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ESTUDIOS

ALGUNAS BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA

TESTIFICAL EN EL PROCESO PENAL
ENRIQUE RUIZ VADILLO

Magistrado del Tribunal Constitucional.

Ex-presidente de las Salas Penal y Social del Tribunal Supremo.
Presidente del Instituto Europeo de Espaa

El proceso penal. Su naturaleza y sus principales fines.

Que es, en definitiva, el proceso penal? No otra cosa que un instrumento tcnico
para enjuiciar comportamientos tipificados como infracciones penales en los corres-
pondientes Ordenamientos jurdicos de acuerdo con el Sistema que en cada caso
impere.
Si se est en un Estado de Derecho Democrtico y Social como el nuestro y tantos
otros de nuestro entorno cultural, el problema cambia porque hay que exigir ms
cosas y ms garantas. No es lo mismo, ha dicho Federico Carlos Sainz de Robles,
Estado de Derecho que Estado como Derecho. No se da aquel por la mera existencia
de un grupo social de normas o mandatos reguladores de la convivencia. La existencia
de un Estado de Derecho requiere algo ms que la presencia de normas jurdicas.
All donde estas no otorguen una garanta suficiente para el respeto de las libertades
fundamentales del individuo y donde no supongan un lmite y cauce a la voluntad
de los titulares del Poder, cuyo ejercicio quede por encima o al margen del Ordenamiento,
no existen las condiciones propias de un Estado de Derecho.
Todas las precauciones son pocas a la hora de enjuiciar penalmente a una persona.
Como seal, con acierto, Carnelutti la pena comienza con la primera citacin judicial.
A partir de ese momento y de alguna manera, puede quedar erosionada la presuncin
de inocencia. De ahi, la delicadeza con la que siempre hemos de actuar en los pro-
cedimientos penales.
Los derechos fundamentales son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, ha dicho el TC en Sentencia de 14 de julio de 1981,
en cuanto sta se configura como marco de la convivencia justa y pacifica, plasmada
histricamente en el Estado de Derecho y ms tarde en el Estado social de Derecho
o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin.
Los principios de publicidad y oralidad, instaurados por la LECrim. en nuestro
ordenamiento procesal penal, no solo constituyen elementos esenciales del sistema
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acusatorio en que se inscribe nuestro proceso, sino que tienen el valor que les otorga
el reconocimiento constitucional efectuado en el art. 120.1 y 2 de la Ley Magna.
(STC de 7 de julio de 1988).
El Derecho penal que, como recuerda el profesor Bacigalupo, es un instrumento
de control social, y en el mismo sentido se ha expresado su discpulo, el profesor
Jan Vallejo, exige una contemplacin unitaria de todas sus manifestaciones: del Derecho
penal sustantivo, del procesal penal y del penitenciario, (pensemos en la tutela judicial
efectiva, en la prohibicin de indefensin, en la presuncin de inocencia, en el principio
in dubio pro reo, etc.).
La historia de los pueblos que unidos, a veces de manera inconsciente e invisible,
buscan las frmulas ms eficaces para el establecimiento de una convivencia en paz
basada en el Derecho, es, muchas veces, rectilnea aunque en ocasiones, desde una
perspectiva de inmediatividad temporal, no lo parezca. Como ha dicho el profesor
Tiedemann, los Estados de nuestro entorno cultural viven actualmente bajo el influjo
de unos vientos de reforma del proceso penal que tienden a hacer de l un eficaz
sistema de garanta de los derechos fundamentales.
El proceso penal pretende descubrir la verdad real o histrica para sobre ella condenar
al culpable de un delito o para absolverle, como seala el profesor Gimeno Sendra.
Pero que verdad?, qu podemos hacer y qu est prohibido en la bsqueda de
esa verdad?.
En primer lugar hemos de recordar que nadie ser ms vctima de un proceso
y an mas en un proceso penal propiamente dicho, que el acusado inocente. Por
esta razn todos los Ordenamientos jurdicos de nuestro entorno poltico y social
establecen, en general dos principios autnomos: la presuncin de inocencia, (art.
24.2 CE.) y el in dubio pro reo. En este sentido, las Reglas Mnimas de Mallorca,
en cuya redaccin tuve el honor de participar al lado de los profesores Cobo del
Rosal, Bacigalupo, Tiedemann y del Representante de Naciones Unidas, Pedro
R. David, entre otros ilustres especialistas.
Se va a juzgar a una persona humana, a una mujer o a un hombre y quin sabe,
si ese acto de enjuiciamiento marcar su existencia mientras viva. Por ello, ha de
eliminarse el celebre banquillo de los acusados que habrn de estar sentados al lado
de su Abogado Defensor, (la Abogaca es una de las piedras bsicas de un Estado
de Derecho) y reforzarse todo el sistema de garantas para evitar que el error judicial,
(siempre posible) impere sobre la verdad. En este sentido, la Ley Orgnica 5/1995,
de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado en su art. 42.2 que, a mi juicio, es ya trasladable,
sin ms, al resto de los procesos penales, que dice: El acusado o acusados se encontrarn
situados de forma que sea posible su inmediata comunicacin con los defensores.
La verdad que el proceso penal trata de descubrir. Sus lmites.
El descubrimiento de la verdad tiene, a mi juicio, dos limites bien precisos y concretos:
1. La utilizacin de la tortura, fsica o psquica para cuantos intervienen en el proceso
y dentro de ella, generalizando, el uso de amenazas, coacciones, promesas y un largo
etc. 2. La aplicacin del principio de proporcionalidad que la doctrina cientfica
ha puesto muy de manifiesto (recordamos la tesis doctoral del profesor Gonzlez-Cullar
Serrano) y que tanto el TC como el TS han asumido de manera muy incondicionada,
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aunque es necesario que esta asuncin la lleve a cabo tambin y, acaso, sobre todo,
el Poder legislativo.
Obsrvese que dentro del Derecho penal se incluyen comportamientos dolosos y
culposos, aunque con acierto el art. 12 del Cdigo penal nuevo, de 1.995 establece
que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente
lo disponga la Ley (cfr. el estudio del profesor Torio respecto del deber objetivo
de cuidado en los delitos culposos y cuantos se han dedicado a este importante tema).
Detrs de los delitos de imprudencia, (v. art. 142.1 del Cdigo penal nuevo respecto
de la imprudencia grave causante de la muerte de otro, 152 respecto de las lesiones
causadas por imprudencia grave, etc.), existen problemas indemnizatorios especialmente
importantes en los que tambin la prueba testifical alcanza una dimensin esencial
porque muchas veces es nica.
La STC de 6 de febrero de 1.995 fija, siguiendo una doctrina muy consolidada,
las exigencias de la prueba para que quede enervada la presuncin de inocencia: solo
se puede condenar con verdaderas pruebas de cargo, practicadas precisamente en
el juicio oral con todas las garantas, salvo excepciones muy cualificadas: materiales,
(que no se puedan reproducir en el juicio oral), subjetivas (con intervencin del Juez),
objetivas (que haya posibilidad de contradiccin) y formales (reproduccin en el juicio
oral).
El procedimiento penal sirve, por consiguiente, para avanzar desde la posibilidad
fortalecida incoar diligencias penales, pasando por la probabilidad acentuada procesar
o inculpar hasta llegar a la certeza jurdica sentencia flanqueada por los dos principios
de presuncin de inocencia e in dubio pro reo.
Los principios que gobiernan el proceso penal son todos ellos interdependientes,
(y a su vez estn intimamente relacionados con el Derecho penal sustantivo y con
el Derecho penitenciario, pensemos en este orden de cosas, en Jescheck, y en este
sentido me remito a la magnfica traduccin de la 2.a edicin de su Tratado llevada
a cabo por el profesor Manzanares Samaniego), de tal manera que sin la confluencia
armnica de todos ellos el resultado traicionar siempre la finalidad del Sistema. As,
cuando un juez de instruccin haya de tomar la determinacin de interceptar un
telfono, o de decretar la entrada y registro en un domicilio, u ordenar una intervencin
corporal, lo primero y bsico que habr de considerar es si se dan o no los presupuestos
legales para acordarla y despus si existe proporcionalidad en el sentido de precisar
si las consecuencias de la medida a adoptar se justifican por los efectos que de ella
se esperan en funcin de la naturaleza y gravedad del delito que se investiga. A mi
juicio, nicamente aquellos delitos que en el Cdigo cuya vida se cuenta ya por das
llevaban aparejada pena privativa de libertad superior a seis aos y que en el nuevo
Cdigo podra, acaso, venir referida a las infracciones sancionadas con una pena de
prisin superior a tres aos de acuerdo con el art. 33.2.a. del nuevo Cdigo penal
que segn su estructura es una pena grave, pueden justificar medidas de esta naturaleza
tan excepcional.

La prueba testifical. Su naturaleza y problemas que presenta.

Y con este pequeo prlogo nos enfrentamos ya con el tema de este trabajo: la
prueba testifical. Es evidente que el resultado del proceso penal depende bsicamente
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de las pruebas. Ah est la centenaria y sabia Ley de Enjuiciamiento Criminal para

acreditarlo.
Qu pruebas se pueden utilizar, cundo y cmo. Es decir, es preciso constatar
la legitimacin respecto de la originacin y desarrollo de la prueba.
Estoy convencido de que muchos jueces, y entre ellos quien ahora escribe, se han
quedado ms tranquilos a la hora, tantas veces dramtica, de dictar sentencia con-
denatoria, cuando la decisin se toma sobre la base plural de una prueba directa
e indirecta y, en ltimo caso, sobre la llamada prueba indirecta, circunstancial o por
indicios con preferencia sobre la directa. La prueba ms incuestionablemente directa
es la testifical cuando viene, referida a aquellas personas que vieron o dicen haber
visto la realizacin del delito y, sin embargo, las dudas y las inquietudes son, para
el juzgador en muchas ocasiones en muchas ocasiones, sus compaeras inseparables
como enseguida trataremos de explicar.
Dentro de la prueba, siguiendo a la profesora Delmas-Marty y a sus colaboradores,
en un magnfico tratado sobre Procedimientos penales en Europa, aparecido en
noviembre del pasado ao 1995, en Pars, editado por Puf, el tema se puede dividir
en dos apartados. El primero trata de un cierto nmero de principios generales con-
cernientes a la prueba en el proceso penal: la necesidad de establecer por las pruebas
la culpabilidad del acusado, la afirmacin de la presuncin de inocencia, (y las reglas
que la desarrollan en cuanto a la carga de la prueba), el nivel de certidumbre que
alcanzan, (rgimen de intima conviccin o nocin de fuera de duda razonable),
los medios de prueba (libertad de pruebas y sus lmites, la nulidad, el principio de
oralidad, etc), en fin, la apreciacin de las pruebas, (la libre apreciacin de las pruebas
y los mtodos que existen para asegurar que el juez de los hechos ejerce de una
manera racional su poder de libre apreciacin). El segundo apartado aborda un cierto
nmero de cuestiones ms prcticas concernientes a la administracin de las pruebas.
Se trata de determinar los problemas de la responsabilidad de la investigacin y pro-
duccin de pruebas, para despus estudiar, si procede, la comunicacin de las pruebas
practicadas a los expertos, a los efectos consiguientes.
Y con estas consideraciones generales entramos en el examen de la prueba testifical
no sin dejar constancia de algunos datos que consideramos de inters sobre lo que
sucede en algunos paises de Europa, con carcter muy amplio, (Alemania, Blgica,
Francia, Italia, Reino Unido de Gran Bretaa).
En general, suele distiguirse la fase en la que la declaracin del testigo se produce:
ante la polica, el Ministerio Pblico, el Juez de Instruccin y el Tribunal Juzgador.
Tambin se tiene en cuenta que el delito sea o no flagrante.
La retencin de un testigo solo puede hacerse el tiempo necesario para recibirle
declaracin.
Ninguna disposicin legal fija el nmero de testigos, pero s la obligada notificacin
a las dems partes para que puedan efectuar las comprobaciones que estimen necesarias
o convenientes.
La prestacin de juramento o de formulas de anloga significacin suele ser prctica
habitual a fin de dar una cierta solemnidad al acto.
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Las sanciones penales consecuencia de declaraciones falsas solo se originan en prin-
cipio respecto de las manifestaciones vertidas en el plenario.
La inexcusable presencia de la oralidad, porque solo esta modalidad permite establecer
la culpabilidad del acusado, debiendo ser testigos directos y no de referencia, como
norma general.
El juez debe controlar la prueba de testigos pero, en principio, no debe plantearle
cuestiones, salvo excepciones. Excepcionalmente, el juez dispone de poder oir a un
testigo que las partes no han citado.
La audicin de un testigo puede ser reemplazada por la lectura de lo manifestado
en un proceso verbal, respecto de las declaraciones prestadas ante un juez, en caso
de ausencia, de enfermedad, de alejamiento espacial, de fallecimiento, de enajenacin
mental o cuando el Ministerio Pblico y el acusado consientan.
Pueden actuar como testigos menores o incapaces mayores con consentimiento
de sus representantes legales.
Hay limitaciones respecto de las comparecencias: por razones morales (referirse
al cnyuge, prometido o parientes; en Espaa habr que admitir en este sentido los
supuestos de parejas de hecho, cfr. cdigo penal nuevo); por motivos profesionales,
(eclesisticos, mdicos); por razones de la funcin (una autorizacin respecto de jueces
y funcionarios es necesaria. La solicitud de declaracin puede ser rechazada si perjudica
los intereses del Estado. Y tambin si existe el peligro de que el propio declarante
o sus familiares puedan ser perseguidos).
El precepto del CPN al que nos referimos es el art. 454 que, en mi opinin, puede
ser aplicado en este caso por va analgica: Estn exentos de las penas impuestas
a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se hallen
ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad.
Debe infrmasele al testigo del deber que tiene de ser veraz y prestar juramento
a travs de algunas de las frmulas existentes y puede ser sancionado si falta a la
verdad.
En determinados casos puede ser asistido de un Defensor y rehusar las respuestas
en las cuestiones que le deshonren o afecten a su vida privada.
El testigo puede servirse de notas escritas.
Se trata de aspectos que he tomado en general de la lectura de la obra ya citada
de derecho procesal penal dirigida por la profesora Mireille Delmas-Marty y de otros
trabajos de derecho comparado que pueden servir de orientacin en nuestro estudio.
1 testigo que en un futuro inmediato puede ser acusado.
Finalmente debemos hacer una simple referencia al testigo que probablemente se
transformar en inculpado, al cual, a modo de precaucin, se le suele participar que
prestar su declaracin sin recibrsele juramento o promesa de decir verdad y con
asistencia de un abogado de su eleccin o, en otro caso, designado de oficio. Si
no se hace de esta manera, la declaracin ser nula y as lo ha mantenido la jurisprudencia
de la Sala Penal del Tribunal Supremo.
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EI testigo prueba principal y, a veces, nica en el proceso penal.

El testigo es, dice el profesor Moreno Catena, una persona fsica, en todo caso
* ajena al proceso, citada por el rgano jurisdiccional (o en la fase de instruccin por
el encargado de la investigacin), a fin de que preste declaracin de ciencia sobre
hechos pasados, relevantes para la averiguacin y constancia de la perpetracin de
los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificacin, y, en
la calificacin de los delincuentes.
Tambin el Ministerio Fiscal puede ordenar la presencia de una persona, en concepto
de testigo para recibirle declaracin, de acuerdo con lo establecido en su Estatuto
Orgnico. (V. art. 5).
Igualmente pueden convocar a las personas que estimen conveniente para que declaren
como testigos, las Comisiones de investigacin de la Cmara de Diputados y del
Senado, de acuerdo con el art. 76.1 CE.
Dentro de un concepto amplio de la figura del testigo pueden recibir este nombre
los coimputados que respecto de los dems son o pueden ser testigos, la victima,
que carece de un status jurdico propio, el perjudicado y cuantos puedan, en virtud
de lo que han visto, de lo que han oido o percibido, prestar su colaboracin en
el descubrimiento de la infraccin penal.
No hay, como ya dijimos, limitaciones: los menores pueden ser testigos y tambin
los enfermos mentales aunque en uno y otro caso es aconsejable oir a los expertos
sobre las consecuencias que la declaracin pueda tener desde el punto de vista de
su equilibrio psquico y de su salud mental.
Por otra parte, como lo demuestra la prctica frecuentemente, es evidente que una
persona que est tericamente en condiciones de ser testigo, en la realidad puede
no estarlo. Se trata, en definitiva, sobre las posibilidades que una persona tiene de
ser veraz desde un punto de vista fsico y psquico, tema extraordinaramente abandonado
cuando todos cuantos intervienen en la Administracin de Justicia debieran espe-
cializarse en la Psicologa del testimonio desde la perspectiva judicial siendo de elogiar
en este sentido el esfuerzo llevado a cabo por el Consejo General del Poder Judicial
al organizar cursos sobre tan importante materia.
Por ello, aunque apenas se hace, es conveniente y a veces hasta necesario realizar
una especie de depuracin del testigo para comprobar si subjetiva y objetivamente
puede ser creble su declaracin. No slo las tachas legales, (aunque no sean tales;
cfr. art. 436 LECr.), sino otras circunstancias valiosas pueden hacerse notar. Desde
el punto de vista objetivo hay que comprobar si el testigo est en condiciones (si
estuvo y est en situacin de declarar con visos de verosimilitud. Por ejemplo, estado
fsico respecto de la visin, del odo, de la percepcin sensorial y, despus, con qu
grado de fiabilidad puede aceptarse la declaracin en funcin de las dems circunstancias
concurrentes en concreto: tiempo de exposicin del presunto delincuente, duracin,
en su caso, de la conversacin con el mismo o con otra u otras personas, color
de la persona identificada. De ah la imprescindible atencin que ha de prestarse
a la rueda de reconocimiento. Si el presunto violador fue un negro y en la rueda
se sitan cuatro blancos y un negro ser bastante probable que, con la mejor buena
fe, la vctima identifique al negro si sus caractersticas fsicas no difieren grandemente
de las del agresor. En estos casos es procedente, colocar en la rueda a cinco negros
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y lo mismo decimos si se trata de un agresor blanco u oriental o de caractersticas
ms o menos especificas o sobresalientes: altura, delgadez o gordura, tipo acusado
de nariz, etc.
En cambio, de los careos no soy, en principio, partidario. En mi etapa de juez
casi prescind de ellos porque me convenc que el que ms firmeza demostraba no
era siempre el que estaba ms limpio de culpa, sino el ms osado y violento. Pero,
obviamente, en algunas ocasiones, y la practica lo demuestra frecuentemente, son
imprescindibles debiendo en tales casos, conociendo bien a los sujetos que son sometidos
a careo, captar la veracidad o inveracidad de sus manifestaciones.
El trato ha de ser siempre (tambin para los inculpados, pero aun ms, si cabe,
para los testigos), correcto y de respeto y quien presida el acto debe evitar a toda
costa el acoso en que, a veces, casi sin darse cuenta quien interroga, se somete a
los testigos.
Con un estudio previo cuidadoso se puede poner bien de relieve las falsedades
de determinados testimonios. Recuerdo de un atraco a mano armada, en el que la
defensa trajo a varios testigos para declarar que el da y la hora en que el hecho
ocurri no poda estar en el lugar de autos. Uno de ellos, un peluquero de una ciudad
prxima a Bilbao manifest con rotundidad, que aquel da y en aquella hora haba
estado cortndole el pelo y afeitndole. Mi pregunta fue esta me quiere Vd. decir,
por favor, cuales fueron los clientes que en la maana o en la tarde de tal da estuvieron
en su establecimiento?. Me contesto que eso era imposible de decir. No le pregunt
ms. Hay que estar en guardia frente a quienes, sin escrpulo alguno, faltan a la
verdad como testigos.
A veces suceden cosas graciosas. Me cont un ilustre Catedrtico y Abogado, despus
Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo, don Vicente Guilarte, a quien
recuerdo con verdadera devocin, que en un pleito civil en el que estaban citadas
bastantes personas, en Valladolid, un grupo de personas se situ en una esquina de
la antesala donde haba de practicarse la prueba testifical y al pasar ante ellos, el
magistrado juez de Primera Instancia se le ocurri preguntar: quienes son ustedes?.
Y uno de ellos con ingenuidad y firmeza contest: Sr. somos los testigos falsos
Y cuando fueron llamados, el magistrado tuvo con amabilidad la ironia de indicar:
Ahora se va a recibir declaracin a los testigos falsos. El terror de quien los haba
propuesto, que no era mi Maestro, no necesita de mayores explicaciones.
El imputado. Obviamente, como ya dijimos, un coimputado puede actuar como
testigo respecto de otras personas intervinientes en el hecho delictivo. Por ejemplo,
una violacin perpetrada por tres individuos, dos que realizaron el acto carnal con
la mujer y un tercero que estuvo presente en el atentado a la libertad sexual de
la mujer, aunque no lo llev a cabo; y que puede ser condenado como autor por
cooperacin necesaria, (art. 14.3 CPV y art. 28.b.CPN). En muchas ocasiones, uno
de los imputados, en el juicio oral da una versin distinta de la que haban facilitado
todos ellos conjuntamente e incluso ms prxima a la que haba dado la propia vctima
habiendo servido de soporte importante a la hora de formar su conviccin el Tribunal.
Por consiguiente, testigos pueden ser todas las personas, otra cosa es su Habilidad.
El coimputado puede pues, transformarse en genuino testigo, siempre con especi-
cifcidades, cuando, en ocasiones, habiendo sido ya juzgado, acude al juicio oral de
sus colegas solo como testigo. Al relatar lo sucedido puede beneficiar a alguno o
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a todos sus compaeros o perjudicarles. Por otra parte es frecuente que el participe
que no tiene ya nada que perder porque est condenado a penas altsimas que
desbordan los limites legales, (art. 70. regla 2.a del Cdigo penal prximo a ser derogado
y 76 del nuevo), asuma todas las responsabilidades cuando toma conciencia de que
al hacerlo as l no sufre, al menos en principio, ningn perjuicio y que, en cambio,
puede recibir contraprestaciones y gratitudes diversas de aquellos a quienes va a beneficiar.
El Tribunal Supremo, Sala Penal, al tratar de este tema ha fijado unos criterios
que aunque se refieren bsicamente a los coimputados tienen una evidente proyeccin
a todos los supuestos. En efecto, en una copiosa jurisprudencia ha exteriorizado las
prevenciones que han de tomarse para calibrar la veracidad de la declaracin de un
coimputado. As, la STS 2.a, de 10 de noviembre de 1994 dice que no deben los
jueces fundar su resolucin en la mera acusacin del coimputado sic et simpliciter,
pero que tampoco se puede desdear su versin que debe ser considerada en funcin
de los factores particularmente concurrentes, singularmente la personalidad de los impli-
cados en el hecho y las relaciones habidas entre los distintos acusados.
Si la declaracin del coimputado pudiera responder a motivaciones espurias (odio,
enemistad, propsito de obtener ventajas penales o penitenciarias o de otra naturaleza,
etc) habra entonces mayores razones para la escrupulosidad y la desconfianza (STC
7 de julio de 1988 y STS 2.a de 14 de septiembre de 1994.
Todava ofrece mayores dificultades cuando la declaracin del coimputado se trae
al juicio oral a travs del acta del juicio anterior celebrado solo para aquel en cuyo
supuesto, como ya hemos visto, no habiendo posibilidad de efectiva contradiccin
ni tampoco, obviamente, de inmediacin, las reservas, aun leyndose la correspondiente
manifestacin, como es preceptivo, de acuerdo con el art. 730 LECr. son, han de
ser, extraordinariamente grandes.
Sobre el valor de la declaracin del coimputado fallecido trata la STS 2.a, de 12
de mayo de 1995, en los trminos que son procedentes, de acuerdo con los principios
que gobiernan esta institucin, sometindola a las exigencias comunes a la prueba
testifical.
La vctima. Ya lo dijimos. Ni la vctima ni el perjudicado tienen un status procesal
especial: son testigos, si efectivamente pueden dar noticia del delito que se juzga.
Si nos fijamos, salvando todas las distancias que quieran salvarse, los problemas
que antes exponamos respecto de los imputados son trasladables, mutatis mutandis
a las vctimas y, en general, a todos los testigos, sobre cuyas declaraciones el Tribunal
Supremo expresa sus inquietudes, no para suplir al Tribunal de Instancia, sino para
obtener un principio de cohesin y armona en todos los enjuiciamientos.
No quiere esto decir que todos los testigos declaran bajo sospecha, que de todos
se piensa en su inveracidad, en que por unas u otras razones van a mentir. En absoluto,
pero como es mucho lo que en un proceso penal se juega el inculpado o los inculpados
y la propia sociedad la toma de medidas para contrastar la veracidad del testimonio
habr de ser, si se hace todo con respeto y consideracin a cualquiera que sea el
declarante, un dato muy importante.
La vctima o el perjudicado pueden tener inters en la declaracin de responsabilidad
penal del solvente porque saben que es la nica salida que tiene para recibir la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios (a salvo la que pueda corresponder,
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de conformidad con el ordenamiento jurdico a las vctimas del terrorismo o de los

atentados contra las personas originadores de muerte o de lesin corporal, invalidante
o no). Pensemos en los delitos de violacin o, en general, de agresiones sexuales,
en las estafas y apropiaciones indebidas, etc.
En muchas ocasiones, producido el delito, parece que lo nico que, a veces, interesa
a la vctima, y ello es humano, es el resarcimiento. Recuerdo de un supuesto, calificado,
provisionalmente, como homicidio frustado con dolo eventual (prescindiendo ahora
de los problemas tcnicos de esta figura; en la actualidad ha desaparecido la figura
de la frustacin y slo sobrevive la tentativa conforme al artculo 15 del nuevo Cdigo
Penal), porque en la carretera un individuo haba materialmente y en varias ocasiones
cerrado el paso a otro hasta el punto de producirse una fuerte colisin en la que
pudo perder la vida el conductor del coche perseguido. Las declaraciones de la
vctima eran expeluznantes, casi de pelcula ficcin. Pues bien, llegado el juicio oral,
habiendo recibido aquella una muy generosa indemnizacin, segn supimos despus,
su declaracin fue de tal naturaleza que daba la sensacin de que el responsable
del accidente era ella. Se leyeron sus declaraciones en la fase de instruccin y qued
tan anonadada que no supo ni que decir como explicacin, aunque fuera mnima,
al giro espectacular que haban tenidos sus manifestaciones.
Pero es evidente que siendo la declaracin de la vctima o del perjudicado apta
para enervar la presuncin de inocencia, principio constitucional bsico en nuestro
Ordenamiento, es lgico que, como ya indicamos, se tomen todas las medidas que
sean procedentes, en cada caso, para depurar las correspondientes declaraciones. En
este sentido, es bien sabido que el testimonio del testigo-vctima es prueba a valorar
de forma libre, como toda la prueba testifical de la cual forma parte. (V. Providencias
del TC de 11 y 26 de febrero dea 1990, Autos TC de 12 de noviembre de 1986,
13 de enero de 1988, y SSTS 2. de 2 de abril y 2 de mayo de 1992 y 26 de
mayo de 1993). En los procesos por el delito de violacin intimidativa no suele haber
otros testigos que la mujer agraviada. Tomando en consideracin que condenar por
la declaracin de un slo testigo es posible pero al mismo tiempo muy arriesgado
conviene, todava ms en estos casos extremos, si cabe hablar as, agotar todas las
posibilidades de acierto, escudriando todos los datos existentes y captando cuantas
contradicciones puedan ser habidas para descubrir la verdad.
En resumen, toda persona que haya visto, odo o percibido algo que pueda tener
relevancia en el descubrimiento de una infraccin penal, cuanto ms grave, ms puede
y adebe testimoniar, incluyendo los testigos menores de edad, como ya dijimos (SSTS
2. de 31 de octubre de 1992 y 5 de abril de 1994). Tambin son vlidas en el sentido
ya expuesto, las declaraciones del testigo deficiente mental lo que es compatible, adems,
de lo que ya dijimos con la adopcin de aquellas medidas que puedan servir de
orientacin para calibrar su valor, incluido el informe de un experto y del representante
legal y las que tome el Juez o Tribunal sentenciandor o el instructor en la fase de
investigacin y de plenario, respectivamente.
Testigos de referencia. Como dice la STC de 21 de diciembre de 1989, conforme
a reiterada doctrina del mismo, la presuncin de inocencia consagrada en el artculo
24.2 CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoracin
de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales
por imperativo del art. 117.3 CE. y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente
en autnticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para
desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su
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resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo
lo atinente a la participacin que en l tuvo el acusado pues la inocencia de la que
habla el artculo 24 CE ha de entenderse en el sentido de no autora, no produccin
del dao o no participacin en l. Y aade: Es cierto que en la generalidad de los
casos, la prueba de referencia es poco recomendable y de ah el justificado recelo
jurisprudencial sobre ella pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate
sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que
no han comparecido en el proceso y es por ello por lo que como criterio general,
cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente
el hecho por probar, el rgano judicial debe orlos directamente en vez de llamar
a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e, incluso, cuando
los funcionarios de Polica tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales
pueden ausentarse al extranjero, deben trasladarlos inmediatamente ante la autoridad
judicial a fin de que bajo la necesaria contradiccin exigida en el artculo 448 LECrim,
sean interrogados dichos testigos en calidad de prueba sumarial anticipada. Pero esta
lgica prevencin no puede llevar a la conclusin de que la prueba testifical de referencia
constituya, en todo caso, una prueba mediata, indirecta o de indicios o que slo
tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo
de los hechos sobre los que declara pues es obvio que el testimonio de referencia
puede tener distintos grados segn que el testigo narre lo que personalmente escuch
o percibi audito propio o lo que otra tercera persona le comunic audito alieno
y que en algunos supuestos de percepcin propia, la declaracin de ciencia prestada
por el testigo de referencia puede tener idntico alcance probatorio respecto de la
existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba
testifical directa.
La STS 2.a de 11 de marzo de 1994 dice: Los policas que declararon en el juicio
oral son, en verdad, slo testigos de referencia pues el sentido de su percepcin depende
de lo dicho por otra persona que no fue propuesta como testigo y que tampoco
prest declaracin ni en la Polica ni en el Juzgado de Instruccin. En efecto, los
Policas manifiestan que los elementos del delito no slo pudieron comprobarlos median-
te su percepcin sensorial, sino a travs de explicaciones dadas por otro que corrobor
las sospechas que los funcionarios tenan. Los testigos de referencia no pueden fun-
damentar la condena del acusado por s solos, sobre todo cuando, tanto la Polica
como el Fiscal han podido, sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo
referido para que fuera interrogado por la Defensa, el procesado y el propio Tribunal.
De lo contrario, se daran por vlidas las declaraciones de una persona que no pudo
ser interrogada por el procesado y su defensa en los trminos del artculo 6.3, d),
CEDH, que no prest juramento y que no declar ante el Tribunal. Ello importa
una vulneracin del derecho a ser juzgado con todas las garantas en el sentido del
artculo 24.2 CE, que se ha prescindido totalmente del principio de inmediacin y
del de contradiccin.
En mi opinin, la prueba testifical de referencia slo puede actuar como com-
plementaria de otra, directa o indirecta, porque si se le da valor propio los riesgos
son evidentes y muy graves. Pensemos en el Polica que cuando traslada al detenido
desde el lugar de los hechos a la Comisaria, oye su confesin sin la presencia ni
asistencia de un Abogado. Llegado al centro policial el inculpado se niega a declarar
y tampoco lo hace ante el Juez de Instruccin. No existe ninguna otra prueba. En
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el juicio oral acude el polica que declara lo que oy, negando la versin el acusado.
Si valiera esta manifestacin policial como prueba de la acusacin, las garantas esenciales
del proceso penal, en todas sus fases, habran desaparecido o se habran oscurecido
de manera muy grave. Salvando las distancias y todas las matizaciones que quieran
llevarse a cabo, el supuesto es trasladable a los testigos. Por ejemplo, la Polica recibe
en la calle la denuncia de una mujer que manifiesta haber sido agredida sexualmente
o de una persona que relata un atentado de dos personas para robarle. En la conversacin,
los policas de servicio escucharon las versiones de las presuntamente vctimas pero
como estas, por unas u otras circunstancias, no llegaron a declarar y se ignoran sus
domicilios, no acudieron al juicio oral. Estas manifestaciones de la polica, con todas
las consideraciones debidas al trabajo difcil y tantas veces ingrato que llevan a cabo,
no podrn servir, en principio, para fundamentar en ellas una condena.
Por estas razones, una vez ms, he de proponer como lo vengo haciendo desde
hace mucho tiempo sin xito, que la LECrim se rectifique en el sentido siguiente:
Cuando se trate de un delito grave, sobre todo si se sospecha que el testigo, en
sentido muy amplio, no va a poder comparecer al acto del juicio oral, el Juez de
Instruccin le oir, citando, previamente, al Ministerio Fiscal, a la Acusacin particular
si est personada, al acusado y a su Defensor y si no est designado lo nombrar
de oficio, todo ello bajo la presencia del Secretario judicial que dar fe de lo all
acontencido que ser grabado en un video y remitido junto a las dems actuaciones
al Tribunal sentenciador. En el acto del juicio oral se proceder a visionar lo recogido
en el video pudiendo las partes solicitar del Tribunal la detencin de imgenes para
hacer observar aquellas circunstancias que estimen de importancia desde sus respectivas
posiciones procesales.
De esta manera habra, dentro de unas mnimas limitaciones, inmediacin y con-
tradiccin, aunque fueran relativas. Actuar como ahora se hace, en mi opinin, deja
en situacin de indefensin, mayor o menor, segn los casos, al acusado, puesto que
al testigo, especialmente cuando es de cargo, es tan importante orle como verle.
Los gestos, la mirada perdida, el temblor de la voz en determinadas preguntas, etc.
pueden permitir, con la ayuda de un informe tcnico psicolgico cuando sea preciso,
que muchas veces lo es, el descubrimiento de la verdad con toda clase de garantas,
de esa verdad que se persigue, no a cualquier precio o a toda costa, en el proceso
penal sino slo dentro del ms escrupuloso respeto a los derechos de la persona
que es objeto de enjuiciamiento.
Testigos ocultos. Es evidente que cada sociedad ha de tener sus propias y especficas
exigencias porque los presupuestos histricos, culturales y sociolgicos, en general,
sobre los que se mueve, no son los mismos. Recientemente visit una querida nacin
donde los Jueces, los Fiscales y los testigos actan ocultamente y siempre, por con-
siguiente, sobre el papel, sin ningn tipo de identificacin.
En Espaa hemos avanzado mucho en este orden de cosas en relacin con las
garantas que deben rodear al proceso penal y en este sentido puede afirmarse de
l que es conforme a los principios y mandatos constitucionales y, a su vez, y por
consiguiente a los Instrumentos Internacionales suscritos por Espaa. El estudio com-
parativo entre los distintos regmenes juridicos en relacin con la prueba en el proceso
penal entendemos que permite que nos encontremos satisfechos del nivel alcanzado.
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Pero el problema tambin se presenta especialmente en la llamada criminalidad
organizada: Terrorismo, trfico de drogas, prostitucin infantil y juvenil, grupos mafiosos
de una u otra naturaleza, a veces actuaciones de corrupcin en grandes empresas
o en determinados centros de poder, incluidos a veces, por desgracia, oficiales y de
especial significacin, como los que hemos vivido y vivimos lamentablemente, etc.
Ser testigo de cargo de algunos de estos casos supone jugarse mucho, se teme
hasta por la propia vida del testigo: Atentados, represalias, etc. Durante los muchos
aos que fui Fiscal en la Audiencia de Bilbao recuerdo que, a veces, sin la trascendencia
a la que acabamos de hacer referencia, suceda que determinadas personas de condicin
humilde tenan miedo a enfrentarse, a travs de su testimonio a la persona poderosa
del pueblo pequeo, sabiendo las consecuencias que ello poda tener para ellas. Lo
mismo constat en mi poca de Juez de instruccin en otras provincias. Cuando
tena la impresin de que el hecho delictivo se poda probar por otras vas, sola
prescindir de estos testigos para no ponerles en esta difcil situacin. Y el sistema,
en general, me parece que dio buen resultado. El temor de los testigos, cuando se
trata de causas muy graves, en las que por detrs aparece una mafia o algo que
a ella se asemeje, es razonable y cuanto sea de razn ha de ser contemplado con
humanidad por el Ordenamiento Jurdico.
Pero, a veces, esto no es posible y la persona tiene que acudir a declarar. La
STC de 28 de febrero de 1994 se refiere a las lesiones esenciales en que fundamenta
su queja el actor: La afirmacin de que la declaracin de la vctima del delito y
de la otra testigo propuesta por la acusacin pblica (madre del perjudicado), se prestaron
en el acto de la vista sin ser ni vistos ni odos por la defensa o, dicho de otro
modo, fuera de la Sala de Audiencia y por tanto, sin la presencia del acusado ni
de su representacin y defensa procesales, Resumiendo, para no hacer interminable
la cita de tan interesante sentencia, hay que decir que los citados testigos fueron
examinados sin ser vistos pero no sin ser odos por la defensa, entendiendo, en definitiva,
que no hubo vulneracin del derecho a un juicio pblico con todas las garantas.
El TEDH ha examinado tambin el problema en bastantes sentencias reconocindose
en ellas la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias
y de permitir, al mismo tiempo, el enjuiciamiento y condena de delincuentes per-
tenecientes a bandas organizadas o miembros de la gran criminalidad (sentencia de
20 de noviembre de 1989, caso Chilla y Kostovski), mostrando, asimismo, comprensin
hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboracin de los ciudadanos con
la polica en la lucha contra la criminalidad (sentencia de 27 de septiembre de 1990,
caso Windisch), aunque en todo caso ha estimado contrario a las exigencias derivadas
del CEDH la condena de un acusado sobre la base de testimonios annimos, entendiendo
que tales declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal,
por la defensa o por ambos conduce a una restriccin de la defensa al imposibilitar
la contradiccin ante el rgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o
culpabilidad (sentencia de 15 de junio de 1992, caso Ludi).
Tambin debemos citar en la misma direccin las sentencias del Tribunal Supremo,
Sala Penal, de 28 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995.
La obstruccin a la justicia. El nuevo Cdigo Penal contempla, a mi juicio, con
mayor precisin y acierto, el problema de la eficacia de la Administracin de Justicia
y de las garantas debidas a quienes tienen el deber ciudadano muy importante de
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colaborar con ella en el descubrimiento de los delitos y de los delincuentes. En este

sentido, creemos que el sistema ha mejorado incuestionablemente.
El artculo 463 dentro del captulo VII que tiene como rbrica: De la obstruccin
a la justicia y la deslealtad profesional, incluido en el ttulo XX (delitos contra la
Administracin de Justicia), castiga al que citado en legal forma, dejare voluntariamente
de comparecer sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal en proceso criminal con
reo en prisin provisional, provocando la suspensin del juicio oral con la pena de
arresto de doce a dieciocho fines de semana y multa de seis a nueve meses. En
la pena de multa de seis a nueve meses incurrir el que, habiendo sido advertido
lo hiciere por segunda vez en causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o
no la suspensin. En los siguientes apartados se pena a los Abogados, Procuradores
o representantes del Ministerio Fiscal, Jueces o miembros del Tribunal y a quienes
ejercieren las funciones de Secretario judicial.
Proteccin penal a quienes intervienen en un proceso penal. En este sentido
el artculo 464 dice as: 1. El que con violencia o intimidacin intentare influir directa
o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, Abogado, Procurador,
Perito, Intrprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuacin
procesal, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de
seis a veinticuatro meses. Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondr
la pena en su mitad superior. 2. Iguales penas se impondrn a quien realizare cualquier
acto atentatorio contra la vida, integridad, libertad, libertad sexual o bienes, como
represalia contra las personas citadas en el apartado anterior, por su actuacin en
procedimiento judicial, sin perjuicio de la pena correspondiente a la infraccin de
que tales hechos sean constitutivos (V. art. 325 bis del Cdigo Penal que dejar de
regir en el prximo mes de mayo).
En este orden de cosas me gustara hacer una pequea observacin complementaria
insistiendo en ideas ya expresadas con anterioridad. Si las declaraciones en la fase
de instruccin, en los casos, obviamente muy graves, asesinatos, terrorismo, trfico
importante de drogas, redes de prostitucin infantil o juvenil, etc. se tomaran en video
(la verdad generalmente se dice en los primeros momentos, no, despus, cuando acaecen
muchas coas que todos sabemos), ni los delincuentes tendran la preocupacin de
obtener cambios sustanciales en las declaraciones de los testigos, ni estos en cambiarlas,
sabiendo que el Tribunal puede ya, en estas circunstancias, optar por unas u otras,
segn proceda.
En resumen, es conforme a Derecho que, en circunstancias muy especiales, y siempre
con la suficiente motivacin, un Tribunal permita en materia penal que un testigo
declare sin ser visto, no sin ser odo con tal de que la contradiccin se pueda hacer
realidad. En mi opinin, tengo dudas de que ello se ortodoxo y considero que cuantas
menos veces se haga uso de esta posibilidad, mejor. Si no existe una clara heterodoxia,
si, al menos, se produce una cierta irregularidad.
Proteccin a testigos en las bases de instruccin y de plenario. Ello es independiente
de la proteccin que ha de llevarse a cabo sobre los testigos, incluidas, ello no necesita
explicitarse las vctimas que ya hemos examinado. La Ley Orgnica 19/1994, de 23
de diciembre, de proteccin de testigos y Peritos en causas criminales, trata de buscar
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solucin a problemas reales, a dificultades muy serias respecto de la libertad sobre

la que han de actuar los testigos y tambin los Peritos en las causas criminales, espe-
cialmente. Un testigo o Perito amenazado, coaccionado, preso muchas veces del terror,
no sirve. Carece de libertad y su testimonio no vale absolutamente para nada.
Hay que conciliar las exigencias de una realidad insobornable: El terror que a muchas
gentes buenas produce declarar como testigos en ciertas causas criminales en las que
detrs existen mafias o grupos terroristas dispuestos a todo y la necesidad de que
se haga efectivo el ius puniendi del Estado con todas las garantas establecidas en
la Constitucin y en el resto del ordenamiento jurdico.
Desde mi punto de vista la Ley citada acierta, en lneas generales, con el problema:
Adopcin de muchas cautelas en la fase de instruccin y mantenimiento de las garantas
sustanciales en el juicio oral para que aquellas no se vuelvan contra las garantas
esenciales del justiciable a las que ya hemos hecho insistentemente, referencia.
La autodefensa del acusado. A ella se ha referido la STC de 6 de febrero de
1995 y ha sido objeto de interesantes comentarios, entre ellos, uno del Magistrado
Martnez Arrieta. La demanda de amparo se apoyaba en el artculo 6.3, d), del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y se proyectaba al derecho del acusado a interrogar
personalmente a los testigos. Queramos o no la Ciencia del Derecho no se improvisa
como tampoco es fcil dominar la tcnica del interrogatorio y hacerlo dentro de los
parmetros exigibles en un proceso.
En mi opinin la correcta armonizacin del principio de presuncin de inocencia,
del derecho de defensa entendido de tal manera que su eficacia sea la mayor posible
y el libre desarrollo de la personalidad, libertad y seguridad del acusado y tambin
el respeto debido a los testigos y a cuantos participan en la Administracin de Justicia
hacen aconsejable que el interrogatorio lo lleve a cabo un Abogado. Otra cosa, pienso,
sera retroceder a base de falsos avances y pseudovanguardismos dicho sea con el
mayor respeto para quienes no piensen as. Otra cosa es, como ya recordamos, que
el acusado tome asiento al lado de su Abogado defensor.
Consideracin final. Tal vez el paso y el peso de los aos han producido en
m, cada da ms, un profundo y me parece que sereno optimismo. En mi modesta
opinin caminamos hacia mejor. Existen guerras fraticidas, terrorismo inhumano, corrup-
ciones escandalosas, pero por fortuna, paralelamente, existen vas de solucin a travs
del Derecho con el soporte de un ordenamiento tambin bsico, establecido por nuestra
Constitucin, de una libertad de expresin y, sobre todo, de informacin, que permite
a los medios de comunicacin no callar cunado quieren y tienen que hablar, denunciando
hechos que los Jueces y Tribunales, en los que confio ilimitadamente juzgarn sin
precipitaciones peligrosas pero tambin sin dilaciones indebidas.
Esta es la grandeza de un Derecho Penal del que con expresin extraordinariamente
feliz del Profesor Beristan, es, en realidad, un manantial de libertades.
Todo el Derecho Penal, el sustantivo, el procesal y el penitenciario sirve a la misma
idea, son la Constitucin negativa del Estado y representan unos lmites infranqueables
al poder, a todos los poderes que con esta visin unitaria de nuestra Ley Fundamental
han de servir a la verdad y por consiguiente a la paz a travs de la Justicia.
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