La Corte Suprema y las medidas

intrusivas: luces y sombras producto de

una nueva mirada
"... El desarrollo de una doctrina jurisprudencial fuerte en estos temas es
una cuestin compleja que seguramente tomar mucho tiempo ms para
asentar criterios razonables y equilibrados. Hay que celebrar que la Corte
haya emprendido esta enorme tarea con mucha fuerza este ao 2014 y
esperar que a futuro tanto la doctrina como la propia jurisprudencia
depuren estas lneas iniciales de desarrollo..."

Viernes, 19 de diciembre de 2014 a las 15:58

Mauricio Duce

El ao 2014 ha sido un perodo en el que la Sala Penal de la Corte Suprema ha hecho un

trabajo muy interesante de desarrollo de criterios jurisprudenciales en materia de medidas
intrusivas, es decir, de diligencias de investigacin que afectan potencialmente derechos
fundamentales, como por ejemplo, los allanamientos de domicilios, las incautaciones de
especies y los exmenes corporales. La tendencia general hasta la fecha, con varias
excepciones obviamente, haba sido la de no abordar muchos problemas que en la prctica
surgen en la interpretacin de los estndares sealados en la ley para otorgar autorizaciones
judiciales y, adems, tener una posicin de bastante deferencia al comportamiento policial
en la ejecucin de las mismas. En ese contexto, la jurisprudencia no haba entregado pautas
o guas claras que establecieran lmites ms precisos en una materia que por su
naturaleza no puede ser slo objeto de regulacin legal, como la ha demostrado la
riqusima jurisprudencia que existe en el rea en pases como Alemania o Estados Unidos.

El escenario descrito parece estar cambiando. La Sala Penal de la Corte Suprema ha

demostrado en varios fallos dictados en el curso de este ao una creciente preocupacin
respecto a las exigencias que deben satisfacerse para conceder autorizaciones judiciales, en
qu casos ellas seran necesarias y la manera que, con o sin autorizacin judicial, stas
deben ejecutarse. A modo ejemplar pueden revisarse diversos casos en donde la Corte se ha

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hecho cargo de la medida de orden y registro de lugares cerrados (artculos 205 y
siguientes del CPP), entre ellos los casos rol n 18.011 de 13 de agosto de 2014 (recurso de
nulidad por causal del artculo 373 a) del CPP); rol n 24.283-2014 de 29 de septiembre de
2014 (apelacin d recurso de amparo); rol n 25.003-2014 de 11 de diciembre de 2014
(recurso de nulidad por causal artculo 373 a) del CPP). A grandes rasgos, todos estos casos
muestran un elevamiento de exigencias para otorgar medidas intrusivas y para ejecutarlas.
Con estas decisiones, la Corte ha dado un claro mensaje acerca de la necesidad de mejorar
y hacer ms estrictos estos procedimientos.

Me parece que si bien puede haber una discusin acerca del mrito de las decisiones
particulares de cada caso, sin lugar a dudas se trata de una tendencia positiva. Ya era hora
de que en temas de tanta incidencia prctica en el resultado de los procesos penales
comenzaran a desarrollarse criterios jurisprudenciales ms precisos, que guen el
comportamiento de los distintos actores involucrados. Tambin era hora de que hubiera una
seal fuerte de la Corte en trminos de exigir a jueces, fiscales y policas un trabajo ms
riguroso en la cautela de los derechos fundamentales que se ven afectados en diligencias
investigativas de carcter intrusivo, en un escenario en donde mi impresin es que las
pautas de comportamiento de todos los actores se han ido relajando con el tiempo. Con
todo, es necesario reconocer que como en toda rea en donde se comienza a desarrollar
una nueva aproximacin a temas complejos las soluciones adoptadas por la Corte
tambin pueden generar algunos problemas y riesgos para el funcionamiento eficaz del
sistema. Por lo mismo, es indispensable que en los futuros casos se ponderen
adecuadamente los valores que existen en juego en ambos lados de la balanza, para
construir una jurisprudencia que, tomndose en serio los derechos fundamentales,
reconozca espacios razonables de actuacin a la persecucin penal cuando se hace el
trabajo bien.

En este contexto quisiera detenerme brevemente en tres recursos de amparo resueltos por la
Corte Suprema el 11 de noviembre de 2014 en el caso conocido como Subcentro de la
Estacin Escuela Militar, donde se imputa el delito de colocacin de artefacto explosivo
previsto en la ley n 18.314 (roles n 27.927-2014, n 27.929-2014 y n 27.932-2014) (hay
algunas particularidades en la imputacin en uno de los casos que obviar para simplificar
el anlisis). Me parece que ellos son un buen ejemplo de las tensiones que esta nueva
mirada de la Corte pueden generar y que podran ser interesantes de considerar a futuro.

Parto entregando informacin de contexto. Los tres recurrentes corresponden a los

imputados del caso, quienes presentaron sendos recursos de amparo ante la Corte de
Apelaciones de San Miguel contra el juez de garanta, lo que dio lugar a un conjunto de
medidas intrusivas en su contra (uno de los imputados no haba sido formalizado a la fecha,
lo que gener un debate especfico que no me hago cargo, con el propsito de simplificar el
anlisis). Las medidas fueron solicitadas por el Ministerio Pblico y discutidas en una
audiencia efectuada el da 7 de octubre de 2014. Dentro de estas focalizo mi anlisis en
aquellas reguladas en el artculo 197 del CPP, conocidas como exmenes corporales. En
concreto, se solicit y accedi a la prctica de peritajes a fin de registrar el peso, talla y
medidas corporales de cada imputado (tales como su estatura, longitud de extremidades,
hombros, cabeza, trax y otras partes del cuerpo), con el objeto de determinar su supuesta
participacin, comparando tales medidas con las imgenes de un video exhibido en la

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formalizacin de la investigacin, en el que se mostraba a los presuntos autores del delito
en el sitio del suceso. Asimismo, se solicit autorizacin judicial para realizar un examen
fsico tendiente a determinar si los imputados tenan algn tipo de cicatrices, tatuajes u otra
marca, con el objeto de determinar dicho registro con las referidas imgenes. El 24 de
octubre la Corte de San Miguel rechaz los tres recursos (roles n 255-2014, n 256-2014 y
n 258-2014) con argumentos casi idnticos y fundamentalmente basados en la idea de que
la resolucin judicial dictada por el seor Juez recurrido impugnada mediante la accin
constitucional de amparo, eman de autoridad competente, en el ejercicio de sus funciones,
dentro de sus atribuciones legales y en el marco legal aplicable vigente, no
desprendindose de aqulla que exista alguna situacin que pueda ser reparada por la
va del presente recurso. Los recurrentes apelaron luego ante la Corte Suprema. Cabe
sealar que en el perodo intermedio las diligencias autorizadas fueron efectivamente
ejecutadas. El 11 de noviembre la Corte Suprema revierte la decisin previa y acoge los
amparos declarando la ilegalidad de las diligencias practicas a resultas de dicha
resolucin.

Como apuntaba, estas decisiones contienen varios elementos de inters que grafican los
desafos que presenta la tarea que la Corte Suprema ha emprendido en materia de delinear
mejor los alcances y limitaciones en el uso de medidas intrusivas, de los cules slo
abordar un par que me parecen particularmente ilustrativos. Parto por la comprensin que
la Corte refleja del recurso de amparo en sus decisiones. En esta direccin, un aspecto
positivo de los fallos es la existencia de una concepcin de esta accin constitucional como
una herramienta relevante de proteccin de derechos ms all de la libertad personal. En
efecto, la Corte enfatiza en todas sus decisiones que el recurso de amparo que regula el
artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica no ha sido establecido slo para la
proteccin de la libertad personal de las personas, sino que tambin para quien sufra
cualquier privacin, perturbacin o amenaza en su seguridad individual, facultndose a la
magistratura para disponer las medidas que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, agregando luego que
no es posible restringir el recurso de amparo deducido al punto de aseverarse que sus
fundamentos resultan ajenos a la accin impetrada, puesto que desde luego, como pasa a
analizarse, lo que se ha dispuesto, es una serie de medidas que van dirigidas contra la
seguridad personal de los recurrentes. Esta concepcin ms amplia de esta accin
constitucional se ha venido planteado hace un tiempo por los tribunales superiores del pas
y me parece que es una seal muy positiva frente a lo que ocurra en una poca reciente en
la que este mecanismo prcticamente se transform en irrelevante en materia penal, por el
foco limitado que tradicionalmente se le entreg.

No obstante lo anterior, esta comprensin del recurso nos expone tambin a algunos
riesgos. En primer lugar, tratndose de las medidas en que he focalizado mi anlisis, no es
evidente, de la informacin que se consigna en el caso, en qu consiste exactamente la
afectacin a la seguridad personal de los recurrentes, especialmente al considerar que se
poda ordenar que su ejecucin fuera realizada con el cuidado y resguardos necesarios para
evitar afectaciones excesivas a los derechos de los imputados. Entender el recurso de
manera amplia no significa que pueda ser utilizado en todos los casos en los que se invoque
una afectacin a la seguridad individual. As, si se considera que el slo hecho de realizar
un examen corporal como los autorizados no es legtimo, ello significara, en la prctica,

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suprimir del todo una medida de investigacin que el legislador expresamente decidi
entregar a los rganos de persecucin penal y que se considera necesaria para esclarecer
algunos casos que conoce el sistema. Ello no parece razonable a menos que en el caso se
justifique con mucha especificidad la afectacin relevante al derecho. En el caso se echa de
menos un pronunciamiento ms profundo y especfico que justificara la hiptesis que hace
procedente esta accin. Concluyendo el punto en una frase: s a la ampliacin, pero cuidado
con el automatismo en su aplicacin.

En trminos ms sistmicos, saliendo del caso concreto, el otorgamiento de recursos de

amparo, tratndose de medidas intrusivas ya ejecutadas, produce otro riesgo importante.
Una poltica muy abierta de la Corte en la materia abre una va de litigacin paralela sobre
la legalidad de las pruebas respecto del mecanismo regular que ha previsto el CPP. Este es
la solicitud de exclusin de prueba obtenida con infraccin de garantas contemplado en el
artculo 276 del CPP que se realiza en la Audiencia de Preparacin de Juicio Oral. Las
consecuencias de esto pueden ser importantes. Por una parte, en la prctica podra significar
una redistribucin del poder al interior del proceso, ya que significara quitarle la autoridad
a los jueces de garanta para resolver estos temas y, consecuentemente, minar fuertemente
su rol en el proceso penal. De otra parte, esto se podra traducir en un aumento de costos y
tiempos de litigio para el sistema que no parece justificado, al permitir que cada alegato de
una parte en esta materia llegue a la Corte Suprema.

Un segundo punto de inters en las sentencias en anlisis, en la lgica que vengo

desarrollando, est en el nfasis que pone la Corte Suprema respecto de la necesidad de que
las autorizaciones judiciales sean justificadas adecuadamente respetando los deberes de
fundamentacin de las resoluciones judiciales exigidas por el artculo 36 del CPP.
Nuevamente me parece que estamos frente a una seal de la Corte muy importante. Como
he sostenido en columnas previas, un problema persistente en la prctica de funcionamiento
de nuestro sistema procesal penal, que proviene desde antes de la instauracin del proceso
acusatorio, es que muchas decisiones relevantes de la etapa de investigacin e intermedia se
adoptan con niveles de fundamentacin para decirlo de una forma elegante a lo menos
precarios. La Corte, entonces, reitera la importancia que decisiones judiciales que autorizan
potenciales afectaciones de derechos fundamentales deben ser producto de un razonamiento
que se haga cargo fundadamente del cumplimiento de las exigencias legales establecidas
para dada medida.

No obstante esta seal positiva, el caso concreto arroja algunas dudas acerca de los
verdaderos alcances que fija la Corte y que podran dar lugar a ms incertidumbre que
claridad en esta materia. Tratndose de los exmenes corporales, que son el foco de mi
anlisis, la Corte constata que el artculo 197 del CPP impone dos requisitos que el juez
debe verificar para dar lugar a la medida: Su carcter de necesario para constatar
circunstancias relevantes en la investigacin y que no afectara la dignidad del imputado.
En consecuencia, una correcta fundamentacin debiera satisfacer ambos. Respecto del
primer punto, la justificacin invocada por el Ministerio Pblico y aceptada por el juez de
garanta fue que dichos exmenes se solicitaban a fin de poder efectuar las
comparaciones con las imgenes exhibidas en la audiencia de formalizacin y acreditar
participacin. La relevancia del objetivo me parece evidente ya que poder verificar la
participacin de los imputados es un elemento central en cualquier investigacin criminal y

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la justificacin de ello, vinculada a la comparacin de las caractersticas identificadas en el
video, pareciera ser razonable. Respecto del segundo, el registro del peso, talla y medidas
corporales, como la revisin de marcas y signos de otros tipo (entiendo en lugares visibles,
ya que eso es lo que se poda comparar con las imgenes del video), tampoco imponen
procedimientos excesivamente intrusivos y es posible pensar que, con resguardos
adecuados, perfectamente podran ejecutarse salvaguardando la dignidad de los imputados
(por ejemplo en una habitacin cerrada, con personal del mismo sexo, etc.). La Corte, en
cambio argumenta en sentido contrario, pero de una manera que en mi opinin es algo
confusa. Junto con constatar la falta de argumentos de la orden judicial y, por tanto,
incumplimiento del artculo 36 del CPP, seala que no se cumplira con la regla que
exige especficamente la norma en estudio en torno a la necesariedad de la diligencia
pedida para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, lo que en el caso se
haca an ms patente porque los imputados hicieron presente su derecho a guardar
silencio y, sin embargo, se ha querido compelerlos a participar en dos diligencias cuyo
objeto es precisamente la acreditacin de su participacin en un delito. Lo que no queda
claro en este prrafo son las razones del porqu el fin solicitado y aceptado para estas
diligencias no las haran necesarias. La falta de un pronunciamiento claro arroja enorme
incertidumbre para casos futuros. En cambio, la Corte parece sugerir que la negativa a
colaborar de los imputados constituye una razn para no otorgar exmenes de este tipo,
contraviniendo la decisin explcita de nuestro legislador, quien en el inciso tercero del
artculo 197 del CPP precisamente permiti que el juez autorizara diligencias de esta
naturaleza en caso de negativa de los imputados a proceder voluntariamente. Todo esto,
adems, en un contexto de una de las medidas intrusivas autorizadas por el CPP que parece
ser ms blanda y en donde, por lo mismo, las exigencias legales para su autorizacin son
bastante pocas. Nuevamente, para reducir a una frase: s a exigencias ms fuertes de
fundamentacin, cuidado con el riesgo de solicitar estndares vagos o inadecuados a la
naturaleza de una diligencia.

Como se puede apreciar, el desarrollo de una doctrina jurisprudencial fuerte en estos temas
es una cuestin compleja que seguramente tomar mucho tiempo ms para asentar criterios
razonables y equilibrados. Hay que celebrar que la Corte haya emprendido esta enorme
tarea con mucha fuerza este ao 2014 y esperar que a futuro tanto la doctrina como la
propia jurisprudencia depuren estas lneas iniciales de desarrollo.