Capítulo 4 - El Respeto de La Dignidad de La Persona en El Ejercicio de La Libertad de Expresión

EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN 191
Captulo 4
EL RESPETO DE LA DIGNIDAD DE
LA PERSONA EN EL EJERCICIO DE
LA LIBERTAD DE EXPRESIN
L os medios de comunicacin disfrutan hoy en da de

los privilegios asociados al papel tradicional bajo
el que fueron considerados hace dos o tres siglos. En
el marco original, su actuacin fue concebida bajo una
ptica de contrapoder: deban actuar como un mecanis-
mo esencial de vigilancia del poder poltico y como una
garanta ms de la transparencia pblica. En virtud de
ello, deban gozar de la mayor libertad posible1.
El contexto actual ha cambiado sobre manera
porque si bien la finalidad original en ciertos medios
de comunicacin se mantiene, la mayora de la progra-
macin est dirigida al entretenimiento, espectculo,
diversin, uso propagandstico, contenidos violentos
y sexistas. Observndose as que la libertad de la que
1
AZNAR, Hugo, tica de la comunicacin y nuevos retos socia-
les. Cdigos y recomendaciones para los medios, Paids,
Barcelona, 2005, p. 20.
192 DANIEL SNCHEZ VELSQUEZ
gozan va unida en demasiadas ocasiones de un uso

muy poco responsable de los contenidos2.
Frente a una programacin de contenidos televi-
sivos cuestionables, cada da se hace ms necesario
encontrar el equilibrio entre el uso de las libertades
y el derecho de toda persona a ser tratada con digni-
dad. Dentro de este marco, es importante analizar si
las bromas de contenido racial emitidas en diversos
programas de televisin se encuentran amparadas en
el derecho a la libertad de expresin.
2
Ante la proliferacin de programas ofensivos comienza a
gestarse en la opinin pblica la necesidad de regular sus
contenidos. Surgen diversas iniciativas polticas, profesionales
y sociales encaminadas a poner orden en los programas emi-
tidos especialmente en los horarios de fcil acceso al pblico
infantil. Si bien no se pretende limitar los espacios de libertad
conquistados s se trata de que cuando vulneren derechos
fundamentales asuman las responsabilidades posteriores.
Como seala AZNAR, Hugo, se genera una situacin extraa
donde hurtar un pan es una falta castigada y situarse ante una
cmara de televisin ante millones de espectadores para decir
conscientemente mentiras es un derecho a la libre expresin,
ibdem, pp. 21. Las dcadas de prohibiciones y censura han
generado la desconfianza y antipata por cualquier modo de
regular o de establecimiento de lmites. Algunos abogan por
la autorregulacin, que nicamente deben ejercer los pro-
fesionales de la comunicacin. En Espaa existe el Cdigo
deontolgico de autorregulacin de los contenidos televisivos
de 1993. Si bien su operatividad es simplemente moral pues
no tiene ningn contenido legal, es una declaracin de bue-
nas intenciones que presta especial atencin a determinados
contenidos, tales como la violencia gratuita y la discriminacin
por cualquier motivo (raza, sexo, religin, etc.). Disponible en:
www.cnice.mecd.es/tv_mav/tvedu/convenio/texto.htm (visitada
el 9 de junio del 2009).
Para tales efectos, este captulo ha sido estructura-

do en dos partes. En la primera, se analizar el derecho
a la libertad de expresin y sus lmites. En la segunda,
se estudiar la jurisprudencia emitida sobre la digni-
dad de las personas como lmite frente a las bromas
denigrantes y humillantes.
4.1 LOS LMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE

EXPRESIN
4.1.1 El derecho a la libertad de expresin
La libertad de expresin ha sido reconocida
como parte integrante del conjunto de derechos que
son considerados como fundamentales. Este especial
reconocimiento ha dado lugar a un conjunto de me-
didas orientadas a su respeto y garanta en los textos
constitucionales y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos as como al cumplimiento de
determinadas obligaciones especficas por parte del
Estado y a la proteccin judicial rpida y efectiva a
travs de los procesos constitucionales3.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos
(artculo 19), la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre (artculo IV), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo
19), el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (ar-
3
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, Libertad de expresin: fun-
damentos y lmites a su ejercicio, Tesis para optar el grado
acadmico de magster en Derecho Constitucional, 2009, p. 42.
tculo 10), la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos (artculo 13 inciso 1), entre otros, reconocen
la obligacin de los Estados Partes de respetar y garan-
tizar el derecho a buscar, recibir y difundir informacin
e ideas de toda ndole. Asimismo, establecen que este
derecho no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores de quienes lo ejercen
desmedida e indebidamente4.
En el mbito interno, la Constitucin del Per
reconoce que Toda persona tiene derecho () A las li-
bertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la
imagen, por cualquier medio de comunicacin social,
sin previa autorizacin ni censura ni impedimento al-
gunos, bajo las responsabilidades de ley (artculo 2,
inciso 4). Por su parte, la Constitucin de Espaa seala
que se reconocen y protegen los derechos (): A ex-
presar y difundir libremente los pensamientos, ideas
y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproduccin (artculo 20)5.
4
Vase tambin la Declaracin de Principios sobre Libertad
de Expresin del 2000, elaborado por la Oficina del Relator
Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos (CIDH), octubre del 2000 y
la Carta Democrtica Interamericana del 2001.
5
En la primera sentencia del Tribunal Constitucional Espaol
sobre libertad de expresin se seal que el art. 20 de la
Constitucin, en sus distintos apartados, garantiza el manteni-
miento de una comunicacin pblica libre, sin la cual quedaran
vaciados de contenido real otros derechos que la Constitucin
consagra, reducidas a formas huecas las instituciones repre-
sentativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad
Las normas reseadas sirven para advertir que

la libertad de expresin es el derecho a manifestar,
comunicar y conocer sin trabas ni censura previa cual-
quier tipo de pensamiento, idea, informacin, opinin,
noticia, publicidad, actividad artstica, comentario
poltico, entre otros, que pueda ser difundido de las
ms variadas formas que tiene la comunicacin: oral,
escrita, a travs de smbolos, por radio, televisin o
cualquier otra modalidad6.
La libertad de expresin constituye un elemento
central para el desarrollo individual ya que permite a
las personas recibir puntos de vista ajenos y de comuni-
car su propia opinin y opcin de vida. Cuanto ms real
y participativo es el debate pblico ms se promueve
que los individuos crezcan como ciudadanos.
democrtica que enuncia el art. 1.2 de la Constitucin, y que

es la base de toda nuestra ordenacin jurdico-poltica. La
preservacin de esta comunicacin pblica libre sin la cual
no hay sociedad libre ni, por tanto, soberana popular, exige
la garanta de ciertos derechos fundamentales comunes a
todos los ciudadanos, y la interdiccin con carcter general
de determinadas actuaciones del poder. STC 6/1981 de 16
de marzo (f.j. 3).
6
SOLOZBAL, Juan Jos, La libertad de expresin desde la
teora de los derechos fundamentales, en Revista Espaola
de Derecho Constitucional, Ministerio de Defensa No. 32, Ma-
drid, 1991, p. 8. BIDART CAMPOS, Germn, Manual de Derecho
Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1985, p. 228.
Citas tomadas de Defensora del Pueblo, Informe No. 48, Si-
tuacin de la libertad de expresin en el Per, Setiembre 1996
Setiembre 2000, Lima, 2000, p. 8. Disponible en: http://www.
defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php (visitada el 11 de
marzo del 2009).
Este derecho cuenta adems con una trascenden-

cia social vinculada con el funcionamiento del propio
sistema democrtico. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos cada vez que ha tenido que aplicar el artculo
10 de la Convencin Europea, se ha referido a la liber-
tad de expresin como fundamento de la democracia
toda vez que la considera una garanta de la circulacin
de las informaciones que, en una sociedad democrtica,
constituye la base de la accin poltica al proporcionar
a los ciudadanos las informaciones necesaria para la
creacin de una opinin pblica libre7.
La libre difusin de ideas e informaciones permite
que todas las personas puedan estar en igualdad de
condiciones para participar en los asuntos de inters
pblico. Cuando un mensaje es emitido, todos los
posibles receptores del mismo tienen la opcin de
conocerlo y, a partir de all, formar parte del debate
que se suscite.
De esta manera, desde su dimensin institucional,
la libertad de expresin contribuye a la transparencia,
a la participacin informada y racional de las personas
en los asuntos pblicos, y a la rendicin de cuentas
7
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del caso
Handyside contra el Reino Unido, de 7 de setiembre de 1976:
La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos
esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales
para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Vase
tambin FREIXES SANJUN, Teresa, El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y las libertades de la comunicacin, en
Revista de Derecho Comunitario Europeo, Nmero 15, 2003,
p. 3. Disponible en: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/
Revistas/4/RDC_015_007.pdf (visitada el 24 de julio del 2009).
(accountability). Brinda, en definitiva, las herramien-

tas propias para llevar a cabo la fiscalizacin social y
la vigilancia ciudadana del poder, as como el debate
plural. Todos estos aspectos esenciales en un Estado
democrtico de Derecho8.
Es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrtica. Es indispensable para la
formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio
sine qua non para que () quienes deseen influir sobre
la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es,
en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de
ejercer sus opciones, est suficientemente informada.
Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no
est bien informada no es plenamente libre9.
El respeto de la libertad de expresin es aplicable
no slo en relacin a las informaciones y las ideas que
tienen una acogida favorable o que son consideradas
como inofensivas o contempladas con indiferencia,
sino tambin respecto de las que ofenden, impactan o
inquietan al Estado o a cualquier sector de la poblacin.
8
Defensora del Pueblo, Informe No. 48, op. cit., p. 5. Tribunal
Constitucional del Per, Sentencia del 14 de agosto del 2002, Ex-
pediente No. 0905-2001-AA/TC, f.j. 9; Sentencia del 20 de febrero
del 2006, Expediente No. 0027-2005-PI/TC y Sentencia del 5 de
abril del 2001, Expediente No. 02-2001-AI/TC. Vase tambin
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-066/98, del 5 de
marzo de 1998. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Sentencia del 6 de febrero del 2001 (Caso Ivcher Bronstein),
prrafo 151.
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Con-
sultiva OC-5/85 La colegiacin obligatoria de periodistas, del
13 de noviembre de 1985, prrafo 70.
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el res-

peto y la difusin de tales ideas son exigencias mnimas
del pluralismo, la tolerancia y la apertura de ideas sin
las cuales no existira la sociedad democrtica10.
De igual modo, la proteccin de la libertad de ex-
presin no slo se extiende al contenido sino tambin
a la forma del mensaje. Su esencialidad en el sistema
democrtico har que se permita cierta dosis de exa-
geracin o provocacin para que no quede reducida al
relato asptico de los hechos. De ah que puedan ser
merecedoras de proteccin las expresiones exageradas
o, incluso, provocadoras.
La libertad de expresin no slo ampara el mensaje
expresado en los programas informativos sino tambin
las manifestaciones de la libertad artstica, por ejemplo
a travs de las artes plsticas, vietas o caricaturas
10
La necesidad de amparar bajo la libertad de expresin, tam-
bin las crticas molestas o inquietantes, viene ratificada por
la jurisprudencia del Tribunal Europeo d Derechos Humanos,
Sentencia del caso Handyside contra el Reino Unido, de 7 de
diciembre de 1976, prrafo 49; Sentencia del caso Lingens
contra Austria, del 8 de julio de 1986; Sentencia del caso
Castells contra Espaa, del 23 de abril de 1992; Sentencia del
caso Open Door y Dublin Well Woman contra Irlanda, del 29
de octubre de 1992 y Sentencia del caso De Haes y Gijsels
contra Blgica, de 24 de febrero de 1997, prr. 49. Se admite
la crtica desfavorable o cida, en especial cuando va dirigida
a polticos o instituciones pblicas, los cuales deben tolerar un
margen ms amplio en la crtica al dedicarse a la gestin de los
intereses pblicos y estar sometidos a un mayor control social
y jurdico. Vase tambin Informe del Relator de Naciones
Unidas para la Libertad de Expresin, E/CN.4/1995/32, del
14 de diciembre de 1994, prr. 31.
sarcsticas, publicidad comercial, pelculas, obras de

teatro, programas cmicos, etc. La libertad de expresin
tiene un carcter integrador que incluye diversos m-
bitos, presentando un contenido muy vasto y diversas
manifestaciones que incluyen las que buscan transmitir
una idea de forma jocosa. Es decir tambin protege el
mensaje simblico pues de lo que se trata es que las
personas puedan tener a su alcance y disposicin la
mayor cantidad de posibilidades para formar su propio
criterio, gusto y opinin11.
Como se puede advertir, la importancia de la liber-
tad de expresin radica en que es un derecho esencial
para la proteccin de la difusin de ideas e informacio-
nes, el fortalecimiento de la democracia, la formacin
de una opinin pblica libre y la creacin de un libre
mercado de ideas. Es decir, para el desarrollo del ser
humano como tal y en colectividad.
4.2.2 La libertad de expresin no es absoluta: tiene

lmites y responsabilidades posteriores
Los derechos fundamentales son la piedra funda-
mental del edificio constitucional. De ellos se parte para
fundamentar las definiciones jurdicas y el desarrollo
legislativo de las libertades pblicas. Sin embargo,
11
CATAL I BAS, Alexandre, Libertad de expresin e informacin.
La jurisprudencia del TEDH y su recepcin por el Tribunal
Constitucional. Hacia un derecho europeo de los derechos
humanos, en Revista General de Derecho, Valencia, 2001,
p. 183. MESQUITA, Mario, El cuarto equvoco. El poder de los
media en la sociedad contempornea, Editorial Fragua, Madrid,
2007, p. 20.
pese a su importancia, en un Estado Constitucional, los

derechos fundamentales no se pueden presentar como
absolutos sino que su ejercicio debe ser respetuoso de
otros derechos y bienes jurdicamente tutelables, en
funcin de intereses y necesidades objetivas que vin-
culan al conjunto del cuerpo social12.
La limitacin de los derechos es de suma importan-
cia porque, tal como tendremos ocasin de comprobar,
los lmites ms que restricciones son una garanta del
contenido pues toda limitacin de los derechos funda-
mentales tiene carcter de elaboracin de los mismos.
En ese sentido, la libertad de expresin, al igual que
otros derechos fundamentales, no puede considerarse
como absoluta en el entendido de que permita cual-
quier contenido del discurso al margen de cualquier
consideracin sobre la dignidad de la persona y el
respeto de los derechos de los dems13.
Las restricciones al ejercicio de la libertad de ex-
presin pueden estar orientadas a limitar la difusin de
un determinado discurso (restricciones sobre el conte-
12
STC 11/1981 de 8 de abril (f.j. 5), STC 2/1982 de 29 de enero
(f.j. 5), STC 20/1990 de 15 de febrero (f.j. 3), STC 105/1990 de
6 de junio (f.j. 3) y STC 181/1990 de 15 de noviembre (f.j. 6).
Tribunal Constitucional del Per, Sentencia del 26 de marzo
del 2007, Expediente No. 8410-2006-PA/TC, f.j. 5.
13
La preocupacin por dejar claro que la libertad de expresin
no permite decir impunemente cualquier cosa, viene de anti-
guo. As, en el artculo 11 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y el Ciudadano de 1789, se establece la libertad de
comunicar ideas y opiniones. Sin embargo, a rengln seguido
se seala que se deber responder del abuso de esta libertad
en los casos determinados por la ley (artculo 11).
nido) o regular la forma en que puede ser transmitido

(restricciones neutras)14. Sin embargo, no significan, en
ningn caso, una autorizacin para suprimirlos15.
En Per al igual que en Espaa, la libertad de
expresin no puede ser objeto de medidas de control
preventivo o de censura. Las normas constitucionales
de Espaa (artculo 20.216) y del Per (artculo 2.417)
son lo suficientemente claras e inequvocas al proscribir
todo tipo de censura a ttulo de medida anticipada al
contenido de un discurso. No se puede censurar de
manera previa la difusin de noticias u opiniones sobre
un hecho o una persona, que presumiblemente puedan
afectar el honor de sta u otros bienes constitucional-
mente protegidos18.
14
STC 120/1983 de 15 de diciembre (f.j. 2) y STC 181/1990 de
15 de noviembre (f.j. 3). Vase GARCA HERRERA, Miguel ngel,
Estado democrtico y libertad de expresin, en Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid,
No. 64, 1981, p. 159 y 160.
15
Tribunal Constitucional del Per, Sentencia del 14 de agosto
del 2002, Expediente No. 0905-2001-AA/TC, f.j. 14.
16
Artculo 20.2: El ejercicio de estos derechos no puede res-
tringirse mediante ningn tipo de censura previa.
17
Artculo 2.4: A las libertades de informacin, opinin, ex-
presin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social,
sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo
las responsabilidades de ley. (Cursivas nuestras).
18
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos se pro-
nuncia sobre la censura previa y la prohbe de forma categrica
en el artculo 13 inciso 2, el cual seala que el ejercicio de la
libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores. El Sistema Interamericano
La censura previa consiste en el control y previo

examen oficial del contenido de una obra (publicacin,
programa, etc.) antes de que sta sea difundida con el
objeto de enjuiciarla con arreglo a unos valores abstractos
y restrictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue
el plcet a la publicacin de la obra que se acomode a
ellos a juicio del censor y se le niegue en caso contrario19.
La verdadera censura previa consiste en cualesquiera
medidas limitativas de la elaboracin o difusin de una
obra del espritu, especialmente al hacerlas depender
del previo examen oficial de su contenido20.
de Derechos Humanos ha sealado en reiteradas oportuni-

dades que toda medida preventiva del Poder Ejecutivo, del
legislador e incluso de los jueces significa inevitablemente
el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin,
por lo que el abuso de la libertad de expresin no puede ser
objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de
responsabilidad para quien lo haya cometido. Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85 La
colegiacin obligatoria de periodistas, del 13 de noviembre
de 1985, prrafo 38. Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, Informe No. 11/96, Caso 11.230, Chile, 3 de mayo
de 1996. Al realizar una comparacin entre la Convencin
Americana y los otros instrumentos universales y regionales,
queda claro que el nico instrumento que expresamente inclu-
ye la prohibicin de la censura previa es el interamericano. En
efecto, ni el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Naciones
Unidas (artculo 19) ni el Convenio Europeo (artculo 10) ni
la Carta Africana (artculo 9) contienen referencias explcitas
a la proscripcin de toda medida de carcter preventivo a la
libertad de expresin.
19
STC 13/1985 de 31 de enero (f.j. 1).
20
STC 52/1983 de 17 de junio (f.j. 5). El derecho de veto que
tiene el director de acuerdo con la Ley de Prensa e Imprenta
La prohibicin de la censura previa protege las

facultades de difundir ideas, hechos, opiniones y
productos de naturaleza intelectual, estableciendo, de
esta forma, una inmunidad de coaccin a los diferen-
tes procesos de comunicacin. En virtud de ello, no
pueden censurarse los medios de comunicacin, los
objetos comunicables ni las facultades informativas
en s mismas pues se estara impidiendo tanto al in-
dividuo, cuya expresin ha sido censurada, como a la
totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la libertad
de expresin21.
Sin embargo, ello no implica que el Estado se en-
cuentre desprovisto de mecanismos para garantizar
la proteccin de los derechos de las personas frente a
un uso excesivo de la libertad de expresin. En efecto,
si bien los medios de comunicacin deben gozar de
libertad para garantizar la verdad e imparcialidad, esta
autonoma no puede permitir la violacin de derechos
fundamentales sin responsabilidades posteriores para
quienes las hayan cometido.
El establecimiento de responsabilidades ulteriores
para quienes ejercen desmedida e indebidamente la
libertad de expresin es una frmula, segn la cual,
la justicia acta luego de cometido el exceso y sobre
(artculo 37), ni la autodisciplina del editor cuya funcin con-

siste en elegir el texto que se propone publicar, asumiendo
as los efectos positivos o negativos de esa opcin pueden ser
identificados con el concepto de censura previa (STC 171/1990
y STC 172/1990).
21
CREMADES, Javier, Los lmites de la libertad de expresin en el
ordenamiento jurdico espaol, La Ley, Madrid, 1995, p. 106.
conductas ya producidas, ms no previamente. En

otras palabras, primero se ve o escucha aquello que
quiere expresarse y luego se evala si lo expresado ha
transgredido algn lmite previsto legalmente. De esta
manera, se garantiza la actividad comunicativa y se evi-
ta el posible abuso de los medios de comunicacin22.
En consecuencia, las personas que han sido ofendi-
das por las declaraciones tienen expedito el derecho para
que en va administrativa, civil o penal se les proteja sus
derechos fundamentales vulnerados23. Ser precisamente
al momento de determinar estas responsabilidades que
se irn precisando en forma paulatina, y atendiendo a las
particularidades de cada caso, aquellas ideas, calificativos
o informaciones que queden fuera del mbito de protec-
cin de la libertad de expresin.
22
ABAD YUPANQUI, Samuel B., Comentarios al artculo 2 inciso 4,
en La Constitucin comentada, Anlisis artculo por artculo.
Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 73.
23
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada
en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que
ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional
(Constitucin del Per artculo 2, inciso 7 y Ley No. 26847).
De igual forma, en el mbito penal peruano se ha previsto el
delito de difamacin (artculo 132 del Cdigo Penal): el que,
ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera
que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un
hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar
su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento das multa.
En Espaa, el delito de injuria (artculo 208 del Cdigo Penal)
persigue la accin o expresin que lesionan la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su
propia estimacin.
4.2 LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS COMO LMITE

FRENTE A LAS BROMAS DENIGRANTES Y HUMI-
LLANTES
La Constitucin como unidad normativa que ex-
presa el carcter democrtico de un pueblo es concebida
como una totalidad normativa garantizadora de un
orden de convivencia integrado por un conjunto de
derechos y valores que se deben armonizar mediante
frmulas que permitan la adecuada proteccin de
cada uno de ellos a travs de limitaciones coordina-
das y razonables, evitando el desequilibrio del orden
constitucional que ocasione la prevalencia absoluta e
ilimitada de uno sobre los dems24.
De acuerdo con el principio de concordancia
prctica de la Constitucin cada norma, derecho o
bien protegido constitucionalmente debe interpretarse
de forma que adquiera sentido en su contexto y no ais-
ladamente. La interpretacin del alcance y contenido
del derecho fundamental ha de hacerse considerando
la Constitucin como un todo, en el que cada precepto
encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con
los dems, evitando contradicciones y equilibrando los
bienes en ella protegidos25.
24
STC 196/1987, 11 de diciembre, f.j. 7.
25
ARAGN, Manuel, La interpretacin constitucional. Entrevista,
en Boletn de la Academia de la Magistratura, No. 3, Lima,
1997, pp. 6-8. HESSE, Honrad, Escritos de Derecho Consti-
tucional, 2da edicin, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992. p. 46.
No obstante lo anterior, y, tal como sucede con

otras muchas cuestiones de nuestra disciplina, en la
doctrina cientfica conviven posiciones que discrepan
en la forma de entender el carcter o naturaleza limi-
tada de los derechos. Existen dos teoras para explicar
esta situacin. De un lado, la teora conflictivista de los
derechos fundamentales cuyo mtodo de resolucin
de estos conflictos ms empleado es el denominado
test de proporcionalidad o ponderacin. Del otro, la
teora no conflictivista o armonizadora cuya premisa
radica en considerar que no existe una jerarqua entre
los derechos fundamentales y al estar los derechos con
un contenido limitado se evita, en la mayora de los
casos, los problemas de colisin constitucional entre
ellos, por lo que no puede hablarse de un verdadero
conflicto entre derechos26.
De acuerdo con esta teora, los aparentes conflictos
se resuelven a travs del denominado mtodo de deli-
mitacin constitucional del contenido de los derechos.
Es decir, se estudian los preceptos que los regulan y se
entresacan las facultades, restricciones y caractersticas
que los integran, trazando el contorno y determinando
qu conductas quedan protegidas y aquellas otras que,
por el contrario, quedan fuera.
En este punto cabe introducir las palabras del pro-
fesor De Omo cuando hace referencia a las confusiones
que se plantean por no interpretar correctamente las
normas constitucionales. El Tribunal Constitucional es-
paol mediante STC 11/1981 del 8 de abril, lleva a cabo
26
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, op. cit., p. 77 y 78.
una delimitacin del derecho de huelga o lo que es lo

mismo la configuracin de su contenido al sealar que
el derecho de huelga no ampara las perturbaciones
en la produccin de bienes y servicios o en el normal
funcionamiento de estos ltimos introducidos con el
fin de presionar sobre la administracin pblica o sobre
los rganos del Estado introducidas para conseguir que
se adopten medidas gubernativas o que se introduzca
una nueva normativa ms favorable para los intereses
de una categora 27.
Estas conductas o actividades que el Tribunal Cons-
titucional ha situado fuera del derecho fundamental de
huelga, es decir, que no quedan por l amparadas, no
limitan el derecho sino que lo delimitan. Esto es as,
porque una vez que son prohibidas quedan fuera de su
mbito y no forman parte de lo que sera su contenido
constitucional y, por tanto, de su normal ejercicio28.
27
ABA CATOIRA, Ana, La limitacin de los derechos en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 150. JIMNEZ CAMPO, Javier, El legislador de los
Derechos Fundamentales, en Gmez lvarez, Ubaldo (coor-
dinador). Estudios de derecho pblico en homenaje a Ignacio
de Otto, Servicio de Publicaciones, Universidad de Oviedo,
1993, p. 473-510.
28
Otro ejemplo que seala Ana Aba Catoira, es el caso del
profesor universitario que manifiesta en un aula ante sus
alumnos que las mujeres son intelectualmente inferiores a los
hombres. La pregunta que hay que hacer es si la prohibicin
de este tipo de manifestaciones supone una restriccin de su
derecho a la libertad de ctedra o, por el contrario, no limita
tales derechos en cuanto que este tipo de manifestaciones no
estn amparadas por la libertad de ctedra. El artculo 27.2
de la Constitucin espaola seala que la educacin habr
Se produce as la configuracin o elaboracin del

contenido del derecho y no la limitacin o restriccin
de las facultades que lo integran porque lo que lo que
ahora se prohbe nunca fue parte de ese derecho. La
proteccin constitucional que se otorga a los derechos
fundamentales no abarca las extralimitaciones que
pueda llevar a cabo el titular del derecho como seran
las conductas aqu sealadas en cuanto que excluidas
del contenido normal del derecho, pues operar, en
todo caso, el lmite intrnseco o natural a todo derecho
como es la prohibicin de abusar del mismo.
En ltima instancia se quiere entender la Consti-
tucin como un conjunto armnico dotado de lgica
interna racional en el que cada derecho y cada mandato
ocupan su propio lugar, perfectamente consecuente con
el de los dems. De esta manera, si resulta que de los
derechos enfrentados uno no cumple con sus requisitos
constitucionales y el otro s, pues est claro cual es el
que prima: ese nico protegido en la Constitucin de
entre los que aparentemente chocaban29.
de desarrollarse en el respeto a los principios democrticos

de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
En este sentido, la libertad de ctedra est delimitada cons-
titucionalmente por dichos principios constitucionales que
orientan la educacin por lo que ese tipo de manifestaciones
discriminatorias no forman parte del contenido del derecho,
no estando, en ningn caso, amparadas por la Constitucin y,
por consiguiente, su prohibicin no significa una reduccin del
contenido de la libertad en cuanto que nunca formaron parte
de l, op. cit., p. 151.
29
URAS, Joaqun, Lecciones de derecho de la informacin, Tec-
nos, Madrid, 2003, pp. 171 y 172.
En todo caso, debo advertir que no es objetivo

del presente trabajo explicar en extenso los alcances
de este debate doctrinario pero s corresponde dejar
establecido que nos adscribimos a la denominada
teora armonizadora pues permite llegar a cono-
cer cules son las facultades que si constituyen su
contenido o sealar lo que queda fuera del mismo.
A travs de esta determinacin de las facultades se
delimitan las fronteras de los derechos entre si a
efectos de identificar si la conducta llevada a cabo
se enmarca dentro de ese contenido y, por lo tanto,
le alcanza la tutela constitucional que se deriva de
ese derecho.
Como ya se ha explicado, es indudable que bajo
la libertad de expresin encuentren amparo no slo
aquellas opiniones favorables y defensoras de las ins-
tituciones de un Estado democrtico de Derecho sino
que, por el contrario, tambin son igualmente legtimas
opiniones ms controvertidas o que puedan inquietar
o molestar a determinados colectivos o instituciones
del Estado.
Frente a estos casos que generan tensin cabe
preguntarnos si nos encontramos frente a un conflicto
real entre dos bienes o derechos reconocidos en el
ordenamiento jurdico constitucional o si, por el con-
trario, determinados supuestos de la controversia se
encuentran excluidos y, por tanto, no forman parte del
contenido que este derecho protege. As, por ejemplo, si
el insulto no es considerado como parte del contenido
de la libertad de expresin, no corresponde otorgarle
proteccin constitucional ni proceder a aplicar al caso
concreto el respectivo test de proporcionalidad para

resolver un conflicto de derechos30.
En materia de libertad de expresin, el texto cons-
titucional del Per no cuenta con una delimitacin
expresa sobre el contenido de este derecho. En el caso
de la Constitucin de Espaa se establece como lmite
el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo,
en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, es-
pecialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a
la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de
la infancia (artculo 20.4). De esta manera, uno no
puede ampararse en el reconocimiento de la libertad
de expresin para lesionar cualquier otro derecho.
Las razones que justifican restringir un derecho
fundamental no pueden ser entendidas nicamente
como aquellas que la Constitucin seala de modo
expreso, pues significara dejar sin proteccin otros
derechos o bienes constitucionales por no haber sido
previstos en la ley fundamental como supuestos que
permiten limitar el ejercicio de un derecho.
Todo derecho tiene sus lmites que () establece
la Constitucin, por si misma en algunas ocasiones,
mientras que en otras el lmite deriva de una manera
mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de
justificarse por la necesidad de proteger o preservar
no slo otros derechos constitucionales, sino tambin
otros bienes constitucionales protegidos31.
30
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto, op. cit., p. 195.
31
STC 2/1982 de 29 de enero (f.j. 5).
En este sentido, los intrpretes de la Constitucin,

en particular el legislador y los rganos jurisdiccio-
nales, tienen una importante labor que desarrollar
en este aspecto que corresponde delimitar a partir
de una interpretacin conjunta y sistemtica de las
normas constitucionales (criterios de unidad y de
concordancia prctica en materia de interpretacin de
la Constitucin).
Es importante tomar en cuenta la jurisprudencia
sobre lmites a la libertad de expresin que se ha dado
en el derecho comparado, que si bien no corresponden
a manifestaciones de discursos de contenido racial, s
pueden dar algunas aproximaciones sobre los lmites
en el ejercicio de este derecho cuando se encuentra
vinculado al humor.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por
ejemplo, en el caso Leroy contra Francia analiz si la
sancin impuesta al dibujante vulneraba el artculo
10 (libertad de expresin) del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
El 13 de septiembre de 2001, el seor Leroy public
una vieta en la que apareca la explosin de las torres
gemelas de Nueva York con el texto todos los soamos,
Hamas lo hizo. La justicia francesa consider que el
dibujante haba cometido el delito de apologa del
terrorismo por el contenido de su vieta, mediante la
que reivindic la eficacia del acto terrorista, idealizando
los atentados del 11 de septiembre.
El Tribunal Europeo entendi que si bien la ex-
presin artstica y el comentario social admiten ciertas
dosis de provocacin, exageracin o distorsin de la
realidad, propias de la creacin satrica, ello no impide

que el creador, cuya obra pertenece al mbito de la ex-
presin poltica o militante, escape a toda posibilidad
de restriccin en el sentido del apartado 2 del artculo
10. Por ello, concluye que la sancin se basa en razones
pertinentes y suficientes ms an cuando el contexto
en el que se public poda incitar a la violencia, lo que
justificaba la restriccin del derecho a la libertad de
expresin32.
Los tribunales franceses tambin se han pro-
nunciado en reiterada jurisprudencia respecto de las
demandas que diversos personajes pblicos han pre-
sentado contra las caracterizaciones y representaciones
que hacen de ellos los medios de comunicacin por
considerarlas grotescas.
El Tribunal de Gran Instancia de Pars ha sealado
que las caricaturas son una manifestacin de la liber-
tad de crtica y autoriza al artista a forzar los rasgos
y a alterar la personalidad de aquel que representa
y an cuando ofrecen de las personas representadas
imgenes desafortunadas que generalmente no les son
favorables, no constituyen evidentes agresiones contra
su dignidad33.
32
Leroy contra Francia de 2 de octubre del 2008. OTADUY, Jorge,
Crnica de jurisprudencia 2008. Derecho eclesistico espaol,
en Ius Canonicum, No. 97, 2009, pp. 215 - 255. Disponible en:
www.unav.es/canonico/jorgeotaduy/PDFs/12.OtaduyCr.IUS97.
pdf (visitada el 28 de octubre del 2009), p. 221.
33
Sentencia citada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala D de Argentina. Caso Bussi, Ricardo contra Pergolini,
Estos casos ponen en evidencia que la carica-

turizacin y los programas de humor si bien tienen
una amplia libertad para expresar su punto de vista
artstico, no pueden incitar a la violencia y menos an
vulnerar gravemente la dignidad de la persona.
Ahora bien, en relacin al caso que nos convoca en
la presente investigacin cabe preguntarnos si la bro-
ma con contenido racial se encuentra protegida por el
derecho a la libertad de expresin o si por el contrario
este tipo de discursos por ser una afrenta a la dignidad
de la persona se encuentran excluidos del mbito de
su proteccin.
4.2.1 La doctrina jurisprudencial sobre la prohibi-

cin de los insultos
El Tribunal Constitucional de Espaa ha ido
precisando en numerosas sentencias el alcance de la
libertad de expresin, puntualizando los lmites que
puede presentar este derecho34. De esta manera, se
Mario y otros. Expediente No. 73.858/01 (57-u). Disponible en: http://

derechodelacomunicacion.blogspot.com/2008/04/bussi-c-pergolini
-s-ds-y-pjs-stira-7305.html (visitada el 29 de octubre del 2009).
34
Los derechos que con mayor frecuencia son empleados para
justificar un lmite a la libertad de expresin son el honor y la
intimidad. En el caso del honor, lo comn es que las normas
legales prohban la difamacin, la injuria y la calumnia, en
tanto son las formas ms frecuentes de afectar este derecho
fundamental. En el caso del derecho a la intimidad, las normas
legales que restringen la libertad de expresin se caracterizan
por prohibir la difusin de hechos que se vinculan con la intimi-
dad de una persona sin contar con su consentimiento. En los
textos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que un

lmite insuperable y objetivo al ejercicio de la libertad
de expresin es el insulto o la expresin gravemente
injuriosa, cuyo recurso adems es gratuito a los efectos
de la emisin de una opinin o de la participacin de
quien habla en un debate libre.
En su sentencia No. 105/1990, del 6 de junio, el
Tribunal expresa que:
la libertad de expresin, al tratarse de la formulacin
de opiniones y creencias personales () dispone de un
campo de accin que viene slo delimitado por la ausencia
de expresiones indudablemente injuriosas sin relacin con
las ideas u opiniones que se expongan y que resulten
innecesarias para la exposicin de las mismas35. (Cur-
sivas nuestras).
Asimismo, estableci que la crtica de una conducta
que se estima comprobada es una consecuencia lgica
de un sistema poltico inspirado en valores democrti-
cos. No obstante, precis que una cosa es efectuar una
valoracin personal de una conducta por desfavorable
que sta sea y otra muy distinta es emitir expresiones,
afirmaciones o calificativos vejatorios, proferidos gra-
tuitamente y sin justificacin alguna.
(artculo 13 inciso 2 literal a) y del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos (artculo 19 inciso 3 literal a), se
realiza una referencia general a los derechos de los dems
y mencionan en particular uno de ellos, la reputacin. HUERTA
GUERRERO, Luis Alberto, op. cit., 210.
35
STC 105/1990 de 6 de junio (f.j. 4).
No cabe duda de que la emisin de apelativos formal-

mente injuriosos en cualquier contexto () supone un
dao injustificado a la dignidad de las personas teniendo
en cuenta que la Constitucin no reconoce un pre-
tendido derecho al insulto, que sera por lo dems
incompatible con la dignidad de la persona que se
proclama en el art. 10.1 del texto fundamental36.
(Cursivas nuestras).
Como seala Urias, la prohibicin de insultos se
deduce de la necesidad de proteccin de un derecho
constitucional muy diferente al del honor: el de la
dignidad. Y, por tanto, se protege frente a expresiones
humillantes, vejaciones tendentes a negar cualidades
esenciales del ciudadano afectado. El derecho al honor
ampara el prestigio social de una persona y lo prote-
ge frente a expresiones descalificadoras, acusaciones
negativas carentes de fundamento real. En cambio, la
dignidad ampara la esencia misma de la personalidad,
el valor mnimo incluido en la calificacin de persona.
36
STC 204/2001 de 15 de octubre (f.j. 4), STC 29/2009 de 26 de
enero (f.j. 4), STC 108/2008 de 22 de setiembre (f.j. 5), STC
105/1990 de 6 de junio (f.j. 8), STC 85/1992 de 8 de junio (f.j.
4), STC 336/1993 de 15 de noviembre (f.j. 5), STC 42/1995 de
13 de febrero (f.j. 2), STC 173/1995 de 21 de noviembre (f.j.
3), STC 176/1995 de 11 de diciembre (f.j. 5), STC 204/1997
de 25 de noviembre (f.j. 2), STC 200/1998 de 14 de octubre
(f.j. 6), STC 134/1999 de 15 de julio (f.j. 3), STC 11/2000 de
17 de enero (f.j. 2), STC 297/2000 de 11 de diciembre (f.j. 7),
STC 49/2001 de 26 de febrero (f.j. 5) STC 148/2001 de 27 de
junio (f.j. 6), STC 11/2000 de 17 de enero (f.j. 7), STC 49/2001
de 26 de febrero (f.j. 5) y STC 160/2003 de 15 de septiembre
(f.j. 4).
En tal sentido, un elemento constitutivo de la propia

definicin del insulto es la intencin de humillar y vejar37.
En el caso del cmic Hitler=SS, el Tribunal Cons-
titucional, en aplicacin de esta doctrina, seal que
an cuando esta historieta tiene una finalidad burlesca,
los autores habran cometido la vileza de humillar a
quienes fueron prisiones en los campos de exterminio
al tratar en tono de mofa asuntos tan ciertamente dolo-
roso como el transporte de prisioneros como si fueran
ganado, el cruel reparto de jabn a los que entraban en
las cmaras, etc., complementando todo con expre-
siones insultantes o despectivas (animales, o carroa
entre otras)38.
En tal sentido, la sentencia considera que cada
vieta () es agresiva por s sola, con un mensaje tos-
co y grosero, burdo en definitiva y cuyo propsito
burlesco, animus iocandi, se utiliza precisamente como
instrumento del escarnio. La sentencia concluye
diciendo que es posible que para algunos ciertas
escenas del folleto resulten cmicas por su capacidad
para poner en ridculo el sufrimiento, minimizando la
37
URAS, Joaqun, op. cit., p. 111 y 112. No se trata de valoracio-
nes personales ms o menos crticas pero siempre legtimas,
sino de insultos stricto sensu. El sentido de estas expresiones
no puede, de modo alguno, estar relacionado con el ejercicio
de la libertad de expresin. sta permite la evaluacin y la
crtica de conductas incluso cuando se realiza de manera
extremadamente negativa. Sin embargo, los insultos estn
efectivamente desvinculados de todo propsito informativo o
de evaluacin de conductas.
38
STC 176/1995 de 11 de diciembre (f.j. 5).
abyeccin. Ese tratamiento no encaja, por supuesto, en

el humor tal y como se conoce en la preceptiva litera-
ria. As, toda la obra, resume crueldad gratuita, sin
gracia o con ella y que la apologa de los verdugos,
glorificando su imagen y justificando sus hechos, a
costa de la humillacin de sus vctimas no cabe en la
libertad de expresin39.
En virtud de lo expuesto, el comportamiento des-
pectivo o degradante respecto de un grupo de personas
no puede encontrar amparo en el ejercicio de la liber-
tad de expresin, en tanto, no protege las expresiones
absolutamente injuriosas, insultos o excesos verbales
ultrajantes, ofensivos u oprobiosos e innecesarios o sin
relacin con las ideas u opiniones que se manifiesten
pues significan una afrenta innecesaria a la dignidad
de las personas40.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
sealado en relacin a los lmites de la libertad de
expresin que, tal como establece el prrafo 2 del art-
culo 10, el ejercicio de esta libertad implica deberes y
responsabilidades, entre los cuales puede considerarse
39
Idem.
40
STC 134/1999 de 15 de julio (f.j. 3), STC 6/2000 de 17 de enero
(f.j. 5), STC 11/2000 de 17 de enero (f.j. 7), STC 110/2000 de
5 de mayo (f.j. 8), STC 297/2000 de 11 de diciembre (f.j. 7),
STC 49/2001 de 26 de febrero (f.j. 5), STC 204/2001 de 15
de octubre (f.j. 4) y STC 148/2001 de 15 de octubre (f.j. 4) y
STC 174/2006 de 5 de junio (f.j. 4). Vase tambin VIDAL GIL,
Ernesto J., Los conflictos de derechos en la legislacin y juris-
prudencia espaolas. Un anlisis de algunos casos difciles,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 318.
legtimamente incluido el deber de evitar, en la me-

dida de lo posible, aquellas expresiones gratuitamente
ofensivas para los dems, atentatorias a sus derechos,
y que, adems, no contribuyen de ninguna forma al
debate pblico capaz de favorecer el progreso en los
asuntos propios del gnero humano41.
4.2.2 La doctrina jurisprudencial sobre la prohibi-

cin del discurso racista
El discurso racista plantea problemas complejos
y desconcertantes para la libertad de expresin. El
tratamiento constitucional ha distado mucho de ser
uniforme, ya que los lmites entre la propagacin in-
aceptable del discurso racista y el discurso protegido
varan de un escenario a otro. Sin embargo, existe una
gran lnea divisoria entre Estados Unidos y otras de-
mocracias occidentales.
En Estados Unidos lo que se conoce como discurso
de odio recibe una amplia proteccin constitucional,
mientras que en el marco de los convenios internacio-
nales sobre derechos humanos y otros Estados como
Canad, Alemania e Inglaterra est buena parte prohi-
bido y sujeto a sanciones penales42.
En efecto, Estados Unidos se adscribe a la tesis de
la incitacin directa, es decir, para que determinado
discurso no se encuentre protegido por la libertad de
41
Handyside contra el Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976,
prrafo 49.
42
ROSENFELD, Michel, op. cit., p. 154.
expresin es necesario que las frases que se emitan da-

en o inciten una actitud de violencia clara y actual
contra los sujetos pasivos del discurso43.
La provocacin ha de ser directa en el sentido de
que ha de dirigirse inequvocamente, de forma abierta,
a la comisin de un hecho violento. Por ejemplo, a la
realizacin de discriminaciones delictivas, dejando fue-
ra la mera exposicin de ideas, incluso discriminatorias,
o el ensalzamiento de actos que, de forma indirecta,
pudieran hacer surgir en otras personas la resolucin
de delinquir. De acuerdo con ello, por muy repulsivas,
errneas o infundadas que resulten las ideas expuestas,
el mbito constitucionalmente protegido de la libertad
de expresin no puede verse restringido a no ser que
con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes
de relevancia constitucional como la libertad, la salud
o la vida de las personas.
El estndar constitucional actual, cuya incitacin a
la violencia debe ser intolerable para que se encuentre
prohibido, fue establecido en el fallo del caso Bran-
denburg versus Ohio de 1969. El caso Brandenburg
involucr a un lder y diversos miembros del Ku
Klux Klan, quienes en un mitin en televisin hicieron
diversos comentarios despectivos respecto de los
negros y los judos. Si bien no amenazaron con una
accin inminente o directa de violencia contra ellos, s
sugirieron que los negros deberan de regresar a frica
y los judos a Israel, y anunciaron que dirigiran una
43
Vase la sentencia del caso Schenk contra Estados Unidos,
249. U.S. 47 (1919).
peticin al gobierno solicitando su intervencin, pero,

si este se negaba, no tendran ms remedio que tomar
el asunto en sus propias manos. La Corte Suprema,
en decisin unnime, hizo caso omiso a la condena
penal de Brandenburg, concluyendo que el Klan poda
haber propugnado a la violencia, pero que no la haba
incitado44.
En el extremo opuesto, est la teora que excluye
de la proteccin del derecho a la libertad de expresin
el discurso antivalores. Mediante el cual, no es nece-
sario demostrar el dao a una determinada persona
o colectivo sino que la sola emisin de los mismos se
encuentra prohibida por tener ste un contenido gra-
vemente indeseable.
En efecto, otros pases en razn de las trgicas
circunstancias histricas sucedidas durante la poca
nacionalsocialista han prohibido difundir ideas o doc-
trinas que no exigen, a primera vista, acciones positivas
de proselitismo xenfobo o racista, ni menos an la
incitacin, siquiera indirecta, a lesionar otros bienes
constitucionalmente protegidos. Es decir se castiga la
transmisin de ideas en s misma consideradas, sin
exigir dao suplementario alguno. La referida conducta
permanece en un estadio previo, en cuanto no cons-
tituye, siquiera, un peligro potencial para los bienes
jurdicos tutelados por la norma en cuestin.
Estos temas fueron sometidos a la consideracin
del Tribunal Constitucional alemn en el caso de la Ne-
gacin del Holocausto de 1994. Este caso surgi como
44
ROSENFELD, Michel, op. cit., p. 167 y 168.
consecuencia de una invitacin cursada por un grupo

de extrema derecha a David Irving, un historiador
revisionista britnico que afirmaba que el exterminio
masivo de los judos durante el Tercer Reich nunca se
produjo, para que pronunciara un discurso en una re-
unin pblica. El gobierno seal que slo otorgara el
permiso si en dicha reunin no se negaba el Holocausto.
Los organizadores presentaron una queja alegando la
violacin de su derecho a la libertad de expresin. El
Tribunal Constitucional confirm la denegacin de la
queja del Tribunal inferior sealando45:
El hecho histrico mismo, de que los seres huma-
nos fueron seleccionado segn los criterios de las
denominadas Leyes de Nuremberg y privados de
su individualidad con el propsito de exterminarlos,
coloca a los judos que viven en la Republica Federal
en una relacin personal especial respecto de sus con-
ciudadanos. () El respeto () por cada individuo es
una de las garantas contra la repeticin de este tipo
de discriminacin y constituye una condicin bsica de
sus vidas en la Repblica Federal. Quien intente negar
estos hechos, niega en relacin con cada individuo el
valor personal de los judos. Para la persona en cues-
tin, se trata de una discriminacin permanente contra
el grupo al que pertenece y, como parte del grupo, con-
tra ella misma. En resumen, dadas las circunstancias
especiales involucradas, la negacin del Holocausto
es percibida como una forma de despojar a los judos
45
Tribunal Constitucional Aleman, Caso 90 BVErfGe 241 (1994)
citado por ROSENFELD, Michel. Ibid., p. 183.
en Alemania de su identidad y dignidad individual y

colectiva, y como una amenaza de socavar la obligacin
del resto de la poblacin de mantener un entorno social
y poltico en el que los judos y la comunidad juda
puedan sentirse como parte integrante.
El sistema constitucional contemporneo alemn
est basado en un orden de valores objetivos, inclui-
dos el respeto por la dignidad humana y el compromiso
permanente con la democracia militante. En este sentido,
excluye ciertos discursos que propugnan la negacin de
ciertos derechos democrticos o constitucionales.
Sin embargo, como he sealado, Espaa no ads-
cribe a ninguna de las dos posturas, ms bien, se
decanta, a diferencia de sus pares europeos, por una
teora intermedia en la limitacin de la libertad de ex-
presin respecto del discurso racista: la de incitacin
indirecta46.
Una finalidad meramente preventiva no puede jus-
tificar constitucionalmente una restriccin tan radical
de la libertad de expresin, es necesario, la exigencia de
otro elemento adicional que persiga objetivamente la
creacin de un peligro. Mediante la incitacin indirecta
se prohben aquellas manifestaciones del discurso que
generen tal peligro para la convivencia pacfica entre
todos los ciudadanos y que puedan concretarse, poste-
riormente, en actos especficos de discriminacin.
46
Esto no significa, obviamente, que en Espaa no se encuentre
prohibido el discurso que incita a la violencia. Por el contrario,
se prohbe tanto la incitacin directa como indirecta a la dis-
criminacin o la violencia.
De ese modo, resulta constitucionalmente legti-

mo prohibir discursos que, an cuando no resulten
claramente idneos para generar directamente graves
violaciones de derechos humanos, s suponen una
incitacin indirecta a las mismas o provocan de modo
mediato males ms sutiles y ambiguos aunque tal vez
igualmente perniciosos. No se prohbe, as, la difusin
de ideas en cierto modo neutras sino solamente
aquellas opiniones que mediante el descrdito, me-
nosprecio o humillacin a las vctimas contribuyan a
un clima social de hostilidad contra aquellas personas
que pertenezcan al colectivo afectado47.
El Tribunal Constitucional de Espaa ha sealado
que el ejercicio de la libertad de expresin no puede
amparar manifestaciones o expresiones destinadas a
menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad
contra determinados grupos tnicos, de extranjeros o
inmigrantes, religiosos o sociales, entre otros. En un
Estado social, democrtico y de Derecho, los integrantes
de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir
pacficamente y a ser plenamente respetados por los
dems miembros de la comunidad social. Nos encon-
tramos ante una delimitacin de la libertad ideolgica
y libre expresin fundamentada en la proteccin del
valor igualdad y sobre todo de la dignidad humana48.
Ni la libertad ideolgica (art. 16 C.E.) ni la libertad
de expresin (art. 20.1 C.E.) comprenden el derecho
47
STC 235/2007 del 7 de noviembre (f.j. 9).
48
STC 214/1991 de 11 de noviembre (f.j. 8) y STC 176/1995 de
11 de diciembre (f.j. 5).
a efectuar manifestaciones, expresiones o campaas de

carcter racista o xenfobo, puesto que () ello es
contrario, no slo al derecho al honor de la persona o
personas directamente afectadas, sino a otros bienes
constitucionales como el de la dignidad humana (art. 10
C.E.), que han de respetar, tanto los poderes pblicos,
como los propios ciudadanos. La dignidad como ran-
go o categora de la persona como tal () no admite
discriminacin alguna por razn de () raza o sexo
()49. (Cursivas nuestras).
Segn el Supremo Intrprete de la Constitucin
espaola no se incluyen dentro del marco de proteccin
de la libertad de expresin manifestaciones racistas o
xenfobas porque se entienden contrarias a la dignidad
de la persona que la Constitucin espaola reconoce
como valor fundamental. En tal lnea discursiva ha
indicado que el derecho a la libertad de expresin
no garantiza el derecho a expresar y difundir (una)
concepcin del mundo con el deliberado nimo de
menospreciar y discriminar50.
El Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias
determin que a una persona negra le corresponda
una indemnizacin por parte de la empresa en la que
laboraba porque sta haba tolerado comentarios des-
pectivos raciales de un mando intermedio y no haba
retirado una nota de burla aludiendo a la raza del de-
mandante que se coloc en el tabln de anuncios dentro
49
dem.
50
STC 235/2007 de 7 de noviembre (f.j. 5).
de la empresa51. De igual modo, los tribunales judiciales

daneses condenaron a los miembros de un grupo de
jvenes racistas, quienes haban hecho comentarios
despectivos y degradantes mediante un programa
televisivo contra los inmigrantes, calificndolos, entre
otros eptetos, de animales52.
Asimismo, el Tribunal Europeo en el Caso Fret
contra Blgica seal que la incitacin al odio no re-
quiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto
de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques que
se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar
o difamar a ciertas partes de la poblacin y sus grupos
especficos o la incitacin a la discriminacin () son
suficientes para que las autoridades privilegien la lucha
contra el discurso racista frente a una libertad de expre-
sin irresponsable y que atenta contra la dignidad53
(subrayado nuestro).
De esta manera, el amplio margen que se le ofrece
a la difusin de ideas, acrecentado, en razn del valor
del dilogo plural para la formacin de una conciencia
colectiva encuentra su lmite en las manifestaciones
vilipendiadoras, racistas o humillantes o en aqullas
51
Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz
de Tenerife (Sala de lo Social, Seccin 1). Sentencia No.
572/2006 de 8 septiembre.
52
QUESADA, Luis Jimena, Comentario introductorio a la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 23 de sep-
tiembre de 1994: (Caso Jersild contra Dinamarca), en Revista
general de derecho, No. 632, 1997, p. 5369-5380.
53
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 16
julio 2009, prrafo 73.
que incitan a actitudes constitucionalmente inacepta-

bles54.
Aunque ninguno de los sistemas constitucionales
examinados (...) deja sin regulacin el discurso del odio
() en un mundo que ha sido testigo del Holocausto,
varios otros genocidios y limpiezas tnicas, todos los
cuales estuvieron rodeados de una nutrida cantidad
de discursos del odio, (y en el) que el mensaje del odio
puede hoy en da difundirse casi instantneamente
en todo el mundo, y ya que las naciones se vuelven
cada vez ms diversas en trminos sociales, tnicos,
religiosos y culturales, la necesidad de regulacin se
torna cada vez ms apremiante. En vista de estos im-
portantes cambios, el Estado ya no puede justificar el
compromiso con la neutralidad, sino que debe adoptar
el pluralismo, garantizar la autonoma y la dignidad, y
poner el empeo en el mantenimiento de un mnimo
de respeto mutuo. El compromiso con estos valores
exige que los estados combatan activamente el discurso
del odio, mientras esquivan los escollos que sin duda
surgirn al enfrascarse en esta lucha. Por cierto, sera
preferible si el odio pudiera ser derrotado mediante la
razn. Pero, puesto que, desafortunadamente, ello ha
fracasado en repetidas ocasiones, parece no haber ms
alternativa que combatir el discurso del odio a travs de
la regulacin a fin de asegurar un mnimo de civilidad
en la palestra pblica55.
54
STC 235/2007 de 7 de noviembre (f.j. 5).
55
ROSENFELD, Michael, op. cit., p. 197 y 198.
En trminos generales, las expresiones de odio

racial originan una situacin de menosprecio a grupos
minoritarios por lo que resulta vlido que el Estado
establezca restricciones a su difusin, que adems
de ser evaluadas con los parmetros tradicionales en
materia de lmites a la libertad de expresin, deben ser
comprendidas como medidas orientadas a promover
su ejercicio en condiciones de igualdad. Mediante la
libertad de expresin no pueden quedar protegidas
expresiones que fomentan la desigualdad. En otras
palabras, no puede alcanzarse la igualdad si se protege
un discurso que fomenta la exclusin de determinados
grupos56.
Una exclusin de esta naturaleza adems de ga-
rantizar otros derechos constitucionales, como el libre
desarrollo de la personalidad de los grupos vctimas
de estos discursos, protege la propia preservacin del
orden democrtico constitucional. La incitacin a la
discriminacin es sin duda, el punto lmite, claramente
56
MACKINNON, Catharine A., Only Words, Harvard University Press,
paperback edition, 1996. El Estado regula las expresiones de
odio bajo la teora de que denigran el valor y la dignidad de
quienes son sus vctimas y de los grupos a los que pertenecen.
La igualdad tambin subyace al nuevo ataque de algunas
feministas contra la pornografa que la critican no por razones
religiosas o morales, sino porque reduce a las mujeres a obje-
tos sexuales y erotiza su dominacin. A su juicio, la pornografa
provoca violencia contra las mujeres, incluyendo la violacin y
el abuso en el hogar, y, adems, lleva a una situacin general
de desventaja social, tanto en las cuestiones ms ntimas como
en la esfera pblica. FISS, Owen M., La irona de la libertad de
expresin, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 22.
incompatible con los valores principios y normas del

Estado social y democrtico de Derecho. En este sen-
tido, considerar fuera del marco de proteccin de la
libertad de expresin al discurso racista no slo protege
la dignidad de las personas sino satisface el acceso a
la igualdad de estos grupos y promueve, con ello, el
proceso democrtico de los Estados.
4.2.3 La prohibicin de espectculos que atentan

contra la dignidad de las personas (el caso Lanza-
miento de enanos)
Durante la dcada de los 90, en diversas ciudades
de Francia tuvo mucho xito un espectculo peculiar: el
lanzamiento de enanos. El acto consista en permitir
a un espectador escogido al azar de entre el pblico (al-
gunas veces ebrios) lanzar desde una catapulta lo ms
lejos posible a un enano vestido con un traje especial
de proteccin.
Este extrao entretenimiento provoc pronto una
viva polmica en la opinin pblica francesa debido
a que una buena parte de la poblacin era partidaria
de considerarlo como intolerable en una sociedad
contempornea.
El 27 de noviembre de 1991, el Ministro del Inte-
rior francs public una circular relativa a la polica
de espectculos, y en particular a la organizacin de
espectculos denominados lanzamiento de enanos.
En ella se peda a los prefectos que utilizaran sus fa-
cultades de polica para proscribir estos espectculos.
En la circular se precisaba que la prohibicin de los
lanzamientos de enanos debera basarse, entre otras
cosas, en el artculo 3 del Convenio Europeo para la

proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales57.
El alcalde de Morsang-sur-Orge prohibi el espec-
tculo de lanzamiento de enanos en una discoteca de
su municipio. Los afectados por la medida solicitaron
al Tribunal Administrativo de Versalles la anulacin
de la medida. El 25 de febrero de 1992, el Tribunal
Administrativo dictamin su anulacin.
De los documentos del expediente no se desprende
que el espectculo que se prohibi pudiera atentar
contra el buen orden, la tranquilidad o la salubridad
pblicas en la ciudad de Morsang-sur-Orge; que la
nica circunstancia de que determinadas personalida-
des hayan expresado pblicamente su desaprobacin
de la organizacin de tal espectculo no podra hacer
presagiar la alteracin del orden pblico; que supo-
niendo incluso que ese espectculo hubiera supuesto
un atentado contra la dignidad humana y revestido un
aspecto degradante, como lo sostiene el alcalde, la pro-
hibicin no poda decidirse legalmente en ausencia de
circunstancias locales particulares; que, por lo tanto, el
bando atacado est tachado de abuso de poder (...).
En el mismo sentido, el 20 de marzo de 1992, se
present otra solicitud para que se anulara la decisin
57
MORENO, Violeta, Cuestiones acerca de la dignidad del hombre,
en Anales de Derecho, Universidad de Murcia, No. 19, 2001, p.
249-258. Disponible en:
http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales19/
violeta-moreno2.pdf (visitada el 9 de junio del 2009).
del alcalde de Aix-en-Provence que haba prohibido el

espectculo de lanzamiento de enanos en su munici-
pio. El 8 de octubre de 1992, el Tribunal Administrativo
de Marsella anul la decisin del alcalde porque esa
actividad no constitua un atentado contra la dignidad
humana.
Las dos decisiones de los Tribunales Administra-
tivos de Versalles y de Marsella fueron recurridas por
los alcaldes. El 27 de octubre de 1995, el Consejo de
Estado dio por concluida la polmica causa casando
las sentencias que haban dictado sobre el particular
los Tribunales Administrativos.
El Consejo de Estado anul los dictmenes de
los Tribunales Administrativos aduciendo que, por
un lado, el lanzamiento de enanos es una atraccin
que representa un atentado contra la dignidad de la
persona humana, cuyo respeto es uno de los elemen-
tos del orden pblico, del que es garante la autoridad
con facultades de polica municipal y, por otro lado,
el respeto del principio de la libertad de trabajo y de
comercio no es obstculo para que esa autoridad pro-
hba una actividad que, aunque lcita, pueda perturbar
el orden pblico58.
58
La sentencia se encuentra disponible en: http://www.conseil-etat.
fr/ce/jurisp/index_ju_la47.shtml (visitada el 9 de junio del 2009).
El caso lleg al Comit de Derechos Humanos (Wackenheim
contra Francia, CCPR/C/75/D/854/1999). Este organismo
internacional el 15 de julio del 2002, seal que la decisin
francesa no era discriminatoria con respecto a los enanos.
Tambin declar que la prohibicin con respecto al lanzamiento
de enano no era una medida abusiva, sino necesaria para pro-
La cuestin central a la que se enfrentaron en esta

causa los jueces fue precisamente determinar si este
espectculo es una vejacin intolerable de la dignidad
de la persona. El Consejo de Estado considera que el
enano por ser una persona afectada por una desventaja
fsica es tratado como un simple proyectil o como
una vulgar maleta y presentado como tal. Es decir, se
rebaja su condicin humana al rango de objeto. Por lo
que concluye que esta exhibicin comporta un atentado
a la dignidad de la persona.
Estos tres criterios jurisprudenciales deben servir-
nos de gua para afrontar la delimitacin del derecho a
la libertad de expresin. En tal sentido, adems de los
mecanismos de autorregulacin que pudieran orques-
tarse, es indudable que los tribunales han sentado bases
firmes para afrontar los nuevos retos que la sociedad
enfrenta respecto de un uso ilegtimo de la libertad de
expresin59.
Ello supone que las frases o expresiones injuriosas,
insultos o excesos verbales ultrajantes u ofensivos e
innecesarios se sitan fuera del mbito de proteccin
de la libertad de expresin pues significan una afrenta
innecesaria a la dignidad de las personas. Tampoco
mover el orden pblico, incluyendo sus consideraciones sobre

la dignidad humana. Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/
doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.75.D.854.1999.Sp?Opendocument
(visitada el 9 de junio del 2009).
59
FERREIRO GALGUERA, Juan, Los lmites de la libertad de expre-
sin: la cuestin de los sentimientos religiosos, Universidad
Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Eclesis-
tico, Madrid, 1996, p. 68.
puede ampararse manifestaciones o expresiones racis-

tas o xenfobas destinadas a menospreciar o a generar
sentimientos de hostilidad contra determinados grupos
tnicos. En un Estado social, democrtico y de Derecho,
los integrantes de aquellas colectividades tienen el
derecho a convivir pacficamente y a ser plenamente
respetados por los dems miembros de la comunidad
social. Asimismo, se ha llegado a prohibir espectcu-
los (lanzamiento de enanos) en los que se considera
que se rebaja la condicin humana al rango de objeto
y, por tanto, constituye un atentado a la dignidad de
la persona.
La libertad de expresin es, sin duda, uno de los
pilares de la sociedad democrtica. Pero, el hecho de
reconocer su amplitud e incluso, en algunos casos, su
prelacin frente a otros derechos por su vertiente de
garanta institucional, no significa admitir que pueda
ser utilizada para desplegar acciones humillantes.
Rechazar la limitacin del derecho a la libertad de
expresin en esos trminos sera dar una oportunidad
a su envilecimiento60.
Toda sociedad democrtica ha de saber conjugar el
fomento de la libertad con el respeto a la dignidad de
las personas. Siguiendo este hilo argumental, resulta
razonable concluir que las bromas de contenido racial
utilizadas por determinados programas cmicos de la
60
FERREIRO GALGUERA, Juan, Las caricaturas sobre Mahoma
y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos, p. 19. Disponible en: http://www.reei.org/reei%2012/
FerreiroGalguera(reei12).pdf (visitada el 12 de agosto del
2009).
televisin peruana constituyen, de un lado, una forma

de incitacin a la discriminacin debido que al ridicu-
lizar a la poblacin andina, negra e indgena en razn
de su apariencia fsica y condicin tnica generan un
clima social que posteriormente les pude perjudicar
en el ejercicio de sus derechos y, del otro, vulneran la
dignidad de la persona dado que ponen en marcha
procesos de cosificacin al convertir a estas personas
en instrumento de burla y humillacin. En virtud de
ello, este tipo de bromas no se encuentran protegidas
por el derecho a la libertad de expresin.
El grave contexto de discriminacin en que se ins-
cribe el Per es el marco decisivo que a la postre explica
la necesidad de no tolerar discursos de esa naturaleza.
Por ello, debe abandonarse un esquema en el que se
justifique la utilizacin de bromas racistas sobre la base
de que son nicamente espacios de humor. La sociedad
en general y, en particular, los medios de comunicacin
no pueden hacer odos sordos a esta problemtica. En
virtud de ello, es muy importante que la comunicacin
sea acorde con una sociedad multicultural y manifieste,
en especial, una actitud de respeto hacia las minoras
o mayoras en general.

Capítulo 4 - El Respeto de La Dignidad de La Persona en El Ejercicio de La Libertad de Expresión

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Capítulo 4 - El Respeto de La Dignidad de La Persona en El Ejercicio de La Libertad de Expresión

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EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN 191

L os medios de comunicacin disfrutan hoy en da de

gozan va unida en demasiadas ocasiones de un uso

Para tales efectos, este captulo ha sido estructura-

4.1 LOS LMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE

tculo 10), la Convencin Americana sobre Derechos

Las normas reseadas sirven para advertir que

democrtica que enuncia el art. 1.2 de la Constitucin, y que

Este derecho cuenta adems con una trascenden-

(accountability). Brinda, en definitiva, las herramien-

Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el res-

sarcsticas, publicidad comercial, pelculas, obras de

4.2.2 La libertad de expresin no es absoluta: tiene

pese a su importancia, en un Estado Constitucional, los

nido) o regular la forma en que puede ser transmitido

La censura previa consiste en el control y previo

de Derechos Humanos ha sealado en reiteradas oportuni-

La prohibicin de la censura previa protege las

(artculo 37), ni la autodisciplina del editor cuya funcin con-

conductas ya producidas, ms no previamente. En

4.2 LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS COMO LMITE

No obstante lo anterior, y, tal como sucede con

una delimitacin del derecho de huelga o lo que es lo

Se produce as la configuracin o elaboracin del

de desarrollarse en el respeto a los principios democrticos

En todo caso, debo advertir que no es objetivo

concreto el respectivo test de proporcionalidad para

En este sentido, los intrpretes de la Constitucin,

realidad, propias de la creacin satrica, ello no impide

Estos casos ponen en evidencia que la carica-

4.2.1 La doctrina jurisprudencial sobre la prohibi-

Mario y otros. Expediente No. 73.858/01 (57-u). Disponible en: http://

ha pronunciado en reiterada jurisprudencia que un

(artculo 13 inciso 2 literal a) y del Pacto Internacional de

No cabe duda de que la emisin de apelativos formal-

En tal sentido, un elemento constitutivo de la propia

abyeccin. Ese tratamiento no encaja, por supuesto, en

legtimamente incluido el deber de evitar, en la me-

4.2.2 La doctrina jurisprudencial sobre la prohibi-

expresin es necesario que las frases que se emitan da-

peticin al gobierno solicitando su intervencin, pero,

consecuencia de una invitacin cursada por un grupo

en Alemania de su identidad y dignidad individual y

De ese modo, resulta constitucionalmente legti-

a efectuar manifestaciones, expresiones o campaas de

de la empresa51. De igual modo, los tribunales judiciales

que incitan a actitudes constitucionalmente inacepta-

En trminos generales, las expresiones de odio

incompatible con los valores principios y normas del

4.2.3 La prohibicin de espectculos que atentan

cosas, en el artculo 3 del Convenio Europeo para la

del alcalde de Aix-en-Provence que haba prohibido el

La cuestin central a la que se enfrentaron en esta

mover el orden pblico, incluyendo sus consideraciones sobre

puede ampararse manifestaciones o expresiones racis-

televisin peruana constituyen, de un lado, una forma

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