Mdulo 1

Sujeto y Sociedad.
Conocimiento
Cientfico
Sujeto, sociedad. Teora de los
objetos
1.1. La Naturaleza Humana
En el largo proceso de construccin del mundo jurdico que se inicia con
las primitivas concepciones de los Griegos y se contina en las distintas
formas culturales de occidente, encontramos un concepto que aparece
unido a los primeros descubrimientos de la conciencia filosfica jurdica
del hombre y llega a convertirse en uno de los elementos fundamentales
para la construccin de distintos ordenamientos jurdicos, ese concepto es
el de Naturaleza

Como hemos organizado el contenido de la asignatura procurando una

aproximacin al mundo jurdico, tomamos como punto de partida el
estudio del hombre, necesario para todos los acontecimientos sociales y
humanos. En consecuencia, para analizar el derecho es prioritario
investigar la esencia o naturaleza humana.

Desde la antigedad se fundaron las doctrinas jurdicas y polticas en la

concepcin del hombre. De hecho, de las distintas teoras o paradigmas
surge que: cada ser tendr su propia Naturaleza, podemos hablar
entonces de Naturaleza Humana, o sea, del modo de ser peculiar y
propio del hombre, representado por una serie de caractersticas o notas
distintivas que constituyen su esencia, destacndose la racionalidad y la
sociabilidad. Puede afirmarse que la vida humana resulta impensable fuera
de la sociedad. Para la realizacin plena del ser, o para la conquista de la
perfeccin, es imprescindible la vida social, puesto que la sociedad le
permite al hombre alcanzar el mximo de sus posibilidades en los distintos
mbitos como: arte, ciencia, religin, moral, derecho. El hombre no vive
solo, se encuentra rodeado de otros hombres y de cosas u objetos, con los
cuales se pone en relacin de alguna manera. El derecho es uno de los
tantos objetos que encontrar el hombre en la sociedad que lo rodea.

La Sociedad conjuntamente con la cultura constituirn el mundo donde el

ser humano alcanzar su plenitud. De lo expuesto podemos afirmar que, la
dimensin social del hombre es la que posibilita la existencia de la sociedad
poltica en sus distintas denominaciones. As lo caractericemos como: clan,
tribu, monarqua, repblica, imperio o simplemente Estado, como se lo

1
hace a partir del siglo XVI, donde la mayora de los autores coinciden en
admitir la existencia de la sociedad poltica.

Concepto de naturaleza

El trmino naturaleza est cargado de distintas significaciones, stas han

ido variando a travs del tiempo y de las sociedades lo que ha dado lugar a
distintas interpretaciones. A raz de ello se formaron dos concepciones
distintas, respecto a lo que se entiende por naturaleza.Las ms
importantes son:

1-Concepcin cosmolgica: se identifica a la naturaleza con el conjunto de

los seres corpreos. Esta corriente tiene algunas subvariantes: la versin
organicista concibe el cosmos como un gran organismo, animado por un
principio intrnseco al que se debe la regularidad con que se producen los
fenmenos naturales y el orden mismo del cosmos, es un principio yacente
en las cosas mismas. La versin mecanicista, en cambio, considera al
cosmos y a todos los seres que lo componen como un gran mecanismo,
algo inerte, y que si se producen manifestaciones de este cosmos en forma
regular es por una fuerza extrnseca-externa- que, la mayora de
lospensadores sostiene es la Razn divina, o Dios. Esta es la versin en
auge durante el Renacimiento.

2-Concepcin metafsica clsica: formulada por Aristteles y seguida en la

Edad Media por Santo Toms entiende por naturaleza", no al conjunto de
realidades csmicas, sino al modo de ser de cada ente o especie en
particular: un ser es lo que es y no otra cosa porque tiene una naturaleza
que lo tipifica y constituye. La esencia de los seres que poseen en s
mismos en tanto tales, determina sus movimientos, su operatividad, su
actuar hacia afuera. Esta ltima caracterstica es la aportada por Santo
Toms, el operar u operatividad de los seres segn su naturaleza. De ello se
desprende que cada Hombre, es segn su esencia y opera en consecuencia

Pensadores contemporneos retoman esta ltima concepcin, como el Dr.

Martnez Paz, quien sostiene una posicin aristotlica tomista y dice que
naturaleza, desde una perspectiva sinttica o compresiva, es el origen de
las tendencias que conducen al fin propio de cada ser, el fin es aquello por
lo que se hace algo, lo que supone a su vez una idea de orden, que
determinar tanto las tendencias como los fines. La naturaleza humana
implica el modo de ser peculiar y propio de los hombres, representado por
una serie de caractersticas o notas que constituyen su esencia, entre las
que se destacan la racionalidad y la sociabilidad que distinguen al Hombre
de otros seres.

1.2. Individuo y sociedad.

2
La racionalidad del Hombre

Siendo el hombre el punto de partida necesario de todos los estudios

sociales y humanos podemos avanzar con esta caracterstica especfica que
lo tipifica. Este hombre es un ser racional, determinado social e
histricamente, est compuesto unitariamente de cuerpo y espritu .La
razn es un atributo que forma parte de su propia naturaleza, nace con l y
se va desarrollando con el proceso de socializacin. Por la razn el hombre
puede conocer la realidad circundante y las relaciones que se dan en ella.
Por la razn el hombre es persona, piensa y es libre, esto significa que elige
sus fines y acta en consecuencia. El hombre es libre para realizarse y
perfeccionarse. Debe, como se dijo, desarrollarse en una realidad
circundante: observa, percibe, retiene, confronta impresiones, forma ideas,
enjuicia, reflexiona. Hace todo esto por medio de la inteligencia y al
producto de todas estas actividades lo llamamos pensamiento. Este
pensamiento es expresado por medio del lenguaje, pues el hombre no vive
solo, es un ser social que necesita comunicarse y comunicar lo que piensa a
los otros hombres y viceversa. El hombre es tambin un ser social por
naturaleza.

Anlisis de lo Social

La sociabilidad es un aspecto permanente del fenmeno general de la vida.

All donde hay vida en el seno de la naturaleza, hay ciertas formas de
asociaciones de los individuos vivientes. Por las relaciones interhumanas
que asimila la persona social en su convivencia, se va introduciendo un
proceso que la sociologa1llama socializacin. La socializacin se
realizaaprendiendo el individuo por medio de su contacto con la sociedad.
Es as como el ser humano aprende a travs de los grupos con los que se va
relacionando a incorporar valores y normas. Por ejemplo primero con la
familia, luego con los compaeros de escuela, sus amigos, etc. Este proceso
hace que nos vayamos adaptando a distintas situaciones y circunstancias
que luego condicionan nuestro comportamiento. Cuando somos nios
reaccionamos ante una orden por miedo al castigo, ya adultos obedecemos
rdenes porque ya hemos comprendido la fuerza de las normas y su
sentido; normas en todo sentido, como morales, jurdicas, religiosas o usos
sociales.

La socializacin debe ser analizada desde dos puntos de vista:

1
La sociologa, Ciencia de la sociedad, es la encargada de investigar el comportamiento de
los hombres en sociedad. Su objeto de conocimiento son las relaciones interhumanas que se
realizan atendiendo a modelos y pautas constante. El hombre, considerado como persona
social, es para la sociologa la unidad
bsica de la sociedad (REHBINDER, Manfred Sociologa del Derecho Madrid 1981)

3
1. Desde el punto de vista del individuo: es el proceso por medio del cual el
individuo se adapta aceptando los modelos de conducta de la sociedad.
Vive en sociedad

2. Desde la ptica de la Sociedad es un proceso en el cual el individuo se

adapta a la sociedad en que vive. La sociedad transmite su cultura de
generacin en generacin

Entonces se ver que individuo y sociedad tienen como nexo fundamental

la socializacin, que es la que en definitiva permite la convivencia.

Hombre ser social

SOCIABILIDAD

Conductas
Comportamientos

Individuales Sociales

Pautas individuales Pautas uniformes

HBITOS compartidas en el mundo
social

Grupos cerrados (castas, Si no estamos de acuerdo

naciones) Grupos abiertos CONFLICTO DERECHO

El cuadro que se expone a continuacin compara la evolucin en este

proceso de socializacin, analizando a la persona vista de manera

4
individual, en su relacin con otro y cuando ya est socializada. Ah se ve
que el hombre difcilmente pueda vivir solo, que la interaccin con los
otros es necesaria.

Estratos en la vida humana que expone Zafra Valverde para el anlisis de

lo social

Vida Personal Vida Inter Individual Vida Social en

sentido estricto

El hombre se Deriva de la Se deriva de la

encuentra en un plano existencia, convivencia existencia, convivencia
de radical soledad y coexistencia. y coexistencia.

No se da en forma Se da cuando hay una Se da cuando hay una

pura (imposible interaccin dotada de interaccin dotada de
sustraerse del entorno) sentidos sentidos

El hombre acta segn La interaccin La interaccin origina

sus potenciales origina la relacin la relacin social.
(biolgica, psicolgica social.
social)

No acta como Se da entre dos Se da entre un

los animales. individuos. individuo y un grupo o
entre dos grupos.

Posee una segunda Lasrelaciones Las relaciones

Naturaleza. humanasson humanas son
(Culturalizacin) consecuencia de la consecuencia de la
necesaria satisfaccin necesaria satisfaccin
de necesidades de necesidades

5
 Entonces, qu relacin tiene esto que se viene analizando con el derecho?
Precisamente que la socializacin facilita la insercin en un mbito
regulado por normas y hace ms fcil su cumplimiento. Recurdese que el
objetivo del Derecho es precisamente regular la convivencia del los
hombres en sociedad.

Ahora es necesario realizar una distincin ms minuciosa an, comunidad y

sociedad:

Tanto comunidad como sociedad son dos realidades

tico sociales y autnticamente humanas, no slo
biolgicas. Ambos implican el tener algo en comn,
como un cierto territorio geogrfico y el sentimiento
de pertenencia al mismo tipo de grupo.
Comnmente se toma el trmino comunidad como
el trmino ms general y sociedad como un tipo
particular de comunidad.

Los
grupos regionales, la nacin, los grupos
tnicos y lingsticos y las clases sociales, la tribu
y el clan son considerados comunidades

Tanto la Tribu como el Clan, asentarn las bases para la sociedad poltica.
La comunidad es un producto del instinto y la herencia en circunstancias
dadas y armazones histricos determinados, las relaciones sociales
proceden de ciertas situaciones y ambientes histricos: las normas
colectivas de sentimiento (o psiquis colectiva inconsciente) prevalecen
sobre la conciencia personal y el hombre aparece entonces como un
producto del grupo social2.

2
MARITAIN, Jacques Ob. Cit. Pg.- 15

6
Es decir que:

Comunidad es aquel grupo social organizado en

el que reina, o al menos predomina, la unidad de
origen y la concordia, manifestados en
posesiones comunes y en relaciones de
solidaridad y ascendientes.1 De modo que
caracterstica comn y conciencia comn son los
dos elementos que definen el tipo relacional
comunitario. (Zafra Valverdi)

En resumen una sociedad comunal (comunidad) es reducida, su

comportamiento es regulado generalmente por la costumbre. No es otra
cosa que una sociedad tradicional en donde el cambio se produce
lentamente y cada generacin transmite a la que le sucede los cdigos y
cnones sociales que rigen las conductas y los roles que ha de desempear
cada persona.

Lea el ejemplo que se cita a continuacin para comprender mejor el

concepto:

7
 Entre los valles recnditos de los Montes Apalaches viven ms de trescientos cincuenta
congregaciones de amish, a los cuales citamos como un claro ejemplo de una
Comunidad. Los valores, que siguen los Amish, estn traducidos en una gua para la vida
diaria llamada Ordnung palabra de origen alemn que significa regla y orden. Estas
normas, muchas veces no escritas, son transferidas por la prctica y la tradicin oral. El
Ordnung no permite el divorcio ni, por ser pacifistas, enrolarse en el servicio militar.
Tampoco la televisin, conducir o tener automviles, hacer uso de la electricidad ni de
maquinarias autopropulsada para el campo. Radios computadoras y telfonos estn
prohibidos. En definitiva, en el mismo vientre del sistema capitalista late una vida
contrapuesta al individualismo y el consumo ilimitado. Todos los das los amish parecen
desafiar aquello que para el hombre moderno resulta esencial y en nombre de su fe
practican un estilo de vida difcil de sobrellevar para el resto de la sociedad. Curiosamente,
sus jvenes tambin estn de acuerdo ya que la mayora de ellos se adhieren libremente
al cumplir los 18 aos. Ellos sern los encargados de mantener viva la idea de que para
Ganar el cielo es necesario, en la tierra, resistir las tentaciones de hoy y las otras que la
3
tecnologa y el confort ofrecern en el futuro.

Reconocida la caracterstica de la comunidad, nos vamos a encontrar con

otro grupo relacional al que llamamos sociedad o grupo asociativo.

Una sociedad es la matriz de relaciones sociales dentro de la cual se

desarrollan otras formas de vida de grupo". Desde ste punto de vista se
encuentra compuesta no slo por individuos relacionados entre s, sino
tambin por grupos interconectados y superpuestos- Los habitantes de un
pueblo, una ciudad, una regin o un pas constituyen algunas de las formas
ms corrientes de sociedad. Es un hecho real que todas las sociedades
tienen algn conjunto de objetivos y valores, lo cual significa que sus
miembros son, hasta cierto punto, conscientes de la direccin en que
desea que se produzcan cambios
3
ALIAGA, Magdalena Temas Culturales Los Amish - Diario La Voz del Interior
Crdoba 15 de mayo 2.005

8
En las modernas e inmensas sociedades como las metrpolis o
megalpolis, las relaciones sociales tienden a ser transitorias, superficiales
e impersonales. Quedan pocas creencias, valores y patrones de conductas,
se han debilitado, surge la ley formal para regular el comportamiento y
regir las relaciones sociales. La complejidad de las relaciones determina el
desarrollo de gran nmero de grupos sociales diferentes.

Volviendo al ejemplo de la comunidad Amish, se puede ver claramente

esta distincin entre comunidad y sociedad, ellos estn en varias partes del
mundo, son una comunidad inserta en diferentes sociedades, solamente
que no interactan como las dems comunidades pero s acatan las
normas o leyes del lugar.

Entonces: Una sociedades una agrupacin de

individuos con el fin de cumplir, mediante la
mutua cooperacin, todos o algunos fines de la
vida. Por ejemplo, un club deportivo.
Una comunidad es un grupo de personas que
viven unidas y bajo ciertas reglas. Esta nocin es
ms amplia que sociedad dado que las
comunidades pueden trasladarse y estar
diseminadas en diferentes sociedades.
Actualmente, por ejemplo, se habla de la
comunidad
El Estado como virtual
forma de vida social en referencia al uso de
Internet
Caracterizacin de la Sociedad Poltica

La utilizacin del vocablo Estado, para denominar a la sociedad poltica,

parece tener su origen en el Siglo XVI, cuando Nicols Maquiavelo en su
famosa obra El Prncipe, lo asimila a gobierno, referido a la clase de
principados y modos de adquirirlos y expresaba: Todos los Estados, todas
las soberanas que han ejercido y que ejercen autoridad en los hombres
han sido y son repblicas o principados. Tiende a significar la forma de
organizacin poltica de las ciudades repblicas.

Por consiguiente, sin referirnos al Estado concebido dentro de una

determinada ideologa, podramos afirmar que: Estado es la entidad
jurdica de un pueblo manifestada por la actuacin de un gobierno sobre
un determinado territorio.

9
 De la definicin anterior se desprenden sus elementos:

Territorio: parte terrestre, acutica y

Supuestos o Elementos area del universo en que reside la
poblacin y del cual se ejerce el
del Estado
poder del Estado

Poblacin: Es la totalidad de los seres

humanos habitan el territorio del
Estado

Poder poltico y gobierno:

personas investidas de autoridad
pblica.

El territorio comprende el terrestre, el acutico y el areo. Es una

concepcin tridimensional; es importante conocer sus lmites porque
delimitan la soberana o poder de gobierno del Estado en esa zona.
Torr4aclara que el territorio debe ser definido (es decir con sus fronteras
claramente delimitadas) y fijo (no puede ser transferido a otro Estado).

La Poblacin no debe ser necesariamente homognea, basta con la

voluntad de formar el Estado y forma (como se vio antes) la sociedad que
integrar el Estado.

Y el Poder es el que se encarga de dirigir polticamente al Estado, lo

organiza y se distingue del gobierno por ser este ltimo un rgano del
Estado investido de poder.

Torr5 sostiene que el poder se manifiesta en tres formas distintas: como

poder normativo o reglamentario, como poder coactivo y como poder
administrador. Esta es la nica manera de la que el gobierno puede dirigir y
establecer polticas para el Estado, porque el poder le da estas facultades a
l y a las organizaciones sociales que participan de la vida poltica.

Caractersticas del Estado Argentino

Histricamente:

Las alianzas fruto de los Pactos, tuvieron dos tendencias bien definidas

4
Torr, Abelardo. Introduccin al derecho. Ed. LexisNexis. AbeledoPerrot. Bs. As.2002.
Pg.553
5
Torr, Abelardo. Ob.cit. Pg. 556

10
1. Una de carcter Unitario, con arraigo en el interior del pas (en la poca
de Juan Manuel de Rosas)

2. Otra de naturaleza Federal, con asiento en las Provincias del Litoral (con
el liderazgo de Justo Jos de Urquiza)

A su vez, existan dos principios contradictorios en la organizacin del

Estado

1. El Federal, que buscaba un gobierno que respetara la autonoma local de

cada provincia.

2. El Unitario, que pretenda concentrar todos los poderes gubernativos en

la sola autoridad nacional. Este fue el sistema adoptado por la Constitucin
de 1819 y avasalla la autonoma local de cada provincia.

Actualmente:

La forma definitiva adoptada por el Estado actual es la federal, por lo tanto

cada provincia tiene su autonoma pero a su vez forma parte de un todo
que coopera hacia un mismo fin y que delega poderes al Estado Nacional
para que pueda cumplir sus fines.

Adems nuestro Estado es democrtico, es decir, que gobierna el pueblo

(demos) a travs de sus representantes. La democracia garantiza los
derechos humanos para todos los habitantes (sean o no argentinos)
cumpliendo as con la jerarqua normativa constitucional, adems se
caracteriza por la separacin de poderes (ejecutivo, legislativo y judicial)
que garantizan que no habr tirana (que es la concentracin del poder en
uno solo), permite el pluralismo ideolgico, poltico y social, entre otros
aspectos.

Ambas caractersticas facilitan la creacin y aplicacin de las normas

jurdicas en dos sentidos: en sentido territorial (al ser federal) y en sentido
de cohesin al permitir que los diferentes pluralismos puedan convivir
(precisamente por ser las normas coactivas como se ver ms adelante).

1.3. Teora de los objetos

Introduccin

El hombre, adems de ser social porque se relaciona con otros individuos

como se acaba de ver, tambin se relaciona con los objetos que existen en
el mbito en el que se desarrolla y stos influyen en l de manera directa
determinando algunos comportamientos relacionados tambin con el
proceso de socializacin.

11
Es indudable que el hombre vive rodeado de cosas u objetos, con los
cuales se pone en relacin de alguna manera. El Derecho es uno de los
tantos objetos que encuentra el hombre en el mundo. Las plantas, un
cuadro, un tringulo, una meloda etc. son tambin objetos que nos
rodean.6

Estos objetos son el centro de estudio de la Ciencia, pero no de cualquier

manera, sino en determinados aspectos, precisamente la Ontologa es la
rama de la Filosofa general que estudia la esencia de los objetos, en otras
palabras, el ser peculiar o el modo de ser propio de los objetos. Los estudia,
los clasifica y los diferencia, actividades sumamente necesarias para
determinar el tipo de influencia de cada uno de ellos en la vida del hombre.
Por ejemplo: estudia el Derecho en estos aspectos, y eso permite
comprender cmo se aplica y cul es su influencia respecto del hombre.

Desde el punto de vista formal, se denomina objeto a

todo lo que es capaz de admitir un predicado
cualquiera, todo lo que puede ser sujeto de un juicio7.

Cuando se habla de predicado se habla de su significado, todo objeto

merece algo para decir.

No hay acuerdo total entre los autores respecto a la

clasificacin de los objetos. Seguimos la propuesta de
Carlos Cossio, constituida sobre la base de las
investigaciones del filsofo alemn Edmundo Husserl. Al
ser agrupados los objetos en distintos sectores, se habla
de regiones nticas u ontologa regionales

En el cuadro que sigue se vern cuatro clasificaciones de los objetos en un

esquema realizado por Torr8 y tomado de la clasificacin de Cossio, a este
cuadro lo denomina Regiones pticas, precisamente refirindose a la
ontologa, ciencia recin explicada; cada regin agrupa un tipo
determinado de objetos:

6
Torr, Abelardo. p. Cit. Pg. 29
7
Torr, Abelardo Ob. Cit. Pg.29
8
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 30

12
 Los que nos interesan fundamentalmente en la rbita de las disciplinas jurdicas
OBJETOS

CARACTERES

1 2 3 Ejemplos o
aclaraciones

IDEALES Irreales: no tienen No estn en la Carecen de sentido Nmeros, formas

existencia en el experiencia: no es (neutros al valor) geomtricas
espacio posible llegar a
(inespaciales) ni en ellos por va de los
el tiempo sentidos
(intemporales)

NATURALES Reales: tienen Estn en la Carecen de sentido Plantas,

existencia (En el experiencia: es (neutros al valor) animales,etc
tiempo y en el posible llegar a No hay en ellos
espacio) Los ellos por medio de ningn sentido
fenmenos los sentidos especial que captar
Fsicos squicos squicos slo en el para llegar a su
tiempo conocimiento
pleno.

CULTURALES Reales: Tienen Estn en la Tienen un sentido Derecho, las dems

existencia: en el experiencia: Es (valiosos positiva o Ciencias, los libros,
La totalidad de espacio posible llegar a negativamente) la msica, etc.
stos objetos (espaciales) ellos por medio de
constituyen la los sentidos
cultura y en el tiempo
(temporales)
Cossio distingue
dos clases de
objetos culturales:
Mundanales y los
egolgicos

METAFISICOS Reales: tienen No estn en la Tienen un Aluden a la cosa

existencia experiencia sentido:(valiosos en s
positiva o
negativamente) (Parte de la
filosofa que trata
del ser en cuanto
tal, y de sus
propiedades,
principios y causas
primeras.)

13
Los que nos interesan fundamentalmente en la rbita de las disciplinas
jurdicas son los objetos culturales, que son los que constituyen la cultura
que es todo lo hecho por el hombre actuando segn valoraciones9. En
este grupo de objeto se encuentran las Ciencias y el Derecho, en tanto es
una Ciencia Social.

En el cuadro expuesto, en los caracteres se dice que son reales, es decir

que poseen existencia en el espacio y el tiempo y adems estn en la
experiencia10.

Estos objetos tienen un sustrato que es su parte o base fsica (que no lo

poseen todos los objetos) y un sentido, es decir un significado
(caracterstica comn a todos los objetos) y que tiene que ver con la
comprensin que tienen las personas de los mismos. Precisamente el
conocimiento se basa en esto ltimo, en comprender los objetos.

Tienen un valor, positivo o negativo, en el sentido de cualidad del objeto.

El valor est estrechamente relacionado con su sentido, se comprende
porque antes se puede valorar. Un ejemplo de Torr11resulta muy
aclarador Si nosotros comprendemos plenamente una norma jurdica
determinada, es porque antes he captado las distintas valoraciones de
justicia, seguridad, orden, etc., que dicha norma refleja

Como se pudo apreciar en el cuadro tambin se subclasifican: pueden ser:

1. mundanales: que son los productos de la actividad humana (por ejemplo

la ciencia, un libro, etc.)

2. egolgicos12: que se refieren a la misma actividad humana. Se dice que

el derecho es conducta humana intersubjetiva, esto significa que el
derecho se encuentra por encima de las conductas individuales y relaciona
a los hombres con los dems. Por ello es que se encuentra en esta
clasificacin.

El derecho es parte de los objetos culturales y especficamente es

egolgico.

9
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 31
10
Experiencia: Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo.
11
Torr. Ob.cit.Pg.32
12
Ego: En el psicoanlisis de Freud, instancia psquica que se reconoce como yo,
parcialmente consciente, que controla la motilidad y media entre los instintos del ello, los
ideales del supery y la realidad del mundo exterior.

14
Mdulo 1
Sujeto y Sociedad.
Conocimiento
Cientfico
El conocimiento cientfico.
Ciencia y ciencia del derecho

2.1. El conocimiento
Introduccin

El contenido de esta lectura nos acerca a una Introduccin al

Conocimiento Cientfico. La Filosofa se ocupar en su Teora del
Conocimiento o Gnoseologa (Gnosis: conocimiento) de preguntar por
los lmites de nuestros saberes. No se puede demostrar cul de las
diferentes teoras del conocimiento estn en lo cierto, si es que alguna lo
est. Sin embargo, es necesario establecer la diferencia entre el
conocimiento comn y el conocimiento cientfico.

Es importante analizar Qu es la Ciencia? dado que el trmino Ciencia

deriva del latn Scire que significa: saber, conocer. Para llegar a lo
que hoy denominamos ciencia se ha recorrido un largo camino de siglos,
que nace con la curiosidad de analizar y problematizar algn aspecto de la
realidad. Hablaremos de una Concepcin Clsica de la Ciencia para
definir un tipo de saber enmarcado en una concepcin general de la poca.
Se analizar el Pensamiento de la Edad Media indicndonos la transicin
entre una civilizacin que se disuelve y otra que se prepara. Creemos que
en ste periodo se fueron sentando las bases del pensamiento cientfico
moderno. Aun cuando en la Edad Media y hasta cierto punto tambin el
Renacimiento, sean dos pocas cuyos verdaderos lineamientos son muy
difciles de comprender, tambin en ellas se mantiene y aparece evidente
aquel proceso constante, que suele seguir la inteligencia humana en su
propio desarrollo. Durante el periodo denominado Renacimiento tardo,
ubicado en la Edad Moderna, las condiciones sociales y culturales estaban
maduras para que aconteciera lo que se dio en llamar el Giro
Copernicano en la ciencia, el que hace referencia a un modo de pensar
totalmente distinto al que preceda. La importancia de la ciencia, en la vida
actual, justifica plenamente una reflexin sobre las caractersticas y los
mtodos del conocimiento cientfico. Preguntar por la ciencia, dice Daz y
Heller, no debiera parecer una tarea innecesaria para el hombre. El
impacto del desarrollo cientfico y tecnolgico en el siglo XX se manifest
en todos los mbitos del quehacer humano.

1
Para un mejor estudio y comprensin, algunos autores, dividen las ciencias
en: Ciencias formales y ciencias empricas o fcticas entendiendo que las
clasificaciones son convencionales, por lo tanto no es la nica.

Se abordarn las Ciencias sociales llamadas tambin humanas, del espritu,

del hombre o de la cultura; que ubicamos dentro de las ciencias empricas
o fcticas. La evolucin de las Ciencias Sociales, ha sido muy lenta a lo largo
de la historia, porque el hombre, demasiado comprometido como objeto
ltimo de estudio que emprende, encuentra difcil tomar la distancia
adecuada para examinarse con imparcialidad. Dentro de stas
analizaremos el contexto de la Ciencia jurdica, introducindonos de
manera general a su objeto de estudio, visualizando los posibles modos de
abordar el anlisis del derecho. En ste campo, influyen con mayor fuerza
las tormentas desatadas en el campo de la filosofa. Para facilitar su
comprensin presentaremos algunos Modelos de actividad terica frente
al Derecho. Modelos ajustados a los cnones de cientificidad aceptados
en el contexto de otras disciplinas.

Ahora bien, habamos expuesto que, por su razn de conocer, el hombre

est en continuo trabajo para adquirir nuevos conocimientos y esclarecer
cada vez ms sus pensamientospropios e ideas. Recurre entonces a los
gestos, palabras, utiliza el lenguaje para discutir los problemas filosficos,
era preciso conocer la herramienta con la que se examinara, y, sta
herramienta no es otra que el lenguaje. La primera propuesta de esta
forma de hacer filosofa, es denominada filosofa analtica, consistiendo en
el anlisis de del lenguaje. Extraeremos de l tiles conclusiones y con ellas
podremos emprender la construccin siempre renovada de la ciencia en
general y de la ciencia jurdica en particular.

Para hablar de conocimiento son necesarios dos elementos:

2
3
 2.2. El lenguaje y su relacin con la
realidad
En el siguiente esquema se presenta una introduccin a las nociones
bsicas del lenguaje como forma de comunicacin que es esencial para la
carrera. Se partir de un esquema general para llegar al ms especfico
abordando los diferentes usos del lenguaje y su relacin con el rea
jurdica.

HOMBRE: ser racional que se expresa a travs

del LENGUAJE

Semitica Lingstica Pragmtica

Estudia los SIGNOS Estudia el LENGUAJE Estudia los USOS Y

Palabras: smbolos FUNCIONES

MENSAJE: PARA LOGRAR EL ENTENDIMIENTO

Entonces:

Toda ciencia es un conjunto de enunciados y por lo tanto se expresa a

travs de un lenguaje. Para indagar acerca del conocimiento cientfico y de
los mtodos con que opera la ciencia debemos comenzar por establecer
con cierta precisin que es el lenguaje: el sistema de signos o smbolos. Es
instrumento para la comunicacin de ideas, de estados emotivos y de
reglas que organizan esos signos

Veamos algunos conceptos bsicos al respecto:

La Lingstica es el estudio cientfico del lenguaje

La Semiologa o semitica es el estudio general de los signos en el

seno de la vida social: Nos ensea en que consisten los signos y
cuales son las leyes que los gobiernan.

El signo, es la nocin bsica de toda ciencia del lenguaje y como

toda expresin grfica hablada o fsica; tiene una relacin natural o

4
 causal con el objeto que representan, as: El humo es por lo general
signo de fuego, huellas, nos sealan el paso de un animal o un ser
humano

Los signos al menos los signos artificiales se conectan con la teora de la

comunicacin, ya que usualmente suponen un emisor, un receptor, un
mensaje, un canal, un cdigo y son susceptibles de provocar una
respuesta en el receptor.

El emisor es quien emite un mensaje dirigido a un determinado receptor.

Este es quien recibe el mensaje. El mensaje es la informacin que
queremos transmitir por un medio determinado. Cada vez que nos
comunicamos con alguien, combinamos palabras, gestos, miradas,
movimientos, posiciones, es decir nos valemos de un cdigo (idioma). El
cdigo se elabora sobre acuerdos entre quien emite el mensaje, - autor o
emisor - y el que lo recibe, - oyente o lector. La palabra "cdigo", significa
aqu sistema de obligaciones. As, la msica es un "cdigo": todos los
elementos de una composicin (altura, intensidad, timbres etc.) estn en
relacin entre s.

Veamos algunos conceptos claves:

Signo: es toda expresin grfica hablada o fsica; tienen una relacin

natural o causal con el objeto que representan, as : El humo signo
natural - es por lo general - signo de fuego. El signo, entonces, es
natural

5
 El smbolo, en cambio, es artificial y convencional, le adjudicamos
un significado. Tienen slo una relacin convencional con los
objetos representados. La representacin, no emana de una
conexin causal con el fenmeno representado, sino de
convenciones establecidas implcitamente por los hombres.

o Las palabras son Smbolos de una lengua que estructuran un

lenguaje. Todas las palabras son el resultado de la combinacin
de un nmero de sonidos los fonemas -. A cada uno de stos
sonidos se le hace corresponder un signo la letra Los Cdigos
lingstico: son los fonemas, las letras que al ser combinadas
forman palabras, frases, oraciones. El cdigo, se elabora sobre
acuerdos entre quin emite el mensaje autor o emisor y el
que lo recibe oyente o lector.

La Gramtica es la que se ocupa de las reglas para poder hablar y escribir

correctamente, es la que canaliza dos de las formas ms frecuentes de
expresin del lenguaje, a su vez se clasifica segn la actividad en la que se
vaya a hacer hincapi.

Ortografa:
Perfeccionamiento de la
escritura
Morfologa:
Reconocimiento de los
vocabulario yAccidentes y
particularidades
sistemticas Lexicologa Atae al
lxico o sus relaciona
Gramtica: arte y ciencia de hablar y escribir
correctamente

Sintaxis:Funcin lgica de
la palabra Coordina las
palabras

6
A su vez., el lenguaje, tambin se clasifica en:

Lenguaje natural: es el que aprendemos con el proceso de socializacin

y utilizamos cotidianamente. No es muy preciso pero es til para las
comunicaciones diarias. Sus 2 ruidos o defectos ms comunes son la
vaguedad y la ambigedad.

Lenguaje artificial: es el que utilizan las ciencias en general. Estas

necesitan de mayor precisin en sus expresiones a los fines de evitar
los equvocos. Algunas ciencias utilizan vocablos del lenguaje natural
con un significado ms restringido o utilizan vocablos propios de cada
especialidad. Se divide en artificial tcnico y artificial formal.

o Tcnico: es utilizado con mayor precisin (por ejemplo el lenguaje

jurdico)

o Formal: es el que utiliza signos arbitrarios (por ejemplo la

matemtica)

Asimismo, sus usos pueden ser diferentes segn sea el objetivo que se
busca lograr al transmitir el mensaje al receptor, tal como se muestra en el
siguiente esquema y luego se desarrolla:

Funcion Descriptiva: Da cuenta del mundo que nos rodea.

es o
Usos del Expresiva: Manifiesta emociones, sentimientos
Lenguaje
Directiva: Se emplea para provocar en otros
ciertos Comportamientos Ordenes

Operativa: realiza u opera un cambio en la

realidad

Mixta: No existe una funcin en sentido puro, a

veces se entremezclan varias

7
Funciones o Usos del lenguaje

El lenguaje, como se dijo, cumple con un propsito que es la comunicacin

clara y precisa en los lugares y momentos apropiados, de manera de no
inducir a confusiones. Cada autor propone una variedad de funciones del
lenguaje, as por ejemplo Ludwig Wittgenstein1 proporciona diferentes
ejemplos: dar rdenes, describir la apariencia de un objeto o dar medidas,
informar sobre un suceso , especular acerca de un suceso, elaborar y poner
a prueba una hiptesis, preguntar, agradeceretc.. A su vez Irving Copi
propone ordenar los usos del lenguaje en tres categoras con el objetivo de
simplificar: 1) Informativo, 2) Expresivo, 3) Directivo.

El uso informativo tiene por objetivo comunicar informacin, solo

describe el mundo y razona objetivamente acerca de los que informa,
sin emitir opiniones sobre sus caractersticas. La informacin puede ser
verdadera o falsa. Por ejemplo: El Derecho como conjunto de normas
rige la convivencia de los hombres en la sociedad. Segn sea la
problemtica jurdica que se plantea ser la rama del derecho a aplicar,
por ejemplo si lo que se plantea es una cuestin familiar (divorcio) se
regir por el Derecho Civil; si lo que se plantea es una cuestin
relacionada con un robo o un homicidio se resolver por el Derecho
Penal..

El expresivo persigue comunicar emociones y sentimientos, este no es

verdadero ni falso. Este lenguaje cumple dos funciones : se usa para
manifestar los sentimientos del habla o para despertar ciertos
sentimientos en el auditorio; se puede usar a su vez para ambos fines.
Por ejemplo el lenguaje potico.

El directivo posee un objetivo diferente a los otros, pretende originar

una accin o conducta, accin o respuesta. Este tipo de lenguaje no es
ni verdadero ni falso, simplemente son directivas, sin embargo s se
puede cuestionar, en su caso, la lgica o falta de lgica de una orden.
Por ejemplo: No tome alcohol si va a conducir un vehculo.

El operativo: es aquel uso del lenguaje en el que la utilizacin de

determinadas expresiones o palabras en ciertas situaciones producen u
operan un cambio en la realidad. Por ejemplo, cuando los novios estn
ante el oficial pblico y al preguntrseles si aceptan ser marido o mujer
dicen s, acepto, al terminar de pronunciar esa expresin la seorita
se convierte automticamente en seora.se produce u opera un
cambio en la realidad.

1
Copi, Irving M. Introduccin a la lgica. Buenos Aires. Editorial Universitaria de Buenos
Aires. Pg. 48

8
Es importante tener en cuenta que cada tipo de uso generalmente no se
presenta solo, sino que se combina con los otros dos tipos o al menos con
uno de ellos para lograr una comunicacin efectiva. Se dice que una
comunicacin es eficaz cuando se obtiene una respuesta o reaccin o
emocin de la otra parte. Tambin depende del contexto en el que se
plantee, y siguiendo a Copi, se puede decir que no es lo mismo un discurso
en un mbito familiar que en uno empresarial.

El lenguaje para facilitar la comunicacin puede ser usado de manera

informativa, expresiva, directiva, operativa o mixta, en este ltimo caso
combinando las formas mencionadas. La forma mixta ms comn consiste
en utilizar la funcin descriptiva con la emotiva o expresiva, a los fines de
persuadir al receptor. Es la funcin utilizada por el cura en el sermn o por
los polticos en sus campaas.

Es propio de la norma jurdica el lenguaje en funcin de tipo directivo o

prescriptivo. Es directivo cuando dice el Cdigo Penal en su Art. 84. : Ser
reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial,
en su caso, por cinco a diez aos el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo, causare a otro la muerte .Se busca, a travs de
una amenaza de sancin para cierta conducta, que las personas se
abstengan de realizarla.

Sin embargo, no es sencillo utilizar el lenguaje, sino que se debe ser tcnico
o puntual para no caer en una expresin confusa o falaz. Sobre todo el
lenguaje jurdico, que es tcnico, debe ser preciso y delimitado para ser
claro con los objetivos que persigue. De igual manera, en la vida diaria
encontramos varios vocablos que se pueden interpretar en varios sentidos.

9
 Por ello es importante estudiar de manera breve cules son las limitaciones
al lenguaje:

PROBLEMAS DE INTERPRETACIN

AMBIGEDAD VAGUEDAD EXPRESIONES O

PALABRAS CON CARGA
EMOTIVA

SEMNTICA: Palabras o Imprecisin en el campo FAVORABLE:

expresiones con mas de de aplicacin de democracia.
un significado. palabras o expresiones.
DESFAVORABLE:
SINTCTICA: Problemas Ej.: alto, inteligente,
examen.
en construccin de la rico, suficiente, etc.
frase

Limitaciones:

Tal como se muestra en el cuadro anterior, las limitaciones o defectos del

lenguaje natural, la ambigedad y la vaguedad tienen distintos tipos de
solucin. La ambigedad, esto es, que una misma palabra tenga distintos
significados, se soluciona por medio del contexto fctico y lingstico en
que se use el trmino. En cambio la vaguedad, esto es, la imprecisin en el
campo de aplicacin de la palabra nunca se soluciona del todo, pues para
reducir la vaguedad necesitamos , de manera convencional o estipulativa,
definir tal palabra. Se tiene que aclarar el significado. Por ejemplo. La
palabra gordo es vaga, pues no sabremos con certeza cuando aplicarla a
alguna persona si antes no definimos que es un gordo.

La palabra derecho tambin tiene este problema de la vaguedad, lo cual

ha redundado a travs del tiempo en una serie de corrientes filosficas y
de pensamiento que han intentado definir a la palabra segn las
caractersticas definitorias elegidas estipulativamente.

La importancia de las definiciones.

10
La principal importancia de las definiciones consiste, primordialmente, en
contrarrestar las limitaciones del lenguaje natural, especialmente la
vaguedad. Sin embargo no es la nica funcin de las definiciones, pues
llegado el caso se puede tratar de introducir un nuevo significado a
untrmino ya conocido o a un smbolo o vocablo no utilizado hasta el
momento. Tambin sirven para enriquecer el vocabulario, por lo que
tienen una funcin cultural.

Definir, es, entonces, enunciar el significado de la palabra. Hay distintas

maneras de lograr esto y por ello hay muchas clases de definiciones.

Entonces, es importante tener en cuenta que las

definiciones son la solucin para los lmites del lenguaje
y su precisin. Esto es esencial en la actividad
profesional del abogado, ya que no solo usa el lenguaje
cuando litiga, sino tambin cuando asesora, evacua una
consulta, argumenta o escribe un informe o un escrito
judicial.

2.3. El conocimiento cientfico y las

Ciencias
El conocimiento es un elemento que se utiliza diariamente. La forma en
que los hombres manejan las cosas del entorno es muestra del
conocimiento que tienen de l, desde las cuestiones ms simples hasta las
ms complejas.

El conocimiento no es todo igual, sino que (desde un punto de vista lgico)2

se clasifica en conocimiento comn o vulgar, el cientfico y el filosfico.

El conocimiento comn es el que se emplea en la vida diaria, deriva de la

experiencia de la persona que lo utiliza, se revela a travs de los sentidos.
Torr menciona que las caractersticas de este tipo de conocimiento son:
que es incierto, superficial y desordenado (o no metdico).

El filosfico es un conocimiento que parte de concepciones del ser humano

y del universo. Segn Torr este tipo de conocimiento tiene como
caracteres la autonoma (porque no se basa en supuestos como el

2
Torr., Abelardo. Ob. Cit. Pgs.45 y ss

11
cientfico), la filosofa tambin se examina a s misma; y ser pantnomo
porque abarca lo esencial de todos los objetos.

El conocimiento cientfico es el ms importante de todos, se basa en un

sistema que desarrolla los postulados o teoras que el conocimiento
expone. Segn Torr posee los siguientes caracteres: es cierto porque
explora la realidad tal cual es y no como la percibimos (como el vulgar). Es
explicado y fundamentado: es caracterstica de este tipo de conocimiento
el poseer un mtodo para comprobar sus afirmaciones. Adems es
sistemtico, en el sentido de sistema, es decir de saber jerarquizado y
ordenado segn principios3. Por ltimo es de sentido limitado porque
cada ciencia tiene su propio objeto de estudio, y dentro de este objeto o
mbito de estudio puede ensayar afirmaciones de validez universal (por
ejemplo: los metales se dilatan con el calor), es decir vlidos en todo el
universo pero dentro de la Ciencia que lo estudia.

Las Ciencias.

Si bien no hay unanimidad para definirla, el trmino Ciencia deriva

etimolgicamente del latn Scire que significa saber conocer. Alude,
el verbo latino, a una forma de saber y a la acumulacin de conocimientos

Torr4 define a ciencia como un sistema de conocimientos verdaderos o

muy probables, rigurosamente explicados y fundados, que se refieren en
sentido limitado, a un cierto sector de objetos.. Esta definicin es acorde
con la explicacin del conocimiento cientfico antes explicada.

Las distintas concepciones de ciencia.

Para llegar a lo que hoy se denomina Ciencia se ha recorrido un largo

camino de Siglos. Sus primeras manifestaciones fueron la geometra, la
astronoma vinculada a la duracin del ao y sucesin de las estaciones.
Aparece junto con la historia, cuando los sumerios, caldeos y egipcios
dominan el arte de la irrigacin, inventan la escritura y observan los cielos.
Con la mitologa y la magia, los hombres, intentaron explicar aquello que
tenan inters de comprender.

Sin embargo estas primeras civilizaciones de la antigedad fueron

civilizaciones estancadas y no prosper la ciencia. Cuando el hombre pudo
conocer porquocurran ciertos fenmenos, pudo prever cundo ocurriran
y tomar los recaudos necesarios, comienza el primer esbozo precursor de
la ciencia.

En el siglo VI A. C. los griegos arrinconaron las viejas explicaciones y

trataron de descubrir la realidad. Qu hicieron entonces? quitar los velos
del mito utilizando la razn o logos, esto es lo que se ha dado en llamar el

3
Torr., Abelardo. Ob. Cit. Pg. 48
4
Torr., Abelardo. Ob. Cit. Pg. 49

12
despertar de la razn. Este cambio est presidido por una ley universal, el
logos, que no slo dirige y regula los movimientos del cosmos, sino
tambin da a los hombres las normas de su conducta. Como resultado:
surgi una actitud nueva amtica (por contraposicin a mtica) y racional
de abrirse al conocimiento de las cosas.

Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los verdaderos
iniciadores de la especulacin filosfica. Los primeros sabios se dedicaron a
analizar la naturaleza.

Una de las caractersticas de las ciencias es tener objeto (de estudio) y

mtodo. El mtodo cientfico es un proceso destinado a explicar
fenmenos, establecer relaciones entre los hechos y enunciar leyes que
expliquen los fenmenos fsicos del mundo y permitan obtener, con estos
conocimientos, aplicaciones tiles al hombre.

Se ha reflexionado mucho sobre los distintos mtodos cientficos para

asegurarse de que sean apropiados para la obtencin de verdades en cada
campo y para garantizar la organizacin de los conocimientos, la relacin
de unos con otros en el interior de cada ciencia. As se fueron dando
Distintas Concepciones de Ciencia y descubriendo que hay mtodos que
son apropiados para el conocimiento cientfico de un objeto o campo
determinado e intiles para otros.

El pensamiento cientfico ha cambiado a travs del tiempo, la historia nos

ha mostrado diferentes concepciones de ciencia:

1. Concepcin Clsica de Ciencia5: (Periodo de gestacin de la ciencia: Siglo

VI A. C). Surgi en Grecia. Los conceptos geomtricos formaron un cuerpo
de doctrinas con Pitgoras (Siglo VI a. C.) El genio griego, proclive a la
abstraccin, concibi una de las herramientas del ingenio humano: el
sistema axiomtico. Con Euclides Siglo IV a. C. la geometra pasa a
constituir un sistema axiomtico, estos axiomas eran evidentes por s
mismos, y por tal razn no necesitaban prueba alguna. Distingue: el
conocimiento cierto y seguro del mudable y contingente Platn: diferencia
entre Episteme y Doxa Aristteles dos grados del saber: Experiencia y
Ciencia. Las caractersticas de esta poca son: * Principios Universales de
orden natural y necesario * Bsqueda de *Causa Fin *Justificacin de las
afirmaciones por razonamiento lgico.

Para esta concepcin: el conocimiento cientfico es un tipo de

conocimiento cierto y demostrativo de las cosas por sus causas, que versa
sobre lo universal y necesario presente en dichas cosas. Se caracterizaba
por ser un sistema deductivo basado en proposiciones evidentes que no
necesitaban demostracin.

5
GUIBOUR Ricardo y otros Introduccin al Conocimiento Cientfico Editorial Eudeba-
Bs. As. 1991.Pg.181

13
2. Edad Media: En esta poca la fuente del Conocimiento es Dios. Las
caractersticas son: * Principios de orden natural establecidos por Dios.
*Mtodo de justificacin y validacin: Deduccin.

Las invasiones brbaras y el fraccionamiento del imperio sealaron la

virtual desaparicin de la ciencia clsica en el mundo occidental. Durante la
ltima parte de la Edad Antigua y toda la Edad Media, que comienza con la
cada del Imperio Romano de Occidente, contina la cosmovisin
deductivista, es decir: considerar que hay primeros principios de los cuales
se derivan otras verdades. Estos primeros principios estn construidos por
verdades incuestionables y reidas con la razn.

Desde el Siglo VI D.c. hasta el Siglo X d. C la fuente del Conocimiento es

Dios. Base filosfica: teocentrismo. Se ubica a la teologa en la cima del
conocimiento. Desaparecen los escritos no acordes con la cristiandad. Da
lugar a la filosofa natural o iusnaturalismo. Iusnaturalismo: Concepcin
que en el Derecho supone que este se forma sobre la base de un derecho
natural compuesto por principios morales cuya fuente es Dios. Los rabes
preservan las obras de Aristteles y Platn, Euclides, Arqumides, etc. Los
primeros filsofos cristianos Patrstica - mayor exponente: San Agustn,
acercaron las Doctrinas Cristianas a la enseanza de Platn.

A partir del Siglo XII reaparecen los textos de Platn y Aristteles, se

aceptan en materia de ciencias. Santo Toms de Aquino - periodo
escolstico- Propone una sntesis de la filosofa griega con la Doctrina
Cristiana. Su fuente es Aristteles.

La recuperacin del saber se debe tambin a la creacin de las primeras

universidades europeas - Salerno - - Bologna - Pars - contribuyen a la
ruptura del saber cristiano fundado en la fe.

En la Universidad de Padua, entre los Siglos XIV y XVI, surgen discusiones

que conducen a una teora metodolgica que fusiona la Fe y la bsqueda
de lo racional. Poco a poco, la razn y la pregunta sobre lo observable se
comienzan a imponer, as como la indagacin sobre mtodos racionales
para trabajar cientficamente

3. Concepcin Moderna de Ciencia:

Esta poca se caracteriza por la distincin reas y objeto de conocimiento.

Produccin de tecnologa en gran escala

Surgen dos concepciones: la positivista y la no positivista, sus rasgos

principales se encuentran expuestos en la tabla comparativa que se
presenta a continuacin:

14
Elementos ConcepcinPositivista ConcepcionesNopositivistas
Distincinreas y objeto de conocimiento.
Produccindetecnologa engranescala

Fines Describir,explicar,predecir Interpretar, comprender,

Transformacinintersubjetiva

Objeto RealidadObjetiva Realidad Objetiva y realidad

Intersubjetiva.
Ciencia Unicidadconocimientocientfico Diferencia entre conocimiento
enCsnaturalesyCsSociales
Mtodo 1etapainduccinodeduccin Interpretativo, comprensivo,
2.EtapaHipottico deductivo hermenutico

Siglo XV y XVI d. C, se asiste a la disolucin de un modo de concebir la

realidad. En el siglo XVII se produce un cambio profundo en todos los
campos. Renacimiento tardo: Giro Copernicano: hace referencia a un
mundo totalmente diferente al que le precede, dado el descubrimiento de
Coprnico respecto a la tierra y el sol (se pas de un sistema geocntrico a
un sistema heliocntrico). Renacimiento y humanismo: clima adecuado
para el desarrollo de las ciencias. Se observan directamente los hechos.

Siglo XVII: expansin del pensamiento cientfico. Referente: Galileo Galilei,-

(Mtodo matemtico experimental). Coprnico, Pascal, Torricelli: avanzan
en la lnea experimental. Se demuestra el error de las teoras anteriores.

El empirismo de Bacon: influir en las nuevas formas de abordar la

realidad: acumulacin de datos, observaciones y formulacin de hiptesis:
Observacin y experimentacin, (someter a prueba afirmaciones),
principales fuentes del conocimiento,

Caractersticas relevantes:

Valorizacin del ser racional: por oposicin al Teocentrismo medieval -

el hombre slo confa en la razn.

Se contrapone el razonamiento inductivo al deductivo. Por medio del

experimento y la observacin se poda establecer la verdad de las
proposiciones singulares. Posibilidad de controlar la naturaleza y
conocer leyes

15
 La matemtica se convierte en el lenguaje de las ciencias. Grandes
protagonistas: Ciencias exactas y naturales. la ciencia modelo es la
Fsica

Creacin de la tcnica: Aplicacin del conocimiento para obtener

beneficios.

Distincin entre disciplinas cientficas: Intenta establecer el objeto de

estudio.

C. Sociales: no separada de la ciencia natural. La influencia de la

racionalidad se da bajo la forma combinada del iusnaturalismo
racionalista y los principios empiristas.

Siglo XVIII y XIX : nuevos hechos ms explicaciones. Modelo naturalista de

ciencia . En lo jurdico como modelo Positivista. En los siglos XIX y XX:
aparecen nuevas filosofas: Positivismo y Fenomenologa. Aportes de la
epistemologa. Los caminos se bifurcan para la ciencia.

Aspectos Sociales: Nueva clase social, burguesa nacida al amparo de

un nuevo modelo de produccin. Capitalismo: nueva forma de
organizacin poltica y econmica.

Aspectos Polticos Jurdicos: Se organizan los Estados. Existe un

centro uniforme de accin y decisin poltica que cohesiona a los
hombres bajo una forma jurdica.

4. Concepcin contempornea: En la actualidad ya no hay un paradigma

nico al cual, como en las concepciones griega y moderna, deban ajustarse
todas las actividades que pretendan ser cientficas. Recuerden que en la
Grecia antigua las ciencias de la contemplacin, como la filosofa y la tica
tenan gran importancia; en la Edad Media la Teologa se convierte en la
ciencia modelo a cuyos mtodos deban ajustarse las dems disciplinas, y
en la concepcin moderna la Fsica era la que cumpla con los parmetros
cientficos de la poca: observa y experimenta, luego clasifica y formuliza-
con ayuda de las matemticas- sus observaciones.

Sin embargo el paradigma positivista no ha decado ni mucho menos y sus

caracteres son los enunciados en el esquema siguiente. El conocimiento
que pretenda ser cientfico deber ser:

1-general: esto implica que el hecho o experimento aislado no es suficiente

para que ese conocimiento sea tildado de cientfico. Se ubican hechos
particulares en pautas o esquemas ms amplios.

2-social: esto implica la posibilidad de su comunicabilidad, de modo que se

halle a disposicin de cualquiera con el empeo y la capacidad de
averiguarlo. Debe ser posible de que el conocimiento se transmita por

16
palabras o smbolos, lo ms precisos posibles. El conocimiento secreto no
es cientfico.

3-verificable: las proposiciones de la ciencia deben ser comprobables de

alguna mera, no se pueden sustentar en la fe( como en la edad media) ni
en ningn principio de autoridad ( porque yo lo digo)

4-legal: la ciencia explica los hechos por medio de leyes, que son
proposiciones generales cuya verdad ha sido suficientemente establecida,
y que explican bajo qu circunstancias ocurre determinado hecho. Las
leyes nos permiten predecir el comportamiento futuro de objetos
similares. Tambin la ciencia se expresa a travs de definiciones, teoras o
hiptesis (conjeturas ms o menos fundadas que aspiran a ser verificadas y
convertirse en leyes)

5-objetivo: En tanto pretende trascender las motivaciones, intereses y todo

lo que hace a la subjetividad del cientfico, el conocimiento que ste
ofrezca debe tener total independencia del sujeto mismo. Las opiniones
personales no son cientficas, solo lo objetivo tiene validez completa y
puede ser reconocido universalmente. Este carcter es muy discutido sobre
todo en el estudio de las ciencias sociales: cmo se separa el investigador
del objeto investigado-supongamos un socilogo- si l mismo forma parte
del objeto que estudia?.

6-metdico: el cientfico debe seguir ciertos procedimientos, desarrolla un

plan de tareas previo y detallado, construye el camino que lo llevar a
descubrir o formular teoras o leyes, y as podr justificar la verdad de sus
descubrimientos. Hay muchos mtodos: el inductivo (de lo particular a lo
general) el deductivo (de lo ms general a lo ms particular) , el
comprensivo, el matemtico-experimental, etc.

7-abierto: la ciencia tiene este carcter porque no es esttica, sus

postulados pueden reemplazarse y aparecer otros nuevos. Esto hace que la
ciencia sea siempre provisoria: su validez se mantendr si no aparece
algn nuevo conocimiento que refute o declare invlido al anterior.

17
 En conclusin: La ciencia empieza a manifestarse
en la Edad Media como una bsqueda de
explicaciones primero teocntrica (teo: Dios) y
luego orientada a la razn. Ya en la Edad Moderna
se produce lo que se denomina el giro copernicano
de las Ciencias porque el objeto de estudio y su
mtodo cambian, y primero se comienza con el
estudio de las Ciencias Naturales para luego
aparecer las Ciencias Sociales. Cada una de estas
etapas tambin se denomina paradigmas porque
marcaron fuertemente mtodos de estudio en sus
diferentes pocas.

Clasificacin de las ciencias: Formales y Empricas o Fcticas

Como se dijo anteriormente, las Ciencias que surgen en la Edad Moderna

fueron las Naturales y las Sociales, cada una con un objeto y mtodo de
estudio diferente. Pero adems estn las formales. Esta clasificacin es la
que Abelardo Torr6 toma y convierte en: Ciencias de Objetos Ideales (o
Formales), por ejemplo la matemtica, Ciencias de Objetos Naturales (o
ciencias naturales) por ejemplo: la Fsica, Qumica, Biologa; y por ltimo las
Ciencias de Objetos Culturales (o Ciencias Sociales), como por ejemplo: la
Historia, la Economa, la Ciencia del Derecho, etc. Para esta clasificacin es
necesario recordar lo visto en la primera parte del mdulo sobre la
ontologa y el cuadro de las regiones pticas.

As, estos tres tipos de ciencias tienen sus bases en cuestiones diferentes
por eso a su vez se clasifican en formales (puramente abstractas) y
empricas o fcticas (basadas en la experiencia y en los hechos). Tal
clasificacin es importante dado que segn sea el tipo de Ciencia ser el
mtodo a seguir para su estudio y las leyes que regirn sus mbitos.

A continuacin, el esquema muestra la clasificacin de las ciencias, sus

conexiones y las caractersticas del conocimiento cientfico ya analizado:

6
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pgs. 50 y ss

18
Leyes que rigen las relaciones sociales

Las vicisitudes de su historia como ciencia aparecen incluso en su

denominacin. Han sido y son llamadas tambin: humanas, del espritu, del

19
hombre o de la cultura. Las ciencias sociales se ocupan de lo humano:
sociologa, sicologa, los estudios sobre el derecho y todas las disciplinas
cientficas que delimitan su campo de estudio en torno al hombre y sus
producciones. El nacimiento de las disciplinas sociales, vienen a cuestionar
el orden dado en la sociedad europea en el Siglo XVIII y sobre todo en el
XIX.

Sin embargo, a pesar de los cuestionamientos debido a que su objeto de

estudio ya no era la naturaleza sino el hombre, las ciencias sociales
avanzaron y se impusieron como Ciencia.

20
La mayora de las ciencias sociales, en el estado actual de conocimientos,
no pueden establecer leyes de alcance universal (como las Naturales), casi
siempre su objetivo es interpretar los hechos humanos, si bien se advierte
una tendencia a formular predicciones cualitativas. Con frecuencia, las
interpretaciones de la actividad humana se basan en la comprensin de las
intenciones subjetivas de las personas.

La Ciencia del Derecho es una Ciencia Social con su propio objeto de

estudio y su mtodo, como se ver a continuacin:

2.4 .Ciencia jurdica como Ciencia

Social y Cultura. Algunos modelos de
ciencia jurdica
Introduccin

Pocas disciplinas cientficas debe haber, tal vez ninguna, en la cual el objeto
propio de ella haya sido motivo de tanta opinin divergente. Desde el
momento en que aparecen las ciencias sociales ya no podemos hablar de
un nico modelo de ciencia, sino de diferentes formas de concebirlas de
acuerdo a los paradigmas o concepciones

Los estudios del derecho no fueron ajenos a los cambios en el campo del
conocimiento cientfico. En el dominio del conocimiento jurdico, el
mtodo de acuerdo a la concepcin clsica- era el deductivo, la
matemtica y la lgica constituyen el marco de referencia de investigacin.

La ciencia jurdica para ser tal tendr que ser ciencia fctica o
emprica. Se plantea la polmica. Tradicionalmente se hablaba de
ciencia normativa ciencia dogmtica - y no fctica. Quedando
tambin la cuestin valorativa. De ah la convivencia de varios
modelos acerca de la ciencia jurdica, que disputan entre s y
rechazan los modelos distintos.
Adems hay un aspecto tcnico del derecho: Tcnica Jurdica: tiene
relacin con la ciencia, el mtodo, la interpretacin jurdica y la lgica
del derecho. (BARRERA Nicasio - Teora general del Derecho y la
Justicia)

21
Torr7toma la siguiente definicin de Ciencia del Derecho: Es la ciencia
que tiene por objeto de estudio, o mejor an, la interpretacin, integracin
y sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado, para su justa
aplicacin. La Ciencia del Derecho ser el sinnimo de lo que se conoce
como Dogmtica Jurdica.

Con la concepcin o corriente racionalista de ciencia, las investigaciones

jurdicas se hicieron acorde a las pautas del Derecho natural conocido
como iusnaturalismo racionalista.

Durante el predominio de lo concepcin empirista o positivista de la

ciencia, las investigaciones jurdicas fueron consideradas como simple
tcnica o arte de sistematizacin doctrinal y de aplicacin prctica de las
proposiciones normativas vigentes en un determinado ordenamiento. Los
dos modelos de concebir la ciencia: racionalismo y empirismo o
positivismo, generaron dos grandes lneas de investigacin jurdica:
iusnaturalismo y positivismo, ambas sostienen hiptesis de anlisis
distintas

Generalmente, a los juristas cuyo objeto de estudio son las normas

jurdicas se los denomina dogmticos.

El positivismo jurdico se desarroll ampliamente por la contribucin de

Hans Kelsen en la dcada de 1930. Ms cercano en el tiempo, despus de
la segunda guerra mundial, los partidarios del iusnaturalismo replantean
sus posturas y avanzan en sus propuestas para explicar mejor el derecho.

A continuacin, se expone un esquema que sintetiza los aspectos

principales de los modelos de hacer ciencia jurdica- ms importantes:

7
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pgs. 52 y ss

22
23
24
En nuestro pas:

Seguidamente, se sealarn las diferencias entre dos maneras de abordar

el fenmeno normativo: por un lado estn los juristas que trabajan con las
normas desde un punto de vista Dogmtico y por otro, los que hacen
Teora General del Derecho. Ambas son perspectivas jurdicas que no se
apartan del contexto de la ciencia jurdica.

Otras disciplinas como la Filosofa del Derecho, Lgica, Sociologa, Historia

del Derecho etc. tambin se ocupan de lo jurdico, pero sus estudios
desbordan el campo del derecho positivo y se conectan con sus propias
ciencias madres8.

8
FOSCO y Otros El Qu y el Cmo de la Abogaca Ob. Cit

25
Modos de abordar el fenmeno normativo

26
El lenguaje en que se expresan las normas, en general, se denomina:
lenguaje normativo. De acuerdo a Carri: es el lenguaje que se utiliza para
describir actos como prohibir, autorizar, obligar, atribuir o reconocer
derechos, etc.

Para este tema se debe tener en cuenta lo ya estudiado respecto de los

usos del lenguaje.

Las normas jurdicas que prohben, autorizan u obligan una conducta

humana estn compuestas por palabras que tienen todas las caractersticas
del lenguaje natural. El lenguaje normativo es de tipo prescriptivo o
directivo. El lenguaje de los juristas es en general de carcter tcnico, est
dirigido a una comunidad determinada: la jurdica. Los textos utilizan una
terminologa con cierto grado de precisin.

Los lmites entre la Teora General del Derecho y la Filosofa del Derecho
no son ni fueron precisos.

27
Como se estudi al comienzo de este punto la Ciencia del Derecho posee
las siguientes funciones:

Interpretar: que es establecer el verdadero sentido y alcance de las

normas jurdicas, tarea permanente del investigador que debe referir
este alcance siempre a un contexto determinado como se estudiar
ms adelante.

Integrar: aquellas relaciones no previstas, a esto se denomina lagunas

del derecho.

28
 Sistematizar: es decir: darles un orden jerrquico y clasificar las
normas. De ah el origen de las llamadas ramas del derecho

Aplicar el derecho: es decir ubicar el hecho en a la norma jurdica que

lo regula, esta tarea la realizan el abogado y los jueces.

Introduccin al Derecho:

Para finalizar este mdulo, se presenta la siguiente definicin de esta

asignatura9: Es la asignatura que tiene por objeto dar una nocin
panormica y sinttica de las diversas disciplinas jurdicas, al par que una
nocin elemental de los principales conceptos jurdicos por ellas
estudiadas.

Es una introduccin a todo lo visto esquemticamente en el punto anterior,

a la Filosofa del Derecho, a la Teora General del Derecho, a la Sociologa y
la Historia del Derecho. Por ello es bsico que el estudiante asimile de
manera correcta los contenidos aqu presentados.

9
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 101

29
Mdulo 2
Regulacin del
comportamiento
humano
Derecho y sus paradigmas.
Iusnaturalismo e
iuspositivismo

Se abordar el objeto de estudio concreto o sea el Derecho; su significado,

destacando su importancia y principales posturas acerca de su
conceptualizacin. Con una visin general, se estudiarn los dos grandes
paradigmas del derecho: Iusnaturalismo y Iuspositivismo Jurdico.

Se comienza con el estudio del Derecho Natural, el que emancipndose

poco a poco de la teologa se enlaza con los ms altos conceptos que haba
alcanzado el saber jurdico. Dejando de lado los ideales y las deducciones
lgicas, se realizar una apretada sntesis en las ideas directrices que guan
el positivismo, para determinar su contenido esencial y sus principios
fundamentales.

Se manifiesta tambin el problema de los valores, que son parte del

estudio de la axiologa. Dentro de sta se abordar el anlisis de los
valores jurdicos universales e incondicionados que constituyen el Plexo
Jurdico, segn lo afirma Carlos Cossio, en que se asienta la ciencia del
derecho.

1
 Derecho

Acepciones Posiciones Axiologa Fuentes

T.Egolgica DelDerecho

Derecho Lusnaturalismo
D Positivismo
e
r
e
Objetivo c
h
o
Objetivo

Regula el Derechoy
Comportamiento
humano Moral
e
g
u
l
a
e
l

C
El derecho. Distintas acepciones
o
m
La palabra derecho pes una palabra ambigua, es decir: se la usa en
diferentes sentidos, laoambigedad ya se estudi en el mdulo anterior.
r
Por ello es necesario precisar
t algunos de esos sentidos para poder ubicarse
en un contexto, por ejemplo se usa esta expresin1 como sinnimo de:
a
m
i
Algunos impuestos
e como el aduanero, y en realidad son impuestos,
es decir una categora tributaria y no derechos en sentido estricto.
n
t
Ej.: Aqu se cobra
o
el derecho de aduana

Ciencia del Derecho

h o de algunas especialidades, como por
u
ejemplo Facultad
m
de Derecho o estudiante de derecho, y en
realidad no es derecho
a sino equivalente a Ciencias Jurdicas
n
o
u
1
l
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg.
a 20
e
l

C
2
o
m
p
o
r
t
 De derecho subjetivo: en este caso s son derechos pero con d
minscula para diferenciarse del Derecho en sentido objetivo que
es el conjunto de normas que rige la convivencia de los hombres
en sociedad. Los derechos subjetivos (o en sentido sujetivo) son las
facultades o poderes que se le confieren a las personas para
relacionarse con los dems y llevar a cabo determinadas
actividades. Son como espadas que les da el Estado a cada
hombre para poder defenderse, estos pueden ser
extrapatrimoniales o innegociables(los derechos potestativos y los
derechos humanos) o patrimoniales o negociables porque poseen
valor econmico (los derechos reales, obligaciones o creditorios o
personales, y los derechos intelectuales). Es clara esta acepcin
cuando se refiere a su titular, por ejemplo Juan tiene derecho a
cobrar, en este caso se refiere a un derecho patrimonial que es el
derecho creditorio; o Consuelo tiene derecho a ser reconocida, se
refiere a un derecho subjetivo extrapatrimonial que es el
potestativo (de Patria Potestad), o Abelardo Torr tiene derecho a
cobrar por la venta de sus libros se hace referencia a un derecho
patrimonial, que es el intelectual; o cuando se dice Valentina es
duea de esta casa se refiere a un derecho patrimonial que es el
derecho real de propiedad; o si se dice por ejemplo Ramn San
Pedro tena derecho a la dignidad se refiere a un derecho
extrapatrimonial que es un derecho humano. Pero cuando alguien
dice el derecho para esta acepcin es incorrecto porque puede
confundirse con el Derecho en sentido objetivo

De Derecho en sentido objetivo, o positivo, o norma jurdica, como

esas normas de conducta mencionadas en el punto anterior, en
este sentido se puede hacer mencin a las distintas ramas del
Derecho, por ejemplo: Derecho Civil, Derecho Comercial, etc.

Definicin:

En definitiva esta ltima es la acepcin de derecho (en sentido objetivo) se

estudiar en esta materia, es decir, como sistema de normas coercibles
que rigen la convivencia social2 . Analizando la definicin podrn recordar
que sistema se refiere a un conjunto ordenado y jerarquizado (por
ejemplo a para nosotros la norma ms importante es la Constitucin
Nacional); coercible se refiere a que las normas pueden ser aplicadas por
la fuerza si no se cumplen (este es un carcter propio de las normas
jurdicas).

El objeto material del Derecho es precisamente la conducta humana, pero

como el derecho regula las relaciones entre las personas se puede decir

2
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg.22

3
que esta conducta humana es materiao interesa Derecho cuando est en
interferencia intersubjetiva, es decir interhumana o social.

Desigualdad subjetiva e igualdad objetiva del Derecho

Respecto de lo analizado anteriormente sobre el derecho en sentido

objetivo y en sentido subjetivo, se puede observar una desigualdad en
los derechos subjetivos. En los ejemplos que se mencionaron
anteriormente (Juan tiene derecho a cobrar o Consuelo tiene derecho a
ser reconocida) el sujeto activo est en una situacin superior que el
sujeto pasivo, Juan respecto de su deudor (quien debe pagarle en virtud de
alguna causa que los relacion inicialmente, por ejemplo un contrato de
alquiler) y Consuelo respecto del suyo (su padre que la debe reconocer). En
realidad y coincidiendo con Torr se habla de una desigualdad necesaria,
porque es bsica para favorecer las relaciones jurdicas3 y no el producto
de una injusticia. En otras palabras y en un ejemplo: si Juan no tuviera
derecho a cobrar (es decir, no estuviera protegido por el Derecho) nadie
celebrara contratos ante la falta de certeza de cumplimiento de la otra
parte.

En cambio, el Derecho Objetivo, consagra la igualdad entre los hombres,

igualdad de derechos en iguales circunstancias, es un derecho
contemplado en la Constitucin Nacional y por lo tanto aplicable a todo el
sistema jurdico. Se debe recordar que el Derecho Objetivo dota a los
hombres de las facultades o poderes que implican los derechos subjetivos.

Derecho positivo y derecho vigente

La expresin positivo ( o puesto por autoridad competente) surge

como contraposicin del Derecho Natural y se refiere especficamente al
concepto ya analizado de Derecho Objetivo, por lo tanto se compone de
todas las normas jurdicas, inclusive las que surgen por la costumbre.

A su vez, y siguiendo a Torr, 4 se puede clasificar en:

Derecho positivo vigente: es aquel que es obligatorio obedecer por

la gente, se aplica y se cumple, por ejemplo: si se presenta una
situacin de conflicto de identidad (que es un derecho humano) se
aplica La Constitucin, si aparece un conflicto con el
medioambiente (por ejemplo contaminacin por una fbrica) se
podr aplicar la ley de residuos peligrosos, y as en otros casos.

No vigente: es aquel que no se aplica, ya sea actual (una ley que no

ha alcanzado vigencia, por ejemplo una ley valida pero que aun no

3
En una relacin jurdica un sujeto tiene la facultad de exigirle a otro el cumplimiento de
una determinada conducta, todos los derechos subjetivos son tipos de relaciones jurdicas.
4
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg.306

4
 es obligatorio su cumplimiento por tener fecha diferida de
comienzo de vigencia u obligatoriedad)), o histrico (por ejemplo
una ley derogada como la ley que estableca la doble indemnizacin
para los despidos, o el Derecho Romano)

Otros autores identifican al derecho de diferentes maneras, entre ellos

Garca Maynez lo identifica con el que se cumple, y lo diferencia del
derecho no vigente; Kelsen loidentifica con las normas que efectivamente
sern obedecidas y no menciona el vigente o no vigente, entre otros. Otros
autores diferencian vigencia de eficacia: una norma jurdica ser eficaz
cuanto ms espontneamente las personas las cumplan, por propia
voluntad.

El Derecho Nacional e Internacional

El Derecho Nacional es aquel que rige internamente en un Estado

regulando las relaciones y la convivencia de los hombres que viven en el
mismo y aplicndolas.

El Derecho Internacional rige las relaciones entre los Estados, entre stos y
las Organizaciones Internacionales (ste se denomina Derecho
Internacional Pblico) entre los particulares de los diferentes Estados (ste
se denomina Derecho Internacional Privado) .

Derecho Procesal y Derecho Sustantivo

El Derecho Sustantivo o de Fondo es el que rene el conjunto de normas

que rigen la convivencia social, estas normas se renen en diferentes
cuerpos normativos, por ejemplo: las normas del Derecho Civil, Derecho
Comercial y Derecho Penal que a su vez se agrupan el Cdigo Civil, Cdigo
de Comercio, Cdigo Penal, etc.

El Derecho procesal o tambin llamado de forma establece la manera en la

que se aplican y se establecen las normas, organiza la actividad de los
Tribunales y regula las actividades de los procedimientos o procesos
necesarios para hacerlas efectivas y aplicarlas, por eso en la actualidad se
habla de un derecho Procesal por rama, (Procesal Civil y Comercial,
Procesal Penal, Procesal Pblico, etc.)

Derecho Pblico y Derecho Privado

Esta clasificacin se realiza solamente a los fines didcticos, numerosas

teoras se han referido a ella pero lo fundamental es distinguir
convenientemente los mbitos de aplicacin de cada expresin. Tomando
lo fundamental de cada una de las teoras que estudian esta clasificacin
(monistas y dualistas) se puede concluir segn el siguiente cuadro:

5
Criterios D. PBLICO D. PRIVADO

Regula las El Estado y los particulares o Los particulares

relacionesentreLas con otros Estados
relaciones son de Coordinacin entre los
Ramas que Subordinacin de los particulares. En este caso el
pertenecen a cada particulares a las directivas del Estado puede actuar como
uno Estado. El Estado acta particular (por ejemplo si
ejerciendo su poder pblico alquila una casa para que vivan
(por ejemplo en los peajes) los empleados de una
reparticin determinada)

Las relaciones son Derecho Poltico Derecho Civil

de Ramas5que
pertenecen a cada Derecho Constitucional Derecho Comercial
uno Derecho Administrativo Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social(aunque esta
Derecho Pblico Provincial rama toma cuestiones del
Derecho Pblico Municipal Derecho Pblico tambin)

Derecho Financiero Derecho Minero

Derecho Procesal Derecho Agrario

Derecho Penal Derecho Internacional Privado

Derecho Penal Militar

Derecho Tributario

Derecho Internacional Pblico

El desarrollo de cada una de estas disciplinas se ver en el mdulo

siguiente

5
Una rama del Derecho es cada especialidad del Derecho objetivo, los contenidos de cada
una se estudiarn mas adelante

6
3. 2.Derecho Natural
Torr6define al Derecho Natural como el conjunto de principios
normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente. Los
principios se refieren siempre a la idea de justicia. El estudio del valor
justicia entra dentro de la Axiologa Jurdica (la Axiologa es el estudio de
los valores). Actualmente existen precursores de esta corriente del
Derecho Natural.

Este Derecho aparece en la poca del Renacimiento junto con la idea de

revalorizar la persona, el contexto poltico era el Absolutismo como
rgimen poltico , que como bien se sabe, no consideraba al hombre
autnomo, en esa poca los hombres eran vasallos y no ciudadanos. Surge
entonces y cobra fuerza en el siglo XVII la Escuela del Derecho natural.

Sus principales puntos son:

Teora del derecho natural: basado en la naturaleza humana que lo

descubre por la razn, esa es la manera de acceder al Derecho
Natural. Unos de los representantes ms importantes fue Hugo
Grocio quien hizo un aporte esencial separando derecho de
religin. Entonces, basado en la naturaleza humana, el Derecho
existe aunque no exista Dios; por ello se dice que fue uno de los
fundadores del derecho internacional al admitir que pueden
coexistir Estados con bases religiosas y creencias diferentes.

Estado de naturaleza: concebido como el estado original del

hombre antes de que surgieran los Estados. Para el Derecho Natural
este estado es necesario porque es donde se manifiesta la esencia
del hombre.

Contrato social: que es el que permite el paso de los hombres del

estado de naturaleza a la vida en el Estado o Comunidad poltica.
Locke, Hobbes y Rousseau hablan del contrato social pero con
distinciones entre ellos respecto a los fines que buscan los hombres
con tal pacto. A estos autores se los llama contractualistas, por
hablar del contrato social por el cual los hombres pasan del estado
de naturaleza al Estado.

Derechos naturales o innatos: originados en el estado de

naturaleza en el que el hombre era plenamente libre, por lo tanto
es necesario que el Estado los garantice plenamente cuando se
celebra el contrato social. Estos derechos se pusieron en manifiesto
en la Revolucin Francesa, y solo se manifiestan plenos cuando el

6
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg. 472

7
 hombre vive en sociedad ,. Estos derechos en la actualidad se
denominan derechos humanos( de primera generacin) y tienen
su base (para ser reconocidos) en el triple lema de la Revolucin
Francesa: libertad, igualdad y fraternidad (hoy conocida como
solidaridad). Estos derechos son inescindibles del hombre ,
necesarios, inmutables e innegociables, porque hacen a su misma
esencia. Por ejemplo: el derecho a la vida, al honor, a la dignidad, a
la libertad, a la educacin, entre otros.

Escuela del Derecho Racional o iusnaturalismo racional

Esta fue creada por Manuel Kant, quien agreg al Derecho natural que la
razn no solo cumpla la funcin de hacer conocer el Derecho Natural sino
que adems constitua la base del derecho, la justificacin de su existencia.
Kant sostena que el hombre es un ser autnomo porque es libre de decidir
por s mismo, se puede dictar sus propias leyes y regirse por ellas. El
hombre es un ser esencialmente racional, he ah la base de su
pensamiento, el hombre es un fin en si mismo y no un medio para un fin,
es un ser digno.

Adems uno de sus aportes ms importantes fue sostener que el

conocimiento tiene como contenido la experiencia, pero solo la razn le da
forma a travs de la reflexin. Distingue Derecho de Moral hablando de
que ambos poseen distintas clases de enunciados o normas, las del
Derecho son coactivas o heternomas (es decir: prevn un castigo ante su
incumplimiento y son impuestas por otros), en cambio las normas morales
son autnomas, es decir su validez viene de la propia persona. A tales
enunciados se les ha llamado imperativos hipotticos y categricos. Los
hipotticos son los del Derecho, ya que condicionan el comportamiento
humano (son mandatos condicionales); en cambio los categricos son
propios de la Moral, no estn condicionados, en este sentido basa a la
moralidad en la voluntad y sostiene que hay moral siempre que el hombre
cumpla sus deberes morales. Kant es uno de los representantes de esta
escuela (porque para algunas cuestiones como la filosofa del derecho es
iusnaturalista). Otros representantes fueron Fichte, Schelling y Hegel

Iusnaturalismo escolstico7

Fue iniciado por San Agustn y desarrollado y sistematizado por Santo

Toms, prolongndose en la escolstica espaola para llegar a nuestros
das en el movimiento de la escolstica actual. La concepcin de la ley para
la escolstica es la siguiente:

7
Dominio: http://noticias.juridicas.com/articulos/00-Generalidades/200309-
42551018810342601.html. Fecha de consulta: 18/3/08

8
- Ley Eterna o Divina: revelada por Dios a travs de las Sagradas Escrituras,
por la Revelacin, que es en parte conocida por los hombres a travs de la
interpretacin de la Iglesia

- Ley Natural o Derecho natural : es descubierto por la razn y no puede

bajo ningn concepto ser opuesto a lo que Dios ha revelado.

- Ley Humana o Positiva, que es la ley del hombre y dictada por los
hombres, tiene como fin el bien comn, tiene una base racional. No puede
ser contraria a la ley eterna ni al derecho natural. Si se opone sera ley
injusta y no obliga pues las leyes eternas o divinas y la ley natural han de
obedecerse antes que la ley humana. El gobernante y el legislador estn
vinculados por el derecho Divino-ley eterna, y el Derecho natural-ley
natural.

Crisis del iusnaturalismo

La doctrina iusnaturalista, que alcanza su apogeo en la Revolucin Francesa

entra en decadencia en el siglo XIX, criticada por diversos sectores. Uno de
ellos es la Escuela Histrica de Savigny, que pone el fundamento del
Derecho en la expresin espontnea del espritu del pueblo y negaba la
existencia de un Derecho Natural Superior. Y otra vertiente surge del
movimiento codificador, el que, estando inspirado en las ideas
iusnaturalistas , busc plasmar los principios del Derecho Natural en las
normas positivas. Una vez, supuestamente logrado tal fin, estos principios
quedaban cristalizados en las normas positivas de los Cdigos. Y as
surge,paradjicamente, el iuspositivismo, cuyo principal principio es la
adhesin a las normas positivas.

Resurgimiento del iusnaturalismo en la contemporaneidad

Este resurgir del iusnaturalismo toma fuerza luego de la Segunda Guerra

Mundial. La idea de Justicia, de los valores y de su vinculacin con las
normas y la ley recobra fuerza inusitada, sobre todo luego de los crmenes
atroces cometidos por los regimenes totalitarios nazi, en Alemania, y
fascista en Italia durante la guerra.

9
3.3. Iuspositivismo o Positivismo
jurdico
El positivismo jurdico tiene correlativa existencia con el pensamiento
positivista en las ciencias, alcanz su al finalizar el Siglo XIX. El positivismo
en las ciencias niega la moral como vinculada al conocimiento y hace
hincapi en la experiencia. Uno de los representantes fue Len Duguit.

Su principal tesis es la separacin entre moral y derecho; y a diferencia del

Derecho Natural, esta corriente sostiene que derecho y moral son
conceptos diferentes no identificables. Sostiene que las normas jurdicas
no dependen de la moral para existir, aunque la moral puede influir en su
eficacia, pero solamente eso. Adems el Derecho puede ser justo o injusto,
no siempre las normas jurdicas tienen en s el valor justicia contemplado.
Esto est vinculado a la delimitacin cientfica del objeto de estudio de la
ciencia del Derecho o Ciencia jurdica: la normas positivas. El positivismo,
en general, representa una tpica actitud mental de aislamiento de un
sector respecto de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al
margen de otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra
inmerso. Si estudiamos el objeto derecho, solo nos remitiremos a las
normas positivas. Las consideraciones morales, sociales, polticas,
histricas relacionadas-obviamente- con las normas positivas debern ser
abordados por otras ciencias: la tica o filosofa, la Sociologa Jurdica, la
Ciencia Poltica o la Historia del Derecho, en su caso. Es por esto que a los
positivistas jurdicos los acusan de amorales o reduccionistas en tanto ,
aslan el objeto de sus estudios sin considerar las otras dimensiones que
tiene elfenmeno jurdico. Sin embargo, estos no niegan la existencia de
tales dimensiones, solo sostienen que no es cientfico que se mezcle todo y
se contamine el objeto de estudio de la ciencia del Derecho.

Sus representantes ms conocidos son John Austin y Hans Kelsen, con su

famosa Teora Pura del Derecho.

10
Por lo tanto y esquemticamente el iusnaturalismo y el iuspositivismo se
caracterizan por:

Definiciones de Derecho

Lusnaturalismo Positivismo

Derecho natural Positivismo

Normas y principios Kelsen: quita todo

universales valor a la norma
jurdica

Lusnat.
teolgico

Lusnat. Racional

Sto.Toms

3.4. Los Valores. Concepto,

caractersticas y clase.
Este es el enfoque axiolgico, es decir la ciencia que estudia los valores, a
este enfoque se le denomina Axiologa Jurdica, Deontologa Jurdica8, etc.

8
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg.262

11
 Pero, qu son los valores? Torr los define acertadamente como
cualidades o esencias objetivas y a priori, que se encuentran en los
objetos de la realidad cultural.

Caractersticas de los valores

Son bipolares: pueden ser positivos (normas justas) o negativos

(normas injustas), a los positivos se los denomina valores y a los
negativos desvalores.

Positivo
Bipolares
Polaridad Valor

Negativo

Son dependientes o no independientes: pero respecto de los

objetos a los cuales se refieren; no es otra categora de objetos sino
que los califican. Son parasitarios

Son a priori: porque anteceden a la existencia de los objetos a los

que califican, el valor bellezaexiste sin ser necesario que existan
los objetos calificados como bellos.

Jerarqua Valores

Inferiores o
fundantes
Depende de la
naturaleza del valor

a) A las reacciones del

sujeto:

Sus necesidades,
intereses, aspiraciones
Determinar la Condiciones: fisiolgicas,
altura de un valor psicolgicas
atiende socioculturales

b) Se debe tomar en
consideracin las
cualidades del objeto
12
 Son objetivos: valen porque valen, independientemente de lo que
nosotros apreciemos o pensemos (de nuestra subjetividad).

La justicia es un valor independientemente de quien considere qu

es justicia. En este aspecto es importante tener en cuenta que los
valores se van adquiriendo a travs del proceso de socializacin. Es
decir: primero con la familia, luego con la escuela, los grupos de
amigos, el trabajo y as sucesivamente. Por ello, debido a que cada
proceso de socializacin es diferente es que no puede depender de
la subjetividad cada valor sino que es necesario que sean objetivos.
De lo contrario, para cada persona el valor justicia sera diferente y
sera imposible lograr una convivencia en orden y armona.

Cuestin primordial la
Los valores son objetivos o subjetivos subjetividad u objetividad de los
mismos. Es decir su carcter
absoluto o relativo

Valor Objetivo: Existe independientemente de

un sujeto o de una conciencia valorativa. El
objetivismo considera que son independientes
de los hechos psquicos, en sus esfera son
ideas

Valor Subjetivo:Debe su existencia, su sentido

o su validez a reacciones

Fisiolgicas o psicolgicas de un sujeto que

valora. El subjetivismo entiende

Los valores como proyecciones de procesos

psquicos.

Jerarqua: segn la sociedad en la que estn inscriptos los valores tienen

un orden jerrquico; en algunas sociedades el valor dignidad est sobre el
resto de los valores (incluso en el Pacto de San Jos de Costa Rica pareciera
ser el valor predominante), en otras la honestidad y as en cada cultura.
Entonces su jerarqua est condicionada por el contexto. Los valores
jurdicos tienen un valor fundamental o fundante que es la justicia, de
acuerdo a este se ordenan el resto de los valores. Es necesario hacer una
distincin: los valores fundamentales o fundantes valen porque valen
(valen por s mismos de una manera objetiva), pero existe otro tipo de
valores denominados instrumentales o fundados que valen en funcin de

13
que cumplan con los fundamentales (por ejemplo: la cooperacin). En un
ejemplo prctico: la cooperacin es un valor si las partes que intervienen
en la causa cooperan entre s (partes, jueces y dems intervinientes) para
lograr la verdad real u objetiva, es decir una solucin justa. Sin embargo
tambin pueden cooperar los delincuentes entre ellos para lograr un
delito, en este caso la cooperacin no es un valor instrumental sino que es
un disvalor porque no contribuye al logro de la justicia.

Los valores Jurdicos

Es necesario recordar (como se ha visto en el mdulo anterior) que el

Derecho es una ciencia social cultural y como objeto es cultural egolgico.
Por lo tanto la relacin de los valores con el Derecho es fundamental

Como se dijo antes en el Derecho el valor fundamental es la justicia, pero

existen adems otros valores jurdicos llamados tambin ideales
jurdicos9 -como el orden, la seguridad, la paz- que deben ser
considerados por las normas jurdicas.

Caractersticas:

Estos valores toman las caractersticas de los valores en general, son

bipolares, objetivos, dependientes, a priori y jerrquicos. Pero adems
tienen un valor propio: la bipolaridad, alteridad o intersubjetividad. La
alteridad siempre implica una relacin con otro (alter= otro), es decir que
este valor siempre hace referencia a la conducta de otras personas. Es
decir: se lograr justicia, el orden, la paz o la seguridad siempre y cuando se
haga referencia a otras personas. Un ejemplo que cita Torr es el ejemplo
de una concepcin de justicia (una porque existen varias), que la define
como dar a cada uno lo suyo, es decir se tiene en cuenta al otro. Rawls10
precisa ms este concepto y sostiene que es dar a cada uno lo suyo pero no
con respecto a cunto sino a cmo, es decir: procurando la igualdad de
las minoras.

Los Valores Jurdicos La de los valores en general.

Caractersticas

Como propia: la alteridad

9
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg, 263
10
John Rawls (21 de febrero de 1921, Baltimore, Estados Unidos, - 24 de noviembre de
2002, Lexington, Massachusetts, Estados Unidos, ) filsofo estadounidense, profesor de
filosofa poltica en la Universidad de Harvard y autor de Una teora de la justicia, (1971),
PoliticalLiberalism (1993), TheLaw of Peoples (1999), and Justice as Fairness: A
Restatement (2001).

14
Clasificacin de los valores jurdicos. Clasificacin dada por Cossio

Cuando se alude al conjunto de normas o universo de normas de dice

plexo normativo, igual sucede con el conjunto o universo de valores que
constituyen el plexo valorativo. Se ha visto en el punto anterior que la
justicia no es el nico valor sino que existen otros adems; los distintos
autores han propuesto sus clasificaciones, sin embargo en esta materia se
tendr en cuenta la clasificacin propuesta por Cossio11 que los clasifica en
siete a saber: orden, seguridad, paz, cooperacin, poder, seguridad y
justicia. En esta clasificacin se refleja el carcter de jerarqua de los
valores, tal como se puede observar en el siguiente cuadro:

La Justicia en el Plexo Valorativo de Cossio

Por lo tanto cada valor se ubica segn sean ms o menos valiosos, lo que
no implica que no sean todos necesarios. Por ejemplo, y citando a Torr,
no puede haber Seguridad sin Orden o Justicia sin Orden. Es necesario
recordar lo explicado en el carcter de jerarqua de los valores.

Respecto de la libertad (no contemplada en el cuadro anterior), se

considera como un valor necesario en cualquier comunidad (sea el tipo de
gobierno que tenga, es decir, autoritario o democrtico), la libertad es un
11
Carlos Cossio (Tucumn,3 de febrero de 1903 Buenos Aires, 24 de agosto de 1987)
Militante universitario reformista, abogado, filsofo del derecho, y profesor.

15
 derecho esencial, un derecho humano basado en el mismo valor, y que es
inherente a la calidad de persona. Siguiendo a Torr (que enfoca este tema
desde un punto de vista filosfico) se puede decir que libertad se usa en
dos sentidos, el primero que es el ya expuesto (como carcter esencial de
la naturaleza humana, o libre albedro) y el segundo alude a la libertad
poltica que solo es posible en los Estados democrticos.

3.5 La Justicia
El definir o encontrar un criterio para delimitar este valor, el ms
importante y fundado de los valores jurdicos, es un problema a resolver,
es necesario tener una vara o metro12 para poder saber en cualquier
derecho positivo si es justo o injusto, y que trascienda cualquier poca
o lugar. Este problema es en verdad real dado que participa de las mismas
caractersticas de la validez o vigencia de los derechos humanos; stos
trascienden el carcter de una comunidad determinada para adoptar un
carcter universal.

Al respecto, y para dar solucin al problema del criterio ideal se han

elaborado varias teoras, veamos sus argumentos:

Teoras negativistas (justicia Teoras afirmativas (justicia como

variable en tiempo y lugar) valor absoluto universal)

1- Platn: Justicia es una virtud

1 Griegos escpticos y universal que implica la armona
sofistas: justo es lo que
entre las partes
conviene al ms fuerte

2 Materialismo: justo es lo 2 Romanos: Ulpiano Justicia es la

que manda el opresor sobre la constante voluntad de dar a cada
clase proletaria u oprimida uno lo suyo

3 Utilitarismo: justo es lo 3 Santo Toms: es el hbito por el

cual con perpetua y constante voluntad
que me hace feliz y sirve a
es dado a cada uno su derecho
mis propsitos personales

4 Escuela Clsica del Derecho Natural:

justo es lo que est de acuerdo a la
naturaleza humana

12
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 268

16
 Y respecto de estas aparece una posicin superadora que se puede
sintetizar en el siguiente cuadro13:

Criterios TeorasNegativas Teorasafirmativas

Enfoque Niegan un criteriode Sostienen que existe un
validezabsoluto ysolo aceptan criteriodevalidezuniversal
principiosde justicia que varan
con el
tiempo
Representantes Lossofistas, Motaigne,
Platn,Aristteles, Santo
Pascal,Escuela Histrica
Toms,EscuelaClsicadel
delDerecho DerechoNatural
Crtica Lanegacin deuncriterio
Noconsideraron ala naturaleza
racionalmetaemprico(ms humana como
all de la experiencia)ya un principio ideal, sino
esunmtodosuperado en
comoalgoemprico yeso
laFilosofadelDerecho depende delosaspectos
psicolgicosde los
hombresquevaran,nosemanti
enen
Posicin superadora: RodolfoStammler: tomalaposicindeKantquien
Criticismo sostuvoqueelconocimientosecomponedeunaparte racional y
otra emprica (como ya se estudi). No propone
uncriterioexactoporqueseraimposiblellevara
laprcticauncriterioasenculturasysistemasrelativos.
FormulacriteriosquedenominaPrincipios paraun
DerechoJusto,losquesiempresostienenquesedebe ver al
prjimo (esto es coincidente con la idea de
alteridaddelosvaloresjurdicos)
Principiosparaunderecho justo 1) Respeto: se niega la arbitrariedad en las
disposicionesqueafectenalavoluntaddeotras
personas
2) Solidaridad:niegalaexclusinarbitraria

Concluye entonces Stammler con que la justicia es una idea de armona

absoluta que funciona como horizonte para ordenar una comunidad,
Torr14de manera ilustrativa dice por eso Stammler reproduce la imagen
aristotlica que compara la justicia con la estrella polar que miran los
navegantes, no para llegar a ella, pues es inalcanzable por medios
humanos, pero s como medio de orientacin para navegar. Y un derecho

13
Este cuadro se construye a partir de lo que propone Abelardo Torr en su obra citada en la
Pgs. 268 a 278.
14
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg. 276

17
ser justo cuando sus normas se hallen especialmente orientadas en el
sentido de comunidad pura .

Entonces, la justicia tiene base en la igualdad, cuando se habla de la

comunidad se refiere a eso, pero el tema es ms complejo porque,
siguiendo a Torr, si sostengo que A es igual a B, primero se debe valor A y
B de manera separada. En consecuencia, aparece otro problema y que es el
del criterio de proporcin que se debe tener en cuenta para valorar, es
decir, cunto aportan los dems valores para llegar a la igualdad base de la
teora de la justicia.

Teora egolgica

Esta teora, que compone una de las cuatro ramas de la Filosofa del
Derecho, ya se estudi esquemticamente en los puntos anteriores.
Cuando se mencion a Cossio se remiti al mdulo anterior y luego se
explic brevemente la clasificacin de los valores que realiza este autor.

La Teora Egolgica busca una explicacin para la Teora de la Justicia, de

hecho, cuando anteriormente se mencion a Cossio y en el esquema se
pudo ver que la Justicia es fundamental para el resto de los valores. Esta
teora distingue los valores jurdicos de los morales agregando el carcter
de bilateralidad o alteridad, habla de plexo valorativo y la justicia se
encuentra como valor central como ya se vio.

Torr15cita al autor citando su definicin de verdadera justicia como la

creacin de igualaciones de libertad como puntos de partida
sucesivamente renovados. Sostiene que la verdadera justicia:

Como existencia es la libertad, considerando, como se sostuvo

anteriormente que la libertad es la base de los valores y los
derechos humanos, es inherente a la calidad de persona. Entonces
es necesaria su existencia para hablar de justicia

Como esencia es creacin: esto la diferencia del ser, la libertad es

creadora

Como verdad estimativa es razn,: pero en el sentido de igualdad

en este caso, que se refiere a las cosas o a los resultados. Es la
materializacin de la libertad como base de la justicia. Si se toman
los dos conceptos independientemente se llega al camino
equivocado explica Torr, porque si es igualdad en los resultados
solamente no se toman en cuenta las diferencias entre los
hombres, por eso la justicia defiende la personalidad; por ello se
habla de igualacin en cada punto de partida, se da el mismo

15
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg. 280

18
 punto de partida a cada hombre dentro de su realidad y lo dems
viene por la creacin que facilita la libertad. Por eso, y para no caer
en la desigualdad, sostiene que la verdadera justicia consiste en
dar ms a los que estn ms abajo, para igualar el punto de partida
en el presente vital.

Equidad

Este es un criterio de actualidad para la teora de los valores, sobre todo

porque es un criterio tomado por el legislador para dar solucin a diversas
situaciones que si no la tuvieran en cuenta sera notoriamente injustas. Por
ejemplo en el Cdigo Civil se encuentra el artculo 907 que establece:
Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su
persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin
correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en
tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin
disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Eso implica que en el
caso de haber sufrido alguien un dao injustamente causado (por ejemplo
un dao fsico) sin tener el autor culpa en ese dao (por ejemplo si estaba
sufriendo un infarto mientras manejaba y atropella a alguien de manera
involuntaria), y ese autor del dao est en una posicin econmica
superior a la vctima (si tiene ms dinero) igualmente deber indemnizarlo
o reparar el dao. Este es un ejemplo prctico de la aplicacin de la
equidad en nuestro sistema.

Por ello dice Torr que es importante tenerlo en cuenta a la hora de

juzgar. Porque se puede juzgar: 1) conforme a derecho (es decir
atenindose a las normas de un sistema) o 2) por equidad: o a ciencia y
conciencia, es decir, que el juez resuelve de acuerdo a su criterio de
justicia siempre y cuando ste haya sido reconocido en la comunidad. De
esa manera se evitan las decisiones arbitrarias. Si se vuelve al ejemplo dado
se ver mas claramente este aspecto: si se juzgara solo conforme a
derecho en realidad el autor del dao no tiene motivo para indemnizar a la
vctima, dado que en realidad en ese momento no poda saber lo que
estaba haciendo. Pero es aceptado por la comunidad que se analiza
tambin el punto de vista de la vctima injustamente daada (aunque el
autor no haya querido provocar el dao); por eso este criterio lo resuelve
mirando la situacin econmica de ambas partes.

La equidad resulta ser as16la justicia del caso particular, inspiradora de

una decisin que la comunidad acepta, como norma general vlida para

16
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 282

19
solucionar casos semejantes al resuelto. Entonces es parte de la justicia,
un componente de la misma.

Cumple las siguientes funciones o tareas: a) por una parte integra la ley , es
decir, se debe tomar en cuenta cuando la norma no la prev, o b)
morigeradora o humanitaria cuando la norma la prev (sera el caso del
ejemplo citado).

Adems aclara Torr que en los casos en los que la norma no autoriza al
juzgador a usarla como criterio, algunos jueces la han utilizado igualmente
y sus fallos fueron confirmados por los tribunales de alzada (o superiores)

En nuestro sistema la equidad no puede utilizarse como morigeradora, por

ejemplo en los delitos previstos por la ley para atenuar las penas aplicables
(el caso del ladrn ocasional que roba para darle de comer a su familia
porque no encuentra trabajo ni sostn y se estn muriendo de hambre)

La justicia, ha sido Como Virtud

contemplada desde
diversas pticas a lo largo
de la historia, segn
Como Ideal
distintas doctrinas y
autores

Como lo prescripto
Equidad normativamente

Equidad: Lo singular del

acto de justicia. La justicia
del caso singular o
concreto

Arbitrariedad:

Se trata de una conducta del gobernante frente a los gobernados que

implica una manera de imponerles su voluntad. Segn Torr sigue siendo
una conducta en interferencia intersubjetiva y no necesariamente una
decisin arbitraria es injusta. Muchas decisiones polticas se toman de
manera arbitraria y no por ello resultan injustas, por ejemplo a veces se
publican noticias en las que el Estado ante un paro realizado por
empleados estatales de un sector determinado les impone (de manera
arbitraria) la conciliacin obligatoria, esta es una decisin arbitraria pero
justa porque en algunos casos por estos paros se ve perjudicada la

20
comunidad. Torr17 citando a Legaz y Lacambra dice que la arbitrariedad
es justa cuando la negacin de un derecho en un caso dado tiene el sentido
de establecer una solucin ms justa para el mismo

17
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg 286.

21
Mdulo 2
Regulacin del
comportamiento
humano
Regulacin del
comportamiento humano
Nos introducimos gradualmente a la regulacin del comportamiento o
actividad humana. El anlisis de las normas ticas y reglas tcnicas y la
distincin entre Derecho y Moral, no permitir definir el campo propio de
las normas jurdicas. En el tema de las relaciones entre el derecho y la
moral, hay que poner atencin, hay autores que sostienen la distincin
entre ambas esferas normativas, otros engloban en un solo rubro derecho
y moral, justicia y derecho natural. Respecto a las normas jurdicas, estas
no se dan azarosamente, por el contrario, estn ordenadas y jerarquizadas
en un conjunto que constituye un sistema y una estructura. Es as que el
jurista no puede resolver los casos planteados, recurriendo a una sola
norma. En diferentes circunstancias deber relacionarlas unas con otras
que tambin tienen como contenido acciones y aspectos denticos( de la
conducta), vinculados con la norma que se quiere aplicar. En el sistema u
ordenamiento lgico del campo jurdico, encontramos en las diferentes
disposiciones normativas una escala jerrquica funcional en relaciones de
coordinacin y subordinacin , que nos obligan a reconocer y reflexionar
sobre la misma.

4.1. Normas ticas y Reglas Tcnicas

La conducta del hombre se encuentra regida por diversas reglas, algunas
derivadas del Derecho (normas jurdicas), otras derivadas de la moral o
tica (normas ticas) , otras derivadas de la Religin (normas religiosas),
otras derivadas de los usos sociales (normas del buen trato o decoro), otras
derivadas de cuestiones tcnicas relacionadas con oficios o profesiones
(reglas tcnicas). Es decir, siempre que el hombre se encuentre en un
estado de convivencia social estar regido por alguna regla o norma, las
enumeradas son algunas de las numerosas reglas que nos rigen.

Torr1define a las normas como principios directivos de la conducta o

actividad humana. Las normas expresan lo que debe ser, no lo que es, no
se refieren a la causalidad (relacin causa efecto propio del ser sino a un
ideal de lo que se debera alcanzar. Por eso se dice que existen
independientemente de los hechos, la norma indica una conducta.

1
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 142

1
 Se puede distinguir tica de Tcnica segn las diferencias destacadas en el
siguiente cuadro:

NORMAS VALORES OtrosCriteriosdeDistincin

1.NormasTcnicas Utilidad - Segn los medios

ylosfines.
- Segnenfoqueen
eltiempo.
Justicia Por laobligacin
2. Normas ticas : Bien Segnlainterferencia quegeneran.
Jurdicas deacciones(Subjetiva
oIntersubjetiva) Por lossujetos
intervinientes
Morales

Porlaclase otipo de
1. NormasReligiosas Msticos sancinen caso de
Sacros inobservancia

Decoro
4.Normasdeltratosocial Buena
Educacin

Es decir que: la Tcnica se refiere al cmo de la accin, a los medios y la

tica a los fines, es esencialmente teleolgica, busca el para qu de una
accin. Torr completa esta distincin citando a Cossio y dice que segn el
enfoque que se realice de la accin se puede diferenciar la norma tcnica o
del hacer como la que se refiere a la manera de realizacin concreta de la
voluntad (al cmo), de la norma tica o del obrar como aquella que se
refiere a la finalidad de la voluntad . Y proporciona un ejemplo
esclarecedor con la fabricacin de las armas: la tcnica indica cmo
fabricarlas y la tica para qu utilizarlas, cules fines son convenientes para
su uso.

Las normas ticas (considerada la tica como sinnimo de moral) se

pueden clasificar segn tres criterios:

Segn Del Vecchio, Cossio entre otros: las normas ticas que
pueden ser jurdicas o morales

Segn Stammler, Recasns Fiches, Martnez Paz entre otros: las

normas ticas se clasifican en morales, jurdicas y del trato social

2
 Segn Garca Maynez entre otros, las normas ticas son jurdicas,
morales, religiosas y del trato social.

Se seguir aqu el ltimo criterio de distincin para estudiarlas y

seguidamente se realizar un breve anlisis sobre qu contiene cada una
de estas clasificaciones.

Usos sociales

Son aquellas normas tambin llamadas de etiqueta o de cortesa y su fin es

procurar una convivencia ms agradable, por ejemplo el saludo al llegar o
al irse de un lugar. Como provienen de la sociedad no tienen el carcter de
coercibilidad que caracteriza a la norma jurdica sino que se adoptan segn
el grado de socializacin en el que se est. Pero esto no implica que no
poseansancin, s la pueden tener, por ejemplo cita Torr el saludo militar,
su no cumplimiento se sanciona.

A diferencia de los caracteres de las normas jurdicas, los usos sociales

tienen los suyos: son unilaterales (no interesa la conducta del otro sujeto
porque no puede exigir el comportamiento), son heternomos (son
creados por otros y no importa la opinin del que tenga que cumplirlos),
son incoercibles (esto ya se explic)

Normas religiosas

Son las que emanan de las organizaciones religiosas y sus destinatarios son
solo las personas que participan de esa religin.

Respecto de este tipo de normas algunos autores (tomistas y neotomistas)

sostienen que son un tipo diferente de norma. Otros autores (entre ellos
Cossio) sostienen que segn sea la norma religiosa puede ser moral o
jurdica, segn qu es lo que establezca.

4.2. Derecho y Moral

Bsicamente la diferencia entre Derecho y Moral se basa en tres
cuestiones:

o Intersubjetividad o subjetividad: El Derecho es intersubjetivo segn

la definicin que se realiz anteriormente del mismo, se dijo que

3
 importa aqu una relacin de alteridad, es decir: que importa la
conducta del otro. Sus mandatos (normas jurdicas) son
imperativos-atributivos. Esto surge ms claramente del anlisis de
los derechos subjetivos realizado, cualquiera de los ejemplos dados
anteriormente demuestran que siempre se regula una conducta y
que siempre hay alguien que la puede exigir. Esto es consecuencia
de la convivencia del hombre en sociedad. En cambio la Moral es
subjetiva o unilateral, sus mandatos provienen de la propia
persona, quien poseer una escala de valores ms o menos
avanzada segn sea el grado de socializacin que posea. Se analiza
la propia persona porque la directiva emana de su misma
conciencia, no importa la conducta de otras personas en este caso.
Al hacer se opone el omitir segn Del Vecchio (citado por torr) y
ese omitir luego se sanciona por la misma conciencia.

o Heteronoma o autonoma: El Derecho es heternomo, esto implica

que sus normas son creadas por otras personas, en nuestro caso
por el Legislador, no deriva de la voluntad de sus destinatarios su
existencia ni su validez. En cambio la Moral es autnoma, es decir,
sus mandatos provienen de la misma persona, son normas
voluntarias, su incumplimiento (cualquiera sea su escala de valores
siempre habr normas morales) depende de la voluntad de la
misma persona que las reconoce como vlidas.

o Coercibilidad o incoercibilidad: Este carcter se refiere a la sancin

que se sigue frente al incumplimiento de las normas. El Derecho es
coercible, es decir su sancin se presenta ante el incumplimiento y
se debe responder ante quien est facultado para aplicarla, en
nuestro pas el Poder Judicial por ejemplo. Es decir: es susceptible
de ser aplicado por la fuerza, independientemente de que se est
de acuerdo o no con la norma a cumplir. La coaccin es la aplicacin
efectiva de la sancin. La Moral es incoercible, es decir, no es
susceptible de ser aplicada por la fuerza. Esto se relaciona con que
la validez de las normas morales dependen de la voluntad de cada
persona, en todo caso, ante su incumplimiento el castigo ser
impuesto por la conciencia de la misma persona (por ejemplo el
remordimiento o cargo de conciencia); acertadamente sostiene
Torr que no proporciona derechos sino que establece deberes.

El que sean dos sistemas diferentes no implica que no estn relacionados

entre s, al contrario, ambos se necesitan mutuamente ya que ambos rigen
la conducta humana. Al respecto hay teoras que los independizan, otras
que subordinan el Derecho a la Moral y otras que los relacionan.
Evidentemente, y sentando posicin, estn relacionadas ya que no solo
tienen en comn la conducta humana sino que sera imposible pensar en
un sistema normativo sin moral en el mismo. Por ejemplo as era el sistema

4
en la poca de Hitler2, un sistema normativo solo jurdico sin valores de por
medio. De hecho, la condena a los criminales de guerra nazis se pudo hacer
luego de teir ese sistema normativo con el color de la moral, se puso en
evidencia que ese sistema no tena en s el valor justicia.

4.3. Las Normas Jurdicas

Desde el punto de vista de la Lgica3Jurdica (otra de las ramas de la
Filosofa del Derecho), la norma jurdica posee la estructura de un juicio y
se puede analizar con sus tres elementos: sujeto (llamado en supuesto,
hiptesis, antecedente o condicin) , predicado (denominado consecuente,
consecuencia jurdica o disposicin) y cpula (que relaciona al antecedente
con el consecuente o sujeto con el predicado) .

Por ejemplo: El que atentare o pusiera en peligro a las autoridades

constituidas deber ser reprimido con prisin de 8 a 30 aos

Supuesto, hiptesis o antecedente: el que atentare o pusiere en peligro..

Cpula: deber ser-deber ser-

Consecuencia: prisin de 8 a 30 aos

Como juicio analizado por la lgica, y segn su cpula segn Kelsen4, se

puede clasificar en una de las siguientes clases:

a) Juicios del ser: estos son meramente enunciativos, es decir que afirman
algo respecto del sujeto. Este tipo de juicios es propio de las ciencias
naturales y las sociolgicas (en tanto describe como es la conducta
humana), fruto de la experiencia, en funcin de hechos fsicos o de la
observacin de los sociales. Por ejemplo: la tierra gira alrededor del sol o
la ley de lucha de clases de Marx.

2
Adolf Hitler (20 de abril de 1889 en Braunau am Inn, Imperio Austrohngaro, hoy Austria,
fallecido el 30 de abril de 1945 en Berln) fue un militar y poltico alemn de origen
austraco que estableci un rgimen nacionalsocialista en el que recibi el ttulo de
Reichskanzler (canciller imperial) y Fhrer (caudillo, lder o gua).
3
Lgica es el estudio de los mtodos y principios para distinguir el buen (correcto)
razonamiento del malo (incorrecto)
4
Hans Kelsen fue un jurista, filsofo y poltico austriaco (Praga, 1881- Berkeley, California,
Estados Unidos 1973). Profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Viena desde
1917. Para Kelsen la validez de las normas jurdicas dependen de una norma fundamental o
superior que resuelve las contradicciones entre las normas inferiores a ella. Si es A,
entonces debe ser B.Esto implica que el antecedente es A y el consecuente es B, se
encuentran enlazados a travs del verbo deber ser, esto porque Kelsen considera que las
normas jurdicas forman parte del mundo del deber ser, y que por lo tanto, no existe una
conexidad de causa y efecto de los hechos naturales como ocurre con las leyes naturales
de las ciencias empricas; sino que el Derecho, formula sus proposiciones a travs de una
relacin de imputacin (no de causalidad), mediante el cual se establece una conexin
entre la conducta (ilcita) de A, con su respectiva sancin que debe ser B.

5
b) Juicios del deber ser: son aquellos que no se basan en la experiencia
sino que establecen un deber ser, es decir una consecuencia para
determinada hiptesis o condicin; la cpula enlaza la condicin con la
consecuencia. Aqu es donde encuadra la norma jurdica. A decir de Torr
estos juicios son atributivos o imputativos porque imputan la consecuencia
a una hiptesis determinada (por ejemplo: el que matare a otro ser
reprimido de 8 a 25 aos de prisin) y a su vez son normativos porque
tienen como funcin orientar la conducta humana.

c) Es por esto que Kelsen dice que las normas jurdicas genuinas son actos
coactivos condicionados: cual es el acto coactivo? La sancin: prisin,
multa, pena de muerte. Estos actos sern aplicados-imputados o
atribuidos- si alguien cumple el supuesto o condicin: matar, defraudar,
robar, etc..

La norma jurdica como juicio: categrico, hipottico y disyuntivo

En el pie de pgina citado de Kelsen se enuncia una frmula , Si es A

entonces debe ser N, si P entonces Q es otra manera de decirlo. Esta es
una frmula lgica, es decir, una manera de expresar un juicio. A esta
frmula se le denomina Juicio Hipottico, es decir, parte de la hiptesis
para llegar a la consecuencia. Esta categora fue propuesta por Kelsen.

Existen otros tipos de juicios o enunciados, el categrico que es el que no

establece condicin alguna (debe ser P) o el disyuntivo que da opciones :
dado A, debe ser P, dado no P, debe ser S.)

Los juristas se han dividido entre las tres clasificaciones al tratar de explicar
la estructura del juicio de la norma jurdica completa:

1) La posicin tradicional sostiene que la norma jurdica es un juicio

categrico que contiene un mandato positivo (ordenando) o negativo
(prohibiendo). Cuestionada porque no podemos diferenciar a las normas
jurdicas de las normas morales, que tienen estructura de un mandato
imperativo no condicionado

2) Kelsen, como ya se dijo sostiene que la norma es un juicio hipottico. Y

completa su teora sosteniendo que existen en la misma estructura dos
normas, una primaria ( acto ilcito mas la sancin) y una secundaria (que es
el deber jurdico, acto licito))

En realidad cuando se dice que la norma primaria contiene el acto ilcito se

podra realizar una crtica a dicha formulacin, porque (como demuestra el
grfico que sigue) pareciera que en realidad para cumplir con la norma se
debe realizar el acto ilcito.

Solo en la secundaria se presenta el acto jurdico como conducta.

6
3) Para Cossio es un juicio disyuntivo. Su propuesta de estructura lgica de
la norma es la siguiente: dado A, debe ser P, dado no P, debe ser S.
Explica Torr5 que esta estructura encierra dos juicios segn Cossio: a) una
endonorma que es el concepto de la conducta lcita (por ejemplo: no
matar) y b) una perinorma que es el concepto de la sancin que sigue a la
conducta ilcita (si se mata se es sancionado con prisin). La disyuncin da
cabida tanto a las conductas lcitas como a las ilcitas. Grficamente:

5
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg. 172

7
Clasificacin de las normas jurdicas

Las normas, segn Torr, se clasifican segn diez criterios diferentes:

1) Por su mbito personal de validez

a. Normas generales o abstractas: estn dirigidas a todas las personas. Por

ejemplo: en el cdigo Civil el art. 240: La filiacin puede tener lugar por
naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser
matrimonial o extramatrimonial .La filiacin matrimonial y la
extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este cdigo.

b. Normas individuales: abarcan sujetos determinados, por ejemplo hace un

tiempo, se dispuso que todas las personas desaparecidas en la poca del
proceso se iban a considerar como ausentes con presuncin de
fallecimiento; as se facilit el trmite para sus herederos.

2) Por su jerarqua:

a. Fundamentales (o primarias): son las que ocupan la posicin ms alta en

un sistema jurdico, por ejemplo en nuestro pas las normas de la
Constitucin Nacional, de ellas depende la validez del resto de las normas.
Esto es importante porque, en la prctica, es posible solicitar a los jueces la
inconstitucionalidad de una norma determinada por ser contraria a la

8
Constitucin Nacional y por lo tanto se cuestiona su validez. Este fue el
argumento de los abogados que defendieron a las personas afectadas por
el llamado Corralito Financiero o de los que solicitan amparo por daos
ambientales pidiendo medidas de no innovar hasta que los jueces resuelvan
(la Constitucin en su articulado protege expresamente al medioambiente)

b. Derivadas: (o secundarias): que conforman el resto del sistema jurdico

3) Por sus fuentes:

a. Legisladas: es decir emanadas de la facultad legislativa de cualquiera de

los tres rganos (por ejemplo el Poder ejecutivo a travs de los Decretos)

b. Consuetudinarias: surgen de la costumbre y llegan a ser obligatorias

c. Jurisprudenciales: derivan de las sentencias dictadas por los jueces

4) Por el sistema estatal al que pertenezcan:

a. Nacionales: que conciernen solo al Estado en que se aplican

b. Internacionales: comunes a varios Estados (por ejemplo los Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos)

5) Por el mbito espacial de validez:

a. Generales: rigen en todo el pas, por ejemplo: el cdigo civil

b. Locales: rigen solo en un mbito determinado del pas, por ejemplo las
ordenanzas municipales.

6) Por el mbito temporal de validez:

a. De vigencia indeterminada: son aquellas normas que rigen sin plazo

determinado, son permanentes.

b. De vigencia determinada: que rigen por un plazo determinado, por

ejemplo: la ley 25.561:EMERGENCIA PUBLICA Y REFORMA DEL REGIMEN
CAMBIARIO.

7) Por el mbito material de validez

a. De derecho pblico: que rige las relaciones del Estado y los particulares o
con otros Estados

9
b. De derecho privado: que rige las relaciones entre los particulares.
Esta clasificacin se estudi ya en la primera parte de este mdulo

8) Por la naturaleza de su contenido:

a. Normas sustantivas o de fondo o contenido

b. Normas procesales o de forma

Esta clasificacin se estudi ya en la primera parte de este mdulo

9) Por su forma gramatical

a. Imperativas, contienen un mandato o una orden, pueden ser positivas

(orden) o negativas (prohibiciones)

b. No imperativas o meramente declarativas o permisivas. Aunque el

mandato existe siempre. Por ejemplo: el art. 30 del Cdigo Civil dispone que
se considera persona a todo ente susceptible de adquirir derechos o
contraer obligaciones

10) Por su relacin con la voluntad de los particulares

a. Taxativas: son las que no pueden ser derogadas ni completadas por la

voluntad de las partes, son de orden pblico6. Por ejemplo: las normas
penales son as, los delitos previstos son esos y no otros

b. Dispositivas: pueden ser dejadas de lado por las partes y ser discutidas,
por ejemplo las normas sobre los contratos suelen ser de ese tipo, por lo
tanto las partes pueden cambiar algunas clusulas o renunciar a algunos
beneficios (como por ejemplo la garanta sobre los vicios ocultos de la cosa)
sin ir en contra de la norma.

4.4. Las Normas y el Ordenamiento

Jurdico
6
El Orden pblico es, en Derecho privado, un lmite a la autonoma de la voluntad en virtud
del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido resulte contrario a los intereses
colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho

10
Es esencial ubicar a las normas en el contexto en que funcionan y que
regulan para poder estudiarlas adecuadamente, por eso es necesario
analizarlas en su sistematizadas, a eso se denomina ordenamiento jurdico.
Ese ordenamiento no es un conjunto cualquiera de normas sino
precisamente un todo ordenado y jerrquico que abarca a todas las
normas que regulan un Estado y sus habitantes, tanto internas como
internacionales, teniendo siempre en cuenta que la jerarqua implica la
condicin de validez de las normas inferiores con respecto a las superiores
(por ejemplo la Constitucin); se habla as de la Pirmide Jurdica

Esta estructura en pirmide ratifica lo ya afirmado respecto del

fundamento de validez de cada norma del sistema (retomando el
pensamiento de Kelsen), adems tambin es condicin de validez que haya
sido dictada por el rgano competente de acuerdo al procedimiento
establecido por una ley valida del mismo sistema, jerrquicamente
superior. Esta es la validez formal o limite externo de la normas. El limite
interno o validez material est dado por la concordancia entre el contenido
de la norma inferior con las normas jerrquicas superiores. Se da, por lo
tanto, lo que Kelsen denomina cadena de validez: una norma del sistema
obtiene su validez de otra de mayor jerarqua y mayor generalidad.

Para Kelsen en la punta de la pirmide se encuentra la Constitucin

positiva, escrita. Pero, donde se corta la cadena de validez? De donde
obtiene su validez esta Constitucin escrita positiva? , Kelsen sostiene la

11
existencia de una hiptesis de trabajo para los juristas que le permitir
cortar la cadena de validez para que esta no sea infinita: la norma
Hipottica Fundamental o Constitucin en sentido lgico-formal-Esta surge
de lo que ordena o manda el denominado legislador originario o
primer Legislador, que variar segn el pas y la poca. Puede ser
generalmente lo es- una Asamblea Constituyente, o un consejo de Estado,
o aun un Rey absoluto etc. Esta norma hipottica fundamental corta la
cadena de validez y a su vez sirve de fundamento de validez de todo el
sistema u ordenamiento jurdico. Est por encima de la Constitucin
nacional escrita. De ms est decir que los iusnaturalistas no estn de
acuerdo con tal teora.

Por otra parte es necesario distinguir la aplicacin de la norma de su

creacin. Kelsen sostiene que la creacin proviene del rgano que de la
que emana y la aplicacin implica tambin creacin de norma jurdica
porque por ejemplo cuando un juez dicta una sentencia para resolver un
caso determinado, adems de aplicar la fundamenta agregando nuevos
criterios. Ninguna sentencia es igual a otra, sus fundamentos son distintos.

Abuso del derecho

Es una causa generadora de obligaciones y que consiste en el ejercicio

irregular y abusivo de un derecho del que se es titular. Esta causa
generadora de las obligaciones de indemnizar por ejemplo es frecuente
sobre todo en los casos de abuso de autoridad. Esto hace hincapi en el
aspecto teleolgico de la norma, es decir, la norma se interpreta segn la
intencin del legislador y no literalmente. Se procura llegar a la finalidad
protegida por la norma. Por ejemplo: la potestad disciplinaria de los padres
tiene como fin funcionar como correctivo en la conducta de un nio que se
est formando; pero no se la puede ejercer de manera abusiva (por
ejemplo con violencia psquica y /o fsica ) dado que se desvirta lo que la
norma persigue. Por eso este ejercicio presupone que quien lo comete
tena este derecho ya acordado.

Derecho Subjetivo

Al principio de este mdulo se analizaron las distintas acepciones de la

palabra derecho y se vio como se puede utilizar en sentido objetivo
(como conjunto de normas) y en sentido subjetivo (como facultades o
poderes). El Derecho Objetivo es el que le da la base al derecho subjetivo,
solo una norma puede otorgarlo.

Se vio que los derechos subjetivos en sentido amplio tambin se pueden

denominar relaciones jurdicas y que siempre es necesario un sujeto para
que pueda ejercer las facultades o poderes que le confiere la norma.

12
Adems los derechos subjetivos no necesitan ser ejercitados
permanentemente, sino que por estar en determinada situacin la norma
los atribuye igualmente. Por ejemplo el derecho a la identidad de un recin
concebido, una persona por nacer, cuando nazca podr ejercitarlo a travs
de su representante; otro ejemplo es el de los derechos creditorios, se
puede ser acreedor de algo o de una suma de dinero sin necesidad de
recibir o cobrar enseguida, sino cuando venza el plazo.

Modalidades:

Los derechos subjetivos pueden adoptar distintas modalidades segn

Torr7:

Como pretensin particularizada: es decir como facultad de exigirle

a un sujeto o a sujetos determinados el cumplimiento de un deber
determinado. Este es el caso de los derechos creditorios por
ejemplo, cuando el acreedor (vendedor) le puede exigir al deudor
(comprador) el cumplimiento de un deber (el pago del precio de la
cosa).

Como facultad jurgena: es decir dando a los particulares la

posibilidad de crear pequeas normas jurdicas emanadas de su
voluntad, son ciertas decisiones que toman los particulares y que
tienen fuerza de ley, por ejemplo los contratos. Al respecto dice el
Cdigo Civil en el art. Art. 1.137.Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad
comn, destinada a reglar sus derechos y a continuacin el art. Art.
1.197. Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
Lo mismo pasa con los testamentos. Una vez acordados o emitidos
deben ser respetados como se respeta la ley

Como facultad correlativa de un deber pasivo de los dems

miembros de la comunidad: en este caso se trata de derechos que
se pueden hacer valer ya no contra un sujeto pasivo determinado,
sino contra la comunidad entera. A esta categora se la denomina
tambin oponible erga omnes y consiste en la facultad del titular
del derecho de ejercerlo y de la comunidad la obligacin de
respetarlo; ante su no respeto, ante su trasgresin ese pone en
funcionamiento la ley. En esta categora entran los derechos
humanos y los derechos reales (que son los que relacionan a la
persona con la cosa, por ejemplo: el derecho de propiedad)

Como facultad de seoro: o derecho de libertad. Solo se puede

ejercer de manera lcita y dentro de los lmites de la ley.
7
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg.220

13
 Como derecho a cumplir el propio deber: tambin denominado
facultad del obligado segn Garca Maynez. Se refiere a la otra cara
o al otro aspecto de los derechos creditorios, se refiere a las
obligaciones y protege al deudor en cuanto a su cumplimiento,
porque correlativo a su deber de cumplir est el derecho a cumplir
y que el acreedor colabore en esto. Por ejemplo: si un inquilino no
puede pagar el alquiler porque el acreedor (dueo) le pone
obstculos de mala fe (sin motivo) , el inquilino tendr derecho a
depositar en un juzgado ese dinero para que no lo demande por
incumplimiento o pida su desalojo.

Clasificacin:

Los derechos subjetivos se pueden clasificar desde diferentes criterios:

1) Segn la esfera jurdica a la que se refieran:

a. Pblicos: son aquellos que poseen los particulares contra el

Estado y viceversa. En el primer caso, de los particulares, en el
Derecho Administrativo se les reconoce un verdadero derecho
subjetivo cuando el Estado les debe alguna prestacin. Por ejemplo:
si una persona rinde concurso para un cargo pblico y resulta
primero en el orden de mrito (y as lo establecen las
reglamentaciones del concurso) tiene un verdadero derecho de
accin contra el Estado si no lo nombran en el cargo. En cambio el
Estado los ejerce en su carcter de poder pblico, es decir, por
encima de los particulares y cuidando el inters general, por
ejemplo: establecer impuestos para recaudar ms dinero para
sostener el tesoro nacional; este ejercicio encuentra sus lmites en
los derechos humanos

b. Privados: son los que poseen los particulares entre s o entre

estos y el Estado (pero como particular), estos son los derechos
humanos (o personalsimos o de la personalidad), potestativos (o de
familia), creditorios (o personales), reales, e intelectuales

2) Segn contra quien se puedan ejercer:

a. Absolutos: estos son los denominados oponibles erga omnes

que se explic antes. Por ejemplo el derecho de propiedad, todas
las personas estn obligadas a respetarlo (por eso penalmente se
castiga al ladrn por ejemplo)

b. Relativos: son oponibles solamente contra un sujeto pasivo o

sujetos pasivos determinado/s. Por ejemplo: los derechos
creditorios, solo est obligado el deudor y no el resto de la
comunidad.

14
3) Segn su contenido:

a. Patrimoniales: son aquellos de contenido patrimonial, son parte

del patrimonio8, es decir, aquellos que son negociables y
disponibles, por ejemplo el derecho a la propiedad (que es un
derecho real)

b. Extrapatrimoniales: son aquellos que son innegociables, no

pueden ser objeto de transacciones econmicas ni disponibles, no
forman parte del patrimonio. Por ejemplo: los derechos humanos y
los potestativos (los derivados de las relaciones de familia como la
Patria Potestad)

Clasificacin de los derechos subjetivos privados:

En esta clasificacin se agrupan las anteriores, ya se ha visto este tema

anteriormente en el comienzo del mdulo, sin embargo es preciso realizar
un esquema definitivo a los fines de ordenarnos:

Los derechos subjetivos privados se clasifican segn:

a. Su contenido patrimonial en:

a. Patrimoniales: ac se comprenden los derechos creditorios (o

personales u obligaciones), los reales y los intelectuales

b. Extrapatrimoniales: ac se encuentran los derechos

personalsimos (o humanos o de la personalidad) y los derechos
potestativos (o de familia)

b. Contra quien se lo puede ejercer en:

a. Absolutos: esta categora comprende los derechos reales, los

intelectuales y los derechos humanos

b. Relativos: esta categora comprende los derechos creditorios y

los de familia

Es decir que las clasificaciones se pueden cruzar agrupando los derechos

segn el criterio que se utilice, cualquiera sea la clasificacin es importante
recordar que son verdaderas facultades jurdicas, en consecuencia es
necesario un anlisis ms preciso de cada uno de ellos, distinguiendo en
cada caso su objeto para mayor claridad:

8
El patrimonio se define jurdicamente como el conjunto de bienes materiales e
inmateriales susceptibles de apreciacin pecuniaria que posee una persona. Dentro de los
bienes materiales se encuentran las cosas, y en los bienes inmateriales se encuentran los
derechos patrimoniales, es decir: los creditorios o personales, los reales y los intelectuales.

15
a. Derechos humanos (o personalsimos o de la personalidad): son
aquellos que protegen la integridad del hombre. Un concepto acertado es
el que proporcionan Lloveras de Resk, Bertoldo y Bergoglio9afirmando que
aseguran al hombre el goce y respeto de todas las potencias o facultades
inherentes a su condicin humana. Protegen las distintas proyecciones
fsicas o psquicas de la persona natural y toman una definicin que hace
hincapi en el objeto de estos derechos que son los modos de ser fsicos y
morales de una persona. Entre estos derechos se encuentran: el derecho a
la vida, la integridad, la identidad, la dignidad, a disponer del propio cuerpo
y la intimidad.

b. Derechos potestativos (o de familia): son aquellos referidos a las

relaciones de familia y que tienen por objeto la persona del tutelado o
protegido. Entre estos derechos se encuentran la Patria Potestad (que
abarca el conjunto de deberes y derechos que poseen los padres respecto
de los hijos), la Tutela (que hace referencia a la relacin de los Tutores con
sus pupilos) y la Curatela (que se refieren a la relacin de los curadores con
los incapaces declarados tales por sentencia)

c.Derechoscreditorios, o personales u obligaciones: son aquellos que se

refieren a la facultad de una persona a exigir por parte de la otra el
cumplimiento de una conducta o deber determinado, se es su objeto. Se
los denomina creditorios cuando se los analiza desde el punto de vista
del acreedor y obligaciones cuando se los analiza desde el punto de vista
del deudor.

d. Derechos reales: stos implican la relacin inmediata de una persona

con una cosa (y el derecho de obtener de sta las ventajas que le confiere
la ley) y su sujeto pasivo es indeterminado, es toda la comunidad. Estos son
absolutos y su objeto es una cosa determinada. Solo pueden ser creados
por ley (no por los particulares), y al respecto hay varias leyes que los
crean, entre los ms corrientes se encuentra el dominio, el condominio, la
hipoteca, la prenda, el usufructo. En el Cdigo Civil se encuentran
enumerados en el art. 250310. Su base es la circulacin de la riqueza, he ah
su importancia.

e. Derechos intelectuales: stos tienen por objeto la proteccin del fruto

del ingenio humano, son los derechos de autor, las marcas, las patentes,

9
LLoveras de Resk, Mara Emilia-Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia y Bergoglio, Mara
Teresa. Lecciones de Derecho Civil. Personas naturales y jurdicas. Editorial Advocatus.
Crdoba.1991. Pg.81
10
Art. 2.503. Son derechos reales:1 El dominio y el condominio;2 El usufructo;3 El uso
y la habitacin;
4 Las servidumbres activas;5 El derecho de hipoteca;6 La prenda;7 La anticresis;8 La
Superficie Forestal. (Prrafo incorporado por art. 13 de la Ley N 25.509 B.O.
17/12/2001.)

16
los modelos de utilidad, los diseos industriales. Torr11 los define como la
facultad reconocida a una persona (autor en sentido amplio) para disponer
de una creacin espiritual determinada, no slo en su aspecto intelectual
propiamente dicho (pudiendo solo l reformarla, etc.) sino tambin en el
aspecto patrimonial, para beneficiarse con el producido de su explotacin
econmica. Estos derechos son absolutos y adems de contenido
patrimonial, por su reproduccin o su uso los autores, dueos o inventores
reciben un monto que se denomina regala. En un libro por ejemplo puede
ser un porcentaje sobre las ventas.

4.5. Conflicto de Normas

El ordenamiento jurdico no es un simple agregado de normas segn lo
expuesto- sino que es un todo ordenado y jerarquizado, es una estructura.
Pero esta estructura puede contener en su interior defectos,
contradicciones, puede tener incoherencias. Esto sucede porque las
normas son dictadas por los hombres y porque hay superabundancia de
normas en algunos casos y ausencia de normas en otros .Se presume, sin
embargo, que un orden jurdico es coherente si no permite ms de una
calificacin para cualquier comportamiento: la calificacin de las conductas
establecidas en las normas las dan los modalizadores de las mismas: lo
prohibido, lo permitido y lo obligatorio. De todos modos la realidad nos
indica que los problemas de lagunas del derecho y contradicciones-entre
otros defectos- existen y por lo tanto tambin deben existir los remedios
para tales defectos. Existe conflicto entre normas o antinomia cuando dos
o ms normas incompatibles entre s regulan la misma relacin. y tengan el
mismo mbito de validez-personal o espacial-Por ejemplo, la prohibicin
de disolucin de matrimonio( divorcio) sancionada por elDerecho
Cannico, no es incompatible con el permiso positivo de divorcio acordado
por el Derecho Civil. , la prohibicin de fumar establecida para los menores
no es incompatible con el permiso de fumar cigarrillos de los adultos, pues
como vern los mbitos de validez son distintos.

En estos ejemplos no hay antinomias. Pero s la habra si una norma obliga

a determinada conducta, por ejemplo pagar un determinado impuesto, y
otra norma prohbe pagarlo a las mismas personas. Los criterios de
solucin son los siguientes:

1- el criterio jerrquico: segn el cual norma de grado superior prevalece

sobre la de grado inferior

2- el criterio temporal, segn el cual la norma posterior o ms nueva

prevalece sobre la ms antigua.

11
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg.234

17
3- El criterio de la especialidad, una norma excepcional o especial
prevalece sobre una general

No obstante los criterios indicados, puede ocurrir que stos sean

insuficientes en determinados casos para resolver la antinomia y puede
plantearse un conflicto de segundo grado en cunto cual criterio utilizar.
Cuando esto sucede estamos, generalmente, ante una laguna legislativa.
Pero las lagunas del derecho sern analizadas en el mdulo cuarto.

18
19
Mdulo 2
Regulacin del
comportamiento
humano
Fuentes del derecho
Analizaremos en esta Tercera Parte el estudio de Las Fuente del Derecho
Positivo. Antes de consignar el concepto de Fuente en el sentido que
nos interesa a nosotros, es conveniente precisar las distintas acepciones en
que se emplea esta expresin Como dice Torr El no aclarar estos
aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible ste
problema (sociolgico, dogmtico, filosfico etc.) ha sido y es causa de
extraordinarias confusiones, porque bajo un mismo rtulo se tratan
problemas muy diferentes.

Abordaremos su estudio desde una doble perspectiva: las fuentes en

general y en particular; y dentro de sta ltima la ley como fuente
fundamental, continuando luego con Otras Fuentes relevantes para la
interpretacin, integracin y aplicacin del derecho como son la
jurisprudencia, costumbre y doctrina.

El derecho positivo es un sistema de normas que reconoce orgenes

distintos. En efecto: unas son dictadas por el legislador (leyes) otras por el
juez (sentencias), algunas surgen directamente de la convivencia social
(normas consuetudinarias)

5.1. Fuentes en general.

Ya se aclar en la introduccin que se tratar sobre las fuentes del Derecho
positivo, es decir sobre las maneras en que nace el derecho positivo, como
se origina. Este tema es esencial para comprender el fundamento de
nuestro sistema jurdico.

La palabra fuente (como la palabra derecho) tiene diferentes acepciones,

pero en esta materia estudiaremos las denominadas fuentes formales
que son los modos en las que se expresan las normas jurdicas. stas se
diferencian de las materiales debido a que no se refieren a los factores que
condicionan el contenido de las normas, sino solo se refieren a las
diferentes formas en las que se presentan.

En definitiva, fuentes formales son el conjunto de actos y procedimientos

por los que, en un momento histrico concreto, se originan las normas de
un ordenamiento jurdico positivo determinado, y son fuentes materialesa
l conjunto de factores y circunstancias histricas, polticas, sociales y
culturales que motivan el contenido de tales normas.

1
Veamos algunas otras expresiones con las que se designan fuentes.

a-las llamadas ms propiamente fuentes de conocimiento o

histricas, son los documentos (papeles, inscripciones, colecciones
legislativas) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes.
Por ejemplo El Digesto de Roma

b-desde un punto de vista general y filosfico, puede decirse que la

fuente primaria del derecho es el espritu humano, puesto que el
derecho es un objeto cultural.

Estas fuentes son: 1) la doctrina (para algunos autores, Torr no acuerda

con esta fuente formal porque la considera fuente material) 2) la ley, 3)la
jurisprudencia y 4) la costumbre.

Para incluir todas las fuentes posibles Torr1 realiza su propia clasificacin
segn el siguiente esquema

1) Generales

a. Leyes generales

b. Costumbre jurdica

c. Jurisprudencia uniforme2

2) Particulares:

a. Leyes particulares

b. Voluntad (contrato, testamento)

c. Sentencia aislada (no forma jurisprudencia pero es importante)

Jerarqua de las fuentes formales en el Sistema Continental y Sistema

Anglosajn

Existen dos grandes sistemas jurdicos:

El continental europeo (es el que adoptamos nosotros) que toma a

la ley como la principal fuente del derecho. Nosotros trabajamos
con las leyes, los abogados aplicndolas al caso concreto a la hora
de resolverlo y los jueces (cuando el caso llega a la justicia)
resolviendo tambin segn la ley aplicable a dicho caso. En nuestro
sistema tienen mayor jerarqua las fuentes nacionales y luego las

1
Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg.315
2
La jurisprudencia uniforme se da cuando los tribunales se manifiestan en un mismo sentido
adhirindose a la opinin de un tribunal superior (por ejemplo las Cmaras de Apelaciones
o la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Superior de Justicia)

2
 locales, dentro de las primeras se encuentra la Constitucin
Nacional, los tratados (incorporados algunos a la Constitucin con la
reforma de 1994), las leyes nacionales, la costumbre, principios de
leyes anlogas (o similares), los principios del derecho, la
jurisprudencia y la doctrina en cuanto fuente material.

El commonlawo sistema anglosajn: que toma como fuente

principal la jurisprudencia. As como en nuestro pas nos
manejamos aplicando las leyes y resolviendo los casos segn sus
disposiciones (aunque la jurisprudencia nos sirve para apoyar
argumentos), en los pases que utilizan este ltimo sistema se basan
en el anlisis del precedente. Los casos se juzgan a la inversa que en
nuestro pas, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales
validadas por la Corte Suprema de Justicia y se utilizan para resolver
los casos que se presentan con las mismas caractersticas. Por
ejemplo para los casos de discriminacin racial son clsicos los
precedentes de Plessy vs. Ferguson, Brown I y Brown II y Baker c.
Carr, en los que se fue evolucionando en el tema de la
discriminacin y son fuertes argumentos para combatirla.

5.2. Fuentes del Derecho en Particular

La Ley

Para referirse a la ley es necesario aclarar que se utiliza este trmino en

tres sentidos diferentes y que es necesario conocer para aclarar en qu
sentido se habla de ley para evitar errores:

1) sentido restringido: referida a la ley dictada por el Poder Legislativo

segn el procedimiento de sancin de las leyes pero sin contenido

Ley en sentido formal: son las leyes dictadas por el Poder Legislativo
(esta es la expresin acertada)

Ley en sentido material: son aquellas que adems de ser dictadas

conforme al procedimiento legislativo tienen contenido propio.

2) Sentido amplio: que adems del Poder Legislativo abarca otras normas o
reglamentos dictados por los otros poderes en su facultad legislativa (como
ya se analiz anteriormente) y,

3
3) en sentido amplsimo: que incluye adems las normas que surgen de la
voluntad de los particulares, en este sentido ya se ha mencionado los
contratos y los testamentos, la costumbre.

Se toma aqu ley en sentido formal para hablar de la misma.

Ley Fundamental: Constitucin.:

La referencia a la Constitucin es como ley fundamental o ley suprema. Es

fundamental porque define la forma poltica del Estado , determina la
actuacin de los Poderes del Gobierno, establece el procedimiento para
crear las leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos entre
otras cuestiones.

Se puede conceptuar la Constitucin como el conjunto de normas jurdicas

que establecen la organizacin fundamental de un Estado y los derechos de
sus habitantes; es por ello que se la denomina tambin superley.

Se puede hablar de Constitucin formal (que es la escrita y codificada) y

Constitucin material o real (que es la que efectivamente se aplica)

Partes de la Constitucin:

La Constitucin consta de un prembulo en el que se expresa la ideologa

de la misma, es la introduccin y el resumen de sus disposiciones y en su
texto se pueden encontrar tres ejes: 1) El Congreso Constituyente y
poderes de sus integrantes, 2) Los fines de la Constitucin y 3) la
invocacin a Dios

Adems posee dos partes:

1) La Dogmtica: en la que se enumeran las Declaraciones,

derechos y garantas,que esencialmente tiende a asegurar la
libertad de convivencia entre los hombres y pone un coto al poder
pblico

2) La Orgnica: que es la parte en la que se establece la

organizacin del pas, definiendo sus rganos de gobierno, sus
funciones y las relaciones entre stos; es decir que organiza los
poderes Legislativo , Ejecutivo y Judicial y los reglamenta.

La Constitucin no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la

elaboracin de las normas constitucionales requiere un procedimiento
diferente al de las leyes, a esto se denominaconstitucin rgida. Otros
pases tienen otros mecanismos para reformar el texto constitucional: si
ste puede reformarse segn el procedimiento seguido para dictar una ley

4
comn, es una constitucin flexible. Si para reformar la Constitucin se
necesita un qurum especial, se denominan constituciones semirgidas o
semiflexibles.

La ltima reforma se realiz en el ao 1994 y en general no cambi los

principales contenidos de la Constitucin de 1853, aunque s modific
parte de la estructura institucional e incorpor nuevos derechos, a partir
del reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Esta incorporacin resulta
importante dado que los tratados poseen supremaca sobre las leyes.

El Poder Constituyente

Es el poder que tiene la facultad de establecer la norma fundamental de un

ordenamiento jurdico, dando origen a un Estado y su sistema poltico y,
posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al
constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitucin vigente, por eso se
puede diferenciar dos tipos de poder constituyente: uno originario y uno
derivado.

El poder constituyente ha sido definido3 como la "la facultad soberana del

pueblo a darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario,
por medio de una Constitucin y a revisar totalmente sta, total o
parcialmente, cuando sea necesario" y existe en los regmenes de
Constitucin rgida.

5.3. Leyes propiamente dichas.

Procedimiento formativo de las leyes
Precisamente es la Constitucin Nacional que, en su carcter de ley
fundamental, establece en sus arts. 77 a 84 inclusive el procedimiento de
formacin de las leyes, ah se diferencian seis etapas a saber:

1-Iniciativa:4 El artculo 77 de la Constitucin Nacional establece que las

leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece el propio texto constitucional. Si bien
los proyectos pueden presentarse ante cualquiera de las cmaras, existen
algunos supuestos en los cuales la Cmara de Diputados posee el
monopolio como cmara de origen. Por un lado, los proyectos que surjan
de la iniciativa popular y, por otro, aquellos casos que nombra el artculo
52 de la Constitucin: la iniciativa de leyes sobre contribuciones y
3
Linares Quintana, Segundo. Derecho constitucional e instituciones polticas. Ed. Plus
Ultra. Bs. As. 1981. Pg.405
4
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

5
reclutamiento de tropas. Tambin es la Cmara Baja la que tiene la
iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley
(C.N., art. 40). El Senado, por su parte, posee exclusividad como cmara
iniciadora en la ley convenio sobre regmenes de coparticipacin impositiva
y aquellas normas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones (C.N., art. 75, incs. 2 y 19). . La reforma de 1994
introdujo en el artculo 39 la "iniciativa popular", mediante la cual cualquier
ciudadano puede presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados,
con excepcin de aquellos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El ejercicio de este
derecho est reglamentado por la ley nacional 24.747, que requiere la
adhesin de un nmero de ciudadanos no inferior al uno ymedio por ciento
(1,5%) del padrn electoral utilizado para la ltima eleccin de diputados
nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos electorales.5

2-Discusin6: se realiza en el recinto del Congreso Nacional, " e importa el

ejercicio de la funcin legislativa. En el sistema bicameral que la
Constitucin establece para el Poder Legislativo las dos cmaras estn en
un plano de igualdad, no hay una de ellas con "status" prevaleciente. La
reforma de 1994 simplific el procedimiento parlamentario, reduciendo a
tres las intervenciones posibles de las cmaras en la formacin y sancin de
las leyes. Hay dos discusiones: una general (sobre la idea del proyecto en
su conjunto, si es aprobado pasa a la segunda discusin), una particular
(discusin artculo por artculo, si ambas Cmaras lo aprueban el Proyecto
se considera aprobado)

3) Sancin por el Poder Legislativo: se exige siempre el concurso de la

voluntad de ambas para la sancin de un proyecto de ley. Dicha voluntad
debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningn caso se acepta la
sancin tcita o ficta. En esta etapa, el proyecto de ley tramita
separadamente en cada cmara, denominndose "cmara de origen o
iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario del
proyecto, y "cmara revisora" a la restante., ambas Cmaras deben haber
sancionado, esto es ,aprobado el proyecto de ley, segn lo establece el art.
84 de la C.N

5
Procedimiento: El proyecto debe presentarse ante la Mesa de Entradas de la Cmara de
Diputados, de donde se remite a la Comisin de Asuntos Constitucionales que debe
dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Admitida la misma, la presidencia
de la cmara ordena su inclusin en el orden del da, como asunto entrado con tratamiento
preferente, siguiendo en adelante el trmite previsto para la sancin de las leyes. La cmara
puede girar el proyecto a las comisiones respectivas para que en un plazo de quince das
corridos emitan dictamen, vencido el cual el cuerpo procede al tratamiento del asunto con o
sin despacho de comisin, pudiendo a tal efecto declararse en comisin manteniendo la
preferencia. http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta
18/3/08
6
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

6
4) Promulgacin por el Poder Ejecutivo7: es el acto de aprobacin del
proyecto de ley por el Poder Ejecutivo y de acuerdo al artculo 83 de la
Constitucin Nacional, ante un proyecto de ley sancionado por el
Congreso, el Poder Ejecutivo puede:

-Observar el proyecto de ley en todas sus partes, devolvindolo con sus

objeciones a la cmara de origen. Dicha cmara lo discute nuevamente, y si
lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa a la cmara revisora.
Si sta tambin insiste con igual mayora, el proyecto es ley y la
promulgacin se torna obligatoria para el Poder Ejecutivo, que no puede
vetarlo nuevamente. Por el contrario, si las cmaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese ao
(C.N., art. 83). Las votaciones de ambas cmaras son en este caso
nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publican
inmediatamente por la prensa.

-Desechar slo una parte del proyecto sancionado por el Poder Legislativo.
Hasta la reforma de 1994, la doctrina y jurisprudencia constitucional era
pacfica acerca de la obligacin del Poder Ejecutivo de reenviar todo el
proyecto (la parte vetada y la no vetada) al Congreso para un nuevo
examen. No obstante ello, en la prctica poltica no es posible afirmar que
haya cobrado vigencia uniforme una nica conducta acerca de la
promulgacin o no de la parte no vetada. La promulgacin parcial ha sido
utilizada muchas veces, mientras que en otras se ha reenviado al Congreso
Nacional el proyecto ntegro. A partir de la reforma constitucional
mencionada, el trmite a seguir ante un veto parcial estexpresamente
legislado en el artculo 80 de la Carta Magna, que establece que los
proyectos desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden ser
promulgados en la parte restante. Sin embargo, el mismo artculo
contempla una excepcin a la norma, al permitir la promulgacin de las
partes no observadas, cuando posean autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso. Por ltimo, la norma constitucional dispone
que la promulgacin parcial de lo no vetado tenga el mismo trmite que los
decretos dictados por razones de necesidad y urgencia.

5) Publicacin: para que una ley sea obligatoria (segn lo dispuesto por el
Cdigo Civil) debe ser publicada, en nuestro sistema se publica por el
Boletn Oficial y empieza a regir desde el da en que se indica en la misma
ley. Aunque el Boletn Oficial no sea conocido por todos, es el medio por el
que el Estado se asegura de la certeza de que llegar a todos los
destinatarios de alguna manera. En Derecho se dice que el error de

7
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

7
derecho es inexcusable, esto se basa en lo recin explicado sobre la
publicacin.

6) Comienzo de obligatoriedad: una vez publicada, y siendo la ley vlida,

sta puede comenzar a ser obligatoria a los 8 das siguientes al de su
publicacin, salvo que la ley establezca una fecha posterior o diferida.

Derogacin:

La derogacin es el procedimiento a travs del cual se deja sin efecto a una

disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior, es decir que
pierde su obligatoriedad.

Como principio general la regla es que deroga las leyes el mismo rgano
que las dict dictando otra norma que las deja sin efecto, puede ser
expresa (cuando a partir de su vigencia comienza a regir la ley nueva) o
Tcita (cuando la ley posterior tiene un contenido opuesto a la anterior)
Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando un rgano
superior (Congreso) deroga la ley provincial. Adems tambin existe el
desuso de la ley (desuetudo) como forma de derogar una ley, esto pasa
cuando una la misma pierde vigencia. Este ltimo caso no es receptado en
nuestro ordenamiento

Decretos

Un decreto es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del

poder ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario.
Jerrquicamente es inferior a las leyes.

Los decretos se pueden clasificar en: a) reglamentos ejecutivos: son los

decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y
son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso,
b) reglamentos autnomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en funcin
de las atribuciones conferidas por la Constitucin y c) reglamentos
delegados: por el Poder Legislativo al Ejecutivo, por ejemplo en temas
econmicos o sociales, d) reglamentos de necesidad y urgencia: se dictan
cuando existe un estado de necesidad (es as cuando se encuentra
amenazada la seguridad y el orden pblico), cuando el Poder Legislativo se
encuentra en receso y no se lo puede convocar; con la condicin de que
luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideracin del Poder Legislativo ;
e) decretos-ley: son los dictados por los gobiernos de facto (por ejemplo el
gobierno militar que hubo en nuestro pas)

Ordenanzas Municipales

Una ordenanza es un tipo de norma jurdica, que se incluye dentro de los

reglamentos, y que se caracteriza por estar subordinada a la ley.

8
La ordenanza municipal es dictada por la municipalidad o por el Intendente
para la gestin del municipio o comuna. Es una norma general

Los Cdigos

La codificacin consiste en el dictado de un conjunto de leyes de manera

orgnica y sistematizada, su resultado se denomina Cdigo.

VENTAJAS
Las normas agrupadas en un solo cuerpo
normativo facilitan la interpretacin y
aplicacin del derecho.
Es un factor de unificacin poltica en algunas
ocasiones
DESVENTAJAS
De alguna manera cristalizan el derecho en
normas que se quedan escritas y no se
actualizan con la realidad histrica

De todos modos la desventaja se va superando con el dictado de leyes que

actualizan el tema, un ejemplo es el Cdigo de Comercio cuyo cuerpo
codificado es mucho menor que las leyes que lo modifican.

Jurisprudencia

Los jueces, como integrantes del Poder Judicial tienen la funcin de

interpretar y aplicar la ley, tienen a su cargo la funcin especifica que les
compete: la jurisdiccional .Del ejercicio de tal funcin surge en sentido
amplio la jurisprudencia; en sentido estricto se denomina as cuando las
sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya sea por la misma
autoridad judicial o por otros jueces.

Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el

anglosajn, pero no as en el nuestro. Es importante de todos modos
porque es una manera de que los jueces tengan presente . Adems muchas
provincias poseen recursos tendientes a lograr una uniforme interpretacin
de la ley, en nuestro pas por ejemplo la jurisprudencia del TSJ (Tribunal
Superior de Justicia) integra una jurisprudencia importante a la hora de
realizar alegatos en la parte profesional por ejemplo.

Doctrina

La opinin de autores sobre los diferentes temas es importante en nuestro

derecho en cuanto a fuentes de produccin material de origen cientfico,
pero no tiene carcter obligatorio; aunque es importante para los jueces en
el momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la prctica
la transforma en til.

Costumbre jurdica.

9
En general las leyes coinciden con las costumbres de la sociedad que rigen,
y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho.

Se la puede definir como "el conjunto de normas derivadas de la repeticin

ms o menos constante de actos uniformes".

La costumbre jurdica tiene dos requisitos:

a. El factor subjetivo, que es la creencia de que dicha prctica

generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurdicas. Esto es propio de la costumbre jurdica

b. El factor objetivo o material, que es la prctica de la costumbre

en s y que debe ser reiterada y unvoca.

Tiene como caractersticas: surge espontneamente, es de formacin

lenta, no tiene autor conocido, es incierta o imprecisa. Es, segn el caso,
una fuente formal no sistematizada.

Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento

En nuestro pas no es fuente del Derecho salvo que la ley se refiera

expresamente a la misma o que nos encontremos ante una laguna del
derecho (recordemos que este concepto no vale para el Derecho Penal).

Esto as segn se desprende de lo dispuesto por el art 17 del Cdigo Civil

que dice: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

En nuestro pas no est aceptada la costumbre contralegem (contra la

ley); es por un principio elemental de todo derecho positivo, de lo
contrario se fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad
se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera el desuso o
perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni
deja sin efecto una ley.

10
Mdulo 3
Disciplinas del
Derecho Privado
6.3 Disciplinas que integran el
Derecho Privado

Desarrollo:

Derecho Civil:

El Derecho Civil es el conjunto de normas jurdicas y principios que regulan

las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto
fsicas como jurdicas, de carcter privado y pblico, o incluso entre las
ltimas, siempre que acten desprovistas de poder pblico. Regula la vida
de las personas en cuanto tales, en sus relaciones de familia, en sus
relaciones con los dems miembros de la comunidad, en cuanto a su
patrimonio; y desde su concepcin hasta ms all de la muerte a travs de
la transmisin hereditaria.

Esta es la rama ms importante del Derecho Privado, las dems se

desprenden de ella, tanto que para sus relaciones o problemas no
regulados aplican las normas de Derecho Civil por analoga y de manera
supletoria. Por lo tanto sus caractersticas son: a) comn, porque se aplica
a todas las personas, b)supletorio o subsidiario, y c) estabilidad, dado que
sus transformaciones no se experimentan con la celeridad de otras ramas,
por ejemplo del Derecho Comercial ; este ltimo debe ir adaptando sus
contenidos a las exigencias del trfico negocial.

Posee cinco grandes divisiones a los fines didcticos a saber:

a. Derechos de la personalidad (tambin llamados atributos de la persona

derivados de la personalidad jurdica, que son el nombre, la capacidad, el
domicilio y el estado)

b. Derecho de familia (con las instituciones del matrimonio, la filiacin, la

adopcin, la tutela, la curatela, el divorcio)

1
 c. Derecho de las obligaciones, tambin denominado Derechos Creditorios,
y respecto de stas se estudia el concepto, sus elementos, su clasificacin,
sus efectos y sus modos de extincin

d. Derechos reales e intelectuales, y al respecto estudia su concepto,

elementos, clasificacin, y efectos.

e. Derecho sucesorio: y lo relativo a los tipos de sucesin (testada e

intestada) , herederos, rdenes y criterios de particin.

Abarcando adems las figuras dinmicas que permiten a las personas

relacionarse entre s, por ejemplo los contratos, hechos jurdicos y las
personas en s.

Veamos el siguiente esquema sobre los caracteres y contenidos del

Derecho Civil:

OBJETO: normas que

determinan las
consecuencias de los
principales hechos y
actos del hombre desde
antes de su nacimiento Personas en general: capacidad,
y hasta despus de su domicilio, derechos
muerte. personalsimos

Familia: matrimonio, divorcio,

DERECHO CARACTERES: general y adopcin patria potestad
residual. Es la rama mas
CIVIL Importante del Derecho Sucesin hereditaria: Testamentos
Privado y herederos

Obligaciones: hechos y actos

jurdicos
DIVISIN:
Contratos: compraventa, permuta,
donacin, prstamo, etc.

Derechos Reales: propiedad,

dominio, usufructo

2
Relacin jurdica

El Derecho Civil es Derecho en sentido objetivo (es decir, como conjunto de

normas), a su vez este Derecho les otorga a las personas (como se ha
estudiado anteriormente) poderes o facultades para relacionarse entre s.
Estas facultades o poderes (derechos subjetivos) se denominan en sentido
amplio Relacin Jurdica y las mismas pueden ser patrimoniales o
extramatrimoniales. Esta clasificacin ya se ha estudiado con anterioridad
por lo que remito al mdulo correspondiente.

Personas o Sujetos de Derecho:

Estas relaciones jurdicas se componen de tres elementos: a) sujeto, b)

objeto y c) causa. El primer elemento, el sujeto es la persona, y la misma se
encuentra definida en el Cdigo Civil en su art. 31 como Todo ente
susceptible de adquirir derechos, o contraer obligaciones. A esta
capacidad de ser siempre titulares de derechos se la denomina
personalidad jurdica, y precisamente es el Derecho el que les reconoce a
las personas esta particularidad, es como si cubriera a la persona de una
burbuja que la protege en su relacin con los dems. A las personas se
las denomina sujetos de derecho cuando se encuentran relacionndose
entre s de manera dinmica, por ejemplo cuando estn contratando entre
s.

A su vez, la expresin ente abre la clasificacin de persona en personas

fsicas (o de existencia visible, como nosotros) y personas jurdicas (o de
existencia ideal , como la Universidad por ejemplo).

Personas de existencia visible.

Las personas fsicas comienzan su existencia desde su concepcin en el

seno materno y la terminan con la muerte. Mientras tanto poseen
atributos o cualidades inherentes a su calidad de personas, concebidas a
priori, y que estn relacionados con la proteccin que da la personalidad
jurdica mencionada anteriormente. Necesariamente las personas deben
poseerlos para ser tales (por eso el a priori)

Los atributos de las personas son:

1. El nombre: que lo identifica. Se encuentra compuesto por dos

elementos: a) el nombre de pila, que es el que se adquiere por la
inscripcin en el Registro del Estado y la Capacidad Civil de las Personas y
tiene algunas limitaciones dadas por la ley 18.248 (cuyas disposiciones hoy
no se aplican todas). Y b) el apellido, que segn sea su filiacin ser su
rgimen; por ejemplo si es hijo matrimonial tendr el apellido de padre y
opcionalmente el de la madre y si es extramatrimonial tendr el apellido de
quien lo reconozca.

3
2. El domicilio: que indica el lugar en el que las personas tienen el centro
de sus relaciones jurdicas, el atributo de las personas (el que no puede
faltar) es el domicilio general real o general legal (este segundo es para
personas determinadas y cuyos supuestos estn determinados en el Cdigo
Civil)

3. El estado: se refiere al rol de las personas en la sociedad o en una

familia, por ejemplo el estado de hijo permite reclamar la filiacin; tambin
se aplica al estado civil de las personas, casadas o solteras. Este atributo es
importante para reclamar o reconocer derechos relacionados con el
mismo.

4. La capacidad de derecho: que es el atributo de las personas que implica

el grado de aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer
obligaciones. A esta capacidad tambin se le llama capacidad de ser titular
de derechos. Por ejemplo es la capacidad que tenemos de adquirir el
derecho a la propiedad de una casa, o el derecho a la vida, o el derecho a la
libertad. Es relativa porque no podemos tener todos los derechos y
tampoco nos pueden faltar todos. El Cdigo Civil en algunos artculos
establece ciertas incompatibilidades tambin denominadas
incapacidades de derecho y que persiguen proteger el inters social, por
ejemplo: un juez no puede adquirir los bienes que estn bajo su litigio 1 (de
otra manera no seran imparciales a la hora de juzgar), o los esposos no
pueden celebrar entre s contratos de donacin 2 o compraventa (de otra
manera, estaran afectando los derechos de sus descendientes por
ejemplo). Junto con esta capacidad y por cuestiones de metodologa se
estudia la capacidad de hecho que es la que poseen las personas fsicas y
que implican la aptitud o grado de aptitud para ejercer los derechos de los
que se es titular. A esta capacidad tambin se la llama capacidad de obrar,
porque permiten a las personas poder disponer los derechos ya adquiridos.
Por ejemplo: si adquir el derecho a la propiedad de una casa (en virtud de
mi capacidad de derecho) entonces podr alquilarla, venderla o regalarla
(en virtud de mi capacidad de hecho). Como puede faltar totalmente no es
un atributo de la persona. El Cdigo Civil en sus arts. 54 3 y 554 establecen
las personas que no pueden ejercer por s mismas sus derechos. A estas
situaciones se las denomina incapacidad de hecho y su objetivo es
proteger al incapaz para que por falta de madurez no se perjudique a s
mismo; por eso cada uno de los mencionados en los artculos pueden obrar

1
Un "litigio" es una controversia jurdica que surge entre dos o ms personas. El trmino se
utiliza habitualmente como sinnimo de juicio.
2
Un contrato de donacin es un contrato a ttulo gratuito por el que se transmite la
propiedad de una cosa, en el lenguaje vulgar se lo denomina regalo
3
Art. 54. Tienen incapacidad absoluta:1 Las personas por nacer;2 Los menores
impberes;3 Los dementes;4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
4
Art. 55. Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan otorgar.

4
a travs de sus representantes (por ejemplo los menores a travs de sus
padres)

Personas jurdicas:

El hombre no puede actuar solo para realizar emprendimientos o

actividades, para ello necesita de otras personas; por eso existen las
denominadas personas jurdicas 5; estos son entes reconocidos por el
Derecho y que poseen dos elementos: a) uno material: que es el grupo de
personas o grupo humano base de las personas jurdicas; y b) uno formal
que es la capacidad de derecho, por ello goza tambin de personalidad
jurdica.

Siguiendo a Ferrara 6 se puede definir a las personas jurdicas como

asociaciones o instituciones formadas para la consecucin de un fin y
reconocidas por el orden jurdico como sujetos de derecho

Clasificacin de las personas jurdicas:

El Cdigo Civil clasifica a las personas jurdicas en su art. 33: Las Personas
jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado.

Tienen carcter pblico:

1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.

2. Las entidades autrquicas.

3. La Iglesia Catlica.

Tienen carcter privado:

1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el

bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y
obtengan autorizacin para funcionar.

2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley

tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque
no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.

Esta clasificacin tiene su importancia porque es la que define la rama del

Derecho que se va a aplicar para resolver los conflictos o la regulacin
necesaria para su funcionamiento. Por ejemplo, las personas jurdicas

5
Art. 32. Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no
son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.
6
Citado por LLoveras de Resk, Mara Emilia-Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia y
Bergoglio, Mara Teresa. Lecciones de Derecho Civil. Personas naturales y jurdicas.
Editorial Advocatus. Crdoba.1991. Pg.243

5
pblicas se rigen en general por el Derecho Administrativo, y las personas
jurdicas privadas se rigen por el Cdigo Civil (sociedades civiles,
asociaciones y ley de fundaciones) y por la ley de sociedades comerciales
(ley n 19.550) este tipo de personas.

Entre las personas jurdicas privadas las fundaciones y asociaciones

necesitan expresamente la autorizacin del Estado para funcionar y las
sociedades no porque empiezan con su acto constitutivo (el contrato
social), obviamente segn el procedimiento que indique el rgimen
aplicable.

Caractersticas

Las personas jurdicas poseen al igual que las fsicas atributos: a) un

nombre, que puede ser de fantasa o el nombre de los socios en le caso de
las sociedades comerciales (segn el tipo de sociedad que sea), o en el caso
de las empresas unipersonales el nombre comercial que se adquiere por un
ao de uso sin oposicin. b) capacidad de derecho limitada por su
actividad, su naturaleza y por la ley, c) domicilio general legal (es uno de los
supuestos mencionados anteriormente) y d) patrimonio: este es un
atributo esencial de las personas jurdicas ya que sin ste no pueden
funcionar ni realizar sus actividades. El patrimonio de las personas jurdicas
es distinto al de sus miembros

Otros Conceptos Bsicos

Acto Lcito e Ilcito

Cuando analizamos la relacin jurdica vimos que se compone de tres

elementos: sujeto, objeto y causa. La causa de las relaciones jurdicas se
denomina causa fuente y es la que le da origen o nacimiento. Esta causa
fuente surge de los hechos jurdicos que son segn el art. 896 del Cdigo
Civil todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin,
modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones.
Estos hechos a su vez se clasifican en humanos o naturales. Los naturales
son los que producen consecuencias jurdicas por hechos de la naturaleza
(por ejemplo un granizo en una cosecha tiene como consecuencia que se
pague el seguro correspondiente). Los humanos son los hechos en los que
interviene el hombre .Estos hechos cuando son voluntarios (es decir,
cuando son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad) se
clasifican a su vez en ilcitos si son contrarios a la ley o lcitos si no lo son. A
su vez los ilcitos se denominan delitos si fueron cometidos con intencin
(con dolo) o cuasidelitos si se causaron por negligencia o impericia o
imprudencia (a esto se llama culpa). A su vez entre los lcitos se encuentran
el simple acto voluntario que es el que produce consecuencias jurdicas
aunque las personas no las persigan (por ejemplo si cambiamos de

6
domicilio nos corresponde un distrito electoral diferente) ; y el acto jurdico
que es el que produce consecuencias si las personas as lo buscan. El
Cdigo a estos ltimos los define en su art. 944. Son actos jurdicos los
actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos. Por ejemplo un contrato de compraventa es una
especie de acto jurdico (si compramos una gaseosa en un kiosco) o
tambin un testamento. En estos casos las consecuencias (transferencia de
la propiedad de un bien) se producen porque as lo quisieron las partes

Los actos ilcitos son sancionados porque implican la violacin de una

norma que ordena una conducta, la misma norma prev su sancin, cada
norma establece una conducta deseada y ante su violacin se aplica la
sancin (o castigo) correspondiente. Esta es una consecuencia del carcter
de coercible de las normas jurdicas.

Responsabilidad

El incumplimiento de una norma, o la violacin del deber genrico de no

daar, o el incumplimiento de una obligacin genera lo que se denomina
responsabilidad. Es el deber de reparar el dao injustamente causado, en
principio trata de volver las cosas a su estado anterior, si no se puede
entonces repara pecuniariamente. Por ejemplo: si dejo de pagar el alquiler
el dueo de la casa me va a poder reclamar el pago de lo adeudado, mas
intereses y pedirme el desalojo; esto es consecuencia de lo que se llama
responsabilidad contractual.

La responsabilidad puede ser:

Civil: cuando implica el incumplimiento de una obligacin o cuando

origina la obligacin de indemnizar un dao injustamente causado
(por ejemplo como consecuencia de un delito o un cuasidelito).
Generalmente se materializa por una reparacin en dinero o por
tratar de volver las cosas al estado anterior.

Penal: se configura cuando una persona vulnera un deber de

conducta impuesto por el Derecho penal al deber de afrontar las
consecuencias que impone la ley. Dichas consecuencias se imponen
a la persona cuando se le encuentra culpable de haber cometido un
delito o haber sido cmplice de ste.. Se materializa en una pena
que busca castigar al delincuente e intentar su reinsercin para
evitar que vuelva a delinquir.

7
 Poltica y administrativa7: La responsabilidad poltica se deslindar
de acuerdo con la Constitucin Provincial y esta Ley Orgnica y las
responsabilidades civiles y penales sern ventiladas ante los jueces
ordinarios. La responsabilidad administrativa de los funcionarios
ser determinada y graduada en su alcance por los rganos creados
con tal finalidad y por el Tribunal de Cuentas, este ltimo en todo lo
concerniente a la actividad econmico-financiera de los municipios
y a la preservacin de sus patrimonios

Directa o indirecta: segn sea por el hecho propio, por ejemplo si

se cometi un delito o un cuasidelito, o si se responde por el hecho
ajeno, por ejemplo la responsabilidad de los padres por los hechos
de sus hijos sometidos a Patria Potestad o del empleador por los
hechos de sus empleados.

Derecho comercial

Constituye materia comercial todo supuesto de hecho que la ley considera

mercantil. En realidad no se puede definir esta rama del derecho sino
precisamente abarca estos supuestos como son los actos de comercio que
se encuentran enumerados por ejemplo en el art. 8 del Cdigo de
Comercio 8 (a esto se denomina aspecto objetivo porque se habla de acto)
o tambin los actos realizados por los comerciantes 9 (a esto se le denomina
aspecto subjetivo porque hace referencia a las personas). Entonces todo lo
que suponga intermediacin y lucro como modo de vida supone el Derecho
Comercial como rama que regir esas relaciones.

7
http://64.233.169.104/search?q=cache:NP7x_NFCoi4J:www.calp.org.ar/Instituc/Areas/Ac
ad/pjw/242LOM.doc+Responsabilidad+pol%C3%ADtica+administrativa&hl=es&ct=clnk
&cd=1&gl=ar. Fecha de consulta: 2/4/08
8
Art. 8. La ley declara actos de comercio en general: 1 Toda adquisicin a ttulo oneroso
de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en
el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor; 2
La transmisin a que se refiere el inciso anterior;3 Toda operacin de cambio, banco,
corretaje o remate;4 Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o
cualquier otro gnero de papel endosable o al portador;5 Las empresas de fbricas,
comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por
agua o por tierra; 6 Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto; 7
Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo
relativo al comercio martimo;
8 Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen; 9 Las
convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; 10.
Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial; 11.
Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
9
Art. 1. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal
para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin
habitual.

8
Grficamente:

OBJETO: normas que regulan la materia

comercial

SU NCLEO: acto de comercio

DERECHO
COMERCIAL FUENTE: costumbre comercial

ASUNTOS QUE COMPRENDE: Bancos,

seguros, sociedades comerciales, concursos
y quiebras, ttulos de crdito, derecho del
transporte

Consumidor y usuario

La empresa (mencionada en el art. 8 del Cdigo de Comercio) y el

consumidor no se encuentran en igualdad de condiciones, ya que la
empresa como proveedora de productos y servicios maneja informacin de
manera profesional; es la que conoce los peligros, utilizacin y alcance de
los productos y servicios que comercializa. El consumidor no posee esta
informacin por su falta de profesionalidad y en consecuencia se genera un
desequilibrio entre ambos. Surgen entonces conjuntos de normas
destinadas a regular las relaciones entre los consumidores y las empresas,
y a cada grupo se le denomina actualmente microsistemas: los que
protegen el libre acceso al consumo, los que evitan el engao, los que
evitan las prcticas antisociales y aquellos que protegen la salud y la
seguridad. De estas regulaciones se derivan los principios aplicables a este
tipo de relaciones. El proveedor de bienes y/o servicios (la Empresa) realiza

9
un acto econmico de intermediacin con el consumidor, acto que se
denomina jurdicamente acto de comercio; y que por esa sola
denominacin queda inmerso en una serie de regulaciones complejas que
van desde las exigencias del trfico mercantil (exigencias de las normativas
nacionales, provinciales y municipales) hasta las regulaciones que abarcan
la vida de las empresas.

Estas ltimas se apoyan en tres ejes diferentes: una de ellas protege al

consumidor y su relacin de consumo (ya no se habla de contratos de
consumo)-esta es la ley de defensa del consumidor-; otra protege el inters
general regulando la publicidad y condiciones de venta de los productos y
servicios- esta es la ley de lealtad comercial-; y por ltimo se protege el
inters del mercado prohibiendo las prcticas abusivas que tienden a una
mayor concentracin en poder de una o algunas empresas- con la ley de
defensa de la competencia.

Las tres leyes mencionadas poseen una misma directriz: se protege al

consumidor o usuario desde un punto de vista econmico ya que la
tendencia actual es a proporcionar mayor informacin al consumidor. Con
mayor razn se debe poseer esta informacin quien tiene a su cargo una
tarea relacionada con la produccin y comercializacin de los bienes y/o
servicios, ya que es quien manipula los productos y / o maneja aspectos
relacionados con stos.

El acto de comercio resulta ser el disparador de las relaciones con los

dems.

Tanto si realizamos actividades relacionadas con las compras como con las
ventas de productos y servicios, siempre estaremos realizando un acto de
comercio; dado que todo implica transformacin y/o lucro.

Este es un acto jurdico, es decir, un acto regulado por el derecho desde su

misma explicacin; tiene tres componentes: las personas que intervienen
(denominadas jurdicamente sujetos), el producto o servicio sobre el que
recae (denominado jurdicamente objeto) y la manera en la que se realiza
(denominada jurdicamente forma).

Si se dan estos tres elementos entonces s se empieza a regular el acto con

todas las normativas antes mencionadas. Regulacin en el sentido de que
las normas no solo establecen condiciones para realizarlos sino tambin
disponen las consecuencias de dos maneras: los efectos propios del acto
(por ejemplo la transferencia de propiedad de la empresa al cliente en el
caso de una venta) y las consecuencias por el incumplimiento de alguna
normativa (por ejemplo la responsabilidad por algn electrodomstico que
no funciona y que es reclamado por el comprador cliente)

10
Entonces Qu se entiende por consumidor? jurdicamente este concepto
es ms amplio que el de adquirente en general, las leyes se refiere a los
consumidores o usuarios como todos los sujetos que contratan para
adquirir bienes o servicios ofrecidos en el mercado, tanto para atender sus
necesidades privadas como para una actividad empresarial (por ejemplo:
adquisicin de materia prima, energa elctrica o provisiones para el
comedor de sus empleados).

Y el consumidor final es el que adquiere bienes y servicios sin intenciones

de someterlos a un proceso industrial o de comercializacin y sin
intenciones de obtener un lucro con su reventa (es decir: sin intencin de
que vuelvan al mercado); bsicamente los adquiere para su consumo
privado o de su grupo familiar y social.

Actualmente se tiende a hablar de relaciones de consumo y no de

contrato ya que la comercializacin de bienes y servicios resulta ms
amplia que la adquisicin de lo que se busca. Los consumidores poseen
derechos econmicos denominados sustanciales del consumo y que son
el derecho de libre acceso al consumo y el de educacin.

Derecho Martimo y Aeronutico: Concepto y Caractersticas

En el Cdigo de Comercio uno de los incisos (el 7) menciona este aspecto
como acto de comercio; solo que actualmente posee autonoma propia, se
denomina Derecho de la navegacin y comprende la Ley de Navegacin y
el Cdigo Aeronutico como cuerpo de leyes propio. El Derecho de la
Navegacin comprende tres ramas 10: Derecho Martimo, Derecho
Aeronutico y Derecho Espacial. En esta materia se estudia los distintos
institutos de la Ciencia del Derecho, con las particularidades y
modificaciones que se originan en el hecho tcnico de la navegacin en los
espacios acuticos, areos y del espacio ultraterrestre o exterior.

Tanto el transporte martimo, como areo y espacial forman el contenido

sustancial de esta materia, y son la base del comercio nacional e
internacional. La inclusin del Derecho Espacial es importante en el rea
del Transporte y las comunicaciones, por su avance en la Gran Aldea Global
en la cual se ha convertido la Tierra.- Asimismo las constelaciones
satelitales para muchos fines, y especialmente la teleobservacin de la
Tierra, han generado un nuevo campo del Derecho, cuyo aspecto
tecnolgico-comercial, es de vital importancia conocer como la legislacin
domstica e internacional, para la formacin de los actuales profesionales.
En resumen, el Derecho de la Navegacin, proporciona los instrumentos
necesarios para solucionar conflictos derivados de los negocios
internacionales
10
http://www.derecho.unlz.edu.ar/secretarias/academica/programas/Derecho%20de%20la%
20Navegaci%C3%B3n%20-%20RICCHIUTI07.doc. fecha de consulta: 2/4/08

11
Derecho Laboral y Previsional 11

El derecho laboral es el conjunto de normas y principios que regulan las

relaciones de trabajo. Las relaciones de trabajo a su vez, estn incluidas
dentro del ordenamiento jurdico de la repblica, cuya ley superior es la
Constitucin Nacional. Dichas relaciones, en principio, estn regidas por la
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO y sus normas complementarias. En
distintos casos, como ser: empleados pblicos, pasantes educacionales,
etc., existen normas especiales que regulan dichas relaciones de trabajo, o
bien ciertos aspectos de ellas. A su vez, segn cada actividad, existen
determinados convenios colectivos de trabajo que son especficamente
aplicables a cierto grupo profesional (por ejemplo convenio colectivo de
trabajo para empleados de comercio).En este ltimo caso -los convenios
colectivos de trabajo- son acuerdos negociados entre empleadores y
trabajadores que tienen la aprobacin del estado.

Principios Generales: Conservacin

del contrato. .
Irrenunciabilidad.
Substitucin de las clusulas nulas.
Nulidad por fraude laboral.
Convenciones colectivas de trabajo.
Prohibicin de hacer
DERECHO LABORAL
discriminaciones

Modalidades de contratacin
Por tiempo indeterminado
A plazo fijo
Por temporada
Eventual
A prueba
Por grupo o equipo
A tiempo parcial (o part time)

Seguridad Social

11
http://www.asesorlaboral.com.ar/derecholaboral.htm fecha de consulta: 2/4/08

12
Derecho, Agrario Forestal y Minero

A decir de Torr 12: El Derecho Minero rige la propiedad minera, la

exploracin, explotacin y otros aspectos relativos al aprovechamiento de
las sustancias minerales. La propiedad minera es la que rige los depsitos
naturales de sustancias minerales y las actividades de exploracin y
explotacin son las que persiguen el aprovechamiento racional y
provechoso de las mismas. Se encuentra regulado por el Cdigo de Minera
(t.o. 1997 por Decreto N 456. con modificaciones de la Ley N 25.225) que
es el que regula estas actividades y clasifica las minas en categoras

El Derecho Agrario, tambin denominado por Torr 13 como Derecho

Rural rige la explotacin agropecuaria (agrcola, forestal, ganadera, etc).
Su objeto principal es la explotacin agropecuaria que puede ser realizada
individualmente o como empresa. Como el Derecho Minero persigue la
explotacin adecuada y provechosa Respecto de su rgimen sus normas se
encuentran dispersas, encontrndose por ejemplo la ley 13.246 sobre
arrendamientos y aparceras rurales, ley 23.899 sobre servicio nacional de
sanidad animal entre otros 14.

Derecho ambiental15

Es el conjunto de normas que regulan las relaciones de derecho pblico y

privado, tendientes a preservar el medio ambiente libre de contaminacin,
o mejorarlo en caso de estar afectado. El Derecho Ambiental es, en un
sentido, una nueva rama del Derecho que, por su carcter
interdisciplinario, se nutre de los principios de otras ciencias. En otro
sentido, tambin es una nueva rama interdisciplinaria del Derecho. As, por
su carcter sistemtico y tutelar de los intereses, se halla en ntima relacin
con el Derecho Pblico tanto administrativo como sancionador- y, por su
nfasis preventivo y reparador de los daos particulares, constituye un
captulo importante del Derecho Privado. Por otra parte, por su vocacin
redistributiva se relaciona con el aspecto econmico del Derecho y por su
carcter supranacional compromete principios del Derecho Internacional.
Esto ltimo, en razn de que la cuestin ambiental est impregnada de una
fuerte problemtica, que requiere soluciones a escala internacional. La
contaminacin se traslada de un punto a otro del planeta, por lo cual, por
imperio natural, la reglamentacin y el control de los bienes de la tierra no
pueden constreirse a las fronteras de los Estados, que han sido
delimitados segn criterios polticos. Los ecosistemas tienen lmites

12
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg.803
13
Torr, Abelardo. Ob. Cit. Pg.821
14
Al respecto se recomienda la pgina
http://www.estrucplan.com.ar/NotaColor/provincias/Leynacion.asp, que contiene las leyes
referidas al rea tratada y a la ambiental
15
http://www.cricyt.edu.ar/enciclopedia/terminos/DerAmb.htm. fecha de consulta: 2/4/08

13
naturales; la bisfera es una sola. Pero es necesario aclarar que el Derecho
Ambiental no viene a reemplazar a los antiguos derechos agrarios, mineros
o de aguas, sino que se dedica a estudiar las implicancias jurdicas de las
relaciones de todos esos elementos entre s y con el hombre, impregnando
las otras ramas del Derecho, como el Constitucional, el Administrativo y el
Civil. Es decir, que a la definicin precisa del contenido de la materia
jurdico institucional, se le debe agregar el anlisis de la metodologa de
estudio, para lo cual resulta til la teora sistmica, que tanta difusin ha
tenido en los ltimos aos.

Por ltimo, sealamos que la evolucin de las normas ambientales ha

seguido diversas etapas. La primera, comprende los preceptos orientados
en funcin de los usos de un recurso (riego, agua potable, navegacin,
etc.). La segunda, ms evolucionada, encuadra la legislacin en funcin de
cada categora o especie de recurso natural, coordinando los distintos usos
(aguas, minerales, forestales, etc.). La tercera, orienta la normativa hacia el
conjunto de los recursos naturales. Finalmente, la cuarta etapa toma en
consideracin el entorno como conjunto global y atiende a los ecosistemas.
Esta ltima comprende las normas ambientales en sentido estricto. Estas
etapas de la evolucin legislativa, aunque sucesivas, no se excluyen unas a
otras

Derecho Internacional Privado

Segn Torr 16es el que determina, entre varias normas discordantes que
pertenezcan a diversos Estados, cul es la aplicable a una relacin jurdica
internacional que las ponga en conflicto. Es esencial entender en esta
rama que rige las relaciones de particulares de distintos Estados o cuyas
situaciones se encuentran regidas por un punto de conflicto internacional,
entonces se ver que ley aplicar. Por ejemplo: en nuestro pas en caso de
divorcio rige para la competencia judicial el ltimo domicilio conyugal, sin
embargo en otros pases rige la competencia del juez en el que se celebr
el matrimonio, por ello si se trata de un matrimonio realizado en
Argentina y que se quiere divorciar en un pas que adopta este ltimo
criterio debe determinarse la ley aplicable.

6.4. La Informtica al Servicio del

Derecho17
En un texto tomado de la Prof., Myrtha Argaaraz se exponen los
lineamientos bsicos de este tema, por lo tanto se transcribe a

16
Torr. Ob.cit. Pag. 921
17
ARGARAS, Myrtha La Informtica al Servicio del Derecho- Ediciones Eudecor-
Crdoba 1997.

14
continuacin: Desde que elabor, una sntesis, en el ao 1997, sobre La
Informtica al Servicio del Derecho, han ocurrido numerosos hechos de
relevancia, gestndose, entre ellos, un nuevo movimiento: la pos-
contemporaneidad, que caracteriza a la sociedad que vivimos .Abordando
nuevamente el tema, que si bien, podemos decir, no se encuentra
especficamente dentro de la rama del Derecho Privado, es de gran
relevancia en el mundo de hoy, en el que no podemos dejar de reconocer
el gran avance de la ciencia y la tecnologa. La informtica y la ciberntica
es una realidad que no se puede ignorar; han abierto enormes
posibilidades a la humanidad a tal punto que algunos autores, han
comparado su aparicin, con la introduccin del alfabeto por los Fenicios,
en el mundo antiguo. Su incorporacin masiva en el mundo de hoy, como
tambin, la de otros elementos generados a partir de la micro electrnica,
que permiten, por ejemplo, la automatizacin de los procesos de
produccin a travs de la robtica, la ciberntica, la teleinformtica3 18 etc.,
estn originando cambios de verdadera identidad, en las sociedades ms
modernas, hacindolas depender en la organizacin de sus servicios y en el
manejo de la informacin, casi exclusivamente de la informtica. Prueba
evidente de esa dependencia es la forma en que se paralizan las
actividades de un banco o de la administracin pblica cuando, por un
simple corte de energa, se debe prescindir temporariamente de la
herramienta informtica en la que se encuentran almacenados sus datos.

La informtica ha introducido as, nuevas tcnicas y una variada gama de

aparatos electrnicos que van de la ms elemental minicalculadora, hasta
la ms sofisticada computadora multifuncional; creando adems un
lenguaje tcnico, cuyas directrices son de origen ingls, lenguaje
aparentemente extrao que nos est invadiendo de vocablos como: Basic,
hardware, modem, logo, Word proccesing, casi todas incomprensibles. Tal
injerencia, ha provocado profundas mutaciones no slo en lo tecnolgico,
sino tambin en el plano social, poltico, productivo y cultural, las que
sern cada vez mayores, profundas y veloces de lo que la imaginacin
puede preverUn abogado un juez, un jurista o un legislador debe conocer
y manejar en mayor o menor medida las aplicaciones standard de la
informtica y saber al menos que es y que utilidades puede prestarle sta,
el computador, una base de datos o una procesadora de texto, navegar en
Internet. El no saber operar una computadora ser como era a principios
del siglo XX, el no saber leer ni escribir. El trmino Informtica, deviene de
la unificacin que hiciera el francs Philippe Dreyfus, de los vocablos
informacin y automtica. Podramos definirla como la ciencia que
estudia el tratamiento automtico de la informacin. Pedro Antonio Prado

18
La teleinformtica o telemtica es la tecnologa que vincula la informtica y
telecomunicaciones. Se la define como la actividad generada por la unin de los sistemas
informticos y las redes de comunicacin. (Confr. Alabau y Riera Teleinformtica y Redes
deComputadoras Barcelona 1986-

15
la define como La Ciencia que estudia el diseo y la utilizacin de equipos,
sistemas y procedimientos para obtener informacin 19 Es la tecnologa
que procesa electrnicamente la informacin mediante equipos y
programas sofisticados.

La informtica es aceptada actualmente como ciencia. Con ese criterio, la

Academia de Ciencias de Francia, la define como: El dominio del
conocimiento que estudia el tratamiento racional de la informacin.
Cuando ste tratamiento se vaya a referir al derecho, nos encontramos
frente a la Informtica jurdica.

Es conveniente, diferenciar la informtica, con los alcances que la hemos

definido, de la computacin y el computador u ordenador. Este ltimo, es
el instrumento esencial con que cuenta la informtica para procesar datos
y generar informacin por medios automticos y como tal es una
herramienta al servicio del hombre, pese a que se haya tratado de
equipararlo al cerebro humano. Por ello, los computadores, dependen de
la actividad humana, para que le cargue los datos y suministre rdenes
preestablecidas en un programa, generado por hombres, mediante un
teclado similar al de una mquina de escribir comn. El computador es en
esencia una gran memoria, que tiene la posibilidad de revisar a alta
velocidad lo que tienen acumulado, pero carece de la posibilidad de crear
algo que no ste ya en esa memoria.

Con absoluta precisin, se ha manifestado, que El computador es una

herramienta al servicio del hombre, no es como creen algunos estudiosos
del tema, que el computador piensa o razona en lugar del hombre, regala
dones y milagros. Como un sustituto humano se piensa que va a la luna,
elige presidentes, compone msica, mejora horscopos y comprende los
espritus, cada vez que, por simple abuso del lenguaje se explica como
cerebro automtico o memoria artificial; en realidad el computador, es
un aparato simple, que algo tiene de complejo. Infinitamente rpido e
infinitamente irreflexivo. Es un instrumento que suma, divide, multiplica y
resta... selecciona, compara, dibuja, combina; y todo esto, cien, mil, diez
mil veces, ms rpido que el hombre,6 20 pero no piensa, no crea, no
siente. Con este criterio se ha dicho con acierto que Cuando identificamos
al hombre con una funcin que la mquina puede ejecutar mejor, por
definicin, situamos al hombre, en un plano inferior al de la mquina. Esta
es la razn, por la cual, se percibe a los computadores, como entes que
amenazan nuestra identidad. Sin embargo, tan pronto desplazamos
nuestra admiracin y nuestro respeto hacia los talentos y los dones
humanos, que las mquinas no pueden igualar, situamos a stas en el lugar

19
PRADO, Pedro Antonio La Informtica y el Abogado Ed. Abeledo Perrot, 1998,
Pag 11
20
GERALD S. Snyder La computadora y su Influencia Ed. Proln Pag. 11

16
que les corresponde, como servidoras nuestras 21 El hombre piensa,
razona, inventa, sufre, se alegra. Es frecuente pensar que la informtica
se encuentra ligada a las ciencias duras y a la tecnologa y que poco o nada
tiene que ver con el derecho. Esto importa un grave error. La informtica
ha penetrado todo el mbito de la ciencia, incluido el derecho. El
advenimiento de la informtica, en la ciencia moderna, ofrece a las ciencias
jurdicas dos disciplinas nuevas y paralelas: La Informtica Jurdica y el
Derecho Informtico.

Es necesario destacar como lo hace DallAglio que entre el derecho y la

informtica existen dos grandes tipos de interrelaciones: Si slo
consideramos el aspecto instrumental de la informtica al servicio del
derecho, estamos en presencia de la Informtica Jurdica, En cambio, si se
considera a la informtica como objeto del derecho, estamos en presencia
del Derecho Informtico, nueva rama del derecho, cuyo contenido est
conformado, por la regulacin de las relaciones jurdicas emergentes de la
informtica y su recepcin por la mayora de las ramas del derecho 22

Concepto: Podemos definir La Informtica Jurdica, como La tcnica del

tratamiento lgico y racional de la informacin, apta para una eficaz
decisin en el dominio jurdico legislativo9 23 Otros autores, la han
definido como: tecnologa de conocimientos, Ciencia que se dirige a
ordenar y sistematizar la informacin jurdica, por computadoras con
lenguajes formalizados. Jueces, Juristas, abogados y legisladores, utilizan
para el desarrollo de sus actividades y funciones, informacin10 de distinta
naturaleza, cuando esa informacin es tratada y procesada por medios
informticos estamos en presencia de la Informtica Jurdica, que segn su
aplicacin va a generar tres vertientes diferentes: a) La Informtica
Jurdica Documental: de mayor utilizacin dentro del campo de lo jurdico.
Se trata de bases de datos (legislacin, jurisprudencia, doctrina) que
mediante un programa tiende a facilitar la conservacin, clasificacin y
seleccin ordenada y sistematizada de datos jurdicos11 24

Abarca los sistemas de archivo y recuperacin jurdica. b) La Informtica

Jurdica de Gestin: aplicacin de la informtica para la asistencia de tareas
rutinarias. En este campo podemos distinguir dos aspectos: b1 Gestin
Administrativa y b2 Gestin Jurisdiccional (Informatizacin del poder
judicial). Pudiendo dar como ejemplo de la primera, la Informatizacin de
los registros de la propiedad inmueble que permiten, la organizacin,
manejo y control de los ttulos registrados, o la incorporacin al registro de
datos que integrarn el archivo, tales como gravmenes, hipotecas, o
21
GERALD S. Snyder La computadora y su Influencia Ed. Proln Pag. 12
22
DALLAGLIO, Edgardo J. El Derecho Informtico J.A. 1988 I- 925
23
DELAHODDE, J. Mignon Le Traitement de Linformation Juridique, citado por Alberto
Cstel en La Informtica Jurdica Legislativa, J.A. Doctrina 1972
24
PRADO, Pedro A. Ob. Cit.

17
anotacin de bien de familia. El Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor, que mantiene en sus archivos: legajos y estados de dominio y
sus titulares. Como ejemplo de la segunda tenemos el sistema de asientos,
control y seguimiento de los expedientes o causas que se tramitan en los
tribunales, siendo un caso concreto en nuestro pas el programa
Facultad, El Sistema Argentino. En nuestro pas, se adopt el
mencionado sistema de la Corte de Casacin Italiana por ser el que ms se
adaptaba a nuestros Sistema Informtico y lenguaje Jurdico. Para lo cual se
cont con el apoyo del Gobierno Italiano, quin cedi gratuitamente los
programas desarrollados y la documentacin necesaria.

As el Sistema Argentino de Informtica Jurdica (S.A.I.J.), surge por decisin

de la Subsecretara de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia de la
Nacin, que en 1979, implement un proyecto para ordenar y sistematizar
la legislacin y la jurisprudencia nacional que permite obtener con rapidez
y precisin toda clase de informacin referida a: leyes y decretos de orden
nacional vigente. Este sistema, tienen un software de administracin
electrnica de datos, llamado Italguiure Find, que permite la conexin de
terminales a larga distancia Las provincias se han adherido al sistema y
mediante un trabajo conjunto con la nacin s est procurando cargar en
el mismo, la legislacin y jurisprudencia nacional y local. Las ventajas que
ofrece el sistema permite buscar una ley aun cuando no se conozca su
nmero, ya que se organiza mediante lo que se denomina clave de
bsquedas o base de datos o banco de datos, que es un conjunto de
informacin almacenada electrnicamente y que posibilita ubicar la
informacin a partir de otros datos, como por ejemplo, concepto principal,
ttulos de la ley, materia tratada, fecha de su publicacin o voces conexas,
La jurisprudencia tambin puede buscarse por diferentes formas. La
amplitud de los datos incorporados, mediante la interrelacin y
combinacin de los mismos, que automticamente efecta el sistema,
posibilita la bsqueda de distintas maneras: Por nmero de sentencia,
fecha de la misma, tribunal que la dict, nombre del magistrado, por
materia (Civil, Laboral, penal, etc.), por la palabra o voz contenida en el
ttulo del texto del sumario de la doctrina (Por ejemplo expropiacin,
indemnizacin etc.)

Como las Universidades no pueden estar ajenas a la expansin de la cultura

tecnolgica, entre ellas la informtica, el Ministerio de Educacin, a travs
de la Secretara de Polticas Universitarias, impuls a mediados de 1994 la
creacin de una red informtica que posibilita la conexin entre las
distintas universidades nacionales entre s y de cualquiera de ellas con el
exterior y las principales universidades del mundo.

18
 Documental: Bases
de datos

Herramienta

Gestin
Informtica a) Administrativa
Jurdica
b) Jurisdiccional

Derecho Informtico

El Derecho Informtico

Si se considera a la informtica como objeto del derecho, estamos en

presencia del Derecho Informtico, cuyo contenido est conformado por la
regulacin de las relaciones jurdicas emergentes de la informtica y su
recepcin por la mayora de las ramas del derecho. As como el Derecho
Martimo naci como consecuencia de los usos y costumbres del
intercambio martimo de otras pocas, hoy estamos asistiendo a la
formacin del derecho informtico.12 25

Lmites y Garantas Jurdicas al uso Informtico

En consecuencia, nunca como ahora se ha hecho ms imprescindible

organizar un sistema de defensa que rescate al hombre de peligros
individuales y masivos frente a la nueva tecnologa. Como se ha dicho, los
avances cientficos y el desarrollo tecnolgico, y en especial la informtica,
ponen de relieve la imperiosa necesidad de reglamentar la tutela jurdica

25
DALLGLIO Edgardo J. ob.cit

19
de los derechos personalsimos y ms puntualmente el derecho a la
intimidad o vida privada, el ms afectado por los avances informticos.

Los progresos y perspectivas tecnolgicas muestran medios antes

desconocidos para entrometerse, quebrar y desconocer la intimidad y por
ende la dignidad humana. As, por ejemplo, entre otros, las cmaras
infrarrojas que logran imgenes an sin luz; los medios de difusin
masivos; la recoleccin, centralizacin y procesamiento de la informacin
que posibilita la informtica; el testimonio de hechos mediante la
reconstruccin computarizada; los bancos de datos y registracin de
personas; la manipulacin gentica; labiogentica; las nuevas armas de
guerra, entre otros. No podemos desconocer que hoy hay una utilizacin
generalizada de ordenadores y de redes de intercomunicacin que lo
transforma casi en un uso masivo. Todo lo cual tienen como consecuencia
una mayor manipulacin por medios tcnicos en la vida del hombre.

El Derecho a la Intimidad

Toda persona goza de una vida privada, o sea un aspecto de su vida que
desea ocultar a la curiosidad ajena, es decir su intimidad, entendiendo
como tal, como dice Rivera, El mbito comnmente reservado de la vida,
de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos creencias y afecciones
de un individuo o de una familia. Es lo ms personal, interior o privado; lo
que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir15 26 El estudio de
ste tema podra ser abordado desde mltiples puntos de vista, como un
objeto especial de estudio, pero para no apartarnos de la temtica, slo
analizaremos en forma general en la medida que la informtica puede
alcanzar a afectarlo.

La intimidad a que nos hemos referido requiere debida proteccin jurdica.

Surge as, en la doctrina moderna lo que se ha dado en llamar El Derecho
a la Intimidad al que definimos como: El Derecho que garantiza a su
titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de un
mbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la
autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden
pblico y a la moral pblica, ni perjudiquen a otras personas

En nuestro pas, hasta no hace mucho tiempo, no haba una legislacin

especfica, a pesar de que se cont con varios proyectos legislativos, para
proteger al hombre sobre los que Vanossi denomina Impacto Informtico.
No obstante existen importantes antecedentes legislativos como
numerosas constituciones provinciales, que en sus procesos de reforma y
con visin de futuro fueron ms all de la Constitucin Nacional
conforme al texto vigente en esa poca estableciendo normas sobre El
26
RIVERA, Julio C. Instituciones de Derecho Civil Ed. Abeledo Perrot 1933- T.II
Pag. 78

20
derecho que tiene toda persona a conocer lo que de l conste en forma de
registro, la finalidad a que se destine esa informacin y exigir su
rectificacin y actualizacin, no pudiendo dichos datos registrarse con
propsitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a
terceros, excepto cuando tengan un inters legtimo, consignndose
expresamente que La ley reglamentar el uso de la informtica para que
no se vulnere el honor, la intimidad personal, familiar y el pleno ejercicio
de los derechos22 27

El mayor avance legislativo en sta novedosa materia, se da en la reforma

introducida a nuestra Constitucin Nacional, adquiriendo, por la jerarqua
de esa norma legal, especial trascendencia ya que los principios que se
incorporaron determinarn al resto de la legislacin tanto nacional como
local.

Los constituyentes del 53 garantizaron, en el artculo 19 el derecho a la

intimidad.

La ltima reforma constitucional de 1994, introduce dos preceptos, que

contribuyen a garantizar a los particulares el derecho a la intimidad, a
protegerlos de los peligros que al respecto genera la informtica y la
proliferacin de bancos de datos. En ese sentido el texto del artculo 75 Inc.
22 de la Constitucin Nacional, garantiza en forma indirecta el derecho a la
intimidad al otorgar jerarqua constitucional, superior a las leyes, a diversos
tratados internacionales que aluden especialmente a los derechos
humanos en los que se comprende al de la intimidad.

27
Constitucin de la provincia de Crdoba, art. 50 y Constitucin de la provincia de La
Rioja art. 30. En sentido similar las Constituciones de las provincias de Neuqun y San
Luis.

21
Mdulo 4
Integracin,
interpretacin y
aplicacin del
Derecho
Integracin, interpretacin y
aplicacin del derecho
El eje temtico del Mdulo IV nos lleva a abordar, la problemtica de la
interpretacin y el conflicto que puede producir la aplicacin de normas
contradictorias. Nos revelar que los sistemas de integracin del derecho,
como mtodo de regulacin social, no se agota en el ordenamiento
positivo, sino que constituye un conjunto ms vasto y amplio. Indagamos
adems la problemtica relacionada con la aplicacin de la ley derecho -
en general y en particular con relacin al tiempo y el espacio. Por ltimo
trabajamos con los Principios Generales del Derecho. En nuestro orden
jurdico cada norma, cada institucin jurdica o rama del derecho positivo,
est animada por uno o varios principios reguladores, como ltima fuente
a la que debe recurrirse para integrar el ordenamiento jurdico. Todo este
mdulo se encuentra desarrollado en base a material producido por la
Prof. MyrthaArgaaraz de Mundet.

7.1.-Interpretacin del derecho

La interpretacin de la ley - dice Garca Maynez es una forma sui generis
de interpretacin, o mejor dicho, uno de los mltiples problemas
interpretativos. No slo se puede interpretar la ley, en general, sino,
adems, podemos interpretar, una frase, un escrito filosfico, teolgico,
histrico, una novela, un mito, etc. De ello, se infiere, la necesidad de
exponer, en primer trmino, el concepto general de interpretacin, y
analizarlo luego, desde la ptica jurdica. Por consiguiente, Interpretar, es
desentraar el sentido y alcance, que una expresin contiene, sacar ese
sentido a la superficie. Por eso los romanos llamaban interpres -
intrprete, adivino al que predeca lo venidero.

Interpretacin e Integracin del Derecho

Cuando abordamos, Reglas de Conductas ticas y Tcnicas, (tcnica
jurdica) dejamos claro, que las reglas tcnicas puede y deben ser
incorporadas al derecho, pueden ser juridizadas1.Adelantamos, que, la
tcnica jurdica, consiste en: El adecuado manejo de los medios que

1
Remisin: Tema desarrollado en lenguaje.

1
permiten alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas
regladas2.

La tcnica jurdica puede ser: a) Legislativa: desplegada por el legislador, en

la elaboracin de las leyes o para esclarecer el sentido de un texto
legislado, b) Jurisdiccional o judicial: realizada por los jueces, previa
aplicacin del derecho; c) Doctrinaria actividad realizada por los juristas, ya
sea, para investigar o estudiar las distintas instituciones del derecho.

Cabe ahora considerar, los aspectos tcnico jurdicos que se desarrollan a

partir de la norma jurdica ya elaborada. Interpretar, integrar y aplicar, son
tres tareas tcnicas que, si bien, se encuentran vinculadas, tienen una
absoluta independencia metodolgica.

La Ciencia del Derecho es la disciplina que tiene por objeto el estudio de la:
interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico,
para su justa aplicacin. Es necesario, procurar ideas firmes sobre la
distincin que existe entre estos conceptos.

La teora de la interpretacin e integracin constituyen la hermenutica

jurdica.

Interpretacin

La tarea interpretativa no supone la aplicacin de la norma, ya que un

jurista puede interpretar un precepto, valindose de una hiptesis de
trabajo inexistente en la realidad, slo imaginaria El problema capital de la
interpretacin de las leyes consiste en indagar el verdadero sentido, y, por
lo tanto, el contenido y alcance de las normas jurdicas, en relacin con los
casos que por ellas deban de ser reglados. La interpretacin constituye una
tarea tcnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una
norma, determinando as su campo de aplicacin.

El problema de la interpretacin supone, como es lgico, la existencia de

una o varias normas que rigen un caso concreto y cuyo verdadero
significado se trata de dilucidar. Distinta es la cuestin que se plantea
cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el
problema se resuelve integrando el derecho, punto que veremos ms
adelante.

Interpretar una norma jurdica, es esclarecer el verdadero sentido y alcance

precisamente, aquel sentido que es decisivo para la vida jurdica. Toda
norma y no slo la ley, requiere ser interpretada, las Constituciones, los
reglamentos, las normas consuetudinarias, los textos legales, etc.

2
ALVAREZ G. Ariel Manual de Introduccin al Derecho 2 Edicin Revisada
Editorial Juris - 1995 Pg. 157

2
Advierte lvarez, Es cierto que el tema de la interpretacin en el derecho
ha sido generalmente referido a la interpretacin de la ley, como
enunciado lingstico cuyo sentido se pretenda iluminar, no debe olvidarse
que no es la ley, en tanto y cuanto norma, lo nico que es objeto de la
tcnica interpretativa. El tema de la interpretacin en el derecho, no se
debe circunscribir exclusivamente a la interpretacin de la ley, aunque por
su manifiesta importancia se pueda poner en l la acentuacin de la
consideracin cientfica3 Para la Escuela Egolgica - Cossio no se
interpreta la ley, sino la conducta de las partes a travs de la ley.

Seala La Torre, La primera cuestin, es saber ,qu es realmente lo que

hay que interpretar, es decir, ante una oscuridad o ambigedad de la
norma jurdica, Qu quiere decir averiguar su sentido?. La doctrina
tradicional entenda que en estos casos, era necesario investigar la
voluntad del legislador, objetivada en la norma que oportunamente
creara. El criterio, sin duda, es lgico. Concebida la norma como una orden,
parece natural indagar, en caso de duda, que ha querido expresar el que la
ha dado, es decir el legislador. En muchos casos, tal investigacin no
conduce a ningn resultado prctico. El legislador es un trmino cmodo
para designar realidades muy complejas.

Por otra parte, un juez u otro intrprete de la ley, no vive a solas con sta.
En l pesa su educacin jurdica y su formacin humana en general, la
doctrina de los autores que critican o defienden los preceptos legales y la
influencia general de la sociedad en que vive. Incluso, podemos afirmar
que esa elasticidad es una condicin indispensable en la supervivencia de
las leyes, pues de otro modo sera necesario cambiarlas continuamente
para adaptarlas a las necesidades del tiempo. As, en unas ocasiones en
forma deliberada, en otras de manerapaulatina y casi inconsciente, la
interpretacin de las leyes va cambiando al comps de las exigencias
sociales.4

En los siglos XVIII y comienzos del XIX se pensaba que la interpretacin no

era necesaria. El prncipe, poseedor del poder, no admita la interpretacin
lata del Derecho por parte de los jueces. La lnea de pensamiento esbozaba
nicamente un criterio hermenutico gramaticalista. Este criterio tena
como base la explicacin de los vocablos, frases y giros empleados por la
ley. Si la ley era oscura, el juez no fallaba, le corresponda al prncipe, dar la
interpretacin. As, emplearon ste mtodo los glosadores y pos-
glosadores.

3
Conforme ALVAREZ G Ariel, Ob. Cit.
4
LATORRE, ngel Introduccin al Derecho Impreso en Urope Barcelona 1997
Pg.77

3
Luego de la Codificacin Napolenica y la realidad misma, hacen
desvanecer tal concepcin5.Los exegetas sostenan: que, la ley, bastaba
para la solucin, se aplicaba la ley llanamente, de ah el principio; Dura lex,
sed lex. Posteriormente se advierte que hay casos no previstos en la ley, o
casos en que el texto legal no comprende expresamente una cuestin
determinada. Se plantea realmente el problema de la interpretacin
legal.

En realidad, como lo ha puesto de relieve la doctrina ms moderna, el

mecanismo de la interpretacin, es mucho ms complejo que una actividad
dirigida a averiguar la voluntad del legislador o la voluntad de la ley. El
intrprete, en nuestro caso, el juez, se encontrar ante un texto legal o,
ms exactamente, ante un conjunto de textos legales, con arreglo a los
cuales tendr que tomar una decisin. Esa decisin, no es libre, deber
fundamentarla mediante un razonamiento lgico, en uno o varios de esos
textos y ha de tener en cuenta, el mtodo de interpretacin adecuado y la
interpretacin hecha hasta entonces por los tribunales, las corrientes
doctrinales, las exigencias sociales y las circunstancias peculiares de cada
caso. Es una labor delicada, cientfica, tanto del abogado, tratadista o juez.
No es posible una aplicacin correcta, sin una correcta interpretacin del
derecho.

Todo intento de efectuar la tarea de interpretacin de una norma jurdica

debe manejarse con dos herramientas: las tcnicas - principios de
hermenutica- y los contenidos sustanciales de la materia a la que se
refiere la normativa a interpretar6.

La tarea de interpretacin, no es la aplicacin de una mera tcnica, sino

que, constituir la utilizacin de esa tcnica, a las nociones fundamentales
de la rama del derecho, de que se trata para lograr desentraar el sentido
sustancial de la norma o normas a interpretar.

No advertir ste aspecto, pretendiendo una cierta autonoma entre la

investigacin jurdica y el derecho sustancial, de forma tal, que pudiera
admitirse la existencia de investigadores puros, importar caer en el error
de priorizar lo accesorio sobre lo fundamental. Por ello, entendemos que,
esas tcnicas, son las herramientas que deber utilizar el especialista en la
rama del derecho, materia de la investigacin. En conclusin, consideramos
que, no puede investigarse un aspecto de la Ciencia Jurdica, sin tener un
conocimiento ms o menos profundo del mismo en su conjunto.

5
Geny, public en 1899 Mtodo de Interpretacin y Fuentes en el Derecho Privado
Positivo
6
ARGAARAS de NUNDET, Myrtha - El Defensor Del Pueblo Problemas que plantea
la interpretacin de la normativa que reglamenta su eleccin en la Nueva C. De Crdoba
Publicado en Seleccin de Ensayos Jurdicos - Horacio Elas Editor Crdoba 1989

4
Como mtodo expositivo, creemos conveniente, sentar previamente
algunas reglas de interpretacin. Importa recalcar, la prudencia que
debemos tener en el momento interpretativo, en la especialidad que
abordamos y jerarqua de la norma.

Ensea Vanossi, que: la aplicacin lisa y llana de los mtodos de

interpretacin del derecho privado, al derecho pblico, sin reparar en su
distinta construccin es causa constante de equvocos, en torno al sentido
de los trminos de las instituciones. Por su gravedad agrega merece
mencionarse los estragos derivados de la analoga y de la exgesis, que
en algunas disciplinas, como el derecho constitucional, slo puede tener un
valor relativo, condicionado siempre por las reglas especficas que rigen
ese mbito de la disciplina jurdica7 A ello, podemos agregar, el carcter
especial que da a la interpretacin, la jerarqua de las normas
constitucionales y las particularidades de la misma, en su carcter de
normas fundamentales del sistema de gobierno.

Si bien estos criterios estn dirigidos fundamentalmente a la Constitucin

Nacional, resultan de aplicacin cuando, de interpretar, se refiere, con una
aclaracin: que siendo aquella la norma fundamental, a la cual deben
ajustarse las otras leyes, sta, debe ser la primera herramienta de
bsqueda a la que recurrimos, agotada la instancia de la propia ley.

Nos pareci fundamental destacar el criterio interpretativo diferencial,

entre uno y otro derecho, como primera regla ya que, a nuestro criterio, no
suele ser advertida fcilmente por la jurisprudencia y los intrpretes,
quienes se dejan llevar por metodologas interpretativas, que, por no
adecuarse a las caractersticas del objeto de interpretacin, caen en
sofismas totalmente errados, que apartan a la interpretacin del sentido y
finalidad de la norma.

Hay otra regla de hermenutica, que por sus caractersticas generales,

resulta de plena aplicacin, an a las normativas constitucionales, que ms
que una regla, importa una directiva para la postura que debe adoptar el
intrprete. Se ha admitido, pacficamente, por la doctrina y jurisprudencia
nacional que, la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que
las concilie y deje todas con valor y efecto.8

Esta directiva se asienta en un principio complementario: no es razonable

imaginar que el legislador haya pretendido dos soluciones (para la misma
situacin), que se excluyan entre s. ste criterio de racionalidad, nos dice,

7
Conforme VANOSSI, Jorge Reinaldo A. Un caso de interpretacin constitucional;
sancin, promulgacin y publicacin de las leyes, en J...A. 2 1969-291
8
(J.A. 11987 III 324)

5
entonces, que debe adoptarse aquella interpretacin que en lo posible
deje todas las normas subsistentes, operando conjuntamente como
complementarias.

Cabe recordar, aquella regla que dice: La misin judicial del - intrprete -,
diramos nosotros no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez
que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realizacin de la
justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espritu de la norma;
por esa razn, es pauta de interpretacin de las leyes, dar pleno efecto a la
intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de
manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante9

Por ltimo, debemos destacar la importancia que tiene la jurisprudencia,

en la labor interpretativa de las normas sin desconocer por ello la vala de
la doctrina autoral porque la interpretacin, resulta mucho ms viva, ms
justa y comprensiva, cuando se la efecta frente al caso concreto

De un rpido repaso de la jurisprudencia de los ltimos aos, podemos

extraer las siguientes reglas o principios de interpretacin, imbuidas de
profundo contenido prctico:

Debe procurarse desentraar la intencin del legislador.

Debe tenerse en cuenta la razonabilidad que deriva de la

interpretacin10.

Tener en cuenta la finalidad de la ley.

Las leyes de excepcin son por lo general de interpretacin

restrictiva.

La interpretacin debe contemplar el cuerpo normativo en su

totalidad.

9
(J. A. 1987 IV 359)
10
Al respecto, vale la pena, transcribir la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin cuando afirm: La exgesis de la ley requiere la mxima prudencia, cuidando
que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho, o al excesivo
rigor de los razonamientos, no desnaturalice el espritu que ha inspirado su sancin. En sta
tarea no es siempre mtodo recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley,
ya que el espritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicacin racional que
elimine el riesgo de un formalismo paralizante; es necesario buscar en todo tiempo una
interpretacin valiosa de lo que las normas, jurdicamente, han querido mandar, de suerte
que la admisin de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de
mrito opuesto, no resulta compatible con el fin comn de la tarea legislativa y de la
judicial. En tal sentido, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada
criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su
razonabilidad y su coherencia con el sistema que est engarzada la norma

6
 Ante un conflicto de normas se debe decidir por la de mayor
jerarqua.

Debe evitarse aquella interpretacin que ponga en pugna la norma

con el resto del ordenamiento jurdico.

No debe atenerse a la literalidad formal de la norma.

Debe descartarse aquella interpretacin que lleva a invalidar o

prescindir de la norma.

Una norma especial limita o prevalece sobre la general pero

siempre teniendo en cuenta que ambas normas deben ser de
jerarqua constitucional

La exposicin de pautas de interpretacin como las expuestas, se

conforma a la moderna Teora General del Derecho, que no ve en ste solo
un conjunto de normas, sino un agregado de normas y principios (o
directrices). Las normas proveen solucin inmediata en los casos simples,
pero los juristas se ocupan en general de los complejos, de aquellos en que
la sola lectura del texto legal, no arroja solucin evidente o (peor an)
indica varias alternativas contrarias entre s. Para los casos difciles se
requieren principios interpretativos que operen como reglas de segundo
nivel, exponiendo criterios sobre cmo utilizar las reglas del primer nivel,
que son las normas jurdicas propiamente dichas1112.

Clases de interpretacin

Los autores suelen clasificar a la interpretacin en:

Segn quin la formule:

*Legislativa o autntica: es la que realiza el mismo legislador, con el objeto

de aclarar el sentido de una ley o precisar su alcance, mediante otra ley
llamada interpretativa Para algunos autores, es impropio hablar de
interpretacin legislativa; el Poder legislativo dicta la ley, pero no la
interpreta, pues tal funcin est reservada constitucionalmente a los
jueces. La tendencia general actual, es limitar en lo posible la facultad del
legislador de interpretar sus propias leyes, para nodetener con una
declaracin autntica y universalmente obligatoria el libre

11
DWORKIN, Ronald Los Derechos en Serio Ed. Ariel Barcelona y CARRIO,
Genaro principios Jurdicos y positivismo Jurdico AbeledoPerrot - 1970
12
Extrado de El Defensor Del Pueblo Problemas que plantea la interpretacin de la
normativa que reglamenta su eleccin en la Nueva C. De Crdoba realizado por
MyrthaArgaars de Mundet Publicado en Seleccin de Ensayos Jurdicos - Horacio
Elas Editor Crdoba 1989

7
desenvolvimiento del derecho, que se realiza merced a la obra de la
doctrina y jurisprudencia13.

*Interpretacin Judicial, jurisprudencial o usual: es la que efectan los

jueces en sus sentencias al aplicar el texto legal, a un caso concreto.
Podramos decir, que es la verdadera interpretacin, la nica que interesa
del punto de vista del derecho positivo, puesto que los jueces deben
integrar el ordenamiento jurdico y sus fallos tienen carcter obligatorio
para las partes. El problema de la aplicacin del derecho, por parte de los
jueces, se torna compleja, cuando las normas que rigen el caso son
confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de
encuadrar en ellas la cuestin concreta que se trata de resolver14.

El juez, al proceder a la interpretacin del texto legal, deber hacerlo

prudentemente, observado el conjunto de normas, principios o reglas
que expusimos supra o cierto mtodo, que forman la teora de la
interpretacin de las leyes, llamadas por algunos, lgica jurdica.

*Interpretacin Doctrinaria: la realizada por los tratadistas, jurisconsultos,

comentaristas, autores en general etc. No es obligatoria para nadie, pero a
veces realiza aportaciones valiosas, a la interpretacin judicial y para la
solucin de los litigios en los casos concretos.

Segn la extensin y alcance que a la misma se le asigne en:

* Interpretacin taxativa o declarativa: Ser taxativa, cuando las palabras

de la ley, expresan fielmente el pensamiento del legislador. Tiende a fijar el
alcance de la ley. Procede en el caso de textos claros y precisos.

*Interpretacin extensiva Cuando el intrprete trata de dar mayor alcance

a los que la propia ley tiene. Extiende el significado de las palabras de la
ley.

* Interpretacin restrictiva: restringe el alcance de la norma, cuando de la

aplicacin del texto expreso de la ley resultara una injusticia.

Segn el mtodo de interpretacin

Conscientes, de no haber agotado el tema, agregamos, que, existen

diferentes mtodos interpretativos, los cuales fueron surgiendo con el
correr del tiempo, como consecuencia de los postulados de las distintas
escuelas jurdicas filosficas imperantes:

13
RIVERA, Julio C. Ob. Cit. Pg. 161
14
ARGAARAS de NUNDET, Myrtha -El Defensor Del Pueblo Problemas que plantea
la interpretacin de la normativa que reglamenta su eleccin en la Nueva C. De Crdoba
Publicado en Seleccin de Ensayos Jurdicos - Horacio Elas Editor Crdoba 1989

8
 Mtodo gramatical o filolgico

Exegtico o histrico.

Mtodo dogmtico o lgico sistemtico.

De la evolucin histrica.

De la libre investigacin cientfica.

Escuela del derecho libre.

Teora Pura del Derecho.

Segn la Teora Egolgica del Derecho, Interpretar e integrar, es una

actividad virtualmente excepcional. Se plantea, generalmente, cuando dos
o ms normas incompatibles entre s regulanla misma relacin, que
conocemos como; caso de concurrencia, conflicto de normas o
antinomias.

Los criterios para resolver los conflictos e normas o antinomias, de acuerdo

a Lumia, son tres:

Criterio jerrquico, la norma de grado superior prevalece sobre la

de grado inferior Lexsuperioriderogatinferiori

Criterio temporal, la norma posterior deroga la anterior

Lexposterirderogat priori

El criterio de especialidad, referido a la relacin de contenido entre

las normas, del que resulta que una norma especial o excepcional
deroga la norma general. Siempre teniendo en cuenta que ambas
normas deben ser de jerarqua constitucional.

7.2.- Integracin del Derecho

La Ciencia Jurdica ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre
insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
prctica el derecho. Aun cuando se hubiese aspirado a prever todas las
hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ella casos que el legislador no
ha imaginado. Se presenta entonces el supuesto denominado: Lagunas de
la Ley o Vacos Jurdicos, claros o espacios vacos que la ley por olvido,
imprevisin o imposibilidad de imaginarlos, no incluy norma alguna al
sancionar la ley Es decir, hay carencia de normas, no ha sido contemplada
la situacin real por el legislador. No habiendo norma que contemple el

9
caso, no se interpreta el derecho o la ley, es algo ms, se debe realizar la
ardua tarea de integrar el Derecho.

La integracin se distingue netamente de la interpretacin. La integracin

del derecho es la ms compleja y difcil, la que requiere mayor sagacidad y
dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una
labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o buscar un a
norma para completar su vaco15.

El positivismo jurdico, ha sostenido la inexistencia de Lagunas en el

derecho o la legislacin. Para Kelsen, y dentro de la teora de la
gradacin, el problema es muy sencillo. Frente al hermetismo del
ordenamiento y por aplicacin del postulado segn el cual: Todo lo que no
est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido, el rgano
deber decidir aplicar el derecho vigente, prescindiendo de valoraciones
axiolgicas. Para esta corriente, el ordenamiento jurdico, constituye un
conjunto homogneo, coherente y completo que permite encontrar
solucin para todos los problemas, es la llamada; Plenitud hermtica del
ordenamiento jurdico, o Norma de clausura o libertad, que postula el
principio citado.

. Nuestro orden jurdico

El Cdigo Civil, en su artculo 16, ha dejado sentado el siguiente principio:

Si una cuestin civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la
cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

De acuerdo a Vernengo, La ley obligara en principio a hacer u omitir, lo

que su sentido literal establezca, los que sus palabras prescriban. Se trata
de indagar por el significado o sentido deuna ley clara, esto es: de aquellas
en que, por ser el tenor lingstico suficientemente explcito, la tarea del
intrprete se reduce a una cuestin idiomtica o de lenguaje Pero la
interpretacin es algo ms que una cuestin lingstica, si bien los aspectos
idiomticos son bsicos, no se trata de lanzarse con todo a indagar las
peculiaridades del llamado mtodo gramatical. Se trata ms bien, de saber
que ha de responderse a quien pregunta simplemente, frente a un texto
legal que aparentemente no exhibe enigma alguno: Qu quiere decir?16

15
MOUCHET, Carlos ZORRAQUIN BECU, Ricardo Introduccin al Derecho
Duodcima Edicin Actualizada reimpresin- Editorial Perrot Buenos Aires 1997
Pg265
16
VERNENGO, Roberto La Interpretacin Literal de la Ley Segunda Edicin
ampliada Editorial AbeledoPerrot 1994 Pg. 19

10
Es de consideracin tambin los conceptos vertidos por el artculo 17 del
Cdigo Civil17 que desarrollamos en el tema Costumbre Recordemos que:
Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Ante la necesidad
de interpretacin de una norma jurdica, el juez, en algunos casos, puede
recurrir a la costumbre

Es de advertir tambin, las disposiciones sentadas en el Cdigo de

Comercio cuyo artculo 1 remite al Cdigo Civil, como ley supletoria - pone
en vigencia los principios de su artculo 16: En los casos que no estn
especialmente regidos por ste Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil. En igual sentido, el artculo 207 del Cdigo de Comercio dice:
El derecho Civil, en cuanto no est modificado por ste cdigo, es
aplicable a las materias y negocios comerciales.

El artculo 16 del Cdigo Civil, debe ser vinculado con el 15 del mismo
cuerpo legal, que impone a los jueces: ...No dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes Con ambas
normas el legislador, ha querido dar solucin a todos los casos que puedan
ser planteados y en el fondo, est previendo la posibilidad de la existencia
de lagunas de la ley. Por ello, dice Borda; Ante la presencia de una laguna
de la ley, de una norma expresa y de solucin analgica, el caso debe
resolverse recurriendo a los principios ms elevados del derecho,
denominados Principios Generales del Derecho, porque guan, son
orientadores, fundamentan18.

En definitiva, ante el caso de duda o insuficiencia normativa, debe

preferirse aquella que sea ms favorable, o ms benigna, al momento de
resolucin del caso concreto. Por eso el aforismo: Indubio pro operario o
Indubio pro reo

Hemos supuesto, hasta ahora, que dentro de las leyes vigentes, existe una
norma o una abundancia de normas aplicables. Qu suceder, cuando tal
norma no existe? Carecemos de normas. Tambin expusimos que El juez
no puede dejar de fallar, por insuficiencia u oscuridad de la ley.

Se plantea el problema, de insuficiencia de la ley, la ley, es insuficiente o no

ha previsto norma alguna. Debemos por lo tanto, integrar, llenar los
vacos dejados por la ley, de colmar las lagunas de la ley. Estas existen,
debemos admitirlas, pues an, la ms perfecta de las legislaciones, no
puede comprender la totalidad de los casos. Pero obviamente no hay

17
Remitimos al tema Costumbre
18
BORDA, Guillermo Ob. Cit.

11
vacos en el ordenamiento jurdico en s, pues a travs de los medios de
integracin, el juez, debe siempre encontrar una solucin19.

En este supuesto, debemos investigar primero, si el derecho positivo

establece o no algn procedimiento especial. Si est legislado, deber
ajustarse al mismo. En caso negativo, el intrprete, ha de inspirarse en el
espritu de la propia legislacin y en los principios fundamentales del total
sistema jurdico.

La mayora de los ordenamientos jurdicos, prevn otras fuentes

supletorias, en el nuestro ya citamos el Art. 16 del Cdigo Civil: Si una
cuestin civil no puede resolverse, por las palabras, ni por el espritu de la
ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.

Del artculo precedente, surgen como procedimientos de integracin:

La analoga

Los Principios Generales del Derecho.

Esta solucin, va a regir nicamente las cuestiones civiles, aunque por

extensin y en subsidio podremos aplicarlas a otras ramas similares:
derecho comercial, laboral, de minera etc. La integracin del derecho, est
excluida totalmente en materia penal, de acuerdo al principio consagrado
en la Constitucin Nacional: Art. 18 Ningn habitante de la Nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Por otra parte, No se pueden utilizar los procedimientos de integracin del
derecho respecto de aquellas leyes que son de interpretacin restrictiva:
leyes impositivas, aquellas que establecen sanciones, las de privilegio o de
excepcin etc.

Analgica

Debemos preguntarnos, Qu es, la analoga? qu entendemos por

leyes anlogas?. Este procedimiento de integracin, se basa en entender
que de una norma legal, o del conjunto de ellas, pueden extraerse
principios que son aplicables a casos que no estn previstos en la ley, ni
siquiera en forma explcita, pero, que, por presentar una semejanza
sustancial, con los contemplados en los textos legales, deben tener las
mismas soluciones.

En sntesis, consiste en la aplicacin de la norma, ms propiamente, de los

principios extrados de la norma a un caso no previsto por ella, pero que

19
RIVERA, Cesar Ob. Cit. 190

12
presenta afinidad, igualdad jurdica esencial, con otro u otros que la norma
regula20.

Antiguamente expone Geny - encontramos la analoga, propuesta entre

los procedimientos de interpretacin propiamente dicha, de la ley. Los
romanos formularon la regla de analoga diciendo: Donde hay la misma
razn legal, all debe regir la misma disposicin legal

Frecuentemente, se suele confundir la interpretacin extensiva, con el

procedimiento de integracin por analoga. Algunos autores sostienen que,
la primera es un resultado interpretativo, aclara el pensamiento de la ley
frente a la expresin demasiado estrecha. En cambio la analoga, frente a
un vaco legal, desenvuelve ms all del pensamiento; es una impulsin
del derecho en la direccin iniciada por la ley. Esta solucin, es la misma
idea que haba expresado Savigny: segn l la interpretacin extensiva no
tiene que llenar una laguna, sino rectificar a partir del verdadero
pensamiento de la ley, una expresin incorrecta utilizada por ella; en la
analoga en cambio, se parte de que no disponemos del conocimiento del
verdadero pensamiento de la ley, y tratamos de suplir esta falta gracias a la
unidad orgnica del derecho

Puede ser con frecuencia dudoso, si se trata de interpretacin extensiva

o de analoga. Algunos niegan hoy esta distincin, otros consideran ms
acertada la opinin de quienes ven, entre ambas, una diferencia de grado.

Para que proceda la analoga, es necesario que se den tres requisitos:

Que exista laguna legal

Que concurra la misma igualdad jurdica, - ratio decidendi - entre el

supuesto regulado y el que no lo est

Que no exista prohibicin legal de recurrir a la analoga.

Los Principios Generales del Derecho

Ahora bien, cuando el intrprete, el jurista, juez, se encuentra frente a un

vaco de la ley, o de leyes anlogas, el artculo de nuestro Cdigo Civil, - Art.
16 - nos remite a: Los Principios Generales del Derecho. Si bien la norma
establece dnde se ha de recurrir, no ha dejado sentado cuales son esos
principios.

20
ESCOBAR DE LA SERNA, Luis Ob. Cit. Pg. 60

13
Al indagar el significado de principio, el diccionario nos dice: Primera
instancia del ser o existencia de una cosa. Punto que se considera primero
en una extensin. Base, origen fundamento sobre el cual se discurre.

Los Principios Generales del Derecho Es la primera instancia del orden

jurdico positivo? Su primer punto de extensin, su fundamento u origen?
No es fcil dilucidar, tales preguntas, como lo prueban las controversias
doctrinarias al respecto.

El tema de los Principios Generales del Derecho que, al decir de

Clemente de Diego21, constituye uno de los ms fuertes vnculos que
enlazan la Dogmtica y Filosofa del Derecho, se convirti tambin en un
motivo de enfrentamiento en torno al problema del derecho natural.

LegazLacambra, hablaba de la dualidad doctrinal que escinde a los

cientficos del derecho en dos campos, en relacin con esta materia: el de
los que consideran que los principios generales del derecho, son
sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurdico dado y el
de que los, por el contrario, piensan que se trata de principios filosficos a
priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista En efecto, las dos
tendencias que muy pronto dominaron fue: la iusnaturalista y la positivista.

Para la primera, los Principios Generales del Derecho, seran aquellos,

radicados fuera del derecho positivo, que no forman parte del mismo, pero
que lo integran. Ciertos criterios o principios de validez universal, referidos
al derecho indistinto o a sus ramas que expresan reglas de justicia, de
lgica y equidad, como bases permanentes de todo orden jurdico.
Principios inmutables y eternos de justicia, opinin vinculada con la idea
del derecho natural. Concepcin o interpretacin filosfica o iusnaturalista.

Para otros, son principios histricamente contingentes, que han orientado

o inspirado un derecho positivo determinado, sirvindole de fundamento.
Es decir, las bases fundamentales en que se apoya la organizacin poltica,
social y econmica de una comunidad. Podemos citar, las notas que
caracterizan al Sistema Representativo Republicano, y Federal, que la
Constitucin Nacional adopta. O bien la separacin de poderes, o los que
inspiran la constitucin de la familia, el derecho laboral etc. Se produce as,
lo que podramos llamar, una autointegracin del derecho, pues ste
recurre a su propio fundamento, para crear por va jurisprudencial o
doctrinaria, nuevas norman que permitan resolver las cuestiones que no
han sido todava reguladas22.

21
DE DIEGO, Clemente Los Principios Generales del Derecho, en revista de Derecho
Privado 37 . 1916 Pg.288
22
PRADO, Juan J. Ob. Cit

14
Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el
derecho vigente, podemos llegar a la conclusin de que nuestro Cdigo
Civil, ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislacin
positiva, es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. Esos
principios, hubieran sido ya incorporados al orden jurdico, ya no sera
preciso integrarlo, bastara referirse a ellos para encontrar la solucin
adecuada. Por lo tanto creemos, que son preceptos que no forman parte
del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus
aplicaciones demuestran su vigencia implcita como el derecho a la vida,
a la integridad fsica y moral, al honor, al buen nombre etc. o porque no
se han incorporado todava al derecho expresamente sancionado, pero no
existen normas que lo contradigan.

A falta de norma expresa y de solucin analgica, el caso planteado se

deber resolver recurriendo a los principios ms elevados del derecho, a
los que guan, fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas.
Los principios generales del derecho, no son algo ajeno al derecho, sino
una parte integrante de l23.

De acuerdo a Rivera Los autores del Derecho Civil no realizan exposicin

sistemtica de los denominados principios generales. De modo que suelen
enunciarse como tales, sin mayor rigor cientfico, a los principios
constitucionales como la propiedad privada (Art. 17), la igualdad(Arte.22),
la regla segn la cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe (Art. 19).

De otro lado se afirma que constituyen principios del Derecho Civil la

buena fe, el pacta suntservanda, el abuso del Derecho, que nadie puede ir
en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa24.

7.3. - Aplicacin de la ley

Corresponde al Poder Judicial, como objetivo de su existencia misma, la
misin de administrar Justicia, aplicar la ley y garantizar su cumplimiento
en los casos concretos que se le presenten. Es el Poder Judicial, el rgano
facultado para cumplir la funcin jurisdiccional El juez, investido de
Jurisdiccin, es decir, de la potestad de dictar sentencia, debe garantizar
a las partes, a las que alcanzan esos pronunciamientos, el derecho de
defensa, la posibilidad de ser odo, ofrecer prueba y alegar sobre el mrito
de la misma. Para aplicar el derecho, es menester, primero interpretarlo o
en su caso, integrarlo. (Remitimos a los temas expuestos).

23
MOUCHET y ZORREQUIN BECU . Ob. Cit. Pg 271
24
RIVERA, Julio Cesar Instituciones de Derecho Civil Parte General I- Editorial
AbeledoPerrot Bs. As. 1992 Pg.134

15
Sin discusin, se admite que a los jueces compete la aplicacin del
Derecho. No obstante, no debe creerse que la aplicacin del derecho sea
obra exclusivamente de los tribunales. El que compra una cosa y paga su
precio est cumpliendo es decir aplicando la ley que le ordena as hacerlo
Aplicar las normas jurdicas, es someter un caso particular al imperio de
una regla de derecho. Consiste en determinar las conductas en recproca
interferencia que corresponde realizar en una situacin dada.

Toda vez que los otros poderes del Estado, cumplen funcin de
juzgamiento, decidiendo sobre determinadas cuestiones, sean con
pronunciamiento de sanciones o no, tambin aplican la ley. Tal ocurre
cuando el Poder Ejecutivo, aplica las normas legales emanadas del
Congreso y las que el mismo ha dictado para el rgimen de la
Administracin Pblica, o cuando el Poder Legislativo, constituido en
Tribunal de Juicio Poltico, pronuncia sentencia, que deben fundarse en
prescripciones legales25

Convienen destacar, que, Ciertos funcionarios judiciales, cmo fiscales,

asesores y los letrados mismos, que invocan leyes para apoyar en ellas sus
dictmenes, pronunciamientos o pretensiones, no son aplicadores de la
ley, se sirven de ella, citan leyes, no crean situaciones jurdicas, no
resuelven con efecto coactivo.

El derecho, tambin es aplicado, cuando los ciudadanos ajustan su

conducta a las normas que aqul establece. As la mayora de los individuos
no matan, no roban, no causan dao a otro, cumplen con las ordenes y
prohibiciones que componen una parte del ordenamiento jurdico. He
aqu, lo que puede llamarse aplicacin pacfica del derecho. En sta
observancia habitual y sin conflicto de lo que el derecho dispone, reside
precisamente su fuerza y eficacia26.

Aplicar, las normas jurdicas, es someter un caso particular al imperio de

una regla de derecho. La funcin de los jueces, - que estn llamados a decir
la ltima y definitiva palabra en un conflicto que se puede plantear entre
las personas o sujetos de derecho - es aplicar la norma general, al caso
concreto para hacer justicia. En la aplicacin de la norma general, al caso
concreto, el juez queda slo con su conciencia, a la que es necesario
iluminar con razn y justicia es decir con conocimiento fundado y con
voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Tradicionalmente, se ha comparado la actividad mental de un juez al

sentenciar, acto intelectual - con el razonamiento deductivo, llamado
silogismo. La premisa mayor, sera la ley, la premisa menor, el caso a
resolver y, la conclusin ser la sentencia. Si decimos: Todo robo debe ser
25
Conforme Orgaz Ob. Cit. Pg. 104
26
LATORRE, ngel Introduccin al Derecho Barcelona 1997

16
penado; Mximo ha cometido un robo; por lo tanto, Mximo debe ser
condenado de acuerdo a lo previsto en la norma. Toda norma, tienen una
hiptesis y una disposicin, el silogismo jurdico obliga a verificar, ante
todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hiptesis prevista Creemos
que ste complejo mecanismo, es errneo esta consideracin, y criterio,
asumido por algunos autores, basta tener presente, que si as fuera, dado
un caso y una ley que lo contemplara, la solucin tendra que ser
forzosamente una sola.

La realidad, nos demuestra, que no es veraz tal solucin, pues frente a un

caso, pueden darse varias soluciones. Como ha dicho Kelsen, toda ley, es
un marco de posibilidades donde podemos encuadrar varias soluciones27
En ste tema, cmo en tantos otros, los criterios se sustentarn en la visin
que cada escuela ha tenido y tiene sobre el derecho y la norma.

Como la funcin de resolver los casos dudosos o controvertidos

corresponde en ltima instancia a los tribunales, es conveniente que
recordemos algunas de las normas que rigen estaactividad tcnica:

No hay derecho, sin jueces, si el derecho queda en la formulacin

terica es pura abstraccin, sin incidencia en la vida de la sociedad y
de sus ciudadanos.

No hay jurisdiccin, sino en virtud de ley: el juez llamado a aplicar la

norma jurdica (juzgar) debe tener jurisdiccin y ser competente
para decidir el caso que se plantea.

No pueden dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o

insuficiencia de las leyes. Art. 15 Cdigo Civil

El juez debe resolver siempre de acuerdo a la ley: deben por

consiguiente aplicar las normas jurdicas ( leyes, de costumbre,
jurisprudencia) y no sus propias ideas. Deben los casos ser resueltos
conforme al derecho vigente. Los fallos no debern ser arbitrarios.

Las sentencias, son definitivas: los fallos una vez pronunciados no

deben sufrir alteracin alguna. Existen, por cierto, distintos
recursos, que se pueden interponer, frente a la cosa juzgada, (
Apelacin, nulidad etc.) pero si no se hace uso de ellos, o si la
sentencia ha sido dictada por el Tribunal Superior, ella hace cosa
juzgada, impidiendo toda modificacin.

27
Conforme Torr Ob. Cit. Pg. 454

17
Efectos de la Aplicacin

Recordemos que de acuerdo a la teora de Kelsen, el mbito de validez de

las normas jurdicas, los debemos considerar desde el punto de vista: a) De
la persona o personal, por los sujetos a quien obliga mbito personal -. b)
Espacial, la porcin de espacio en que un precepto ser aplicable c)
Temporal; mbito temporal, constituido por el lapso de tiempo durante el
cual conserva su vigencia y d) mbito material, de acuerdo a la materia que
regula.

Con estas consideraciones, vemos que la aplicacin de la ley, no es una

cuestin de fcil resolucin, plantea una serie de dificultades, al aludir los
efectos que produce la misma En una apretada sntesis28, trataremos de
esclarecerlos, coincidentemente en: relacin a las personas al tiempo y al
territorio.

Efectos o lmites con relacin a las personas

Coincidentes con la definicin de derecho positivo, la ley rige y debe ser

siempre aplicada dentro de la sociedad poltica que la dict. Es antiguo el
precepto declarativo de que: La ley no vale fuera del territorio. Desde el
punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica
exclusivamente la ley de su pas, es la ley que lo erige a l precisamente en
juzgador.

Segn Kelsen, Estos rdenes normativos, se caracterizan precisamente,

por el hecho de que sus mbitos especiales de validez se encuentran
limitados. La limitacin a un determinado territorio, significa que, las
medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden, tienen que ser
aplicadas nicamente en este territorio y ejecutarse dentro de l. En estos
casos, no hay ninguna duda, sobre la ley que debe regir la conducta de los
particulares, ya que un solo ordenamiento jurdico resulta posible.

Cada Estado, tienen un territorio determinado, para el cual legisla, este es

el principio que se denomina Territorialidad de la ley. Del cual resulta, que
la ley vigente en un pas, se aplica tanto a sus nacionales, sean nacidos en
l o provengan de otros pases, o aquellas personas que estn de paso por
su territorio.

El precepto del Art. 1 de nuestro Cdigo Civil impone la obligatoriedad de

la ley para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Lo que no est
dicho explcitamente o implcitamente, en ningn artculo del Cdigo, no
puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una

28
Con anterioridad hemos acotado algo sobre ste tema Ver Comportamiento Humano

18
disposicin semejante hubiere estado en vigor, sea por una ley general, sea
por una ley especial Art. 22 Cdigo Civil

El Art.2 del Cdigo Civil deja sentado que: Las leyes no son obligatorias
sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al
de su publicacin oficial

Trasluce la norma la Imperatividad. Las normas, la ley, una vez que ha

entrado en vigencia son obligatorias, incluso para quienes ignoran sus
disposiciones. De acuerdo a La Serna, El principio se fundamenta sobre
todo, en la necesidad social de que las normas jurdicas tengan
incondicionada y general aplicacin. Todos tenemos el deber de conocer
las leyes, por eso su publicacin. Aunque si bien los hemos tratado en el
punto 6.2, reiteramos, no se admite la Ignorancia de las leyes como
tampoco se admite el Abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Si los admitimos, estamos entregando el cumplimiento de ellas a la
voluntad de los ciudadanos.

La ignorancia de las leyes, no sirve de excusa, si la excepcin no est

expresamente autorizada por la ley, - Art. 20 C. Civil Si bien es verdad
que, que la validez del derecho positivo, se justifica por las exigencias de la
seguridad jurdica, no es menos cierto, que en casos excepcionales,
tratndose de leyes excepcionales, injustas, cabe la posibilidad de
desconocer la validez de tales leyes, por razn de su injusticia.

Efectos o lmites con relacin al territorio

En ciertas circunstancias, o determinadas relaciones jurdicas, puede

suceder y sucede con frecuencia que el ordenamiento jurdico del cual
recibe el juez su envestidura, no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio
se han desenvuelto, todos o alguno de los elementos de la relacin jurdica.
Aludimos as, a los diferentes problemas que traer, La determinacin de
la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros. Aunque en principio,
la ley es siempre territorial, algunas veces sufre efectos extraterritoriales.
En ciertas y en determinadas relaciones jurdicas, la ley puede aplicarse
fuera del territorio; extraterritorialidad de la ley.

En que casos, cmo se debe aplicar la ley extranjera? El estudio de tales

cuestiones corresponde a una rama del derecho positivo: Derecho
Internacional Privado, - que profundizarn ms adelante - que presenta
arduas y mltiples dificultades, y, concilia, ambos puntos de vistas, creando
una especie de comunidad jurdica Inter. Gentes.

En el sistema Internacional Privado, han existido ciertas doctrinas vigentes

o formuladas en un momento histrico, que pretenden resolver
unitariamente el tema de la aplicacin de la ley: a) Sistema de personalidad

19
de la ley o personal b) Territorial, c) Sistema estatutario d) Sistema de la
nacionalidad del Derecho e) Sistema de comunidad del derecho. Los ms
relevantes: el sistema de personalidad de la ley o personal y el territorial

Segn el principio personal, o de personalidad de la ley, las leyes se

dictan para las personas y acompaan a sta fuera del territorio29.

En el principio territorial, en cambio, las leyes son dictadas para el

territorio, y tienen su lmite dentro del mismo.

En nuestro derecho, segn las caractersticas de las relaciones jurdicas, se

aplicar uno u otro.

Sistema Estatutario, Los post glosadores italianos, en el siglo XIV,

idearon la doctrina de los estatutos. Bartolo fue el creador del
nuevo sistema , que consista en investigar la naturaleza de la
relacin jurdica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a
criterios de justicia, la que deba regir en cada situacin.

Fue elaborada, nuevamente en Francia en el siglo XVI, por D Argentr,

quin clasific los estatutos en a) Estatutos Personales que se referan a las
personas, esencialmente a su condicin jurdica nacimiento, capacidad,
libertad, estado civil etc.) formaban parte de una legislacin nacional, y se
aplicaban a los individuos en cualquier territorio que ellos se encontrasen,
Con ciertas excepciones, que por razn de cortesa Internacional, se
aplicaba la ley extranjera. b) Estatutos Reales: Aplicable a las cosas, a su
29
Los germanos, entendan, que all donde ellos iban, los acompaaba su el derecho, punto
de vista subjetivista que, en lo poltico, vena a legitimar la extraterritorialidad jurdica. Y
como fueron las guerreras tribus germnicas, las que pusieron trmino al Imperio Romano,
el mundo de occidente recibi ambas influencias en la evolucin del Derecho La
concepcin territorial del derecho, no era admitida por todos en el mundo antiguo. Si no
ubicamos, en lo que ocurra en los pueblos de vida nmade, - tribus nmades de rabes etc.
. advertiremos que en ellos el Territorio no funcionaba como base para la aplicabilidad
de las leyes. El derecho, correspondiente al grupo, se desplazaba con l sobre un territorio
en s indiferente. 29Las diversas tribus invasoras, conservaron sus instituciones y
costumbres, dejando las suyas a los primitivos habitantes del suelo. Cada individuo estaba
sometido exclusivamente a la ley de su origen, es decir, de su tribu: el godo; a la ley goda,
el franco a la ley franca etc. Durante el primer periodo de la dominacin visigoda en
Espaa, para los romanos vencidos, exista; La Lex Romana Visigotorum o Brevario de
Aniano y a los visigodos vencedores, se les aplicaba el Cdigo de Eurico 29
Al producirse el trnsito al feudalismo, sustentado por el ideal de la fidelidad personal, la
nocin del seoro, que envuelve conjuntamente a la propiedad y poder, ocupa el centro del
sistema estableciendo un vnculo estrecho entre el hombre y la tierra. Europa, se subdividi
entonces, en una cantidad de pequeos estados a cuyo frente se encontraba, Un seor
feudal conde, duque, archiduque etc. - quienes tenan su jurisdiccin propia, sus
instituciones y su derecho local (Fueros en Espaa; Costumbres, en Francia,
Estatutos en Italia) Esta costumbres, fueros o estatutos, regan exclusivamente en el
territorio del feudo, se aplicaba a todas las cosas o personas que se encontraban en el
mismo, sin embargo, dejaban de ser aplicados a todo lo que sala del. Este principio, de la
Territorialidad de la ley, se mantiene hasta hoy, como un principio fundamenta En
nuestro derecho, segn las caractersticas de las relaciones jurdicas, se aplicar uno u otro.

20
naturaleza jurdica. Perteneciendo a la legislacin del pas donde se
hallaban, segn el principio que mandaba aplicar: La ley del lugar de la
situacin de la cosa y la del lugar donde se efectuaba el acto c) Estatutos
mixtos: Al considerar, que los anteriores eran insuficientes se agregan los
mismos. Regan a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebra, divisin
de condominio etc.) Estas disposiciones se aplicaban en ocasiones segn la
nacionalidad de las personas, y en otras, segn el lugar donde se hallaban
las cosas, o se haban efectuado los actos. Los actos, se regan por el
principio de La ley del lugar de celebracin.

El conflicto entre el subjetivismo del derecho germnico y el objetivismo

del derecho romano, es decir entre el postulado de la nacionalidad y el del
domicilio, no encontr, pues en esta doctrina una solucin satisfactoria que
uniformase el criterio. Esto fue causa de que los conflictos de derecho se
resolviesen, sino en forma arbitraria y caprichosa, por lo menos
esgrimiendo sutiles distingos, creados y aplicados para la situacin objeto
del litigio. En general este sistema ha sido abandonado. Excepcin, de la
escuela holandesa o flamenca que si bien contina la tradicin estatutaria,
en cuanto a los problemas relativos a la aplicacin de la ley extranjera, trae
como novedad el cambiar de fundamento de dicha aplicabilidad: los
Estados soberanos admiten la aplicacin de la ley extranjera, por cortesa y
en orden a obtener una reciprocidad que resulte til a ambos Estado.

Este sistema, con una base eminentemente nacional y territorialista, tal

cual fuera elaborado por la escuela Holandesa, sobrevive en la escuela
anglosajona y predomina en dichos pases.

Sistema de Nacionalidad del Derecho: En este sistema, el principio

fundamental es:

Las leyes se dictan teniendo en cuenta, ante todo, las condiciones de raza
y ambiente de las personas, a las cuales han de ser aplicadas, por lo tanto
la ley nacional ha de seguir a la persona y regirla donde quiera que valla, de
acuerdo al principio del Jussanguinis. Se anotan algunas de las
excepciones al mismo: a) La ley extranjera no puede ser aplicada cuando es
contraria al orden pblico, b) forma de actos jurdicos, se rige siempre por
la ley del lugar etc.

Este Sistema tuvo su origen en Italia, donde fue enseado por Estanislao
Manzini, de ah pas a Francia y se entendi paulatinamente a los dems
pases europeos.

Este sistema, tiene inconvenientes prcticos, y ha dado lugar a numerosas

crticas: es difcil conocer la nacionalidad de las personas; en algunos casos
hay doble nacionalidad, en otros falta, en algunos casos, estn interesadas
personas de distintas nacionalidades, lo cual dificulta ladeterminacin de la

21
ley a aplicar, en el caso de conflictos. Atenta los derechos del hombre y no
es aceptado en los pases de inmigracin.

Sistema de Comunidad del Derecho: Una vez ms cabe a Federico C. De

Savigny, marcar una nueva etapa en la historia de la Ciencia Jurdica. En su
obra, Sistema del derecho romano actual (1849) sienta las bases del
derecho Internacional moderno, dejando atrs las ideas estatutarias, que
con sucesivas modificaciones, se haban prolongado por varios siglos.

Sostena; en cuanto al fundamento de la aplicacin de la ley extranjera, que

a medida que se acrecientan las relaciones entre los diferentes pueblos, es
cada vez ms necesario renunciar al principio absoluto de la territorialidad
de las leyes, para admitir el de una cierta comunidad del derecho, existente
entre los diferentes pueblos, en cuya virtud se tiende a igualar cada vez
ms el nacional y el extranjero ante la justicia. Planteada una situacin
jurdica, debe buscarse en la ciencia jurdica, el principio que sirva para
resolverla mediante un proceso de elaboracin cientfica, sin tener en
cuenta que pas es el que ha dado carcter de ley al principio que se aplica.
No se aplica la ley extranjera por un acto de cortesa, sino por una
necesidad cientfica30

Las distintas teoras no consiguieron elaborar una frmula nica, que

comprenda todos los posibles conflictos que pudieran plantearse. Por lo
general, todos los pases aceptan la territorialidad del derecho y slo se
apartan de ste principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la
condicin de las personas. Con relacin a stas, subsisten en la legislacin
dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el del domicilio. Su
examen excede, nuestro trabajo, slo indicaremos en lneas generales
algunas soluciones.

El Cdigo Civil Argentino, ha consagrado, en varios artculos del Ttulo

Preliminar, algunas normas para la solucin de stos conflictos de leyes.
Considerando sus efectos, desde tres puntos de vista: capacidad, bienes y
forma.

La capacidad o incapacidad de las personas, domiciliadas en el territorio de

la Repblica, sean nacionales o extranjeras, ser juzgada por las leyes de la
Repblica, sean nacionales o extranjeras, - por ste Cdigo, reza el Art. 6 -,
aun cuando se tratara de actos ejecutados o de bienes existentes en pas
extranjero.

Las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica, van a ser

consideradas capaces o incapaces de hecho, de acuerdo con las leyes del
pas donde tengan su domicilio, juzgadas por las leyes de sus respectivos
domicilios. Si la capacidad es de derecho, se aplicarn las normas de

30
AFTALION Y VILANOVA Ob. Cit . Pg. 287

22
nuestro Cdigo. Las formas y solemnidades de los actos jurdicos, se van a
regir por la ley del lugar de celebracin (contratos, matrimonio).

En lo atinente a los bienes: debe distinguirse si se trata de bienes muebles

o inmuebles. Bienes inmuebles o bienes races, que estn situados en la
Repblica Argentina, van a ser exclusivamente regidos por la ley del pas,
respecto a la calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad
de adquirirlos, a los modos de transferirlos, como a las solemnidades que
deben revestir dichos acto. El ttulo de una propiedad slo puede ser,
adquirido, transferido o perdido por las leyes de la Repblica.

En cunto a los bienes muebles, dispone el ordenamiento legal que si

tienen el carcter de permanentes, sin intencin de transportarlos se rigen
por las leyes del lugar donde estn situados. Los muebles, que el
propietario lleva consigo o son de uso personal, como tambin losque tiene
para ser vendido o transportado a otro lugar, estn o no en su domicilio, se
van a regir por las leyes del domicilio del dueo.

Las formas, y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico,

su validez se juzga por las leyes del pas donde se hubieren celebrado u
otorgado, aunque deban producir efectos en otro territorio. Art. 12
Cdigo Civil Argentino.

Es de considerar tambin, lo que respecta al derecho de Sucesin, como

consecuencia de la muerte de una persona. Estas situaciones jurdicas, de
acuerdo al Art. 3283, son regidas por la ley del lugar donde el difunto tena
su domicilio, sean los sucesores nacionales o extranjeros31.

Efectos o lmites con relacin al tiempo

La creciente complejidad de las relaciones, ha determinado que en muchos

casos no se conozca a ciencia cierta que orden jurdico rige una
determinada situacin, lo que genera un conflicto de leyes. Sancionada una
nueva norma, corresponde desentraar cul es su relacin con las
conductas ya realizadas o ejecutadas o en curso de ejecucin. Esta ley
regula a una y otras conductas o rige respecto a ambas?

Toda norma, tiene un mbito temporal de validez, concierne a la vigencia

del derecho en el tiempo - agregamos: territorial, personal32 -, y se refiere a
si se aplica a hechos o actos anteriores a ella. Las leyes, no existen sino
desde que se promulgan y no pueden tener efecto, sino desde que existen
publicacin- Principio general, que es de toda evidencia. Cuando una ley
reemplaza a otra, la antigua habr regido los actos jurdicos que se han

31
AFTALION Y VILANOVA Ob. Cit. Pg.887
32
No olvidar el mbito de validez: territorial y personal

23
realizado durante su vigencia, y la nueva, ser de aplicacin a los que se
cumplan bajo su imperio.

Sin embargo, suele ocurrir, que un acto jurdico formalizado mientras la ley
antigua estaba en vigor, produzca consecuencias ms tarde, cuando una
nueva disposicin legal haya ocupado el lugar de aquella. Dichos aspectos
tienen estrecha relacin con los principios de retroactividad e
irretroactividad de la ley33.

* Principio de la Retroactividad de la ley, sostiene que las leyes no slo

rigen para el futuro, sino tambin para los hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que entr en vigor la ley. La dificultad
resultante de ste principio, es que atenta contra la seguridad pblica. Al
respecto se han construido diversas doctrinas, una de las cuales es la de los
derechos adquiridos, que propicia la idea de que la ley es retroactiva
cuando alcanza a derechos adquiridos y no lo sera cuando afecta a meras
expectativas o facultades.

Principio de la Irretroactividad de la Ley: fue formulada en las

legislaciones del Derecho, Romano y Derecho Espaol. Una
constitucin de Teodosio II y Valentiniano III, del ao 440, e
incorporada al Cdigo de Justiniano, dispona; que las leyes y
constituciones Prescriben las formas de las causas futuras y no se
retrotraen a los hechos pasados, a menos que el legislador estatuya
sobre el tiempo pasado y las cosas aun en suspenso.- Fue conocida
esta norma como regla Teodosiana, a partir de la cual se formulo
el principio de irretroactividad: Las leyes nuevas no alcanzan a los
hechos pasado, ni an a los que estn en suspenso. La regla, sin
embargo, contena una limitacin: el legislador poda retroaccionar
la ley si lo consideraba oportuno.

Nuestro Cdigo Civil, la consagra el principio de irretroactividad de la ley en

el artculo 3: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an
a las consecuencias de las relacionesy situaciones jurdica existentes. No
tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales.

El principio de la irretroactividad de la ley, en este caso, en materia penal,

es en s un principio absoluto, est expresamente contemplado en el Art.
18 Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin, podr ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... En
consecuencia, siempre se aplicar, y an con efecto retroactivo, la ley

33
TORRE, Abelardo Ob. Cit.

24
penal ms favorable al imputado. La ley resuelve que la ley ms favorable
se aplicar tambin en el caso de estarse ejecutando una sentencia34.

Resulta as, desde el punto de vista de nuestro Derecho Nacional, no se

concibe que una ley sea obligatoria antes de existir. La sociedad tiene un
orden jurdico, y es la principal interesada en que dicho orden subsista, que
exista cierta estabilidad y seguridad en las relaciones jurdicas de los
individuos y que tanto su persona como sus bienes, estn resguardadas
ante un cambio de legislacin.

34
BORDA, G.- Tratado de Derecho Civil Argentino Parte general Tomo I Pg.147 y
S.S. Editorial Perrot 1970. -

25