Teoría y Práctica Del Derecho Internacional Público. Tomo I

LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE
PRIMER VOLUMEN
Corte Permanente de Justicia Internacional
01. Aguas del ro Mosa

02. Austria y Alemania, rgimen aduanero entre
03. Chorzow, fbrica
04. Comisin Europea sobre el Danubio, jurisdiccin de la
05. Comisin Internacional del Ro Oder, jurisdiccin territorial
de la
06. Comunidades Greco-Blgaras
07. Competencia de la OIT para reglamentar incidentalmente el tra-
bajo personal del empleador
08. Competencia de la OIT para la reglamentacin de las condiciones
de trabajo de las personas empleadas en tareas agrcolas
09. Danzig, ciudad libre de y su participacin en la OIT
10. Decretos franceses de nacionalidad en Tnez y Marruecos
11. Emprstitos serbios
12. Exchange y Mac Faldon
13. Groenlandia Oriental, estatuto legal de la
14. Intercambio de poblaciones griegas y turcas
15. Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca
16. Lotus
17. Mavrommatis, concesiones
18. Nacionales polacos en Danzig
19. Socit Commerciale de Belgique
20. Sociedad de Electricidad de Sofa y Bulgaria
21. Servicios postales polacos en Danzig
22. Trabajo nocturno de las mujeres, Convencin sobre el
23. Turqua e Irak, frontera entre
24. Zonas francas de la Alta Saboya y pas de Gex
25. Wimbledon
11
TEORA Y PRCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Corte Internacional de Justicia
01. Admisin de un Estado en las Naciones Unidas

02. frica Sudoccidental, Estatuto del
03. Ambatielos
04. Anglo Iranian Oil Co.
05. Arbitraje del Rey de Espaa
06. Asilo
07. Barcelona Traction
08. Burkina Faso y Repblica de Mali, controversia fronteriza
09. Camern Septentrional
10. Corf, Estrecho de
11. Derecho de paso por territorio indio
12. Ensayos nucleares
13. Franco Suizo, rgimen administrativo
14. Golfo de Maine
15. Genocidio, reservas al Convenio sobre prevencin y represin del
16. Interhandel
17. Namibia
18. Nottebohm
19. Nicaragua, actividades militares y paramilitares en y contra
20. Plataforma continental entre Libia y Malta
21. Plataforma continental entre Tnez y Libia
22. Pesqueras anglo-noruegas
23. Pesqueras, competencia en materia de
24. Plataforma continental en el Mar del Norte
25. Reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas
26. Sahara espaol
27. Sbditos norteamericanos en Marruecos
28. Templo de Preah Vihear
29. Tratados de Paz con Bulgaria, Hungra y Rumania, interpretacin de
30. Zonas libres
Corte Interamericana de Derechos Humanos
01. Aloeboetoe y otros

02. Baruch Ivcher
03. Tribunal Constitucional
04. Godnez Cruz
05. Velsquez Rodrguez
06. Efectos de la reserva en la entrada en vigor de la Convencin Ame-
ricana
12
LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN
07. El Per y su retiro de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos
Corte Europea de Derechos Humanos

01. Belilos v. Switzerland
02. Ireland v. United Kingdom
03. Loizidou v. Turqua
04. Soering
05. Mzarckx v. Blgica
06. Tyrer v. Reino Unido
Arbitrajes internacionales
01. Abu Dhabi
02. Alabama
03. Aramco
04. Armadores noruegos contra los Estados Unidos
05. Cayugas, indios
06. Chamizal
07. Delimitacin martima entre Francia y Gran Bretaa
08. Eastern Extension, Australia and China Telegraph Co. Ltd.
09. Georges Pinsn
10. Gentini
11. Goldemberg
12. Isla de Palmas
13. Isla Timor
14. Laudos arbitrales entre Chile y Argentina
15. Laudo arbitral entre Chile y Per
16. Laudo arbitral entre Chile y Francia
17. Laudo arbitral entre Costa Rica y Nicaragua
18. Laudo arbitral entre Estados Unidos y Francia
19. Laudo arbitral entre Francia y Holanda
20. Lena Goldfields
21. Maziua y Naulilaa
22. Pablo Njera
23. Pesqueras del Atlntico
24. Reclamos de Gran Bretaa en Zona Espaola de Marruecos
25. Rhodope Bosques
26. Ro Martn
27. Shufeldt
28. Tinoco
29. Yuille - Shortridge
13
Corte Centroamericana de Justicia

01. Baha Fonseca
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
01. Caso Rawle Kennedy
Tribunales chilenos
01. Recurso de inaplicabilidad, Banco Alemn Transatlntico. Senten-

cia de la Corte Suprema, de 14 de julio de 1959.
02. Recurso de inaplicabilidad. Ivn Sergio Insunza Bascun con
Manuel Contreras y otro. Sentencia de la Corte Suprema, de 24
de agosto de 1990.
03. Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Gunter Mund Ltda. Senten-
cia de la Corte Suprema, de 7 de septiembre de 1993.
04. N.N. con Osvaldo Romo Mena. Sentencia de la Corte Suprema,
de 30 de enero de 1996.
05. Megavisin S.A. con Consejo Nacional de Televisin. Sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de noviembre de 1992.
06. Ca. Chilena de Fsforos S.A. con Comisin Nacional de Distor-
sin de Precios. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-
go, de 22 de diciembre de 1994.
07. N.N. con Luis Valdivia Jofr. Sentencia de la Corte de Apelacio-
nes de Santiago, de 11 de abril de 1995.
08. Secuestro de Miguel ngel Sandoval Rodrguez. Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de enero de 2004.
09. Sobre inconstitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Inter-
nacional. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 8 de abril de
2002.
10. Sobre inconstitucionalidad del Acuerdo entre la Repblica de Chi-
le y la Repblica Argentina para precisar el recorrido del lmite
desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, como asimismo
del artculo 1 de dicho Acuerdo. Sentencia del Tribunal Consti-
tucional de 24 de junio de 1999.
11. Sobre inconstitucionalidad del Convenio N 169 sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en pases independientes, adoptado por
la Organizacin Internacional del Trabajo el 27 de junio de
1989. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 4 de agosto
de 2000.
14
LISTA DE CASOS CITADOS EN ESTE PRIMER VOLUMEN
12. Sobre inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile

y la Repblica Argentina sobre Integracin y Complementacin
Minera y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los artculos 1 y
5 del citado Tratado. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 3
de octubre de 2000.
13. Sobre inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo que aprueba
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Per-
sonas. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 5 de septiembre
de 2003.
Jurisprudencia administrativa chilena
01. Valor del prembulo de un tratado. Informe de la Asesora Jurdica del

Ministerio de Relaciones Exteriores.
02. Acuerdos internacionales suscritos sin poderes. Comunicacin del Mi-
nistro de Relaciones Exteriores.
03. Desaprobacin de un tratado. Comunicacin del Presidente de la Re-
pblica y del Ministro de Relaciones Exteriores.
04. Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autorizan para sus-
cribir otro distinto. Comunicacin del Ministro de Relaciones Exte-
riores.
05. Acuerdos simplificados. a) Informe de la Asesora Jurdica del Minis-
terio de Relaciones Exteriores; b) Informe de la Contralora Ge-
neral de la Repblica.
06. Adhesin. Informe de la Asesora Jurdica del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores.
07. Canje. a) Informe de la Asesora Jurdica del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores; b) Dictamen de la Contralora General de la
Repblica.
08. Vigencia provisional de un tratado. Informe de la Asesora Jurdica
del Ministerio de Relaciones Exteriores.
09. Vigencia interna o vigencia internacional. Informe de la Direccin Ju-
rdica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
10. Promulgacin de un tratado. Informe de la Asesora Jurdica del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores.
11. Reservas. Discurso del Ministro de Relaciones Exteriores.
12. Clusula de la nacin ms favorecida. Informe de la Asesora Jurdi-
ca del Ministerio de Relaciones Exteriores.
13. Ruptura de relaciones diplomticas y sus efectos sobre los tratados. Infor-
mes de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores.
15
NOTA PRELIMINAR
Uno de los propsitos que pretende satisfacer esta obra es servir

no slo como instrumento de enseanza para los alumnos de las Fa-
cultades de Derecho, y especialistas en esta rea del Derecho, sino que,
adems, provocar en ellos el inters en el conocimiento de nuestra
experiencia nacional a travs de la exposicin de los problemas que
Chile ha debido enfrentar al aplicar los principios y normas de Dere-
cho Internacional Pblico que comprende este primer volumen.
Se ha querido evitar, en el tratamiento de las distintas materias,
un estudio terico y memorstico. De aqu que cada punto analizado
contenga un cuestionario que obligar al lector a realizar una riguro-
sa reflexin de los distintos aspectos que se abordan en la presente
publicacin. Para ello, el alumno deber preparar sus clases con la de-
bida anticipacin, a fin de resolver, en stas, aquellos aspectos seala-
dos en cada cuestionario.
No ha sido nuestra intencin que esta edicin se convierta, exclusi-
vamente, en un material para clases activas. Hemos querido adecuar-
la, tambin, a aquel lector que busca una respuesta a los mltiples
problemas planteados por el Derecho Internacional Pblico. Con este
fin, se incluyen aspectos tericos y doctrinales, citas legales, informes
jurdicos, jurisprudencia nacional e internacional, entre otros, que es-
pero ayuden al presente libro a servir como texto de consulta general.
EL AUTOR
17
PRLOGO
A LA PRIMERA EDICIN
La presente obra del profesor Hugo Llanos Mansilla est llamada

a ejercer una importante influencia en el mundo de habla hispana y
en Amrica Latina en particular. Ella constituye el primer esfuerzo des-
tinado a presentar la vasta y compleja materia del Derecho Interna-
cional Pblico a la luz de los instrumentos especficos y de la prctica
en que descansa esta disciplina, adems de los enfoques doctrinarios
indispensables.
Obras de esta naturaleza han sido comunes en Inglaterra y los Es-
tados Unidos, pases que por su sistema jurdico tienden a destacar
ms la prctica de la disciplina, segn se refleja en los tratados y con-
venciones, en las declaraciones oficiales y correspondencia diplomti-
ca, en los precedentes judiciales y en la opinin de los autores, que
las consideraciones exclusivamente doctrinarias. Los nombres ilustres
de Bishop, Briggs, Hudson, Hyde, Friedmann y otros autores apare-
cen asociados a obras de este carcter. Expresiones superlativas de la
misma tendencia han sido las voluminosas colecciones o Digesis, edita-
dos en diferentes pocas por internacionalistas como H. Lauterpacht,
E. Lauterpacht, Hackworth, y Whiteman, entre otros.
Como era natural, los autores anglosajones han tendido a destacar
la prctica de sus propios pases y las interpretaciones que estos ltimos
han adoptado respecto de las instituciones y principios del Derecho In-
ternacional, las que inevitablemente estaban ligadas a sus intereses na-
cionales en lo poltico y econmico. Siendo estas fuentes indispensables
para la enseanza, investigacin y consulta profesional, en alguna me-
dida esas interpretaciones se expandieron hacia otros rincones del mun-
do, aun cuando no necesariamente coincidan con los intereses polticos
o econmicos de otras naciones ni tampoco necesariamente coincidan
con la realidad de las normas del Derecho Internacional.
En el mundo hispano, en cambio, la tendencia preferida ha sido
la de la gran conceptuacin doctrinaria, con fuerte influencia filos-
fica, la que si bien ha tenido el mrito de presentar enfoques ms or-
gnicos y ms coherentes, en una medida importante ha prescindido
19
de la prctica y de las realidades concretas en que se formula y desen-

vuelve el Derecho Internacional. En un perodo de rpidos cambios
como el actual, esta consideracin de la prctica y de la realidad es
indispensable para comprender adecuadamente el Derecho Interna-
cional y poder aplicarlo profesionalmente con la debida precisin.
La obra del profesor Llanos Mansilla es la primera en idioma es-
paol que procura una presentacin sistemtica de la prctica del De-
recho Internacional contemporneo, a la luz de la rica experiencia de
Amrica Latina y, muy especialmente, de Chile. Con tal propsito se
incluyen, respecto de cada materia, los principales tratados e instru-
mentos que la regulan, los precedentes judiciales de mayor relevan-
cia y las opiniones oficiales que se han emitido para los efectos de su
aplicacin o interpretacin. Ciertamente no se descuidan los enfoques
doctrinarios, incluyndose en cada caso opiniones bien seleccionadas
de los autores que han ilustrado con su pensamiento el marco con-
ceptual del Derecho Internacional.
La obra descansa en una prolija investigacin de los archivos gu-
bernamentales y de la correspondencia diplomtica, con particular
referencia a Chile, trayendo a luz opiniones del ms alto inters que
muchas veces otorgan una nueva dimensin a principios o institucio-
nes de Derecho Internacional en funcin de las interpretaciones y cri-
terios emanados de la realidad especfica y del inters poltico y
econmico de Amrica Latina y Chile. En este sentido, por primera
vez la prctica latinoamericana y chilena es objeto de una investiga-
cin y divulgacin ordenada, requerimiento esencial para que logre
influir en el mbito del Derecho Internacional contemporneo.
La presente publicacin ser tambin una til herramienta para
la enseanza e investigacin de esta disciplina, as como una fuente
de consulta profesional. Con anterioridad, el distinguido catedrtico
de Derecho Internacional de la Universidad de San Carlos de Guate-
mala, profesor Francisco Villagrn Kramer, haba publicado hace ya
aos una obra que empleaba un enfoque similar, la que lamentable-
mente no alcanz una adecuada divulgacin en Amrica Latina. Hoy
da la presente obra viene a llenar en forma actualizada este vaco.
La dedicacin del profesor Llanos Mansilla a la enseanza e in-
vestigacin del Derecho Internacional encuentra en esta obra una ade-
cuada expresin de excelencia acadmica, realizando as una
significativa contribucin al perfeccionamiento de la disciplina en
Amrica Latina, regin que tanto ha aportado a la organizacin jur-
dica de la comunidad internacional.
F RANCISCO ORREGO VICUA

Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de Chile
Director del Instituto de Estudios Internacionales
de la Universidad de Chile
20
CAPTULO I
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA
INTRODUCCIN
Se han dado muchas definiciones del Derecho Internacional P-

blico, las que enfatizan, principalmente, sus fuentes y sus sujetos.
Entre ellas, destacaremos las siguientes:
1. HACKWORTH, Digest of International Law, vol. 1, p. 3, 1940.1
El Derecho Internacional consiste en un conjunto de normas que
rigen las relaciones entre los Estados.
Esta es una definicin clsica en que el autor, en su definicin, se
fundamenta en que el Estado es el principal sujeto de Derecho Inter-
nacional.
Si bien es cierto que el nacimiento del Derecho Internacional
se identifica con el nacimiento del Estado, y que ste seguir tenien-
do una actividad protagnica, no es menos cierto que hoy otros ac-
tores comparten con el Estado su calidad de sujeto de Derecho
Internacional.
2. L. OPPENHEIM, Tratado de Derecho Internacional Pblico, Barcelona,
1961, p. 4.2
Derecho Internacional es el nombre dado al conjunto de reglas
consuetudinarias o convenidas en tratados considerados con fuerza
jurdica obligatoria por todos los Estados en sus relaciones mutuas.
Esta definicin enfatiza las fuentes del Derecho Internacional,
si bien es cierto que slo menciona dos de las fuentes principales
establecidas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia.
1 WILLIAM W. BISHOP, International Law. Cases and Materials, 1962, p. 3.

2 CHARLES FENWICK, Derecho Internacional, Buenos Aires, 1963, p. 31.
21
3. DIEZ DE VELASCO, Curso de Derecho Internacional Pblico, tomo I,

Madrid, 1963, p. 9.3
Derecho Internacional es el conjunto de normas que agrupadas
en un sistema forman el ordenamiento jurdico de la comunidad in-
ternacional.
La presente definicin tiene el mrito de ser muy amplia, ya que
comprende todo el ordenamiento jurdico de la comunidad interna-
cional, incluyendo as sus fuentes y tambin todos los sujetos de Dere-
cho Internacional.
4. HILDEBRANDO ACCIOLY, Manual de Direito Internacional Pblico, Sao
Paulo, p. 1.
El Derecho Internacional Pblico o Derecho de Gentes es el con-
junto de principios o reglas destinados a regir los derechos y deberes
internacionales, tanto de los Estados o de otros organismos interna-
cionales, como de los individuos.
Esta definicin, amplia en cuanto incluye todas las fuentes del De-
recho Internacional, pone el acento en los principales sujetos de esta
disciplina jurdica en el mundo contemporneo.
5. MAX SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico,
1973, p. 53.
La denominacin Derecho Internacional es estrictamente tcni-
ca: designa un sistema jurdico cuya funcin primordial es regular las
relaciones entre los Estados. A medida que los Estados han formado
organizaciones entre s, esa disciplina ha debido tambin ocuparse de
las organizaciones internacionales y es de esperar que su preocupa-
cin por ella ha de aumentar an ms por la corriente que presencia-
mos haca la integracin de la comunidad de los Estados. Y como stos
se componen de individuos y existen principalmente para satisfacer
las necesidades de ellos, el Derecho Internacional ha prestado siem-
pre atencin a las relaciones de los individuos, si no con su propio
Estado, al menos con otros Estados, puesto que en tiempos relativa-
mente recientes los Estados han aceptado por mutuos acuerdos diver-
sos deberes hacia todos los individuos comprendidos en sus respectivas
jurisdicciones.
Esta definicin presenta una sntesis de la evolucin del Dere-
cho Internacional que culmina con la emergencia del principal suje-
to de ste: los individuos, ltimos destinatarios de toda norma interna-
cional.
3 ORIOL CASANOVA y LA ROSA, Prcticas de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1972,

p. 23.
22
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. DEFINICIN Y BREVE RESEA HISTRICA
6. VYSHINSKY , Questions of International Law and International Policy,

1949, p. 480.4
El Derecho Internacional es el conjunto de normas que regulan
las relaciones entre los Estados en sus conflictos y cooperacin, que ex-
presan el deseo de sus clases gobernantes y estn protegidas por la co-
actividad llevada a cabo por los Estados en forma individual o colectiva.
Esta definicin se incluye por su importancia histrica, toda vez
que proviene de un caracterizado exponente sovitico que nos da una
definicin de Derecho Internacional desde la perspectiva marxista.
7. JOHN FISHER WILLIAMS.5
El Derecho Internacional puede ser definido como aquellas nor-
mas de conducta recprocas que el sentir general de la humanidad re-
conoce como propias para ser exigidas de los Estados o naciones, en
caso necesario, por un poder externo.
La singularidad de esta definicin es que incluye, por primera vez,
el aspecto coactivo de que est revestido el Derecho Internacional.
8. LEN DUGUIT.6
El Derecho Internacional es un cuerpo de normas que interesa
a todos los miembros de los distintos grupos sociales por la solidari-
dad que une unos a otros.
La presente definicin caracteriza al Derecho Internacional des-
de una perspectiva sociolgica.
9. JENKS, The Common law of mankind (1958), p. 58.7
1) El Derecho Internacional ya no puede ser definido o descrito
adecuada o razonablemente como el derecho que rige las relaciones
recprocas entre los Estados, aun cuando tal definicin bsica est
acompaada por calificaciones o excepciones destinadas a permitir un
desarrollo ms moderno de l, representa el derecho comn de la hu-
manidad en una temprana etapa de desarrollo, en la cual el Derecho
que gobierna las relaciones de los Estados es uno, pero slo uno, su
mayor aspecto.
2) Se entiende por derecho comn de la humanidad el derecho
de una comunidad mundial organizada que est constituida sobre la
base de los Estados, pero que cede cada vez ms sus funciones comu-
nitarias a un complejo de instituciones regionales e internacionales
que garantizan derechos e imponen obligaciones al individuo y que
4 J. C. C ASTEL, International Law, Toronto, 1965, p. 5.

5 MAREX S T. KOROWICZ, Introduction to International Law, La Haya, 1959, p. 11.
6 d., p. 12.
7 J. G. C ASTEL, obra citada, p. 4.
23
se enfrentan a una amplia gama de problemas econmicos, sociales y

tecnolgicos que exigen una regulacin uniforme sobre una base in-
ternacional que representa una creciente preponderancia del derecho.
El desarrollo imperfecto y la precaria naturaleza de la comunidad mun-
dial organizada est reflejada en la temprana etapa del desarrollo del
derecho, pero no le quita validez a su concepcin.
Esta definicin ampla el horizonte del actual desarrollo del De-
recho Internacional, desde una ptica del robustecimiento de las fun-
ciones de las organizaciones internacionales.
CUESTIONARIO
a) Podra Ud. identificar los principales elementos contenidos en cada
una de las definiciones transcritas?
b) Seale cules son las definiciones ms restrictivas y tambin las ms
amplias.
c) Est Ud. de acuerdo con lo que expresa T. E. Holland cuando escribe:
Las definiciones de Derecho Internacional, que se encuentran en los me-
jores tratadistas, son ms similares que lo que podra esperarse, considerando
los diferentes puntos de vista que exhiben cuando empiezan a discutir cada pun-
to de l detalladamente? 8
d) Cul es, a su juicio, la definicin que ms se ajusta al concepto de
un Derecho Internacional contemporneo? Lea, al efecto, Wolfgang Friedmann,
La nueva estructura del Derecho Internacional, pp. 81 a 94.
e) Analizadas estas definiciones, elabore Ud. una definicin de Derecho
Internacional que contenga sus propias reflexiones personales.
Se identifica la creacin del Derecho Internacional con el naci-

miento del Estado y cuando los Estados entran en relacin, nacen las
primeras normas de Derecho Internacional que buscan reglar tales
relaciones. Si la relacin fue pacfica se gestaron los primeros acuer-
dos. Si fue blica, se produjeron luego normas sobre el derecho que
reglaran las acciones blicas: tregua, neutralidad, tratamiento a los pri-
sioneros, etc. Se sita as el origen del Derecho Internacional en el
siglo XVI y tambin, a mediados del siglo XVII, con la celebracin de
los Tratados de Westfalia, de 1648.
No obstante, es difcil ignorar que el nacimiento del Derecho In-
ternacional se puede remontar al origen de las primeras civilizacio-
nes, cuando una comunidad de hombres se relaciona con otra. Es as
8 MAREK ST. KOROWICZ, obra citada, p. 9.
24
que el acuerdo ms antiguo que se conoce es uno celebrado en el ao

3200 antes de Cristo, entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma,
mediante el cual ambas fijan sus fronteras despus de una guerra y
convienen en someter sus diferencias a la decisin del Seor de la ciu-
dad de Kisch.9 Otro convenio muy antiguo, del que se conserva la do-
cumentacin, es el celebrado entre Ramss II, Faran de Egipto, y
Kattussil, rey de los Hititas,10 sobre reparto de zonas de influencias,
extradicin de enemigos, asilo, fijacin de fronteras, amistad y alian-
zas, etc. En otros textos, tales como el Cdigo de Man, en la India,
el Busnhido, en Japn, y la Biblia, se sealan limitaciones a ciertas prc-
ticas crueles en los enfrentamientos armados.11
Volviendo a la idea del origen europeo del Derecho Internacio-
nal, debemos centrar nuestra atencin en la disputa que sobre el do-
minio martimo surge en la Edad Media, con el protagonismo de
potencias tales como Gnova, Venecia e Inglaterra. As, Gnova disputa
el control del Mar Ligrico y Venecia el Mar Adritico. Los siglos XVI
y XVII presencian la disputa de la supremaca martima entre las po-
tencias dominantes, tales como Espaa, Portugal, Francia, Holanda e
Inglaterra. Los autores de la poca intervienen con sus teoras y doc-
trinas, formando poco a poco un naciente sistema jurdico, al que se
irn ajustando los Estados en su quehacer martimo.12
Es as que Francisco de Vitoria, 1480-1546, considerado el funda-
dor del Derecho Internacional al independizarlo como ciencia aut-
noma, plantea en Espaa, en 1509, el jus communicationis, que implica
la libertad de navegacin. Otro jurista espaol, Fernando Vsquez de
Menchaca, en 1564, plantea la inapropiabilidad de los mares. Su po-
sicin era que la prescripcin es una institucin de Derecho Civil y
que sta cesa cuando el asunto se ventila entre prncipes o entre pue-
blos que, en lo temporal, no reconocen superiores: Desde el origen
del mundo hasta el da presente el dominio sobre el mar es y ha sido
siempre del domicilio comn.13
Francisco Surez, 1548-1617, profundiza el tema de la guerra y es
el primero en sealar las diferencias entre el derecho natural y las nor-
mas convencionales.
9 HEBERT A RBUET V., E DUARDO JIMNEZ DE A RCHAGA y R OBERTO PUCEIRO R.,
Derecho Internacional Pblico, tomo I, Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo,

1996, p. 29.
10 Alrededor del ao 2500 antes de Cristo.
11 HEBERT ARBUET V. y otros, obra citada, p. 29.
12 HUGO L LANOS MANSILLA, La creacin del nuevo derecho del mar, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1991, p. 17.

13 En Controversiarum illustrium usu frequentium. Citado por JOS PASTOR
RIDRUEJO, Lecciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1983, p. 431.
25
Hugo Grocio, 1585-1645, de nacionalidad holandesa, al que se le

consideraba el fundador del Derecho Internacional, al sistematizarlo
y establecer sus bases fundamentales, sostiene en el captulo XII Mare
Liberum, de su obra De Jure Praedae Commentaris, la libertad de los
mares. Grocio defenda as el derecho de los holandeses a la navega-
cin y el comercio con las Indias. Siendo abogado en Delft de la Com-
paa Holandesa de las Indias Orientales, defenda la doctrina del mar
libre, que favoreca los intereses de Holanda, que se encontraba en
guerra contra Espaa y Portugal. As, los accionistas de dicha compa-
a, al seguirse la tesis de Grocio, podan obtener que se les adjudica-
ran las presas que efectuaban sus barcos contra los mercantes
portugueses, en viaje a las Indias. Con ello justificaban el ejercicio del
derecho de captura.14
En el siglo XVII se suscriben los Tratados de Westfalia, de 1648,
lo que signific el trmino de la Guerra de los Treinta Aos. Su im-
portancia radica en que se adopt el principio de la Igualdad Jurdi-
ca de los Estados y da nacimiento a los tratados colectivos.
El siglo XVIII presencia la independencia de los Estados Unidos
de Amrica, en 1776, y es testigo de la Revolucin Francesa, en 1789.
Se desarrollan instituciones de gran importancia: el reconocimiento
de la independencia e igualdad jurdica de los Estados, el principio
de no intervencin, el principio de la libre determinacin de los pue-
blos, principios del Derecho Internacional Humanitario, la nocin de
neutralidad, los derechos de los extranjeros, la prctica del arbitraje,
la clusula de la nacin ms favorecida, la represin internacional de
la piratera y de la esclavitud, la extradicin, la proteccin de las mi-
noras religiosas.15
En el siglo XIX tiene lugar el Congreso de Viena de 1815, que
junto con rehacer el mapa de Europa, tras la derrota de Napolen,
fomenta el desarrollo del Derecho Internacional. Se aprueba una nue-
va clasificacin de los agentes diplomticos, se proscribe la trata de
esclavos, se reglamenta la navegacin fluvial en los ros internaciona-
les, etc. Se da inicio, igualmente, a diversas conferencias y congresos
internacionales destacaremos el Congreso de Panam, de 1826, que
culminarn con la creacin de algunas organizaciones internaciona-
les, tales como la Unin Telegrfica Universal y la Unin Postal Uni-
versal. Asimismo, tiene lugar la 1 Conferencia de La Haya, de 1899,16
14 HUGO LLANOS M ANSILLA, obra citada, pp. 18 y 19.

15 FABIN NOVAK TALAVERA y LUIS GARCA GORROCHANO MOYANO, Derecho Interna-
cional Pblico, tomo I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, pp. 26-27.
16 La Segunda Conferencia de La Haya se celebrar en 1907.
26
sobre el arreglo pacfico de las controversias internacionales, las leyes

y usos de la guerra terrestre y la creacin del Tribunal Permanente de
Arbitraje. Igualmente, tuvo lugar en Washington, en 1889, la primera
conferencia panamericana. La segunda tendr lugar en 1901, en Ciu-
dad de Mxico.
El siglo XX provocar un gran avance del Derecho Internacional
con la creacin de la Sociedad de las Naciones y de la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional. Luego de la Segunda Guerra Mundial,
ambas sern reemplazadas por la Organizacin de las Naciones Uni-
das y la Corte Internacional de Justicia, respectivamente.
Debemos mencionar el proceso de descolonizacin, con el surgi-
miento de nuevos Estados de frica, Asia, Oceana y El Caribe de 51
Estados que suscribieron la Carta de las Naciones Unidas, en 1945, hoy
integran dicha Organizacin 191 Estados, y el desarrollo de los proce-
sos de integracin que culminan en Europa con la creacin de la Unin
Europea, y en Amrica Latina con el nacimiento del MERCOSUR, en
1991, y de la Comunidad Andina.
Con el trmino de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Inter-
nacional focalizar su atencin en el robustecimiento de los Derechos
Humanos, el que, con la Declaracin Americana de Derechos y De-
beres del Hombre, y la Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos, ambas en 1948, iniciar un fuerte desarrollo que culminar con
la aprobacin por las Naciones Unidas en 1966, de los dos Pactos In-
ternacionales: el de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales.
Tendr lugar tambin, en Amrica, la creacin de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos y la aprobacin de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
en 1969.17
En Europa se establecer la Corte Europea de Derechos Huma-
nos y se aprobar, en 1950, la Convencin Europea para la Proteccin
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
En 1948, en la Novena Conferencia Panamericana, celebrada en
la ciudad de Bogot, Colombia, se aprobaron dos instrumentos bsi-
cos del Sistema Interamericano: la Carta de la Organizacin de los Es-
tados Americanos y el Pacto de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot.
Destacaremos tambin la creacin de la Asociacin Latinoameri-
cana de Integracin (ALADI),18 en 1980.
17 Entr en vigencia en 1978.

18 Que sustituy a la ALALC, Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, crea-
da en 1960.
27
El Derecho Internacional Humanitario tambin se fortalecer con

la adopcin de los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949; la creacin
del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia establecido por Resolucin
N 808, de 1993, por el Consejo de Seguridad de las Naciones Uni-
das; el Tribunal de Ruanda tribunal ad hoc creado por la Resolu-
cin N 955, de 1994, del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, y la entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional, cuyo
Estatuto fue aprobado en 1998 y entr en vigencia el 1 de julio del
2002.
Hitos de gran importancia tienen lugar en el siglo XX con la en-
trada en vigencia, en 1982, de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar y la creciente importancia que tendr el De-
recho Internacional del Medio Ambiente, los Derechos de la Mujer y
los de los Pueblos Indgenas. Igualmente, el nacimiento de la Organi-
zacin Mundial de Comercio, que sustituy al GATT, ser un aconteci-
miento de vital importancia en la escena internacional.
En Amrica Latina adquieren gran importancia los temas de la
gobernabilidad democrtica, la defensa de la democracia, la lucha con-
tra el terrorismo y el narcotrfico, y la inclusin social como motor
de desarrollo.
La destruccin de las Torres Gemelas en Nueva York, el 2001, cen-
tr la atencin de la comunidad internacional en la lucha contra el
flagelo del terrorismo internacional. Este esfuerzo no debe hacernos
olvidar, sin embargo, que el desarrollo sostenible representa un desa-
fo an ms prioritario, ya que la mitad de la humanidad vive en la
ms completa precariedad o gran pobreza.
28
CAPTULO II
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO
ANTONIO TRUYOL, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico,

Madrid, 1970, pp. 38 a 44.
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO

POLTICA DE FUERZA
La actitud ms radical es la de aquellos autores que niegan toda

normatividad internacional y ven en el llamado Derecho Internacio-
nal la simple expresin ideal de la constelacin de fuerzas de la pol-
tica internacional.
A este grupo pertenecen ante todo B. Spinoza. Las colectividades
polticas viven, segn Spinoza, en un estado de naturaleza en el cual
el derecho de cada una llega hasta donde llega su poder. El principio
de la autoconservacin (suum esse conservare) es el principio supre-
mo del orden moral, lo mismo entre los Estados que entre los indivi-
duos y los seres irracionales. As como los peces grandes se comen
naturalmente a los pequeos, as tambin los hombres son naturalmen-
te enemigos, entre los cuales decide la fuerza. Slo mediante la cons-
titucin del Estado, fundado en un pacto social, pueden salir de esta
situacin de inseguridad; pero los Estados permanecen en ella. Los
convenios que celebran son el simple reflejo de la relacin de sus fuer-
zas, y pueden desligarse de ellos en cuanto se altere dicha relacin.
Adolf Lasson, anudando con la filosofa hegeliana, consideraba al
Estado como la ms alta manifestacin del espritu objetivo, que no
puede admitir autoridad alguna superior a l, ni vnculo que limite
su soberana actividad. Los Estados no pueden establecer entre s una
relacin de comunidad jurdica; entre ellos slo decide la fuerza. El
problema de crear entre ellos un orden es problema de mecnica. Los
acuerdos que conciertan son simples compromisos fcticos sin valor
normativo, y engendran tan slo reglas de prudencia poltica. Por eso
29
la guerra, prerrogativa inalienable de la soberana, es el nico medio

posible para resolver los conflictos que inevitablemente han de sur-
gir. En Lasson la categora de la justicia, referida a los tratados, se con-
vierte en la de adecuacin; los tratados son justos mientras estn
adecuados a la relacin de fuerzas existente.
El socilogo polaco-austraco L. Gumplowicz, por su parte, vea en
el derecho un producto natural, fruto de la seleccin biolgica entre
las razas humanas, en la que las ms fuertes imponen su voluntad a
las ms dbiles. Slo en el Estado cristaliza esta relacin de fuerza en
preceptos estables, asegurados por la coaccin...
Ms recientemente ha venido situndose en la misma lnea de pen-
samiento el llamado neorrealismo norteamericano.
Ya Niemeyer, en 1941, haba proclamado la irrealidad del Derecho
Internacional, hablando de un Derecho Internacional meramente
funcional como nica posibilidad. Con posterioridad, Percy E. Corbett,
entre otros, ha negado carcter jurdico a los materiales que por eu-
femismo se denominan Derecho Internacional; ste, por correspon-
der al monopolio de la fuerza coercitiva a cada uno de los Estados
particulares, viene a ser, en el mejor de los casos, un derecho acaso
en gestacin.
Hans J. Morgenthau (que sin duda representa el punto de vista ms
radical en esta direccin), al afirmar que el poder es el eje de la vida
internacional, no puede esperar una limitacin de su imperio debido
al Derecho Internacional, cuyo alcance es insignificante, y s nica-
mente de un compromiso diplomtico, una accomodation through
diplomacy.19
Una posicin parecida es la de Raymond Aron en su libro Paix et
guerre entre les nations (1962).
19Al respecto expresaba: ...no hay ningn agente coaccionador que pueda ga-
rantizar la observancia del derecho, especialmente contra un agresor poderoso. En
otros trminos, la aplicacin coactiva del derecho no depende del poder de un go-
bierno central, sino de los participantes individuales en la controversia jurdica. [...]
Permtanme recordarles el hecho que una controversia muy pequea surgi entre los
Estados Unidos y Mxico, hace ms de un siglo, en relacin con los lmites entre las
dos naciones: el llamado caso Chamizal. A comienzos de este siglo una Corte arbitral
decidi en favor de Mxico; pero hasta 1967 Estados Unidos no cumpli con la deci-
sin de la Corte. Si la decisin hubiera sido acordada a favor de los Estados Unidos,
hay muy pocas dudas de que no se habra demorado casi setenta aos el cumplimien-
to de la sentencia arbitral... No puede haber orden poltico estable, no puede haber
paz permanente, no puede haber ningn orden legal viable sin un gobierno.... (Inter-
national Law and International Politics: an Uneasy Partnership. Proceedings of the 68 th.
Annual Meeting American Society of International Law, 1974, p. 333).
30
CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO COMO MORAL

INTERNACIONAL O COMITAS GENTIUM
Otros autores no van tan lejos y admiten la existencia de una nor-

matividad internacional, pero le atribuyen carcter moral.
Esta concepcin ha tenido relevancia sobre todo en la doctrina
inglesa. Ya Toms Hobbes la sostuvo, al afirmar que el derecho requiere
seguridad en la reciprocidad, y que esta seguridad slo puede ser ga-
rantizada por un poder, sea el que fuere. En el estado de naturaleza,
regido por la ley natural, el egosmo humano da lugar a una radical
inseguridad, para salir de la cual se unen los hombres en el Estado, al
que confieren un poder omnmodo (por eso llama Hobbes a su Le-
viatn el Dios mortal). Pero los Estados permanecen en estado de
naturaleza, no existiendo entre ellos ordenamiento jurdico positivo
alguno.
John Austin, representante ms caracterizado de esta direccin, se-
al como elemento esencial del derecho su carcter imperativo y, por
ende, la existencia de un legislador determinado y capaz de imponer-
se. Ello no poda menos que conducirle a la misma conclusin de su
gran compatriota. El llamado Derecho Internacional es moral, inter-
nacional, pues sus normas no estn amparadas por un political supe-
rior, sino por la opinin pblica, como las reglas de la moda, el honor
o la cortesa.
Partiendo de supuestos distintos, alcanz idntico resultado el
neohegeliano Julius Binder en la fase de su evolucin filosfico-jurdi-
ca que corresponde a su Philosophie des Rechts (1925). El derecho va
siempre vinculado a una comunidad. Cmo puede serlo el llamado
Derecho Internacional, no habiendo comunidad alguna real superior
a los Estados?...
EL DERECHO INTERNACIONAL COMO NORMATIVIDAD SUI GENERIS

Y COMO DERECHO IMPERFECTO
Es normatividad sui generis el Derecho Internacional para Flix

Soml. Siendo derecho, segn l, las normas de un poder supremo,
permanente y extenso, comnmente obedecido, es evidente que no
tendrn rango de tal las normas internacionales, ya que a juicio de
Soml, son relativamente escasas, insuficientemente observadas, y ex-
presin de un poder inestable, constituido en el fondo por el concierto
de las grandes potencias.
...Ms exacto sera equipararlas a la cortesa o a las reglas conven-
cionales...
...El Derecho Internacional, en cambio, es un derecho imperfec-
to para el gran romanista Savigny. Sabido es que para Savigny todo de-
31
recho es producto de una conciencia jurdica comunitaria. Ahora bien,

Savigny reconoce la existencia de una comunidad internacional, pero
se trata de una comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdi-
ca se abre paso paulatinamente. De ah la imperfeccin e inseguridad
de sus normas.
Partiendo de una concepcin jurdica afn a la de Savigny, por
cuanto funda el derecho en la conviccin comn que plasma en un
sistema de usos, Jos Ortega y Gasset tena que llegar a una conclusin
parecida, aunque ms contundente. No puede haber un Derecho In-
ternacional propiamente dicho, siendo as que falta un sistema de con-
vicciones comunes y de usos efectivamente vigentes de carcter
universal...
...No lejos de esta doctrina se encuentran dos autores benemri-
tos, ambos a ttulo distinto del Derecho Internacional:
W. Wilson y E. Zitelmann. El primero, siguiendo la concepcin aus-
tiniana del derecho como imperativo dimanado de uno superior en
el seno de una organizacin, ve en el Derecho Internacional un cam-
po intermedio entre el derecho y la moral.
El segundo lo considera, en cambio, como un derecho imperfec-
to, fundndose en cinco deficiencias de que adolece comparado con
el derecho interno: a) parquedad de su contenido; b) inseguridad po-
sitiva de muchos preceptos; c) gran nmero de clusulas restrictivas;
d) derecho de represalia; e) derecho de guerra. De estas deficiencias,
las dos ltimas, segn Zitelmann, son decisivas.
Para W. Burckhardt, finalmente, el Derecho Internacional no pue-
de ser perfecto porque carece: a) de positividad, ya que slo es dere-
cho positivo el que se establece materialmente por una autoridad
competente, autoridad que falta en la esfera internacional (en sta
cabe nicamente un legislador delegado producido por un negocio
jurdico entre Estados); b) de coactividad, puesto que tambin sta
presupone una autoridad competente, y c) de unidad sistemtica en
sus normas.
...Por lo que antes dijimos al ocuparnos del condicionamiento po-
ltico del Derecho Internacional, pueden incluirse en esta corriente
de pensamiento Charles Des Visscher y Georg Schwarzenberger. Dicho con-
dicionamiento hace del Derecho Internacional, para ambos, un dere-
cho de eficacia limitada, movediza e incluso precaria en determinados
supuestos. Ello es as, para Des Visscher, por el escaso desarrollo del
sentimiento comunitario en la sociedad internacional moderna, a di-
ferencia de lo que ocurra (y en este punto pensamos en lo que ob-
servara Savigny al respecto) en la cristiandad medieval. Los grmenes
de tal sentimiento no faltan ciertamente hoy, pero se dan en los as-
pectos menos esenciales de la vida de los Estados y en pocas relativa-
32
mente estables de la sociedad internacional, mientras que en lo que

afecta a los intereses que los Estados juzgan esenciales, o en perodos
de rpida transformacin, prevalece su inters particular y lo poltico
sobre el inters general y lo jurdico. La comunidad internacional es
un orden en potencia en el espritu de los hombres; no corresponde
a un orden efectivamente establecido. El reconocimiento de este he-
cho y el no abrigar ilusiones que no se ajusten a la realidad, es para
Des Visscher la mejor manera de mejorar la situacin existente, en par-
ticular frente al internacionalismo abstracto.
Tambin el anlisis sociolgico de G. Schwarzenberger que hace es-
pecial hincapi en las superpotencias y los bloques rivales que han sur-
gido como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, descubre en
el Derecho Internacional posterior a 1945 una fisonoma difusa y
contradictoria. El Derecho Internacional anterior era, desde luego,
segn l, un derecho frgil y esencialmente determinado por el po-
der, segn una gradacin en la que la guerra era slo el punto culmi-
nante. El nico problema consiste en saber si las instituciones creadas
desde entonces han alterado fundamentalmente la situacin. La res-
puesta es negativa en lo sustancial: bajo el ropaje del derecho de una
sociedad mundialmente organizada que las Naciones Unidas y las ins-
tituciones inter y supraestatales ofrecen, impera en el actual Derecho
Internacional una aplicacin subjetiva y discriminatoria que difiere
poco de la que tiene lugar en las sociedades inorganizadas o parcial-
mente organizadas como era la sociedad internacional de antao....
MICHAEL A KEHURST, Introduccin al Derecho Internacional,

Madrid, 1972, pp. 15 a 27.
EL GENERALIZADO ESCEPTICISMO SOBRE LA EXISTENCIA

DEL DERECHO INTERNACIONAL
La reaccin inicial de los estudiantes de Derecho y del pblico

en general, cuando se les habla de Derecho Internacional, suele ser
de amplio escepticismo. En general, se cree que los Estados tienen
poco respeto hacia el Derecho de gentes, y que faltan incentivos para
su observancia al no existir un sistema supranacional de sanciones que
puedan ser impuestas al infractor. Es creencia generalizada que el De-
recho Internacional no es realmente un sistema jurdico...
...Sin embargo, los Estados suelen aceptar el carcter jurdico del
Derecho Internacional y, lo que es an ms importante, suelen ajus-
tarse a l. Es cierto que el Derecho Internacional resulta a veces in-
fringido con total impunidad, pero lo mismo ocurre en todo sistema
33
jurdico. En el Derecho ingls, por ejemplo, las costas de una accin

judicial civil suelen ser ms elevadas que la cuanta de la indemniza-
cin que cabe esperar de su ejercicio, y muchos particulares renun-
cian simplemente al recurso ante los tribunales al no conocer cules
son realmente sus derechos. Incluso en el Derecho penal ingls, cuan-
do la acusacin suele correr por cuenta del ministerio pblico, el 50%
de los crmenes conocidos por la polica nunca son resueltos, y exis-
te, adems, gran nmero de delitos que no llegan a ser puestos en
conocimiento de las autoridades (como ocurre con muchos delitos de
circulacin). La situacin es aun peor en otros pases. Si considera-
mos a la guerra como el supuesto ms importante de infraccin del
Derecho y del orden, resulta significativo que en muchos Estados las
guerras civiles y las sublevaciones internas han sido ms frecuentes (y,
en ocasiones, ms catastrficas) que las guerras internacionales.
Las violaciones del Derecho Internacional no son ms frecuentes
que las de cualquier otro ordenamiento jurdico, pero se suele creer
que se infringe de un modo constante. Creo que existen dos explica-
ciones para esta impresin generalizada.
En primer lugar, slo las infracciones del Derecho merecen la aten-
cin de los peridicos. Constituye noticia la comisin de un robo o
de un asesinato, o el ataque de un Estado a otro Estado, pero no se
informa del cumplimiento de la ley, que se da por supuesto. Podra-
mos excusar al visitante de otro planeta que pensara que nuestra vida
es sumamente insegura a la vista de uno de nuestros peridicos sensa-
cionalistas, aunque los habitantes del globo terrqueo sabemos por
experiencia cotidiana que los robos y asesinatos que recoge la prensa
constituyen la excepcin y no la regla. Pero la mayor parte de la gen-
te no tiene una experiencia similar en asuntos internacionales que
pueda contrastar con lo que dicen los peridicos y piensa, en conse-
cuencia, que las infracciones del Derecho Internacional que en ellos
se recogen son tpicas y no excepcionales.
En segundo lugar, suele pensarse que la simple existencia de una
disputa internacional prueba que al menos uno de los Estados ha in-
fringido el Derecho. Ahora bien; las controversias internacionales no
se deben necesariamente a violaciones del Derecho Internacional, del
mismo modo que los litigios entre particulares no son siempre conse-
cuencia de violaciones del Derecho interno. El Derecho Internacio-
nal no proporciona respuestas a todos los litigios internacionales, del
mismo modo que el Derecho ingls no atiende a todas las disputas
entre ingleses. Creemos oportuno mencionar, a este respecto, algunos
de los factores que pueden producir controversias internacionales.
1. Puede haber autntica incertidumbre sobre los hechos. Por ejemplo,
antes de decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la participacin de
34
los Estados Unidos en la guerra de Vietnam hubo que saber si el Fren-

te de Liberacin Nacional (Vietcong) en Vietnam del Sur represen-
taba una sublevacin interna espontnea o un movimiento subversivo
alentado por el Vietnam del Norte. En el primer supuesto, la inter-
vencin americana era probablemente, ilcita, y en el segundo, lcita.
Pero los puntos de vista y las pruebas disponibles sobre la naturaleza
del Frente de Liberacin Nacional no eran uniformes y fue necesa-
rio conocer los hechos antes de proceder a la aplicacin de las nor-
mas jurdicas.
2. Puede existir autntica incertidumbre sobre el Derecho. Por ejemplo,
algunos Estados consideran lcitas las nacionalizaciones de bienes de
extranjeros sin indemnizacin, punto de vista con el que otros Esta-
dos estn en franco desacuerdo. Cuando surge una disputa entre Es-
tados pertenecientes a dos sectores diferentes a este respecto, cada uno
de los Estados en litigio estar convencido de tener razn, y resulta
imposible predecir la forma en que un tribunal internacional resolve-
ra la disputa.
3. Un litigio internacional puede resultar de una pretensin de
modificacin del Derecho existente, del mismo modo que las huelgas y otros
conflictos laborales suelen ser ocasionados por pretensiones de modi-
ficacin de los contratos de trabajo. Este tipo de disputas no puede
ser resuelto informando a los Estados sobre la situacin del Derecho
existente, del mismo modo que no podremos persuadir a los huelguis-
tas a que vuelvan al trabajo dicindoles que el profesor X ha dicho en
su libro de Derecho social que los jornales se fijan por el contrato de
trabajo y que el profesor Y dice en su manual de Derecho civil que los
contratos slo pueden ser modificados por acuerdo de las partes.
4. El origen de una controversia internacional puede deberse a
un acto inamistoso pero lcito. El Derecho Internacional suele imponer a
los Estados obligaciones limitadas, con lo que resulta posible causar
graves daos a otro Estado sin infringir sus normas. Por ejemplo, sal-
vo lo que dispongan tratados especiales, el Derecho Internacional no
prohbe a un Estado elevar sus tarifas sobre mercancas procedentes
de otro Estado, aunque tal elevacin pueda producir un paro en este
ltimo. Tampoco el Derecho ingls proporciona remedios jurdicos
para toda prdida o dao, como habrn podido comprobar los adqui-
rentes de coches de segunda mano.
5. Es posible que surja una controversia internacional de la viola-
cin de reglas que no pertenezcan al Derecho Internacional. Del mis-
mo modo que las sociedades nacionales cuentan con reglas de moral,
buenos modales, etc., que no forman parte del Derecho, tambin la
sociedad de Estados cuenta con reglas de conducta que no pertene-
35
cen al Derecho Internacional. Algunas de tales reglas pueden men-

cionarse sumariamente:
a) Existen reglas de cortesa, como el saludo a la bandera de bu-
ques de guerra extranjeros. Hay clara semejanza entre estas reglas y
las de cortesa que observan los individuos en una sociedad nacional
(por ejemplo, quitarse el sombrero en una iglesia).
b) Ciertos ideales son considerados como deseables, pero no siem-
pre practicables; por ejemplo, los derechos humanos y la autodeter-
minacin de los pueblos. Precisamente porque no son siempre
practicables no suelen considerarse como reglas jurdicas, pues el De-
recho exige observancia en un 100%. Ofrecen algn parecido con idea-
les morales, como la verdad, que el Derecho interno no trata de
imponer porque sus violaciones son demasiado corrientes para que
su observancia se considere practicable.
c) En virtud de la doctrina de las esferas de influencia, una gran
potencia puede adoptar la poltica de defender a las pequeas poten-
cias situadas dentro de su esfera de influencia frente a ataques exte-
riores (en tal supuesto, la doctrina sirve para reforzar el Derecho
Internacional); la gran potencia puede tambin alegar el derecho a
intervenir en los asuntos de las pequeas potencias situadas en su es-
fera de influencia (y, en este caso, la doctrina se opone al Derecho
Internacional). Un triste recordatorio de la supervivencia de esta con-
cepcin fue la invasin sovitica de Checoslovaquia en agosto de 1968,
que la URSS justific haciendo referencia a la doctrina de las esferas
de influencia. Aunque la doctrina en cuestin no tiene paralelo en
las sociedades nacionales, encontramos ciertos parecidos en los supues-
tos de segregacin encubierta cuando una sociedad se encuentra di-
vidida por profundas diferencias religiosas o raciales; el catlico que
compre una casa en una zona protestante de Belfast se sentir pronto
como un intruso, aunque cuente con inatacables ttulos de propiedad.
Slo hay un medio de distinguir el Derecho Internacional de las
reglas no jurdicas aplicables a las relaciones internacionales, y ste
consiste en preguntar: Consideran los Estados esta regla particular
como una norma de Derecho Internacional, o no la consideran?. Es
sta una cuestin importante y la pregunta debe ser respondida, por-
que de la respuesta derivan dos consecuencias significativas.
En primer lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en re-
gla jurdica, adquiere un vigor que antes nunca tuvo. Un acto inmoral
o descorts es considerado aun peor si es ilegal al mismo tiempo. Por
ejemplo, Argentina reaccion en forma decidida ante el secuestro de
Eichmann por Israel en territorio argentino, no porque tuviese inte-
rs alguno en proteger a Eichmann, sino porque el secuestro constitu-
36
y una violacin de los derechos de Argentina en la esfera internacio-

nal; si Argentina se hubiese limitado a considerar el secuestro como
descorts o inmoral, su reaccin no hubiera sido tan decidida...
En segundo lugar, cuando una regla no jurdica se convierte en
norma jurdica, las discusiones sobre el mbito de la misma toman un
nuevo giro. Los juristas son preparados no slo para saber (o, mejor,
para saber dnde encontrar) el Derecho cuando ste es claro, sino
tambin para interpretar o distinguir precedentes establecidos, para
hacer uso de analogas, para deducir principios generales de reglas
ms detalladas, y viceversa. La argumentacin jurdica constituye una
forma peculiar de discusin, lo mismo que constituye forma peculiar
de razonamiento la crtica literaria. La aplicabilidad del razonamien-
to jurdico a determinadas reglas es tanto la consecuencia como la
prueba de carcter jurdico de las mismas; resultara patentemente
absurdo argumentar sobre las reglas de moralidad o de cortesa en la
misma forma que argumentamos sobre las reglas jurdicas. En las
discusiones, con frecuencia tcnicas, entre Estados sobre cuestiones
litigiosas de Derecho Internacional predominan las referencias a pre-
cedentes, tratados y publicaciones jurdicas; es rara la mencin de de-
rechos o entuertos morales [...] Por ello, la alegacin de que el
gobierno de Pekn tenga o no derecho, segn las normas internacio-
nales, a expulsar a las fuerzas nacionalistas de la isla de Formosa es
muy diferente a la de si es razonable, justo o moralmente bueno o malo
el hacer tal cosa y los argumentos que apoyan tal alegacin tambin
son esencialmente diferentes.
(H. L. Hart, The concept of Law, 1961, p. 223).
El problema de las sanciones

Estamos acostumbrados a ver en el Estado moderno cmo las le-
yes son aprobadas por el legislativo, mientras el Poder Judicial exami-
na las violaciones del Derecho, y el ejecutivo, entre otras cosas, aplica
las decisiones de los poderes Legislativo y Judicial.
Este sistema es prcticamente desconocido en la esfera internacio-
nal. En gran medida, los Estados crean el Derecho Internacional por
s mismos y no necesitan aceptar una nueva regla si no estn de acuer-
do con ella; no tienen obligacin de comparecer ante un tribunal in-
ternacional si no se comprometen de antemano a hacerlo; y no existe
un ejecutivo centralizado encargado de aplicar el Derecho.
La falta de un poder legislativo internacional movi a algunos pen-
sadores decimonnicos a negar el carcter jurdico del Derecho In-
ternacional, pero esta deficiencia no se considera hoy crucial. Los
actuales escpticos insisten en la falta de sanciones, es decir, la falta
37
de un procedimiento judicial obligatorio de solucin de conflictos y

de una autoridad ejecutiva central que aplique las sentencias.
Si un Estado comete un acto ilcito contra otro Estado, y se niega
a efectuar reparacin o a comparecer ante un tribunal internacional,
slo hay (o haba, hasta hace poco) una sancin posible para el Esta-
do lesionado: la autoayuda. La autoayuda existe como sancin en to-
dos los sistemas jurdicos. En el Derecho primitivo (por ejemplo, el
Derecho ingls anterior a la conquista normanda) la mayor parte de
las sanciones suponan el recurso a la autoayuda en una u otra forma.
Incluso en el actual Derecho ingls, un individuo puede defenderse
legtimamente frente a atentados personales, recuperar la posesin de
cosas que le han sido robadas, expulsar intrusos de sus propiedades o
poner fin a un contrato si la otra parte ha infringido una clusula prin-
cipal del mismo. Pero en las sociedades modernas, la autoayuda se ha
convertido en un procedimiento excepcional, mientras que en Dere-
cho Internacional sigue siendo la regla.
Lleg a ser lcito incluso para los Estados recurrir a la guerra para
garantizar sus derechos. Tal recurso a la guerra, sin embargo, ha deja-
do de ser lcito, con ciertas excepciones como la legtima defensa fren-
te a un ataque armado. La retorsin y las represalias son otras formas
de autoayuda.
La retorsin es un acto lcito dirigido a causar dao al Estado que
ha cometido un acto ilcito; por ejemplo, la interrupcin de la ayuda
econmica (que es en s un acto lcito, pues no existe obligacin le-
gal de proporcionar ayuda econmica si no se hace constar en un tra-
tado). As, el presidente de los Estados Unidos no puede, en virtud
de la llamada Enmienda Hickenlooper, prestar ayuda econmica a
pases que expropien bienes norteamericanos sin indemnizacin. La
enmienda fue aplicada a Ceiln entre 1963 y 1965 y contribuy a la
sustitucin del gobierno entonces en el poder en Ceiln por otro,
cuyo primer acto consisti en el pago de indemnizaciones a los pro-
pietarios.
Las represalias consisten en actos que seran normalmente ilci-
tos, pero que resultan legales por la comisin de un acto ilcito ante-
rior por otro Estado. Por ejemplo, si el Estado A expropia bienes
pertenecientes a ciudadanos del Estado B sin indemnizacin, el Esta-
do B puede adoptar represalias haciendo lo mismo con bienes de los
ciudadanos del Estado A. Las represalias no tienen por qu tomar ne-
cesariamente la misma forma que el acto ilcito original; en el ejem-
plo que acabamos de dar, el Estado B puede, en vez de expropiar los
bienes de los ciudadanos del Estado A, negarse a devolver un prsta-
mo que hubiese recibido de stos. Ahora bien, las represalias deben
ser proporcionadas al dao original; as, el Estado B no podra expro-
38
piar bienes cuyo valor fuera superior en varias veces al que hubiesen
perdido sus sbditos; aun menos facultado resultara para matar o de-
tener a sbditos del Estado A.
La retorsin y las represalias ofrecen la desventaja de que el Esta-
do que las impone puede resultar tan perjudicado como el Estado con-
tra el que van dirigidas. Esto resulta particularmente cierto cuando un
Estado interrumpe sus relaciones comerciales con otro pas. Pero lo
mismo ocurre con otros tipos de sanciones; por ejemplo, en el Dere-
cho ingls, cuando un hombre de negocios demanda a un cliente para
el cobro de una deuda puede acabar pagando a sus abogados hono-
rarios muy superiores al valor de la deuda originaria. Un inconveniente
aun ms grave de la autoayuda es que slo puede ser utilizada de modo
eficaz si el Estado agraviado es ms fuerte o decidido que el Estado
que ha causado el dao; es improbable una intervencin de terceros
Estados a menos que se haya producido una violacin seria del Dere-
cho Internacional. Existe tambin el peligro de que los Estados pode-
rosos acusen injustamente a Estados dbiles de violar el Derecho
Internacional y recurran a la autoayuda contra ellos.
No es sorprendente, en consecuencia, que se manifieste reciente-
mente una tendencia a la imposicin de sanciones por grupos nume-
rosos de Estados, que actan a travs de organizaciones internacionales
como las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas fueron estable-
cidas para mantener la paz internacional, y no para aplicar el Dere-
cho Internacional; constituyen un rgano poltico, no judicial. Sus
facultades para imponer sanciones son limitadas, y estos poderes son
raramente ejercitados debido al veto en el Consejo de Seguridad. En
otros supuestos, las Naciones Unidas slo pueden emitir recomenda-
ciones. Estas no son obligatorias, pero constituyen una forma de insti-
tucionalizacin de la opinin pblica y pueden ejercer importante
presin poltica; sin embargo, las Naciones Unidas, al no ser un rga-
no judicial, pueden basar sus recomendaciones en consideraciones
puramente polticas y prestar escasa o ninguna atencin a los aspec-
tos jurdicos de la disputa.
Otras organizaciones internacionales con funciones especializadas
pueden ejercer un control ms efectivo sobre sus miembros, en espe-
cial si prestan servicios esenciales, como el Fondo Monetario Interna-
cional; un Estado que resulte excluido del Fondo se encontrar ante
la imposibilidad de obtener oro y divisas de ste para enfrentarse con
una crisis en su balanza de pagos. Las organizaciones regionales pue-
den ejercer una disciplina aun ms estricta sobre sus miembros; por
ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas goza
de jurisdiccin obligatoria sobre los Estados miembros presuntamen-
te culpables de infraccin de las normas del Mercado Comn.
39
Ahora bien, hemos de reconocer que las sanciones son menos efi-
caces en Derecho Internacional que en Derecho interno. Los Estados
son pocos en nmero y desiguales en poder, y siempre existen uno o
dos Estados tan poderosos que los restantes Estados suelen ser dema-
siado dbiles, tmidos o desunidos para imponer sanciones contra ellos.
Esto no quiere decir que el Derecho Internacional en su conjunto fun-
cione en forma menos eficaz que el Derecho nacional, sino tan slo
que lo hace en forma diferente. No hay por qu exagerar la impor-
tancia de las sanciones. No constituyen stas la razn principal de obe-
diencia a las leyes en un sistema jurdico. Si la gente se abstiene de
cometer homicidios, esta abstencin no es imputable generalmente
al miedo al castigo sino a una educacin que hace impensable el ho-
micidio; el hbito, conciencia, moralidad, afecto o tolerancia juegan
un papel mucho ms importante que las sanciones mismas. Las san-
ciones slo son eficaces si los infractores constituyen una pequea mi-
nora; de no ocurrir tal cosa, las sanciones resultan impotentes para
conseguir la observancia del Derecho, como lo prueba la generaliza-
da violacin de los lmites de velocidad en las carreteras inglesas. Re-
sultara irracional el estudio de un sistema jurdico en trminos de
sanciones. Es preferible, por el contrario, estudiar el Derecho como
un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas, en vez de con-
centrarse exclusivamente en lo que ocurre cuando son infringidas. No
debemos confundir la patologa del Derecho con el Derecho mismo.
Razones por las que los Estados obedecen el Derecho Internacional

Preguntar por las sanciones que cabe imponer a un Estado que
viola el Derecho Internacional equivale a dar por sabida la respuesta,
suponiendo que los Estados violan con frecuencia el Derecho Inter-
nacional. En realidad, obedecen a las normas internacionales ms ge-
neralmente de lo que el pblico supone. El miedo a las sanciones poco
tiene que ver con esta obediencia.
Existen otros factores inherentes a la naturaleza misma del Dere-
cho Internacional y de la sociedad internacional que inducen a los Es-
tados a obedecer al Derecho Internacional. Estos factores compensan
adecuadamente la debilidad de las sanciones, pero son pocas las per-
sonas que toman conciencia de ellos, debido a la falta de su contra-
partida en los sistemas jurdicos nacionales.
Puede que no todos estos factores acten simultneamente, pero
la observancia del Derecho Internacional se suele conseguir cuando
tan slo uno de ellos interviene en un caso particular.
1. La falta de un poder legislativo constituye, paradjicamente, un
elemento que refuerza el Derecho Internacional. Todos los sistemas
40
jurdicos se corresponden en alguna medida con el clima dominante

en la sociedad en la que actan, pero en los sistemas jurdicos nacio-
nales la concentracin del poder legislativo en las manos de un redu-
cido nmero de individuos puede originar la adopcin de reglas no
queridas por la mayora del pueblo y que ste no est dispuesto a obe-
decer. La falta de un poder legislativo internacional significa que los
Estados crean, en gran medida, el Derecho Internacional por s mis-
mos, siendo improbable que creen un Derecho que no se ajuste a sus
intereses o que se sientan inclinados a infringir. Desde luego, es posi-
ble que un Estado pueda verse forzado a aceptar una regla impuesta
por la fuerza, o que cambie los intereses de los Estados, o, incluso,
que un cambio en las circunstancias haga resultar gravosa una regla
determinada; pero el Derecho Internacional proporciona, al menos,
una solucin parcial a estos problemas.
No resulta difcil comprender por qu interesa a los Estados lle-
gar a un acuerdo sobre las reglas de Derecho Internacional. Los Esta-
dos son naturalmente interdependientes en muchos aspectos (por
ejemplo, comercio internacional), y el Derecho Internacional facilita
la cooperacin entre ellos; los Estados tienen un inters comn en
impedir la contaminacin marina, pero este objetivo requiere reglas
detalladas sobre materias como la salida de petrleo de los buques, y
slo un tratado o algn otro instrumento jurdico resulta adecuado
para establecer las reglas necesarias. Igualmente, cuando un proble-
ma particular se plantea con frecuencia (por ejemplo, tienen dere-
cho los aviones de un Estado a atravesar el espacio areo de otro
Estado?) redunda en inters de todos el establecimiento de una regla
acordada para la solucin de todos los casos similares, en vez de dejar
la solucin de cada caso particular a un juego de fuerzas entre los Es-
tados directamente afectados. Incluso en aquellos casos en que resul-
ta imprecisa la regla aplicable de Derecho Internacional, juega sta
una funcin til; aunque no elimine el rea de desacuerdo entre los
Estados, puede al menos reducirla, y facilita de este modo la solucin
de disputas sin que se produzcan fricciones.
El hecho de que el Derecho Internacional refleje en gran parte
los intereses de los Estados no justifica la conclusin de que stos se
seguiran comportando de la misma manera aunque no existiesen nor-
mas jurdicas; menor justificacin aun tiene el punto de vista cnico
de que los Estados slo obedecen el Derecho Internacional cuando
redunda en su inters el hacerlo.
En primer lugar, como veremos ms adelante, el simple hecho de
que una regla pertenezca al Derecho Internacional justifica su cum-
plimiento por parte de los Estados aunque parezcan resultar ganan-
cias a corto trmino de su incumplimiento. En segundo lugar, como
41
he intentado demostrar, una regla adquiere vida propia cuando se con-

vierte en norma de Derecho Internacional. Los Estados obedecen la
regla aunque vaya contra sus intereses, y reclaman sus derechos lega-
les aun cuando sus intereses no entren en juego, fundamentalmente
por razones de hbito; razonamientos jurdicos, tanto como polticos,
son utilizados en las disputas relativas a la aplicacin de las reglas de
Derecho Internacional.
2. El Derecho Internacional se basa en gran medida en la costum-
bre. Los Estados fortalecen una regla consuetudinaria mediante su
observancia y la debilitan cuando la infringen, ya que, de este modo,
podramos decir que emiten un voto a favor de su desaparicin. El
Derecho consuetudinario cuenta con mecanismos inherentes de cam-
bio. As, un Estado que infringe una regla de Derecho consuetudina-
rio puede encontrarse con que ha creado un precedente que puede
ser usado contra l mismo, no slo por la vctima original de su viola-
cin, sino tambin por terceros Estados, cuando el Estado infractor
trate de invocar la proteccin de tal regla en el futuro. La conciencia
de esta posibilidad disuade con frecuencia a los Estados de violar el
Derecho Internacional.
La aplicacin de este factor est sujeta, sin embargo, a tres des-
ventajas:
a) Cuando los Estados infringen las reglas del Derecho Interna-
cional, suelen tratar de justificar su conducta invocando una excep-
cin limitada a la regla original, en la esperanza de que una excepcin
limitada no llegar a constituir un precedente peligroso. Pero a veces
esta expectativa no resulta confirmada. Por ejemplo, cuando la India
invadi Goa en 1961, aleg que la liberacin de los territorios ocupa-
dos en el pasado por potencias coloniales constitua una excepcin a
la prohibicin general del empleo de la fuerza. Al ao siguiente, Chi-
na invada algunas zonas ocupadas por la India en el Himalaya, ale-
gando que haban sido originalmente arrebatadas a China por una
potencia colonial (Gran Bretaa) y que China se encontraba por tan-
to facultada para utilizar la fuerza para recuperarlas, del mismo modo
que la India haba hecho en Goa.
b) Un Estado puede tratar deliberadamente de debilitar una re-
gla si sta opera de modo general contra sus intereses. Sin embargo,
en tales supuestos puede resultar difcil el debilitamiento de una re-
gla determinada sin debilitar el derecho en su conjunto, y la concien-
cia de esta posibilidad puede actuar como elemento de disuasin del
Estado en cuestin.
c) Puede faltar a muchos diplomticos la sutileza necesaria para
contrarrestar los beneficios a corto plazo de la violacin de una regla
con las ventajas a largo plazo de su observancia.
42
En pocas de gran tensin puede resultar difcil mirar ms all de

la crisis inmediata. Con una perspectiva cnica, cabra decir que los
Estados violarn el Derecho Internacional siempre que estn en peli-
gro sus intereses vitales a corto plazo. Este punto de vista slo es co-
rrecto en parte, ya que las violaciones, cuando ocurren, suelen ser ms
frecuentemente inconscientes que conscientes. Suele ocurrir que no
haya una respuesta absolutamente correcta a un problema jurdico y
que, en su lugar, haya respuestas con diferente grado de razn o sin-
razn jurdica. En pocas de crisis, cuando se encuentran en juego los
intereses vitales de un Estado, los asesores jurdicos de ese Estado pue-
den perder su habitual calma e imparcialidad y contentarse con un
nivel ms bajo de correccin jurdica que el que habran requerido
normalmente. Existe el peligro, sin embargo, de que lo que parece
razonable para una parte no lo sea para la otra, sobre todo si el otro
Estado se encuentra igualmente excitado. En consecuencia, cada par-
te puede creer genuinamente que es ella la que se ajusta al Derecho,
mientras la otra lo infringe.
3. Los Estados son escasos en nmero y se basan en un territo-
rio. Al existir pocos Estados, cada uno de ellos entra en frecuente con-
tacto con cada uno de los restantes Estados. Como el Estado se apoya
en un territorio, no puede escoger a sus vecinos y est obligado a con-
vivir con los Estados ms prximos. Ocasionalmente, puede un Esta-
do vivir en virtual aislamiento del resto del mundo, como la China
comunista ha mostrado en ocasiones disposicin a hacer, y como hizo
el Japn durante dos siglos con anterioridad a 1854. Pero lo normal
es que un Estado se vea impulsado, por necesidades econmicas y de
otra ndole, a buscar beneficios en el trato con otros Estados. Si pre-
tende obtener esos beneficios por la fuerza, los restantes Estados se
coligarn contra l en una alianza defensiva. Si trata de obtener esos
beneficios por medios pacficos, tendr que dar algo a cambio y, para
inducir a otros Estados a negociar con l, habr de adquirir la re-
putacin de ser un Estado responsable y que se ajusta al Derecho.
Esto ser particularmente aplicable a las relaciones con sus vecinos,
con los que sostendr, probablemente relaciones ms frecuentes. En
las sociedades nacionales, un individuo que adquiera reputacin de
infringir las leyes en su ciudad natal puede desplazarse a otra ciudad
donde sea desconocido y encontrar el anonimato en la multitud. Pero
los Estados no pueden trasladarse de un continente a otro e incluso
si pudieran se encontraran con que su reputacin es conocida en
todo el mundo, sencillamente porque la sociedad internacional de
Estados es mucho ms pequea que una sociedad nacional de indivi-
duos.
43
CUESTIONARIO
a) Explique brevemente el pensamiento que exponen los distintos autores
citados.
b) Qu opinin le merece a Ud. el parangn que formula Akehurts entre
el Derecho Internacional y el Derecho interno (ingls)? Se da igual situacin
en Chile?
c) Puede sealar alguna situacin actual que guarde similitud con las
distintas posiciones expuestas por los autores citados?
d) Est Ud. de acuerdo con el juicio de Akehurst que la falta de un po-
der legislativo constituye paradjicamente un elemento que refuerza el Derecho
Internacional? Podra extender igual afirmacin respecto a la falta de san-
ciones y de una autoridad ejecutiva por sobre los Estados, que se le crtica al
Derecho Internacional?
e) Hackworth, en su Digest of International Law, volumen 1, p. 12,
1940 20 expone: Sea que la respuesta a la pregunta cmo hacer ms efectivo el
Derecho Internacional, puede ser encontrada en la voluntad del Estado, en la
responsabilidad final que le cabe por su propia accin o fracaso de actuar, en
su temor a la guerra o la represalia, en el efecto de la opinin mundial o en la
combinacin de todos estos factores es innegable que los Estados, sus soberanos,
sus parlamentos y funcionarios normalmente se sienten obligados por las nor-
mas comnmente aceptadas de Derecho Internacional o sometidos a la necesi-
dad de explicar su alejamiento de ella. Cualesquiera sean las sanciones sobre
las cuales descansa el Derecho Internacional, su efectividad aumenta cuando
las naciones del mundo se percatan de que no es slo para su beneficio sino
para el beneficio de toda la humanidad conducir sus relaciones de acuerdo a
ciertas conductas generalmente aceptadas como posibles de cumplir y que son,
al mismo tiempo, adecuadas y razonables.
Cree Ud. que la actual situacin mundial conduce a la mayor efectivi-
dad del Derecho Internacional?
Seale ejemplos que fundamenten su opinin.
f) A qu poderes atribuye Karl W. Deutsch el respaldo al Derecho Inter-
nacional? Lea las pp. 192 a 196 de su obra El anlisis de las relaciones
internacionales, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1968.
g) Brierly, en su obra Outlook for International Law, 4-5, 1944 21 ex-
pone: La mejor evidencia de la existencia del Derecho Internacional es que
cada Estado reconoce que existe y que est obligado a observarlo. Los Estados
pueden a menudo violar el Derecho Internacional, as como los individuos a
menudo violan el Derecho interno, pero los Estados, no ms que los individuos,
defienden sus violaciones argumentando que estn sobre dicho Derecho...
20 WILLIAM W. BISHOP, obra mencionada, p. 18.

21 d., p. 9.
44
Los Estados pueden defender su conducta por todos los medios, sea negan-
do el carcter legal de la norma que han desconocido, o invocando un supues-
to Derecho de autoconservacin superior al precepto vigente...
Pero ellos no utilizan la excusa que obviamente sera lo natural si hu-
bieran dudas de que el Derecho Internacional tiene una existencia real y obli-
gatoria.
Indique algunos ejemplos que sealen una transgresin de las normas in-
ternacionales. Exponga los hechos y los motivos dados por los Estados involu-
crados. Comprelos en relacin a lo afirmado por Brierly.
h) Como lectura complementaria, debe leerse a W. Friedmann, La nueva
estructura del Derecho Internacional, pp. 67 a 70 y 72 a 76, Mxico,
1967.
45
CAPTULO III
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO
ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Pblico, pp. 15-19,

Madrid, 1963.
LA IDEA DEL DERECHO
El derecho positivo no tiene solo un subsuelo psicolgico; tiene

tambin un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
firme de los hechos sociolgicos, est anclado, por otro, en el reino
de los valores, del que se deriva su fuerza obligatoria...
Para Platn el derecho se enraiza en la idea del bien, y el estoicis-
mo funda todas las leyes de una ley racional, de validez universal: el
logos, que ya Cicern denomina ley eterna (lex aeterna).
De esta doctrina arranca la filosofa jurdica cristiana. Recoge sta,
sobre todo, el concepto de lex aeterna, considerada por San Agustn
como expresin de la sabidura ordenadora de Dios, cuyo reflejo en
la conciencia humana constituye la lex naturalis (lex aeterna nobis im-
pressa est). Ello pone de manifiesto que el derecho natural est radi-
calmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brota
finalmente el derecho positivo, como tercer estrato jurdico, por un
doble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho natural
determinadas conclusiones (conclusio ex principiis). As, por ejemplo, del
principio de que no es lcito hacer dao a nadie se sigue la conclu-
sin de que el homicidio, el robo y otras acciones anlogas estn pro-
hibidas. La segunda manera de producirse el derecho positivo es por
determinacin prxima de un principio del derecho natural (determi-
natio principiorum). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejer-
ce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y la
seguridad, pero deja a su discrecin la adopcin de aquellas medidas
que sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, que
el derecho natural tiene que ser completado por el derecho positivo.
47
Lejos de implicar la perspectiva iusnaturalista que el derecho positivo

sea superfluo, le reconoce un papel destacado en el conjunto de la
vida jurdica.
Ahora bien, al contribuir tan eminentemente el derecho positivo
a ordenar la convivencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble co-
nexin entre el derecho (ordo) y la paz (pax) conduce a San Agustn
a la clebre definicin: pax est ordinate concordia. La paz es la concor-
dia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra la paz.
Pero el orden de paz slo es completo si, no limitndose a un
crculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentido
considera San Agustn toda la humanidad como una unidad ordena-
da. Ahora bien, en oposicin a la concepcin cosmopolita del Prti-
co, San Agustn exige que la unidad tenga una estructura orgnica para
dar razn de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideracio-
nes acerca de las causas que produjeron el Imperio Romano, obser-
va que la humanidad vivira feliz si en lugar del imperio universal de
Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viviendo
en paz y concordia con sus vecinos, as como hay en una ciudad mu-
chas familias.
Tambin se inserta armnicamente en esta concepcin la doctri-
na agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofa jurdica cris-
tiana, que en este punto entronca con el jus fetiale de los romanos.
Sostiene esta doctrina que slo est permitida la guerra cuando va di-
rigida contra un Estado que previamente infringi el derecho. En otras
palabras, la guerra slo se admite como reaccin de una injuria. Pero
incluso una guerra de suyo justa (bellum justum) por su causa, nica-
mente es lcita, segn esta doctrina, por faltar una instancia supraestatal
ante la cual pudieran hacer valer su derecho los Estados perjudicados;
stos, por consiguiente, slo podrn hacerlo por s mismos mientras
tal instancia falte. En cambio, estn absolutamente prohibidas todas
las guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse de
bienes a que no se tiene derecho. De ello resulta que la guerra se ad-
mite como un simple medio de restablecer el orden perturbado por
la injuria. Tambin la guerra justa, pues, est al servicio de la paz.
Esta incipiente doctrina cristiana del derecho de gentes, desarro-
llada por Santo Toms de Aquino, llega a su pleno florecimiento en el
siglo XVI en la escuela espaola del derecho de gentes, que no slo
desenvuelve el concepto del moderno Derecho Internacional, antes
expuesto, sino que lo trasciende, al perfilar ms de cerca la idea de la
comunidad internacional universal y del Derecho Internacional que
en ella se apoya.
Por lo que acabamos de decir, es fcil descubrir la esencia de la
idea del derecho. La idea del derecho se nos presenta desde un prin-
48
FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
cipio como idea de un orden de paz que prohbe el uso de la fuerza

de hombre a hombre, admitindolo tan slo como reaccin a una in-
juria y ejercido por la comunidad contra el culpable. Pero luego esta
idea se amplifica, convirtindose en la idea de una comunidad tica
en general. As, Aristteles y Santo Toms de Aquino establecen una dis-
tincin entre la justicia conmutativa, que impone una compensacin
por la injuria, y la justicia distributiva, que asigna a cada miembro de
la comunidad una parte adecuada de los quehaceres y bienes comu-
nes. Esta idea se funda en la consideracin de que la mera prohibi-
cin del uso de la fuerza no puede asegurar una paz duradera, y de
que es preciso adems que el orden comunitario reconozca y garanti-
ce los derechos humanos fundamentales de todos los miembros de la
comunidad, ya que de lo contrario stos habrn de recurrir a la resis-
tencia frente a la tirana, segn establece expresamente en su prem-
bulo la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada
por la A.G. de la ONU.
Por eso el orden de paz de la comunidad internacional exige tam-
bin algo ms que un simple silencio de las armas. Exige una coope-
racin positiva de los Estados encaminada a realizar un orden que
garantice los derechos vitales de todos los pueblos sobre la base de la
igualdad de derechos de las naciones, grandes y pequeas, como pro-
pugna el prembulo de la Carta de la ONU.
Llegamos a la conclusin de que la idea del derecho es la de toda
comunidad jurdica. Un orden coercitivo que no se gue en nada por
esta idea no es un orden jurdico, sino una dominacin arbitraria. Con
magistral claridad expres San Agustn esta conviccin en su famosa
frase: Justicia remota quid sunt regna nisimagna latrocinia. Claro est que
esto no le impide a nadie construir un concepto puramente formal
del derecho y definirlo como ordenamiento coercitivo de un compor-
tamiento humano, para de esta manera extraer las notas puramente
tcnicas comunes a todos los ordenamientos coercitivos.
La consecuencia de esta concepcin jurdica de los pueblos civili-
zados es que carece de fuerza obligatoria no ya slo una disposicin
estatal contraria al derecho de la guerra, sino cualquier disposicin
inhumana de un Estado, y que, por consiguiente, el destinatario de la
orden tiene el deber de oponerle una resistencia pasiva. Esta concep-
cin se apoya no slo en la antigua doctrina de la resistencia a las le-
yes injustas, sino tambin en los movimientos de resistencia de la
Segunda Guerra Mundial. Y ello confirma nuestra tesis de que las r-
denes de quien ejerce el poder slo han de considerarse obligatorias
en cuanto no rebasen los lmites impuestos por la idea de una comu-
nidad racional y tica. Esto vale tambin en Derecho Internacional,
como certeramente lo ha subrayado la Court of Claims de los Estados
49
Unidos en el caso Galband and Comp. (1905): El Derecho Interna-

cional es un sistema de normas fundadas en costumbres tradicional-
mente observadas, actos de los Estados y acuerdos internacionales que
se opongan a los principios de la justicia natural que los Estados cris-
tianos y civilizados reconocen como obligatorios....
Pero la idea del derecho no es nicamente constitutiva: es, ade-
ms, regulativa, por cuanto todo ordenamiento jurdico es imperfec-
to. La mejor confirmacin nos la da el gran dramaturgo austriaco
Grillparzer, en su obra maestra Hermanos en discordia en la casa Habsburgo
(Ein Bruderzwist in Habsburg), cuando en el cuarto acto le hace decir al
emperador Rodolfo que toda ley humana incluye necesariamente cier-
ta medida de disparate, ya que se establece para hechos futuros, nunca
del todo previsibles, y que, por consiguiente, jams puede adaptarse
del todo al crculo de las realidades. Con estas pocas palabras des-
conyuntaba Grillparzer de raz la filosofa de su contemporneo Hegel,
cuyo yerro bsico consiste en pasar por alto esta inevitable tensin en-
tre la idea del derecho y el derecho positivo, y ver en la comunidad
concreta la realidad de la idea tica (VI, H)....
ADOLFO MIAJA , Introduccin al Derecho Internacional Pblico,

pp. 42-48, 55-57, 63-66, Madrid, 1970.
TEORAS VOLUNTARISTAS
a) La doctrina de la voluntad unilateral del Estado. Su primera mani-

festacin se encuentra en la tesis de un derecho estatal externo, mante-
nida por los positivistas Phillip Zorn (Straarsrecht des deutschen Reiches, 2 ed.,
1895) y su hermano Albert Zorn (Gundzge des Vlkerrechts, 2 ed., 1903);
para estos autores, la soberana del Estado hace imposible su sumisin
a normas superiores a l: los tratados internacionales obligan solamen-
te en cuanto han sido incorporados a un derecho estatal.
Uno de los ms grandes tericos del Estado contemporneo, Georg
Jellinek (1851-1911), formul la doctrina de la autolimitacin del Esta-
do, directamente emparentada con la anterior. Parte Jellinek de que
acompaa a todo principio de derecho la seguridad de que el Esta-
do se obliga a s mismo a complementarlo, lo cual es una garanta para
los sometidos al Derecho. Esta forma de quedar obligada la voluntad
por una declaracin que ella misma hace, es decir, por una declara-
cin de carcter unilateral, no la desconoce el derecho privado. Con
este punto de partida existe para Jellinek, un Derecho Internacional,
ya que, el hecho de la observancia de determinadas reglas en las re-
laciones internacionales ha dado fuerzas a la idea de que eran jurdi-
50
camente obligatorias. Adems, hay acuerdos expresos de los Estados,

por medio de los cuales se da satisfaccin a las exigencias racionales
que tienen fuerza para la creacin del Derecho, es decir, de lege feren-
da, y han facilitado de este modo el desenvolvimiento jurdico inter-
nacional....
b) La voluntad colectiva de los Estados. La insuficiencia de la tesis de
la autolimitacion para explicar la obligatoriedad del Derecho Inter-
nacional llev a Triepel a buscar, dentro de la corriente imperante en
Alemania a fines del siglo XIX, un punto de vista distinto, consistente
en basar dicha obligatoriedad, no en la voluntad de un solo Estado,
sino en la coincidencia de varios.
La obra de Heinrich Triepel, Volerrechts und Landesrecht, publicada en
1899, marca una poca en la teora del Derecho Internacional. Influ-
y considerablemente no solo en Alemania, sino tambin en Italia y
en otros pases.
Para Triepel, la regla jurdica es el contenido de una voluntad ma-
nifestada con el fin de limitar las libertades humanas cuyo contenido
es obligatorio para estas voluntades. Fuente jurdica es la voluntad de
la que deriva la norma, no as la doctrina ni la conciencia o convic-
cin jurdica...
Para el Derecho interno no existe, segn Triepel, otra fuente que
la voluntad del Estado. Pero en Derecho Internacional, esta volun-
tad, que debe ser obligatoria para una pluralidad de Estados, no pue-
de pertenecer a un solo Estado. Slo puede ser fuente de Derecho
Internacional una unidad de voluntad (Willenseinheit), por medio de
una unin de voluntades (Willenseinigung).
No puede encontrar esta unidad en el contrato (Vertrag). En l
se llega a un acuerdo entre las partes, precisamente porque sus inte-
reses el del comprador por la cosa adquirida y el del vendedor por
el precio que recibi, por ejemplo son opuestos el uno al otro, aun-
que correlativos.
Entre los acuerdos de voluntades que convienen los Estados hay
muchos dice Triepel semejantes a los contratos de Derecho privado:
en tratados sobre cesin de territorio, limitacin del teatro de la gue-
rra, canje de prisioneros, etc., las partes son tambin portadoras de
intereses opuestos; sus declaraciones de voluntad revisten, por tanto,
un contenido diferente. Este tipo de tratados es incapaz para engen-
drar una voluntad comn, presupuesto de toda regla jurdico-interna-
cional...
La cuestin puede formularse as: existe, al lado del simple con-
trato, una categora de acuerdos de varias voluntades que sea suscep-
tible de crear lo que es incapaz de producir el contrato: una fusin
de voluntades de igual contenido en una sola?
51
Para responder a esta pregunta, Triepel recuerda que Binding, en

un estudio sobre la Confederacin de Alemania del Norte opuso al
contrato (Vertrag) otro tipo de acuerdo de voluntades de Vereinbarung.
Yo me apropio la expresin...
Binding defina la Vereinbarung como fusin de voluntades diferen-
tes, teniendo el mismo contenido, fenmeno que se da en los acuer-
dos de las Cmaras o de los Tribunales colegiados. Existe Vereinbarung
siempre que se declaran varias voluntades concordantes, lo que tam-
bin ocurre en Derecho privado, por ejemplo, cuando varios propie-
tarios se ponen de acuerdo para constituir una servidumbre sobre su
finca. Mientras el contrato, Vertrag, tiende a conciliar intereses opues-
tos, en la Vereinbarung todos los declarantes intentan conseguir la sa-
tisfaccin de intereses semejantes.
Aplicando estos conceptos al Derecho Internacional, sus normas
solo pueden ser creadas por Vereinbarungen, de las que encontramos
ejemplos en los acuerdos del Congreso de Viena sobre diplomticos,
trata de negros y navegacin fluvial, en la Declaracin de Pars de 1856,
sobre la guerra martima, etc. Los Estados dice Triepel pueden crear
Derecho objetivo cuando adoptan por Vereinbarung una regla que debe
regir su conducta ulterior de manera permanente.
Se pregunta Triepel de dnde deriva la fuerza obligatoria de los Ve-
reinbarungen. En el Derecho interno se apoya en la constitucin esta-
tal. Pero en el Derecho Internacional falta un fundamento de anloga
solidez, pues este fundamento slo podra encontrarse en una regla
de Derecho Internacional que, a su vez, habra de proceder de una
Vereinbarung. No cree Triepel que sea sta una dificultad insuperable,
puesto que tambin en Derecho interno se plantea el problema del
fundamento de validez para la norma superior, para la Constitucin,
y a este problema nunca se puede responder jurdicamente. El funda-
mento de la fuerza obligatoria de todo derecho se encuentra fuera del
derecho. El del Derecho Internacional reside, ante todo, en que la
voluntad comn, cuyo contenido considera el Estado norma de su con-
ducta, constituye para el Estado una voluntad completamente extra-
a: es al mismo tiempo su propia voluntad, de modo que aqulla no
le impone nada que ella misma no se haya impuesto... Ciertamente,
la voluntad del Estado, que coopera a la formacin de esta voluntad
comn, no es inmutable: puede modificarse en el sentido de que el
Estado no participe ya ahora en la formacin de esa voluntad comn
como lo haba hecho antes. Est, no obstante, obligado por la regla
jurdica? Creo que es suficiente afirmar que se siente obligado por esta
regla.
Sin embargo, agrega Triepel, la Vereinbarung no funciona exactamen-
te igual en Derecho Internacional que en el interno. En ste la volun-
52
tad de la mayora obliga a la minora disidente, y se reputa como vo-

luntad comn; pero en el orden internacional, es imposible que una
regla creada por Vereinbarung obligue a Estados que no han tomado
parte en ella, de lo que es consecuencia la regla en virtud de la cual
las decisiones de las conferencias internacionales slo por unanimi-
dad puedan ser adoptadas....
ORIOL CASANOVA y LA R OSA, Prcticas de Derecho Internacional

Pblico, Madrid, 1972, pp. 32-35.
EL POSITIVISMO CRTICO
...El desarrollo natural de las agrupaciones humanas da lugar a

la formacin de grupos sociales situados de modo estable en un terri-
torio dado y sometidos a la autoridad de un poder unitario; estos gru-
pos se hallan los unos frente a los otros en una situacin de completa
independencia mutua, sin estar sometidos a poder comn alguno. A
estos grupos les damos, para las materias objeto del presente tratado,
el nombre de Estados.
La solidaridad de ciertos intereses y la comunidad de civilizacin
impide a los grupos sociales a los que nos referimos, vivir mucho tiem-
po aislados; ambas cosas determinan la existencia de relaciones entre
ellos y hacen surgir as lo que puede denominarse, en sentido amplio,
la sociedad de los Estados o comunidad internacional. Esta comuni-
dad internacional no es posible ms que en la medida en que los Es-
tados que participan en ella no obren de modo arbitrario, sino que
adecuen su conducta a unas normas que limitan la libertad de accin
de cada uno de los Estados y establecen el modo en que deben com-
portarse en sus relaciones recprocas. La observacin de los hechos
demuestra que existe ah, realmente, un sistema regulador de la so-
ciedad de los Estados que cumple una funcin anloga al sistema re-
gulador de la conducta individual. Este sistema resulta en especial de
dos elementos: de las fuerzas dirigentes, como la opinin pblica, que
se concentra en ocasiones en verdaderas instituciones de propagan-
da, de enseanza, etc.; de las normas de conducta, que determinan
los lmites y la forma en que debe desarrollarse la actividad de los Es-
tados en sus relaciones mutuas.
Una categora especial de estas normas, realmente la ms impor-
tante, est formada por aquellas que se establecen mediante acuerdos,
tcitos o expresos, entre los propios Estados; acuerdos a travs de los
cuales se avienen recprocamente a comportarse de un modo deter-
minado, de manera que si se producen ciertas hiptesis, quedan obli-
53
gados a hacer o no hacer tal o cual cosa y pueden formular las pre-
tensiones correspondientes.
Estas normas expresan una exigencia de la conducta de los gru-
pos sociales a los que se refieren, afirman un deber ser cuyo valor es
independiente del hecho de que este deber ser se realice o no a con-
tinuacin. La fuerza obligatoria de estas normas deriva del principio
de que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos:
pacta sunt servanda. Este principio, precisamente porque constituye la
base de las normas de que hablamos, no es susceptible de demostra-
cin posterior desde el punto de vista de estas mismas normas: debe
ser tomado como un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, como
la hiptesis primera e indemostrable a la que se conecta de manera
necesaria este orden, como cualquier otro, de conocimientos huma-
nos. Ello no significa que este principio no sea susceptible de demos-
tracin desde otros puntos de vista (punto de vista moral, poltico,
etc.), pero esto es irrelevante en relacin con la disciplina basada en
esta norma. Lo mismo sucede con la norma constitucional que man-
da obedecer las rdenes del soberano o del Parlamento: estamos ante
una norma indemostrable desde el punto de vista del orden pblico
que se fundamenta en esta norma y cuyo valor, en tanto que orden
jurdico es independiente de las razones morales, polticas, histricas,
sobre las que reposa la autoridad de un soberano o de un Parlamen-
to determinado.
Todo ordenamiento jurdico consiste en un complejo de normas
que obtienen su valor obligatorio de una norma fundamental, a la que
se reconducen todas, directa o indirectamente. La norma fundamen-
tal determina, en consecuencia, cules son las normas que componen
el ordenamiento jurdico determinado y les proporciona unidad. Lo
que distingue al orden jurdico internacional es que, en este orden
internacional, el principio pacta sunt servanda no descansa, como en
el derecho interno, en una norma superior; l mismo constituye la
norma superior. La norma segn la cual los Estados deben respetar
los acuerdos concluidos entre ellos, constituye, en conclusin, el cri-
terio formal que distingue las normas de que hablamos de las dems
y les concede la unidad: todas las normas, y nicamente las normas
que se reconducen a este principio, como fuente necesaria y exclusi-
va de su valor obligatorio, pertenecen a la categora de las que aqu
nos ocupamos. Estas normas constituyen el Derecho Internacional, es
decir, el ordenamiento jurdico de la comunidad de los Estados.
La concepcin del Derecho Internacional que acaba de esbozarse
afirma de nuevo la necesidad de fundamentar el derecho positivo en
un principio metafsico, por esta razn se aleja tanto de la teora de la
autolimitacin del Estado, como de la voluntad colectiva de los Esta-
54
dos, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teora pue-
den, a decir verdad, explicar el carcter obligatorio del Derecho Inter-
nacional. La primera no puede porque si la sujecin del Estado al
Derecho Internacional tiene su fundamento en un acto de voluntad
del propio Estado, no hay esfuerzo dialctico capaz de demostrar que
el Estado no puede, por otro acto de voluntad, desvincularse de la obli-
gacin. La segunda tampoco puede porque la ius obligandi de la volun-
tad colectiva de los Estados es, bien entendido, un problema que no
es susceptible de solucin en el campo del empirismo puro.
EL NORMATIVISMO
...Varias normas pertenecen al mismo orden jurdico si todas ellas

derivan su validez de la misma norma bsica. La pregunta de por qu
una norma es vlida nos retrotrae a una ltima norma cuya validez
no se discute. Si varias normas reciben todas su validez de la misma
norma bsica, entonces por definicin todas ellas forman parte del
mismo sistema. La cuestin de saber por qu una norma pertenece al
derecho de los Estados Unidos o al Derecho Internacional, es, pues,
una cuestin relativa a norma bsica del derecho de los Estados Uni-
dos y del Derecho Internacional.
Para encontrar la fuente del orden jurdico internacional tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-
ma bsica del orden jurdico nacional. Tenemos que partir de la nor-
ma ms baja dentro del Derecho Internacional, es decir, de la sentencia
de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qu la norma
creada por esa sentencia es vlida, la respuesta nos la proporciona el
tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente in-
quirimos por qu este tratamiento es vlido, seremos retrotrados a la
norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con
los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que se expresa co-
mnmente con la expresin pacta sunt servanda. sta, como ya indica-
mos, es una norma del Derecho Internacional general, y ste es creado
por la costumbre constituida por actos de los Estados. La norma bsi-
ca del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma
que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y po-
dra enunciarse del siguiente modo: los Estados debern comportar-
se como lo hayan hecho por costumbre. El Derecho Internacional
consuetudinario, desarrollado sobre las bases de esta norma, es el pri-
mer escaln en el orden jurdico internacional. El grado siguiente est
formado por las normas creadas por los tratados. La validez de estas
normas depende de la norma pacta sunt servanda, la que a su vez es
una norma perteneciente a la primera etapa del Derecho Internacio-
55
nal general consuetudinario. La tercera etapa est formada por nor-

mas creadas por rganos que a su vez son creados por tratados, como
por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la Nacio-
nes Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales
de arbitraje.
ADOLFO MIAJA , Introduccin al Derecho Internacional Pblico,

Madrid, 1970, pp. 55-57, 63-66.
LA DOCTRINA SOCIOLGICA FRANCESA
...Duguit, desde el punto de vista metdico, pretende atenerse al

empirismo positivista. En el mundo social dice no admito como real
ms que aquello que constato por la observacin directa, y todo lo que
constato as lo admito como real. Por consiguiente, los conceptos que
constituyen el sistema de la ciencia deben ser simples abstracciones o
generalizaciones de hechos constatados por la observacin. Entien-
de Duguit que es preciso eliminar completamente toda metafsica ju-
rdica..., desterrar definitivamente de la jurisprudencia los conceptos
metafsicos de substancia de derecho subjetivo, de sujeto de derecho,
fuentes de controversias, en fin, agotadoras y estriles. Cree Duguit
que la mayor parte de las nociones metafsicas que trata de destruir
son integrantes de una concepcin subjetiva de la sociedad y del de-
recho, que parte de la idea del hombre como ser aislado de la vincu-
lacin con otros hombres. El examen de la naturaleza humana y la
observancia de los hechos demuestran que el hombre constantemen-
te ha vivido en sociedad, en una colaboracin con sus semejantes, que
siguiendo a Durkheim reviste dos formas: solidaridad mecnica o por
semejanzas o solidaridad orgnica o por divisin del trabajo. La soli-
daridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit,
no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una
manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el
grupo social y las actividades individuales. Al lado de reglas morales
y econmicas existen normas jurdicas. Una regla social, econmica o
moral adquiere el carcter de norma jurdica en el momento en que,
por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene concien-
cia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una mane-
ra permanente por una reaccin social que reciba una organizacin
ms o menos desarrollada.
Las ideas de Duguit han sido ampliamente desarrolladas por Geor-
ges Scelle. Su punto de partida es que la colectividad internacional es
una sociedad de individuos, sujetos de derecho, pertenecientes a di-
56
ferentes sociedades nacionales, cada una de las cuales posee su pro-

pia organizacin y, por el solo hecho de su existencia, segrega nor-
mas jurdicas para asegurar el mantenimiento de la solidaridad que
le sirve de base. En cuanto los diversos grupos entran en contacto, la
solidaridad existente entre ellos hace nacer el Derecho Internacional.
Su ltima fuente es el hecho social, y su carcter obligatorio deriva de
la necesidad de las relaciones que rige. Si las relaciones internaciona-
les llegan a ser realmente indispensables o socialmente tiles cada una
de las colectividades preexistentes, las normas internacionales sern
reconocidas, formuladas y observadas en cada una de ellas. Si el siste-
ma jurdico previamente establecido en una o en otra de estas socie-
dades no es conforme a la regla internacional, deber necesariamente
adaptarse a ella, so pena de comprometer la existencia colectiva.
LA DOCTRINA IUSNATURALISTA
...Los efectos del renacimiento del derecho natural son percepti-

bles ya en el perodo entre las dos guerras mundiales, en el que se
puede citar, entre los autores que ms o menos rotundamente dan al
Derecho Internacional un fundamento iusnaturalista, a los italianos
Romano y Salviole, en Inglaterra Brierly, pero sobre todo al francs Le
Fur y el viens Verdross.
Louis Le Fur (1871-1943), profesor en Pars, parta de un concepto
material del derecho, en el que haca entrar la nota de racionalidad. El
derecho positivo es el medio del que dispone el Estado para realizar el
bien comn, pero el propio Estado est ligado por los imperativos del
derecho natural y de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre no
crea la verdad cientfica, tampoco son obra suya las verdades de carc-
ter moral. Para Le Fur, el derecho natural posea un contenido reduci-
do a dos normas esenciales: la obligacin de respetar los compromisos
libremente adquiridos siempre que sean conformes a la moral, y la de
reparar los daos injustamente causados. Estas dos reglas tienen la mis-
ma validez en Derecho Internacional que en el interno en el que el de-
recho natural impone una tercera regla: obedecer a la autoridad.
Verdross, despus de haber sostenido las ms antagnicas posicio-
nes, desde que empez a escribir en 1914, lleg, a travs de diferen-
tes etapas, a una concepcin claramente iusnaturalista en la primera
edicin de su Vlkerrecht. Slo dice puede penetrar en el sentido del
derecho quien haya comprendido que el universo constituye un or-
den lleno de sentido, en cuyo seno ha de llenar el derecho un conte-
nido determinado....
...En Verdross, por el contrario, la naturaleza, en sentido amplio, com-
prende no slo la naturaleza de las ciencias naturales, sino la cultura, una
57
de cuyas manifestaciones es el derecho, cuyo fundamento se encuentra

en el derecho natural, que es el trasunto de aquellos principios que vie-
nen necesariamente dados con la idea o la naturaleza de los grupos hu-
manos. El derecho natural posee una objetividad de la que carecen las
teoras iusnaturalistas, que no son ms que intentos, ms o menos afor-
tunados, de explicacin de la esencia y contenido del derecho natural.
El punto de partida de la explicacin de este contenido es, en opi-
nin de Verdross, la sociabilidad natural del hombre: el primer precepto
del derecho natural es vivere en societate, lo que implica la obediencia
de una autoridad, no caprichosa o desptica, sino inspirada en el bien
comn, lo que es aplicable a la sociedad internacional. Existen algu-
nos principios jurdicos que se reflejan en la conciencia y en el senti-
miento jurdico de los miembros de cada grupo, de donde resulta que
los preceptos emanados de estos ltimos principios pueden diferir se-
gn el tiempo o el lugar. De ah que los principios referidos constitu-
yen el puente entre el derecho interno y el internacional....
CUESTIONARIO
a) Explique, con sus propias palabras e ideas, las distintas teoras que
fundamentan el Derecho Internacional. Con cul de ellas se identifica Ud.?
D razones que expliquen su posicin.
b) Qu crtica le formulara a la doctrina expuesta por Jellinek?
Puede Ud. citar algn ejemplo que demuestre la aplicacin prctica de
esta doctrina? Observa Ud. alguna dificultad prctica en la aplicacin de la
teora expuesta por Triepel?
c) De acuerdo a lo expuesto por el positivismo el principio pacta sunt ser-
vanda constituye el fundamento obligatorio del Derecho Internacional.
Si entre dos Estados, por ejemplo, se suscribe un tratado con un claro obje-
to ilcito trfico de estupefacientes, aplicara Ud. esta doctrina?
d) Algunos autores han impugnado la doctrina iusnaturalista, argumen-
tando que hay normas de derecho positivo que no tienen fundamento en una
norma moral o de justicia natural y que, por otra parte, lejos de explicar la
validez del Derecho Internacional, lo deja sometido a apreciaciones subjetivas e
interesadas, lo que podra llevar a su completa violacin. De aqu que toda
norma positiva de derecho es obligatoria aun cuando sea injusta y deba, en
este caso, propenderse a su revisin por medios pacficos.
D su opinin sobre el particular.
e) Podra Ud. aplicar el normativismo a todos los Estados que integran
la sociedad internacional?
f) Supngase que hoy nace un nuevo Estado, cmo fundamentara en
dicha doctrina la aplicacin a este Estado de las normas internacionales que
rigen la comunidad internacional?
58
CAPTULO IV
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
INTERNACIONAL22
Son los medios a travs de los cuales el Derecho Internacional se

manifiesta, de donde surge la norma jurdica internacional.
Ellas estn establecidas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia:
l. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Inter-
nacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particula-
res, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica ge-
neralmente aceptada como derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las na-
ciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispues-
to en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Hay otras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposicin
legal?
Es evidente que s, ya que nada podra impedir la aparicin de nue-
vas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional. Prueba
de ello son los actos unilaterales de los Estados, que son aquellos que
siendo independientes de todo acto jurdico emanan de los Estados,
al restringir stos su propia competencia y tienen un alcance jurdico
22 En oposicin a las fuentes materiales, que son los elementos histricos, socia-
les y econmicos que influyen en la formacin del Derecho Internacional.
59
de significacin internacional. Podemos mencionar entre ellos la pro-

mesa, la protesta, la renuncia, el reconocimiento, el silencio y la noti-
ficacin.
Estos actos unilaterales de los Estados, cuya funcin creadora de
derecho nadie pretende desconocer, no aparecen mencionados en el
art. 38 del Estatuto de la Corte.
Tampoco aparece mencionada otra fuente de Derecho Interna-
cional: la llamada legislacin internacional, que son las normas obli-
gatorias generales o particulares que dictan las organizaciones
internacionales competentes, independientemente de su ratificacin
por los Estados miembros. As, podemos mencionar el poder deci-
sorio del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el poder re-
glamentario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las
reglamentaciones dictadas por la Organizacin Mundial de la Salud,
las decisiones de la Unin Europea, obligatorias para los Estados
Miembros, las convenciones internacionales de la Organizacin In-
ternacional del Trabajo, etc.
Estn enumeradas las fuentes, desde el punto de vista de su je-
rarqua, por el art. 38 del Estatuto de la Corte? La Corte Internacio-
nal puede aplicar cualquiera fuente, independiente de toda jerarqua,
aunque en la prctica siempre habr una en virtud del principio de
que una norma particular tiene preferencia sobre una general. Es as
que cualquier tratado se aplicar de preferencia sobre una costumbre,
la que ser supletoria de aqul; y la costumbre preferir a los princi-
pios generales de derecho.23
I. TRATADOS
1. DEFINICIN24
Artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-

tados, de 1969.25
1. Para los efectos de la presente Convencin:
a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya
23 Al analizar cada fuente en particular, se estudiar el problema de la jerarqua

de ellas.
24 E RNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH , El Derecho de los Tratados y la Con-
vencin de Viena de 1969, Buenos Aires, pp. 147 a 150.

25 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en 1969
y su importancia es fundamental, ya que constituye la codificacin de las reglas con-
60
FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos

y cualquiera que sea su denominacin particular....
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a cuyo
texto nos ceiremos, se refiere nicamente a los tratados suscritos entre
Estados, y recoge la costumbre internacional en materia de tratados.
Exige la manifestacin de voluntad comn de las Partes Contratantes
hacia un mismo fin.
Como dijo la Corte Internacional de Justicia26 CIJ en el caso de
las Reservas al Convenio para la Prevencin y Castigo del Delito de
Genocidio, el 28 de mayo de 1951, Un Estado no puede quedar vin-
culado en sus relaciones convencionales, sin su consentimiento.
La Convencin de Viena, de 1969, se refiere exclusivamente a los
tratados celebrados por escrito entre Estados. No excluye, por cierto,
los tratados orales o verbales, de rara ocurrencia en el mundo de hoy.
De celebrarse stos, no se les aplicaran, en consecuencia, las disposi-
ciones de la Convencin de Viena, sino el derecho consuetudinario.
La Convencin agrega que los tratados deben estar regidos por el
Derecho Internacional, con lo cual los diferencia de aquellos acuer-
dos regidos por el derecho interno de los Estados, como sera un con-
trato de concesin.
La definicin de tratado agrega ya conste en un instrumento ni-
co o en dos o ms instrumentos conexos.
Un tratado puede estar constituido por varios documentos, no slo
por el texto principal acordado por las Partes Contratantes, que cons-
ta de un prembulo, parte dispositiva y clusulas finales, sino tener
documentos como anexos, por ejemplo, mapas, cartas de navegacin,
listados de substancias peligrosas, de flora o fauna protegidas, etc., que
forman tambin parte integrante del texto principal.
Exige a continuacin la Convencin, en su definicin, cualquie-
ra que sea su denominacin particular. Se refiere a las distintas de-
suetudinarias sobre los Tratados. Esta Convencin entr en vigor el 27 de enero de

1980 y fue ratificada por Chile, que la promulg mediante D.S. N 381, de 1981. Fue
publicada en el Diario Oficial el 22 de junio de 1981. El Gobierno de Chile, al ratifi-
car esta Convencin, formul la siguiente reserva: 1. La Repblica de Chile declara
su adhesin al principio general de la inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del
derecho de los Estados de estipular particularmente normas que modifiquen dicho
principio, por lo cual formula reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del ar-
tculo 62 de la Convencin, los que considera inaplicables a su respecto. 2. La Rep-
blica de Chile formula objecin a las reservas que se hayan efectuado o se efecten en
el futuro al apartado 2 del artculo 62 de la Convencin.
26 CJI, Recueil, 1951, p. 51.
61
nominaciones de un tratado que examinaremos ms adelante, pero

que dicen relacin con su terminologa de Acuerdo, Convenio, Con-
vencin, Carta, Estatuto, Protocolo, etc.
Como lo seal la CPJI ,27 en el caso del Rgimen Aduanero entre
Austria y Alemania: Desde el punto de vista del carcter obligatorio
de los compromisos internacionales, es bien sabido que pueden ser
asumidos bajo formas de tratados, convenciones, declaraciones, acuer-
dos, protocolos o canjes de notas.
Otras definiciones de tratado buscan incluir elementos no incor-
porados en la definicin dada por la Convencin de Viena, de 1969,
y que reflejen mejor el progresivo desarrollo del derecho de los trata-
dos. Daremos, sobre el particular, los siguientes ejemplos:
HARVARD DRAFT (art. 1):
a) Un tratado es un instrumento formal segn el cual dos o ms
Estados establecen o procuran establecer una relacin de Derecho In-
ternacional entre ellos. b) El trmino tratado no incluye un acuer-
do efectuado por canje de notas. c) El trmino tratado no incluye
un instrumento en el que sea o pueda ser parte un sujeto que no sea
un Estado.
ANZILOTTI:
...la expresin tratados, sin otra indicacin, se emplea para de-
signar, en general, los actos jurdicos internacionales bilaterales.
...Acto Jurdico internacional bilateral: (...) es el acuerdo de vo-
luntades de dos o ms Estados a los que el Derecho Internacional atri-
buye efectos determinados.
OPPENHEIM-LAUTERPACHT:
Los tratados internacionales son acuerdos de carcter contractual
entre Estados u organizaciones de Estados, que crean derechos y obli-
gaciones jurdicas entre las partes.
ROUSSEAU:
Cualquiera que sea su denominacin, el tratado se nos presenta
como un acuerdo entre Estados destinado a producir ciertos efectos
jurdicos.
MC NAIR:
...un acuerdo escrito por el cual dos o ms Estados u organiza-
ciones internacionales crean o manifiestan la intencin de crear una
27 CPJI, Serie A/B N 41, p. 47. Citado por FABIN N OVAK TALAVERA Y LUIS GARCA-
CORROCHANO MOYANO : Derecho Internacional Pblico, tomo I: Introduccin y Fuentes,

Pontificia Universidad Catlica de Per, 2001, p. 143.
62
relacin entre s que se desenvuelve en la esfera del Derecho Interna-

cional.
GUGGENHEIM:
...un acuerdo internacional, consignado en un instrumento ni-
co o en dos o ms instrumentos conexos, y cualquiera que sea su de-
nominacin particular.
SCHWARZENBERGER:
Tratados son acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional,
creadores de obligaciones vinculantes en Derecho Internacional.
PROYECTO BRIERLY (art. 1):
a) Un tratado es un acuerdo consignado por escrito entre dos
o ms Estados u organizaciones internacionales que establece una re-
lacin de Derecho Internacional entre las partes del mismo. b) Un
tratado incluye un acuerdo efectuado por canje de notas. c) El tr-
mino tratado no incluye un acuerdo en el que sea o pueda ser parte
una entidad que no sea un Estado o una organizacin internacional.
PROYECTO LAUTERPACHT (art. 10):
Los tratados son acuerdos entre Estados, incluyendo organizacio-
nes de Estados, que tienen la intencin de crear derechos y obligacio-
nes jurdicas entre las partes.
PROYECTO FITZMAURICE (art. 2):
1. Para los efectos de la aplicacin del presente Cdigo, se en-
tiende por tratado un acuerdo consignado en un instrumento formal
nico (sea cual fuese su nombre, ttulo o denominacin) concertado
entre entidades que son todas ellas sujetos de Derecho Internacional;
con personalidad internacional y capacidad para concertar tratados,
y destinado a crear derechos y obligaciones, o a establecer relaciones,
que se rigen por el Derecho Internacional. 2. Sin embargo, no habien-
do ninguna regla general de derecho que exija que un determinado
acuerdo internacional tenga la forma de tratado propiamente dicho,
cualquier acuerdo internacional que tenga los mismos fines y que sea
concertado entre cualesquiera de las entidades antes mencionadas,
puede consignarse en forma distinta de la de tratado consignada en
el prrafo anterior; en particular, puede figurar en ms de un instru-
mento como sucede con el canje de notas, cartas o memorndums....
PROYECTO WALDOCK (art. 1):
A los efectos de los presentes artculos, las expresiones siguien-
tes se entendern en el sentido que a continuacin se indica: a) Se
entiende por acuerdo internacional todo acuerdo destinado a regir-
se por el Derecho Internacional y concluido entre dos o ms Estados
63
u otros sujetos de Derecho Internacional dotados de personalidad in-

ternacional y con capacidad para celebrar tratados con arreglo a las
normas que se establecen ms adelante en el artculo 3. b) Se entien-
de por tratado todo acuerdo internacional consignado por escrito
en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos sea
cual fuere su designacin particular....
Hemos dicho que la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados slo se refiere a tratados suscritos entre Estados.
En 1986, en Viena, se elabor un Convenio sobre el Derecho de los Tra-
tados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
internacionales entre s, que reproduce en su mayor parte la Convencin
de Viena de 1969.
Las organizaciones internacionales pueden celebrar tratados si as
lo permite su carta constitutiva y siempre que ellos digan relacin con
el objeto y fin sealado en dicha carta.
Sobre esta capacidad, la Corte Internacional de Justicia28 seal,
en el caso sobre frica Sudoccidental: El Mandato, de hecho y de
derecho, es un acuerdo internacional que tiene el carcter de tratado
o convencin [...] en el cual la Liga de las Naciones era por s misma,
una de las partes.
Seala la Convencin de Viena, de 1986, lo siguiente:
Artculo 2:
A los fines del presente Convenio:
La expresin tratado comprende un acuerdo internacional regi-
do por el Derecho Internacional y celebrado por escrito:
i) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter-
nacionales, o
ii) Entre organizaciones internacionales.
Que este acuerdo sea consignado en un instrumento nico o en
varios instrumentos conexos, y cualquiera sea su denominacin parti-
cular.
CUESTIONARIO
a) Identifique los principales elementos que contienen las definiciones trans-
critas.
b) Haga un ordenamiento de las definiciones, segn las caractersticas
que ellas tienen.
c) Elabore una definicin de tratado que incluya aquellos elementos co-
munes que Ud. identifica en las definiciones.
28 ICJ Reports, 1962, p. 330. Opinin consultiva.
64
2. CLASIFICACIN DE TRATADOS
Atendido el nmero de partes se clasifica a los tratados en bilate-

rales y multilaterales o colectivos.
Mientras los tratados bilaterales son los que se constituyen entre
dos Estados, los multilaterales vinculan a ms de dos. El primer trata-
do multilateral fue suscrito en 1815 y hoy da se celebran en forma
frecuente, agrupando gran cantidad de Estados, como lo prueban, por
ejemplo, el tratado de Mosc de 1963 sobre prohibicin parcial de
ensayos con armas nucleares, celebrado por 105 Estados; el tratado de
1968 sobre no proliferacin de armas nucleares, suscrito por 95 pa-
ses; la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
de 1982, aprobada por 135 Estados, entre otros.
Segn si el tratado permite o no la incorporacin de ms Estados,
se les clasifica en abiertos y cerrados; a su vez, los tratados abiertos pueden
ser en forma restringida sea por razones geogrficas (la OEA), econ-
micas (las Comunidades Europeas), militares (el tratado de la OTAN),
o universales, esto es, abiertos a la participacin de todos los Estados
que deseen incorporarse a l.
La doctrina anglosajona ha introducido la clasificacin de trata-
dos self executing auto ejecutables, o tratados non self executing no auto-
ejecutables, esto es, si su ejecucin requiere o no de actos legislativos
o administrativos complementarios; si son susceptibles o no de una apli-
cacin directa e inmediata en el orden interno de un Estado.
Ejemplos de tratados autoejecutables seran, por ejemplo, la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, cuyos derechos humanos que
consagra pueden ser aplicados directamente por los tribunales nacio-
nales de justicia; y la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, de 1969, que se basta a s misma y puede cumplirse de in-
mediato, una vez satisfechas las exigencias constitucionales para en-
trar en vigencia en nuestro pas.
Ejemplos de tratados non self executing son: la Convencin Intera-
mericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,29 que establece que
los Estados se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimien-
tos constitucionales, las medidas legislativas necesarias para tipificar este
delito e imponerle una pena apropiada; o la Convencin sobre Prevencin
y Represin del Delito de Genocidio.
29 El 9 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional declar esta Conven-

cin inconstitucional, debido a que no fue aprobada por qurum calificado por con-
tener materias propias de ley requera el voto favorable de 66 diputados, esto es, 4/7
de los parlamentarios en ejercicio, y fue aprobada con el voto de slo 44 diputados.
65
Sobre esta ltima Convencin seal la Corte Suprema, en sen-

tencia de fecha 24 de agosto de 1990,30 lo siguiente:
Que, en efecto, la invocada Convencin sobre Prevencin y Re-
presin del Delito de Genocidio, aprobada en la Asamblea General
de la Organizacin de las Naciones Unidas en 1948, se encuentra in-
corporada como ley interna en virtud del decreto promulgatorio de 5
de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convencin no
tienen actual aplicacin por cuanto no se han establecido en la legislacin na-
cional sanciones especficas para castigar esa figura penal; por esta misma
razn, el profesor Etcheverry opina que no sera el genocidio sancio-
nable en Chile, sino en cuanto constituyera delitos comunes o milita-
res especficos (Derecho penal, tomo I, Parte General, p. 12).
Dicha Convencin sobre Prevencin y Represin del Delito de
Genocidio es, pues, un ejemplo de tratado non self executing, ya que
requiere una legislacin complementaria para ser aplicable en nues-
tro pas.
Seala, al efecto, Santiago Benadava,31 lo siguiente: un Estado no
podr alegar la falta o insuficiencia de su legislacin interna para de-
jar de cumplir o aplicar las disposiciones de un tratado, aunque estas
disposiciones sean non self executing. Si las disposiciones del tratado tie-
nen este carcter, corresponder al Estado dictar, dentro de un plazo
razonable, la legislacin complementaria destinada a dar a tales dis-
posiciones aplicacin concreta en el plano interno. De no hacerlo,
el Estado podra incurrir en responsabilidad internacional.
En otra sentencia, de fecha 22 de octubre de 1984, la Corte Su-
prema tambin pretext la falta de legislacin para hacer efectivos los
derechos que consagraba el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de las Naciones Unidas,32 cuyo texto no haba sido publica-
do en el Diario Oficial. Dijo la Corte:
Que, finalmente, la tesis de la incorporacin automtica del Pac-
to a nuestro derecho interno est desautorizada por lo dispuesto en
el artculo 2, Prrafo 2 del propio Pacto en cuestin, el cual dispone:
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus pro-
cedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto,
las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro
carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reco-
30 IVN SERGIO I NSUNZA BASCUN con MANUEL CONTRERAS y otros, que declar
no ha lugar al recurso de inaplicabilidad interpuesto por Insunza.
31 Las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno ante los tribu-
nales chilenos, en: Nuevos enfoques del Derecho Internacional, de Santiago Benadava y otros.
Editorial Jurdica de Chile, 1992, pp. 42-43.
32 Fallos del Mes N 311, octubre de 1984, pp. 591-592.
66
nocidos por el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por

disposiciones legislativas o de otro carcter.
Este precepto torna, pues, incuestionable que los propios Estados
Parte del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulaciones carecan
de la virtualidad de reputarse incorporadas automticamente a su de-
recho interno. Por el contrario, previniendo que para ello se reque-
ra que cada cual adoptara los procedimientos y formalidades prescritos
por su propia legislacin nacional al efecto.
Otra clasificacin de tratados podemos hacerla en relacin a los
tratados de derechos humanos y otros tratados internacionales.
Veremos ms adelante las particularidades que diferencian los tra-
tados de derechos humanos con los otros tratados en materia de re-
servas, interpretacin y denuncias.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos diferencia a los
tratados de derechos humanos, en cuanto a su objeto y fin, de otros
tratados internacionales.
As, la Corte seal: ...los tratados concernientes a esta materia
estn orientados, ms que a establecer un equilibrio de intereses en-
tre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser hu-
mano.33
La Corte ha diferenciado estos tratados, de la forma siguiente: No
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin
de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los dere-
chos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad [...] Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el
bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con los otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.34
Por otra parte, la Corte Internacional de Justicia seal las dife-
rencias entre los tratados de derechos humanos con respecto a otros
tratados, al indicar en su Opinin Consultiva relativa a la Reserva a la
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de Genocidio,
lo siguiente: En tal Convencin los Estados contratantes no tienen
intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un in-
ters comn, que es el de preservar los fines superiores que son la ra-
zn de ser de la Convencin. En consecuencia, en una convencin
de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales
de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre
33 OC-1/82, prr. 24.

34 OC-2/82, prr. 29.
67
derechos y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Con-

vencin es en virtud de la voluntad comn de las partes, el fundamento
y la medida de sus disposiciones.35
Nuestra Constitucin Poltica de 1980 reconoce estas diferencias.
Es as que los tratados humanos tienen un tratamiento particular dado
por el inciso 2 del artculo 5 de la Carta Fundamental, al asignrse-
les, como veremos ms adelante, una jerarqua diferente que el dado
al resto de los dems tratados.
Desde el punto de vista material, la doctrina clasifica los tratados
en tratados-ley y tratados-contratos (distincin no recogida en la Conven-
cin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados).
Esta distincin fue por primera vez anotada por Bergbohn, quien
observ la existencia de tratados que contenan normas jurdicas que
los Estados aceptaban como normas de conducta y que se distinguan
de los otros porque su finalidad era crear reglas de carcter general y
permanente.
Triepel da forma definitiva a esta distincin al sealar que hay tra-
tados que estn constituidos por una voluntad diferente, pero con un
mismo contenido en tanto que hay tratados cuya voluntad tiene un
contenido diferente.
As, hay tratados-contrato cuando dos partes, cuyos intereses difie-
ren, concuerdan sobre bases comunes, conciliando as sus intereses
diversos. Las prestaciones no son idnticas sino distintas, siendo fuen-
te de derecho slo para los contratantes, ya que establecen obligacio-
nes y derechos subjetivos y carecen de todo contenido normativo. Hay
tratados-ley cuando un nmero ilimitado de partes cuyos intereses y fi-
nes concuerdan, anan dichas voluntades para la realizacin de tales
intereses y fines. Las partes se obligan a idnticas prestaciones y pro-
ducen efectos jurdicos ms all de los contratantes.
Esta distincin surgi para llamar la atencin sobre la capacidad
de los Estados para formular reglas de alcance general por va con-
vencional.
Su origen naci en la observacin de que existen tratados que
crean una regla general y permanente tratados leyes, en tanto hay
otros que slo constituyen un negotium episdico, un acto de eje-
cucin. Es as que hay tratados que por su objeto son de inters gene-
ral tratados multilaterales sobre comunicaciones, sobre cooperacin
econmica y tratados de inters particular: tratados de comercio, de
pagos, de lmites, generalmente bilaterales. Pero ambos crean dere-
chos y obligaciones para las partes y su esencia jurdica no es diferen-
35 Avis Consultatif. CIJ, Recueil, 1951.
68
te, si bien puede ser el objeto de uno ms importante que el objeto

del otro.
La distincin anotada debe en consecuencia ser abandonada, ya
que todo tratado es fuente de Derecho Internacional si establece nor-
mas de conducta. El Estatuto de la Corte Internacional no hace dis-
tincin sobre el particular, la que tambin es muy difcil de hacer en
la prctica, ya que los tratados contienen generalmente disposiciones
legislativas y contractuales al mismo tiempo. Lo prueba, por ejem-
plo, el tratado de Versalles, que contiene normas-ley que crean la So-
ciedad de las Naciones y la Organizacin Internacional del Trabajo, y
normas-contrato que establecen reparaciones y cesiones territoriales.
Se ha impugnado la distincin recin anotada ya que se fundamen-
ta en una base falsa, esto es, creer que las partes de los tratados-leyes
desean siempre las mismas cosas, cuando lo cierto es que todas las so-
luciones nacen generalmente de compromisos que se logran tras lar-
gas deliberaciones. Strupp sostiene que toda regla jurdica creada
constituye derecho y Lauterpacht agrega que todos los tratados son
tratados-leyes en tanto establecen reglas de conducta futura para las
partes. Podest Costa expresa por su parte que todos los tratados, cual-
quiera sea su objeto y nmero de contratantes, no son sino un acuer-
do de voluntades entre los Estados.
Es, sin duda, Kelsen quien asesta a la tradicional teora crticas de-
moledoras e irrefutables: Es usual distinguir los tratados legisladores
de otros tratados que no crean ley. La distincin est basada en la
creencia de que algunos tratados son celebrados con el propsito de
establecer reglas de conducta entre los Estados, es decir, con el pro-
psito de legislar, en tanto que otros tratados son concluidos con otros
propsitos. Sin embargo, esta distincin es incorrecta. Porque el de-
recho en general, y el derecho convencional en particular, son me-
dios para un fin, y no fines en s. Es funcin esencial de un tratado
legislar, es decir, crear una norma jurdica, ya se trate de una norma
general o individual. Cualquier propsito poltico o econmico de
los Estados, cuando se procura por medio de un tratado, se realiza en
forma de ley; y cualquier llamado tratado ley tiene un objeto poltico
o econmico. De ah que una clasificacin lgicamente correcta de
los tratados, es decir, una clasificacin desde el punto de vista del De-
recho Internacional, debe distinguir entre diferentes tratados-ley, y no
debe hacerlo entre tratados-ley y tratados con otros objetos. Hay, des-
de luego, una notable diferencia entre los tratados concluidos por
muchos Estados tratados multilaterales, por los cuales se crean nor-
mas generales, reguladoras del mutuo comportamiento de los Estados
contratantes, como el Pacto de la Liga de las Naciones o la Carta de
las Naciones Unidas, y tratados concluidos por slo dos Estados tra-
69
tados bilaterales, por los cuales se crea una norma individual, esta-
bleciendo solo una obligacin de un Estado y un derecho de otro Es-
tado como, por ejemplo, un tratado de cesin. Los llamados
tratados-ley son tratados que crean normas generales, mientras que los
otros son tratados-ley que crean normas individuales.36
Finalmente, desde el punto de vista de su conclusin, como lo ve-
remos ms adelante, los tratados se clasifican en tratados solemnes o for-
males y acuerdos en forma simplificada.
CUESTIONARIO
Busque un ejemplar de los distintos tratados as clasificados y haga un
anlisis completo de sus caractersticas principales.
El trmino tratado es el ms adecuado para abarcar todos los

acuerdos internacionales, sobre los que existe una gran variedad de
denominaciones. Es as que incluye a las Convenciones, que es un trata-
do que establece normas generales; al Protocolo, que es un documento
anexo o aclaratorio; al Estatuto, que es un tratado colectivo que esta-
blece normas para los tribunales internacionales; al Acuerdo, usado pre-
ferentemente para tratados de tipo econmico, financiero, comercial,
cultural; al Modus Vivendi, que es un acuerdo de tipo temporal; al Com-
promiso, trmino utilizado para acuerdos sobre litigios que sern so-
metidos a arbitrajes; a la Carta, que es un acuerdo que establece
derechos y deberes; al Concordato, que es un acuerdo suscrito por la
Santa Sede sobre asuntos religiosos; al Pacto de Contrahendo, que es un
acuerdo para celebrar otro acuerdo; a la Declaracin, que es un acuer-
do que establece principios jurdicos o afirma una actitud poltica co-
mn, etc. Muchas veces, s, la Declaracin no contiene derechos u
obligaciones para las Partes ni para terceros.
Al respecto, seal la CIJ 37 en el caso de la Plataforma Continen-
tal en el Mar Egeo, en relacin con un Comunicado Conjunto de los
Primeros Ministros de Grecia y Turqua: Por consiguiente, si el co-
municado de Bruselas, de 31 de mayo de 1975, constituye o no tal
acuerdo (tratado), depende de la naturaleza del acto o transaccin
que el comunicado expresa; no se resuelve la cuestin simplemente
al referirse a la forma del comunicado en que ese acto o transaccin
se ha incorporado.
36 DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, obra mencionada, p. 59.

37 ICJ Reports, 1978, p. 39, citado por Fabin Novak Talavera y otro, en obra cita-
da, p. 144.
70
Como ya lo sealbamos ms arriba, la definicin de tratado de

la Convencin de Viena excluye a los acuerdos entre los Estados que
se rigen por el derecho nacional y a los acuerdos entre las organiza-
ciones internacionales y entre stas y los Estados.38 Si bien estos lti-
mos son tratados, slo los excluye la Convencin de Viena en razn
de que se diferencian en algunos aspectos de los tratados celebrados
entre los Estados.
Como lo sostuvo la Corte Internacional de Justicia, un acuerdo
entre un gobierno y una compaa extranjera no es sino un contrato
de concesin y no tiene carcter de tratado.
Dijo la Corte: El gobierno del Reino Unido no es parte en el con-
trato; ningn vnculo central existe entre el gobierno de Irn y el go-
bierno del Reino Unido. En virtud del contrato, el gobierno de Irn
no podra reivindicar contra el gobierno del Reino Unido ninguno
de los derechos que l pudo reivindicar contra la Compaa; como
tampoco puede ser invitado a cumplir respecto del Reino Unido obli-
gaciones que est comprometido respecto de la Compaa....39
No se incluye en las partes con capacidad para celebrar tratados a
los individuos o Corporaciones creadas bajo un derecho nacional. En
el caso arbitral franco-chileno, de 5 de julio de 1901, se declar: el
acuerdo concluido entre Estados y extranjeros tenedores de ttulos de
emprstito, no es acuerdo internacional. Las reglas del derecho de gen-
tes rigen las relaciones jurdicas de los Estados entre s, considerados
como sujetos activos y pasivos de derechos [...] y no las relaciones con-
tractuales entre un Estado y un particular.40
En cuanto a la exclusin de los tratados orales en el estado actual
del Derecho Internacional, si bien es posible su celebracin, su exis-
tencia es muy problemtica.41
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso del Es-
tatuto legal de la Groenlandia Oriental, llamado tambin Ihlen, se abo-
c a la determinacin del valor legal de este tipo de acuerdos.
38 Dice el artculo 1: La presente Convencin se aplica a los tratados entre Es-

tados.
39 Caso de la Anglo-Iranian Oil Company, C. J. J., 1952.
40 Sentencia del Tribunal franco-chileno. Anexo a la Memoria de Relaciones Ex-
teriores de 1902, Imprenta del Estado, 1902, p. 300.
41 La Corte Internacional, en diversas ocasiones ha dado carcter obligatorio a
las declaraciones orales efectuadas por los agentes de los Estados ante la Corte. As lo
determin respecto del agente de Gran Bretaa, en el caso Mavrommatis (serie A, N 5,
p. 37); del agente polaco, en el caso de la Alta Silesia (serie A, N 7, p. 13) y del agen-
te suizo, en el caso de las Zonas Libres (serie A B, N 46, pp. 169 y 170).
71
Caso de la Groenlandia Oriental

(Declaracin Ihlen)
(Dinamarca con Noruega, Corte Permanente de Justicia
Internacional).42
a) Descripcin del caso: El 10 de julio de 1931, Noruega dio a co-
nocer un decreto en cuya virtud reivindicaba determinadas regiones
de la Groenlandia Oriental. Dinamarca, que se consideraba soberana
de toda la isla, plante el caso ante la C.P.J.I. Esta analiz los ttulos
respectivos de las partes, y sobre todo debi pronunciarse acerca del
valor jurdico de una declaracin del Ministro de Relaciones Exterio-
res de Noruega, el seor Ihlen.
b) El fallo: Con respecto a esta cuestin, la Corte comprob que
en julio de 1919 el ministro dans acreditado ante la corte noruega
asegur al Ministro de Relaciones Exteriores noruego que Dinamarca
no hara ninguna objecin a la reivindicacin de la Isla Spitzberg por
parte de Noruega, que en ese entonces era considerada por la Confe-
rencia de la Paz de Pars; al mismo tiempo, le comunicaba que el go-
bierno dans, que estaba ansioso por obtener de todas las potencias
interesadas el reconocimiento de su soberana sobre Groenlandia, es-
peraba que la extensin de los intereses polticos y econmicos dane-
ses en toda Groenlandia no encontrara dificultades de parte del
gobierno noruego. El 14 de julio, el seor Ihlen respondi simple-
mente que la sugestin sera considerada.
Luego seal la Corte:
...El Ministro de Relaciones Exteriores noruego levant un acta
de su conversacin con el representante dans, cuya autenticidad no
ha sido puesta en duda por el gobierno dans. El 22 de julio siguien-
te, el Ministro de Relaciones Exteriores, despus de informar a sus co-
legas del gabinete noruego, hizo una declaracin al ministro dans,
en cuya virtud el gobierno noruego no opona ninguna dificultad al
arreglo de esa cuestin (esto es, la cuestin planteada el 14 de julio
por el gobierno dans). Tales son las palabras empleadas por el mis-
mo seor Ihlen. De conformidad con el informe que al respecto en-
vi el ministro dans a su propio gobierno, los trminos empleados
por el seor Ihlen fueron los siguientes: los planes del Real Gobier-
no, con respecto a la soberana danesa sobre toda Groenlandia [...]
no encontraran ninguna objecin por parte de Noruega....
Esta declaracin del seor Ihlen ha sido aducida por la defensa
de Dinamarca como un reconocimiento de la soberana danesa, ya exis-
tente, sobre Groenlandia. La Corte no pudo aceptar este punto de vista.
42 CPJI, serie A/B, N 1,53.
72
Un examen cuidadoso de los trminos empleados y de las circunstan-

cias en que lo fueron, as como de los eventos subsiguientes, demues-
tra que no era la intencin del seor Ihlen dar en ese momento un
reconocimiento definitivo de la soberana danesa sobre Groenlandia
y demuestra tambin que el gobierno dans de ese momento no po-
dra haberla interpretado de esa forma...
Con todo, el punto que debemos considerar ahora es si la decla-
racin Ihlen aun en el caso de que no constituyera un reconocimiento
definitivo de la soberana danesa no constituye un compromiso que
obligara a Noruega a abstenerse de ocupar una parte cualquiera de
Groenlandia...
De los documentos daneses pertinentes que precedieron a la ges-
tin del ministro dans en Cristiana el 34 de julio de 1919, se deduce
claramente que la actitud danesa en la cuestin de Spitzberg y la acti-
tud noruega en la cuestin groenlandesa eran consideradas en Dinamar-
ca como interdependientes, y esta interdependencia parece verse
reflejada tambin en el acta que el seor Ihlen levant de la entrevista.
Aun cuando se sostuviera que no se ha comprobado esta interdepen-
dencia la cual, en vista de la respuesta afirmativa del gobierno norue-
go, en cuyo nombre hablaba el Ministro de Relaciones Exteriores,
hubiera establecido un acuerdo bilateral difcilmente podra negarse
que lo que Dinamarca solicitaba de Noruega [...] era equivalente a lo
que se mostraba dispuesta a conceder en la cuestin de Spitzberg [...]
Lo que Dinamarca deseaba obtener de Noruega era que esta ltima de-
ba abstenerse de obstruir los planes daneses con respecto a Groenlan-
dia. La declaracin dada a conocer el 22 de julio de 1919 por el Ministro
de Relaciones Exteriores en nombre del gobierno noruego, era definiti-
vamente afirmativa: Hoy hice presente al ministro dans que el gobier-
no noruego no opondra ninguna dificultad al arreglo de esa cuestin.
La Corte considera fuera de toda duda que una contestacin de
esta naturaleza dada por el Ministro de Relaciones Exteriores en nom-
bre de su gobierno, en respuesta a una pregunta formulada por el re-
presentante diplomtico de una potencia extranjera, con respecto a
un asunto comprendido dentro de su competencia, obliga al pas re-
presentado por el ministro...
Sguese de todo ello que, como consecuencia del entendimiento
que implica la declaracin Ihlen del 22 de julio de 1919, Noruega est
obligada a abstenerse de objetar la soberana danesa sobre Groenlan-
dia en su totalidad y a fortiori a abstenerse de ocupar una parte de
Groenlandia.43
43JUAN CARLOS PUIG, Derecho de la Comunidad Internacional, 1974, pp. 134 y 135.
Algunos autores ven en esta decisin slo un reconocimiento del estoppel.
73
Debemos mencionar un caso en que se invoc, por el Gobierno chi-

leno, un Acuerdo verbal con Bolivia. El problema deca relacin con
un cobro de 90.752.90 dlares hecho por el Banco Minero de Bolivia
al Ferrocarril de Arica a La Paz, seccin chilena, por concepto de en-
trega, a dicho ferrocarril, de 30 toneladas de estao fino metlico.
Hasta 1923 el Ferrocarril de Arica a La Paz, seccin chilena, per-
ciba mensualmente el valor de los fletes por el transporte de merca-
dera a Bolivia en moneda boliviana, convertible en dlares en
conformidad al artculo 14 del Acuerdo XIX del Acta de la Comisin
Mixta constituida en virtud de lo establecido en el protocolo Matte-
Palacios.
Posteriormente, debido a dificultades financieras del gobierno
boliviano, ste autoriz slo en parte la conversin a moneda extran-
jera (dlares) del valor de los fletes, por el transporte de mercadera
a Bolivia, por el cual se fue formando una cantidad por concepto de
pago de fletes, no desbloqueada en el Banco Nacional de Bolivia. Para
dar solucin a este problema, el gobierno de Chile propuso al gobier-
no boliviano que el pago de los fletes pudiera hacerse en productos
bolivianos, en lugar de dlares. De acuerdo a lo anterior, esto fue acep-
tado verbalmente por el gobierno de Bolivia. El problema suscitado
radicaba en cmo probar la existencia de este acuerdo, ya que ello
implicaba suscitar una controversia con el gobierno vecino, lo que al-
teraba de inmediato la normalidad en las relaciones diplomticas de
los Estados.
CUESTIONARIO
Desde el punto de vista chileno, podra Ud. argumentar la validez jur-
dica de este tipo de acuerdo verbal, basndose en la Convencin de Viena? O
en el caso Ihlen?
3. ESTRUCTURA DE UN TRATADO SOLEMNE
Formalmente los tratados estn compuestos de un prembulo y

de una parte dispositiva, adems de las clusulas finales y de los anexos
que pueden contener.
PREMBULO. Consta de dos partes:
1. Enumeracin de las partes contratantes. Se pueden utilizar varios
sistemas:
a) Enumeracin de los Estados contratantes. Ver las Convencio-
nes de Ginebra de 1958, sobre derecho del mar; el tratado del 27 de
enero de 1967 sobre utilizacin pacfica del espacio; b) Enumeracin
74
de los rganos estatales de las partes contratantes, sea mencionndo-

se a los jefes de Estados, a los rganos revestidos del treaty making power,
o a los gobiernos de los Estados signatarios. Ver tratados de Mosc,
de 5 de agosto de 1963, sobre prohibicin parcial de ensayos nuclea-
res; c) Tratados celebrados por los pueblos mismos. Ver Carta de las
Naciones Unidas.
2. Exposicin de motivos. Indica generalmente el objetivo persegui-
do por los Estados. Ello adquiere importancia para la interpretacin
de los tratados. Ejemplos: el Prembulo de los Tratados de Paz, de 1
de febrero de 1947 con Italia, por el cual las Naciones Unidas reco-
nocen a este Estado la calidad de beligerante y se comprometen a apo-
yar su solicitud de admisin a las Naciones Unidas; Caso del Prembulo
de la Carta de las Naciones Unidas.
Si bien opiniones aisladas se manifiestan partidarias de otorgarle
al Prembulo de un Tratado un valor inferior a la parte dispositiva de
ste, ello no resulta respaldado por la prctica internacional. Ver, al
efecto, fallo de la Corte Internacional de Justicia, de 20 de noviembre
de 1950, sobre el caso del Derecho de Asilo, en que se apel al Prem-
bulo de la Convencin de La Habana, de 20 de febrero de 1928, so-
bre derecho de Asilo, para determinar el sentido y alcance de ste.
Un problema que se suscit en el Consejo de la OEA fue si se de-
ba o no incorporar, en la publicacin de la Carta reformada de di-
cha organizacin, el Prembulo de la Carta de Bogot de 1948 y el
Prembulo del Protocolo de Buenos Aires de 1967, en consideracin
a que la Conferencia Interamericana celebrada en esta capital no ha-
ba considerado este problema. Dijo nuestra Cancillera, en Informe
Jurdico de 17 de octubre de 1967, lo siguiente:
Informe Jurdico N 123 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1967, pp. 506 a 508. ...1. Desde un punto de vista jurdico, el
Prembulo tiene un doble valor. En primer lugar, existe acuerdo un-
nime, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que el Prem-
bulo constituye un elemento de gran importancia para la interpretacin
del documento al que precede. Pero adems, y no obstante que algu-
nos autores lo discuten, generalmente se ha considerado al Prembu-
lo parte integrante de un tratado, por lo que es fuente de obligaciones
jurdicas. As se estableci respecto del Prembulo de la Carta de las
Naciones Unidas: en efecto, en el informe de la Comisin que presen-
t el Prembulo a la Conferencia de San Francisco, se expresa: todas
las disposiciones de la Carta son indivisibles como todo instrumento
jurdico y son igualmente vlidas y oportunas (U.N.C.I.O., volumen 6,
p. 447), En opinin de esta Asesora, es ese el correcto criterio, el cual
resulta tambin aplicable a la situacin que motiva este Informe.
75
PARTE DISPOSITIVA
Contiene los derechos y deberes de los Estados contratantes. Su
redaccin consta generalmente de artculos.
CLUSULAS FINALES
Se refiere a las modalidades que afectan al tratado, tales como dis-
posiciones relativas a su ratificacin, su entrada en vigencia, denun-
cia, reservas, etc.
ANEXOS
Pueden agregarse al tratado mapas, documentos explicativos.
4. PROCEDIMIENTO PARA LA CONCLUSIN

DE LOS TRATADOS SOLEMNES 44
CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS

Dice la Convencin de Viena en su artculo 6:
Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.45
Los miembros de un Estado federal carecen de capacidad, en prin-
cipio, para celebrar tratados internacionales. No son Estados en el sen-
tido del Derecho Internacional, salvo excepciones determinadas en su
propio ordenamiento jurdico interno.
La Constitucin de la ex Unin Sovitica permita a cada Estado
el derecho de entrar en relaciones directas con otros Estados, con-
cluir tratados internacionales e intercambiar con ellos representantes
diplomticos (art. 18). Esto posibilit el ingreso a las Naciones Uni-
das de dos Estados soviticos: Ucrania y Bielorrusia.
La Constitucin de la Repblica Federal Alemana, de 1949, prev
la posibilidad, condicionada para sus miembros, de concluir tratados
con otros Estados (art. 32, p. 3).
44 Conclusin o celebracin son trminos equivalentes. El Derecho Internacional

no prescribe forma ni procedimiento especial para la celebracin de tratados. Nos re-
ferimos en esta parte slo a los tratados solemnes, no a los acuerdos en forma simplifi-
cada o tratados informales, que como veremos ms adelante se diferencian de los
tratados solemnes tanto en su forma como en el procedimiento de conclusin.
45 Estados, a los efectos del Derecho Internacional, como dijo la D.I. (Comisin
de Derecho Internacional) esto es, el que tiene la capacidad para celebrar tratados.
Subsisten las dudas respecto si el trmino Estado, utilizado por la Convencin, se re-
fiere slo a los Estados soberanos o incluye tambin a los dependientes, los que tam-
bin pueden llegar a celebrar tratados.
76
La Constitucin suiza confiere a los Cantones el derecho excep-

cional de concluir tratados con otros Estados, en materias relativas a
economa pblica, relacin de vecindad y poltica (art. 9).
La capacidad de celebrar tratados tambin est reconocida a las
organizaciones internacionales. Ser su instrumento constitutivo el que
confiera esta capacidad.46
Las etapas para concluir un tratado internacional solemne, son las
siguientes:
a) Negociacin
1) De un tratado bilateral se desarrolla entre el Ministro de Rela-
ciones de un Estado y el agente diplomtico del otro Estado, asistidos
ambos por expertos y tcnicos; 2) de un tratado multilateral, se ela-
bora normalmente en el seno de una conferencia internacional o de
una organizacin internacional, como las Naciones Unidas o la Orga-
nizacin de Estados Americanos.
En estos tratados la complejidad de los temas permite la concurren-
cia de numerosas delegaciones con varios integrantes que deben po-
nerse de acuerdo, antes de iniciarse las negociaciones propiamente
tales, en las reglas de procedimiento a las que debern ceirse los de-
legados. Entre dichas reglas deberemos mencionar la forma de traba-
jo que adoptar la conferencia, por ejemplo, varias comisiones a cargo
de los diferentes temas, designacin de autoridades que la presidirn:
plenario y comisiones; votacin para la adopcin del texto, etc.
La Constitucin Poltica chilena de 1980, en su artculo 32, N 17
establece como atribucin especial del Presidente de la Repblica la
de ...llevar a cabo las negociaciones....
Generalmente, los tratados son negociados por diplomticos o por
agentes tcnicos los plenipotenciarios provistos de plenos poderes.47
Establece la Convencin de Viena de 1969, sobre el derecho de los
tratados, lo siguiente:
46 Posteriormente se har mencin a la Opinin Consultiva de la Corte Interna-
cional de Justicia, sobre reparacin por daos sufridos al servicio de las Naciones Uni-
das, que confirm la personalidad internacional de dicha organizacin (1949).
47 No hay norma en Derecho Internacional que requiera que un Estado otorgue
plenos poderes slo a sus nacionales. As, el gobierno de Hait se los otorg al Emba-
jador de los Estados Unidos en Londres para firmar, en su representacin, la prolon-
gacin, ms all del 31 de agosto de 1944, del acuerdo de 1937 referente a la regulacin
de la produccin y comercio del azcar... Nicaragua y Paraguay se lo otorgaron al Em-
bajador de los Estados Unidos en Roma, Italia, para firmar el Protocolo del 30 de marzo
de 1946, que cre el Instituto Internacional de Agricultura. Marjorie Whitcman, Digest
of International Law, Washington, 1970, vol. 14, p. 39.
77
Art. 2. 1. Para los efectos de la siguiente convencin se entiende

por plenos poderes un documento que emana de la autoridad com-
petente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas
para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la auten-
ticacin del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro con
respecto a un tratado....48
Por su parte, el artculo 7 establece:
1. Para la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado o
para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tra-
tado, se considerar que una persona representa a un Estado: a) Si
present los adecuados plenos poderes; o b) Si se deduce de la prc-
tica seguida por los Estados interesados o de otras circunstancias, que
la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona repre-
sentante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin
de plenos poderes.
48 Acuerdos internacionales suscritos sin poderes: Uno de los primeros pasos de

U. S. debe ser informar al Gobierno peruano de los motivos que ha tenido el de Chile
para no ratificar el Convenio del Callao. El Sr. Garrido careca de poderes para cele-
brar convenio alguno y supuesto que se trat con l sin exigir que los exhibiese es
visto que se quiso dejar la ratificacin al arbitrio del Gobierno de Chile... (Diego Por-
tales Mto. R.E., al Mto. del Per, 13 de octubre de 1836). Jurisprudencia de la Cancillera
chilena hasta 1865, de Alberto Cruchaga Ossa, Stgo. 1935, p. 115.
Desaprobacin de un Tratado: Considerando: I Que el tratado celebrado en el
pueblo de Paucarpata a 17 de noviembre del presente entre el General en Jefe del
Ejrcito chileno don Manuel Blanco Encalada y don Antonio Jos de Irisarri, como
Plenipotenciarios del Gobierno de Chile, y los Generales don Ramn Herrera y don
Anselmo Quiroz, Plenipotenciarios del General don Andrs Santa Cruz, no satisface
las justas reclamaciones de la Nacin Chilena, ni repara debidamente los agravios que
se le han inferido, ni lo que es ms, precave los males a que se han expuesto los pue-
blos vecinos al Per y Bolivia, cuya independencia y seguridad permanecen amenaza-
das... 3 Que los Plenipotenciarios del Gobierno de Chile se han excedido, en el
otorgamiento del Tratado, de las instrucciones que recibieron, como ellos mismos lo
hicieron presente al General Santa Cruz al entrar en la negociacin, arreglndose a
los principios de honor y lealtad en que el Gobierno chileno les habra hecho espe-
cial mencin, declaro: que el Gobierno chileno desaprueba el antedicho tratado y que
despus de ponerse esta resolucin en noticia del Gobierno del General don Andrs
Santa Cruz deben continuar las hostilidades contra el expresado Gobierno y sus soste-
nedores en la misma forma que antes de su celebracin... (Joaqun Prieto, F. R. v Joa-
qun Tocornal, Mto. R.E 18 de diciembre de 1937). d., pp. 143 y 144.
Plenos poderes otorgados para suscribir un tratado no autorizan para suscribir
otro distinto: El Sr. Santibez no debe extraar que el Plenipotenciario ad-hoc de la
Repblica no haya aceptado el arbitraje que su Seora le propuso como medio de
resolver la cuestin. El Sr. Ovalle haba recibido instrucciones para la celebracin de
un tratado de lmites y sin extralimitar la esfera de sus atribuciones, no le era dable
comprometer a su Gobierno en un arbitraje. (Manuel Alcalde, Mto. R.E. al E.N. de
Bolivia, 27 de septiembre de 1861). d., p. 554.
78
2. En virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos po-

deres se considerar que representan a su Estado: a) Los jefes de go-
bierno y ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecucin de todos
los actos relativos a la celebracin de un tratado; b) Los jefes de mi-
sin diplomtica para la adopcin del texto de un tratado entre el Es-
tado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferen-
cia internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus
rganos para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia,
organizacin u rgano.
Modelo chileno de plenos poderes

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presidente
de la Repblica de Chile, expreso: confiero por los presentes, plenos po-
deres y absolutos poderes al Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
embajador y plenipotenciario de la Repblica ante el gobierno de . . . . . . .
........................................................
para que a nombre de la Repblica de Chile proceda a firmar el con-
venio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
concluido en la ciudad de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
el da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En fe de lo cual le he hecho extender estos poderes, firmados por mi
mano, sellados con las armas de la Repblica y refrendados por el minis-
tro de Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores.
Dados en Santiago, el da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La prctica en nuestro pas ha sido que los plenos poderes sean

otorgados por el Presidente de la Repblica, refrendados por el Mi-
nistro de Relaciones Exteriores.
Hoy en da la tendencia a concluir acuerdos en forma simplifica-
da hace frecuente la omisin de la exigencia de presentar plenos po-
deres, ya que en virtud de la prctica internacional no se hace ello
imperativo para los ministros u otros representantes del Estado que
estn autorizados para firmarlos.
Es necesario enfatizar que la prctica ha aceptado que los plenos
poderes pueden estar contenidos en cartas, telegramas, y no necesa-
riamente en un instrumento formal.
CUESTIONARIO
Averige en qu consiste el trmite de la verificacin de poderes.
Busque algn ejemplo en la prctica internacional, en que a raz de la
verificacin de los poderes se haya controvertido la representatividad del Esta-
do que los otorg.
79
Idioma
CHARLES ROUSSEAU, Droit International Public,49 tome I, Pars,
1970, pp. 81 a 83.
La negociacin concluye normalmente con la redaccin de un
texto escrito: el tratado. Durante mucho tiempo complicada por con-
troversias de las cuales no estaban ausentes las consideraciones polti-
cas y que an se mantienen en el momento actual, la eleccin del
idioma a emplear en las negociaciones y en los tratados dio lugar en
el pasado a numerosas dificultades. En efecto, las controversias se am-
pliaron debido a un falso concepto de la igualdad de los Estados, rei-
vindicando cada Estado su idioma nacional y perdiendo de vista que
el problema no se coloca en el terreno de la preeminencia poltica,
sino en el de la superioridad tcnica: se trata, en efecto, no de reco-
nocer una ventaja particular a un Estado, sino de determinar el idio-
ma que mejor puede servir para expresar claramente lo que ha sido
acordado.
Descartando la hiptesis en que los Estados contratantes emplean
el mismo idioma, el problema ms frecuente consistir, cuando los Es-
tados utilizan idiomas distintos, en llegar a un arreglo prctico. Las
modalidades varan.
El sistema tradicional, sin duda preferible, consista en redactar
el tratado en un solo idioma. La eleccin de este idioma nico, que
en el pasado fue a menudo el latn, recaa a partir del siglo XVIII casi
exclusivamente en el francs en razn de las cualidades tcnicas pro-
pias de este idioma [...] La mayora de los grandes tratados polticos
celebrados despus de esta fecha han sido redactados exclusivamente
en francs... Pero este uso ha desaparecido casi por completo a con-
tar de 1914.
Prctica contempornea de tratados multilinges de igual valor.

...Desde entonces se han puesto en prctica dos frmulas.
Un primer sistema consiste en redactar el tratado en dos o en va-
rios idiomas, pero con preeminencia de una sola versin.
Fue ste el que se aplic a los tratados de paz de 1919-1920 cele-
brado entre los aliados y los satlites de Alemania (Austria, Bulgaria y
Hungra) en los que el francs haca fe.
El segundo sistema consiste en escoger tantos idiomas como Esta-
dos Contratantes hay. Aplicada a los tratados bilaterales, esta frmula
49 Traduccin libre.
80
conduce a la redaccin en dos idiomas, lo que presentar el inconve-

niente de provocar dificultades si a los dos textos se asigna igual valor
(precedente clebre el del artculo 17 del tratado talo-etope de Uc-
ciali de 25 de mayo de 1889, cuya interpretacin divergente por am-
bas partes fue una de las causas de la guerra de 1896).
Aplicada a los tratados colectivos, la redaccin en varios idiomas
multiplica esos inconvenientes. Desgraciadamente la prctica contem-
pornea se ha orientado en forma progresiva hacia este mtodo, que
acenta al mximo las divergencias de interpretacin. Es as como ve-
mos tratados multilaterales redactados en 3, 4 5 idiomas que tienen
la misma fuerza probatoria (este ltimo rgimen fue consagrado por
el artculo 111 de la Carta de las Naciones Unidas, redactado en 5 idio-
mas de igual valor, cf. una variante para la convencin del 1 de julio
de 1968 sobre la no diseminacin de las armas nucleares, redactada
en 4 idiomas, asignndole a cada una de ellas el mismo valor en vir-
tud de su art. 11). Estos inconvenientes se atenan, pero no se elimi-
nan, en el caso de los tratados colectivos redactados en dos idiomas,
en que ambos hacen fe.
Esta prctica que fue aplicada al francs y al ingls en el tratado
de Versalles, de 28 de junio de 1919 (art. 440, inciso 3), fue revivida
para estos dos idiomas por la mayor parte de los tratados multilatera-
les celebrados entre 1919 y 1939.
Una agravacin de este mtodo (redaccin en 4 idiomas, de los
cuales tres hacen fe) ha inspirado la redaccin de diversos compro-
misos internacionales celebrados con posterioridad a 1945 (tratado de
paz de 10 de febrero de 1947 con Italia, art. 90).
La frmula de los tratados multilinges con igual valor es, en este
mbito, el procedimiento ms mediocre, porque por su misma natu-
raleza tiende a impedir que el tratado internacional cumpla plena-
mente su funcin normativa. Aqu tambin la evolucin desencade-
nada por los redactores de la Carta de las Naciones Unidas parece
irreversible y slo citaremos como curiosidades de arqueologa jur-
dica las rarsimas convenciones internacionales que han mantenido
con posterioridad a 1945 el empleo del francs como idioma nico
(acuerdo de Pars de 27 de julio de 1950 que concierne a las condi-
ciones de trabajo o seguridad social de los boteros rhenanos; conven-
ciones de Berna de 25 de octubre de 1952 concernientes al transpor-
te de pasajeros y de mercaderas por va frrea). La promocin al
rango de idioma diplomtico del ruso y del chino (art. 111 de la Car-
ta de las Naciones Unidas), luego del coreano (prrafo 63 de la Con-
vencin de armisticio de 27 de julio de 1953 entre la Organizacin
de las Naciones Unidas y Corea del Norte) y del rabe (art. 11 del
tratado de amistad franco-libio de 10 de agosto de 1955), si bien re-
81
presenta una satisfaccin de prestigio para el Estado beneficiario, no

constituye ningn progreso en el orden de la tcnica jurdica, tratn-
dose de idiomas que slo tienen una proyeccin internacional limi-
tada y cuyos mritos son inferiores a aquellos idiomas diplomticos
tradicionales.
b) Firma
Art. 11 de la Convencin de Viena.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado po-
dr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que cons-
tituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la
adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
Art. 12:
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
se manifestar mediante la firma de su representante; cuando el tra-
tado disponga que la firma tendr ese efecto, cuando conste de otro
modo que los Estados negociadores han convenido que la firma ten-
ga ese efecto; o cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la
firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin....
Este ltimo artculo se refiere a aquellos casos en que el Estado
mediante su sola firma, y sin la etapa posterior de la ratificacin, que-
da vinculado definitivamente por el tratado.
La Constitucin Poltica chilena de 1925, en su art. 72, N 16, es-
tableca como atribucin del Presidente de la Repblica lo siguiente:
Conducir la negociacin, hacer las estipulaciones preliminares,
concluir y firmar los tratados de paz, de alianza, de tregua, de comer-
cio, concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratifi-
cacin, se presentarn a la aprobacin del Congreso.
De acuerdo al artculo 32 N 15, de la Constitucin Poltica de la
Repblica, son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica;
Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Con-
greso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1. Las discusiones
y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de
la Repblica as lo exigiere.
El artculo 54 N 1 establece que son atribuciones exclusivas del
Congreso:
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
82
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte, o los acuer-

dos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no re-
querirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Con-
greso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la
vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61.
Hasta 1980 rigi el decreto Ley N 247, de 31 de diciembre de
1973, que modific la disposicin arriba citada de la Constitucin Po-
ltica chilena de 1925. Este decreto ley dispuso lo siguiente:
Art. 1. Los tratados sern suscritos por el Ministro de Relaciones
Exteriores o el Plenipotenciario debidamente autorizado. En virtud de
sus propias funciones el Ministro de Relaciones Exteriores no requie-
re de plenos poderes:
Art. 2. Aquellos tratados que se limiten a cumplir o ejecutar lo
dispuesto en un tratado anterior entrarn en vigor mediante su sola
firma o mediante el cambio de notas reversales.
Art. 3. Salvo lo dispuesto en el artculo anterior, una vez suscrito
un tratado ste ser sometido a la aprobacin de la Junta de Gobier-
no, la que lo har mediante la dictacin de un decreto ley. Tal decre-
to ley deber llevar, adems de la firma de los miembros de la Junta,
la del Ministro de Relaciones Exteriores, y en caso de incidir la mate-
ria del tratado en asuntos de la competencia de otra u otras Secreta-
ras de Estado, de los correspondientes Ministros de Estado.
Art. 4. Una vez aprobado un tratado por la Junta de Gobierno,
el respectivo instrumento de ratificacin o de adhesin ser firmado
por el Presidente de la Junta de Gobierno y refrendado por el Minis-
tro de Relaciones Exteriores.
Art. 5. Una vez que se haya efectuado el canje o el depsito de
los instrumentos de ratificacin o de adhesin, segn el caso, el trata-
do deber ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, que ordenar que ste se cumpla y lleve a efecto
como ley de la Repblica y que tanto dicho decreto supremo como el
texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial.
El artculo 80 N 1, modificado por la reciente reforma constitu-
cional, establece que son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que inter-
preten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas cons-
titucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias
propias de estas ltimas, antes de su promulgacin:
En los artculos transitorios de la reforma constitucional del ao
2005, se estableci:
83
Cuadragsimacuarta. Los tratados internacionales aprobados por

el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de la pre-
sente reforma constitucional deben ser aprobadas por la mayora ab-
soluta o las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio, se entender que han cumplido con estos requisitos.
Respecto de las nuevas disposiciones, los tratados en lo perti-
nente se sometern a los trmites de una ley significa que ahora el
tratado no tiene ya el mismo valor que una ley y por cuanto las dis-
posiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas
consagra la supremaca del tratado sobre la ley, puesto que sta aun-
que sea posterior al tratado, no lo puede derogar.
CUESTIONARIO
De acuerdo a nuestro rgimen legal, qu comentarios puede Ud. formular
respecto a la aplicacin en Chile del citado art. 12 de la Convencin de Viena?
ERNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, El derecho de

los tratados y la Convencin de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970,
pp. 195 a 197 y 237.
...Qu es, qu significa, qu valor tiene, el tratado firmado pero
an no ratificado?
Para Fitzmaurice, como sabemos, la respuesta es simple: el trata-
do ha sido concluido, aunque ello no importa la prestacin del con-
sentimiento en obligarse. Para Cavar, en cambio, la contestacin es
no menos simple, en sentido opuesto: La firma tiene un valor de he-
cho [...] Despus de la firma el tratado no est concluido. Permanece
siendo estrictamente un simple proyecto... Cmo se justificaran las
clusulas de la Convencin de Viena que ordenan, la primera, que un
Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustran
el objeto y el fin de un tratado si ha firmado el tratado [...] a reserva
de ratificacin [...] mientras no haya manifestado su intencin de no
llegar a ser parte en el tratado? (art. 18); y la segunda, que las dispo-
siciones de un tratado que regulan la autenticacin de su texto, la cons-
tancia del consentimiento en obligarse por el tratado, la manera o la
fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del deposita-
rio y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la en-
trada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la
adopcin de su texto (art. 24). Estas disposiciones demuestran que
algo existe, algo produce efectos de alguna clase, y no convence que
un simple proyecto pueda causar ese resultado.50
50 Dice el artculo 18 de la Convencin de Viena: Un Estado deber abstenerse

de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin del tratado:
84
Una explicacin relativamente satisfactoria es la dada por Waldock

La firma de un tratado en esto parece haber consenso confiere al Es-
tado signatario un cierto status limitado con respecto al tratado, aunque
no resulte fcil definir la naturaleza exacta de ese status [...] En su opi-
nin consultiva sobre las Reservas a la Convencin sobre Genocidio la
propia Corte ha reconocido que la firma establece en beneficio del Esta-
do signatario un estatuto provisorio que lo autoriza a formular objecio-
nes, de carcter provisorio, a las reservas hechas por otros signatarios.51
Resulta entonces, y no adherimos a la explicacin, que un tratado
formal firmado, pero no ratificado, es ms que un simple proyecto,
pero menos que un tratado concluido. Su verdadero status suscep-
tible de producir dos clases de efectos con el mismo propsito: uno
para no malograr el objeto y fin del tratado; el otro para poner desde
ya en movimiento todo el mecanismo que conducir a su celebracin
definitiva es el de una existencia provisoria cuya confirmacin pro-
vendr de otras circunstancias. Se trata, por lo tanto, de un acto jur-
dico sujeto a condicin suspensiva.52 Las circunstancias que conducirn
a la mencionada confirmacin sern: la prestacin del consentimien-
to (actos jurdicos) por parte de cada Estado interesado, y la entrada
en vigor (hecho jurdico), fruto y suma de los actos jurdicos indivi-
duales de los actos negociadores...
...1) Cuando el Estado ha manifestado su consentimiento en obli-
garse aunque el tratado no haya entrado en vigor, la obligacin de no
malograr su objeto tiene evidentemente especial lgica e importan-
cia, como expresa CDI (48).
...2) Si se ha firmado el tratado con sujecin a ratificacin poste-
rior y en tanto no se manifieste claramente la intencin de no proce-
der a este ltimo acto, resulta igualmente razonable y justa la exigencia
de abstenerse de actos nocivos por parte del Estado signatario.53
CUESTIONARIO
Qu efectos produce, entonces, la firma de un tratado formal?
a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el trata-

do a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado
su intencin de no llegar a ser parte en el tratado; o
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado durante el
perodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se retarde
indebidamente.
51 Annuaire CDI, 1962, II M prr. 7.

52 V., art. 545, C. Civil argentino.
53 Informe 36, prr. 4.
85
Rbrica y firma ad referndum

Establece el artculo 12 de la Convencin de Viena lo siguiente,
para los efectos del prrafo 1:
a) La rbrica de un texto equivaldr a la firma de un tratado cuan-
do conste que los Estados negociadores as lo han convenido;
b) La firma ad referndum de un tratado por un representante
equivaldr a la firma definitiva de un tratado si su Estado la confirma.
La rbrica es la firma abreviada de los plenipotenciarios que colo-
can sus iniciales en el tratado. Ello sucede si hay incertidumbre en
cuanto a la aceptacin del tratado por sus Estados o cuando el pleni-
potenciario no tiene poderes para firmar. Constituye s, un acto de au-
tenticacin del tratado.
La firma ad referndum es aquella que requiere confirmacin para
producir sus efectos. Esto es, se confirma la firma, no el tratado, por
lo que el Estado se entender que suscribi el tratado en la fecha de
dicha firma ad referndum.
La rbrica, como acto de autenticacin, es similar a la firma ad
referndum. Pero puede tener igual valor que la firma, si los Estados
le otorgan tal valor a la rbrica.
Firma diferida
En su origen era un plazo de tiempo dado al plenipotenciario para
determinar con exactitud las intenciones de su gobierno, si estaba in-
seguro de las instrucciones que le haban sido otorgadas. Se les con-
ceda un plazo para la firma del tratado slo a los participantes en la
negociacin. Actualmente se ha extendido este plazo a los Estados no
participantes en la negociacin para que firmen dicho tratado dentro
de l, plazo que es a menudo ilimitado. As ha ocurrido con la clusu-
la facultativa de jurisdiccin obligatoria del Estatuto de la Corte Inter-
nacional de Justicia, que puede ser firmada por un Estado cualquiera
en el momento que l lo desee (ver art. 36 de dicho Estatuto).
La misma situacin se contempla en el artculo 81 de la Conven-
cin de Viena.
La modalidad anotada ha tendido a que la firma diferida se ase-
meje a la adhesin, como lo veremos posteriormente.
c) Ratificacin
Establece la Convencin de Viena en su art. 2 lo siguiente:
b) Se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin, ad-
hesin segn el caso, el acto internacional as denominado por el cual
un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento
en obligarse por un tratado.
Este texto no da una definicin de ratificacin porque se remite
a los actos as denominados por el derecho consuetudinario. Apun-
86
ta al acto internacional por el que se manifiesta el consentimiento del

Estado, no a los procedimientos regulados por el procedimiento in-
terno de cada Estado.
Y agrega el art. 14 de la citada Convencin;
se manifestar mediante la ratificacin:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe ma-
nifestarse mediante la ratificacin;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que se exija la ratificacin;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a
reserva de ratificacin; o
d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva
de ratificacin se desprenda de los plenos poderes de su representan-
te o se haya manifestado durante la negociacin.
se manifestar mediante la aceptacin o la aprobacin en condicio-
nes semejantes a las que rigen para la ratificacin.
Aceptacin y aprobacin son trminos en todo equivalentes a
ratificacin.54
El trmino aceptacin es de procedencia estadounidense y su
origen radica en la necesidad del Poder Ejecutivo de eludir las dispo-
siciones constitucionales que exigen el consentimiento del Senado para
algunos tratados.
Dicho trmino ha sido utilizado en la Convencin que cre la
UNESCO Convencin de Londres de 16 de noviembre de 1945, en
el Acuerdo General de Ginebra, de 30 de octubre de 1947, sobre tari-
fas aduaneras, etc.
ERNESTO DE LA GUARDIA y MARCELO DELPECH, El derecho de

los tratados y la Convencin de Viena de 1969, Buenos Aires, 1970,
pp. 212 a 213:
...Brierly define la ratificacin como un acto por el cual un Esta-
do confirma y acepta un tratado como obligatorio, en forma definiti-
va y en un instrumento escrito debidamente expedido.55
Lauterpacht lo hace como un acto por el cual un rgano compe-
tente de un Estado aprueba formalmente como obligatorio el tratado
54 ...la aceptacin es la denominacin que se da a dos nuevos procedimientos,
uno de ellos anlogo a la ratificacin y el otro a la adhesin. En la esfera internacio-

nal, la aceptacin es una innovacin no tanto de procedimiento cuanto de termino-
loga. Cuando un tratado prescribe que quedar abierto a la firma a reserva de su
aceptacin, el procedimiento en la esfera internacional es el mismo que el de la fir-
ma a reserva de ratificacin.
55 Yearbook ILC, 1951, II 72.
87
o su firma.56 Fitzmaurice caracteriza la ratificacin como la confir-

macin del consentimiento a un tratado ya prestado provisionalmen-
te mediante la firma, y denota la intencin definitiva de quedar
obligado por l.57 Por ltimo, para Waldock, es el acto internacional
en virtud del cual un Estado, que ha puesto su firma en un tratado
condicionado a ratificacin o aprobacin posterior, confirma y hace
definitivo su consentimiento para quedar obligado por el tratado.58
Segn Guggenheim la ratificacin es la aprobacin formal del rga-
no que tiene la competencia internacional de concluir el tratado; luego
aade: actualmente, la ratificacin consiste simplemente en el estableci-
miento de un documento llamado instrumento de ratificacin cuyo efec-
to jurdico es que el Estado que ratifica queda obligado por la convencin,
en cuanto se realiza el canje de los instrumentos de ratificacin.
En un sentido similar se pronuncian Verdross y Reuter y, entre
nosotros, Podest Costa: un acto formal en virtud del cual un Estado
signatario de un tratado declara que ste es tenido por l como jur-
dicamente obligatorio [...] en la actualidad, todos los internacionalis-
tas estn de acuerdo en sealar que por este acto debe entenderse el
acto jurdico internacional por el cual el rgano competente de un
Estado causa la vinculacin obligatoria de ste a un tratado. Distin-
guen as y es la posicin correcta la ratificacin internacional de todo
sistema de aprobacin o confirmacin de un tratado segn los medios
previstos por el ordenamiento interno....
Rousseau define la ratificacin como la aprobacin dada al trata-
do por los rganos internos competentes para comprometer interna-
cionalmente al Estado.59
Para Scelle, es el procedimiento definitivo que da a los tratados
su valor.60 Para Basdevant61 es el acto mediante el cual la voluntad
del Estado es confirmada por la autoridad competente con el objeto
de darle fuerza de ley.62
Caso Ambatielos
(Grecia con Gran Bretaa, Corte Internacional de Justicia,
que ilustra un problema de ratificacin)63
En este caso hubo en realidad dos pronunciamientos del tribunal:
con respecto a la competencia y al fondo. En este lugar nos interesa
56 Yearbook ILC, 1953, II 91.

57 Anuario CDI, 1056, II 112.
58 Anuario CDI, 1962, II 36.
59 Ch. Rousseau, obra citada, p. 88.
60 d.
61 d.
62 d.
63 CIJ Recueil, 1952, pp. 29 a 46.
88
el fallo con respecto a la primera cuestin: la excepcin preliminar,

en la que se debate si la Corte tiene o no competencia para entender
en el asunto.
a) Descripcin del caso. El 17 de julio de 1919, luego de prolongadas
negociaciones, el seor Nicholas Eustacho Ambatielos, un fuerte arma-
dor griego, concluy, con el gobierno del Reino Unido, representado
por sir Joseph Maclay, ministro de la Marina Mercante, un contrato de
compra de nueve buques, propiedad del gobierno britnico, que a la
sazn estaban construyndose en astilleros de Hong-Kong y Shanghai.
A causa de dificultades surgidas en su ejecucin, se plante ante los tri-
bunales britnicos la posible responsabilidad contractual del Reino Uni-
do. Como segn el gobierno de Grecia, aquellos violaron las garantas
jurisdiccionales que los tratados en vigor entre ambos pases otorgaban
a sus nacionales, surgi as la sustancia internacional del asunto que per-
miti su debate en los estrados internacionales, primero ante la Corte
Internacional de Justicia, y luego ante un tribunal arbitral ad hoc.
Si bien los firmantes del contrato fueron como acabamos de sea-
lar el seor Nicholas E. Ambatielos y el ministro Maclay, llevaron a cabo
las negociaciones previas un hermano de aqul, el seor G. E. Amba-
tielos, y el subdirector del departamento de compras y ventas de buques,
Bryan Laing. Segn el mencionado contrato, Nicholas E. Ambatielos
compraba nueve buques en construccin por un precio total de
2.275.000. De las clusulas del contrato (14 en total), la que tiene ma-
yor importancia para la apreciacin de los hechos es la 7a, que se refie-
re al caso de incumplimiento del contrato por ambas partes y reza as:
En caso de que el comprador no cumpliera con lo estipulado res-
pecto del pago del precio perder la sea, y los buques podrn ser
revendidos privada o pblicamente: toda prdida sufrida o gastos que
se hicieron con motivo de esta reventa corrern por cuenta del com-
prador, quien pagar un inters del 5% anual sobre esas sumas. Si el
vendedor no entregara los buques en la forma y dentro del plazo es-
tablecido, el vendedor deber devolver al comprador la suma dada
como sea con un inters del 5% anual.
La frase dentro del plazo establecido (within the time agreed) es la
que iba a originar la controversia. Segn el seor Ambatielos, se haban
acordado fechas de entrega para cada uno de los buques y a esas fe-
chas se refera el contrato, si bien no las mencionaba expresamente, pues
habran figurado en un documento incluido en el expediente adminis-
trativo relativo a la venta de los buques en cuestin. En favor de esta
interpretacin, el seor Ambatielos y luego el gobierno helnico aduje-
ron ciertos documentos y declaraciones adicionales; entre las cuales cabe
destacar una declaracin hecha bajo juramento por el mayor Laing, el
19 de enero de 1934. De ella surge claramente que se haban fijado fe-
89
chas de entrega, y que si el seor Ambatielos haba aceptado el precio

relativamente alto era justamente porque, entre otras cosas, los fletes
eran altos en ese momento, y si se hubieran entregado los buques en
las fechas estipuladas, habra podido realizar un beneficio adicional.
El hecho es que la entrega se produjo con atrasos considerables
(a veces de hasta ocho meses) y que dos buques, por diversas razones,
nunca llegaron a poder de Ambatielos. Como consecuencia de ello,
ste sufri perjuicios considerables, puesto que mientras tanto los fle-
tes haban bajado considerablemente. En noviembre de 1920 su situa-
cin financiera se haba tornado difcil; adeudaba una gruesa suma al
gobierno britnico y para garantizarla se vio obligado a hipotecar los
siete buques que ya le haban sido entregados. Luego entr en nego-
ciaciones con el Ministerio de Marina Mercante con el objeto de ob-
tener la anulacin del contrato de venta con respecto a los dos buques
no recibidos y una rebaja de 500.000, justificada por la mora en que
habra incurrido el gobierno britnico. Tales negociaciones resultaron
infructuosas y por tanto el armador solicit arbitraje con arreglo a la
clusula 12 del contrato del 17 de julio, que la contemplaba para cual-
quier controversia que pudiera surgir con motivo del contrato.
Se designaron los rbitros, pero contemporneamente el Board
of Trade (sucesor del Ministerio de Marina Mercante) inici actuacio-
nes ante la Divisin del Almirantazgo de la Alta Corte de Justicia (Pro-
bate, Divorce and Admiralty Division de la High Court of Justice) para
obtener la ejecucin hipotecaria de los buques. Por acuerdo entre par-
tes se suspendieron los trmites del arbitraje y en el juicio de ejecu-
cin seguido ante la Divisin del Almirantazgo replante su
reclamacin, demandando por va reconvencional que se le otorgara
una indemnizacin por los daos y perjuicios que le haban sido oca-
sionados por la mora del gobierno en ejecutar el contrato.
El juicio se sustanci durante el mes de noviembre de 1922. La
sentencia se dio a conocer el 15 de enero de 1923 y fue en favor del
gobierno britnico.
En lo que respecta al asunto que nos interesa, los fundamentos de
la sentencia del juez Hill, que entendi en la causa, son los siguientes:
En primer lugar, el contrato escrito no era contradictorio. En efec-
to, cuando la sptima clusula haca referencia a la forma y al pla-
zo acordados, otras clusulas del mismo contrato aclaraban estos
aspectos. En cuanto a la forma, era mediante la entrega de pliza de
venta o certificado de los constructores (art. 2); en cuanto al plazo,
dentro de las 72 horas de haber recibido el comprador aviso de que
el buque est listo para la entrega (art. 2). Por tanto, segn el juez
no podan admitirse elementos probatorios que contradijeran el con-
trato escrito. Pero, aun cuando debieran admitirse esos elementos,
90
aun cuando se comprobara que el mayor Laing se haba referido a

fechas de entrega en el curso de las negociaciones, no habra sido
sobre esas bases que se redact el contrato, aunque ms no fuera por
el hecho de que el mayor Laing no era el que decida finalmente al
respecto. Como poda deducirse de la simple lectura de la declara-
cin (affidavit) del mayor Laing, estas afirmaciones del juez se halla-
ban plenamente desmentidas. Ahora bien, por qu no fue llamado
el principal protagonista a declarar ante el juez Hill? Desde el punto
de vista del actor, resulta obvio, puesto que se saba perfectamente
cul iba a ser el tenor de la exposicin. No as en cuanto a la parte
demandada.
Pero ciertos hechos aclaran la misma actitud que sta adopt. El
gobierno haba solicitado la comparecencia como testigo del mayor
Laing, aunque luego, por las razones indicadas, no la concret. El ma-
yor se hallaba, pues, en una situacin muy delicada por cuanto, como
es funcionario, estaba ticamente ligado a la administracin y deba
esperar que fuera llamado por ella a declarar. Por ello, se abstuvo de
toda comunicacin con los abogados de la otra parte, antes y durante
el juicio. Ante la incertidumbre de cul sera el contenido de su testi-
monio, los abogados del seor Ambatielos se abstuvieron de solicitar
su comparecencia como testigo.
Adems, el juez Hill rechaz un pedido de full discovery hecho
por el demandado, basndose en que el actor haba opuesto el privi-
legio que corresponda a la corona de no exhibir en juicio los docu-
mentos que no juzgaba necesarios u oportunos. A pesar de que, no
obstante ello, el Ministerio de Comercio (Board of Trade) afirm ha-
ber producido toda la documentacin pertinente, no hubo conoci-
miento de la correspondencia intercambiada entre sir Joseph Maclay
y el mayor Laing, as como tampoco de las anotaciones hechas en los
expedientes relativos al caso por los funcionarios correspondientes.
Sin embargo, despus de haberse dado a conocer la sentencia, el
mayor Laing comunic al seor Ambatielos el texto de la correspon-
dencia intercambiada con el ex ministro Maclay. Se decidi entonces
recurrir ante el tribunal de apelaciones (Court of Appeal). Admitido
el recurso, solicit la comparecencia de dos testigos: el mayor Laing y
el ministro Maclay. Pero en su auto del 5 de marzo de 1923, el tribu-
nal rechaz la solicitud basndose en una norma procesal inglesa, en
cuya virtud no pueden admitirse nuevas pruebas (fresh evidence) en
segunda instancia cuando la parte perdedora en primera instancia
pudo haberlas obtenido con razonable diligencia en ese momento.
Ante esta decisin desfavorable, el seor Ambatielos abandon las
posibilidades que tena de seguir recurriendo: a) ante la Cmara de
los Lores contra el auto procesal adoptado por el Tribunal de Apela-
91
ciones; b) ante el Tribunal de Apelaciones contra la sentencia dictada

por el juez Hill respecto del fondo.
El caso qued, pues, cerrado en la judicatura inglesa y firme la
sentencia del juez Hill. En 1925, sin embargo, el gobierno griego de-
cidi proteger a Ambatielos y plante el caso ante el gobierno brit-
nico. Comenz as una profusa correspondencia diplomtica entre
ambos gobiernos que culmin el 26 de diciembre de 1939 con una
nueva nota del gobierno griego por la cual solicitaba que el caso fue-
ra sometido a arbitraje de conformidad con el Tratado de Comercio y
Navegacin greco britnico del 10 de noviembre de 1886. Esta suge-
rencia fue rechazada por el gobierno britnico. Una posterior de 1940,
y otra de 1949, despus de la guerra que interrumpi forzosamente
las gestiones, corrieron la misma suerte. Finalmente, el gobierno griego
decidi recurrir el 9 de abril de 1951 a la C.I.J.
En su solicitud, expuso que el Reino Unido haba infringido el
art. 15, 3, del Tratado de Comercio y Navegacin de 1886, que ga-
rantizaba el libre acceso de sus nacionales a los tribunales britnicos
para la defensa en juicio de sus derechos. Y ello por dos motivos fun-
damentales: los funcionarios del Board of Trade no haban produci-
do ante el Juez Hill toda la evidencia de que disponan y el Tribunal
de Apelaciones no haba permitido la introduccin de nuevos testi-
monios solicitados por Ambatielos. El Tratado de 1886 haba caduca-
do; se lo reemplaz por otro en 1926, pero en el mismo da en que
se firm este ltimo se acord tambin una declaracin del tenor si-
guiente:
Queda bien entendido que el Tratado de Comercio y Navegacin
entre Gran Bretaa y Grecia del da de hoy no obsta a que puedan pre-
sentarse reclamaciones en nombre de personas privadas que se basen
en las clusulas del Tratado comercial anglo-griego de 1886 y a que toda
controversia que pudiere surgir entre nuestros dos gobiernos respecto
de la validez de dichas reclamaciones sea sometida a arbitraje, a solici-
tud de uno de los gobiernos, con arreglo a lo dispuesto por el Protoco-
lo del 10 de noviembre de 1886, anexo a dicho Tratado.
Por su parte, este protocolo expresaba lo siguiente:
Al proceder en este da a la firma del Tratado de Comercio y Na-
vegacin entre Gran Bretaa y Grecia, los plenipotenciarios de am-
bas partes contratantes declaran lo siguiente:
Todas las controversias que pudieren suscitarse respecto de la in-
terpretacin o ejecucin del presente Tratado, o de las consecuencias
de cualquier violacin del mismo, sern sometidas a la decisin de co-
misiones de arbitraje, una vez agotados los medios de solucionarlas di-
rectamente por un arreglo amigable, y el resultado de dicho arbitraje
ser obligatorio para ambos gobiernos.
92
Ambos gobiernos designarn de comn acuerdo los miembros de

las comisiones. En defecto de acuerdo, cada una de las partes nom-
brar un rbitro o un nmero igual de rbitros, y los arbitros as de-
signados nombrarn otro.
Para cada caso, las partes contratantes determinarn el procedi-
miento arbitral; en su defecto, la misma comisin de arbitraje estar
encargada de fijarlo previamente.
Ahora bien, es evidente que el procedimiento arbitral previsto no
es hermtico. Vale decir que si una de las partes, en este caso Gran
Bretaa, se niega a cooperar para la constitucin del tribunal arbitral,
no hay ninguna posibilidad jurdica de suplantar su voluntad. Por con-
siguiente, para los efectos prcticos, el recurso al arbitraje es ilusorio,
lo que no obsta por supuesto a que pueda plantearse el tema de la
responsabilidad internacional en forma descentralizada por incumpli-
miento de una obligacin convencional.
Cmo se produjo, pues, la incoacin de la causa ante la Corte?
El art. 29 del Tratado de 1926 dispona que toda controversia que
pudiera surgir entre las partes respecto de la interpretacin exacta o
aplicacin de cualquiera de las clusulas del presente Tratado se so-
meter a arbitraje a solicitud de una de ellas. El Tribunal de arbitraje
al que se sometern las controversias ser la C.P.J.I. de La Haya.64
El gobierno helnico sostena que la Declaracin de 1926 forma-
ba parte del nuevo tratado. Por consiguiente, existiendo una contro-
versia entre las partes respecto de la aplicacin de la Declaracin era
factible el recurso ante la Corte para el planteamiento del conflicto.
Aunque Grecia sostena que el tribunal era competente para de-
cidir con respecto al fondo del asunto, en virtud de una teora inge-
niosa, pero desestimada por la Corte, llamada de las clusulas
similares, subsidiariamente sostuvo tambin que la competencia de
la Corte se establecera al solo efecto de determinar si el gobierno del
Reino Unido estaba obligado a admitir el arbitraje previsto en el tra-
tado de 1886 y, por consiguiente, a concurrir a la formacin del tri-
bunal arbitral.
Al cuestionar el Reino Unido la competencia de la Corte, tanto
con respecto al fondo como con relacin a la arbitrabilidad de la con-
troversia, se plante la excepcin preliminar, y por tanto en esta fase
del juicio que es la que por el momento nos interesa slo se ventil
la posibilidad legal de que la Corte asumiera jurisdiccin en el caso.
b) El fallo. Si bien la Corte declar que no era competente para
decidir sobre el fondo de la controversia, admiti en cambio que lo
64 Grecia no haba aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte.
93
era para decidir si el Reino Unido estaba obligado a someter a arbi-

traje, con arreglo a la Declaracin de 1926, la controversia relativa a
la validez de la reclamacin Ambatielos en cuanto dicha reclamacin
se basaba en el Tratado de 1886.
Al considerar el argumento fundamental, la Corte expres lo si-
guiente: El quinto punto planteado en nombre del gobierno del Rei-
no Unido expresa:
La Declaracin que se firm al mismo tiempo que el Tratado de
1926 no forma parte de l y las disposiciones de dicha Declaracin
no constituyen clusulas del Tratado en el sentido de los trminos em-
pleados por el art. 29.
Ambas partes reconocen que ste es el punto ms importante en
el presente caso. En apoyo del argumento de que la Declaracin no
forma parte del Tratado se dijo que la Declaracin fue firmada aparte
del Tratado propiamente dicho, si bien por los mismos signatarios y
en el mismo da. Tambin se seal que cuando la Declaracin se
refiere al Tratado, no habla de este Tratado o el presente Trata-
do que habra sido la forma correcta si se hubiera considerado que
la Declaracin formaba parte del Tratado, sino de el Tratado [...]
del da de hoy, indicndose as que el Tratado ya haba sido comple-
tado y firmado. Se alega adems que la Declaracin no dice que se la
deba considerar como parte del Tratado, y en este sentido hay una
diferencia bien marcada con una de las Declaraciones anexas al Tra-
tado de Comercio greco-italiano del 24 de noviembre de 1926. Este
Tratado es seguido por dos declaraciones; si bien se indica en una que
forma parte integrante del Tratado, la otra no contiene tal indicacin
y sta es casi idntica, en cuanto a la forma y a su objeto, a la Declara-
cin anglo-helnica que la Corte considera en este momento.
Por otra parte, conviene observar que los plenipotenciarios inclu-
yeron el Tratado, la Lista Aduanera (que indudablemente forma par-
te del Tratado) y la Declaracin en un documento nico de 44 pginas,
en cuya p. 44 se encuentra la Declaracin. Asimismo, poco despus
del canje de ratificaciones, el gobierno del Reino Unido public con
el ttulo de Treaty Series N 2 (1927), un documento nico titulado
Tratado de Comercio y Navegacin entre el Reino Unido y Grecia y
Declaracin anexa que present al Parlamento. Adems, el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores britnico y el encargado de negocios de
la Repblica helnica en Berna transmitieron los textos oficiales a la
Sociedad de las Naciones en Ginebra para su registro, lo cual signifi-
c su inclusin en el League of Nations Treaty Series bajo un solo n-
mero, de esta forma: N 1425, Treaty of Commerce and Navigation
between the United Kingdom and accompanying Declaration, signed
at London, July 16th, 1926.
94
Prueba evidente de la intencin de las partes est dada por los ins-
trumentos de ratificacin canjeados entre el Reino Unido y Grecia.
El instrumento de ratificacin de Grecia est concebido de la siguien-
te forma: Declaramos que el Tratado de Comercio y Navegacin que
fue firmado en Londres el 16 de julio del corriente ao entre Grecia
y Gran Bretaa, con la Lista Aduanera y la Declaracin anexas, cuyos
textos son los siguientes (siguen los textos, griego e ingls, del Trata-
do, la Lista y la Declaracin). Aceptamos, aprobamos y ratificamos el
Tratado, la Lista Aduanera y la Declaracin en todas sus clusulas, pro-
metiendo observarlas lealmente y no violarlas o permitir su violacin
por cualquier otra persona, etc.
As, este instrumento no hizo ninguna distincin entre el Trata-
do, por una parte, y la Lista Aduanera, que sin duda forma parte del
Tratado, y la Declaracin anexa al Tratado, por la otra. Est claro, por
tanto, que Grecia consideraba la Declaracin como una parte del Tra-
tado.
El instrumento de ratificacin del Reino Unido todava es ms ex-
plicito. Dice: JORGE, por la Gracia de Dios [...] salud. Considerando
que entre nosotros y nuestro buen amigo el presidente de la Repbli-
ca helnica se ha concluido un Tratado relativo al comercio y la nave-
gacin, firmado en Londres a diecisis das del mes de julio del ao
del Seor de mil novecientos veintisis por nuestro plenipotenciario
y los del dicho nuestro buen amigo debida y respectivamente autori-
zados al efecto; Tratado cuyo texto es palabra por palabra, como si-
gue (siguen el texto, ingls y griego, del Tratado, de la Lista y la
Declaracin).
Habiendo visto y considerado dicho Tratado lo hemos aprobado,
aceptado y confirmado en todos y cada uno de sus artculos y clusu-
las, etc..
De los trminos Tratado cuyo texto es, palabra por palabra, como
sigue: y del texto mismo que se transcribe a continuacin, surge cla-
ramente que el Reino Unido tambin consider a la Declaracin y a
la Lista Aduanera como incluidas en el Tratado. La ratificacin de un
Tratado que prev su ratificacin tal como sucede con el Tratado de
1926 es condicin indispensable para que el Tratado entre en vigor.
No se trata entonces de un mero acto formal, sino de un acto de
vital importancia. Puesto que el gobierno del Reino Unido dice, en
su propio instrumento de ratificacin, que el Tratado es palabra por
palabra como sigue, y luego incluye la Declaracin en el texto trans-
crito a continuacin, resulta imposible a la Corte decidir que la De-
claracin no forma parte del Tratado.
Tambin la naturaleza de la Declaracin lleva a la misma con-
clusin.
95
Ella describe un entendimiento entre las partes, logrado antes de

que se firmara el Tratado de 1926, con respecto a lo que el Tratado o
para utilizar la frmula empleada por el consejero del gobierno del
Reino Unido lo que el reemplazo del Tratado de 1886 por el de 1926,
no afectara. Ello surge claramente de las primeras palabras emplea-
das: Queda bien entendido que el Tratado [...] del da de hoy, no
obsta a que puedan presentarse reclamaciones en nombre de perso-
nas privadas que se basen en las clusulas del Tratado comercial an-
glo-griego de 1886. De la serie de instrumentos mediante los cuales
se mantuvo en vigor el Tratado de 1886 despus de su denuncia ini-
cial por Grecia es evidente que en definitiva fue la entrada en vigen-
cia del Tratado de 1926 lo que puso fin a la existencia del Tratado de
1886. De no haber sido por la Declaracin, podra haberse considera-
do que, a falta de una clusula, el art. 32 del Tratado de 1926 en cuya
virtud ste entr en vigencia una vez ratificada, le daba pleno efecto,
hasta el punto de descartar por completo el Tratado de 1886 y todas
sus disposiciones, inclusive las clusulas jurisdiccionales y toda recla-
macin que pudiera sustentarse en ellas. En realidad, el Reino Unido
antes de proceder a la firma del Tratado de 1926 solicit seguridades
de que el gobierno helnico no considerara que la conclusin del
Tratado afectara las reclamaciones de sbditos britnicos basadas en
el Tratado anterior. El objeto de la Declaracin fue impedir que pu-
diera interpretarse el tratado en una forma que significara su entrada
en vigencia tan radicalmente, afectando as a las reclamaciones que
pudieran basarse en el Tratado anterior o a los recursos por l previs-
tos. Se sigue de lo anterior que para la interpretacin o aplicacin exac-
tas de las disposiciones del Tratado de 1926, el art. 32 debera leerse
agregando luego de las palabras Entrar en vigencia alguna frmu-
la como podra ser la siguiente:
a reserva de las disposiciones de la Declaracin anexa a este Tra-
tado.
As, las disposiciones de la Declaracin tienen el carcter de una
clusula interpretativa, y como tal debe considerarse que forman par-
te integrante del Tratado, aun cuando no se haya dicho expresamen-
te.
Por estas razones, la Corte estima que, ora expresamente (en vir-
tud del propio instrumento de ratificacin), ora por deduccin nece-
saria (de la misma naturaleza de la Declaracin), las clusulas de la
Declaracin son clusulas del Tratado en el sentido del art. 29. Por con-
siguiente, esta Corte tiene competencia para entender en cualquier
controversia relativa a la interpretacin y aplicacin de la Declaracin
y, en un caso determinado, para decidir qu debe someterse a una co-
misin de arbitraje. Toda diferencia relativa a la validez de las mismas
96
reclamaciones deber ser, sin embargo, resuelta por la Comisin tal

como lo establece la Declaracin.
Podra parecer a primera vista que existe posibilidad de conflicto
entre una decisin de la Corte acerca de que existe obligacin de so-
meter una controversia a una comisin de arbitraje y una decisin
eventual de esta comisin. En realidad, no se da una controversia en-
tre las partes en el sentido de la Declaracin de 1926. Si la Corte lle-
gara a la conclusin de que tal controversia existe, la comisin arbitral
decidir luego con respecto al fondo de la controversia.
Siendo que una disposicin especial desplaza a una general, po-
dra argirse que la Declaracin deba primar sobre el art. 29 del Tra-
tado de 1926 y por cuanto establece un procedimiento especial,
excluye la Jurisdiccin de la Corte segn el art. 29. Si bien es cierto
que la Declaracin inhibe a la Corte de actuar como comisin de ar-
bitraje, tambin es verdad que pertenece a la Corte decidir justamen-
te si debera haber un recurso por ante una comisin arbitral.65
CUESTIONARIO
a) Explique los aspectos tanto de hecho como procesales del caso analizado.
Cmo pudo conocer la Corte el problema? En razn de qu se atribuy
competencia?
b) Haga una sntesis del problema discutido y de la posicin legal de am-
bos pases.
c) Qu valor juega la ratificacin en el caso planteado?
d) De acuerdo a lo que Ud. ya ha estudiado sobre la ratificacin, qu
opinin le merece el tratamiento que le da a ella la Corte?
Informe Jurdico N 132 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,

ao 1966. ...Como se ha sealado en diversos informes [...] en el he-
cho se entiende por ratificacin la declaracin que formula el Presi-
dente de la Repblica, en un instrumento ad hoc, de que el tratado
que ha sido aprobado por el Congreso es aceptado por l. Canjeada
o depositada, segn corresponda, esa ratificacin, se procede por
medio de un Decreto Supremo a ordenar la promulgacin y publica-
cin en el Diario Oficial, a fin de que el tratado sea tenido como ley
de la Repblica. La ratificacin tiene as el carcter de una certifica-
cin o notificacin de que el tratado ha cumplido los trmites consti-
tucionales....
65 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 116 a 125.
97
La Constitucin Poltica de Chile reservaba la palabra ratificacin

para referirse nicamente al acto de confirmacin por el Presidente
de la Repblica. As, el art. 72, N 16 expresaba que los tratados an-
tes de su ratificacin se presentarn a la aprobacin del Congreso.
O sea, en Chile los tratados se sometan a dos trmites sucesivos:
su aprobacin por el Congreso y su ratificacin por el Presidente de
la Repblica.
La facultad del Congreso se limitaba a aprobar o a rechazar el tra-
tado en su totalidad.
La disposicin legal citada fue modificada por el decreto Ley
N 247 de 31 de diciembre de 1973, ya citado anteriormente, el que
en su art. 3 dispuso en lo que respecta a los tratados solemnes, que de-
bern ser sometidos a la aprobacin de la Junta de Gobierno, la que lo
har mediante un decreto ley, el que deber llevar la firma de todos los
miembros de la Junta y la del Ministro de Relaciones Exteriores.
Lo anterior fue modificado por lo dispuesto en el artculo 50 N 1
de la Constitucin Poltica de Chile de 1980, que establece que son
atribuciones exclusivas del Congreso:
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presenta-
re el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuer-
Estos decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la
ley.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, septiembre-octubre de 1959,
tomo LVI, segunda parte, seccin primera, pp. 320 a 328.
C. Suprema, 25 de septiembre de 1959.
Caso del Banco Alemn Transatlntico

(inaplicabilidad)
Acuerdo de Ro de Janeiro de 1942 (inaplicabilidad) - Inaplicabi-
lidad (acuerdo de Ro de Janeiro de 1942) - Acuerdo de Washington
de 1942 (inaplicabilidad) - Inaplicabilidad (acuerdo de Washington
98
de 1942) - Conflicto mundial (facultades especiales del Presidente de

la Repblica) - Guerra (facultades especiales del Presidente de la Re-
pblica) - Presidente de la Repblica (conflicto mundial, facultades
especiales) - Interamericanismo (conflicto mundial) - Interamericanis-
mo (acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington de 1942).
DOCTRINA. El artculo 28, letra b), de la Ley N 7.747, de 24 de
diciembre de 1943, al disponer que el Presidente de la Repblica po-
dr adoptar, mientras dure el actual conflicto mundial, y sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, todas las
medidas que se consideren necesarias para hacer efectiva la poltica
continental de solidaridad, de ayuda recproca y de cooperacin de-
fensiva para poner en ejecucin las Recomendaciones, Resoluciones
y Declaraciones que hayan sido o que puedan ser aprobadas en Con-
ferencias o Comisiones Internacionales y Reuniones Consultivas de
Ministros de Relaciones Exteriores de las Repblicas Americanas no
autoriza actos contrarios a la Constitucin Poltica.
Ni aprueba los acuerdos de la Reunin de Cancilleres de Ro de
Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia Interamericana sobre
Sistemas de Control Econmico y Financiero de Washington, de julio
del mismo ao; se limita a facultar al Presidente de la Repblica para
adoptar determinada poltica ante el conflicto mundial en trminos
de poner en ejecucin los acuerdos de reuniones y conferencias ce-
lebradas al efecto.
Estos acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington no son verda-
deros tratados internacionales ni tienen el carcter jurdico de leyes.
En consecuencia, no procede ejercitar en contra suya el recurso de
inaplicabilidad.
Don Sergio Castro, por el Banco Alemn Transatlntico, solicita

que se declaren inaplicables en el juicio reivindicatorio seguido por
su representante con el Banco Osorno y La Unin el artculo 28 de la
Ley 7.747 y los acuerdos de la Reunin de Cancilleres de Ro de Ja-
neiro de enero de 1942 y de la Conferencia Interamericana sobre sis-
temas de Control Econmico y Financiero de Washington, de julio del
mismo ao, por ser contrarios a los artculos 72, N 16, y 43, N 5, de
la Constitucin Poltica.
Al firmarse esos acuerdos los representantes chilenos dejaron cons-
tancia en Ro de Janeiro de que los aprobaban en cuanto no se opu-
sieran a la Constitucin Poltica del Estado y que slo tendran valor
desde que fueran sancionados por el Congreso; y en Washington, que
se suscriban en la inteligencia de que ellos no alteraran las recomen-
daciones de Ro de Janeiro.
99
La Constitucin Poltica ordena en los preceptos antedichos que

los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratifica-
cin, y que su discusin ante l tiene los mismos trmites de una ley.
Esto no obstante, los acuerdos de aquellas reuniones no fueron
presentados al Parlamento.
Manifiesta el recurrente que el fallo de segunda instancia pronun-
ciado en la causa, sostiene que el Presidente de la Repblica, al dis-
poner, en el decreto 402, de 13 de enero de 1944, la liquidacin del
Banco Alemn Transatlntico hizo uso de la facultad concedida en l
sobre dicho artculo 28 de la Ley 7.747, cuya inaplicabilidad se pide,
para poner en ejecucin esos acuerdos; que no corresponde a los jue-
ces del fondo pronunciarse acerca de si ese precepto es o no contra-
rio a la Constitucin; que en la historia de la ley qued constancia de
que su dictacin no importaba ratificar los acuerdos de Ro de Janei-
ro y Washington, los que en el evento que se estimara del caso hacer-
los regir en el pas, deberan ser aprobados previamente por ley y que
a esta consideracin se agreg que como los acuerdos ya eran conoci-
dos de los parlamentarios y eran de inters para el pas, se autoriz al
Presidente para ponerlos en ejecucin.
Aun suponiendo, se agrega, que todos los congresales hubieran
conocido los acuerdos, lo que niega, pues an no se haban publica-
do en el pas, ello no bastaba para ponerlos en ejecucin sin aproba-
cin previa del Congreso, lo que no se hizo. De aqu resulta que la
facultad concedida en el artculo 28 de la Ley N 7.747 al Presidente
de la Repblica en relacin con los convenios, es inconstitucional.
No ha podido tampoco dictarse el decreto N 179, de 23 de mar-
zo de 1944, con el cual se pretendi dar fuerza de ley a los acuerdos.
Admitiendo el fallo, se dice por ltimo, la plena validez de los
acuerdos, declara investido al Presidente de la Repblica de la facul-
tad de liquidar el Banco Alemn en virtud de las recomendaciones de
las conferencias. Pero las leyes no permiten tal cosa: lo autorizan para
revocar la autorizacin de funcionamiento del banco, pero no para
efectuar la liquidacin.
Tan lejos se lleg en el artculo 28 que no slo se autoriz al Pre-
sidente para poner en ejecucin los acuerdos ya aprobados, sino aun
los que despus se aprobaren.
No vale decir para justificar lo hecho que los parlamentarios co-
nocan los acuerdos, de modo que no sera indispensable su presen-
tacin, puesto que la Constitucin ordena que los acuerdos se
presenten. Por lo dems no es efectivo que los conocieran.
Odo el Banco de Osorno y La Unin, ste sostiene que las Reco-
mendaciones de Ro de Janeiro y Washington no constituyen un tra-
tado internacional de modo que no rigen a su respecto los principios
100
constitucionales invocados; el artculo 28 no autoriza para ejercitar un

tratado.
Pide se rechace el recurso.
Lo mismo opin en su dictamen el Fiscal del Tribunal Supremo,
dictamen que es el siguiente:
El Procurador del Nmero don Sergio Castro, por el Banco Ale-
mn Transatlntico, ha deducido ante V.E. el presente recurso de
inaplicabilidad, a fin de que el Excmo. Tribunal declare inaplicable,
en el juicio sobre reivindicacin que su representado sigue en contra
del Banco Osorno y La Unin, el artculo 28 de la Ley N 7.747, de
24 de diciembre de 1943, y los acuerdos de Ro de Janeiro y Washing-
ton, por ser contrarios a los artculos 72, N 16, y 43, N 5, de la Cons-
titucin Poltica del Estado.
Evacuando el traslado que le fue conferido, el Procurador del N-
mero don Jorge Reyes Rodrguez, por el Banco Osorno y La Unin,
solicita a fojas 7 que se deseche el recurso con costas.
La Ley N 7.747, de 24 de diciembre de 1943, dispone en su ar-
tculo 28:
Por exigirlo el inters nacional, el Presidente de la Repblica podr:
a) Ordenar la continuacin de la explotacin, por cuenta del Es-
tado, de todas aquellas actividades comerciales e industriales que sean
esenciales para las necesidades del pas, cuando dichas actividades se
paralicen con motivo del actual conflicto blico; y
b) Adoptar, mientras dure el actual conflicto mundial, y sin per-
juicio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, todas las
medidas que se consideren necesarias para hacer efectiva la poltica
continental de solidaridad, de ayuda recproca y de cooperacin de-
fensiva para poner en ejecucin las recomendaciones, resoluciones y
declaraciones que hayan sido o que puedan ser aprobadas en confe-
rencias o comisiones internacionales y reuniones consultivas de Minis-
tros de Relaciones Exteriores de las Repblicas americanas.
El artculo 44 de la Carta Fundamental, mencionada en la letra b)
del precepto recordado precedentemente, enumera las ordenaciones
que slo en virtud de una ley pueden establecerse.
El artculo 72, N 16 de la Constitucin dice que son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica: Mantener las relaciones
polticas con las potencias extranjeras, recibir sus agentes, admitir sus
cnsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preli-
minares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tre-
gua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones.
Los tratados, antes de su ratificacin, se presentarn a la aprobacin
del Congreso. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos se-
rn secretas si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
101
Y el artculo 43, N 5 de la misma Carta Poltica, precepta: Son atri-

buciones exclusivas del Congreso: ...5 Aprobar o desechar los tratados
que le presente el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin.
Todos estos acuerdos tendrn en el Congreso los mismos trmites
que una ley.
Con fecha 19 de enero de 1944, el Presidente de la Repblica dict
el siguiente Decreto N 402 del Ministerio de Hacienda:
Considerando:
1 Que Chile concurri con su voto a la aceptacin de las Reso-
luciones tomadas en la Reunin de Ministros de Relaciones Exterio-
res de las Repblicas Americanas, celebrada en Ro de Janeiro en enero
de 1942, en la que se acord, entre otras cosas, segn el Ttulo V del
Acta respectiva, suspender las actividades comerciales y financieras per-
judiciales al bienestar y a la seguridad de las Repblicas Americanas e
impedir las operaciones similares que redunden en beneficio de los
Estados miembros del Pacto Tripartito;
2 Que en la Conferencia Interamericana sobre Sistemas de Con-
trol Econmico y Financiero celebrada en Washington en julio de
1942, cuya acta final fue suscrita por Chile, se recomend en el Ttu-
lo VII adoptar medidas para eliminar de la vida comercial y financie-
ra toda influencia de gobiernos y personas que se encuentren en el
territorio de naciones que han cometido actos de agresin contra el
Continente Americano y proceder, entre otras, a la liquidacin de los
negocios, bienes y derechos de tales personas;
Teniendo presente, adems, que por Decreto N 182, de 20 de
enero de 1943, Chile declar suspendidas sus relaciones diplomticas
y consulares con los Gobiernos de Alemania, Italia y Japn [...] En uso
de las facultades, que me confiere el artculo 28 de la Ley Econmica
N 7.747, de 23 de diciembre de 1945.
Decreto:
1 Declranse en liquidacin las oficinas chilenas del Banco Ale-
mn Transatlntico y del Banco Germnico de la Amrica del Sur, ins-
tituciones que, en consecuencia, procedern a liquidar sus negocios
a partir del 31 de diciembre de 1943.
2 La liquidacin se efectuar bajo el control de la Superinten-
dencia de Bancos, la que para su fin podr:
a) Adoptar todas las medidas e impartir todas las instrucciones
que estime tiles o convenientes, o
b) Hacerse cargo directamente, en el momento que lo estime
oportuno, de los bienes y negocios de dichas sucursales, en la forma
prevista en la parte final del primer inciso del artculo 38 de la Ley
General de Bancos.
102
En uno u otro caso, ser aplicable lo dispuesto en el artculo 38

de la citada ley.
3 En el desempeo de sus funciones la Superintendencia de Ban-
cos estar desde luego investida de todas las facultades que contem-
pla el Ttulo V de la Ley General de Bancos, aparte de las dems que
la citada ley y otras confiere a dicho Servicio, etc.
Expresa el recurrente que su parte dedujo demanda reivindicato-
ria del inmueble de la calle Bandera, en donde funcionaban sus ofici-
nas de Santiago, fundado en la inconstitucionalidad e ilegalidad del
Decreto N 402 del Ministerio de Hacienda, de 19 de enero de 1944,
que puso en liquidacin al Banco Alemn Transatlntico y serle, por
lo tanto, inoponible la venta que de l hizo el Superintendente de Ban-
cos al Banco Osorno y La Unin; y que la Corte de Apelaciones de
Santiago, confirmando por mayora de votos la sentencia de primera
instancia, neg lugar a la demanda de su parte. En el considerando
13 la sentencia de alzada establece:
Que, por lo tanto, el Presidente de la Repblica al dictar el De-
creto N 402 y ordenar la liquidacin del Banco Alemn Transatlnti-
co hizo uso de la facultad de que lo invisti el artculo 25 de la Ley
N 7.747 para poner en ejecucin determinados acuerdos o recomen-
daciones de conferencias o comisiones internacionales de los pases
americanos y fue legal la medida que adopt.
Este considerando es el fundamento bsico y determinante del re-
chazo de la demanda. En su considerando 14, agrega el fallo que el
determinar si la Ley N 7.747 vulner determinados derechos garanti-
dos por nuestra Constitucin no es una cuestin que pueda resolver esta
Corte dentro de las facultades que le corresponden. Pero el Excmo.
Tribunal tiene facultad constitucional para pronunciarse sobre la
inaplicabilidad que deduce el recurrente.
Sostiene que de los artculos 72, N 16 y 43, N 5 de la Carta Fun-
damental surge que ningn acuerdo internacional, cualquiera que sea
su alcance o naturaleza jurdica, puede ser puesto en vigencia, ni ser
por lo tanto obligatorio para Chile y para sus habitantes si no ha reci-
bido previa y necesariamente la aprobacin del Congreso Nacional. Y
acontece que jams se someti a la consideracin del Congreso el Acta
de la Conferencia de Cancilleres de Ro de Janeiro, celebrada en ene-
ro de 1942, ni la de Washington de julio del mismo ao.
En su considerando 6 la sentencia anota que en la historia fide-
digna de la Ley N 7.747 qued clara constancia de que ella no im-
portaba la ratificacin de dichos acuerdos internacionales de Ro de
Janeiro y Washington y que en el evento de que se estimara del caso
hacerlos regir en el pas deberan ser aprobados previamente por una
ley. Sin embargo, pese a esta consideracin, el fallo no lleg a la l-
103
gica conclusin de negar todo valor, frente al recurrente, de lo actua-

do en virtud del Decreto N 402, sino que, por el contrario, en el fun-
damento 11 consigna: que si bien es efectivo que en la discusin de
la Ley N 7.747 quedo constancia de que era necesaria la ratificacin
del Congreso para que los acuerdos internacionales tuvieran vigor en
Chile, no es menos cierto que cuando se discuti en el Parlamento la
Ley N 7.747 ya se haban celebrado las conferencias de Ro de Janei-
ro y de Washington y sus miembros ya tenan conocimiento de los
acuerdos que en ellos se haban adoptado y por ser de inters para la
Nacin en el momento blico en que viva el mundo, se facult ex-
presamente al Presidente de la Repblica para poner en ejecucin o
sea para hacer efectivas y llevar a la prctica recomendaciones y reso-
luciones adoptadas en conferencias o comisiones internacionales, sin
que ello importara ratificar como tratados internacionales los acuer-
dos de esas conferencias.
El recurrente rebate esta argumentacin expresando que, aun su-
poniendo que todos y cada uno de los miembros del Congreso hubie-
ran tenido conocimiento de los acuerdos en cuestin lo que niega,
porque no se haban publicado an en Chile, tal conocimiento no
permite, como dice el artculo 28 de la Ley N 7.747, poner en eje-
cucin esos acuerdos. Slo es posible hacerlo previa aprobacin pre-
cisa, formal y directa por el Congreso Nacional de los acuerdos de Ro
de Janeiro y de Washington. Resulta, por lo tanto, que ese artculo 28
de la Ley N 7.747, al dar al Presidente de la Repblica las facultades
que le otorg en relacin con esos convenios internacionales, es in-
constitucional, y V.E. debe declararlo inaplicable en la especie.
Aade que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
y que se basa en la validen del Decreto 402 por haber sido dictado
ste en uso de la facultad concedida al Presidente de la Repblica en
el artculo 28 de la Ley N 7.747, da plena validez a los acuerdos de
Washington como normas de derecho con fuerza de ley en Chile. En
forma especial los considerandos 12 y 20 declaran investido al Presi-
dente de la Repblica de la facultad de poner en liquidacin al Ban-
co Alemn Transatlntico en virtud de las recomendaciones y de la
Conferencia de Cancilleres de Ro de Janeiro y VI de la Conferencia
de Representantes de Bancos Centrales de Washington.
Afirma que el Presidente de la Repblica no tiene en Chile la fa-
cultad de poner en liquidacin una persona jurdica. Puede revocar
la autorizacin de existencia, mas no ponerla por s mismo en liqui-
dacin.
As lo reconoce el fallo en el considerando 20, pero dando fuerza
legal a los referidos acuerdos internacionales, llega a la conclusin de
la legalidad de lo obrado por el Presidente de la Repblica.
104
Dice el recurrente que el decreto N 179 del Ministerio de Rela-

ciones Exteriores de 23 de marzo de 1944 declar en vigencia los
acuerdos de Ro de Janeiro y Washington, o sea, se pretendi por l
dar a esos acuerdos fuerza de ley en Chile. Pero los acuerdos interna-
cionales que no han sido aprobados por el Congreso no pueden te-
ner fuerza obligatoria de ley. No obstante, la sentencia da pleno valor
obligatorio a los acuerdos y los toma como fundamento de su deci-
sin. Y, frente a lo expuesto, resulta evidente la inaplicabilidad, en la
especie, de los referidos acuerdos internacionales y procede que la
Excma. Corte, haciendo uso de su facultad constitucional, declare que
en el caso de autos son inaplicables los acuerdos de Ro de Janeiro y
de Washington, por no haber recibido aprobacin legislativa y no te-
ner, consiguientemente, fuerza legal en Chile.
La inconstitucionalidad que hace notar es ms manifiesta an si
se recuerda que en el artculo 28 de la Ley N 7.747 se concede al Pre-
sidente de la Repblica facultad para poner en ejecucin no slo los
acuerdos ya tomados sino aun los que puedan ser aprobados en con-
ferencias o comisiones internacionales, lo que basta para concluir que
la disposicin y acuerdos internacionales que impugna son manifies-
ta y absolutamente inconstitucionales. La norma del artculo 72, N 16,
es clara y precisa y hay que convenir en que el artculo 28 de la Ley
N 7.747, que autoriza para que se pongan en ejecucin acuerdos o
tratados internacionales, presentes o futuros, sin previa aprobacin del
Congreso Nacional, es inconstitucional y lo son tambin stos como
norma obligatoria y corresponde a V.E. declararlo as y fallar que son
inaplicables, en el juicio de que se trata, las disposiciones recurridas.
Como lo observa acertadamente el representante del Banco Osor-
no y La Unin en su escrito de fojas 7, los acuerdos o resoluciones
adoptados en la reunin de Ministros de Relaciones Exteriores de las
Repblicas Americanas, celebrada en Ro de Janeiro en 1942, y en la
Conferencia Interamericana de representantes de Bancos Centrales
celebrada en Washington en julio del mismo ao 1942, no han teni-
do el carcter de tratados o convenciones internacionales, sino el
de simples recomendaciones o declaraciones, que no creaban de-
rechos recprocos entre los Estados concurrentes, ni tampoco obliga-
ciones correlativas entre los mismos. Cada pas americano pudo, a su
libre arbitrio y en el pleno ejercicio de su soberana, atender o no a
esas recomendaciones y, al adoptar todas o alguna de las medidas
aconsejadas, no lo hizo en el cumplimiento obligatorio de un trata-
do o convencin internacional ratificado por l calidad que no in-
vestan el Acta de la reunin o Conferencia de Cancilleres de Ro de
Janeiro y los acuerdos de la Conferencia Interamericana de represen-
tantes de Bancos Centrales sobre Sistemas de Control Econmico y
105
Financiero de Washington, sino como un acto propio, voluntario y

soberano. Empleando los trminos de la parte demandada, las reco-
mendaciones de las Conferencias de Ro de Janeiro y de Washington
no fueron, pues, ni es posible considerarlas como tratados. Ellas,
como su nombre lo indica, slo fueron meras insinuaciones, cuya rea-
lizacin prctica qued entregada a cada uno de los Estados que par-
ticiparon en esas reuniones.
Por esa razn fue, precisamente, que con el objeto de que tales
recomendaciones pudieran ponerse en ejecucin en Chile y con ex-
presa declaracin de que lo haca por exigirlo el inters nacional y
no porque lo requiriera el cumplimiento de un compromiso interna-
cional obligatorio, el artculo 28 de la Ley N 7.747, en su letra b),
autoriz al Presidente de la Repblica para adoptar, mientras dure
el actual conflicto mundial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-
tculo 44 de la Constitucin, todas las medidas que se consideren ne-
cesarias para hacer efectiva la poltica continental de solidaridad, de
ayuda recproca y de cooperacin defensiva para poner en ejecucin
las recomendaciones, resoluciones y declaraciones que hayan sido o
que puedan ser aprobadas en conferencias o comisiones internacio-
nales y reuniones consultivas de Ministros de Relaciones Exteriores de
las Repblicas americanas.
Ello explica por qu al discutirse en el Congreso Nacional el tex-
to del aludido precepto legal, se dej constancia de que no se preten-
da ratificar como tratados las Conferencias de Ro de Janeiro y de
Washington ya fuesen todas o parte de sus conclusiones, sino que lo
que se persegua era facultar al Presidente de la Repblica para llevar
a la prctica las recomendaciones propiciadas por ellas, que no se
considera necesarias para hacer efectiva la poltica continental de so-
lidaridad, de ayuda recproca y de cooperacin defensiva.
Como se ve, la autorizacin otorgada al Presidente de la Repbli-
ca por el artculo 28 de la Ley N 7.747 no tuvo por finalidad la de
poner en ejecucin y ratificar tratados o convenciones internaciona-
les, sino que fue concedida como un acto emanado de nuestra pro-
pia soberana y por exigirlo el inters nacional.
La mencionada disposicin legal no sancion ni aprob ningn
tratado o convencin que impusiera a nuestro pas obligaciones o com-
promisos internacionales. Como se ha dicho, se limit a facultar al Pre-
sidente de la Repblica para tomar ciertas medidas encaminadas a
hacer efectiva la poltica continental, no porque Chile estuviera obli-
gado por un pacto internacional a adoptarlas, sino porque as lo re-
quera el inters nacional y porque nuestro pas poda hacerlo en el
entero ejercicio de su soberana. La salvedad consignada en la misma
disposicin, en el sentido de que la autorizacin dada al Presidente
106
de la Repblica era sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 de

la Constitucin, demuestra el alcance del precepto, puesto que con
ella se quiso dejar claramente establecido que, segn ese artculo 44,
pueden tomarse slo en virtud de una ley. Si se hubiera entendido
que el artculo 28 de la Ley N 7.747 facultaba al Presidente de la Re-
pblica para poner en ejecucin tratados o convenciones internacio-
nales, no se habra hecho tal reserva porque, como es sabido, los
tratados y convenciones aprobados, ratificados y en vigencia tienen
fuerza legal y sus clusulas pueden modificar la legislacin verncula.
Demostrado ya que el precepto impugnado en el recurso no autoriz
al Presidente de la Repblica para poner en ejecucin tratados o con-
venciones internacionales propiamente tales, no aprobados por el Con-
greso Nacional, hay que convenir en que el artculo 28 de la Ley
N 7.747 no vulnera ni puede contrariar lo prescrito en los artculos 43,
N 5 y 72, N 16 de la Constitucin Poltica del Estado, que estable-
cen, respectivamente, que es atribucin exclusiva del Congreso la de
aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la
Repblica antes de su ratificacin, y que los tratados, antes de su ra-
tificacin se presentarn a la aprobacin del Congreso.
Como se ha manifestado al comienzo de este informe y ms ade-
lante, al recordarse el planteamiento del presente recurso, el repre-
sentante del actor no ha solicitado slo que V.E. declare inaplicable
en el juicio en que incide dicho recurso, el tantas veces citado ar-
tculo 28 de la Ley N 7.747, sino que, adems, ha pedido al Excmo.
Tribunal que ejercite la facultad que le confiere el artculo 86 de la
Carta Fundamental para declarar inaplicables, en el mismo juicio, por
ser contrarios a la Constitucin Poltica (artculos 72, N 16 y 43, N 5)
los acuerdos de Ro de Janeiro y Washington, como normas obliga-
torias que pudieran autorizar la dictacin del Decreto 402 del Minis-
terio de Hacienda, de 19 de enero de 1944.
Sobre este particular, el recurrente expresa textualmente: El De-
creto N 179 del Ministerio de Relaciones de 23 de marzo de 1944 de-
clar en vigencia los acuerdos de Ro de Janeiro y Washington, o sea,
se pretendi por l dar a esos acuerdos fuerza de ley en la Repblica
de Chile.
Como hemos dicho, no pueden tener fuerza obligatoria de ley
acuerdos internacionales que no han sido aprobados por el Congreso
Nacional.
Sin embargo, la sentencia de segunda instancia da pleno valor obli-
gatorio a los acuerdos y los toma como fundamento de su decisin.
Resulta, frente a lo expuesto, evidente la inaplicabilidad, en la es-
pecie, de los referidos acuerdos internacionales y procede que V.E.,
haciendo uso de su facultad constitucional, declare que en el caso de
107
autos son inaplicables los acuerdos de Ro de Janeiro y de Washing-

ton por no haber recibido aprobacin legislativa y no tener, consiguien-
temente, fuerza legal en Chile.
Al respecto, debe observarse que el inciso 2 del artculo 86 de
nuestro Estatuto Orgnico Fundamental, que invoca el recurrente, dis-
pone:
La Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le
fueren sometidos en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante
otro tribunal, podr declarar inaplicable, para ese caso, cualquier pre-
cepto legal contrario a la Constitucin.
La expresin precepto legal, que usa esta disposicin constitu-
cional, indica que solamente puede reclamarse por la va del recurso
de inaplicabilidad de la inconstitucionalidad de una disposicin legal
o que tenga fuerza de ley, y que quedan excluidas de la materia pro-
pia de este recurso las dems disposiciones de la autoridad pblica,
desde las simples providencias u rdenes escritas hasta los decretos,
reglamentos y ordenanzas, y con mayor razn, que quedan tambin
al margen del recurso de inaplicabilidad los acuerdos internaciona-
les que no han sido aprobados por el Congreso Nacional y que, por
lo tanto, no tienen fuerza legal en Chile, o sea, que no constituyen
preceptos legales y carecen de fuerza de ley.
Sobre esta cuestin, el Fiscal se extendi largamente en su infor-
me N 125, de 22 de octubre de 1957, corriente a fojas 41 del Recur-
so de Inaplicabilidad N 3.481-57, interpuesto por el actual recurrente,
Banco Alemn Transatlntico, en el mismo juicio sobre reivindicacin
que sigue con el Banco Osorno y La Unin, que a fojas 9 vueltas V.E.
orden agregar al presente recurso y que se encuentra acompaado
y a la vista. Por ello, y para no incurrir en repeticiones innecesarias, el
Fiscal se remite a lo que sostuvo acerca de este punto en aquel infor-
me, en el que arrib a la conclusin de que: Para la admisibilidad
del recurso de inaplicabilidad es requisito indispensable que se obje-
te la constitucionalidad de una ley o de otra norma que tenga la fuer-
za obligatoria de una ley.
Como los acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington, mencio-
nados en el Decreto Supremo N 402, del Ministerio de Hacienda, de
9 de enero de 1944, y en el Decreto Supremo N 179, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 23 de marzo del mismo ao que el re-
currente pretende que V. E., declare inaplicables, no tienen, eviden-
temente, el carcter de preceptos legales, ni tampoco tienen fuerza
legal en Chile por no haber recibido aprobacin legislativa segn
el propio recurrente lo admite y asevera, el Fiscal estima que, en esta
parte concerniente a la inaplicabilidad de los referidos acuerdos de
Ro de Janeiro y de Washington, el recurso es improcedente.
108
En mrito de lo expuesto y evacuado el dictamen decretado a fo-

jas 9 vuelta, el Fiscal opina en el sentido de que V.E. debe desechar
en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad deducido por el Pro-
curador del Nmero don Sergio Castro, en representacin del Banco
Alemn Transatlntico, en su escrito de fojas 1, que se solicita que se
declaren inaplicables en el juicio sobre reivindicaciones que su re-
presentado sigue con el Banco Osorno y La Unin, el artculo 28 de
la Ley 7.747 y los acuerdos de Ro de Janeiro y de Washington, por
ser contrarios a los artculos 72 N 16 y 43, N 5 de la Constitucin
Poltica del Estado.
Santiago, 14 de julio de 1959.
LA CORTE:
Considerando:
1 Que en ejercicio de lo dispuesto en el artculo 86, inciso 2 de
la Constitucin Poltica, el demandante, en el juicio a que afecta este
recurso, solicita la declaracin de inaplicabilidad del artculo 28 de la
Ley 7.747 y de los acuerdos de la Reunin de Cancilleres de Ro de
Janeiro, de enero de 1942, y de la Conferencia sobre Control Econ-
mico de Washington, de julio del mismo ao, por ser contrarios a los
artculos 72, N 16, y 43 N 5, de la Carta Fundamental;
2 Que el recurso puede resumirse en estos trminos: al ordenar
el Presidente de la Repblica la liquidacin del Banco Alemn Tran-
satlntico, mediante la dictacin del decreto N 402, de enero de 1944,
ejercit la facultad concedida en el artculo 23 de la Ley 7.747, para
poner en ejecucin los acuerdos de las conferencias o comisiones in-
ternacionales y reuniones consultivas de Ministros de Relaciones Ex-
teriores de las Repblicas americanas; por mandato de la Constitucin
ningn tratado internacional puede promulgarse sin previa y necesa-
ria aprobacin legislativa; jams se sometieron al Congreso los acuer-
dos en debate, no obstante lo cual el Gobierno dict el decreto 179,
de 23 de marzo de 1944, que los puso en vigencia, pretendindose
con ello darles fuerza de ley; y, por ltimo, los congresales no cono-
cieron los acuerdos; pero aun suponiendo lo contrario, lo que se nie-
ga, dicho conocimiento no permita poner los acuerdos en ejecucin,
lo que slo era posible mediante la aprobacin previa, precisa, formal
y directa del Congreso. Por falta de dicha aprobacin el artculo es
inconstitucional y lo son tambin los acuerdos mismos;
3 Que el artculo 28 en debate, incluido en el Ttulo VI de la Ley
Econmica de diciembre de 1943, bajo el epgrafe Paralizacin de
actividades y convenios internacionales, dispone: Por exigirlo el in-
ters nacional, el Presidente de la Repblica podr: a) (se omite por
no interesar al recurso), y b) Adoptar, mientras dure el actual conflic-
109
to mundial, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Cons-

titucin, todas las medidas que se consideren necesarias para hacer
efectiva la poltica continental de solidaridad, de ayuda recproca y de
cooperacin defensiva, para poner en ejecucin las recomendaciones,
resoluciones y declaraciones que hayan sido o que puedan ser apro-
badas en conferencias o comisiones consultivas de Ministros de Rela-
ciones Exteriores de las Repblicas americanas.
Los acuerdos de Ro de Janeiro, reclamados tambin, se refieren
a un conjunto de materias (ms de treinta) del ms variado orden,
que los cancilleres de los pases de Amrica abordaron para enfren-
tar unidos los problemas derivados de la guerra mundial, atendida es-
pecialmente la agresin sufrida por uno de ellos. Cada materia se
concreta en uno o varios acuerdos; son por lo general recomendacio-
nes de lo que ha de hacerse; las propias resoluciones recomiendan una
u otra cosa, y en cuanto a las declaraciones, tienen un aspecto polti-
co o doctrinario.
Los acuerdos de Washington sobre sistemas de control econmi-
co y financiero, observados por ltimo, invariablemente recomiendan
medidas sobre ocho tpicos estudiados en la Conferencia;
4 Que frente al planteamiento del recurso resumido en el consi-
derando 2, el tribunal estima necesario concretar los siguientes hechos:
a) La Ley 7.747 no aprueba los acuerdos de Ro de Janeiro y de
Washington; se limita a facultar al Presidente de la Repblica para
adoptar determinada poltica ante el conflicto mundial en trminos
de poner en ejecucin los acuerdos de reuniones y conferencias ce-
lebradas al efecto;
b) Hay, empero, en el artculo 28 una clara referencia a la Reunin
de Ro de Janeiro y Conferencia de Washington, pues eran las cele-
bradas por entonces, pero no se las nombra, y hasta podra decirse
que hubo el propsito de no atribuir importancia a reuniones deter-
minadas, puesto que, en diciembre de 1943, fecha de la ley, se habla
de acuerdos que hayan sido aprobados actos pretritos como lo eran
la Reunin y la Conferencia de 1942, o que puedan ser aprobadas
en conferencias o reuniones consultivas, acto futuro el ltimo;
c) Con anterioridad a la Ley 7.747 tampoco se haban aprobado
los acuerdos;
d) No se presentaron al Parlamento con el proyecto de ley en que
figura el artculo 28 los acuerdos tantas veces referidos. En la discu-
sin general, el Ministro de Hacienda dijo en la Cmara que se pre-
sentaran cuando se discutiera el artculo, en el caso que el Gobierno
decida mantenerlo; si las disposiciones del proyecto se aprueban el
Gobierno entregar a la consideracin del Congreso los tratados y con-
venios respectivos, pues en ningn momento ha pensado dejar de dar
110
cuenta al Congreso, ni de obtener su aprobacin, en los casos en que

sta se requiera para los tratados y convenios; s esos tratados se ratifi-
can por el Congreso el Gobierno los someter a su consideracin, etc.;
e) Hubo repetida controversia entre el Ejecutivo y el Parlamento
en orden a la amplitud de las facultades concedidas al Presidente. En
la Cmara se estim necesario restringir las medidas previstas slo a
las administrativas, nicas que podran adoptarse, y en esta forma
pas el proyecto al Senado; pero la Comisin de Hacienda de este
Cuerpo, acogiendo la opinin del Ministro de Relaciones Exteriores,
suprimi la limitacin. El debate se renov en el hemiciclo, en donde
se dijo que iban a darse al Presidente facultades de poder colegisla-
dor, contrarias a la Constitucin, pero en seguida se produjo el acuer-
do mediante el agregado de una frase propuesta por el Ministro de
Justicia: las medidas que puede tomar el Presidente, se dijo, se adopta-
rn sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin;
5 Que incorporada en definitiva al precepto legal en debate la
referencia precisa al artculo 44 de la Constitucin, es manifiesto que
el artculo 28 no autoriza actos contrarios a la misma. Fija en l el Par-
lamento una lnea poltica al Gobierno, pero pone lmite a sus actos
en cuanto la Carta Fundamental dispone en el artculo citado que de-
terminadas materias slo pueden ordenarse en virtud de una ley. El
texto legal y su discusin en las Cmaras no admiten dudas al respec-
to; el Congreso estuvo por el respeto a la Constitucin. Si el Gobier-
no se hubiera desentendido del mandato legal, no por ello sera
inaplicable la ley;
6 Que, como en autos se ha dicho, los acuerdos en debate no
son verdaderos tratados internacionales; stos crean derechos y obli-
gaciones recprocas, en trminos que cada uno de los contratantes
puede exigir del otro determinadas prestaciones y est obligado a su
vez a satisfacer las suyas, y no es sta, como se ha visto, la naturaleza
de las recomendaciones en estudio;
7 Que, en ltimo trmino, el artculo 28 dista mucho de autori-
zar la ejecucin de los acuerdos. En verdad, faculta al Gobierno para
adoptar medidas de solidaridad, ayuda mutua y cooperacin entre los
pases de Amrica para poner en ejecucin unos acuerdos. Si esto
parece extrao deja de serlo si se recuerdan las palabras del Ministro
de Hacienda contenidas en el fundamento 4 respecto a la oportuni-
dad en que se presentaran al Congreso las conclusiones de la Reunin
de Cancilleres y la Conferencia de Economistas; tales palabras slo
pueden explicarse en esta forma: se quiso orientar la poltica del Go-
bierno para que ste considerase los acuerdos de aquellas asambleas
y cuando lo estimase conveniente pidiese al Congreso las aprobacio-
nes que juzgare necesarias;
111
8 Que los acuerdos de Ro de Janeiro y Washington no tienen el

carcter jurdico de leyes y no procede, en consecuencia, ejercitar en
contra suya el recurso de inaplicabilidad.
De acuerdo, adems, con lo dictaminado por el seor Fiscal se de-
clara sin lugar el recurso de fojas 1.
Publquese.
CUESTIONARIO
a) De acuerdo a las definiciones de ratificacin transcritas, cul es la
que ms se ajusta al sistema legal chileno?
b) Puede Ud. explicar el porqu de la existencia de regmenes constitu-
cionales que exigen la intervencin de otro poder del Estado para aprobar o
desechar un tratado internacional?
c) Puede Ud. explicar el sentido de la disposicin constitucional chilena
que limita la facultad al Congreso de aprobar o rechazar el tratado en su tota-
lidad?
d) Explique el alcance legal de los trminos aceptacin y aprobacin
que utiliza la Convencin de Viena.
e) Explique, con sus propias palabras, el contenido del juicio Banco Ale-
mn Transatlntico. Sintetice los aspectos legales all planteados y exprese su
opinin respecto al fallo dictado.
La ratificacin tiene un carcter discrecional. De ello se derivan dos

consecuencias: a) indeterminacin del plazo para ratificar. El Estado es
libre para otorgar la ratificacin cuando lo estime oportuno; b) falta de
obligatoriedad de la ratificacin.66 Los Estados no estn obligados a ra-
tificar un tratado y su negativa a hacerlo no compromete su responsa-
bilidad internacional.
CUESTIONARIO
Ubique Ud. ratificaciones recientes en Chile de tratados que han sido sus-
critos hace ya largo tiempo. Determine el porqu de la demora de Chile en rati-
ficarlos.
Busque Ud. casos histricos tanto en Chile como en el extranjero, en que el
Poder Legislativo haya rechazado tratados sometidos a su aprobacin.
66 Otra consecuencia es la posibilidad de una ratificacin condicional. As Italia,

al firmar el 8 de enero de 1969 el Tratado de no proliferacin de armas nucleares,
subordin su ratificacin a la celebracin de un acuerdo entre la Agencia Internacio-
nal de Energa Atmica y el Euratom, sobre proteccin nuclear.
112
SISTEMAS CONSTITUCIONALES DE RATIFICACIN DE LOS TRATADOS

1) Competencia exclusiva del Ejecutivo. Corresponda antao a los re-
gmenes con monarqua absoluta. Rigi en Francia hasta 1852 y en
Japn hasta 1946. En la poca contempornea ha regido en los reg-
menes basados en la primaca absoluta del Ejecutivo. As ocurri en
Italia entre 1922 y 1943, y en Alemania, entre 1933 y 1945. Lo mismo
sucede en los gobiernos de facto y en los sistemas imperantes en el
Vaticano y en Arabia Saudita.
Es slo el Jefe del Estado quien ratifica los tratados internacionales.
2) Competencia exclusiva del Legislativo. Es caracterstica de los Esta-
dos con gobierno de asamblea. Rigi en Turqua hasta 1960 y en pa-
ses con democracia popular de Europa Oriental: Bulgaria, Hungra,
Rumania y Yugoslavia. En la ex Unin Sovitica, asimismo se aplic
un rgimen anlogo. Ratificaba los tratados el Presidente del Consejo
Supremo de la Unin, es decir, una delegacin reducida de ese Con-
sejo Supremo, elegida por ste.
3) Competencia compartida por el Ejecutivo y el Legislativo. Constituye
el derecho comn de la mayora de los Estados. Es necesario distin-
guir entre el rgimen parlamentario y el rgimen presidencial. En el
rgimen parlamentario hay dos variables: intervencin del Parlamen-
to en los tratados sistema introducido en los Pases Bajos en 1922 o
intervencin del Parlamento en los tratados ms importantes, como
es el caso de Inglaterra. As, en sta, interviene el Parlamento en la
aprobacin de los tratados de extradicin, en los que imponen cesio-
nes territoriales, cargas financieras, etc.
En el rgimen presidencial tiene competencia el Ejecutivo conjun-
tamente con el Congreso o una rama de ste. As ocurre en los Esta-
dos Unidos, por ejemplo, con la intervencin del Senado nicamente.
Ratificacin o Firma?
Es siempre necesaria la ratificacin para la validez de un tratado
o slo cuando se la exige en forma expresa? Adquieren los tratados
validez con su sola firma?
Asunto de las reservas a la Convencin sobre Genocidio

Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia:67
Es evidente que sin la ratificacin, la firma no convierte al Esta-
do signatario en parte en la Convencin; ella establece sin embargo,
en provecho de este Estado, un estatuto provisorio. Este estatuto pue-
67 Recueil, 1951, pp. 28 y 29.
113
de disminuir en fuerza e importancia despus de la entrada en vigor

de la Convencin. Pero, tanto antes como despus de la entrada en
vigor, este estatuto autorizara, en materia de objecin, un trato ms
favorable a los Estados signatarios que a los que no la han firmado ni
se han adherido a ella.
En efecto, a diferencia de estos ltimos, los Estados signatarios han
procedido a realizar una parte de los actos necesarios para el ejerci-
cio del derecho de ser parte. Esperando la ratificacin, el estatuto pro-
visorio creado por la firma confiere a los signatarios calidad para
formular a ttulo precautorio objeciones que tengan en s mismas un
carcter provisorio. Estas desapareceran si la firma no fuera seguida
de ratificacin o ellas llegarn a ser definitivas con la ratificacin.
Hasta esta ratificacin, la objecin hecha por un Estado signata-
rio podra producir un efecto jurdico inmediato en lo que concierne
al Estado que ha hecho la reserva. Tendra simplemente como conse-
cuencia la de fijar y proclamar la eventual actitud del Estado signata-
rio cuando llegue a ser parte en la Convencin.
El inters jurdico que persigue el Estado signatario que hace ob-
jecin a la reserva sera as ampliamente salvaguardado. El Estado que
ha hecho la reserva habra sido advertido que, en cuanto a las exigen-
cias de orden constitucional u otras que hayan podido motivar el re-
tardo de la ratificacin hayan sido satisfechas, estara en presencia de
una objecin vlida que debe surtir su pleno efecto jurdico, y l ten-
dra que examinar, en consecuencia, cuando se formule la objecin,
el mantenimiento o el retiro de la reserva. En estas condiciones, poco
interesa el que la ratificacin tenga lugar en un plazo ms o menos
largo. La situacin que resultara de all sera siempre la de una ratifi-
cacin acompaada de una objecin a la reserva. Si la ratificacin no
tuviere lugar, la advertencia habra sido simplemente en vano.
Caso de la jurisdiccin territorial

de la Comisin Internacional del Ro Oder
Corte Permanente de Justicia Internacional68
Partes: Checoslovaquia, Dinamarca, Francia, Alemania, Gran Bre-
taa, Suecia y Polonia.
Hechos: De acuerdo con el art. 341 del Tratado de Versalles (19-
VI-1919), se constituy una Comisin Internacional del Ro Oder, a la
que se dieron ciertas funciones por los arts. 343-345. Esta Comisin
se encarg de preparar un proyecto de Acta de Navegacin (art. 343),
surgiendo dificultades en torno del problema de la extensin territo-
68 Serie A, NC 23, pp. 19 a 21.
114
rial de la internacionalizacin del ro. Cerrados los procedimientos de

negociacin directa, investigacin y conciliacin, las Partes acordaron
someter el caso a la Corte Permanente.
Sentencia: La cuestin de si la Convencin de Barcelona es opo-
nible o no a Polonia, que no la ha ratificado, nace del artculo 338
del Tratado de Versalles, concebido como sigue: El rgimen formula-
do en los artculos 332 a 337 ser reemplazado por el que se instituir
en una convencin general a establecer por las potencias aliadas y aso-
ciadas y aprobado por la Sociedad de las Naciones relativo a las vas
navegables, cuya convencin reconocer el carcter internacional.
En virtud de este artculo, las partes contratantes del Tratado de Ver-
salles han aceptado que ciertas disposiciones de este Tratado sean reem-
plazadas por las de la futura convencin general; lo que se trata de saber
es si la sustitucin depende de la ratificacin de la referida convencin
por los Estados interesados en el caso de la ratificacin de Polonia.
Resulta de ello que la cuestin no se refiere en general a la Con-
vencin de Barcelona como tal, sino nicamente a los efectos que pue-
da tener esta convencin conforme al artculo 338 del Tratado de
Versalles. Resulta de ello igualmente que la cuestin slo tiene impor-
tancia en cuanto la Convencin de Barcelona modifique, ensanchn-
dolos, los lmites territoriales de la jurisdiccin de la Comisin del Oder
establecidos por el Tratado de Versalles.
Surge, pues, la cuestin de saber si el compromiso contrado en
virtud del artculo 338 del Tratado de Versalles, basta para hacer apli-
cable la Convencin de Barcelona en la medida considerada por di-
cho artculo.
Debe observarse a este respecto que el artculo 338 remite expre-
samente a una convencin; a menos que resulte del texto mismo del
artculo, hay que pensar que se ha considerado una convencin desti-
nada a hacerse eficaz de acuerdo con las reglas ordinarias del Dere-
cho Internacional, entre las que se encuentra tambin la regla de que
las convenciones, salvo algunas excepciones particulares, slo son obli-
gatorias en virtud de su ratificacin.
Resta por ver si el artculo 338 ha querido derogar esta regla. La
convencin considerada es una convencin a establecer por las po-
tencias aliadas y asociadas y aprobada por la Sociedad de las Nacio-
nes. Por lo que resulta al primer punto, se puede admitir que la
expresin establecer (tablir, to drawn up) una convencin adolece
posiblemente de cierta ambigedad; pero sera difcilmente justifica-
ble deducir de una expresin poco afortunada la intencin de dero-
gar una regla tan importante del Derecho Internacional como la que
se refiere a la ratificacin de las convenciones. En cuanto a la aproba-
cin de la Sociedad de las Naciones, encuentra verosmilmente su ex-
115
plicacin en el artculo 25, del pacto, conforme al cual inhibe a los

miembros de la Sociedad tomar las disposiciones necesarias para ase-
gurar la garanta y el mantenimiento de la libertad de las comunica-
ciones y del trnsito. Nada autoriza la opinin de que esta aprobacin,
cuyo fin es absolutamente distinto al de la ratificacin, sustituye esta
ltima en lugar de aadirse a ella....
CUESTIONARIO
a) Qu conclusiones extrae Ud. de estos dos fallos?
b) Qu rol juegan en ellos la ratificacin y la firma?
La tendencia actual es de lograr compromisos internacionales sin

la formalidad de la ratificacin.
De acuerdo a Hans Blix, el procedimiento tradicional de la ratifi-
cacin es solamente usado para una cuarta parte de los tratados.69
No obstante lo cual hay que reconocer tambin la existencia en
muchos pases de un control legislativo de la accin del Poder Ejecu-
tivo, en lo relativo a la celebracin de tratados, como ocurre en Am-
rica latina.
El problema de si se requiere o no la ratificacin, nos lleva al an-
lisis de los llamados Acuerdos en forma simplificada como lo deno-
mina la doctrina francesa o Tratados informales 70 o Acuerdos
Administrativos.
ACUERDOS EN FORMA SIMPLIFICADA

Por oficio N 2.535 de 26 de julio de 1972, la Comisin de Consti-
tucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado chileno, se diri-
gi al Ministerio de Relaciones con el objeto de que le informara sobre
los siguientes puntos:
69 The requirement of ratification. BYIL, 1953, p. 365.

70 En los Estados Unidos se distingue entre treaties tratados en sentido formal
con la intervencin del Senado, y executive agreements, que son los acuerdos simpli-
ficados que el Presidente celebra en ejercicio de sus facultades propias: acuerdos mili-
tares (convenciones de armisticio), acuerdos preparatorios de tratados definitivos,
acuerdos que conciernen a la reglamentacin de los reclamos de los nacionales ame-
ricanos en contra de gobiernos extranjeros, acuerdos que conciernen a la reglamen-
tacin de los asuntos relativos al reconocimiento de gobiernos o de Estados nuevos
(...) de 1789 a 1945, 845 treaties han sido celebrados contra 1.497 agreements, entre
los cuales se cuentan 46 treaties y 310 agreements entre 1939 y 1945.
Para 1947, la proporcin fue de 15 treaties contra 183 agreements (Charles
Rousseau, obra citada, pp. 96-97).
116
1) definicin de tratado internacional en relacin con la atribu-

cin 5 del artculo 43 de la Constitucin Poltica del Estado;
2) posibilidades de que algunas clusulas de un tratado puedan
entrar en vigencia antes de su aprobacin por el Congreso Nacional,
sea porque las materias a que ellas se refieren estn dentro del mbi-
to de la facultad del Presidente de la Repblica o por otra razn.
Informe Jurdico sin nmero del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1973: ...Al observar la prctica diplomtica chilena se puede apre-
ciar que los tratados que no han necesitado de aprobacin legislativa,
pueden englobarse en tres grandes categoras, a saber:
a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley;
b) Tratados pactados en cumplimiento de un tratado en vigen-
cia; y
c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente.
a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley

Hoy en da puede afirmarse que en el ordenamiento interno chi-
leno se acepta sin discusin que estos acuerdos llamados algunas ve-
ces administrativos, no necesitan ser sometidos a la aprobacin del
Congreso Nacional.
En efecto, est claro que si las estipulaciones de un convenio tie-
nen por efecto dar cumplimiento a lo prescrito en una ley, no hay ne-
cesidad de presentar este acuerdo a la aprobacin del Poder
Legislativo, ya que la autorizacin de ste estara otorgada de antema-
no en la ley correspondiente. Esto es particularmente claro cuando
una disposicin legal especial ha autorizado al Poder Ejecutivo en for-
ma expresa para celebrar determinados acuerdos.
En estos casos, naturalmente, el convenio pactado no podra ex-
ceder los trminos o condiciones sealados en la ley. De acuerdo a lo
estipulado en el artculo 1 de su Ley Orgnica, corresponde a la Con-
tralora General de la Repblica verificar que ello no ocurra, al tomar
razn del decreto que aprueba el respectivo acuerdo.
La prctica de la Cancillera ofrece numerosos ejemplos de acuer-
dos celebrados en cumplimiento de una ley. Esta ley puede revestir
dos formas: o bien se trata de una ley que expresamente autoriza al
Presidente de la Repblica o a algn rgano del Poder Ejecutivo para
celebrar un determinado tipo de acuerdos, o de una ley de la cual se
deduce implcitamente la facultad del Jefe del Estado de implemen-
tarla sea por disposiciones internas o por medio de un tratado. Aten-
diendo a este distingo se puede subdividir esta categora de tratados
en dos grupos:
117
1) Tratados pactados en virtud de una ley que expresamente autoriza al

Jefe del Estado para poner en vigencia determinados acuerdos.
1.a.) Cabe incluir en este grupo numerosos convenios comercia-
les y de pagos que el Gobierno ha puesto en vigencia provisional, en
diversas pocas, sobre la base de la autorizacin que otorg al Presi-
dente de la Repblica la Ley N 5.142, de 10 de marzo de 1933.71
En virtud de esta ley (artculo 2), y con la plausible finalidad de
acelerar la vigencia de los convenios comerciales, que de acuerdo a lo
prescrito por la Carta Fundamental requieren, en principio, aproba-
cin legislativa, se autoriz al Jefe del Estado para modificar los dere-
chos fijados en el Arancel Aduanero cuando las conveniencias del pas
le aconsejen poner en vigencia un convenio comercial, an no ratifi-
cado, y solamente mientras interviene la ratificacin de tal convenio.
De acuerdo a lo estipulado en esa disposicin, esta vigencia provisio-
nal no podra extenderse ms all de doce meses.
La existencia de esta ley, cuya constitucionalidad no ha sido jams
discutida, es importante en la medida que ella consagr explcitamen-
te, por primera vez, que el Congreso pudiera delegar en el Ejecutivo
sus facultades en materia de conclusin de tratados, aunque esta de-
legacin tuviera una limitacin de objeto y de plazo.72
En aplicacin de esta ley se pusieron en vigencia acuerdos tales como
el Acuerdo Comercial con Ecuador, de 30 de diciembre de 1957; el Mo-
dus Vivendi Comercial con Mxico, de 1 de julio de 1950; el Acuerdo
sobre Carnes Enfriadas con Argentina, del 7 de abril de 1960, etc.
1.b.) Otro importante ejemplo en materia de delegacin de fa-
cultades lo ofrece la Ley N 14.830, de 19 de enero de 1962, por la
que se autoriz al Presidente de la Repblica para estipular en los
trminos que estime convenientes, clusulas o pactos arbitrales con res-
pecto a los convenios de prstamos ya celebrados o que se celebren
entre el Estado de Chile y cualquier organismo financiero internacio-
nal o institucin de crdito extranjero, ya sea que el prstamo se otor-
gue directamente al Estado o que ste preste su garanta.
En estos ltimos aos, el Gobierno o instituciones bancarias del
Estado, obrando en su nombre, han celebrado diversos acuerdos de
71 Nota del autor. Esta ley se refiere a los tratados de comercio que deben, por cier-
to, entrar en vigencia lo ms rpidamente posible, lo que no ocurre normalmente con
las prcticas parlamentarias.
72 Nota del autor. Se trata s de una vigencia provisional, ya que se habla de conve-
nios no ratificados y mientras ellos no lo estn. Adems, legisla respecto de ciertos de-
rechos fijados en el Arancel Aduanero, aunque en la prctica se han puesto en vigencia
tratados que se refieren a un sinnmero de materias, no solo relativas a Aranceles Adua-
neros.
118
prstamos, sin que fuere menester solicitar su aprobacin legislativa,

no obstante contener clusulas arbitrales, en virtud de la autorizacin
concedida en dicha ley. Por cierto que los acuerdos celebrados por
instituciones bancarias no constituyen tratados internacionales. En
cuanto a los dems, si bien no se tiene conocimiento que para la vi-
gencia de los tratados suscritos por el Poder Ejecutivo, que contienen
clusulas arbitrales respecto de emprstitos extranjeros, se haya invo-
cado expresamente esta ley en un decreto promulgatorio o aprobato-
rio, es un hecho que ella se ha tenido en consideracin para aceptar
la estipulacin de dichas clusulas.
1.c.) Dentro de este grupo pueden tambin mencionarse los nu-
merosos convenios de crditos que el Ejecutivo ha puesto en vigencia
teniendo como fundamento determinadas leyes,73 o bien las leyes de
Presupuesto74 que facultan al Presidente de la Repblica para contraer
obligaciones en el exterior hasta por una cierta cantidad. De est ma-
nera, una materia propia de ley, como es la contratacin de emprsti-
tos, lo que compromete el crdito y la responsabilidad financiera del
Estado (art. 62 de la Constitucin Poltica), ha sido delegada por el
Congreso Nacional en el Presidente de la Repblica.
As, por ejemplo, lo dispuesto en el Decreto Supremo N 408, de
29 de mayo de 2003, publicado en el Diario Oficial de 3 de julio del
mismo ao, se autoriza al Ministro de Hacienda, al Embajador de Chile
en Argentina o al Encargado de Negocios Ad Interim que lo repre-
sente, para que en representacin del Gobierno de Chile contrate con
el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF) un prs-
tamo hasta por la suma de US $25.260.000 o su equivalente en otras
monedas, ms los intereses y comisiones que correspondan. El prsta-
mo est destinado a financiar parcialmente el Proyecto de Ciencia para
la Economa del Conocimiento. El organismo ejecutor ser la Comi-
sin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica (CONICYT).
73 Como ejemplo de estas leyes puede citarse la N 14.171, que fij normas para la
reconstruccin y fomento de las provincias afectadas por los sismos de 1960, la que en
sus artculos 7 y 8 autoriz al Presidente de la Repblica para contratar directamente
con Gobiernos, Organizaciones Estatales, o con Instituciones Bancarias o Financieras ex-
tranjeras o nacionales, prstamos a corto o largo plazo, hasta por una suma de US$ 500.000
o su equivalente en moneda corriente (Diario Oficial de 26 de octubre de 1960).
74 La Ley de Presupuestos N 17.881 (Diario Oficial de 2 de enero de 1973) facul-
t al Presidente de la Repblica para contraer obligaciones hasta por las cantidades

aprobadas en las Cuentas Prstamos Internos y Prstamos Externos del Presupues-
to de Entradas para 1973, sin perjuicio de los crditos adicionales que se contraten
para paliar los efectos de catstrofes nacionales o regionales y los destinados a finan-
ciar los proyectos de regado.
119
Como ejemplos de estos convenios se pueden citar los siguientes:

Convenio de crdito con el Gobierno del Reino Unido, de 21 de
octubre de 1960, autorizado por el Decreto de Hacienda N 367/62.
Convenio de crdito con el Gobierno de los EE.UU., autorizado
por el Decreto de Hacienda N 2.522, de 14 de julio de 1964.
Acuerdo relativo al otorgamiento de una ayuda financiera por
el Gobierno del Reino Unido de Blgica, de 20 de julio de 1972, au-
torizado por el Decreto de Hacienda 1.104/72.
Convenio de crdito de mercaderas con la Repblica Popular
China, autorizado por Decreto de Hacienda N 450, publicado en el
Diario Oficial de 5 de mayo de 1973.
d) En fin, en esta relacin de algunas leyes que han delegado fa-
cultades en el Ejecutivo para poner en vigencia determinados acuer-
dos, es importante citar la facultad que otorg al Presidente de la
Repblica la Ley N 16.464, de abril de 1966, por la que se le autoriz
para renegociar los tratados comerciales suscritos por Chile y poner
en vigencia las ventajas resultantes de estas negociaciones (artcu-
lo 189).
No tenemos conocimiento de si el Ejecutivo en alguna oportuni-
dad ha invocado esta disposicin, pero sin duda la autorizacin all con-
tenida es de bastante significacin, toda vez que abre la posibilidad al
Jefe del Estado para que pueda poner en vigencia, sin necesidad de la
aprobacin legislativa, una amplia gama de tratados, como son los acuer-
dos comerciales, siempre que ellos se estn renegociando.
2) Tratados pactados en cumplimiento de una ley
En este caso, no hay una delegacin expresa de facultades en el
Poder Ejecutivo para poder celebrar tratados sobre determinadas ma-
terias, como suceda con los ejemplos anteriores.
Sin embargo, tambin en esta oportunidad el Presidente de la Re-
pblica ha puesto en ejecucin estos tratados, sin mayores formalida-
des que la dictacin de un decreto, toda vez que esa facultad estaba
implcitamente conferida por una ley.
Como ejemplos de este tipo de convenio cabe sealar:
El acuerdo chileno-argentino sobre Tributacin, Previsin y Car-
gas Sociales del Personal Ferroviario que viaja entre Santiago y Men-
doza y viceversa, de 6 de noviembre de 1967 (Diario Oficial de 17 de
septiembre de 1972).
Este convenio, pactado por cambio de notas, originalmente haba
sido sometido al Congreso Nacional, habindose aprobado en primer
trmite constitucional. Cuando se discuta el proyecto de acuerdo
respectivo en la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, algu-
nos integrantes de ella manifestaron dudas acerca de si este acuerdo
120
requera la aprobacin legislativa (sesin del 20 de junio de 1972). A

fin de zanjar esta duda, se someti el problema en consulta a la Ase-
sora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta dictamin
que tal aprobacin no era necesaria y, por lo tanto, el convenio res-
pectivo, con la anuencia de la citada Comisin, fue retirado del Con-
greso Nacional y posteriormente puesto en vigencia por simple
decreto.
En este caso qued establecido que el trmite parlamentario no
era necesario, por cuanto el Presidente de la Repblica poda resol-
ver privativamente la materia a la cual se refera la citada convencin,
el problema de la doble tributacin, en virtud de la facultad que le
da el artculo 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta para dictar nor-
mas que eviten la doble tributacin internacional o que eliminen sus
efectos.
Este precedente tiene especial inters por cuanto fue el propio
Senado de la Repblica, a travs de su Comisin de Relaciones Exte-
riores, el que acertadamente plante la duda de si el citado acuerdo
necesitaba ser aprobado por el Poder Legislativo, y se resolvi en sen-
tido negativo.
Los numerosos acuerdos de reciprocidad celebrados con diver-
sos Estados, por los cuales se autoriza a diplomticos extranjeros acre-
ditados en Chile y que sean nacionales de pases en los cuales a los
diplomticos chilenos se les otorga la misma franquicia, para enaje-
nar libres de todo gravamen y contribucin los automviles de su pro-
piedad.
Acuerdos de esta naturaleza se han celebrado con los siguientes
Estados: Argentina (cambio de notas de 11 de septiembre y 24 de oc-
tubre de 1972); Ecuador (cambio de notas de 30 de septiembre y 17
de octubre de 1966); Costa Rica (cambio de notas de 22 y 23 de mar-
zo de 1973); Dinamarca (cambio de notas de 18 de julio y 3 de agosto
de 1973); Guatemala (cambio de notas de 27 de marzo y 3 de abril de
1973), etc.
Estos acuerdos se han puesto en vigencia sin que mediara la apro-
bacin legislativa, en virtud de la autorizacin que fue conferida al Pre-
sidente de la Repblica por la Ley N 3.427, de 30 de noviembre de
1918, que lo facult para declarar exentos de pago de toda clase de
impuestos fiscales o municipales, en parte o totalmente, a los repre-
sentantes diplomticos extranjeros acreditados en Chile, ya sea que los
afecten personalmente o recaigan sobre las residencias de las legacio-
nes, sus muebles o efectos personales, en las mismas condiciones que
sus respectivos pases observen respecto de los representantes diplo-
mticos chilenos. Esta ley fue posteriormente complementada por la
Ley N 17.170, que permiti hacer extensiva dicha franquicia a los au-
121
tomviles de los diplomticos en los casos en que exista reciprocidad

internacional acreditada.
En base a las referidas autorizaciones legales, continuamente el
Ministerio de Relaciones Exteriores est dictando decretos supremos
para aplicar la mencionada exencin tributaria en ejecucin de los re-
feridos cambios de notas, que no son objeto de ninguna medida in-
terna de promulgacin o publicacin.
Aunque en la prctica no ha sido invocada, hasta donde se ha po-
dido conocer cabe citar tambin, por su importancia, como delega-
cin amplia de facultades del Poder Legislativo la autorizacin que
otorga al Jefe del Estado el Arancel Aduanero (D.F.L. 10 de 4 de ene-
ro de 1967), en su artculo 4, para suspender, rebajar o alzar los de-
rechos, impuestos y dems gravmenes que se apliquen por intermedio
de las Aduanas, como tambin para derogar las modificaciones que
hayan sufrido los gravmenes en referencia.75 En virtud de esta am-
plia facultad, el Presidente de la Repblica podra poner en vigencia
por simple decreto cualquier acuerdo de desgravacin arancelaria, tal
como lo ha reconocido expresamente la Contralora General de la
Repblica en su dictamen jurdico N 42.998, de 28 de junio de 1972.
b) Acuerdos internacionales pactados en virtud de un tratado

en vigencia
Si se acepta que un acuerdo internacional pactado en virtud a lo
prescrito en una ley pueda ponerse en vigencia por simple decreto, la
misma justificacin de principio existe evidentemente para esta clase
de convenios que dan cumplimiento o ejecutan lo dispuesto en un tra-
tado vigente. Esto es especialmente claro en los casos que se refieren
a tratados que ya haban sido aprobados con anterioridad por el Con-
greso Nacional y debidamente promulgados, a los cuales se les asigna
generalmente en nuestro ordenamiento jurdico un valor equivalen-
te al de una ley.
Como expresa el profesor Alejandro Silva Bascun en su obra
antes citada, si el mecanismo de perfeccionamiento de un tratado
hace intervenir a los mismos rganos colegisladores, en el Congreso
su aprobacin se sujeta a los trmites de las leyes, y promulgados tie-
nen valor de ley, su mismo rango exige lgicamente que no versen ex-
clusivamente sobre reglas secundarias de ejecucin (p. 375).
75 El Arancel Aduanero fue puesto en vigencia en virtud de la autorizacin confe-

rida por la Ley N 16.464 (D.O. de 25-IV-66). El art. 1869 de esta ley facult al Presi-
dente de la Repblica para adoptar las medidas contempladas en el referido art. 4
del Arancel Aduanero.
122
En estos casos no se est obrando al margen de la autorizacin

del Congreso Nacional. En efecto, al celebrar uno de estos convenios
accesorios o de ejecucin de un tratado anterior vigente, se est pro-
cediendo dentro del marco de la facultad que el Poder Legislativo ya
haba otorgado al aprobar este ltimo.
Al igual que en las situaciones sealadas en el prrafo A), la Con-
tralora General de la Repblica, en el caso de que conozca del de-
creto que sanciona el acuerdo respectivo, deber verificar si el
Ejecutivo al poner en vigencia este nuevo instrumento actu dentro
de lo previsto en el tratado anterior vigente.
Dentro de esta categora de convenios, cabe incluir la prctica
ya establecida de los numerosos acuerdos complementarios que de-
rivan principalmente de tratados bsicos de cooperacin cientfica y
tcnica. Estos ltimos, por regla general, incluyen una disposicin
que establece que la colaboracin prevista en el tratado se concreta-
r mediante acuerdos complementarios. Estos acuerdos hacen ope-
rativo el tratado principal, determinando, por ejemplo, los expertos
que se intercambiarn, los proyectos en los que recaer la asistencia
tcnica convenida, etc. Se ha estimado unnimemente que no se jus-
tifica que estos acuerdos que se enmarcan dentro de los trminos
del tratado bsico tambin tengan que ser sometidos a la aprobacin
legislativa. Distinta sera la situacin si estos acuerdos comprendie-
ran materias propias de ley que no se encontraran incluidas en el
tratado bsico. La doctrina incluye a estos ltimos dentro de la cali-
ficacin de tratados marcos, porque trazan las lneas directrices y
fijan las pautas generales dentro de las cuales debe encuadrarse el
ejercicio de determinadas actividades que se regularn por acuerdos
especiales.
La prctica chilena contiene abundantes ejemplos de estos acuer-
dos de carcter complementario de cooperacin cientfica y tcnica,
econmica y cultural, los que no han sido sometidos a la aprobacin
del Poder Legislativo, por estar ellos autorizados en los respectivos con-
venios bsicos.
Aparte de dichos acuerdos complementarios cabe citar, a ttulo de
ejemplo, otros convenios que han sido puestos en vigencia en confor-
midad a lo prescrito en un tratado anterior, sin que se considerara ne-
cesaria su aprobacin legislativa, en distintas pocas:
Convencin para la Construccin y Explotacin del Ferrocarril de
Arica a La Paz, suscrita con Bolivia el 25 de junio de 1905 (D.O. de 22
de julio de 1905), pactada en cumplimiento a lo dispuesto en el ar-
tculo 3 del Tratado de Paz y Amistad de 1904.
Acta que fija la Lnea Fronteriza entre Chile y Per, suscrita el 5
de agosto de 1930, en virtud a lo dispuesto en la segunda parte del
123
artculo IV del tratado de 3 de junio de 1929 (D.O. de 21 de octubre

de 1930).76
Es interesante examinar otros tipos de tratados que expresamen-
te permiten la suscripcin de acuerdos especiales accesorios sin que
se haya considerado necesario en la prctica someter stos a una nue-
va aprobacin del Poder Legislativo, toda vez que se ha estimado ge-
neralmente que la facultad de celebrar acuerdos especficos, sin mayor
formalidad, ya estaba concedida por el tratado general, a saber:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 4 del Tratado Ge-
neral de Arbitraje, suscrito con Argentina el 29 de mayo de 1902, se au-
toriz a los Gobiernos contratantes para suscribir el compromiso arbitral,
en caso de controversias entre ellos. Como es sabido, en los casos de
Palena y del Canal de Beagle, sometidos al arbitraje de su Majestad bri-
tnica en aplicacin de dicho tratado, no se recurri a esa disposicin
pues no hubo acuerdo de las partes para celebrar ese compromiso.
Sin embargo, no obstante que no se hizo uso de esa facultad, las
Partes aplicaron el artculo 5 del mencionado Tratado General de Ar-
bitraje, en virtud del cual el rbitro fij en ambas controversias el acuer-
do de compromiso. Estas decisiones del rbitro dictadas en sustitucin
de los acuerdos contemplados en el artculo IV para resolver el caso de
Palena, de 1 de julio de 1965, y del Beagle, de 22 de julio de 1971,
contienen compromisos internacionales propios de verdaderos tratados:
y ellas no fueron sometidas a la aprobacin del Congreso Nacional toda
vez que la facultad estaba ya expresamente autorizada, como se dijo, por
el Tratado General de Arbitraje de 1902, en sus artculos IV y V.
Cabe agregar que el Tratado General de Solucin Jurdica de Con-
troversias, suscrito con Argentina el 22 de julio de 1972, contena clu-
sulas similares; y su eventual aplicacin, por lo tanto, deba sujetarse
a un procedimiento anlogo, entendindose que la intervencin de
la Corte Internacional de Justicia sera automtica, si se daban las
condiciones contempladas en el tratado.
La clusula de nacin ms favorecida, contenida en el artculo 1
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)*,
as como en el artculo 18 del Tratado de Montevideo (ALALC )** y en
muchos tratados bilaterales, puede estimarse que constituye otra mues-
tra de aplicacin automtica de disposiciones de un tratado vigente a
terceros Estados. Esta cuestin, que est siendo considerada por la
Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, no ha dado
76 Acta de Ejecucin de lo dispuesto en el artculo quinto del Tratado de Lima de
3 de junio de 1929, celebrada en Lima, el 13 de noviembre de 1999. Se incluye un

Reglamento destinado a complementar y facilitar la aplicacin del Acta de Ejecucin.
* Actualmente la OMC.
** Hoy la ALADI.
124
lugar a problemas de principio en su aplicacin en Chile, de manera

que, cualquiera que sea su relacin con el tema en estudio, no se ha
estimado necesario ahondar en su anlisis.
Ciertos tratados multilaterales fijan normas respecto de la forma
como deben efectuarse sus reformas, estipulndose que estas enmien-
das entrarn en vigencia una vez que ellas hayan sido adoptadas por
algunos de sus rganos por determinada mayora de votos. Esto suce-
de, por ejemplo, con la Carta de Naciones Unidas (artculo 108) y con
el Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de Desarrollo
(artculo XIII), fuera de otros importantes tratados multilaterales cons-
titutivos de organismos internacionales.
En consecuencia, en virtud de una clusula como la sealada po-
dra ponerse en vigencia cualquier acuerdo de modificacin de este
tratado, sin que sea necesario someter esta enmienda a una nueva apro-
bacin legislativa. La autorizacin estara concedida en el tratado que
ha fijado un procedimiento para su modificacin. De este modo, es-
tas reformas entran en vigor para Chile sin forma alguna de incorpo-
racin o publicacin en el derecho nacional. Innecesario es recalcar
la importancia que puede tener en un caso eventual esta delegacin
de soberana a la comunidad internacional, tratndose, por ejemplo,
de la Carta de las Naciones Unidas....
1 Problema suscitado por la incorporacin de Chile como Estado

Asociado al MERCOSUR
Luego de la firma por parte de Chile de este acuerdo con los pa-
ses que integran el Mercado Comn del Sur (Mercosur), se suscit
en nuestro pas un interesante problema jurdico acerca de si deba o
no el Presidente de la Repblica someter este tratado a la aprobacin
del Congreso Nacional.
El Gobierno, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, ma-
nifestaba que, constitucionalmente, no exista obligacin del Gobier-
no de someter este tratado a la aprobacin del Poder Legislativo, lo
que era rebatido por algunos voceros de la oposicin, que sostenan
la opinin contraria.
El control poltico que la oposicin mantena en el Senado no au-
guraba que el tratado de Chile con los pases del Mercosur reuniera
los votos necesarios para su aprobacin legislativa.
Para clarificar esta situacin, examinaremos a continuacin las dis-
posiciones constitucionales pertinentes que rigen esta materia.
1) Aspectos Constitucionales
De acuerdo a lo establecido en el artculo 32 N 17 hoy 32 N 15
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, son atribuciones
especiales del Presidente de la Repblica:
125
Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y

organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intere-
ses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Con-
greso, conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1... (hoy 54 N 1).
Segn lo dispone este ltimo artculo, son atribuciones exclusivas
del Congreso Nacional:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le pre-
sentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La apro-
bacin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61. (Este ar-
tculo 61 se refiere a que el Presidente de la Repblica podr solicitar
autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuer-
za de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley. Excepta, entre otras materias, las
comprendidas en las garantas constitucionales).
Los artculos 30 N 17 y 50 N 1 citados hoy 32 N 15 y 54 N 1 se
refieren a los tratados solemnes o formales, que son aquellos que en su con-
clusin contemplan las siguientes etapas: negociacin y adopcin del
texto, firma, aprobacin del Poder Legislativo, ratificacin y canje o de-
psito de los instrumentos de ratificacin. En estos tratados, el Congre-
so Nacional debe intervenir, sea para su aprobacin o para su rechazo.
En contraposicin a estos tratados, tenemos los acuerdos en forma
simplificada, o tambin llamados tratados informales o acuerdos adminis-
trativos, que abrevian los trmites sealados arriba.
A diferencia de los tratados formales, el consentimiento del Esta-
do en obligarse se manifiesta mediante la sola firma o el canje de los
instrumentos que constituyen el tratado: las notas reversales.77
Desde la Constitucin de 1925, el Ministerio de Relaciones Exte-
riores ha sostenido que las atribuciones generales que incumben al
Presidente de la Repblica en su calidad de administrador del Esta-
77 El artculo 12 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de

1969, en la que Chile es Parte, recoge este tipo de tratados.
126
do, Jefe Supremo de la Nacin y conductor de las relaciones polticas

con los pases extranjeros, que ejerce soberanamente en virtud de las
prescripciones constitucionales y legales, pueden servir de marco a tra-
tados internacionales que se ponen en vigencia por la va administra-
tiva.78
Esto lo basaba en lo dispuesto en los artculos 24 y 32 N 17 de
dicha Constitucin.
La Contralora no mantuvo una jurisprudencia a este respecto,79
ya que en algunos casos dio curso a muchos convenios de esta natura-
leza y en otros devolvi sin tramitar los respectivos decretos.80
El artculo 24 de la Constitucin de 1980, al igual que la Constitu-
cin de 1925, confa al Presidente de la Repblica el gobierno y la ad-
ministracin del Estado, extendiendo su autoridad a todo cuanto tiene
por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la segu-
ridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las
leyes.
Conforme a lo anterior, en el ejercicio de la funcin ejecutiva una
de las atribuciones del Presidente de la Repblica es el conducir las
relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos inter-
nacionales (artculo 32 N 17), suscribiendo al efecto tratados inter-
nacionales.
El instrumento fundamental para el ejercicio de dichas facultades
ejecutivas y de gobierno es la potestad reglamentaria (artculo 32 N 8).
En el ejercicio de sta, slo hay una limitacin: las materias reserva-
das a la ley (artculo 60 inciso 1), con lo que se consagra una nueva y
muy amplia potestad reglamentaria al Presidente de la Repblica.81
Esta potestad genrica incide, a juicio del Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, en la interpretacin que efecta de los artculos 24 y
32 N 8 de la Constitucin: slo los tratados que versen sobre materia
de ley requieren aprobacin legislativa.82
Los tratados, en consecuencia, y de acuerdo a las disposiciones
constitucionales que hemos sealado, se dividen en:
a) tratados concluidos en cumplimiento de otro en vigor;
b) tratados concluidos en cumplimiento de una ley;
c) tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en uso
de su potestad reglamentaria.
78 Ver Memorndum del Director de Asuntos Jurdicos al seor Ministro de Rela-

ciones Exteriores, N 549/94, de 31 de mayo de 1994, p. 11.
79 d., p. 12.
80 d.
81 d., p. 14.
82 d., p. 15.
127
La Contralora General de la Repblica mantiene una interpreta-

cin restrictiva y opuesta a la defendida por el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores, en el sentido de que, sostiene, los nicos tratados que
no deben ser remitidos al Congreso para su aprobacin son aquellos celebrados
en cumplimiento de otro en vigor, y exige que deben ser sometidos a la aproba-
cin parlamentaria los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en
uso de su potestad reglamentaria.
2) El Tratado de Montevideo de 1980, que instituye la Asociacin
Latinoamericana de Integracin (ALADI)
Fue celebrado en agosto de 1980 por los gobiernos de Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uru-
guay y Venezuela.
Este tratado establece, entre otros mecanismos, los acuerdos de
alcance parcial en los que no participan la totalidad de los pases miem-
bros y propender a crear las condiciones necesarias para profundi-
zar el proceso de integracin regional mediante su progresiva
multilateralizacin (artculo 7). Estos acuerdos parciales pueden ser
comerciales, de complementacin econmica, agropecuarios, de pro-
mocin del comercio o adoptar otras modalidades de conformidad al
artculo 14 (artculo 8).
El artculo 11, por su parte, seala que los acuerdos de comple-
mentacin econmica tienen como objetivo, entre otros, promover el
mximo de aprovechamiento de los factores de produccin, estimu-
lar la complementacin econmica, asegurar condiciones equitativas
de competencia, facilitar la concurrencia de los productos en el mer-
cado internacional e impulsar el desarrollo equilibrado y armnico de
los pases miembros.
Estos acuerdos se sujetarn a las normas especficas que se esta-
blezcan al efecto.
Entre las caractersticas de estos acuerdos anotamos que deben
contener un programa de desgravacin arancelaria para el sector o
los sectores que abarquen y podrn contemplar la eliminacin o re-
duccin de restricciones no arancelarias.
3) Tratado Constitutivo del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR)
Los textos bsicos del Mercosur son el Tratado de Asuncin, que le
dio origen, de 26 de marzo de 1991; el Protocolo de Brasilia para la so-
lucin de controversias, de 17 de diciembre de 1991, y el Protocolo de
Ouro Preto, sobre la estructura institucional del Mercosur, de 17 de di-
ciembre de 1994.
El Tratado de Asuncin fue inscrito en la ALADI como Acuerdo
de complementacin Econmica N 18 y en su prrafo 5 seala su
128
vinculacin con el Tratado de la ALADI al sealar que debe ser consi-

derado como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente al desarrollo
en forma progresiva de la integracin de Amrica Latina, conforme
al objetivo del Tratado de Montevideo de 1980.
4) Acuerdos de complementacin econmica suscritos por Chile
Chile, al amparo del Tratado de Montevideo, de 1980, ha proce-
dido a suscribir acuerdos de complementacin econmica que crean
espacios econmicos ampliados con los siguientes pases miembros de
la ALADI: Mxico y Argentina, en 1992; Bolivia y Venezuela, en 1993,
Colombia, en 1994, y Ecuador, en 1995.
Ninguno de estos Acuerdos fue remitido por el gobierno chileno
para su aprobacin por el Poder Legislativo, ya que hizo uso del ar-
tculo 50 N 1 inciso segundo de la Constitucin Poltica de 1980, que
seala: Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate
de materias propias de ley.
El gobierno chileno se bas en la autorizacin dada por el Trata-
do de Montevideo artculo 11 para suscribir estos acuerdos en el con-
texto del proceso de integracin que l establece, mediante una
liberacin de gravmenes y restricciones al intercambio comercial de
los pases signatarios.
Los respectivos decretos promulgatorios 83 fueron cursados por la Contralo-
ra General de la Repblica, sin ninguna objecin.
No hubo, por otra parte, oposicin poltica alguna por el procedimiento
seguido por el gobierno chileno al aprobar estos acuerdos.
Todos los decretos promulgatorios de los mencionados acuerdos
se fundamentan:
a) en el Tratado de Montevideo, que crea la ALADI, promulgado
por D.S. N 568, de 24 de agosto de 1981, publicado en el D. Of. del
24 de agosto de 1981, y
b) en la Resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980, del Consejo
de Ministros de Relaciones Exteriores de ALADI, publicada en el D.
Of. de 23 de febrero de 1981, que estableci las normas bsicas y de
procedimiento que regulan la celebracin de acuerdos de alcance par-
83 Decretos N 1.569, de 8 de julio de 1991, D. Of. 8 de julio de 1992; N 1.465,
de 12 de noviembre de 1991, D. Of. 4 de abril de 1992; N 402, de 22 de abril de 1993,

D. Of. 30 de junio de 1993; N 321, de 6 de abril de 1993, D Of. 30 de junio de 1993;
N 1.535, de 15 de diciembre de 1993, D. Of. 27 de abril de 1994, y N 1.967, de 28 de
diciembre de 1994, D. Of. de 18 de mayo de 1995.
129
cial en los que no participa la totalidad de los miembros del Tratado

de Montevideo.
Qu compromisos jurdicos adquiri Chile en virtud de estos
acuerdos de complementacin econmica, que tienen como funda-
mento el Tratado de la ALADI?
Si tomamos, por ejemplo, el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica suscrito con Argentina, el 2 de agosto de 1991, leemos que su m-
bito de aplicacin, como lo seala el artculo 2, comprender el
desarrollo gradual y equilibrado, entre otras, de las siguientes materias:
a) facilitacin del comercio recproco y preferencias arancelarias;
b) normas de acceso a los mercados y prcticas leales de compe-
tencia;
c) normas de pago y crdito;
d) complementacin econmica, y
e) integracin fsica.
Los pases signatarios se otorgan preferencias arancelarias que in-
cluyen gravmenes, esto es, derechos aduaneros y cualesquier otros
recargos de efectos equivalentes, sean de carcter fiscal, monetario,
cambiario o de cualquier otra naturaleza que incidan sobre importa-
ciones. Se eliminan las restricciones que comprenden toda medida de
carcter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier natura-
leza, mediante la que un pas signatario impida o dificulte, por deci-
sin unilateral, sus importaciones.
Hay medidas de complementacin econmica artculos 16 y si-
guientes, de integracin fsica artculos 16 y siguientes, de incor-
poracin del reglamento bilateral para el trnsito de productos de
origen vegetal entre ambos pases.
En el acuerdo suscrito con Mxico, el objetivo es intensificar las
relaciones econmicas y comerciales entre ambos pases, por medio
de una liberacin total de gravmenes y restricciones a las respectivas
importaciones.
5) Acuerdo de complementacin econmica Chile-MERCOSUR y sus anexos;
el protocolo sobre integracin fsica; El protocolo de adhesin a la declaracin
sobre compromiso democrtico en el MERCOSUR, y el protocolo por el cual se
sustituyen los nmeros 48 a 57 del acuerdo de complementacin econmica
Chile-MERCOSUR (ACE N 35)
Todos estos textos internacionales fueron adoptados por Chile y
los Estados Partes del Mercado Comn del Sur Mercosur, el 25 de
junio de 1996.84
84 Promulgados en Chile mediante el D.S. N 1.411, de 30 de septiembre de 1996,

publicado en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1996.
130
El Acuerdo de Complementacin Econmica fue celebrado al

amparo del Tratado de Montevideo y de la Resolucin N 2 del Con-
sejo de Ministros de la ALADI, de la misma manera que Chile lo haba
hecho con los Acuerdos de Complementacin Econmica referidos
ms arriba.
Sin embargo, y debido a la importancia de este Acuerdo, unido al
hecho de que suscribieron otros Protocolos, la aprobacin de todos
estos instrumentos legales suscit una encendida polmica jurdica,
impregnada de elementos polticos.
La primera actitud adoptada por el Ministerio de Relaciones Exte-
riores respecto a este Acuerdo de Complementacin fue la de declarar
que l no sera remitido al Congreso Nacional para su aprobacin, ya
que este instrumento recaa en aquellos acuerdos administrativos propios de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
Frente a este predicamento del gobierno de Chile, se plantearon
las siguientes impugnaciones legales:
a) El Mercosur es un acuerdo que modifica los aranceles de Chi-
le con respecto a los pases signatarios. Los aranceles, para todo efec-
to legal, son impuestos, los que, a su vez, son inequvocamente materia
de ley. En consecuencia, todo acuerdo internacional que versa sobre
materias de ley debe ser aprobado por el Congreso Nacional, segn
lo dispone el artculo 50 N 1 de la Constitucin.
Se agregaba que los aranceles son impuestos externos, fiscalizados
por el Servicio de Aduanas. Son impuestos, porque se deben al fisco
por el solo hecho de la actividad de importar una mercanca, sin exigir
a cambio un servicio o contraprestacin, como ocurre con las tarifas.
Anteriormente, se expresaba, los aranceles se establecan adminis-
trativamente por Decreto Supremo. Este rgimen se modific con la
Constitucin de 1980. As se consider expresamente en el informe
tcnico de la Ley N 18.525, de 1986.
b) Los acuerdos o medidas que procuren el cumplimiento de
otros tratados anteriores no deben ser sometidos al Congreso, a me-
nos que se refieran a materias propias del dominio legal. En esta lti-
ma hiptesis, dicho acuerdo se reputa como un nuevo tratado y se debe
solicitar su aprobacin por el Congreso Nacional. As se desprende del
artculo 50 N 1, especialmente de su inciso segundo, cuando seala
expresamente dicha obligacin del Jefe del Estado.
As, los desgravmenes arancelarios que se incluyen en la asocia-
cin de Chile con el Mercosur son materia de ley y no pueden recibir
el trato de mero cumplimiento de un tratado anterior. Constituye as
un nuevo tratado, que requiere la aprobacin parlamentaria.
c) El Mercosur constituye una realidad internacional enteramen-
te nueva y diferente de ALADI, tanto desde un punto de vista jurdico
131
como econmico, lo que hace imposible admitir que se pueda des-

prender que bajo el tratado ALADI el Presidente de la Repblica tiene
la facultad para determinar, a su sola firma, la asociacin de Chile al
Mercosur.
d) Resulta un contrasentido que el Ejecutivo no requiera la apro-
bacin del Congreso Nacional en este caso, cuando lo hace constan-
temente para otras materias de menor importancia, como lo son los
acuerdos de cooperacin turstica, de exencin del requisito de visa,
de facilidades de personal diplomtico, de cooperacin cientfica y tc-
nica. Si se requiere la aprobacin de asuntos de menor relevancia
como stos, un mnimo de rigor y respeto institucional obliga al Eje-
cutivo a requerir la aprobacin de este tratado al Congreso Nacional.85
Se daba, asimismo, otro argumento favorable a la aprobacin par-
lamentaria: se podra esgrimir que frente al tratado ALADI u otro en
esta materia ha existido una delegacin de facultades en favor del Pre-
sidente de la Repblica, con el objeto de que se dicte un decreto con
fuerza de ley para efectos de la implementacin del tratado, como lo
dispone tambin el inciso tercero del nmero 1) del artculo 50. Pero
si se est en presencia de una delegacin de facultades de acuerdo con
la misma norma, sta debe entenderse con respecto a lo sealado en
los incisos segundo y siguientes del artculo 61, que establecen expre-
samente esta autorizacin, tratndose de materias que versen, entre
otras cosas, sobre las garantas constitucionales. Y el N 20 del artcu-
lo 19, que se refiere a tributos e impuestos, est contenido en el
Captulo III de la Constitucin, que trata precisamente de las garan-
tas constitucionales. Por lo tanto, tampoco se estara en presencia de
una delegacin de facultades en favor del Presidente de la Repblica,
porque expresamente en el artculo 61 de la Constitucin estn ex-
ceptuadas las materias referidas a las garantas constitucionales, como
las que establece el artculo 19 N 20.
En consecuencia, cuando se modifican los aranceles se estara en
presencia de una modificacin de impuestos o tributos, que son ma-
teria de ley, que requiere la aprobacin del Congreso Nacional, y no
se aplica la excepcin de complementacin de un tratado anterior.
Tampoco en esta materia procede la delegacin de facultades, pues
se est en presencia de una materia indelegable.86
Lo que contribuy principalmente a la argumentacin de los opo-
sitores a la tesis sostenida por el gobierno en cuanto al mecanismo para
85 Intervencin del Senador Sr. Larran, Sesin N 45 del Senado, especial, de 3

de abril de 1996.
86 Intervencin del diputado don Andrs Chadwick, Cmara de Diputados, Se-
sin N 61 de 3 de abril de 1996.
132
poner en prctica el tratado de asociacin de Chile con el Mercosur,

fue que un tratado de la importancia de ste no poda asimilarse a un
mero tratado de implementacin de la ALADI, ya que tarde o tem-
prano aquel tratado, por sus caractersticas econmicas y polticas, im-
plicar el traspaso de soberana a rganos supranacionales, la
armonizacin de la legislacin chilena a la de otros pases y la crea-
cin de una distante pero poderosa burocracia internacional.87
Lo cierto es que el tratado suscrito por Chile lo nico que hace es
otorgar preferencias para determinados bienes.
Como lo aclar el Ministro de Economa Sr. Garca,88 cada vez
que se modifican impuestos y aranceles el Ejecutivo est obligado a
iniciar un trmite legislativo [...] Hay que establecer con toda clari-
dad que nuestro Acuerdo de Libre Comercio con el Mercosur no im-
plicar modificar los aranceles en Chile, que seguirn siendo del 11%
parejo, tal cual lo son actualmente. Lo que se va a modificar son las pre-
ferencias que otorgamos dentro del Convenio de ALADI a los pases
miembros del Mercosur [...] El Acuerdo ALADI es exclusivamente eso:
preferencias otorgadas y recibidas y parte de ellas incluyen cuotas.
Ms adelante explic el Ministro que donde se establecen las pre-
ferencias y cuotas no es en el Acuerdo con el Mercosur, sino en el de
la ALADI, que es el que aprob el Congreso, porque se seal la posi-
bilidad de otorgar preferencias. Pero al mismo tiempo indic la posi-
bilidad de modificar esas preferencias. Ello lo demuestra el hecho de
que en los ltimos cinco aos hemos firmado seis acuerdos comercia-
les en el contexto de la ALADI, modificando las preferencias, sin que
haya pasado ninguno por el Parlamento y habiendo sido todos ellos
tramitados por la Contralora.89
En todo caso, y como lo afirm el Ministro de Relaciones Exterio-
res,90 el Acuerdo de Asociacin de Chile es un acuerdo de comple-
mentacin econmica de alcance parcial, dentro del marco de la
ALADI, que no es convenido entre todos los pases de la ALADI, sino
entre algunos. Por lo tanto, nosotros no somos parte del tratado del
Mercosur, no estamos firmando un nuevo tratado....
Por qu finalmente el Gobierno de Chile opt por remitir al Con-
greso para su aprobacin el tratado que comentamos?
Una de las razones fue de ndole poltica: la necesidad de que un
tratado de esta importancia, y que afectaba a tantos sectores del pas,
87 Diputado Teodoro Ribera, Ratificacin parlamentaria, Diario El Mercurio, de
15 de junio de 1996.
88 Sesin N 61 de la Cmara de Diputados, de 3 de abril de 1996, p. 13.
89 d., p. 14.
90 d., p. 27.
133
tuviera el respaldo nacional manifestado a travs de su aprobacin por

el Poder Legislativo.
Otro problema se suscit con uno de los dos protocolos que se
incorporaron al Acuerdo de Asociacin.
Con el primero, el referente a la integracin fsica, al ser ste un
documento meramente declarativo los compromisos que seala so-
bre inversiones son slo indicativos, no suscitaba dudas jurdicas so-
bre si requera o no aprobacin legislativa.
El segundo, Protocolo sobre Adhesin a la Declaracin sobre
Compromiso Democrtico en el Mercosur, s que provocaba tales du-
das, al establecer que la plena vigencia de las instituciones democr-
ticas es condicin esencial para la cooperacin en el mbito del
Tratado de Asuncin, sus Protocolos y actos subsidiarios; y que toda
alteracin del orden democrtico constituye un obstculo inaceptable
para la continuidad del proceso de integracin en curso respecto al
Estado miembro afectado.
De acuerdo a lo anterior, de ocurrir una ruptura o amenaza de
ruptura del orden democrtico en un Estado miembro, las Partes pro-
cedern a efectuar consultas con el Estado miembro afectado. De re-
sultar stas infructuosas, se considerar la aplicacin de las medidas
pertinentes, que podrn abarcar desde la suspensin del derecho de
participacin en los foros del Mercosur hasta la suspensin de los de-
rechos y obligaciones emergentes de las normas del Mercosur y de
acuerdos celebrados entre cada una de las Partes y el Estado donde
haya ocurrido la ruptura del orden democrtico.
La obligacin que asuma Chile en virtud de este compromiso en
el orden internacional, que afecta al manejo de su soberana en sus
relaciones exteriores, s que requera de un respaldo del Poder Legis-
lativo, por lo que fue apropiado que se haya sometido este Protocolo
a la aprobacin del Congreso Nacional.
2 Problema del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo

Complementario con Bolivia N 22
Debemos referirnos tambin a un problema planteado por un gru-
po de diputados al Tribunal Constitucional, impugnando el Decreto
Supremo N 1.412, de 21 de agosto de mil novecientos noventa y ocho,
del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Ofi-
cial de 6 de noviembre de ese ao, por el cual se promulg el Dci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica con Bolivia N 22.
Por ser este caso de gran inters, reproducimos a continuacin el
fallo del Tribunal Constitucional.
134
Santiago, veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS:
Con fecha cuatro de diciembre del ao recin pasado, treinta y
cuatro seores diputados, cuyas individualidades constan del certifi-
cado que acompaan y que constituyen ms de la cuarta parte de los
miembros en ejercicio de la Cmara, deducen requerimiento ante este
Tribunal, invocando lo expuesto en el artculo 82, N 5, de la Consti-
tucin Poltica, para que se declare que es inconstitucional, por con-
travenir los artculos 6, 7, 50 N 1) y 19, Nos 2, 20, 21 y 22, de la
Constitucin Poltica de la Repblica, el Decreto Supremo N 1.412,
de 21 de agosto de mil novecientos noventa y ocho, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 6 de noviem-
bre de ese ao, por el cual se promulg el Dcimo Protocolo Adicio-
nal y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econmica con
Bolivia N 22.
De acuerdo a lo certificado por el Secretario de la Cmara, los di-
putados requirentes son: [...]
Los recurrentes comienzan por sealar que el Decreto Supremo
N 1.412, que impugnan, aparece dictado invocndose los artculos 32
N 17 y 50 N 1, inciso segundo, de la Constitucin Poltica, y el Trata-
do de Montevideo de 1980, que cre la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI); la Resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980,
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la ALADI y el D-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica N 11, suscrito entre los Gobiernos de Chile y Bolivia.
Recuerdan que el Decreto Supremo N 1.412 promulg el Dci-
Econmica N 22, por el cual se ampla el programa de liberacin de
dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobiernos de la Repblica de Chile
y Bolivia el 24 de julio de 1998.
Hacen mencin del contenido de ese Protocolo y de su respecti-
vo Anexo, los que no se consignan ahora porque habrn de exami-
narse ms adelante.
Sealan los reclamantes que las facilidades comerciales que se otor-
gan mediante estos acuerdos, que eliminan las estacionalidades a las
preferencias concedidas a ciertos productos (aceite de soya), importa
una rebaja arancelaria de un 30% al impuesto ad valorem y derecho
especfico aplicables a la importacin de aceite en bruto de soya, has-
ta por 20.000 toneladas; asimismo se permite el ingreso a Chile de otros
productos bolivianos (harina de soya, tortas de aceite de soya, aceites
vegetales de algodn y girasol) liberados del arancel aduanero y sin
lmite de volumen de importacin, y se establece una rebaja de un 50%
135
de ese arancel en beneficio de otro producto (la vegetalina), con una

disminucin progresiva de ese tributo hasta su total eliminacin. En
estas condiciones, el Decreto N 1.412 al ordenar cumplir como ley
los acuerdos internacionales que promulga, desconoce el rgimen ju-
rdico interno sobre aranceles regulado por la Ley N 10.525 relativa
a Normas Sobre Importacin de Mercaderas al Pas, publicada en
el Diario Oficial de 30 de junio de 1986, puesto que por un acuerdo
adoptado en forma simplificada, y sin contar con la autorizacin ha-
bilitante del Congreso Nacional, se modifican materias que son de do-
minio legal, lo que es inconstitucional.
En lo medular la inconstitucionalidad del Decreto Supremo
N 1.412 se hace consistir en que se promulg omitindose la forma-
lidad habilitante de la autorizacin del Congreso Nacional, como lo
exige el artculo 50 N 1, de la Constitucin Poltica de la Repblica,
y esa Comisin hace que el Presidente de la Repblica haya transgre-
dido adems los artculos 6 y 7 de la Constitucin pues no someti
su accin a la Carta Fundamental, actu fuera de su competencia y se
atribuy derechos que no le fueron expresamente conferidos por la
Constitucin. En este orden y para apoyar el reproche de que en este
caso ha existido desconocimiento de las atribuciones exclusivas del
Congreso Nacional, los diputados recurrentes expresan que la Cons-
titucin Poltica de la Repblica reglamenta los tratados internacio-
nales y los acuerdos en forma simplificada en los artculos 32 N 17 y
50 N 1, cuyos contenidos reproducen. De acuerdo con esas disposi-
ciones es regla general que todo tratado deba ser sometido a la apro-
bacin del Congreso Nacional, y que la excepcin est constituida por
lo que dispone el inciso segundo del artculo 50 N 1 de la Constitu-
cin Poltica, al establecer que las medidas que el Presidente de la
Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento
de un tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del Congre-
so, a menos que se trate de materias propias de ley.
En este caso el Decreto impugnado y el Dcimo Protocolo Adi-
cional que promulga, invaden materias que son propias del dominio
legal contenidas en el artculo 60 de la Constitucin, de modo que no
pudo obviarse la autorizacin previa parlamentaria ni concurrir la ex-
cepcin antes referida. Se cita como antecedente del establecimiento
de la disposicin constitucional antes citada, el Decreto Ley N 247,
del ao 1973, y lo que expresaron los comisionados en la sesin N 364
(pp. 2451 y siguientes) de la Comisin de Estudio de la Nueva Consti-
tucin, entre los que existi acuerdo en orden a que si un convenio
internacional se limita a cumplir o ejecutar un tratado anterior, respec-
to del cual el Congreso ya dio su aprobacin, no se requerir nueva apro-
bacin, pero si el acuerdo de ejecucin importa una modificacin a
136
la legislacin interna o trata sobre materias que han de ser objeto de

ley, se requerir la aprobacin parlamentaria (opinin de los comi-
sionados seores Ortzar (Presidente), seora Bulnes y seores Guz-
mn y Bertelsen). Por ltimo y en relacin con este captulo de
impugnacin manifiestan los reclamantes que el Decreto Supremo
N 1.412 que impugnan, tampoco pudo dictarse en conformidad con
la situacin contemplada en el inciso tercero del artculo 50 N 1 de
la Constitucin, puesto que al tiempo de aprobarse por el organismo
correspondiente de la poca el Tratado de Montevideo de 1980, no
se autoriz delegacin alguna de facultades legislativas. Agregan que
el Tratado de Montevideo, ALADI, no contiene disposiciones que obli-
guen a la Repblica de Chile a celebrar, necesariamente, acuerdos in-
ternacionales de complementacin econmica y que ms bien es un
tratado poltico que busca impulsar convenios comerciales entre los
Estados miembros.
En una especie de segundo captulo de impugnacin por incons-
titucionalidad, los requirentes afirman que el Decreto Supremo
N 1.412, al ordenar cumplir y llevar a efecto el Dcimo Protocolo Adi-
cional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econmica con
Bolivia N 22, transgrede los siguientes derechos y garantas constitu-
cionales:
a) Artculo 19 N 20. Se seala al efecto que el ordenamiento cons-
titucional reconoce el principio de la legalidad de los tributos y que
el artculo 19 de la Constitucin Poltica consagra este principio en
su numeral 20, incisos primero y segundo, al prescribir: La Constitu-
cin asegura a todas las personas: 20. La igual reparticin de los tri-
butos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije
la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. En ningn
caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporciona-
dos o injustos. En consecuencia, la nica manera constitucional de
imponer, modificar o suprimir tributos o aranceles, es por medio de
la ley, debiendo entenderse que las excepciones tributarias se encuen-
tran subordinadas a la garanta y principio de la legalidad tributaria,
situacin que en la prctica arancelaria ha correspondido observar ri-
gurosamente a partir de la vigencia de la Ley N 18.525, relativa a Nor-
mas Sobre Importacin de Mercaderas al Pas, de 1986, resultando
de esta manera que el Decreto Supremo impugnado adolece de in-
constitucionalidad.
Al transgredirse, como lo sostienen los recurrentes, la garanta
constitucional de la legalidad de los tributos, el Decreto Supremo im-
pugnado adolece de inconstitucionalidad.
b) Artculo 19 N 21. Esta disposicin, en su inciso primero, reco-
noce el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita, res-
137
petando las normas legales que las regulen. Indican los recurrentes
que las diversas actividades econmicas tienen en la Ley N 18.525 so-
bre Normas de Importacin de Mercaderas al Pas un marco regu-
latorio legal, que otorga certeza jurdica y a la cual deben someterse
para desarrollar su actividad.
Con la dictacin del Decreto Supremo N 1.412, sostienen, el Pre-
sidente de la Repblica pretende modificar ese marco regulatorio le-
gal, situacin que afecta la garanta constitucional en comento, puesto
que los derechos constitucionales se pueden regular o limitar por nor-
mas de rango de ley propiamente tal, mas no por disposiciones de ran-
go menor como son los decretos.
c) Artculo 19, Nos 2 y 22. La Constitucin Poltica consagra en
el artculo 19 N 2, el principio de igualdad ante la ley, y en su N 22,
en armona con el anterior, asegura la no discriminacin arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econ-
mica, y establece que slo en virtud de una ley y siempre que no sig-
nifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geo-
grfica.
Sostienen los reclamantes que el Decreto Supremo N 1.412 im-
pugnado infringe esa preceptiva constitucional, pues sin autorizacin
del Congreso Nacional el Presidente de la Repblica, mediante sim-
ple acto de administracin, ha concedido preferencias arancelarias
unilaterales a Bolivia, estableciendo discriminaciones arbitrarias caren-
tes de fundamento, lo que importa sacrificar algunas actividades agrco-
las e industriales, cual sera el caso de la produccin de oleaginosas
en el pas, situacin que como consecuencia forzara el cierre de las
plantas elaboradoras y refinadoras de aceite, lo que afectara a muchas
personas y a extensas zonas geogrficas.
Concluyen los seores diputados solicitando que se tenga por in-
terpuesto el presente requerimiento y que ste sea acogido en defini-
tiva, declarndose que es inconstitucional el Decreto Supremo
N 1.412, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por reso-
lucin de 7 de diciembre pasado, se acogi a tramitacin el requeri-
miento y se dispuso ponerlo en conocimiento del Presidente de la
Repblica, del Senado, de la Cmara de Diputados y del Contralor
General de la Repblica. Con fecha 26 de diciembre ltimo el Con-
tralor General de la Repblica, seor Arturo Aylwin Azcar, formula
su respuesta con los alcances y observaciones que le merece el reque-
rimiento. En primer lugar, manifiesta que el Organismo Contralor
tom razn del Decreto Supremo N 1.412, que promulg el Dcimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica con Bolivia N 22, por estimarlo ajustado a derecho. En cuan-
138
to a la supuesta vulneracin al artculo 50 N 1 de la Constitucin Po-

ltica, y a la consiguiente transgresin a los artculos 6 y 7 de la Cons-
titucin, expresa que en la especie no se requiri aprobacin del
Congreso Nacional por darse la excepcin contemplada en el inciso
segundo del N 1 del artculo 50 de la Carta Fundamental, que auto-
riza que las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
El Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo, que promulg el de-
creto impugnado, no requiri aprobacin parlamentaria por cuanto
es slo un acuerdo de ejecucin del Acuerdo de Complementacin
Econmica N 22, suscrito con Bolivia, por el que se ampla el pro-
grama de liberacin establecido anteriormente en este Acuerdo N 22,
el cual a su vez fue suscrito dentro del marco del Tratado de Montevi-
deo de 1980 (ALADI). Abundando en esta argumentacin, seala el
Contralor que el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, pro-
mulgado por Decreto N 402, de 1993, tampoco fue sometido al tr-
mite de aprobacin parlamentaria y que al efectuarse el examen
preventivo de legalidad de ese decreto al tomarse razn de l, la Con-
tralora General entendi que dicho acuerdo internacional se hallaba
en la situacin de excepcin contemplada en el inciso segundo del
N 1 del artculo 50 de la Constitucin. Respecto del sentido de las ex-
presiones a menos que se trate de materias propias de ley, que em-
plea el inciso segundo del artculo 50 N 1, citado, manifiesta que los
convenios internacionales de ejecucin tienen por funcin desarro-
llar el tratado marco respectivo, por lo que hay que entender que esas
expresiones tienen el sentido de que dichos acuerdos slo requieren
de aprobacin parlamentaria en el evento de que traten materias de
ley, diversas de aquellas previstas en el marco del tratado para cuyo
cumplimiento se celebran. Por otra parte, destaca que el planteamiento
de impugnacin por inconstitucionalidad del Decreto Supremo
N 1.412, fundado en que el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo
que promulga, no se someti a la aprobacin parlamentaria, importa
sin duda un cuestionamiento al decreto promulgatorio del Acuerdo
Complementario N 22, el que nunca fue impugnado, por lo que tal
impugnacin resulta jurdicamente inadmisible, puesto que conduci-
ra, adicionalmente, al Tribunal Constitucional a emitir pronuncia-
miento sobre la constitucionalidad de un decreto fuera de los casos
previstos en la Carta Fundamental. Resalta que en anteriores conve-
nios complementarios suscritos por el Estado de Chile en el marco del
Tratado de Montevideo de 1980 cita a modo de ejemplo los celebra-
dos con Uruguay, Argentina, Mxico, Venezuela, Colombia y Ecuador,
139
los decretos promulgatorios respectivos de esos acuerdos se dictaron

sin haberse requerido la aprobacin parlamentaria de que se trata. En
relacin con la alegacin de los reclamantes, de que el Dcimo Pro-
tocolo Adicional vulnera el principio de legalidad de los tributos, ya
que modificara disposiciones legales que sobre la materia se contie-
nen en la Ley N 18.525, afirma el Contralor que ello no es efectivo,
por cuanto lo que se modifica es el programa de desgravacin aran-
celaria ya contemplado en el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica N 22. Aade que la Ley N 18.525, en sus artculos 1 y 2,
reconoce la existencia de regmenes especiales arancelarios que se con-
templen en acuerdos internacionales, incluyendo expresamente aque-
llos que den aplicacin al Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI).
En relacin a las garantas constitucionales que los recurrentes sostie-
nen conculcadas por el Decreto Supremo N 1.412, manifiesta el Or-
ganismo Contralor:
a) Respecto del principio de legalidad de los tributos, consagrado
en el artculo 19 N 20 de la Constitucin Poltica, ste no se contra-
viene porque los Acuerdos de Complementacin Econmica y los Pro-
tocolos Adicionales respectivos de desgravacin arancelaria los ha
celebrado y actuado el Presidente de la Repblica en el ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y se enmarcan dentro del orden ju-
rdico creado por el Tratado de Montevideo de 1980 y en la misma
Ley N 18.525.
b) En relacin al derecho a desarrollar cualquiera actividad eco-
nmica respetando las normas legales que la regulen que garantiza
el artculo 19 N 21 de la Constitucin, que se habra vulnerado, se-
gn los recurrentes, por el Decreto 1.412 que alterara el marco regu-
latorio de carcter legal fijado por la Ley N 18.525, lo que no ha
ocurrido, por cuanto los acuerdos en referencia tienen el carcter de
regmenes especiales y de conformidad con esa misma ley forman parte
del marco regulatorio legal del ejercicio del derecho. Aade que el
planteamiento de los requirentes es inadmisible, puesto que el decre-
to impugnado no es sino el acto promulgatorio de un Acuerdo In-
ternacional, instrumento este ltimo que tiene una naturaleza y
fundamentos distintos que no pueden equipararse a los del acto pro-
mulgatorio.
c) En cuanto a la garanta sealada en el artculo 19 N 2, de
igualdad ante la ley, y la no discriminacin arbitraria en materia eco-
nmica que consagra el N 22 de ese precepto, ellas no se han con-
culcado por cuanto el establecimiento de desgravacin arancelaria
diferenciada se acuerda en funcin de las distintas realidades que en-
frentan los pases de la regin, en este caso Bolivia, con el objetivo de
procurar la integracin latinoamericana que postula el Tratado de
140
Montevideo. Por ltimo, concluye el seor Contralor que el Decreto

Supremo N 1.412, de 1998, se ajusta ntegramente a la Constitucin
Poltica, y por consiguiente el Presidente de la Repblica con su dic-
tacin no ha transgredido los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamen-
tal, ni las garantas constitucionales anteriormente examinadas. Con
fecha 30 de diciembre recin pasado, el seor Presidente de la Rep-
blica responde en forma extensa al requerimiento y acompaa un in-
forme en derecho sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo
N 1.412, emanado de la Divisin Jurdica del Ministerio Secretara
General de la Presidencia; posteriormente, acompa un informe en
derecho elaborado por el constitucionalista Jos Luis Cea Egaa. For-
mula, en sntesis, las siguientes observaciones:
En primer trmino, efecta algunas consideraciones de orden ge-
neral acerca de los tratados en el mbito del Derecho Internacional,
precisando que su regulacin jurdica se encuentra codificada en la
Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados celebrada en el
marco de las Naciones Unidas el 22 de mayo de 1969, la que nuestro
pas promulg por Decreto N 381, de 1981, publicada en el Diario
Oficial de 22 de junio de 1961. Seala que la formalidad de un trata-
do es producir efectos jurdicos entre las partes y al efecto cita el ar-
tculo 26 de la Convencin, que dispone: Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. En este enten-
dido, el cumplimiento de un tratado es una regla superior, incluso a la
fuerza del derecho interno de un Estado, principio que est consagra-
do en el artculo 27 de la Convencin de Viena, y que reviste particular
relevancia en relacin con los efectos de los acuerdos internacionales
en el derecho interno nacional. Hace referencia para los fines de sus
observaciones, en lo que interesa, que de acuerdo al procedimiento
de conclusin, los tratados pueden distinguirse en tratados solemnes,
que son aquellos que para su perfeccionamiento requieren ser auto-
rizados por el Parlamento, y los tratados de forma simplificada, que
se perfeccionan por un acto distinto a la ratificacin y se caracterizan
porque no requieren autorizacin parlamentaria.
De acuerdo al contenido y finalidad, los tratados se distinguen en
tratados marco y tratados de ejecucin; los primeros delimitan un or-
denamiento general y crean rganos que desarrollarn y vigilarn el
cumplimiento de las relaciones que se produzcan entre las partes del
convenio, y el tratado de ejecucin es un acuerdo accesorio que requiere
de un convenio internacional principal, al que se remite y dentro del
cual encuentra fundamento, siendo por esto especies de acuerdos sim-
plificados. Identifica el Ejecutivo al Tratado de Montevideo de 1980, que
constituy la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI), en
virtud del cual se celebr el Acuerdo de Complementacin Econmi-
141
ca con Bolivia N 22 y el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo, como

un tratado tpicamente marco, puesto que fija los principios y estable-
ce los grandes objetivos y funciones que habrn de regir la actividad
futura de los Estados partes, encaminada en general a promover el
desarrollo econmico y la elevacin del nivel de vida de los pueblos,
mediante la integracin econmica y teniendo como meta el estable-
cimiento de un mercado comn latinoamericano.
Resalta el Presidente que el Tratado de Montevideo de 1980, en
lo que interesa consignar, delimita claramente caminos intermedios
para el logro de sus finalidades, estableciendo de manera perentoria
su materializacin a travs de acuerdos de alcance parcial, dentro de
un rea de Preferencias Econmicas, los que estarn encaminados
a crear las condiciones necesarias para profundizar la integracin re-
gional mediante su progresiva multilateralizacin, aspecto que es in-
dispensable para el cumplimiento de las funciones bsicas de la
Asociacin (artculo 4 del Tratado). Expresa que el Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que sirve de marco a los acuerdos de alcance par-
cial, fue aprobado por el organismo correspondiente de la poca
(Junta de Gobierno) con fecha 7 de mayo de 1981 y promulgado me-
diante el Decreto Supremo N 568, de 1981, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 24 de agosto de
1981, fecha desde la cual, en consecuencia, debe entenderse incorpo-
rado como ley al ordenamiento jurdico interno nacional.
Recuerda que en conformidad con lo que dispone el artculo 32
N 17 hoy 32 N 15 de nuestra Carta Poltica, en relacin con el ar-
tculo 50 N 1 hoy 54 N 1 de la misma, la aprobacin por el Con-
greso es una exigencia obligatoria para los tratados solemnes, que el
Presidente de la Repblica estime conveniente para los intereses del
pas. Sin embargo, manifiesta que no todo Tratado debe ir al Congre-
so para su aprobacin, puesto que el inciso segundo del artculo 50
N 1 contempla dos situaciones que hacen excepcin a esa obligacin:
a. Las medidas que el Presidente adopte en relacin con un tra-
tado en vigor, para los fines de su ejecucin interna y que son de ex-
clusiva potestad del Poder Ejecutivo.
b. Los acuerdos que celebre el Presidente para el cumplimiento
de un tratado en vigor o tratados de ejecucin, que tienen el carcter
de acuerdos internacionales, es requisito que las medidas o acuerdos
respectivos no aborden materias propias de ley. Resumiendo sobre este
punto, el Presidente destaca que los requisitos para que tenga lugar
el inciso segundo del N 1 del artculo 50 de la Constitucin, esto es,
para impedir una nueva aprobacin del Congreso, son los siguientes:
a) Que acte el Presidente de la Repblica en cumplimiento de
un tratado en vigor a travs de acuerdos o medidas;
142
b) Que tratndose de un tratado de ejecucin, haya existido una

aprobacin previa del tratado marco;
c) Que se trate de medidas o acuerdos de un tratado marco en
vigor;
d) Que tengan el carcter de tratado de ejecucin, es decir, que
ponga en cumplimiento el anterior, y
e) Que ellos no correspondan a materias propias de ley.
La referencia que se hace a las materias propias de ley, en la parte
final del inciso segundo del artculo 50 N 1 explica el Ejecutivo, se
inserta en la consideracin de que se trata de una excepcin vincula-
da a la restriccin del dominio de ley establecido en la Constitucin
de 1980. La excepcin, esto es, que los Acuerdos Internacionales de-
ben ser sometidos a la consideracin del Congreso Nacional, se pro-
duce slo cuando el acuerdo tratado trate de materias propias de ley.
Seala que la enumeracin del artculo 60 de la Constitucin, so-
bre los asuntos que slo son materia de ley, est circunscrita a asuntos
determinados, es una enumeracin taxativa que se enmarca en el prin-
cipio mximo de reserva mxima legal, que deja la respectiva norma
de clausura al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de
la Repblica. Subraya que el Constituyente de 1980 ampli la potes-
tad reglamentaria del Presidente de la Repblica, consagrando una
gran amplitud en el ejercicio de la misma y una limitacin al actuar
del Poder Legislativo al consagrar el principio del dominio mximo
legal en el artculo 60 de la Carta Fundamental, a la inversa de lo que
aconteca en la Constitucin de 1925, debiendo el legislador, adems,
regular slo el ncleo esencial de la ley, correspondindole al Presi-
dente de la Repblica reglamentar y ejecutar la ley a travs de su po-
testad reglamentaria. De esta manera, la reserva legal se desarrolla en
dos fases, la primera se configura en la ley, que contiene un desarro-
llo parcial y una remisin, y la segunda fase se configura mediante el
reglamento remitido, que completa el rgimen parcial de la ley y de-
sarrolla su contenido de acuerdo con instrucciones expresas. Recuer-
da que esta relacin entre ley y reglamento ha sido reconocida por
este Tribunal Constitucional y cita sobre el punto las sentencias Rol
N 242, de agosto de 1996, Rol N 253, de abril de 1997 y la sentencia
Rol N 254, de abril de 1997. Sobre la base del anlisis de la relacin
entre la ley y la potestad reglamentaria es posible visualizar signos cla-
ros que conducen a la interpretacin restrictiva del artculo 50 N 1
de la Carta Fundamental. Cita el contenido de lo que dispone el inci-
so segundo de dicho precepto, expresando que es aqu donde el cons-
tituyente refleja, con meridiana claridad, su aspiracin de que los
tratados sean sometidos a la aprobacin parlamentaria nicamente en
la medida en que puedan considerarse materia de ley, lo que consti-
143
tuye una excepcin. Concluye reiterando que los tratados van al Par-
lamento por va de excepcin, en el caso de que aborden materias pro-
pias de ley; de lo contrario, quedan cubiertos por la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica. Refirindose al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia, expresa que l se en-
marca en el fortalecimiento del proceso de integracin de Amrica
Latina, que constituye el objetivo del Tratado ALADI, sealado en su
prembulo y en las disposiciones que menciona, y se inserta en el re-
conocimiento de Bolivia como pas de menor desarrollo relativo, sien-
do su objetivo fomentar, diversificar y ampliar el intercambio comercial
de bienes y servicios y las actividades productivas (artculo 1 letra g);
se confieren a Bolivia preferencias arancelarias sin reciprocidad y se
establece que las preferencias son profundizables de comn acuerdo,
y adems una liberacin de derechos aduaneros y otros recargos equi-
valentes (artculo 2, letra g, y artculo 3).
Refirindose al Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Com-
plementacin Econmica N 22 con Bolivia, destaca que entre sus ca-
ractersticas se puede sealar que es un tratado bilateral, regido por el
Derecho Internacional; en consecuencia, est regulado por la Conven-
cin de Viena de 1969 y por la Resolucin N 2 del Consejo de Minis-
tros de la ALADI de 1980. En cuanto a la impugnacin que efectan lo
requirentes al Decreto Supremo N 1.412, por el que se aprob el D-
cimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin
Econmica N 22, manifiesta el Presidente de la Repblica que se olvi-
da que ese Protocolo se basa en el Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica vigente, el N 22, que reconoce la existencia de nueve protocolos
anteriores y que el programa de liberacin que contiene el Dcimo Pro-
tocolo slo se refiere a la eliminacin de estacionalidades y cupos pre-
ferenciales, lo que significa que los productos a los cuales se les aplicaban
esos elementos ya fueron regulados por el Acuerdo de Complementa-
cin sealado e incorporados como parte de la progresiva eliminacin
de las trabas para el comercio con la Repblica de Bolivia.
De esta manera, agrega, lo que hacen los requirentes es impug-
nar el contenido del Acuerdo de Complementacin Econmica N 22
y los protocolos anteriores al Dcimo, y en consecuencia, buscan que
el Tribunal Constitucional se pronuncie implcita o explcitamente so-
bre actos jurdicos vigentes, no impugnados antes y, por lo tanto, con
plena validez jurdica, lo cual le est vedado a este Tribunal. A conti-
nuacin, el Ejecutivo destaca la preponderancia que le asigna la Cons-
titucin Poltica al Presidente de la Repblica en la conduccin de las
relaciones internacionales, siendo manifestacin de ello lo que esta-
tuye en el artculo 32, N 17, que le entrega el poder exclusivo de lle-
var a cabo las relaciones internacionales y de negociar, concluir, firmar
144
y ratificar los Tratados Internacionales, con participacin en algunos

casos de ambas Cmaras del Congreso, pero actuando ste en calidad
de rgano colaborador, ya sea prestando su aprobacin o no a los
tratados antes de su ratificacin. Destaca que la Constitucin Poltica
en su artculo 50 N 1, inciso segundo, faculta expresamente al Presi-
dente de la Repblica para adoptar medidas o celebrar acuerdos para
el cumplimiento de un tratado en vigor, sin requerir para ello de una
nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias de
ley. La excepcin contenida en la ltima parte de la norma recin ci-
tada no ha tenido lugar en este caso en razn de que el Dcimo Pro-
tocolo Adicional no trata materias propias de ley, lo que deja en
evidencia su contenido y el sentido que debe atribuirse a la expresin
materias propias de ley; de acuerdo con el anlisis que efecta de
aquel precepto, y de lo que al efecto expres antes en cuanto a la re-
lacin ley y potestad reglamentaria. Subraya el Presidente que la
Constitucin reafirma la circunstancia de que cuanto ms especfi-
cos y derivados sean los Acuerdos Internacionales, mientras ms
determinados y de ejecucin aparezcan, es decir, siempre que en
mayor medida asuman el carcter de emanaciones de la potestad
reglamentaria, menor es la necesidad de someterlo a la aprobacin
por parte del Congreso. Concluye sealando que en nuestro ordena-
miento los tratados van al Parlamento por la va de excepcin, en el
caso de que aborden materias propias de ley, y de lo contrario, como
acontece con el Dcimo Protocolo Adicional, no requieren autoriza-
cin parlamentaria, quedando cubiertos por la potestad reglamenta-
ria del Presidente de la Repblica. En cuanto a la impugnacin que
formulan los requirentes en orden a que el Decreto Supremo N 1.412
viola las garantas consagradas en el artculo 19, Nos 2, 20, 21 y 22 de
la Constitucin Poltica, el Presidente de la Repblica, en sntesis, efec-
ta las correspondientes consideraciones en relacin de cada una de
esas garantas, y concluye que ninguna de ellas ha sido conculcada por
el Decreto Supremo N 1.412, ni por el Dcimo Protocolo Adicional,
en atencin a la naturaleza de stos y al mbito dentro del cual se en-
marcan, y por constituir este Dcimo Protocolo una emanacin del
tratado actualmente vigente, el Acuerdo Complementario N 22 y el
Tratado de Montevideo (ALADI). Concluye el Presidente de la Rep-
blica solicitando que se rechace el requerimiento y se declare la ple-
na concordancia del Decreto impugnado con la Constitucin Poltica
de la Repblica. Con fecha 8 de enero de 1999, el diputado Jos An-
tonio Galilea Vidaurre, en representacin de los requirentes, efectu
una presentacin reiterando los fundamentos del requerimiento y for-
mula diversas observaciones a los artificios de contestacin a l; y acom-
paa los siguientes antecedentes:
145
a) Informe jurdico sobre la materia, de don Ricardo Garca Ro-

drguez.
b) Opinin jurdica sobre el Decreto Promulgatorio N 1.412, del
profesor Gastn Gmez Bernales, y
c) Informe presentado por el Jefe de la Divisin Jurdica de la
Contralora General de la Repblica, don Jorge Reyes, a la Comisin
de Relaciones Exteriores de la Cmara de Diputados, en sesin cele-
brada el 11 de junio de 1996. Con fecha 11 de enero de 1996 el dipu-
tado Jos Antonio Galilea Vidaurre, por la parte que representa,
formula diversas observaciones. Haciendo uso del artculo 19 N 14 de
la Constitucin Poltica, el seor Francisco Orrego Bauz solicita se
tengan presentes diversas consideraciones sobre el tema.
Ni el Senado ni la Cmara de Diputados respondieron el requeri-
miento puesto en su conocimiento. Con fecha 11 de enero ltimo se
orden traer los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
1. Que los seores diputados que se individualizaron en la expo-
sicin precedente, han interpuesto el presente requerimiento para que
se declare que el Decreto Supremo N 1.412, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, de 21 de agosto de 1998, publicado en el Diario Ofi-
cial del da 6 de noviembre de 1998, que promulga el Dcimo
Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica con Bolivia N 22, es inconstitucional por violar los artculos 6,
7, 50 N 1 y 19, Nos 2, 20, 21 y 22 de la Constitucin Poltica de la
Repblica;
2. Que es conveniente destacar que, en lo esencial, el reproche
de inconstitucionalidad que se formula al Decreto Supremo N 1.412
lo hacen consistir los reclamantes en la circunstancia de que median-
te l se promulg el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementacin Econmica N 22, habindose omitido la
formalidad habilitante de la autorizacin previa del Congreso Nacio-
nal, como lo exige el artculo 50, N 1 de la Constitucin Poltica, pre-
cepto que por consiguiente se vulner y tambin, como consecuencia,
los artculos 6 y 7 de la Carta Poltica, por cuanto, a juicio de los re-
quirentes, el Presidente de la Repblica, en este caso no someti su
accin a la Carta Fundamental, actu fuera de su competencia y se
atribuy derechos que no le fueron expresamente conferidos por la
Constitucin;
3. Que en esta misma lnea de fundamentacin, afirman los re-
currentes que si bien el artculo 50 N 1, inciso segundo, de la Cons-
titucin, hace una excepcin a la regla general de que todo tratado
debe ser autorizado por el Congreso Nacional, al disponer que las
146
medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que

celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn
nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias pro-
pias de ley, resulta, no obstante, que la voluntad del constituyente tam-
bin aparece claramente manifestada en esta norma, en el sentido de
que por va de las medidas o acuerdos a que ella se refiere no se po-
dr invadir materias propias del dominio legal sin la correspondiente
autorizacin parlamentaria, como ocurre en la especie con el Dci-
mo Protocolo Adicional y su Anexo, que promulga el Decreto Supre-
mo N 1.412 impugnado, los que por conferir preferencias y liberacin
de derechos arancelarios en favor de Bolivia, han invadido la reserva
legal tributaria, modificando un tributo que se halla fijado y regulado
en la Ley N 18.525, relativa a Normas Sobre Importacin de Merca-
deras al Pas;
4. Que las normas de la Constitucin Poltica que los recurren-
tes sealan en primer lugar como vulneradas, disponen: Artculo 6.
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitu-
cin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como
a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma ge-
nerar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Ar-
tculo 1. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni gru-
po de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo
acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsa-
bilidades y sanciones que la ley seale. Artculo 50. Son atribucio-
nes exclusivas del Congreso: N 1) Aprobar o desechar los tratados
internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes
de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los tr-
mites de una ley. Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se
trate de materias propias de ley. En el mismo acuerdo aprobatorio de
un tratado, podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica
a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, sien-
do en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguien-
tes del artculo 61;
5. Que resulta conveniente recordar que el seor Presidente de
la Repblica, con el mrito de las extensas observaciones que formu-
147
la al requerimiento, solicita su rechazo. Se funda, en sntesis, en que

el Decreto Supremo N 1.412 que se impugna de inconstitucional, se
dict en el uso exclusivo de su potestad reglamentaria para dar cum-
plimiento a compromisos internacionales contrados por el Estado de
Chile en el marco del Tratado de Montevideo de 1980, que es ley para
el pas desde su ratificacin y promulgacin efectuada en 1981. Afir-
ma, adems, que el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia N 22, promulgado
mediante el mencionado decreto en razn de su finalidad y conteni-
do eliminacin de estacionalidades de cupos preferenciales y conce-
siones arancelarias en favor de Bolivia constituye un tratado de
ejecucin que se enmarca dentro del inciso segundo del artculo 50
N 1 de la Constitucin Poltica, y deriva su existencia del Tratado de
Montevideo de 1980 (ALADI), en lo ms inmediato del Acuerdo de
Complementacin Econmica N 22, con Bolivia, los que le sirven de
soporte jurdico y al cual accede. Observa tambin el seor Presiden-
te que siendo en consecuencia el Dcimo Protocolo Adicional y su
Anexo un acuerdo que incide en materias destinadas a dar cumpli-
miento y complementar el ordenamiento jurdico creado por el Tra-
tado de Montevideo, no se han invadido en la especie, al contrario de
lo que se sostiene por los recurrentes, materias prohibidas de la res-
triccin del dominio de la ley establecidas en la Carta de 1980. Por su
parte, el seor Contralor General de la Repblica de acuerdo a las ob-
servaciones que formula al requerimiento en los trminos que se de-
jaron reseados en la parte preliminar de este fallo, tambin solicita
su rechazo, fundado en que del examen del Decreto Supremo impug-
nado N 1.412 y del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuer-
do de Complementacin Econmica N 22, queda en evidencia que
el mencionado Protocolo encuentra su fundamento en las disposicio-
nes del Tratado Marco de Montevideo de 1980, adems de que con-
fiere las facultades de desarrollarlas, de manera que, expresa el
Organismo Contralor, existe en este caso una relacin sustancial en-
tre el Tratado de Montevideo de 1980 y sus acuerdos de ejecucin.
En razn de lo anterior, concluye el seor Contralor que el Dcimo
Protocolo Adicional, al no tratar materias de ley diversas a las com-
prendidas en el Tratado de Montevideo de 1980, se enmarca en el in-
ciso segundo del artculo 50 N 1 de la Constitucin, y por consiguiente
no requiri aprobacin parlamentaria;
6. Que ahora bien, para un adecuado estudio y decisin acerca del
principal reproche de inconstitucionalidad que se formula en el reque-
rimiento, se hace indispensable entrar a examinar el contenido del De-
creto Supremo N 1.412 impugnado, las consideraciones o fundamentos
que sustentan su dictacin y las disposiciones legales en que se apoya;
148
7. Que el Decreto Supremo N 1.412 del Ministerio de Relacio-

nes Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 6 de noviembre del
ao 1998, en su artculo nico dispone: Promlganse el Dcimo Pro-
tocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econ-
mica con Bolivia N 22, por el cual se ampla el programa de liberacin
de dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobiernos de las Repblicas de
Chile y Bolivia el 24 de julio de 1998; cmplanse y llvense a efecto
como Ley y publquese copia autorizada de sus textos en el Diario Ofi-
cial. En el Anexo de ese Dcimo Protocolo Adicional aparecen espe-
cificadas las facilidades comerciales que otorga Chile a Bolivia
mediante aquel Protocolo, aplicndose el programa de liberacin y
desgravacin arancelaria para diversos productos de ese pas, de la
manera siguiente: Para el aceite de soya y sus fracciones (tem 1507,
1507.10.00); aceite de girasol, algodn y sus fracciones (tem 1512,
1512.1, 1512.11, 1512.11.10); aceite de algodn y sus fracciones (tem
1512.2, 1512.21.00), se eliminan las estacionalidades a las preferencias
y se otorga una rebaja arancelaria de un 30% al impuesto ad valorem
(arancel aduanero) y derechos especficos aplicables a la importacin
de aceite en bruto de soya, hasta por 20.000 toneladas. Para otros pro-
ductos de ese mismo origen como margarinas grasas o aceites, vegeta-
les o animales, mantequilla de coco o vegetalina (tem 1517, 1517.90,
1517.90.10), se establece una rebaja de un 50% del arancel aduanero
hasta el 31 de julio del ao 1999, del 75% del 1 de agosto de 1999 al
31 de julio del ao 2001 y del 100% para regir a partir del 1 de agos-
to del ao 2001. Por ltimo, se incluyen como nuevos productos de
importacin los que se indican en los temes 2304, 2306, 2306.10.00 y
2306.30.00 (harina de soya, tortas y dems residuos slidos de aceite
de soya, tortas y dems residuos slidos de grasas o aceites vegetales,
etc.), con supresin de todo arancel aduanero y sin lmite de volumen
de importacin;
8. Que, segn aparece del Decreto Supremo N 1.412 impugna-
do, el Presidente de la Repblica invoc para su dictacin los artcu-
los 32 N 17 y 50 N 1, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de
la Repblica, y tuvo adems en consideracin: a) El Tratado de Mon-
tevideo de 1980, que se promulg por Decreto N 568, de 1981, del
Ministerio de Relaciones Exteriores, y public en el Diario Oficial de
24 de agosto de 1981, tratado que cre la Asociacin Latinoamerica-
na de Integracin; b) La resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980,
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de ALADI, publi-
cada en el Diario Oficial de 23 de febrero 1981, que estableci nor-
mas bsicas y de procedimiento que regulan la celebracin de
Acuerdos de alcance parcial en los que no participa la totalidad de
los miembros del Tratado de Montevideo de 1980; y c) El Dcimo Pro-
149
tocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econ-

mica N 22, de 30 de junio de 1993, ya mencionado en el fundamen-
to anterior, por el que se ampla el programa de liberacin del aludido
Acuerdo de Complementacin Econmica;
9. Que en cuanto a la normativa constitucional invocada para la
dictacin del Decreto Supremo cuestionado, el artculo 32 de la Cons-
titucin establece que Son atribuciones especiales del Presidente de la
Repblica: N 17. Conducir las relaciones polticas con las potencias ex-
tranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociacio-
nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes
para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aproba-
cin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1....
El contenido de esta ltima disposicin, invocada en el decreto im-
pugnado en lo que concierne al inciso segundo de su N 1 ya se con-
sign en el motivo anterior, resultando innecesario repetirla;
10. Que siendo el Tratado de Montevideo de 1980 el principal
fundamento del Decreto Supremo N 1.412 para promulgar el Dci-
Econmica con Bolivia N 22, se hace necesario examinar ese Trata-
do dentro de los lmites que posibilita esta sentencia, en orden a de-
terminar su naturaleza, finalidades y contenido de su normativa,
funcin que resulta tanto ms oportuna cuanto que los diputados re-
quirentes han sostenido que el Tratado de Montevideo (ALADI), es ms
bien un tratado poltico que busca reimpulsar convenios comerciales
entre sus miembros, pero que no contiene disposiciones que obliguen
a la Repblica de Chile a celebrar Acuerdos Internacionales de Com-
plementacin Econmica. En este orden, es dable consignar al respec-
to las siguientes apreciaciones:
a) Es un tratado solemne, debidamente formalizado y ratificado
por los pases latinoamericanos que lo suscribieron, entre ellos la Re-
pblica de Chile, con el propsito de promover el desarrollo y la inte-
gracin econmica de los pueblos de la regin, y con la finalidad o
proyeccin de alcanzar como objetivo un mercado comn.
b) En atencin a su carcter de tratado internacional, el Tratado
de Montevideo de 1980 se encuentra inserto en la regulacin jurdica
establecida en la Convencin de Viena sobre Derechos de los Trata-
dos, celebrada en el marco de las Naciones Unidas el 22 de mayo de
1969, y que nuestro pas promulg por Decreto N 381, de 1981, pu-
blicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981.
c) El Tratado de Montevideo de 1980 es un tratado marco, en ra-
zn de que fija, adems de las funciones y principios que rigen la acti-
vidad futura de los Estados partes, los objetivos esenciales para
promover el desarrollo econmico y mejorar el nivel de vida de los
150
pueblos, con el propsito de alcanzar la integracin, lo que concuer-

da con la definicin de la doctrina (ver Hugo Llanos M., Teora y Prc-
tica del Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, tomo I,
p. 112).
d) En cuanto al contenido de las principales disposiciones del Tra-
tado es til consignar las siguientes: Artculo 1. Que establece en su
inciso segundo que el proceso de integracin tendr como objetivo
a largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un
mercado comn latinoamericano. Artculo 3. Seala que en su evo-
lucin a su objetivo final los pases miembros debern guiarse por los
siguientes principios: a) Pluralismo, sustentado en la voluntad hacia
la integracin; b) Convergencia, traducida en la multilateralidad pro-
gresiva de los acuerdos de alcance parcial; c) Flexibilidad, en orden a
permitir la concertacin de acuerdos de alcance parcial, y d) Trata-
mientos Diferenciados, tanto en los mecanismos de alcance regional
como en los de alcance parcial, sobre la base de categoras de pases,
y de manera ms favorable a los de menor desarrollo econmico (en-
tre los que se consider posteriormente a los pases mediterrneos de
Bolivia y Paraguay). Artculo 4. Por este precepto se dispone que los
pases miembros establecen un rea de preferencias econmicas, com-
puestas por una preferencia arancelaria regional, por un acuerdo de
alcance regional y por acuerdos de alcance parcial. Los artculos 7,
8 y 9 definen y regulan los acuerdos de alcance parcial y en la letra
e) del ltimo artculo se dispone que la desgravacin arancelaria po-
dr efectuarse para los mismos productos o subpartidas arancelarias y
sobre la base de una rebaja porcentual respecto de los gravmenes apli-
cados a la importacin originaria de los pases no participantes; y el
artculo 11 establece que los acuerdos de complementacin econ-
mica tienen como objetivos, entre otros, promover el mximo apro-
vechamiento de los factores de la produccin y estimular la
complementacin econmica. Toda la preceptiva anterior debe enten-
derse complementada, en lo que concierne a los acuerdos de alcance
parcial, por la Resolucin N 2, adoptada por el Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores de las partes contratantes de la ALADI, de fe-
cha 12 de agosto de 1980, por la que se establecen las normas bsicas
que regulan la celebracin de los acuerdos de alcance parcial, entre
ellas las que autorizan la desgravacin arancelaria (artculo 4, letra e).
Esta Resolucin N 2 se encuentra incorporada al ordenamiento jur-
dico del Tratado de Montevideo de 1980;
11. Que en consecuencia, cabe concluir que el Tratado de Mon-
tevideo de 1980, en razn de su naturaleza y de lo aceptado por la
doctrina en el mbito del Derecho Constitucional e Internacional,
como ya se dijo, reviste el carcter de un tratado marco, puesto que
151
fija los principios y determina los objetivos a los que deben sujetarse los
Estados partes, para promover la cooperacin y el desarrollo econmi-
co de sus miembros con el fin de alcanzar su integracin, al mismo tiem-
po que establece un rea de preferencias econmicas compuesta por
una preferencia arancelaria regional, contemplando mecanismos ade-
cuados para ese objeto constituidos por los acuerdos de carcter re-
gional y de carcter parcial que autoriza, facultndose la inclusin de
clusulas que contengan tratamientos diferenciados, preferencias y
desgravaciones arancelarias, de lo que resulta que estos acuerdos de
complementacin econmica vienen a constituirse en los instrumen-
tos de mayor envergadura integracionista que ofrece a los miembros
de la ALADI el Tratado de Montevideo, como se advierte de la sola lec-
tura y contenido de sus artculos 2, 4, 5, 7, 9 y 11;
12. Que no est de ms expresar, en lo que concierne a Acuer-
dos de Complementacin Econmica celebrados por Chile, que ade-
ms del Acuerdo de Complementacin suscrito con Bolivia, vigente
desde el 30 de junio de 1993; al cual se agrega o adiciona el Dcimo
Protocolo Adicional que promulga el Decreto N 1.412, motivo del re-
querimiento, que de conformidad con los antecedentes que propor-
ciona el seor Contralor General de la Repblica en su escrito de
observaciones, el Estado de Chile, en el marco del Tratado de Monte-
video de 1900, ha celebrado anteriores Acuerdos de Complementa-
cin Econmica con Uruguay, Argentina, Mxico, Venezuela,
Colombia y Ecuador, los que se encuentran actualmente vigentes, sin
haber tenido necesidad de aprobacin parlamentaria o legislativa;
13. Que de lo expuesto, en funcin de la lnea de razonamiento
que se ha venido siguiendo, aparece de manifiesto que para una ade-
cuada resolucin del conflicto en estudio se hace necesario examinar
el contenido del Acuerdo de Complementacin Econmica, celebra-
do por Chile con Bolivia, aprobado por Decreto N 402, de 22 de abril
de 1993, y publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de ese mismo
ao;
14. Que, en la fundamentacin de ese Acuerdo, los Gobiernos
de Chile y Bolivia dejan constancia que concurren a l considerando
la posibilidad de fortalecer el proceso de integracin de Amrica La-
tina dentro de los objetivos del Tratado de Montevideo de 1980, la ac-
tiva participacin de los celebrantes en la Asociacin Latinoamericana
de Integracin (ALADI), la necesidad de aprovechar al mximo las ven-
tajas previstas en el Tratado, en especial las que reconocen a la Rep-
blica de Bolivia un tratamiento especial ms favorable como pas de
menor desarrollo econmico relativo. En lo que interesa, el Acuerdo
de que se trata establece un programa de preferencias arancelarias a
favor de Bolivia, sin reciprocidad para productos originarios de esa
152
Nacin, en su artculo 2, letra a); y en la letra b) de este mismo ar-

tculo, se acuerda una liberacin de gravmenes, es decir de derechos
aduaneros, en los siguientes trminos: Los pases signatarios acuer-
dan liberar de gravmenes las importaciones de los productos inclui-
dos en los Anexos II y III del presente Acuerdo; y en la letra d)
profundizan esta liberacin de gravmenes, para nuevos productos que
en el futuro, y previa negociacin, acuerden incorporar a los Anexos
II y III. En los respectivos Anexos se contienen las concesiones aran-
celarias y las preferencias correspondientes. En el Anexo X se estable-
cen las concesiones arancelarias, sin reciprocidad, que se otorgan a
Bolivia; los Anexos II y III especifican los productos liberados de gra-
vmenes, con preferencias del 100% y otras preferencias profundiza-
das de un Acuerdo de Alcance Parcial anterior entre Chile y Bolivia.
Convinieron adems las partes de este Acuerdo, para los efectos de
su aplicacin, que se entender por gravmenes los derechos adua-
neros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de
carcter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, que
incidan sobre las importaciones;
15. Que de lo expuesto y reflexionado hasta ahora, atendidos los
trminos del requerimiento hacen necesario efectuar a continuacin
un examen comparativo del contenido del Acuerdo de Complemen-
tacin Econmica con Bolivia N 22, examinado en el motivo anterior,
con las materias contenidas en el Dcimo Protocolo Adicional a di-
cho Acuerdo Complementario, conforme a lo que a su respecto se con-
sign en el fundamento 7 de esta sentencia;
16. Que el anlisis comparativo en cuestin deja en evidencia en
forma manifiesta que el Dcimo Protocolo Adicional no se refiere ni
toca ninguna materia ajena o diversa de aquellas que trata y regula el
Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia, en lo concer-
niente a tratamientos preferenciales y liberacin de gravmenes y de-
rechos aduaneros convenidos (artculo 2, letras a y b); y a la decisin
que en l se establece de profundizar esta liberacin de gravmenes
para nuevos productos en el futuro, previa negociacin (artculo 2,
letra d). El Dcimo Protocolo Adicional, como aparece de su texto,
se limita a aplicar y desarrollar el programa de liberacin en los tr-
minos que autoriza y establece el Acuerdo de Complementacin Eco-
nmica N 22, sobre algunos aspectos puntuales, consistente en la
eliminacin de las estacionalidades a las preferencias otorgadas por
Chile, que all se indican, la eliminacin de los cupos preferenciales
sobre los temes que se mencionan y la ampliacin de la preferencia
que se indica en su artculo 1;
17. Que lo que desarrolla el Dcimo Protocolo Adicional no sig-
nifica otra cosa que la ejecucin de lo que sobre la materia referida
153
ha previsto el Tratado Marco de Montevideo de 1980 (ALADI) y el

Acuerdo de Complementacin con Bolivia N 22, dentro de los obje-
tivos de eliminar progresivamente las trabas para el comercio con ese
pas, favorecindolo como nacin clasificada como de menor desarro-
llo econmico relativo, y dentro del espritu de cooperacin e integra-
cin que fluye y alientan los referidos acuerdos internacionales. En suma,
el Dcimo Protocolo Adicional surge a la vida jurdica como una nor-
mativa de ejecucin del Tratado de Montevideo, ALADI, y se dicta con
estricta sujecin a su texto y dentro de los parmetros que l autoriza;
18. Que lo expuesto en los dos fundamentos anteriores (16 y
17) conduce a este Tribunal a concluir que el Dcimo Protocolo Adi-
cional no establece ni introduce o crea situacin nueva alguna que
pudiera corresponder a materias especficas asignadas slo a la ley, esto
es, propias de la reserva legal mxima consagrada por la Carta Funda-
mental de 1980, principio restrictivo que trae como consecuencia que
la ley slo proceder en los casos que taxativamente se sealan en el
artculo 60 de la Constitucin Poltica, debiendo entenderse, adems,
que la ley slo debe contener los elementos esenciales de la materia
que regula, sin que ella pueda excluir la potestad reglamentaria que
la Constitucin Poltica confiere al Presidente de la Repblica en su
artculo 32, N 8, para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecucin de las leyes;
19. Que en este sentido, en lo que concierne a la relacin ley-
reglamento, este Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 242, de
12 de agosto de 1996, declar que la Constitucin en actual vigencia
al precisar que slo son materia de ley las que taxativamente enume-
ra en su artculo 60, cambi el sistema de dominio legal mnimo, es-
tablecido por el artculo 44 de la Constitucin de 1925, que contena
una enumeracin ni estricta ni rgida, sino abierta, de quince mate-
rias que slo en virtud de una ley podan ser reguladas, haciendo pro-
cedente la ley en cualquiera otra materia en que la Constitucin no
la hubiere reservado expresamente a otra autoridad, por el sistema de
dominio legal mximo o de dominio reservado a la ley, en el que sta
debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los pro-
blemas ms importantes de la Nacin, esto es, limitada slo a las ba-
ses esenciales sobre el ordenamiento jurdico que establece, pero sin
penetrar al mbito exclusivo de la potestad reglamentaria propia del
rgano Ejecutivo (considerando 17);
20. Que, en estas circunstancias, cabe concluir que el Decreto Su-
premo N 1.412, impugnado, y el Dcimo Protocolo Adicional al Acuer-
do de Complementacin Econmica con Bolivia N 22, que ese decreto
promulga, se enmarcan dentro de la Potestad Reglamentaria del Pre-
sidente de la Repblica, y por cierto, el Dcimo Protocolo Adicional
154
en el mbito de las amplias atribuciones que, como conductor supe-

rior de las relaciones internacionales, la Carta Fundamental confiere
al Presidente de la Repblica en su artculo 32, N 17, en relacin, en
este caso, con lo que la Constitucin establece en su artculo 50, N 1,
inciso segundo, que perentoriamente dispone que las medidas que el
Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor, como acontece en la situacin
de autos, no requerirn nueva aprobacin del Congreso, a menos que
se trate de materias propias de ley, cuestin esta ltima que no concu-
rre en la especie, de conformidad con lo concluido en los fundamen-
tos anteriores;
21. Que, en consecuencia, corresponde rechazar el reproche de
inconstitucionalidad al Decreto Supremo N 1.412, que los recurren-
tes han fundado en la vulneracin del artculo 50 N 1, de la Consti-
tucin Poltica, cuyo contenido se reprodujo en el fundamento 4, en
primer lugar, porque lo que establece este precepto en su inciso pri-
mero no ha tenido aplicacin, en razn de concurrir ntidamente la
situacin que contempla el inciso segundo de esa norma, y en cuanto
a la supuesta violacin del inciso tercero del mismo precepto, tampo-
co resulta procedente desde que no habiendo abordado el Decreto
Supremo N 1.412, por su propio contenido de ejecucin, materias
propias de ley, la falta u omisin de facultades que se atribuye al Pre-
sidente de la Repblica para dictar decretos con fuerza de ley, en re-
lacin con las materias del Tratado de Montevideo de 1980 (ALADI),
ha carecido de toda relevancia;
22. Que a esta conclusin medular ha llegado este Tribunal, en
funcin de una interpretacin de contexto, racional y dinmica de la
preceptiva que dirime el conflicto y entendiendo que la materia so-
bre la cual incide, esto es, cumplimiento de acuerdos y tratados inter-
nacionales vigentes, son de la principal responsabilidad y oportuna
ejecucin del Presidente de la Repblica, en su carcter de superior
conductor de las relaciones internacionales del Estado y de titular ex-
clusivo de la potestad reglamentaria de ejecucin;
23. Que, para resolver el conflicto propuesto, este Tribunal ha
recurrido una vez ms a la regla de interpretacin constitucional que
ha utilizado en reiterados fallos anteriores, por la que se concibe que
la Constitucin es un todo orgnico y que el sentido de sus normas debe
ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida corres-
pondencia y armona debiendo excluirse, definitivamente, cualquier in-
terpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos. La razn de ser de este principio de hermenutica es muy
simple: es inadmisible aceptar que la Constitucin contenga normas
sin sentido y sin aplicacin prctica (Rol N 33, de 1985; Rol N 43,
155
de 1987, y Rol N 279, de 1998). En efecto, de aceptarse la interpreta-

cin contraria a la que se sostiene, como bien lo afirma el Contralor
importara que la aprobacin que el Congreso Nacional efecta de
las clusulas de un tratado marco carecera de toda eficacia, toda vez
que el Jefe del Estado tendra que someter nuevamente a la conside-
racin de ese rgano legislativo los convenios que celebre para dar
cumplimiento a los objetivos planteados por las partes, sobre materias
y conforme a procedimientos cuyo marco regulatorio el Congreso ya
aprob;
24. Que carece de todo asidero la argumentacin de los recurren-
tes, en orden a que el Protocolo por contener materias de ley debi
someterse a la aprobacin del Congreso. En efecto, aqu el tratado ya
ha sido aprobado con anterioridad por el rgano legislativo, promul-
gado y publicado. El decreto cuestionado slo se limita a ejecutar o
cumplir lo dispuesto en el Tratado Marco. Ello no significa, por ende,
que se acte al margen al aprobar el acuerdo primitivo que ahora se
complementa o ejecuta;
25. Que cabe por otra parte considerar, como lo observa el Pre-
sidente de la Repblica en su respuesta, que si bien el requerimiento
impugna formalmente el Dcimo Protocolo Adicional promulgado por
el Decreto Supremo N 1.412, por inconstitucional, en ltimo trmi-
no el cuestionamiento de inconstitucionalidad propiamente se dirige
en contra del mismo Tratado Marco de Montevideo (ALADI) al cual,
como ha quedado establecido, se subordina y relaciona el Dcimo Pro-
tocolo Adicional en las materias que se limita a desarrollar;
26. Que un planteamiento de esa naturaleza resulta inadmisible,
pues se aparta de la facultad que confiere el artculo 82, N 5, de la
Constitucin Poltica, por cuanto por la sola impugnacin del Decre-
to N 1.412, y de la eventual inconstitucionalidad del Dcimo Proto-
colo Adicional, llevara a este Tribunal a emitir un pronunciamiento
material implcito sobre la constitucionalidad del Tratado de Monte-
video de 1990, incorporado al ordenamiento jurdico interno y con
plena validez jurdica, pronunciamiento de carcter represivo que le
est vedado, en razn de que dentro de las facultades que taxativa-
mente le confiere la Carta Fundamental, en su artculo 82, en ningu-
na de ellas se le autoriza para emitir juicios o pronunciamientos sobre
la constitucionalidad de una norma jurdica de esta naturaleza, en vi-
gencia;
27. Que en esta misma orientacin, este Tribunal Constitucional
en la causa Rol N 253, de 15 de abril de 1997, en su fundamento 7,
en la parte que interesa declar: Que aceptar que mediante la decla-
racin de inconstitucionalidad de un decreto se enjuicie implcitamen-
te el contenido de una ley, importara vulnerar gravemente un
156
conjunto de normas constitucionales que consagran, mediante el re-

parto de competencia, el principio de supremaca constitucional en
nuestro ordenamiento jurdico y, as tambin, en rigor, las atribucio-
nes exclusivas de los distintos poderes del Estado. En efecto, se infrin-
gira, en primer trmino, el artculo 82 de la Carta Fundamental que
contiene la enumeracin taxativa de las facultades de este Tribunal,
por cuanto en ninguna de ellas est autorizado para emitir juicios im-
plcitos o explcitos sobre la constitucionalidad de una norma legal en
vigencia, salvo en aquella contemplada en su nmero 3 respecto de
los decretos con fuerza de ley, que no es el caso...;
28. Que esta conclusin no significa de manera alguna una ab-
dicacin de las atribuciones del Tribunal Constitucional, pues ste, de
conformidad con lo prescrito en el artculo 7 de la Carta Fundamen-
tal, acta vlidamente siempre que lo haga dentro de su competencia
y es evidente, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 82 de la mis-
ma Carta, que esta magistratura carece de facultades para emitir pro-
nunciamientos implcitos o explcitos sobre la constitucionalidad de
un tratado o de una ley en vigor. Por consiguiente, al obrarse de esta
manera se est dando estricta y cabal aplicacin a los artculos 6, 7,
80 y 82 de la Ley Fundamental y, adems, mediante una interpreta-
cin lgica y sistemtica de su texto, se evita que este Tribunal extien-
da su jurisdiccin ms all de los lmites que le seala la preceptiva
constitucional;
29. Que este planteamiento se sujeta estrictamente al principio
de supremaca constitucional.
La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin consti-
tucional, expresa al respecto: La doctrina moderna de la supremaca
se refiere a la constitucional presupone que el orden jurdico no es
catico ni desordenado, sino que su plexo se integra en una grada-
cin jerrquica y escalonada que conoce planos subordinantes y su-
bordinados. Otra vez, agrega, el descenso piramidal desde el vrtice
ocupado por la constitucin formal hasta la base muestra que hay pla-
nos escalonados, en cada uno de los cuales la forma de produccin
jurdica y el contenido de sta deben adecuarse a las prescripciones
del plano antecedente, que marca las pautas al inferior desembocan-
do y remitindose todos a la instancia ltima de la constitucin supre-
ma (ob. cit., pp. 41 y 42);
30. Que el esquema doctrinario precedente encuadra perfecta-
mente con nuestro ordenamiento jurdico que contempla grados je-
rrquicos perfectamente decantados y en que la legitimidad de cada
norma se justifica en funcin de su conformidad con la que la prece-
de en dicha escala, en forma directa e inmediata. Como bien se sabe,
los actos derivados de la llamada Potestad Reglamentaria de Ejecu-
157
cin del Presidente de la Repblica ocupan un tercer lugar jerrqui-

co bajo la Constitucin y la ley. En efecto, dicha actividad reglamenta-
ria es infra legem o sub legal. Por consiguiente, si se trata de evaluar la
constitucionalidad de un decreto de ejecucin tema planteado por
el requerimiento, el punto de referencia en lo inmediato debe ser la
ley habilitante, y que en el presente caso se encuentra representado
por el Tratado Marco;
31. Que, adems, los requirentes han sostenido que el Decreto
Supremo N 1.412, promulgatorio del Dcimo Protocolo Adicional, al
modificar los tributos correspondientes al arancel aduanero, los cua-
les se fijan por ley, se excedi en sus atribuciones y ha vulnerado el
principio constitucional de la legalidad, que consagran los artculos 6
y 7 de la Constitucin Poltica;
32. Que esta impugnacin debe ser tambin desestimada porque
es indudable que ese Decreto y el Dcimo Protocolo Adicional se li-
mitan a desarrollar, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecu-
cin, el ncleo esencial contenido en el Tratado Marco;
33. Que, por lo dems, la Ley N 18.525, relativa a Normas so-
bre importacin de Mercaderas al Pas, publicado en el Diario Ofi-
cial de 30 de junio de 1986, que regula el rgimen arancelario vigente
en el pas, incorpora a su normativa los regmenes especiales que se
contemplen a travs de acuerdos internacionales, tal como lo dispo-
ne el inciso segundo de su artculo 1, debiendo destacarse lo que so-
bre el particular establece en su artculo 2, por el que se reconoce
que forman tambin parte de esa ley los derechos que den aplica-
cin al Tratado de Montevideo de 1980, que estableci la Asociacin
Latinoamericana de Integracin (ALADI). En consecuencia, los con-
venios y tratados internacionales sealados e incorporados como es-
tn a la Ley N 18.525, concurren a regular en el ordenamiento
jurdico interno el rgimen arancelario vigente;
34. Que los diputados reclamantes pretenden igualmente, que se
declare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 1.412 impugna-
do, en razn de que vulnera los derechos y garantas constitucionales que
consagran los Nos 2, 20, 21 y 22 del artculo 19 de la Constitucin Po-
ltica;
35. Que en virtud de lo reflexionado en los motivos 32 y 33,
corresponde desestimar la pretendida vulneracin de la garanta con-
templada en el N 20 del artculo 19 de la Constitucin, que consa-
gra el principio de legalidad tributaria;
36. Que, asimismo, en relacin con la garanta del N 21 del ar-
tculo 19, que reconoce el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica respetando las normas legales que la regulen, la que a jui-
cio de los requirentes estara vulnerada por el Decreto promulgatorio
158
N 1.412, al alterar el marco regulatorio arancelario fijado por la Ley

N 18.525, igualmente debe ser rechazado con el mrito de lo conclui-
do en el fundamento 33;
37. Que, en cuanto a las garantas establecidas en los Nos 2 y 22
del artculo 19 de la Constitucin, que reconocen, respectivamente,
el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminacin arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia eco-
nmica, considera este Tribunal que la ampliacin de la liberacin
arancelaria que recoge el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo en
funcin del plan de regulacin de desgravacin en favor de Bolivia,
convenido en el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, se
encuentran insertos dentro de los principios de cooperacin e inte-
gracin latinoamericana que consagra y sustenta el Tratado Marco de
Montevideo;
38. Que, con lo expuesto, cabe concluir que las diferenciaciones
y la ampliacin de las preferencias arancelarias en favor de Bolivia, en
su carcter de pas de menor desarrollo econmico relativo, estableci-
das para superar las trabas del intercambio econmico con ese pas,
manifiestamente no configuran diferencias arbitrarias, ni discriminacin
de esa ndole en el trato que debe dar el Estado en materia econmi-
ca, por cuanto aparecen revestidas de razonabilidad y fundamento
plausible, a lo que cabe agregar que la propia Constitucin, en el in-
ciso segundo del numeral 22 de su artculo 19, autoriza para conce-
der determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn
sector, actividad o zona geogrfica, o establecer gravmenes especia-
les que afecten a uno u otras, que no tengan, desde luego, el carcter
de arbitrarios;
39. Que por todos estos fundamentos corresponde rechazar el re-
querimiento de autos. Y, VISTOS, lo dispuesto en los artculos 6, 7, 24,
32 Nos 8 y 17, 50 N 1, 80 y 82 N 5, de la Constitucin Poltica de la
Repblica; artculos 1 y 2 de la Ley N 18.525; y artculo 48 de la Ley
N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal: SE DECLARA, que
se rechaza el requerimiento interpuesto a fojas 1. Acordada con los
votos en contra del Presidente, don Osvaldo Fandez Vallejos, y la Mi-
nistra seora Luz Bulnes Aldunate. El Presidente, don Osvaldo Fan-
dez, por las consideraciones que pasa a exponer, fue de opinin de
acoger el requerimiento y declarar la inconstitucionalidad del decre-
to impugnado:
1. Que nuestra Carta Fundamental ha establecido un rgimen
preciso y claro respecto de los tratados internacionales, tanto en lo re-
lativo a su gestacin como en lo concerniente al procedimiento para
constituirlos en leyes de la Repblica y hacerlos cumplir. En efecto,
en su artculo 32, numeral 17, dispone que es atribucin especial del
159
Presidente de la Repblica Conducir las relaciones polticas con las

potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime con-
venientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a
la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50
N 1; en su artculo 50, N 1, inciso primero, seala que es atribucin
exclusiva del Congreso: Aprobar o desechar los tratados internacio-
nales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su rati-
ficacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de
una ley; el inciso segundo del citado N 1 del artculo 50 expresa que
las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requeri-
rn nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de materias
propias de ley, y el inciso tercero del mismo N 1 del artculo 50 esta-
blece que: En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el
Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante
la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que esti-
me necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable
lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 61.
2. Que para el debido examen de la constitucionalidad del de-
creto cuestionado, en la forma como lo ha sido, esto es, en lo medu-
lar, porque promulga y ordena publicar un tratado internacional que
no obtuvo la aprobacin previa del Congreso Nacional, como lo exi-
ge el artculo 50 N 1 de la Constitucin, pues contiene materias com-
prendidas en la reserva legal tributaria, necesario e imprescindible se
hace confrontarlo con las disposiciones constitucionales consignadas
y con otras de la misma naturaleza vinculadas a ellas, e ilustrativo con-
siderarlo previamente en relacin con el Tratado de Montevideo y el
Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, celebrado entre las
Repblicas de Chile y Bolivia, desde que la objecin de constitucionali-
dad planteada a su respecto constituye una medida adoptada por el Pre-
sidente de la Repblica como consecuencia de haberse aprobado con
antelacin el mencionado tratado y de haberse celebrado un acuerdo
de complementacin de los contemplados en el mismo tratado.
3. Que el Tratado de Montevideo, constitutivo de la Asociacin
Latinoamericana de Integracin, ALADI, fue suscrito el 12 de agosto
de 1980. El Presidente de la Repblica lo someti a la consideracin
de la Junta de Gobierno, que a la sazn ejerca el Poder Legislativo,
la que lo aprob por acuerdo de 7 de mayo de 1981, para luego ser
promulgado como ley de la Repblica y publicado en el Diario Ofi-
cial de 24 de agosto del mismo ao. Consta de 10 captulos y 69
artculos, y el referido acuerdo aprobatorio slo comprendi su tex-
to, sin hacer referencia alguna a la concesin de facultades extraor-
160
dinarias del Presidente de la Repblica para adoptar medidas o ce-

lebrar acuerdos que correspondieran a materias de dominio legal.
Su contenido es manifiestamente de carcter general, como corres-
ponde a su naturaleza y a sus motivaciones y finalidades, mediante
las cuales tiende a orientar a los pases miembros hacia una efectiva
y real integracin latinoamericana, dejando para las negociaciones
de cada caso en particular la determinacin y precisin de los bene-
ficios de los programas que, en base a l, se acordarn y pondrn en
prctica. Incorpora a su ordenamiento jurdico las resoluciones apro-
badas por el Consejo de Ministros de la Asociacin Latinoamerica-
na de Libre Comercio en sesin de 12 de agosto de 1980, de las cuales
slo cabe mencionar la signada con el N 2, que establece la norma-
tiva bsica relativa a la celebracin de los acuerdos de alcance par-
cial, entre ellos, los que facultan la desgravacin arancelaria, porque
todas las dems se limitan a reproducir las disposiciones del propio
tratado.
4. Que, de conformidad con el Tratado de Montevideo, de 6 de
abril de 1993, en la ciudad de Santa Cruz, Bolivia, los Plenipotencia-
rios de las Repblicas de Chile y Bolivia celebraron, el Acuerdo de
Complementacin Econmica N 22, acuerdo que fue promulgado por
Decreto Supremo del 22 del mes citado, publicado en el Diario Ofi-
cial de 30 de junio del mismo ao, despus de su toma de razn por
la Contralora General de la Repblica, sin que a su respecto existiera
aprobacin previa del Congreso y cuyos objetivos fueron establecer las
bases para una progresiva y amplia integracin de las economas de
los pases signatarios. De acuerdo a l y a sus Anexos, el Presidente de
la Repblica otorg concesiones arancelarias y liberaciones de gravme-
nes para una amplia cantidad de productos, precisando para cada uno
de ellos su codificacin, la rebaja porcentual o liberacin arancelaria
correspondiente, el cupo del monto mximo de la importacin benefi-
ciada y la duracin de su vigencia o estacionalidad segn los casos.
5. Que el 24 de julio de 1998 los Gobiernos de Chile y Bolivia
suscribieron el Dcimo Protocolo Adicional al acuerdo de Complemen-
tacin Econmica N 22, el que fue promulgado por Decreto Supre-
mo N 1.412 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en
el Diario Oficial del 6 de noviembre siguiente. En virtud de este Pro-
tocolo, que no fue sometido a la consideracin y aprobacin del Con-
greso, los plenipotenciarios de ambas Repblicas concordaron en
introducirle modificaciones al Acuerdo de Complementacin suscrito
el 6 de abril de 1993. Segn se establece en su artculo 1, convinie-
ron en ampliar el programa de liberacin del Acuerdo de Comple-
mentacin Econmica N 22 celebrado entre ambos pases, mediante
la eliminacin de las estacionalidades a las preferencias otorgadas por
161
Chile sobre los tem 1507.10.00, 1512.11.10 y 1512.21.00; la elimina-

cin de los cupos preferenciales sobre los tem 2304.00.00, 2306.10.00
y 2306.30.00; y la ampliacin a la preferencia otorgada sobre el tem
1517.90.90 a toda subpartida correspondiente, cuyos nuevos trminos
y condiciones se registran en anexo a este Protocolo. De la detenida
lectura de este Protocolo y de su Anexo, as como de los anteceden-
tes e informes que el Tribunal ha tenido a la vista aparece que l pro-
duce en definitiva, entre otros, los efectos y consecuencias siguientes:
a) Elimina la restriccin o lmite de las importaciones liberadas
por el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22, al suprimir
el cupo restrictivo de las 130.000 toneladas, lo que significa que todas
las importaciones provenientes de Bolivia de tortas o afrechos (soya,
maravilla, algodn) quedan exentas de pagar el impuesto establecido
a su respecto por la Ley N 18.525, relativa a Normas sobre Importa-
cin de Mercancas al Pas;
b) Establece exenciones de tributos arancelarios para la importa-
cin de productos como la mantequilla de coco, preparaciones alimen-
ticias de aceites vegetales, que se encuentran afectas al pago de
derechos arancelarios de acuerdo con la citada Ley N 18.525, y
c) Profundiza una discriminacin en favor de las importaciones
de aceite en bruto de maravilla respecto de sus similares de soya y al-
godn, porque elimina la restriccin de estacionalidad, permitiendo
que las importaciones de aceite en bruto de maravilla se beneficien
de exenciones aunque se produzcan en los primeros siete meses del
ao y porque restringe el volumen de las importaciones bolivianas de
aceite en bruto de soya y de algodn privilegiadas con la exencin.
6. Que reseados de manera sucinta y con la finalidad sealada
el Tratado de Montevideo, el Acuerdo de Complementacin Econ-
mica N 22 con Bolivia y el Dcimo Protocolo Adicional a este ltimo,
cuyo decreto promulgatorio es el cuestionado en estos antecedentes
corresponde, para proseguir con el ordenamiento de ideas asentado
en la motivacin segunda, analizar la constitucionalidad del citado de-
creto confrontndolo con la sistemtica normativa transcrita en la con-
sideracin inicial de esta disidencia, de la que fluyen conclusiones
particulares racionalmente consecuenciales que sirven para clarificar
su contenido. Ellas son, bsicamente:
a) El Presidente de la Repblica tiene la facultad especial de ne-
gociar, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenien-
tes para los intereses nacionales;
b) Los tratados as generados carecen de valor si no son aproba-
dos por el Congreso Nacional, pues esta aprobacin es formalidad ha-
bilitante para que el Presidente de la Repblica pueda ratificarlos y
otorgarles el carcter de leyes de la Repblica;
162
c) Para el cumplimiento de un tratado vigente el Presidente de

la Repblica puede acordar las medidas pertinentes sin previa apro-
bacin del Congreso solamente cuando ellas no correspondan a ma-
terias del dominio legal;
d) En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado o convenio el
Congreso Nacional puede facultar al Presidente de la Repblica para
adoptar las medidas o acuerdos necesarios para su cumplimiento y so-
bre materias propias de ley sin nueva aprobacin de aqul, y
e) Si en el acto aprobatorio de un tratado o convenio no se otor-
ga al Presidente de la Repblica la facultad para adoptar medidas o
acuerdos tendientes a su cumplimiento y que incidan en materias pro-
pias de ley, todas las medidas o acuerdos posteriores que tengan esa
finalidad y comprendan tales materias deben ser previamente apro-
bados por el Congreso, porque ste no ha delegado en el Presidente
de la Repblica una de sus atribuciones legislativas exclusivas para per-
mitir que dicte, sin su aprobacin, normas sobre materias que la Cons-
titucin dispone que son de ley.
7. Que resulta de inters fundamental para delimitar correcta-
mente y resolver en forma acertada la accin deducida en la especie
considerar, por una parte, que es slo respecto del Decreto Supremo
N 1.412, del Ministerio de Relaciones Exteriores, del ao pasado, que
se ha requerido su inconstitucionalidad y no sobre algn otro acto en
absoluto y que el requerimiento respectivo se funda bsicamente en
que el Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementacin
Econmica con Bolivia N 22 y su Anexo, que el decreto promulga,
no obstante contener materias comprendidas en la reserva legal tri-
butaria, no fue sometido a la aprobacin previa del Congreso, es de-
cir, no cont con la formalidad habilitante establecida al efecto
expresamente en la Constitucin, y por otra parte, que el mismo de-
creto, en su contenido, crea o genera por s solo efectos propios y pre-
cisos en lo referente a preferencias arancelarias y liberaciones de
gravmenes en beneficio de la Repblica de Bolivia, consecuencias di-
rectas que brotan de su sola existencia, como se ha dejado claramen-
te establecido en la fundamentacin quinta precedente, de manera
que su relacin con el Acuerdo de Complementacin Econmica re-
ferido y con el Tratado de Montevideo en nada afecta su singularidad
propia como modificatorio de materias tributarias.
8. Que la Constitucin Poltica ha consagrado el principio de la
legalidad tributaria en el N 20 de su artculo 19, por el que asegura a
todas las personas que no podrn ser afectadas por tributos y es in-
discutible y de absoluta y general aceptacin que los aranceles consti-
tuyen tributos si no existe una ley que los establezca, respetando las
dems exigencias que indica, lo que se encuentra corroborado por su
163
artculo 62, al disponer en el inciso segundo que las leyes sobre tribu-
tos de cualquier naturaleza que sean slo pueden tener origen en la
Cmara de Diputados y al establecer en el N 1 que la iniciativa exclu-
siva para imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier
clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y
determinar su forma, proporcionalidad o progresin corresponde al
Presidente de la Repblica, disposiciones ambas que armonizan ple-
namente con lo que establecen los numerales 2 y 14 de su artculo 60,
que respectivamente disponen que son materias de ley: Las que la
Constitucin exija que sean reguladas por una ley y Las dems que
la Constitucin seale como leyes de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la Repblica.
9. Que la ponderacin conjunta, detenida y armnica de los an-
tecedentes de hecho y de derecho consignados, permite sentar las si-
guientes premisas:
a) En materia de tratados internacionales nuestro sistema consti-
tucional establece como norma o regla general que todo tratado debe
ser sometido a la aprobacin del Congreso Nacional, con la sola ex-
cepcin de que las medidas que el Presidente de la Repblica adopte
o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vi-
gor no requieren de dicha aprobacin, a menos que incidan en ma-
terias propias de ley;
b) El Dcimo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica N 22 con Bolivia, que promulga el decreto impug-
nado, es un acuerdo celebrado para el cumplimiento de un tratado
en vigor, el Tratado de Montevideo;
c) El Tratado de Montevideo no delega en el Presidente de la Re-
pblica atribuciones legislativas;
d) El citado Protocolo se acord en forma simplificada, o sea, no
cont con la aprobacin previa del Congreso Nacional, y
e) El mismo Protocolo modifica tributos y contiene, en consecuen-
cia, materias propias de ley.
10. Que si se considerara que las medidas que el Presidente de
la Repblica adopta o los acuerdos que celebra para el cumplimien-
to de un tratado en vigor no necesitan de la aprobacin del Congre-
so Nacional cuando se refieren a las mismas materias ya contenidas
y reguladas en el tratado marco que los genera en la especie el Tra-
tado de Montevideo o en alguno de sus acuerdos de ejecucin tam-
bin vigentes en el caso el acuerdo de Complementacin Econmica
con Bolivia N 22, sin alterarlas o introducirles alguna modificacin,
aunque las materias en que todos inciden correspondieran a las pro-
pias del dominio legal y respecto de los primeros no se hubieren de-
legado facultades legislativas por el Congreso al Presidente de la
164
Repblica as aconteci con el Dcimo Protocolo Adicional al Acuer-

do de Complementacin Econmica mencionado y su Anexo, como
es el parecer manifestado de algn modo u otro en los informes emi-
tidos por el Presidente de la Repblica y el Contralor General de la
Repblica, dicha consideracin se desvanecera y carecera de todo
asidero por la aplicacin de dos principios fundamentales de la her-
menutica constitucional, que este Tribunal indudablemente ha sos-
tenido reiterada e invariablemente en sus fallos: uno, que no es dable
al intrprete distinguir donde la Constitucin no distingue el inci-
so segundo del N 1 del artculo 50 de la Constitucin no hace dis-
tincin alguna al ordenar que dichas medidas o acuerdos de
cumplimiento requerirn de nueva aprobacin del Congreso, o sea,
se refiere a todos los que tratan materias propias de ley, sin excep-
cin, y el otro, que debe excluirse toda interpretacin de la Ley Fun-
damental que conduzca a anular o privar de eficacia a alguno de sus
preceptos en la hiptesis planteada es evidente que el citado inciso
segundo del N 1 del artculo 50, al ser desodo no obstante su claro
y categrico mandato, queda anulado o privado totalmente de efi-
cacia.
11. Que todos los antecedentes expuestos y los razonamientos ver-
tidos llevan natural y espontneamente a concluir terminantemente y
en definitiva que el Decreto Supremo N 1.412, del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, de 1998, es inconstitucional porque vulnera los
preceptos de la Constitucin que pasan a sealarse: artculo 19 N 20,
en relacin con los artculos 60 y 62 N 1 desde que modifica tribu-
tos, materia de ley; artculo 50 N 1, puesto que el acuerdo que pro-
mulga no fue aprobado por el Congreso Nacional, y los artculos 6 y
7, por cuanto invade las atribuciones del Poder Legislativo.
La Ministro seora Luz Bulnes disiente de la sentencia de autos
considerando que se han desconocido claras atribuciones exclusivas
del Congreso Nacional, en razn de las motivaciones que seala a con-
tinuacin. Para una mayor claridad se tratar separadamente la cons-
titucionalidad del Decreto N 1.412 de 1998, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que entr en vigencia el 24 de julio de 1998 y
que se public en el Diario Oficial de 6 de noviembre de 1998 y la
constitucionalidad del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al
Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia N 22. I. Cons-
titucionalidad del Decreto N 1.412, de 1998, del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores.
1. Que, por el reclamo de autos, los requirentes solicitan que se
declare la inconstitucionalidad del Decreto N 1.412, de 1998, del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, que promulga el Dcimo Protocolo
Adicional y su Anexo al Acuerdo de Complementacin Econmica
165
N 22, por contravenir los artculos 60, 7, 50 N 1, y 19 Nos 2, 20, 21 y

22 de la Constitucin.
2. Que, por el Rol N 253, considerandos 4 a 9, este Tribunal
Constitucional sostuvo que la atribucin que el constituyente otorga
a este rgano constitucional por el artculo 82 N 5, implica que al pro-
nunciarse sobre un decreto no puede evitar referirse a la ley que lo
sustenta, pues la ley y el reglamento conforman un solo todo armni-
co y estn indisolublemente unidos, unin que slo desaparece cuan-
do el reglamento se aparta de la ley y slo en ese caso podra ser
objetado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artculo 82,
N 5 de la Constitucin. En esa sentencia, la Ministra que disiente no
concurri a esos considerandos y seal lo siguiente: 2. Que, aceptar
que el Tribunal Constitucional slo podra ejercer la atribucin del
artculo 82 N 5, cuando el decreto se desvincula de la ley, implica una
afirmacin que deja sin efecto una clara atribucin de este Tribunal,
que la puede ejercer sin que ello signifique pronunciarse sobre los ac-
tos del rgano legislativo. 3. Que, el constituyente quiso, segn se des-
prende con toda claridad del artculo 6 antes citado, que todos los
rganos del Estado actuarn de acuerdo a la Constitucin y para ello
estructur rganos que velan porque se cumpla este principio. De aqu,
las funciones del Tribunal Constitucional y tambin, que cuando ste
ejerce el control de constitucionalidad de las normas emanadas del
rgano ejecutivo debe revisar, antes que nada, si se ha dado cumpli-
miento o no a las normas constitucionales. 4. Que, a mayor abunda-
miento, la ejecucin de las leyes que hace el Presidente de la
Repblica, a travs del ejercicio de su potestad reglamentaria, debe
efectuarse con pleno y absoluto respeto de las normas, principios y
valores constitucionales. El cumplimiento de la ley jams podra ser-
vir de justificante para la violacin de la Constitucin, ya que por im-
perativo constitucional, el Jefe de Estado debe actuar no slo en
conformidad a las leyes sino que, prevalentemente, con apego irres-
tricto a la Constitucin. No debe olvidarse que el Primer Mandatario
est vinculado directa e inmediatamente a la Constitucin, es decir, no
se encuentra vinculado a sta a travs de las leyes. De este modo, su ac-
tuacin tiene que observar, en primer trmino, los mandatos constitu-
cionales y slo a continuacin los mandatos legales. Si la Constitucin
no le permite actuar, aun cuando la ley lo autorice, necesariamente
deber abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infraccin cons-
titucional. Lo anterior se desprende claramente del artculo 6 y tam-
bin del artculo 24 de la Constitucin Poltica, que vincula
directamente al Presidente de la Repblica a la Constitucin. As, el
inciso segundo del artculo 24 expresa: Su autoridad se extiende a
todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el
166
interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Cons-

titucin y las leyes.
3. Que de lo anterior resulta claro que para estudiar la constitu-
cionalidad del decreto objetado es menester confrontar ste con la
norma constitucional y no cabe analizar si el Decreto se ajusta o no a
la ley, en este caso al Tratado Marco y al Acuerdo de Complementa-
cin Econmica con Bolivia N 22, pues la atribucin que se ha en-
tregado al Tribunal Constitucional, por el artculo 82 N 5, es examinar
si el Decreto cumple o no con la Constitucin.
4. Que en el caso de autos los requirentes ejercieron la accin
que les confiere el artculo 82 N 5, y pidieron que se declarara incons-
titucional el Decreto N 1.412, del Ministerio de Relaciones Exterio-
res, y el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo por contravenir las
disposiciones constitucionales sealadas en el considerando 1.
5. Que a juicio de esta disidencia, previo al examen de constitu-
cionalidad del Dcimo Protocolo Adicional y de su Anexo, es menes-
ter revisar la constitucionalidad del decreto antes sealado a la luz de
las normas constitucionales.
6. Que el decreto cuya constitucionalidad se cuestiona dice lo si-
guiente: PROMULGA EL DCIMO PROTOCOLO ADICIONAL Y SU ANEXO
AL ACUERDO DE COMPLEMENTACIN ECONMICA CON BOLIVIA N 22,
QUE AMPLA EL PROGRAMA DE LIBERACIN DE DICHO ACUERDO .
Nm. 1.412. Santiago, 21 de agosto de 1998. Vistos: los artculos 32
N 17, y 50 N 11, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la
Repblica.Considerando: Que por Decreto N 568, de 1981, del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 24
de agosto de 1981, fue promulgado el Tratado de Montevideo 1980,
que cre la Asociacin Latinoamericana de Integracin (Aladi). Que
la resolucin N 2, de 12 de agosto de 1980, del Consejo de Ministros
de Relaciones Exteriores de Aladi, publicada en el Diario Oficial de
23 de febrero de 1981, estableci normas bsicas y de procedimiento
que regulan la celebracin de Acuerdos de alcance parcial en los que
no participa la totalidad de los miembros del Tratado de Montevideo
1980. Que con fecha 24 de julio de 1998 los Gobiernos de las Rep-
blicas de Chile y Bolivia suscribieron el Dcimo Protocolo Adicional,
que consta de un Anexo, al Acuerdo de Complementacin Econmi-
ca N 22, publicado en el Diario Oficial de 30 de junio de 1993, por
el que se ampla el programa de liberacin del mencionado Acuerdo
de Complementacin Econmica. Decreto: Artculo nico. Promlgan-
se el Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Comple-
mentacin Econmica con Bolivia N 22, por el cual se ampla el
programa de liberacin de dicho Acuerdo, suscrito entre los Gobier-
nos de las Repblicas de Chile y Bolivia el 24 de julio de 1998; cm-
167
planse y llvense a efecto como Ley y publquese copia autorizada de

sus textos en el Diario Oficial.
7. Que del decreto transcrito en el considerando anterior, cabe
destacar, en primer lugar, los vistos artculos 32 N 17 y 50 N 1, inci-
so segundo, de la Constitucin y, segundo: que en su artculo nico
ordena que se lleve a efecto como ley.
8. Que la sentencia de autos acogiendo la tesis del Presidente de la
Repblica, en su escrito de observaciones, sostiene que el Decreto
N 1.412 fue dictado en virtud de la potestad reglamentaria de ejecucin
del Presidente de la Repblica, que a juicio de los sentenciadores siguien-
do la doctrina del Presidente de la Repblica en su escrito de observa-
ciones, autorizara para complementar la ley o el Tratado Marco.
9. Que de la sola lectura del Decreto en cuestin se desprende
con claridad que el Presidente de la Repblica no ha esgrimido como
fundamento jurdico de su actuar la potestad reglamentaria para eje-
cutar las leyes, sino que, por el contrario, sustenta el decreto referido
en el artculo 32 N 17 de la Carta Fundamental, que en ninguna de
sus partes se refiere a la facultad del Presidente para dictar un decre-
to promulgatorio de ley ni de ninguna otra norma del ordenamiento
jurdico. Lo sustenta adems en el artculo 50 N 1, inciso segundo,
de la Carta, que faculta al Presidente para dictar las medidas y cele-
brar los acuerdos de ejecucin que juzgue necesarios para el cumpli-
miento de un tratado en vigor con potestad reglamentaria de ejecucin
pero que jams lo ha autorizado para que dichas medidas o acuerdos
se cumplan como ley de la Repblica, salvo que se trate de materias de
ley, en cuyo caso deben ir al Congreso para su aprobacin o rechazo.
10. Que esta misma tesis la sostiene el profesor Gastn Gmez
Bernales en informe en derecho acompaado en estos autos que dice:
El artculo 50 1) inciso 2 de la Carta faculta al Presidente para dic-
tar las medidas y celebrar los acuerdos de ejecucin que juzgue para
el cumplimiento de un tratado en vigor [...] pero ello no lo autoriza
a promulgar dichas medidas o acuerdos como ley de la Repblica sino
simplemente lo faculta para ejercer su potestad reglamentaria de eje-
cucin. El artculo 50 1) inciso 2, y salvo que se trate de materias de
ley, faculta al Presidente para dictar medidas o celebrar acuerdos in-
vocando para ello las facultades especiales conferidas en el artculo 32
nmero 8 pero lo que no puede hacer, teniendo como fundamento
esta o esa norma y es lo que ha hecho, es promulgar como ley de la
Repblica medidas y acuerdos de ejecucin que no han atravesado el
procedimiento constitucional de formacin de la ley y que no se en-
cuentran en el caso del artculo 50 1) inciso primero.
11. Que de estas argumentaciones aparece con nitidez que el Pre-
sidente de la Repblica no ha actuado dentro de su competencia y ha
168
excedido sus atribuciones, por lo que el Decreto N 1.412, del Minis-

terio de Relaciones Exteriores, antes analizado, adolece de nulidad en
virtud de los artculos 7 y 24 de la Constitucin Poltica. De lo expuesto
se desprende indubitablemente:
a) La nulidad del decreto promulgatorio N 1.412, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, de 1998, y
b) Que si el decreto promulgatorio es nulo no puede admitirse
la validez y vigencia del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo. En
consecuencia, debi aceptarse el requerimiento. A mayor abundamien-
to, analizar a continuacin la constitucionalidad de las normas del
Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo, que el Presidente de la Re-
pblica ha ordenado aplicar como ley de la Repblica. II. Constitu-
cionalidad del Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de
Complementacin Econmica con Bolivia, N 22.
12. Que el Tratado de la Asociacin Latinoamericana de Integra-
cin, ALADI, fue suscrito en Montevideo el 12 de agosto de 1980, y fue
aprobado por la Junta de Gobierno por Acuerdo de 7 de mayo de
1981. No consta en este Tratado ni en su decreto promulgatorio que
se hayan otorgado facultades legislativas de acuerdo a la Constitucin
Poltica al Presidente de la Repblica. Como bien se desprende de la
Ley Fundamental y del cuerpo del Tratado no cabe la delegacin de
facultades legislativas tcitas sino que stas deben ser expresas y cum-
pliendo los requisitos del artculo 50 N 1, inciso tercero.
13. Que por el artculo 4 del Tratado se reconoce la posibilidad
de acuerdos parciales, que regirn exclusivamente para los pases
miembros que los suscriben o que a ellos adhieran y el artculo 11 del
mismo cuerpo legal se refiere a los Acuerdos de Complementacin
Econmica, una de las posibles categoras de los acuerdos de alcance
parcial.
14. Que los pases de Chile y Bolivia celebraron el Acuerdo de
Complementacin Econmica N 22, de conformidad con el Tratado
de Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, ALADI. De la lec-
tura de este Acuerdo resulta claro que ste introdujo una alteracin
en beneficio de Bolivia de los aranceles a que quedaban sujetas las im-
portaciones de determinados productos.
15. Que ha sido unnimemente aceptado por la doctrina y por
la jurisprudencia y se desprende tambin de la Sesin N 398 de la
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, que los aranceles cons-
tituyen tributos que estn sujetos al principio de legalidad y de igual-
dad (artculos 19 N 20; 62 N 1 y 60 N 14 de la Ley Fundamental).
Si bien el referido Acuerdo contena materias propias de ley, en con-
formidad a las normas citadas, no fue sometido a la aprobacin o re-
chazo del Congreso. Con posterioridad a la suscripcin de dicho
169
Acuerdo se celebraron nueve Protocolos Adicionales que, igualmen-

te, no se enviaron a la aprobacin o rechazo del Congreso Nacional.
16. Que, por el Decreto N 1.412, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 1998, se promulg el Dcimo Protocolo Adicional al
Acuerdo de Complementacin Econmica con Bolivia N 22. La cons-
titucionalidad de este Decreto y del Dcimo Protocolo y de su Anexo
es otra de las materias que corresponde resolver por el reclamo plan-
teado a este Tribunal. A juicio de esta disidencia es evidente que el
Decreto N 1.412 no se ajusta a la Constitucin, pero debemos ver tam-
bin la constitucionalidad del Protocolo y de su Anexo que este de-
creto promulg.
17. Que la sentencia de autos recoge la tesis de las observaciones
del Presidente de la Repblica en el sentido de que La reserva de ley
se caracteriza por crear una obligacin al legislador de regular l mis-
mo el ncleo bsico de la materia respectiva, de manera tal que slo
sea posible remitir al reglamento la emanacin de disposiciones tendien-
tes a la ejecucin de los preceptos de la ley. Ello es concordante con
que la ley se deba limitar a establecer las normas bsicas de la discipli-
na de un ordenamiento determinado. Seala tambin el Presidente de
la Repblica que La reserva constitucional de una materia a la ley no
supone, contra lo que pudiera parecer, la prohibicin total de acceso a
la misma de la potestad reglamentaria, pues cabe un cierto grado, di-
verso segn los casos, de colaboracin del reglamento con la ley previa
que las regule. El problema no es si la norma legal puede apelar a la
norma reglamentaria, sino el quantum admisible de esta remisin.
18. Que no concordamos con esta visin de la potestad reglamen-
taria en nuestra Carta Poltica. Si bien es cierto que el artculo 60 re-
conoce la Ley de Bases, por ejemplo, en el N 4, que se refiere,
especficamente, a las materias bsicas relativas al rgimen jurdico,
laboral, sindical, previsional y de seguridad social; el N 19 a Las que
fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la admi-
nistracin pblica; el N 20 a Toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jur-
dico. En los otros numerales del artculo 60, disposicin que seala
la reserva mxima legal, no se hace mencin a las leyes de bases, las
que evidentemente dan ms amplitud a la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. En los dichos nmeros se indica especfi-
camente la materia que corresponde que el legislador regule, lo que
no da la amplitud a la potestad reglamentaria que dan las leyes que
slo deben contener las bases. Entre las que el legislador debe regu-
lar integralmente estn todas aquellas que la Constitucin exige que
sean reguladas por una ley y las que sean de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica (artculo 60, Nos 2 y 14), como es el caso
170
de imponer, suprimir, reducir o condonar tributos. En otras palabras,

toda la materia tributaria est sujeta a la reserva estricta de legalidad.
19. Que, dicho lo anterior y reiterando nuestra posicin, que-
da en evidencia que para examinar la amplitud de la potestad regla-
mentaria del Presidente de la Repblica es menester analizar,
cuidadosamente, el artculo 60 de nuestra Constitucin, y as resulta
que slo en ciertas materias, tales como las sealadas anteriormente,
el Presidente puede complementar las materias de ley con mayor lati-
tud. Pero es muy distinta la situacin tratndose de las dems mate-
rias de ley en las que el constituyente no hace referencia alguna a la
posibilidad de dictar leyes de bases. Prcticamente en estos ltimos
casos se exige una regulacin total del legislador y el reglamento debe
limitarse estrictamente a poner en ejecucin esas normas y no le est
permitido incorporar nuevas disposiciones o complementar las mate-
rias estrictamente legales, como sera precisamente todo lo relativo a
tributos. Tal es el alcance de la potestad reglamentaria en nuestra Cons-
titucin y toda otra interpretacin significa violentar la competencia de
la ley y de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
20. Que una interpretacin armnica de la Constitucin obliga
a examinar el artculo 50 en concordancia con las normas que esta-
blecen la reserva de ley tanto en el artculo 60 como en el artculo 62,
los que sealan qu materias son de iniciativa exclusiva del Presiden-
te de la Repblica, y adems todos los artculos de la Constitucin que
entregan la regulacin de una materia a la ley, todo ello a la luz de
los supuestos bsicos de nuestra Constitucin establecidos en los ar-
tculos 6 y 7 del Captulo de las Bases de la Institucionalidad que con-
tiene en forma expresa el principio de competencia de los rganos.
21. Que del texto del Dcimo Protocolo Adicional y de su Anexo
se desprende que ste establece un esquema de exenciones de tribu-
tos arancelarios para la importacin de productos y que del anlisis
de ellos resulta incuestionablemente claro que corresponde a una ma-
teria de ley al afectar el rgimen tributario aplicable a las operaciones
favorecidas mediante la especfica implantacin de liberaciones o re-
ducciones de gravmenes y la suspensin de estacionalidades en su vi-
gencia. De lo anterior aparece que el Dcimo Protocolo y su Anexo
que se analizan abordan una materia de ley de acuerdo a los artcu-
los 60; 19 N 20, y 62 N 1 de la Constitucin, y que el rgimen aran-
celario establecido en la Ley N 18.525 ha sido modificado por este
Protocolo y el Acuerdo de Complementacin Econmica N 22.
22. Que la mencin de los sentenciadores a la Ley N 18.525 no
invalida nuestra tesis. Dice esta ley, en su artculo 2: Artculo 2. For-
man parte de esta ley los derechos de aduana establecidos para las dis-
tintas clases de mercancas en el texto oficial del Arancel aprobado
171
por decreto de Hacienda N 679, de 1981, publicado en el Diario Ofi-

cial de 14 de diciembre de 1981, y sus modificaciones posteriores, as
como los derechos que den aplicacin al Tratado de Montevideo de
1980, que estableci la Asociacin Latinoamericana de Integracin
(ALADI). Asimismo, forman parte de esta ley las reglas generales para
la interpretacin de la nomenclatura arancelaria, las reglas generales
complementarias, las reglas sobre las unidades y los envases, las reglas
sobre procedimiento de aforo y las Notas de cada partida contenidas
en el Arancel a que se refiere el inciso anterior. De lo transcrito es evi-
dente que esta ley puede ser modificada en un caso de esta naturaleza
por acuerdos internacionales, pero siempre que estos ltimos den es-
tricto cumplimiento a la Constitucin, lo que no sucede en la especie.
23. Que, para los efectos de analizar este Dcimo Protocolo, cabe
destacar el artculo 50 N 1; contenido en el Ttulo Atribuciones exclu-
sivas del Congreso. Artculo 50. Son atribuciones exclusivas del Con-
greso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le
presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La apro-
bacin de un tratado se someter a los trmites de una ley. Las medidas
que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn nueva apro-
bacin del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso
autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigen-
cia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime nece-
sarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
24. Que, del anlisis de esta disposicin y del artculo 32, N 17
de la Constitucin, es indudable que el constituyente de 1980 fortale-
ci al Ejecutivo frente a las normas de la Constitucin de 1925, pero
hay ciertas normas bsicas que se han mantenido. As lo explica en
acertados trminos la profesora Jeanette Irigoin B., en su trabajo El
Derecho Internacional en la Constitucin Chilena de 1980 (Revista
de Derecho. Universidad Catlica de Valparaso, volumen VI, 1982).
La regla bsica es que en materia de Tratados el Presidente de la Re-
pblica debe actuar de conformidad a lo que decida el Congreso. Esto
significa que no obstante conferrsele al Presidente la facultad de lle-
var a cabo las negociaciones y concluir o firmar los Tratados que esti-
me convenientes, ste no puede ratificarlos en definitiva, sino con la
aprobacin previa del Congreso (p. 439). Lo novedoso de la norma
introducida radica, en primer lugar, en que acepta un sistema simpli-
ficado de aprobacin de Tratados, en caso de si stos se limitan a cum-
plir o ejecutar lo dispuesto en un Tratado anterior, sin perjuicio de
que se vuelva a la regla general y deban someterse a aprobacin del
172
Congreso cuando incidan en materias propias de ley. Resulta nota-

ble, por otra parte, cmo a travs de esta norma, que simplifica y libe-
raliza la aprobacin de cierto tipo de Tratados, se refuerza tambin la
idea de que tratndose de materias de ley no puede en ningn caso
obviarse la intervencin del Parlamento, y decimos Parlamento, para
destacar que se requiere la aprobacin de ambas ramas (Bicameralis-
mo) del Congreso y que no bastara con una de ellas, como se propu-
so en uno de los debates de la Comisin que estudi el Proyecto. Lo
cierto es que en esta materia parecen haberse reproducido, en parte,
los acuerdos a que en definitiva lleg la Comisin. sta, en un comien-
zo, se mostr muy audaz en el tratamiento de los llamados Tratados
de Ejecucin, partidaria de liberarlos de toda formalidad que no fue-
ra su sola firma; no obstante, en las ltimas sesiones se aprecia un vuel-
co de opinin, al concluir que conviene establecer ciertos lmites
cuando se trata de materias de ley (p. 441).
25. Que en el mismo sentido se pronuncia Francisco Orrego Bau-
z en su memoria de prueba de la Universidad Catlica, calificada con
nota siete (Los Tratados Internacionales en la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile de 1980, Francisco Orrego Bauz, Memoria
para optar al grado de Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Facultad de Derecho, 1991). Este autor define los
acuerdos simplificados en la forma siguiente: Un procedimiento sim-
ple o simplificado, que se caracteriza por la intervencin exclusiva del
Presidente de la Repblica para la totalidad de las diferentes fases de
un tratado, que celebre en cumplimiento de uno anterior ya en vigor,
salvo que recaiga en materias propias de ley (art. 50 inc. 2) (p. 357).
Por ltimo, los procedimientos simplificados tienen el inconvenien-
te de que no siempre pueden seguirse, especialmente si el tratado con-
trara disposiciones de Derecho interno, recae sobre materias que son
objeto de ley o requiere la aprobacin parlamentaria (p. 358).
26. Que, como lo establece la Constitucin, los acuerdos de eje-
cucin slo pueden celebrarse en cumplimiento de un tratado ante-
rior y deben recaer en materias propias de la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica. En efecto, nuestro ordenamiento ju-
rdico vigente impone la obligacin de remitir a la aprobacin del Con-
greso Nacional todo Acuerdo de Ejecucin que verse sobre materias
de ley, aun cuando el Acuerdo de Ejecucin contemple materias de
ley que estaban contempladas originalmente en el Tratado Marco o
se trate de materias de ley que no lo estaban y que, por tanto, exce-
den del mbito del Tratado Marco. La nica contra excepcin a esta
norma es la establecida en el artculo 50 N 1 inciso tercero, de la
Constitucin Poltica, relativa a la delegacin de facultades legislati-
vas (Francisco Orrego Bauz, escrito acompaado a autos, p. 10).
173
27. Que, establecido ya que el Dcimo Protocolo Adicional y su

Anexo regulan materias reservadas a la ley (artculos 19 N 20, 60 Nos 2,
14 y 62 N 1), queda en evidencia que los textos mencionados de acuer-
do a la Constitucin deben ser aprobados por el Congreso, que en
esta materia tiene atribuciones exclusivas, lo que implica que no pue-
den ser ejercidas por otro rgano constitucional.
28. Que, a mayor abundamiento, podemos agregar que si bien
hemos reconocido y as lo han dicho los autores, que las atribuciones
al Presidente de la Repblica se ampliaron en materia de acuerdos
internacionales en la Constitucin de 1980, no es menos cierto que si
el constituyente hubiera querido extender la potestad reglamentaria
a materias de ley, como en la especie sucede, ya que se modifican por
un simple decreto promulgatorio materias relativas a tributos, carece-
ra de todo sentido que el propio constituyente haya autorizado la de-
legacin de facultades legislativas para la ejecucin de un tratado
marco, pues de acuerdo a la tesis del Presidente de la Repblica, re-
cogida en la sentencia, de por s tendra esta facultad ampliando y com-
plementando el contenido del tratado marco o de la ley.
29. Que no podemos entender cmo una modificacin clara al
Acuerdo de Complementacin Econmica N 22 como a la Ley
N 18.525, cuerpos legales que se refieren a materia tributaria, pue-
dan entenderse como una simple complementacin de un cuerpo le-
gal. Ello, a juicio de esta disidencia, no slo violenta el texto expreso
de la Constitucin, sino que tambin no puede entenderse en una in-
terpretacin armnica y sistemtica de la Ley Fundamental.
30. Que, por estas motivaciones, esta disidente no concurre a la
sentencia de autos, ya que de acuerdo a todo lo anteriormente expre-
sado es evidente que se han desconocido, como ya lo dijramos, atribu-
ciones exclusivas del Congreso Nacional por no haber sometido el
Dcimo Protocolo Adicional y su Anexo a la aprobacin o rechazo de
este rgano constitucional. Por otra parte, se han ampliado las faculta-
des que la Constitucin otorga al Presidente de la Repblica, por lo que,
a su juicio, debi aceptarse el requerimiento formulado a fojas 1.
c) Tratados pactados en uso de las facultades del Presidente

de la Repblica
Como se dijo anteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores
y sus asesores jurdicos han sostenido en forma invariable, desde media-
dos del siglo pasado, que las atribuciones generales que incumben al
Presidente de la Repblica en su calidad de administrador del Estado,
jefe supremo de la Nacin y conductor de las relaciones polticas con
los pases extranjeros, que l ejerce soberanamente en virtud de pres-
174
cripciones constitucionales y legales, pueden servir de marco a tratados

internacionales que se ponen en vigencia por la va administrativa.
En efecto, conforme a lo establecido en el artculo 24 de la Cons-
titucin Poltica del Estado, se confa al Presidente de la Repblica el
gobierno y la administracin del Estado, extendindose su autoridad
a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en
el interior, y la seguridad externa de la Repblica, dentro de la Cons-
titucin y de las leyes. Adems, es atribucin especial suya conducir
las relaciones polticas con las potencias extranjeras (art. 32 N 17).
Estas facultades constitucionales confieren al Presidente de la Re-
pblica un amplio poder gubernamental, tanto en lo interno como
en lo externo, el cual llega a comprender, como dice el asesor don
Edmundo Vargas (informe N 13), aun los casos no legislados, con
las nicas limitaciones de que no se atente contra la Constitucin y
de que no se vaya contra una ley expresa.
Esta tesis tiene slido fundamento, pues de lo contrario se llega-
ra al absurdo de que el Presidente de la Repblica en uso de sus pre-
rrogativas constitucionales y legales puede ejercer como acto interno
esas facultades en cualquier momento, pero basta que las pacte por
medio de un tratado para que se vea privado de ellas y no pueda usar-
las, sin el consentimiento previo del Congreso Nacional.
Si as fuere, tal como expresa con acierto el profesor Alejandro
Silva Bascun en su obra citada, p. 375, vendra a resultar que, en
lugar de ser ms vasta, sera mucho ms estrecha la misin confiada
al Presidente en el orden de las relaciones internacionales y, en este
aspecto, redundara, al contrario, en el otorgamiento al Congreso de
una esfera esencial y de la funcin ejecutiva.
Con respecto a estos acuerdos, la Contralora, tal como se seal
en la p. 12 de este informe, no ha tenido una jurisprudencia unifor-
me. La teora no los ha admitido, pero en la prctica ha dado curso
muchas veces a convenios pactados en cumplimiento de la potestad
privativa del Jefe del Estado. Sin embargo, en otras oportunidades el
Organismo Contralor ha devuelto sin tramitar decretos que ordenan
cumplir acuerdos de esta naturaleza, estimando que ellos deban ser
sometidos a la aprobacin del Poder Legislativo.
Esta actitud se manifiesta particularmente en lo relativo a acuerdos
de visaciones. As por ejemplo, por el oficio N 374, de 3 de enero de
1962, la Contralora devolvi sin tramitar, por la razn expresada, los de-
cretos que aprobaban el Convenio de Trnsito y Turismo con Brasil, y el
de Visaciones con Finlandia. Sin embargo, la Contralora, pocos meses
antes, en mayo de 1961, haba tomado razn de los decretos que orde-
naban llevar a efecto los Acuerdos de Pasaporte suscritos con Blgica,
los Pases Bajos y Luxemburgo (Diario Oficial de 15 de mayo de 1961).
175
Ahora bien, estos ltimos convenios contenan para Chile prcticamen-

te las mismas obligaciones que aquellos objetados, vale decir se limita-
ban a suprimir las visaciones de los turistas de esas nacionalidades para
ingresar al territorio nacional, norma ya vigente en general en virtud de
lo dispuesto en la Ley de Extranjera (Ley 13-353, de 26 de agosto de
1959). Durante la redaccin de este informe, el Organismo Contralor
se ha negado tambin a dar curso, por el hecho de no haberse someti-
do a la aprobacin legislativa, al Convenio de Visas suscrito con Yugosla-
via el 15 de mayo de 1973, que es semejante a los anteriores.
Esta actitud rgida de la Contralora resulta difcil de comprender, por
cuanto lo que Chile concede en virtud de estos acuerdos, la supresin de
las visas para los turistas, no es ms que una reafirmacin de lo que se
encuentra ya dispuesto en nuestra legislacin actualmente en aplicacin.
De modo que si el Ejecutivo pact un acuerdo de esta naturaleza
es sobre todo con el objeto de que los turistas chilenos, cuando ingre-
sen a esos Estados, gocen de la misma franquicia que ya concede nues-
tra ley a los turistas extranjeros.
Los acuerdos que caben en esta categora son muy numerosos ya
que, aparte de los acuerdos de visas, turismo y trnsito de pasajeros
que se refieren a la materia ya aludida, son de este tipo aquellos pac-
tados con diversos Estados sobre intercambio de valijas diplomticas,
sobre canje de actas de estado civil, sobre supresin de la legalizacin
de los exhortos, sobre canje de publicaciones, sobre intercambio de
datos obtenidos en los censos, sobre exhibicin de pelculas cinema-
togrficas, sobre intercambio de profesores universitarios, trfico de
estupefacientes, acuerdos fitosanitarios, radiocomunicaciones, ferroca-
rriles, control de incendios de bosques, polica fronteriza, etc. En el
anexo V, que se acompaa adjunto al presente informe, se incluyen
numerosos de estos acuerdos, muchos de ellos aprobados por la Con-
tralora, por lo que no parece necesario referirse en particular a ellos.
Sin embargo, vale la pena mencionar un reciente acuerdo que
cabe dentro de esta categora, por cuanto la Corte Suprema, llamada
a pronunciarse sobre el particular, ha admitido expresamente su pro-
cedencia. Se trata del acuerdo sobre tramitacin de exhortos judicia-
les, celebrado con Brasil, por cambio de notas de 15 de enero y 10 de
febrero de 1970. En la especie, el Ministerio de Relaciones Exteriores
requiri un pronunciamiento de la Excma. Corte acerca de si era acep-
table el procedimiento de convenir con el Gobierno brasileo, por un
cambio de notas reversales basado en el principio de la reciprocidad,
un procedimiento anlogo al establecido en los convenios vigentes so-
bre tramitacin de exhortos judiciales con Argentina y Per, que su-
primen las legalizaciones y el reconocimiento de las firmas en esos
documentos, tramitados por la va diplomtica. Se solicitaba la opinin
176
de la Corte para recurrir a esta va, toda vez que los convenios con
Argentina y Per, que exigan el trmite de la ratificacin, tardaron
alrededor de 23 y 11 aos, respectivamente, en entrar en vigor. Por
oficio N 2.576, de 9 de septiembre de 1969, la Corte Suprema comu-
nica al Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta a su consul-
ta, que el Tribunal Pleno de la Corte haba adoptado una resolucin,
conforme al informe del Sr. Fiscal, en el sentido de que no vea in-
conveniente para que se procediera en la forma sealada, efectuando
el referido cambio de notas sin otra formalidad. El acuerdo fue apro-
bado por D. S. 214,91 teniendo como fundamento el oficio citado de
la Corte Suprema (anexo VII).
F UNDAMENTOS LEGALES DE LOS ACUERDOS SIMPLIFICADOS

Cul ha sido el fundamento legal para concluir estos tres grupos
de acuerdos, sin someterse a la aprobacin del Congreso Nacional?
La discusin se centra solamente en el ltimo grupo de acuerdos,
los concluidos en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica, ya que con respecto a aquellos concluidos en virtud
de una ley o de un tratado vigente, la misma Contralora General ha
reconocido su plena validez legal.
En efecto, si el gobierno, al suscribir un tratado, lo hace en virtud
de un mandato legal, no procedera recabar nuevamente la aprobacin
del Congreso Nacional, ya que ste se la ha otorgado de antemano. El
gobierno no proceda, en consecuencia, al margen del Congreso.
Si, por otra parte, el gobierno haba suscrito un tratado, de acuer-
do a lo previsto por uno anterior, no actuaba al margen del Congreso
si no recababa nuevamente la autorizacin de ste. El Congreso ha-
ba aprobado el primer tratado que servira para otorgar validez legal
al segundo tratado.
En los dos casos mencionados ser la Contralora General la que,
al tomar razn de los decretos que aprueban los tratados suscritos en
razn de una ley o de un tratado vigente, se pronuncie sobre si el go-
bierno chileno ha actuado o no dentro de la ley o del tratado vigente.
La Contralora General, en su informe N 35.090, de fecha 17 de
agosto de 1955, evacuado a peticin de la Comisin de Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados, emiti sobre el particular la si-
guiente opinin:
Los tratados, antes de su ratificacin, requieren la aprobacin del
Congreso Nacional de acuerdo con los artculos 43 N 5 y 72 N 16 de
la Constitucin Poltica, a menos que se trate de los tratados llamados
91 Publicado en el Diario Oficial N 24.643, de 12 de mayo de 1970.
177
administrativos que se limiten a ejecutar lo ordenado por la ley. El

mismo criterio ratific en sus dictmenes Nos 36.383 de 1959, 4.942
de 1960 y 6.149 de 1966. En este ltimo confirm, adems, la validez
de los acuerdos concluidos en virtud de un tratado vigente, al mani-
festar que no necesitaban ser sometidos al Congreso aquellos conve-
nios que ponen en ejecucin un tratado o una ley, o que se limiten a
dar cumplimiento a un mandato de carcter legal, casos en los cuales
la aprobacin del Congreso se haba obtenido con anterioridad.
Igual pronunciamiento se expres en el dictamen N 49.468 de
1972.
En resumen, si bien la Contralora General no impugnaba los dos
grupos de acuerdos mencionados, objetaba, sin embargo, la validez
del ltimo grupo de acuerdos, aqullos concluidos en virtud de la po-
testad reglamentaria del Presidente de la Repblica.
El problema radicaba en la interpretacin de los artculos 72 N 16
y 43 N 5, actualmente artculos 32 N 15 y 54 N 1, de la Constitucin
chilena. A juicio de los que impugnaban la validez legal de los acuer-
dos simplificados, la Constitucin empleaba la expresin tratado en
un sentido genrico, comprendiendo todo acuerdo sometido al Con-
greso Nacional, de suerte que todos los tratados deban cumplir con
el trmite de la aprobacin parlamentaria, salvo aqullos menciona-
dos anteriormente, o sea, los que tienen por objeto ejecutar o dar cum-
plimiento a una ley o a un tratado anterior aprobado por el Congreso.
Los que sostenan la validez legal de los acuerdos simplificados ar-
gan que el artculo 72 N 16 distingua entre tratados y otras con-
venciones, agregando que eran los tratados los que antes de su
ratificacin se presentaban a la aprobacin del Congreso. Adems, apo-
yaban su argumentacin en que la Constitucin, al establecer en su
artculo 50 N 1 que era atribucin exclusiva del Congreso aprobar o
desechar los tratados que le presentaba el Presidente de la Repblica
antes de su ratificacin, daba por entendido que no era imperativo
para el Presidente presentarle todos los tratados; y que el artculo 24
de la Constitucin entregaba al Presidente de la Repblica la admi-
nistracin y gobierno del Estado y su autoridad se extenda a todo
cuanto tena por objeto la seguridad exterior de la Repblica, lo que,
en relacin al artculo 32 N 17 ya citado, haca posible que la potes-
tad reglamentaria incluyera la realizacin de actos relacionados con
la conduccin de las relaciones exteriores, en la medida que stos no
versaren sobre materias propias de ley.
Por ltimo, se argumentaba que, a primera vista, pareca absurdo
que lo que el Presidente de la Repblica poda hacer internamente
en razn de su potestad reglamentaria, no lo pudiere hacer en orden
de las relaciones internacionales por el solo hecho de consignarlas en
un convenio internacional.
178
La reciente reforma constitucional de agosto de 2005, agreg sobre el

particular al artculo 54 de la Constitucin Poltica, el siguiente prrafo:
...No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados cele-
brados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potes-
tad reglamentaria....
Si bien se aclara el mbito de las facultades del Presidente de la
Repblica, y se busca evitar la intervencin del Congreso en la apro-
bacin de este tipo de tratados, el problema puede subsistir ante la
duda sobre la naturaleza del convenio que el Presidente, en uso de su
potestad reglamentaria autnoma, no remita al Congreso para el pro-
nunciamiento de ste.
CUESTIONARIO
a) Cmo se clasifican los acuerdos simplificados? D a lo menos dos ejem-
plos, extrados de la prctica chilena, de cada clasificacin de acuerdos simpli-
ficados que se ha estudiado, y sus fundamentos legales.
b) Cul ha sido la actitud de la Contralora General respecto de los dis-
tintos tipos de acuerdos simplificados?
a) Informe Jurdico N 13 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chi-

le, ao 1966, pp. 41 a 51. El decreto del Ministerio de Relaciones
N 736, de 1965, estableca que:
1. Corresponder al Ministerio de Relaciones Exteriores decre-
tar la aprobacin y entrada en vigencia, con publicacin en el Diario
Oficial, de los acuerdos internacionales que no necesitan la aproba-
cin del Congreso;
2. En el caso de los acuerdos internacionales de este gnero con-
venidos por medio de notas reversales o en otra forma, que entren
en vigencia desde el momento de la firma sin requerir una aproba-
cin ulterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores dispondr, en todo
caso, la publicacin de su texto en el Diario Oficial a menos que por
la naturaleza del acuerdo tal publicacin sea necesaria o el Presiden-
te de la Repblica as disponga....
La Contralora devolvi este decreto sin tramitar, sealando que la
expresin tratado que emplea la Constitucin debe tomarse en el senti-
do amplio, comprensiva no slo de los pactos internacionales que formal-
mente tienen el nombre de tratado, sino de todo acuerdo internacional,
llmese ste tratado, convenio, convencin o concordato, por lo que todo
acuerdo internacional requiere la aprobacin del Congreso, a menos que
se trate de convenciones que pongan en ejecucin un tratado o una ley,
o que se limiten a dar cumplimiento a un mandato legal....
Estas consideraciones son las que ha tenido presente la Contralo-
ra en su dictamen N 736 de 1965, del Ministerio de Relaciones, pues
179
segn ella aparece manifiesto que su tenor literal transgrede las nor-
mas constitucionales a que se ha hecho referencia.
...En la prctica han sido numerosos los acuerdos internacionales
que el Gobierno de Chile ha concluido sin aprobacin legislativa, me-
diante un simple cambio de notas. An ms, algunos de dichos acuer-
dos han sido promulgados por decreto supremo (lo que hace presumir
que la Contralora General de la Repblica ha tomado razn de ellos)
y posteriormente publicados en el Diario Oficial...
El valor y la eficacia de estos acuerdos en forma simplificada que
adquieren fuerza obligatoria con su sola suscripcin ha sido plenamen-
te reconocido por prcticamente todos los internacionalistas (ver Ch.
Rousseau, Derecho Internacional Pblico, p. 137; H. Accioly, Tratado de De-
recho Internacional Pblico, p. 601; L. Oppenheim, H. Lauterpacht, Dere-
cho Internacional Pblico, p. 498; De Visseher, Les tendances internationales
des Constitutions Recueil des Cours, 1952, I, p. 537).
La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en
su informe sobre el proyecto de Derecho de los Tratados elaborado
en 1962, ha otorgado plena validez a los acuerdos en forma simplifica-
da. El artculo 12 del mencionado proyecto establece:
Ratificacin.
1. En principio los tratados requerirn ratificacin, salvo que es-
tuviesen comprendidos en algunas de las excepciones prescritas en el
siguiente prrafo.
2. Se presumir que el tratado no queda sujeto a la ratificacin
de un Estado signatario:
a) cuando el tratado fuera en forma simplificada....
En Chile, el problema de que si conforme al Derecho Constitu-
cional positivo todos los acuerdos internacionales deban necesariamen-
te ser aprobados por el Congreso, no ha sido an suficientemente
analizado, salvo por algunos profesores de Derecho Constitucional.
El profesor y ex funcionario de la Contralora Mario Bernaschina
Gonzlez consigna en una de sus obras:
...En el hecho, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Con-
tralora han entendido que el trmite de la aprobacin rige solamen-
te para los tratados y que no se requiere ese trmite para otras
convenciones internacionales (Manual de Derecho Internacional, 1953,
tomo II, p. 284).
Del mismo parecer es el profesor Alejandro Silva, quien observa,
a fin de que no se rompa la armona del ordenamiento jurdico, que
es necesario que ...si el mecanismo de perfeccionamiento de un tra-
tado hace intervenir a los mismos rganos colegisladores, en el Con-
greso su aprobacin se sujeta a los trmites de las leyes, y promulgados
tienen valor de ley, su mismo rango exige lgicamente que no versen
180
exclusivamente sobre reglas secundarias de ejecucin (Tratado de De-

recho Constitucional, 1963, tomo II, p. 375).
Cabe tambin anotar que la Comisin de Constitucin, Legisla-
cin y Justicia de la Cmara de Diputados, en informe de 29 de agos-
to de 1955 estableci que los llamados tratados administrativos no
necesitaban de la aprobacin del Congreso.
No habiendo sido el trmino tratado definido por el constitu-
yente, ni por ninguna ley, ni habiendo constancia en la historia fide-
digna de la Constitucin de cul fue la intencin que se tuvo respecto
al problema que motiva este informe y siendo la palabra tratado una
palabra tcnica, se deber interpretar conforme al artculo 21 del C-
digo Civil, de acuerdo al sentido y alcance que actualmente le asigne
el Derecho Internacional.
Hoy da, como lo seala el profesor de la Universidad de Pars
Charles Rousseau, se define el Derecho Internacional ...por el pro-
cedimiento utilizado para formalizarlo o concluirlo, es decir, por su
forma y no por su contenido. De ah que se reserve la denominacin
de tratado a los compromisos internacionales concluidos con la inter-
vencin formal del rgano que se haya investido de competencia para
concluir convenios.
Ello precisamente para diferenciar a los tratados de los acuerdos
concluidos en forma simplificada, prctica esta que ha sido adoptada
por muchos pases....
b) Informe Jurdico N 81 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1965, pp. 662 a 668. ...Existen, asimismo, numerosos tratados in-
ternacionales, especialmente en materias econmicas y comerciales,
que se han concluido mediante el procedimiento de cambio de no-
tas diplomticas, que han sido llamadas por la doctrina tratados en
forma simplificada, cambios de notas que no requieren plenos pode-
res, porque aparecen como un intercambio de comunicaciones entre
el Ministro de Relaciones Exteriores con agentes diplomticos extranje-
ros, materia que es esencialmente de la competencia ordinaria de di-
cho Secretario de Estado. Cuando ha sido necesario, estos cambios
de notas han sido sometidos posteriormente a la aprobacin del Con-
greso y debidamente ratificados....
Por otra parte, el decreto de este Ministerio N 328, de 21 de junio
de 1926, implcitamente reconoci la existencia de estos acuerdos lla-
mados administrativos, al establecer que la promulgacin de los acuer-
dos internacionales, en los casos en que stos necesiten la aprobacin
del Congreso, se efectuar despus de la ratificacin hecha por el Pre-
sidente de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos....
Y el Decreto con Fuerza de Ley N 287, de 25 de julio de 1953,
tambin reconoci implcitamente estos acuerdos al establecer que co-
181
rresponde a este Ministerio el estudio, negociacin, sometimiento a

la aprobacin del Congreso cuando corresponda [...] de los tratados,
convenios o acuerdos suscritos con pases o entidades internaciona-
les (art. 41, letra j).
Existen acuerdos que se celebran entre administraciones u or-
ganismos oficiales tcnicos del pas y servicios similares de Estados
extranjeros sobre asuntos administrativos o reglamentarios del corres-
pondiente ramo, y que se ponen en vigencia por simples resoluciones
administrativas. Pueden citarse, por ejemplo, acuerdos postales, sobre
radiocomunicaciones, etc.
Respecto a estos acuerdos, el Asesor Jurdico de este Ministerio,
Sr. Alberto Cruchaga Ossa, en informe N 48, sobre Carcter de cier-
tos convenios internacionales, publicado por la Memoria de este Mi-
nisterio correspondiente a 1942 (p. 431), dice: ... se trata de acuerdos
en que ni por haberse pactado en ellos mismos su ratificacin ni por
su alcance y contexto concurren los elementos que caracterizan a los
tratados internacionales a que se refieren las citadas disposiciones de
la Constitucin y que son una de las principales manifestaciones del
mantenimiento de las relaciones polticas con las potencias extranje-
ras, de que habla el principal de los mismos aludidos preceptos cons-
titucionales.
Desde antiguo se han celebrado, con semejante criterio, acuerdos
entre administraciones y servicios similares de pases extranjeros so-
bre asuntos administrativos o reglamentarios del correspondiente
ramo, y tales acuerdos se han puesto en vigencia por simples resolu-
ciones administrativas...
Se trata en semejantes casos de acuerdos que slo implican medi-
das o resoluciones que el gobierno est capacitado para aplicar o to-
mar en ejercicio de las atribuciones permanentes que le son propias,
por cuanto la ley se las confiere....
El Ministerio de Salud Pblica, en el oficio que ha motivado esta
consulta, se refiere a ciertos acuerdos que algunos Ministerios y Di-
recciones Generales han celebrado con organismos internacionales,
en el campo de la asistencia tcnica, los cuales, a su juicio, implican
responsabilidad para el gobierno de Chile, y solicita que sealen las
normas jurdicas y protocolares que deben observarse al respecto.
El gobierno de Chile, en el curso de los ltimos aos, ha celebra-
do con diversas instituciones internacionales y con varios Estados ex-
tranjeros, numerosos convenios bsicos sobre prestacin de asistencia
tcnica en diversos ramos, los cuales han sido aprobados por el Con-
greso Nacional y promulgados como ley de la Repblica.
La ejecucin del programa de asistencia pblica que deriva de los
convenios bsicos puede, en algunos casos, requerir la concertacin
182
de acuerdos complementarios o adicionales, planes de ejecucin, en-

tendimiento, etc., los que, en algunos casos, deben ser suscritos por
el Ministro de Relaciones Exteriores por disposicin expresa de los
propios convenios bsicos. En otros, podra suscribir estos convenios
suplementarios el funcionario debidamente autorizado de la entidad
designada especialmente por el gobierno de Chile para llevar a cabo
un determinado programa bajo cuya competencia caiga la materia so-
bre la cual verse el correspondiente programa de asistencia tcnica.
La delimitacin de la autoridad que deba suscribir estos acuerdos su-
plementarios depende indudablemente de la naturaleza del progra-
ma de asistencia que se pretenda concertar y de las estipulaciones del
convenio bsico aplicable.
No obstante, aun en el caso de acuerdos de ejecucin, entendi-
miento, etc., destinados a llevar a cabo programas contemplados por
convenios bsicos en que se ha designado para suscribirlos a otra au-
toridad que no sea el Ministerio de Relaciones Exteriores, es necesa-
rio que antes de concertar tales acuerdos o entendimientos se
consulte al Ministerio de Relaciones Exteriores, puesto que correspon-
de a ste, segn su ley orgnica, orientar y coordinar la asistencia tc-
nica y financiera proveniente de pases extranjeros u organismos
internacionales (art. 1 letra C). Es necesario tambin que este Minis-
terio pueda determinar si dichos acuerdos concuerdan con las estipu-
laciones de los acuerdos bsicos respectivos. Si ellos trascendieran los
lmites de los convenios bsicos constituirn una modificacin de s-
tos y podran incluir nuevas responsabilidades para el gobierno de
Chile que pudieran requerir la aprobacin del Congreso Nacional....
c) Informe Jurdico N 141 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1971, pp. 514 y 515. Se consulta al Ministerio de Relaciones Exte-
riores sobre la formalizacin de un acuerdo a nivel gubernamental, re-
lativo a la habilitacin del tnel trasandino mixto ferroviario-carretero.
Estamos ante un entendimiento entre rganos administrativos de
Chile y Argentina...
La complejidad de la vida contempornea hace cada vez ms fre-
cuentes estos entendimientos.
Problemas prcticos relativos a correos, telgrafos, telfonos, obras
pblicas, pueden provocar acuerdos semejantes.
Como son pactados por cuenta del Estado y en inters de los ser-
vicios pblicos a su cargo, constituyen en realidad tratados internacio-
nales.
El carcter tcnico de los funcionarios que los celebran y las circuns-
tancias que sean negociados al margen de los canales diplomticos, no
cambia la naturaleza ni altera la validez de estos entendimientos, ni
183
debe oscurecernos el hecho de que las partes contratantes son en ver-

dad los Estados.
Marcel Sibert cita en su Trait de Droit International Public, tomo II,
p. 182, una sentencia de la Corte Suprema de Alemania que seala
las caractersticas de estos acuerdos administrativos. Dice: hay una for-
ma no solemne de tratado en que el consentimiento de los Estados es
otorgado por representantes de la administracin provistos de un man-
dato especial de las autoridades centrales competentes; estos acuerdos
constituyen tratados internacionales vlidos, que producen todos los
efectos que les atribuye el Derecho Internacional.
Para que estos acuerdos administrativos tengan el carcter de un
tratado internacional es necesario que el rgano administrativo que
ha pactado no tenga una personalidad distinta del Estado, y que la
persona que obra en nombre de ese rgano, est facultada para re-
presentarlo.
... Las Direcciones de vialidad que pactaron no tienen una perso-
nalidad distinta del Estado y pueden en consecuencia obligarlo; slo
falta saber si los personeros de los mismos obraron con un mandato
suficiente.
Sera sta la nica duda respecto a la validez jurdica del conve-
nio.
Ella quedara despejada y se cumplira al mismo tiempo la forma-
lizacin a nivel gubernamental prevista en la clusula quinta, si los go-
biernos de Chile y Argentina se comunican mediante notas reversales
que aprueban lo obrado en dicho instrumento....
Ejemplo de acuerdo simplificado:

Seor Ministro:
Tengo el honor de acusar recibo de la nota de Vuestra Excelencia, de
fecha de hoy, mediante la cual se sirve proponer a nombre de su Gobier-
no, un Acuerdo sobre la aceptacin recproca de las Licencias de conduc-
tor de los nacionales de uno y otro pas, en sustitucin del Carnet
Internacional del Conductor.
La nota de Vuestra Excelencia a que me refiero dice en su parte perti-
nente, lo que sigue:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia para referirme a
las conversaciones mantenidas entre representantes de nuestros respecti-
vos Gobiernos, sobre la aceptacin recproca de las licencias de conductor
de los nacionales de uno y otro pas, en sustitucin del Carnet Internacio-
nal de Conductor.
En tal sentido, me es grato poner de manifiesto que mi Gobierno, en
consideracin a lo estipulado en el artculo 24, nmero 1, de la Conven-
cin sobre la Circulacin por Carretera, celebrada en Ginebra el 19 de sep-
tiembre de 1949, y a condicin de reciprocidad, est dispuesto a aceptar la
184
validez en su territorio de las licencias de conductor de vehculos automo-

tores otorgadas por las autoridades pertinentes de la Repblica de Chile.
Por lo expuesto, cmpleme proponerle que, en caso de conformidad
de su Gobierno con el contenido de la presente nota, la misma junto con
la respuesta afirmativa de Vuestra Excelencia constituyan un Acuerdo que
entrar en vigor a partir de la fecha y que podr ser denunciado por cual-
quiera de las partes mediante comunicacin escrita que surtir efecto seis
meses despus de recibida.
En respuesta a la comunicacin transcrita tengo el honor de manifes-
tar a Vuestra Excelencia que mi Gobierno est conforme con su conteni-
do, y que, en tanto ella como la presente respuesta, constituyan un Acuerdo
que entre en vigencia al momento de su firma. El Gobierno de Chile, en
consecuencia, reconocer en su territorio la validez de las licencias de con-
ductor de vehculos automotores otorgadas por las autoridades pertinen-
tes de la Repblica Argentina.
Aprovecho la oportunidad para reiterar al seor Ministro de Relacio-
nes Exteriores y Culto el testimonio de mi ms distinguida consideracin.
(fdo.) Ministro de Relaciones Exteriores de Chile
Antofagasta. 17 de octubre de 1971.
CUESTIONARIO
a) Cmo clasificara usted el acuerdo simplificado transcrito?
b) Se suscribe un acuerdo simplificado para la creacin de un instituto
que ser financiado por una cuota anual obligatoria de los Estados miembros.
Puede este acuerdo prescindir de autorizacin legislativa?
c) La Subsecretara de Transportes solicita se ratifique un acuerdo sobre
trfico ferroviario internacional suscrito el 5 de mayo de 1972 entre la Empre-
sa de Ferrocarriles del Estado chileno y los Ferrocarriles de Argentina. El acuer-
do ha sido concluido por el Presidente de los Ferrocarriles de Argentina y por el
lado chileno, ad referndum, por el Director de la Empresa de Ferrocarriles del
Estado.
Cmo clasifica usted este convenio?
A su juicio, falta algn trmite legal para perfeccionar este convenio?
d) Se ha suscrito un convenio suplementario de un acuerdo bsico sobre
asistencia tcnica entre Chile y Alemania. El convenio proyectado tiene por ob-
jeto formalizar la transferencia, al gobierno chileno, de los equipos, materiales,
suministro y otros bienes aportados por Alemania a los proyectos que realiza
Chile. El convenio bsico fue aprobado por la Junta de Gobierno.
Cul es el procedimiento legal que debe seguir el convenio suplementario?
e) Se proyecta celebrar con Argentina un cambio de notas para oficializar
un convenio suscrito entre el ferrocarril trasandino de Chile y el ferrocarril Bel-
grano de Argentina.
185
El convenio es del siguiente tenor:

Convenio - coches motores argentinos y automotores chilenos entre Men-
doza - Los Andes - Mendoza.
1. Cuestiones cambiarias:
Artculo 1: Las partes signatarias se obligan recprocamente a establecer
en los servicios de comedores de sus respectivos vehculos, que el pago de las
consumiciones de los usuarios se efecte indistintamente con las monedas de
Chile y/o Argentina, al tipo oficial de la fecha... A tal efecto, debern los con-
cesionarios exhibir en forma notoria en cada vehculo el cambio oficial de las
dos monedas, debiendo adems llevar un registro especial donde se establezca
un detalle de las divisas recibidas.
2. Asunto aduanero:
Artculo 2: Las Partes Contratantes se obligan a liberar de impuestos, de-
rechos o tasas aduaneras, a:
1) La internacin de repuestos o combustibles destinados al coche motor o
automotores.
2) Las mercaderas que componen el avituallamiento normal del servicio
de comedores de los citados vehculos.
3. Asuntos migratorios:
Artculo 3: Las Partes Signatarias se obligan a implantar la ficha mode-
lo individual de tripulantes y/o personal de la dotacin normal de los automo-
tores o coches motores, conforme al tenor del modelo adjunto. Tal constituir la
documentacin probatoria de identidad del tripulante o personal y tendr va-
lidez en ambos pases;
Asimismo, ambas partes convienen en efectuar la inspeccin migratoria so-
bre automotores o coches motores en el trayecto, de manera tal que al llegar a
fronteras no se produzcan dilaciones y la documentacin est totalmente termi-
nada, producindose el cruce de la frontera sin dificultad de ninguna especie.
Tal documentacin puede ser en el caso de los usuarios, o la lista de pasajeros
utilizada en la actualidad o la tarjeta de embarque o desembarque de uso in-
ternacional.
Cules clusulas necesitan aprobacin legislativa?
Cabe aqu la aplicacin de la Ley N 16.464, referida anteriormente?
f) Se consulta si un convenio sobre transporte martimo con Brasil debe
ser objeto de aprobacin legislativa, ya que en l se estipula un reparto de los
fletes de la carga martima entre los barcos chilenos y brasileos y, adems, se
asimilan estos ltimos a los barcos chilenos, en cuanto al tratamiento que se le
dispense en el territorio o las aguas jurisdiccionales chilenas. El artculo dice
lo siguiente: El transporte martimo de las mercaderas objeto de intercambio
comercial entre ambos pases se efectuar obligatoriamente en barcos de bande-
186
ra brasilea y chilena, incluyendo las cargas que reciban favor gubernamental

en cualquiera de los dos pases....
Averige qu establece la legislacin vigente en materia de cabotaje nacio-
nal y el transporte martimo internacional de nuestro pas. Efectuada ella, de-
termine si el convenio propuesto requiere o no aprobacin legislativa.
g) Se propone suscribir un convenio con Argentina sobre tributacin, pre-
visin y cargas sociales del personal ferroviario que viaja entre Mendoza y Los
Andes. El convenio tiene por objeto sujetar nicamente al rgimen tributario,
previsional y de cargas sociales del pas de que dependan, al personal ferrovia-
rio que viaja entre Mendoza y Los Andes y viceversa.
Necesita el convenio propuesto obtener aprobacin legislativa?
Supngase que se hubiere celebrado anteriormente con Argentina un con-
venio sobre seguridad social que estableciera: El nacional de una de las par-
tes contratantes enviado por la empresa con sede en ella, al territorio de la otra
parte, seguir regido por las disposiciones legales de la primera....
La suscripcin de este convenio alterara su respuesta anterior?
h) Los Ministros de Relaciones de Chile y Bolivia suscriben una declara-
cin en virtud de la cual e interpretando un convenio anterior, que ha sido
aprobado por el Poder Legislativo chileno, disponen lo siguiente: toda clase de
carga, sin excepcin, en trnsito por territorio chileno, se halla sujeta a la ju-
risdiccin y competencia exclusiva de las autoridades aduaneras bolivianas.
A su juicio, esta declaracin puede ponerse en vigencia de inmediato en
Chile por el Presidente de la Repblica?
i) Conjuntamente con la firma del convenio sobre la consolidacin de al-
gunas deudas con Japn, el gobierno de este pas ofrece un crdito de nueve
millones de dlares. Este crdito se concretara ms adelante y sera otorgado al
Banco Central por el Export-Import Bank del Japn. Por el momento se antici-
paran, mediante cambio de notas, algunas de las condiciones de la operacin.
El gobierno chileno asegura desde luego: que avalar al Banco Central;
que eliminar para las mercaderas que se compren en el Japn con el producto
del emprstito, toda restriccin que limite la libre competencia entre las compa-
as navieras y aseguradoras de ambos pases y que eximir a los bancos con-
tratantes de todo impuesto fiscal relativo al prstamo o a sus intereses.
Hay que hacer notar que la Ley N 12.041 reserva el 50% del transporte
martimo para las naves chilenas.
Qu clusulas requeriran aprobacin legislativa?
Podra el gobierno, sin esta aprobacin, garantizar las obligaciones del
Banco Central y eximir de todo impuesto a los bancos contratantes?
j) En virtud del art. 1 de un proyecto de convenio entre Chile y Alema-
nia, sobre ayuda de capital, el gobierno alemn otorga al de Chile la posibili-
dad de contratacin de la suma de siete millones de marcos para la
187
reconstruccin del puerto de Puerto Montt, a travs de una entidad financiera

alemana.
El art. 3 del proyecto dispone que el gobierno de Chile liberar a la enti-
dad otorgante de dicho prstamo de todos los impuestos y otras contribuciones
pblicas que en la Repblica de Chile graven el perfeccionamiento de la puesta
en marcha del contrato de prstamo.
Puede dicho convenio ponerse en vigencia en Chile con la sola firma de l?
k) Chile otorg, en su tiempo, a los barcos de los pases de la ALALC igual
tratamiento que a los barcos nacionales. Suponga que en convenio posterior se
obligue a otorgar igual tratamiento a los barcos haitianos.
Debern ambos convenios ser sometidos a la aprobacin legislativa?
l) En un convenio pactado con la ex Unin Sovitica, Chile se haba obli-
gado a emprender con tcnicos rusos, para el desarrollo de nuestra industria
pesquera, investigaciones conjuntas para evaluar recursos pesqueros, intercam-
biar datos de investigaciones cientficas, constituir una Comisin Mixta que
propondr programas de colaboracin e intercambio de experiencias en este cam-
po y formular recomendaciones para la conservacin de recursos pesqueros y
el desarrollo nacional de la pesca.
La ex Unin Sovitica se obligaba a prestar asistencia en la formacin y
capacitacin de especialistas chilenos en sus industrias, centros de enseanza e
institutos de investigacin y a dar asesoramiento tcnico para crear en Chile
un Centro Docente destinado a la formacin de tcnicos.
Requerira este convenio aprobacin legislativa?
En una clusula de l, el gobierno chileno se obliga a conceder servicios en
sus puertos a los barcos soviticos de pesca de acuerdo a legislacin chilena
vigente.
Requiere esta clusula aprobacin legislativa?
m) Chile y la ex Unin Sovitica convinieron en suscribir un protocolo
complementario de un Convenio de Asistencia Tcnica, con el objeto de deter-
minar los proyectos especficos que se llevarn a cabo en cumplimiento de lo
acordado en dicho Convenio.
Este Convenio de Asistencia Tcnica expresaba en su art. 1 la disposicin
de las partes para la construccin en Chile, con la colaboracin y financia-
miento de la Unin Sovitica, de plantas industriales y otras obras que las partes
determinen posteriormente.
El inciso segundo del mismo art. 1 contemplaba un crdito de 42 millo-
nes de dlares para la adquisicin en la ex Unin Sovitica de equipos y ma-
teriales para la ejecucin de trabajos de proyeccin e investigacin.
El protocolo indicaba las plantas industriales que se instalarn y las obras
que se realizarn con el crdito que se ha acordado. Se establece que se procede-
r, luego que sea constatada la factibilidad por expertos de ambas partes, a
la construccin en Chile de dos plantas industriales.
188
El Convenio de Asistencia Tcnica fue aprobado por el Congreso Nacional

chileno. En una de sus clusulas estableca, en lo referente a la contratacin
del crdito, que las modalidades de los pagos y las condiciones del envo de los
especialistas sern materia de un acuerdo posterior.
Seale usted los pasos a seguir para poner en vigencia dicho Protocolo.
n) Chile pacta con Brasil una lnea de crdito por 10 millones de dlares para
la adquisicin de bienes de inversin de origen brasileo y pago de servicios. Su-
pngase que la lnea de crdito es a favor de una compaa particular chilena.
Deber dicho convenio someterse a aprobacin legislativa?
o) En un convenio se inserta la siguiente clusula: El gobierno de Chile
aplicar a los expertos y miembros de su familia, a sus bienes, fondos y sala-
rios, las disposiciones de que se benefician los expertos de la Organizacin de
las Naciones Unidas, segn la seccin 22 de la Convencin general sobre pri-
vilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, adoptadas por la Asamblea
General el 13 de febrero de 1946.
Requiere este convenio de aprobacin legislativa?
p) Chile suscribe con Francia un protocolo modificatorio de un convenio
de suministro de maquinarias.
Por este protocolo se ha ampliado de quince a veinte millones de dlares el
margen de crdito pactado en el convenio de suministro de maquinaria, crdi-
to destinado a pagar, a plazo, dichas maquinarias y equipos que, con la ga-
ranta del gobierno chileno, compren a las organizaciones francesas la Corfo y
otras firmas chilenas.
Deber este convenio ser sometido a aprobacin legislativa?
q) Clusula inserta en un proyecto de asistencia con Finlandia, sobre un
plan de desarrollo forestal:
1. Gozarn de inmunidad de jurisdiccin el consultor a cargo del pro-
yecto y su personal, respecto de todos aquellos actos ejecutados por ellos en su
capacidad oficial, inclusive sus palabras y sus escritos;
2. El gobierno de Chile eximir de todo impuesto, tasa o cobro a las remu-
neraciones ganadas en el pas por el consultor y su personal;
3. La Corfo se compromete a hacerse cargo del costo del personal profesio-
nal y otros gastos de oficina, viajes locales y gastos imprevistos, en un total que
se estima en 12 mil dlares;
4. De acuerdo con la legislacin chilena, se exime de todo impuesto, dere-
cho a tasa o cobro a cualquier propiedad trada a Chile por el consultor o su
personal para uso privado o familiar.
Cules clusulas debern, a su juicio, someterse a aprobacin legislativa?
r) Clusulas insertas en un convenio entre Chile y Rumania:
1. El gobierno de Rumania otorga al gobierno de Chile un crdito de veinte
millones de dlares que se destinar al pago de equipos para los proyectos que
189
se mencionan en lista anexa; 2. Para la entrega de equipos e instalaciones, los

contratos sern firmados por personas jurdicas chilenas, las que tomarn la
deuda a su cargo eximiendo de ella al gobierno chileno; 3. Este convenio en-
trar en vigor provisionalmente el 1 de enero de 1972 y de manera definitiva
en la fecha de la ltima notificacin concerniente a su aprobacin por las au-
toridades competentes de las dos partes contratantes.
Cules clusulas debern someterse a aprobacin legislativa?
Supngase que se inserta en dicho convenio la siguiente clusula: Los
tcnicos rumanos que laboran en Chile, en virtud de este convenio, gozarn de
atencin mdica integral gratuita.
Qu comentario le merece la validez legal de esta clusula?
s) La Ley N 16.464, art. 186, de 1966, confiere al Presidente de la Re-
pblica la facultad para suspender, cuando las necesidades del pas lo aconse-
jen, los derechos, impuestos y dems gravmenes que se apliquen por intermedio
de las aduanas.
Blgica est dispuesta a entregar a Chile la suma de 18 millones de francos
belgas en suministro de equipos y material para el Instituto de Promocin Agraria.
Como contrapartida, se propone que el gobierno de Chile exima de todos
los derechos de aduana a la internacin de bienes y equipos aportados.
Se inserta una clusula que dice que el convenio deber ser ratificado por
los gobiernos de Chile y de Blgica.
Cundo entra en vigencia el convenio sealado?
t) Con motivo del terremoto del Per del 31 de mayo de 1971, Chile se
ha comprometido a donar un Centro Cvico a la ciudad de Carma.
El gobierno chileno ha sido depositario de erogaciones pblicas, las que fi-
nanciarn la construccin del Centro sealado.
Debe el convenio, en virtud del cual el gobierno chileno tom a su cargo
dicha obligacin, ser sometido a aprobacin legislativa?
u) En un Convenio cultural, Cuba y Chile se obligan a una serie de acti-
vidades: intercambios de delegaciones deportivas, de personal docente, tcnico
y especializado, informaciones, documentacin, publicaciones, experiencias y
metodologas con miras a interiorizarse en los sistemas educacionales que cada
pas aplica y de los resultados obtenidos en ellos.
Deber recabarse para un convenio de esta naturaleza autorizacin legis-
lativa?
v) Se plantea el problema de firmar una Convencin sobre prohibicin de
armas bacteriolgicas y txicas, cuya adopcin fue recomendada por las Nacio-
nes Unidas y ha quedado abierta a la firma de todos los Estados.
Mediante ella, le queda prohibido a cada Estado desarrollar, producir, al-
macenar, adquirir, retener y traspasar, en ninguna forma y bajo circunstancia
alguna, agentes microbianos u otros agentes o toxinas con fines blicos. Se de-
190
ber destruir o desviar hacia fines pacficos, antes de 9 meses, todos los elemen-
tos mencionados y colaborar con los dems Estados Partes en la Convencin y
con el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la aplicacin de las
medidas referidas. El art. 4 establece que cada Estado Parte adoptar en con-
formidad con sus procedimientos constitucionales las medidas necesarias para
prohibir dentro de su territorio el desarrollo, produccin, almacenamiento, ad-
quisicin o retencin de los elementos antes mencionados.
Deben todas las clusulas mencionadas obtener aprobacin legislativa?
En el Derecho Internacional la posicin tradicional ha sostenido

que la ratificacin siempre es indispensable para otorgar validez a un
tratado, salvo estipulacin en contrario. Brierly ha sostenido, por el
contrario, que la firma es el modo normal de concluir un tratado.
Lauterpacht, si bien reconoce que en la prctica actual hay un n-
mero creciente de tratados que entran en vigor sin requerir de ratifi-
cacin, es partidario de que sta debe mantenerse.
La Comisin de Derecho Internacional,92 en el texto aprobado pro-
visionalmente en 1962 art. 12, estipul que todos los tratados re-
querirn ratificacin, salvo excepciones que las partes expresarn
textualmente, o cuando se presuma esta intencin.
En la Convencin de Viena se manifestaron las dos tendencias
mencionadas y el problema se radic en si deba o no incluirse la rati-
ficacin como regla en el mbito del Derecho Internacional.
Se sostuvo la ratificacin como regla: principalmente por un gru-
po de pases latinoamericanos, integrado por Bolivia, Colombia, Chi-
le, Guatemala, Honduras, Per, Uruguay y Venezuela.
La firma como regla fue defendida por Checoslovaquia, Suecia y
Polonia, entre otros, y el mantenimiento del texto de los arts. 10 y 11
del proyecto, que representan una posicin intermedia, fue apoyado
por Bulgaria, Italia, Israel y el Reino Unido (actualmente arts. 12 y 14).
De las propuestas citadas, la presentada por Checoslovaquia, Sue-
cia y Polonia fue retirada, en tanto que la de los pases latinoamerica-
nos fue rechazada.
92 En 1966 la CDI examin nuevamente el problema, resolviendo slo establecer

las condiciones en que en el Derecho Internacional se expresa mediante ratificacin
el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado; ello permita evitar la
distincin entre los acuerdos en forma simplificada y los dems tratados, y considerar
que el problema de la ratificacin dependa de la intencin de los Estados negociado-
res, sin necesidad de recurrir a la formulacin de una norma supletoria discutible.
De este compromiso surgi el texto del art. 11 del proyecto, apenas modificado
formalmente en la convencin (art. 14) (De La Guardia y Delpech, obra citada, p. 217).
191
La Conferencia, pues, decidi no incluir en la convencin nin-

guna norma supletoria acerca de si el consentimiento en obligarse por
un tratado se expresa mediante la firma o mediante la ratificacin a
falta de indicacin de la intencin de los Estados interesados.93
NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS TRATADOS EN CHILE.

JERARQUA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS
De conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica de
Chile de 1980, Artculo 32. Son atribuciones especiales del Presiden-
te de la Repblica [...] 15 Conducir las relaciones polticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime con-
venientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a
la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54
N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secre-
tas si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
Por su parte, el artculo 54 de la Constitucin Poltica establece que:
Son atribuciones del Congreso:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presen-
tare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aproba-
cin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que
corresponda, en conformidad al artculo 63,94 y se someter, en lo per-
tinente, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del tr-
mite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a
lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
querirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se trate de
materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso
los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejerci-
cio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modi-
ficadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional.
93d., p. 219.
94Se refiere a los qurum para aprobar el tratado: 4/7, mayora absoluta o sim-
ple mayora.
192
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva

para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opi-
nin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que ha-
yan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro
produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado in-
ternacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aproba-
do por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de
ello a ste dentro de los quince das de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la
Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al mo-
mento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de
conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respec-
tiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de
treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita
el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino,
se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida
publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional,
tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro,
la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la
nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congre-
so autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vi-
gencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64....
De conformidad a lo transcrito, las medidas que el Presidente de
la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento
de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Con-
greso, salvo que se trate de materias propias de ley.
Adems, el Congreso podr autorizar al Presidente de la Repbli-
ca para que dicte las disposiciones con fuerza de ley que ste estime
necesarias para el cumplimiento del tratado aprobado por aqul.
A estos decretos con fuerza de ley se les aplicarn las disposicio-
nes del artculo 61 de la Constitucin Poltica de 1980, correspondin-
dole a la Contralora General de la Repblica tomar razn de estos
decretos, pudiendo rechazarlos si ellos exceden o contravienen la au-
torizacin dada por el Congreso al Presidente de la Repblica.
El 9 de septiembre de 2003, el Tribunal Constitucional, al cono-
cer de un requerimiento deducido el 30 de junio de este ao por 18
senadores que solicitaron se declarara la inconstitucionalidad de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas,
por reconocer la competencia a tribunales extranjeros sobre hechos
193
constitutivos de delitos ocurridos en Chile, sin pronunciarse sobre este

punto, objet por motivos de forma su aprobacin legislativa.
El Tribunal declar inconstitucional dicha Convencin95 argumen-
tando que fue aprobada por simple mayora en la Cmara de Diputa-
dos, en circunstancias que, por contener normas propias de ley de
qurum calificado, debi haberse aprobado al menos por 4/7 de los
parlamentarios en ejercicio, esto es, requera el voto favorable de 66
diputados en ejercicio. El tratado haba sido aprobado por 44 votos a
favor. En el Senado se haba logrado el qurum requerido.
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas obliga a los Estados Partes a tipificar en su legislacin este
tipo de delito cometido por agentes estatales, y determina que es un
delito juzgable en cualquier Estado.
A raz de los excesos que, en materia de derechos humanos, fue-
ron cometidos durante los 17 aos que gobern en Chile el rgimen
militar, se agreg al inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Polti-
ca de la Repblica, que se refiere al ejercicio de la soberana por el
pueblo, la siguiente frase:
...Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales de-
rechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.96
En consecuencia, el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin Po-
ltica de 1980,97 qued como sigue: El ejercicio de la soberana reco-
noce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar
y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como
por los tratados internacionales.
El artculo 5 les otorga as rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una je-
rarqua mayor que a los dems tratados internacionales.
Cules son las razones que se han dado para justificar esta afir-
macin?
Francisco Cumplido C.,98 que intervino en la redaccin de la refor-
ma del artculo 5, seala lo siguiente: La Constitucin de 1980 refor-
z el carcter de los derechos humanos en el sistema constitucional
chileno. En efecto, el inciso segundo del artculo 5 establece, nada me-
95 Igual predicamento observ el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre
el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

96 El inciso 2 del artculo 5 deca: El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

97 Inciso modificado por la Ley de Reforma Constitucional N 18.825, de 17 de
agosto de 1989.
98 En el Seminario Internacional sobre Derechos Humanos, Constitucin y Trata-
dos Internacionales, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Tal-

ca, en mayo de 2003.
194
nos, que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el res-

peto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Coloca, pues, sobre la soberana a tales derechos. Por su parte, el art-
culo 1 prescribe que las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, afirmacin contenida en varias convenciones sobre derechos
humanos. Agrega que el Estado est al servicio de la persona humana.
En la historia fidedigna de esta disposicin constitucional qued expresa
constancia de que la proteccin constitucional se refiere no slo a los
derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana, como asimismo se reconoci que tales derechos no
slo son los enumerados en el texto de la Constitucin, en los captu-
los segundo y tercero, sino tambin los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana.99
Por qu resolvimos, entonces, aceptar incorporar expresamente,
a lo menos, los derechos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes, adems de los garantizados por la Cons-
titucin?
En primer trmino, porque slo espordicamente los tribunales
aplicaban directamente las normas de la Constitucin y, tambin, fre-
cuentemente exigan que la legislacin recepcionar lo convenido en
los tratados internacionales.
En segundo trmino, se haba producido durante el gobierno mi-
litar la suscripcin, ratificacin y promulgacin de tratados sobre de-
rechos humanos y, al no ser publicados en el Diario Oficial, los
tribunales no los aplicaban por estimar que no estaban vigentes. As
ocurri con el Pacto de Derechos Civiles y Polticos promulgado en
1976, y publicado slo en el mes de abril de 1989; con el Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos y Sociales, ratificado en 1976 y pro-
mulgado y publicado el 27 de mayo de 1989; con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa
Rica, slo publicada en 1991.
Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agre-
gada por ella se lograba que los derechos garantizados por la Consti-
tucin y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la misma
jerarqua en el ordenamiento jurdico. En este sentido incorporba-
mos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin. En
segundo trmino, les dbamos a los referidos tratados el carcter de
vinculantes para todos los rganos del Estado, ya que deban no slo
respetarlos, sino que tambin promoverlos. Los incorporados a la Cons-
titucin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado.
...El enunciado de los derechos esenciales de la persona humana
asegurados por la Constitucin de 1980, no es taxativo, es decir, no
99 Actas de la Comisin de la Nueva Constitucin, sesin 203.
195
slo son tales los regulados por la Constitucin y por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y vigentes, sino todos los que sean
necesarios para proteger la dignidad humana, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artculo 1 incisos 1 y 4, artculo 5 inciso 2, ambos
Bases de la Institucionalidad, y el artculo 19 inciso 1 y N 26.
Por lo dems, si se ha asimilado el tratado a una ley, y si los trata-
dos de derechos humanos fueron incluidos en la modificacin consti-
tucional citada, se infiere que estos ltimos necesariamente han de
tener una mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que
el resto de los tratados internacionales.
Como lo seala Humberto Nogueira,100 el constituyente, a travs de
estas disposiciones se refiere al artculo 1 inciso 4, artculo 5 inciso 2,
y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce que los dere-
chos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan
directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por lo tan-
to, el constituyente slo se limita a reconocer tales derechos y a asegu-
rarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales derechos
emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por el solo
hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la caracters-
tica de ser universales, absolutos e imprescriptibles. Puede sostenerse,
adems, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pue-
den ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto
los seres humanos en el desarrollo histrico y de su conciencia podrn
ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se
dej expresa constancia en las actas oficiales de la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin, en su sesin 203 de mayo de 1961: La pro-
teccin constitucional se refiere no slo a los derechos establecidos en
ella, sino que a todos los que son inherentes a la naturaleza humana,
como asimismo se reconoci que tales derechos no son slo los enume-
rados en el texto de la Constitucin, en los captulos segundo y tercero,
sino tambin los que formen parte del acervo cultural de la humani-
dad y que son propios de la naturaleza humana. Una afirmacin simi-
lar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su
artculo 5, pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que
establezcan otros pactos posteriores. As, la Constitucin establece en su
artculo 5 inciso 2, en forma expresa, dos modalidades de instituciona-
lizacin de derechos naturales, la propia norma constitucional y el tra-
tado internacional, siendo esta ltima la modalidad que permite
incorporar a la constitucin material los derechos naturales que no es-
tn expresamente contenidos en el texto constitucional o no se hayan
incorporado formalmente a ella a travs del procedimiento de reforma
100 Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno. En Revis-
ta Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 351 y sigs.
196
de la Ley Suprema. Ms adelante se refiere a la institucionalizacin de

derechos humanos mediante tratados internacionales, sealando lo si-
guiente: Ratificado un tratado internacional en materia de derechos hu-
manos, previa aprobacin del Congreso, y siempre que el tratado se
encuentre vigente en el mbito internacional y nacional, ello produce
las siguientes consecuencias en el ordenamiento jurdico nacional:
a) De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los de-
rechos naturales asegurados en el tratado se incorporan al ordenamien-
to jurdico interno, formando parte de la constitucin material y
adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no pudiendo
ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos res-
petarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del con-
junto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno
respeto de los derechos... Esta obligacin no slo se deriva del artcu-
lo 5 de la Constitucin, sino tambin de los mismos tratados interna-
cionales, entre stos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de
Ginebra, de 1949, que establece el deber de los Estados Partes de res-
petar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, lo que
ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional de Justi-
cia de La Haya, en el caso Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte
estableci el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar
dichos convenios en todas las circunstancias, lo que deriva no slo de
tales convenios, sino de los principios generales del derecho humani-
tario, a los cuales los convenios dan expresin concreta.101
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Vels-
quez-Rodrguez, en sentencia del 29 de julio de 1988,102 y en el caso Go-
dnez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989,103 consider que el
artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos que establece para los Estados Parte la obligacin de respetar y ga-
rantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la
Convencin, consiste en que los Estados Parte estn obligados a orga-
nizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras
a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal
manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin,
los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el resta-
blecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la repara-
cin de los daos producidos por la violacin de los derechos
101 Citando a Antonio Cancado Trindade en Desarrollo de las relaciones entre el
Derecho Internacional Humanitario y la Proteccin Internacional de los Derechos

Humanos en su amplia dimensin, Revista IIDH N 16, San Jos de Costa Rica, p. 52.
102 Sentencia caso Velsquez-Rodrguez. Serie C N 4.
103 Sentencia caso Godnez-Cruz. Serie C N 5.
197
humanos.104 A ello agreg la Corte que la violacin de derechos huma-

nos por un simple particular puede acarrear la responsabilidad interna-
cional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la
violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin.105
b) La violacin de tales derechos humanos introducidos por va
del tratado internacional constituye una transgresin tanto de la Cons-
titucin como del tratado internacional, con las consecuencias y res-
ponsabilidades jurdicas correspondientes.
c) Incorporado el derecho o su proteccin por medio del trata-
do, ste adquiere aplicacin inmediata, ya que si fuera necesaria una
reforma constitucional para ello, no se estara cumpliendo el deber y
mandato imperativo y perentorio de respeto y promocin de los de-
rechos establecidos a todos los rganos del Estado, ya que quedara a
voluntad o no de dicho rgano acatar el mandato constitucional...
Ms adelante, Nogueira se refiere a la diferenciacin entre trata-
dos y tratados de derechos humanos, sealando lo siguiente: En ma-
teria de tratados sobre derechos humanos, stos tienen caractersticas
especiales que los diferencian de otro tipo de tratados, como lo ha se-
alado la Corte Internacional de Justicia, en ellos los Estados contra-
tantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno
de ellos, un inters comn, que es el de preservar los fines superiores
que son la razn de ser de la Convencin... En una Convencin de
este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de
los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre de-
rechos y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Con-
vencin es, en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y
medida de todas sus disposiciones.106
Esta concepcin de los tratados en materia de derechos humanos
es sostenida tambin por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, al establecer que estos instrumentos no son tratados multila-
terales de tipo tradicional concluido en funcin de un intercambio
recproco de derechos, sino el beneficio mutuo de los Estados contra-
tantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamenta-
les de los seres humanos independientes de su nacionalidad, tanto
frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn,
asumen varias obligaciones, no en relacin con los Estados sino hacia
los individuos bajo su jurisdiccin.
104 Serie C N 4, prr. 166, pp. 68-69; Serie C N 5, prr. 175, p. 72.
105 Serie C N 4, prrafo 172, pp. 70-71; Serie C N 5, prrafos 181-182, pp. 73-74.
106 Opinin Consultiva OC-82. Serie A N 2, prr. 29.
198
A su vez, es necesario precisar desde la perspectiva del derecho

convencional internacional establecido en la Convencin de Viena so-
bre Derecho de los Tratados, de 1969, el que se encuentra ratificado
por Chile y vigente, que establece en el artculo 60 que se excluye todo
tipo de reciprocidad para las disposiciones relativas a proteccin de
las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica tambin a
las Convenciones de Derechos Humanos.
La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es
un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en
las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del dere-
cho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado;107 y que
Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitucin para
sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a
los tratados vigentes.108
PRCTICA CHILENA E INTERPRETACIN DE

LOS TRIBUNALES CHILENOS
1. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 24 de agosto de

1990.109
26. Que, asimismo, los Convenios de Ginebra, suscritos por el
Gobierno de Chile, con fecha 12 de agosto de 1949, estn incorpora-
dos a la legislacin nacional conforme a la normativa legal que rige
para el efecto, en virtud de haberse promulgado mediante decreto su-
premo N 752, publicado en el Diario Oficial los das 17, 18, 19 y 20
de abril de 1951. Estando pues vigentes estos acuerdos internaciona-
les, deben considerarse comprendidos en la norma del artculo 5 de
la Constitucin, que ordena a los rganos del Estado respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
garantizados por los Tratados Internacionales...;
2. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 2 de mayo de
1991.110
Lo resuelto se encuentra adems en concordancia con el artcu-
lo 7 N 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de-
nominado Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por el Con-
greso Nacional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de
1992, que tiene plena vigencia en nuestro pas en virtud del artcu-
lo 5 de la Constitucin Poltica, que establece que nadie ser dete-
107 Serie B N 17, p. 32. Ver, asimismo, los artculos 27 y 46 de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969.

108 Serie A/B N 44, p. 24.
109 Ivn Sergio Insunza Bascun con Manuel Contreras y otro, en recurso de
inaplicabilidad.
110 Confirma sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que otorg liber-
tad bajo fianza en giro doloso de cheque.
199
nido por deudas y no caben dudas que si se aceptara la interpreta-

cin del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del pro-
cesado) habra sido una prisin por deudas, expresamente prohibi-
da en la actualidad;
3. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 7 de septiembre de
1993.111
1) Que el hecho de impedir a una persona o grupo de perso-
nas poder entrar en un lugar pblico en general, sea gratuito o pa-
gado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religin o
cualquiera otra circunstancia tnica, social o cultural implica un trato
desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy im-
peran en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, con-
tenidos en la Carta de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, Convencin Americana de Derechos Hu-
manos que son leyes de la Repblica, en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental...
2) Que nuestra Constitucin establece que todos los hombres na-
cen libres e iguales en dignidad y derechos; el artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ley de la Repblica a par-
tir del 29 de abril de 1989, establece, en lo pertinente, que nadie ser
objeto de ataques ilegales a su honra. El artculo 11 del Pacto de San
Jos, ley de la Repblica desde el 5 de enero de 1991, establece, en lo
atinente, que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad y que nadie puede ser objeto de ata-
ques ilegales a su honra...;
4. Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995.112
Que se comprometera la seguridad y el honor del Estado de Chile
ante la comunidad internacional si este Tribunal efectivamente prescin-
diera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera proceden-
te. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones
civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obliga-
ciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo
que ciertamente de producirse, debilitara el estado de derecho;
5. Sentencia dictada por la Corte Suprema, el 30 de enero de
1996.113
Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental queda
claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile
111 Jae Jin Yoo Lee con Centro de Salud Gnter Mund Ltda.
112 Citada por Humberto Nogueira en su trabajo no publicado Los derechos esen-
ciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el or-
denamiento jurdico nacional. Doctrina y Jurisprudencia, pp. 30-31.
113 NN con Osvaldo Romo Mena.
200
reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-

mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos;
6. Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre
de 1998.114
El Estado de Chile se impuso en los citados convenios interna-
cionales la obligacin de garantizar la seguridad de las personas (...),
quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren
a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lo-
grar la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que
los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto
al Pacto que persigue garantizar los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, tiene aplicacin preeminente, puesto que
esta Corte Suprema en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional del artculo 5 inciso 2, queda claramente establecido que la
soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los dere-
chos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores
a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, inclui-
do el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos;
7. Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el
18 de noviembre de 1992.115
Dcimo Cuarto. Que, a mayor abundamiento, la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, Dia-
rio Oficial de 5 de enero de 1991, en su artculo 13 establece que el
derecho de expresin no puede estar sujeto a censura previa, sino a res-
ponsabilidades ulteriores. No se puede restringir el derecho de expre-
sin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares, o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones...;
22 de diciembre de 1994.116
3. Que los tratados internacionales se incorporan al derecho in-
terno de acuerdo con las normas establecidas en los artculos 32 N 17
y 50 N 1 de la Constitucin, y luego su promulgacin y publicacin
en el Diario Oficial.
114 Fallos del Mes. N 446. Seccin criminal, p. 2066, Considerando 4, citada por
Jos L. Cea en Derecho Constitucional Chileno, tomo I, p. 236.

115 Megavisin S.A. con Consejo Nacional de Televisin. Revoca la Resolucin de
28 de septiembre de 1992, dictada por dicho Consejo.

116 Ca. Chilena de Fsforos S.A. con Comisin Nacional de Distorsin de Pre-
cios. Rechaza recurso de proteccin. Fallo confirmado por la Corte Suprema el 11 de

enero de 1995. Rol N 24.344.
201
4. Que una vez incorporados al derecho interno, los tratados de-

ben cumplirse de buena fe de acuerdo a la Convencin de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, vigente en el pas desde el 27 de enero
de 1980, debiendo aplicarse sus artculos 31 y 27. El primero de ellos
establece que el tratado debe interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado,
en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez,
el artculo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna
para eludir el cumplimiento del tratado;
5. Que la Convencin internacional (se refiere al GATT) en con-
sideracin se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras
el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda su vali-
dez internacional...;
11 de abril de 1995.117
2. Que el artculo 8.3 del Pacto de San Jos de Costa Rica esta-
blece que la confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha
sin coaccin de ninguna naturaleza.
Por su parte, el artculo 14.3. letra g) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, reconoce a toda persona acusada de un
delito el derecho a no estar obligada a declarar contra s misma y a
confesarse culpable.
Todava ms, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tor-
tura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, define
como tortura todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una con-
fesin... cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de sus funciones
pblicas (artculo 1)...
En sus artculos 5, 7 y 10, la Convencin Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura, acordada por la Organizacin de los Esta-
dos Americanos, repite en trminos similares estos mismos conceptos...
3. Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vin-
culantes para los jueces de la Repblica, por cumplir plenamente las
condiciones a que se refiere la frase final del inciso 2 del artculo 5
de la Constitucin Poltica.
No obstante que la mayora de los tratadistas, as como la juris-
prudencia arriba citada, coinciden en que los tratados de derechos hu-
manos tienen rango constitucional que los diferencia y distingue de
otro tipo de tratados, distinta ha sido la posicin del Tribunal Consti-
tucional que, slo por la va de la interpretacin, ha pretendido igua-
117 NN con Luis Valdivia Jofr.
202
lar a todos los tratados, sin hacer distincin alguna entre ellos, con lo
cual tuerce, en forma sesgada, el verdadero sentido y alcance de la re-
forma constitucional de 1989.
Es as que, en el fallo en que objeta la constitucionalidad del Esta-
tuto de la Corte Penal Internacional, y sin que nadie se lo hubiera con-
sultado, el Tribunal Constitucional se desliza a analizar el tema de la
jerarqua de los tratados internacionales.*
Sostiene, al efecto, la siguiente opinin restrictiva:
VI. La jerarqua de los tratados.
59. Que, por la reforma constitucional de 1989, se modific el
artculo 5 de la Constitucin Poltica, agregando un inciso segundo.
Esta disposicin dice:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respe-
to a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales dere-
chos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
60. Que, como consecuencia de esta reforma se ha suscitado una
controversia respecto a la interpretacin que debe darse al inciso se-
gundo del artculo 5 de la Constitucin.
La nueva redaccin ha llevado a algunos a pretender que los tra-
tados sobre derechos humanos tendran rango constitucional, de ma-
nera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental.
Dada la estrecha relacin entre este tema y el que se analiza en
esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, mxime cuan-
do en la fundamentacin de las observaciones formuladas por el Pre-
sidente de la Repblica subyace la idea que el Derecho Internacional
convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitucin;
61. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, haba opinin
unnime en el sentido de que los tratados internacionales estaban su-
jetos al principio de supremaca constitucional;
62. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque apa-
rezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los
tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerar-
qua igual o superior a la Ley Fundamental;
63. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto an-
terior.
En el Informe de la Comisin Conjunta de la Junta de Gobierno,
de 12 de junio de 1989, se dej expresa constancia que:
En virtud de este nmero se agrega una oracin final al inciso
segundo del artculo 5 de la Constitucin, que dice: Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
* Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2002.
203
por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratifi-

cados por Chile y que se encuentran vigentes.
Esta disposicin reafirma el concepto de que el Estado est al ser-
vicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la sobera-
na no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su
naturaleza. A la autoridad le corresponde, tambin, la promocin de
los derechos humanos, los que, emanando de la naturaleza de la per-
sona, no son establecidos por la Constitucin, sino que sta se limita
a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desa-
rrollarlos sin afectar su esencia.
En relacin con los tratados a que se refiere esta norma, cabe se-
alar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.
Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del
constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremaca de
la Constitucin ni menos que su jerarqua permitiera enmendar nor-
mas de la Ley Fundamental, ya que si as no fuere carece de toda ex-
plicacin lgica y jurdica que se hubiere afirmado que era procedente
el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser con-
traria a la Constitucin, habida consideracin que dicho recurso re-
conoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la
Constitucin sobre la ley o el tratado.
Comentando este Informe, el profesor Ral Bertelsen, en su tra-
bajo Rango Jurdico de los Tratados Internacionales en el Derecho
Chileno (Revista Chilena de Derecho, vol. 23, N os 2 y 3, tomo I,
p. 219), dice: Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos estn subordinadas a
la Constitucin si pueden ser contrastadas con los preceptos de sta
para ser declaradas inaplicables? Nada se innov en 1989, por consi-
guiente, en la solucin tradicional chilena sobre la superioridad de
las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales;
64. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en
sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol N 46, seal expresamen-
te que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen
sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;
65. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, sobre
Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, de noviem-
bre de 2001, en el que se hizo expresa mencin al contenido del Rol
N 46, antes citado, y expres:
En relacin a la propuesta referida a tratados que modifiquen
materias reguladas por la Constitucin, se acord, sin embargo, dejar
constancia que la Comisin confirma el criterio ya definido en un in-
forme evacuado en el ao 1963, en el cual, respondiendo a una con-
sulta de la Sala (Boletn N S, 139-10), seal, coincidiendo con lo
204
sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de

diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitucin por la
va de un tratado internacional (pp. 349 y 350);
66. Que, para la interpretacin de la reforma constitucional en
anlisis, tiene gran importancia esta afirmacin de la Comisin, pues
para determinar el sentido del artculo 5, inciso segundo, utiliza el
mismo criterio de un informe del ao 1963, y deja constancia, en esta
forma, que la Constitucin prevalece sobre los tratados que se refie-
ran a derechos humanos;
67. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tri-
bunal en sentencia de 4 de agosto del ao 2000, Rol N 309, seal
que si un tratado internacional contiene normas propias de ley org-
nica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobacin o re-
chazo exige el qurum establecido por la Constitucin para esa clase
de leyes (considerando 17).
Si las distintas materias del tratado deben respetar los qurums de
aprobacin o rechazo que indica el artculo 63 de la Constitucin Po-
ltica, resulta que es indudable la absoluta sujecin de los tratados in-
ternacionales a la Carta Poltica;
68. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ros seala: Nin-
guna Constitucin contempla el logro automtico de la jerarqua consti-
tucional mediante un simple proceso semntico como el que se pretende
hacer con la oracin agregada al inc. 2 del art. 5 de nuestra Carta, que
tiene manifiestamente otro alcance, como ya vimos. La desmesurada
pretensin de identificar el rango de los tratados internacionales sobre
DD.HH. con la suprema jerarqua normativa de la Constitucin, choca
abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de
la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitu-
cional y a la Corte Suprema, segn el caso, los que no seran operables si
los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se.
Dicha pretensin tambin atenta contra el delicado mecanismo de
reforma de la Carta Fundamental, contenido en un captulo especial,
el Captulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especial-
mente tratndose de la reforma del captulo relativo a los derechos y
deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservacin el constitu-
yente asegur exigiendo un qurum reforzado de las dos terceras par-
tes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto este qurum especial como los trmites propios de una ley
y de reforma quedaran reemplazados por el qurum y los trmites
de una ley ordinaria que, adems, tendra el efecto de reformar la
Constitucin si aceptramos el rango constitucional de los tratados so-
bre DD.HH. y su eventual carcter modificatorio de la Constitucin.
Una interpretacin semejante, para ser armnica con el resto de
la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto di-
ferente y debiera haber venido acompaada de la modificacin de los
205
arts. 80, 82, N 2, y del Captulo XIV de la Constitucin. (Jerarqua

Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,
en Gaceta Jurdica N 215, 1998, p. 13);
69. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos
humanos puedan modificar la Constitucin, conduce a que pierdan
eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitu-
cionalidad de los tratados (artculo 82, N 2 de la Constitucin) y el
control a posteriori (artculo 80 de la Constitucin), pues qu senti-
do tendran estos controles si las normas del tratado sobre derechos
humanos tuvieren el mismo rango jerrquico que la Constitucin?;
70. Que, igualmente quedara sin sentido, parcialmente, el
Captulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitu-
cin, si por la va de los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos se pudiera enmendar su texto. Llegaramos al absurdo que
mediante el qurum simple podra modificarse la Carta Poltica que
exige el qurum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en
ejercicio de cada Cmara, segn sea la materia que se reforma;
71. Que, el sentido que debe darse a la frase agregada al artcu-
lo 5 de la Constitucin, es que el constituyente quiere dar nfasis a
los derechos fundamentales, sealando que es deber para los rga-
nos del Estado respetarlos y promoverlos, no slo los derechos ase-
gurados en la Constitucin, sino que tambin los contenidos en
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes;
72. Que, si aplicamos el criterio de interpretacin de unidad y
coherencia del texto constitucional, es evidente que el artculo 5, in-
ciso segundo, de la Ley Fundamental, no puede analizarse aisladamen-
te y debe armonizarse con las siguientes disposiciones constitucionales,
lo que nos lleva a hacer primar las normas fundamentales sobre las
de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes y ra-
tificados por Chile;
73. Que, las disposiciones constitucionales que llevan a la con-
clusin anterior son las siguientes:
El artculo 6, inciso primero, que consagra el principio de supre-
maca constitucional:
Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
El artculo 82, N 2, que autoriza el control previo de constitucio-
nalidad de los tratados internacionales, cuando as lo solicitaren:
Artculo 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susci-
ten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma cons-
titucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
206
El artculo 80, que autoriza el control de constitucionalidad de

determinados preceptos legales, entre los que deben considerarse los
tratados internacionales:
Artculo 80. La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte,
en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr
declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier
estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del pro-
cedimiento.
El Captulo XIV, que seala un procedimiento especial para la re-
forma constitucional;
74. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas cons-
titucionales pertinentes con un criterio armnico, sistemtico y cohe-
rente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Consti-
tucin en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarqua. De este
modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Funda-
mental, slo podr, vlidamente, incorporarse al ordenamiento jur-
dico interno, previa reforma constitucional;
75. Que, por ltimo, sobre el particular, cabe destacar lo seala-
do por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascun, en su obra
Tratado de Derecho Constitucional, en que expres: En la Comisin Or-
tzar sostuvimos que dentro del ordenamiento jurdico chileno los tra-
tados constituyen una jerarqua de normas que estn por debajo de
la Constitucin, pero antes de la ley comn y de todas las dems nor-
mas jurdicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces,
que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los
tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal con-
tenido est dentro de los preceptos constitucionales. Basndonos en
esta conviccin formulamos la siguiente proposicin de norma, que
en definitiva no fue incorporada al anteproyecto: Los tratados regu-
larmente aprobados, ratificados y promulgados, prevalecen en el de-
recho interno en cuanto sean aplicables y su contenido no se oponga
a los preceptos de esta Constitucin. En seguida sostuvimos: que las
afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso res-
pecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. Revis-
ten stos, en efecto, una fuerza jurdica superior a la de la ley, sin dejar
de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de
sta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda nor-
mativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la rbita legis-
lativa. As, pues, aun cuando, por su propia ndole, los preceptos
contenidos en los tratados que consideramos recaigan, segn ya se ha
207
anotado, en asuntos de la ms diversa naturaleza, cuando ellos inci-

den en lo que se pudiera llamar el estatuto de la libertad consagra-
do por la Constitucin, quedan siempre evidentemente situados en la
categora formal de la ley y ello advirtiendo, una vez ms, la circuns-
tancia de que les acompaa mayor fuerza jurdica al compararlos con
la que reviste la ley interna comn.
Se aparta claramente de esta posicin el voto de minora del Mi-
nistro Libedinsky, quien, respecto del artculo 5 inciso 2 de la Cons-
titucin, precisa: Es concebible que la Constitucin, por una parte,
imponga a todos los rganos del Estado el deber de respetar y pro-
mover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
y, por otra, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequvo-
camente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige, sean
declarados inconstitucionales? (considerando 9 del voto disidente).
La interpretacin del voto mayoritario del Tribunal Constitucional
hace caso omiso del sentido que tuvo la reforma constitucional de 1989,
con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso 2 y la reforma constitu-
cional de 1989, cuyo objeto y fin fue incorporar con rango constitucio-
nal los derechos asegurados por los tratados internacionales,
producindose una verdadera mutacin constitucional por va interpretativa.
En efecto, los derechos esenciales asegurados por tratados internacio-
nales reconocidos como tales por el Estado de Chile e incorporados al
derecho interno vlidamente, ya no seran lmites a la soberana y, por
tanto, a todos los poderes instituidos, ni tendran fuerza de obligar a
los rganos jurisdiccionales de aplicarlos como integrantes del bloque
constitucional de derechos, lo que va contra el espritu y voluntad de la
reforma de 1989 y del derecho constitucional de fines del siglo XX.
En la prctica, se desconoce el efecto vinculante obligatorio del
artculo 5 inciso 2, sin distinguir entre derechos contenidos en los
tratados y los tratados mismos, sosteniendo que la norma constitu-
cional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre
derechos humanos esenciales tuviera una jerarqua igual o superior a
la Ley Fundamental (considerando 62).118
Si antes de la reforma a todos los tratados se les daba igual jerar-
qua que la ley, qu sentido entonces tuvo la reforma de 1989, si a
los tratados de derechos humanos se les seguir dando la misma je-
rarqua que a la ley que tenan antes de la reforma?
Por otra parte, y como lo afirma Cecilia Medina,119 la interpreta-
cin de la enmienda al artculo 5 de la Carta Fundamental es que la
118 HUMBERTO NOGUEIRA, Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico

chileno. En Revista Chilena de Derecho, vol. 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, p. 351.
119 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Sistema Jurdico y De-
rechos Humanos. Ed. Universidad Diego Portales, N 6, septiembre de 1996, pp. 62 y ss.
208
limitacin que impone se refiere a los derechos esenciales 120 de la naturaleza

humana, cualesquiera que ellos sean y no a aquellos derechos que estn
consagrados en la propia Constitucin o en los tratados internaciona-
les ratificados por Chile y vigentes.
Dicha afirmacin la sustenta en que si el antiguo inciso 2 dispo-
na: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto
a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, mal
pudo la nueva enmienda constitucional, cuya finalidad fue fortalecer
los derechos humanos, debilitar dicha limitacin a la soberana slo a
ciertos derechos esenciales.
Concluiremos sealando que la enmienda constitucional tuvo por
objeto reforzar el avance de los derechos humanos, al establecer como
deber de los rganos del Estado, respetar y promover tales derechos e
igualar los derechos humanos contenidos en la Carta Fundamental con
los incluidos en los tratados y en modo alguno debilitarlos, como preten-
de ahora el controvertido fallo mencionado del Tribunal Constitucional.
4 de enero de 2004:121
33. Que el delito de secuestro que afecta hasta el presente a Mi-
guel ngel Sandoval Rodrguez, y que se enmarca en el artculo 141
del Cdigo Penal, corresponde, adems, al delito descrito en el
artculo II, de la Convencin interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, suscrita en Beln de Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, ac-
tualmente en tramitacin en el Congreso Nacional aprobada en la
Cmara de Diputados por 45 votos a favor, 2 votos en contra y 14 abs-
tenciones, y que ya entr en vigencia internacional el 29 de marzo
de 1996, al ser ratificada por varios Estados latinoamericanos.
34. Que, en efecto, el artculo II de dicha Convencin seala:
Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada
la privacin de libertad a una o ms Personas, cualquiera que fuere su forma,
cometida por agentes del Estado o por Personas o grupos de Personas que ac-
ten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
Por su parte, el artculo III de la Convencin seala la extrema gra-
vedad de este delito y su carcter continuado o permanente, mientras
no se establezca el destino o paradero de la vctima;
120Expresin equivalente a derechos humanos.

121Redact el fallo el autor de este libro, Hugo Llanos Mansilla, y fue confirmado
por unanimidad por la 2 sala de la Excma. Corte Suprema, el 17 de noviembre de 2004.
209
35. Que, al ser Chile Estado suscriptor de la Convencin sobre

Desaparicin Forzada de Personas, est obligado por la Convencin
de Viena, de 1969, sobre el Derecho de los Tratados, que se encuen-
tra incorporada al derecho interno de nuestro pas, a no frustrar, de
acuerdo a su artculo 18, el objeto y fin de dicha Convencin, antes
de su entrada en vigor;
36. Que, en consecuencia, si la situacin descrita por el mencio-
nado artculo II de la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Per-
sonas, quedara impune en Chile, se vulnerara el objeto y fin de esta
Convencin;
37. Que, como lo seal el Presidente de la Repblica en el Men-
saje, al someter dicha Convencin a la H. Cmara de Diputados, Es
importante tener presente que la prctica de la desaparicin forzada
de Personas constituye una de las ms atroces formas de violacin de
los derechos humanos que es dable imaginar y que esta Convencin
reforzar la voluntad poltica del continente americano de erradicar
completamente aquella abominable forma de vulneracin de la dig-
nidad humana;
38. Que, si bien es cierto esta Convencin sobre Desaparicin For-
zada de Personas, que tipifica este delito como un Delito Internacio-
nal, desde el punto de vista meramente formal, no se ha incorporado
an al derecho interno chileno, no es menos cierto que la desapari-
cin forzada de Personas constituye, desde hace tiempo, una gravsi-
ma ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter
inderogable, tal como est consagrada en diversos instrumentos inter-
nacionales de carcter obligatorio para Chile Carta de las Naciones
Unidas, Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos o Carta de San Jos de Costa
Rica, Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, en-
tre otros, as como tambin en la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos y, lo que es ms importante, constituye un crimen de
lesa humanidad, tal como est definido en el Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional, que ya se encuentra vigente internacionalmente, en
su artculo 7: A los efectos del presente Estatuto se entender por
crimen de lesa humanidad, cualquiera de los actos siguientes cuan-
do se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico con-
tra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque;
a) Asesinato; b) Exterminio... i) Desaparicin forzada de Personas;
39. Que la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas
al tipificar el delito de Desaparicin Forzada de Personas como un De-
lito Internacional, acarrea las siguientes consecuencias jurdicas: la res-
ponsabilidad individual y la responsabilidad del Estado, la inadmisibilidad de
la eximente de obediencia debida a una orden superior, la jurisdiccin univer-
210
sal, la obligacin de extraditar o juzgar a los responsables del delito, la

obligacin de no otorgar asilo a los responsables del delito, la impres-
criptibilidad de la accin penal, la improcedencia de beneficiarse de actos del po-
der ejecutivo o legislativo de los cuales pueda resultar la impunidad del delito y
la obligacin de investigar y sancionar a los responsables del delito;
40. Que ya en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprob la Resolucin N 3.074 (XXVIII), de fecha 3 de diciembre de
1973, Principios de cooperacin internacional para el descubrimien-
to, el arresto, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes
de guerra y crmenes contra la humanidad, en la que seala: Los cr-
menes de guerra y los crmenes contra la humanidad, dondequiera y cualquie-
ra que sea la fecha en que se hayan cometido, ser objeto de una investigacin
y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin
de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser de-
claradas culpables, castigadas.
41. Que, adems, la Declaracin sobre Proteccin de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas Resolucin 47/133, de 18 de
diciembre de 1992, atribuye a este delito la naturaleza de crimen de
lesa humanidad, ya que constituye un ultraje a la dignidad humana
y representa una violacin grave manifiesta de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros
instrumentos internacionales pertinentes;
42. Que la Declaracin sobre Proteccin de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, agrega lo siguiente: Las desapariciones forza-
das significan la sustraccin de la vctima de la justicia y que, entre
otras, es una violacin de las normas del Derecho Internacional que
garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reco-
nocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la
seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni
a otras penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes. Viola, ade-
ms, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro;
43. Que, por otra parte, tanto la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos artculos 4 y 5 como el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas artculos 7 al 10, el
cual fue ratificado por Chile e incorporado a su derecho interno, pro-
hben en la prctica los crmenes contra la humanidad.
Adems, ya en 1968 fue suscrita en el marco de las Naciones Uni-
das la Convencin que establece la imprescriptibilidad de los crme-
nes de guerra y de los crmenes contra la humanidad;
44. Que, como lo hemos afirmado precedentemente, la desapa-
ricin forzada de Personas constituye, desde hace tiempo, una gravsi-
211
ma ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter indero-

gable, tal como est consagrada en diversos instrumentos internacio-
nales de carcter obligatorio para Chile;
45. Que, en 1989, se agreg el siguiente inciso segundo al artcu-
lo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica: El ejercicio de la so-
berana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Cons-
titucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes.
El artculo 5 les otorga, as, rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una je-
rarqua mayor que a los dems tratados internacionales, en cuanto re-
gulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana;
46. Que, como lo seala Francisco Cumplido C., que intervino
en la redaccin de la reforma del artculo 5: La Constitucin de 1980
reforz el carcter de los derechos humanos en el sistema constitu-
cional chileno. En efecto, el inciso segundo del artculo 5 establece,
nada menos, que el ejercicio de la soberana reconoce como limita-
cin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Coloca pues sobre la soberana a tales derechos. Por su parte,
el artculo 1 prescribe que las personas nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos, afirmacin contenida en varias convenciones sobre
derechos humanos. Agrega que el Estado est al servicio de la perso-
na humana. En la historia fidedigna de esta disposicin constitucio-
nal qued expresa constancia de que la proteccin constitucional se
refiere no slo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que
son inherentes a la naturaleza humana, como asimismo se reconoci
que tales derechos no slo son los enumerados en el texto de la Cons-
titucin, en los captulos segundo y tercero, sino tambin los que for-
men parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de
la naturaleza humana. Por lo que resolvimos, entonces, aceptar incor-
porar expresamente, a lo menos, los derechos contenidos en los tra-
tados internacionales ratificados por Chile y vigentes, adems de los
garantizados por la Constitucin, ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes. Los que negociamos la reforma entendimos que con la
frase agregada por ella se lograba que los derechos garantizados por
la Constitucin y por los tratados ratificados y vigentes tuvieran la mis-
ma jerarqua en el ordenamiento jurdico. En este sentido incorpor-
bamos los derechos asegurados por los tratados a la Constitucin. En
segundo trmino, les dbamos a los referidos tratados el carcter de
vinculantes para todos los rganos del Estado, ya que deban no slo
respetarlos, sino tambin promoverlos. Lo incorporado a la Constitu-
212
cin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado. (Ac-
tas de la Comisin de la Nueva Constitucin, sesin 203);
47. Que, de lo expuesto, se concluye que si los tratados de dere-
chos humanos fueron incluidos en la modificacin constitucional ci-
tada, se infiere que esos ltimos necesariamente han de tener una
mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional que el resto de
los tratados internacionales.
48. Que, como lo seala Humberto Nogueira: El constituyente, a
travs de estas disposiciones se refiere al artculo 1 inciso 4, artcu-
lo 5 inciso 2, y artculo 19 inciso 1 y N 26 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce
que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos ema-
nan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano; por
lo tanto, el constituyente slo se limita a reconocer tales derechos y a
asegurarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales dere-
chos emanan de la naturaleza humana, ellos pertenecen al hombre por
el solo hecho de ser persona y, por lo tanto, tales derechos tienen la
caracterstica de ser universales, absolutos, e imprescriptibles. Puede sos-
tenerse, adems, que los derechos que emanan de la naturaleza huma-
na no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre,
por cuanto los seres humanos en el desarrollo histrico y de su con-
ciencia podrn ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos. De ello se dej expresa constancia en las actas oficiales de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en su sesin 203 de
mayo de 1961: La proteccin constitucional se refiere no slo a los de-
rechos establecidos en ella, sino que a todos los que son inherentes a la
naturaleza humana, como asimismo se reconoci que tales derechos
no son slo los enumerados en el texto de la Constitucin, en los cap-
tulos segundo y tercero, sino tambin los que formen parte del acervo
cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana.
Una afirmacin similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos en su artculo 5, pudiendo ser ampliados los derechos
contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores.
De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos
humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento ju-
rdico interno, formando parte de la constitucin material y adquirien-
do plena vigencia, validez y eficiencia jurdica, no pudiendo ningn
rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y
promoverlos, como asimismo protegerlos a travs del conjunto de ga-
rantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los
derechos... Esta obligacin no slo se deriva del artculo 5 de la Cons-
titucin, sino tambin de los mismos tratados internacionales, entre s-
tos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, de 1949,
213
que establece el deber de los Estados Parte de respetar y hacer respe-

tar el Derecho Internacional Humanitario, lo que ha sido judicialmente
reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el
caso de Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte estableci el deber
de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos convenios
en todas las circunstancias, lo que deriva no slo de tales convenios,
sino de los principios generales del derecho humanitario, a los cuales
los convenios dan expresin concreta (Los tratados internacionales en
el ordenamiento jurdico chileno, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 23, Nos 2 y 3, tomo I, mayo-agosto 1996, pp. 651 y ss.).
49. Que, por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso Velsquez-Rodrguez, en sentencia del 29 de julio
de 1988, y en el caso Godnez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de
1989, consider que el artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos, que establece para los Estados Parte la
obligacin de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos asegurados en la Convencin, consiste en que los Estados
Parte estn obligados a organizar todo el aparato gubernamental y,
en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegu-
rar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por
la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible,
del derecho violado y, en este caso, la reparacin de los daos produ-
cidos por la violacin de los derechos humanos. A ello, agreg la Cor-
te, que la violacin de derechos humanos por un simple particular
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la falta
de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en
los trminos requeridos por la Convencin;
...........................................
50. Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto
que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconoci-
do que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposicio-
nes del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado;
y que Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitu-
cin para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Inter-
nacional a los tratados vigentes (Serie A/B N 44, p. 24);
51. Que, en lo que dice relacin a la prctica jurisprudencial de
nuestras Cortes, en que se establece la supremaca de los tratados sobre
el derecho interno, citaremos los siguientes fallos de nuestra Excma.
Corte Suprema:
...........................................
214
58. Que, en todo caso, esta Corte deja claramente establecido que
la norma del artculo 141 del Cdigo Penal comprende, como consecuen-
cia del secuestro, la desaparicin forzada de Personas y que por ello la
aplica en la forma ya dicha, entendiendo que la normativa aprobada en
sus primeros trmites constitucionales dentro del procedimiento legisla-
tivo, tiene el mrito de precisar su punibilidad, pero ello no desvirta su
comprensin en la actual norma legal y, por lo mismo, su vigencia;
59. Que, igualmente, se deja establecido que la vigencia interna-
cional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen direc-
tamente aplicables por las autoridades del Estado, entre ellas el Poder
Judicial pues, de lo contrario, como se ha dicho, se compromete la
responsabilidad internacional de nuestro pas y ello posibilitara que
cualquier Estado reclame el juzgamiento de la conducta omitida de
sancin;
...........................................
76. Que en cuanto a la procedencia de la amnista y prescripcin
alegada en estos autos, deben hacerse las siguientes consideraciones:
a) Que el Decreto Ley 2.191 concedi la amnista, en su artcu-
lo 1, a todas las Personas que, en calidad de autores, cmplices y en-
cubridores, hayan incurrido en ciertos hechos delictuosos durante la
vigencia de la situacin de estado de sitio, comprendida entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978;
b) Que, como ha quedado de manifiesto durante el curso del pro-
ceso, se encuentra acreditado el delito de secuestro calificado de Mi-
guel ngel Sandoval Rodrguez en Villa Grimaldi, desconocindose
hasta ahora el lugar donde se encuentra, sin que se haya podido te-
ner noticias de su deceso, sea por propia confesin de los encausa-
dos, o por el testimonio de los testigos que, igualmente, fueron
secuestrados y torturados en el centro de detencin clandestino de Vi-
lla Grimaldi, o por hallazgo del cuerpo de Sandoval Rodrguez;
c) Que, en razn de lo expuesto, y teniendo dicho delito de se-
cuestro el carcter de permanente, al seguirse prolongando en el tiem-
po, no procede, en el caso de autos, la aplicacin de la mencionada
Ley de Amnista, ya que sta se refiere a delitos consumados en el pe-
rodo de tiempo que seala, esto es, entre el 11 de septiembre de 1973
y el 10 de marzo de 1978; como tampoco la prescripcin de la accin
penal, pues la accin ilcita no ha cesado en sus consecuencias para
la vctima, la que se encuentra an desaparecida;
77. Que, sin perjuicio de lo anterior, esta Corte se referir a la
aplicacin de los Convenios de Ginebra, de 1949, que fueron ratifica-
dos por Chile, en 1951, y que constituyen hoy Ley de la Repblica;
78. Que el artculo 3 de dicho Convenio seala: En caso de con-
flicto armado sin carcter internacional y que surja en el territorio de
215
una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes conten-
dientes tendr la obligacin de aplicar por lo menos las disposiciones
siguientes: 1) Las personas que no participen directamente en las hos-
tilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan de-
puesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, herida, detencin, o por cualquier otra causa, sern,
en todas circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin algu-
na de carcter desfavorable basada en la raza, el color, la religin o
las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro cri-
terio anlogo.
A tal efecto, estn y quedan prohibidos para cualquier tiempo y
lugar, respecto a las Personas arriba mencionadas: a) los atentados a
la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en to-
das sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios;
b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, espe-
cialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dicta-
das y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un
tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales re-
conocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y enfermos sern recogidos y cuidados.
Este Instrumento Internacional dispone, adems, en el artculo 49:
Las Altas Partes contratantes se comprometen a tomar todas las me-
didas legislativas necesarias para fijar las adecuadas sanciones penales
que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de
cometer, cualquiera de las infracciones graves al presente Convenio,
definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes contratantes tendr la obligacin de bus-
car a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer,
cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas. Po-
dr tambin, si lo prefiere, y segn las prescripciones de su propia le-
gislacin, pasar dichas personas para que sean juzgadas, a otra Parte
contratante interesada en la persecucin, siempre que esta ltima haya
formulado contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte contratante tomar las medidas necesarias para que
cesen los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio,
aparte de las infracciones graves definidas en el artculo siguiente.
En todas circunstancias, los inculpados gozarn de las garantas
de procedimiento y de libre defensa que no podrn ser inferiores a
las previstas en los artculos 105 y siguientes del Convenio de Gine-
bra del 2 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de
guerra;
79. Que el artculo 50 de dicho Convenio establece lo siguiente:
216
Las infracciones graves a que alude el artculo anterior son las que
implican algunos de los actos siguientes si son cometidos contra per-
sonas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio internacional,
tortura o tratos inhumanos, incluso las experiencias biolgicas, el cau-
sar de propsito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la
integridad fsica o la salud, la destruccin y apropiacin de bienes no
justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de
manera ilcita y arbitraria.
Y el artculo 51 seala: Ninguna Parte Contratante podr exone-
rarse a s misma, ni exonerar a otra Parte Contratante de las respon-
sabilidades en que incurre ella misma y otra Parte Contratante respecto
a las infracciones previstas en el artculo precedente;
80. Que, como lo afirmaron los Ministros de la Excma. Corte Su-
prema, seores Chaigneau y Cury, y el abogado integrante seor Bu-
llemore Recurso de Casacin en el Fondo Criminal. Corte Marcial.
Rol N 973-97. Osvaldo Romo y otros. En Fallos del Mes N 477,
p. 1520, que todo lo expuesto (se refieren a las disposiciones del Con-
venio de Ginebra, transcritas precedentemente) en el motivo anterior
impone al Estado de Chile la obligacin de garantizar la seguridad de
las Personas que pudieren tener participacin en conflictos armados
al interior de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedan-
do vedado el disponer medidas que tiendan a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus
autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacio-
nales deben cumplirse de buena fe; en caso contrario, el Estado tiene
el derecho de denunciar dicho acuerdo internacional.
En cuanto este Convenio Internacional persigue el objeto de ga-
rantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza huma-
na, tiene aplicacin preeminente, puesto que esta Corte Suprema en
reiteradas sentencias ha reconocido:
Que de la historia fidedigna del establecimiento de la norma cons-
titucional contenida en el artculo 5 de la Carta Fundamental, queda
claramente establecido que la soberana interna del Estado de Chile
reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza hu-
mana, valores que son superiores a toda norma que puedan disponer
las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo
que impide sean desconocidos (Fallos del Mes N 446, Seccin Cri-
minal, p. 2066, considerando 4);
81. Que, adems, los disidentes estiman que si los tribunales apli-
can la amnista que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo me-
nos deben establecerse las circunstancias en que ocurrieron los hechos
y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el
espritu de la Convencin Internacional antes referida, que dispone:
217
Artculo 146. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a to-

mar todas las medidas legislativas necesarias para fijar las sanciones
penales adecuadas que hayan de aplicarse a las Personas que come-
tieren, o diesen orden de cometer, cualquiera de las infracciones gra-
ves al presente convenio que quedan definidas en el artculo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a
las personas acusadas de haber cometido y ordenado cometer una cual-
quiera de dichas infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer
ante los tribunales de ella, fuere cual fuere su nacionalidad.
Artculo 147. Las infracciones graves a que alude el artculo an-
terior son las que implican cualquiera de los actos siguientes, si se co-
metieren contra personas o bienes protegidos por el Convenio:
homicidio adrede, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias
biolgicas, causar intencionalmente grandes sufrimientos o atentar
gravemente a la integridad fsica o a la salud, las deportaciones y tras-
lados ilegales, la detencin ilegtima, coaccionar a una persona prote-
gida o servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarla
de su derecho a ser juzgada normal e imparcialmente, segn las esti-
pulaciones del presente Convenio, la toma de rehenes, la destruccin
y apropiacin de bienes no justificadas por necesidades militares y eje-
cutadas en gran escala de modo ilcito y arbitrario.
Artculo 148. Ninguna Alta Parte Contratante tendr facultad para
exonerarse a s misma o exonerar a otra Parte Contratante de respon-
sabilidades incurridas por ella o por otra Parte Contratante, a causa
de infracciones previstas en el artculo precedente;
82. Que, en relacin a la aplicacin de la amnista, debe tambin
sealarse lo dicho por nuestra Excma. Corte Suprema Rol N 247-
98, 7 de enero de 1999, 2 Sala integrada por los Ministros Sres. Al-
berto Chaigneau, Enrique Cury, Jos L. Prez, y los abogados
integrantes Sres. Vivian Bullemore y Fernando Castro y el Auditor Ge-
neral del Ejrcito, seor Fernando Torres Silva, autor de un voto disi-
dente. Fallos del Mes N 482, p. 3077:
Que ya sea que el hecho se califique como secuestro en confor-
midad con lo establecido en el artculo 141 del Cdigo Criminal, o
como constitutivo de la detencin ilegal que tipifica el artculo 148 del
mismo cuerpo legal, en ninguna de las dos hiptesis cabe aplicar la
amnista fundada en aquella ley (Decreto Ley N 2.191), puesto que
dichos ilcitos, de acuerdo con la opinin mayoritaria de la doctrina,
son de carcter permanente, y en tal situacin debe entenderse que
los mismos se continuaron cometiendo con posterioridad al perodo
comprendido por la ley de amnista, pues hasta la fecha los ofendi-
dos no han aparecido, sin que haya noticias de ellos, ni se ha acredita-
do su fallecimiento;
218
83. Que, por otra parte, no procede tampoco aplicar, en este caso,
la prescripcin a un delito permanente, que es aquel en que la accin
que lo consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiem-
po mientras subsiste la lesin del bien jurdico afectado; en l persis-
ten la accin y el resultado, a diferencia de los delitos instantneos en
que la accin dura tanto como el resultado;
84. Que debemos referirnos a un importante fallo dictado el 14
de marzo de 2001, por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, Corte en la que es parte Chile incluso la integra un juez chile-
no, en el caso Barrios Altos, seguido en contra del gobierno del Per
(Chumbipuma Aguirre y otros v. Per), caso en el que la Corte se re-
firi expresamente a las instituciones de la amnista y de la prescrip-
cin, considerndolas ambas incompatibles con las disposiciones de
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Seal la sentencia lo siguiente: Esta Corte considera que son in-
admisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescrip-
cin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de
las violaciones graves de los derechos humanos, tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desaparicio-
nes forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos indero-
gables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
La Corte, conforme a lo alegado por la Comisin y no controver-
tido por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por
el Per impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas so-
brevivientes en el presente caso fueran odas por un juez, conforme a
lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a
la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin;
impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y
sancin de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos,
incumpliendo el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el es-
clarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las
leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la
obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2
de la misma.
La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligacio-
nes generales consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin
Americana, los Estados Parte tienen el deber de tomar las providen-
cias de toda ndole para que nadie sea sustrado de la proteccin ju-
dicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los
trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello que los
Estados Parte en la Convencin que adopten leyes que tengan este
219
efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una viola-

cin de los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2
de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefen-
sin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que
son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Con-
vencin Americana. Este tipo de leyes impide la identificacin de los
individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que
se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e impide a las
vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin
correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las le-
yes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos
que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Ame-
ricana acontecidos en el Per;
85. Que, por otra parte, y como se ha afirmado precedentemen-
te en el fundamento 33, el delito de secuestro que se analiza corres-
ponde al delito de desaparicin forzada de personas, contemplado,
en la Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994,
la que, en su artculo VII, precepta que la correspondiente accin
penal y la pena que se impongan judicialmente al responsable de la
desaparicin forzada de personas, no estarn sujetas a prescripcin;
86. Que, asimismo, el artculo VIII de dicha Convencin excluye
la obediencia debida a rdenes superiores como eximente de respon-
sabilidad;
87. Que, sobre el particular, el Derecho Internacional ha elabo-
rado una maciza doctrina, iniciada en 1950 por la Comisin de Dere-
cho Internacional de las Naciones Unidas, la que formul los Principios
de Derecho Internacional reconocidos tanto en el Estatuto del Tribu-
nal de Nuremberg como en los juicios iniciados por ste;
88. Que, entre dichos principios mencionaremos los siguientes:
a) Cualquier persona que cometa un acto que constituye un cri-
men es responsable de l y est sujeta a un castigo,
b) La circunstancia de que el Derecho Internacional no seale una
pena para un acto que constituye un crimen ante el Derecho Interna-
cional, no releva a la persona que cometi dicho acto de su responsa-
bilidad ante el Derecho Internacional:
Dicha situacin no corresponde al caso de autos, pues la conduc-
ta tpica en que incurrieron los acusados estaba y est sancionada en
la legislacin interna del Estado de Chile;
220
c) La circunstancia de que una persona que ejecut un acto que

constituye un crimen haya actuado como Jefe de Estado o como un fun-
cionario de gobierno responsable, no lo releva de su responsabilidad.
En el caso de autos, por esta misma circunstancia se les impide
exonerarse a s mismos, o de hacerlo, ello carece de toda validez;
d) La circunstancia de que una persona haya actuado en cumpli-
miento de una orden de su Gobierno o de un superior no la releva
de su responsabilidad siempre que una opcin moral le era de hecho
posible.
Los encausados pudieron, en el caso de autos, adoptar una acti-
tud diferente;
89. Que, mediante Resolucin N 808, de 22 de febrero de 1993,
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el que Chile hoy
da es miembro, decidi crear un Tribunal Internacional para juzgar
los crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad cometidos en
el territorio de la ex Yugoslavia, basndose en el Captulo VI de la Carta
de las Naciones Unidas que todos los Estados miembros de esta orga-
nizacin estn obligados a cumplir, entre ellos Chile;
90. Que el Estatuto de dicho Tribunal, que hoy est en funciona-
miento y ha emitido ms de 30 sentencias condenatorias, establece la
responsabilidad criminal individual y seala el principio de la respon-
sabilidad de los superiores por actos de los subordinados, si saban o
tenan razones para saber que el subordinado iba a cometer actos cri-
minales o los haba cometido y no adoptaron medidas razonables para
impedir que se cometieran o para castigar a los que los perpetraron;
91. Que dicho Estatuto establece que el hecho de que el incul-
pado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un
gobierno o por un superior no lo eximir de responsabilidad, pero
podr considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal determina
que as lo exige la equidad;
92. Que, por otra parte, el Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional, ya en funciones, con ms de 74 Estados Parte, cuyo Estatuto
incluye, entre los crmenes contra la humanidad, la desaparicin for-
zada de personas, establece en sus artculos 27 y 28 la improcedencia
del cargo oficial y la responsabilidad de los jefes y otros superiores,
respectivamente;
93. Que, en efecto, el artculo 27 de dicho Estatuto seala que
el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,
miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o fun-
cionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad
penal ni ser motivo para reducir la pena;
94. Que, por su parte, el artculo 28 del Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional establece que el Jefe Militar ser penalmente respon-
221
sable por los crmenes que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo
su mando y control efectivo en razn de no haber ejercido un con-
trol apropiado sobre esas fuerzas, cuando:
a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momen-
to, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos cr-
menes o se proponan cometerlos;
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables
a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asun-
to en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de
su investigacin o enjuiciamiento.
Ser igualmente responsable el superior por crmenes cometidos
por sus subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn
de no haber ejercido un control apropiado;
95. Que el artculo 33 de dicho Estatuto establece que quien hu-
biere cometido un crimen en cumplimiento de una orden emitida por
su gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de res-
ponsabilidad, a menos que:
Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el go-
bierno o el superior jerrquico, no supiera que la orden era ilcita y
la orden no fuera manifiestamente ilcita;
Se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes
de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas;
96. Que, al ser Chile Estado suscriptor del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, est obligado por la Convencin de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados, que se encuentra incorporada al de-
recho interno de nuestro pas, a no frustrar, de acuerdo a su artcu-
lo 18, el objeto y fin de dicha Convencin, antes de su entrada en vigor;
97. Que, en consecuencia, si las diversas situaciones descritas por
el Estatuto de la Corte Penal Internacional artculos 27, 28 y 33, en-
tre otros quedaran impune en Chile, se vulnerara el objeto y fin de
esta Convencin Internacional;
98. Que, a mayor abundamiento, el Cdigo de Justicia Militar tra-
ta en sus artculos 334 y 335 la situacin de la obediencia a las rde-
nes impartidas.
As, el artculo 334 establece que todo militar est obligado a obe-
decer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso
de sus atribuciones legtimas, le fuera impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden
las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el
cumplimiento de una orden de servicio.
Y el artculo 335 agrega: No obstante lo prescrito en el artculo
anterior, y si el inferior que ha recibido la orden sabe que el superior
al dictarla no ha podido apreciar suficientemente la situacin, o cuan-
222
do los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que

sta se ha obtenido por engao, o se tema con razn que de su ejecu-
cin resulten graves males que el superior no pudo prever, o que la
orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito, podr el
inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes,
modificarla, dando inmediatamente cuenta al superior.
Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos
del artculo anterior.
Lo propio consagra el artculo 20 del Reglamento de Disciplina
para las Fuerzas Armadas, segn Decreto Supremo N 1445, del 14 de
diciembre de 1951;
99. Que no consta en el proceso prueba alguna que los encausa-
dos hubieran manifestado su desacuerdo con las rdenes que les fue-
ron dadas para la perpetracin del delito, por lo que no puede
acogerse su alegacin de que, por su condicin de militares, estaban
obligados a cumplir toda orden que les fuera impartida.
Su actitud debe ser, adems, objeto de un severo reproche, ya que,
conocedores de la doctrina y tradiciones militares, stas jams podran
amparar la comisin de un delito como el que se est sancionando;
La ratificacin imperfecta
Es aqulla efectuada por un rgano incompetente, o por uno com-
petente pero con exceso de poder, en defecto o en violacin de una
norma constitucional.
En los acuerdos simplificados el problema se plantea cuando, en
ausencia de una ratificacin, sta es exigida por el ordenamiento cons-
titucional.
CHARLES R OUSSEAU: Droit International Public, tomo I, Pars,

1970, pp. 108 a 111122
Estado del problema. Controversia doctrinaria. Un tratado slo es
obligatorio para las partes contratantes cuando ha sido celebrado por
los rganos competentes y siempre que hayan sido observadas todas
las disposiciones de derecho constitucional que regulen la celebracin
de los tratados. Ninguna dificultad puede surgir a este respecto en los
regmenes constitucionales donde el Jefe del Estado ejerce de mane-
ra exclusiva e incondicional la competencia de ratificacin. Pero un
problema delicado se plantea en los Estados donde, con motivo de la
Constitucin, se ha operado una diferenciacin funcional entre los
122 Traduccin libre.
223
gobernantes, siendo entonces jurdicamente necesaria la intervencin

previa del Parlamento para la celebracin definitiva de los tratados.
Puede presentarse la hiptesis de una ratificacin otorgada por el Jefe
del Estado, al margen de toda autorizacin legislativa, cuando esta au-
torizacin era constitucionalmente necesaria. El problema reside en
este caso en determinar el valor jurdico de una ratificacin as, la que
se califica habitualmente como ratificacin irregular o imperfecta.
En la doctrina existen tres teoras a este respecto:
a) Una primera teora defendida en Alemania por Labant y Bitt-
ner y continuada en Francia por Garre de Malberg, admite la validez
internacional del tratado ratificado por motivos que conciernen a la
seguridad de las relaciones internacionales. El deseo de evitar intro-
misiones abusivas en el mecanismo poltico interno de cada Estado
conduce en el hecho a impedir que un Estado controle la constitu-
cionalidad de los mecanismos para la celebracin de tratados propios
de su co-contratante.
b) La teora hoy dominante se pronuncia por la nulidad interna-
cional del tratado ratificado irregularmente. Fundamenta esta solucin
en una consideracin elemental de tcnica jurdica que se deduce del
concepto de competencia: la primera condicin para que el acto de
ratificacin produzca sus efectos jurdicos es que su autor haya sido
competente para llevarlo a cabo, es decir, haya sido autorizado en for-
ma regular; si no ha ocurrido as, el acto de ratificacin emana de un
rgano incompetente y como tal permanece desprovisto de efectos ju-
rdicos.123
c) Una ltima doctrina sostenida sobre todo por la Escuela posi-
tivista italiana (Anzilott, Cavaglieri, Salvioli), se presenta como un en-
sayo de ratificacin intermedia. Los autores italianos han tratado de
explicar la mantencin de la vigencia del tratado celebrado irregular-
123 O sea, las disposiciones constitucionales internas de cada Estado tienen rele-
vancia o efectos en Derecho Internacional. Esta teora, que parece haber sido acogida
por la Convencin de La Habana de 1928, alentara la intromisin de un Estado en
los asuntos de otro, al tener que constatar continuamente la facultad de los negocia-
dores, como tambin la regularidad seguida frente a las disposiciones legales internas
de cada Estado.
Los sostenedores de esta teora, en cambio, arguyen en su defensa que de otra
manera se estara apoyando la violacin de los llamados principios democrticos de
conclusin de los tratados, que incluyen la intervencin de los parlamentos, que sir-
ven de contralor a un poder ejecutivo excedido en sus atribuciones.
Otros autores abogan por la nulidad del tratado si la violacin ha sido manifies-
ta, esto es, notoriamente conocida. As Lauterpacht y McNair, entre otros, proponen
que, anulado un tratado por violacin de sus disposiciones constitucionales, se debe
resarcir de perjuicios al Estado co-contratante que actu de buena fe.
224
mente, invocando la idea de la responsabilidad internacional del Es-

tado. Dentro de esta construccin, el Estado al cual es imputable una
ratificacin irregular ha cometido de por s un acto ilcito que com-
promete su responsabilidad, pero esta misma responsabilidad le pro-
hbe invocar la nulidad del tratado respecto a su co-contratante. As,
la responsabilidad internacional se convierte en la base de la validez
del tratado.124
124 La Convencin de Viena de 1969 establece lo siguiente: Art. 27: Una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del in-
cumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 46.
Art. 46. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado de obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podra ser alegado por di-
cho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifies-
ta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Es-
tado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
La CDI, en un esquema que no coincide con el de Rousseau, seala tres tenden-
cias frente al problema de la ratificacin imperfecta:
a) El Derecho interno prima sobre el Derecho Internacional, ya que a l corres-
ponde determinar los rganos y procedimientos que deber seguir el Estado al obli-
garse por un tratado. Si el consentimiento de obligarse en un tratado viola una norma
constitucional, dicho consentimiento es nulo (esta opinin coincide con el segundo
grupo que seala Rousseau).
En apoyo a esta corriente de opinin se menciona el fallo del Presidente Cleve-
land, de los Estados Unidos, que en su calidad de rbitro entre Costa Rica y Nicara-
gua, determin la nulidad del tratado ratificado en violacin del derecho interno.
Los impugnadores de esta tesis arguyen que los pronunciamientos que se citan
en este fallo no estn en ste, sino en un informe del Secretario del rbitro, Sr. George
Rives;
b) Una segunda corriente se pronuncia por la seguridad de los tratados. El Esta-
do que los impugna por razones constitucionales slo puede invocar aquellas disposi-
ciones internas que sean patentes y evidentes a los dems Estados co-contratantes;
c) Un tercer grupo defiende la posicin de que si un representante es competen-
te para obligar a su Estado, de acuerdo al Derecho Internacional, este solo hecho hace
vlido el consentimiento otorgado. El incumplimiento de los requisitos internos slo
invalida al tratado como ley interna. (Este grupo comprende los sealados en las le-
tras a) y c) mencionadas por Rousseau.)
Apoyan a los sostenedores de esta corriente de opinin, los siguientes casos juris-
prudenciales:
a) Caso del rgimen aduanero Franco-Suizo, de 1912. Este arbitraje establece que
las disposiciones del derecho interno no tienen efecto en la esfera internacional.
Aunque McNair dice que no se trat sobre el problema de la ratificacin irregu-
lar, la CDI fue de parecer que se rechaz el planteamiento de que los problemas lega-
les de carcter interno tuvieran efecto en la rbita internacional.
b) Caso de las Zonas Francas de 1932. La Corte Permanente de Justicia Interna-
cional se pronunci sobre las facultades de un Agente del Gobierno suizo ante la Cor-
225
...Estado de la jurisprudencia internacional. La prctica diplomti-

ca ofrece pocos ejemplos de tratados anulados por una ratificacin
pretendidamente irregular, aunque el problema haya sido promo-
te, rechazando las dudas respecto del carcter obligatorio de su declaracin. Se decla-
raron vlidas estas declaraciones, haciendo caso omiso de las observaciones que dicho
agente tena, segn su derecho interno.
Dijo la Corte:
A lo largo de las exposiciones orales hechas ante el Tribunal, el agente del Go-
bierno suizo ha declarado en nombre de su Gobierno que si se mantuviesen las zonas,
el Gobierno Federal aceptara el arreglo de las condiciones de los intercambios de mer-
cancas entre la zona y Suiza por expertos, a falta de un acuerdo a este efecto entre las
Partes, y en el caso de que Francia lo desease. La decisin de los expertos vinculara a
los dos Estados y por lo que concierne a Suiza, no estara sometida a ratificacin.
Si el Gobierno francs quiere aprovechar esta oferta, podr obtener a favor de
los habitantes de las zonas un arreglo, concerniente a la admisin en Suiza de sus pro-
ductos, que no depender exclusivamente de la voluntad del Gobierno suizo.
Es cierto que a lo largo de las audiencias recientes el agente del Gobierno fran-
cs ha declarado inaceptable la propuesta del Gobierno suizo. Pero es igualmente ver-
dad que la ha considerado como oferta de concluir un compromiso, oferta para la
que no tena poder de aceptar en esta forma. En fin, el agente del Gobierno francs
ha expresado ciertas dudas en cuanto al carcter obligatorio, desde el punto de vista
constitucional, de la declaracin del Gobierno suizo, habida cuenta de las circunstan-
cias en que se ha hecho esta declaracin; el Tribunal debe, sin embargo, considerarla
obligatoria para Suiza.
(CPJI, serie A/B, nm. 4G, pp. 169 y 170).
c) Caso de Groenlandia Oriental, o caso Ihlen, de 1923, que se suscit entre No-
ruega y Dinamarca. y que ya fue mencionado ms arriba.
d) Caso del Ro Martn. Se refiere a un arbitraje entre Gran Bretaa y Espaa
efectuado por el juez suizo Max Huber, quien se pronunci en favor de la validez in-
ternacional de los tratados irregularmente ratificados.
e) Caso de los nacionales polacos en Dantzig ante la Corte Permanente de Justi-
cia Internacional: Un Estado no puede invocar contra otro su propia Constitucin
con miras a evadir obligaciones que le incumben por el Derecho Internacional.
Ver tambin casos referentes a las sentencias arbitrales en los asuntos Montijo (26
de julio de 1875) y George Pinson (18 de octubre de 1928).
Sobre la base de la segunda corriente, la CDI elabor un proyecto de articulado
que estableca que el Estado no podr alegar como vicio de su consentimiento la vio-
lacin de una disposicin de su derecho interno respecto a su competencia para cele-
brar tratados, a menos que la violacin de su derecho interno fuera manifiesta.
Se redact en forma negativa la norma, para darle un carcter excepcional. CDI
no explic qu se entenda por el trmino manifiesta y slo coment que la viola-
cin fuese manifiesta objetivamente para cualquier Estado que se ocupe del asunto
normalmente y de buena fe. Era una frmula de compromiso: el Derecho Interna-
cional prima sobre el derecho interno, salvo si la violacin de ste es manifiesta.
Posteriormente, dicha proposicin fue modificada con el consiguiente agregado:
a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de su
derecho interno; se le agreg, adems, un nuevo prrafo: 2. Una violacin es mani-
fiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la mate-
ria conforme a la prctica usual y de buena fe.
226
vido en el hecho en varias oportunidades, particularmente por la

Santa Sede en 1860-1861 respecto a los concordatos de 8 de abril
de 1857 (con Wurtemberg) y de 28 de junio de 1859 (con el Esta-
do de Baden); stos fueron considerados como nulos o inexisten-
tes. En otro caso (asunto del tratado de reclamaciones de 17 de
marzo de 1841 entre los Estados Unidos y el Per, ratificado por el
presidente Vivanco sin haber sido sometido al Congreso peruano)
los Estados Unidos acogieron la demanda del Per, de someter el
tratado que sin embargo ya haba entrado en vigencia a la apro-
bacin del Congreso.
Ha habido casos en que el Estado co-contratante rehus a su con-
traparte el derecho a prevalerse de una irregularidad constitucional,
sobre todo cuando sta era invocada muchos aos despus de la ce-
lebracin del tratado; sta fue en especial la actitud de los Estados
Unidos con respecto a la Confederacin Per-boliviana. El tratado
de amistad entre los Estados Unidos y la Confederacin, firmado el
30 de noviembre de 1836, fue ratificado por el general Santa Cruz
al margen de toda aprobacin de los Congresos respectivos y el Per
slo haba alegado la irregularidad en 1847. Por el contrario, en el
caso del acuerdo postal anglo-uruguayo de 28 de noviembre de 1853,
denunciado por Uruguay bajo pretexto de irregularidad constitucio-
nal, el gobierno britnico vio en esta denuncia una violacin del
acuerdo (Informe de los juristas de la Corona, de fecha 7 de febre-
ro de 1873).
Pero en muchos casos, el Estado interesado ha invocado vanamen-
te la ausencia de aprobacin legislativa de un tratado ratificado por
l en forma irregular (caso del compromiso de 1 de marzo de 1871
en el asunto de los yacimientos de diamantes del Griqualand occiden-
tal; caso del protocolo de lmites turco-persa de 4 de noviembre de
1913; caso del acuerdo comercial austro-rumano de 14 de agosto de
1920; caso del tratado Salomn-Lozano de 24 de marzo de 1922 en-
Se presentaron varias enmiendas al proyecto de la CDI que estableca: las partes

no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justifica-
cin del incumplimiento de este deber. Se reemplazaron las palabras de su Consti-
tucin o de sus leyes por de su derecho interno. Y se aadi la frase final para
relacionar las dos normas: Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 43 (hoy 46).
El art. 27 incorporado as, definitivamente, en la Convencin de Viena, da una
mayor prevalencia al Derecho Internacional por sobre el derecho interno, pero la men-
cin al art. 46, que dispone el mismo principio excepto cuando la violacin de ese de-
recho interno haya sido manifiesta y afecte una norma fundamental del mismo,
restablece el equilibrio (De La Guardia y Delpech, obra citada, pp. 282 a 288).
227
tre Colombia y Per, caso de los acuerdos financieros anglo-irlande-

ses de 12 de febrero de 1923 y 19 de marzo de 1926, etc.).
En cuanto a la jurisprudencia internacional, se reduce a un solo
precedente, donde se encuentra enunciada la idea frecuentemente
anticipada en la correspondencia diplomtica de los Estados america-
nos que la validez internacional de un tratado depende de su regu-
laridad interna. Se trata del fallo arbitral pronunciado el 22 de marzo
de 1888 por el presidente Cleveland entre Costa Rica y Nicaragua, to-
cante a la validez del tratado fronterizo celebrado el 15 de abril de
1858 entre los dos Estados y cuya ratificacin por Nicaragua fue efec-
tuada sin haberse observado las disposiciones de la Constitucin revi-
sada el 19 de agosto siguiente (La Fontaine, Pasicrisie, p. 298, y
comentario de Clailley, ob. cit., pp. 225-230).
Los antecedentes de este caso fueron los siguientes:
La Repblica de Nicaragua logr su plena independencia en
1838. Este ao adopt una nueva Constitucin, en cuyo texto se esta-
bleca (entre otras diversas disposiciones) que el poder residira en un
Presidente electo y en un Congreso, as como un complicado proce-
dimiento de propia revisin segn el cual ninguna enmienda a la Cons-
titucin entrara en vigor sin haber sido aprobada por dos Legislaturas.
En el artculo 2 (de dicha Constitucin de 1838) las fronteras se en-
contraban definidas pero incompletamente. Despus de indicar los
lmites generales se estableca: la lnea divisoria de los Estados colin-
dantes se determinar por una ley que formar parte de la Constitu-
cin.
Entre los aos 1854 y 1857 tuvieron lugar en Centroamrica du-
ras y prolongadas luchas. Al finalizar stas las tropas de Costa Rica ocu-
paban ambas orillas del ro San Juan, situado en la frontera entre
ambos pases. Sin embargo, la disputa respecto a la delimitacin de
tales fronteras se remontaba a los primeros tiempos de la independen-
cia. Nicaragua declar la guerra a Costa Rica el 25 de noviembre de
1857. Gracias a la mediacin de la Repblica de El Salvador se sus-
pendi la lucha y ambas partes firmaron el Tratado de delimitacin
de fronteras el 15 de abril de 1858, siendo intercambiados los instru-
mentos de ratificacin el 26 de abril de 1858. Entretanto, Nicaragua
haba emprendido la revisin de la Constitucin; una Asamblea Cons-
tituyente revestida de plenos poderes fue elegida. Mientras se adopta-
ba la nueva Constitucin, tal Asamblea dict diversas disposiciones
legislativas, entre las que se encuentra una de 5 de febrero de 1858
segn la cual:
El poder Ejecutivo queda autorizado para actuar como crea ms
conveniente en la resolucin de las dificultades con Costa Rica [...]
sin necesidad de ratificacin por parte del poder Legislativo.
228
El 28 de mayo de 1858 (32 das despus de la ratificacin y 43 das

despus de la firma) la Asamblea Constituyente dict un decreto se-
gn el cual: ...el tratado de lmites [...] quedaba aprobado.
La nueva Constitucin fue aprobada el 19 de agosto de 1858. Su
artculo 1 estableca los lmites del Estado y aada: Las leyes sobre
lmites especiales forman parte de la Constitucin. En 1870 Nicara-
gua impugn la validez del Tratado de lmites de 1858. El 24 de di-
ciembre de 1886 Costa Rica y Nicaragua concluyeron un tratado por
el que sometan al arbitraje del Presidente Cleveland de los Estados
Unidos de Amrica la cuestin de la validez del Tratado de lmites de
1858.
Entre otros, Nicaragua se basaba en los siguientes argumentos:
1. Que el tratado no haba recibido la sancin que la Constitu-
cin del Estado de Nicaragua requera para dar efecto y validez a un
tratado como el indicado.
2. Que las pretendidas ratificaciones del tratado haban sido inter-
cambiadas antes que el tratado hubiera sido sometido al Congreso de
Nicaragua y que no haba sido aprobado por dicho Congreso hasta
que haban transcurrido ms de 40 das, plazo que para la aprobacin
estableca el artculo XII del tratado.
El fallo del Presidente Cleveland se bas en un informe del Asis-
tente del Secretario de Estado, en el cual se establece:
La doctrina general, segn la cual el criterio para determinar la
validez de un tratado concertado en nombre de un Estado es propor-
cionado por las leyes fundamentales de tal Estado, ha sido plena y sa-
tisfactoriamente discutida por Nicaragua, y su correccin tiene que ser
plenamente admitida. Pero es cierto, asimismo, que cuando un gobier-
no ha aprobado un tratado y posteriormente intenta eludir su cum-
plimiento alegando la falta de algn requisito formal, recae sobre tal
parte la carga de probar claramente que tales requisitos por las leyes
fundamentales no han sido cumplidos. A mi juicio, Nicaragua no ha
aportado tal prueba.
En el informe se lee asimismo:
...Sera quiz suficiente decir que Nicaragua no puede ahora in-
validar el tratado basndose simplemente en una irregularidad de su
propio derecho interno. Es irrelevante en cuanto a Nicaragua se re-
fiere [...] si la aprobacin expresada por el poder Legislativo lo fue
antes o despus del intercambio de ratificaciones... Pero adems no
parece que hubiera ninguna irregularidad real en tal procedimiento
interno [...]; no est claro qu restricciones impona la Constitucin
de Nicaragua de 1838 al rgano competente para concertar los trata-
dos [...] La exigencia de una ratificacin legislativa tena que ser esta-
blecida de hecho [...] No es claro que (el Ejecutivo) actuara fuera de
229
los lmites de la competencia que el Legislativo le haba concedido [...]

De cualquier forma todas las irregularidades pareceran haber sido sa-
nadas por la posterior aprobacin realizada por la Asamblea Consti-
tuyente (Moore, International Arbitrations, volumen II, p. 1943).125
Adoptando la teora de Laband, el artculo 46 de la Convencin
de Viena de 1969 sobre legislacin de tratados rehsa al Estado, cuyo
derecho interno ha sido violado, prevalerse de esta irregularidad, sal-
vo si sta ha sido manifiesta o concierne a una disposicin funda-
mental de su derecho interno. Pero no extrae ninguna consecuencia
general en cuanto a la eventual nulidad del tratado.
Estado de la prctica interna. Los precedentes proporcionados por
la prctica constitucional interna no siempre son muy probatorios. El
ms claro dice relacin con la puesta en vigencia en Checoslovaquia,
sin autorizacin de la Asamblea Nacional, del acuerdo de Munich de
29 de septiembre de 1938 que ceda a Alemania el territorio de los Su-
detes, desconociendo el artculo 64-1 de la Constitucin checoslovaca
de 29 de febrero de 1920, el cual subordina a una revisin constitu-
cional la ratificacin de los tratados que entraaran una modificacin
de las fronteras de la Repblica. Pero ste no es un precedente utili-
zable, en razn de las condiciones anormales en las cuales este acuer-
do fue impuesto al gobierno de Praga.
En cuanto a la jurisprudencia interna, es poco abundante y en las
raras decisiones tomadas hasta aqu, consagra ms bien la tesis de la
validez de los tratados ratificados irregularmente.
Tal ha sido, en particular, la actitud de la jurisprudencia francesa:
a) para los tratados sobre proteccin a la propiedad literaria y ar-
tstica celebrados sin aprobacin del Cuerpo Legislativo, contrarian-
do la Constitucin de 1852 (Cass., req. 25 de julio de 1887, D., 1888,
15, nota Sarrut y S., 1888. 1. 17 nota Lyon-Caen);
b) para los acuerdos de anexin territorial celebrados con los je-
fes indgenas de Senegambia al margen de las formalidades exigidas
por la Constitucin de 1875 (Corte de Apelaciones de la A.O.F., 8 de
febrero y 1 de marzo de 1907, S., 1908, 2.209 nota A. Girault);
c) bajo el imperio de la Constitucin de 1946 para los actos de
cesin territorial realizados por va de acuerdos en forma simplifica-
da, sin ratificacin formal por el Jefe de Estado, ni autorizacin legis-
lativa (Cons. de Est. 27 de junio de 1958, Georger D., 1959, J. 121,
nota Gilli y R.G.D.I.F., 1958, pp. 519-521), y para el Tratado de Roma
de 25 de marzo de 1957 que instituye la C.E.E., en que el requirente
sostena que la ratificacin debera haber sido autorizada, no por una
125 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA, obra citada, pp. 68 a 70.
230
ley ordinaria, sino por una disposicin constitucional (Cons. de Est.,

3 de marzo de 1961, Andr, R.C.DJ.P., pp. 626-630 con conclusiones
Henry).
Sin embargo, en Francia esta solucin, explicable por la reserva
habitual mantenida por los tribunales de justicia respecto a las actua-
ciones del Ejecutivo, pertenece al pasado: porque, en los trminos del
artculo 26 de la Constitucin de 27 de octubre de 1946, conservado
por el artculo 55 de la Constitucin de 4 de octubre de 1958, los ni-
cos tratados que tienen fuerza de ley son los tratados diplomticos
ratificados regularmente. Semejante disposicin debe ser interpre-
tada como prohibiendo en el futuro a los tribunales aplicar tratados
que hubieran sido ratificados irregularmente. De hecho, la tenden-
cia actual de la jurisprudencia judicial es de rechazar todo valor a los
tratados que modifiquen la legislacin interna, cuando su ratificacin
no ha sido autorizada por una ley (en este sentido, Pars, 28 de no-
viembre de 1950, D., 1951, 440, nota Carbonnier). Por el contrario,
el Consejo de Estado ha admitido la validez de un acuerdo de forma
simplificada que modificaba una ley interna (intercambio de cartas
Bidault-Benzoni, de 17 de mayo de 1956) y puesto en vigencia sin
haber sido objeto de una aprobacin legislativa (fallo de 16 de noviem-
bre de 1956, Villa R.D.P. 1957, pp. 123-141 y R.G.D.I.F., 1958, pp. 268-
271).
Debilitamiento de la ratificacin en la actualidad

Ya nos hemos referido al problema planteado por la celebracin,
cada vez ms comn, de los acuerdos simplificados que omiten este
trmite de la ratificacin, ya que entran en vigencia, segn lo deter-
minan las partes, en el momento de su firma, o del canje de notas, o
en el da posterior que las partes sealen.
Se ha mencionado tambin la utilizacin de una nueva termino-
loga aceptacin, aprobacin, que sirve para obviar el trmite de
la ratificacin que supone la intervencin del poder legislativo en los
tratados solemnes.
En otros dos aspectos se percibe adems ese debilitamiento de la
ratificacin, fuera de aquellos que mencionaremos al tratar las parti-
cularidades que existen en la conclusin de los tratados multilatera-
les: a) entrada en vigor de un tratado multilateral, al no producirse
ninguna objecin de los Estados que an no lo han ratificado. Esta
innovacin, que se introdujo en el artculo 4 del Protocolo de 14 de
septiembre de 1929, relativo a la revisin del Estatuto de la Corte Per-
manente de Justicia Internacional, asimila el silencio a una ratificacin
tcita, lo que constituye una excepcin a las normas del Derecho In-
231
ternacional en que el asentimiento no se presume, sino en casos muy

excepcionales;126 b) entrada en vigor de un tratado de paz con inde-
pendencia de la ratificacin por parte del Estado principalmente in-
teresado.
Por disposicin expresa del tratado de paz firmado en Pars el 10
de febrero de 1947 con los Estados satlites de Alemania, la entrada
en vigor se condicion tan slo al depsito de la ratificacin de los
cuatro grandes, esto es, de Estados Unidos, Francia, Gran Bretaa y
la Unin Sovitica, sin tomar en consideracin la ratificacin hecha
por los Estados co-contratantes, ex-enemigos.
d) La adhesin
Establece la Convencin de Viena, en su artculo 15, lo siguiente;
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se ma-
nifestar mediante la adhesin: a) cuando el tratado disponga que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin;
b) cuando consta de otro modo que los Estados negociadores han con-
venido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
la adhesin; c) cuando todas las partes hayan convenido ulteriormen-
te que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesin.
Se define la adhesin como el acto jurdico por el cual un Estado
vaya a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una
declaracin hecha en virtud de una disposicin del tratado que as lo
permite.
La diferencia con la firma o ratificacin es que el Estado adhe-
rente no particip en las negociaciones que dieron origen al tratado,
sino que es invitado por los negociadores a participar en un tratado
ya elaborado por ellos. Produce, s, iguales efectos que la ratificacin.
El sentido verdadero de la adhesin ha sido, sin embargo, desvir-
tuado por la prctica internacional. Esto sucede en el caso de los tra-
tados en que el Estado negociador no lo firma durante el perodo que
queda abierto a la firma de los Estados interesados. Si desea ser par-
te en el tratado, expirado ya el plazo, slo lo puede hacer mediante
el procedimiento de la adhesin.
En consecuencia, existen actualmente dos modos de adherirse a
un tratado internacional: el del Estado no signatario de un tratado y
126 De hecho, la citada clusula, que sealaba como fecha para su entrada en vi-
gor la del 1 de septiembre de 1930, no lleg a ser puesta en prctica por oposicin
momentnea de Cuba. Es as que el protocolo no entr en vigor hasta el 1 de febrero
de 1930, esto es, con cinco aos y medio de retraso sobre el plazo previsto.
232
el signatario de ste, que no lo firma durante la vigencia del plazo es-

tipulado.
Modelo chileno de adhesin

.......................................
PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE CHILE
POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . se suscribi en . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
la Convencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR CUANTO,
dicha Convencin fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repblica
he venido en aceptarla tenindola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Adhesin, sellado con el sello de las Armas
de la Repblica y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Presidente de la Repblica
.............................
Ministro de Relaciones Exteriores
Adhesin bajo condicin de ratificacin

Si bien ello es posible, no resulta conveniente. Se le considera slo
como una notificacin del Estado de llegar a ser parte del tratado.
Identificacin de la adhesin con la firma diferida

La firma diferida, ampliamente abierta, como ya lo hemos visto,
se asemeja en mucho a la adhesin. La nica diferencia estriba en la
necesidad de ratificacin existente en la adhesin; pero con una adhe-
sin, bajo condicin de ratificacin, la similitud entre ambas se acen-
ta notablemente.
Para diferenciar ambos procedimientos, sera necesario abrir un
plazo limitado a la firma diferida de los Estados negociadores y des-
pus de vencido dicho plazo, abrir el tratado slo a la adhesin de los
Estados no participantes. As lo han establecido las disposiciones de
las Convenciones de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sobre enfer-
mos, heridos y prisioneros de guerra.
Hay tratados que permiten una adhesin ilimitada, esto es, se en-
cuentran abiertos a todos los Estados. Ejemplo de stos son el Trata-
233
do de Mosc de 5 de agosto de 1963, sobre prohibicin parcial de

ensayos nucleares (art. 3); el Tratado sobre la utilizacin pacfica del
espacio, de 27 de enero de 1967 (art. 14); y el Tratado sobre no proli-
feracin de armas nucleares, de 1 de julio de 1968 (art. 9).
Hay tratados que permiten una adhesin limitada, como por ejem-
plo, slo a Estados pertenecientes a una determinada regin: Tratado
de Tlatelolco, Mxico, de 14 de febrero de 1967, sobre prohibicin de
armas nucleares en Amrica Latina (art. 25); Tratado de Roma, de 25
de mayo de 1957, que crea la Comunidad Econmica Europea (art. 237).
Adhesiones imperfectas
Tienen lugar cuando se efectan sin el consentimiento legislati-
vo, siendo ste necesario. Se plantean idnticos problemas a los ya ana-
lizados en el captulo de las ratificaciones imperfectas.
Ejemplos de estas adhesiones imperfectas en la prctica interna-
cional son la de Ecuador, que se adhiri a la Convencin de Unin de
la Propiedad Industrial el 20 de marzo de 1883, y que tuvo que denun-
ciar dicho tratado el 26 de diciembre de 1885, al negarse el Congreso
a prestar su aprobacin. Argentina se adhiri al Pacto de la Sociedad
de las Naciones, el 16 de enero de 1920, sin consultar al Congreso. Pos-
teriormente, se vio obligada a regularizar esta situacin, por ley de 27
de septiembre de 1937. En este caso, Argentina haba sostenido la in-
validez de su adhesin, principalmente por motivos polticos. El Con-
sejo de Seguridad de la Liga de las Naciones acept la validez de una
adhesin imperfecta. Este Consejo tambin neg validez a las disposi-
ciones legales internas, en el caso de la adhesin imperfecta, al Pacto
de la Sociedad de Naciones, del Estado de Luxemburgo.127
Otro caso digno de mencionarse es el de la solicitud presentada
en 1929, por Suiza, con el fin de retirar su adhesin a una Resolucin
adoptada en la Conferencia de Washington.
Prctica chilena
a) Informe jurdico N 83 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1973, pp. 40 a 42. Sobre vigencia de cuatro convenios elaborados
127 Mencionaremos tambin el caso Politis, en relacin con el Protocolo de 29 de
septiembre de 1924. El Consejo de Seguridad de la Sociedad de las Naciones acept

la vinculacin jurdica del Estado griego cualesquiera fueran las restricciones de su
Constitucin nacional, en atencin a que dicho Protocolo fue suscrito por el repre-
sentante permanente de Grecia, el seor Politis, ante la Sociedad de las Naciones. Para
un mayor estudio de este caso, y el de Argentina y Luxemburgo, ver Modern Trends in
Treaty Law, de Kaye Holloway, N. York, 1967, pp. 414 a 419.
234
bajo los auspicios de la Cooperacin Aduanera de Bruselas, tras adhe-

rir a ellos sin aprobacin del Congreso. Estos cuatro convenios se re-
fieren:
I) a la importacin temporal de material de bienestar destina-
do a la gente de mar;
II) a la importacin temporal de mercancas destinadas a ferias,
congresos, etc.;
III) a la importacin temporal de material pedaggico;
IV) a la importacin temporal de embalajes.
...es indispensable establecer si entre las atribuciones legales del
Ejecutivo se cuenta la de autorizar la internacin de los materiales y
mercancas a que dichos convenios se refieren, sin pagar los derechos
a impuestos que cause la importacin.
El Ejecutivo tiene esta facultad porque la Ordenanza General de
Aduanas, que consta del D.F.L. N 213, de 22 de julio de 1953, prescri-
be en su artculo 145, cuyo texto actual fue fijado por D.F.L. N 8, de
15 de febrero de 1963, que ciertas mercaderas extranjeras podrn
introducirse temporalmente al pas sin pagar los derechos e impues-
tos que causa la importacin, bajo las condiciones que all se indican,
incluyendo en la nmina que sigue algunos de los materiales y mer-
cancas contemplados en dichos convenios y agregando finalmente en
la letra p) del N 4 otros artculos igualmente identificados que se in-
corporen a esta nmina por los reglamentos.
Es obvio entonces que los materiales y mercancas relacionados en
los convenios y que no figuren en la nmina del aludido artculo 145,
pueden agregarse a ella por la va reglamentaria.
...Nada obsta [...] para que nuestro gobierno preste su adhesin a
los cuatro convenios [...] y los ponga en vigencia sin necesidad de ra-
tificarlos ni de someterlos al Congreso, pero s aprobndolos por de-
creto supremo, en el que ordenar, adems, que el texto de los mismos
sea publicado en el Diario Oficial.
Por lo dems, hay ya un precedente con otro de estos convenios
elaborados bajo los auspicios de la Cooperacin Aduanera de Bruselas,
al cual adherimos en la forma aqu sugerida. Es el convenio relativo a
la admisin temporal de material cientfico, que tras de formalizada
nuestra adhesin, fue aprobado por el Presidente de la Repblica me-
diante decreto supremo N 742 de 27 de octubre de 1970 [...] y pu-
blicado en el Diario Oficial el 5 de mayo de 1971.
b) Informe jurdico N 145 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile,
ao 1974, p. 637. Se deposit por Chile el instrumento de adhesin
al Convenio de Montreal de 1971, sobre Represin de Actos Ilcitos
contra la Seguridad de la Aviacin Civil, el que llenaba algunos vacos
del Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de aerona-
235
ves, suscrito en La Haya, el 16 de diciembre de 1970, ratificado por

Chile y promulgado por decreto N 147, publicado en el Diario Ofi-
cial el 19 de abril de 1972.
El depsito del instrumento de adhesin del Convenio de Mon-
treal se efectu en el Departamento de Estado, en Washington, el 28
de febrero de 1974. Ello se hizo pese a no haberse aprobado en Chile
por el poder Legislativo, al no haberse dictado el decreto ley corres-
pondiente, segn las normas actualmente vigentes.
Por haberse depositado la adhesin, el Convenio entr interna-
cionalmente en vigor para Chile 90 das despus de la fecha del de-
psito del respectivo instrumento.
El hecho de que no se hayan cumplido los requerimientos de
nuestro derecho interno para la aprobacin de un tratado, no em-
pece a que ese tratado entre internacionalmente en vigor si se han
canjeado o depositado los instrumentos de ratificacin, aprobacin
o adhesin, en que conste el consentimiento del Estado en obligar-
se por l....
CUESTIONARIO
a) Cul es su opinin legal sobre el informe recin transcrito? Qu dis-
posiciones de la Convencin de Viena puede usted aplicar a este problema?
b) Se suscribe un Convenio, en Lima, entre Per, Bolivia, Uruguay y Ve-
nezuela, con el objeto de establecer un Centro Regional de Sismologa para la
Amrica del Sur.
En el artculo 6 se establece: Los recursos de este Centro estarn forma-
dos por las cuotas que los Estados miembros voluntariamente se comprometan
a aportar.
El artculo 7 establece: Los Estados miembros otorgarn al Centro y a sus
directores y funcionarios facilidades de ingreso, de egreso, privilegios e inmuni-
dades que correspondan al personal de un organismo internacional, reconoci-
do como tal.
Chile desea adherirse a este Convenio.
Qu trmites legales debe seguir para hacerlo?
e) Canje o depsito de las ratificaciones

Para que un tratado bilateral formal entre en vigor, se requiere la
ratificacin de los Estados contratantes y el canje de los instrumentos
de ratificacin. Los Estados, si as lo desean, pueden sealar una de-
terminada fecha para que el tratado entre en vigor, con posterioridad
a dicho canje.
En cambio, en los convenios multilaterales los Estados contratan-
tes que han ratificado y depositado los instrumentos de ratificacin,
236
no por esta operacin quedan vinculados jurdicamente a un tratado

en vigor. Al ser muchos los Estados contratantes no todos ratifican el
tratado, por lo que se establecen diferentes mtodos para que ste en-
tre en vigor: el depsito de un nmero determinado de ratificaciones
pueden ser 2/3, por ejemplo o el depsito de los instrumentos de
ratificacin de determinados Estados, los ms importantes, o sealar-
se una fecha determinada despus de tales depsitos, etc.128 As, por
ejemplo, establece la Convencin de Viena, en su artculo 84, lo si-
guiente:
La presente Convencin entrar en vigor al trigsimo da a par-
tir de la fecha en que haya sido depositado el trigesimoquinto instru-
mento de ratificacin o de adhesin,
2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a
ella despus de haber sido depositado el trigesimoquinto instrumen-
to de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en vigor el tri-
gsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificacin o de adhesin.
Al completarse el nmero de ratificaciones exigidas, el tratado slo
vincular a los Estados que lo han ratificado. Vincular al resto de los
Estados a medida que cada uno de ellos vaya depositando su respecti-
vo instrumento de ratificacin.129
La ratificacin consta en instrumentos especficos llamados instru-
mentos de ratificacin expedidos por el rgano estatal competente.
Lo constituyen: el texto del tratado, precedido y seguido de algunas
frases protocolares expresando que el Estado lo considera definitivo y
obligatorio.
De la operacin del canje se deja constancia en un Acta.
128 Establece la Convencin de Viena:

Artculo 24:
1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga
o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan pronto como
haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por
el tratado....
129 Dice el artculo 24 de la Convencin de Viena: ...3. Cuando el consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de

la entrada en vigor de dicho tratado, ste entrar en vigor con relacin a ese Estado
en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa....
237
Modelo chileno del instrumento de ratificacin

.......................................
POR CUANTO,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . el Gobierno de la Repblica de Chile
suscribi en . . . . . . . . . . . . . . . . . la Convencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convencin fue aprobada por el Honorable Congreso Nacional, en
uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repblica
he venido en aceptarla tenindola como Ley y comprometiendo en su ob-
servancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificacin sellado con el Sello de Armas
de la Repblica y refrendado por el Ministro de Estado en el Departamento
de Relaciones Exteriores a los . . . . . . . . das del mes de . . . . . . . . . . . . . . . .
de dos mil . . . . . . . . . . . . . .
.......................
.............................
Si bien en el instrumento de ratificacin consta el consentimien-

to del Estado en obligarse por el tratado, l no produce efecto en tanto
no sea canjeado si se trata de un tratado bilateral, o depositado, si se
trata de un tratado multilateral, esto es, debe ponerse en conocimiento
del otro u otros Estados contratantes la ratificacin efectuada.
La notificacin de tales instrumentos es una prctica menos ge-
neralizada. Procede si as se ha convenido. Como dijo la Corte Inter-
nacional de Justicia, en el Asunto del Derecho de paso por territorio indio
(1956), basta slo el depsito para vincular al Estado. No se requiere
su notificacin por el depositario.
El depsito se efecta en poder de un Estado o de un organismo
internacional. As, el artculo 82 de la Convencin de Viena establece:
La presente convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumen-
tos de ratificacin se depositarn en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas.
Prctica chilena
Hace un tiempo se suscitaron algunas dudas respecto de la vigen-
cia de las convenciones o acuerdos tripartitos de 1952, en considera-
cin a que no se efectu el canje de los instrumentos de ratificacin de
los aludidos acuerdos. Sobre el particular, el Asesor Jurdico del Minis-
238
terio de Relaciones Exteriores de Chile, don Luis David Cruz Ocampo,

en Informe N 31/g-15, de 15 de febrero de 1957, expres lo siguiente:
En primer lugar, es necesario precisar cul es el papel que desem-
pea el canje, o el depsito de las ratificaciones en el dominio de las obli-
gaciones internacionales. Se trata de una diligencia diplomtica de
carcter prctico, por medio de la cual un Estado hace saber a sus co-
contratantes que ha sido otorgada la ratificacin de un pacto o acuerdo;
y que, en consecuencia, se halla en situacin de ponerlo en ejecucin.
Esta gestin o diligencia es de indiscutible utilidad porque evita
toda ulterior discusin acerca de la fecha precisa en que las obliga-
ciones de un pacto se hicieron exigibles por parte de los dems con-
tratantes. Pero es errneo hacer del canje de ratificaciones, en s
mismo, un elemento de naturaleza jurdica esencial para la validez de
una obligacin internacional.
En efecto, los Estados contratantes pueden adoptar medios dife-
rentes de ste para fijar el momento en que los pactos se hacen exi-
gibles para las partes. Adems, debe recordarse que existen muchas
especies de convenios, acuerdos, modus vivendi, cartas reversales, pro-
tocolos interpretativos, convenios administrativos, etc., de frecuentsi-
ma aplicacin y cuya validez internacional no puede ser discutida no
obstante que no son objeto de ratificacin y, por lo tanto, de canje.
La Contralora General de la Repblica, en dictamen N 50.227,
de 10 de septiembre de 1957, suscrito por el Contralor seor Enrique
Bahamonde Ruiz, expres:
Esta Contralora General tiene, ante todo, presente que las Con-
venciones de 1952, pactadas en Santiago de Chile por los Gobiernos
de Chile, Ecuador y Per, fueron ratificadas por el Congreso Nacio-
nal y mandadas promulgar como ley de la Repblica por decreto
N 432, de 1954, del Ministerio de Relaciones Exteriores.130 No pue-
de, entonces, negarse la evidencia que esas Convenciones estn vigen-
tes en Chile desde el 22 de noviembre de 1954, fecha en que se public
en el Diario Oficial el decreto N 432, y tienen el valor de una ley, que
este organismo contralor est en la necesidad jurdica de aplicar. Al
lado de esta realidad jurdica est tambin la realidad material de que
las Convenciones tripartitas de 1952 estn en plena vigencia prctica
en los tres Estados contratantes, habindose celebrado varias confe-
130 Los gobiernos mencionados proclamaron como norma de su poltica inter-

nacional martima, la soberana y jurisdiccin exclusivas que a cada uno corresponde
sobre el mar que baa las costas de sus respectivos pases, hasta una distancia mnima
de 200 millas marinas desde las referidas costas. La jurisdiccin y soberana exclusiva
sobre la zona martima indicada, incluye tambin la soberana y jurisdiccin exclusi-
vas sobre el suelo y subsuelo que a ellos corresponde.
239
rencias o reuniones en las capitales de esos Estados, e incluso la Co-

misin Permanente ha sido invitada a reuniones internacionales.
Establecido que las Convenciones de 1952 estn en pleno vigor,
pues tienen en Chile el valor de una ley de la Repblica, debe acep-
tarse que ese valor de ley tiene el artculo 4 de la Convencin deno-
minada Organizacin de la Comisin Permanente de la Conferencia
sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pac-
fico Sur [...] Por ltimo, esta Contralora General manifiesta que al
dictaminar en derecho, sobre todo cuando examina la legalidad de
una resolucin dictada por una autoridad administrativa, tiene perfecta
competencia para interpretar las leyes que se aplican en el caso perti-
nente, incluso las Convenciones que tienen precisamente el valor de
una ley, pues su Ley Orgnica, al entregarle la facultad de pronun-
ciarse en forma exclusiva sobre la constitucionalidad y legalidad de un
decreto o resolucin, no ha supeditado su dictamen a la interpreta-
cin que de una ley puede hacer otra autoridad.
Por otra parte, no puede desconocerse a un Estado soberano la
facultad de darse por notificado de la ratificacin de un acuerdo in-
ternacional cualquiera y de empezar, en consecuencia, su aplicacin
sin esperar nuevos trmites o actuaciones, especialmente si procede
de acuerdo con los dems Estados contratantes. Debe tenerse presen-
te tambin que la notificacin internacional que significa el canje de
ratificaciones es un acto que produce slo efectos interestatales y, por
lo tanto, su omisin slo puede ser invocada por el Estado afectado.
Es evidente que los Estados son soberanos en relacin con las obli-
gaciones que desean imponerse en los acuerdos o tratados que suscri-
ben y en los pactos tripartitos de agosto de 1952 no se impusieron la
obligacin de canjear las ratificaciones como una condicin necesa-
ria para la vigencia o aplicacin de ellas. Ahora bien, para revelar el
espritu de los contratantes, en lo que se refiere a vigencia de los pac-
tos, puede citarse el hecho de que el mismo da en que crearon la Co-
misin Permanente o sea aun antes de toda posible ratificacin
dieron inmediato cumplimiento a la respectiva convencin, transfor-
mndose la Conferencia en Comisin Permanente provisional para
proceder a dictar el Reglamento para las faenas de caza martima, todo
lo cual consta en el texto que encabeza el referido Reglamento.
La objecin contra la vigencia de los acuerdos tripartitos afirma
que la simple promulgacin de ellos como leyes de la Repblica no
significa que el convenio o tratado haya entrado en vigor. Es preciso ade-
ms que se haya operado el canje de las ratificaciones o el depsito de
las mismas. En consecuencia aade no habindose efectuado el can-
je de ratificaciones de estos tratados ni su modalidad substitutiva, debe
concluirse que ellos no estn en vigor en nuestro pas.
240
Como ya se ha dicho anteriormente, el canje de ratificaciones des-

empea el papel de una notificacin para hacer saber a las partes que
el Estado notificante est en condiciones de dar comienzo al cumpli-
miento de lo pactado. Ahora bien, dentro del derecho interno esta
diligencia internacional no tiene en nuestro pas ningn efecto espe-
cial. En cambio, lo que en nuestro derecho pone en vigencia material
un tratado o convenio es el decreto de promulgacin que manda te-
nerlo como ley de la Repblica. No hay disposicin en nuestra legis-
lacin nacional que someta la validez o eficacia de este decreto a la
condicin de que se haya verificado o no el canje o el depsito de la
ratificacin. En consecuencia, la afirmacin de que los acuerdos tri-
partitos no estn en vigencia en nuestro pas a pesar del decreto que
manda tenerlos como ley de la Repblica por no haber sido canjea-
das las ratificaciones, carece de fundamento jurdico.131
CUESTIONARIO
Se plante ante la Cancillera la vigencia del Acuerdo de Cooperacin Tc-
nica y Cientfica suscrito entre los gobiernos de Chile y de Francia, el 14 de
septiembre de 1972.
Dicho Acuerdo fue aprobado por el Congreso chileno y promulgado por el
Poder Ejecutivo como ley de la Repblica por decreto N 169, de 2 de abril de
1964, y publicado en el Diario Oficial del 14 de mayo de dicho ao.
Estableca el artculo IX: Cada Estado contratante notificar a la otra
parte del cumplimiento de los trmites exigidos por su respectiva Constitucin
para ponerlo en vigencia. El presente acuerdo comenzar a regir a partir de la
fecha de la ltima de estas notificaciones.
El problema radicaba en que dicha notificacin an no haba sido enviada.
Est vigente este tratado?
Vincula internacionalmente a Chile?
f) Registro
Establece la Convencin de Viena en su artculo 80;
1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn
a la Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e ins-
cripcin, segn el caso, y para su publicacin....
Por su parte, establece el artculo 102 de la Carta de las Naciones
Unidas lo siguiente: Todo tratado y todo acuerdo internacional con-
certados por cualquiera de los miembros de las Naciones Unidas des-
pus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la secretara y
publicados por sta a la mayor brevedad posible.
131 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1963, pp. 65 a 67.
241
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional

que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del prra-
fo 1 de este artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo ante r-
gano alguno de las Naciones Unidas.
A fin de desalentar los tratados secretos, el artculo 18 del Pacto de
la Liga de las Naciones estableci el deber de registrar todos los trata-
dos en la Secretara de esa organizacin, la cual se encargaba de esa pu-
blicacin. Esto est ahora establecido en el artculo 102 de la Carta de la
ONU. Su alcance es que el registro y publicacin no es requisito de vali-
dez de los tratados. Su omisin no acarrea falta de obligatoriedad.
La sancin es que el tratado no registrado pierde parte de su efi-
cacia porque no podr ser invocado ante los rganos de las Naciones
Unidas. Pero el artculo 102 es insuficiente porque carece de sancin.
No estipula plazo para el registro, de tal modo que un Estado lo pue-
de efectuar para el solo hecho de invocar el tratado ante un rgano
de las Naciones Unidas.
Particularidades en la elaboracin de los tratados multilaterales

Nos hemos referido anteriormente a que los tratados multilatera-
les se elaboran, normalmente, en el seno de una conferencia internacio-
nal o de una organizacin internacional. En los reglamentos que se
dan stas, se establecen los sistemas de votacin requeridos para apro-
bar el texto de los tratados que se adoptan.132
El artculo 9 de la Convencin de Viena establece:
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consen-
timiento de todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo
lo dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia inter-
nacional se efectuar por mayora de dos tercios de los Estados pre-
sentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora
aplicar una regla diferente.
La norma del prrafo 1, esto es, el principio de la unanimidad, se
aplica en los tratados bilaterales o en los multilaterales concertados
por un nmero reducido de Estados. El prrafo 2, en cambio, se re-
fiere a los multilaterales adoptados en una conferencia internacional.
La Convencin de Viena no hizo sino consagrar el procedimien-
to usualmente empleado en las conferencias internacionales para adop-
tar tratados internacionales: la norma del voto de la mayora, y no de
la unanimidad.
132 La adopcin de un texto no genera obligacin alguna para el Estado, el que

posteriormente se vincular jurdicamente, mediante su ratificacin o adhesin.
242
La norma que establece el prrafo 2 rige siempre que los Estados

no hayan previsto una regla diferente.
Una innovacin importante en la tcnica de concluir tratados mul-
tilaterales, la exhiben los siguientes ejemplos: 1. La Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas puede elaborar convenciones internacionales,
las que son sometidas directamente a los Estados miembros para su
ratificacin. As se hizo, por ejemplo, con algunas modificaciones es-
tablecidas a la Carta de la Organizacin; 2. Otros organismos interna-
cionales han sido dotados de un poder reglamentario internacional,
que les permite adoptar a travs de sus Consejos o Asambleas, regla-
mentos que obligan directamente a las autoridades de los diferentes Esta-
dos que lo integran. As sucede con la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS), la Organizacin Internacional de la Aviacin Civil (OACI) y la Or-
ganizacin Meteorolgica Mundial (OMM).
Es claro que los Estados miembros pueden votar en contra de es-
tos acuerdos. Ellos estn autorizados para hacer una declaracin den-
tro de un plazo determinado para oponerse a los reglamentos
aprobados por dichos organismos. Pero si no manifiestan su oposicin,
dicho reglamento entrar a obligarlos, sin necesidad de una ratifica-
cin previa del Estado; 3. Igual procedimiento adopt la Convencin
Ballenera Internacional y la Comisin del Pacfico Sur, suscrita por
Chile, Per y Ecuador; 4. Estas particularidades para la conclusin de
los tratados multilaterales comenzaron en 1919, con la suscripcin de
los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),133 en
el Tratado de Versalles. As, la Conferencia Internacional del Trabajo
rgano integrado no slo por representantes de los gobiernos, sino
tambin por empleadores y trabajadores adopta sus convenios por una
votacin de dos tercios (se excluye la unanimidad), los que son firma-
dos por el Presidente de la Conferencia y no por los representantes. Di-
chos convenios son sometidos luego a las autoridades de cada Estado,
para que los transformen en leyes o adopten otras medidas.
Se omite as el trmite de la ratificacin, vinculndose al Estado,
el que pierde su autonoma luego de la firma del convenio.
Si bien lo expuesto es evidentemente innovador en la tcnica de
la conclusin de los tratados multilaterales, la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en su Opinin Consultiva dijo que la Organiza-
cin carecera de poder legislativo. Cada miembro es libre de adop-
tar o rechazar cualquier proposicin de la organizacin, sea de una
ley nacional o de una convencin internacional. El tratado requiere
que cada miembro, sin consideracin a la forma en que votaron sus
representantes en la Conferencia, someta dicha proposicin a las au-
133 En el Convenio de la UNESCO existe igual disposicin.
243
toridades competentes para la dictacin de legislacin u otra accin,

pero dispone adems, expresamente, que si no se toman medidas des-
pus, no cabr otra obligacin a dicho miembro.134
En las Comunidades Econmicas Europeas se ha dotado a sus r-
ganos de un poder central internacional que les permite establecer
normas que son obligatorias no slo para los gobiernos, sino que tam-
bin se aplican directamente en el interior de cada orden jurdico in-
terno, obligando as a los individuos y a las empresas de cada uno de
los Estados miembros.
Estas normas son adoptadas por rganos integrados, no por repre-
sentantes de los gobiernos, sino por funcionarios ajenos a stos.
5. ENTRADA EN VIGENCIA DE UN TRATADO
Artculo 24 de la Convencin de Viena: 1. Un tratado entrar en

vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden
los Estados negociadores; 2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tra-
tado entrar en vigor tan pronto como haya constancia del consentimien-
to de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado;
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho tra-
tado, ste entrar en vigor con relacin a ese Estado en dicha fecha, a
menos que el tratado disponga otra cosa; 4. Las disposiciones de un tra-
tado que regulen la autenticacin de su texto, la constancia del consen-
timiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha
de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor
del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto.
Un tratado entra en vigor cuando adquiere fuerza obligatoria.
Ya hemos visto que los Estados pueden determinar libremente cier-
tos hechos para que un tratado entre en vigor: una fecha fija, o una
fecha despus de pasados ciertos das o meses desde la ltima ratifica-
cin, o un nmero determinado de ratificaciones o de adhesiones, etc.
Por ello, el artculo 24 N 1 transcrito establece que el tratado en-
trar en vigor de la manera y en la fecha que en l dispongan o que acuer-
den los Estados negociadores.
El nmero 2 estableci una norma supletoria, a falta de tal disposi-
cin o acuerdo. El nmero 3 establece dos condiciones para que un tra-
134 CPJI, Serie B. 13. Desaparece la firma, ya que lo hace el Presidente de la Con-
ferencia y tambin la ratificacin. Ser el Ministro de Relaciones Exteriores quien no-
tifica que el Poder Legislativo acept el proyecto que se le haba sometido (no
interviene el Jefe del Estado).
244
tado entre en vigor: a) que el tratado haya entrado en vigor conforme a

sus propias disposiciones y b) que el Estado exprese su consentimiento
definitivo en obligarse. Si ste es otorgado despus de la entrada en vi-
gor, el tratado entrar a regir para el Estado que prest su consentimien-
to en la fecha de ste y no desde la fecha de entrada en vigor del tratado.
Finalmente, el nmero 4 tiende a admitir que desde la adopcin
del texto del tratado ciertas disposiciones de l tienen efectos jurdicos
para los Estados, aun cuando el tratado no est formalmente en vigor.
a) Vigencia provisional del tratado

Los Estados pueden acordar la aplicacin provisional de un trata-
do, apenas firmado y mientras se presta el consentimiento de los Es-
tados para obligarse por el tratado.
Se recurre a este procedimiento cuando el convenio tiene un ca-
rcter urgente para su aplicacin inmediata, mientras espera su ratifi-
cacin posterior.
Dice el artculo 25 de la Convencin de Viena: 1. Un tratado o una
parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor:
a) si el propio tratado as lo dispone, o b) si los Estados negocia-
dores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l
respecto de un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre
los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de no lle-
gar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los
Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.
El prrafo 1 prev la aplicacin provisional, si las partes lo dispo-
nen as expresamente en el tratado o convienen en ello de otro modo,
como por ejemplo, a travs de otro instrumento: un protocolo anexo,
un canje de notas.
El prrafo 2 establece la obligacin del Estado de notificar a los
dems co-contratantes su intencin de no llegar a ser parte en el tra-
tado, a fin de poner trmino a su vigencia provisional; salvo, por cier-
to, si el tratado o los Estados disponen otra cosa.
El artculo recin transcrito suscit resistencia para su adopcin,
por cuanto una vigencia provisional, sin aprobacin legislativa nece-
saria para muchos pases, impide en muchos Estados su validez legal.
...algunas delegaciones declararon que no podan votar favorable-
mente el artculo por cuanto la aplicacin provisional de un tratado
creaba obligaciones para el Estado sin la previa aprobacin legislati-
va, esencial en dichos casos de acuerdo con determinadas clusulas
constitucionales....
El Relator Especial dijo al respecto que tal como est redactado,
no parece que el artculo encierre ningn peligro real para los Estados
245
que pudieran tener requisitos constitucionales sumamente estrictos, ya

que, como queda dicho, no hay ninguna necesidad de que el Estado
de que se trate recurra al procedimiento de la aplicacin provisional.
En cambio, existen muchos Estados que, si bien tienen importantes re-
quisitos constitucionales, siguen al propio tiempo una prctica muy ge-
neralizada de celebrar tratados en forma simplificada. En tales casos, la
prctica de la aplicacin provisional resulta muy conveniente. El prra-
fo 2 ofrece una perfecta salvaguardia, ya que si al someter un tratado
al Parlamento resulta evidente que no es probable que ste lo apruebe,
el gobierno puede alterar su decisin y dar por terminado el tratado.135
CUESTIONARIO
a) La siguiente clusula se insert en tres Convenios de Cooperacin Eco-
nmica y Tcnica, de Pago y de Crditos de mercaderas, suscritos por Chile, y
que estipulaban responsabilidades financieras para ste:
Estos Convenios entrarn a regir despus del cumplimiento de las dispo-
siciones jurdicas vigentes y del canje de las notas de ratificacin. Entre tanto,
el convenio ser vlido provisionalmente, a partir del da de su firma.
Qu validez tiene para Chile esta clusula?
Encuentra usted alguna diferencia, en cuanto a sus efectos legales para
Chile, si se hubiese insertado esta otra clusula: Los Convenios sern ratifi-
cados por cada una de las partes contratantes conforme a las exigencias de su
propia legislacin. Mientras est pendiente la ratificacin, ambas partes los apli-
carn provisionalmente a contar del momento de la firma, de acuerdo con sus
respectivas facultades legales y administrativas?
b) En un convenio comercial a celebrarse con China, se estableca en el
artculo 2 el trato a la nacin ms favorecida en todo lo concerniente a tari-
fas aduaneras y otros impuestos.
El proyecto de convencin estableca una vigencia provisoria a partir del
da de su firma, agregndose que entrar definitivamente en vigencia cuan-
do ambas partes se notifiquen oficialmente.
Cul es el sentido o alcance de esta disposicin legal?
Qu validez legal tiene para Chile?
c) En un convenio sobre transporte areo celebrado por Chile con Per, el
7 de agosto de 1947, se estableci en su clusula XII lo siguiente:
La convencin y sus anexos entrarn en vigencia el da del canje de su
ratificacin.
El convenio no fue ratificado y se ha estado cumpliendo de hecho.
135 DE LA GUARDIA Y DELPECH, obra citada, pp. 246 y 247.
246
Convinieron Chile y Per en que el tratado se aplique provisoriamente de

acuerdo a lo que establece el artculo 25 letra b) de la Convencin de Viena, ya
que el propio convenio no contempl nada sobre el particular?
Entre los antecedentes exista una nota del embajador del Per en Santia-
go y otra a ste del Ministerio de Relaciones Exteriores. Mediante estas dos no-
tas, que llevan la misma fecha del Convenio y que se anexan al presente informe.
Chile y Per convinieron en que los permisos que con anterioridad haban otor-
gado, respectivamente, a la Peruvian International Airways y a la Lnea A-
rea Nacional, tendrn carcter definitivo dentro de los trminos del Convenio,
agregndose que si la lnea peruana concretara la extensin de sus servicios de
Santiago a Buenos Aires, ella podr efectuarse y ser autorizada por el Go-
bierno de Chile dentro de los trminos del Convenio.
Es incuestionable que, al colocar los permisos ya otorgados y por otorgar
dentro de los trminos del Convenio desde el da mismo de su firma y por
ende antes de su ratificacin, ambas partes contratantes estaban conviniendo
en su aplicacin provisional.
As lo confirman, por lo dems, tres documentos posteriores emanados del
Per que la Asesora ha tenido a la vista: a) La Resolucin Suprema N 162,
de 28 de marzo de 1960, que designa a la Compaa de Aviacin Faucett,
lnea area peruana, para que goce de los derechos establecidos en el Conve-
nio sobre Transporte Areo celebrado entre los Gobiernos del Per y Chile el 7
de agosto de 1947; b) Una nota de 25 de abril de 1960 dirigida por el Agre-
gado Areo de la Embajada del Per en Santiago al Director de Aeronutica,
en que le informa de la Resolucin Suprema anterior; y c) La Resolucin Su-
prema N 0392, de 24 de diciembre de 1968, por la cual se acoge una solici-
tud de LAN relativa a su Permiso de Operacin a la sazn vigente, en atencin
a que dicha solicitud est de acuerdo, en lo que respecta al trnsito en y a
travs del territorio de la Repblica, con el Convenio sobre Trnsito Areo Per-
Chile de 7 de agosto de 1947.
Aunque ninguno de estos documentos proviene de nuestro pas, ellos per-
miten suponer que concordbamos con su contenido. No se sabe que hayamos
rechazado la designacin de la Compaa de Aviacin Faucett para gozar como
lnea peruana de los derechos establecidos en el Convenio, lo que hace suponer
que la hemos aceptado, y es lo ms probable que, si se menciona el Convenio al
acogerse lo pedido por LAN, es porque sta lo haba invocado en su solicitud.
Segn se desprende de estos antecedentes, la aplicacin provisional del Con-
venio pactado por Chile y Per el mismo da de su firma fue cumplida en for-
ma ininterrumpida en los aos posteriores y subsiste hasta el da de hoy.
Efectos jurdicos de la aplicacin provisional
En cuanto a los efectos jurdicos de un tratado que se est aplicando en
forma provisional, es necesario ante todo distinguir sus efectos internos de sus
efectos internacionales.
247
Internamente no tiene fuerza de ley, porque, si no ha sido ratificado, no

ha podido ser promulgado como tal internacionalmente, como dice Humphrey
Waldock (Cuarto informe sobre el Derecho de los Tratados, p. 61), su situa-
cin es anmala y su alcance jurdico difcil de definir con precisin. Po-
dran sostenerse, sobre este particular, las tesis ms opuestas.
Paul Fauchille ( Trait de Droit International Public, volumen 3,
p. 323) avanza la idea de que la ejecucin de un tratado suple la ratificacin,
y no le falta razn. Si la ratificacin exterioriza la conformidad del Gobierno
con el texto de un tratado, no hay duda de que esa conformidad se expresa
igualmente mediante el cumplimiento de lo pactado.
Segn este criterio, un tratado aplicado en forma provisional tendra la
misma validez jurdica que un tratado ratificado.
El plenario de la Conferencia sobre el Derecho de los Tratados discuti en
su 1 sesin si el principio pacta sunt servanda rige para estos tratados que
se estn aplicando en forma provisional, prevaleciendo la opinin afirmativa;
ms aun, segn se dio cuenta al plenario en la 20 sesin, el Comit de Re-
daccin desech la idea de agregar al artculo relativo a estos tratados otro que
expresa que ellos son obligatorios para las partes, porque juzg que era prefe-
rible no repetir un hecho tan obvio y que, como el principio pacta sunt ser-
vanda es una regla general, podra resultar debilitada al enfatizar que es
aplicable en un caso particular.
Sin embargo, del contexto de los artculos 25 y 26 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados pareciera desprenderse lo contrario, por-
que este ltimo dice que todo tratado en vigor obliga a las Partes, lo que ex-
cluye a los tratados que antes de su entrada en vigor, segn el primero, se
aplican en forma provisional. Si se fuera el sentido de dichos artculos, estos
tratados no impondran a las Partes obligacin alguna.
A pesar de esta aparente restriccin, cabe sostener que un tratado aplicado
provisionalmente por acuerdo expreso de las Partes, las obliga a cumplirlo de
buena fe. Si dicho acuerdo ha infringido normas constitucionales internas, no
pueden ellas invocarse para eludir el cumplimiento del tratado. La voluntad
de atenerse a l, expresada por los representantes de los Gobiernos y confirmada
por la conducta de stos, debe ser creda. Tal es el alcance del artculo 27 de la
Convencin de Viena, Por otra parte, como el acuerdo de aplicar provisional-
mente un tratado carecera de sentido si a nadie obligara, hay que concluir
que las Partes convinieron en tal acuerdo porque estaban dispuestas a cumplir
las obligaciones que el tratado les impone.
Siendo as, los efectos de un tratado en aplicacin provisional son, a jui-
cio de la Asesora Jurdica, los mismos del tratado en vigor. Los actos realiza-
dos en conformidad al tratado son irrevocables, y los derechos establecidos en l
o creados por las Partes de conformidad a sus prescripciones en favor de ellos o
de terceros tienen plena validez. Igual cosa puede decirse de las obligaciones
correlativas a esos derechos. El tratado en aplicacin provisional vincula jur-
248
dicamente a las Partes. Por eso Marcel Sibert (ob. cit., p. 225) afirma que en
estos casos, para desligarse, es necesario denunciarlo, y por eso el artculo 25
de la Convencin de Viena expresa que la aplicacin provisional terminar para
el Estado que no desee perseverar en ella, si ste notifica a los otros en tal sentido.
Las normas expuestas y el Convenio en estudio
Considerando el caso del Convenio sobre Transporte Areo con el Per a
la luz de los principios que se han expuesto, puede a juicio de la Asesora Jur-
dica llegarse a algunas conclusiones concretas.
La primera de todas es que los actos y contratos ejecutados en virtud de
las estipulaciones de dicho Convenio, tales como el pago de derechos de aero-
puerto estimados en tasas preferenciales, las importaciones de combustibles y re-
puestos hechas por una Parte al territorio de la otra bajo un rgimen aduanero
de excepcin, etc., son actos y contratos vlidos, consumados e irrevocables.
En cuanto a los derechos que las Partes han creado de acuerdo con el Con-
venio en favor de ellas mismas o de terceros, tambin tienen plena validez.
Por ejemplo, habiendo las Partes designado, de conformidad con los artcu-
los 1 y II de dicho instrumento, las lneas areas que servirn las rutas contempla-
das en los anexos del mismo, y autorizado para operar sobre sus territorios a las
lneas que la otra Parte design, se ha generado en favor de dichas lneas el dere-
cho definido en los artculos IV, V, VI y VII del Convenio. Si este derecho no cadu-
care por culpa del artculo VII, no podr darlo por terminado la Parte que otorg
el permiso, sino en conformidad a las clusulas de dicho permiso o con aviso pre-
vio de un ao, segn lo prescribe el artculo VIII. Pero sea cual sea, de estas dos
razones, la que haya operado, la Parte afectada tiene en todo caso el derecho a
designar la lnea area en cuyo favor debe otorgarse el nuevo permiso. Tal es el
alcance de los artculos I y II, inciso primero, que (en trminos equvocos en la
letra pero inequvocos en su espritu) dan a cada una de las Partes el derecho a
designar y a autorizar a una lnea area pera servir las rutas contempladas
en los Anexos, expresando que la otra Parte estar obligada a otorgar a la lnea
o lneas areas interesadas el permiso de funcionamiento correspondiente.
Esto, que es lo que hizo el Per el 28 de marzo de 1960, mediante la Reso-
lucin Suprema N 162 a que antes se aludi, es lo mismo que debera hacer
nuestro pas, si terminara en el da de maana el permiso que tiene LAN para
operaren territorio peruano.
Cierto es que, si le invocamos el Convenio sobre Transporte Areo que est
en aplicacin provisional, el Per podra denunciarlo, como dice Sibert, o po-
nerle trmino notificndonos su intencin de no llegar a ser Parte en el mismo,
como dice el artculo 25 de la Convencin de Viena. Tiene el derecho de hacerlo.
Pero en ningn caso podra este gesto del Per poner trmino abruptamente
a la aplicacin provisional del Convenio. Esta tesis puede sostenerse, a juicio de
la Asesora Jurdica, por dos razones: a) Porque el propio Convenio ha previsto
su denuncio en el artculo IX, segn el cual cualquiera de las Partes podr darle
249
por terminado con aviso previo de un ao; y b) Porque, tratndose de un Con-

venio que se ha venido aplicando durante 25 aos, nada hace imaginar que
ser interrumpido, y suponiendo esa aplicacin unas inversiones cuantiosas y
una programacin a largo plazo, la buena fe obliga a ambas Partes a darse un
lapso prudencial antes de ponerle trmino (Informe Jurdico N 94 del Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1972, pp. 319 a 326).
Est usted de acuerdo con este informe? Observe que se estableci en el
convenio su entrada en vigencia el da del canje de las ratificaciones.
Qu valor legal tiene este tratado para Chile?
Aconsejara usted algn trmite legal para obviar los reparos que le me-
rezca este convenio?
b) Entrada en vigencia de los tratados en el orden

jurdico interno chileno
Aprobado el tratado internacional por el Congreso Nacional y ra-
tificado por el Presidente de la Repblica, se efectuar el canje o de-
psito de los respectivos instrumentos de ratificacin. Luego, el tratado
deber ser promulgado por decreto supremo del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores, que ordenar que el tratado se cumpla y se lleve a
efecto como ley de la Repblica y que tanto dicho decreto supremo
como el texto del tratado se publiquen en el Diario Oficial.
c) Promulgacin
Debido a una costumbre nacional influida por la prctica france-
sa, los tratados en su acepcin constitucional, luego de haber sido apro-
bados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Repblica,
eran promulgados mediante un decreto supremo.
Esta promulgacin slo tena importancia para la validez interna
de los tratados, ya que serva para certificar la regularidad de su con-
clusin y para ordenar su ejecucin dentro del territorio nacional.
El decreto promulgatorio individualizaba el tratado, fecha y lugar
de su firma, aprobacin por el Congreso y fecha y lugar de la ratifi-
cacin.
Adems, ordenaba su cumplimiento y que se llevare a efecto en
todas sus partes como ley de la Repblica. Es el decreto supremo
N 132, de 21 de junio de 1926, el que reglament la promulgacin
de los acuerdos internacionales aprobados por el Congreso Nacional,
disponiendo que ello se efecte luego de la ratificacin del Presiden-
te de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos.
Los acuerdos simplificados no se promulgaban. Sin embargo, con
el objeto de darle publicidad, la prctica chilena hizo que habitual-
250
mente se dictara un decreto supremo que los aprobara, decreto que

luego era publicado en el Diario Oficial.
Dicha prctica no hizo sino reconocer el papel que le correspon-
da al Presidente de la Repblica en dichos acuerdos, la de obligar al
Estado chileno, siendo en consecuencia necesaria la aprobacin que
l prestaba a los acuerdos simplificados. Deba, pues, el Presidente de
la Repblica, sancionar todos los tratados que no requeran la apro-
bacin del Congreso Nacional, condicin indispensable para obligar
internacionalmente al Estado chileno.
En dicho decreto supremo el Presidente de la Repblica declaraba
que haba aprobado el acuerdo y mandaba que se cumpliera en todas
sus partes. Si bien no siempre se empleaba esta terminologa legal, sta
era la ms adecuada y ordinariamente es la que se sola utilizar.
Veremos en el siguiente ejemplo cmo se lleva a la prctica en la
promulgacin.
Decreto promulgatorio
POR CUANTO,
el Gobierno de la Repblica de Chile suscribi la Convencin . . . . . . . . . . .,
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Y POR CUANTO,
dicha Convencin ha sido ratificada por m, previa aprobacin del Hono-
rable Congreso Nacional, segn consta del Oficio N . . . . . . . . . de . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de la H. Cmara de Diputados, y el Instrumento
de Ratificacin ha sido depositado ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
con fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
POR TANTO,
en uso de la facultad que me confiere el Artculo 32 N 17 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica, dispongo y mando que dicha Convencin se
cumpla y lleve a efecto en todas sus partes como Ley de la Repblica y que
se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, a los . . . . . . . . . . das del mes
de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . . . . . . . .
ANTESE, TMESE RAZN, REGSTRESE Y PUBLQUESE.
.......................
.............................
Como lo establece el Informe Jurdico N 2 del Ministerio de Relaciones

Exteriores de Chile, ao 1968, pp. 5 a 8.
251
...Un tratado entra en vigencia en el plano internacional en la

fecha en l designada o, a falta de mencin expresa, en el instante
del canje o depsito de los instrumentos de ratificacin. Una vez en
vigencia engendra para las partes contratantes una obligacin concreta
y de cumplimiento inmediato: la de incorporarlo al orden interno
de manera que pueda ser conocido y aplicado por los tribunales y las
autoridades administrativas y que los particulares (titulares eventua-
les de derechos y obligaciones derivadas del convenio) puedan tener
conocimiento cabal de su contenido.
La incorporacin de los tratados al orden interno es entonces la
primera etapa en el proceso de su ejecucin o cumplimiento; su omi-
sin involucra un quebrantamiento del tratado y trae aparejada la res-
ponsabilidad internacional del Estado infractor.
La determinacin de cul es el procedimiento ms adecuado para
efectuar esta incorporacin es un problema cuya solucin est entre-
gada a cada derecho interno. Es as como en ciertos pases se realiza
mediante la simple publicacin del tratado en el Diario Oficial; en
otros, en cambio, se requiere la dictacin de un decreto promulgato-
rio seguido de la insercin del tratado en el Diario Oficial. Cualquie-
ra sea el sistema adoptado hay un comn denominador: la divulgacin
eficaz por canales oficiales del texto ntegro del tratado.
Cul es el procedimiento de recepcin o incorporacin de los trata-
dos al ordenamiento jurdico chileno y por qu textos legales se rige, con
el fin de precisar si es posible omitir uno de sus trmites: la publicacin?
El procedimiento de incorporacin de los tratados al derecho chi-
leno no se ha regulado por un texto legal especial.136 No obstante, la
prctica constitucional y legal, abonada por la jurisprudencia constante
de los tribunales, asimil para este y otros efectos [...] el tratado a la
ley interna aplicando los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil.
De conformidad a las nuevas disposiciones incluidas en las refor-
mas constitucionales de 2005, seala:
...Los tratados en lo pertinente se sometern a los trmites de una
ley..., significa que ahora el tratado no tiene ya el mismo valor que una ley.
La misma reforma constitucional agrega que ...las disposiciones
de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las nor-
mas generales de Derecho Internacional.... Con esto se consagra la
supremaca del tratado sobre la ley puesto que sta, aunque sea pos-
terior al tratado no lo puede derogar; slo se puede derogar el trata-
do conforme al Derecho Internacional.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publi-
cacin en el Diario Oficial.
136 Esta situacin cambi temporalmente con la dictacin del D.L. 247, ya derogado.
252
El informe contina diciendo:

Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes
sobre su publicacin y sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia.
Como consecuencia de la asimilacin del tratado a la ley, con el ob-
jeto de fijar su procedimiento de insercin, resulta que en aplicacin
del artculo 6 y del inciso primero del artculo 7 [...] la obligatorie-
dad del tratado en el plano interno slo existe desde su publicacin,
vale decir, de su insercin ntegra en el Diario Oficial. El tratado no
publicado carece de obligatoriedad interna y, como lo han sealado
nuestros tribunales, no puede ser aplicado por stos.
...Al omitirse la insercin del texto del Convenio en el Diario Ofi-
cial se ha infringido tanto el tratado mismo como los artculos 6 y 7
del Cdigo Civil, no dndose cumplimiento, de paso, a lo prescrito
por el decreto promulgatorio.
Se ha infringido el tratado porque no se ha dado cumplimiento to-
tal sino parcial al procedimiento de incorporacin, tal como ste ha sido
configurado por el propio derecho chileno. En estricto derecho no se
han realizado todos los trmites prescritos por el ordenamiento chile-
no para asegurar la aplicacin del tratado por los rganos administrati-
vos y judiciales y, como consecuencia de ello, el Estado se encuentra en
una situacin de infraccin, por lo cual contrae responsabilidad inter-
nacional.
Se han infringido los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil porque no
se ha dado cumplimiento al trmite final del proceso de recepcin: la
insercin del tratado en el Diario Oficial.
Se ha infringido, por ltimo, lo dispuesto en el propio decreto pro-
mulgatorio, en cuya parte resolutiva se lee: ...dispongo y mando que
se cumpla y lleve a efecto como ley de la Repblica, publicndose co-
pia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
En suma, para los rganos internos un tratado no publicado no
tiene valor de ley, carece de fuerza obligatoria y no ser aplicado por
los tribunales.
A lo anterior cabe agregar una consideracin prctica evidente.
El artculo 8 del Cdigo Civil, aplicable igualmente a los tratados, dis-
pone que Nadie podr alegar ignorancia a la ley despus que sta haya
entrado en vigencia.
La mera publicacin del decreto promulgatorio no seguida de la
insercin del texto completo del tratado, significa, desde el punto de
vista de los particulares, llevar a extremos inaceptables la ficcin del
conocimiento de la norma jurdica, con grave menoscabo de los de-
rechos y legtimas expectativas de los individuos....
Lo aseverado por el informe precedente, en cuanto a que la prc-
tica constitucional y legal, abonada por la jurisprudencia constante de
253
los tribunales, ha asimilado para este y otros efectos [...] el tratado a

la ley, es cuestionado por Humberto Nogueira, quien se refiere a dos
fallos del Tribunal Constitucional: uno emitido el 24 de junio de 1999,
respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el
monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, en el que afirma que el trata-
do y la ley son fuentes del derecho diferentes (considerando 6) y
despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a
respetar sus clusulas; y el de fecha 3 de octubre de 2000, en el que
se pronuncia sobre la peticin de inconstitucionalidad del Tratado
entre Chile y Argentina, sobre integracin y complementacin mine-
ra, y seala que el tratado tiene fuerza de ley y puede modificar a
una norma con igual jerarqua.
Al respecto, Nogueira comenta lo siguiente:137 Nos parece que no
puede deducirse del artculo 50 N 1 de la Constitucin que el trata-
do tenga fuerza de ley por el solo hecho de que para su aprobacin
por el Congreso se tramite como ley, lo que se refiere a un aspecto
adjetivo de procedimiento; menos aun es deducible de ello sostener
que el tratado internacional tiene fuerza de ley. No hay disposicin
alguna de la Carta Fundamental que lo seale y el propio Tribunal
Constitucional ha establecido que el tratado y la ley son fuentes del
derecho diferentes, lo que es obvio, ya que la ley es expresin unilate-
ral de la voluntad del Estado y el tratado es un acuerdo de voluntades
entre dos o ms Estados u organismos internacionales y su validez se
determina por el Derecho Internacional. El Estado Parte slo deter-
mina su aplicabilidad en el derecho interno, como asimismo, y como
lo ha sostenido el propio Tribunal Constitucional, despus de su rati-
ficacin el Estado se encuentra obligado a respetar sus clusulas, no
puede inaplicarlas, por lo que las clusulas de un tratado son de apli-
cacin preferente a las normas de derecho interno, aunque no las de-
rogan.
Ello es ms patente an en materia de Derechos Humanos, ya que
dichos tratados no se estructuran para beneficio recproco de los in-
tereses de los Estados Parte, sino su objeto y fin es proteger y garanti-
zar los derechos esenciales de las personas.
Ms sorprendente ha sido el fallo del Tribunal Constitucional Rol
N 346, de 8 de abril de 2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal
Penal Internacional, cuyo voto mayoritario parece sostener que las
normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales
estaran comprendidas, desde el punto de vista formal, en el nivel de
precepto legal, con lo que se desnaturaliza el artculo 5 inciso 2 y la
137 Obra citada, p. 31. La reforma constitucional resolvi esta cuestin.
254
reforma constitucional de 1989, cuyo objeto y fin fue incorporar con

rango constitucional los derechos asegurados por los tratados inter-
nacionales, producindose una verdadera mutacin constitucional por
va interpretativa. En efecto, los derechos esenciales asegurados por
tratados internacionales reconocidos como tales por el Estado de Chile
e incorporados al derecho interno vlidamente, ya no seran lmites
a la soberana y, por tanto, a todos los poderes instituidos, ni tendran
fuerza de obligar a los rganos jurisdiccionales de aplicarlos como in-
tegrantes del bloque constitucional de derechos, lo que va contra el
espritu y voluntad de la reforma de 1989 y del derecho constitucio-
nal de fines del siglo XX.
En la prctica, se desconoce el efecto vinculante obligatorio del
artculo 5 inciso 2, sin distinguir entre derechos contenidos en los
tratados y los tratados mismos, sosteniendo que la norma constitu-
cional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre
derechos humanos esenciales tuviera una jerarqua igual o superior a
la Ley Fundamental (considerando 62).
Se aparta claramente de esta posicin el voto de minora del Mi-
nistro Libedinsky, quien, respecto del artculo 5 inciso 2 de la Cons-
titucin, precisa: Frente al tenor categrico de esta clusula podra
el intrprete sostener que son contrarias a la Constitucin disposicio-
nes contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervencin
de la Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quie-
nes han atropellado derechos esenciales que emanan de la naturale-
za humana? En otras palabras, es concebible que la Constitucin, por
una parte, imponga a todos los rganos del Estado el deber de respe-
tar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y, por otro, ella misma considere que mecanismos dirigidos,
inequvocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella
exige, sean declarados inconstitucionales? (considerando 9 del voto
disidente).
El magistrado Figueroa, como perito ante la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, en el caso La ltima tentacin de Cristo sos-
tuvo: Los tratados internacionales se encuentran incorporados al
ordenamiento jurdico y la mayora de la doctrina considera que se
incorporan, por lo menos, al mismo nivel que el del ordenamiento
constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el mbito del or-
denamiento constitucional y, an ms, debe entenderse la preeminen-
cia de la norma internacional sobre la interna.138
138 Fallo de la Corte Interamericana reproducido en Revista Ius et Praxis, ao 7

N 1, 2001, pp. 585-648.
255
Recientemente,139 el Senado de Chile rechaz la proposicin de

incorporar, en el proyecto de ley que penaliza la pedofilia, la pena de
muerte. Se adujo, por un grupo de parlamentarios, que la pena de
muerte se haba derogado en el ao 2001 y que su reposicin infrin-
ga el Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos, que
tena rango constitucional. Otro sector, en cambio, seal que la Car-
ta Fundamental contempla, para algunos casos, la pena de muerte140
rige para algunos delitos en tiempos de guerra, y que de acuerdo a
la sentencia del Tribunal Constitucional, los tratados sobre derechos
humanos no tienen rango constitucional, sino slo legal. Por 21 votos
contra 20 se rechaz la reposicin de la pena de muerte, lo que signi-
fic, en la prctica, que se hizo prevalecer el Pacto de San Jos de Costa
Rica en esta materia.
Controversia entre la Contralora General de la Repblica y el Ministerio

de Relaciones Exteriores.
Vigencia interna primero o vigencia internacional?
Prctica chilena
a) El siguiente ejemplo, que se refiere al decreto que promulga el Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Go-
bierno de Malasia, ilustra las distintas posiciones adoptadas por la
Contralora General de la Repblica y el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores:
Contralora General de la Repblica

Divisin Jurdica.
Devuelve sin tramitar el Decreto N 1.147, de 1992, del Ministerio
de Relaciones Exteriores
Santiago, 29 de diciembre de 1992 N 31873
Al Seor
Ministro de Relaciones Exteriores.
El Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el oficio de la
suma, ha remitido el decreto que promulga el Convenio Comercial
entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Gobierno de Malasia,
solicitando que este Organismo Fiscalizador tome razn de ese tratado
antes de que sea ratificado por el Gobierno de Chile, atendido que se-
gn su artculo XI dicho Acuerdo entrar en vigencia en la fecha en
139 21 de octubre de 2003.

140 Artculo 19 N 1.
256
que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han concluido las

formalidades internas para aprobar tratados internacionales.
Adems, esa Secretara de Estado manifiesta que no resultara pro-
cedente poner en vigencia internacional, mediante el envo de las no-
tas pertinentes, un instrumento cuyos trmites internos de aprobacin
no han concluido, pues faltara la toma de razn del decreto respecti-
vo, y si la Contralora General no le diera curso, se originara, en este
caso, una situacin diplomtica difcil de explicar, ya que la contra-
parte podra exigir el cumplimiento de las disposiciones convencio-
nales, no estando nuestro pas en condiciones de hacerlo, por no
haberse cumplido los trmites de toma de razn y publicacin del de-
creto.
Al respecto, cabe sealar que acorde con lo dispuesto en el artcu-
lo 32 N 17, de la Constitucin Poltica, es atribucin especial del Presi-
dente de la Repblica conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociacio-
nes; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para
los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del
Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1....
Por su parte, segn el inciso primero del N 1) del citado artcu-
lo 50, constituye una atribucin exclusiva del Congreso Nacional apro-
bar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de
un tratado se someter a los trmites de una ley.
Como puede apreciarse, conforme a nuestro ordenamiento cons-
titucional la ratificacin por parte del Jefe del Estado es un requisito
indispensable en la tramitacin de un tratado internacional. Cabe des-
tacar que, previo a la ratificacin, la Carta Fundamental exige que el
tratado sea aprobado por el Congreso Nacional.
Enseguida es preciso anotar que con arreglo a lo previsto en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y lo manifes-
tado por la doctrina emanada de los tratadistas de Derecho Interna-
cional, la ratificacin es el acto por el cual un Estado hace constar en
el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un trata-
do que ha sido firmado por sus plenipotenciarios.
Asimismo se sostiene, sobre la base de lo establecido en dicha con-
vencin que, una vez cumplido el trmite de la ratificacin, los trata-
dos se perfeccionan como tales y entran en vigencia internacional.
Es til agregar que al analizarse este punto por la Comisin de
Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile,
sus miembros se manifestaron en el sentido de que los tratados tie-
nen vigencia internacional cuando se ratifican y que ese trmite debe
cumplirse con anterioridad a su promulgacin (Actas Oficiales de la
257
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica de la Repbli-

ca, Sesin N 367, de 9 de mayo de 1978, pp. 2504 y 2505).
De estos mismos antecedentes es dable inferir que slo cuando el
tratado se ha perfeccionado mediante su ratificacin, ste tiene el ca-
rcter de norma de derecho y se encuentra en condiciones de inte-
grar el ordenamiento jurdico interno produciendo los mismos efectos
que una ley, para lo cual es necesaria su promulgacin por medio de
un decreto supremo emitido a travs del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, que adems ordene su publicacin en el Diario Oficial. Este
criterio, por lo dems, guarda plena armona con lo manifestado por
la doctrina (Tratado de Derecho Internacional Pblico, Hugo Llanos Man-
silla, tomo I, p. 157).
Adems, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Con-
trol, contenida, entre otros, en los dictmenes Nos 20.674, de 1990,
5.210 y 6.022, de 1991, y 10.238, de 1992, ha sealado que la emisin
del respectivo instrumento de ratificacin debe preceder a la del de-
creto supremo que disponga su promulgacin.
En estas condiciones, es dable entender que el tratado que se exa-
mina, cuando dispone en su artculo XI que entrar en vigencia en
la fecha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han
concluido las formalidades internas, se ha referido, precisamente, a
los trmites que en forma previa deben cumplirse en cada uno de los
pases signatarios para que dicho tratado pueda tener vigor en el m-
bito internacional. Tales trmites son, de acuerdo con lo establecido
en la legislacin chilena y a lo expresado precedentemente, la apro-
bacin del mismo por el Congreso Nacional y su posterior ratificacin
por el Presidente de la Repblica.
Atendido lo expuesto, esta Contralora General cumple con ma-
nifestar que no procede acoger la solicitud formulada por esa Secre-
tara de Estado en su oficio N 6.654, de 1992, en orden a que se tome
razn del decreto promulgatorio del tratado que se examina antes de
que se expida al Gobierno de Malasia la comunicacin que lo ratifica,
por cuanto este trmite debe efectuarse con anterioridad a la promul-
gacin de dicho tratado internacional y, en consecuencia, se devuelve
sin tramitar el documento del rubro.
Decreto N 1147. Santiago, 30 de septiembre de 1992.

POR CUANTO, con fecha 23 de junio de 1991 se suscribi el Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el go-
bierno de la Repblica de Malasia.
Y POR CUANTO, dicho Convenio ha sido aceptado por m, previa su
aprobacin por el Congreso Nacional, segn consta en el oficio N 940,
de 15 de septiembre de 1992, de la Honorable Cmara de Diputados.
258
POR TANTO , en uso de la facultad que me confieren los artcu-

los 32, N 17, y 50, nmero 1), de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto como Ley y
que se publique copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi despacho y refrendado por el Ministro de
Estado en el Departamento de Relaciones Exteriores, a los treinta das
del mes de septiembre de mil novecientos noventa y dos.
MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
MEMORNDUM ORD. N 167/93

Responde reparo de la Contralora General de la Repblica
Santiago, 17 febrero de 1993
A: Seor Ministro de Relaciones Exteriores
De: Director de Asuntos Jurdicos
Introduccin:
I. Planteamiento general
1. Informo a US. que, en relacin al proceso de elaboracin o con-
clusin de los tratados suscritos por Chile, se ha suscitado una dife-
rencia entre, por una parte, la Contralora General de la Repblica y
por la otra, esta Secretara de Estado.
En especial, el asunto jurdico sobre el que versa la cuestin con-
trovertida consiste en la diversa naturaleza jurdica que una y otra ins-
titucin la asignan al proceso de aprobacin interna de los tratados
suscritos por el pas y, ms precisamente, a la ratificacin.
2. El asunto tiene especial relevancia. Por de pronto puesto que
est afectando a la tramitacin, ante la Contralora General de la Re-
pblica, de cerca de 22 tratados. Pero, adems, puesto que segn se
siga el criterio de esta Secretara de Estado o el del rgano Fiscaliza-
dor, las consecuencias y efectos del procedimiento de elaboracin o
conclusin de los tratados sern diferentes.
3. La cuestin debatida consiste en que mientras la Contralora
General de la Repblica sostiene que, antes de que ella tome razn
de un Decreto Supremo Promulgatorio de un tratado, el Estado debe
ratificar ste, toda vez que dicho trmite debe efectuarse con anterio-
ridad a la promulgacin del mismo, este Ministerio es de opinin que,
de procederse de esa forma, no slo no se est respetando el procedi-
miento de elaboracin o conclusin de tratados previsto por el orde-
namiento jurdico internacional y aceptado por el ordenamiento
jurdico interno, sino que se crea la posibilidad de que la responsabi-
lidad jurdica internacional se vea gravemente comprometida al ha-
259
ber el Estado manifestado, a travs de la ratificacin, su consentimiento

en obligarse por un tratado el cual luego no entre en vigor interno al
reparar la Contralora General de la Repblica el Decreto Promulga-
torio del mismo. En otras palabras, mientras el rgano Contralor es-
tima que el Decreto Promulgatorio de un Tratado es la etapa final del
proceso de conclusin o elaboracin de los tratados, esta Secretara
de Estado considera que l constituye slo el acto mediante el cual el
Presidente de la Repblica participa en una de las etapas, que no es
la ltima, del referido proceso y mediante la cual dispone que el Esta-
do cumpla las siguientes.
4. El presente Memorndum tiende a proporcionar elementos para
precisar lo que, a juicio de esta Direccin, constituye la sana doctrina
sobre el particular y para ello se refiere, en esta ocasin, nicamente
a la situacin que se ha presentado en relacin al Convenio Comer-
cial suscrito por el Gobierno de Chile con el Gobierno de Malasia.
A. El problema especfico
5. Mediante el oficio indicado en el epgrafe 1), cuya copia se ad-
junta, la Contralora General de la Repblica ha manifestado que no
procede acoger la solicitud formulada por esta Secretara de Estado
en el oficio de la referencia 2, copia de la cual igualmente se acompa-
a, en orden a que se tome razn del decreto promulgatorio del Con-
venio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el
Gobierno de Malasia antes de que se expida a este ltimo la comuni-
cacin que lo ratifica, por cuanto este trmite debe efectuarse con an-
terioridad a la promulgacin de dicho tratado.
6. Este Ministerio solicit al rgano Contralor que tomara razn
del Decreto Supremo Promulgatorio del referido Acuerdo antes de
su vigencia internacional, en mrito que el artculo XI del mismo dis-
pone que entrar en vigencia en la fecha en que ambas Partes Con-
tratantes se comuniquen que han concluido las formalidades internas
para aprobar tratados internacionales. Asimismo, se argument que
no resulta procedente poner en vigencia internacional, mediante el
envo de las notas pertinentes, un instrumento cuyos trmites inter-
nos de aprobacin no han concluido, pues faltara la toma de razn
del decreto respectivo y si la Contralora General de la Repblica no
le diera curso, se originara, en ese caso, una situacin diplomtica di-
fcil de explicar, ya que la contraparte podra exigir el cumplimiento
de las disposiciones convencionales, no estando nuestro pas en con-
diciones de hacerlo, por no haberse cumplido los trmites de toma
de razn y publicacin del decreto.
7. La Contralora General de la Repblica, al rechazar la solici-
tud del Ministerio de Relaciones Exteriores, invoc los artculos 32,
260
N 17, y 50, N 1, de la Constitucin Poltica de la Repblica, para sos-

tener que la ratificacin de un tratado por parte del Jefe del Estado
es un requisito indispensable en su tramitacin, agregando que, de
conformidad a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, una vez cumplido el trmite de la ratificacin, los tratados se
perfeccionan como tales y entran en vigencia internacional.
Tambin alude a las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de
la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica a fin de afirmar que los
tratados tienen vigencia internacional cuando se ratifican y que este
trmite debe cumplirse con anterioridad a su promulgacin, de suerte
que slo cuando el tratado se ha perfeccionado mediante su ratifica-
cin tiene el carcter de norma de derecho y se encuentra en condi-
ciones de integrar el ordenamiento jurdico interno produciendo los
mismos efectos que una ley, para lo cual es necesaria su promulgacin
por medio de un decreto supremo emitido a travs del Ministerio de
Relaciones Exteriores, que, adems, ordene su publicacin en el Dia-
rio Oficial. Finalmente, el rgano Contralor se apoya en lo manifesta-
do por el profesor Hugo Llanos Mansilla y en sus propios dictmenes
anteriores para concluir que cuando el tratado en cuestin indica que
entrar en vigor desde el momento en que las Partes se comuniquen
que han concluido las formalidades internas, se ha referido precisamen-
te a los trmites, entre los cuales se encuentra la ratificacin, que en
forma previa deben cumplirse en cada uno de los pases signatarios para
que dicho tratado pueda tener vigor internacional.
B. Alcances
8. Lo sealado por la Contralora General de la Repblica signi-
fica, en primer trmino, que ella reconoce, aunque tcitamente, la exis-
tencia del problema planteado por esta Secretara de Estado, a saber
que si se exige que, en forma previa a la toma de razn del Decreto
Supremo que promulga un tratado, se acredite que el mismo se en-
cuentra en vigor internacional puesto que ya se ha ratificado, se pue-
de producir la situacin que, estando en vigencia internacional dicho
tratado, se repare el Decreto Supremo respectivo y, por ende, aqul
no tenga o no llegue a tener vigencia en el ordenamiento jurdico in-
terno, pudiendo verse comprometida la responsabilidad internacional
del Estado, institucin jurdica esta fundamental del ordenamiento ju-
rdico internacional.
9. La posicin de la Contralora General de la Repblica expre-
sada en el oficio del epgrafe 1, implica en segundo trmino que con-
sidera que existe, de conformidad a nuestro ordenamiento jurdico,
un solo procedimiento general o normal de elaboracin de los trata-
dos que se perfeccionara con sta, aqullos entraran en vigor inter-
261
nacional en forma previa a la toma de razn del Decreto Supremo que

promulga el tratado. Empero no a todo evento ocurre eso. En ocasio-
nes sucede que el Tratado ha sido ratificado, se ha tomado razn de
l y publicado y, pese a todo, dicho Acuerdo no se aplica en el mbito
interno puesto que no tiene vigencia internacional.
10. En tercer lugar, la tesis de la Contralora General de la Rep-
blica expuesta en el documento del epgrafe 1, importa sostener im-
plcitamente que existen actos del Presidente de la Repblica que no
quedan sujetos al control de legalidad establecido en los artculos 87
y 88 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, si, como
lo sostiene el rgano Contralor, antes de que se tome razn del De-
creto promulgatorio del Tratado debe comunicarse al o a los otros Es-
tados Parte de ste que se han cumplido las formalidades internas de
aprobacin del mismo y, por lo tanto, entra en vigor internacional,
comprometiendo el honor de la Nacin, quiere decir que se recono-
ce que dicho trmite de toma de razn no tiene consecuencias jurdi-
cas, puesto que no podra alterar los efectos jurdicos de la ratificacin
ya concedida que, por lo dems, ya se han producido y que consisten
en que el Estado ha hecho constar en el mbito internacional su con-
sentimiento a obligarse por el tratado, el que, por tanto, obliga a las
Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
11. En razn de lo expuesto, se considera que para una mejor
comprensin del problema aludido en la presentacin realizada ante
la Contralora General de la Repblica y que sta rechaz mediante
el oficio del epgrafe 1, es menester referirse a lo estipulado en la Cons-
titucin Poltica de la Repblica al respecto, luego al procedimiento
de elaboracin o conclusin de tratados y en especial a la ratificacin
y, finalmente, a la naturaleza y rol del Decreto Supremo promulgato-
rio de un Tratado.
II. La Constitucin Poltica de la Repblica
12. Como bien lo indica la Contralora General de la Repblica
en el documento de la referencia 1, dos son las disposiciones esencia-
les. Una, el artculo 32, N 17, segn el cual es atribucin especial del
Presidente de la Repblica conducir las relaciones internacionales y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados
que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern
ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito
en el artculo 50 N 1.... Esta disposicin, por su pare, indica que cons-
tituye una atribucin exclusiva del Congreso Nacional aprobar o des-
echar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de
la Repblica antes de su aprobacin. La aprobacin de un tratado se
somete a los trmites de una ley.
262
13. Es, en consecuencia, verdadera la afirmacin del rgano Con-

tralor en cuanto a que conforme a nuestro ordenamiento constitu-
cional la ratificacin por parte del Jefe del Estado es un requisito
indispensable en la tramitacin de un tratado internacional. Tambin
es cierto lo que sostiene en orden a que, previo a la ratificacin, la
Carta Fundamental exige que el tratado sea aprobado por el Congre-
so Nacional. Indudablemente, todo ello en relacin a los tratados que
requieren ratificacin y aprobacin parlamentaria, puesto que en lo
que se refiere a los acuerdos en forma simplificada rige lo sealado
en el inciso 2 del N 1 del artculo 50 de la Carta Fundamental.
14. Sin embargo, la Constitucin Poltica de la Repblica no dice
nada ms. Desde luego, no indica el procedimiento completo de con-
clusin de tratados. No se refiere, por ejemplo, al canje o el depsito.
Tampoco menciona a las otras formas de manifestacin del consenti-
miento en obligarse por un tratado, como son la aceptacin, la apro-
bacin o la adhesin. Menos an alude al principio de la autonoma
de la voluntad de las Partes de un tratado para convenir otra forma
de manifestar el consentimiento.
15. Lo que la Constitucin Poltica de la Repblica regula, en su
artculo 32, N 17, son las facultades del Presidente de la Repblica
en lo que se refiere a las relaciones internacionales y, en su artculo 50,
N 1 inciso 1, la aprobacin por parte del Congreso Nacional de los
Tratados que le presentara el Presidente de la Repblica. Pero ni una
ni otra disposicin tienen por objeto regular todo el procedimiento
de conclusin de los tratados. Slo indican, en relacin a dicho pro-
cedimiento, que el Presidente de la Repblica es el que negocia, fir-
ma y ratifica los tratados y que antes de proceder a esto ltimo, ellos
deben ser aprobados por el Congreso. Pero esas normas no disponen
que el tratado entra en vigor con la ratificacin o que antes de que la
Contralora General de la Repblica tome razn del decreto promul-
gatorio, se debe haber ratificado ni tampoco se refieren a otras face-
tas del citado procedimiento de elaboracin de tratados.
16. De all que debe entenderse tambin que cuando nuestro or-
denamiento constitucional se refiere a la ratificacin, est aludindose
exclusivamente a todos aquellos casos en que, segn nicamente el de-
recho nacional, los tratados requieren de aprobacin parlamentaria
para que el Presidente de la Repblica pueda obligarse internacional-
mente, ya sea a travs de la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin,
la adhesin o cualquier otra forma que se hubiere convenido en el res-
pectivo tratado. Pero, en ningn evento, la disposicin constitucional
ha pretendido ir ms all de ese mbito, pretendiendo regular todo el
procedimiento de elaboracin de convenios internacionales.
263
17. Por lo mismo es que, cuando el artculo 50, N 1, inciso 1 de

la Constitucin seala que la aprobacin de un tratado se someter
a los trmites de una ley, debe entenderse que ello se refiere a su
proceso de aprobacin por parte del Congreso Nacional, es decir, a
la tramitacin que el acuerdo parlamentario debe experimentar en
ambas Cmaras y no a su proceso de incorporacin al derecho inter-
no. Tanto es as que la propia Constitucin, no obstante la norma re-
cin citada, contempla disposiciones relativas a la tramitacin de las
leyes que, empero, no son aplicables a los tratados, como ocurre, por
ejemplo, con el artculo 72 de la Carta Fundamental.
18. La tesis que se sustenta es corroborada si se analizan las Actas
Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica
de la Repblica, en particular su Sesin N 367. En efecto, durante la
referida Sesin uno de sus integrantes, el ex Embajador don Enrique
Bernstein, llama la atencin acerca de un problema suscitado por la
ratificacin y la promulgacin de los tratados. Indica que la prctica
del Ministerio de Relaciones Exteriores consiste en ratificar primero
y promulgar despus; pero hace notar que ello permite que a veces
transcurra un perodo muy largo desde el momento en que est com-
prometido el honor nacional, segn reza el instrumento de ratifica-
cin, hasta el instante de la publicacin. Manifiesta que esta modalidad
ha llevado a situaciones bastante delicadas desde el punto de vista in-
ternacional, como ha ocurrido en el caso del Pacto de los Derechos
Civiles y Polticos, para citar un ejemplo. A su modo de ver, la solu-
cin residira en publicar primero en el Diario Oficial y ratificar des-
pus (p. 2503). Ms adelante, el propio seor Bernstein recuerda que
tiempo atrs hubo un gran problema con los Tribunales de Justicia a
raz que un pas con el que se haba suscrito un tratado de extradi-
cin, que Chile ratific, pidi aplicarlo en momentos en que an no
era Ley de la Repblica. Opina, por eso, que la promulgacin debe
tener lugar antes de comprometer el honor nacional (p. 2.504).
19. Las opiniones del Sr. Bernstein aparecen respaldadas por las
del Presidente de la Comisin, el ex Ministro de Relaciones Exterio-
res y de Justicia don Enrique Ortzar, quien coincide en que resulta
anmalo que el pas contraiga un compromiso desde el punto de vis-
ta externo y ste carezca de eficacia desde el punto de vista interno
mientras no se efecte la promulgacin (p. 2.503).
20. Las opiniones de los Sres. Bernstein y Ortzar fueron contra-
dichas por los integrantes Sra. Luz Bulnes y Sr. Ral Bertelsen. La se-
ora Bulnes aduce que el problema ha sido resuelto en parte por el
Decreto Ley N 247, al establecer que el Ministro de Relaciones Exte-
riores ordenara que el tratado se cumpla y se lleve a efecto como Ley
264
de la Repblica (p. 2.503). La misma seora Bulnes agrega que el

Decreto Ley N 247 establece una doctrina distinta, pues resuelve el
problema imponiendo en su artculo 5 la obligacin de promulgar y
consecuentemente, la de publicar una vez que se ratifique. Hace re-
saltar que slo en ese instante aparece lo relativo a llevar a efecto el
tratado como Ley de la Repblica (p. 2.503). El seor Bertelsen, por
su parte, afirma que la importancia de la materia exige consagrar una
norma constitucional, y hace constar su acuerdo con el sistema esta-
blecido en el Decreto Ley N 247 (p. 2.504).
21. Ahora bien, de la lectura de la Constitucin de 1980 fluye
que el sistema establecido en el Decreto Ley N 247 de 1973 nor-
ma legal que fue expresamente dictada, como sus considerandos lo
indican, frente a la necesidad de establecer un procedimiento jur-
dico para la suscripcin, aprobacin, ratificacin y promulgacin de
los tratados que se conciliara con la situacin del pas en ese mo-
mento, no fue recogido en la Constitucin de 1980, ms an, el re-
ferido Decreto Ley fue derogado expresamente por el artculo nico
N 7 de la Ley N 18.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 19
de enero de 1990.
22. Al respecto, cabe hacer presente, adems, que la opinin del
profesor Hugo Llanos Mansilla, en su Tratado de Derecho Internacional
Pblico, ya aludida en el oficio de la Contralora General de la Rep-
blica de la referencia 1, se emite durante la vigencia del referido De-
creto Ley y, por lo tanto, con anterioridad a la aprobacin de la
Constitucin de 1980.
23. De esta manera se concluye que la Constitucin de 1980, a di-
ferencia del citado precepto legal, no establece que los actos de in-
corporacin al derecho interno de un tratado dictacin del
correspondiente Decreto Supremo Promulgatorio y su publicacin en
el Diario Oficial deben ser efectuados imperativamente con posterio-
ridad al acto por el cual el Estado manifiesta su consentimiento en
obligarse internacionalmente, siendo perfectamente posible una in-
terpretacin que concilie la necesidad de que un tratado internacio-
nal no entre en vigencia en el orden interno previo a su vigencia
internacional con la necesidad de no perjudicar el honor nacional y
afectar la responsabilidad internacional de nuestro pas.
24. Por lo expuesto es que, en esta materia, las disposiciones ya
comentadas, que establecen la aprobacin por parte del Congreso
Nacional de los tratados que le presenta el Presidente de la Repbli-
ca antes de su ratificacin, deben ser interpretadas en armona con
las dems disposiciones aplicables y, en especial, con la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
265
III. Procedimiento de elaboracin o conclusin de tratados

y en especial la ratificacin
25. En lo atinente al procedimiento de elaboracin o conclusin
de tratados, es preciso recordar que la materia se encuentra regulada
por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, promul-
gada en Chile mediante Decreto Supremo N 381 de 1981, del Minis-
terio de Relaciones Exteriores y publicada en el Diario Oficial del 22
de junio de 1981, vale decir, bajo el imperio de la actual Constitucin
de la Repblica. Esto significa, por un lado, que se presume la consti-
tucionalidad de la citada convencin y por el otro, que el derecho na-
cional hace una remisin al derecho internacional en esta materia.
26. Pues bien, dicha normativa dispone en la letra a) del N 1 de
su artculo 2 que para los efectos de la presente convencin: se en-
tiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito en-
tre Estados y regido por el Derecho Internacional. De suerte, pues,
que el tratado es regido por el ordenamiento jurdico internacional y
no por el derecho interno. Es preciso, por tanto, recurrir a aquel or-
den jurdico para determinar el procedimiento de conclusin de los
convenios internacionales.
27. La Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, al re-
coger lo que consagra la costumbre internacional, acepta el principio
de la autonoma de la voluntad de las Partes al indicar, en su artculo 11,
que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituya
el tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin o
en cualquier otra forma que se hubiere convenido. Esto es, pueden exis-
tir cuantos procedimientos las Partes de los tratados convengan.
28. La doctrina ha sistematizado lo dispuesto tanto por la norma
consuetudinaria como por la Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados, sealando que existen, en trminos generales, dos tipos
de procedimientos de conclusin de los tratados (ver Introduccin al
Derecho Internacional, volumen I, Edmundo Vargas Carreo; Editorial
Juricentro, San Jos, Costa Rica, 1979, pp. 125 y ss.).
29. Uno de los mencionados procedimientos es el simplificado o
abreviado, que consiste en que el tratado se perfecciona o el consen-
timiento se expresa en slo dos fases: la negociacin y adopcin del
texto y la firma o el canje de instrumentos que constituyen el tratado.
La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados recoge este
procedimiento en sus artculos 12 y 13 y l sera aplicable a los trata-
dos previstos en el inciso 2 del N 1 del artculo 50 de la Constitucin
Poltica de la Repblica (artculo 32 Nos 8 y 17 de la Constitucin Po-
ltica de la Repblica) y a los celebrados en ejecucin de una ley (do-
cumento de la Referencia 3, cuya copia se adjunta).
266
30. El otro procedimiento es el clsico, tradicional, formal o solem-

ne que comprende cuatro etapas, a saber, la negociacin y adopcin del
texto, la firma, la ratificacin y el canje o depsito. Tales fases se encuen-
tran reguladas por los artculos 6, 9, 10, 12, 14 y 16 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Salvo acuerdo de las Partes, slo
una vez cumplidas todas ellas el tratado entra en vigor internacional.
31. Pues bien, en atencin a que en el oficio de la referencia 1 se
mencionan reiteradamente las consecuencias de la ratificacin, se debe
presumir que el rgano fiscalizador la invoca con el sentido y alcance
que el trmino jurdicamente tiene y por ello se debe concordar con
lo sostenido en el citado oficio en orden a que, efectivamente, de con-
formidad a lo dispuesto en el artculo 14, en armona con el ya men-
cionado artculo 12, ambos de la Convencin citada, el consentimiento
del Estado para obligarse por un tratado se puede manifestar, entre
otras formas, mediante la ratificacin.
32. Sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artculo 16 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados, salvo que el
tratado disponga otra cosa, el instrumento de ratificacin har cons-
tar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al
efectuarse: a) su canje entre los Estados Contratantes; b) su depsito
en poder del depositario; o c) su notificacin a los Estados Contra-
tantes o al depositario, si as se ha convenido. De manera, por lo tan-
to, que no basta la ratificacin para obligar internacionalmente al
Estado. Es menester que se haga constar dicha ratificacin en el pla-
no internacional mediante el canje, si el tratado es bilateral, o el de-
psito, si se trata de un instrumento multilateral. El tratado, por ende,
entrar en vigor, tal como lo dispone el N 2 del artculo 24 de la mis-
ma Convencin aludida y salvo acuerdo en contrario de las Partes, tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Esta-
dos negociadores en obligarse por el tratado. Dicha constancia, como
se acaba de sostener al amparo del artculo 16, lo constituye el canje
o el depsito de los instrumentos de ratificacin.
33. Ahora bien, como puede deducirse de lo afirmado, la ratifi-
cacin es una de las fases o etapas del procedimiento de conclusin
de los tratados, previa al canje o el depsito, que es la etapa final y al
trmino de la cual el tratado entra en vigor, si las Partes no han dis-
puesto otra cosa.
34. En esta materia, es procedente llamar la atencin nuevamen-
te acerca del principio de la autonoma de la voluntad en relacin con
la ratificacin, puesto que las Partes de un tratado pueden disponer
que l entrar en vigor una vez que se rena un cierto nmero de ra-
tificaciones o en un plazo determinado luego de las ratificaciones. Es
decir, pueden convenir en que, aun habindose producido el canje o
267
el depsito de los instrumentos de ratificacin, el tratado no entre en

vigor sino cuando ocurra otra condicin o se cumpla un plazo. El ejem-
plo ms reciente que, al respecto, se puede citar es el pertinente al
Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Martimo de
Mercancas de 1978. De conformidad a su artculo 30, su entrada en
vigor se produca el primer da del mes siguiente a la expiracin del
plazo de un ao contado desde la fecha en que haya sido depositado
el vigsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o ad-
hesin. Pues bien, el 8 de julio de 1982, Chile deposit el instrumen-
to de ratificacin del Convenio. Luego, con fecha 6 de septiembre de
1982, dict el Decreto Supremo N 605 publicado en el Diario Oficial
del 23 de octubre de 1982, y, sin embargo, el tratado no estaba en vi-
gor internacional. Por disponerlo el artculo 1 transitorio de la Ley
N 18.680, el Ministerio de Relaciones Exteriores public en el Diario
Oficial del 31 de octubre de 1992 que el Tratado entraba en vigor al
da siguiente, hecho ste que sucedi diez aos despus que se dicta-
ra y publicara el Decreto Supremo promulgatorio.
35. Es por todo lo afirmado precedentemente que no se podra sos-
tener categricamente, como lo hace la Contralora General de la Re-
pblica en el documento de la referencia 1, que una vez cumplido el
trmite de la ratificacin, los tratados se perfeccionan como tales y en-
tran en vigencia internacional o que los tratados tienen vigencia in-
ternacional cuando se ratifican o que slo cuando el tratado se ha
perfeccionado mediante la ratificacin, ste tiene el carcter de norma
de derecho y se encuentra en condiciones de integrar el ordenamiento
jurdico interno produciendo los mismos efectos que la ley.
36. Tampoco puede decirse tan categricamente como lo hace la
Contralora General de la Repblica en el documento de la referencia
1, que entre las formalidades internas para aprobar un tratado se en-
cuentra la ratificacin del mismo por parte del Estado, toda vez que
ello significa desconocer la naturaleza misma de la ratificacin y del canje
o del depsito como etapas de conclusin de convenios previstas en la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. En efecto, ambos
actos o etapas no son formalidades internas de elaboracin de tratados
sino que, al tenor del concepto de exterior que proporciona el diccio-
nario de la Real Academia Espaola como lo relativo a otros pases,
por contraposicin a nacional o interior, son formalidades precisamente
externas o que se realizan en relacin y para que produzcan efectos en-
tre Estados. Tanto es as que la letra b) del N 1 del artculo 2 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al referirse a la
ratificacin, expresamente indica que es el acto internacional as de-
nominado por el cual un Estado hace constar en el mbito internacio-
nal su consentimiento a obligarse por un tratado. Es decir, tanto el acto
268
como sus efectos son internacionales, situacin que tambin ocurre con
el canje o el depsito del instrumento de ratificacin.
37. Por lo dems, cuando la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados se refiere a la ratificacin, lo hace segn ha sido
definida en la letra b) del N 1 de su artculo 2 y no considera para
ello si en las legislaciones de los Estados Parte se requiere o no apro-
bacin parlamentaria del mismo. Y esto porque en Derecho Interna-
cional es perfectamente concebible un Convenio que no requiera de
ratificacin y no obstante, segn la legislacin nacional de una o de
ambas o de varias de las Partes, sea necesaria la aprobacin parlamenta-
ria pertinente. No puede ser, por lo dems, de otra manera. En mri-
to del principio de soberana, piedra angular del Derecho Internacio-
nal, en casi todos los casos el tratado sigue procedimientos distintos
de aprobacin interna, segn sea el Estado de que se trate. El ejem-
plo reciente que, sobre el particular, podemos evocar es lo aconteci-
do con el tratado que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile
sobre el Comercio y la Inversin, suscrito en Washington D.C. el 1 de
octubre de 1990. El Supremo Gobierno, estimando que dicho trata-
do se haba suscrito en el marco de su potestad reglamentaria (artcu-
lo 32, Nos 8 y 17 de la Constitucin Poltica de la Repblica) y consi-
derando que en el artculo ocho del instrumento se dispone que
comenzar a regir el da de su firma, dict el Decreto Supremo
N 1283, de 1990, el cual fue reparado por el rgano contralor adu-
ciendo que, como no se encontraba en la situacin prevista en el inci-
so 2 del N 1 del artculo 50 de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica, esto es, no se trata de un tratado celebrado en cumplimiento
de otro en vigor, requera someterse al rgimen general de los trata-
dos previsto en el inciso 1 de la disposicin citada, vale decir, la apro-
bacin del Congreso Nacional previa a la ratificacin por parte del Pre-
sidente de la Repblica. De esta postura de la Contralora dan cuenta
los oficios Nos 003035 y 002949, de 1 de febrero de 1991 y 31 de ene-
ro de 1992, respectivamente. En razn de lo anterior, el Supremo Go-
bierno remiti el sealado acuerdo al Congreso Nacional, donde an
se encuentra en tramitacin. En sntesis, lo acaecido con el Convenio
que crea el Consejo de los Estados Unidos y Chile para el Comercio y
la Inversin es ilustrativo. De acuerdo a su artculo ocho, se encuen-
tra en vigor internacional y as lo estiman las Partes, pero no tiene vi-
gencia interna por una discrepancia entre el Ejecutivo y el rgano con-
tralor y porque, derivado de ello, tuvo que remitirse al Congreso
Nacional, el cual an no lo aprueba. Los Estados Unidos de Amrica
podran alegar que Chile convino en que el tratado entrara en vigor
desde el da de su firma y, por tanto, no desde que se cumplieran los
trmites internos o la ratificacin y que, en todo caso, para aquel Es-
tado se trata de un acuerdo en forma simplificada.
269
38. Tambin, en tal orden de ideas, cabe recordar que la ratifica-

cin es efectuada por la autoridad estatal revestida de los plenos pode-
res y ello al tenor de lo sealado por el artculo 7 de la Convencin tantas
veces aludida, disposicin que, en su N 2, presume que las autorida-
des que indica disponen de ellos sin necesidad de presentarlos. Los ple-
nos poderes, segn lo estipulado en la letra c) del N 1 del artculo 2
de dicha Convencin, es un documento que emana de la autoridad
competente de un Estado y por el que designa a una o varias personas
para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un trata-
do... Ciertamente, la Convencin no indica cul es la autoridad com-
petente del Estado para otorgar los plenos poderes ni a quin se deben
otorgar para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un
tratado, pues ello es materia de la competencia del derecho interno de
cada Estado, forma parte de la jurisdiccin domstica de los Estados.
39. Al Derecho Internacional, en consecuencia, no le compete de-
terminar los requisitos o formas que debe revestir una autoridad para
ser competente en lo relativo al otorgamiento de los plenos poderes para
ratificar. Cada Estado puede exigirle a su autoridad diversos requisitos
o formalidades para que pueda ratificarlos. Por esta razn es que el ar-
tculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
dispone que una parte no podr invocar las disposiciones de su dere-
cho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado y que
esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
Esta ltima disposicin seala, a su vez, que el hecho de que el con-
sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido mani-
festado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser ale-
gado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que
esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fun-
damental de su derecho interno. Esto es, la Convencin de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados reconoce que la ratificacin una de las
formas de expresar el consentimiento del Estado de obligarse por el tra-
tado debe realizarse conforme al derecho interno de cada uno de los
Estados Parte, aunque dispone que la violacin del mismo no afecta la
validez del tratado, salvo en el caso que se aprecia.
40. En otras palabras, lo que la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados establece es que el consentimiento del Estado en
obligarse por un tratado es jurdicamente vlido y lo compromete an
si como lo dice el artculo 46, se ha manifestado en violacin de una
disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados. Esto es, la tantas veces aludida Convencin reconoce
que el consentimiento lcito internacionalmente se puede haber dado
en violacin del derecho interno y, por lo mismo, tambin reconoce
que previo a dicho consentimiento puede el derecho interno de cada
270
Estado Parte establecer requisitos o condiciones para que se d, pero

ello es independiente del sentido y alcance que ella le concede al acto
de manifestacin del consentimiento, como es la ratificacin.
41. Lo mismo se puede sostener en cuanto a los requisitos o con-
diciones que el Derecho Nacional de cada Estado Parte de un tratado
establece para la incorporacin de ste al ordenamiento jurdico in-
terno. Ellos son irrelevantes para el Derecho Internacional, puesto que,
para l, tal asunto es de la competencia exclusiva de los Estados o del
Derecho Nacional de cada uno de ellos.
42. Lo que es importante recalcar desde ya es, entonces, que, por
lo dicho en los prrafos anteriores, el concepto de ratificacin es dis-
tinto tanto al de aprobacin parlamentaria de los tratados como al
de su incorporacin al derecho interno previstos en las diferentes
legislaciones nacionales y, en consecuencia, mal se puede sostener que
la ratificacin forma parte de los citados sistemas en tanto una de sus
formalidades internas.
43. Es conveniente reiterar a este efecto que la Convencin de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados tiene el valor o fuerza de ley en el
ordenamiento jurdico nacional de suerte que lo que ella dispone debe
naturalmente tener efectos jurdicos en Chile. De all que cuando ella
seala en su artculo 16, en concordancia con el N 2 del artculo 24,
que el tratado entra en vigor desde el momento en que se efecta el
canje o depsito de su instrumento de ratificacin, quiere decir que no
slo en las relaciones de Chile con los otros Estados Parte sino que igual-
mente en Chile el tratado debe entrar en vigor. Asimismo, cuando ella
implcitamente reconoce, en sus artculos 27 y 46, que pueden existir
disposiciones del derecho interno de los Estados concernientes a la com-
petencia para celebrar tratados, o, lo que es lo mismo, para otorgar el
consentimiento en obligarse por un tratado, presume que quien otor-
ga tal consentimiento previamente ha respetado dichas disposiciones
internas y que ese consentimiento es, por ende, una fase posterior a lo
que precepta el derecho interno de cada Estado Parte.
44. No se podra deducir otra cosa si se tiene en cuenta que, de
acuerdo al artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe. Esto quiere decir, entre otras cosas,
que si se otorga el consentimiento para obligarse por el tratado, se le
est afirmando a la contraparte, para que ella de buena fe acte en
consecuencia, que se est habilitado para comprometer al Estado, y
por tanto, que se han cumplido todos los trmites internos necesarios
para adquirir dicho compromiso. Por ende, un Estado no puede, en
virtud de lo sealado en la disposicin citada y tambin en el artcu-
lo 46 de la misma Convencin, sostener que el tratado ya ratificado
271
no puede ser cumplido pues falta cumplir con una disposicin del de-
recho interno, como sera por ejemplo, la toma de razn del Decreto
Supremo promulgatorio de ese Convenio. Lo dispuesto en el artcu-
lo 26 recientemente citado significa, entonces, que el Estado que no
es sinnimo de Gobierno sino que involucra a todos sus rganos que
otorga el consentimiento en obligarse por el tratado, se compromete
de buena fe a cumplirlo, por lo que no procede que dicho consenti-
miento se conceda sin tener la certeza de si va a poder o no cumplir-
lo por faltar un trmite interno, cual sera el de la toma de razn del
Decreto Supremo que lo promulga.
45. En definitiva, establecido que la ratificacin no forma parte de
las formalidades internas para aprobar tratados sino que, muy por el con-
trario, ella, al igual que el canje o el depsito del instrumento de ratifi-
cacin, es un acto de orden externo o internacional con consecuencias
externas o en el mbito internacional, que los Estados, en virtud de lo
que disponen sus propios ordenamientos jurdicos, pueden efectuar siem-
pre y cuando cumplan previamente con las mencionadas formalidades
internas, sin que su incumplimiento tenga, empero, efectos de acuerdo
al Derecho Internacional, salvo en el caso por l previsto en el artcu-
lo 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, pro-
cede interrogarse acerca de cundo y con qu consecuencias se realiza
el control de los actos del Jefe del Estado en materia de Tratados.
IV. Naturaleza y rol del Decreto Supremo Promulgatorio de un Tratado
46. Como ya se ha expresado, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 87 y 88 de la Constitucin Poltica de la Repblica, le corres-
ponde a la Contralora General de la Repblica fiscalizar la legalidad
de los actos de la Administracin y, en funcin de tal control de lega-
lidad, tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformi-
dad a la ley, deben tramitarse por ella. Por su lado, la Ley N 10.336,
en su artculo 1, dispone que la Contralora General de la Repblica
tendr por funcin, entre otras, pronunciarse sobre la constituciona-
lidad y legalidad de los Decretos Supremos.
47. En razn de las normas evocadas, es evidente que compete a
la Contralora General de la Repblica fiscalizar la constitucionalidad
y legalidad de los Decretos Supremos promulgatorios de los tratados.
Empero, el problema no radica en ello, sino ms bien en la naturale-
za de tales decretos promulgatorios y en las consecuencias y alcances
de la accin de la Contralora General de la Repblica a su respecto.
48. Para abordar tal faceta del asunto, preciso es recordar que me-
diante el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el Presidente
de la Repblica efecta un acto explcito y privativo, por el que ordena,
por lo general, que el Convenio de que se trate se cumpla y lleve a efec-
272
to como ley y que se publique en el Diario Oficial. Sin duda alguna, l

puede dictar un Decreto Supremo como el indicado siempre y cuando
se encuentre habilitado para ello o, en otras palabras, si ello procede,
de donde resulta que a la Contralora General de la Repblica le corres-
ponde, en tal hiptesis, verificar si se renen o no las condiciones cons-
titucionales y legales para que el Presidente pueda realizar dicho acto.
49. Pero, lo que la Contralora General de la Repblica no puede
hacer es obligar al Presidente de la Repblica a realizar un acto que el
ordenamiento jurdico nacional ubica en el mbito de su potestad dis-
crecional. As, por ejemplo, y en la materia que nos ocupa, el rgano
Contralor no podra obligar al Presidente de la Repblica a ratificar un
tratado, puesto que la ratificacin es un acto que la Constitucin Polti-
ca de la Repblica, en su artculo 32, N 17, estima como comprendido
dentro de las atribuciones presidenciales especiales. Efectivamente, tal
disposicin establece, entre otras cosas, que son atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica, ratificar los tratados que estime conve-
nientes para los intereses del pas, porque an en aquellos casos en que
el Congreso Nacional hubiese aprobado el tratado en cuestin, el Jefe
de Estado puede, si as lo estima, no proceder a la ratificacin. Del mis-
mo modo, en virtud de que, segn la misma disposicin, exclusivamen-
te a l le compete conducir las relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, slo l determina si debe o
no procederse al canje o al depsito de los instrumentos de ratificacin.
Por la misma razn es que slo al Presidente de la Repblica le corres-
ponde decidir cundo se otorga la ratificacin y cundo se debe proce-
der al canje o al depsito del instrumento de ratificacin. Todo esto es
tanto o ms cierto cuando se tiene presente, por una parte, que razo-
nes de oportunidad poltica pueden aconsejar no realizar en determi-
nado momento la ratificacin y el canje o el depsito y por la otra, que
en no pocas ocasiones, como se afirm anteriormente, el tratado de que
se trate no entra en vigor con el canje o el depsito del instrumento de
ratificacin de Chile, sea porque el propio tratado ha dispuesto otra cosa,
sea porque las otras Partes del Convenio no lo han ratificado.
50. En consecuencia, tratndose de actos externos de la compe-
tencia exclusiva y excluyente del Presidente de la Repblica, la ratifi-
cacin y el canje o el depsito de los instrumentos de ratificacin no
pueden ser exigidos como requisitos previos para tomar razn del De-
creto Supremo que promulga el tratado pertinente dado que, en esa
hiptesis, se estara obligando al Jefe del Estado a realizar, en ese mo-
mento y no en otro, aquellos actos.
51. El asunto consiste, en consecuencia, en determinar la natura-
leza del Decreto Supremo promulgatorio de un tratado y del que toma
razn la Contralora General de la Repblica, de suerte tal que este
273
control de constitucionalidad y legalidad, por un lado, no signifique

invadir atribuciones del Presidente de la Repblica y por el otro, respe-
te el procedimiento clsico o tradicional de la conclusin de tratados
previsto en el Derecho Internacional y aceptado por el ordenamiento
jurdico nacional.
52. Sobre este particular, se debe recordar que el Decreto Supre-
mo, como lo dice la doctrina, es el acto administrativo dictado por el
Presidente de la Repblica sobre los asuntos o negocios de su compe-
tencia o, en otras palabras, es el acto jurdico mediante el cual el Presi-
dente de la Repblica manifiesta su voluntad en orden a producir un
efecto jurdico determinado. En tal sentido, el Decreto Supremo es la
facultad que la Constitucin Poltica otorga al Jefe de Estado de dictar
normas encaminadas a obtener la ejecucin de las leyes y a realizar su
funcin privativa de administrar el Estado y l debe cumplir requisitos
de fondo y de forma. Los primeros dicen relacin con la corresponden-
cia que debe existir entre su contenido y las disposiciones de la Consti-
tucin Poltica de la Repblica y las leyes. En todo caso, unos y otros
deben ser analizados por la Contralora General de la Repblica. Final-
mente, los Decretos Supremos han sido calificados, conceptualmente,
como Decretos Polticos y Decretos Administrativos, segn si dicen re-
lacin con el Gobierno del Estado o si persiguen la finalidad de desa-
rrollar la actividad administrativa de manera de obtener una correcta y
expedita administracin del Estado; Decretos Simples y Decretos Regla-
mentarios, segn si persiguen solucionar uno o ms casos particulares
o si dan normas de general aplicacin; Decretos controlados y no con-
trolados, de acuerdo a si son o no objeto de control preventivo de juri-
dicidad; y por ltimo, se ubican los Decretos promulgatorios de leyes
(ver Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y Fuentes, cuar-
ta edicin, Enrique Silva Cimma, Santiago, 1992, pp. 178 y ss.).
53. En el marco de estas referencias doctrinarias, se podra soste-
ner que el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado reviste si-
multneamente las caractersticas de Decreto Poltico, Decreto
Reglamentario y Decreto Controlado, pero, sin embargo, no es un De-
creto promulgatorio de Ley.
54. Este ltimo es el dictado para sancionar una ley que ha sido
aprobada por el Congreso, situacin que es similar a la que acontece
con un tratado aprobado por el Congreso Nacional antes de su ratifi-
cacin. Empero, en el caso del Decreto promulgatorio de una ley ocu-
rre que l obligatoriamente debe dictarse si el Presidente no ha vetado
la ley pertinente, situacin que no acontece, como ya se afirm, con
los tratados que requieren de ratificacin, ya que, una vez aprobado
el tratado por el Congreso Nacional, el Presidente de la Repblica no
est obligado a ratificar ni a canjear o depositar el instrumento de ra-
274
tificacin, esto es, no est obligado a manifestar el consentimiento del

Estado a obligarse por el tratado y, por ende, a participar en la crea-
cin de la norma jurdica. Adems, en el caso del tratado que no re-
quiere aprobacin parlamentaria, el Decreto Supremo que lo
promulga no se dicta como consecuencia de una accin del Congre-
so Nacional sino que emana nicamente de la voluntad del Ejecutivo.
Por todo ello es que el Decreto Supremo promulgatorio de un trata-
do es un tipo de decreto sui gneris que podra ser catalogado junto
al Decreto Supremo promulgatorio de Ley pero diferente a ste.
55. Esta caracterstica diferente del Decreto Supremo promulga-
torio de un tratado no se expresa, empero, en los trminos con que
normalmente se emiten y ya aludidos anteriormente, sino en la inter-
pretacin de los mismos a la luz del procedimiento de elaboracin o
conclusin de los tratados.
56. As, cuando en el Decreto Supremo promulgatorio de un tra-
tado se afirma que el convenio ha sido aceptado por el Presidente de
la Repblica, si bien se est manifestando el consentimiento de obli-
gar al Estado por el tratado, no se est haciendo constar en el mbito
internacional dicha manifestacin. Para que acontezca esto ltimo es
menester emitir el instrumento de ratificacin y luego canjearlo o de-
positarlo, segn proceda.
57. Asimismo, cuando el Decreto Supremo promulgatorio de un tra-
tado dispone y manda que se cumpla y lleve a efecto una ley, ciertamen-
te no est ordenando slo que todas sus normas se aplican en el territorio
nacional y deben ser cumplidas por todos los rganos del Estado y los
habitantes de la Repblica, sino que fundamentalmente est disponien-
do que el tratado se cumpla y lleve a efecto como ley en los trminos,
con los alcances y en la forma que el propio convenio establece.
58. La interpretacin anterior se sustenta en la lgica y permite
explicar las situaciones mencionadas antes en cuanto a que un trata-
do ratificado por Chile puede, no obstante, no estar en vigor interna-
cional pues faltan otras ratificaciones o no se ha cumplido la condicin
estipulada en el propio tratado de que se trate.
59. Tambin esa interpretacin permite explicar la situacin que
origin este documento, ya que para poder aplicar el artculo XI del
Convenio Comercial entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el
Gobierno de Malasia, que establece que entrar en vigencia en la fe-
cha en que ambas Partes Contratantes se comuniquen que han conclui-
do las formalidades internas para aprobar tratados internacionales, es
absolutamente necesario que, previamente, el propio tratado entre en
vigor mediante la forma por l establecida en dicha norma, lo cual im-
plica que, efectivamente, se hayan concluido todas las formalidades in-
ternas, que no se limitan a la aprobacin parlamentaria del Acuerdo, y
275
que se haga constar el consentimiento en obligarse mediante la comu-

nicacin en que se d a conocer esa circunstancia. En sntesis, cuando
el Decreto Supremo promulgatorio del Tratado Comercial con Malasia
dispone que se cumpla y lleve a efecto como ley, est ordenando que se
cumplan todas las clusulas, incluida la XI, y, en consecuencia, que se
efecte la comunicacin en ella prevista, la que, por tanto, no puede
realizarse antes del propio Decreto que lo ordena, sino despus.
60. Frente a lo recin sostenido se podra contraargumentar que,
segn el N 4 del artculo 24 de la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados, las disposiciones de un tratado que regulen
(...) la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por
el Tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor (...) y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vi-
gor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin del tex-
to, de lo que resultara que clusulas como la XI del Convenio
Comercial con Malasia deben aplicarse inmediatamente, por lo que
se podra realizar la comunicacin en ella prevista con anterioridad y
como prerrequisito del Decreto Supremo promulgatorio del tratado.
61. Sin embargo, tal contraargumentacin, adems de no corres-
ponder ni a la letra ni al espritu de la propia clusula XI del Convenio
Comercial con Malasia, contradice abiertamente el sentido y alcance del
mismo N 4 del artculo 24 de la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados. Esta norma constituye, por su ubicacin y su pro-
pio texto, una excepcin a la regla general contemplada en el resto del
artculo, lo cual significa que, aun cuando la entrada en vigor del trata-
do no se haya producido, las normas concernientes a esa entrada en
vigor se aplican, como es lgico, desde ya, pero no como etapas pre-
vias, sino en el sentido de que las Partes las deben considerar como obli-
gatorias pese a que el procedimiento de conclusin del convenio no ha
finalizado. Y lo son puesto que se refieren precisamente a cmo se de-
sarrolla ese procedimiento. En definitiva, lo que la Convencin de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artculo 24 en
concordancia con su artculo 18, que obliga a los Estados Parte de un
tratado que an no ha entrado en vigor a no frustrar su objeto y fin, es
que las normas como la clusula XI del Convenio Comercial con Mala-
sia son siempre obligatorias para las Partes, aun antes de la entrada en
vigor del tratado, pero siempre y cuando ellas no expresen su intencin
de no llegar a ser Partes del Tratado y con mayor razn aun cuando las
Partes manifiestan el consentimiento en obligarse por l.
62. En otro orden de cosas puede sostenerse que la circunstancia
de que el Decreto Supremo promulgatorio de un tratado disponga y
ordene que se realicen ciertos actos posteriores para el perfecciona-
miento de la norma que manda que se cumpla como ley en los trmi-
276
nos, como dijimos, previstos en el propio tratado, no es bice para con-

siderar a dicho Decreto Supremo como perfecto. As, cuando dispone
que se cumpla el tratado y ste, a su vez, establece que se efecten unas
comunicaciones o que se ratifique, est operando igual que los Decre-
tos Supremos promulgatorios de ley. En stos se ordena la publicacin
de la ley, la cual es obligatoria al tenor de lo previsto en el artculo 7
del Cdigo Civil, desde la fecha del Diario Oficial en que se inserte.
De manera que en el caso de la ley, no basta con el Decreto Supremo
promulgatorio para ser obligatoria. Debe ser publicada tal como lo or-
dena el referido Decreto. Lo mismo, en consecuencia, ocurre con el
Decreto Supremo promulgatorio de un tratado, el que ordena no slo
que se publique, sino que se apliquen las clusulas del convenio y, por
ende, que se ratifique, se canjeen o se depositen los instrumentos de
ratificacin o que se realicen las comunicaciones en l previstas. El De-
creto Supremo promulgatorio de un tratado, al ordenar la realizacin
de ciertos trmites, lo hace, adems, de acuerdo con el procedimiento
de conclusin o elaboracin de tratados, vale decir, el Presidente de la
Repblica ordena a quienes les ha dado los plenos poderes realizar los
actos que seala, como son canjear o depositar los instrumentos de ra-
tificacin o enviar las comunicaciones pertinentes.
V. Conclusin
63. Del mrito de lo expuesto en el presente Memorndum se po-
dra colegir, en primer trmino, que la Constitucin Poltica de la Re-
pblica no regula el procedimiento de elaboracin o conclusin de los
tratados sino que nicamente establece, por una parte, que al Presidente
de la Repblica le compete lo concerniente a la representacin del Es-
tado en dicho procedimiento, y por la otra, que antes de que proceda
a ratificar un tratado, ste debe ser aprobado por el Congreso Nacio-
nal, salvo en los casos en que tal trmite no es exigido por el Derecho
Nacional. Como se ha sealado, el procedimiento de elaboracin o con-
clusin de tratados est previsto en la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, convenio internacional incorporado al orde-
namiento jurdico interno y aplicable, por tanto, en la Repblica.
64. En segundo lugar, se podra sostener que, en el marco de ese
procedimiento, la ratificacin del tratado es una de sus etapas y no la
final o ltima, por lo que de su realizacin no se deriva necesariamente
le entrada en vigor internacional del acuerdo internacional de que tra-
te. Asimismo, cabe recordar que, para que proceda la ratificacin, es
menester que el representante del Estado que la formula, como es el
Presidente de la Repblica en el caso de Chile, est habilitado para
ello, lo cual implica que cumpla con lo dispuesto en su derecho inter-
no, aunque el incumplimiento de ste no invalida, salvo en el caso
277
previsto en el artculo 46 de la Convencin de Viena sobre el Dere-

cho de los Tratados, el consentimiento formulado.
65. Ahora bien, comoquiera que es la legislacin interna o nacio-
nal la que contempla, en el marco de los requisitos que establece para
que se pueda ratificar a nombre del Estado, la intervencin del Poder
Legislativo en el proceso de elaboracin de tratados, se puede con-
cluir que los conceptos de ratificacin, aprobacin parlamentaria e
incorporacin del tratado al derecho interno corresponden a realida-
des diferentes. De all que se puede afirmar que, dado que al Presi-
dente de la Repblica le compete en forma exclusiva y excluyente
ratificar los tratados y en mrito que l expresa su voluntad mediante
Decreto Supremo, slo una vez dictado ste se puede hacer constar
en el mbito internacional dicha ratificacin. Sostener lo contrario
equivaldra a afirmar que dicha ratificacin sera un acto de la admi-
nistracin no sujeta a control de constitucionalidad y legalidad por
parte del rgano Contralor. Adems, en atencin a que la ratificacin
es una de las etapas del procedimiento de elaboracin o conclusin
de tratados, procede insistir en que slo una vez efectuada sta en la
forma indicada mediante Decreto Supremo se puede continuar con
dicho procedimiento hacindola constar en el mbito internacional
mediante el depsito o el canje del instrumento de ratificacin.
66. Por lo tanto, no procede que, en forma previa al Decreto Su-
premo promulgatorio de un tratado, se exija que se efecte la ratificacin
o cualquier otro acto equivalente, como es el envo de comunicaciones,
que haga entrar en vigor internacional al tratado, ya que, adems de no
corresponder al procedimiento de conclusin de tratados, se est com-
prometiendo la responsabilidad internacional del Estado sin haberse
adoptado los resguardos que el derecho interno contempla para poder
hacerlo. En definitiva, se podra concluir que el citado Decreto Supre-
mo promulgatorio de un tratado tiene por objeto habilitar al Presiden-
te de la Repblica a efectuar actos que el ordenamiento jurdico
internacional los contempla como partes de un procedimiento, al tr-
mino del cual el tratado entra en vigor de conformidad a los trminos
convenidos por las Partes en el mismo acuerdo internacional.
67. Es en este marco que el rol de la Contralora General de la
Repblica en relacin a los Decretos Supremos promulgatorios de tra-
tados se entiende en toda su amplitud. El rgano Contralor, al verifi-
car la constitucionalidad y la legalidad del Decreto de que se trata,
determina si el Presidente de la Repblica puede o no actuar y si lo
que pretende se ubica o no en el mbito de sus facultades exclusivas.
Determina, por ejemplo, si el tratado ya fue aprobado por el Congre-
so Nacional en los trminos previstos por la Constitucin Poltica de la
Repblica o si es de aquellos que no requieren de esa aprobacin; re-
278
visa si el Decreto lleva las firmas de los Ministerios correspondientes; y

verifica los dems requisitos de forma y de fondo. Pero no puede, como
ya se dijo, obligar al Jefe del Estado a realizar el acto privativo de su
exclusiva competencia, como es el de ratificar. Lo que la Contralora
General de la Repblica hace, en cambio, es verificar que el Jefe del
Estado est habilitado, en el caso especfico, para actuar en tal sentido
si as lo desea, voluntad que se expresa en el Decreto Supremo pro-
mulgatorio del tratado del cual toma razn el rgano Fiscalizador.
68. Se debe reiterar, finalmente, que la toma de razn es del citado
Decreto y no del tratado que l ordena cumplir, de suerte que, consi-
derando como constitucional o legal aqul, se puede dar cumplimiento
a ste. Esto quiere decir que no basta con el Decreto Supremo pro-
mulgatorio del tratado para considerar que este ltimo se ha incor-
porado al ordenamiento jurdico nacional. Es menester, adems de la
publicacin del convenio de que trate, el cumplimiento de las propias
clusulas del convenio relativas a su entrada en vigor, las que, a su tur-
no, se pueden aplicar slo una vez que se ha cumplido el procedimien-
to de conclusin del tratado, es decir y salvo que las Partes contratantes
hayan convenido otra cosa, luego de que se haga constar en el mbi-
to internacional el consentimiento del Estado en obligarse por dicho
convenio. Por ende, no se puede estimar que dicha constancia del re-
ferido consentimiento forma parte de las formalidades internas o na-
cionales de aprobacin de un tratado, sino que, muy por el contrario,
de las formalidades externas, es decir, de aquellas realizadas respecto
de otro Estado y que slo se pueden efectuar cuando se est en capa-
cidad de comprometer el honor del Estado en el cumplimiento de
buena fe del acuerdo internacional pertinente.
69. En atencin a lo desarrollado en este documento, sugiero a
US. que, sobre esta base, se solicite al seor Contralor General de la
Repblica reconsidere lo dispuesto en su oficio de la referencia 1, ofre-
ciendo desde ya la cooperacin de esta Secretara de Estado a los efec-
tos de complementar o aclarar su posicin que tiende a perfeccionar
el sistema de vinculaciones entre el Derecho Nacional y el Derecho
Internacional Pblico y a evitar que, en ltima instancia, la responsa-
bilidad jurdica internacional del Estado pueda verse comprometida.
Director de Asuntos Jurdicos.
b) Se consult al Departamento de Tratados del Ministerio de Re-
laciones Exteriores de Chile si proceda promulgar como ley de la Re-
pblica el Convenio internacional sobre sustancias sicotrpicas, en
circunstancias de que, segn el artculo 26, necesitaba de 40 ratifica-
ciones para entrar en vigencia y la de Chile era apenas la quinta que
se depositaba.
279
Es incuestionable que, en teora, parece jurdicamente incon-

gruente darle vigencia nacional, como ley de la Repblica, a un trata-
do que no tiene an vigencia internacional. En ciertos casos, adems,
proceder en esa forma podra ser contrario a los intereses del Estado
o de los nacionales, como por ejemplo, si se trata de un pacto en que
se crean derechos y obligaciones entre diversos Estados, porque la vi-
gencia interna del pacto nos dejara sometidos a las obligaciones y su
ineficacia internacional no nos permitira ejercitar los derechos.
Sin embargo, tratndose de un instrumento del carcter y la fina-
lidad del convenio aludido (...) la situacin es muy diferente. Este con-
venio crea un sistema internacional para combatir el uso indebido y
el trfico ilcito de ciertas sustancias sicotrpicas, lo que si se ordena
cumplir desde luego dentro del pas importa tan slo anticipar para
la comunidad nacional en cuanto sean aplicables en la escala interna
las prevenciones y fiscalizaciones de orden sanitario que se procura
implantar en la comunidad internacional. No hay duda entonces de
que, en este caso particular, la incongruencia jurdica es patente y que
el inters prctico puede pasar por encima de ellos.
De aqu que la Asesora Jurdica se permite expresar, ante todo,
que no ve inconveniente para que el Convenio que nos preocupa se
promulgue en seguida...
Cabra an considerar otras soluciones y en primer lugar la posi-
bilidad de promulgar el Convenio bajo la condicin de que entre en
vigencia internacional. Esta situacin debe desecharse. Nuestro Cdi-
go Civil establece en su artculo 6 que .... El artculo 7 dice que ....
Esta disposicin admite, pues, que se pongan plazos para la vigencia
de una ley, como se hizo con el propio Cdigo Civil, pero no contem-
pla la posibilidad de que ella quede supeditada a una condicin.
Promulgar el Convenio desde luego para una fecha ulterior tam-
poco sera una solucin, porque es imposible prever si para esa fecha
ya se habran depositado las 40 ratificaciones que lo pondrn en vi-
gencia internacional.
La Asesora cree que aparte de la promulgacin y vigencia inme-
diata del Convenio (...) el problema planteado no tiene sino una so-
lucin alternativa: el aplazamiento de la promulgacin hasta el
momento que dicho Convenio obtenga 40 ratificaciones. En tal caso,
se hara coincidir su vigencia interna con su vigencia internacional....
(Informe Jurdico N 74 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, ao 1972, pp. 262 a 264).
c) El Director de Correos y Telgrafos informa que habindose
fijado las nuevas tarifas postales por decreto N 496, de 10 de marzo
de 1964, ste ha sido objetado por la Contralora General de la Rep-
blica, en base a que el Convenio Postal de Bruselas de 1952 no ha sido
ratificado por el gobierno chileno.
280
La Convencin Postal Universal de Bruselas fue firmada por Chile

el 11 de julio de 1952. Por oficio 3.685, de 26 de septiembre de 1955, la
Cmara de Diputados inform al Ministerio de Relaciones Exteriores
que el Congreso Nacional haba aprobado la Convencin. Nuestro pas
procedi luego a depositar el instrumento de ratificacin en el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores de Blgica, el 10 de diciembre de 1955.
El Director mencionado inform que si bien el Ministerio de Re-
laciones dict el decreto N 532, de fecha 12 de diciembre de 1955, la
Contralora no tom razn de l.
En consecuencia, la Convencin Postal Universal, aunque perfecta
desde el punto de vista internacional, carecera de eficacia legal, des-
de el punto de vista interno, por falta de promulgacin (...) Por lo tan-
to, debera dictarse un decreto promulgatorio, por el cual se ordene
cumplir dicha Convencin y llevarla a efecto como ley de la Repbli-
ca.... (Informe Jurdico N 83 del Ministerio de Relaciones Exterio-
res de Chile, ao 1964, p. 226).
d) Participacin de Chile en el Tratado de Mosc que prohbe las
explosiones nucleares.
El tratado, suscrito en Mosc el 5 de agosto de 1963 por los Esta-
dos Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica, qued abierto a la
participacin de todos los Estados.
Chile suscribi dicho tratado, en Washington, el 8 de agosto de
1963, en Londres, el 9 de agosto del mismo ao y luego en Mosc.
Aprobado por el Congreso Nacional chileno, fue promulgado por de-
creto N 555 de 7 de agosto de 1965 y publicado en el Diario Oficial
de 4 de septiembre de ese ao.
En los trmites de ratificacin existieron las siguientes anomalas:
... el decreto promulgatorio fue dictado y publicado en el Diario
Oficial antes de haberse procedido al depsito del instrumento de rati-
ficacin, contravinindose una prctica de larga vigencia establecida por
el decreto 486 de 21 de julio de 1926 (publicado en el Diario Oficial el
13 de julio del mismo ao), segn el cual la promulgacin de los acuer-
dos internacionales, en los casos que stos necesiten la aprobacin del
Congreso, se efectuar despus de la ratificacin hecha por el Presidente
de la Repblica y del canje de los respectivos instrumentos....
A pesar de que el tratado fue suscrito por Chile en las capitales
de los tres gobiernos depositarios, e] instrumento de ratificacin fue
depositado solamente en el gobierno del Reino Unido. El artculo III
del tratado dispone:
...2. Los instrumentos de ratificacin y los instrumentos de accesin
sern depositados ante los gobiernos de las partes originales: los Estados
Unidos, el Reino Unido y la Unin Sovitica (...) los cuales por el pre-
sente documento quedan designados como gobiernos depositarios....
281
(Informe Jurdico sin nmero del Ministerio de Relaciones Exte-

riores de Chile, ao 1966, pp. 536 y 537).
CUESTIONARIO
a) Coincide usted con las opiniones dadas por el M. de Relaciones Exte-
riores? O respalda la tesis de la Contralora General de la Repblica?
b) Haga una sntesis del Informe Jurdico N 2 de 1968. Est usted de
acuerdo con sus conclusiones? Observa en l alguna contradiccin con el In-
forme Jurdico N 83 de 1964?
c) Est de acuerdo con las consideraciones expuestas en el Informe Jur-
dico N 74 de 1972?
d) Qu pasos aconsejara usted para obviar las irregularidades anota-
das en la ratificacin chilena del Tratado de Mosc? Qu efectos legales trae
para Chile la publicacin del decreto promulgatorio antes de depositarse el ins-
trumento de ratificacin? Sera Chile parte del Tratado de Mosc pese a ha-
ber omitido la exigencia legal establecida en el artculo III?
6. LAS RESERVAS
Es un acto jurdico unilateral mediante el cual un Estado, al fir-

mar, ratificar o adherir a un tratado, excluye o modifica algunas de
sus disposiciones o le atribuye un sentido determinado, con el nimo
de limitar las obligaciones que emanan de l.
Dice la Convencion de Viena en su artculo 2:
d) Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera
que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con el obje-
to de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones
del tratado en su aplicacin a ese Estado.141
141 Se excluy la reserva de carcter interpretativo o llamada tambin declara-
cin interpretativa, al negrsele su carcter de reserva. Lo cierto es que ella es fre-

cuentemente utilizada en la prctica internacional. Ej.: el Senado de los Estados Unidos.
La CDI rechaz la propuesta presentada, entre otros pases por Chile, de agregar des-
pus de tratado el trmino multilateral, ya que slo en stos cabra el uso de reservas.
Al rechazarse esa proposicin cabe, en consecuencia, la eventualidad de hacer
reservas en los tratados bilaterales. Sus efectos en stos seran los siguientes: si es acep-
tada por el otro Estado contratante, se incorpora al tratado. Si es rechazada, no habr
tratado, al no existir acuerdo entre las partes. (Estados Unidos rechaz una reserva
francesa en el instrumento de ratificacin del tratado del 29 de abril de 1926 sobre
deudas de guerra, de una clusula de proteccin para subordinar sus pagos al cumpli-
miento de las reparaciones alemanas.)
En consecuencia, una reserva en un tratado bilateral debe estimarse ms bien
como un ofrecimiento para celebrar un nuevo tratado.
282
Establece la Convencin de Viena en su artculo 19 lo siguiente:

Un Estado podr formular una reserva al momento de firmar, ratifi-
car, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva est prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse deter-
minadas reservas, entre las cuales no figura la reserva de que se trate, o
c) que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reser-
va sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.142
El sistema de reserva permite incorporarse a muchos Estados con-
tratantes a un tratado que a veces es objetado en razn de algunas de
las disposiciones que contiene, y que sin este sistema se tendra que
rechazar o aceptar en su totalidad.
a) Oportunidad
La reserva se puede formular: 1. Al momento de la firma del trata-
do, sea en el mismo tratado, sea en un instrumento anexo. Esta oportu-
nidad presenta la ventaja de que la reserva ser conocida por todos los
Estados contratantes. Deber, s, confirmarse al ratificarse el tratado.143
Dice el artculo 23 de la Convencin de Viena: ...la reserva que
se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser
objeto de ratificacin, aceptacin o aprobacin, habr de ser confir-
mada formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su
consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso se considerar
que la reserva s ha sido hecha en la fecha de su confirmacin....
2. Al momento de la ratificacin. Presenta el inconveniente de
ser conocida la reserva tardamente. Es frecuente que se plantee en
esta oportunidad debido a razones constitucionales que posibilitan al
legislativo formularlas, cuando se somete el tratado a su aprobacin.
3. Al momento de la adhesin. Es la oportunidad ms inconve-
niente, ya que el tratado es definitivo para los otros contratantes. Se
est imponiendo con ello una modificacin unilateral del tratado a
los dems Estados contratantes.
Siendo la reserva un derecho fundamental del Estado, slo caben
las tres excepciones que seala el artculo 19. La situacin establecida
en la letra c) depender de lo que resuelvan los Estados contratantes.
Deben s sealarse sobre el particular las opiniones disidentes en el
caso de Plataforma Continental del Mar del Norte sometido al cono-
cimiento de la Corte Internacional de Justicia.144
142 Este artculo 19 acepta la norma de que la formulacin de reservas es la regla
y no la excepcin.
143 El Acuerdo Econmico de Bogot, firmado el 2 de mayo de 1948, fue objeto
de 12 reservas o declaraciones de los Estados Americanos, al momento de su firma.

144 Recueil, 1969, pp. 98/249.
283
Dijo al respecto el juez Padilla Nervo: En mi opinin, la facultad de

formular reservas a una disposicin convencional no depende de la cues-
tin de saber si dicha disposicin puede ser considerada o no como la
expresin de una regla de derecho generalmente reconocida. En apoyo
de esta manera de ver, me bastara con sealar que se ha hecho reserva
a ciertas disposiciones de la convencin sobre la alta mar, aunque las dis-
posiciones de esta convencin sean, segn su prembulo, en lo esencial
declaratorias de principios establecidos del Derecho Internacional.
Ciertos Estados contratantes se han opuesto a algunas de las re-
servas formuladas por otros Estados, pero otras reservas han sido acep-
tadas tcitamente. La aceptacin tcita o expresa de una reserva hecha
por una parte contratante no tiene por efecto privar a toda la con-
vencin completa, o al artculo en cuestin, de su carcter declarato-
rio. Slo tiene por efecto el establecer una relacin especial contractual
entre las partes interesadas en el cuadro general del derecho consue-
tudinario enunciado en la convencin. Si la regla consuetudinaria no
pertenece a la categora de jus cogens, una relacin contractual espe-
cial de esta naturaleza no es mala en s. No hay incompatibilidad, pues,
entre la facultad de hacer reservas a ciertos artculos de la convencin
sobre la plataforma continental y el reconocimiento de esta conven-
cin de los artculos en cuestin como la expresin de reglas de De-
recho Internacional generalmente aceptadas.
Por su parte, el Juez Sr. Sorensen manifest lo siguiente: Un tra-
tado puede contener una clusula autorizando o prohibiendo las re-
servas a tales o cuales disposiciones. Una parte de ese tratado, que hace
una reserva autorizada a un artculo, no est ligada por el texto de
ste. El objeto mismo de una reserva es el de permitir a las partes es-
capar a la aplicacin rigurosa de una disposicin dada, pero no se tie-
ne el derecho de formular unilateralmente una reserva a los artculos
que son declaratorios de principios establecidos del Derecho Interna-
cional. Las reglas consuetudinarias que pertenecen a la categora de
jus cogens pueden dar lugar a reservas unilaterales. Se infiere que si la
convencin autoriza expresamente reservas a ciertos artculos, es por-
que esos artculos no codifican o no expresan principios o reglas esta-
blecidos y obligatorios del Derecho Internacional general que, en
cuanto tales, no son slo oponibles a las partes contratantes sino tam-
bin a terceros Estados.
b) Procedimiento
Tanto la reserva como su aceptacin y objecin deben constar por
escrito y comunicarse a los dems Estados (art. 23, p. 1). La misma exi-
gencia debe seguirse en caso de ser retirada la reserva y su objecin
(art. 23, p. 4).
284
c) Aceptacin y rechazo de las reservas

En los tratados multilaterales existen dos tendencias: 1. La tenden-
cia de la integridad del tratado, que no acepta reservas de ninguna es-
pecie o que las admite, previa aceptacin unnime. sta es la teora que
domina en los tratados multilaterales restringidos, y en los tratados bi-
laterales, situacin que contempla la Convencin de Viena en su art. 20,
prrafo 2; 2. Tendencia de la universalidad de los tratados, que admite
la mayor cantidad de reservas para que los tratados abarquen la mayor
cantidad de Estados. No se excluira del tratado al reservante, si la re-
serva fuera rechazada por los otros Estados. Busca la divisibilidad del
tratado, a fin de que ste rija en las clusulas no incluidas en la reserva.
... La primera tendencia, en su faz ms cerrada, domin en el si-
glo XIX y slo a partir de los grandes tratados-leyes de La Haya, 1899,
se comenz a admitir reservas, bajo condicin de aceptacin unnime.
Tal fue todava la prctica de la Sociedad de las Naciones, a saber
que una reserva, para que sea vlida, es esencial que sea aceptada por
todas las partes contratantes, como si hubiera sido formulada en el
curso de negociaciones....
Paralelamente se desarrollaba la segunda tendencia en el mbito
interamericano y de ah el nombre de regla panamericana que an
lleva plasmada en el tercer prrafo del art. 6 de la Convencin so-
bre Tratados adoptados en la VI Conferencia Internacional America-
na (La Habana, 1928);145
En los Tratados internacionales celebrados entre diversos Estados,
la reserva hecha por uno de ellos en el acto de la ratificacin, slo
afecta a la aplicacin de la clusula respectiva, en las relaciones de los
dems Estados contratantes con el Estado que hace la reserva.
Se estatuye aqu plenamente el principio de la divisibilidad al dis-
ponerse que la reserva slo afecta la clusula sobre la que recae; en
consecuencia, el eventual rechazo de esa reserva no impide que el resto
del tratado tenga vigor entre reservante y objetante (regla panameri-
cana que denominamos mxima).146
145 Ver Cap. III, 5 El derecho convencional; Cap. IV, 2. Antecedentes y texto
completo en apndice II, Cap. III.

146 La diferencia entre el sistema de la Unin Panamericana y el de la Sociedad
de las Naciones... consiste en que de acuerdo a este ltimo la objecin de un simple

Estado excluye al que formula la reserva de la participacin en el tratado, mientras
que en el primero un Estado puede ser parte a pesar del rechazo por una o ms de las
otras partes de la reserva formulada. En lo que respecta al depositario, la Sociedad de
las Naciones no aceptaba un depsito de una ratificacin con reservas a menos que
estas ltimas fueran aceptadas por las otras partes, mientras que en la Unin Paname-
ricana la ratificacin es aceptada no obstante las objeciones puestas a la reserva (DE
LA GUARDIA y D ELPECH, obra citada, p. 258, cita 629).
285
El Secretario General de las Naciones Unidas hered las funcio-

nes de depositario de los tratados multilaterales que ejerciera el Se-
cretario de la SDN , adems de hacerse cargo de los tratados que
comenzaron a ser depositados a partir de 1945. En tal carcter se le
plante como tarea ordinaria el delicado problema de determinar
cundo un Estado era o no parte en una convencin, cuestin de fun-
damental importancia para resolver si esa convencin est o no en vi-
gor a resultas del nmero de partes que han ratificado o adherido.
En 1950, con respecto a la Convencin sobre prevencin y repre-
sin del delito de Genocidio, el Secretario General hizo saber que da-
ra por aceptadas las reservas formuladas por ciertos Estados si las
eventuales objeciones no eran notificadas antes de cierta fecha. Pidi,
adems, instrucciones a la Asamblea General, manifestando que en su
criterio una reserva no estaba definitivamente aceptada hasta no po-
der establecer con certeza que no existan objeciones a la misma; de
ah la necesidad de estipular un plazo para suplir el defecto de silen-
cio de algunos Estados al respecto. La Asamblea General, previo com-
plicado debate, resolvi pedir una opinin consultiva a la CIJ
(Resolucin 478-V),147 para que respondiese a las siguientes preguntas:
I) Un Estado que ratifica o adhiere con reservas, es parte en la
Convencin si algunas partes formulan objeciones?
II) En caso afirmativo, cul es el efecto de la reserva entre el Es-
tado que la formula y a) el que la objeta, por una parte, y b) el que la
acepta por otra?
III) Con referencia a I) cul es el efecto jurdico de una obje-
cin hecha por a) un signatario que no haya ratificado, b) un Estado
capacitado para firmar o adherir, pero que an no lo haya hecho?148
Antes de pronunciarse, la CIJ escuch opiniones de los Estados y
de algunas organizaciones internacionales. Finalmente por siete vo-
tos contra cinco decidi as respecto de cada pregunta:
I) S, puede ser considerado parte aunque algunos Estados no
aceptan su reserva si sta es compatible con el objeto y el propsito
del tratado; en caso contrario, no puede ser admitido como parte.
II) Los Estados que acepten la reserva como compatible con el
objeto y el propsito del tratado pueden considerar que el Estado que
formul la reserva es parte y el tratado rige entre ellos; los Estados
147 Para una sinttica y clara relacin sobre el tema, ver Informe CDI, 37/38; para
ms detalle, Holloway, cit., nota 625, 133/181; Ruda 29/42, etc.
148 La Resolucin 478 (V) invit tambin a la CDI a que en su trabajo de codifi-
cacin del derecho relativo a los tratados, estudie la cuestin de las reservas a las con-
venciones multilaterales desde el punto de vista del desarrollo progresivo del Derecho
Internacional. Esto dio lugar a un informe especial de Brierly sobre el tema, en virtud
del cual la CDI termin pronuncindose a favor de la integridad a travs de la unani-
midad (Yearbook ILC, 1951, II; Holloway, cit., nota 625, 191/195; Ruda, 46/49).
286
que objetaron la reserva pueden considerar que dicho Estado no es

parte en la convencin.
III) a) La objecin slo tendr efecto cuando el objetante haya
ratificado, b) no tiene efecto jurdico.149
El criterio expuesto por la Corte representa una aceptacin de los
principios de la regla panamericana mnima (sin divisibilidad), con
el agregado del nuevo concepto sobre la compatibilidad de la reserva
con el objeto y el propsito del tratado.
La opinin disidente de la minora McNair entre ellos difiri dia-
metralmente y se atuvo al sistema tradicional: sin el consentimiento de
todas las partes una reserva no puede hacerse efectiva y el Estado reser-
vante no puede ser considerado parte en el tratado, dejando a salvo que
la voluntad de los contratantes establezca otra cosa al respecto.150
La Asamblea General, mediante la Resolucin 598 (VIT), aprob
la opinin consultiva de la CIJ por lo que respecta a la Convencin
sobre el Genocidio...
La Conferencia de Viena habra de dar el paso siguiente, hasta
la adopcin plena de la regla panamericana mxima en escala mun-
dial... (De La Guardia y Delpech, obra citada, pp. 256 a 261 y 264).
La Corte Internacional de Justicia haba dictaminado, en consecuen-
cia, que el Estado que ha formulado una reserva, a la que una o ms
partes de la Convencin de Genocidio hubieren objetado, sin que las
otras lo hicieran, poda ser considerada parte de dicho convenio, si la
reserva fuera compatible con el objeto y fin del tratado. El problema
radicaba en que el Estado reservante puede ser considerado como par-
te del tratado por algunos Estados y no por otros. Para los pases occi-
dentales, el fallo del tribunal estimulaba, a su juicio, la formulacin de
reservas y defendan por ello la regla tradicional. En cambio, los pases
comunistas impugnaban esta regla sosteniendo que por razones muchas
veces de subdesarrollo econmico, hay dificultad para muchos Estados
de aceptar determinadas disposiciones de un tratado, por lo que para
contribuir a la universalidad de los tratados las reservas son necesarias.
La Convencin de Viena se ajust a los principios establecidos por
la Corte Internacional, pero hace una concesin a los defensores de
la regla tradicional, al reconocer que toda reserva es incompatible con
ciertos tipos de tratados a menos que sea aceptada por unanimidad.151
Fuera de las disposiciones del artculo 19, ya referido, la Conven-
cin de Viena establece reglas especiales en el artculo 20. Consigna ste:
149 CIJ, Rec. 1931.

150 Ibd., 31 y siguientes; Ruda, cit. nota 625 43/44, A las preguntas, contestan
correctamente en la siguiente forma: (I) No. (II) No hay necesidad de contestar en
virtud de la respuesta anterior. (III) Disiente de la mayora en vista de la importancia
que se da a la negativa (I).
151 MICHAEL AKEHURST , obra citada, p. 199.
287
1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigi-

r la aceptacin de los dems Estados contratantes, a menos que el
tratado as lo disponga.
2. Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del
objeto y fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en
su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consen-
timiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigir la aceptacin de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una orga-
nizacin internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una
reserva exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a me-
nos que el tratado disponga otra cosa:
a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante cons-
tituir al Estado autor de la reserva en parte del tratado en relacin
con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados;
b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no
impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho
la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor
de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria;
c) Un acto por el cual un Estado manifiesta su consentimiento en
obligarse por un tratado y que contenga una reserva, surtir efecto en
cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.
5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4 y a menos que el tratado
disponga otra cosa, se considerar que una reserva ha sido aceptada por
un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva,
dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la
notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su con-
sentimiento en obligarse por el tratado, si esta ltima es posterior.
El prrafo 1 se refiere a que si no hay disposiciones en contrario,
una reserva expresamente autorizada por el tratado no exige la acep-
tacin de los dems Estados contratantes.
El prrafo 2 establece para los tratados multilaterales restringidos
la aceptacin unnime de una reserva, al ser necesaria la aceptacin
integral del tratado.
El prrafo 3 plantea la situacin de los tratados constitutivos de
las organizaciones internacionales. Es indispensable, en este caso, que
la reserva la acepte el rgano competente de la organizacin.
Estas reglas no resultan muy prcticas para determinar si el Esta-
do reservante es o no parte de un tratado, ya que algunos Estados con-
tratantes lo pueden estimar as y otros, en cambio, no, lo que puede
significar asimismo confusin respecto a si un tratado est o no en vi-
288
gencia, al existir dudas sobre si se ha completado el nmero requeri-

do de ratificaciones.
Por ello el prrafo 4 busca solucionar este problema, dando reglas
generales de carcter supletorias (los tres prrafos anteriores se refie-
ren a situaciones especiales):
La letra a) reproduce una regla general: la aceptacin de una re-
serva conviene en parte al Estado reservante;
La letra b) consagra la ya referida regla panamericana mxima: la
objecin hecha por un Estado a una reserva no impedir que tanto el
reservante como el objetante sean partes, salvo expresa voluntad en
contrario del Estado autor de la objecin;
El prrafo 5 introduce finalmente el concepto de la aceptacin t-
cita de una reserva, al transcurrir 12 meses sin que ella sea objetada.
d) Efectos jurdicos de la reserva y de sus objeciones

El art. 21 consagra la regla de la relatividad al establecer que la
reserva slo afecta al vnculo que nace entre el reservante y los Esta-
dos signatarios, pero no el que existe entre estos ltimos.
Dice el art. 21 de la Convencin de Viena:
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el
tratado de conformidad con los artculos 19, 20 y 23:
a) Modificar con respecto al Estado autor de la reserva en sus
relaciones con esa otra parte, las disposiciones del tratado a que se
refiere la reserva en la medida determinada por la misma; y
b) Modificar, en la misma medida, esas disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado
autor de la reserva.
2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que
respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reser-
va no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre l y el Estado
autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere sta no se aplica-
rn entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.
e) Retiro de las reservas y sus objeciones

Siendo un acto unilateral, la reserva puede retirarse en cualquier
momento por el Estado reservante; lo mismo suceder con las obje-
ciones que puedan habrsele formulado. Se exige s notificacin de
dichos actos para que ello surta efecto.
Establece el art. 22 de la Convencin de Viena:
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podr ser
retirada en cualquier momento y no se exigir para su retiro el con-
sentimiento del Estado que la haya aceptado.
289
2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objecin a una re-
serva podr ser retirada en cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) El retiro de una reserva slo surtir efecto respecto de otro Es-
tado contratante, cuando ese Estado haya recibido la notificacin;
b) El retiro de una objecin a una reserva slo surtir efecto
cuando su notificacin haya sido recibida por el Estado autor de la
reserva.
Recapitulando todo lo dicho, podramos hacer el siguiente resumen:
1. Todo Estado tiene derecho a formular reservas (las que deben
ser escritas) siempre que sean compatibles con el objeto y propsito
del tratado o que ste no las haya prohibido;
2. Las reservas no requieren aceptacin unnime en los tratados
multilaterales salvo en los restringidos, y ni siquiera aceptacin si la
reserva est autorizada;
3. Los efectos de una reserva son relativos;
4. La objecin a una reserva no impide al reservante ser parte del
tratado;
5. El retiro de una reserva o de su objecin no exigen consenti-
miento, pero s notificacin.
LAS RESERVAS Y LA MODIFICACIN CONSTITUCIONAL DEL 2005

La reciente reforma constitucional efectuada en el mes de agosto
del ao 2005, introdujo al artculo 54 de la Constitucin Poltica, la
siguiente modificacin en materia de reserva a los tratados interna-
cionales:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el con-
tenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda
confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declara-
ciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del tr-
mite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a
lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
............ ..........................................
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la
Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al mo-
mento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de
conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respec-
tiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de
290
treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita

el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino,
se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
nulidad del mismo....
La reforma constitucional le ha dado al Congreso una mayor in-
tervencin en relacin a las reservas en materia de tratados.
Es as que el Presidente de la Repblica deber informarle al
Congreso sobre las reservas que pretenda confirmar o formularle al
tratado.
Antes no pesaba sobre el Presidente de la Repblica tal obligacin
de informacin al Congreso. Y ahora, el Congreso podr sugerirle al
Presidente la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas
a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin,
con la sola limitacin que ellas procedan de conformidad a lo previs-
to en el propio tratado o en las normas generales de derecho interna-
cional.
Si bien es cierto que el Congreso slo podr sugerir reservas, esta
sugerencia tendr un gran peso en la aprobacin que deber darle el
Congreso al respectivo tratado, por lo que no cabe duda que el Presi-
dente deber aceptar dichas sugerencias.
Lo ms importante de esta modificacin constitucional radica en
el hecho de que ahora el retiro de una reserva que haya formulado el
Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso
Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuer-
do de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica consti-
tucional respectiva. Ello significa una seria limitacin a las facultades
del Presidente de la Repblica en la conclusin de un tratado inter-
nacional, ya que hasta antes de la reforma, slo l tena las facultades
de retirar una reserva. Y ello era as, ya que el manejo de las relacio-
nes internacionales es una facultad privativa del Presidente de la Re-
pblica, y tanto la formulacin de una reserva, como su retiro, era
consecuencia de esta facultad.
Se dice tambin que el Presidente de la Repblica informar al Con-
greso las reservas que pretenda confirmar, esto es, las reservas
hechas al momento de firmarse el tratado sern las confirmadas.
Se excluyen de la aprobacin del Congreso, las reservas que el
Presidente considerara necesarias, con posterioridad a la aprobacin
del tratado por el Congreso.
291
LAS RESERVAS Y LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS152

En diciembre de 1999, el Comit de Derechos Humanos, que su-
pervisa el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adopt
en el caso Rawle Kennedy una decisin que declar admisible una co-
municacin individual hecha en el marco del primer Protocolo Facul-
tativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, declarando invlida la
reserva hecha a dicho Protocolo, por el Estado Parte Trinidad y Toba-
go. El Comit declar que la reserva era incompatible con el objeto y
fin del Protocolo.153
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de
1969, se adapt a la doctrina de la Corte Internacional de Justicia de-
sarrollada a partir de su Opinin Consultiva, de 1951, sobre las Reser-
vas a la Convencin sobre la Prevencin y Represin del delito de
Genocidio, que privilegi el principio de la universalidad y no el de
la integridad de los tratados.
La decisin del Comit154 constituye un cambio a dicha doctrina,
impulsado por la cantidad de Estados que han formulado reservas al
incorporarse a los tratados sobre derechos humanos, que limitan la
efectividad de stos.
Ya en 1982 la Comisin Europea de Derechos Humanos,155 y en
1988, la Corte Europea de Derechos Humanos,156 haban declarado
invlidas las reservas formuladas, por no estar permitidas por la Con-
vencin Europea. Igual predicamento ha adoptado la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos.157
El caso Kennedy. Trinidad y Tobago se volvi a adherir al primer
Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos se ha-
ba adherido, y luego lo denunci el 26 de mayo de 1998 con la si-
guiente reserva:
Trinidad y Tobago vuelve a adherirse al Protocolo Facultativo del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos con una reserva respecto del ar-
tculo 1, en el sentido de que el Comit de Derechos Humanos no
ser competente para recibir ni examinar comunicacin alguna que
tenga relacin con los reclusos que estn condenados a pena de muer-
te respecto de cualquier asunto relacionado con su acusacin, senten-
152 Ver infra p. 376, La interpretacin de los Tratados de Derechos Humanos.

153 CARLOS LPEZ H URTADO, Un rgimen especial para los tratados de derechos
humanos dentro del Derecho Internacional?, en Anuario Mexicano de Derecho In-
ternacional, volumen I. 2001, Universidad Nacional de Mxico, pp. 249 y ss.
154 Ver tambin su Observacin General 24.
155 Temeltasch v. Switzerland, Application N 9116/80, Report, 5 de mayo de 1982.
156 Belilos v. Switzerland, European Court of Human Rights, fallo del 29 de abril
de 1988.
157 Opinin Consultiva OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, y Opinin Consulti-
va OC-3/83, de 8 de septiembre de 1983.
292
cia o ejecucin de la pena de muerte a que se le hubiera condenado,

ni con ningn asunto conexo.
El seor Rawle Kennedy estaba a la espera de su ejecucin, al ha-
ber sido condenado a la pena capital. No obstante la reserva de Trini-
dad y Tobago, el Comit hizo caso omiso de ella, y la declar
incompatible con el objeto y fin del primer Protocolo. Declar, sobre
el particular, que slo al Comit le corresponda interpretar y deter-
minar la validez de las reservas hechas al Pacto de Derechos Civiles y
Polticos y a sus Protocolos Facultativos.
Seal lo siguiente: dado que el objeto y fin del primer Protoco-
lo Facultativo es el de permitir que el Comit compruebe si el Estado
respeta los derechos por los que se ha comprometido a velar, toda re-
serva que trate de impedir esto sera contraria al objeto y fin del pri-
mer Protocolo Facultativo, cuando no del Pacto.158
De acuerdo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, son los otros Estados Parte los que deben referirse a la validez
de una reserva formulada por un Estado.
Son los rganos de supervisin de tratados de derechos humanos
competentes para evaluar la validez de las reservas formuladas por los
Estados? La Convencin de Viena guarda silencio sobre el particular.
Se estima s que los principios generales de Derecho Internacional otor-
gan a los rganos jurisdiccionales o de supervisin, competencia para
decidir sobre su propia competencia, por lo que nada impedira que
los Estados y tambin los rganos de supervisin, en virtud de sus fa-
cultades implcitas, puedan coexistir en esta tarea de control.159
La decisin del Comit de la separabilidad reflej, por una par-
te, un consenso general: la aceptacin del criterio de objeto y propsi-
to del tratado establecido en la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados,160 como criterio para evaluar la validez de las reservas
a tratados de derechos humanos. Pero, por otra parte, plantea la siguien-
te cuestin: el Comit, al reivindicar su competencia, y declarar invli-
da la reserva, la separa del resto de la declaracin de voluntad del Estado
que la formula y considera que el tratado, incluida la materia objeto de la
reserva, contina en vigor para el Estado reservante. Por otra parte, va-
rios Estados consideran que compete al Estado reservante decidir so-
bre las consecuencias que se derivan de una reserva declarada invlida
158 CARLOS LPEZ HURTADO, obra citada, p. 256. El Comit se bas en su propia
Observacin General 24.
159 d., p. 258. El Relator Especial de la Comisin de Derecho Internacional para
el tema de las reservas adhiere a esta frmula de coexistencia de los mtodos de con-
trol, aunque ello no refleja la opinin unnime de la CDI.
160 Se estima, sin embargo, un vaco de la Convencin al no prever el papel de
los rganos de supervisin para evaluar la validez de las reservas en tratados de dere-
chos humanos.
293
y no puede el Comit asumir las funciones de interpretar la intencin

del Estado reservante. Presume que la reserva no fue formulada como
una condicin esencial para la ratificacin del Estado Parte.
La Corte europea, en el caso Loizidou,161 consider que Turqua,
al formular su reserva, no poda ignorar que ella sera declarada inv-
lida y separada, atendida la prctica de la Corte.
Esta frmula asume que el Estado reservante formula su reserva
en el entendido que el rgano supervisor puede declararla invlida y
separarla, cuestin por cierto muy polmica.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha se-
alado, en materia de interpretacin de las reservas en materia de trata-
dos de derechos humanos, lo siguiente: hay que hacerla en forma tal
que no conduzca de manera alguna a debilitar el sistema de proteccin
consagrado en la Convencin y siempre teniendo en cuenta que el obje-
to y fin de la misma son la proteccin de los derechos fundamentales.162
Prctica chilena
Chile firm el Convenio sobre Represin del Apoderamiento Il-
cito de Aeronaves con una reserva, la cual se tuvo en vista por el Con-
greso Nacional al prestarle su aprobacin. Se ratific y promulg el
tratado sin mencionarla.
Lo que el Departamento de Tratado y el propio Convenio deno-
minan una reserva, no es propiamente tal...
La declaracin que Chile formul no pretende abrir una excep-
cin en favor nuestro, sino que se atiene estrictamente a lo que el Con-
venio prev ejercitando respecto del art. 12 una opcin que all se
ofrece a quienes lo firmen o le otorguen su adhesin.
El referido art. 12 establece en su prrafo 1 la jurisdiccin obli-
gatoria de la Corte Internacional de Justicia para las controversias que
surjan entre dos o ms Estados Parte y que ellos no pueden resolver
mediante negociaciones directas o arbitraje.
En su prrafo 2 autoriza a todo Estado para declarar que no se con-
sidera obligado por el prrafo anterior, en cuyo caso ste tampoco obli-
gara respecto de dicho Estado a los dems Estados contratantes.
Optando entre estas dos alternativas, nuestro embajador ante el
Reino Unido firm ese Convenio, el 14 de julio de 1971, y declar so-
bre su firma que el gobierno de Chile no se considera obligado por
el prrafo 1 del art. 12. Como ambas alternativas son inseparables del
Convenio, la que Chile eligi, al igual que la otra, cuenta por antici-
pado con la aceptacin de todos los Estados contratantes.
161 Loizidou v. Turqua, European Court of Human Rights, fallo del 23 de marzo
de 1995.
162 OC-4/84, prrafo 24.
294
...El Convenio determina en el propio art. 12, prrafo 2, que aque-

lla opcin deber ejercitarse en el momento de la firma o ratifica-
cin de este Convenio, o de su adhesin al mismo.
... Basta que los Estados formulen esta declaracin en cualquiera
de estos tres momentos. En el texto transcrito, las partes contratantes
mencionan esos tres momentos en forma disyuntiva, de manera que
no habra ninguna razn para imaginar que el Estado que formul
tal declaracin al firmar el Convenio debera reiterarla al ratificarlo...
(Informe Jurdico N 107 del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, ao 1972, pp. 383 y 384).
CUESTIONARIO
a) Est usted de acuerdo con el informe recin transcrito?
Hay en este caso una reserva?
b) Suponiendo que hubiera una reserva, cul habra sido el problema
planteado y cmo podra solucionarlo?
c) En un discurso pronunciado en el Senado por el Ministro de Relacio-
nes Exteriores de Chile, en 1948, a raz de la aprobacin de la Carta de las
Naciones Unidas, dijo lo siguiente:
Ha sugerido el Honorable Senador por Concepcin que la Carta sea aproba-
da con declaracin que no se acepta el derecho a veto que se otorga en ella a cier-
tas naciones y en la clara inteligencia que tal tratado no confiere ni a la Asamblea
General ni al Consejo de Seguridad, la facultad para avocarse el conocimiento de
las resoluciones sobre los tratados o convenciones suscritas por la nacin chilena.
La mocin del Honorable Senador en caso de ser aprobada, tendra insos-
pechables repercusiones.
En efecto, si es posible introducir reservas o declaraciones en un pacto bi-
lateral, cuando ellos recaen en un tratado multilateral como es la Carta de
San Francisco, se producen situaciones ambiguas o peligrosas derivadas de
la desigualdad en que se encontraran las diversas partes contratantes. En el
caso que nos ocupa, cualquier reserva por parte de Chile debera ser previa-
mente sometida a la consideracin de cada uno de los otros 49 Estados firmantes,
porque significara en la prctica una oferta para celebrar otro tratado con clu-
sulas diferentes a los acordados en San Francisco. En virtud del principio de
reciprocidad, cada Estado tendra la facultad de hacer la misma u otras reser-
vas con relacin a Chile, muchas de las cuales no podramos aceptar.
La redaccin que se dio a la Carta de las Naciones Unidas y el espritu con
que fueron elaboradas sus disposiciones, demuestran que no cabran reservas
en el momento de su firma y, en el hecho, ninguno de los 50 Estados contratan-
tes hizo uso de ellas al suscribirla. El artculo 110, referente a la ratificacin,
no prev tampoco que los Estados signatarios puedan ratificar la Carta con re-
servas, aceptando slo en parte las obligaciones consignadas en ella.
295
Son numerosos los tratadistas que rechazan la idea de reservas en el mo-

mento de la ratificacin.
Si todos los pases que concurrieron a San Francisco adhirieran a lo que el
Honorable Sr. Rivera propone respecto de Chile, se abrira la posibilidad de que
ahora, firmada la Carta y bajo la forma de reservas, renovaran muchas de las
proposiciones presentadas a la Conferencia y que no fueron literalmente incor-
poradas al Convenio. El resultado sera la realizacin de nuevas consultas, es
decir, algo que en la prctica significara reabrir los debates de la Conferencia
de San Francisco.
Tales son, en sntesis, las razones que tiene el Gobierno para no aceptar
los trminos del proyecto de acuerdo que ha presentado a vuestra consideracin
el Honorable Senador por Concepcin.163
Est usted de acuerdo con esta declaracin? Qu comentarios le merece?
d) Guatemala, al ratificar el TIAR y la Carta de la OEA, lo hizo con ex-
presa reserva de sus derechos sobre el territorio de Blice.
Brasil, Repblica Dominicana y Venezuela, junto a Per, rechazaron esta
reserva. La aceptaron Cuba, Ecuador y Mxico.
Qu efectos, segn la Convencin de Viena, tiene esta diferente posicin
de los Estados americanos? Habra tratado entre Guatemala y los pases que
rechazaron la reserva?
e) Qu tipo de reservas son las siguientes?:
i) Los Estados Unidos, al firmar este Protocolo de enmiendas al Trata-
do Interamericano de Asistencia Recproca, no aceptan la obligacin de nego-
ciar, firmar o ratificar ningn tratado o convencin en materia de seguridad
econmica colectiva.
ii) Al firmar el presente Protocolo Guatemala reitera que ...el presente tra-
tado el TIAR no constituye impedimento alguno para que Guatemala pueda
hacer valer sus derechos sobre el territorio guatemalteco de Blice, por los me-
dios que estime ms convenientes, tratado que, en cualquier tiempo, podr ser
invocado por la Repblica con respecto al mencionado territorio.
iii) Clasifique la siguiente declaracin hecha por Chile al ratificar la Con-
vencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982:
EDUARDO FREI RUIZ -TAGLE
Presidente de la Repblica, que con fecha 10 de diciembre de 1982 la Re-
pblica de Chile suscribi en Montego Bay, Jamaica, la Convencin de las Na-
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus Anexos, y con fecha 28 de julio
de 1994 concurri a la adopcin del Acuerdo Relativo a la Aplicacin de la
Parte XI de dicha Convencin, y su Anexo, adoptados en igual fecha, en Nue-
va York, Estados Unidos de Amrica,
163 Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, ao 1945, tomo I,

pp. 270 y 271.
296
POR CUANTO,
dicha Convencin y el mencionado Acuerdo fueron aprobados por el Congreso
Nacional el Gobierno de la Repblica de Chile viene en ratificarlo, con la si-
guiente Declaracin:
1. La Repblica de Chile reitera ntegramente lo expresado en su decla-
racin formulada al suscribir la Convencin de Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar el 10 de diciembre de 1982, en cuanto se refiere a la naturaleza
jurdica sui generis y a la caracterizacin de la zona econmica exclusiva.
Asimismo, reitera la declaracin de la misma fecha relativa a los estrechos uti-
lizados para la navegacin internacional.
2. La Repblica de Chile declara que el Tratado de Paz y Amistad suscrito
con la Repblica Argentina el 29 de noviembre de 1984 y que entr en vigor el 2
de mayo de 1985, define los lmites entre las respectivas soberanas sobre el mar,
suelo y subsuelo de la Repblica Argentina y de la Repblica de Chile en el Mar
de la Zona Austral, en los trminos que establecen sus artculos 7 a 9.
3. Respecto de la Parte II de la Convencin:
a) Conforme al artculo 1.3 del Tratado de Paz y Amistad de 1984, la Re-
pblica de Chile, en ejercicio de sus derechos soberanos, otorga a la Repblica Ar-
gentina las facilidades de navegacin a travs de las aguas interiores chilenas
descritas en dicho tratado, que se especifican en los artculos 1 al 9 de su Anexo 2.
Adems, la Repblica de Chile declara que en virtud de este tratado los
buques de terceras banderas podrn navegar sin obstculos por sus aguas inte-
riores siguiendo las rutas indicadas en los artculos 1 y 8 del mismo Anexo 2,
sujetndose a la reglamentacin chilena pertinente.
En el Tratado de Paz y Amistad de 1984 ambas Partes acuerdan el rgi-
men de Navegacin y Practicaje en el Canal Beagle que se especifica en el refe-
rido Anexo 2, artculos 11 al 16.
Las estipulaciones sobre navegacin contenidas en dicho Anexo sustituyen
cualquier acuerdo anterior sobre la materia que existiere entre las Partes.
Reiteramos que los regmenes y facilidades de navegacin aludidos en este
prrafo han sido establecidos en el Tratado de Paz y Amistad de 1984 con el
solo propsito de facilitar la comunicacin martima entre puntos y espacios
martimos especficos por vas tambin especficas que se indican; por lo cual
no se aplica a otras vas existentes en la zona no pactadas expresamente.
b) La Repblica de Chile reitera la plena validez y vigencia del Decreto
Supremo N 416 de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que confor-
me a los principios del artculo 7 de la Convencin del Mar plenamente reco-
nocidos por Chile, estableci las lneas de base rectas, lo que fue reiterado por el
artculo 11 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
c) En aquellos casos en que algn Estado establezca limitaciones al dere-
cho de paso inocente para los buques de guerra extranjeros, la Repblica de
Chile se reserva el derecho de aplicar similares medidas restrictivas.
4. Respecto a la Parte III de la Convencin, cabe sealar que conforme a
su artculo 35 c), las disposiciones de esa Parte no afectan el rgimen jurdico
297
del Estrecho de Magallanes, ya que su paso est regulado por convenciones

internacionales de larga data y an vigentes que se refieren especficamente a
tales estrechos, como el Tratado de Lmites de 1881, rgimen que se reitera en
el Tratado de Paz y Amistad de 1984.
En este ltimo tratado, en su artculo 10, Chile y Argentina acuerdan la
lnea de delimitacin en el trmino oriental del Estrecho de Magallanes y con-
vienen que esa delimitacin en nada altera lo establecido en el Tratado de L-
mites de 1881, de acuerdo con el cual, y conforme Chile lo haba declarado
unilateralmente en 1873, dicho Estrecho est neutralizado a perpetuidad y ase-
gurada su libre navegacin para las banderas de todas las naciones, en los
trminos que seala su artculo V. Por su parte, la Repblica Argentina se obliga
a mantener, en cualquier tiempo y circunstancias, el derecho de los buques de
todas las banderas a navegar en forma expedita y sin obstculos a travs de
sus aguas jurisdiccionales hacia y desde el Estrecho de Magallanes.
Por otra parte, reiteramos que el trfico martimo chileno hacia y desde el
norte por el Estrecho de Le Maire goza de las facilidades que se establecen en el
artculo 10 del Anexo N 2 del Tratado de Paz y Amistad de 1984.
5. Teniendo presente su inters en la conservacin de los recursos que se
encuentran en su zona econmica exclusiva y en el rea de alta mar adyacente
a ella, la Repblica de Chile considera que, de acuerdo con las disposiciones de
la Convencin, cuando la misma poblacin o poblaciones de peces asociadas
se encuentren en la zona econmica exclusiva y en el rea de alta mar adya-
cente a ella, la Repblica de Chile, como Estado ribereo, y los Estados que
pesquen esas poblaciones en el rea adyacente a su zona econmica exclusiva
deben acordar las medidas necesarias para la conservacin en el alta mar de
esas poblaciones o especies asociadas. A falta de dicho acuerdo, Chile se reserva
el ejercicio de los derechos que le corresponden conforme al artculo 116 y otras
disposiciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
como asimismo de los dems que le franquea el Derecho Internacional.
6. Con referencia a la Parte XI de la Convencin y su Acuerdo comple-
mentario, Chile entiende que la Autoridad deber en materia de prevencin de
la contaminacin en las actividades de exploracin y explotacin, aplicar el
criterio general de que la minera submarina deber sujetarse a padrones (stan-
dards) a lo menos igualmente exigentes que su similar de tierra firme.
7. En lo que dice relacin con la Parte XV de la Convencin, la Repbli-
ca de Chile declara que:
a) De conformidad con el artculo 297 de la Convencin acepta en orden
de preferencia los siguientes medios para la solucin de controversias relativas
a la interpretacin y aplicacin de la Convencin:
i) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar constituido de confor-
midad con el Anexo VI;
ii) Un tribunal arbitral especial, constituido de conformidad con el
Anexo VIII, para las categoras de controversias que en l se especifican, relati-
298
vas a pesqueras, proteccin y preservacin del medio marino, investigacin cien-

tfica marina y navegacin incluida la contaminacin causada por buques y
por vertimiento.
b) De conformidad con los artculos 280 a 282 de la Convencin, la elec-
cin de los medios de solucin de controversias indicados en el prrafo anterior
en nada afecta las obligaciones provenientes de los acuerdos sobre solucin pa-
cfica de controversias o en los que se contengan normas de solucin de contro-
versias, de carcter general, regional o bilateral en los cuales la Repblica de
Chile es parte.
c) De conformidad con el artculo 298 de la Convencin, declara que no
acepta ninguno de los procedimientos previstos en la seccin 2 de la Parte XV
con respecto a las controversias mencionadas en los prrafos 1 a), b) y c) del
artculo 29 de la Convencin.
POR TANTO,
y en uso de la facultad que me confiere la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca he venido en aceptar con la ya sealada declaracin la Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y sus Anexos, adoptados en Monte-
go Bay, Jamaica, el 18 de diciembre de 1982, y el Acuerdo relativo a la aplica-
cin de la Parte XI de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, de 10 de diciembre de 1982, y su Anexo, adoptados en Nueva York,
Estados Unidos de Amrica, el 28 de julio de 1994, tenindolos como Ley y
comprometiendo para su observancia el Honor Nacional.
EN FE DE LO CUAL,
firmo el presente Instrumento de Ratificacin, sellado con el Sello de Armas de
la Repblica y refrendado por el Ministro de Relaciones Exteriores, a los veinti-
trs das del mes de junio de mil novecientos noventa y siete.
EDUARDO FREI R UIZ-TAGLE
Presidente de la Repblica de Chile
Jos Miguel Insulza
Ministro de Relaciones Exteriores.
f) Qu propondra usted como solucin, si en un tratado de derechos hu-
manos algunos Estados aceptan como vlida una reserva hecha por un tercer
Estado y el rgano de supervisin la declara invlida?
g) Qu tipo de reserva es la siguiente?:
Ministerio de Relaciones Exteriores.
PROMULGA LA CONVENCIN SOBRE EL DERECHO DE LOS T RATADOS
Y SU ANEXO, SUSCRITA POR EL GOBIERNO DE CHILE EN VIENA, EL 23 DE
MAYO DE 1969
N 381
POR CUANTO,
299
con fecha 23 de mayo de 1969 se suscribi en la ciudad de Viena, Austria, la

Convencin sobre el Derecho de los Tratados y su Anexo, cuyo texto integro y
exacto se acompaa.
Y POR CUANTO,
dicha Convencin ha sido aceptada por m, previa aprobacin de la Honora-
ble Junta de Gobierno de la Repblica, segn consta en el Decreto Ley N 3633,
de 28 de febrero de 1981, y el Instrumento de Ratificacin se deposit ante el
Secretario General de las Naciones Unidas con fecha 9 de abril de 1981 con
las reservas siguientes:
1) La Repblica de Chile declara su adhesin al principio general de la
inmutabilidad de los tratados sin perjuicio del derecho de los Estados de esti-
pular, particularmente, normas que modifiquen dicho principio, por lo cual
formula la reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del artculo 62 de
la Convencin, los que considera inaplicables a su respecto.
2) La Repblica de Chile formula objecin a las reservas que se hayan
efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2 del artculo 62 de la Con-
vencin.
POR TANTO,
y en uso de la facultad que me confiere el artculo 69 del Decreto Ley N 247
de 17 de enero de 1974, dispongo y mando que se cumpla y lleve a efecto en
todas sus partes como Ley de la Repblica, y que se publique copia autorizada
de su texto en el Diario Oficial.
Dado en la Sala de mi Despacho y refrendado por el Ministro de Estado en
el Departamento de Relaciones Exteriores, en Santiago, Chile, a cinco das del
mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno.
7. APLICACIN DE LOS TRATADOS
a) Irretroactividad
Establece la Convencin de Viena, en su artculo 28: Las disposi-
ciones de un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada
en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en
esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.
La regla general es que un tratado adquiere fuerza obligatoria des-
de el momento en que entra en vigor, a menos que una intencin di-
ferente se haya establecido en el tratado o se infiera de ste. As, en el
caso Ambatielos, ya citado, la Corte permiti la posibilidad de una
clusula que exigiera una interpretacin retroactiva, lo que se dio tam-
bin en el caso Mavrommatis.
La regla general expresada no impide que se pueda aplicar el tra-
tado a situaciones que, planteadas o existentes cuando l ha entrado
300
en vigor, se hayan originado con anterioridad a su entrada en vigen-

cia. En este caso, el tratado entra a regir situaciones anteriores a l, lo
que ha sido aceptado, tanto por la Corte Internacional de Justicia como
por otros tribunales, v. gr., la Corte Europea de Derechos Humanos.
b) mbito territorial
Establece el artculo 29 de la Convencin de Viena: Un tratado
ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la
totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se despren-
da de l o conste de otro modo.
Puede ocurrir s que un tratado sea aplicado slo al territorio me-
tropolitano, lo que ocurre si se incluye la clusula colonial, que fa-
culta a cada Estado para extender o no el tratado a sus colonias. De
no mediar esta clusula, el principio general es que los acuerdos cele-
brados por los Estados no se extienden de pleno derecho a sus colo-
nias salvo, por cierto, si el tratado interesa slo a stas.
c) Efectos del tratado

i. ENTRE LAS PARTES. En virtud del principio pacta sunt servanda los
Estados Parte del tratado deben cumplirlo de buena fe (artculo 26
de la Convencin de Viena).
Al ser el tratado obligatorio para las partes contratantes, stas de-
bern tomar una serie de medidas para su cumplimiento. ste afecta-
r a cada uno de los rganos del Estado, e incluso a sus nacionales,
individualmente considerados.
Efectos frente al rgano ejecutivo. La mayora de los Estados consideran
que un tratado no forma parte integrante de su ordenamiento jurdi-
co en tanto no se efecte un acto jurdico que lo convierta en una
norma interna obligatoria.
El rgano ejecutivo deber, en consecuencia, realizar aquellos tr-
mites que segn su propio derecho interno son necesarios para ase-
gurar la aplicacin del tratado por todas las autoridades del Estado.
En Chile, de acuerdo al DL 247 citado, ello se hizo mediante la
dictacin de un decreto promulgatorio, el que deba ser publicado en
el Diario Oficial.
Efectos frente al rgano legislativo. El tratado puede requerir del rgano
legislativo, por ejemplo, la dictacin de una ley. As, el artculo 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que se de-
bern adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos y libertades que consagra la Convencin.163 bis
163 bis Se complementa as, en el derecho interno, lo establecido en esta Convencin.
301
Efectos frente al rgano judicial. ste deber cumplir una doble funcin:
aplicar e interpretar el tratado. Ambas situaciones se vern ms ade-
lante.
Efectos frente a los particulares. Pueden ser los particulares titulares de
derechos y obligaciones emanados de un tratado?
Por regla general, un individuo se ve afectado por las reglas del
Derecho Internacional a travs de la incorporacin de ste al dere-
cho interno, problema que se estudiar particularmente ms adelan-
te. Pero siempre les ser posible a los Estados establecer que un tratado
constituya una fuente directa de derechos y obligaciones para los par-
ticulares: tratados sobre libertad de comercio; tratados sobre protec-
cin industrial; sobre pesca en las aguas territoriales de los Estados
contratantes; etc.
ii. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. La regla general es que los trata-
dos slo producen efectos respecto a las partes contratantes. Por apli-
cacin de la regla res inter alios acta, los tratados slo producen un
efecto relativo: no perjudican ni benefician a terceros.
As lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia Internacio-
nal siguiendo antecedentes arbitrales.164
En el asunto intereses alemanes en la Alta Silesia, la Corte consign:
A este respecto se debe destacar en primer lugar que en opinin
del Tribunal, Polonia no es parte contratante ni en la Convencin de
Armisticio (del 11 de noviembre de 1918) ni en el Protocolo de Spa.
En el momento de la conclusin de estos dos acuerdos, Polonia no
estaba reconocida como beligerante por Alemania; nicamente sobre
la base de semejante reconocimiento se hubiese podido concluir un
armisticio entre estas dos potencias...
Una adhesin o accesin tcita ulterior por parte de Polonia a la
Convencin de Armisticio y al Protocolo de Spa, no tuvo lugar en opi-
nin del Tribunal. Se ha alegado que se haba efectuado aquella como
consecuencia de las declaraciones de reconocimiento de iure por Po-
lonia hechas por las potencias aliadas y por Alemania en el curso de
las negociaciones de paz o en el Tratado de Paz; pero los actos en cues-
tin no prevn la facultad para otros Estados de adherirse a ellos. Con
todo, semejante facultad se presume tan difcilmente en todo caso
164 Sentencia arbitral de 25 de mayo de 1891, dictada por el zar en el litigio fran-
co-holands de las fronteras de La Guayana; decisin de la Comisin de reclamacio-
nes franco-mexicana en el asunto Pablo Njera (19 de octubre de 1928); sentencia del
tribunal arbitral mixto rumano-hngaro de 8 de julio de 1929; sentencia arbitral en el
asunto de los bosques de Rhodope (29 de marzo de 1933); sentencia del Tribunal Per-
manente de Arbitraje en el asunto de las islas de Palmas o Mianga (4 de abril 1928).
302
que se trate de un instrumento de la naturaleza de una Convencin

de Armisticio como la extensin ipso facto de las estipulaciones de es-
tos actos a terceros Estados. Un tratado no crea derecho ms que en-
tre los Estados Parte en l mismo; en caso de duda, no se derivan
derechos del mismo en favor de terceros Estados.165
En el caso de las zonas francas de la Alta Saboya y de la regin de Gex
(1932), la Corte declar que el artculo 435 del Tratado de Versalles
no obliga a Suiza, quien no es parte de dicho tratado, excepto hasta
el grado en que dicho pas lo haya aceptado.
Los antecedentes de este caso eran los siguientes: el artculo 435
del Tratado de Versalles declar que el rgimen de 1815, por el que
se estableci una zona neutralizada en la Alta Saboya y zonas francas
en sta y en la regin de Gex, ya no responda a las necesidades ac-
tuales.
En virtud de un canje de notas, anexo al artculo 435, celebrado
entre Francia y Suiza, se puso fin a la zona neutralizada y se convino
determinar por un acuerdo posterior la cuestin de las zonas francas.
En 1921 se firm un convenio, pero la ratificacin suiza se someti a
un plebiscito que dio un resultado contrario a la ratificacin. El go-
bierno suizo inform al gobierno francs en marzo de 1923 sobre el
resultado del plebiscito. Sin embargo, Francia haba dictado una ley
en el mes de febrero por la que se supriman las zonas francas y en el
mes de octubre inform a Suiza que dicha ley entrara en vigor el 10
de noviembre. El gobierno suizo protest y sugiri que el asunto fue-
se sometido a la Corte Permanente de Justicia Internacional, pero en
la fecha sealada la lnea aduanera francesa fue situada en la frontera
suiza.166
Dijo la sentencia de la Corte: Se deduce de lo anterior que el ar-
tculo 435, prrafo 2, por s mismo, no acarrea la abolicin de las zo-
nas libres. Pero, aun si fuese de otro modo, es seguro que en cualquier
caso el artculo 435 del Tratado de Versalles no es obligatorio respec-
to de Suiza, la que no es parte en ese tratado, excepto en la medida
que lo acepte. Esta medida es determinada por la nota del Consejo
Federal del 5 de mayo de 1919, un extracto de la cual constituye el
Anexo I de dicho artculo. Es por ese instrumento, y slo por l, que
Suiza ha aceptado sin protestar la disposicin del artculo 435; y lo hizo
as bajo ciertas condiciones y reservas, establecidas en dicha nota, la
que expresa, inter alia: El Consejo Federal no deseara que su acepta-
cin del texto anterior (artculo 435, prrafo 2, del Tratado de Versa-
165 CPJI, Serie A N 7, pp. 28 y 29.

166 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA , obra citada, p. 84.
303
lles) condujera a la conclusin que estara de acuerdo en la supresin

de un sistema concebido para dar al territorio vecino el beneficio de
un rgimen especial, el que es apropiado a la situacin geogrfica y
econmica y que ha sido bien probado...
En opinin del Consejo Federal la cuestin no es la modificacin
del sistema de aduanas de las zonas como se establece por los trata-
dos antes mencionados, sino solamente la regulacin de una manera
ms apropiada a las condiciones econmicas del presente, de los tr-
minos del intercambio de bienes entre las regiones en cuestin.
Se deduce de todo lo anterior que la creacin de la zona de Gex
forma parte de un acuerdo territorial a favor de Suiza, hecho como
resultado de un acuerdo entre ese pas y las Potencias, inclusive Fran-
cia, acuerdo que confiere a esta zona el carcter de un contrato en el
que Suiza es una Parte...
La Corte, habiendo llegado a esta decisin simplemente sobre la
base de un examen de la situacin de hecho en relacin a este caso,
no necesita considerar la naturaleza legal de la zona de Gex desde el
punto de vista de si acaso constituye una estipulacin en favor de una
tercera parte.
Pero si se considera el asunto desde este aspecto, la observacin
siguiente debera hacerse.
No puede presumirse claramente que las estipulaciones en favor
de un tercer Estado han sido adoptadas con el objeto de crear un de-
recho actual a su favor. Nada hay, sin embargo, que prevenga el de-
seo de los Estados soberanos de tener este objetivo y este efecto. El
asunto de la existencia de un derecho adquirido de acuerdo a un ins-
trumento establecido entre otros Estados es, por lo tanto, una cues-
tin a decidirse en cada caso particular: debe probarse si los Estados
que han estipulado en favor de un tercer Estado tenan la intencin
de crear un derecho actual para ese Estado, el que ste ha aceptado
como tal.167
El fallo concluy obligando a Francia a retirar su frontera adua-
nera de acuerdo a lo estipulado en los tratados, hasta tanto stos no
fueren modificados de comn acuerdo por las partes.
Es normal s que los Estados puedan ofrecer en un tratado una
facultad a terceros Estados. Ej.: acuerdos multilaterales abiertos a la
adhesin.
Hay tambin tratados que, al modificar una situacin territorial, son
oponibles a terceros, los que estn obligados a respetar tal situacin.
167CPJI, Serie A/3. N 46, pp. 96-238. Ver tambin sentencia sobre el asunto Pla-
taforma Continental del Mar del Norte (Recueil, 1969, 18, 19, 25, 26-41).
304
Un tratado, dice la Convencin de Viena, en su artculo 34, no

crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado,168 sin su con-
sentimiento.
sta, que es la regla general, admite excepciones:
1. En cuanto a las obligaciones. Para que puedan imponerse obliga-
ciones a un tercer Estado, se exige: i) la intencin de las partes con-
tratantes de establecerlas; y ii) la aceptacin por escrito del tercer
Estado (art. 35 de la Convencin de Viena).
Se ha puesto como ejemplo de este tipo de obligacin lo que es-
tablece el artculo 2 (6) de la Carta de las Naciones Unidas: La orga-
nizacin har que los Estados que no son miembros de las Naciones
Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida
que es necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.
Pero, como seala Max Sorensen,169 hoy es casi universal que Es-
tados pertenezcan a las Naciones Unidas, por lo que es quizs acad-
mico considerar hasta qu punto esta estipulacin constituye una
incursin contra la regla que se comenta.
2. En cuanto a los derechos. Para una corriente doctrinaria, este de-
recho debe ser aceptado expresamente por el tercer Estado; para la
otra corriente, basta que el tratado le confiera derechos para que el
tercer Estado comience a beneficiarse de inmediato.
Seala Sorensen170 como ejemplo notable de un verdadero bene-
ficio a favor de terceros, lo que estipula la Convencin sobre los Privi-
legios e Inmunidades de las Naciones Unidas. La Corte Internacional
de Justicia ha interpretado dicho instrumento (asunto Reparacin de
daos causados) en el sentido de que crea derechos y deberes entre
cada uno de los signatarios y la Organizacin (es decir, las Naciones
Unidas).
El artculo 36 de la Convencin de Viena trat de conciliar las di-
ferencias anotadas, estableciendo: 1) Una disposicin de un tratado
dar origen a un derecho para un tercer Estado, si con ello las partes
en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al tercer Es-
tado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los
Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presu-
mir mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado
disponga otra cosa....
Son dos las condiciones que se exigen:
i) la intencin de las partes contratantes de establecerlas, y
168 Establece el art. 2 de la Convencin de Viena: 1... h) se entiende por tercer

Estado un Estado que no es parte en el tratado....
169 Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, 1973, p. 237.
170 Obra citada, p. 236.
305
ii) consentimiento del tercer Estado. Pero este ltimo se presu-

mir, si no hay indicacin en contrario.
Ejemplo ilustrativo de lo expuesto lo constituye el artculo 35, par. 2
de la Carta de las Naciones Unidas, que dice: ...2) Un Estado que no
es Miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin del Con-
sejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que
sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las
obligaciones de arreglo pacfico establecidas en esta Carta....
Si un derecho se concede a un Estado determinado estaremos en
presencia de la llamada clusula de la dacin ms favorecida.171
Hay, por el contrario, tratados que conceden derechos en forma
general, innominada. Ej.: Tratados referentes a comunicaciones, como
el Tratado de 1881, que reglament la navegacin por el Estrecho de
Magallanes,172 el del Canal de Suez, el del Canal de Panam.
d) La clusula de la nacin ms favorecida o trato general

de la nacin ms favorecida 173
Es aqulla generalmente inserta en un acuerdo comercial, en vir-
tud de la cual dos Estados se comprometen, pura y simplemente o bajo
ciertas condiciones, a otorgarse el tratamiento ms favorable conce-
siones o favores que hubieren acordado o que acordaren en el futu-
ro a un tercer Estado, a fin de que su comercio nunca est en un nivel
ms desfavorable que el que se tenga con ste.174
La singularidad estriba en que el tercer Estado es uno de los dos
contratantes, quien pasa a beneficiarse desde que se acuerda un tra-
tamiento ms favorable a otro Estado.
As el Estado A (Estado estipulante) se obliga a otorgar al Estado
B (Estado beneficiario) las mismas ventajas que ya ha concedido o que
conceda en el futuro a un Estado C cualquiera.
Los Estados A y B son signatarios del tratado que contiene la clu-
sula. El Estado C no es signatario. Las ventajas que se conceden al
Estado C servirn para reajustar las prestaciones entre A y B, benefi-
cindose a este ltimo.
171 No fue incorporada a la Convencin de Viena por haber estimado la CDI en
1964 que an no estaba en condiciones para ser codificada.

172 Establece el artculo 5: El Estrecho de Magallanes queda neutralizado y ase-
gurada su libre navegacin para las banderas de todas las naciones.

173 As denominada en el Acuerdo que estableci la Organizacin Mundial de Co-
mercio, OMC.
174 Sorensen pone en duda que esta clusula sea un ejemplo de derechos en fa-
vor de terceros, ya que los beneficiarios de estos derechos los disfrutan en virtud de
los propios tratados que contienen dichas clusulas (obra citada, p. 235).
306
A concede a B mediante tratado con la clusula de la nacin ms

favorecida, una rebaja arancelaria del 20% para los artculos que im-
porta de B.
Si A concede a C una rebaja tarifaria mayor 30% supongamos,
B entra a beneficiarse de tal ventaja, esto es, en vez del 20%, sus pro-
ductos gozarn de un 30% de rebaja (igual al concedido a C).
Campo de aplicacin. La clusula ha sido utilizada principalmente en
los tratados de comercio materias aduaneras, pero es de aplicacin
general. Es as que puede insertarse en convenios sobre proteccin de
la propiedad literaria, artstica, cientfica; sobre reconocimiento y eje-
cucin de decisiones judiciales y arbitrales extranjeras; en tratamien-
to de medios de locomocin aviones, trenes, autos, establecimiento
de un estatuto personal y profesional de personas naturales y jurdi-
cas; privilegios e inmunidades de misiones diplomticas, consulares y
comerciales extranjeras, etc.
No procede: en acuerdos de Estados para facilitar el trfico fronte-
rizo; en acuerdos sobre uniones aduaneras, en convenciones celebra-
das en razn de las condiciones econmicas particulares existentes
entre los Estados contratantes, etc.
Clasificacin. La clusula admite diversas clasificaciones:
Bilateral: si ambos Estados contratantes se otorgan recprocamen-
te las ventajas de la clusula.
Unilateral: si opera en beneficio de un solo contratante.
Positiva: si establece que se otorgarn las mismas ventajas concedi-
das a terceros Estados.
Negativa: si establece que no se impondrn a un Estado gravme-
nes ms onerosos que los aplicados a un tercer Estado.
General: si se aplica a todas las relaciones comerciales existentes
con el beneficiario.
Especializada: si se enumeran las mercaderas o se determina el
campo de su aplicacin.
Incondicional: si se extiende automticamente al Estado que goza-
r de su aplicacin, sin necesidad de negociacin o contrapartida.
Condicional: cada vez que el Estado que la ha estipulado otorga una
determinada ventaja a un tercer Estado, se obliga a iniciar negociacio-
nes con el beneficiario de aqulla, con el fin de otorgarle el mismo
beneficio siempre que ste est dispuesto a conceder, en contraparti-
da, el mismo beneficio que le ha otorgado al tercer Estado.
Sera esta clusula un pacto de contrahendo.
La clusula ms comn es la incondicional, que ser as entendi-
da a falta de estipulacin.
Se ha intentado s limitarla en su campo de aplicacin, al referir-
la slo a las materias que estipula el tratado. En materias aduaneras
307
tambin se la ha restringido a tal extremo que se otorga slo a aque-

llas mercaderas que, de hecho, procedan de un solo pas.
CUESTIONARIO
a) En el caso de la Compaa de Petrleos Anglo-Iranian, sometido
a la Corle Internacional de Justicia, el Reino Unido, en orden a establecer una
jurisdiccin obligatoria contra Irn, invoc la clusula que estaba contenida
en dos tratados 1857 y 1903 entre Gran Bretaa e Irn, con el propsito de
obtener el beneficio de una obligacin que Irn tena en un tratado con Dina-
marca, de 1934, sobre amistad y comercio. Mediante este tratado cada parte se
oblig a considerar a los sbditos de la otra, en su territorio y en lo referente a
su persona y propiedad, de acuerdo a los principios y prcticas del Derecho In-
ternacional consuetudinario.
Dijo la Corte: Segn la tesis del gobierno del Reino Unido, la conducta
del gobierno de Irn respecto a la Anglo-Iranian Co. constituye una violacin
de los principios y de la prctica del Derecho Internacional que en su tratado
con Dinamarca, el Irn se ha comprometido a respetar respecto a los sbditos
daneses y que, por el juego de la clusula de nacin ms favorecida contenida
en los tratados entre el Irn y el Reino Unido, est obligado a observar el Irn
respecto a los sbditos britnicos. En consecuencia, segn este argumento, la
diferencia que el Reino Unido ha sometido al Tribunal se referira a situacio-
nes o hechos que tienen directa o indirectamente relacin con la aplicacin de
un tratado, el tratado de 1934 entre Dinamarca y el Irn, aceptado por el Irn
tras la ratificacin de su declaracin.
El tribunal no puede aceptar este punto de vista. La expresin tratados o
convenciones que figura en la declaracin del Irn se refiere evidentemente a
los tratados y convenciones de los que puede prevalerse contra el Irn la parte
que somete una diferencia al tribunal, y no comprende todos los que el Irn pueda
haber concluido con un Estado cualquiera, pues para prevalerse de un tratado
entre el Irn y un tercer Estado fundndose en la clusula de nacin ms favo-
recida contenida en un tratado concluido por el Reino Unido y el Irn, es preci-
so que el Reino Unido tenga derecho a invocar este ltimo tratado. El tratado
que contiene la clusula de la nacin ms favorecida, es el tratado base que el
Reino Unido debe invocar. Es este el tratado que establece la relacin jurdica
entre el Reino Unido y un tratado con un tercer Estado, y el que confiere al Rei-
no Unido los derechos de los que goza el tercer Estado. Un tratado con un tercer
Estado, independiente y aisladamente del tratado base, no puede producir nin-
gn efecto jurdico entre el Reino Unido y el Irn; es res inter alios acta.
El Reino Unido sostiene que, cuando el tratado entre el Irn y Dinamarca
entr en vigor el 6 de marzo de 1935, el Irn se encontr obligado, por el juego
de la clusula de nacin ms favorable, a tratar sobre su territorio a los suje-
tos britnicos conforme a los principios y a la prctica del Derecho Internacio-
308
nal. Sin examinar el sentido y el alcance de la clusula de la nacin ms fa-

vorecida, el tribunal se limita a comprobar que esta clusula figura en los tra-
tados de 1857 y 1903 entre el Irn y el Reino Unido, que no son posteriores a
la ratificacin de la declaracin del Irn.
Aunque el Irn est ligado por las obligaciones resultantes de estos trata-
dos en tanto que sigan en vigor, el Reino Unido no tiene derecho a invocarlos
para establecer la competencia del tribunal, puesto que estn excluidos por los
trminos de la declaracin. 175
El Reino Unido ha avanzado igualmente, bajo una forma completamente
diferente, un argumento relativo a la clusula de la nacin ms favorecida. Si
Dinamarca pudiera plantear ante la Corte cuestiones relativas a la aplicacin del
tratado concluido por ella en 1934 con Irn, relativas a la aplicacin del mismo
tratado, en beneficio del cual tiene derecho en virtud de la clusula de la nacin
ms favorecida, el Reino Unido no estara en la situacin de la nacin ms favo-
recida. Basta a la Corte hacer observar que la clusula de la nacin ms favoreci-
da, contenida en los tratados de 1857 y de 1903 entre Irn y el Reino Unido no
tiene ninguna relacin con las cuestiones jurisdiccionales entre ambos gobiernos.
Si Dinamarca tiene derecho segn el artculo 36, prrafo 3, del Estatuto,
de plantear ante la Corte una controversia relativa a la aplicacin del tratado
concluido por ella con Irn, es porque ese tratado es posterior a la ratificacin
de la declaracin de Irn. Esto no puede hacer surgir ninguna cuestin refe-
rente al trato de la nacin ms favorecida.176
Podra usted sintetizar el problema ventilado ante la Corte y el fallo de sta?
a) Supngase que los Estados A y B tienen un tratado comercial con clu-
sula de la nacin ms favorecida, siendo A el beneficiario del mejor trato que
B le concede al Estado C.
A la luz de lo resuelto por la Corte en el fallo recin transcrito, puede A
reclamar de B la extradicin de un criminal alegando que B ha acoplado la
extradicin de un criminal del Estado C, que ha cometido igual delito, o vo-
luntariamente lo entreg a C?
b) Cmo clasificara usted las siguientes clusulas de la nacin ms fa-
vorecida?:
1. Los sbditos, los productos y las mercaderas, incluso las mercaderas
en trnsito, as como los navos de cada uno de los dos pases gozarn en el
otro del tratamiento de la nacin ms favorecida.
El mismo tratamiento ser acordado a las sociedades y asociaciones consti-
tuidas conforme a las leyes respectivas de cada una de las partes contratantes,
que tengan su domicilio en el territorio de esa parte y debidamente admitidas
al ejercicio de su comercio y de su industria en el territorio de la otra parte.
175 JOS A. PASTOR R IDRUEJO. La jurisprudencia del Tribunal Internacional de La Haya,
Madrid, 1962, pp. 89 y 90.

176 Recueil, 1952, p. 110.
309
El tratamiento de la nacin ms favorecida otorgado sera aplicable a las faci-

lidades comerciales de toda especie, as como tambin a las concesiones especiales en
materia de derechos de puertos, de faros y de otros impuestos sobre navegacin...
(Convencin de Comercio y Navegacin entre Chile y Noruega. 9 de febrero de 1927).
2. El gobierno de S. M. Britnica extender al comercio de Chile en el
Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, las mismas ventajas que
otorgue a cualquier otro Estado extranjero, tanto respecto de derechos de adua-
na y otros impuestos fiscales, como de licencias de internacin y medidas de
restriccin aduanera.
La Repblica de Chile conceder al comercio del Reino Unido de Gran Bre-
taa e Irlanda del Norte el tratamiento que se aplica a la nacin ms favoreci-
da y le otorgar, a contar del 22 de mayo ltimo, las tarifas reducidas que se
aplican a las mercaderas producidas en Francia... (Modus vivendi comercial
entre Chile y Gran Bretaa, 15 de octubre de 1931).
3. Los productos naturales o fabricados, originarios de cada una de las
Altas Partes Contratantes, no estarn sujetos (...) a derechos de aduana, o car-
gas distintas o ms elevadas, ni a prescripciones y formalidades distintas o ms
onerosas que aquellas a que estn o estarn sujetos los productos naturales o
fabricados, de la misma naturaleza, originarios de un tercer pas cualquiera.
Asimismo, los productos naturales o fabricados, exportados del territorio
de cada una de las Altas Partes Contratantes con destino al territorio de la
otra Parte, no estarn sujetos (...) a derechos de aduana... (Convencin de Co-
mercio entre Uruguay y Checoslovaquia, 23 de marzo de 1936).
4. Cualquier privilegio o favor que una de las dos Repblicas contratan-
tes conceda a otra nacin, en materia de navegacin y comercio, ser extensivo
a la otra (...) mediante la conveniente compensacin... (Tratado suscrito entre
Per y Guatemala el 20 de abril de 1857).
5. Ambas partes contratantes se otorgarn reciprocamente el trato de la
nacin ms favorecida respecto de las licencias para la importacin y exporta-
cin de las mercancas y en todo lo concerniente a las tarifas aduaneras y otros
impuestos, as como a las reglas, formalidades y procedimientos aduaneros...
Los barcos mercantes de cada una de las Partes Contratantes gozarn, al
entrar y salir y durante su estada en los puertos de la otra Parte Contratante,
de las condiciones ms favorables que las respectivas legislaciones conceden a
los barcos bajo bandera de terceros pases, en lo que se refiere a las reglas por-
tuarias y a las operaciones que se efecten en los puertos... (Convenio Comer-
cial entre Chile y la Repblica Popular China, 20 de abril de 1971).
Plazo de duracin de la clusula. Hasta cundo produce sus efectos la

clusula de la nacin ms favorecida?
Dijo la Corte Internacional de Justicia, en 1952, en el asunto rela-
tivo a los Sbditos norteamericanos en Marruecos:
310
Conviene examinar atentamente las clusulas de la nacin ms

favorecida que figuran en el tratado concluido por los Estados Uni-
dos en 1836. El otorgamiento del trato de la nacin ms favorecida
estaba previsto all dos veces.
El artculo 14 dispone:
El comercio con los Estados Unidos estar en el mismo pie que
el comercio con Espaa, o que el comercio con la nacin actualmen-
te ms favorecida. Los ciudadanos de ese pas sern respetados y esti-
mados; tendrn toda la libertad de ir y de venir a nuestros puertos sin
ningn impedimento.
El artculo 24 se refiere a la eventualidad de la guerra, pero con-
tiene la siguiente frase:
Se declara por otra parte que todo favor, en materia de comer-
cio u otra, que viniera a acordarse a otra potencia cristiana se aplica-
r igualmente a los ciudadanos de los Estados Unidos.
Esos artculos autorizan a los Estados Unidos a invocar las disposi-
ciones de otros tratados relativos al rgimen capitular.
Los privilegios ms extendidos que Marruecos ha acordado en
materia de jurisdiccin consular son los del tratado general de 1856,
con Gran Bretaa, y del tratado de comercio y de la navegacin de
1861, con Espaa. En virtud de las disposiciones del artculo IX del
tratado britnico, la jurisdiccin consular se otorgaba en todos los asun-
tos civiles y criminales donde los nacionales britnicos eran deman-
dados. Igualmente, la jurisdiccin en lo civil y en lo penal se estableca
por los artculos IX, X y XI del tratado de 1861 con Espaa, en todos
los asuntos en los cuales fueran demandados nacionales espaoles.
En consecuencia, en virtud de las clusulas de la nacin ms favo-
recida, los Estados Unidos adquirieron la jurisdiccin consular en ma-
teria civil y criminal en todos los asuntos en que se demanda a
nacionales de los Estados Unidos.177
... La segunda consideracin parte de la idea de que las clusulas
de la nacin ms favorecida contenidas en tratados concluidos en pa-
ses tales como Marruecos, deben considerarse, ms que como una
manera de formular un texto con ayuda de referencias, como un me-
dio de establecer y mantener la igualdad de tratamiento sin discrimi-
nacin entre los diversos pases interesados. Segn este punto de vista,
los derechos y privilegios que un pas est autorizado a invocar por
efecto de la clusula de la nacin ms favorecida y que existiesen a la
fecha de entrada en vigor de la clusula, seran incorporados por re-
ferencia de una manera permanente, y su goce y ejercicio seran man-
177 CIJ, Recueil, 1952, p. 190.
311
tenidos incluso despus de la derogacin de las disposiciones conven-

cionales de las que derivan.
Entendida de una u otra manera, esta tesis no es compatible con
la intencin de las partes en los tratados que aqu se consideran.
Esto es lo que demuestran a la vez la redaccin de los tratados par-
ticulares y el objeto general que se deriva del examen de los tratados
concluidos de 1651 a 1892 por Marruecos, con Francia, Pases Bajos,
Cerdea, Austria, Blgica y Alemania. Estos tratados muestran que las
clusulas de la nacin ms favorecida tenan por objeto establecer y
mantener en todo tiempo la igualdad fundamental sin discriminacin
entre todos los pases interesados...
Semejante resultado sera contrario a la intencin de las clusulas
de la nacin ms favorecida, que es la de establecer y mantener en
todo tiempo, entre los pases interesados, una igualdad fundamental
sin discriminacin...
Se ha pretendido, en nombre de los Estados Unidos, que las clu-
sulas de la nacin ms favorecida en tratados con pases como Ma-
rruecos tenan por objeto no solamente crear derechos temporales
o subordinados, sino instaurar estos derechos a ttulo permanente y
hacerlos independientes de los tratados que los haban consentido
primitivamente. Se ha sostenido, en consecuencia, que el derecho a
la inmunidad fiscal acordado por el tratado general britnico de 1856
y por el tratado espaol de 1861 est incorporado a los tratados que
han garantizado a los Estados Unidos el trato de la nacin ms favo-
recida, siendo el resultado que este derecho persistira incluso si los
derechos y privilegios reconocidos por los tratados de 1856 y de 1861
expiraran.
Por las razones expuestas ms arriba, a propsito de la jurisdic-
cin consular, el tribunal no puede aceptar esta tesis. No se ha proba-
do que las clusulas de la nacin ms favorecida en los tratados con
Marruecos tengan significacin o efecto distinto que las clusulas se-
mejantes de otros tratados, o que estn regidas por reglas de derecho
diferentes. Cuando ha habido derogacin o renuncia respecto a las
disposiciones de inmunidad fiscal contenidas en los tratados entre
Marruecos y los terceros Estados, ya no es posible prevalecerse de aqu-
llas en virtud de una clusula de la nacin ms favorecida....178
CUESTIONARIO
a) Cul fue el problema planteado ante la Corte? Indique lo resuelto por
sta y los fundamentos en que se bas su dictamen.
178 CIJ, Recueil, 1952, pp. 191, 192, 204 y 205.
312
b) En 1943 la Embajada de los Estados Unidos en Chile sostuvo que una

clusula de la nacin ms favorecida, incondicional, incluida en un conve-
nio comercial celebrado entre los Estados Unidos y Chile, le daba a aqul el
derecho de importar libremente a territorio chileno las mismas maderas que se
especificaban en un acuerdo chileno-peruano y que podan entrar, desde Per,
libres de todo derecho a Chile.
Se arga por el representante de los Estados Unidos que este derecho le era
concedido por la clusula, se hubieren o no importado en la prctica las made-
ras que se especificaban en el acuerdo chileno-peruano. En consecuencia, se in-
terpretaba la clusula en el sentido de que conceda los mismos derechos
acordados a los productos de otro pas, fueran o no ejercidos en la prctica.
Cul es su opinin sobre el particular?
Prctica chilena
a) La firma Rayonhil y Rayn-Said solicita la denuncia de los tra-
tados de comercio suscritos por nuestro pas con Cuba el 13 de mar-
zo de 1937 y el 31 de marzo de 1952 o, en subsidio, una interpretacin
restrictiva de la clusula de la nacin ms favorecida.
La Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Chile, en su Informe N 123, de 1968, pp. 391 a 394, expres sobre el
particular lo siguiente:
1. Con fecha 3 de marzo de 1937, Chile y Cuba suscribieron, en
La Habana, un Convenio de Comercio y Navegacin, publicado en el
Diario Oficial de 24 de febrero de 1938. Este convenio fue abrogado
expresamente por el convenio de comercio firmado por esos mismos
pases el 31 de marzo de 1952, promulgado por decreto N 172, de
25 de marzo de 1953, el que dispone en su prembulo que ...han re-
suelto concertar un convenio de comercio que sustituir a los que, des-
de 1937 a la fecha, se han venido concertando entre ambos pases....
El tratado de 1937, en consecuencia, fue abrogado en 1952.
2. El problema que motiva la presentacin de las firmas Rayonhil
y Rayn-Said se origina en el hecho de que en el Convenio de Comer-
cio de 1952, todava vigente pero suspendido, Chile otorg el trata-
miento de la nacin ms favorecida a los productos procedentes de
Cuba (art. X). Pero como Chile es, adems, Parte Contratante en el
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), se
encuentra ligado por el artculo X de este Acuerdo, que dispone en
su parte pertinente que ...cualquier ventaja, favor, privilegio o inmu-
nidad que haya concedido una Parte Contratante a cualquier produc-
to procedente del territorio de otro pas o destinado a l, se conceder
inmediata e incondicionalmente a todo producto similar procedente
313
de los territorios de todas las dems Partes Contratantes, o destinados

a ellos.
En virtud del artculo I del Acuerdo General sobre Aranceles Adua-
neros y Comercio, entonces, Chile ha debido extender a todas las de-
ms Partes Contratantes las ventajas, favores, privilegios o inmunidades
que concedi a Cuba en el Convenio de Comercio de 1952. Es por
este motivo que, como lo seala la presentacin de las dos firmas men-
cionadas, al amparo y bajo las franquicias del Convenio de Comer-
cio con Cuba se ha efectuado un gran volumen de importaciones de
hilados de acetato procedentes de Espaa, Estados Unidos de Nortea-
mrica y otros pases.
3. Por otra parte, y en cumplimiento de lo ordenado por la IX
Reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de los
pases miembros de la Organizacin de Estados Americanos, el Ban-
co Central de Chile, contando con la autorizacin del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin, acord prohibir el intercam-
bio comercial, directo o indirecto con Cuba, con excepcin de los ali-
mentos, medicinas y equipos que por razones humanitarias puedan
ser enviados a ese pas. El acuerdo del Comit Ejecutivo del Banco
Central fue publicado en el Diario Oficial de 30 de abril de 1966.
Como consecuencia de esta prohibicin, el Convenio de Comer-
cio de 1952 debe considerarse suspendido por todo el tiempo que ella
dure.
4. Los efectos de la suspensin son claros. Ella significa, en pri-
mer lugar, que el Convenio de Comercio deja de aplicarse en su inte-
gridad en lo que respecta a las relaciones bilaterales chileno-cubanas.
Pero engendra, adems, efectos indirectos para los terceros Estados
que, por ser Partes Contratantes del GATT, invocan el artculo X del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y pretenden
seguir siendo beneficiarios de las ventajas, favores, privilegios o inmu-
nidades que Chile concedi a Cuba en el Convenio de 1952. En efec-
to, por el hecho de estar suspendido, el Convenio Comercial de 1952
no puede servir de referencia para que terceros Estados, en su calidad
de Partes Contratantes del GATT, pretendan ajustar al nivel de ese Con-
venio las ventajas, favores, privilegios e inmunidades que invocan fren-
te a Chile. En una palabra, el Convenio de 1952 ha dejado de servir de
modelo para fijar el nivel de los beneficios que Chile debe reconocer,
en virtud del artculo I del GATT, a las dems Partes Contratantes.
No resulta necesario examinar aqu si las Partes Contratantes del
GATT disfrutan o no de un derecho adquirido a esas franquicias y
privilegios, que se habran incorporado a su haber durante el pero-
do de aplicacin del Convenio de Comercio, esto es, entre 1955 y 1966.
La doctrina y la prctica internacionales se hallan contestes para afir-
314
mar que, tratndose de beneficios obtenidos en virtud del juego de la

clusula de ms favor, la extincin o suspensin del tratado de refe-
rencia (en este caso, el Convenio de 1952) entraa la extincin o sus-
pensin correlativa de dichos beneficios. Vale decir, en materia de
clusula de ms favor no hay derechos adquiridos. En este sentido se
ha pronunciado, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia en el
Asunto de los Subditos Norteamericanos en Marruecos (sentencia de
27 de agosto de 1952). En el problema que da origen a la consulta,
en consecuencia, las Partes Contratantes del GATT no pueden invocar
derechos adquiridos durante la aplicacin del Convenio de 1952.
5. En conclusin, la Asesora Jurdica puede sealar que a) Para
satisfacer la presentacin de las firmas Rayonhil y Rayn-Said no re-
sulta necesario denunciar el Convenio Comercial chileno-cubano de
1952 ni efectuar una interpretacin restrictiva de la clusula de ms
favor contenida en l. Ese Convenio se encuentra suspendido desde
1966, y esa suspensin produce efectos no slo respecto de Cuba sino
que frente a todos los pases que, en su calidad de Partes Contratan-
tes del GATT, invoquen el artculo I del Acuerdo General sobre Aran-
celes Aduaneros y Comercio con el fin de disfrutar de los beneficios
que Chile concedi a Cuba en el convenio suspendido; b) La presen-
tacin aludida queda plenamente satisfecha con slo reiterar a las au-
toridades encargadas de aplicar el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio, las instrucciones tendientes a evitar que algu-
nos Estados, amparndose en el artculo I de ese Acuerdo, exporten
a Chile ciertos productos con las franquicias concedidas por nuestro
pas a Cuba en el Convenio de 1952. Mientras este Convenio siga sus-
pendido, lo estarn las franquicias que l contempla inclusive para los
pases miembros del GATT.
b) La Superintendencia de Aduanas de Valparaso solicit un in-
forme al Ministerio de Relaciones Exteriores referente al tratamiento
que debera darse al algodn procedente y originario de Bolivia en
relacin con las franquicias que Chile otorga a ese mismo producto
originario del Per.
El problema radicaba en si Chile tena o no el deber de extender
automticamente al algodn boliviano las franquicias que concede al
algodn procedente y originario del Per.
El artculo 19 del Tratado de Comercio suscrito entre Chile y Per
el 17 de octubre de 1941 dispone que el carcter compensatorio de
las concesiones que Chile y el Per se otorgan por el presente Conve-
nio con el propsito de intensificar el comercio entre ambos pases
vecinos, excluye dichas concesiones de los efectos de la clusula ge-
neral de la nacin ms favorecida que uno y otro pas pudiera pactar
315
con otros Estados. El artculo 3 del Protocolo Adicional agrega, por

su parte, que en relacin con el artculo 19 del tratado es entendido
que es firme propsito de ambas Partes Contratantes mantener du-
rante la vigencia del Convenio las ventajas de orden aduanero que en
el mismo Convenio se estipulan, sin que dichas ventajas sean afecta-
das por el tratamiento de la nacin ms favorecida que uno y otro pas
pudieran otorgar a un tercer Estado.
Ambas disposiciones aluden, como aparece de su texto expreso, a
convenios que se pudieran pactar, a beneficios que pudieran otor-
garse en el futuro, pero no se refieren a la situacin de aquellos tra-
tados firmados por cualquiera de las Partes Contratantes con anterio-
ridad a 1941 que incluyen el tratamiento de ms favor. Para ello habra
sido menester agregar las expresiones o pudieran haberse pactado
y o pudieran haberse otorgado. De aqu resulta entonces que las dis-
posiciones transcritas slo producen pleno efecto respecto de los con-
venios suscritos despus de la entrada en vigencia del tratado chile-
no-peruano de 1941 y que, en principio, puede discutirse si suspenden
la aplicacin del tratamiento de ms favor contemplado en tratados
anteriores a esa fecha.
El tratamiento de ms favor respecto de Bolivia aparece del
artculo VIII del Tratado de Paz, Amistad y Comercio, de fecha 20 de
octubre de 1904, que dice as: Mientras las Altas Partes Contratantes
acuerdan celebrar un tratado especial de comercio, el intercambio co-
mercial entre ambas Repblicas se regir por las reglas de la ms es-
tricta igualdad con las aplicadas a las dems naciones y en ningn caso
se colocar a los productos de cualquiera de las dos Partes en condi-
ciones de inferioridad respecto de los de un tercero. En consecuen-
cia, tanto los productos naturales y manufacturados de Chile como los
de Bolivia quedarn sujetos, en su internacin y consumo, en uno y
otro pas, al pago de los impuestos vigentes para los de las dems na-
ciones, y los favores, exenciones y privilegios que cualquiera de las dos
Partes otorgare a una tercera podrn ser exigidos en igualdad de con-
diciones con la otra.
Aparece de la expresin podrn ser exigidos contenida en el
inciso 2 de este artculo que la clusula de nacin ms favorecida
que aqu se consagra es de naturaleza condicional, no automtica,
y que slo habilita a la otra que reclama. En otras palabras, el
artculo VIII en comento no significa que las franquicias que Chile
otorga al Per o a cualquier otro pas deben extenderse en forma
automtica e ipso facto a Bolivia solamente en virtud del tratado; sig-
nifica, por el contrario, que Bolivia puede solicitar a nuestro pas que
se le hagan extensivas dichas franquicias mediando adecuada com-
pensacin.
316
Por los motivos expuestos estima esta Asesora que Chile no tiene
el deber de otorgar en forma automtica al algodn boliviano las fran-
quicias que concede a ese mismo producto originario y procedente
del Per (Informe Jurdico N 153 del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores de Chile, ao 1967).
Posicin doctrinaria ante la clusula

WOLFGANG FRIEDMANN; La nueva estructura del Derecho Internacional,
Mxico, 1967, pp. 421 a 423.
...Para las economas internacionales que al menos bsicamente
estn dirigidas por los ideales de comercio libre y empresa privada, el
instrumento legal ms importante para lograr la expansin del comer-
cio internacional es y ha sido la clusula de nacin ms favorecida.
Segn aparece en el artculo I del Acuerdo general sobre aranceles y
comercio, esto quiere decir que cualquier ventaja, privilegio o inmu-
nidad concedido por una de las partes contratantes a cualquier pro-
ducto originado en/o destinado a cualquier otro pas (...) debe
otorgarse inmediata e incondicionalmente a los productos semejan-
tes originados en/o destinados a cualquier otra parte contratante.179
La clusula de nacin ms favorecida no conduce por s misma al
incremento comercial entre los pases; pero al garantizar trato igual a
Estados comercialmente rivales en los mercados de un tercer Estado
y al eliminar cargas discriminatorias, en particular las tarifas e impues-
tos aduaneros, se incrementa el comercio internacional en un ambien-
te de mercado libre. Cualquier concesin o ventaja otorgada segn
los trminos de la libre empresa por un Estado a otro debe hacerse
extensiva a las empresas de los dems Estados a quienes beneficie la
clusula. Segn la clusula y segn las condiciones de la libre empre-
sa, el gobierno est obligado prmordialmente a abstenerse; no debe
imponer obstculos al flujo del comercio entre partes privadas.
Los Estados que dirigen su propio comercio, bien sea a travs del
gobierno mismo o de empresas controladas por l, compran y venden,
toman y dan en prstamo, suministran servicios o los solicitan, todo
ello como parte de su poltica econmica oficial. Procuran obrar me-
diante acuerdos especficos (que sirvan para realizar esta poltica) de
trueque, de prstamos especiales, de ayuda tcnica, o de compras o
ventas de gran cuanta. De aqu que la clusula de la nacin ms favo-
recida no tenga la misma significacin y alcance para ese Estado que
para otro organizado en forma diferente. Por eso, en el primer acuer-
179 Para un estudio sobre el particular vase Seyid Muhammad, obra citada, nota 29.
317
do comercial celebrado entre la Unin Sovitica y los Estados Unidos

el 13 de julio de 1935, se concedi a la Unin Sovitica el trato de la
nacin ms favorecida en los mercados norteamericanos (excepto para
compras de carbn), pero la Unin Sovitica en vez de obligarse a co-
rresponder en iguales trminos a los Estados Unidos se oblig a com-
prar en la Unin Americana bienes y servicios por una cantidad
determinada en un plazo dado.180
El acuerdo comercial anglo-sovitico de abril de 1930 trat tam-
bin el restablecer en cierta medida el trato de nacin ms favorecida
de un contratante de comercio estatal mediante un protocolo y, se-
gn l, las partes se comprometieron a eliminar de sus relaciones eco-
nmicas cualquier forma de discriminacin y a guiarse en relacin
con la compraventa de bienes, y respecto a los barcos empleados para
el transporte de mercanca y otras cuestiones semejantes, exclusivamen-
te por consideraciones comerciales y financieras.... Tal convenio fue
denunciado posteriormente y de ello dio la siguiente explicacin un
miembro del gabinete britnico:181
Es imposible hacer que funcione la clusula de nacin ms favo-
recida en forma automtica y comercial cuando de un lado se encuen-
tra un individuo que es comerciante, corredor, armador, etc., y del otro
lado hay un Estado que controla todas las operaciones comerciales
dentro y fuera del pas.
As se expres recientemente un comentarista:182
La clusula no puede servir para estimular la expansin del co-
mercio abriendo mercados en condiciones no discriminatorias a los
productores que tienen costos bajos porque otros factores que no son
precisamente los costos y los aranceles influyen en las decisiones de
los compradores de los Estados comerciantes. En resumen, se ha vis-
to que la clusula de nacin ms favorecida ya no es un desidertum
para las naciones con rgimen de libre empresa en sus relaciones co-
merciales con los Estados de empresas estatales ni es un quid pro quo
para conseguir importantes concesiones aduaneras por Estados con
rgimen de libre empresa.
ISIDRO MORALES P., La clusula de la nacin ms favorecida y la evolucin
de las relaciones comerciales latinoamericanas.183
180 49 Stat 3805 (1935), E.A.S. Nm. 81 (en vigor a partir del 13 de julio de 1935).
Vase Domke & Hazard, State Trading and the Most Favored Nation Clause, 52 Am. J. Int.
L. (1958), 55, 57 y siguientes.
181 Lord Runciman en 2R6 II. C. Deb. (5 ser.) 1291-1292 (1934).
182 Hazard, Commercial Discrimination and International Law, 52 Am. J. Int. L. (1958),
495.
183 Mxico, 1974, pp. 103 y 104. En Francisco Orrego; Derecho Internacional Econmico.
318
La clusula de la nacin ms favorecida es slo un instrumento

de carcter jurdico con determinadas caractersticas y consecuencias,
y que, por consiguiente, no es buena ni mala en s misma. Se trata,
simplemente, de una clusula cuyos efectos positivos o negativos de-
pendern tanto de la orientacin de la poltica exterior de cada pas
y de los pases con los cuales comercia, como de su grado de desarro-
llo econmico.
En las etapas de crecimiento en que ha sido necesaria la bsqueda
del principio de igualdad de tratamiento, esa clusula ha sido conve-
niente y necesaria para la ampliacin del comercio exterior de algunos
pases latinoamericanos. se fue el caso por ejemplo del Uruguay y la
Argentina, en el siglo XIX, cuando iniciaban la fase de exportadores
de productos de clima templado que aspiraban a competir en condi-
ciones de igualdad con las producciones internas de los pases desarro-
llados. Tambin el Per ha orientado durante mucho tiempo su poltica
comercial exterior hacia la liberacin del comercio para poder compe-
tir en los mercados mundiales con productos agrcolas y mineros.184 La
clusula sirvi, en esos casos, como mecanismo de defensa e instrumento
para el logro de la igualdad de tratamiento en los mercados europeos.
En lneas generales, sin embargo, la naturaleza de las exportacio-
nes latinoamericanas, y su escasa diversificacin y competitividad im-
pide a estos pases sacar provecho de las ventajas equivalentes otorgadas
por Europa.
Al propio tiempo, la clusula ha generado efectos negativos en las
relaciones interamericanas, al ser adoptada en forma automtica e in-
condicional. En efecto, los intentos de concesin de ventajas o privi-
legios en favor de las otras repblicas latinoamericanas provocaron no
pocas protestas de parte de los pases desarrollados como lo eviden-
cian las reiteradas reclamaciones de Francia e Italia, con motivo del
tratamiento arancelario especial acordado por Argentina a Chile en
el modus vivendi de 1932 y las protestas de Gran Bretaa y Alemania
a los convenios Argentino-chilenos de 1857 y 1916.
A fin de obviar esa dificultad surge la Clusula Bello185 como ex-
cepcin al tratamiento de ms favor....
184 Estudio. Ob. cit., p. 110 (especialmente algodn y azcar).

185 La Clusula Bello. Se conoce como clusula Bello la incorporacin a todos los
tratados de Amistad, Comercio y Navegacin, celebrados por la Repblica de Chile,
en aquella poca, del privilegio de exceptuar de la aplicacin de la clusula de la na-
cin ms favorecida, las ventajas o privilegios concedidos a los otros pases latinoame-
ricanos.
La poltica del Gobierno de Chile hasta el da y la que se propone sostener en lo
sucesivo y recomendar esforzadamente a las Repblicas hermanas deca al plenipo-
319
FRANCISCO ORREGO V., Derecho Internacional Econmico. Amrica Latina

y la clusula de la nacin ms favorecida. Mxico, 1974, pp. 15 a 20 y 26.
...La institucin fue utilizada por las grandes potencias comercia-
les de la poca y particularmente por Gran Bretaa con el fin espe-
cfico de promover la divisin internacional del trabajo dentro de un
esquema mercantilista en que la produccin de manufacturas queda-
ba como patrimonio exclusivo de la potencia dominante. Amrica La-
tenciario de Mxico (127), es que en nuestros tratados con las potencias extranjeras
nos reservamos el derecho de conceder unos a otros favores y protecciones particula-
res. Por este medio se lograr no slo fomentar la industria de todas, que tanto lo ne-
cesitan, sino perpetuar y fortificar en ellas el sentimiento de fraternidad que la
naturaleza ha prendido en su seno y de que una sana poltica pueda sacar recursos
inapreciables para su mutuo sostenimiento. Aunque los pactos celebrados ya entre al-
gunas de ellas y la Inglaterra, y destinados a durar perpetuamente se hallan en oposi-
cin a este principio, el Gobierno crea su deber recomendarlo a quienes se encuentren
libres de semejantes empeos.
La dicha clusula fue incluida en el tratado entre Chile y los Estados Unidos, 1832,
haciendo especial mencin en la Convencin Adicional y Explicatoria a dicho trata-
do, celebrada al ao siguiente (128).
2.4. Dificultades de interpretacin: a) La interpretacin de la clusula se tradujo
en fuente de inacabables disputas, especialmente entre Francia y Chile. Pretenda el
gobierno francs que los Estados deben gozar de pleno derecho de todas las franqui-
cias, inmunidades y privilegios de cualquier especie que hayan de consentirse a las na-
ciones ms favorecidas. Frente a tal punto de vista Bello afirma que el pas se reserva,
en realidad, la facultad de conceder privilegios especiales de excepcin, siempre y ni-
camente que fuese a cambio de un correlativo trueque de privilegios muy determina-
dos (129).
b) Precisamente la no incorporacin de la clusula Bello en algunos tratados, per-
miti a algunas potencias europeas protestar por el otorgamiento de alguna ventaja o
privilegio en favor de repblicas latinoamericanas. Alemania reclam con motivo del
tratado Argentino-Chileno, de 1857. El acuerdo de libre cambio suscrito entre Argen-
tina y Paraguay, de 1916, ocasion la protesta de Gran Bretaa. Francia e Italia impug-
naran en 1932 el modus vivendi entre Argentina y Chile, lo que condujo a la
modificacin del instrumento y la consiguiente eliminacin de las concesiones recla-
madas.
3. El comercio exterior y la clusula de la nacin ms favorecida en el siglo XIX.
3.1. Como una lgica consecuencia del carcter precario del comercio exterior
en aquella poca, la orientacin de los tratados y negociaciones internacionales se diri-
gi, en primer trmino, a la idea de proteger y estimular la colocacin de bienes prima-
rios en los centros mundiales. A esta idea respondieron los tratados Argentino-Britnico,
de 1825, y Franco-Argentino, de 1853. En ellos se incluy la clusula de la nacin ms
favorecida en su forma incondicional, y sin contemplar excepcin alguna a su aplica-
cin (130).
sta parece igualmente ser la explicacin de la falta de solidaridad que observ
Andrs Bello en la no adopcin de la clusula Bello consagrada en el Tratado Chile-
no-Estadounidense de 1832, por los otros patios latinoamericanos, en sus tratados con
las grandes potencias. Concretamente el Mexicano-Britnico, el que vincul a Centro-
320
tina, al igual que en el perodo colonial espaol, deba limitarse a la

explotacin de productos primarios y centrar sobre ellos su comercio
de exportacin. La desigualdad econmica en nada mejor por el jue-
go de la clusula, que slo vino a prolongar bajo formas distintas la
misma relacin econmica que con anterioridad se haba desarrolla-
do con la metrpoli espaola.
Tericamente la condicionalidad de la clusula en los casos que
acogi esta modalidad habra permitido la compensacin de los bene-
ficios derivados para las partes contratantes. Pero tambin a este respecto
la interpretacin fue diferente, pues, mientras los pases desarrollados
entendieron la compensacin en forma nominal y de mera expectati-
va, aquellos pases en desarrollo que pudieron percibir los efectos ne-
gativos de tal sistema exigieron una compensacin real y efectiva, que
nunca pudo conseguirse satisfactoriamente. El pensamiento de Bello
sobre este particular es bastante elocuente. De nuevo, en este caso la
igualdad resultaba meramente formal.
La permanente crisis de la solidaridad latinoamericana facilit cier-
tamente el que esta poltica mercantilista pudiera imponerse sin obs-
tculos. El fracaso de la Clusula Bello habla por s mismo. Por esta
causa es que cuando Estados Unidos decidi en 1923 lanzarse a la con-
quista de los mercados mundiales sobre la base de la estipulacin de
la clusula incondicional, reproduciendo el ejemplo britnico, Am-
rica Latina inconscientemente sigui en el juego tradicional: as como
en el siglo XIX su eje de dependencia comercial pas de Madrid a
Londres, en el siglo XX pas de Londres a Washington, pero siempre
dentro del mismo esquema. La clusula y la crisis de solidaridad eran
las herramientas; la igualdad jurdica el consuelo...
La historia de las negociaciones conducentes a la creacin de la
International Trade Organization, la Carta de La Habana y finalmen-
te el GATT, revela dos factores que pueden considerarse esenciales para
la experiencia de Amrica Latina en relacin a la clusula de la na-
cin ms favorecida: el primero de ellos es que esta vez los pases de
Amrica Latina ya haban tomado conciencia de las desventajas de su
sujecin a un sistema internacional de libre comercio irrestricto. El
amrica con los EE.UU. y los suscritos por Venezuela, Nueva Granada y Ecuador con
la Gran Bretaa (131).
(127) Ibd., t. HI, p. CLXXXIX. Documento N 38.
(128) Ibd., t. III, p. CXC.
(129) Documento N 217 cit.
(130) Vase Estudio de Comercio Interlatinoamericano. Naciones Unidas, E/
CN.12/369. Rev. 1. 1956, p. 65.
(131) A. BELLO, Obras completas, tomo I, p. 601.
321
segundo de ellos es que las grandes potencias promotoras de la idea

del GATT requeran ciertamente de una nueva estrategia a nivel mun-
dial para perseverar en los esquemas tradicionales de la divisin inter-
nacional del trabajo, cosa que la tcnica contractual bilateral ya no
permita con eficiencia, tanto por el mayor nmero de Estados parti-
cipantes en el comercio internacional como por las dificultades pol-
ticas que el bilateralismo comenzaba a implicar... Si bien tericamente
la amplia clusula de la nacin ms favorecida podra llevar produc-
tos de los pases en desarrollo a los mercados mundiales, de hecho
toda la mecnica del sistema lo impide. Desde luego, las negociacio-
nes tarifarias originales se desarrollan sobre la base de reciprocidad y
compensacin entre las partes que se otorgan concesiones; aunque
luego el beneficio se extiende por el juego de la clusula a todas las
Partes Contratantes, la discriminacin se produce en el momento de
la negociacin original por cuanto es ah donde se escogen los pro-
ductos beneficiados y, en cuanto a productos industriales se refiere,
la posibilidad de participacin de los pases en desarrollo es nula. Los
resultados prcticos de las ruedas Dillon y Kennedy para los pases en
desarrollo hablan por s mismos.
La subsistencia de otras formas de discriminacin, como es el caso
que sirve de columna vertebral al sistema del GATT,186 deba permitir
el acceso no discriminado de mercaderas, mayor gravamen tarifario
en funcin del grado de elaboracin industrial de los productos, res-
tricciones cuantitativas y otras no arancelarias, es un hecho bien co-
nocido. En definitiva Amrica Latina y el mundo en desarrollo siguen
reducidos a su papel de productores de materias primas, dentro del
mismo esquema histrico a que ya se aludi....
En el marco de los acuerdos celebrados por Chile con el MERCOSUR
y Canad se plantearon dudas sobre la aplicacin de la clusula. El
MERCOSUR exigi a Chile el otorgamiento de compensaciones econ-
186 El texto del artculo 1 del Acuerdo General seala que con relacin a los dere-
chos aduaneros, otras cargas de importacin o exportacin y con relacin a todas las
reglas y formalidades vinculadas con el comercio internacional:
- Cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad que se otorgue por cualquier
parte contratante en relacin con cualquier producto originado en o destinado a cual-
quier otro pas, se conceder inmediata e incondicionalmente al producto similar ori-
ginario o destinado al territorio de las dems partes contratantes.
Indica con razn Flory* que esta formulacin de la clusula de la nacin ms fa-
vorecida regula una materia mucho ms extensa que la prevista en los acuerdos ante-
riores. La norma comprende no slo los derechos de aduana, sino tambin ventajas,
favores, privilegios e inmunidades de cualquier naturaleza. Asimismo, la regla se apli-
ca tanto a las prcticas de importacin como a las de exportacin.
* FLORY, ob. cit., pp. 14-15.
322
micas al suscribir Chile con Canad,187 basado en lo que dispone el

artculo 51 del Acuerdo de Complementacin Econmica Chile-MERCOSUR:
La Parte Contratante que otorgue ventajas, favores, franquicias,
inmunidades o privilegios a productos originarios de o destinados a
cualquier otro pas miembro o no miembro de la ALADI, por decisio-
nes o acuerdos que no estn previstos en el Tratado de Montevideo
de 1980, deber:
a) Informar a la otra Parte dentro de un plazo de quince (15) das
de suscrito el acuerdo, acompaando el texto del mismo y sus instru-
mentos complementarios.
b) Anunciar en la misma oportunidad la disposicin a negociar,
en un plazo de noventa (90) das, concesiones equivalentes a las otor-
gadas y recibidas de manera global.
c) En caso de no llegarse a una solucin mutuamente satisfacto-
ria en las negociaciones previstas en el literal b), las Partes negocia-
rn compensaciones equivalentes, en un plazo de noventa (90) das.
d) Si no se lograra un acuerdo en las negociaciones establecidas
en el literal c), la Parte afectada podr recurrir al procedimiento de
solucin de controversias vigente en el presente Acuerdo.
El acuerdo de Chile con Canad no era un acuerdo de alcance
parcial establecido con un miembro de la ALADI, ni deba considerar-
se dentro de las excepciones establecidas por los artculos 25 y 27 de
la ALADI, que dicen relacin con excepciones a la aplicacin de la clu-
sula, como son los acuerdos llevados a cabo con otros pases o reas
de integracin de Amrica Latina, o con otros pases o reas de inte-
gracin del mundo en desarrollo.
Se debe entender, en este caso, que las concesiones equivalentes
a las otorgadas y recibidas de manera global, a que se refiere el literal
b, arriba transcrito, dice relacin a que estas concesiones procedern
si es que se ha roto el equilibrio comercial de Chile con el MERCO-
SUR, si se ha provocado un dao al comercio con este bloque comer-
cial, debido al comercio entre Chile y Canad.188
Lo mismo podra argirse para el caso de las compensaciones sec-
toriales establecidas en el literal c. del artculo 51. En este caso el MER-
COSUR deber demostrar el dao producido en algunas reas de su
comercio, otorgando compensaciones similares a las dadas por Cana-
d en sectores tales como la minera, sector metalmecnico o auto-
motriz, por ejemplo.189
187 Publicado en el Diario Oficial el da 5 de julio de 1997.

188 ELAS HERANE VIVES: La aplicacin de la clusula de la nacin ms favorecida
en los tratados de comercio. Tesis de Grado. Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Catlica de Chile, 1997, pp. 115-116.
189 d., p. 116.
323
En 1994, entr en vigor, para Mxico, los Estados Unidos de

Amrica y Canad, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte:
NAFTA. Este tratado prev la clusula de la nacin ms favorecida: cada
pas miembro del NAFTA otorgar a los proveedores de servicios de los
otros pases el trato no menos favorable que el otorgado a los provee-
dores de servicios de cualquier otro pas, en circunstancias similares.
Al entrar en vigencia en 1994 el Tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte, corresponda por parte de Mxico la aplicacin
de la clusula de la nacin ms favorecida segn lo estipulado en el
artculo 44 del tratado de Montevideo de 1980, al resto de los miem-
bros de la Asociacin, por cuanto era un acuerdo firmado con nacio-
nes desarrolladas, fuera del alcance de los mecanismos de integracin
de ALADI como los acuerdos de alcance parcial y de las excepciones
establecidas a la aplicacin de la clusula en los artculos 25 y 27 del
mismo tratado de Montevideo.
Ese mismo ao se aprob una resolucin del Consejo de Minis-
tros de ALADI que estableca un protocolo interpretativo del artculo 44
que contiene la clusula de la nacin ms favorecida, que en realidad
ms que interpretarlo le introduca profundas modificaciones como
la eliminacin de la automaticidad en la aplicacin de la clusula y
dando la posibilidad de suspender sus efectos, pero luego, al haber
transcurrido ms de 120 das sin que ninguna delegacin de un pas
miembro de la Asociacin hubiere solicitado negociaciones, se deba
segn el artculo 5 letra a) proceder a la suspensin definitiva de los
efectos del artculo 44 por un plazo de cinco aos renovables por un
nuevo perodo no superior a cinco aos.
El protocolo estableci, para su entrada en vigencia, en su artcu-
lo 7, que se depositaran ocho instrumentos de ratificacin en la Se-
cretara General de la Asociacin.
Mxico plante que ningn miembro haba puesto objeciones. Es
as como Mxico, siendo el primer pas en ratificar este protocolo el
19 de agosto de 1994, se escud en ste para la no aplicacin de la
clusula de la nacin ms favorecida del artculo 44, pidiendo la sus-
pensin temporal de los efectos del mismo al Comit de Represen-
tantes, segn lo establecido en el artculo segundo de este protocolo;
La clusula de la nacin ms favorecida est incorporada en el ar-
tculo 44 del Tratado de Montevideo, de 1980, que crea la Asociacin
Latinoamericana de Integracin (ALADI): las ventajas, favores, franqui-
cias, inmunidades y privilegios que los pases miembros apliquen a pro-
ductos originarios de o destinados a cualquier otro pas miembro o
no miembro por decisiones o acuerdos que no estn previstos en el
presente tratado se refiere a los acuerdos de alcance parcial, como a
otras concesiones otorgadas en acuerdos parciales con otros pases,
324
o en el Acuerdo de Cartagena, sern inmediata e incondicionalmen-

te extendidos a los restantes pases miembros.
Por su parte, el artculo 25 de la ALADI seala: Asimismo, los pa-
ses miembros podrn concertar acuerdos de alcance parcial con otros
pases y reas de integracin econmica de Amrica Latina, de acuer-
do con las diversas modalidades previstas en la seccin tercera del
captulo II del presente tratado, y en los trminos de las respectivas
disposiciones reglamentarias. Sin perjuicio de lo anterior, estos acuer-
dos se sujetarn a las siguientes normas:
a) Las concesiones que otorguen los pases miembros participan-
tes, no se harn extensivas a los dems, salvo a los pases de menor
desarrollo econmico relativo;
b) Cuando un pas miembro incluya productos ya negociados en
acuerdos parciales con otros pases miembros, las concesiones que otor-
gue podrn ser superiores a las convenidas con aqullos, en cuyo caso
se realizarn consultas con los pases miembros afectados con el fin
de encontrar soluciones mutuamente satisfactorias, salvo que en los
acuerdos parciales respectivos se hayan pactado clsulas de extensin
automtica o de renuncia a las preferencias incluidas en los acuerdos
parciales a que se refiere el presente artculo; y
c) Debern ser apreciados multilateralmente por los pases miem-
bros en el seno del Comit a efectos de conocer el alcance de los acuer-
dos pactados y facilitar la participacin de otros pases miembros en
los mismos.
El artculo 27 de la ALADI establece que Asimismo, los pases
miembros podrn concretar acuerdos de alcance parcial con otros pa-
ses en desarrollo o reas de integracin econmica fuera de Amrica
Latina, de acuerdo con las diversas modalidades previstas en la sec-
cin tercera del captulo II del presente Tratado, y en los trminos de
las respectivas disposiciones reglamentarias. Sin perjuicio de lo ante-
rior, estos acuerdos se sujetarn a las siguientes modalidades:
a) Las concesiones que otorguen los pases miembros participan-
tes en ellos no se harn extensivas a los dems, salvo a los pases de
menor desarrollo econmico relativo;
b) Cuando se incluyan productos ya negociados con otros pases
miembros en acuerdos de alcance parcial, las concesiones que se otor-
guen no podrn ser superiores a las convenidas con aqullos y, si lo
fueran, se extendern automticamente a esos pases;
c) Deber declararse su compatibilidad con los compromisos con-
trados por los pases miembros en el marco del presente tratado y de
acuerdo con los literales a) y b) del presente artculo.
El artculo 45 del tratado establece: Las ventajas, favores, franqui-
cias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que se concedieren en
325
virtud de convenios entre pases miembros o entre stos y terceros pa-

ses, a fin de facilitar el trfico fronterizo, regirn exlusivamente para
los pases que los suscriban o los hayan suscrito.
El artculo 46 del tratado seala: En materia de impuestos, tasas
y otros gravmenes internos, los productos originarios de un pas
miembro gozarn en el territorio de los dems pases miembros de
un tratamiento no menos favorable al que se aplique a productos si-
milares nacionales....
En materia de inversiones extranjeras, dice el artculo 48: Los ca-
pitales procedentes de los pases miembros de la Asociacin gozarn
en el territorio de los otros pases miembros de un tratamiento no
menos favorable que aquel que se concede a los capitales provenien-
tes de cualquier otro pas no miembro, sin perjuicio de las previsio-
nes de los acuerdos que puedan celebrar en esta materia los pases
miembros, en los trminos del presente tratado.
El Acuerdo por el que se establece la Organizacin Mundial de
Comercio, OMC, que incluye el Acuerdo General sobre Aranceles Adua-
neros y Comercio de 1994, GATT, de 1994,190 incorpora en el artculo I
de la Parte I del GATT la clusula de la nacin ms favorecida, bajo la
denominacin de trato general de la nacin ms favorecida, que estable-
ce lo siguiente: 1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de
cualquier clase, impuestos a las importaciones o a las exportaciones,
o en relacin con ellas, o que graven las transferencias internaciona-
les de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o ex-
portaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos
y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos
a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestio-
nes a que se refieren los prrafos 2 y 4 del artculo III,191 cualquier ven-
taja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante
a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedi-
do inmediata e incondicionalmente a todo producto similar origina-
rio de los territorios de todas las dems partes contratantes o a ellos
destinado....
Por su parte, el artculo XI, que se refiere a la eliminacin general
de las restricciones cuantitativas, dice lo siguiente: 1. Ninguna parte con-
tratante impondr ni mantendr aparte de los derechos de aduana,
impuestos u otras cargas prohibiciones ni restricciones a la importa-
cin de un producto del territorio de otra parte contratante o a la ex-
portacin o a la venta para la exportacin de un producto destinado
190 El GATT de 1994 se basa en el GATT de 1947.

191 Se refiere a las listas de concesiones.
326
al territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante con-

tingentes, licencias de importacin o de exportacin, o por medio de
otras medidas.... Y el artculo XIII, referente a la aplicacin no discri-
minatoria de las restricciones cuantitativas, seala: 1. Ninguna parte con-
tratante impondr prohibicin ni restriccin alguna a la importacin
de un producto originario del territorio de la otra parte contratante
o a la exportacin de un producto destinado al territorio de otra par-
te contratante, a menos que se imponga una prohibicin o restriccin
semejante a la importacin del producto similar originario de cual-
quier tercer pas o a la exportacin del producto similar destinado a
cualquier tercer pas....
En el Anexo 1B Acuerdo General sobre el comercio de servicios, el
artculo II de la Parte II se refiere al trato de la nacin ms favorecida
y seala:
1. Con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuer-
do, cada miembro otorgar inmediata e incondicionalmente a los ser-
vicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un
trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares
y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro pas.
2. Un Miembro podr mantener una medida incompatible con
el prrafo 1 siempre que tal medida est enumerada en el Anexo so-
bre Exenciones de las Obligaciones del artculo II y cumpla las condi-
ciones establecidas en el mismo.
3. Las disposiciones del presente Acuerdo no se interpretarn en
el sentido de impedir que un Miembro confiera o conceda ventajas a
pases adyacentes con el fin de facilitar intercambios limitados a zo-
nas fronterizas contiguas, de servicios que se produzcan y consuman
localmente.
A su vez, el artculo XVII dice lo siguiente, al referirse al trato na-
cional:
1. En los sectores inscritos en su lista y con las condiciones y sal-
vedades que en ella puedan consignarse, cada Miembro otorgar a los
servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro,
con respecto a todas las medidas que afecten el suministro de servi-
cios, un trato no menos favorable que el que se dispense a sus pro-
pios servicios similares o proveedores de servicios similares.
2. Todo Miembro podr cumplir lo prescrito en el prrafo 1 otor-
gando a los servicios y proveedores de servicios de los dems Miem-
bros un trato formalmente idntico o formalmente diferente al que
dispense a sus propios servicios similares y proveedores de servicios
similares.
3. Se considerar que un trato formalmente idntico o formal-
mente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de
327
competencia a favor de los servicios o proveedores de servicios del

Miembro en comparacin con los servicios similares o los proveedo-
res de servicios similares de otro Miembro.
En el Anexo IC Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio el artculo 4 se refiere al Trato
de la nacin ms favorecida. Dice lo siguiente: Con respecto a la pro-
teccin de la propiedad intelectual, toda ventaja, favor, privilegio o in-
munidad que conceda un Miembro a los nacionales de cualquier otro
pas se otorgar inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de
todos los dems Miembros. Quedan exentos de esta obligacin toda
ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedidos por un Miembro que
se deriven de acuerdos internacionales sobre asistencia judicial o so-
bre observancia de la ley de carcter general y no limitados especfi-
camente a la proteccin de la propiedad intelectual; se hayan otorgado
de conformidad con las disposiciones del Convenio de Berna (1971)
o de la Convencin de Roma que autorizan que el trato concedido
no est en funcin del trato nacional sino del trato dado en otro pas;
se refieran a los derechos de los artistas, intrpretes o ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin, que no
estn previstos en el presente Acuerdo; se deriven de acuerdos inter-
nacionales relativos a la proteccin de la propiedad intelectual que
hayan entrado en vigor antes de la entrada en vigor del acuerdo so-
bre la OMC, a condicin de que estos acuerdos se notifiquen al Con-
sejo de los ADPIC y no constituyan una discriminacin arbitraria o
injustificable contra los nacionales de otros Miembros.
Finalmente, en el Acuerdo sobre normas de origen, el artculo 2, refe-
rente a las disciplinas durante el perodo de transicin, se refiere, en-
tre otros aspectos, a que los Miembros asegurarn que d) las normas
de origen que apliquen a las importaciones y a las exportaciones no
sean ms rigurosas que las que apliquen para determinar si un pro-
ducto es o no de produccin nacional, ni discriminen entre otros
Miembros, sea cual fuere la afiliacin de los fabricantes del producto
afectado.
CUESTIONARIO
a) Defina la clusula Bello y explique las razones de su falta de apoyo en
la comunidad internacional.
b) Explique los orgenes y propsitos de la clusula de la nacin ms fa-
vorecida.
c) Haga una sntesis de los argumentos que favorecen su general aplicacin.
d) Est usted de acuerdo con la afirmacin de sus detractores de que ella
ha muerto para los pases en desarrollo?
328
Fundamente su opinin sobre el particular.

Compare y analice las disposiciones de la ALADI, MERCOSUR y la OMC en
relacin a la clusula de la nacin ms favorecida.
Est Ud. de acuerdo con las actitudes observadas por Mxico y Chile, en
lo relativo a la peticin de extender los beneficios obtenidos por Mxico en el
NAFTA a los dems miembros de la ALADI, y a Chile, a extender los beneficios
obtenidos en el Tratado de Libre Comercio suscrito con Canad, a los dems
integrantes del MERCOSUR?
8. INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
La interpretacin de los tratados se realiza generalmente con nor-

mas que tuvieron su origen en el Derecho Civil, en la interpretacin
de los contratos. Tiene por objeto determinar el sentido del tratado.
La interpretacin de un tratado puede ser hecha en el plano in-
terno o sea unilateralmente, por uno de los dos contratantes (sin obli-
gatoriedad en el plano internacional) o en el plano internacional por
los contratantes, convencional o tcitamente (es la interpretacin au-
tntica), por medio de un tribunal internacional o arbitral, o por las
organizaciones internacionales.
La interpretacin por los contratantes es expresa si, por ejemplo,
celebran un acuerdo de interpretacin. Ser tcita si las Partes apli-
can de modo idntico el tratado.
Esta interpretacin ser obligatoria para los tribunales de los Es-
tados contratantes.
La interpretacin hecha por los tribunales internacionales o arbi-
trales slo produce efectos respecto de los litigantes. As, en el caso de
la Isla de Palmas 192 se dijo por el rbitro que cualquiera que sea el
verdadero significado de un tratado no puede ser interpretado en el
sentido de que dispone de los derechos de terceras Potencias inde-
pendientes.
Las organizaciones internacionales interpretan sus tratados cons-
titutivos. Esta interpretacin no tiene carcter obligatorio y es esen-
cialmente poltica.
Respecto a la interpretacin interna, sta es efectuada por el Po-
der Ejecutivo (Ministerio de Relaciones Exteriores) y es obligatoria
192 Se trataba de decidir si los Estados Unidos, como sucesores de ciertos territo-
rios espaoles, tenan soberana sobre una isla descubierta originalmente por Espaa,
pero ocupada y controlada materialmente por la Netherlands East India Company.
El rbitro decidi que la isla formaba parte del territorio de Holanda (1928, Informe
sobre Resoluciones arbitrales internacionales, 829).
329
para los tribunales del Estado. Al menos as sucede en los regmenes

imperantes en Blgica, Italia, Alemania Federal, entre otros. Ser s,
inoponible al Estado o a los otros Estados contratantes. Tambin los
otros rganos del Estado el Poder Legislativo y el Poder Judicial,
pueden efectuar esta interpretacin.
Las dos escuelas clsicas de interpretacin de los tratados son: la
que se basa en el texto del tratado, mtodo objetivo, y la que busca la
intencin de las partes fuera del texto, mtodo subjetivo.
Existe, adems, el mtodo funcional, que tiene por objeto estable-
cer el fin o funcin general del tratado al momento de efectuarse la
interpretacin, descartndose la voluntad primitiva de las partes.
El mtodo textual u objetivo investiga el texto del tratado y considera
su forma uno o varios ejemplares, los idiomas y el vocabulario em-
pleado, el efecto til del tratado. Emplea la interpretacin gramati-
cal, la interpretacin legal y la interpretacin restrictiva y extensiva.
El mtodo subjetivo utiliza el texto del tratado, los antecedentes de
la negociacin o trabajos preparatorios, interpreta la actitud ulterior,
investiga el objeto primitivo del tratado.
La Convencin de Viena, en sus artculos 31, 32 y 33 seala las si-
guientes normas de interpretacin de los tratados:
1. Debe ser interpretado de buena fe conforme el sentido corrien-
te que haya de atribuirse a los trminos del tratado, en su contexto y
teniendo en cuenta su objeto y fin;
2. Debe tenerse en cuenta el contexto que comprender, adems
del texto, incluidos el prembulo y anexos, todo acuerdo que se refie-
re al tratado y haya sido concertado por todos los contratantes con
motivo de la celebracin del tratado y cualquier instrumento formu-
lado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;
3. Se debe tambin tener en consideracin: a) cualquier acuer-
do ulterior entre las partes relativo a la interpretacin; b) la prctica
en la aplicacin de los tratados en la cual conste el acuerdo de las par-
tes acerca de la interpretacin; c) toda norma pertinente de Derecho
Internacional aplicable a las relaciones entre las partes;
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue
la intencin de las partes;
5. Si las normas arriba mencionadas no conducen a un sentido
claro y preciso o conducen a un resultado manifiestamente absurdo,
se puede acudir a otros medios de interpretacin complementarios,
en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circuns-
tancias de su celebracin.
El recurso a estos medios puede ser hecho para confirmar las nor-
mas anteriormente mencionadas;
330
6. Cuando un tratado ha sido autenticado en dos o ms idiomas,

su texto har igualmente fe en cada idioma.
Se presume que los trminos del tratado tienen en cada texto au-
tntico igual sentido.
Si el sentido fuera diferente se adoptar el sentido que mejor con-
cilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado. O se da
preferencia al texto que sea menos oscuro o se da preferencia al tex-
to que fue redactado en primer lugar.
Obligatoriedad de las normas de interpretacin sealadas por la Conven-
cin de Viena.
Un tribunal no est obligado por ellas. Slo lo estara la Corte In-
ternacional de Justicia en un litigio entre dos Estados Partes de la Con-
vencin de Viena, por aplicacin del artculo 38 a) de su Estatuto.
Estara obligada a aplicar estas normas si alguna de las Partes las
invocaran expresamente. Subsiste, s, la duda si los artculos 31 y 32
de la Convencin son o no normas jurdicas obligatorias para los Es-
tados.
Fuera de las normas sealadas en la Convencin, podemos sea-
lar otras reglas o procedimientos auxiliares de interpretacin, emana-
dos de una abundante jurisprudencia internacional sobre el particular:
a) Principio del sentido ordinario y natural de los trminos. Se parte del
principio de que las convenciones internacionales no siempre son re-
dactadas por juristas que podran utilizar una terminologa precisa.
As, la Corte Internacional de Justicia, en su opinin consultiva so-
bre Competencia de la Asamblea General para la Admisin de un Es-
tado en las Naciones Unidas, dijo:
Cuando el Tribunal puede dar efecto a la disposicin de un trata-
do atribuyendo a las palabras que se han empleado su sentido natural
y ordinario, no puede interpretar estas palabras procurando darles otra
significacin. En el caso presente, el Tribunal no encuentra ninguna
dificultad para establecer cul es el sentido natural y ordinario de los
trminos pertinentes, ni para darles efecto. En algunos de los informes
escritos sometidos al Tribunal, ha sido invitado a examinar los trabajos
preparatorios que precedieron a la elaboracin de la carta. Habida
cuenta, sin embargo, de las consideraciones precedentes no le est per-
mitido en el presente caso recurrir a los trabajos preparatorios.193
Anteriormente, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha-
ba emitido una Opinin consultiva en el asunto de la Convencin so-
bre el trabajo nocturno de las mujeres. El problema era el siguiente:
193 CIJ, Recueil, 1950, p. 8.
331
el 9 de mayo de 1932 el Consejo de la Liga de las Naciones resolvi

consultar a la Corte sobre si se aplicaba la Convencin referente al
empleo de las mujeres durante la noche (adoptada en 1919 por la Con-
ferencia Internacional del Trabajo) a las mujeres que trabajan en car-
gos de supervisin o directivos, y no desarrollan ordinariamente
trabajos manuales.
La Convencin referida, en su artculo 3 deca lo siguiente: Las
mujeres sin distincin de edad no sern empleadas durante la noche
en ningn establecimiento industrial, pblico o privado, o en ningu-
na sucursal de ellos que no sea el establecimiento en el cual estn em-
pleados slo los miembros de una misma familia.
Dijo la Corte:
...Las palabras del artculo 3 no dan lugar a dificultades. Es ge-
neral en sus trminos y libre de ambigedad u oscuridad...
Se ha alegado que en 1919, cuando fue adoptada la convencin
en Washington, no exista de hecho ms que un pequeo nmero de
mujeres que ocupasen puestos de vigilancia o direccin en los estable-
cimientos industriales y que no se consider nunca la aplicacin de la
convencin a mujeres que ocupasen estos puestos. Suponiendo, sin em-
bargo, que ello fuera as, este argumento no suministra por s mismo
un motivo suficiente que permita ignorar los trminos de la conven-
cin. El solo hecho de que en el momento en que se concluy la con-
vencin relativa al trabajo nocturno de las mujeres no se pensara en
ciertos hechos o situaciones que los trminos de la convencin, segn
su sentido normal, son bastante amplios para comprender, no permite
interpretar las disposiciones de esta convencin que tengan un alcan-
ce general de manera distinta a la que sea conforme a sus trminos.194
La CIJ, en el caso sobre la Competencia de la Asamblea General
para la admisin de un Estado en las Naciones Unidas,195 seal: El
primer deber de un Tribunal llamado a interpretar y aplicar las disposi-
ciones de un tratado, es esforzarse para dar efecto, segn su sentido na-
tural y ordinario, a estas disposiciones. Si las palabras pertinentes,
cuando se les atribuye su significado natural y corriente, tienen senti-
do en su contexto, no hay que investigar ms;
b) Principio del contexto. Los trminos no deben tomarse aislada-
mente, sino en el contexto. El contexto es el conjunto del tratado, cada
una de las partes y todas ellas interrelacionadas entre s. Se trata de
interpretar una parte del tratado con referencia al contenido de todo
el tratado.
194 CPJI, 1932, serie A/B, nm. 50, pp. 377 y 378.
195 CIJ Reports, 1950, p. 8.
332
La Corte Permanente de Justicia Internacional en su opinin so-

bre Servicios Postales polacos en Dantzig, dijo:
Se ha argumentado en nombre de Dantzig que los derechos pos-
tales de Polonia en esta ciudad se han concedido en derogacin del
monopolio postal de Dantzig y que esta concesin debe ser interpre-
tada restrictivamente en favor de Dantzig. En opinin del Tribunal las
reglas en cuanto a la interpretacin restrictiva o extensiva de las dis-
posiciones de un tratado no pueden ser aplicadas ms que en los ca-
sos en que los mtodos ordinarios de interpretacin no hayan servido.
Es un principio fundamental de interpretacin que las palabras de-
ben ser interpretadas segn el sentido que tengan normalmente en
su contexto, a menos que la interpretacin as dada conduzca a resul-
tados no razonables o absurdos. En el presente caso, la interpretacin
dada por el Tribunal a diversas estipulaciones contractuales no sola-
mente es razonable, sino que se apoya tambin en diversos artculos
tanto tomados aisladamente como considerados en sus relaciones en-
tre ellos.196 Posteriormente, la Corte Internacional estableci: En una
de las exposiciones escritas que han sido sometidas al Tribunal, se ha
intentado atribuir al prrafo 2 del artculo 4 un sentido diferente. El
Tribunal cree necesario decir que el primer deber de un Tribunal, re-
querido para interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es
el de esforzarse en dar efecto, segn su sentido natural y ordinario, a
estas disposiciones tomadas en su contexto.
Si los trminos pertinentes, cuando se les atribuye su significacin
natural y ordinaria, tienen sentido en su contexto, el examen se debe
detener ah. En revancha, si los trminos, cuando se les atribuye su
significacin natural y ordinaria, son equvocos o conducen a resulta-
dos no razonables, es entonces y slo entonces cuando el Tribunal
debe buscar por otros mtodos de interpretacin lo que las partes te-
nan realmente en su espritu al servirse de los trminos de que se trata.
Como dijo el Tribunal Permanente, en el asunto relativo a Servicios
Postales polacos en Dantzig (CPJI, serie B, nm. 11, p. 39):
Es un principio fundamental de interpretacin que las palabras
deben ser interpretadas segn el sentido que tengan normalmente en
su contexto, a menos que la interpretacin as dada conduzca a resul-
tados no razonables o absurdos.
Cuando el Tribunal puede dar efecto a la disposicin de un tra-
tado atribuyendo a las palabras empleadas su sentido natural y ordi-
nario, no puede interpretar estas palabras, intentando darles otra
significacin.197
196 CPJI, Serie B, N 11, pp. 39 y 40.

197 CIJ, Recueil, 1950, pp. 8, 39 y 40.
333
La Corte Permanente en su Opinin consultiva sobre la Compe-

tencia de la OIT para la reglamentacin internacional de las condicio-
nes de trabajo de las personas empleadas en tareas agrcolas, seal:
En las exposiciones escritas y orales presentadas al Tribunal se ha
atribuido mucha importancia a los trabajos de la Comisin de Legis-
lacin Internacional del Trabajo que prepar y someti a la Conferen-
cia de la Paz la parte XIII del tratado. El representante del gobierno
francs puso en duda, particularmente en una nota adicional presen-
tada al Tribunal despus de cerrado el perodo de las exposiciones ora-
les, la pertinencia como medio de prueba en el caso actual de esos
trabajos preparatorios. Aleg, en sustancia, que puesto que los trmi-
nos del tratado hacen netamente justicia a la pretensin de compe-
tencia, no hay por qu admitir pruebas extrnsecas en sentido contrario
y, adems, que ciertas potencias que no tuvieron parte alguna en es-
tos trabajos, fueron invitadas a aceptar el tratado y, efectivamente, lo
aceptaron. El Tribunal estima que no le es necesario discutir estos ar-
gumentos; ya al interpretar el mismo texto del tratado ha llegado a la
conclusin de que el trabajo agrcola se encuentra comprendido en
la competencia de la OIT; y no hay nada ciertamente en los trabajos
preparatorios que pueda conducirle a modificar esta conclusin....198
c) Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado. La inter-
pretacin debe adecuarse al propsito que gui a las partes a celebrar
el tratado. Este principio se aplica al tratado o a sus disposiciones con-
sideradas aisladamente. El juez Anzilotti, en opinin disidente, en la
ya mencionada opinin de la Corte Permanente sobre la Convencin
sobre el trabajo nocturno de las mujeres, dijo:
La primera cuestin que se plantea es la de saber cul es el objeto
y fin de la Convencin, en la que se encuentra el artculo a interpretar.
Yo no veo cmo es posible decir que un artculo de la Conven-
cin es claro hasta que el sujeto y el propsito hayan sido estableci-
dos, ya que el artculo slo asume su verdadera importancia en la
Convencin y en relacin a sta. Slo cuando se conoce lo que las Par-
tes intentaron hacer y el propsito que tuvieron en vista al contratar,
es posible decir que el sentido natural de los trminos usados en un
particular artculo corresponde a la intencin real de las partes, o que
el sentido natural de los trminos empleados se queda corto o va ms
all de tal intencin.199
En el Asunto del Status Internacional del frica Sudoccidental, dijo
la Corte Internacional:
198 CPJI, serie B, nms. 2 y 3, pp. 32, 35, 40.

199 Serie A/B N 50, 383, 1932.
334
Esta tesis pretende fundarse en el sentido natural y ordinario de

los trminos empleados en la disposicin. Pero no se trata de una re-
gla de interpretacin absoluta. Cuando este mtodo de interpretacin
conduce a un resultado incompatible con el espritu, el objeto y el con-
texto de la clusula o del acto donde figuran los trminos, no podra
drsele crdito vlidamente.200
La Corte Internacional, en su Opinin consultiva sobre la Conven-
cin sobre la prevencin y represin del delito de genocidio dijo que
las reservas para ser admitidas deban ser compatibles con el objeto y
fin del tratado.201
d) Principio de la conducta ulterior de las partes.
Dijo la Corte Permanente, en su Opinin consultiva sobre la Com-
petencia de la OIT para la reglamentacin:
El Tribunal no ha podido encontrar ninguna ambigedad en
la parte XIII considerada en conjunto, por lo que concierne a su po-
sibilidad de aplicacin a la agricultura. El Tribunal no tiene duda de
que el trabajo agrcola esta incluido en ella. Si existiese alguna am-
bigedad el Tribunal podra examinar la manera cmo ha sido apli-
cado el tratado, con el fin de establecer el verdadero sentido del
texto. Fue firmado en junio de 1919 y hasta el mes de octubre de
1921 ninguna de las partes puso en duda que la agricultura entrase
en la competencia de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Durante el perodo intermedio la agricultura fue objeto de mltiples
discusiones y de otra parte se tomaron diversas medidas referentes a
ella. Este conjunto de hechos podra bastar por s solo para inclinar
la balanza a favor de la competencia en materia agrcola si hubiese
existido alguna duda.202 En el caso del Arbitraje del Rey de Espa-
a, en un conflicto suscitado entre Honduras y Nicaragua, en que
se determin por la Corte Internacional la validez y obligatoriedad
del tratado de 1906, se dijo:
Las medidas tomadas de comn acuerdo por las dos partes para
designar al rey de Espaa como rbitro demuestran sin la menor duda
que aquella era su intencin...
Por el contrario, los dos gobiernos prosiguieron el procedimien-
to arbitral y presentaron al rbitro sus argumentos respectivos, lo que
demuestra que su intencin fue que el tratado entrase en vigor en la
fecha del intercambio de ratificaciones.203
200 CIJ, Recueil, 1962, p. 336.

201 Recueil, 1952, p. 29.
202 CPJI, serie B, nms. 2 y 3, pp. 38-40.
203 CIJ, Recueil, 1960, pp. 208 y 209.
335
En el Asunto del Canal de Corf, dijo la Corte Internacional:

Ni el agente del Gobierno albano ni el agente del Gobierno del
Reino Unido han sugerido que, por el compromiso, la competencia
de la Corte a este respecto haya sido limitada al solo principio de la re-
paracin, ni que el Gobierno del Reino Unido haya renunciado a una
parte importante de su primitiva demanda. El propsito principal de
las dos Partes, cuando concluyeron el compromiso, era de instituir
entre ellas una completa igualdad, reemplazando el procedimiento
primitivo, que se fundaba en una demanda unilateral, por un proce-
dimiento fundado en un compromiso. Nada permite concluir que esta
modificacin, introducida en el procedimiento, haya tenido por obje-
to el formular una modificacin cualquiera respecto del fondo de la
demanda del Reino Unido, tal como esta demanda haba sido, en el
origen, presentada en la demanda y en la Memoria. La Corte, en con-
secuencia, consultadas las Partes, retuvo en su Orden del 26 de mar-
zo de 1948 la Memoria depositada anteriomente por el Gobierno del
Reino Unido con la exposicin y las conclusiones que tena. Esas con-
clusiones comprendan una demanda tendiente a obtener una suma
fija a ttulo de reparacin.
Se desprende de la actitud ulterior de las Partes que su intencin,
cuando concluyeron el compromiso, no era de impedir a la Corte fi-
jar el monto de la indemnizacin. En el prrafo 71 de su Rplica, el
Gobierno del Reino Unido mantuvo las conclusiones enunciadas en
el prrafo 96 de su Memoria, comprendiendo all la peticin de una
suma fija a ttulo de reparacin. Esta demanda fue expresamente res-
petada en las conclusiones finales del Reino Unido. El Gobierno al-
bano, en el pargrafo 52 de su Contra-Memoria, declar que ignoraba
las prdidas de vidas humanas y los daos sufridos por las naves, pero
no ha discutido la competencia de la Corte para solucionar este asun-
to. En el pargrafo 96 de la Dplica, el Gobierno albano declara que
como consecuencia de su demanda del comienzo, no tena que exa-
minar la demanda de indemnizacin presentada por el Gobierno bri-
tnico. Se reserva, en caso necesario, de discutir ese asunto, que
debera con toda evidencia ser objeto de un peritaje. Teniendo en
cuenta lo que se ha dicho antes respecto de la actitud anterior de ese
Gobierno, esta declaracin debe considerarse como la aceptacin im-
plcita de la competencia de la Corte para solucionar esta cuestin.204
En el caso del Templo de Preah Vihear, que se ver en detalle ms
adelante, entre Cambodia y Tailandia, la Corte Internacional consider
204 CIJ, Recueil, 1949, pp. 24 y 25. El problema se refera a una controversia so-
bre la responsabilidad de Albania a causa de las explosiones del 22-X-1946, de las que
resultaron daos y prdidas humanas para los ingleses.
336
que la conducta ulterior de Tailandia confirmaba su aceptacin origi-

nal, efectuada en 1908 y 1909, de la lnea fronteriza que figuraba en
un mapa que ella haba aprobado y que dejaba situado el templo en
disputa en territorio camboyano. Ambas partes, confirm la Corte,
mediante su conducta reconocieron tal frontera.205
e) Principio del efecto til. El tratado ha sido concluido por las par-
tes para otorgarle un efectivo cumplimiento, por lo que debe inter-
pretrsele de modo que se le d el efecto compatible con su sentido y
razn de ser.
Este principio ha sido recogido en el caso de la Isla Timor. Bajo
un acuerdo suscrito en La Haya, el 3 de marzo de 1913, el gobierno
de Holanda y el gobierno de Portugal sometieron a arbitraje una dis-
puta referente a la delimitacin de sus fronteras en la Isla Timor. El
caso fue decidido el 25 de junio de 1914 por el representante de Sui-
za en Francia.
En el artculo 2 del compromiso arbitral se estableci que el r-
bitro decidiera sobre la base de los tratados y principios generales del
Derecho Internacional de conformidad a una Convencin conclui-
da en 1904 en relacin a las fronteras. El rbitro, basando su fallo en
la real y mutua intencin de las partes, dijo: Las Convenciones en-
tre los Estados, a igual que aquellas entre particulares, deben ser in-
terpretadas ms bien en el sentido a travs del cual puedan tener
efectos, que en el sentido que no produjeran ninguno.206
En el asunto del Canal de Corf, ya mencionado, dijo la Corte:
De acuerdo a la primera pregunta del compromiso, la Corte debe res-
ponder a los dos puntos siguientes:
I) Albania es responsable, segn el Derecho Internacional, de las
explosiones y daos y prdidas humanas que habran resultado de ello?
II) Hay algn deber de pagar indemnizacin?
Ese texto ha hecho nacer ciertas dudas. Si la respuesta al primer
punto es afirmativa, resulta de ello que la reparacin se debe ya y ha-
bra sido superfluo agregar el segundo punto, a menos que en el es-
pritu de las partes ese punto se refiriera a algo ms que una simple
declaracin, en los trminos de la cual la Corte constatara la repara-
cin que se debe. Sera, en efecto, contrario a las reglas de interpre-
tacin generalmente reconocidas, considerar que una disposicin de
ese gnero, inserta en un compromiso, sea una disposicin sin alcan-
ce y sin efecto. A este respecto la Corte se refiere a la opinin expre-
sada por la Corte Permanente de Justicia Internacional a propsito de
205 CIJ Reports, 1962, 5, 16, 32, 33.

206 The Hight Court Reports (1916), 355, 365, 366, 374, 382, 384, 387.
337
cuestiones de interpretacin semejantes. En la Opinin consultiva

N 13 de fecha 23 de julio de 1926, esta Corte se expres como sigue
(Serie B, N 13, p. 19):
Pero ya que se trata de la cuestin especfica de competencia ac-
tualmente debatida, el Tribunal al determinar la naturaleza y el alcance
de una disposicin debe prever sus efectos prcticos ms que el moti-
vo predominante por el cual se supone haberla inspirado. En su or-
dinaria del 19 de agosto de 1929 en el asunto de las zonas francas, la
Corte dijo (Serie A, N 22, p. 13) que en la duda, las clusulas deben,
si eso no es hacer violencia a sus trminos, interpretarse de una ma-
nera que permita a esas clusulas desarrollar sus efectos tiles.207
En la Opinin consultiva de la Corte Internacional sobre Compe-
tencia de la Asamblea General para la Admisin de un Estado en las
Naciones Unidas, ya mencionado, dijo la Corte: El texto de este p-
rrafo (artculo 4 p. 1 de la Carta de las Naciones Unidas), por la enu-
meracin que contiene y la eleccin de sus trminos, claramente
demuestra la intencin de sus autores de establecer una norma legal
que, fijando las condiciones de admisin, determine tambin las ra-
zones por las cuales la admisin puede ser rehusada...
Si los autores de la Carta hubieran querido dejar en libertad a los
Miembros para introducir en la aplicacin de estas disposiciones con-
sideraciones ajenas a las condiciones all estipuladas, habran adopta-
do indudablemente una terminologa diferente.208
En el caso de las zonas francas, mencionado anteriormente, la
Corte consign que en la duda las clusulas deben ser interpretadas
de manera que se les permita desarrollar sus efectos tiles.209
f) Procedimiento de los trabajos preparatorios. Mediante este procedi-
miento se investiga la historia de la elaboracin del texto a fin de de-
terminar la voluntad o intencin de las partes.
En la Opinin consultiva de la Corte Permanente sobre la Conven-
cin sobre el trabajo nocturno de las mujeres, ya citado, dijo la Corte:
A lo largo de los debates a los que ha dado lugar, en 1930 y 1931,
en Ginebra, la proposicin de revisar la Convencin de Washington
sobre el trabajo de las mujeres durante la noche, varios delegados, ex-
pertos en la materia, han expresado categricamente la opinin de
que la convencin no se aplicaba ms que a las obreras. Han extraa-
do tanto al tribunal estas opiniones que ha debido examinar los tra-
bajos preparatorios de la convencin a fin de indagar si confirmaban
o no las opiniones expresadas en Ginebra.
207 CIJ, Recueil, 1949, pp. 23, 24.

208 CIJ Reports, 1948, pp. 48, 57, 62, 63.
209 Serie A/B N 35, 13.
338
Al hacer sta, el tribunal estima que no deroga en nada la regla

formulada por l en diversas ocasiones, a saber, que no se debe recu-
rrir a los trabajos preparatorios cuando el texto de una convencin es
suficientemente claro en s mismo.210
En el asunto sometido a la Opinin consultiva de la Corte Perma-
nente sobre la jurisdiccin de la Comisin Europea sobre el Danubio,
en el que la controversia radicaba sobre la interpretacin del Estatuto
definitivo del Danubio suscrito en Pars el 23 de julio de 1921, que
reiter el artculo 346 del Tratado de Versalles que estableca que la Co-
misin europea del Danubio, creada en 1856, sera reconstituida y rea-
sumir los poderes que posea antes de la guerra, la Corte seal:
Antes de abordar el anlisis de la argumentacin de los gobier-
nos interesados, el Tribunal observa que el punto de vista que acaba
de desarrollar en cuanto al alcance del Estatuto definitivo se funda
exclusivamente sobre los trminos que se emplean en el Estatuto, as
como sobre los hechos histricos que sirvieron de base a este ltimo,
sin ninguna referencia a los debates o proyectos preliminares. El Tri-
bunal mantiene el principio aplicado en sus decisiones anteriores, a
saber, que no se deben tener en cuenta los protocolos de una confe-
rencia que ha elaborado una convencin para interpretar un texto
suficientemente claro por s mismo. Si pudiese existir, sin embargo,
alguna duda en cuanto al sentido verdadero de las palabras en las
mismas condiciones que en el pasado y sin ninguna modificacin a
sus actuales lmites, se ver a continuacin que los trabajos prepara-
torios confirman plenamente la conclusin a la que acaba de llegar
el tribunal.211
La Corte ha limitado su admisin a los trabajos preparatorios a
los casos en que el texto del tratado no era lo suficientemente claro.
Ello porque este procedimiento tiende a determinar la intencin de
los contratantes ab initio, en vez de presumir que el texto es la expre-
sin autntica del tratado.
Por ello ha dicho la Corte Permanente:
A este respecto debe recordar el Tribunal que los trabajos prepa-
ratorios de un texto no pueden ser invocados para cambiar el sentido
natural de este ltimo.212
Y tambin la Corte Internacional sostuvo: El Tribunal considera el
texto como suficientemente claro. Por tanto, estima que no debe apar-
tarse de la jurisprudencia constante de la Corte Permanente de Justicia
210 CPJl, serie A/B, nm. 50, p. 378.

211 CPJI, serie B, N 14, p. 28.
212 CPJI, serie B, N 14, p. 31.
339
Internacional, conforme a la cual no da lugar a recurrir a los trabajos

preparatorios si el texto de un convenio es en s mismo claro.213
g) En la interpretacin de los tratados ha de aplicarse el principio
in dubio mitius,214 esto es, cuando uno de sus trminos es ambiguo debe
preferirse el significado menos oneroso para la parte que asume la
obligacin, o que entrae menos restricciones para los signatarios.
En la opinin consultiva de la Corte Permanente en el caso de la
Frontera entre Turqua e Irak, admiti la validez del principio de que
si la redaccin de un precepto del tratado no es clara y se tiene que
elegir entre varias interpretaciones admisibles, habra que adoptar
aquella que implique el mnimo de obligaciones para las partes.215
h) Si un tratado es redactado en diferentes idiomas, y a menos
que el tratado exprese lo contrario, todas las versiones tienen igual
autoridad.
En consecuencia, las versiones en todos los idiomas deben ser con-
sideradas en conjunto a fin de encontrar un significado comn que
armonice con las disposiciones redactadas en diferentes idiomas y que
al mismo tiempo sea consistente con los propsitos generales que el
tratado intenta satisfacer.
En el caso Mavrommatis, dijo la Corte Permanente:
La Corte es de opinin que cuando dos versiones posean igual
autoridad, una de las cuales cause ms obligaciones que la otra, est
obligada a adoptar la interpretacin ms restrictiva que pueda armo-
nizar con ambas versiones y la cual est sin duda de acuerdo con la
intencin comn de las Partes.216
Principio de la intertemporalidad.217 Este principio de interpretacin
fue sealado por el juez Max Huber en el caso de la Isla de Palma:218
Un hecho jurdico debe ser apreciado a la luz del derecho contem-
porneo suyo, y no del derecho vigente en el tiempo cuando surge o
ha de zanjarse una controversia con l relacionada. El efecto del des-
cubrimiento por parte de Espaa debe ser determinado, en consecuen-
cia, mediante las reglas del Derecho Internacional en vigencia durante
la primera mitad del siglo XVII o, para tomar la fecha ms prxima,
durante el primer cuarto de l.
213 CIJ, Recueil, 1948, p. 63.

214 No recogido por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969.
215 Serie B, N 12, p. 15.
216 CPJI, Serie A, N 2, p. 19.
217 Tampoco ha sido recogido en la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, de 1969.

218 Corte Permanente de Arbitraje, 1906, entre los Estados Unidos y Holanda.
340
En consecuencia, los trminos de un tratado deben ser interpre-

tados conforme al derecho en que se celebr dicho acuerdo, no al
momento en que se produjo una controversia respecto de su interpre-
tacin.
En el caso de la Delimitacin Martima entre Francia y Gran Bre-
taa, en 1978, dijo el Tribunal Arbitral: La interpretacin plantea la
cuestin de saber lo que el Tribunal ha zanjado con fuerza obligato-
ria en su decisin y no la de saber lo que el Tribunal debera decidir
ahora a la luz de hechos o argumentos nuevos.219
En el caso del arbitraje de la Laguna del Desierto, que se refiere
a la disputa entre Chile y Argentina sometida a un Tribunal Arbitral220
por una zona de 500 km2 221 entre el hito 62, en el lado sur del lago
OHiggins, y el monte Fitz Roy por el sur, el rbitro Benadava, en su
voto disidente expres as el principio de la intertemporalidad: Los
conocimientos geogrficos adquiridos con posterioridad al Laudo, no
pueden servir de base para su interpretacin. El Laudo y los instru-
mentos que lo integran deben ser interpretados a la luz de las circuns-
tancias que los rodean y, especialmente, del conocimiento geogrfico
que el rbitro tom en cuenta al dictarlo.
Igual predicamento asumi el rbitro salvadoreo Galindo Pohl,
en su voto disidente.222
Respecto a la interpretacin de los tratados de derechos humanos,
la Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado lo siguiente: la
Convencin debe leerse a la luz de las condiciones de vida de hoy.223
Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
admitido que las Convenciones de Derechos Humanos son instrumen-
tos vivos que deben ser interpretados a la luz de las condiciones ac-
tuales, receptando los cambios que se producen en el contexto del
objeto y fin de estos tratados.224
219 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XIX, p. 239.
220 Integrado por cinco rbitros latinoamericanos, de nacionalidad salvadorea,
colombiana, venezolana, chilena y argentina. Emiti su Laudo Arbitral el 21 de octu-
bre de 1994, y por 3 votos contra 2 la tesis chilena fue derrotada y Argentina obtuvo la
totalidad del rea disputada.
221 Su superficie total es de alrededor de 2.000 km2. Se encuentra ubicada en la
Cordillera de los Andes, que separa parte de la Undcima Regin con parte del terri-
torio argentino.
222 Expres lo siguiente: No se puede atribuir al rbitro de 1898-1902 conocimien-
tos geogrficos que no tuvo ni pudo tener por la sencilla razn que nadie los tena, ni
procede aplicar conocimientos posteriores para entender el sentido de hechos pasa-
dos. Cada cosa en su tiempo y en su lugar.
223 Affaire Tyrer. Sentencia del 25 de abril de 1978. Serie A-32.
224 Opinin Consultiva, OC-10/89.
341
Esta interpretacin la extiende tambin en relacin a las reservas:

hay que hacerla en forma tal que no conduzca de manera alguna a
debilitar el sistema de proteccin consagrado en la Convencin y siem-
pre teniendo en cuenta que el objeto y fin de la misma son la protec-
cin de los derechos fundamentales.225
CUESTIONARIO
a) Dictamen relativo a la interpretacin de los tratados de paz con Bul-
garia, Hungra y Rumania.
Antecedentes: Los artculos 36, 40 y 38, respectivamente, de los trata-
dos de paz concertados con Bulgaria, Hungra y Rumania al finalizar la 2
Guerra Mundial, por las potencias aliadas y Estados asociados, despus de es-
tablecer que las controversias referentes a la interpretacin y ejecucin de dichos
tratados que no hubieran sido solucionadas a travs de negociacin directa de
las Partes interesadas, seran remitidas a los tres Jefes de Misin, contina:
...Cualquier disputa no resuelta por ellos en el plazo de dos meses ser, a me-
nos que las partes en la controversia acuerden mutuamente otros medios de arre-
glo, sometida a peticin de cualquiera de las partes en la disputa, a una
comisin compuesta de un representante de cada parte y un tercer miembro ele-
gido de mutuo acuerdo por las dos partes de entre nacionales de un tercer pas.
Si las dos partes no se pusieran de acuerdo en el perodo de un mes sobre la
designacin del tercer miembro, una u otra parte podr reclamar al Secretario
General de la O.N.U. dicha designacin.
Ante las primeras medidas de socializacin adoptadas en los pases del Este,
los Estados Unidos y Gran Bretaa estimaron que se haban violado los dere-
chos reconocidos por los tratados. Por su parte, los tres pases del Este se nega-
ron a nombrar sus representantes en las comisiones de conciliacin previstas
por los tratados. La Asamblea General de las Naciones Unidas adopt el 22
de diciembre de 1949 una resolucin en la que solicitaba al Tribunal Interna-
cional de Justicia un dictamen sobre diversas cuestiones relacionadas con este
asunto. Una de ellas era si, en el caso de que el Tribunal estimara que los otros
gobiernos deban nombrar un representante en las comisiones previstas en los
tratados y se negaran a hacerlo durante un determinado tiempo, el Secretario
General poda proceder al nombramiento de un tercer miembro de la comisin
a instancia de las otras partes.
...El Tribunal considera que el texto de los tratados no permite esta inter-
pretacin. Aunque el texto en su sentido literal no excluye totalmente la posibi-
lidad de que se nombre un tercer miembro antes de que hayan sido nombrados
ambos comisarios nacionales, sin embargo, la verdad es que segn el sentido
natural y ordinario de los trminos se pretenda que ambos miembros naciona-
225 OC-4/84, prrafo 24.
342
les de la comisin precedieran al del tercer miembro. Esto se desprende clara-

mente del orden de los acontecimientos contemplados por el artculo: nombra-
miento de un miembro nacional de la comisin por cada una de las partes; en
ausencia de tal acuerdo y pasado un mes: nombramiento por el Secretario Ge-
neral. A mayor abundamiento, este es el orden normal seguido en la prctica
arbitral y no hay razn para suponer que las partes desearan apartarse de l
en ausencia de disposiciones expresas en sentido contrario.
La facultad del Secretario General para nombrar un tercer miembro se de-
riva exclusivamente del acuerdo de las partes tal como se contiene en las clu-
sulas relativas a diferencias incluidas en los tratados; por su propia naturaleza
tal tipo de clusulas debe interpretarse estrictamente y slo pueden aplicarse en
el supuesto estrictamente contemplado por das.
El supuesto contemplado por los tratados es exclusivamente el de falta de
acuerdo entre las partes respecto a la seleccin del tercer miembro y en modo
alguno se contempla el supuesto mucho ms grave de una negativa total de
cooperar por parte de una de ellas, que adopta la forma de negarse a nombrar
su propio miembro de la comisin. La facultad concedida al Secretario General
de ayudar a las partes en defecto de acuerdo respecto a la seleccin del tercer
miembro no puede ampliarse a la situacin que se da ahora.
Como ha comprobado el Tribunal, en su dictamen de 30 de marzo de 1950,
los gobiernos de Hungra, Bulgaria y Rumania estn obligados a designar sus
representantes en las comisiones previstas por los tratados, y est claro que la
negativa de cumplimiento de una obligacin internacional origina responsabi-
lidad internacional. Semejante negativa no autoriza, sin embargo, a modifi-
car las condiciones de ejercicio del poder de designacin conferido al Secretario
General tal como han sido previstas por los tratados. Estas condiciones no se
dan aqu y no pueden ser suplidas alegando que se debe su ausencia al in-
cumplimiento de una obligacin convencional. La ineficacia de un procedimien-
to de solucin en razn de la imposibilidad de hecho de constituir la comisin
prevista por los tratados, es una cosa; la responsabilidad internacional es otra.
No se reparan las consecuencias del incumplimiento de una obligacin con-
vencional creando una comisin que no sera la que los tratados han conside-
rado. El Tribunal est llamado a interpretar los tratados, no a revisarlos.
El principio de interpretacin expresado por la mxima ut res magis va-
leat quam pereat, principio designado frecuentemente bajo el nombre de prin-
cipio del efecto til, no puede autorizar al Tribunal a extender la clusula de
arreglo de diferencias inserta en los tratados de paz en un sentido que, como se
acaba de exponer, sera contrario a su letra y a su espritu (C.I.J. Interpreta-
tion des Traits de Paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Rouma-
nie, Deuxime phase, Recueil, 1950, pp. 228 y 229).226
226 ORIOL CASANOVA Y LA ROSA , obra citada, pp. 85 y 87.
343
Cul fue el problema sometido a la Corte?

Cul regla de interpretacin sigui la Corte en el presente caso?
b) En el asunto relativo a los Derechos de los ciudadanos de los Esta-
dos Unidos en Marruecos, dijo la Corte Internacional:
El primer punto sostenido por las conclusiones se refiere al alcance de las
disposiciones jurisdiccionales del tratado de 1836, las cuales tienen el siguien-
te tenor:
Artculo 20. Si ciudadanos o protegidos de los Estados Unidos tienen en-
tre ellos una controversia, el cnsul decidir entre las partes; y cada vez que,
para la ejecucin de sus decisiones, el cnsul demanda la ayuda o la asisten-
cia de nuestro gobierno, stas le sern proporcionadas inmediatamente.
Artculo 21. Si un ciudadano de los Estados Unidos mata o hiere a un
moro o si, a la inversa, un moro mata o hiere a un ciudadano de los Estados
Unidos se aplicar la ley del pas y se har igual justicia, con la asistencia del
cnsul al proceso; en caso de que un delincuente se escape el cnsul no ser
responsable de ello de ningn modo.
Se ha sostenido que el artculo 20 debe ser interpretado como confiriendo
una jurisdiccin consular en todas las controversias, civiles o criminales, que
se susciten entre ciudadanos y protegidos de los Estados Unidos. Por su parte,
el gobierno francs sostiene que el trmino controversia se limita a los asun-
tos civiles. Se hace valer que ese trmino, en su sentido ordinario y natural,
est limitado a las controversias de orden civil, siendo los crmenes faltas con-
tra el Estado y no controversias entre personas privadas.
El tratado de 1836 ha reemplazado a un tratado anterior concluido en
1787 entre los Estados Unidos y Marruecos. Los dos tratados tienen en con-
junto una redaccin idntica y los artculos 20 y 21 son los mismos en ambos.
En consecuencia, es necesario, al interpretar las disposiciones del artculo 20
y especialmente la expresin tienen entre ellos una controversia, tener en
cuenta el sentido del trmino controversia en la poca en que los dos tratados
fueron concluidos. Con este fin, conviene examinar la manera en que se ha
empleado el trmino disputa o su equivalente francs, en los diversos trata-
dos concluidos por Marruecos, por ejemplo aquellos con Francia de 1631 y 1682,
y con Gran Bretaa de 1721, 1750, 1751, 1760 y 1801. Es claro que en esos
casos el trmino se ha empleado como extendindose a las controversias tanto
civiles como criminales.
Es necesario tener igualmente en cuenta el hecho de que en la poca cuan-
do esos dos tratados fueron concluidos, la distincin clara entre los asuntos
civiles y criminales no haba sido desarrollada an en Marruecos.
Por lo tanto, es necesario interpretar el trmino controversia tal como fi-
gura en el artculo 20, como referente tanto a los asuntos civiles como a los
asuntos criminales en la medida en que stos se refieren a violaciones del dere-
344
cho penal cometidas por un ciudadano protegido de los Estados Unidos contra
otro ciudadano o protegido de los Estados Unidos.227
Seale la regla de interpretacin seguida por la Corte.
c) Se ha citado igualmente la prohibicin que hace la Convencin Inter-
nacional de 1906 de utilizar el fsforo blanco en la fabricacin de cerillas: con-
forme a los trminos del artculo primero de esta convencin las altas partes
contratantes se comprometen a prohibir en sus territorios la fabricacin, intro-
duccin y venta de cerillas que contengan fsforo blanco (amarillo). Es cierto
que en los argumentos expuestos ante el Tribunal apareca un cierto desacuer-
do en cuanto a los motivos que inspiraron la adopcin de esta ltima disposi-
cin. Pero en cuanto se trata de la cuestin especfica de competencia actualmente
debatida, basta observar que el Tribunal, al determinar la naturaleza y la ex-
tensin de una disposicin, debe considerar sus efectos prcticos ms que el mo-
tivo predominante por el que se la supone haber sido adoptada.228
Indique el procedimiento de interpretacin seguido por la Corte.
d) El Tribunal estima que ni la tesis belga ni la tesis holandesa pueden
ser aceptadas ntegramente. Si se recuerda que las disposiciones del Tratado de
1863 fueron adoptadas con la finalidad de solucionar ciertas dificultades con-
cretas, ligadas a la alimentacin de los canales aguas debajo de Maesiricht, es
imposible aislar el artculo primero e interpretarlo sin referencia a estas dificulta-
des. Este artculo debe ser interpretado de hecho conjuntamente con los otros, con
los que forma un todo. Adoptar la tesis belga, segn la cual ninguna esclusa,
cuando sirve a la navegacin, ni cantidad alguna de agua que pase a travs
de esta esclusa si es as utilizada, puede constituir infraccin al artculo 1, ha-
ra imposible la construccin de trabajos y la salida de agua en tales proporcio-
nes que las intenciones del tratado se encontraran enteramente frustradas. Por
otra parte, adoptar la tesis holandesa y estimar que cualquier agua que pase al
Zuid-Willemswaart por la esclusa de Neerhaerem y no por la reguera convencio-
nal debe implicar una infraccin al artculo primero y esto sin considerar las
consecuencias que podra ejercer la salida de agua sobre la velocidad de la co-
rriente en el Zuid-Willemswaart o sobre la navegabilidad de la Meuse mediane-
ra equivaldra a dejar de lado los fines para los que se concluy el tratado.229
Seale la regla de interpretacin aplicada.
e) De acuerdo a los diferentes fallos que han sido transcritos, est de
acuerdo con la tendencia general, en materia de interpretacin de los
tratados, la siguiente opinin del juez chileno Alejandro lvarez?: En
cuanto a la interpretacin de los preceptos del Derecho Internacional (...) no
227 CIJ, Recueil, 1952, pp. 188 y 189.

228 CPJI, serie B, nm. 13, p. 19.
229 CPJI, serie A/B, nm. 70, p. 23.
345
hay que sujetarse al tenor literal del texto, sino a su espritu y a la considera-
cin del fin perseguido.230
f) El mismo juez lvarez, en opinin disidente de la opinin consulti-
va de la Corte Internacional referente al Status Internacional del frica Sud-
Occidental, expres:
Un texto aislado puede parecer claro, pero termina de serlo cuando se le con-
sidera en relacin a otros textos sobre el mismo problema y con el espritu general
de la institucin que se analiza. En este ltimo caso el espritu debe prevalecer.
Tambin suele suceder que un texto contenga expresiones de una clara y
definida situacin legal, pero por razones de la naturaleza de la institucin
dichas expresiones pueden ser tomadas en un sentido diferente.
Este es exactamente el caso del problema que enfrenta la Corte.
Las expresiones mandato y fideicomiso tienen un diferente significado
en el Convenio y en la Carta que el que tienen en el derecho interno.231
Qu sistema de interpretacin est aplicando el juez lvarez?
g) El artculo 1 del Protocolo Complementario, que es parte integrante del
Tratado de 1929, expresa:
Los Gobiernos de Chile y del Per no podrn, sin previo acuerdo entre
ellos, ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en
conformidad al Tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas so-
beranas, ni podrn, sin ese requisito, construir, a travs de ellos, nuevas l-
neas frreas internacionales.
El artculo 1 del Tratado dice:
Queda definitivamente resuelta la controversia originada por el artculo
tercero del Tratado de Paz y Amistad de veinte de octubre de 1883, que era la
nica dificultad pendiente entre los Gobiernos signatarios.
A su vez, el artculo 2 aade en su primer inciso:
El territorio de Tacna y Arica ser dividido en dos partes: Tacna para el
Per y Arica para Chile.
Chile, en cumplimiento de lo estipulado en el artculo 1 de dicho Protoco-
lo Complementario, consult al gobierno peruano sobre la concesin de un co-
rredor a Bolivia, para solucionar la mediterraneidad de sta:
Santiago, 19 de diciembre de 1975.
AL EXCELENTSIMO SR.
DON MIGUEL NGEL DE LA FLOR VALLE,
MINISTRO DE R ELACIONES EXTERIORES DEL PER, LIMA.
Excelentsimo Seor:
El Gobierno de Bolivia, con el fin de precisar los lineamientos para una
negociacin que permita alcanzar una solucin a la situacin de mediterra-
230 El nuevo Derecho Internacional en sus relaciones con la vida actual de los pueblos, San-
tiago, 1962, p. 423.

231 CIJ Reports, 1950, 128, 178.
346
neidad de ese pas, ha propuesto a mi Gobierno la cesin a Bolivia de una

costa martima soberana entre la Lnea de la Concordia y el lmite norte de la
ciudad de Arica.
Esta costa debera prolongarse con una faja territorial desde dicha costa
hasta la frontera chileno-boliviana, incluyendo la transferencia del ferrocarril
Arica-La Paz.
El Gobierno de Chile estara dispuesto a negociar con el de Bolivia respec-
to de la proposicin referida, pero previamente desea conocer si el Gobierno del
Per est de acuerdo con la cesin solicitada por Bolivia, en atencin a que
ella incide en las disposiciones del Protocolo Complementario del Tratado de
Lima de junio de 1929, cuyo artculo 1 dice:
Los Gobiernos de Chile y del Per no podrn, sin previo acuerdo entre
ellos, ceder a una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios que, en
conformidad al Tratado de esta misma fecha, quedan bajo sus respectivas so-
beranas, ni podrn, sin ese requisito, construir a travs de ellos nuevas lneas
frreas internacionales.
Por otra parte, comunico a Vuestra Excelencia que mi Gobierno ha hecho
saber al Gobierno de Bolivia que la solucin a que se llegare debe respetar lo
dispuesto por el Tratado de Lima y, en particular, las servidumbres estableci-
das en favor del Per en sus artculos 2 y 7.
De igual manera, mi Gobierno reitera su voluntad de cumplir fielmente lo
estipulado en el Protocolo Complementario de dicho Tratado.
Reitero a Vuestra Excelencia las seguridades de mi ms alta y distinguida
consideracin.
Patricio Carvajal Prado, Ministro de Relaciones Exteriores.
Dicha nota fue respondida por el gobierno peruano, en la forma siguiente:
Lima, 31 de diciembre de 1975.
AL EXCELENTSIMO SEOR
VICEALMIRANTE DON PATRICIO CARVAJAL ,
MINISTRO DE R ELACIONES EXTERIORES DE CHILE.
Santiago.
Excelentsimo seor:
En relacin con la situacin de mediterraneidad que afecta a Bolivia, el
Gobierno del Per ha hecho pblica su posicin de comprensin de las aspira-
ciones de la nacin boliviana para alcanzar una solucin jurdica al proble-
ma, posicin que qued consignada, entre otras manifestaciones oficiales, en
la Declaracin Conjunta de los Presidentes Banzer y Velasco, y en el Comuni-
cado Conjunto de los Presidentes Banzer y Morales Bermdez, as como en la
Declaracin de Ayacucho. En esta oportunidad, por mi intermedio, el Gobier-
no del Per reitera esa actitud.
Sobre el particular he recibido la Nota N 685, de 19 del presente mes, en
la que Vuestra Excelencia informa al Gobierno peruano sobre el planteamiento
347
expresado al Gobierno de Chile por el Gobierno boliviano, que contiene una

frmula para abordar la consideracin del problema de la mediterraneidad de
Bolivia, mediante la cesin a este pas de una franja del territorio de la pro-
vincia de Arica. En su mencionada nota Vuestra Excelencia solicita el parecer
del Per con respecto a la proposicin boliviana, teniendo en cuenta lo dispuesto
en el Protocolo Complementario del Tratado de Lima, del 3 de junio de 1929.
El Gobierno del Per toma nota asimismo de la manifestacin contenida en la
comunicacin que respondo, en el sentido de que Chile respetar y cumplir lo
dispuesto en el Tratado de Lima, de 3 de junio de 1929 y su Protocolo Comple-
mentario de la misma fecha.
Al respecto, siendo de pblico conocimiento que existe una contrapropues-
ta chilena al planteamiento boliviano, el Gobierno del Per considera indis-
pensable para poder pronunciarse sobre el asunto, conocer de manera oficial y
completa el texto de los documentos cursados entre Chile y Bolivia. El Gobierno
del Per estima que para que se llegue a un entendimiento constructivo en este
asunto, es importante que las partes tengan a su alcance la ms abierta y la
ms amplia informacin.
En el caso de mi pas, la necesidad de contar con esa informacin deriva
de los especiales nexos que lo vinculan con la provincia de Arica en razn de
los antecedentes histricos, de la estrecha interrelacin geoeconmica y social que
existe entre los territorios de Tacna y Arica y de las estipulaciones del Tratado
de Lima, en 1929, y su Protocolo Complementario.
Reciba Vuestra Excelencia las seguridades de mi ms alta y distinguida
consideracin.
(Fdo.): MIGUIEL A. DE LA FLOR VALLE, General de Divisin, Ministro
de Relaciones Exteriores.
Luego de sucesivas reuniones sostenidas por representantes de ambos pa-
ses, Per tom la decisin de dirigirse directamente al Gobierno de Chile, y me-
diante un Memorndum, de fecha 18 de noviembre de 1976, plante lo
siguiente:
A)Eventual cesin soberana por Chile a Bolivia de un corredor por el norte
de la provincia de Arica, paralelo a la Lnea de la Concordia, que se inicia en
la frontera boliviano-chilena y termina al llegar al tramo de la Carretera Pana-
mericana en dicha provincia, que une el puerto de Arica con la ciudad de Tac-
na. Dicha eventual cesin queda sujeta a la condicin que se precisa seguidamente.
B) Establecimiento en la provincia de Arica, a continuacin del Corredor,
de un rea territorial bajo soberana compartida de los tres Estados, Per, Bo-
livia y Chile, situada al sur de la frontera peruano-chilena, entre la Lnea de
la Concordia, la Carretera Panamericana, el casco norte de la ciudad de Ari-
ca y el litoral del Ocano Pacfico...
7. La condicin precedente enunciada en el punto 6 B), que constituye
la base fundamental del planteamiento del Per, se complementa con las con-
diciones que a continuacin se precisan:
348
A) Constitucin de una administracin portuaria trinacional en el puer-

to de Arica.
B) Concesin a Bolivia del derecho a construir un puerto bajo su exclusi-
va soberana, de conformidad con el inters peruano de lograr una solucin
definitiva, real y efectiva a la mediterraneidad boliviana, para lo cual es in-
dispensable que dicho pas cuente con un puerto propio.
C) Soberana exclusiva de Bolivia sobre el mar adyacente al litoral del te-
rritorio bajo soberana compartida.
D) Establecimiento por los tres pases de un polo de desarrollo econmico
en el territorio bajo soberana compartida, en el cual podrn cooperar financie-
ramente organismos multilaterales de crdito.
8. En consecuencia, el planteamiento que el Gobierno peruano formula
al Gobierno chileno habr de servir de base para la concertacin, en la debida
oportunidad, del acuerdo previo que establece el artculo primero del protocolo
complementario al Tratado de 1929 y ha sido presentado con el firme propsito
de encontrar la solucin definitiva a la mediterraneidad de Bolivia.
9. El planteamiento peruano comporta la plena ejecucin de las clusu-
las pendientes de cumplimiento del Tratado de Lima de 1929 y su protocolo
complementario, y la garanta de respeto de las servidumbres que dicho tratado
establece a favor del Per.
Respondiendo el gobierno chileno por Memorndum de fecha 26 de noviem-
bre de 1976, expres lo siguiente:
A juicio del Gobierno de Chile dicho planteamiento incide en materias
propias de su exclusiva soberana nacional, y que no tienen relacin con los
trminos generales de la negociacin entre Chile y Bolivia que fueron aproba-
dos por ambos pases.
Ese planteamiento implica, adems, una modificacin clara y manifiesta
de las clusulas del Tratado del ao 1929 que establecieron definitivamente la
soberana de Chile sobre Arica.
Por estas fundamentales razones, el Gobierno, fiel a la tradicin chilena
de respeto a los Tratados y en resguardo de la soberana nacional, declina con-
siderar el planteamiento referido.
Con el fin de llevar a buen trmino la negociacin en curso con Bolivia,
que satisface la aspiracin de ese pas de contar con una costa martima sobe-
rana unida al territorio boliviano por una faja territorial igualmente sobera-
na, el Gobierno de Chile espera la respuesta a la consulta formulada, en virtud
del artculo 1 del Protocolo Complementario al Tratado de 1929, por la
Nota 685 del 19 de diciembre de 1975.
El gobierno peruano, por su parte, replic expresando...
3. A la Cancillera del Per le resulta difcil comprender y aceptar, a m-
rito del Protocolo Complementario al Tratado de 1929 celebrado entre Per y
Chile, que habiendo sido formulada una consulta orientada a obtener las ba-
ses para el acuerdo previo que seala el artculo primero del citado Protocolo
349
Complementario, que da las ms amplias facultades al Gobierno del Per, in-

cluso para ejercer el derecho de veto, no se acepte considerar, sin previo dilogo
a nivel de Cancilleres, su respuesta consistente en un planteamiento que caute-
la los altos intereses de la nacin peruana, comporta una solucin real y defi-
nitiva para la mediterraneidad boliviana, garantiza la paz y promueve el
desarrollo de la regin concernida.
4. Por tanto, no es intencin del Per la de modificar las clusulas del
Tratado de 1929, porque nuestra nacin respeta los tratados internacionales
de acuerdo a una invariable tradicin jurdica, que hemos mantenido desde
los albores de la Repblica.
5. El planteamiento del Gobierno del Per del condominio tripartito no
ha surgido de ningn propsito de objetar, modificar, reformar o sustituir el
Tratado de 1929. Lejos de ello, el Per ha velado siempre por la preservacin y
efectividad de sus clusulas que consagran en su favor determinados derechos
como en el caso de las servidumbres, puerto libre del Per en Arica, etc.
La frmula del establecimiento de un rea bajo soberana compartida en
Arica entre Per, Bolivia y Chile ha nacido a causa de un hecho muy posterior
a ese tratado, la frmula boliviano-chilena del corredor, concretada en diciem-
bre de 1975, viene a determinar que el Per proponga a sus dos vecinos que,
en razn precisamente de las nuevas circunstancias que se pretende crear en la
circunscripcin de Arica, sea escogida una zona trapezoidal de la costa sur de
Arica, como sede de un polo tripartito de desarrollo que beneficie a los tres pa-
ses en su expansin industrial y comercial futura.
La verdad de las cosas es que la frmula boliviano-chilena del corredor
sometida en consulta al Per entraa una alteracin sustancial de la geogra-
fa poltica que instituy el Tratado de 1929, pues dicha frmula introduce en
esa rea un nuevo soberano, Bolivia, como limtrofe con el Per. Ante tales
cambios eventuales, que modificaran para nuestro pas el rgimen fronterizo
que por cerca de cincuenta aos ha subsistido bajo la vigencia del Tratado de
1929, lo menos que se puede esperar es que el Per, a su vez, y dentro de sus
legtimas conveniencias, haga un planteamiento propio dentro de las nuevas
circunstancias emergentes.
6. Lo que antecede nos lleva a ver que los alcances jurdicos del Protoco-
lo, como consecuencia de las tratativas chileno-bolivianas, deben ser concreta-
dos en una nueva figura legal y econmica, determinada de una parte por la
propuesta de canje formulada por Chile y, de la otra, por el planteamiento que
hace el Per tendiente a compatibilizar esta nueva situacin con los altos inte-
reses y derechos de la nacin peruana consagrados por el Tratado de 1929, y
la aspiracin de Bolivia de llegar al mar. Adems, el derecho soberano que a la
postre le compete ejercer a Chile de ceder parte de su territorio en Arica previo
acuerdo con el Per, significara un gesto de elevada voluntad de comprensin
en pro de la solucin definitiva de este problema. A esto se suma la voluntad
del Per de ejercer constructivamente la facultad que le concede el artculo pri-
350
mero del Protocolo Complementario al Tratado de 1929, no para vetar la even-

tual cesin sino para otorgar una aceptacin condicionada a la cesin del co-
rredor, mediante el establecimiento de un rea de soberana compartida por Per,
Bolivia y Chile de 66 kilmetros cuadrados. El Per bajo estas condiciones, acep-
tara la interposicin de Bolivia mediante un extenso corredor en aras de la
armona, de la paz y del desarrollo de la regin.
7. En consecuencia, manifiesto que el Gobierno del Per con su plantea-
miento transmitido al seor Canciller de Chile a travs de un representante es-
pecial, el da 19 del presente mes, ha dado respuesta a la consulta que le fue
formulada por el Gobierno de Chile, en virtud del artculo primero del protoco-
lo complementario al Tratado de 1929, por la nota 685 de 19 de diciembre de
1975....
De acuerdo a lo expuesto, estara autorizado el gobierno peruano por el
artculo 1 del Protocolo Complementario del Tratado de 1929, para efectuar
una contraposicin, como la sealada, a la consulta chilena?
Puede el gobierno peruano alterar los trminos de la cesin chilena?
O debe limitarse, nicamente, a aceptar o rechazar la cesin ofrecida por
Chile a Bolivia?
Segn el Diccionario Espaol de Sinnimos y Antnimos de Sainz de
Robles, la palabra acuerdo significa consentimiento o conformidad.
El Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola,
dice que la expresin acuerdo quiere decir resolucin premeditada de una
sola persona o reflexin o madurez en la determinacin de alguna cosa.
Por su parte, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es-
tablece en su artculo 31, p. 1, lo siguiente:
Un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme al sentido corrien-
te que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y
teniendo en cuenta su objetivo y fin.
La frase sin previo acuerdo entre ellos del Protocolo Complementario, au-
toriza al Per a efectuar una contraposicin como la sealada?
PRCTICA CHILENA
a) El tratado de lmites chileno-argentino de 1881 y su aplicacin
El tratado de 1881 dispuso lo siguiente:
Artculo 1 El lmite entre Chile y la Repblica Argentina es de
norte a sur, hasta el paralelo 52 de latitud, la Cordillera de los An-
des. La lnea fronteriza correr en esa extensin por las cumbres ms
elevadas de dichas cordilleras que dividan aguas y pasar por entre las
vertientes que se desprenden a un lado y a otro. Las dificultades que
pudieran suscitarse por la existencia de ciertos valles formados por la
bifurcacin de la cordillera y en que no sea clara la lnea divisoria de
las aguas, sern resueltas amistosamente por dos peritos, nombrados
351
uno por cada parte. En caso de no arribar stos a un acuerdo, ser

llamado a decidir un tercer perito designado por ambos gobiernos.
Artculo 2 Al norte del Estrecho de Magallanes, el lmite entre
los dos pases ser una lnea que partiendo de Punta Dungeness (en
la boca oriental del Estrecho), se prolonga por tierra hasta Monte Di-
nero; de aqu continuar hacia el oeste, siguiendo las mayores eleva-
ciones de la cadena de colinas que all existe, hasta tocar en la altura
de Monte Aymond. De este punto se prolongar la lnea hasta la in-
terseccin del meridiano 70 con el paralelo 52 de latitud y de aqu
seguir hacia el oeste coincidiendo con este ltimo paralelo hasta el
divortia aquarum de los Andes. Los territorios que quedan al norte de
la lnea divisoria pertenecern a la Repblica Argentina; y a Chile, los
que se extienden al sur.
Artculo 3 En la Tierra del Fuego se trazar una lnea que, par-
tiendo del punto denominado cabo del Espritu Santo en la latitud 52
40, se prolongar hacia el sur, coincidiendo con el meridiano occiden-
tal de Greenwich 73 34 hasta tocar en el canal Beagle. La Tierra del
Fuego, dividida de esta manera, ser chilena en la parte occidental y,
argentina, en la parte oriental. En cuanto a las islas, pertenecern a la
Repblica Argentina la isla de los Estados, los islotes prximamente in-
mediatos a sta y las dems islas que haya sobre el Atlntico al oriente
de la Tierra del Fuego y costas orientales de la Patagonia; y pertenece-
rn a Chile todas las islas al sur del canal Beagle hasta el cabo de Hor-
nos y las que haya al occidente de la Tierra del Fuego.
La aplicacin de los principios del Tratado de lmites de 1881 tro-
pez en la prctica con algunos obstculos y abri paso a nuevos pro-
blemas.
El primero de ellos se refiri al trazo de la lnea demarcatoria en
la Cordillera de los Andes. El artculo 1 del Tratado, antes transcrito,
la consagraba como lmite entre ambos pases de norte a sur hasta el
paralelo 52, o sea, hasta las inmediaciones del Estrecho. Adems, agre-
gaba que: La lnea fronteriza correr en esa extensin por las cum-
bres ms elevadas de dichas cordilleras que dividen las aguas y pasar
por entre las vertientes que se desprenden a un lado y a otro.
En la cordillera norte y central result fcil determinar dentro de
las ms altas cumbres la lnea divisoria de las aguas o divortium aqua-
rum y establecer, en consecuencia, con precisin el trazo fronterizo.
Pero luego se supo que en las regiones patagnicas el divortium aqua-
rum se apartaba con frecuencia de las mayores cumbres absolutas y que
haba ros que nacan a varios kilmetros al oriente de estas eminen-
cias cordilleranas y que cortaban los Andes para desembocar en el Pa-
cfico. Esta circunstancia origin un grave desacuerdo entre los pases
signatarios del Tratado de 1881 en torno a su interpretacin. Mien-
352
tras Argentina alegaba que la lnea fronteriza no podra apartarse de

las ms altas cumbres absolutas, Chile sostena que la demarcacin de-
ba ajustarse al divortium aquarum, pasando la frontera no por las emi-
nencias absolutas, sino por aquellas alturas que dividiesen aguas.
De la aplicacin de uno u otro criterio resultaban consecuencias
muy diferentes. Cindose al divortium aquarum, Chile acercaba sus
fronteras al Atlntico. Ajustndose, en cambio, la demarcacin al cri-
terio de las altas cumbres absolutas, era probable que la Argentina tu-
viera salida al Pacfico.
Los gobiernos de Chile y la Argentina trataron de encontrar una
solucin a la discrepancia con la firma de un Protocolo el 1 de mayo
de 1893. Sus artculos 1 y 10 mantienen subsistente en todas sus par-
tes el Tratado de 1881; y el artculo 3 confirm que el divortium aqua-
rum era la condicin geogrfica de la demarcacin. Adems se
consign que, de acuerdo con el espritu del Tratado de 1881, Chile
no podra pretender punto alguno en el Atlntico, ni la Argentina en
el Pacfico.
Aunque la confirmacin del divortium aquarum como condicin
geogrfica de la demarcacin favoreca la doctrina sostenida por Chi-
le, la Repblica Argentina sigui sosteniendo su tesis de las altas cum-
bres absolutas, apoyndose ahora en el trmino encadenamiento
principal de los Andes que usaba el artculo 2 para indicar la fronte-
ra de ambos pases. El Protocolo de 1893 no contribuy, pues, a es-
clarecer el sentido del Tratado de 1881, como haba sido el propsito
de sus signatarios.
Como ya se ha dicho, el Tratado de 1881 dispona la posibilidad
de recurrir al arbitraje de una potencia amiga, para el caso de que las
partes no llegaran a un acuerdo en sus discrepancias. Un Protocolo
suscrito en Santiago, el 17 de abril de 1896, concret aun ms este
punto, precisando que el rbitro sera S. M. Britnica y que en caso
de que los gobiernos no pudiesen llegar a un arreglo amistoso, cua-
lesquiera de ellos podra solicitar la intervencin del rbitro, sesenta
das despus de generado el desacuerdo.
La falta de coincidencia en la interpretacin de los convenios de
1881 y 1893 por los peritos chileno y argentino, seores Diego Barros
Arana y Francisco P. Moreno, gener entre ellos una actitud divergente
sobre la forma prctica de trazar la lnea fronteriza en varios sitios. La
discrepancia se comunic a la opinin pblica de ambos pases, cren-
dose un clima de peligrosa excitacin. Acentuaba adems el estado vio-
lento de los espritus la circunstancia de haberse sumado un nuevo
problema fronterizo entre Chile y la Argentina, referente al dominio
de la regin denominada Puna de Atacama, como se explicar ms
adelante.
353
Los gobiernos de una y otra repblica apoyaron e hicieron suyos

los dictmenes de sus respectivos peritos y no habiendo llegado a arre-
glo directo, el Presidente de Chile, don Federico Errzuriz Echaurren,
con sagacidad y espritu pacifista precipit el arbitraje. En septiembre
de 1898 se convino entre ambos pases, por actas suscritas en Santia-
go, elevar los antecedentes a S. M. Britnica para que determinase la
lnea fronteriza en los tramos en que exista desacuerdo.
El fallo de la corona britnica vino a expedirse el 20 de noviem-
bre de 1902. En l se prescindi tanto de la teora chilena como de la
argentina, sobre interpretacin de los convenios, por considerarse
ambiguos los textos de ellos, y se atuvo de preferencia a los actos de
ocupacin, procedindose a efectuar un reparto equitativo de los te-
rritorios en litigio.232
En la exposicin leda por la legacin de Chile ante el tribunal
nombrado por la corona inglesa, el 8, 9 y 11 de mayo de 1899, se sos-
tuvo:
...que de acuerdo con las disposiciones preceptivas de aquellos
pactos (destinados a fijar la lnea de frontera entre ambas naciones),
la lnea fronteriza deba pasar por las cumbres ms elevadas de los An-
des que dividen las aguas, separando constantemente las vertientes de
los ros que pertenecen a uno y otro pas; y que al trazar esa lnea de-
ben dejarse dentro del territorio de cada una de las dos naciones los
picos, cordones o sierras, por ms elevados que sean, que no dividen
las aguas de los sistemas fluviales de cada pas.
Para que el Tribunal pueda llegar a formarse un concepto bien
fundado respecto de la inteligencia y consiguiente aplicacin que deba
darse a las estipulaciones que motivan los desacuerdos, es indispensa-
ble que conozca la historia de las negociaciones y los hechos que con
ella se relacionan.
A este respecto, Pradier Foder, en su Tratado de Derecho Interna-
cional, consigna los siguientes conceptos: No debiendo la interpreta-
cin de un documento tender a otra cosa que a descubrir el
pensamiento del autor o autores de l, es preciso buscar el pensamien-
to de los que lo han redactado e interpretarlo, en consecuencia, in-
232DIEGO BARROS ARANA , La cuestin de lmites entre Chile y la Argentina, Santiago,

1898; Jaime Eyzaguirre, Chile durante el gobierno de Errzuriz Echaurren. 1896-1901, San-
tiago, 1957; GERMN RIESCO, Presidencia de Riesco. 1901-1906, Santiago, 1950. Exposi-
cin que por parte de Chile y en respuesta a la exposicin argentina se somete al
Tribunal que constituy el gobierno de Su Majestad Britnica en su carcter de rbi-
tro, nombrado por el acuerdo de 17 de abril de 1896, 6 volmenes y 1 mapa, Pars,
1902; Frontera chileno-argentina, 5 volmenes, Londres, 1902. Ver tambin JAIME E YZA-
GUIRRE, Breve historia de las fronteras de Chile, Santiago, 1968, pp. 85 a 89.
354
vestigando cuidadosamente los hechos, interrogando las circunstan-

cias que han precedido inmediatamente a la suscripcin del conve-
nio, examinando de cerca los protocolos, las actas de la negociacin,
los diversos escritos de los negociadores, estudiando las causas que han
provocado el tratado y teniendo en mira el propsito que las Partes
perseguan en el momento de abrir las negociaciones.233
Y luego agregaba: El espontneo acuerdo que, como se ha visto,
exista entre los hombres pblicos i jegrafos de la Arjentina i entre
los distinguidos esploradores estranjeros que por inters cientfico vi-
sitaron aquella rejin, manifiesta que los trminos del Tratado de 1881,
interpretados con imparcialidad, establecan con perfecta claridad el
lmite de los dos pases en la lnea divisoria de las aguas o sea en el
divortia aquarum. Los antecedentes del Pacto as lo comprueban; pero,
aun prescindiendo de ellos, el examen analtico del testo mismo sus-
crito por las partes no puede dejar duda alguna a ese respecto.
En efecto, la primera frase del artculo 1 dice: El lmite entre
Chile i la Repblica Arjentina es de norte a sur, hasta el paralelo 52,
la Cordillera de los Andes.
Si el Tratado hubiera consignado slo esta disposicin jeneral res-
pecto de la frontera, habra sido a todas luces incompleto i habra dado
marjen a las ms variadas apreciaciones. Los demarcadores se habran
encontrado en presencia de una zona montaosa de gran anchura, en
la cual, como lo observa Hall, ms de un principio de demarcacin ha-
bra sido posible aplicar. Ante el silencio del Tratado a ese respecto,
habra sido plausible fijar primero qu se entenda por Cordillera, para
buscar en seguida en esa zona montaosa una lnea de frontera que
no estaba determinada en el pacto i en cuya ubicacin no habra tar-
dado en hacerse sentir el inters encontrado de las dos partes.
Pero la frase citada no precisa un lmite determinado, es slo una
definicin jeneral de la frontera. Ms que un precepto, es la indica-
cin de un propsito que las partes desean ver cumplido en cuanto
fuere compatible con la posibilidad de efectuar la demarcacin con
arreglo a un solo principio natural. Si as no fuera, podra tambin
alegarse que al decir de norte a sur el Tratado exije que en ninguna
parte de esa estensin pueda correr el lmite de este a oeste o en otra
direccin diversa de aqulla. Esto ltimo sucede, sin embargo, en va-
rios trechos, no slo aceptados por el seor Perito Arjentino, sino aun
sujeridos por l.
La segunda frase: la lnea fronteriza correr en esa estensin por
las cumbres ms elevadas de dichas Cordilleras que dividan las aguas,
233 Arbitraje de lmites entre Chile y Argentina, Pars, 1902, pp. 42 y 43.
355
es sin duda la ms importante i la que fija esplcitamente el principio

a que debe obedecer la demarcacin. Si esa locucin se hubiera limi-
tado a las palabras la lnea fronteriza correr en esa estensin por las
cumbres ms elevadas de dichas Cordilleras, se habra prestado a ms
de una interpretacin; pero la frase complementaria que dividan las
aguas, disipando toda ambigedad, ha consignado de un modo in-
contestable su verdadero significado i alcance. Es bien sabido que en-
tre las cumbres ms elevadas de los Andes hay unas que dividen las
aguas i otras cuyos costados vierten aguas que vuelven a reunirse para
atravesar uno de los dos pases. El vocablo dividir indica de manera
inequvocamente que el Tratado slo se refiere a las primeras, es de-
cir, a las cumbres que separan todas las aguas que descienden a regar
los territorios de las dos naciones. De esta manera se consulta el pro-
psito natural i ljico de determinar una lnea nica i continua de fron-
tera internacional. Si, como se pretende, esta frase slo quiere decir
que puedan dividir una parte de las aguas, ella no tendra objeto i de-
jara el problema de la delimitacin tan indeterminado como antes,
puesto que si bien hai una sola lnea que divide todas las aguas, hai
varias, resultados de combinaciones innumerables, que las dividen en
parte.
El Gobierno de Chile haba credo que la frase anterior consigna-
ba con la debida claridad el lmite fronterizo de los dos pases por la
lnea divisoria de las aguas. El Gobierno Arjentino quiso introducir aun
mayor precisin todava, sufriendo la agregacin de estos trminos es-
plicativos: i pasar (la lnea divisoria) por entre las vertientes que se
desprenden a un lado i otro. Ya se ha demostrado superabundante-
mente que el vocablo vertiente fue empleado como abreviacin de
aguas vertientes o manantiales de las vertientes. La clusula acepta-
da contena as, en forma inequvoca, el pensamiento i la obligacin
de que la lnea fronteriza dejara al poniente todas las vertientes o cur-
sos de aguas que se desprenden hacia Chile, i al oriente todas las que
se desprenden para regar los campos de la Repblica Arjentina. La
palabra desprenden no puede referirse nicamente al curso inicial
del agua, pues hai partes en que las Cordilleras tienen cinco o ms
cordones de norte a sur, con diez o ms juegos de vertientes de aguas
que se dirijen hacia el este o el oeste, o sea, a cada uno de los dos
pases colindantes. El vocablo desprenderse tiene forzosamente que
referirse al conjunto o sistema jeneral de esas aguas, pues slo as la
lnea que pasa por entre las vertientes puede tener un significado
preciso e inequvoco.
Ahora bien, en un continente limitado por dos mares i dividido
por un sistema de montaas, la lnea que pasa por las cumbres que
dividen las aguas i separa las vertientes que descienden a ambos la-
356
dos, es la lnea divisoria de las aguas del continente i no otra. I esta

deduccin natural y ljica de las espresiones del Tratado, se consoli-
da an ms si todava se toma en cuenta que el nico caso dudoso
que prev el mismo Tratado es aquel en que no aparezca clara la l-
nea divisoria de las aguas. La conclusin incontestable que de aqu
fluye, es que si el lmite no es dudoso cuando esa lnea divisoria de
las aguas es clara, es porque necesariamente coincide con ella. Toda-
va contribuye a afianzar ms, si es posible, esa intelijencia, el hecho
de que los negociadores hayan consignado en el artculo 2 del Pacto
la espresin latina divortia aquarum que condensa la idea de divisin
de las aguas del continente, reproduciendo as el mismo concepto es-
presado en lenguaje castellano en el artculo 1.
Interpretadas en esta forma correcta i ljica, todas las estipulacio-
nes del Tratado responden a un pensamiento bien definido i guardan
la debida armona entre ellas. La doble condicin de dividir las aguas
i de pasar por entre las vertientes que se apartan a un lado i otro, su-
ministran en la prctica una serie de puntos tan prximos como se
quiera i sin ms indeterminacin o ambigedad que la que ofrezca el
caso en que no sea clara la lnea divisoria de las aguas, i ese caso lo
prev el Tratado. Si por el contrario hubiera de suponerse, por va de
hiptesis, que la mente del Tratado haba sido que los peritos busca-
ran dentro de la Cordillera las crestas que pudieran caracterizarse
como ms elevadas para seguir la divisoria de aguas peculiar de stas,
se arribara a conclusiones inconciliables con los trminos esplcitos
del Pacto. En efecto, carecera de sentido i de proposito el que se haya
insistido dos veces en una circunstancia enteramente secundaria, como
sera en este caso la de dividir las aguas; carecera igualmente de sen-
tido el que se haya previsto un caso dudoso que sera incongruente
con el espritu del Tratado, como es el de una bifurcacin en que sea
clara la lnea divisoria de las aguas, en vez del que le habra corres-
pondido de una bifurcacin de dos crestas que rivalizaran en altura;
i, por ltimo, que se hable de la interseccin del paralelo 22 con el
divortia aquarum de los Andes en vez de su interseccin con las cum-
bres ms elevadas de ellos.
Las estipulaciones del Tratado de 1881 son tan claras, su espritu
tan manifiesto, su propsito tan bien definido, que ello esplica la per-
fecta uniformidad con que los hombres pblicos de ambos pases i los
gegrafos, as nacionales como estranjeros, entendieron que por acuer-
do solemne de las dos partes quedaba reconocida como frontera in-
ternacional el divortia aquarum o lnea divisoria de las aguas. 234
234 d., pp. 74 a 77.
357
El 19 de noviembre de 1902 los comisionados designados proce-

dieron a redactar el Informe al Rey Eduardo VII, para que ste dicta-
ra su fallo, lo que hizo el 20 de noviembre del mismo ao.
En el Informe se consignaba:
Un lmite orogrfico reconocen dndole la razn a Chile pue-
de ser indeterminado siempre que no se especifiquen una por una
las cumbres individuales por donde haya de pasar; en tanto que una
lnea hidrogrfica, desde el momento que se indican las hoyas, admi-
te ser trazada sobre el terreno...
La configuracin de la cordillera de los Andes entre las latitudes
41 y 52 sur no presenta las mismas continuidades de elevacin, ni
las coincidencias orogrficas e hidrogrficas que caracterizan la sec-
cin ms templada y mejor conocida (del 23 al 41).
Y entrando de lleno en materia, avanza:
En suma, las lneas orogrficas e hidrogrficas son frecuentemente
inconciliables; ninguna de ellas se conforma plenamente con el esp-
ritu de los convenios que estamos llamados a interpretar. La investiga-
cin llevada a cabo por nuestra comisin tcnica ha puesto en claro
que los trminos del tratado y protocolos son inaplicables a las condi-
ciones geogrficas de la comarca a que ellos se refieren. Estamos un-
nimemente de acuerdo en considerar la redaccin de los convenios
como ambigua y como susceptible de las interpretaciones diversas y
antagnicas que les han atribuido los representantes de las dos rep-
blicas.
La cuestin que nos est sometida no es simplemente la de deci-
dir cul de las dos lneas alternativas es correcta o errnea, sino ms
bien la de determinar dentro de los lmites definidos por las pretensio-
nes extremas de las partes la lnea fronteriza precisa que, en nuestra
opinin, interpreta mejor la intencin de los documentos diplomti-
cos sometidos a nuestra consideracin.235
CUESTIONARIO
a) Explique los problemas procesales del caso expuesto.
b) Cul fue el problema suscitado por el tratado de 1881?
c) Exponga la posicin sostenida por el gobierno chileno.
d) Qu reglas de interpretacin se plantearon en el conflicto citado?
235SCAR ESPINOZA MORAGA, El precio de la paz chileno-argentina, Santiago, tomo III,

pp. 120 y 121.
358
b) Controversia sobre el lmite chileno-argentino entre

los hitos 16 y 17, zona de Palena
Entre Chile y la Repblica Argentina surgieron discrepancias so-
bre la forma de aplicar el laudo arbitral ingls de 1902 en la zona de-
nominada Palena, comprendida entre 43 30 y 44 de latitud sur, que
coinciden con los hitos 16 y 17 de demarcacin fronteriza. Habindo-
se agotado las negociaciones directas, el Gobierno de Chile, por nota
de 24 de agosto de 1964, comunic al de la Repblica Argentina que
recurrir al arbitraje de S. M. Britnica, de acuerdo con lo prescrito
en el Tratado General de Arbitraje firmado por los dos pases el 28 de
mayo de 1902. Por nota de 15 de septiembre del mismo ao, Chile
formaliz el arbitraje ante el Gobierno ingls. En marzo de 1965 que-
d constituido el tribunal arbitral designado por este ltimo.
ste expidi su fallo el 9 de diciembre de 1966, dando una solu-
cin eclctica al asunto. Por una parte el rbitro acept la tesis de Chi-
le acerca de cul es el verdadero ro Encuentro y sigui su curso desde
el hito 16 hasta el alto Cordn de las Vrgenes, permitiendo as que que-
dara bajo la soberana chilena la zona denominada California, poblada
por colonos de su nacionalidad. Pero, al mismo tiempo, consider como
punto obligatorio de la frontera el cerro que el mapa arbitral de 1902
denominaba Cerro de la Virgen, y por eso, desde la parte superior del
ro Encuentro tom una lnea de divisorias locales hacia el sur ponien-
te hasta llegar a aquella cumbre y de all sigui hasta el hito. De esta
manera, dej bajo la jurisdiccin argentina el Valle Hondo, y la parte
superior del ro Engao con las lagunitas en las cuales nace.
En suma, la parte adjudicada a Chile fue menor, pero explotable
agrcolamente; en cambio, la mayor extensin concedida a la Argen-
tina est en la regin ms alta de la cordillera, improductiva e inacce-
sible durante buena parte del ao.236
El Gobierno ingls, de acuerdo al tratado de arbitraje de 1902, fij
el compromiso como sigue:
Artculo I.
1. La Corte de Arbitraje, actuando en conformidad con las dis-
posiciones del presente compromiso, considerar la siguiente pregunta
e informar al Gobierno de Su Majestad sobre las conclusiones a que
hubiere llegado en relacin con ella.
En la medida, si la hubiere, en que el curso del lmite entre los
territorios de las Partes en el sector comprendido entre los hitos 16 y
17 haya quedado sin fijarse desde el Laudo de 1902, cul es el curso
236 JAIME EYZAGUIRRE, obra citada, pp. 97 y 98.
359
del lmite en ese sector, conforme a la recta interpretacin y cumpli-

miento de dicho Laudo?
En la Contramemoria, Chile sostuvo lo siguiente:
M) La lnea de lmite que se define y presenta a la consideracin
de la Corte en los prrafos 6 a 10 de las posiciones de Argentina, con
excepcin de la parte que va desde el hito 16 a la confluencia del ca-
nal mayor con el menor, no es el curso del lmite que resulta de la
consideracin de la pregunta que se formula a la Corte en el artculo I
del Compromiso, y la Corte debe rechazarla inter alia, por las siguien-
tes razones:
i) La versin argentina de la lnea de lmite no puede justificarse
como una recta interpretacin del Laudo de 1902. El mtodo de in-
terpretacin adoptado por Argentina se aparta de la fundamental re-
gla de interpretacin de que los trminos de un instrumento deben
interpretarse dentro del contexto total del instrumento y a la luz de su
objeto y finalidad. Adems, se desentiende del efecto del error geogr-
fico que hace ambiguo y oscuro el significado del Laudo, excluyendo
en forma inadmisible toda referencia a las verdaderas intenciones del
Tribunal de 1902, que resultan del artculo III de su Laudo.
El mtodo argentino de interpretar por segmentos las disposicio-
nes del Laudo relativas al sector del lmite que corre entre el hito 16
y el 17, sin considerar la continuidad y la integridad del lmite, es to-
talmente inadmisible y contradice flagrantemente la evidente inten-
cin del Tribunal de establecer, por ese sector, un lmite nico,
continuo y completo. Adems, este mtodo de interpretacin implica
recurrir al principio de la separabilidad de las disposiciones, lo que no
es lcito en el caso de disposiciones que determinan un lmite nico,
continuo y completo, ni tiene cabida en la interpretacin de instru-
mentos al margen de cuestiones de nulidad, terminacin, suspensin
y otras anlogas....237
En el Informe de la Corte de Arbitraje se establece que:
Habiendo quedado resuelto que el curso del lmite entre el hito
16 y la Confluencia, tambin entre el hito 17 y el Cerro de la Vir-
gen, se ha fijado en el significado que a ello atribuye el artculo I
(1) del Compromiso, corresponde a la Corte determinar cul es, con-
forme a la recta interpretacin y cumplimiento del Laudo de 1902, el
curso del lmite en la parte no fijada del sector: la comprendida en-
tre la Confluencia y el Cerro de la Virgen.
237 Chile. Ministerio de Relaciones Exteriores. Caso Fronterizo de Palena. Argen-
tina-Chile. Informe del Tribunal Arbitral de 24 de noviembre de 1966 y Laudo de S. M.

Britnica de 9 de diciembre de 1966, pp. 47 y 49.
360
Las Partes difieren en la manera de enfocar la frase interpretacin

y cumplimiento. Si bien ambas concuerdan en la existencia de cier-
tos principios de interpretacin que se aplican a los laudos as como a
otros instrumentos, inclusive en particular a los tratados, Argentina con-
sidera que los laudos tienen determinadas caractersticas que no per-
miten que se les impliquen todos los principios de interpretacin que
correctamente pueden aplicarse a los tratados. Por ejemplo, Argenti-
na adopta una actitud reservada frente al empleo de los trabajos pre-
paratorios y la conducta posterior de las Partes, como elementos
auxiliares para la interpretacin de un laudo. Chile, en cambio, pien-
sa que al interpretar el Laudo de 1902, el Tribunal debera considerar
las circunstancias que rodearon al Laudo, incluyndose especialmente
diversos informes y cartas de Sir Thomas Holdich, as como la forma
en que las Partes lo han interpretado posteriormente. Dentro de este
ltimo concepto, Chile incluye aun la actitud y la conducta de los ha-
bitantes de la zona controvertida y de las autoridades locales chilenas.
Opina la Corte que en la interpretacin de un fallo dictado por
un rbitro procede aplicar reglas ms estrictas que en la interpreta-
cin de un tratado que es el fruto de negociaciones entre dos o ms
partes y cuyo proceso de interpretacin puede significar esfuerzos para
determinar la comn voluntad de las Partes. En tales casos, puede ser
til buscar pruebas de esa voluntad comn, sea en los documentos pre-
paratorios, sea aun en actos posteriores de las Partes. Pero, en rela-
cin con el Laudo de 1902, la Corte se ha convencido de que para
determinar la intencin del rbitro no es necesario ir ms all de los
tres documentos en que consiste ese instrumento: el Laudo mismo,
el Informe y los Mapas que menciona el artculo V del primero. La
cuestin no radica tanto en la intencin del rbitro, sino en que esa
intencin se vio frustrada a causa de una errnea apreciacin de la
geografa, en cuanto a la conducta posterior de las Partes, incluidas
tambin la conducta de personas privadas y autoridades locales, la Cor-
te no llega a percibir cmo podra aqulla arrojar luces sobre la in-
tencin del rbitro.
Las Partes se encuentran todava en mayor desacuerdo en su acti-
tud frente a la cuestin del cumplimiento. Como ya se ha sealado
en la Parte V, B, de este Informe, la Corte opina que la manera en
que las Partes han cumplido el Laudo es pertinente a la cuestin de
si el curso del lmite entre los hitos 16 y 17 ha permanecido sin fijar-
se desde el Laudo de 1902 y, en caso afirmativo, en qu medida as
ha ocurrido. En ese contexto, la Corte ha examinado las pruebas pre-
sentadas por ambas partes y ha emitido la conclusin de que el Lau-
do mismo incluyendo la demarcacin de 1903 fij el curso del lmite
entre el hito 16 y la Confluencia y, tambin, entre el hito 17 y el Ce-
361
rro de la Virgen de que no hay otras partes del lmite que se hayan
fijado desde 1903; y que, desde este ao, no ha sucedido nada que
privara de fijeza las partes del lmite que entonces se fijaron. No obs-
tante, el asunto que debe analizarse ahora es el significado de cum-
plimiento en la frase interpretacin y cumplimiento que aparece
en la ltima parte de la pregunta que se ha formulado a la Corte.
Chile afirma que la palabra cumplimiento, como aparece en el
artculo I (1) del Compromiso, principalmente se refiere al cumpli-
miento por las Partes y no por la Corte. Argentina, sin embargo, aun
cuando admite que cumplimiento no es, por cierto, una expresin
jurdica,238 le atribuye el significado que figura en el Shorter Oxford
English Dictionary: completar, proveer lo que falta a algo. El Go-
bierno de Argentina prosigue as: En tal sentido, puede estimarse que
cumplimiento constituye una forma convincente de expresar preci-
samente lo que la Repblica Argentina pide que haga la Corte en la
parte intermedia del lmite en el sector (Memoria de Argentina, p-
rrafo 220). Debe entenderse que esta ltima frase se refiere a la lnea
que, segn el Gobierno de Argentina, debera trazarse entre el Cerro
de la Virgen y la naciente del Encuentro que, segn dicho Gobierno,
se encuentra un poco al norte del Portezuelo de las Races. Chile re-
plica que la palabra cumplimiento no puede tener el significado que
Argentina pretende atribuirle.
El origen de la locucin interpretacin y cumplimiento, tal cual
figura en el Compromiso, es el artculo II del Tratado General de Ar-
bitraje entre Argentina y Chile del 28 de mayo de 1902, que reza como
sigue:239
No pueden renovarse en virtud de este Tratado las cuestiones que
hayan sido objeto de arreglos definitivos entre las Partes. En tales ca-
sos el arbitraje se limitar exclusivamente a las cuestiones que se sus-
citen sobre validez, interpretacin y cumplimiento de dichos arreglos.
El Tratado se redact en espaol y las palabras pertinentes eran
interpretacin y cumplimiento (Memoria de Argentina, prrafo 91).
La Corte, a la que de todos modos obliga el Compromiso, cuyo texto
autntico se encuentra en ingls, est convencida de que aqu no existe
un problema de traduccin: el problema consiste ms bien en dar un
significado preciso a la frase interpretacin y cumplimiento.
La Corte cree que esta frase es equivalente a interpretacin y apli-
cacin que figura en muchas clusulas compromisorias. La adicin
238 N. del T.: La afirmacin argentina se refiere, por cierto, al vocablo ingles ful-
filment y no al trmino espaol cumplimiento.
239 N. del T.: Se ha suprimido la frase que menciona el origen de la versin ingle-
sa, pues, como es evidente, carece de sentido en esta traduccin al espaol.
362
de la palabra aplicacin (cumplimiento) se debe al deseo de las

Partes de que las disputas se solucionen definitivamente, lo que po-
dra no ocurrir si el tribunal autorizado para resolver la controversia
tuviera solamente la facultad de interpretar. Esto es particularmente
cierto tratndose de disputas sobre lmites, que llevan envueltas tanto
cuestiones de demarcacin como de delimitacin. En consecuencia,
la Corte considera que la frase interpretacin y cumplimiento cons-
tituye una expresin amplia, que la faculta para examinar tanto la de-
marcacin de 1903 como el propio Laudo de 1902 y que, asimismo,
la faculta o, mejor, la obliga a que sin revisar o modificar el Laudo de
1902 supla las deficiencias del mismo en forma congruente en todo
lo posible con la intencin del rbitro.
Atendido el lugar que ocupa la locucin recta interpretacin y
cumplimiento de ese Laudo (vale decir, el Laudo de 1902) en la pre-
gunta formulada por el Compromiso, la Corte est convencida de que
la funcin de interpretar y cumplir compete principalmente a ella, aun
cuando, naturalmente, debe esperar que en algo contribuya a su ta-
rea la forma en que las Partes hayan procurado interpretar y cumplir
ese Laudo; mas todo el sentido del Compromiso radica en que, no
habiendo logrado las Partes interpretar y cumplir el Laudo por s mis-
mas, han confiado tal tarea a la Corte, mediante la utilizacin del Tra-
tado General de Arbitraje de 1902.
Por estas razones, la Corte se encuentra de acuerdo en general
con el enfoque argentino en lo relativo a interpretacin y cumplimien-
to. Pero la cuestin de si el lmite que reclama Argentina constituye
o no una recta interpretacin y cumplimiento del Laudo de 1902 es
otro asunto que se pasa a considerar.240
c) Problema de interpretacin entre Chile y Per, en relacin

al Tratado de Lmites de 1929
Este tratado, que decidi que Tacna quedara bajo la soberana pe-
ruana y Arica bajo la soberana chilena, estableci en su artculo 5 lo
siguiente:
Para el servicio del Per, el Gobierno de Chile construir a su costo,
dentro de los mil quinientos setenta y cinco metros de la baha de Ari-
ca, un malecn de atraque para vapores de calado, un edificio para la
agencia aduanera peruana y una estacin terminal para el ferrocarril a
Tacna, establecimientos y zonas donde el comercio de trnsito del Per
gozar de la independencia propia del ms amplio puerto libre.
240 d., pp. 155, 157 y 159.
363
Chile se oblig, adems, a entregar al Per seis millones de dla-

res y todas las obras pblicas y bienes races fiscales ubicados en la pro-
vincia de Tacna; le cedi tambin sus derechos sobre los canales del
Uchusuma y el Mauri y se oblig a que el morro de Arica quedara
desartillado y a construir en l un monumento a la amistad entre am-
bos pases.
El problema surgi respecto a qu se entenda por la frase para el
servicio del Per. Este pas la entendi como que Chile le ceda la sobe-
rana sobre las obras que construira, a su costo. Chile, por su parte,
discrepaba de esta lectura peruana y entenda los trminos en su real
acepcin: que las obras quedaran al servicio del Per, esto es, para ser
administradas por ste, pero en ningn caso pasaban a su dominio.
No obstante estar construidas las obras por nuestro pas, la contro-
versia continu y diversos intentos para solucionarla quedaron frustra-
dos. As, mencionaremos: el Acta de Lima, de 1985 y las Convenciones
de Lima de 1992.241
Finalmente, se opt por una solucin prctica que evitara la dis-
cusin por el Poder Legislativo de ambos pases: un Acta de Ejecucin,
celebrada el da 13 de noviembre de 1999, mediante la cual Chile da
cumplimiento a lo dispuesto en el Tratado de 1929 y entrega las obras
construidas al Per: el malecn,242 la aduana y la estacin para el fe-
rrocarril a Tacna.
La solucin buscada consisti en que las reas son de soberana
chilena, pero con una servidumbre perpetua para el Per, incluyen-
do la lnea y el ferrocarril. La administracin ser de cargo de empre-
sas peruanas: la Empresa Nacional de Puertos ENAPU y la Empresa
Nacional de Ferrocarriles, ENAFER, quienes contratarn el personal.
Se establece, por ltimo, el libre paso de personas, mercaderas y
armamentos entre los establecimientos entregados y Per.
El Acta acord que se instalara el Cristo de la Concordia243 en el
morro de Arica, en seal de amistad entre ambos pases.
A continuacin se transcribe el Acta:
ACTA DE EJECUCIN DE 1999

1. En ejecucin de lo dispuesto en el artculo quinto del Tratado
de Lima de 3 de junio de 1929, la Repblica de Chile ha construido a
241 Retiradas del Congreso del Per por el Presidente Alberto Fujimori, a raz de
fuertes presiones nacionalistas provenientes de Tacna, Chile hizo lo propio.

242 No se menciona la Explanada, que queda bajo soberana chilena, que es la
que une el muelle con la estacin de ferrocarril.

243 Que Chile lo tena acabado ya muchos aos.
364
su costo, y pone al servicio de la Repblica del Per dentro de los mil

quinientos setenta y cinco metros de la baha de Arica, un malecn
de atraque para vapores de calado, un edificio para la agencia adua-
nera peruana y una estacin terminal para el ferrocarril a Tacna, cu-
yos linderos estn claramente definidos en el plano anexo, habiendo
sido aprobada por el Per la ubicacin y posterior construccin de
estas obras mediante Notas Diplomticas intercambiadas entre los aos
1965 y 1986.
2. El comercio de trnsito a que se refiere el artculo quinto del
Tratado de 1929 goza de la independencia propia del ms amplio puer-
to libre, y se ejercer en dichos establecimientos y zonas y entre ellas,
en el rea de conexin del sistema ferroviario como una operacin
integrada, que se ilustra en el plano referido en el artculo 1.
3. Conforme a lo dispuesto por el artculo segundo del Protoco-
lo Complementario del Tratado de Lima, las facilidades de puerto que
el Tratado en su artculo quinto acuerda al Per, consisten en el ms
absoluto libre trnsito de personas, mercaderas y armamentos al te-
rritorio peruano, y desde ste a travs del territorio chileno, indicn-
dose en el plano mencionado en el artculo 1, el rea de libre trnsito
a que se refiere la presente Acta.
Asimismo, de conformidad con el artculo sptimo del Tratado de
1929, sin perjuicio de la soberana de Chile, el Per goza a perpetui-
dad del derecho ms amplio de servidumbre en la parte en que la l-
nea del ferrocarril Tacna-Arica atraviesa territorio chileno.
4. El Gobierno del Per recibe a plena satisfaccin las obras enu-
meradas en el artculo 1 y expresa que la administracin portuaria es-
tar a cargo de la entidad que designe conforme al rgimen general
de puertos del Per. En estos trminos, el Gobierno del Per designa
en este acto a la Empresa Nacional de Puertos S.A. (ENAPU) para que
opere el malecn de atraque. Esta administracin comprende la pres-
tacin de los servicios de muelle y estada de las naves, los servicios de
uso del malecn por los cargamentos y los equipos de operacin de
las empresas de estiba y desestiba, servicios de movimiento de la car-
ga en el malecn de atraque, servicios de almacenaje en la bodega y
reas de respaldo del malecn para las cargas en libre trnsito, el su-
ministro de agua, energa elctrica y otros similares a las naves, e in-
cluye la fijacin y el cobro de tarifas, y en general, el mantenimiento
del sitio y de las reas de almacenamiento, as como la vigilancia y cus-
todia de las instalaciones.
De igual forma, el Gobierno del Per designa a la Empresa Na-
cional de Ferrocarriles (ENAFER) para que realice la administracin,
operacin ferroviaria y labores conexas de la Estacin de Ferrocarril
y en el rea de conexin del sistema ferroviario, as como el manteni-
365
miento de las instalaciones y las reparaciones que fueren necesarias

en la Estacin del Ferrocarril en Arica y en la va del ferrocarril Tac-
na-Arica.
En el caso de que el estatuto de estas empresas sea modificado o
stas dejen de existir, lo que se pondr en conocimiento del Gobier-
no de Chile, las entidades que las reemplacen, para efectos de la pre-
sente Acta, se regularn por el rgimen establecido en la misma.
La Aduana del Per, ENAPU y ENAFER podrn internar en Chile,
exentos de derechos de aduana y dems gravmenes que se perciban
por la aduana, repuestos y equipos necesarios para la operacin y man-
tenimiento de los establecimientos y zonas.
Para este efecto, el ingreso de estos bienes se har bajo el rgi-
men de admisin temporal prorrogable. Cumplido este perodo, se
aplicar el mismo rgimen para el reingreso a Chile de dichos bienes.
ENAFER, conforme a la prctica vigente, continuar realizando las
reparaciones, mantenimiento, incluyendo las sustituciones, de la va
frrea y del material tractivo y rodante del ferrocarril Tacna-Arica, en
las mismas condiciones en que lo ha venido efectuando.
5. ENAPU y ENAFER podrn contratar los trabajadores necesarios
para el buen funcionamiento de los establecimientos y zonas, as como
del ferrocarril Tacna-Arica.
El Gobierno de Chile, a travs de su Consulado General en Tacna
o bien de la Gobernacin Provincial de Arica, otorgar en un plazo
breve el permiso de residencia o visacin en calidad de trabajador
sujeto a contrato, a los trabajadores peruanos o de otra nacionalidad
de las empresas y Aduana del Per. Para el cabal cumplimiento de sus
funciones, las autoridades chilenas otorgarn a los trabajadores no re-
sidentes en Arica las facilidades necesarias para circular entre esta pro-
vincia y el territorio peruano.
Los trabajadores y funcionarios peruanos o de otra nacionalidad
que fijen su residencia en la provincia de Arica, podrn internar en
Chile el menaje y tiles de trabajo personales, exentos de derechos
de aduana y dems gravmenes que se perciban por la aduana, bajo
el rgimen establecido en la legislacin chilena.
6. El mantenimiento, la conservacin y la contratacin de segu-
ros de la superestructura de los establecimientos y zonas, as como de
las instalaciones ferroviarias, estarn a cargo del Per. El mantenimien-
to, la conservacin y la contratacin de seguros de su infraestructura
estarn a cargo de Chile. Las mejoras de la infraestructura sern con-
venidas entre ambos Gobiernos. El Gobierno del Per podr efectuar
las mejoras necesarias para impedir el deterioro en los establecimien-
tos y zonas. Las mejoras tiles y de recreo u ornato, as como las am-
pliaciones de la superestructura, sern convenidas con el Gobierno
366
chileno. En todo caso, las mismas no podrn implicar cambios de des-

tino de las zonas y establecimientos, ni afectar las actividades del puerto
de Arica.
Se entiende por superestructura la losa y el suelo de los estableci-
mientos y zonas, as como de las instalaciones ferroviarias y todas las
construcciones que se encuentren sobre aqullos. A su vez, la infraes-
tructura comprende todo lo que se encuentra debajo del suelo o de
la losa de los establecimientos y zonas, as como de las instalaciones
ferroviarias e incluye la cimentacin que soporta al malecn de atra-
que, los gaviones y tablaestacas, la profundidad del sitio y dems ele-
mentos integrantes.
El costo del uso del puerto que corresponde percibir al puerto de
Arica ser asumido por el usuario del malecn de atraque, de mane-
ra no discriminatoria y en las mismas condiciones que los armadores
que hagan uso de los dems sitios en el resto del puerto de Arica.
7. Los establecimientos y zonas y entre ellas el rea de conexin
del sistema ferroviario forman parte del complejo portuario y, por lo
tanto, estn sujetos a la normativa a que se refiere el Reglamento ad-
junto, que aplica la Autoridad Martima y la Empresa Portuaria Arica,
cuyas competencias se ejercen en forma no discriminatoria, respetan-
do las funciones que corresponde ejercer a ENAFER, ENAPU y Aduana
del Per en dichos establecimientos y zonas conforme a la presente
Acta, sealndose que el trfico que sea necesario realizar por las au-
toridades referidas a travs de dicha rea de conexin ferroviaria, no
deber constituir obstculo o impedimento al ms absoluto libre trn-
sito del que goza el Per.
8. En el rea de libre trnsito a que se refiere el artculo 3 de la
presente Acta, las personas en trnsito en virtud del artculo segundo
del Protocolo Complementario del Tratado de Lima de 1929, porta-
rn una tarjeta emitida por la autoridad migratoria chilena que acre-
dite su calidad de pasajero en trnsito, la que ser entregada al pasajero
por la empresa transportadora a bordo de la nave a su arribo al puer-
to o a la llegada del ferrocarril a la estacin en Arica. Se har devolu-
cin de ese documento a la empresa transportadora al momento del
embarque en la nave o al abordar el ferrocarril, segn sea el caso. Di-
cha empresa pondr en conocimiento de la autoridad migratoria co-
rrespondiente la relacin de estos pasajeros.
Las personas en trnsito que salgan del rea de libre trnsito indi-
cada en el artculo 3 de la presente Acta, se sujetarn al control de
ingreso y salida por las autoridades migratorias chilenas conforme al
rgimen general aplicable.
9. La Aduana del Per controlar el ingreso y salida de mercade-
ras y armamentos sujetas al ms absoluto libre trnsito en los estableci-
367
mientos y zonas y ejercer sus funciones respecto de dicha mercadera

en trnsito desde su desembarque, o desde su descarga del ferrocarril
con destino al malecn de atraque, y en toda el rea de conexin ferro-
viaria. La Aduana de Chile recibir copia de los documentos relativos a
la mercadera y podr realizar un control externo del precintado de va-
gones y sellos de contenedores antes de la partida del tren a Tacna, al
momento en que la carga abandone la estacin del ferrocarril. La Adua-
na de Chile requerir la intervencin de la Aduana del Per en caso de
encontrar bultos en malas condiciones o con seales de haber sido vio-
lados, o de existir presunciones fundadas de actos ilcitos. Recibir, asi-
mismo, copia del documento de exportacin en trnsito expedida por
la autoridad competente del Per para su embarque por el malecn de
atraque y realizar las mismas verificaciones antes indicadas.
La mercadera en trnsito desde y al territorio peruano deber ve-
nir declarada como tal en el manifiesto de carga, en el que constar
el origen y su destino final.
10. Las mercaderas y los armamentos en trnsito estn exentos
del pago de derechos aduaneros y de cualquier otro gravamen que se
perciba por la Aduana de Chile.
Las rentas que generen las actividades y los servicios a cargo de
ENAPU y ENAFER, relativos al transporte de personas, mercaderas y ar-
mamentos, sealados en el artculo 4 de la presente Acta, y bajo el
rgimen de libre trnsito, que se realizan en los establecimientos y zo-
nas en virtud del Tratado de 1929 y su Protocolo Complementario, para
efecto de que el Per goce de la independencia propia del ms am-
plio puerto libre, estarn exentas del Impuesto a la Renta.
Asimismo, los servicios de transporte ferroviario de pasajeros y los
servicios que se presten directamente a dichas mercaderas y armamen-
tos estn exentos del Impuesto al Valor Agregado.
11. Las mercaderas en trnsito podrn permanecer en la bode-
ga y en las reas de almacenamiento del malecn por un mximo de
sesenta y cinco das, contados desde la fecha de numeracin del ma-
nifiesto de carga cuando provengan de ultramar, o desde su ingreso
al malecn cuando provengan del Per.
Con miras a asegurar los requerimientos fito y zoosanitarios, las
plantas, animales, productos vegetales y animales, as como los subpro-
ductos de origen animal y vegetal en trnsito, podrn permanecer en
la bodega y en las reas de almacenamiento por los plazos a que se
refiere el Reglamento adjunto, desde la fecha de numeracin del ma-
nifiesto de carga cuando provengan de ultramar, o desde su ingreso
al malecn cuando provengan del Per.
Vencidos los plazos establecidos, las mercaderas sern considera-
das en presuncin de abandono. La Aduana del Per dispondr su
368
retiro del malecn de atraque y su traslado al depsito aduanero en

Tacna, en un plazo mximo de veinticinco das. En caso contrario, la
Aduana del Per dispondr que ENAPU coloque la mercadera bajo
rgimen general aduanero.
En el caso de mercaderas con destino a Tacna en contenedores
sellados y precintados, la verificacin fito y zoosanitaria se realizar en
forma externa, al momento en que stas abandonen el recinto por-
tuario. Tratndose de mercaderas en trnsito con destino a Tacna que
no vengan en contenedores sellados y precintados, el reconocimien-
to fito y zoosanitario de verificacin se efectuar en la fecha de su arri-
bo y antes de que stas abandonen el recinto portuario, con el objeto
de evitar el riesgo fito y zoosanitario para ambos pases y de que se
adopten las medidas pertinentes.
Las plantas, animales, productos y subproductos de origen vege-
tal y animal, procedentes de Tacna, debern venir amparadas por el
Certificado Fito o Zoosanitario expedido por el Servicio Nacional de
Sanidad Agraria (SENASA), cuya copia ser entregada al representan-
te del Servicio Agrcola y Ganadero (SAG), en la estacin ferroviaria.
Sobre la base del Tratado de 1929 y su Protocolo Complementa-
rio, y de los principios de igualdad de trato y no discriminacin, se-
rn tambin aplicables al comercio de trnsito a que se refiere la
presente Acta, el Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y los
instrumentos a los cuales ste se remite, con excepcin de solucin
de controversias contenidas en estos instrumentos.
12. Las mercaderas en trnsito que tengan la calificacin de pe-
ligrosas, debern ser tratadas como descarga directa o despacho in-
mediato. Son mercaderas peligrosas aquellas consideradas como
tales por los tratados internacionales que regulan esta materia.
13. Los establecimientos y zonas y entre ellas, el rea de conexin
del sistema ferroviario, se encuentran bajo la soberana de Chile y, en
consecuencia, estn sometidos a su ordenamiento jurdico y a la juris-
diccin de sus tribunales, teniendo en cuenta el pleno respeto al Tra-
tado de 1929 y su Protocolo Complementario, as como a la presente
Acta de Ejecucin.
14. El Gobierno de Chile, en el ejercicio de sus competencias,
adoptar las medidas necesarias ante interferencias que perturben el
pleno ejercicio de los derechos del Per consagrados en el Tratado
de 1929 y su Protocolo Complementario.
15. Los Gobiernos de Chile y Per dejan constancia que simultnea-
mente a la firma de la presente Acta y su Reglamento, ENAPU, ENAFER,
Aduanas del Per y la Empresa Portuaria Arica, establecen un meca-
nismo de coordinacin y solucin de controversias de carcter opera-
369
tivo que pudieren surgir de la aplicacin o interpretacin de la pre-

sente Acta de Ejecucin y su Reglamento.
16. De conformidad con lo dispuesto en el artculo undcimo del
Tratado de 1929 y tercero de su Protocolo Complementario, los Can-
cilleres de ambos pases de comn acuerdo procedern a la inaugu-
racin del Cristo de la Concordia sobre el Morro de Arica, conforme
a las caractersticas especificadas en el Acuerdo suscrito por los Go-
biernos de Chile y Per el 21 de noviembre de 1933. Ambos Gobier-
nos expresan su voluntad que el Morro de Arica constituya autntico
smbolo de la paz, concordia y amistad entre los dos pueblos, ajeno a
antagonismos felizmente superados.
17. Constituye parte integrante de la presente Acta el Reglamen-
to adjunto destinado a complementar y facilitar su aplicacin.
CUESTIONARIO
a) Qu reglas de interpretacin invocaron Chile y Argentina en este con-
flicto?
b) Cual fue la opinin de la Corte sobre el particular y qu reglas de in-
terpretacin aplic?
c) Qu comentarios le merece el procedimiento empleado por los gobier-
nos de Chile y Per para solucionar los problemas pendientes del Tratado de
1929? A su juicio, qu norma constitucional, en materia de tratados se apli-
c por el gobierno de Chile?
INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS POR

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 24 de junio de 1999

Doce senadores, invocando el artculo 82 N 2, e incisos cuarto,
quinto y sexto de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin
con los artculos 38 y siguientes de la Ley N 17.997, presentan reque-
rimiento, a fin de que el Tribunal declare la inconstitucionalidad del
Acuerdo entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina, para
precisar el recorrido del lmite desde el Monte Fitz Roy hasta el Ce-
rro Daudet, como asimismo, del artculo I de dicho Acuerdo.
Antes de analizar el fondo de la materia cuestionada, el Tribunal se
pronunciar, previamente, sobre la admisibilidad del requerimiento,
examinando si cumple con los requisitos del artculo 82, inciso prime-
ro, N 2, que se refiere a las atribuciones del Tribunal Constitucional, y
el artculo 82 incisos cuarto, quinto y sexto, expresa lo siguiente:
6. Que cabe puntualizar, en primer trmino, que el tratado y la
ley son fuentes de derecho diferentes. En tal sentido, y sin entrar a
profundizar el tema, pueden mencionarse algunos preceptos que de-
370
cantan la distincin anotada: el artculo 5 alude a la Constitucin y

tratados internacionales; el artculo 50 habla de someter la aprobacin
de los tratados a los trmites de la ley, y el artculo 82 N 2 en estudio,
distingue entre la tramitacin de los proyectos de ley y la tramitacin
de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
7. Que, por otra parte, la promulgacin y publicacin de los tra-
tados no est descrita en texto expreso de la Constitucin, sino que
obedece a una prctica impuesta por la doctrina, la costumbre y la ju-
risprudencia, a diferencia de lo que ocurre con la ley, segn lo prev
expresamente el artculo 72 de la Carta Fundamental;
8. Que la inexistencia de una oportunidad para promulgar los
tratados resulta plenamente explicable, si se considera que con poste-
rioridad a su aprobacin por el Congreso procede el trmite de la ra-
tificacin por el Presidente de la Repblica, conforme lo indica el
N 17 del artculo 32 de la Constitucin;
9. Que la ratificacin es una institucin propia del derecho in-
ternacional, que en la letra b) del artculo 2 de la Convencin de Vie-
na sobre el Derecho de los Tratados, se define como la aceptacin,
aprobacin y adhesin, segn el caso, el acto internacional as de-
nominado por el cual el Estado hace constar en el mbito internacio-
nal su consentimiento en obligarse a un tratado;
10. Que, ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento la ratifi-
cacin del tratado representa una facultad privativa del Presidente de
la Repblica que puede ejecutar con toda discrecionalidad sin tener
plazo en su actuar;
11. Que, con posterioridad a la ratificacin procede la promul-
gacin y publicacin del tratado, para lo cual, como ya se ha manifes-
tado, tampoco tiene el Presidente de la Repblica plazo para hacerlo,
al extremo que, en nuestra prctica institucional se registran casos en
que han pasado dcadas sin que se promulgue un convenio ya apro-
bado y ratificado;
12. Que, en tal sentido, constituye un ejemplo expresivo, el Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado durante el
gobierno de don Eduardo Frei Montalva, el 16 de diciembre de 1961;
ratificado en el gobierno de don Salvador Allende, el 10 de febrero
de 1972; promulgado por Decreto Supremo N 778, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, en el gobierno de don Augusto Pinochet, el 30
de noviembre de 1976, y finalmente, publicado en el Diario Oficial el
29 de abril de 1989;
13. Que, lo razonado precedentemente, conlleva a la necesaria
conclusin de que no es posible fijar la promulgacin de la ley como
la oportunidad lmite para formular un requerimiento en contra de
un proyecto de tratado internacional;
371
14. Que, efectivamente, la total incertidumbre acerca de la fecha

de promulgacin de un tratado erosionara seriamente la seguridad
jurdica tanto en el mbito nacional como en el internacional, ya que
despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a
respetar sus clusulas;
15. Que, descartada, por las razones sealadas, la posibilidad de
aplicar la normativa vlida para las leyes, este Tribunal concluye que
tratndose de los tratados internacionales el requerimiento slo pue-
de formularse mientras el tratado se encuentra sometido a la aproba-
cin del Congreso;
16. Que, en el caso del presente requerimiento, de acuerdo a los
antecedentes tenidos a la vista, la aprobacin por el Congreso conclu-
y el da 2 de junio del presente ao y se comunic formalmente al
Presidente de la Repblica con fecha 9 del mismo mes, por Oficio
N 14.374, del H. Senado;
17. Que, como el requerimiento fue presentado el da 10 de ju-
nio en curso, ello significa que el tratado, a esa fecha, ya no se encon-
traba sometido a la aprobacin del Congreso, y que, por consiguiente,
no poda promoverse conflicto de constitucionalidad. La facultad que
tenan para ello los rganos legitimados se haba extinguido por en-
contrarse fuera de los lmites previstos por la Constitucin;
Que, en consecuencia, el requerimiento en estudio debe ser de-
clarado inadmisible por extemporneo.
Acordada con el voto en contra del ministro seor Enrique Valen-
zuela Somarriva, quien estuvo por entrar al conocimiento del asunto
sometido a la decisin del Tribunal, en mrito de las siguientes consi-
deraciones:
1. Que, al momento de presentarse el requerimiento, segn
consta en autos, el proyecto de acuerdo del Congreso por el cual se
aprueba el Acuerdo entre la Repblica de Chile y la Repblica de Ar-
gentina para precisar el recorrido del lmite desde el Monte Fitz Roy
hasta el Cerro Daudet, no haba sido sancionado por el Presidente de
la Repblica, ni tampoco promulgada, razn por la cual el requeri-
miento fue presentado dentro del trmino establecido en el artculo 82
N 2, en relacin con el inciso cuarto del mismo artculo de la Consti-
tucin;
2. Que no es bice a la conclusin anterior, la circunstancia que
en el presente caso se trate de un proyecto de acuerdo para aprobar
o desechar un tratado y no de un proyecto de ley, porque de confor-
midad con lo prescrito en el artculo 50 N 1 de la Carta, la aproba-
cin de un tratado debe someterse a los trmites de una ley;
3. Que las diferencias, que efectivamente las hay, entre la trami-
tacin legislativa de un proyecto de ley y la aprobacin o rechazo de
372
un tratado, carecen de relevancia, en el caso de plantearse una cues-

tin de constitucionalidad, porque en esta hiptesis la Constitucin
no distingue entre uno y otra, sino por el contrario, regula por nor-
mas iguales las cuestiones de constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitacin de un proyecto de ley o de los tratados sometidos
a la aprobacin del Congreso, y
4. Que, como lo ha manifestado reiteradamente el ministro disi-
dente, una interpretacin restrictiva del artculo 82 no se concilia con
el espritu de la Constitucin...;
2. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de agosto de 2000
Treinta y un diputados, que representan ms de la cuarta parte
de esa Corporacin, presentan con fecha 7 de julio un requerimiento
en conformidad al artculo 82 N 2 de la Constitucin Poltica, con el
objeto de que se declare la inconstitucionalidad del Convenio N 169
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, adopta-
do por la Organizacin Internacional del Trabajo el 27 de junio de
1989.
Los requirentes solicitan la declaracin de inconstitucionalidad de
todo el Convenio por no haber sido aprobado en la Cmara de Dipu-
tados con rango de ley orgnica constitucional y por contravenir las
Bases de la Institucionalidad.
Sealan que en la Constitucin se contemplan diversas clases de
leyes que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin
qurum distintos. Como consecuencia de lo anterior, en su momento
se discuti en el Congreso Nacional con qu qurum deba aprobarse
un tratado internacional. Se concluy que todo tratado debe votarse
como un todo sin que se d la posibilidad de introducirle modifica-
ciones, lo que implica que existiendo una o ms normas dentro de l
de rango constitucional o de qurum calificado, el tratado debe vo-
tarse con el qurum ms alto.
El Convenio N 169 modifica tcitamente las leyes orgnicas cons-
titucionales a que se refieren las normas de la Constitucin que indi-
can. Sin embargo, el Convenio fue aprobado como norma de ley
comn, aun cuando formalmente los votos emitidos excedieron del
mnimo exigido.
Consideran que, adems, contravien las Bases de la Institucionali-
dad por las razones que expresan.
El Presidente de la Repblica solicita se rechace el requerimiento.
Dice el Tribunal que en el caso sub lite se est en presencia de un
tratado internacional que contiene normas propias de ley comn con-
juntamente con disposiciones que pertenecen al mbito de las leyes
orgnicas constitucionales.
373
El acuerdo sancionatorio del Convenio fue aprobado como un

todo por la Cmara de Diputados con un qurum superior a las cua-
tro sptimas partes de los diputados en ejercicio. Lo anterior se tra-
duce en que las disposiciones de dicho convenio que son propias de
leyes orgnicas constitucionales y que forman parte del todo aproba-
do, cumplieron con el qurum exigido por los artculos 50 N 1 y 63
inciso segundo de la Constitucin, hecho que por cierto no puede ig-
norarse y privarlo de toda relevancia jurdica.
En la adopcin del acuerdo se incurri en una equivocada in-
terpretacin al exigir para su aprobacin solamente qurum simple.
Tambin es efectivo que, en definitiva, el acuerdo cont con la ma-
yora de las cuatro sptimas partes de los diputados en ejercicio. En
consecuencia, la voluntad de la Corporacin se manifest, finalmen-
te, en armona y concordancia con lo establecido en el artculo 63
inciso segundo de la Carta Fundamental, en cuanto a las normas pro-
pias de las leyes orgnicas constitucionales y, por ende, no resulta ni
razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la incons-
titucionalidad de forma del acuerdo aprobatorio del convenio cues-
tionado.
3. Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 3 de octubre de 2000
Con fecha 9 de agosto se present, por trece senadores, que re-
presentan ms de la cuarta parte de esa Corporacin, un requerimien-
to en conformidad al artculo 82 N 2 de la Constitucin Poltica, para
que el Tribunal declare la inconstitucionalidad del Tratado entre la Re-
pblica de Chile y la Repblica Argentina sobre Integracin y Com-
plementacin Minera y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los
artculos 1 y 5 del citado tratado.
Sealan los requirentes que el tratado fue tramitado y aprobado
en la Cmara de Diputados como una ley simple y que de esa misma
forma ha seguido su tramitacin en el Senado, en circunstancias que,
al contener normas propias de ley orgnica constitucional, debe ser
aprobado en la forma correspondiente a dicha clase de leyes, de acuer-
do con lo que ha sealado sobre la materia la Comisin de Legisla-
cin, Justicia y Reglamento del Senado.
El Tribunal seala que el tratado fue aprobado en la Cmara de
Diputados con el voto conforme de 89 de sus miembros, encontrn-
dose 120 en ejercicio. Y en el Senado, con el voto conforme de 34 se-
nadores, hallndose 47 en ejercicio.
Fluye de lo anterior que en ambas ramas del Congreso el tratado
fue aprobado con un qurum superior al exigido por el inciso segun-
do del artculo 63 de la Constitucin, para los efectos de aprobar, mo-
dificar o derogar una ley orgnica constitucional.
374
Agrega que el tratado en examen no contiene materias que en vir-

tud del artculo 74 sean de carcter orgnico constitucional y como
tales requieran informe previo de la Corte Suprema.
Agrega el Tribunal que el tratado no modifica en modo alguno la
competencia de los tribunales.
Rechaza as el requerimiento interpuesto por los senadores.
4. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de septiembre de 2003
Dieciocho senadores, que representan ms de la cuarta parte de
los miembros en ejercicio de la Corporacin que representan, solici-
tan del Tribunal se declare la inconstitucionalidad del Proyecto de
Acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desapari-
cin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994, en Beln,
Brasil.
Sealan que el artculo IV inciso segundo de la Convencin obli-
ga a todo Estado Parte a someter a un delincuente que se encuentre
dentro de su territorio a la jurisdiccin propia, aun cuando el delito
de desaparicin forzada de personas se hubiere cometido en territo-
rio de otro Estado, lo que implica reconocer competencia a tribuna-
les extranjeros sobre hechos constitutivos de delitos ocurridos en Chile.
Sostienen que, al otorgarse a un tribunal extranjero atribuciones
para conocer de delitos ocurridos dentro del territorio de la Repbli-
ca, se est reconociendo potestad jurisdiccional a una autoridad no
establecida por la Carta Fundamental, lo que constituye una violacin
de dicho precepto constitucional.
Indican que la consagracin que hace el proyecto del principio
de la universalidad de la jurisdiccin es contraria a la Constitucin Po-
ltica.
Con fecha 26 de agosto de 2003, el Presidente de la Repblica for-
mula sus observaciones, sealando que el delito tipificado es un ilci-
to juzgable en cualquier Estado Parte, siempre que concurran ciertas
circunstancias que son los llamados criterios o factores alternativos de
jurisdiccin, enumerados en el artculo IV, inciso primero de la Con-
vencin.
Dichos factores son el principio de la territorialidad, el principio
de la nacionalidad y el principio de la nacionalidad pasiva.
Refirindose a la norma impugnada expresa que en ella se com-
prende un cuarto factor de jurisdiccin, conocido como principio de
precaucin o de se extradita o se juzga, de acuerdo con el cual todo
Estado Parte debe, adems, tomar las medidas necesarias para estable-
cer su jurisdiccin sobre el delito descrito en la Convencin cuando
el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no pro-
ceda a extraditarlo.
375
Esta disposicin seala, es una norma no autoejecutable, de ge-

neral aplicacin en otros instrumentos internacionales ratificados por
Chile, indicando que la atribucin de jurisdiccin hecha en virtud de
ella resultar de muy difcil ocurrencia, toda vez que las normas de
este instrumento internacional promueven clara y abiertamente la pro-
cedencia de la extradicin. En relacin con el carcter no autoejecu-
table del precepto, expone que en l se establece que todo Estado
Parte adoptar las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin,
es decir, impone a cada uno de ellos la obligacin de utilizar sus po-
testades pblicas para establecer la normativa necesaria que le d efi-
cacia. De este modo, la norma no es aplicable directamente, pues
requiere de medidas internas para que as ocurra, para darle plena
eficacia. Para tal efecto, se requiere adecuar o modificar previamente
la legislacin interna de cada Estado Parte, razn por la cual, de acuer-
do con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, esta clase de pre-
ceptos no autoejecutables no puede entrar en conflicto con la
Constitucin, al no generar normas de aplicacin directa.
El fallo del Tribunal Constitucional rebate este punto, al sostener
que el artculo IV, inciso segundo de la Convencin no puede califi-
carse como norma no autoejecutable, por la consecuencia especial que
deriva de su aplicacin, de conformidad a sus propios trminos. En
efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia y se basta a s mismo,
ratificado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte
de l que lo haya incorporado a su ordenamiento jurdico interno y
hubiese ajustado su legislacin, tendr jurisdiccin para juzgar a un
chileno por actos cometidos en Chile que configuren el delito de des-
aparicin forzada de personas, bastando para ello que no proceda ex-
traditarlo, independientemente de si Chile adecu o no su propia
legislacin.
Contina el Tribunal sealando que si la norma no autoejecuta-
ble requiere de la aprobacin por el Estado de Chile de preceptos que,
conforme a la Constitucin, conduzcan o puedan conducir a una in-
constitucionalidad de fondo que afecte a la Convencin, como podra
ocurrir en la especie, no resulta aceptable ni razonable postergar una
resolucin sobre ella, habida consideracin, en especial, de las dispo-
siciones sobre cumplimiento de los tratados, con singular significacin
su artculo 27, contenidas en la Convencin de Viena, publicada en
el Diario Oficial de 22 de junio de 1981 (...) Fuerza es concluir que el
Tribunal debe pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto
impugnado y de la Convencin Internacional.
Dice que se est en presencia de un tratado internacional que con-
tiene normas propias de ley comn conjuntamente con disposiciones
que pertenecen al mbito de las leyes orgnicas constitucionales. Se-
376
gn algunos, sobre la base de distinguir entre acuerdo aprobatorio

del Congreso y tratado, se inclinan por pensar que basta qurum sim-
ple para que el Congreso lo apruebe o rechace. Los requirentes, en
cambio, que un tratado debe votarse como un todo, lo que implica,
en la prctica, que existiendo una o ms disposiciones de rango org-
nica constitucional o de qurum calificado, el tratado requiere como
qurum aquel que establezca una exigencia mayor, pues de lo contra-
rio se infringe el artculo 63 inciso segundo de la Constitucin.
Habra una contradiccin, aparentemente, entre dos normas cons-
titucionales: el artculo 50 N 1 de la Constitucin que estatuye que al
Congreso slo le corresponde aprobar o rechazar el tratado como un
todo y, en cambio, el artculo 63 obliga a que las disposiciones del tra-
tado se voten con distinto qurum, segn sea la naturaleza de sus nor-
mas orgnicas constitucionales, de qurum calificado o comunes u
ordinarias, precepto que, por ende, est permitiendo que las normas
del tratado se voten con el qurum correspondiente a su naturaleza.
Cmo resuelve el Tribunal Constitucional esta aparente contradic-
cin? Interpreta ambas normas en forma armnica: en el caso en que
el tratado contemple normas de distinta naturaleza, se aprobarn o re-
chazarn aplicando el qurum que corresponda a los distintos grupos
de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobacin del tratado slo se
entender sancionado por la respectiva Cmara Legislativa cuando to-
das las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella.
Indica que la Constitucin fija los trmites que deben ser cumpli-
dos para que el Acuerdo Aprobatorio y la Convencin sean reputa-
dos constitucionalmente inobjetables en su tramitacin: lo previsto en
el artculo 63 inciso segundo de la Constitucin, es decir, la reunin
del qurum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para la
aprobacin del proyecto de Acuerdo en relacin con la Convencin.
En el caso sub lite, en la Cmara de Diputados el Proyecto de
Acuerdo fue aprobado con el qurum que la Constitucin en su ar-
tculo 63 inciso final exige con respecto a las leyes simples o comu-
nes, incumpliendo as lo ordenado en el artculo 63 inciso segundo
de aqulla. As, tuvo el voto afirmativo de 45 diputados de un total de
118 en ejercicio. En el Senado se reuni el qurum exigido constitu-
cionalmente: fue aprobado por 31 votos a favor, 16 en contra y 1 abs-
tencin, de un total de 48 senadores en ejercicio.
Seala el Tribunal que el proyecto de Acuerdo y la Convencin
no fueron aprobados en la Cmara de Diputados con el qurum que
la Constitucin exige. Se infringe as la Carta Fundamental. Una nor-
ma de la Convencin tiene, a lo menos, el rango propio de ley org-
nica constitucional: artculo IV inciso segundo, que incide en materias
que caen bajo la rbita del artculo 74 de la Constitucin. En la tra-
377
mitacin de la Convencin no se cumpli con el qurum requerido

por el artculo 63 inciso segundo de la Carta Fundamental, en una de
las Cmaras Legislativas.
Se declara as su inconstitucionalidad por el vicio de forma indi-
cado, pese a que los requirentes no lo invocaron.
INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS244

Seala Canado Trindade245 que los tratados de derechos huma-
nos son claramente distintos de los tratados de tipo clsico, que esta-
blecen o reglamentan derechos subjetivos o concesiones o ventajas
recprocas para las Partes Contratantes. Los tratados de derechos hu-
manos prescriben obligaciones de carcter esencialmente objetivo, que
deben ser garantizadas o implementadas colectivamente, y enfatizan
el predominio de consideraciones de inters general u ordre public que
trasciende los intereses individuales de las partes contratantes. La na-
turaleza especial de los derechos humanos tiene incidencia en su pro-
ceso de interpretacin. Indica que tal como lo han advertido las Cortes
Europeas e Interamericana de Derechos Humanos,246 tales tratados no
son interpretados a la luz de concesiones recprocas, como en los trata-
dos clsicos, pero s en la bsqueda de la realizacin del propsito lti-
mo de la proteccin de los derechos fundamentales del ser humano.
Agrega Canado Trindade que mientras en el derecho internacio-
nal los elementos para la interpretacin de los tratados evolucionaron
primariamente como directrices para el proceso de interpretacin por
las propias Partes Contratantes, los tratados de derechos humanos,
244 Ver supra, p. 190, Normas constitucionales sobre los tratados en Chile, jerar-
qua de los tratados sobre derechos humanos; y p. 289, las Reservas y los tratados de
derechos humanos.
245 ANTONIO AUGUSTO C ANADO TRINDADE, La interpretacin de tratados en el
Derecho Internacional y la especificidad de los tratados de derechos humanos, Estu-

dios de Derecho Internacional en homenaje al profesor Ernesto J. Rey Caro, a 776, MARCOS,
tomo I, p. 747, Lerner Editora, Crdoba, 2002.
246 En el caso Irlanda versus Reino Unido 1978, la Corte Europea seal que a
diferencia de los tratados internacionales de tipo clsico, la Convencin comprende

ms que meros compromisos recprocos entre los Estados Contratantes. Crea por en-
cima de una red de acuerdos mutuos, bilaterales, obligaciones objetivas. Y la Corte In-
teramericana, Opinin Consultiva sobre el Efecto de las Reservas en la Entrada en
Vigor de la Convencin Americana (1982), afirm que los tratados de derechos hu-
manos no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un
intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados Contratan-
tes, sino que su objeto y propsito son la proteccin de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su pro-
pio Estado como frente a los otros Estados Contratantes.
378
dotados de mecanismos propios de supervisin, creados por ellos mis-

mos, establecen sistemas de proteccin a nivel global y regional que
requieren una interpretacin objetiva de sus dispositivos dado el refe-
rido carcter esencialmente objetivo de las obligaciones contradas por
los Estados Partes. De aqu el desarrollo, en los ltimos aos, de una
jurisprudencia constante de los distintos rganos de supervisin inter-
nacional en cuanto a la naturaleza objetiva de las obligaciones consa-
gradas en los tratados de derechos humanos y en cuanto al carcter
especial o distinto de estos tratados en comparacin con otros acuer-
dos multilaterales de tipo tradicional. As, en razn de este carcter
especial, y de la naturaleza objetiva de las obligaciones que incorpo-
ran, los tratados de derechos humanos conllevan a una interpretacin
propia.
La interpretacin teleolgica, con nfasis en la realizacin del objeto y
fin de los tratados de derechos humanos, ha sido adoptada por los rganos
de supervisin internacional como el mejor mtodo para asegurar una
proteccin eficaz de los derechos humanos. A su vez, la identidad fun-
damental de propsito de los instrumentos de proteccin constituye
un elemento fundamental de la convergencia de la construccin ju-
risprudencial, la que ha resaltado el sentido autnomo de los trminos
de los tratados de derechos humanos. As, la Corte Europea de Dere-
chos Humanos, en el caso Mzarckx versus Blgica (1979), concluy
que la distincin entre hijos legtimos e hijos ilegtimos, que pre-
valeca en la doctrina de los Estados europeos, presente en el dere-
cho de familia belga, era incompatible con la proteccin de la vida
familiar bajo el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos.
Se plantea, adems, que los tratados de derechos humanos son ins-
trumentos vivos, que acompaan la evolucin de los tiempos y del me-
dio social, por lo que su interpretacin es dinmica o evolutiva. Por ello
es que la Corte Internacional de Justicia, en 1971, en su Opinin Con-
sultiva sobre Namibia, expres sobre el sistema de mandatos que al
encarar las instituciones de 1919, la Corte debe considerar las trans-
formaciones ocurridas en el medio siglo siguiente y su interpretacin
no puede dejar de tomar en cuenta la evolucin subsiguiente del de-
recho, gracias a la Carta de las Naciones Unidas y mediante el dere-
cho consuetudinario.247 Y en el caso Tyrer versus Reino Unido (1978),
la Corte Europea de Derechos Humanos afirm que la Convencin
Europea de Derechos Humanos es un instrumento vivo que debe ser
Reports (1971), pp. 31-32, prr. 53. Citado en Antonio Augusto Canado Trin-
247 ICJ
dade, obra citada, p. 768.
379
interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales.248 Asimis-

mo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Dcima
Opinin Consultiva (1989), seal que se debera analizar el valor y
la significacin de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre no a la luz de lo que se pensaba en 1948, sino ms bien
en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano
de proteccin, teniendo en consideracin la evolucin experimenta-
da desde la adopcin de la Declaracin.249
Seala Canado Trindade lo siguiente: En lo relativo a los princi-
pios y mtodos de interpretacin de estos tratados, desarrollados en
la jurisprudencia de los rganos convencionales de proteccin, se debe
tener siempre presente el carcter objetivo de las obligaciones que con-
sagran el sentido autmono (en relacin con el derecho interno de
los Estados) de los trminos de tales tratados, la garanta colectiva a
stos subyacente, el amplio alcance de las obligaciones de proteccin
y la interpretacin restrictiva de las restricciones permisibles.250
9. APLICACIN DE TRATADOS SUCESIVOS

CONCERNIENTES A LA MISMA MATERIA
Los tratados, al establecer normas de conducta para las Partes, las

obligan a abstenerse de realizar actos incompatibles con los compro-
misos que han asumido en virtud de ellos. Si lo hacen, cometen un
acto ilcito, que no puede beneficiarlas.
Esto resulta cuando una parte, signataria de un tratado, suscribe
un segundo tratado sobre la misma materia, resultando ambos con-
tradictorios.
Suele suceder que las Partes del segundo tratado no sean las mis-
mas que las del primero.
Estamos as en presencia de un problema de incompatibilidad o
conflicto de normas entre dos tratados.
Los casos de incompatibilidades entre dos tratados, no son esca-
sos en la prctica internacional. Ejemplos de ellos son: a) el tratado
248 Judgement of 25.04.1978, series A, n. 26, pp. 15-16, prr. 31, d., p. 769.
249 Opinin Consultiva OC-10/89. Interpretacin de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, pp. 20-21, prr. 37. Citado en Anto-
nio Augusto Canado Trindade, obra citada, p. 770.
250 Obra citada, p. 772. No existe, sin embargo, antagonismo entre la regla gene-
ral de interpretacin contenida en el artculo 31 de las dos Convenciones de Viena

sobre Derecho de los Tratados 1969 y 1986, con los mtodos de interpretacin de
los tratados de derechos humanos que tomen en cuenta su especificidad.
380
nipn-norteamericano de fecha 30 de noviembre de 1908, que esta-

bleci la obligacin del Japn de otorgar la igualdad comercial para
todos los Estados extranjeros, y el tratado sino-japones, de 25 de mayo
de 1915, que otorg un trato preferencial del Japn a China; b) con-
flicto entre el artculo 5 del tratado sino-sovitico, de 31 de mayo de
1924, que reconoca a la Mongolia como parte integrante de China, y
el Protocolo sovitico-mongol, de 12 de marzo de 1936, que estable-
ca una promesa de asistencia militar a Mongolia, constituida en Esta-
do independiente por secesin; c) conflicto entre el artculo 4 del
tratado de amistad talo-sovitico, de 2 de septiembre de 1933, que pro-
hiba a cada Estado entrar en acuerdos polticos contra el otro y el
protocolo de adhesin de Italia, de 6 de noviembre de 1937, al pacto
anticomunista germano-japons, de 23 de noviembre de 1936, etc.251
La incompatibilidad puede tambin existir entre dos acuerdos
multilaterales. Sucede si un tratado multilateral abroga otro anterior,
no suscribiendo el segundo todos los Estados obligados por el primero.
Sera, por ejemplo, la situacin de un tratado suscrito entre ABCDE y
un segundo tratado suscrito slo por ABCD.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones artculos 12 y 15 y el
Pacto Briand-Kellog, de 27 de agosto de 1928, son un ejemplo de in-
compatibilidad general. Mientras el segundo prohiba absolutamente
el recurso a la guerra como un instrumento de poltica nacional, el
primero lo toleraba si el conflicto sometido al Consejo se refera a un
problema de la competencia exclusiva del Estado en conflicto o no se
poda alcanzar un acuerdo mayoritario sobre el particular.
Tambin se produjo un problema de incompatibilidad con ocasin
de la entrada de Suiza a la Liga de las Naciones (1920). Se plante la
cuestin de la compatibilidad de su neutralidad permanente con el Pac-
to, admitiendo el Consejo de ste la compatibilidad de ambos instru-
mentos (13 de febrero de 1920), salvo en lo relativo a las sanciones
militares, aunque no en las de carcter econmico. Ms adelante, Suiza
obtuvo el reconocimiento incondicional de la compatibilidad de su
neutralidad con el Pacto, al ser excluida de participar en las sancio-
nes que la Liga de las Naciones decretaba.252
La incompatibilidad existe entre las obligaciones de los Estados
Partes del GATT (30 de mayo de 1947), en lo referente a las condicio-
nes de validez de las uniones aduaneras y los Estados Partes en el Tra-
tado de Roma, del 25 de marzo de 1957, que cre la CEE e instituy
una zona preferencial entre sus miembros.253
251-253 R OUSSEAU, obra citada, p. 153.

252 CHARLES DE V ISSCHER, obra citada, pp. 289 y 290.
381
Se ha pretendido ver una incompatibilidad entre la Carta de las

Naciones Unidas y la Carta de la O.E.A., a raz de los conflictos de ca-
rcter regional. Aunque con argumentos dudosos, ello se sostuvo con
xito en la O.N.U., con motivo del problema de Guatemala del ao
1954, que provoc la cada del Presidente Arbenz. Esta cuestin fue
solucionada por el Protocolo de Reforma del Tratado Interamerica-
no de Asistencia Recproca (TIAR) (ver artculo 2).
El conflicto tambin puede suscitarse entre una norma general con-
vencional y una de carcter particular. As sucedi entre el artculo 15
del Pacto de la Sociedad de las Naciones y los tratados bilaterales de con-
ciliacin y arbitraje que imponan a las partes el recurso preliminar obli-
gatorio a una comisin de conciliacin, restringiendo as la facultad de
ir al Consejo de la Sociedad de las Naciones. Un caso clsico de incom-
patibilidad fue el fallo por la Corte Centroamericana de Justicia, en 1917,
en el caso de la Baha de Fonseca o Tratado Bryan-Chamorro, entre Costa
Rica, El Salvador y Nicaragua. Los tres Estados ribereos se haban com-
prometido a no conceder parte alguna de la zona a terceros pases. Pese
a ello, Nicaragua lo hizo respecto de los Estados Unidos.
La Corte no quiso declarar la nulidad del acuerdo norteamerica-
no-nicaragense, por no ser los Estados Unidos parte en el juicio. San-
cion sin embargo a Nicaragua, imponindole la obligacin de
restablecer el statu quo ante.254
La doctrina moderna se inclina por la solucin de que la mera
incompatibilidad no acarrea nulidad de ninguno de los dos tratados.
Se hace jugar, s, la teora de la responsabilidad internacional del Es-
tado, esto es, igual que si se tratara de una norma de derecho interno
incompatible con una de carcter internacional.
Ambos tratados son igualmente vlidos, pero el Estado que ha sus-
crito ambos elegir el tratado que desea cumplir, respondiendo fren-
te al contratante que ha quedado burlado en sus derechos.
En virtud de la regla pacta sunt servanda, ambos tratados son vli-
dos, pero el cumplimiento de uno engendra el incumplimiento del
otro y deber repararse el dao causado.
El artculo 30 de la Convencin de Viena entrega la solucin del
derecho positivo. Dice as:
2. Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tra-
tado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible
con este otro tratado, prevalecern las disposiciones de este ltimo.
Por su parte, el prrafo 1 se refiere a un tratado la Carta de las
Naciones Unidas que prevalece sobre todos:
254 DE LA GUARDIA Y DELPECH, obra citada, p. 293.
382
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 103 de la Carta de

las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados Par-
tes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se deter-
minarn conforme a los prrafos siguientes.
Los prrafos 3 y 4 son supletorios de las normas antes sealadas:
la Carta de las Naciones Unidas en primer trmino y luego un trata-
do que la solucin de sus relaciones con otro estado sea anterior o
posterior a l.
Dice el prrafo 3:
Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin par-
tes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede termina-
do ni su aplicacin suspendida conforme al artculo 59, el tratado
anterior se aplicar nicamente en la medida en que sus disposicio-
nes sean compatibles con las del tratado posterior.
Estamos en este caso en presencia de un Estado que es parte en
el primero y en el segundo tratado. Si las partes no ponen fin expre-
samente al primer tratado, se presume su intencin de hacerlo o mo-
dificarlo en la medida en que sean incompatibles, salvo pruebas de
una intencin contraria.
El prrafo 4, en cambio, plantea la situacin en que las Partes no
son las mismas en ambos tratados incompatibles.
Dice el prrafo 4:
Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas par-
tes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados Partes en ambos tratados,
se aplicar la norma enunciada en el prrafo 3;
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tra-
tados y un Estado que slo lo sea en uno de ellos, los derechos y obli-
gaciones recprocas se regirn por el tratado en el que los dos Estados
sean partes.
CUESTIONARIO
a) Cul tratado prevalece entre dos Estados Partes en ambos tratados?
b) Entre un Estado que es parte en ambos tratados y un Estado que slo
es parte en el primer tratado?
c) Entre un Estado que es parte en ambos tratados y un Estado que slo
es parte en el segundo tratado?
d) Disee un problema en el que haga jugar las distintas disposiciones
analizadas del artculo 30.
e) Considera justa la solucin dada al problema analizado por la Con-
vencin de Viena?
f) Coincide usted con la opinin de que los tratados de derechos huma-
nos deben ser interpretados en forma diferente de los otros tratados de tipo cl-
sico? Por qu? D razones.
383
10. REVISIN O ENMIENDA DE LOS TRATADOS
Se habla generalmente de enmienda si se cambian algunas disposi-

ciones del tratado y de revisin si se cambia el tratado en su totalidad.
Esta terminologa empleada por la Convencin de Viena no es aplica-
da unnimemente, ya que, por ejemplo, la Carta de las Naciones Uni-
das habla de reforma en su artculo 108 para referirse a una enmienda
parcial, y en su artculo 109 de revisin, para referirse a una modifica-
cin total de sus disposiciones.
En la prctica no parece existir mayor diferencia, en razn a los
trminos del procedimiento seguido para cambiar las disposiciones de
un tratado.
De acuerdo al principio pacta sunt servanda los tratados obligan a
las partes a cumplir lo pactado. Ello est reconocido en el Prembulo
de la Carta de las Naciones Unidas respeto de las obligaciones ema-
nadas de un tratado y en la Carta de la OEA (artculo 17).
No pueden los Estados unilateralmente modificar las obligaciones
contradas, ya que ello significara que el tratado quebrara su poder
discrecional.
Esta doctrina fue sostenida por el juez lvarez en 1920 cuando
Bolivia pidi a la Sociedad de las Naciones la revisin del tratado de
paz de 1904. Expres que los tratados no pueden ser revisados sino
mediante el comn acuerdo de las partes.
En conformidad a lo establecido en el artculo 19 del Pacto, la
Asamblea de la Sociedad de las Naciones poda invitar a los miembros
a hacer un nuevo examen de los tratados que se hubieran hecho inapli-
cables. Careca la Asamblea del poder de decidir sobre el particular.
Pese a lo restringido de su facultad, dicho artculo 19 fue, en la prc-
tica, letra muerta, ya que no existi nunca acuerdo respecto a la vota-
cin requerida para su aplicacin.
La Carta de las Naciones Unidas no incluy ninguna disposicin
referente al procedimiento de modificacin de los tratados, no obs-
tante que se intent facultar a la Asamblea General para revisar los
tratados, lo que no prosper por oposicin de la Unin Sovitica.
En el caso de la Barcelona Traction (1964), Espaa sostuvo ante
la Corte Internacional que las modificaciones decididas por los Esta-
dos que concurrieron a la Conferencia de San Francisco, respecto de
las clusulas jurisdiccionales contenidas en el tratado de 1927, entre
Blgica y Espaa, en cuyo artculo 17 p. 4 deca: Cada parte podr
despus de un aviso de un mes elevar el asunto directamente a la Corte
Permanente de Justicia Internacional, mediante demanda, carecan
de efecto para Espaa que no particip en dicha Conferencia (se ha-
ba modificado la mencin que hacan los tratados antes de 1945, a la
Corte Permanente, por la Corte Internacional).
384
La Corte sostuvo que el tratado de 1927 no haba cesado de regir.

Dijo: Lo ms que pudo haber pasado, en 1955,255 fue que dicho
tratado haya sido enmendado por la inclusin en l de una nueva o
modificada clusula jurisdiccional, que establece una referencia a la
Corte Internacional de Justicia, en vez de la Corte Permanente, y agre-
g: Su obligacin bsica de Espaa de someterse a la jurisdiccin
compulsiva nunca se extingui por la desaparicin de la Corte Per-
manente. Por la admisin de Espaa en las Naciones Unidas, la obliga-
cin revivi, porque se dispuso de los medios para implementarla. Pero
no hubo nueva creacin, ni una revisin de su obligacin bsica.256
Seala W. Friedmann257 que hoy en da se hace cada vez ms dif-
cil mantener la regla de la unanimidad en la revisin de ciertos trata-
dos, como por ejemplo convenios no polticos, tratados constitutivos
y acuerdos multilaterales de paz, regmenes de canales, estrechos y ros
internacionales. Las partes que intervienen en los tratados multilate-
rales de carcter ms o menos permanente ya no son slo un corto
nmero de naciones europeas u occidentales, sino que son todas las
naciones del orbe y comprenden Estados que hace poco obtuvieron
su independencia poltica y jurdica. An en 1914 era prctica comn
en las conferencias de las uniones no polticas manejar sus asuntos por
el principio de mayora de votos. Si bien es verdad que preservaban,
mediante el derecho de retirarse de la unin, el principio de que nin-
gn Estado est obligado por las decisiones de una conferencia a la
cual rehsa su consentimiento.258
Esta tendencia contina, aunque con dos caracteres claramente per-
ceptibles: primero, las cartas constitucionales de la mayora de los orga-
nismos internacionales, todos ellos de origen reciente, establecen la
revisin sin unanimidad. O, expresndolo en trminos contractuales,
los Estados miembros de la organizacin dan anticipadamente su con-
sentimiento para tal revisin. Aun este pequeo paso encaminado ha-
cia procedimientos legislativos internacionales deja todava grandes
obstculos para la revisin de los organismos constitucionales universa-
les, como se ve bien por el fracaso para hacer cualquier revisin de la
Carta de las Naciones Unidas. Un adelanto, quiz ms importante, nos
lo ofrece la constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, cuer-
po relativamente no poltico, y que permite enmiendas a su constitu-
cin por el consentimiento de las dos terceras partes de los miembros,259
255 Fecha en que Espaa ingres a las Naciones Unidas.

256 Barcelona Traction, CIJ Reports, 1964, p. 40.
257 Obra citada, pp. 161 a 163.
258 EDWIN C. HOYT , The Unanimity Role in the Revision of Treaties, 1959, p. 247.
259 Artculo 73. Actas de la Conferencia Mundial de la Salud, nm. 2 (1946), p. 74.
385
pero reconociendo el derecho mediante una manifestacin declara-

toria de que ningn miembro est obligado a seguir en la organiza-
cin, si sus derechos y obligaciones derivados de su condicin de
miembro fueren cambiados o alterados por cualquier enmienda con
la cual est en desacuerdo y que a su juicio sea inaceptable.
En segundo lugar, en el campo de los regmenes territoriales (en
los casos de los convenios sobre el Rin, el Danubio y los estrechos tur-
cos) se ha venido generalizando la prctica entre los Estados interesa-
dos, de convenir en modificaciones y negociaciones entre ellos mismos
y luego obtener el consentimiento de las partes que intervinieron en
anteriores tratados. Excepto cuando hay intromisin en derechos te-
rritoriales u otros derechos adquiridos por un Estado en particular, el
consentimiento de tales Estados se ha venido considerando como con-
sentimiento a la modificacin del tratado mismo.
Es evidente que hay una estrecha relacin entre las diferentes ten-
dencias relativas a las reservas y revisiones de los tratados multilatera-
les. Toda esta cuestin se encuentra en estado cambiante, pero es
innegable que tanto la creciente complejidad de la sociedad interna-
cional como la necesidad de una organizacin y cooperacin interna-
cionales cada vez mayores, estn empezando a quebrantar el principio
tradicional de la unanimidad en el campo del derecho sobre tratados,
a la vez que van preparando el camino, si bien modesta y vacilantemen-
te, para una legislacin internacional por una mayora compuesta por
un cierto porcentaje de naciones, o bien por el principio de direccin,
es decir, mediante decisiones tomadas por los Estados directamente afec-
tados, para que los dems se adhieran o den su consentimiento.
La Convencin de Viena se refiere al problema de la enmienda
de los tratados en sus artculos 39 a 41.
Dice el artculo 39: Un tratado puede ser enmendado por acuer-
do unnime de las partes....
La enmienda ser efectuada lgicamente por un nuevo tratado.
Los artculos 40 y 41 se refieren a la enmienda de los tratados mul-
tilaterales con el objeto de celebrar un nuevo tratado que modifique
las relaciones entre todas las partes, no entre algunas solamente.
El artculo 40 establece las normas a que se sujetarn las enmien-
das, salvo, por cierto, que el tratado dispusiera otra cosa.
Ellas debern ser notificadas a todos los Estados contratantes, para
que stos puedan participar en las decisiones que se adopten sobre el
particular, as como tambin en las negociaciones y celebracin del
acuerdo que enmendar al tratado (artculo 40, pp. 1 y 2). 260
260Debe hacerse notar que esta disposicin no corresponde a una prctica con-
suetudinaria recogida por la Convencin de Viena.
386
Como el acuerdo de enmienda es un nuevo tratado, no obligar

a los Estados Partes del Tratado enmendado que no aceptan la enmien-
da (artculo 40, p. 4).
Suele ocurrir que un Estado ratifique o se adhiera a un tratado
que haya sido enmendado, sin manifestar se voluntad respecto al acuer-
do que lo enmienda.
Dice al respecto el artculo 40, p. 5:
Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la
entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmienda el trata-
do ser considerado, de no haber manifestado ese Estado una inten-
cin diferente:
a) parte en el tratado en su forma enmendada, y
b) parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte
en el tratado que no est obligada por el acuerdo en virtud del cual
se enmiende el tratado.
O sea, si el Estado no manifiesta una voluntad en contrario, al ser
parte del enmendado se hace parte tambin del acuerdo de enmienda.
En consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el artculo 30, en
sus relaciones con las partes en el acuerdo de enmienda regir este
ltimo, y en sus relaciones con las partes en el tratado original, que
no lo sean en el acuerdo de enmienda, regir el tratado original.
El artculo 41 de la Convencin, contrariamente a lo dispuesto en
el artculo 40, se refiere a los acuerdos entre algunas partes de un tra-
tado multilateral, con el fin de modificar el tratado exclusivamente en
sus relaciones mutuas.
Hemos visto que el artculo 39 dispone que un tratado podr ser
modificado por acuerdo entre las partes. Que sucede si solo alguna
de las partes de un tratado est de acuerdo en modificarlo?
Ciertos tratados disponen un voto mayoritario, que ser obligato-
rio para todas las partes, para efectuar una modificacin de sus disposi-
ciones. Si algunos Estados no estn de acuerdo en tales modificaciones,
algunos tratados incluyen entre sus disposiciones la posibilidad de que
los Estados se retiren del tratado.
Si el tratado no establece ninguna disposicin para su enmienda,
pueden las partes que desean modificar entre s el tratado hacerlo
sin el consentimiento de las otras partes?
Dos o ms partes en un tratado multilateral pueden modificarlo
en sus relaciones mutuas, si ello est previsto as en el tratado (artcu-
lo 41, p. 1.a). Si ello no est previsto, y siempre que no est prohibi-
do, podrn modificarlo cumplindose dos condiciones:
i) no afecte el disfrute de los derechos que a las dems partes co-
rrespondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligacio-
nes, y
387
ii) no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea in-

compatible con la consecucin efectiva y del fin del tratado, en su con-
junto (artculo 41, p. l.b).
A menos que la modificacin est prevista en el tratado, las partes
que lo estn modificando debern notificar su intencin de celebrar
un acuerdo en tal sentido a las dems partes (artculo 41, p. 2).
La Convencin de Viena rechaz una proposicin que tenda a acep-
tar que un tratado poda ser modificado por la prctica ulterior de las
partes, si sta denotaba el acuerdo de las partes para modificarlo.261
CUESTIONARIO
Para levantar las sanciones impuestas por la OEA a Cuba se requeran 14
votos dos tercios de los Estados Partes, segn lo dispone el artculo 17 del
TIAR Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, de Ro de Janeiro
(1947).
Un grupo de 12 Estados americanos, de los 21 Estados ratificantes del
TIAR, propici la modificacin de dicho qurum de dos tercios, por la mayora
absoluta de votos, a fin de poder levantar las sanciones aplicadas a Cuba.
Varios Estados se oponan a ello Chile, entre otros, arguyendo que el le-
vantamiento de las sanciones relajara las condiciones de seguridad del hemis-
ferio.
El TIAR no contempla normas para su modificacin ni prev el retiro de
los Estados, salvo por el mecanismo de la denuncia, que surte efectos dos aos
despus de ser notificada.
En la Conferencia de Plenipotenciarios para la reforma del TIAR, celebra-
da en julio de 1975, en San Jos de Costa Rica, se introdujeron, por una ma-
yora de Estados que las aprob, varias reformas al TIAR.
a) Verifique las principales modificaciones introducidas al TIAR.
b) Para introducir dichas modificaciones, qu artculos de la Conven-
cin de Viena aplicara Ud. y por qu?
c) De acuerdo a lo que Ud. ha estudiado del derecho de los tratados, es-
tara en armona con la Convencin de Viena la siguiente disposicin del TIAR?:
El Tratado Interamericano de Asistencia Recproca continuar vigente
entre los Estados Partes en dicho Tratado. Una vez que entre en vigencia el
Protocolo de Reformas, el tratado enmendado regir entre los Estados que ha-
yan ratificado este Protocolo.
261 La CDI, autora del proyecto, se basaba en un fallo arbitral del 22 de diciem-
bre de 1963, entre Estados Unidos y Francia, sobre un Convenio de Servicio de Trans-
porte Areo, en el que dos miembros integrantes de la CDI haban aceptado la
modificacin del Convenio por la prctica ulterior.
388
Explique la situacin legal que se produce.

d) Si un Estado que no es parte del TIAR ratifica el Protocolo, estara
obligado por dicho Tratado en la parte no cubierta por el Protocolo?
Qu disposicin de la Convencin de Viena puede Ud. aplicar?
e) Podra modificarse el TIAR y establecerse que las modificaciones en-
trarn en vigencia cuando los dos tercios de los Estados signatarios hayan de-
positado sus instrumentos de ratificacin? O puede entrar en vigencia el
Protocolo de Reforma con la sola firma de las Partes?
En el primer caso, quines quedaran obligados por dichas reformas?
Qu disposiciones de la Convencin de Viena puede Ud. aplicar?
11. VALIDEZ DE LOS TRATADOS
Con el fin de impedir que los Estados se excepcionen bajo cualquier

pretexto del cumplimiento de las obligaciones emanadas de un tratado,
la Convencin de Viena ha establecido en su artculo 42 lo siguiente:
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado
en obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante
la aplicacin de la presente Convencin....
a) Divisibilidad de las disposiciones de un tratado.

La violacin de una de las disposiciones de un tratado, autoriza
a la parte perjudicada a dar por terminado todo el tratado?
De acuerdo a la doctrina clsica, bastaba la violacin de una dis-
posicin para que el tratado se diera por terminado. Se miraba al tra-
tado como un todo indivisible.
La doctrina moderna acepta, en cambio, la divisibilidad del trata-
do, distinguiendo entre violaciones de clusulas esenciales y violacio-
nes de clusulas no esenciales.
La Convencin de Viena, si bien acept este ltimo criterio, lo es-
tableci slo como excepcin. Es as que en su artculo 44 dispuso que
el derecho de una parte a denunciar el tratado, retirarse de l o sus-
pender su aplicacin, no podr ejercerse sino con respecto a la tota-
lidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes
convengan otra cosa al respecto (art. 44, N 1).
El N 2 extiende igual regla, con excepciones, a las causas de nu-
lidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de
suspensin del tratado.
El mismo principio se aplica a los tratados invalidados en casos de
coaccin sobre el Estado o sobre su representante, o en casos de jus
cogens.
389
La divisibilidad se reconoce en aquellos casos en que termina un

tratado o se suspende su aplicacin como consecuencia de su violacin
(art. 60), o en los casos previstos en el art. 44 p. 3, que se refieren a aque-
llos en que la causa de nulidad, terminacin, retiro o suspensin dice
relacin con ciertas clusulas separables del resto del tratado y se des-
prenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas
clusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el
tratado, una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
tratado en su conjunto, y la continuacin del cumplimiento del resto
del tratado no sea injusta.
Los Estados facultados para alegar dolo o corrupcin arts. 49 y
50 tienen la opcin para alegar la invalidez total del tratado o de de-
terminadas clusulas de l, ajustndose, en este ltimo caso, a las con-
diciones estipuladas en el prrafo 3 (art. 44, p. 4).
b) Nulidad del Tratado

Vicios del consentimiento, segn la Convencin de Viena.
Son vicios substanciales: el error, el dolo, la corrupcin del repre-
sentante del Estado que es un tipo de dolo, la coaccion sobre el re-
presentante de un Estado y sobre el Estado, por medio de la amenaza
o uso de la fuerza. Los tres primeros casos se sancionan con nulidad
relativa y los dos ltimos, en que se usa la violencia, se sancionan con
nulidad absoluta.
Existen adems dos casos de vicios formales: los del artculo 46,
ya analizado, que se refiere a la competencia para celebrar tratados, y
el del artculo 47, restriccin de poderes para manifestar el consenti-
miento del Estado.
Ambos son sancionados con nulidad relativa.
1. El error
Se distingue entre el error de hecho, que es vicio del consentimien-
to, salvo en ciertos casos, y el error de derecho, que nunca lo es.
El error, dice McNair, debe ser de tal naturaleza que sin l la par-
te afectada no habra celebrado el tratado.262 Generalmente el error
que se ha invocado, y sobre el cual han recado pronunciamientos ju-
diciales o arbitrales, ha sido el referente a mapas o descripciones geo-
grficas. Las partes han encontrado que en ocasiones una localidad
determinada, descrita en un tratado, no exista, o que una lnea de
delimitacin fronteriza estaba a una distancia considerable de la que
262 MC NAIR, Law of Treaties, Londres, 1961, p. 211.
390
ellas haban credo. As, en el caso de la isla Timor, entre Portugal y

Holanda 1914, el Tribunal interpret la aparentemente errnea des-
cripcin de la frontera, aclarando cuidadosamente las intenciones de
las partes en las etapas sucesivas de las negociaciones.263
Schwarzenberger distingue entre el efecto de un error unilateral
y otros tipos de error: Si la parte contratante no ha contribuido al
error de la otra seal distintiva entre el error unilateral y el fraude,
las reglas de la buena fe no exigen que tal error afecte la validez del
consentimiento otorgado. Si el error es recproco, esto es, si las par-
tes se equivocan respecto a las intenciones de la otra y estn en des-
acuerdo respecto al objeto de su consentimiento, como por ejemplo,
la identidad de dos lugares con el mismo nombre, depende de las cir-
cunstancias de tal caso para que el tratado deba, de buena fe, ser con-
siderado nulo. Si las partes han cometido un error recproco sobre la
parte esencial del tratado, por ejemplo, concluyendo un acuerdo so-
bre la cesin de una isla, la cual, al tiempo de la conclusin del trata-
do ha desaparecido, ignorndolo ambas partes, esto equivale a un
desacuerdo, por lo que el tratado es nulo.264
El error, en materia de tratados, es poco frecuente, ya que stos
son concluidos en varias etapas, lo que ofrece suficientes oportunida-
des para detectarlo a tiempo y evitarlo.
Caso del Templo de Preah Vihear
Esta disputa entre Tailandia y Cambodia relativa a la soberana en
la regin del Templo de Preah Vihear, fue sometida a la Corte Inter-
nacional de Justicia el 6 de octubre de 1959 y fallada el 15 de junio
de 1962.
La frontera entre los dos pases fue fijada por la Convencin de 13
de febrero de 1904, cuyo artculo 1 estableca que, en esa zona, ella
corre por la divisoria de las aguas, y cuyo artculo 3 previ en seguida
un proceso de delimitacin de las fronteras a cargo de comisiones com-
puestas por oficiales de ambos pases. La Corte estim que este proce-
so, aunque deba hacerse sobre la base del criterio indicado en el
artculo 1, era el que determinara el trazado exacto de la frontera.
La delimitacin en la zona del Templo de Preah Vihear fue sin
duda determinada, aun cuando no se sabe cmo ni por instrucciones
de quin.
El punto final de la delimitacin era la preparacin y publicacin
de cartas, de las cuales, a pedido de las propias autoridades siamesas
(Siam era el nombre que entonces tena Tailandia), se encargaron tc-
263 WHITEMAN, citando a Lauterpacht, obra citada, p. 262.

264 d., p. 263.
391
nicos franceses (Cambodia formaba parte entonces de la Indochina

francesa). Entre las once cartas preparadas por los franceses en 1908,
la que comprende el Templo de Preah Vihear lo sita en territorio de
Cambodia. En consecuencia, si la delimitacin efectuada en el sector
haba determinado o entendido determinar una lnea divisoria de las
aguas, dicha carta pretenda indicar esa lnea.
En esa carta fundaba Cambodia su pretensin a la soberana del
Templo. Tailandia la impugn alegando: a) que la carta no fue prepa-
rada por la Comisin Mixta, lo que le quitaba carcter obligatorio;
b) que contena un error importante, que no podra explicarse por
las facultades discrecionales de la Comisin Mixta, y que consista en
que la frontera sealada no coincida con la divisoria de aguas, la cual,
de haberse respetado, habra colocado el Templo bajo soberana de
Tailandia; y c) que nunca acept la carta ni la frontera sealada en
ella, de manera que no estaba obligada por su aceptacin, y que, sub-
sidiariamente, si la hubiera aceptado lo habra sido a base del error
de creer que la frontera coincida con la divisoria de aguas.
La Corte reconoci que la carta no fue nunca formalmente apro-
bada por la Comisin Mixta, la que haba dejado de funcionar varios
meses antes que la carta se publicara. Reconoci que en un principio
sta no tena carcter obligatorio. Reconoci que los antecedentes exa-
minados no bastaban para concluir que la carta se fundaba en deci-
siones de la Comisin Mixta. Pero no pudo dudar que ello debi haber
tenido por base los trabajos de los topgrafos, realizados en la zona.
Como esta carta formaba parte de las regiones fronterizas, levantada
por expertos franceses a pedido de las autoridades siamesas, y fue im-
presa y publicada por una casa parisiense conocida, ella haba sido in-
vestida de un carcter oficial.
En cuanto a la discordancia entre la frontera trazada del Templo
y la divisoria de aguas, Tailandia sostuvo que la Comisin Mixta no te-
na atribuciones para adoptar semejante desviacin. La Corte consi-
der que no interesaba examinar si la Comisin Mixta excedi o no
sus atribuciones. El hecho es que los Gobiernos tenan sin duda fa-
cultad para adoptar esas desviaciones.
El problema esencial era entonces saber si las partes haban adop-
tado la carta y la lnea que ella indicaba como resultado de los traba-
jos de delimitacin de la frontera en la zona del Templo, confiriendo
as a esa carta carcter obligatorio.
Tailandia lo neg por lo que a ella concerna, declarando que
su actitud fue puramente pasiva y que su falta de oposicin no bas-
taba para establecer que ella consinti en que la frontera se aparta-
ra de la divisoria de aguas hasta el punto de afectar su soberana sobre
el Templo.
392
La Corte no comparti este punto de vista. La publicacin y el en-

vo de las once cartas, inclusive la que comprende el Templo, fue un
acontecimiento de cierta importancia. El Ministro de Siam en Pars
se refiri a ellas en nota oficial a su Gobierno. ste recibi cincuenta
ejemplares.
Los medios cientficos las comentaron. Las legaciones de Siam en
los principales pases europeos recibieron ejemplares directamente
desde la Legacin de Siam en Pars. Los miembros siameses de la Co-
misin Mixta tambin dispusieron de ejemplares. Si bien es verdad que
el Gobierno de Siam no acus formalmente recibo de estas cartas, es
indudable que, si hubiera tenido alguna objecin que formularles, de-
bi haberlas expresado dentro de algn plazo razonable. Como no lo
hizo en la poca, ni durante aos, este hecho revel su aquiescencia.
Los miembros siameses de la Comisin Mixta nada objetaron tampo-
co. El Ministro del Interior de Siam agradeci las cartas al Ministro
de Francia y le pidi quince ejemplares ms. En 1909 se reuni una
comisin franco-siamesa para echar las bases de un servicio geogrfi-
co siams, el cual reunira todos los trabajos de las Comisiones Mixtas
de Lmites y convertira las cartas existentes en un atlas manual, y nada
se dijo en ella en contra de la exactitud de la carta. El Ministro de
Relaciones de Siam tambin conoci esa carta.
Resultaba de todo lo anterior que las autoridades siamesas reci-
bieron la carta y la aceptaron. Tailandia aleg sin embargo que, en lo
que concierne a la zona del Templo, las autoridades siamesas come-
tieron un error que no conocieron en su oportunidad. Pero Tailan-
dia no pudo jurdicamente invocar el error como vicio del consenti-
miento, porque la carta era tan clara respecto del trazado de la frontera
al norte de la divisoria de las aguas, que ella debi advertir la posibili-
dad de tal error.
Despus de 1904-1909, las autoridades siamesas en sus relaciones
con Francia y Cambodia no repudiaron la carta sino durante las ne-
gociaciones de Bangkok en 1958. Cierto es que a partir de 1954-1955,
Tailandia haba publicado cartas en que colocaba a la zona del Tem-
plo bajo su soberana; con todo, sigui usando, inclusive para fines
pblicos y oficiales, la carta francesa de 1908, sin formular ninguna
salvedad. No faltaron oportunidades para objetar dicha carta. Las au-
toridades siamesas negociaron con Francia, en 1925 y 1937, tratados
de amistad, comercio y navegacin, sin formular cuestin alguna. En
1941, Tailandia entr temporalmente en posesin de parte de Cam-
bodia, inclusive la zona del Templo, lo que hizo decir a una publica-
cin del Ministerio de Informaciones, que Preah Vihear acababa de
ser recuperado por Tailandia. Despus de la guerra, Tailandia acor-
d con Francia volver al statu quo anterior a 1941, y en negociacio-
393
nes posteriores reivindic varias porciones territoriales, pero no la zona

del Templo. Lo que naturalmente se deduce del hecho de que Tai-
landia no haya mencionado Preah Vihear es, una vez ms, que ella ha
procedido en esta forma porque aceptaba el trazado de la frontera tal
como estaba marcado en esta zona sobre la carta, as correspondiera
o no a la lnea divisoria de las aguas.
A mayor abundamiento, caba observar que en 1930, el prncipe
Dawrong, ex Ministro del Interior y a la sazn Presidente del Institu-
to Real de Siam, visit el Templo, donde fue recibido por el residente
francs de la provincia vecina de Cambodia, quien iz los colores fran-
ceses, y que, en 1949, habiendo observado que cuatro siameses haban
sido afectados a la guardia del Templo, Francia dirigi una nota pi-
dindole el retiro de los guardias y reafirmando su propia soberana,
nota que, aunque reiterada varias veces, qued siempre sin respuesta.
En 1953, Cambodia, ya independiente, formul igual requerimiento
a Tailandia, quien tampoco contest.
La conclusin de la Corte es la siguiente: Aun cuando existiera
alguna duda sobre la aceptacin por parte de Siam en 1908 de la car-
ta, y en consecuencia de la frontera que en ella se indica, la Corte,
considerando los acontecimientos ulteriores, juzgara que Tailandia,
en razn de su conducta, no podra negar hoy da que ella acept la
carta. Las dos partes, con su conducta, han reconocido la lnea y con-
venido en tal forma, efectivamente, en considerarla como la frontera.
...En concepto de la Corte, la carta (sea o no exacta en todos sus
aspectos con relacin a la verdadera divisoria de las aguas) fue acep-
tada por las partes en 1908 y despus de esa fecha como consecuen-
cia de la interpretacin que los dos gobiernos daban a la delimitacin
prescrita por la propia Convencin. En otros trminos, las partes adop-
taron en la poca una interpretacin del reglamento convencional se-
gn la cual, en caso de divergencia con la lnea divisoria de las aguas,
la frontera trazada sobre la carta prevalece sobre las disposiciones de
la Convencin.
Esta conclusin se funda en las razones que siguen: De una ma-
nera general, cuando dos pases definen sus fronteras, uno de sus prin-
cipales objetivos es lograr una solucin estable y definitiva. Esto es
imposible si el trazado as establecido pudiera ser puesto en duda en
cada momento, sobre la base de un procedimiento constantemente
abierto, y si su rectificacin pudiera ser reclamada cada vez que se des-
cubra una inexactitud con respecto a una disposicin del tratado b-
sico. Este procedimiento podra renovarse indefinidamente y no se
alcanzara jams una solucin definitiva mientras hubiera alguna po-
sibilidad de descubrir un error. La frontera, lejos de ser estable, sera
absolutamente precaria.
394
Se desprende de las constataciones precedentes que las autorida-

des tailandesas recibieron a su tiempo el mapa del anexo I y que ellas
lo aceptaron. Pero hoy se alega en nombre de Tailandia, en lo que
respecta a la zona de Preah Vihear actualmente en litigio, que se ha
cometido un error que las autoridades tailandesas no conocan cuan-
do ellas aceptaron el mapa.
Es una regla de derecho establecida que una parte no podra in-
vocar un error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a
este error por su propia conducta, si ella estaba en medida de evitar-
lo o si las circunstancias eran tales que ella haba sido advertida de la
posibilidad de un error. La Corte considera que las cualidades y las
competencias en las personas que vieron el mapa del anexo I por el
lado tailands hacen por s solas difcil que Tailandia pueda jurdica-
mente invocar el error.
Entre esas personas figuraban los miembros de la Comisin de de-
limitacin a cuya competencia perteneca precisamente ese sector de
la frontera.
Pero aparte de eso, la Corte estima que otras circunstancias relati-
vas al mapa del anexo 1 hacen difcilmente aceptable la defensa basa-
da en el error.
Observando el mapa, se ve que llamaba tan claramente la aten-
cin sobre la regin de Preah Vihear que ninguna persona interesa-
da o encargada de examinar este mapa habra podido dejar de notar
lo que indicaba para esta regin. Si, como Tailandia ha sostenido, la
configuracin geogrfica del terreno es tal que es evidente, para cual-
quiera que vaya al terreno, que la divisin de las aguas sigue la del
escarpado (hecho que de ser exacto, deba ser tambin evidente en
1908), se desprenda claramente del mapa que la frontera del anexo
I no segua el escarpado en esta regin ya que ella pasaba manifiesta-
mente muy al norte del promontorio de Preah Vihear. Era imposible,
mirando la carta, equivocarse a este respecto.
Por otra parte, el mapa situaba muy claramente Preah Vihear del
lado cambodiano de la lnea y marcaba el Templo por un signo pare-
ciendo reproducir el plan general de los edificios y de las escaleras.
Parece pues que el mapa anexo I tena todo para inspirar dudas a
cualquiera que estimara que en Preah Vihear la lnea de divisin de
las aguas segua la lnea del escarpado, o a cualquiera que se encarga-
ra de examinar este mapa. Adems, as como ya se indic, el Gobier-
no Tailands saba, o debe presumirse que sabra por los tailandeses
de la Comisin Mixta, que el mapa del anexo I no haba sido nunca
adoptado formalmente por la Comisin. Las autoridades tailandesas
saban que era la comisin de oficiales topgrafos franceses a quienes
ellas mismas haban confiado ese trabajo cartogrfico. Lo aceptaron
395
sin hacer investigaciones por su propia cuenta y no podran pues in-

vocar ahora un error que vicia su consentimiento. Por consecuencia,
la Corte concluye que el error invocado no ha sido establecido.265
Por estos motivos la Corte declar que el Templo de Preah Vihear
estaba situado en territorio que quedaba bajo el control de Cambodia.
El error fue tambin invocado en los litigios chileno-argentinos
sometidos a arbitraje en 1902 y 1967.
Ya nos hemos referido anteriormente, en el captulo referente a
la interpretacin de los tratados, al problema suscitado con motivo del
tratado de lmites chileno-argentino de 1881, que estableca que la l-
nea fronteriza correr por las cumbres ms elevadas de dichas cordi-
lleras que dividen las aguas y pasar por entre las vertientes que se
desprenden a un lado y otro. Este fue un caso de error geogrfico,
ya que el tratado result inaplicable a la realidad existente en la zona
a ser delimitada.
Caso del Alto Palena
Se produjo un error cartogrfico.
La regin en disputa fue materia del artculo III del Laudo de
1902, que estableci:
Desde el Paso de Prez Rosales, cerca de la parte norte del Lago
Nahuelhuapi, hasta las inmediaciones del Lago Viedma, el lmite pa-
sar por el Monte Tronador, y desde all hacia el ro Palena por las
lneas de divisin de aguas determinadas por ciertos puntos obligato-
rios que hemos fijado sobre los ros Manso, Puelo, Futaleuf y Palena
o Carrenleuf, adjudicando a la Argentina las hoyas superiores de di-
chos ros, aguas arriba de los puntos que hemos fijado, incluyendo los
valles de Villegas, Nuevo, Cholila, Colonia 16 de octubre, Fro, Hue-
mules y Corcovado; y a Chile, las hoyas inferiores, aguas abajo de di-
chos puntos.
Desde el punto fijo sobre el ro Palena, el lmite seguir el ro
Encuentro hasta el Pico llamado Virgen, y desde all a la lnea que he-
mos fijado cruzando el Lago General Paz, y desde all, por la lnea di-
visoria de las aguas determinada por el punto que hemos fijado sobre
el ro Pico....
El 9 de marzo de 1903, el capitn Dickson, destacado por la Co-
misin demarcadora, erigi el hito 17 en la ribera norte del Lago Ge-
neral Paz. Su posicin jams ha suscitado dificultades. Sin embargo,
la situacin ha sido muy distinta con el hito 16. El 2 de marzo, el capi-
tn Dickson erigi este hito frente al ro que hoy se conoce como Ca-
265 CIJ, Recueil, 1962, pp. 26 y ss.
396
jn (unos 5 kilmetros al este del Encuentro) pero que, por supues-

to, Dickson crea entonces que era el Encuentro. En su informe, el
capitn expresa que el famoso ro Encuentro result ser un arroyo.
En seguida, manifiesta que los representantes de Argentina y Chile que
le acompaaban estaban de acuerdo en que ese era el verdadero sitio
y nadie sospech que no lo era. Consecuentemente, prosigue, colo-
qu el hito en la ribera norte del Palena frente a la confluencia de
este supuesto ro Encuentro.
El 9 de marzo, el capitn Dickson que en esa fecha haba recibido
otros mapas, lleg a la conclusin de que probablemente haba erigi-
do el hito 16 en un emplazamiento errneo y despach a uno de los
representantes argentinos, el seor Soot, para que buscara otro ro ms
al poniente, en el Palena. El seor Soot deba reunirse con el seor
Barrios, representante de Chile, que por entonces se encontraba en
el valle del Corcovado, y hacerse acompaar por l. El propio Dick-
son apareci en escena el 14 de marzo y esa tarde l y su grupo llega-
ron al ro que hoy se conoce como Encuentro. Tanto Dickson como
el seor Barrios estaban convencidos de que ste era el ro frente al
cual deba erigirse el hito. El representante de Argentina de ms ca-
tegora, seor Frey, abrigaba dudas y crea que el Encuentro frente al
cual deba emplazarse el hito quedaba ms al poniente. Dickson des-
pach a Frey para que buscara ese otro ro; pero el 15 de marzo Frey
regres diciendo que no haba podido llegar al cordn de picos al pie
de cuyas laderas orientales crea que se encontraba el otro ro. Frey
dijo tambin que, despus de todo, crea ahora que el ro en que es-
taban era el Encuentro y, entonces, el 16 de marzo Dickson cruz a la
ribera norte del Palena y erigi el hito...
Aunque Argentina admite que ya no puede insistir en la remocin
del hito 16, ha alegado constantemente (aun frente a esta Corte) que
el hito fue erigido frente a un ro equivocado y que deba habrsele
erigido frente al Salto. En forma igualmente constante, Chile ha man-
tenido que el hito 16 fue levantado en el sitio correcto.266
Argentina sostuvo, en 1966, en la parte oral del juicio arbitral, que
el error que se produjo en la poca del arbitraje no anul el Laudo
de 1902, y que l afect slo a algunas partes del Laudo, a las que en
el hecho priv de claridad. El error consisti en un error de nomen-
clatura por el cual se atribuy el nombre de Encuentro a un siste-
ma fluvial que era, en verdad, el del ro Salto, y en una errnea
representacin grfica del curso inferior de este ltimo ro.
266 Caso fronterizo Zona de Palena Argentina-Chile. Informe del Tribunal arbi-
tral de 24 de noviembre de 1945. Laudo de S. M. Britnica de 9 de diciembre de 1966.

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, 1975.
397
Argentina prepar algunos mapas para exhibirlos al Tribunal, en

1902, mapas que contenan dos errores, y que fueron tomados en con-
sideracin por el rbitro para su fallo. En ellos se denomina ro En-
cuentro a uno que no es tal y que es diferente al que una expedicin
chilena, en 1884, bautiz como ro Encuentro.
En su Acta N 39, de 31 de octubre de 1948, la Comisin Mixta
de Lmites adopt su Memoria Informativa correspondiente a los aos
1941-47. Esta Memoria dice lo siguiente:
La topografa de la zona norte del Cerro de la Virgen no corres-
ponde a la que representan los documentos cartogrficos de la poca
en que se dict el Fallo Arbitral.
La carta empleada por los demarcadores ingleses sobre la cual se
traz la lnea divisoria adolece de graves defectos, especialmente en
la parte que corresponde a la hoya hidrogrfica del ro Encuentro en
su curso superior y medio. Por este motivo la identificacin y materia-
lizacin en el terreno de este sector de la traza fronteriza ha presenta-
do dificultades que actualmente la Comisin Mixta trata de solucionar.
...La explicacin que Chile da respecto de esta cartografa err-
nea que cubre un perodo de cuarenta aos es que, durante mucho
tiempo, no se percat del error que contena el Mapa del Laudo, y
que por lo tanto sigui bajo la influencia de dicho mapa; que dicho
error es imputable a Argentina; y que Argentina, debiendo haber pues-
to ese error en conocimiento de Chile, no lo hizo. La Corte no esti-
ma que la responsabilidad de dicho error, que aparece en el Mapa del
Laudo, sea imputable a Argentina, ni que sta haya tenido obligacin
jurdica de informar a Chile o al rbitro al respecto, cuando se perca-
t de la existencia del mismo. En todo caso, en 1913 se hizo saber a
las autoridades chilenas que haba dificultad para la aplicacin del Lau-
do de 1902 en el sector comprendido entre los hitos 16 y 17. Pero,
dadas las circunstancias, es comprensible que ellas hayan permaneci-
do no bien impuestas de la geografa del sector disputado hasta mu-
cho tiempo despus. Como seal el abogado de Chile (sesin matinal
del 21 de octubre), la frontera de Chile es extremadamente extensa,
y en este caso se trataba de una zona pequea, muy alejada de los cen-
tros principales...
Aunque las Partes no estn de acuerdo sobre la naturaleza del
error, coinciden en que en 1902-1903 se cometi un error geogrfico.
Para Argentina, el error consisti en la decisin del capitn Dickson
de erigir el hito 16 en el lugar en que lo erigi. Chile estima que el
hito 16 se erigi correctamente y que el error consisti principalmen-
te en una equivocada representacin de la topografa en el Mapa del
Laudo, la cual acarre el resultado de que, contrariando la verdadera
intencin del rbitro de 1902, el Laudo hace pasar el lmite por el Ce-
398
rro de la Virgen en vez de hacerlo pasar por la montaa que ulterior-

mente Chile denomin Pico Virgen o Pico de la Virgen.267
Caso de las Concesiones Mavrommatis
Aunque es un caso de concesin y no de tratado, entre un gobier-
no y un particular, el gobierno de Gran Bretaa declar: El Sr. Ma-
vrommatis es descrito en la concesin como un ciudadano otomano
(lo que no era) y... en virtud de este carcter obtuvo las concesiones.
Es evidente que el gobierno turco las otorg bajo este supuesto. Los
contratos fueron basados en un error y esto solo sera suficiente para
que las concesiones fueran viciadas ab initio....
La Corte estableci:
Desde que la identidad de la persona nunca ha sido puesta en
duda, el error slo puede relacionarse con uno de los atributos del
concesionario. La nulidad absoluta de la concesin aparece as exclui-
da. La posibilidad de nulidad depender de si la nacionalidad otoma-
na fue considerada como una condicin para el otorgamiento de las
concesiones. La referencia al Sr. Mavrommatis como un ciudadano oto-
mano sujeto a los acuerdos referentes a las concesiones de Jerusaln,
no representan una condicin de la cual dependan las concesiones y,
en consecuencia, el hecho de que el Sr. Mavrommatis no sea un suje-
to otomano, no puede dejar sin efecto la validez de la concesin. Es-
tas, en consecuencia, deben ser consideradas vlidas y definitivamente
adquiridas.268
El error tambin fue mencionado en el caso del Estatuto legal de
Groenlandia Oriental, ya analizado, en que se sugiri que el Ministro
noruego Ihien actu desaprensivamente frente a las consecuencias de
su declaracin, cuando le fue solicitado por el representante dans que
la hiciera, y la hizo.
La Corte Permanente sostuvo que l debi prever la accin que
iba a ser tomada por Dinamarca, como resultado de la declaracin.
El juez Anzilotti, en opinin disidente, adversa a Dinamarca, ex-
pres que no hubo tal error, que aun cuando lo hubiera habido l no
implicaba necesariamente la nulidad del acuerdo. Si se le invoca, agre-
g, el error debe ser de un carcter excusable, y difcilmente puede
creerse que un gobierno podra ignorar las legtimas consecuencias
que siguieron a una extensin de la soberana.269
267 d., pp. 119, 135 y 139. Chile sostena que la corriente del ro Encuentro esta-
ba en el Pico Virgen y que el lmite deba pasar por ste.
268 CPJI, Serie A N 5, p. 30. Citada por McNair, obra citada, p. 212.
269 d., p. 213.
399
Establece el artculo 48 de la Convencin de Viena:

l. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de
su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a
un hecho, a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Esta-
do el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
2. El prrafo I no se aplicar si el Estado de que se trate contri-
buy con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que
hubiera quedado advertido de la posibilidad del error.
3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un trata-
do no afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79.
O sea, el error no invalida ipso facto el tratado. Slo faculta al Esta-
do para alegarlo nulidad relativa como vicio de su consentimiento.
Para invalidar el tratado se recurre:
a) a que el error se refiera a un hecho o a una situacin cuya exis-
tencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebracin
del tratado;
b) a que haya constituido una base esencial de su consentimiento
en obligarse.
Es evidente que si el Estado contribuy con su conducta al error,
o si puede advertirlo de acuerdo a las circunstancias, no podr alegar-
lo como vicio de su consentimiento (tal como lo dijo la CIJ en el caso
del Templo).
2. El dolo
Segn Vitta, es el error debido al fraude de otro, esto es, toda es-
pecie de maniobras o artificios dirigidos a inducir a una parte para la
conclusin de un tratado, sea provocando el error dolo positivo, o
aprovechando el error existente: dolo negativo.270
La alegacin del dolo es escasa en Derecho Internacional, salvo
en pocas coloniales, ya que los Estados, al concluir un tratado, toma-
rn todos los medios para evitarlos.
Dice el artculo 49 de la Convencin:
Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la con-
ducta fraudulenta de otro negociador, podr alegar el dolo como vi-
cio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Bartos seala que el caso tpico se da cuando una parte es vctima
del error y la otra parte conoce del error, pero no hace nada para des-
engaar a la primera.271
270 CELSO D. A LBUQUERQUE M ELO, Direito Internacional Pblico, tomo I, Ro de Ja-
neiro, 1970, p. 107.

271 DE LA GUARDIA y DELPECH , obra citada, p. 395.
400
El dolo en los tratados se manifestar en declaraciones falsas de

los hechos, en la omisin de actos, hechos o situaciones importantes,
si son esenciales para el consentimiento de la otra parte y si sta, por
razones excusables, no puede obtener esa informacin.272
El Estado, si lo desea, podr alegar la nulidad relativa del tratado.
3. Corrupcin del representante de un Estado

Si la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligar-
se por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su re-
presentante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado
negociador, aquel Estado podr alegar corrupcin como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado.
Se ha estimado que esta situacin estara prevista en el artculo
referente al dolo, ya que plantea una forma de conducta fraudulenta
para obtener el consentimiento del representante del otro Estado.
Luna lo define diciendo que existe corrupcin cuando el repre-
sentante, antes de expresar el consentimiento en nombre del Estado,
ha aceptado ofertas, promesas o dones cuyo objeto es inducirlo a ex-
presar en determinado sentido el consentimiento del Estado que re-
presenta.273
Deben ser actos que ejerzan una influencia decisiva en la conduc-
ta del representante, para que el Estado pueda alegar, si lo desea, la
nulidad del tratado. As, un favor o una cortesa no seran determi-
nantes para alegar tal corrupcin.
4. Coaccin
Se puede manifestar de dos maneras:
i) Coaccin sobre el representante de un Estado. Dice el artculo 51 de
la Convencin:
La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado que haya sido obtenido por coaccin sobre su repre-
sentante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de
todo efecto jurdico.
La CDI en su comentario sobre esta disposicin seala: La histo-
ria posee numerosos casos de empleo de la coaccin no slo contra
los negociadores sino contra miembros de las legislaturas a fin de ob-
tener la firma o la ratificacin de tratados. Es verdad que en ciertas
272 d., p. 396.

273 d., p. 399.
401
circunstancias no es posible distinguir completamente entre la coac-

cin de un jefe de Estado o Ministros, forma de una coaccin sobre
el Estado como tal, de la coaccin que se ejerce sobre ellos en su ca-
pacidad personal...
Medidas de presin fueron empleadas en 1939 con el propsito
de obtener la firma del Presidente Hacha y el Ministro de Relaciones
de Checoslovaquia para un tratado que creaba un protectorado ale-
mn sobre Bohemia y Moravia, como tambin las amenazas ms gra-
ves contra el Estado. Son sin embargo, las dos, formas de coaccin,
aunque algunas veces pueden ser combinadas, pero son desde un pun-
to de vista legal, de alguna forma diferente, por lo que la Comisin
ha acordado colocarlas en artculos separados.274
Expone Juan Carlos Puig, a propsito del Protectorado de Bohe-
mia y Moravia: El 15 de marzo de 1939, los gobiernos de Alemania y
Checoslovaquia signaron un acuerdo de este tenor:
El Fhrer y Canciller del Reich recibi hoy en Berln, a solicitud
de los interesados y en presencia del seor von Ribbentropp, Minis-
tro de Relaciones Exteriores del Reich, al Presidente del Estado che-
coslovaco, doctor Hacha, y el Ministro checoslovaco de Relaciones
Exteriores, doctor Chvalcovsky. En el curso de su reunin ha sido exa-
minada con toda franqueza la situacin creada por los acontecimien-
tos de las ltimas semanas en lo que hasta ahora constitua al territorio
del Estado checoslovaco.
Las dos partes expresaron de comn acuerdo su conviccin de que
el objetivo de todos los esfuerzos debe ser asegurar la tranquilidad, el
orden y la paz en esta parte de Europa Central. El Presidente del Es-
tado checoslovaco ha declarado que para lograr ese objetivo y para
llegar a una pacificacin definitiva, pone el destino del pueblo y del
pas checoslovaco con toda confianza en manos del Fhrer del Reich
alemn.
El Fhrer ha aceptado esta declaracin y expresado su decisin
de poner al pueblo checo bajo la proteccin del Reich alemn, y de
asegurarle un desenvolvimiento autnomo, conforme a su idiosincra-
sia propia.
Berln, a 15 de marzo de 1939.
... Para obtener la firma del acuerdo, las autoridades del Reich
alemn haban amenazado con bombardear Praga, quebrar por la fuer-
za la resistencia del ejrcito checoslovaco y entrar en el pas a sangre
y fuego... Si el gobierno checo desobedeca esta orden, la consecuen-
cia sera la guerra.
274 WHITEMAN, obra citada, p. 271.
402
Ahora bien, una vez terminada la Segunda Guerra Mundial, el Tri-

bunal Militar Internacional de Nuremberg, al considerar la anexin
de Checoslovaquia, no vacil en descartar el acuerdo, y juzgarlo por
lo que era: un ultimtum.
Por otra parte, el tribunal de Nuremberg consider este ultim-
tum como un acto de agresin y, por consiguiente, lo incluy dentro
de la categora de crmenes contra la paz.275
En relacin a los acuerdos celebrados entre la Unin Sovitica y
Checoslovaquia, luego de la invasin de sta por fuerzas soviticas, en
1968, la siguiente declaracin fue hecha el 12 de septiembre de 1968
por el representante de los Estados Unidos en el Comit Especial de
Naciones Unidas sobre Principios de Derecho Internacional concer-
nientes a las relaciones pacficas y cooperacin entre los Estados:
Los acuerdos que la Unin Sovitica ha forzado de Checoslova-
quia como condicin de su vuelta a una forma de normalizacin acep-
table a la Unin Sovitica, violan los principios que la Unin Sovitica
acept y en realidad promovi recin, en esta primavera, en la Confe-
rencia de Viena sobre derecho de los tratados. Los acuerdos ruso-che-
cos estn abiertos seguramente a un reclamo de invalidez sobre la base
de la coercin ejercida sobre los representantes de Checoslovaquia.276
Entre otros ejemplos histricos de coercin, podemos citar el Con-
cordato concluido en 1111, entre el rey Enrique I de Inglaterra y el
Papa Pascual II, obtenido por la fuerza, luego de haber estado el Papa
prisionero durante dos meses. El Concilio de Letrn declar posterior-
mente nulo este Concordato;
Conclusin del Tratado de Madrid de 14 de junio de 1526, que
ceda la Borgoa a Carlos V y que fue obtenido por la violencia sobre
Francisco I, mantenido cautivo en un castillo, en Madrid;
Ratificacin obtenida por la violencia apresamiento de miembros
hostiles de la Dieta, de los tratados de 18 de septiembre de 1773 y 24
de septiembre de 1793, que consagraron la particin de Polonia;
La conclusin del tratado de 17 de noviembre de 1905 que esta-
bleci un Protectorado sobre Corea, luego de ser ocupado el palacio
imperial de Sel por fuerzas japonesas y de amenazas directas ejerci-
das contra el Emperador de Corea y sus Ministros.277
Waldock define este tipo de coaccin en la forma siguiente: Cuan-
do con actos o amenazas se haya coaccionado fsica o mentalmente,
en su persona o asuntos de inters personal, a los representantes in-
275 Obra citada, pp. 128-129.

276 WHITEMAN, obra citada, pp. 271-272.
277 CHARLES R OUSSEAU, obra citada, p. 148.
403
dividuales de un Estado o a los miembros de un rgano del mismo, a

fin de inducir a esos representantes o a ese rgano a firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o a adherirse al mismo.278
La coaccin, que puede dirigirse tambin a un miembro de la fa-
milia del representante, ocasiona la nulidad absoluta del tratado, pu-
diendo, en consecuencia, ser invocada por cualquier Estado.
ii) Coaccin sobre el Estado
Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la
amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de Dere-
cho Internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
CHARLES DE VISSCHER, Teoras y realidades en Derecho Internacional Pblico,
Barcelona, 1962, pp. 273 y 274.
1. La coaccin en la conclusin de los tratados.
Algunos tratados, especialmente los de paz, se concluyen bajo una
presin coactiva. Sin embargo, el Derecho Internacional positivo los
considera vlidos. Esta validez, imposible de explicar de acuerdo con
el principio moral que sustenta la base de los convenios libremente
estipulados, es uno de los rasgos ms sorprendentes del orden inter-
nacional y uno de aquellos donde su carcter aun primitivo se acusa
con mayor evidencia.279 La explicacin de dicha validez se encuentra
en la importancia que conserva el uso de la fuerza en las relaciones
entre Estados y se justifica, hasta cierto punto, por las exigencias del
orden.
La coaccin que sufre un Estado absolutamente distinta del vicio
de consentimiento, constituido por la violencia moral ejercida sobre las
personas fsicas que lo representen no puede constituir causa de inva-
lidez de un derecho que, pese a recientes esfuerzos en tal sentido, an
no alcanza a distinguir claramente el recurso a las armas lcito y el ilci-
to, ni tampoco a prescribir de una manera efectiva ciertos abusos de la
fuerza. Lo ms que puede afirmarse es que, mediante un control inter-
nacional que sigue siendo problemtico, el autor de una agresin de-
clarada injusta no podr hacer valer jurdicamente las clusulas de un
tratado que haya impuesto a su vctima de un modo coactivo.
278 DE LA GUARDIA y DELPECH, obra citada, pp. 402-403.

279 En lugar alguno se halla ms justificada la observacin de Hall: There is not
place for the refinements of the courts in the rough jurisprudence of nations, Inter-
national Law, 7 edicin, p. 395, nota 2. Para Montesquieu, los prncipes no son libres
sino que se hallan gobernados por la fuerza y ello explica por qu les obligan los tra-
tados ratificados bajo coaccin, De LEsprit des Lois, captulo XX.
404
Tal observacin, en s misma exacta, no explica sin embargo la au-

toridad jurdica de la cual goza un tratado que haya sido impuesto;
ms que proporcionar una satisfactoria justificacin del fundamento
de la obligacin as contrada, subraya una de las mayores deficien-
cias del orden internacional. En realidad, dicha justificacin se halla
en consideraciones superiores a los intereses, aun los ms legtimos,
de las partes. El poder del vencedor con todas las reservas que, in-
cluso desde el punto de vista de su efectividad, implica su necesaria
conformidad con la justicia constituye orden en potencia.280 Es pre-
cisamente porque el derecho (que debe contar con la fuerza) descu-
bre en quien momentneamente la detenta un poder capaz de
engendrar el orden, por lo que otorga su sancin a un tratado des-
provisto del fundamento moral propio de los compromisos libremen-
te consentidos. El derecho da por descontado el advenimiento de un
orden nuevo, como fruto de una cierta moderacin en el empleo de
la fuerza y de la consolidacin producida por el tiempo. En esta ma-
teria, como todas, la nocin del orden constituye el vnculo entre el
poder de hecho y el poder de derecho.281 Pero semejantes tratados,
frutos del xito, se hallan sometidos ms que los otros a la ley del azar.
El vencedor que se muestra incapaz de fundar un orden estable se halla
expuesto a las consecuencias de una alteracin en la relacin de fuer-
zas. Es uno de los muchos casos en que la institucin jurdica trata de
canalizar el dinamismo de las fuerzas polticas, lo que ciertamente no
siempre consigue.282
El comentario del Harvard Research en relacin a su proyecto de
Convencin sobre derecho de los tratados, inclua la siguiente obser-
vacin:
Los tratadistas en Derecho Internacional son de opinin unni-
me que con la posible excepcin de los tratados de paz que a menu-
280 M. HAURIOU , Prcis de Droit Constitutionnel (1929), p. 16.

281 Parece que sera conveniente introducir una excepcin a la regla de la validez
de los tratados concluidos bajo coaccin. El tratado, salvo riesgo de perder incluso sus
apariencias exteriores de convenio, supone la existencia de dos voluntades distintas.
Si la coaccin reviste la forma de una intervencin armada, que conduce a forzar las
instituciones internas de un Estado hasta el punto de hacer imposible toda negativa,
la aceptacin, aun revestida de las formas constitucionales prescritas, puede perder toda
significacin jurdica. La voluntad que la coaccin pretende reflejar slo es entonces
una ficcin que disimula un acto de violencia.
282 Vase HOLD FERNECK , Lehrbuch des Volkerrechts, volumen II, p. 151; ARNOLD M C-
NAIR, The Law of treaties, p. 129; OPPENHEIM (ed. Lauterpach), vol. 1, pp. 802-803; F ER-
NAND DE VISSCHER, Revue de Droit International et de Legislation compare, 1931, p. 513;
Verziji, Revue de Droit International (Pars), 1935, tomo XV, pp. 324-327; J. L. BRIERLY,
Regles du droit de la paix, Recueil A-D.L., volumen 58 (1936), pp. 203-210.
405
do son impuestos por los Estados beligerantes sobre los Estados que
han sido derrotados en la guerra, la libertad de consentimiento por
las partes es condicin esencial de los tratados.283
Vattel igualmente reconoce que los tratados de paz constituyen una
excepcin a la regla general de libertad de consentimiento. Sin em-
bargo, Vattel admita que era posible concebir tratados de paz tan in-
justos y opresivos que la peticin de nulidad estara justificada.284
Por su parte, Bishop, comentando la validez de los tratados im-
puestos sobre los Estados derrotados en una guerra, deca:
Al menos hasta aos recientes, los Estados no han diferenciado
entre la validez de un tratado impuesto sobre un Estado derrotado por
la guerra, o bajo la coaccin de una amenaza de fuerza, obtenida de
un Estado ms dbil por otro ms fuerte de un tratado libremente con-
sentido por las dos partes. El inters de la comunidad internacional
por la estabilidad y por el respeto de las formalidades externas que se
han seguido, ha sido superior, en efecto, a consideraciones acerca de
una justicia abstracta. Sea que hubiera habido consentimiento real o
no de la parte vencida o del Estado ms dbil, el resultado de las vic-
torias de la guerra, o de la sumisin a las amenazas de fuerza, ha sido
forjado en forma de tratados y los tribunales y Ministerios de Relacio-
nes han considerado tales tratados como teniendo la misma validez
legal de otros tratados.285
El artculo 52 de la Convencin de Viena ya citado, dice que es
nulo todo tratado que se haya obtenido por la amenaza o el uso de la
fuerza en violacin de los principios de Derecho Internacional incor-
porados en la Carta de las Naciones Unidas.
La Carta, por su parte, establece en el artculo 2, N 4, lo siguiente:
Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacio-
nales se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza con-
tra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de
las Naciones Unidas.286
En consecuencia, la situacin actual es la siguiente, en virtud de
lo establecido en la disposicin citada de la Carta de las Naciones Uni-

284 d.
285 d., p. 269.
286 d. Este artculo constituye una verdadera disposicin de ius cogens sobre la ma-
teria. El Pacto de la Sociedad de las Naciones prohibi el recurso a la guerra antes de
agotarse todos los medios pacficos sobre la materia. Luego el tratado Briand-Kellog o
Pacto de Pars, de 1928, hizo que los Estados renunciaran a la guerra como instru-
mento de su poltica nacional. La tragedia de 1939 sepult estos intentos jurdicos,
perfeccionados ahora en el artculo 2 N 4 de la Carta de las Naciones Unidas.
406
das, en relacin al artculo 52 de la Convencin; si un Estado recurre

a la fuerza, violando la Carta, el tratado de paz que se suscriba al tr-
mino de las hostilidades adolecera de nulidad absoluta. Esta situacin
afectara, por consiguiente, a los tratados celebrados despus de la en-
trada en vigor de la Carta, no afectando la validez de los anteriores,
en virtud del principio de irretroactividad.
Ha habido decisiones sobre los tratados de paz emanadas de los
tribunales, sin que se haya discutido la nulidad de ellos, a causa de la
coaccin aplicada. Es as, por ejemplo, que la Corte Permanente no
ha dudado en aplicar los tratados de paz de 1815 Caso de las zonas
francas y de 1919 Caso Wimbledon, ambos impuestos por las ar-
mas sobre Estados derrotados.
En noviembre de 1920, Bolivia solicit de la Sociedad de las Na-
ciones la recomendacin de sta para que Chile se allanara a la revi-
sin del tratado de 1904, suscrito por ambos pases, aduciendo, entre
otras consideraciones, la coaccin de que haba sido vctima por par-
te de Chile al celebrar dicho tratado.
Chile argument, por su parte, que dicho tratado haba sido sus-
crito 24 aos despus de haber cesado las hostilidades entre ambos
pases, adems de que la fuerza no viciaba los tratados de paz.
La Sociedad de las Naciones nombr a tres juristas para que de-
terminaran el verdadero alcance de la disposicin legal invocada por
Bolivia artculo 19, opinando ellos, unnimemente, que la deman-
da era inadmisible, ya que el artculo citado se refera nicamente a
los tratados inaplicables o inaplicados, lo que no suceda en el caso
discutido.
Todo tipo de coaccin vicia el tratado y acarrea su nulidad abso-
luta?
Se incluye slo la coaccin ejercida por las armas, o tambin la
presin poltica o econmica?
Dice al respecto Waldock: Si se considera que el trmino coaccin
abarca otras formas de presin sobre el Estado presiones polticas o
presiones econmicas, la puerta que permitira eludir las obligacio-
nes convencionales quedara demasiado abierta, ya que esas formas
de coaccin escapan a toda definicin precisa y se prestan mucho ms
a apreciaciones subjetivas. Por lo dems, la aplicacin de presiones eco-
nmicas y polticas forma parte del juego normal de las relaciones en-
tre los Estados y el Derecho Internacional no parece todava disponer
de las normas necesarias para formular distinciones entre los usos l-
cito e ilcito de esas formas de presin encaminadas a obtener el con-
sentimiento a los tratados. Por lo tanto, si bien se acepta el punto de
vista de que algunos tipos de tratados desiguales concertados por un
Estado bajo presin, han de considerarse carentes de validez especial,
407
estima que en el estado actual del Derecho internacional sera arries-

gado ampliar el concepto de coaccin para que abarque algo ms que
el uso o amenaza de fuerza.287 Han sido los pases afroasiticos, espe-
cialmente, los que han sostenido que el concepto de fuerza debe in-
cluir la presin poltica y econmica, adems de la militar.
Varias delegaciones, seala el Informe del Relator del Comit Es-
pecial de 1967 (para el examen de los principios de Derecho Interna-
cional referente a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre
los Estados), consideraron esencial que en el contexto del principio
de la amenaza o el uso de la fuerza, esta nocin comprendiese todas
las formas de presin, especialmente las de carcter econmico y po-
ltico (...) En favor de esta interpretacin se adujeron los siguientes
argumentos: (...) 3. Las presiones econmicas y polticas son, en oca-
siones, tan peligrosas como la fuerza armada, en especial para los pa-
ses en desarrollo, los nuevos Estados y los pueblos bajo dominacin
colonial, y pueden conseguirse por medio de aquellas los mismos re-
sultados ilcitos; tales presiones constituyen por tanto, y a nadie pue-
de escapar el realismo de esta afirmacin, una amenaza para la paz y
la cooperacin internacional, as como una violacin del Derecho In-
ternacional. 4. La existencia de relaciones internacionales, basadas en
el libre consentimiento de Estados independientes y soberanos impli-
ca necesariamente la prohibicin tanto de la fuerza armada como de
las dems presiones y formas de coercin. 5. Los autores de la Carta
de las Naciones Unidas al redactar el prrafo 4 del artculo 2 emplea-
ron el trmino genrico de fuerza sin calificativo alguno, por lo que
una interpretacin amplia del mismo es perfectamente compatible con
el texto de dicha disposicin...
Otras delegaciones, por el contrario, y en especial los Estados del
Grupo Occidental, manifestaron que en el prrafo 4 del artculo 2 de
la Carta, el trmino fuerza significa fuerza armada y nicamente fuer-
za armada (...) En favor de esta interpretacin estricta y restringida
del trmino fuerza, se adujeron las siguientes: (...) 3. Una interpreta-
cin amplia del trmino fuerza alterara completamente la relacin
existente entre el artculo 2 prrafo 4 y el captulo VII de la Carta:
implicara una interpretacin ms amplia del derecho de legtima de-
fensa previsto en el artculo 5 I de la Carta, aunque es evidente que la
287 El problema de los tratados desiguales, a que alude Waldock, esto es, aquellos
en que no existe equivalencia en las prestaciones a que se obligan las partes, ha sido
objeto de grandes discusiones, ya que ha enfrentado muchas veces los intereses de las
grandes potencias, con los de los pases en desarrollo: en Amrica Latina, el caso ms
ilustrativo es el Tratado del Canal de Panam.
408
proteccin establecida en tal artculo debe aplicarse nicamente en

caso de amenaza o uso ilegtimo de fuerza armada y hasta tanto el Con-
sejo de Seguridad tome las medidas necesarias para mantener la paz
y seguridad internacionales.
4. La Resolucin 2160 (XXI) es una Declaracin de voluntad po-
ltica de la Asamblea General y no un texto en que se pretenda dar
definiciones jurdicas de trminos tales como fuerza....288
La CDI adopt a este respecto una posicin neutral, sosteniendo
que el trmino fuerza se debera dejar a la determinacin por la prc-
tica mediante la interpretacin de las disposiciones pertinentes de la
Carta.289
La enmienda brasilea destinada a ampliar el artculo 2 N 4 de
la Carta de las Naciones Unidas, a fin de incluir la coaccin poltica y
econmica, fue rechazada en la Conferencia de San Francisco.290
Respecto a este rechazo, que muchos miran como argumento de-
cisivo de la posicin que sostiene que el trmino fuerza excluy la pre-
sin poltica y econmica, se ha levantado una interpretacin diferente
que argumenta que tal rechazo se debi a que el trmino fuerza con-
templado en la disposicin citada de la Carta de las Naciones Unidas
es lo suficientemente lato para incluir todo tipo de presin, siendo
en consecuencia redundante la indicacin brasilea. Adems, la Re-
solucin 2160 (XXI) de la Asamblea General, de fecha 5 de noviem-
bre de 1966, sobre observancia estricta de la prohibicin de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y
del derecho de los pueblos a la autodeterminacin, ha resuelto el pro-
blema al afirmar que el ataque armado de un Estado contra otro, o
el uso de la fuerza en cualquier otra forma contraria a la Carta de las
Naciones Unidas, constituye una violacin del Derecho Internacional.
De este modo, el trmino fuerza incluye no slo el ataque arma-
do sino el uso de la fuerza en cualquier otra forma.291
La Conferencia de Viena aprob la siguiente Declaracin, que
constituye un reconocimiento a las aspiraciones de los pases en desa-
rrollo:
288 JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberana del Estado y Derecho Internacional,
Madrid, 1969, pp. 220 a 223.
289 M. A KEHURST, obra citada, p. 211.
290 d.
291 CARRILLO SALCEDO , d., p. 211.
La Resolucin N 2113 (XX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de

1965, haba ya consignado: Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medi-
das econmicas o de cualquier otra ndole para coaccionar a otro Estado a fin de lo-
grar que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos u obtener de l ventajas de
cualquier orden (ONU, Crnica mensual, enero, p. 31).
409
Declaracin sobre la prohibicin de la coaccin militar, poltica

o econmica en la elaboracin de los tratados.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los
tratados.
Confirmando el principio de que todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Reafirmando el principio de la igualdad soberana de los Estados.
Convencida de que los Estados deben tener plena libertad para la
realizacin de todo acto relativo a la celebracin de un tratado.
Deplorando el hecho de que en el pasado los Estados se hayan
visto algunas veces forzados a celebrar tratados ante las presiones ejer-
cidas en diversas formas por otros Estados.
Deseando evitar en lo sucesivo que Estado alguno pueda ejercer
tales presiones, sea cual fuere su forma, con motivo de la celebracin
de un tratado.
1. Condena solemnemente el recurso a la amenaza o al uso de la
presin, en todas sus formas, ya sea militar, poltica o econmica, por
un Estado, con el fin de coaccionar a otro Estado para que realice un
acto relativo a la celebracin de un tratado en violacin de los princi-
pios de la igualdad soberana de los Estados y de la libertad del con-
sentimiento;
2. Decide que la presente Declaracin forme parte del Acta Fi-
nal de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los
tratados.
CUESTIONARIO
a) Qu alcance tiene el trmino coaccin usado en el artculo 52 de la
Convencin de Viena?
b) Qu se entiende por tratados desiguales?
c) Est Ud. de acuerdo con la opinin de Waldock, que excluye del tr-
mino coaccin las presiones polticas y econmicas?
d) Realice una investigacin sobre el antiguo Tratado del Canal de Pana-
m, hoy sin efecto, y verifique si ste constituy un ejemplo de tratado desigual.
e) Haga una investigacin sobre el problema llevado a la Sociedad de las
Naciones por Bolivia, en el que se solicit la revisin del tratado de 1904. Sin-
tetice los principales problemas legales planteados y formule sus conclusiones
personales al respecto.
f) M. Akehurst, refirindose a la Declaracin de la Conferencia de Vie-
na, arriba transcrita, dice: Cabe poner en duda que esta Declaracin pueda
ser utilizada en apoyo de la tesis de que la coaccin poltica o econmica inva-
lide un tratado. Si los Estados representados en la Conferencia de Viena hubie-
sen compartido este punto de vista lo habran dicho as de modo expreso y
410
hubieran regulado la cuestin en el mismo Convenio, en vez de relegarla a una

declaracin separada....292
De acuerdo a todos los antecedentes que Ud. tiene, est de acuerdo con
esta afirmacin?
g) En un fallo de la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Com-
petencia en materia de Pesquera, de fecha 2 de febrero de 1973, dicho tribu-
nal tuvo la ocasin de referirse a la Convencin de Viena artculo 52, a raz
de una denuncia de Islandia contra Gran Bretaa por las condiciones en que
haba tenido lugar un intercambio de flotas entre ambos pases.
Verifique Ud. el problema suscitado ante la Corte Internacional y, en espe-
cial, qu tipo de fuerza fue invocado ante ella por Islandia, y qu resolvi la
Corte sobre el particular.
5. Restriccin especfica de poderes para manifestar el consentimiento

de un Estado
Qu ocurre si el representante de un Estado ha recibido instruc-
ciones de no aceptar determinadas disposiciones de un tratado, si no
se incluye otra de gran conveniencia para el Estado, y hace caso omi-
so de esta instruccin?
Si los poderes de un representante para manifestar el consenti-
miento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han
sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de esa res-
triccin por tal representante no podr alegarse como vicio del con-
sentimiento manifestado por l, a menos que la restriccin haya sido
notificada, con anterioridad a la manifestacin de ese consentimien-
to, a los dems Estados negociadores.
Esta disposicin legisla aquellos casos en que el representante vincu-
la realmente a su Estado, y no se refiere, por cierto, a aquellos casos en
que el Estado puede tomar con posterioridad, eficazmente, las medidas
apropiadas para corregir la inobservancia de la restriccin impuesta, como
por ejemplo, una firma ad referndum, o firma sujeta a ratificacin.
Esta situacin, junto con la del artculo 46 antes analizado, cons-
tituyen vicios formales del consentimiento y acarrean la nulidad rela-
tiva del tratado.
c) Otra causal de nulidad de los tratados: jus cogens

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa del Derecho Internacional general.
411
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperati-

va del Derecho Internacional general es una norma aceptada y reco-
nocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional gene-
ral que tenga el mismo carcter.
Esta disposicin establece el llamado jus cogens existente, esto es, una
norma imperativa de Derecho Internacional aceptada y reconocida
actualmente por la comunidad internacional, norma que no admite
acuerdo en contrario, salvo por otra norma que tenga igual carcter.
El artculo 64, por su parte, consagra el llamado jus cogens emergente.
Dice as:
Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional
general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma,
se convertir en nulo y terminar.
O sea, es una norma imperativa de Derecho Internacional que pue-
de surgir en un momento dado, mediante la aceptacin y reconoci-
miento de la comunidad internacional.
Cules normas de Derecho Internacional tienen carcter de jus
cogens?
Entre los ejemplos sugeridos por la CDI figuraron:
Un tratado relativo a un caso de uso ilegtimo de la fuerza con
violacin de los principios de la Carta. As, la norma que prohbe la
agresin ha recibido la aceptacin general de la comunidad interna-
cional.
Un tratado relativo a la ejecucin de cualquier acto delictivo de
Derecho Internacional; tratado de esclavos, piratera, genocidio.293
Mientras se discuta la aprobacin de las disposiciones recin trans-
critas, se emitieron las siguientes opiniones respecto al contenido que
deban tener las normas imperativas, y que pueden ser agrupadas en
la siguiente forma:
a) Normas fundamentales de derechos humanos:
actos contrarios a la prohibicin de la esclavitud;
actos contrarios a ciertas normas del derecho de guerra;
violacin de los derechos humanos en general;
actos contrarios a la libre determinacin;
discriminacin racial.
b) Normas fundamentales de convivencia humana:
actos contrarios a la prohibicin de la piratera;
agresin y uso ilcito de la fuerza;
293 DE LA GUARDIA y DELPECH, obra citada, p. 423.
412
destruccin de la soberana o independencia poltica de un

Estado;
actos contrarios a la igualdad soberana y a la no intervencin;
actos contrarios a la libertad de los mares.294
Entre las normas de jus cogens emergente, podramos agregar las nue-
vas normas sobre el Derecho Internacional del medio ambiente, los
derechos humanos de la mujer, los derechos de los pueblos indge-
nas, el derecho al desarrollo, etc.
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberana del Estado y Derecho Inter-
nacional, Madrid, 1969, pp. 205, 206, 208 a 215 y 223.
Puede el arbitrio de los Estados prescindir de cualquier norma
de Derecho Internacional, mediante un acuerdo de voluntades?
En ningn ordenamiento jurdico es ilimitada la autonoma de la
voluntad de sus sujetos, ya que ello supondra la negacin del propio
ordenamiento, y aunque la soberana de los Estados constituya la base
de la sociedad internacional y un principio constitucional del Dere-
cho Internacional, es indudable que los conceptos abstractos de la li-
bertad y soberana absoluta de los Estados son incompatibles con la
existencia misma de una sociedad internacional. En todo grupo so-
cial la libertad de pactar tiene lmites y existen normas jurdicas y prin-
cipios morales que la ley no permite a los individuos desconocer ni
modificar por medio de acuerdos.
Tambin en Derecho Internacional existen normas superiores a
la voluntad de los Estados, indispensables para la vida internacional y
profundamente arraigadas en la conciencia internacional, que se re-
fieren a los intereses de la comunidad internacional, a los de toda la
humanidad, y que, por ello, tienen carcter imperativo.
Como pusiera de relieve el profesor Antonio De Luna, la concep-
cin positivista del Derecho Internacional, por reducir este ltimo al
producto de la voluntad de los Estados, ha negado la existencia de nor-
mas imperativas en Derecho Internacional. Desde un punto de vista
sociolgico y no estrictamente conceptual, ello se debe a que en el
siglo XIX los grupos que se sucedan en el poder tenan una concep-
cin del mundo relativamente homognea: la concepcin contractual
del Derecho Internacional corresponde a una poca en la que el De-
recho Internacional no era ms que un producto de las grandes po-
tencias. Hoy resulta insostenible, insista el profesor De Luna, porque
el Derecho Internacional se ha universalizado y socializado y porque
existen en la actualidad al menos tres grandes concepciones del mun-
294 d., p. 426, nota 1132.
413
do, que es preciso coordinar para realizar una coexistencia pacfica y

una cooperacin sin las que la humanidad carece de futuro.
Se trata, deca Antonio De Luna, de necesidades de orden moral,
econmico, poltico, etc., indispensables para la existencia misma de una
sociedad internacional, y por consiguiente, imperiosas y absolutas...
I. Qu normas de Derecho Internacional son imperativas?
En lneas generales, la Comisin de Derecho Internacional estu-
vo de acuerdo en la necesidad e importancia de afirmar la nulidad de
los tratados contrarios a una norma imperativa de Derecho Interna-
cional general, pero no pudo adoptar una definicin precisa de cu-
les sean estas normas de jus cogens...
...La determinacin de qu normas del Derecho Internacional po-
sitivo contemporneo tienen carcter imperativo es una tarea que en
parte corresponde al Juez internacional (y no es posible olvidar en este
orden de cosas que la jurisdiccin internacional es voluntaria) y, sobre
todo, a los mismos Estados (ya que, en ltima instancia, el Derecho In-
ternacional lo crean y desarrollan progresivamente los Estados).
Esto ltimo reclama, sin embargo, un acuerdo general y la reali-
dad es que los diversos grupos de Estados se muestran profundamen-
te divididos en cuanto a la determinacin de qu normas de Derecho
Internacional general tienen carcter imperativo y, en consecuencia,
estn por encima de la voluntad de los Estados: unos, y tal es el caso
del Grupo Occidental, insisten en que el desarrollo normativo del De-
recho Internacional exige un desarrollo institucional paralelo y, al me-
nos en apariencia, slo estarn dispuestos a aceptar la nocin misma
de jus cogens internacional, si sta viniese acompaada de un mecanis-
mo institucionalizado de control (arbitraje, jurisdiccin obligatoria del
Tribunal Internacional de Justicia, etc.), que permitiese la determina-
cin de qu normas de Derecho Internacional son de jus cogens por
un tercero imparcial y no por una decisin unilateral y discrecional
de un Estado; otros, por el contrario, se muestran favorables a la afir-
macin del principio, sin estimar necesario el establecimiento de ins-
tancias constitucionales de control.295
La inmensa mayora de los Estados se ha mostrado conforme con
la enunciacin de la existencia de normas de jus cogens en Derecho
Internacional, tanto en sus observaciones y respuestas a la Comisin
de Derecho Internacional, como en sus intervenciones en la VI Co-
misin de la Asamblea General de las Naciones Unidas.296 Pero el
295 Vase Asamblea General; Documento A/6309/Rev. I. Artculo 62 del Proyecto
de Artculos sobre el Derecho de los Tratados y Comentario de la Comisin. El pro-

blema ha sido analizado en el captulo IV de este libro.
296 Asamblea General; Documento A/6309/Rev. I. Artculo, pp. 111 y ss. Asam-
blea General; Documento A/6515 (informes de la Comisin de Derecho Internacio-
414
acuerdo parece terminar aqu y las discrepancias prevalecen a partir

de este momento...
Cautelas, divergencias, falta de acuerdo general, etc., contribuyen
a poner de manifiesto, desde mi punto de vista, las verdaderas razo-
nes de los antagonismos en torno al jus cogens internacional: de una
parte, la oposicin entre Estados favorecidos y perjudicados por el statu
quo internacional y el Derecho Internacional clsico, producto de una
realidad social hoy profundamente modificada; de otra, el enfrenta-
miento entre Estados que ms o menos sinceramente pretenden in-
troducir principios civilizadores en Derecho Internacional y aquellos
otros aferrados al exclusivismo del Estado. Lo primero es evidente, por
ejemplo, en el tema de los tratados desiguales, as como en la insis-
tencia que unos hacen en la regla pacta sunt servanda frente a quienes
lo hacen en el principio rebus sic stantibus; lo segundo, parece innega-
ble en el debate sobre si los derechos humanos, al menos los que son
fundamentales para la persona humana, y la autodeterminacin de los
pueblos forman o no parte del Derecho Internacional positivo con-
temporneo, como el asunto del Territorio del Sudoeste africano puso
de relieve y sobre cuyos problemas de fondo el Tribunal Internacio-
nal de Justicia evit pronunciarse, en su sentencia de 18 de julio de
1966, en un lamentable ejemplo de conservadurismo jurdico.297
Me gustara insistir un poco ms en el ejemplo de los Estados del
Grupo Occidental: beneficiados por el statu quo internacional y por
el orden internacional clsico, entre cuyos principios e instituciones
figuraban el recurso discrecional a la fuerza como competencia del
Estado y la colonizacin, estos Estados, o al menos algunos de ellos,
han logrado plasmar en sus ordenamientos jurdicos internos la pro-
teccin de los derechos fundamentales de la persona humana. Acaso
el drama radique en que nadie monopoliza hoy las ideas morales y
los grandes principios espirituales, y lo que a algunos Estados occiden-
tales puede faltarles de afirmacin de la dignidad de la persona hu-
mana a escala mundial y no en las reducidas dimensiones de los happy
few a otros puede faltarles por completo, salvo en las palabras y en
las solemnes declaraciones pblicas.
nal sobre la segunda parte de su 17 perodo de sesiones y su 18 perodo de sesio-

nes), Informe de la VI Comisin de la Asamblea General: XXI perodo de sesiones
(1966). Asamblea General; Documento A/6913, Derecho de los tratados, Informe de
la VI Comisin de la Asamblea General, XXII perodo de sesiones (1957).
297 International Court of Justice: South West Africa. Cases. Sentencia de 18 de

julio de 1966, Reports, 1966, pp. 6 y ss.
415
En esta situacin, qu duda puede caber sobre lo arriesgado de

pronunciarse acerca de qu normas de Derecho Internacional positi-
vo tienen carcter imperativo?
Desde mi personal punto de vista, los principios de Derecho In-
ternacional, que hoy tienen carcter de jus cogens, por responder al
mnimo esencial que la comunidad internacional precisa para su per-
vivencia en cuanto tal, as como a las necesidades morales de nuestro
tiempo, son las siguientes: 1) La igualdad de status jurdico de los Es-
tados y el principio de no intervencin; 2) La prohibicin del uso de
la fuerza en las relaciones internacionales y la obligacin de arreglo
pacfico de las controversias internacionales; 3) El principio de la au-
todeterminacin de los pueblos; 4) Finalmente, la existencia de unos
derechos fundamentales de la persona humana que todo Estado tie-
ne el deber de respetar y proteger, no tanto a travs de pomposas de-
claraciones polticas como por medio de reglas procesales que
garanticen en la prctica aquellos derechos fundamentales....
En el caso sobre el Derecho de paso,298 el juez Fernndez sostuvo
la existencia de ciertas reglas generales imperativas, no susceptibles de
ser derogadas por una prctica particular.
Tambin en el caso de la Barcelona Traction,299 en 1970, la CIJ sos-
tuvo: El Derecho Internacional impone a los Estados ciertas obliga-
ciones erga omnes, es decir, obligaciones que se tienen hacia la
comunidad internacional en su conjunto (...) Tales obligaciones deri-
van, por ejemplo, en el Derecho Internacional contemporneo, de la
ilegalidad de los actos de agresin y de genocidio, as como de los prin-
cipios y normas que conciernen a los derechos bsicos de la persona
humana, incluida la prohibicin de la esclavitud y de la discrimina-
cin racial.
CUESTIONARIO
a) Defina el jus cogens.
b) D ejemplos de jus cogens existentes y de jus cogens emergentes.
c) Est de acuerdo con la afirmacin de De Luna sobre las razones que
ha tenido la escuela positivista para negar la existencia de normas imperati-
vas de Derecho Internacional?
d) En qu basa Carrillo su afirmacin sobre la dificultad que existe en
hallar un consenso unnime para determinar qu principios de Derecho Inter-
nacional tienen carcter de jus cogens? Ve Ud. alguna alternativa que obvie
tal dificultad?
298 CIJ, Recueil, 1960, p. 135.

299 ICJ Reports, 1970, p. 32.
416
e) Est de acuerdo en los ejemplos de jus cogens que se han sealado?

Agregara otros?
f ) Opine Ud. si es vlida la siguiente afirmacin:
A diferencia del Derecho interno el Derecho Internacional no conoce legis-
lador que le imponga sus rdenes. Slo un legislador que no precisa el consen-
timiento de los sujetos de derecho puede decretar que una norma es de derecho
pblico y que su violacin entraa su nulidad. El texto propuesto (en la Con-
ferencia de Viena) puede dar lugar a toda clase de abusos (amenazar la estabi-
lidad de los tratados, por ejemplo).
Estoppel o Preclusin. Dice el artculo 45 de la Convencin de Viena:

Un Estado no podr ya alegar una causa para anular un tratado,
darlo por terminado, retirarse de l o suspender su aplicacin con arre-
glo a lo dispuesto en los artculos 46 a 50 o en los artculos 60 y 62, si
despus de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) Ha convenido expresamente en que el tratado es vlido, per-
manece en vigor o contina en aplicacin, segn el caso; o
b) Se ha comportado de tal manera que ha dado su aquiescencia
a la validez del tratado o a su continuacin en vigor o en aplicacin,
segn el caso.
O sea, un Estado esta impedido de fundarse en su propio incum-
plimiento de una obligacin internacional.
El Estado tiene el derecho a alegar una causal que lo favorezca
para anular el tratado o darlo por terminado o retirarse de l o sus-
pender su aplicacin, pero est impedido de hacerlo en virtud de ac-
tos propios anteriores que lo inhabilitan a ello. El estoppel es, en otras
palabras, la omisin de una protesta.
La conducta de una parte no puede entrar en contradiccin con
otra anterior, si las otras partes se vincularon con ella justamente en
virtud de tal conducta.
La Corte Internacional, al fallar en 1962 el litigio sobre el Tem-
plo de Preah Vihear, citado anteriormente, entre Cambodia y Tailan-
dia, hizo aplicacin del principio del estoppel.
La frontera entre Tailandia ex Siam y Cambodia segua la lnea
divisoria de las aguas. Topgrafos franceses a solicitud de Siam levan-
taron los mapas asignndose por error a Cambodia el territorio del
Templo, ya que segn el divortium aquarum, Preah Vihear le corres-
ponda a Tailandia. sta, sin embargo, no impugn el mapa que ado-
leca de error y reconoci la soberana de Cambodia. Slo en 1958
adujo su pretensin de dominio.
La Corte sostuvo que si bien haban dudas sobre si Tailandia ha-
ba aceptado el mapa de 1908, sta no poda impugnarlo, ya que du-
rante 50 aos haba gozado de las ventajas de una frontera estable.
417
En voto separado, el juez Alfaro expres el concepto del estoppel:

El principio segn lo entiendo, es que un Estado que es parte de
un litigio internacional est ligado por sus actos o actitudes posterio-
res si ellos estn en contradiccin con sus pretensiones en el litigio.300
El efecto del estoppel ser entonces la inadmisibilidad de la preten-
sin del Estado en cuanto contradice su actitud anterior. Sea por su
reconocimiento, manifestacin, su conducta o su silencio, dicho Esta-
do ha mantenido una actitud contraria al derecho que ahora preten-
de reclamar de un tribunal internacional.
Para el juez Alfaro la esencia del estoppel ser siempre la misma,
cualquiera sean los trminos que se empleen para designarlo:
I) La contradiccin entre las reclamaciones o alegaciones presen-
tadas por un Estado y su conducta anterior no es admisible...;
II) Un Estado no puede sacar provecho de sus propias contradic-
ciones en perjuicio de otro Estado...;
III) La parte que por su reconocimiento, representacin, decla-
racin, conducta o silencio ha mantenido una actitud manifiestamen-
te contraria al derecho que pretende reivindicar ante un Tribunal
Internacional, carece de ttulo jurdico para reclamar tal derecho y su
pretensin es inadmisible....301
En el Caso de la Sentencia del Rey de Espaa, el problema suscita-
do fue el siguiente: en 1906 el Rey de Espaa, a raz de las diferencias
territoriales entre Honduras y Nicaragua, fij la frontera en beneficio
de Honduras. No obstante, no lleg a ser delimitada y en 1912, Nica-
ragua empez a discutir la validez del tratado. Luego de varios inten-
tos de llegar a una solucin amistosa, en 1957 se desencadenaron las
hostilidades entre ambos pases, llevndose el problema ante la Orga-
nizacin de Estados Americanos, la que obtuvo que los dos Estados
sometieran su disputa a la Corte Internacional de Justicia.
El fallo se dict el 19 de noviembre de 1960 y unnimemente, la
Corte decidi que el laudo era vlido, estando Nicaragua obligada a
acatarlo.
La Corte Internacional dijo: Nicaragua, por declaracin expresa,
y mediante su conducta, reconoci el fallo como vlido, por lo que
no est permitido que Nicaragua vuelva al estado anterior a tal reco-
nocimiento y pretenda impugnar la validez del fallo. La incapacidad
de Nicaragua para cuestionar la validez del fallo, luego de transcurrir
varios aos desde que sus disposiciones le fueron conocidas, confir-
ma la conclusin a que ha llegado la Corte.302
300 Reports, 1962, pp. 39 y s.

301 CARRILLO SALCEDO, obra citada, p. 171.
302 CIJ Reports, 1960, obra citada, p. 171.
418
HERSCH LAUTERPACHT, El desarrollo del Derecho Internacional por la Corte

Internacional, Londres, 1957, pp. 168 y 169.
La Corte se ha basado en diversas ocasiones en el principio ge-
neralmente aceptado en la jurisprudencia de los arbitrajes internacio-
nales, as como los tribunales nacionales de que una Parte no puede
invocar el hecho de que la otra no ha cumplido alguna obligacin, o
no ha recurrido a algn medio de correccin, si la primera le ha im-
pedido, por algn acto ilegal, dar cumplimiento a la obligacin en
cuestin, o recurrir al tribunal que habra estado abierto a ella.303 Un
Estado est impedido (estoppel) de fundarse en su propio incumplimien-
to de una obligacin internacional. Esta impaciencia de la Corte ante
la evasin y su insistencia en obtener que los Estados se atengan a la
actitud previamente adoptada por ellos, se muestra en la manera como
la Corte, en diversas ocasiones, ha estado preparada para reconocer
la operacin del principio del estoppel, el cual, aunque la Corte se haya
referido a l como el principio conocido en el derecho anglo-sajn,
aparentemente fue considerado como un principio general de dere-
cho. As, en el caso de los Emprstitos Serbios, la Corte examin en
detalle si como resultado de una representacin clara e inequvoca de
una parte en la disputa, en la cual la otra parte tena el derecho de
basarse y en la prctica se bas, la posicin de la ltima haba sufrido
un cambio sustancial.304
Es posible, considerando el lenguaje usado por la Corte, estimar
que ella aplic el mismo principio en el caso de Groenlandia Orien-
tal en el cual, despus de sealar que Noruega reafirm que recono-
ca la totalidad de Groenlandia como danesa, la Corte estableci que
con esa reafirmacin, ella (Noruega) se excluy de poner en discu-
sin la solucin danesa sobre la totalidad de Groenlandia.305 En el mis-
mo caso, la Corte neg que Dinamarca estuviera impedida (estoppel)
por su conducta para pretender que posea una soberana estableci-
da desde tiempos antiguos sobre la totalidad de Groenlandia.306 En
la Opinin Consultiva sobre la Jurisdiccin de la Comisin Europea
del Danubio, la Corte discuti el argumento que se basaba en la ale-
gada inconsistencia del Tratado de Versalles con las disposiciones del
Estatuto Definitivo del Danubio. La Corte rechaz ese argumento.
Dijo: Como todos los Gobiernos interesados en la presente dis-
puta han firmado y ratificado tanto el Tratado de Versalles como el
303 Serie A, N 9 (1927) (Fbrica de Cnorzow, Indemnizacin; Jurisdiccin), p. 31;
Serie B, N15 (1928) (Funcionarios del Ferrocarril de Danzig), p. 27.

304 Serie A, N 20 (1929), p. 39.
305 Serie A/D, N 53 (1933), p. 69.
306 En la p. 5.
419
Estatuto Definitivo, ellos no pueden, en sus relaciones mutuas, soste-

ner que algunas de sus disposiciones son nulas por estar fuera del man-
dato dado a la Conferencia del Danubio en virtud del artculo 349 del
Tratado de Versalles.307 En el caso de la Socit Commerciale de Bel-
gique, la Corte manifest que como el Gobierno griego haba reco-
nocido expresamente a las sentencias arbitrales en cuestin de la fuerza
de res judicata, dicho Gobierno no poda sin contradecirse a s mis-
mo discutir la argumentacin relevante del Gobierno belga.308
En el problema sobre Alto Palena, analizado anteriormente, Chi-
le y Argentina recurrieron al estoppel.
ELMUT BRUNNER : El estoppel y la fecha crtica en el arbitraje interna-
cional sobre Alto Palena. Separata de Estudios en honor de Pedro Lira
Urquieta, pp. 30 a 34 y 36 a 41.
La Repblica Argentina sostuvo, atenindose estrechamente a la
doctrina del caso del Templo, que Chile no poda pretender la lnea
de demarcacin propuesta en su Memoria, en razn de que los ma-
pas publicados por nuestro pas en forma oficial entre 1902 y 1955 se-
alaban una lnea fronteriza incompatible con aqulla.
Chile, por su parte, plante el estoppel en relacin con la correspon-
dencia diplomtica de 1913-1914; su actividad de gobierno en Califor-
nia, manifiesta, efectiva y continua y el reconocimiento del Gobierno
argentino hecho en agosto de 1952, respondiendo a una protesta for-
mal de La Moneda, en el sentido de que California era chilena...
8) Para mejor enfocar esta materia es imprescindible exponer,
aunque slo sea en su lnea gruesa, los antecedentes sobre los cuales
se construy la doctrina de la preclusin, que las partes expusieron y
contradijeron recprocamente en sus presentaciones escritas Memo-
rias y Contramemorias, ampliando sus dichos en los alegatos orales,
especialmente en los finales.
El fallo arbitral de S.M. Britnica de 1902, que dirimiera el litigio
chileno-argentino respecto de la frontera en la Cordillera de los An-
des, seal, para la zona en que se suscit el diferendo recin resuel-
to, dos puntos obligatorios, uno sobre el ro Palena, debiendo la lnea
fronteriza seguir el curso del ro Encuentro hasta el pico llamado Vir-
gen y desde all al segundo punto obligatorio, sobre el margen norte
del lago Palena o General Paz. El Informe sobre el cual se fundamen-
ta el fallo indic la longitud geogrfica de esos dos puntos, disponiendo
que desde el primero, sealado en la demarcacin de 1903 con el hito
16, cruzando el Palena en este punto ubicado frente a la desemboca-
307 Serie B, N 14 (1927), p. 23.

308 Serie A/B, N 78 (1939), p. 176.
420
dura del ro Encuentro, la frontera seguira el curso del brazo occi-

dental de este ro hasta su nacimiento en las laderas occidentales del
Cerro Virgen; ascendiendo a ese pico, habra de seguir hacia el sur
por la divisoria local de aguas hasta la ribera norte del lago General
Paz, en el punto que ste se estrecha, demarcado como hito 17, indi-
cndose la longitud, que como todas las dems debe entenderse
aproximada segn el mismo instrumento. Esta lnea aparece trazada
en el plano que, junto con el Laudo y el Informe, constituyen la deci-
sin arbitral. El mapa arbitral respectivo tramo Prez Rosales hasta
el lago Buenos Aires, escala 1:200.000, corresponde sustancialmen-
te, en el sector que nos interesa, a las hojas 2 y 3 del mapa XVIII pre-
sentado al rbitro por Argentina, como integrantes de su Breve
Respuesta, inmediatamente antes de dictarse el Laudo, las que slo
fueron conocidas por Chile juntamente con ste.
El teniente Serrano Montaner, marino chileno, y el Dr. Steffen,
experto alemn al servicio de Chile, haban explorado el ro Palena.
El esquicio levantado por este ltimo, conocido en la poca, mostra-
ba las desembocaduras del ro Salto y del Encuentro. Los explorado-
res Waag, Bach y Lange al frente de expediciones argentinas se
adentraron en la zona, de suerte que Argentina estaba en posesin
de antecedentes sobre los principales accidentes geogrficos, que Chile
desconoca. El mapa XVIII, siguiendo un levantamiento de Lange, con-
tradictorio con las dems cartas argentinas e incluso con la anterior
del mismo gegrafo, introdujo en la cartografa errores de enverga-
dura. Result as que el ro Engao, tributario del ro Salto que des-
agua las lagunas de su mismo nombre situadas en las proximidades
del lago Palena o General Paz, aparece llevando sus aguas a un supues-
to ro Encuentro, uno de cuyos brazos nace en los faldeos occidenta-
les de la cumbre designada en el mismo plano como Cerro de la
Virgen. Este Encuentro-Engao-Salto no es, por cierto, el Encuentro
que Steffen descubriera y al que diera nombre. El Encuentro del mapa
XVIII tampoco es el Salto, porque all aparece punteado su curso bajo
en direccin norte-sur, para desembocar en 71 47 en el Palena, en
tanto que el autntico Salto tuerce violentamente hacia el poniente
antes de caer al ro Palena. Por lo dems, el mapa muestra, al ponien-
te del Encuentro, otro afluente del Palena, que es el verdadero Salto.
En la zona en que la carta deba mostrar el Encuentro de Steffen, se-
ala dos cursos de agua, sin denominarlos, que podran correspon-
der al Encuentro de Steffen y al Arroyo Cajn, ste situado al oriente
de aqul.
En la Carta Arbitral la frontera aparece trazada, siguiendo esta
errnea hidrografa, con una lnea roja continua en las partes explo-
radas y punteada en las inexploradas. La traza concuerda con la des-
421
cripcin contenida en el Informe, que a su vez armoniza con el texto,

ms escueto, del Laudo. Qued consagrado all el error geogrfico
derivado del segundo mapa de Lange, que las hojas 2 y 3 del mapa
argentino introdujeron a ltima hora en el arbitraje: el Encuentro
fantasma, como lo denomin la defensa chilena en el reciente jui-
cio, que recoge las aguas del Engao y del Azul vinculndose, me-
diante un afluente de este ltimo con el cerro de la Virgen y que,
sin respetar montes ni colinas, sigue imperturbable un quimrico curso
sur-norte, para desembocar en el ro Palena.
Al procederse a la demarcacin, toc al Capitn Dickson, Comi-
sionado britnico, erigir el hito 16. Fue levantado primeramente frente
a la desembocadura del hoy llamado Arroyo Cajn, sin que hubiera
protesta de parte de los miembros chileno y argentino de la Comisin.
A la luz de mayores informaciones cartogrficas, Dickson comprendi
que la ubicacin era errnea, por lo que avanz Palena abajo, dando
con la desembocadura del verdadero Encuentro, frente a la cual de-
cidi erigir el hito. El ingeniero Emilio Frey, Comisionado argentino,
en la creencia de que el Encuentro que determinaba la interseccin
de la traza con el ro Palena deba encontrarse ms al poniente, a ins-
tancia de Dickson excursion ro abajo, sin encontrar otro afluente
del Palena, por lo que el hito 16 fue levantado definitivamente en ese
lugar, el 16 de marzo de 1903. Ninguna dificultad suscit la coloca-
cin del hito 17, en la ribera norte del lago Palena o General Paz.
Las exploraciones argentinas de Sundt, quien en 1903 recorri el
Engao descubriendo que el curso inferior de ste no desembocaba
en el Palena frente al hito 16, y de lvarez, en 1907, quien constat
que el Encuentro no tena sus nacientes en el cerro de la Virgen, pu-
sieron en evidencia, para Argentina, la contradiccin entre la traza del
Laudo y la demarcacin resultante de la ereccin del hito 16 en el
lugar en que lo haba levantado Dickson.
El ingeniero Frey, quien participara en la localizacin del hito 16,
llev luego a conocimiento de la Comisin de Lmites argentina los
errores geogrficos, cuyo origen seal en forma muy concisa en car-
ta de noviembre de 1903 a esa autoridad: el mapa del Laudo no con-
cuerda con la topografa. Ms adelante precis que el hito 16 se habra
ubicado frente a la desembocadura de un ro que bajaba del sur orien-
te para concluir, en otra ocasin, que en virtud de la posicin del ac-
tual hito 16, todo el sistema del Engao se encontraba en territorio
chileno. El perito argentino lvarez, por su parte, comunicaba a su
Gobierno, como resultado de sus exploraciones, que el ro frente al
cual se haba erigido el mismo hito tena su origen en cerro Herrero,
pico ste que, junto con el Central, forman el extremo ms cercano
al ro Palena de un cordn actualmente llamado de las Vrgenes, si-
422
tuado, por cierto, ms al oriente del trazado de la lnea del Encuen-

tro fantasma.
Aos ms tarde, en 1913, la Casa Rosada inici gestiones ante La
Moneda, sealando que el hito 16 no se encontraba en el lugar indica-
do en el Laudo, esto es, frente a la desembocadura del ro Encuentro,
sino que ms al oriente de ese punto, enfrentando la boca de un ro
distinto, cuyo origen se encontraba en la vecindad del cerro Herrero,
por lo que desviaba la lnea fronteriza de su verdadera direccin, tanto
al norte como al sur del ro Palena y haca imposible que ella pasara
por el pico Virgen, que expresamente haba sido sealado como punto
fronterizo en el Laudo, impidiendo, tambin, que luego continuara al
sur por los otros puntos indicados en dicha sentencia. Sugiri Argenti-
na que se encomendara a dos ingenieros, uno designado por cada par-
te, la tarea de colocar el hito 16 en la correcta ubicacin. Chile respondi
que el hito estaba correctamente ubicado, lo que reiter en 1914, en
contestacin a una nueva nota argentina, agregando que no se opona
al envo de un ingeniero al terreno, prefiriendo s, que cada uno de los
enviados informara sobre la labor a su respectivo gobierno.
En dos oportunidades ms, a fines de 1914 y a comienzos de 1915,
Argentina solicit de Chile la designacin del ingeniero propuesto, sin
que esto se hiciera. Aparte de un incidente ligero, con ocasin de los
levantamientos que practicara en la zona el agrimensor chileno Car-
vajal, no hubo ms actividad diplomtica hasta agosto de 1952, poca
en que el gobierno de La Moneda present al de la Casa Rosada una
protesta por la interferencia de la Gendarmera de ese pas en la zona
ro Encuentro-California, dejando constancia que en una entrevista
reciente entre el embajador de Chile y el Ministro de Relaciones ar-
gentino, ste haba dado seguridades en el sentido de que el status de
la zona permanecera inalterado mientras no alcanzara a ella la de-
marcacin de que estaba encargada la Comisin Mixta de Lmites. Acto
seguido, la Cancillera argentina emiti una declaracin oficial, en la
que estableci que se haban impartido instrucciones a Gendarmera
de Carrenleuf a fin de mantener el status existente hasta tanto la
Comisin Mixta procediera a la correspondiente demarcacin.
Pieza angular en este incidente y en la preclusin que de l se de-
riva, es la nota del Embajador Germn Vergara Donoso al Ministro de
Relaciones Exteriores y Culto, en la que hace constar que habiendo
representado a esa Cancillera el error de la afirmacin que las pobla-
ciones del ro Encuentro y California pertenecan al territorio del Chu-
but, se le haba expresado que segn la opinin de los funcionarios
tcnicos argentinos, el ro Encuentro era limtrofe y California actual-
mente chilena y que la alusin al territorio del Chubut, en la declara-
cin mencionada, era un lapsus.
423
El acuerdo de 1955 de la Comisin Mixta de Lmites sobre la tra-

za de la lnea fronteriza a lo largo del que all se denomin ro En-
cuentro, la errnea definicin del nacimiento de ese ro lograda
gracias a un inexplicable cambio de frente del elemento chileno de
la Comisin, el acuerdo respecto del tramo Cerro de la Virgen-hito
17, como tambin la proposicin conjunta para unir los dos tra-
mos as trazados, que se contienen en el acta N 55 de octubre de
1955, dieron lugar a problemas de orden jurdico que fueron diluci-
dados acuciosamente en el curso del arbitraje, pero ellos no tienen
relevancia para el estoppel. Argentina vincul algunos de sus argumen-
tos a la preclusin reconociendo, empero, que no era sta la institu-
cin adecuada para regir los efectos que deseaba atribuir al acta de
1955.
Interesa, s, recordar la ininterrumpida actividad del Gobierno de
Chile en California, que la defensa de nuestro pas, en un trabajo de
equipo encomiable, supo comprobar mediante innumerables antece-
dentes respecto de lo que en el arbitraje se llam el uso de la tierra
y que es en verdad la historia viva de Palena: solicitudes y concesiones
de tierras, actos de estado civil, cobro de contribuciones...
En tanto que California estaba poblada por chilenos, quienes vi-
niendo generalmente de algn lugar argentino se haban radicado all
en el convencimiento de que ocupaban tierras chilenas, y la actividad
del Gobierno de Chile era mltiple, la cartografa nacional presenta-
ba un cuadro manifiestamente adverso a esa realidad. De resultas de
la autoridad que por parte de Chile se atribuy al mapa arbitral y en
ignorancia de los graves errores que contena, puestos de relieve, para
Argentina, a travs de las exploraciones de Sundt y lvarez, cuyos re-
sultados no fueron conocidos por Chile, en las cartas posteriores se
siguieron reproduciendo las anomalas que el rbitro recogi de las
lminas 2 y 3 del mapa XVIII argentino.
La preclusin hecha valer por la defensa de la Repblica Argenti-
na arranca, principalmente, del mapa Llanquihue (CII 16), que La
Moneda acompaara a la nota en que dio respuesta a la presentacin
argentina referente a la ubicacin del hito 16. Campea all el Encuen-
tro fantasma, como se le apod en los alegatos ante el Tribunal de
Londres, cuyo curso la lnea fronteriza remonta, de norte a sur, pa-
sando por el cerro de la Virgen. Slo con la iniciacin de los trabajos
de levantamiento iniciados por la Comisin Mixta de Lmites a comien-
zos de la dcada de 1950, se empez a formar conciencia del error
cartogrfico que por tanto tiempo se mantuviera.
La carta preliminar chilena de 1952 (CH 26) tiene aproximada-
mente las mismas caractersticas, advirtindose, s, que la lnea fron-
teriza que sigue el Encuentro fantasma pasa por un Cerro de la
424
Virgen notablemente corrido al oriente, y que la lnea entre los hitos

16 y 17 est sealada como Lmite Internacional en Estudio...
La Memoria chilena comienza por resumir las afirmaciones que
luego desarrollara, para terminar con las peticiones que somete al Tri-
bunal. Bajo el numerando (ix)309 del sumario de las partes 1 y 2, que
tratan de los fundamentos del presente arbitraje y de la peticin chi-
lena respecto al lmite correcto, respectivamente, sostiene que ambos
contendientes durante medio siglo han dado cumplimiento al Laudo
de 1902, sobre la base de la lnea fronteriza que Chile reclama, esto
es, la que sigue el curso del verdadero ro Encuentro hasta su origen,
y desde el pico que est sobre su nacimiento hacia el sur a lo largo de
la divisoria de las aguas. Agrega que en la correspondencia diplomti-
ca de 1913-1914, Chile haba mantenido que la colocacin del hito
16 haba sido definitiva, lo que implicaba que la lnea fronteriza se-
gua el curso del ro que desembocaba en el Palena frente a ese hito,
sin que Argentina reclamara de esta posicin, en forma alguna, hasta
1952. De resultas de ello se desarroll la colonizacin chilena de Cali-
fornia y la zona se consider, para todos los efectos, incluyendo la ac-
tividad gubernamental, como parte del territorio de Chile. La accin
chilena y la aquiescencia argentina constituyen la conducta de las par-
tes, que servir para interpretar el instrumento legal que gobierna sus
relaciones mutuas. Adems, configura una preclusin en contra de
Argentina para afirmar que la lnea del Encuentro pueda ser otra que
aquella que Chile tuvo por tal despus del Laudo y especialmente a par-
tir del cambio de notas de 1913-1914, lo que se traduce en el estoppel
que se alega en las peticiones E y C del captulo V de la parte 5a, en
que ellas se contienen (CHM, pp. 478 y 479).
En los alegatos orales, Chile mantuvo estas peticiones que estn
precisadas en los numerandos 33, 39 y 47 de las submissions. El 33
dice as: Adems, en razn de la exposicin sobre el curso y origen
del ro que desemboca frente al hito 16, que hiciera en las notas di-
plomticas dirigidas en 1913-1915 a Chile, Argentina estuvo y est im-
pedida de negar que la frontera sigue el curso de un cauce que tiene
su origen en la vecindad del cerro Herrero.
La peticin 39 hace referencia a la reclamacin de 1952 y estable-
ce que en consideracin a la correspondencia diplomtica a que dio
lugar Argentina est impedida de pretender que el Encuentro corres-
ponda al Canal Menor formado por el curso bajo del estero Lpez
y el estero Mallines y de poner en tela de juicio el status chileno de
California.
309 Memoria Chilena, en adelante CHM, p. 16.
425
Conforme a la proposicin 47, Argentina, adems, est impedida

en derecho de impugnar que, segn la adecuada interpretacin del
Laudo, el lmite es el Canal Mayor el Encuentro como lo entiende
Chile,310 que nace en el Cordn de las Vrgenes y del cual el Lpez y
el Mallines no son sino afluentes, por las siguientes razones:
a) La exposicin argentina sobre el nacimiento en el cerro He-
rrero del ro enfrente del hito 16, contenida en la correspondencia
de 1913-1915;
b) Las seguridades argentinas dadas en la correspondencia de
1952, respecto de las pretensiones de Argentina en el valle del Canal
Menor.
11) El estoppel se hace derivar de estos hechos, vinculados causal-
mente con otros...
12) La asercin argentina hecha en 1913 de que el ro que des-
emboca frente al hito 16 naca junto al cerro Herrero y que conse-
cuencialmente la lnea fronteriza que segn el Laudo deba seguir el
curso de ese ro, no pasaba por el Cerro de la Virgen, constitua, en
el entender de la defensa chilena, la base del estoppel.
En efecto, la representacin contenida en las notas argentinas era
especfica, dirigida directamente al Gobierno chileno y estaba desti-
nada a convencer a ste que aceptara el traslado del hito a la desem-
bocadura de otro ro (OH, III 150). Cierto es que el objetivo de la
alegacin de que se trata era la remocin del hito 16; empero, aban-
donado este intento, qued en pie la asercin y en su mismo lugar el
hito, enfrente del ro que bajaba del Cordn de las Vrgenes, cuyo cur-
so deba seguir el lmite sealado por el rbitro. Era ste, pues, el ro
fronterizo para Chile, por lo que en el terreno mismo la actividad chi-
lena reconoci como lmite este curso de agua, en concordancia con
el punto de vista que haba sostenido Argentina.
Contest Argentina que la construccin jurdica del estoppel care-
ca de base. La referencia al ro que enfrenta el hito 16, y las conse-
cuencias que se derivaran de llevar la traza fronteriza a lo largo de su
curso slo tenan por objeto demostrar la errnea ubicacin del hito.
Estaba ella negando y no aceptando una determinada situacin, cual
era la ubicacin del hito 16. El precedente del Templo presentaba el
caso inverso: Tailandia haba omitido reclamar del mapa errneo has-
ta muchos aos despus de conocerlo, por lo que oper en su contra
la preclusin. En cambio, la Cancillera Argentina haba hecho reser-
va en cuanto al hito 16, de manera que no exista aquiescencia que
permitiera fundar el estoppel. La lnea fronteriza desplazada a lo largo
310 Oral Hearings, en adelante OH, t. II, pp. 251 y ss.
426
del curso del ro que nace junto al Herrero, a la que Chile atribua
cardinal importancia, slo habra tenido la virtud de determinar di-
cha frontera si se hubiera aceptado la ubicacin del hito 16, lo que
no ocurri en aquella oportunidad.
La defensa chilena hizo presente que la circunstancia de ignorar
Chile el error geogrfico del Laudo, que estaba en conocimiento de
Argentina razn por la cual haba dejado de percibir la verdad con-
tenida en la declaracin contraria en nada afectaba la aplicabilidad
del principio allegans contraria non audiendus. Este principio es in-
dependiente de todo acuerdo y su base es la buena fe. Al igual que
Dickson, Chile crey sin reservas mentales, que el hito 16 concordaba
con la traza del Laudo...
13) El estoppel que Chile haca derivar del incidente de 1952, se
fundamenta, sustancialmente, en el reconocimiento que hiciera la Casa
Rosada del status existente en cuanto al ro Encuentro y de que Cali-
fornia era chilena, tal como lo establece la recordada nota confirma-
toria del embajador Vergara Donoso. De contrario, se sostuvo que en
la correspondencia originada por dicho incidente tanto Argentina
como Chile entendan que el curso superior occidental esto es el cur-
so Lpez-Mallines era el ro Encuentro y que la referencia a Califor-
nia sealaba una zona situada al poniente de cualquiera rea disputada
y por tanto en territorio chileno no cuestionado (OH, III p. 94).
La realidad en el terreno y con ello dejamos para ms adelante
el examen de los mapas de la regin era distinta. La colonizacin y
los consistentes y numerosos actos de gobiernos chilenos alcanzaban
a la zona situada al oriente del Lpez-Mallines, sin que hasta 1952 se
hubiera manifestado oposicin argentina alguna. An ms, en 1947,
con ocasin de los levantamientos del agrimensor Carvajal en el rea
inmediatamente al sur del Encuentro, la gendarmera argentina acan-
tonada en Carrenleuf intent presionar a los colonos para que impi-
dieran la labor de aqul.
La nota de La Moneda a que dieron origen estos hechos puso de
relieve que el topgrafo operaba en territorio chileno, respondiendo
Argentina que despus de una investigacin haba llegado a la con-
clusin que la gendarmera no haba impedido la labor de Carvajal
ni haba obstaculizado en forma alguna a los colonos chilenos del lu-
gar (OH, II p. 161).
Los antecedentes diplomticos relativos al incidente de 1947 re-
fuerzan, pues, las bases del estoppel derivado del cambio de notas de
1952 y desdicen la argumentacin argentina en cuanto pretende de-
mostrar que al tiempo de aquel incidente, la Casa Rosada habra pro-
pugnado la lnea Encuentro-Lpez-Mallines. Es del caso recordar que
en aquel entonces Argentina orden una investigacin en el terreno,
427
que los levantamientos topogrficos se efectuaban en la zona ubicada

entre el curso superior del ro Encuentro y su afluente el Lpez-Ma-
llines y, finalmente, que la nota chilena seala claramente que las la-
bores de Carvajal se desarrollaban en territorio nacional. El cambio
de notas de 1947 contiene, adems, elementos que apoyan el alcance
que la defensa chilena atribua al topnimo California, que por su
origen y la subsiguiente aplicacin que de l hicieron los pobladores
de la zona careca de precisin.
... 14) Argentina tambin ech mano del recurso del estoppel y lo
defendi con mucho nfasis y acopio de antecedentes. Surgi aquella
preclusin a raz de la que Chile opuso, fundamentada en la corres-
pondencia de 1913-1915. Aparte de las razones que se adujeron en
contra de la procedencia de tal estoppel, expuestas anteriormente, y
despus que Argentina descartara, como hemos dicho, una preclusin
basada en la aceptacin chilena de algunos acuerdos de la Comisin
Mixta de Lmites que tendra similar fundamento jurdico que el N 55,
plante, en la Contra-Memoria, una preclusin en relacin con el pri-
mer estoppel chileno. Este viene a ser, en buenas cuentas, un contraesto-
ppel o estoppel de segundo grado.311
Al dar respuesta a la nota argentina dirigida a obtener la remo-
cin del hito 16, mediante nota de 26 de diciembre de 1912, la Can-
cillera chilena acompa tres mapas de la regin. Uno de ellos, el
as llamado Llanquihue (CH, 16 y A 59 y tambin A 15), representa
la zona de acuerdo con el mapa del Laudo: desde el hito 16 la fronte-
ra sigue hacia el sur por el supuesto curso del ro Encuentro el Fan-
tasma en direccin al Cerro de la Virgen, esto es, marca una lnea
que est en abierta contradiccin con la que Chile demandara ante
el rbitro de 1964-1966. En efecto, esta ltima sigue el curso del En-
cuentro de norte a sur solamente hasta el punto en que afluye el L-
pez que a su vez tiene como tributario el Mallines, luego tuerce
desde la confluencia hacia el oriente, hasta el nacimiento de ese cur-
so de agua el alto Encuentro chileno en el cordn de las Vrgenes,
para seguir, a continuacin, la divisoria local de aguas. Precis Argen-
tina que si caba desprender de la correspondencia de 1913-1915 un
estoppel del tipo del Templo, estaba configurado en este antecedente:
un mapa chileno, enviado por el Gobierno de Chile al de Argentina
junto a una nota diplomtica en que haca especial referencia a ese
mapa, en el cual aparece una lnea fronteriza incompatible con la ac-
tual pretensin chilena (ACM, 121). En el alegato oral, la defensa ar-
gentina expres que se atrevera a condensar en una sola frase el fallo
311 Contramemoria Argentina, en adelante ACM, p. 121.
428
recado en el caso del Templo, diciendo que un mapa que no hubie-

re sido objetado oportunamente por una de las partes, bastaba para
crear un estoppel, impidiendo a dicha parte propugnar una lnea lim-
trofe distinta, que le dara el dominio sobre el Templo en disputa (OH,
I p. 78). Estim que la situacin derivada de la cartografa chilena, pu-
blicada entre 1902 y 1955, era ms concluyente que la que motiv la
resolucin del caso del Templo y que en atencin a las razones que la
Corte Internacional de Justicia tuvo presente en aquella oportunidad,
el Tribunal Arbitral deba declarar que Chile, en derecho, no poda re-
clamar una lnea fronteriza diferente de aquella que apareca en una
serie de mapas chilenos publicados despus del Laudo.
Los mapas en cuestin, desde el Llanquihue hasta la Carta Pre-
liminar de 1952 demuestran, en el concepto argentino, que la lnea
fronteriza no sigue el curso superior del Encuentro sino que contina
hacia el sur, a lo largo del valle principal, y que ella debe pasar por el
Cerro de la Virgen para continuar desde all al hito 17. En esta forma
sostuvo Argentina quedara en su territorio el cordn oriental de
montaas que incluye al cerro Herrero, el cerro Central y el llamado
por Chile Pico de la Virgen. En virtud de este contra-estoppel, con-
cluan sus proponentes, Chile no poda poner en tela de juicio tales
afirmaciones.
En relacin con esta defensa, Argentina expres que jams haba
hecho crtica alguna al lmite marcado en estas cartas y que as tena
sentido la afirmacin chilena de que su contradictor no haba objeta-
do, despus de la correspondencia diplomtica de 1914 y hasta 1952
la posicin de Chile, toda vez que no se trataba de la que actualmen-
te sustentaba este pas, sino que la que flua de los mapas referidos,
con una traza fronteriza que aproximadamente corresponda a aque-
lla que Argentina siempre haba propugnado. Agreg que si Argenti-
na no cuestion la posicin de 1914 en que Chile basa el estoppel
era porque los mapas chilenos mostraban la frontera, en trminos ge-
nerales, de acuerdo con el criterio que aqulla defenda (OH, I p. 80).
Los abogados defensores de Chile examinaron detenidamente los
razonamientos que Argentina hiciera para asilarse en el precedente
del Templo. En este caso la preclusin derivada de la aceptacin del
mapa con una determinada traza fronteriza se justificaba, toda vez que
aqul traduca cabalmente la geografa fsica. La lnea fronteriza era
errnea slo en cuanto a que hubo una errada apreciacin relativa a
la divisoria de las aguas, no obstante la exactitud fsica de la cartogra-
fa. En el diferendo chileno-argentino, los hechos geogrficos deter-
minantes no existen y lo que el mapa traduce no es ms que una
ilusin. Esto, aparte de las muy fundamentales diferencias del orden
de la buena fe que Chile hizo resaltar entre la posicin de Cambodia,
429
que no advirti el error del mapa, por lo que era incuestionable que
no poda informar de l a Siam, y la conducta de Argentina que, co-
nociendo los errores del mapa arbitral, nada dijo sino que, por el con-
trario, basada en su conocimiento de la geografa, pretendi obtener
el asentimiento de Chile para que el hito 16 se removiera desde la boca
del Encuentro y se colocara frente al Salto.
15) Para terminar con el anlisis de los aspectos tcnicos propia-
mente tales del estoppel es del caso examinar la diferente naturaleza de
la preclusin basada en la correspondencia diplomtica de 1913-1915
y de la que se asienta en el incidente de 1952. La primera tiene carc-
ter positivo, pues impedida Argentina de negar que la traza fuera la
que corre a lo largo del verdadero Encuentro, como lo sostena Chile,
al acogerse el estoppel su efecto ltimo habra sido, seguramente, la acep-
tacin de la tesis chilena en esa parte. A primera vista, el precedente
del Templo podra abonar este aserto toda vez que, acogida la preclu-
sin de Cambodia, se neg lugar al reclamo de Tailandia, sin que se
entrara a dilucidar si la lnea fronteriza del mapa corresponda o no a
la divisoria de las aguas que deba seguir. En el caso del Palena los su-
puestos eran menos claros. Mientras en el Templo, como lo hemos di-
cho, el mapa era geogrficamente correcto y slo errnea la
representacin de la divisoria de las aguas que determinaba la fronte-
ra, la carta arbitral de 1902 adoleca de fundamentales errores, en tr-
minos tales que ella no traduca la realidad geogrfica. De aceptarse el
estoppel chileno, basado en el ro que cae al Palena frente al hito 16,
cuyo origen est en las cercanas del Herrero, preconizado por Argen-
tina en la correspondencia de 1913-1915, nos habramos encontrado
con que ese ro no nace precisamente en las cercanas del Herrero,
sino que en los faldeos orientales de otro macizo, actualmente llama-
do por Chile Pico de la Virgen. En consecuencia, para que pudiera
construirse una lnea fronteriza habra sido necesario, adems de los
antecedentes que pudiera suministrar el basamento del estoppel, acudir
a otros para complementarlo y darle aplicacin.
Aparte de argumentar en contra de la procedencia de la preclu-
sin chilena, la defensa argentina sostuvo, con mucho nfasis, el ca-
rcter de mera excepcin del estoppel, negndole todo efecto positivo.
Los mapas chilenos, que en el sentir del memorialista argentino con-
figuraban un estoppel en su favor, no tenan por qu contener una l-
nea fronteriza exactamente igual a la que Argentina reclamaba. No
se les invocaba como prueba de que esa traza hubiera sido aceptada
por ambas partes. El estoppel no tendra esa funcin jurdica, no es prue-
ba, no representa un medio para acreditar el derecho que se recla-
ma, sino que un impedimento para que la contraparte sustente otra
traza, incompatible con la que figuraba en sus mapas. En las palabras
430
del abogado argentino el estoppel es un escudo, mas no una espada

(OH, I p. 78).
La segunda preclusin chilena nos parece de mero efecto negativo,
pues slo excluira la pretensin argentina de que la lnea fronteriza
sea la del as llamado Canal Menor el Encuentro Lpez-Mallines,
sin que su aceptacin significara, necesariamente, el acogimiento de
la tesis chilena. Es por ello que el estoppel referido, basado en la co-
rrespondencia diplomtica de 1952, debe considerarse subsidiario del
primero y de efectos ms limitados que ste.... En el caso de la dis-
puta sobre el territorio, isla y frontera martima, entre Salvador y Hon-
duras, la CIJ,312 consider como elementos del estoppel la manifestacin
o representacin hecha por una parte a otra y la confianza de la otra
parte respecto al perjuicio o provecho de la parte que realiza la mani-
festacin o representacin.
En el caso de la Laguna del Desierto,313 Galindo Pohl, refirindo-
se al estoppel, seala: La aplicacin del principio de los actos propios,
conocido tambin con los nombres de preclusin y estoppel, prosigue
suscitando numerosas controversias. Y dista de alcanzar una formula-
cin consistente y de aplicacin general (...) abarca comportamien-
tos muy variados que (...) coartaran la libertad de accin de los
Estados. Si bien el meollo de este principio es la contradiccin de po-
siciones con perjuicio de otro Estado, hay que cuidar que no se re-
duzca a mera contradiccin (...) La mera contradiccin podra ser cosa
de la poltica. La contradiccin tiene que ser acompaada de perjui-
cios y, adems, del derecho de haberse apoyado en la primera posi-
cin del Estado y confiado en ella como sostn de un derecho propio.
El silencio, como prueba del estoppel, fue alegado por Argentina en
el caso de las islas Malvinas. As sostuvo, que cuando Argentina ocup
las islas desde 1820 a 1833, Gran Bretaa guard silencio, para ocupar-
las luego por la fuerza; que tambin guard silencio cuando Chile reco-
noci la soberana argentina sobre dichos territorios insulares mediante
el Tratado de Amistad, Alianza, Comercio y Navegacin, de 1826.314
En el caso de la Laguna del Desierto, 315 el rbitro Galindo Pohl
seal: La conducta posterior ensea cmo las Partes entendieron
el Laudo, y por lo tanto es un elemento til para confirmar la inter-
pretacin del Laudo (...) Chile ha considerado que la conducta de las
partes es muy importante para probar la forma en que ellas entendie-
ron el contenido e intencin del texto.
312 ICJ Reports, 1990.

313 Sometido por Chile y Argentina a un tribunal arbitral.
314 Citado por Fabin Novak Talavera, en obra citada, p. 313.
315 Controversia entre Chile y Argentina fallada por un tribunal arbitral en 1994.
431
Debemos mencionar tambin el caso de las actividades militares

y paramilitares en Nicaragua y contra ella. En ste, la Corte Interna-
cional de Justicia se ocup de la alegacin de los Estados Unidos se-
gn la cual Nicaragua estara impedida por estoppel de invocar en su
contra la jurisdiccin obligatoria de la Corte. Segn alegaban los Es-
tados Unidos, Nicaragua, desde 1943, les haba inducido a pensar que
no estaba obligada por la clusula facultativa de jurisdiccin obligato-
ria. Pero, a juicio de la Corte, existan pruebas substanciales que Ni-
caragua, desde 1946, haba declarado constantemente que se hallaba
sometida a la jurisdiccin de dicha Corte, por lo que desestima el esto-
ppel invocado por los Estados Unidos.316
Igualmente, la Corte considera el estoppel en el caso relativo a la
frontera terrestre y martima entre Camern y Nigeria, en su senten-
cia de fecha 11 de junio de 1998. Nigeria pretenda impugnar la com-
petencia de la Corte aduciendo que el comportamiento de Camern
caa en la figura del estoppel, por lo que le impedira llevar la contro-
versia al conocimiento de la Corte. sta, sin embargo, concluy que
no se cumplan las condiciones para invocar el estoppel, al examinar
las condiciones que se exigan para ello: comportamiento que demues-
tre una posicin determinada, y que el Estado que la alega demuestre
que, fiado en la actitud del otro Estado, ha modificado su posicin en
detrimento propio o ha sufrido algn perjuicio.317
CUESTIONARIO
a) Defina con sus propias palabras e ideas el principio del estoppel, y ex-
plique en qu forma l ha sido invocado en los casos expuestos.
b) Analice la decisin del rbitro en el caso Palena. Est Ud. de acuerdo
con ella? Qu rol jug el caso del Templo en el problema chileno-argentino?
Ayud l a la tesis chilena?
c) Podra invocarse el estoppel en los siguientes casos?:
i) En la opinin consultiva relativa a la Competencia de la Organiza-
cin Internacional del Trabajo, la Corte, al afirmar la competencia de esta
ltima, atribuy importancia al hecho de que por un perodo de dos aos des-
pus de la firma del Tratado ninguna de las Partes Contratantes plante la
cuestin de si el trabajo agrcola caa dentro de la competencia de la OIT. Todo
esto podra bastar para inclinar la balanza en favor de la agricultura, si hu-
biera alguna ambigedad.318
316 Citado por Jos Pastor Ridruejo en Curso de Derecho Internacional Pblico y orga-
nizaciones internacionales, Ed. Tecnos, 9 ed., 2003, p. 146.
317 d., p. 147.
318 Serie B, N 2 (1922), p. 41.
432
ii) En la opinin consultiva sobre la Competencia de la Asamblea Gene-

ral respecto a la Admisin a las Naciones Unidas, la Corte, al interpretar el
artculo 4 de la Carta, atribuy importancia al hecho de que los rganos de
las Naciones Unidas, a los cuales la Carta confa el juicio de la Organiza-
cin, haban interpretado consistentemente el texto de la manera como la Corte
lo interpret, mediante referencia al lenguaje del artculo en cuestin y otras
consideraciones.
d) En qu casos aplica la Convencin de Viena el estoppel?
e) Puede alegarse el estoppel en el caso de un tratado suscrito bajo coaccin?
f) Se admite el estoppel en casos de jus cogens?
Consecuencias de la nulidad de un tratado

La Convencin de Viena se refiere en sus artculos 69 y 71 a dos
situaciones diferentes de nulidad:
a) El artculo 69 establece la norma general que acarrea la nuli-
dad de todos los tratados bilaterales o multilaterales;
b) El artculo 71 se refiere al caso de tratados que estn en oposi-
cin a una norma de jus cogens (existente o emergente).
a) El artculo 69 comienza estableciendo que, declarado nulo un
tratado, carece de toda fuerza jurdica (p. 1).
Como lo recalc la CDI, el tratado es nulo ab initio, y no slo a partir
de la fecha en que la nulidad es alegada.
La nulidad puede haber sido invocada luego de que las Partes rea-
lizaron actos de buena fe. En estos casos, si bien la nulidad del trata-
do regir a partir de su celebracin, cada parte puede pedir de
cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus
relaciones mutuas la situacin que habra existido si no se hubieran
ejecutado esos actos (N 2 a).
Se establece, s, que los actos ejecutados de buena fe antes de que
se haya alegado la nulidad no resultarn ilcitos por el solo hecho de
la nulidad del tratado (N 2 b).
Si no existe la buena fe en caso de dolo, corrupcin o coaccin
no proceden las situaciones recin transcritas, esto es, restauracin del
statu quo ante y licitud de los actos de buena fe, antes de declararse
la nulidad;
b) El artculo se refiere a las consecuencias de la nulidad de los
tratados que estn en oposicin a una norma imperativa de Derecho
Internacional general, sea un jus cogens existente (artculo 53) o un jus
cogens emergente (artculo 64).
Esta causal de nulidad ha sido tratada separadamente por la Con-
vencin, por cuanto ella no depende de la voluntad de las partes, como
ocurre con el error, dolo, corrupcin o coaccin, por ejemplo.
433
Seala el artculo 71 en su prrafo 1: Cuando un tratado sea nulo

en virtud del artculo 53, las partes debern:
a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se
haya ejecutado basndose en una disposicin que est en oposicin
con la norma imperativa de Derecho Internacional general, y
b) ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de Dere-
cho Internacional general.
El prrafo 2 se refiere a la aparicin de una nueva norma de jus
cogens:
Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del
artculo 64, la terminacin del tratado:
a) eximir a las partes de toda obligacin de seguir cumpliendo
el tratado;
b) no afectar ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de
las partes creados por la ejecucin del tratado antes de su termina-
cin; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrn
en adelante mantenerse nicamente en la medida en que su mante-
nimiento no est por s mismo en oposicin con la nueva norma im-
perativa de Derecho Internacional general.
O sea, al ser nulo el tratado sus disposiciones carecen de fuerza
jurdica y eximir a las partes de seguir cumpliendo los derechos y obli-
gaciones; stos, si han sido creados antes de la terminacin del trata-
do, podrn mantenerse en tanto no se opongan al jus cogens emergente.
12. TERMINACIN DE LOS TRATADOS
Los tratados pueden cesar en sus efectos jurdicos, extinguindo-

se los derechos y obligaciones que emanen de l y, en general, toda
situacin jurdica nacida como consecuencia de su vigencia.
De acuerdo a la Convencin de Viena artculo 54 la terminacin
tendr lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier
momento, por consentimiento de todas las partes.
A lo anterior cabe agregar que un tratado termina por causales
propias del Derecho Internacional general.
a) Causas previstas en el mismo tratado

Esta es la regla general; los tratados establecen su propia duracin
y el retiro de las partes.
i) Cumplimiento del plazo. La CDI coment en 1963:
La mayora de los tratados contienen clusulas que fijan su dura-
cin o la fecha de su terminacin. Las clusulas del tratado son variadas.
434
Muchos establecen que permanecern en vigencia por un nme-

ro especfico de aos o hasta una fecha determinada (...) Los pero-
dos fijos, sealados por cada tratado, pueden ser de diferentes
extensiones. Es comn que se seale una duracin de uno a doce aos,
pero se encuentran tambin tratados con duracin de veinte, cincuenta
y hasta noventa y nueve aos. Es comn en la prctica actual encon-
trar tratados que sealan un perodo inicial comparativamente corto
de duracin, sean cinco o diez aos, pero que establecen, al mismo
tiempo, que continuarn en vigencia despus que expire el perodo
sujeto a denuncia o retiro. Estas disposiciones toman normalmente la
forma, o de una duracin indefinida de vigencia, sujeta al derecho de
denuncia con seis o doce meses de aviso, o una renovacin del trata-
do por perodos sucesivos anuales, sujetos a denuncia o retiro mediante
una notificacin en tal sentido seis meses antes de la expiracin de
cada perodo. Algunos tratados no sealan perodos de duracin y sim-
plemente establecen un derecho a denuncia o retiro, con o sin pero-
do de aviso. De vez en cuando, un tratado que seala un solo perodo
de duracin, de cinco o diez aos, autoriza el derecho de denuncia o
retiro, aun durante el transcurso de dicho perodo.319
Convenio de ayuda militar entre el gobierno de Chile y el gobierno de los
Estados Unidos de Amrica (Santiago, 9 de abril de 1952).
Artculo 11: Este convenio entrar en vigor y permanecer en vi-
gencia hasta un ao despus que una de las partes reciba de la otra
aviso por escrito de su intencin de terminarlo.
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (Ro de Janeiro, 2 de
septiembre de 1947).
Artculo 25: Este tratado regir indefinidamente, pero podr ser
denunciado por cualquiera de las Altas Partes Contratantes mediante
la notificacin escrita a la Unin Panamericana, la cual comunicar a
todas las Altas Partes Contratantes cada una de las notificaciones de
denuncia que reciba. Transcurridos dos aos a partir de la fecha en
que la Unin Panamericana reciba una notificacin de denuncia de
cualquiera de las Altas Partes Contratantes, el presente tratado cesar
en sus efectos respecto a dicho Estado, quedando subsistente para to-
das las dems Altas Partes Contratantes.
Tratado General de Integracin Econmica Centroamericana (Managua,
13 de diciembre de 1960).
Artculo 31: La duracin del presente tratado ser de veinte aos
desde la fecha inicial de su vigencia y se prorrogar indefinidamente.
319 WHITEMAN, obra citada, pp. 415 y 416.
435
Expirado el plazo de veinte aos a que se refiere el prrafo ante-

rior el tratado podr ser denunciado por cualquiera de las Partes con-
tratantes. La denuncia causar efecto, para el Estado denunciante,
cinco aos despus de su presentacin....
Tratado por el que se prohben los ensayos con armas nucleares en la at-
msfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua (5 de agosto de 1963).
Artculo 4. Este tratado tendr duracin indefinida.
Cada una de las Partes tendr derecho, en ejercicio de su soberana
nacional, a retirarse del tratado si decide que sucesos extraordinarios re-
lacionados con la materia que es objeto de este tratado, han perjudica-
do los intereses supremos de su pas. De ese retiro se deber notificar a
todas las dems Partes del tratado con una antelacin de tres meses.
Clusula a insertarse en un convenio entre Chile e Israel.
El presente acuerdo ser notificado y su vigencia empezar des-
de la fecha del canje de las ratificaciones y se mantendr por el trmi-
no de cinco aos. Al vencimiento de dicho plazo el acuerdo se
entender renovado anualmente por tcita reconduccin si ninguna
de las Partes lo denunciare por escrito, con noventa das de anticipa-
cin, a lo menos, al cumplimiento de cualquier ao de su vigencia.
ii) Cumplimiento de una condicin resolutoria. Si un tratado establece
que permanecer en vigencia hasta que suceda una contingencia deter-
minada, o hasta que se adopte una determinada accin, o hasta que sean
satisfechas determinadas condiciones, el tratado expirar cuando la con-
tingencia ocurra, se adopte la accin o se satisfagan las condiciones.
Convenio entre los Estados Unidos y la Repblica Dominicana (24 de sep-
tiembre de 1940).
Artculo IX: La presente Convencin continuar en vigor (...)
mientras estn vigentes los bonos externos de 1922 y 1923. Cancela-
dos dichos bonos, cesarn automticamente las disposiciones de esta
Convencin.320
Convenio provisorio de comercio entre Estados Unidos y Venezuela (12 de
mayo de 1938).
Estableca en una de sus clusulas lo siguiente: Este Convenio per-
manecer en vigor por un perodo de un ao o hasta que sea reem-
plazado por un acuerdo comercial ms completo o sea denunciado
anticipadamente por cualquiera de las Partes mediante una nota es-
crita anticipada, a lo menos de treinta das.321
Pacto de Varsovia (14 de mayo de 1955).
Artculo 11: Este tratado permanecer en vigor durante veinte
aos. Para las Partes contratantes que, un ao antes de la expiracin
320 Convenio de recoleccin de derechos aduaneros. WHITEMAN, obra citada,
pp. 417-418.
321 d., p. 418.
436
de este perodo, no hayan enviado al gobierno de la Repblica Popu-

lar de Polonia una declaracin denunciando el tratado, permanecer
en vigor durante los diez aos siguientes. En caso de creacin en Eu-
ropa de un sistema de seguridad colectiva y de la conclusin con este
objeto de un tratado general europeo sobre seguridad colectiva, a los
que tendern invariablemente los esfuerzos de las Partes contratan-
tes, el presente tratado perder su fuerza desde el da de su entrada
en vigor del tratado general europeo.322
iii) Denuncia. Consiste en la declaracin unilateral de alguna de
las Partes contratantes, mediante la cual manifiesta su intencin de
poner fin al tratado o retirarse de l.
La reforma constitucional aprobada en agosto del 2005, introdu-
jo la siguiente modificacin al artculo 54 de la Constitucin Poltica:
..........
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva
para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opi-
nin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que ha-
yan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro
produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado in-
ternacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado
por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de ello a
ste dentro de los quince das de efectuada la denuncia o el retiro...
nulidad del mismo....
Si bien la modificacin constitucional deja en claro que correspon-
de al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar
un tratado o retirarse de l, hay una limitacin de esta facultad presi-
dencial, toda vez que deber pedirse la opinin de ambas Cmaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste.
Qu suceder si la opinin del Congreso es negativa? Podr el
Presidente, a pesar de ello, denunciar el tratado o retirarse de l?
Adems, el Presidente de la Repblica, en el caso de la denuncia
o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, le debe-
r informar a ste, dentro de los quince das de efectuada la denun-
cia o el retiro.
Esta modificacin constitucional y otras incorporadas al artculo 50 de la
Constitucin Poltica han otorgado al Congreso Nacional un papel ms rele-
vante en el manejo de nuestras relaciones internacionales.
322 CLAUDIO BONNEFOY y JAIME LAGOS, Relaciones Internacionales, Santiago, 1966, p. 215.
437
Qu sucede si la denuncia no est contemplada en el tratado?

Esto se presenta, por ejemplo, en las cuatro Convenciones de Gi-
nebra sobre el Derecho del Mar, en la Carta de las Naciones Unidas,
en las Convenciones sobre Relaciones Diplomticas y Consulares, etc.323
Para Oppenheim, los tratados que no han sido concluidos a perpe-
tuidad o no se han propuesto crear un estado de cosas perdurables, ad-
miten la denuncia. Por ejemplo, los tratados comerciales o de arbitraje
sin fijacin de plazo, podran denunciarse, aun cuando no estuviere la
denuncia estipulada expresamente. Sin embargo, los tratados celebrados
para instaurar un estado de cosas permanente, no se pueden extinguir,
como seran, por ejemplo, los tratados de paz y los tratados de lmites.324
stos slo podran disolverse por mutuo acuerdo de las partes. La de-
nuncia extingue los tratados bilaterales, como por ejemplo los tratados
de naturaleza econmica o comercial, cuya duracin es siempre breve.
En los tratados multilaterales, en cambio, el efecto de la denun-
cia es el retiro de la Parte denunciante.325
Dice el artculo 56 de la Convencin de Viena:
Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminacin
ni prevea la denuncia o el retiro del mismo no podr ser objeto de
denuncia o retiro a menos:
a) que conste que fue la intencin de las partes admitir la posibi-
lidad de denuncia o retiro; o
b) que el derecho de denuncia o de retiro puede inferirse de la
naturaleza del tratado.
2. Una parte deber notificar con doce meses de antelacin su
intencin de denunciar un tratado o de retirarse de l conforme al
prrafo I.
O sea, la regla general que recoge la Convencin ajustada a la
doctrina clsica, es que no se pueden denunciar los tratados que no
contengan clusulas de denuncia, salvo las excepciones anotadas.
No se admite, pues, el derecho implcito de denuncia de los tratados.
Un problema interesante se present a raz de que, con fecha 27
de agosto de 1997, la Repblica Democrtica de Corea notific al Co-
mit de Derechos Humanos su intencin de denunciar el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos.
323 Los tratados que constituyeron la OMS y la OIT, y el Tratado sobre la Antrti-
da (1959), carecen de clusulas de denuncia, aunque s de retiro, si se introducen mo-

dificaciones y los Estados miembros no las aceptan. El Tratado sobre la Antrtida
establece que si las modificaciones no son ratificadas por los contratantes dentro de
cierto plazo dos aos desde que entra en vigor la modificacin, se presumir su re-
tiro del tratado.
324 OPPENHEIM, obra citada, p. 532.
325 Hay s tratados que se extinguen. Ej.: el tratado de Washington de 1922, sobre
limitacin de armamentos. Se extingui por denuncia del Japn (29 de diciembre de 1934).
438
Seala Carlos Lpez Hurtado326 que en su Observacin 26, el Co-

mit expres el firme convencimiento de que el Derecho Internacio-
nal no permite que un Estado que haya ratificado el pacto lo denuncie
o se retire de l. Despus de constatar que el Pacto no contiene una
clusula que permita su propia denuncia y de afirmar que, habida cuenta
que otros tratados de derechos humanos s contienen una clusula de
este tipo, dicha omisin fue intencional por parte de los redactores del
Pacto que tuvieron el propsito deliberado de excluir la posibilidad de
la denuncia, el Comit concluye que es indudable que el pacto no es
un tratado que, por su naturaleza, entrae un derecho de denuncia.
El caso del Per y su retiro de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos
Indica la prctica de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en materia de retiros, la declaracin de la competencia conten-
ciosa de la Corte por Per, Estado parte de la Convencin Americana
de Derechos Humanos.
En septiembre de 1999, la Corte adopt una decisin consideran-
do el retiro, por parte del Per, del reconocimiento de su competen-
cia contenciosa, como inadmisible, por no estar permitido en la propia
Convencin Americana de Derechos Humanos, y por ser incompati-
ble con el objeto y propsito de sta.327
El 15 de julio de 1999, el Ministerio de Relaciones Exteriores del
Per entreg a la Secretara de la Corte una nota por la cual devolva
la notificacin de la demanda referida al caso del Tribunal Constitu-
cional, argumentando que la Corte ya no era competente sobre el caso.
La nota sealaba que el 9 de julio del mismo ao el gobierno del Per
haba depositado en la Secretara General de la Organizacin de Es-
tados Americanos el instrumento mediante el cual declara que, de
acuerdo a la Convencin Americana de Derechos Humanos (...) reti-
ra la declaracin de reconocimiento de la clusula facultativa de so-
metimiento a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.
Este instrumento declaraba que el retiro producira efectos inmedia-
tos a partir de la fecha del depsito del mencionado instrumento y
se aplicara a todos los casos en los que el Per no hubiese contesta-
do la demanda incoada ante la Corte.
En su sentencia sobre competencia en el caso del Tribunal Cons-
titucional, el 24 de septiembre de 1999, la Corte Interamericana de-
clar que el pretendido retiro, con efectos inmediatos, por el Estado
326 Obra citada, pp. 267 y siguientes.

327 Caso del Tribunal Constitucional (sentencia sobre competencia). En la misma
fecha, la Corte Interamericana adopt una decisin similar en otro caso contra Per:
caso Baruch Ivcher.
439
peruano (...) es inadmisible. La Corte se declar competente para

conocer el caso.
Por la importancia que reviste el presente caso se exponen, a con-
tinuacin, los principales prrafos de la sentencia de la Corte:
Hechos expuestos en la demanda
En los siguientes prrafos, la Corte resume los hechos relevantes
alegados por la Comisin en el escrito de demanda:
a) el 5 de abril de 1992 el Presidente del Per, seor Alberto Fu-
jimori, disolvi el Congreso y el Tribunal de Garantas Constituciona-
les, y destituy a numerosos jueces de la Corte Suprema de Justicia;
b) el 31 de octubre de 1993 se aprob, mediante referndum, la
nueva Constitucin Poltica del Per. El artculo 112 dispone que el
mandato presidencial es de cinco aos. El Presidente puede ser reele-
gido de inmediato para un perodo adicional. Transcurrido otro pe-
rodo constitucional, como mnimo, el ex presidente puede volver a
postular, sujeto a las mismas condiciones;
c) en junio de 1996 se conform el nuevo Tribunal Constitucio-
nal, con siete miembros;
d) el 23 de agosto de 1996 se promulg la Ley N 26.657 o Ley de
Interpretacin Autntica del artculo 112 de la Constitucin. Dicha ley
interpreta el mencionado artculo estableciendo que la reeleccin
[presidencial] est referida y condicionada a los mandatos presiden-
ciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgacin del re-
ferido texto constitucional. La ley concluye, entonces, que en el
cmputo no se tienen en cuenta retroactivamente, los perodos presi-
denciales iniciados antes de la vigencia de la Constitucin;
e) el 29 de agosto de 1996 el Colegio de Abogados de Lima pre-
sent una accin de inconstitucionalidad contra la Ley N 26.657 ante
el Tribunal Constitucional, por la violacin del artculo 112 de la Cons-
titucin peruana;
f ) el 20 de noviembre de 1996 se conoci dicha causa en audien-
cia pblica con la presencia de los siete magistrados del Tribunal Cons-
titucional. El 27 de diciembre del mismo ao se discuti y vot la
ponencia sobre la materia, con cinco votos a favor y dos en contra. El
fallo adoptado declar la inaplicabilidad de la norma y no su incons-
titucionalidad. Al respecto, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Tri-
bunal Constitucional establece que se requieren seis votos conformes
para resolver las demandas de inconstitucionalidad, mientras que para
la declaratoria de inaplicabilidad de las leyes slo se requiere la ma-
yora simple de los votos emitidos;
g) un proyecto elaborado por el magistrado Rey Terry, que se con-
virti en sentencia el 27 de diciembre de 1996, fue sustrado por el
magistrado Garca Marcelo y fue entregado a la Polica. El magistra-
do Garca Marcelo adujo haber encontrado el proyecto sobre la mesa
440
de reuniones en la carpeta que corresponda a Rey Terry, y aleg que

dicho documento probaba una maquinacin destinada a impedir la
reeleccin presidencial;
h) seguidamente se inici una campaa de presin contra los cin-
co magistrados que suscribieron el fallo en mencin. Estos manifesta-
ron que fueron intimidados y recibieron presiones, chantajes, ofertas
de todo tipo, presentndose incluso imputaciones de contrabando
contra la seora Delia Revoredo Marsano de Mur y su esposo, el se-
or Jaime Mur Campoverde;
i) el 2 de enero de 1997 los Magistrados Nugent y Daz Valverde so-
licitaron una nueva votacin. El 3 de enero del mismo ao, durante la
segunda votacin, los solicitantes se abstuvieron de votar por haber ade-
lantado opinin y retiraron sus firmas. Otros dos Magistrados, seores
Acosta Snchez y Garca Marcelo, se reservaron su opinin. Los seores
Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano de Mur votaron, como lo
haban hecho anteriormente, por la inaplicabilidad de la Ley N 26.657;
j) por nota de 14 de enero de 1997, cuarenta congresistas de la
mayora parlamentaria remitieron una carta al Tribunal Constitucional
en la cual pretendan prohibir la publicacin de una decisin que de-
clarase la inaplicabilidad de la Ley N 26.657. Los congresistas aduje-
ron, basndose en lo dispuesto por el artculo 34 de la Ley N 26.435,
que el plazo para efectuar la publicacin haba vencido el 10 de enero
de 1997. Asimismo, con fundamento en la Ley N 36.301, que regula la
Accin de Cumplimiento, solicitaron al Tribunal Constitucional que se
pronunciara expresamente sobre la constitucionalidad o inconstitucio-
nalidad de la Ley N 26.657, dentro del plazo de treinta das hbiles;
k) los citados congresistas solicitaron en la nota mencionada, que
el Tribunal Constitucional declare fundada o infundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 26.657 por el Co-
legio de Abogados de Lima y se pronuncie expresamente sobre su cons-
titucionalidad o inconstitucionalidad y que la sentencia no contenga
ninguna declaracin de inaplicabilidad que constituira una eminen-
te amenaza contra derechos fundamentales y polticos consagrados en
la Constitucin, as como abuso de autoridad, al asumir el Tribunal
facultades no previstas por su Ley Orgnica...
l) el 16 de enero de 1997 los magistrados Acosta Snchez y Gar-
ca Marcelo se decidieron a abstenerse de votar, pero no se aparta-
ron del proceso para hacer posible la emisin de la sentencia. La
ponencia que vena tramitndose se volvi a debatir y a votar ese mis-
mo da constituyndose en sentencia definitiva por tres votos a favor
y cuatro abstenciones. Dicha sentencia declar INAPLICABLE, por una-
nimidad de los votos emitidos, con las abstenciones indicadas, y en ejer-
cicio de sus atribuciones de control difuso, la ley interpretativa
N 26.657, para el caso concreto de una nueva postulacin a la Presi-
dencia de la Repblica, en el ao 2000, del actual Jefe de Estado. El
441
17 de enero de 1997 la sentencia se public en el diario El Perua-

no, publicndose nuevamente al da siguiente por incorrecciones ti-
pogrficas. La fecha que aparece en la sentencia, sin embargo, es la
de 3 de enero de 1997;
m) el 20 de enero de 1997 el Colegio de Abogados de Lima soli-
cit una aclaracin de la sentencia de 3 de enero de 1997. El proyec-
to de la resolucin emitida en el pedido de aclaracin y que forma
parte de la sentencia, fue preparado, por disposicin del Presidente
del Tribunal Constitucional y previo acuerdo del Pleno, por el ponente
designado magistrado Rey Terry. Dicha ponencia fue debatida, vota-
da y suscrita, en cumplimiento de ese mismo acuerdo, por los magis-
trados que haban respaldado con su voto el fallo cuya aclaracin se
solicitaba. Ese documento (ponencia o proyecto de resolucin) fue
entregado, por conducto regular, a la Presidencia, para los fines del
caso. La Presidencia dispuso su publicacin, considerando que no era
menester someterlo a conocimiento del Pleno, habida cuenta del
acuerdo previo de dicho Pleno, al que se hace referencia. El procedi-
miento seguido para la aclaracin fue ratificado por el Pleno Adminis-
trativo segn obra en acta de 14 de marzo de 1997. En esa acta se deja
constancia de que la autorizacin para el procedimiento descrito haba
sido otorgada con anterioridad a la preparacin de la resolucin;
n) el 28 de febrero de 1997 el Congreso de la Repblica del Per
aprob la formacin de una comisin para investigar los presuntos ac-
tos de hostigamiento y presin contra el Tribunal Constitucional, basn-
dose en las denuncias formuladas por la magistrada Revoredo Marsano
de Mur. A los miembros de dicha comisin se les prohibi pronunciarse
sobre asuntos jurisdiccionales propios del Tribunal Constitucional;
o) el 5 de mayo de 1997 la Subcomisin Acusadora del Congreso
present ante la Comisin Permanente del mismo una denuncia cons-
titucional contra los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo
Marsano de Mur, en la cual se les imputaba haber infringido la Cons-
titucin con base en los siguientes argumentos:
a. Presentar una simple ponencia como si fuera una sentencia ya
discutida y aprobada por el Pleno del Tribunal Constitucional. Espe-
cial responsabilidad le corresponde al Magistrado Guillermo Rey Te-
rry, quien elabor el Acta de Entrega en la que intencionalmente
denomin sentencia lo que era slo una ponencia.
b. Slo los Magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Mar-
sano emitieron una resolucin en nombre del Tribunal Constitucio-
nal, el 21 de enero de 1997, sobre el recurso de aclaracin presentado
por el Colegio de Abogados de Lima, sin que sta haya sido materia
de convocatoria y deliberacin en el Pleno, y menos de aprobacin
con el qurum y la mayora previstos por la ley;
p) el 6 de mayo de 1997 la Comisin Permanente del Congreso
nombr una Subcomisin para evaluar la solicitud de acusacin cons-
442
titucional. Dicha Subcomisin solicit a los magistrados un informe

sobre los hechos investigados en menos de cuarenta y ocho horas. Los
magistrados requeridos sealaron que se trataba de una represalia por
su pronunciamiento respecto a la Ley de Reeleccin Presidencial;
q) el 14 de mayo de 1997 los magistrados Manuel Aguirre Roca,
Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur remitieron el
acta de 14 de marzo de 1997, en la que constaba que fueron expresa-
mente autorizados para expedir la decisin por la cual se les acusaba;
r) el 15 de mayo de 1997 la Subcomisin especialmente designa-
da al efecto present su informe ante la Comisin Permanente del
Congreso, recomendando proceder a la acusacin constitucional;
s) la Comisin Permanente del Congreso acus a los tres magis-
trados a los que se viene haciendo referencia, quienes durante el pro-
ceso de investigacin no habran tenido la oportunidad de conocer
ni de desvirtuar los cargos que se les imputaban, ni la infraccin cons-
titucional alegada. Adems, dicha Comisin present una denuncia
constitucional contra el magistrado Ricardo Nugent como Presidente
del Tribunal Constitucional, por facilitar la actuacin ilegal de los
Magistrados Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revo-
redo Marsano de Mur, por no convocar al Pleno del Tribunal Consti-
tucional para resolver el recurso de aclaracin presentado por el
Colegio de Abogados de Lima;
t) el 19 de mayo de 1997 el Presidente del Congreso convoc a
los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano de Mur
a la sesin de 23 de mayo del mismo ao, para que expusieran sus
alegatos ante la Comisin Permanente del Congreso;
u) el 28 de mayo de 1997 el Congreso de la Repblica decidi,
mediante las resoluciones legislativas Nos 002-97-CR, 003-97-CR y 004-
97-CR, destituir a los magistrados del Tribunal Constitucional Ma-
nuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano
de Mur, y
v) el 25 de julio de 1997, el magistrado Manuel Aguirre Roca y el
1 de agosto de 1997 los magistrados Guillermo Rey Terry y Delia Re-
voredo Marsano de Mur, interpusieron acciones de amparo contra las
resoluciones de destitucin. Dichas acciones fueron declaradas infun-
dadas mediante decisiones que fueron publicadas en el diario El Pe-
ruano el 25 de septiembre de 1998.
Procedimiento ante la Comisin
3. El 2 de junio de 1997 la Comisin Interamericana recibi una
denuncia firmada por veintisiete diputados del Congreso de la Rep-
blica del Per, sobre la destitucin de los magistrados del Tribunal Cons-
titucional a los que se ha hecho referencia. El 16 de julio del mismo
ao la Comisin inici la tramitacin de dicha denuncia y transmiti al
Estado sus partes pertinentes, solicitndole informacin al respecto.
443
4. El 16 de octubre de 1997 el Per present un informe elabo-

rado por el Consejo Nacional de Derechos Humanos (Oficio N 1858-
97-JUS/CNDH-SE), mediante el cual solicit a la Comisin que declarara
inadmisible la peticin, en la medida que los peticionarios no haban
agotado los recursos de la jurisdiccin interna.
5. El 21 de octubre de 1997 la Comisin transmiti dicho infor-
me a los peticionarios, solicitndoles sus observaciones al respecto y
otorgndoles un plazo de treinta das para presentarlas.
6. La Comisin convoc una audiencia pblica para el 25 de fe-
brero de 1998, durante su 98 Perodo de Sesiones, con el fin de es-
cuchar a las partes sobre aspectos del proceso relacionados con la
admisibilidad de la denuncia.
7. El 30 de abril de 1998 los peticionarios pidieron a la Comisin
que declarara admisible la denuncia. Ese mismo da, la Comisin dio
traslado de esta solicitud al Estado.
8. El 5 de mayo de 1998, durante el 99 Perodo Extraordinario
de Sesiones, la Comisin aprob el Informe sobre Admisibilidad de
la denuncia N 35/98, en el cual concluy que en el [...] caso [eran]
aplicables las excepciones establecidas en el artculo 46.2.c de la Con-
vencin, no siendo necesario el agotamiento de los recursos de la ju-
risdiccin interna para que la Comisin sea competente para conocer
de la denuncia. El 11 de diciembre de 1998 dicho Informe fue trans-
mitido al Per y a los peticionarios.
9. El 29 de junio de 1998 la Comisin se puso a disposicin de
las partes para llegar a una solucin amistosa de acuerdo con el
artculo 48.1.f de la Convencin Americana.
10. Por nota de 29 de junio de 1998, el Estado contest la comu-
nicacin enviada por la Comisin el 30 de abril del mismo ao afir-
mando que, dada la emisin del Informe de Admisibilidad, resulta
innecesario emitir pronunciamiento sobre los alegatos anteriores a la
decisin de Admisibilidad y anunci que posteriormente presentara
un informe relacionado con la admisibilidad de la denuncia del pre-
sente caso. Dicha informacin fue transmitida a los peticionarios.
11. El 14 de agosto de 1998, mediante nota N 7-5-M/402, el Es-
tado respondi negativamente a la posibilidad de buscar una solucin
amistosa, al estimar que no consideraba aplicable en este caso este tipo
de solucin.
12. Por nota de 17 de agosto de 1998, los peticionarios contestaron
a la propuesta de solucin amistosa indicando que la nica solucin po-
sible al caso era la restitucin de los magistrados inconstitucionalmente
destituidos.
13. El 9 de diciembre de 1998, durante su 101 Perodo de Sesio-
nes, la Comisin aprob el Informe N 58/98, el cual fue transmitido
al Estado el da 14 de los mismos mes y ao. En dicho Informe, la Co-
misin concluy que [...] el Estado peruano, al destituir a los magistra-
444
dos del Tribunal Constitucional Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey

Terry y Delia Revoredo Marsano de Mur, por presuntas irregularida-
des en la tramitacin de la aclaratoria a la sentencia que declar la inapli-
cabilidad de la Ley N 26.657, el actual Presidente de Per vulner la
garanta esencial de independencia y autonoma del Tribunal Constitu-
cional (artculo 25 de la Convencin Americana); el derecho al debido
proceso (artculo 8.1 de la misma Convencin) y la garanta de perma-
nencia en las funciones pblicas (artculo 23.c de la Convencin).
Asimismo, la Comisin formul las siguientes recomendaciones al
Estado:
[...] repare adecuadamente a los Magistrados del Tribunal Consti-
tucional Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo
Marsano de Mur, reintegrndolos al ejercicio de sus funciones como
Magistrados del Tribunal Constitucional, indemnizndoles todos los
beneficios salariales dejados de percibir, desde la fecha de su ilegti-
ma destitucin.
La Comisin tambin decidi transmitir el informe citado al Esta-
do peruano, al cual otorg un plazo de tres meses con el fin de que
adoptara las medidas necesarias para dar cumplimiento a estas reco-
mendaciones.
14. Por nota de 15 de diciembre de 1998 el Estado manifest su
preocupacin por la difusin al nivel de opinin pblica, de la adop-
cin del informe basado en el artculo 50 de la Convencin, ya que el
asunto deba mantenerse en estricta confidencialidad.
15. El 1 de febrero de 1999 los peticionarios solicitaron a la Co-
misin someter el caso a la Corte Interamericana.
16. El 12 de febrero de 1999 el Per solicit una ampliacin del
plazo para continuar estudiando las recomendaciones formuladas por
la Comisin en su informe. El 26 de los mismos mes y ao, la Comi-
sin le otorg la prrroga solicitada y suspendi la aplicacin de los
plazos previstos en el artculo 51.1 de la Convencin. El 14 de abril
de 1999 el Estado solicit una nueva prrroga, la que tambin fue con-
cedida por la Comisin.
17. Durante el tiempo otorgado por la Comisin, el Estado y los
peticionarios realizaron, en presencia y conocimiento de aqulla, re-
uniones tendientes a alcanzar una solucin amistosa la cual, finalmen-
te, no se logr.
18. El 17 de junio de 1999 la Comisin acord, luego de haber
notificado formalmente de ello a las partes, enviar el caso a la Corte
en los trminos del artculo 51 de la Convencin.
Procedimiento ante la Corte
19. El 2 de julio de 1999 la Comisin present demanda para que
la Corte decidiera si hubo violacin de los artculos 8.1, 8.2.c, 8.2.d y
8.2.f (Garantas Judiciales), 23.1.c (Derechos Polticos) y 25 (Protec-
445
cin Judicial) de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 (Obli-

gacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposicio-
nes de Derecho Interno) de la misma.
Igualmente, solicit que la Corte ordenara al Per reparar inte-
gral y adecuadamente a los magistrados del Tribunal Constitucional
Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano
de Mur y reintegrarlos en el ejercicio de sus funciones, y dispusiera que
se dejaran sin efecto las resoluciones de destitucin Nos 002-97-CR, 003-
97-CR y 004-97-CR de 28 de mayo de 1997. La Comisin solicit como
parte de la reparacin, la indemnizacin de los beneficios salariales
que dichos seores dejaran de percibir desde su destitucin hasta la
fecha de su efectiva reincorporacin, as como el pago por los daos
y perjuicios morales causados. Finalmente, la Comisin pidi que se
condenara al Per al pago de las costas y gastos razonables en que
incurrieron las vctimas y sus abogados en la tramitacin del caso en
la jurisdiccin peruana y ante la Comisin y la Corte Interamericanas.
..........................................................
22. Por nota de 12 de julio de 1999, recibida en el Gabinete del se-
or Ministro de Relaciones Exteriores del Per el 14 de los mismos mes
y ao, la Secretara de la Corte (en adelante la Secretara) notific la
demanda al Estado, al cual inform sobre los plazos para contestarla,
oponer excepciones preliminares y nombrar su representacin. Asimis-
mo, se comunic al Estado que tena derecho a designar juez ad hoc.
23. El 16 de julio de 1999 el Embajador del Per en Costa Rica
compareci en la sede de la Corte para devolver la demanda y los
anexos del caso del Tribunal Constitucional. Dicho funcionario entre-
g a la Secretara de la Corte una nota de fecha 15 de julio de 1999,
suscrita por el Ministro Encargado de la Cartera de Relaciones Exte-
riores del Per, en la cual se manifiesta que:
1. Mediante Resolucin Legislativa N 27.152, de fecha 8 de julio
de 1999, el Congreso de la Repblica aprob el retiro del reconoci-
miento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
2. El 8 de julio de 1999, el Gobierno de la Repblica del Per
procedi a depositar en la Secretara General de la Organizacin de
los Estados Americanos (OEA), el instrumento mediante el cual declara
que, de acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, la Repblica del Per retira la declaracin de reconocimiento
de la clusula facultativa de sometimiento a la competencia conten-
ciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. El retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de
la Corte produce efectos inmediatos a partir de la fecha del depsito
446
del mencionado instrumento ante la Secretara General de la OEA, esto

es, a partir del 9 de julio de 1999, y se aplica a todos los casos en los
que el Per no hubiese contestado la demanda incoada ante la Corte.
En ese mismo escrito, por ltimo, el Estado manifest que [...] la
notificacin contenida en la nota CDH-11.760/002, de fecha 12 de ju-
lio de 1999, se refiere a un caso en el que esa Honorable Corte ya no
es competente para conocer de demandas interpuestas contra la Re-
pblica del Per, al amparo de la competencia contenciosa prevista
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
24. El 10 de septiembre de 1999 la Comisin present sus obser-
vaciones sobre la devolucin de la demanda y sus anexos por parte
del Estado peruano. En su escrito, la Comisin manifest que:
a. la Corte asumi competencia para considerar el presente caso
a partir del 2 de julio de 1999, fecha en que la Comisin interpuso la
demanda, sin que el supuesto retiro de la competencia contenciosa
de la Corte de 9 de julio de 1999 ni la devolucin de la demanda el
16 de julio del mismo ao por el Per produzcan efecto alguno en el
ejercicio de la competencia del Tribunal sobre este caso;
b. un Estado, en un acto unilateral no puede privar a un tribunal
internacional de la competencia que ste ha asumido previamente; la
posibilidad de retirar el sometimiento a la competencia contenciosa de
la Corte no est prevista en la Convencin Americana, es incompatible
con la misma, y no tiene fundamento jurdico; y en caso de que no fue-
ra as, para producir efectos dicho retiro requerira de una previa noti-
ficacin de un ao, en aras de la seguridad y la estabilidad jurdicas.
Por ltimo, la Comisin solicit a la Corte que determinara que
la devolucin de la demanda del caso del Tribunal Constitucional y
sus anexos por el Per no tiene validez legal y que continuara ejer-
ciendo su competencia sobre el presente caso.328
Competencia
A. HECHOS:
25. La Comisin present a la Corte la demanda en el caso del Tri-
bunal Constitucional el 2 de julio de 1999. El 12 de julio de 1999 la
Corte envi al Estado la nota CDH-11.760/002, mediante la cual le
notific dicha demanda, y le envi copia de sta y de los anexos que
la acompaaban. Asimismo, la Corte inform al Estado que dispona
de un mes para nombrar agente y agente alterno, dos para someter
excepciones preliminares y cuatro para responder la demanda.
328 El 27 de agosto y el 9 y 15 de septiembre de 1999 el International Human Rights

Law Group, los seores Curtis Francis Doebbler y Alberto Borea Odra, respectivamente,
presentaron escritos en calidad de amici curiae, que no fueron agregados formalmente
a los autos de la causa.
447
26. Por una segunda nota del mismo 12 de julio, Ref. CDH-
11.760/003, la Corte inform al Estado que dispona de 30 das para
designar Juez ad hoc.
27. Mediante nota de 16 de julio de 1999, recibida en la Secreta-
ra de la Corte el 27 de los mismos mes y ao, la Secretara General
de la OEA inform que, con fecha 9 de julio de 1999, el Per haba
presentado un instrumento en el que comunicaba el retiro de su de-
claracin de reconocimiento de la clusula facultativa de sometimiento
a la competencia contenciosa de la Corte.
Asimismo, transmiti copia del original de dicho instrumento, fe-
chado en Lima el 8 de julio de 1999. En ste, el Ministro de Relacio-
nes Exteriores del Per sealaba que el Congreso de la Repblica,
mediante Resolucin Legislativa N 27.152 de la misma fecha, haba
aprobado el retiro en los siguientes trminos: ...que, de acuerdo con
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Repblica del
Per retira la Declaracin de reconocimiento de la clusula facultati-
va de sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, hecha en su oportunidad por el
gobierno peruano.
Este retiro del conocimiento de la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana producir efecto inmediato y se aplicar a to-
dos los casos en que el Per no hubiese contestado la demanda in-
coada ante la Corte.
28. El 16 de julio de 1999, el Embajador del Per ante el Gobier-
no de Costa Rica compareci en la Secretara de la Corte Interameri-
cana, y manifest que proceda a devolver la demanda y los anexos
del caso del Tribunal Constitucional, de lo cual la Secretara levant
un acta de recibimiento.
29. El Per es Estado Parte en la Convencin Americana desde el
28 de julio de 1978. En su instrumento de ratificacin de la Conven-
cin, el Gobierno seal que sta haba sido aprobada por Decreto-
Ley N 22.231 de 11 de julio de 1978 y que la tena como Ley del
Estado, comprometiendo para su observancia el honor de la Rep-
blica. El 21 de enero de 1981, por su parte, el Per acept la compe-
tencia contenciosa de la Corte en los siguientes trminos:
de acuerdo con lo prescrito en el pargrafo 1 del artculo 62 de
la Convencin antes mencionada, el Gobierno del Per declara que
reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin espe-
cial, la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de
la Convencin.
Este reconocimiento de competencia se hace por plazo indeter-
minado y bajo condicin de reciprocidad.
448
30. En el ejercicio de su competencia, la Corte asumi el conoci-

miento del caso del Tribunal Constitucional el 2 de julio de 1999, fe-
cha en que recibi formalmente la demanda correspondiente,
presentada de conformidad con los artculos 48, 50 y 51 de la Con-
vencin y 32 de su Reglamento.
B. DERECHO:
31. La cuestin del pretendido retiro, por parte del Per, de la de-
claracin de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte
y de los efectos jurdicos del mismo, debe ser resuelta por este Tribunal.
La Corte Interamericana, como todo rgano con competencias jurisdic-
cionales, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su pro-
pia competencia (comptence de la comptence/Kompetenz-Kompetenz).
32. La Corte no puede abdicar de esta prerrogativa, que adems
es un deber que impone la Convencin Americana, para ejercer sus
funciones segn el artculo 62.3 de la misma. Dicha disposicin esta-
blece que la Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso
relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta
Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el
caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por de-
claracin especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por
convencin especial.
33. La competencia de la Corte no puede estar condicionada por
hechos distintos a sus propias actuaciones. Los instrumentos de acep-
tacin de la clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria (artcu-
lo 62.1 de la Convencin) presuponen la admisin, por los Estados que
la presentan, del derecho de la Corte a resolver cualquier controver-
sia relativa a su jurisdiccin. Una objecin o cualquier otro acto inter-
puesto por el Estado con el propsito de afectar la competencia de la
Corte es inocuo, pues en cualesquiera circunstancias la Corte retiene
la comptence de la comptence, por ser maestra de su jurisdiccin.
34. Al interpretar la Convencin conforme a su objeto y fin (cfr.
infra 38), la Corte debe actuar de tal manera que se preserve la inte-
gridad del mecanismo previsto en el artculo 62.1 de la Convencin.
Sera inadmisible subordinar tal mecanismo a restricciones sbitamen-
te agregadas por los Estados demandados a los trminos de sus acep-
taciones de la competencia contenciosa del Tribunal, lo cual no slo
afectara la eficacia de dicho mecanismo, sino que impedira su desa-
rrollo futuro.
35. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte cons-
tituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn
expresamente contenidas en el artculo 62.1 de la Convencin Ame-
ricana. Dada la fundamental importancia de dicha clusula para la
449
operacin del sistema de proteccin de la Convencin, no puede ella

estar a merced de limitaciones no previstas que sean invocadas por los
Estados Partes por razones de orden interno.
36. Los Estados Partes en la Convencin deben garantizar el cum-
plimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet
utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio
se aplica no slo en relacin con las normas sustantivas de los trata-
dos de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones
sobre los derechos protegidos), sino tambin en relacin con las nor-
mas procesales, tal como la referente a la clusula de aceptacin de
la competencia contenciosa del Tribunal.329 Tal clusula, esencial a
la eficacia del mecanismo de proteccin internacional, debe ser in-
terpretada y aplicada de modo que la garanta que establece sea ver-
daderamente prctica y eficaz, teniendo presentes el carcter especial
de los tratados de derechos humanos (cfr. infra 41 a 44) y su imple-
mentacin colectiva.
37. Segn el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados de 1969 (en adelante la Convencin de Vie-
na), un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el con-
texto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
38. La Convencin Americana estipula, en su artculo 62.1, que
todo Estado Parte puede, en el momento del depsito de su instru-
mento de ratificacin o adhesin, o en cualquier momento posterior,
declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin con-
vencin especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos re-
lativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin. No existe
en la Convencin norma alguna que expresamente faculte a los Esta-
dos Partes a retirar su declaracin de aceptacin de la competencia
obligatoria de la Corte, y tampoco el instrumento de aceptacin por
el Per de la competencia de la Corte, de fecha 21 de enero de 1981,
prev tal posibilidad.
39. Una interpretacin de la Convencin Americana de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trmi-
nos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su obje-
to y fin, lleva a esta Corte a considerar que un Estado Parte en la
Convencin Americana slo puede desvincularse de sus obligaciones
convencionales observando las disposiciones del propio tratado. En las
329 European Commission of Human Rights, Applications N 15299/89, 15300/
89 and 15318/89, Chrysostomos et alii v. Turkey (1991), Decisions and Reports, Strasbourg,
C. E. (1991), vol. 68, pp. 216-253.
450
circunstancias del presente caso, la nica va de que dispone el Esta-

do para desvincularse del sometimiento a la competencia contencio-
sa de la Corte, segn la Convencin Americana, es la denuncia del
tratado como un todo (cfr. infra 45 y 49); si esto ocurriera, dicha de-
nuncia slo producira efectos conforme al artculo 78, el cual esta-
blece un preaviso de un ao.
40. El artculo 29.a de la Convencin Americana establece que nin-
guna disposicin de la misma puede ser interpretada en el sentido de
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Con-
vencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una in-
terpretacin de la Convencin Americana en el sentido de permitir
que un Estado Parte pueda retirar su reconocimiento de la compe-
tencia obligatoria del Tribunal, como pretende hacerse en el presen-
te caso, implicara la supresin del ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos por la Convencin, ira en contra de su objeto y propsi-
to como tratado de derechos humanos, y privara a todos los benefi-
ciarios de la Convencin de la garanta adicional de proteccin de tales
derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional.
41. La Convencin Americana, as como los dems tratados de de-
rechos humanos, se inspiran en valores comunes superiores (centra-
dos en la proteccin del ser humano), estn dotados de mecanismos
especficos de supervisin, se aplican de conformidad con la nocin
de garanta colectiva, consagran obligaciones de carcter esencialmen-
te objetivo, y tienen una naturaleza especial que los diferencian de los
dems tratados, los cuales reglamentan intereses recprocos entre los
Estados Partes y son aplicados por stos, con todas las consecuencias
jurdicas que de ah derivan en los ordenamientos jurdicos interna-
cional e interno.
42. Al respecto, esta Corte ha sealado, en su Opinin Consulti-
va OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982 denominada El Efecto de las
Reservas Sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana (artcu-
los 74 y 75), que... los tratados modernos sobre derechos humanos,
en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son trata-
dos multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un
intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su na-
cionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros
Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos huma-
nos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por
el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros
Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (prr. 29).
451
43. Dicho criterio coincide con la jurisprudencia convergente de

otros rganos jurisdiccionales internacionales. Al respecto, la Corte
Internacional de Justicia, en su Opinin Consultiva relativa a Reservas
a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (1951),
afirm que en este tipo de tratados, los Estados contratantes no tie-
nen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un in-
ters comn: la consecucin de los propsitos que son la razn de ser
de la Convencin.
44. La Comisin y Corte Europeas de Derechos Humanos (en ade-
lante Comisin Europea y Corte Europea, respectivamente), a su
vez, se han pronunciado en forma similar. En el caso Austria vs. Italia
(1961), la Comisin Europea declar que las obligaciones asumidas
por los Estados Partes en la Convencin Europea de Derechos Huma-
nos (en adelante Convencin Europea) son esencialmente de ca-
rcter objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales
de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Con-
tratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre las Al-
tas Partes Contratantes.330 En igual sentido, la Corte Europea afirm,
en el caso Irlanda vs. Reino Unido (1978), que a diferencia de los tra-
tados internacionales del tipo clsico, la Convencin comprende ms
que simples compromisos recprocos entre los Estados Partes. Crea,
por encima de un conjunto de compromisos bilaterales mutuos, obli-
gaciones objetivas que, en los trminos del Prembulo, cuentan con
una garanta colectiva.331
Igualmente, en el caso Soering vs. Reino Unido (1989), la Corte
Europea declar que la Convencin Europea debe ser interpretada
en funcin de su carcter especfico de tratado de garanta colectiva
de derechos humanos y libertades fundamentales, y que el objeto y
fin de este instrumento de proteccin de seres humanos exigen com-
prender y aplicar sus disposiciones de manera que haga efectivas y con-
cretas aquellas exigencias.332
45. En el funcionamiento del sistema de proteccin consagrado
en la Convencin Americana, reviste particular importancia la clusu-
la facultativa de aceptacin de la competencia contenciosa de la Cor-
te Interamericana. Al someterse a esa clusula queda el Estado
330 European Commission of Human Rights, Decision as to the Admissibility of
Application N 788/60, Austria vs. Italy case, Yearbook of the European Convention
on Human Rights, The Hague, M. Nijhoff, 1961, p. 140.
331 Eur. Court HR, Ireland vs. United Kingdom case, Judgment of 18 January 1978,
Series A N 25, p. 90, prr. 239.

332 Eur. Court HR, Soering Case, decision of 26 January 1989, Series A N 161,
prr. 87.
452
vinculado a la integridad de la Convencin, y comprometido por com-

pleto con la garanta de proteccin internacional de los derechos hu-
manos consagrada en dicha Convencin. El Estado Parte slo puede
sustraerse a la competencia de la Corte mediante la denuncia del tra-
tado como un todo (cfr. supra 39 e infra 49). El instrumento de acep-
tacin de la competencia de la Corte debe, pues, ser apreciado siempre
a la luz del objeto y propsito de la Convencin Americana como tra-
tado de derechos humanos.
46. Hay que descartar cualquier analoga entre, por un lado, la
prctica estatal permisiva desarrollada bajo el artculo 36.2 del Estatu-
to de la Corte Internacional de Justicia, y, por otro lado, la aceptacin
de la clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria de esta Corte,
teniendo presentes el carcter especial, as como el objeto y propsi-
to de la Convencin Americana. En este sentido se ha pronunciado
igualmente la Corte Europea de Derechos Humanos, en su sentencia
sobre excepciones preliminares en el caso Loizidou vs. Turqua (1995),
en relacin con la clusula facultativa de su jurisdiccin obligatoria
(artculo 46 de la Convencin Europea, anteriormente a la entrada en
vigor, el 01.11.1998, del Protocolo XI a la Convencin Europea),333 fun-
damentando su posicin en el carcter de tratado normativo (law-
making treaty) de la Convencin Europea.334
47. En efecto, la solucin internacional de casos de derechos hu-
manos (confiada a tribunales como las Cortes Interamericana y Euro-
pea de Derechos Humanos), no admite analogas con la solucin
pacfica de controversias internacionales en el contencioso puramen-
te interestatal (confiada a un tribunal como la Corte Internacional de
Justicia); por tratarse, como es ampliamente reconocido, de contex-
tos fundamentalmente distintos, los Estados no pueden pretender con-
tar, en el primero de dichos contextos, con la misma discrecionalidad
con que han contado tradicionalmente en el segundo.
48. No hay cmo equiparar un acto jurdico unilateral efectuado
en el contexto de las relaciones puramente interestatales (v. gr., reco-
nocimiento, promesa, protesta, renuncia), que se completa por s mis-
mo de forma autnoma, con un acto jurdico unilateral efectuado en
el marco del derecho convencional, como la aceptacin de una clu-
sula facultativa de la jurisdiccin obligatoria de un tribunal interna-
cional. Dicha aceptacin se encuentra determinada y condicionada por
el propio tratado y, en particular, por la realizacin de su objeto y pro-
psito.
333 Eur. Court of HR, Case of Loizidou vs. Turkey (Preliminary Objections), judg-
ment of 23 March 1995, Series A N 310, p. 25, prrs. 82 y 68.

334 Ibd., p. 25, prr. 84.
453
49. Un Estado que acept la jurisdiccin obligatoria de la Corte

Interamericana segn el artculo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por
la Convencin como un todo (cfr. supra 39 y 45). El propsito de pre-
servar la integridad de las obligaciones convencionales se desprende
del artculo 44.1 de la Convencin de Viena, que parte precisamente
del principio de que la denuncia (o el retiro del mecanismo de un
tratado) slo puede ser efectuada en relacin con el conjunto del tra-
tado, a menos que ste lo disponga o las Partes lo acuerden de mane-
ra diferente.
50. La Convencin Americana es clara al prever la denuncia de
esta Convencin (artculo 78), y no la denuncia o el retiro de par-
tes o clusulas de la misma, pues esto ltimo afectara su integridad.
Aplicando los criterios consagrados en la Convencin de Viena (ar-
tculo 56.1), no parece haber sido la intencin de las Partes permitir
tal tipo de denuncia o retiro, ni tampoco se puede inferir este ltimo
de la naturaleza de la Convencin Americana como tratado de dere-
chos humanos.
51. Aun en la hiptesis de que fuera posible tal retiro hipte-
sis rechazada por esta Corte, no podra ste de modo alguno produ-
cir efectos inmediatos. El artculo 56.2 de la Convencin de Viena
estipula un plazo de anticipacin de por lo menos doce meses para
la notificacin por un Estado Parte de su intencin de denunciar un
tratado o retirarse de l. Este plazo tiene el propsito de proteger los
intereses de las otras Partes en el tratado. La obligacin internacional
en cuestin, aunque haya sido contrada por medio de una declara-
cin unilateral, tiene carcter vinculante; el Estado queda sujeto a se-
guir una lnea de conducta consistente con su declaracin, y los dems
Estados Partes estn habilitados para exigir que sea cumplida.335
52. A pesar de su carcter facultativo, la declaracin de aceptacin
de la competencia contenciosa de un tribunal internacional, una vez
efectuada, no autoriza al Estado a cambiar posteriormente su conte-
nido y alcance como bien entienda: ...El derecho de poner fin inme-
diatamente a declaraciones con duracin indefinida encuntrase lejos
de estar establecido. La exigencia de la buena fe parece imponer que
se debera aplicar a ellas por analoga el tratamiento previsto por el
derecho de los tratados, que requiere un plazo razonable para el reti-
ro o la denuncia de tratados que no contienen disposicin alguna so-
335 ICJ, Nuclear Tests case (Australia vs. France), Judgment of 20 December 1974,
ICJ Reports (1974) p. 268, prr. 46; ICJ, Nuclear Tests case (New Zealand vs. France),
Judgment of 20 December 1974, ICJ Reports (1974) pp. 473 y 267, prrs. 49 y 43, res-
pectivamente.
454
bre la duracin de su validez.336 As, para que la aceptacin de la clu-

sula facultativa sea terminada unilateralmente, deben aplicarse las re-
glas pertinentes del derecho de los tratados, las cuales descartan
claramente dicha terminacin o retiro con efecto inmediato.
53. Por las razones anteriores, la Corte considera que es inadmi-
sible el pretendido retiro por el Per de la declaracin de reconoci-
miento de la competencia contenciosa de la Corte con efectos
inmediatos, as como cualesquiera consecuencias que se busque deri-
var de dicho retiro, entre ellas, la devolucin de la demanda, que re-
sulta irrelevante.
54. En virtud de lo expuesto, la Corte considera que debe conti-
nuar con la tramitacin del caso del Tribunal Constitucional, de con-
formidad con el artculo 27 de su Reglamento.
Puntos resolutivos
55. Por tanto, LA CORTE RESUELVE
por unanimidad,
1. Declarar que:
a. la Corte Interamericana de Derechos Humanos es competen-
te para conocer el presente caso;
b. el pretendido retiro, con efectos inmediatos, por el Estado pe-
ruano, de la declaracin de reconocimiento de la competencia con-
tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es
inadmisible.
2. Continuar con el conocimiento y la tramitacin del presente
caso.
3. Comisionar a su Presidente para que, en su oportunidad, con-
voque al Estado peruano y a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos a una audiencia pblica sobre el fondo del caso por reali-
zarse en la sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Seala Carlos Lpez Hurtado,337 que la CIJ ha establecido una re-
gla sobre retiros de declaraciones de aceptacin de jurisdiccin por
tiempo indefinido. En el caso Nicaragua, dicha Corte discuti la cues-
tin del derecho implcito de retirar las declaraciones hechas por un
tiempo indefinido. La conclusin de la CIJ, aplicando por analoga la
norma del artculo 56.2 de la Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados, que exige un perodo mnimo de preaviso de un ao para
336 Cf. ICJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Ni-
caragua (Jurisdiction of the Court and Admissibility of the Application - Nicaragua vs.
United States, Judgment of 26.11.1984), ICJ Reports (1984) p. 420, prr. 63, y cf. p. 418,
prrs. 59 y 60.
455
las denuncias de tratados que no contienen una clusula al respecto,

fue de que cualquier retiro de este tipo requerira el mismo plazo ra-
zonable de preaviso.338
CUESTIONARIO
a) Cul cree Ud. que es el fundamento de aquellos tratados que no con-
templan clusula de denuncia?
b) Encuentra Ud. alguna base a la afirmacin de Oppenheim, que dis-
tingue entre diversos tipos de tratados para los efectos de la denuncia?
c) Qu rgano esta facultado en Chile para denunciar los tratados? Por
qu?
d) A la luz del fallo de la Corte Interamericana sobre el caso del Tribunal
Constitucional del Per, est Ud. de acuerdo con la declaracin de competen-
cia de la Corte?Podra haberse resuelto lo mismo en tratados que no tuvieran
la naturaleza de los tratados de derechos humanos? Encuentra Ud. una con-
tradiccin en que por una parte se alienta a los Estados, por las Naciones Uni-
das, a la adhesin universal a los tratados de derechos humanos y, por otra
parte, los Estados no pueden retirarse de ellos una vez que los ratifiquen?
Prefiere Ud. la solucin dada por la CIJ y no la de la Corte Interameri-
cana?
e) El tratado de 26 de febrero de 1921 entre Persia hoy Irn, Polonia y
la ex Unin Sovitica, estableca en su artculo 5 lo siguiente:
Las Partes se obligan a prohibir la constitucin o presencia en sus terri-
torios de cualquier organizacin, grupo de personas, tropas o ejrcitos cuyo
objetivo sea emprender actos de hostilidad contra Persia o Rusia o contra los
aliados de Rusia; a evitar el trfico fronterizo de materiales que puedan ser
usados contra la otra parte, y a evitar la presencia, dentro del territorio de
cada Parte o de sus aliados, de ejrcitos de terceros Estados o de fuerzas que
puedan ser consideradas una amenaza para las fronteras, intereses o seguri-
dad de la otra Parte.
El artculo 6 permita a la ex Unin Sovitica enviar ejrcitos dentro del
territorio persa a fin de llevar a cabo operaciones militares consideradas nece-
sarias para la defensa, en caso de que una potencia extranjera pretendiese rea-
lizar una intervencin armada en Persia, o el uso del territorio de sta como
base de operaciones contra Rusia.
Irn anunci el 2 de marzo de 1959 que los artculos 5 y 6 del tratado
de 1921 eran nulos y obsoletos, por cuanto pretendan aplicarse a amenazas
inexistentes en 1959. Por lo tanto, manifest, el tratado de 1959 ya no era
aplicable.
338 Case concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua
( jurisdiction), ICJ Reports, 1984, prrafo 63.
456
El 15 de marzo de 1959, la prensa sovitica public un artculo de un

miembro de la Academia Sovitica de Ciencias que deca: ...La declaracin
mencionada de los funcionarios iranios, desde el punto de vista del Derecho
Internacional, no puede ser considerada sino como un torpe intento de parte
del gobierno iranio de liberarse unilateralmente de las obligaciones del tratado
de 1921 que est en vigencia. Todas las disposiciones de dicho tratado de-
ca estn naturalmente en vigencia.
La ex Unin Sovitica pretendi denunciar unilateralmente, en 1958, los
Acuerdos referentes a la ocupacin de Berln por las cuatro grandes potencias,
por cuanto, deca, estaban siendo utilizados para interferir en los asuntos in-
ternos de la Repblica Democrtica Alemana.
En su respuesta, el gobierno de los Estados Unidos declar: Estos acuerdos
son obligatorios, en tanto no sean reemplazados por otros, luego de ser negocia-
dos libremente. Dicha accin de la Unin Sovitica no tiene base legal, desde que
tales acuerdos slo pueden terminarse por mutuo acuerdo de las Partes.339
En qu tipo de tratados, de los que distingua Oppenheim, clasifica Ud.
estos dos en que la ex Unin Sovitica ha sido parte? Qu comentarios le me-
recen los acuerdos transcritos?
b) Mutuo consentimiento de todas las partes

La terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn te-
ner lugar:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las par-
tes despus de consultar a los dems Estados contratantes.
Es necesario el consentimiento de todas las partes, no slo de al-
gunas, para que opere esta causa.
Este es el caso de la abrogacin expresa por voluntad de todas las
partes que celebran un tratado que pone trmino expresamente a uno
anterior.
Puede haber abrogacin por un mismo tratado en forma general,
sin referencia a ningn tratado en particular. As, el tratado del 11 de
enero de 1963, entre Estados Unidos y China, estableca: Se abrogan
todas aquellas disposiciones de tratados o acuerdos entre los Estados
Unidos y la Repblica China que autorizan al gobierno de los Estados
Unidos o a los representantes a ejercer jurisdiccin sobre sus naciona-
les en territorio de China. Los nacionales de los Estados Unidos en tal
territorio estarn sujetos a la jurisdiccin de la Repblica de China, de
acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional.340
339 WHITEMAN, obra citada, pp. 427 a 430.

340 d., p. 434.
457
Una abrogacin especfica sera la siguiente: mediante Protocolo de

1958, suscrito por Blgica, Francia, Italia, el Reino Unido, Holanda, Por-
tugal, Espaa, Marruecos, Suecia, Gran Bretaa, Estados Unidos, Aus-
tria, la Repblica Federal Alemana y Noruega, concerniente a la
administracin del faro del Cabo Spartel, se abrog el tratado de 1865.
1. La Convencin de 31 de mayo de 1835 terminar el 31 de mar-
zo de 1958 y la transferencia de la administracin del faro, al gobier-
no de Marruecos, tendr lugar el mismo da.341
Los tratados aunque hayan sido celebrados con carcter perma-
nente, o a plazo, estando ste an pendiente, pueden ser disueltos por
mutuo consentimiento.
Puede ponerse tambin trmino a un tratado si otro posterior le
pone fin implcitamente. Esto suele ocurrir si todas las partes celebran
un nuevo tratado que recae sobre la misma materia y
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que
ha sido intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto in-
compatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pue-
den aplicarse simultneamente (artculo 59).
As ocurre con los tratados sucesivos en que las partes, sin poner
fin al tratado anterior en forma expresa, celebran otro que es incom-
patible, en sus disposiciones, con el anterior.
Se presume, entonces, su intencin de abrogarlo.342
c) Causales de terminacin contempladas en el Derecho

Internacional general
i) Cumplimiento total del tratado. El tratado termina si las estipula-
ciones que l contiene han sido ntegramente cumplidas por las par-
tes y nada permanece sin ser ejecutado (sta es al menos la opinin,
entre otros, de Anzilotti, Fauchille, etc.). Fitzmaurice sostiene que un
mejor punto de vista parece ser que el tratado, aunque ejecutado, to-
dava subsiste como un instrumento, por lo que todos los actos reali-
zados de acuerdo a l no se encuentran abiertos a discusin o duda
341 d., p. 436.

342 ANZILOTTI, en una opinin separada en el caso de la Sociedad de Electricidad
de Sofa y Bulgaria, 1939 (CPJI, Ser. A/B N 77, 92), dijo: No hubo abrogacin ex-
presa. Pero se conviene, en general, en que adems de la abrogacin expresa hay tam-
bin la tcita, debido a que las nuevas disposiciones son incompatibles con las anteriores
o que todas las cuestiones que eran objeto de estas ltimas se rigen en lo sucesivo por
las nuevas disposiciones.
Ver adems opinin disidente de BASDEVANT en el caso Ambatielos, de 1 de ju-
lio de 1952.
458
sobre la base de que el tratado no es ms vlido, en razn de que no

est ya vigente.343
As, por ejemplo en los tratados de cesin territorial, efectuada la
cesin se cumple el tratado, pero subsisten sus efectos jurdicos.
ii) Imposibilidad del cumplimiento.344 El tratado terminar si existe
una imposibilidad fsica para cumplirlo. Por ejemplo, si se extingue
su objeto: un tratado sobre utilizacin de las aguas de un ro, y ste se
seca; sobre un tnel, y ste se derrumba; sobre una isla, y sta desapa-
rece, etc.
1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un trata-
do como causal para darlo por terminado o retirarse de l, si esa im-
posibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitiva de un
objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibi-
lidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para sus-
pender la aplicacin del tratado.
2. La imposibilidad del cumplimiento no podr alegarse por una
de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse
de l o suspender su aplicacin si resulta de una violacin, por la par-
te que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra
obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tra-
tado.
La Convencin no considera la imposibilidad como una causal
para ponerle trmino automticamente al tratado. Le otorga a la par-
te una doble opcin: demandar la terminacin del tratado, la que, de
ser aceptada, termina para todas las partes; o retirarse de l, siguien-
do el tratado vigente respecto de las otras partes.
Si la imposibilidad es temporal, slo podr ser alegada como cau-
sa para suspender la aplicacin del tratado.
El N 2 del artculo 61 tiende, por ltimo, a evitar que una parte
que haya violado una obligacin del tratado o una obligacin inter-
nacional, pueda aprovecharse para pedir la terminacin del tratado,
retirarse de l o suspender su aplicacin, por imposibilidad de cum-
plirlo.
iii) Desaparicin total de una de las partes contratantes. Si el Estado
parte de un tratado se extingue, sea por fusin o anexin, el tratado
termina. Si ambas partes de un tratado se fusionan, tambin el trata-
do termina.
343WHITEMAN, obra citada, pp. 426 y 427.

344Muchos consideran que esta causal debiera ser insertada en el artculo 62 so-
bre cambio fundamental en las circunstancias.
459
Si an hay otras partes en el tratado, ste puede sobrevivir entre

el Estado absorbente y los otros, lo que depende de sus disposiciones.
As, la absorcin de Corea por Japn en los aos siguientes a 1905 o
la absorcin de Austria por parte de Alemania, en 1938, no surtieron
efecto alguno sobre la operancia, entre Japn o Alemania y terceros
Estados, de los numerosos tratados multilaterales de los que anterior-
mente, tanto Japn como Corea o Alemania y Austria, eran partes.345
iv) Cambio total en las circunstancias. Muchos autores defienden el
principio o doctrina de la clusula rebus sic stantibus (mientras las co-
sas permanezcan), esto es, que una de las partes deja de estar obliga-
da por un tratado si se produce un cambio fundamental en las
circunstancias existentes al tiempo de su conclusin. Sostienen que to-
dos los tratados se celebran con la condicin tcita rebus sic stantibus.
Pero lo anterior se equilibra con el criterio mayoritario de fijar ri-
gurosamente las condiciones en que ella puede ser invocada, ya que,
ante el hecho de que la vida internacional est modificndose cons-
tantemente, apoyarse en estos cambios para solicitar la modificacin
de los tratados abrira el campo a una arbitrariedad sin medida.346
Si bien la prctica internacional acepta la peticin de invocar la
clusula para solicitar la terminacin de un tratado, de facultar a una
parte para solicitar de las otras se le considere desligada de sus obli-
gaciones, se ha rechazado la denuncia unilateral por tal causa. Esto
se explica por la sencilla razn de que el derecho tiene por misin
hacer respetar y ejecutar los tratados, incluso si resultan gravosos para
las partes obligadas.347 En consecuencia, el Estado que desea invocar
la clusula deber negociar con la contraparte, instndola a llegar a
un acuerdo para derogar el tratado.
Dice Oppenheim sobre el particular: Si la parte o partes requeri-
das se niegan a acceder a la peticin formulada, que debiera ir acom-
paada de una oferta de sumisin de la controversia a una instancia
judicial internacional, el Estado reclamante podr, entonces, hallarse
justificado para declarar que no se considera ya ligado por el tratado.
La negativa de someter el asunto a una decisin judicial pone de ma-
nifiesto por s misma, prima facie, o que la doctrina rebus sic stantibus
ha sido invocada como pretexto para amparar una infraccin inten-
cionada del derecho o que el Estado beneficiario est decidido a sa-
345 MAX SORENSEN, obra citada, p. 247.

346 El principio de que el Estado no tiene derecho a liberarse por s solo de sus
obligaciones convencionales est consignado en el Prembulo de la Carta de las Na-
ciones Unidas ...y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados....
460
car un provecho de un tratado que ha perdido su razn jurdica de

existir.348
En el caso de las zonas francas, el gobierno francs, invocando
la clusula, sostuvo que ella no permita la denuncia unilateral del
tratado.
Segn tal doctrina un tratado caducaba nicamente cuando el
cambio en las circunstancias hubiera sido reconocido por un acto que
surtiera efectos jurdicos entre los dos Estados interesados [...] Este
acto, que surte efectos jurdicos entre los dos Estados interesados, pue-
de ser un acuerdo por el cual se reconozca el cambio en las circuns-
tancias y su efecto en el tratado, o una sentencia del juez internacional
competente, de haber tal juez.349
Suiza, en cambio, se opuso a la existencia, en el Derecho Interna-
cional, de un principio como el enunciado que autorizara a solicitar
de un tribunal internacional el trmino de un tratado.
Sobre el particular, expuso:
a) Las circunstancias que se afirmaba que haban cambiado no
eran circunstancias de las que se pudiera decir que las partes se ha-
ban basado en su subsistencia para celebrar el tratado;
b) En todo caso, la doctrina no se aplicaba a los tratados que crea-
ban derechos territoriales;
c) Francia haba dejado transcurrir un plazo excesivamente lar-
go despus que el cambio alegado en las circunstancias se haba he-
cho manifiesto.350
Dijo la Corte, luego de sealar que los hechos no justificaban la
aplicacin del principio,351 que no tena que examinar ninguna de
las cuestiones de principio que se plantean en relacin con la teora
de la caducidad de los tratados por razn del cambio en las circuns-
tancias; por ejemplo, la medida en que cabe considerar que la teo-
ra constituye una norma de Derecho Internacional, las ocasiones en
que esa teora, de ser reconocida, puede aplicarse, los mtodos para
ello y la cuestin de si sera aplicable a los tratados que enuncian
348 d., pp. 536 y 537.

349 CPJI, Serie C N 58, pp. 109 a 146, 405, a 475, 578 y 579. Citada por CARRILLO
SALCEDO, obra citada, pp. 195 y 96.
350 CPJI, Serie C, N 58, pp. 463 a 476 y 136 a 143. Citado por CARRILLO SALCEDO ,
p. 106.
351 La Corte estim que el cambio invocado por Francia no afectaba a la totali-
dad de las circunstancias, influidas esencialmente por la configuracin geogrfica del

Cantn de Ginebra y de la regin circundante, que las altas partes contratantes ha-
ban tenido presentes en el momento de crear las zonas francas, y que, por tanto, no
poda ser tomado en consideracin (OPPENHEIM, obra citada, p. 534).
461
derechos tales como los conferidos a Suiza por los tratados de 1815
y 1816.352
Podramos sealar que la Corte consider el principio invocado,
ya que estudi si la estipulacin del tratado analizado fue pactado en
vista y debido a la existencia de un conjunto determinado de hechos,
y si este conjunto de hechos ha desaparecido ahora.
Al no resultar la argumentacin sostenida por los hechos, la Cor-
te no entr a considerar, de acuerdo a lo arriba transcrito, ninguna
de las cuestiones del principio....
Como seala Sorensen, el caso es de inters slo por la forma como
la Corte enfoca el problema. Esta forma sugiere que para que tenga
xito el argumento de cambio de circunstancias no basta que nica-
mente se demuestre que stas han cambiado. Porque es, precisamen-
te, por la misma razn que las circunstancias pueden cambiar y que
un Estado puede, por lo tanto, desear cambiar un curso de conducta
que en alguna ocasin est dispuesto a seguir, por lo que otros Esta-
dos tratarn de obtener de l una promesa obligatoria de mantener
dicha conducta. Lo requerido adicionalmente es que el tratado se haya
celebrado sobre la base de las circunstancias cuyo cambio se alega, de
manera tal que se d a su continuacin la eficacia de una condicin
previa para la celebracin del tratado.353
La doctrina sealada fue tambin invocada por Francia ante la
Corte Permanente en el caso de los Decretos franceses de nacionali-
dad en Tnez y Marruecos sin que la Corte emitiera decisin sobre el
particular.354
Este principio ha sido invocado tambin en las Naciones Unidas.
Es as que el Secretario General de esta Organizacin, en un estudio
realizado sobre la validez de los tratados sobre minoras, concertados
en la poca de la Sociedad de las Naciones, acept sin reservas la exis-
tencia del principio rebus sic stantibus en Derecho Internacional, pero
sealando su carcter limitado y excepcional. La conclusin alcanza-
da en este estudio, sometido a la Comisin de Derechos Humanos en
1950, fue que todo el sistema sobre minoras ces de existir debido a
los cambios de circunstancias ocurridos entre 1939 y 1947.355
En 1941, muy poco tiempo antes que los Estados Unidos entraran
como beligerantes a la Segunda Guerra, el gobierno estadounidense
352 CPJI (1932), Series A/B, N 46, pp. 156 a 158, citado por CARRILLO SALCEDO ,
p. 196.
354 Para otros casos en que la clusula ha sido invocada, ver OPPENHEIM, obra ci-
tada, nota 12, p. 534.
462
suspendi, en tanto durara la actual emergencia, la Convencin In-

ternacional sobre Carga, suscrita en Londres el 5 de julio de 1930. La
accin se tom pese a que la Convencin no contena ninguna dispo-
sicin que la autorizara. El fundamento invocado consisti en que el
tratado era para el comercio desarrollado en tiempos de paz, en tan-
to que la situacin actual difera mucho con dicha realidad.356
El Convenio de Ayuda Militar entre los Estados Unidos e Irak, de
21 de abril de 1951, contena una disposicin que permita su denun-
cia, la que regira un ao despus de su notificacin.
No obstante lo anterior, el 30 de mayo de 1959 el Ministro de Re-
laciones Exteriores de Irak decidi que dicho tratado no estaba ya
en armona con la realidad de Irak, despus de la revolucin del 14
de julio de 1958, debido al cambio de circunstancias y en vista de la
necesidad de trabajar hacia una poltica positiva de neutralidad.357
Establece la Convencin de Viena en su artculo 62:
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con res-
pecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado
y que no fue previsto por las partes, no podr alegarse como causa
para dar por terminado el tratado o retirarse de l, a menos que:
a) la existencia de esa circunstancia constituyera una base esen-
cial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
b) ese cambio tenga por objeto modificar radicalmente el alcance
de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse
como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de l:
a) si el tratado establece una frontera, o
b) si el cambio fundamental resulta de una violacin, por la par-
te que lo alega, de una obligacin nacida del tratado, de toda otra obli-
gacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos preceden-
tes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las cir-
cunstancias como causa para retirarse de l, podr tambin alegar ese
cambio como causa para suspender la aplicacin del tratado.
La CDI reglament cuidadosamente la aplicacin de este princi-
pio. As se establece claramente en la regla general del artculo trans-
crito, que slo autoriza como una excepcin 358 y siempre que
concurran las condiciones acumulativas de las letras a) y b) del N 1.
El cambio de circunstancias no opera, adems, ipso facto sino que
debe alegarse.
356 d., pp. 483 a 485.

357 d., pp. 486 y 487.
358 ICJ Reports, 1973, p. 21.
463
Frente a la tesis tradicional condicin tcita implcita en el trata-

do, se anuncia la doctrina como una objetiva de derecho, que pue-
de ser invocada en determinadas condiciones, todas acumulativas:
a) el cambio debe ser en las condiciones existentes en el momento
de la celebracin del tratado;
b) el cambio debe ser fundamental;
c) debe tratarse de un cambio no previsto por las partes (elemento
muy subjetivo);
d) la existencia de esas circunstancias debe haber constituido una
base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tra-
tado (elemento tambin muy subjetivo);
e) el cambio debe tener por efecto una modificacin radical del
alcance de las obligaciones que todava hayan de ejecutarse en virtud
del tratado.
La restriccin que la Conferencia de Viena someti al principio
analizado se acenta al establecer en el artculo 62 N 2 las situacio-
nes en las cuales el cambio fundamental en las circunstancias no pue-
de ser invocado.
El N 3, finalmente, otorga a la parte que lo invoca una triple op-
cin: dar por terminado el tratado, retirarse de l o suspender su apli-
cacin.
Caso de la Competencia en materias de Pesqueras

La Corte Internacional, en el caso de la Competencia en materia
de Pesqueras (271), entre Gran Bretaa e Islandia, determin que
este principio, sealado en el artculo 62 de la Convencin de Viena,
puede constituir una codificacin del derecho consuetudinario y sir-
ve para alegar la terminacin o suspensin del tratado bajo determi-
nadas condiciones.
Dijo la Corte:359
35. En su carta del 29 de mayo de 1972 al Secretario del Minis-
tro de Relaciones de Islandia se refiere a la modificacin de las cir-
cunstancias producto de la explotacin siempre en aumento de los
recursos pesqueros en los mares que rodean a Islandia.
Deben considerarse como notificacin judicial tambin otras de-
claraciones hechas acerca de la materia en documentos que Islandia
ha expuesto a la atencin de la Corte. As, la resolucin adoptada por
el Althing (Parlamento), de fecha 15 de febrero de 1972, contiene la
declaracin de que debido a la modificacin de las circunstancias, las
359 Traduccin libre. Extractos.
464
notas concernientes a lmites de pesca intercambiadas en 1961 no son

ya aplicables.
36. En estas declaraciones el Gobierno de Islandia se basa en el
principio de terminacin de un tratado en razn de un cambio de cir-
cunstancias. La legislacin internacional admite que un cambio fun-
damental en las circunstancias que determinaron a las partes para
aceptar un tratado, si ha resultado en una transformacin radical de
la extensin de las obligaciones impuestas por ste, bajo ciertas con-
diciones, proporciona a la parte afectada un motivo para invocar la
terminacin o suspensin del tratado. Este principio y las condicio-
nes y excepciones a que est sujeto, estn contenidas en el art. 62 de
la Convencin de Viena sobre Tratados, que en muchos aspectos pue-
de considerarse como una codificacin de la legislacin existente en
materia de terminacin de las relaciones de un tratado en base a un
cambio de circunstancias.
37. Uno de los requisitos bsicos contenidos en este artculo es
que el cambio de circunstancias debe ser fundamental. A ese respec-
to el Gobierno de Islandia, teniendo en consideracin el desarrollo
de tcnicas pesqueras, en una publicacin oficial acerca de la jurisdic-
cin pesquera en Islandia, incluida en la carta del Ministro de Relacio-
nes Exteriores, de 29 de mayo de 1972 y enviada al Secretario, se refiere
al aumento de la explotacin de los recursos pesqueros en los mares
que rodeen a Islandia y al peligro de un aumento de la explotacin de-
bido a un incremento en la capacidad de pesca de las flotas pesqueras.
Las declaraciones de Islandia reiteran la excepcional dependencia de
dicho pas de su pesca para su existencia y desarrollo econmico. En
su carta de 29 de mayo de 1972, el Ministro expresaba:
El Gobierno de Islandia, considerando que los intereses vitales
del pueblo de Islandia estn comprometidos, informa respetuosamente
a la Corte que no est dispuesto a reconocer jurisdiccin a la Corte
en ningn juicio referente a la extensin de los lmites de pesca de
Islandia.
En conexin con lo mismo, la resolucin adoptada por el Parla-
mento el 15 de febrero de 1972 contena un prrafo en los trminos
que siguen:
El Gobierno del Reino Unido y la Repblica Federal Alemana
sean informados nuevamente de que en razn de intereses vitales de
la nacin y debido al cambio de circunstancias, las Notas referentes
a lmites de pesca intercambiadas en 1961 no son ya aplicables y sus
disposiciones no constituyen obligacin para Islandia.
38. La invocacin por Islandia de intereses vitales, que no fue-
ron objeto de reserva expresa a la aceptacin de la obligacin juris-
diccional en el Intercambio de Notas de 1961, debe ser interpretada,
465
dentro del contexto de la afirmacin de cambio de circunstancias,

como una indicacin de Islandia de por qu razn considera como
fundamentales los cambios que en su opinin han tenido lugar en tc-
nicas pesqueras que existan previamente. Esta interpretacin corres-
pondera a la idea tradicional de que los cambios de circunstancias
que deben ser considerados fundamentales o vitales son aquellos que
colocan en peligro la existencia presente o el desarrollo futuro de una
de las partes.
39. El solicitante, por su parte, alega que las modificaciones y pro-
greso de las tcnicas pesqueras no han producido en las aguas que
rodean a Islandia las consecuencias temidas por Islandia y por ello los
cambios no son fundamentales o de un carcter vital. En su Memo-
rndum, seala que en referencia a la capacidad de las flotas pesque-
ras, incremento de la eficiencia de redes de arrastre individuales, stas
han sido equilibradas por la reduccin en el nmero total de flotas
nacionales pescando en las aguas de Islandia, y de que las estadsticas
demuestran que la captura de especies submarinas no ha variado en
gran medida desde 1960.
40. La Corte, en la etapa actual del procedimiento, no necesita
pronunciarse acerca de esta cuestin de hecho, en lo que parece ser
una seria divergencia de opiniones entre ambos gobiernos. S, como
se alega por Islandia, ha habido cambios fundamentales en las tcni-
cas de pesca en las aguas que circundan Islandia; dichos cambios po-
dran ser relevantes para la decisin del fondo de la cuestin de la
disputa y la Corte podra necesitar examinar el argumento en esa eta-
pa, conjuntamente con otros argumentos que Islandia proporcione en
apoyo a la validez de la extensin de su jurisdiccin pesquera ms all
de lo acordado en el intercambio de notas de 1961. Pero los cambios
alegados no pueden afectar en lo ms mnimo la obligacin de some-
terse a la jurisdiccin de la Corte, que es el nico tema de discusin en
el estado actual del procedimiento. Se desprende, pues, que los temi-
dos peligros para los intereses vitales de Islandia, producto de cambios
en tcnicas pesqueras, no pueden constituir un cambio fundamental
respecto al plazo o subsistencia de la clusula compromisoria que es-
tablece la jurisdiccin de la Corte.
41. Debe observarse en relacin a esto que la dependencia excep-
cional de Islandia de sus pesqueras para su subsistencia y desarrollo
econmico, se reconoce expresamente en el intercambio de notas de
1961, y la Corte, en su instruccin de 17 de agosto de 1972, declar
que es tambin necesario considerar la excepcional dependencia de
la nacin islandesa de las pesqueras costeras para su vida y desarrollo
econmico, como se reconoce expresamente por el Reino Unido en
su nota dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores de Islandia, de
466
fecha 11 de marzo de 1961. La Corte aclar que desde este punto de

vista se debe tomar en cuenta la necesidad de conservacin de las exis-
tencias de peces en el rea de Islandia (compilacin de la CIJ, 1972,
pp. 16-17). Este punto no est en disputa.
42. Debe considerarse tambin el hecho de que el solicitante ha
alegado ante esta Corte hasta qu punto Islandia puede, como estado
costero especialmente dependiente de pesqueras costeras para su so-
brevivencia y desarrollo, afirmar la necesidad de procurar el estable-
cimiento de un rgimen especial de conservacin de pesqueras
(incluyendo tal clase de rgimen bajo el cual goza de derechos prefe-
renciales) en las aguas adyacentes a su costa, pero ms all de la zona
de pesca exclusiva prevista en el intercambio de notas de 1961, puede
legtimamente perseguir su objetivo por medio de la colaboracin y
acuerdo con los otros pases afectados, pero no por medio de la arro-
gacin unilateral de derechos exclusivos dentro de esas aguas. La ex-
cepcional dependencia de Islandia de sus pesqueras y el principio de
conservacin de los recursos pesqueros han sido reconocidos; el pro-
blema consiste en determinar si Islandia es competente o no para de-
clarar unilateralmente una jurisdiccin exclusiva sobre las pesqueras
ms all del lmite de 12 millas.
El tema de discusin ante esta Corte, en la presente fase del pro-
cedimiento, concierne solamente a su jurisdiccin para determinar este
ltimo punto.
43. Ms aun, para que un cambio de circunstancias d lugar a un
fundamento para invocar la terminacin de un tratado, es tambin
necesario que haya resultado en una transformacin radical de la ex-
tensin de las obligaciones que deben cumplirse. El cambio debe ha-
ber aumentado la carga de las obligaciones que deben cumplirse hasta
el extremo de haber transformado su cumplimiento en algo esencial-
mente diferente de lo que se haba comprometido. Es respecto de esta
obligacin que la Corte estima que la condicin no se cumple; el cam-
bio de circunstancias alegado por Islandia no puede decirse que haya
transformado radicalmente la extensin de la obligacin jurisdiccio-
nal impuesta en el intercambio de notas de 1961. La clusula com-
promisoria permita a cualquiera de las partes someter a la Corte
cualquier disputa entre ellas relativa a la extensin de la jurisdiccin
pesquera de Islandia sobre su plataforma continental ms all del l-
mite de 12 millas. La presente disputa es exactamente del carcter an-
ticipado en la clusula compromisoria del cambio de notas. No slo
no se ha transformado la obligacin jurisdiccional en su extensin, sino
que ha permanecido precisamente como lo estaba en 1961.
44. En el Memorial del Reino Unido se declara que hay un de-
fecto en el argumento de Islandia acerca del cambio de circunstan-
467
cias: que la doctrina nunca opera extinguiendo un tratado automti-

camente o permitiendo una denuncia unilateral incontrovertible por
una de las partes; slo opera confiriendo un derecho para solicitar la
terminacin, y si esa solicitud se discute, se someter dicha disputa a
algn organismo o cuerpo con poder para determinar si esas condi-
ciones para que opere la doctrina estn presentes. En relacin a esto,
el solicitante alude a los artculos 65 y 66 de la Convencin de Viena
sobre Tratados. Estos artculos establecen que cuando las partes en un
tratado no han llegado a un arreglo de una disputa dentro de 12 me-
ses, de acuerdo a los medios indicados en el artculo 33 de la Carta
de Naciones Unidas (medios que incluyen referencia a arreglos judi-
ciales), cualquiera de las partes puede someter la disputa al procedi-
miento de conciliacin previsto en el Anexo de la Convencin.
45. En el presente caso, el complemento procesal a la doctrina
de cambio de circunstancias est ya previsto en el cambio de notas de
1961, que especficamente llama a las partes a recurrir a la Corte en
el caso de una disputa relativa a la extensin de la jurisdiccin de pes-
ca de Islandia. Ms aun, cualquier pregunta relativa a la competencia
de la Corte en razn de una pretendida caducidad resultado de un
cambio de circunstancias, puede ser resuelta por los principios judi-
ciales reconocidos, consagrados en el art. 36, prrafo 6 del Estatuto de
la Corte, que establece: En caso de una disputa acerca de si la Corte
tiene jurisdiccin, el asunto ser decidido por la propia Corte.
En este caso tal clase de disputa existe obviamente, como lo mues-
tran las comunicaciones de Islandia a la Corte y a la otra parte, aun si
bien Islandia no ha designado un agente, enviado un contra-memo-
rndum o sometido a objeciones preliminares la jurisdiccin de la Cor-
te; el art. 53 del Estatuto otorga a la Corte el derecho y en el presente
caso, le impone la obligacin de pronunciarse sobre un problema de
su competencia. Es lo que hace con autoridad de cosa juzgada....
CUESTIONARIO
a) Defina el principio de la clusula rebus sic stantibus. Cul es su fun-
damento? Qu problemas acarreara su aplicacin?
b) Qu establece la doctrina sobre el particular? Fue ella recogida por
la Convencin de Viena?
c) Cul fue el problema planteado en el caso de las zonas francas?
Seale las posiciones legales de Francia y Suiza, y el dictamen de la Corte.
d) Qu requisitos exige la Convencin de Viena para invocar el princi-
pio analizado?
e) Bolivia ha sostenido reiteradamente la modificacin del tratado de
1904, suscrito con Chile. Existira, en esta peticin, alguna base para alegar
la clusula rebus sic stantibus?
468
f ) Exprese con sus propias palabras e ideas los planteamientos expuestos

en el caso de las pesqueras. Qu argument la Corte respecto a la clusula?
Influy sta en la clusula compromisoria?
g) Ve Ud. algn fundamento en la actitud del Gobierno de Irak para
alegar el principio de la clusula rebus sic stantibus, respecto del tratado sus-
crito con los Estados Unidos el 21 de abril de 1954?
h) El 8 de julio de 1947, el Primer Ministro de Egipto dirigi una comu-
nicacin al Secretario General de las Naciones Unidas consignando que haba
ocurrido una disputa entre Egipto y Gran Bretaa, susceptible de poner en pe-
ligro la paz y seguridad internacionales.
Deca: En conformidad con el artculo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas y a pesar del hecho de que la presencia de tropas extranjeras es incom-
patible con la libertad de las negociaciones, el gobierno egipcio procur de bue-
na fe alcanzar un acuerdo honorable en esta disputa, negociando directamente
con el Gobierno del Reino Unido. Habiendo fracasado estas arduas y largas
negociaciones para conseguir su propsito, el Gobierno del Reino Unido est
esforzndose para beneficiarse del tratado anglo-egipcio de 1936, que no puede
obligar por ms tiempo a Egipto, ya que ha cumplido sus propsitos y es in-
compatible con la Carta (de las Naciones Unidas).
En consecuencia, el Gobierno de Egipto somete su disputa con el Reino Uni-
do a la consideracin del Consejo de Seguridad, bajo los artculos 35 y 37 de
la Carta, requiriendo del Consejo, adems:
a) La total e inmediata evacuacin de las tropas inglesas de Egipto, in-
cluyendo el Sudn;
b) La terminacin del presente rgimen administrativo del Sudn....360
En reunin del Consejo de Seguridad, de 5 de agosto de 1947, el Primer
Ministro egipcio declar:
Hoy en da Egipto tiene derecho a gozar de plena soberana. Hoy en da
las relaciones de Egipto con el Reino Unido no pueden seguir siendo reguladas
por las disposiciones del tratado de 1936. Deben ser recogidas por el Derecho
Internacional y la Carta de las Naciones Unidas.361
Podra, en este caso, argumentarse la aplicacin de la clusula rebus?
Podra aplicarse el artculo 62 de la Convencin de Viena?
Violacin de un tratado
Hay que distinguir entre efectos de una violacin en un tratado
bilateral y en un tratado multilateral.
1. Tratado bilateral. Dice la Convencin de Viena en su artculo 60:

361 d., p. 488.
469
1. Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las par-

tes facultar a la otra para alegar la violacin como causa para dar por
terminado el tratado o suspender su aplicacin total o parcialmente.
La violacin, tanto para los tratados bilaterales como para los mul-
tilaterales, tiene que ser grave.
Dice al respecto el artculo 60, N 3: 3. Para los efectos del pre-
sente artculo, constituirn violacin grave de un tratado:
a) Un rechazo del tratado no admitido por la presente Conven-
cin, o
b) La violacin de una disposicin esencial para la consecucin
del objeto o del fin del tratado....
2. Tratado multilateral. La violacin grave de un tratado multila-
teral, por una parte, da derecho a las otras:
a) Por acuerdo unnime proceder a terminar el tratado o a sus-
penderlo total o parcialmente.
Esta terminacin o suspensin puede ser entre todos los contra-
tantes o slo con el Estado que viol el tratado;
b) Un contratante especialmente afectado por la violacin puede
invocarla para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmen-
te entre ella y el Estado autor de la violacin;
c) Cualquier contratante puede invocar la suspensin del trata-
do total o parcialmente en relacin a s mismo, si el tratado es de tal
ndole que una violacin grave de sus disposiciones por una parte mo-
difica radicalmente la situacin de cada parte con respecto a la ejecu-
cin ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado (artculo 60,
p. 2 a), b) y c).
Ejemplo de un tratado al que puede aplicarse esta situacin es un
acuerdo de desarme.
Cmo se determina cundo estamos en presencia de una infrac-
cin de un tratado? Hay casos fciles de distinguir. Por ejemplo, si exis-
tiendo un tratado de extradicin, y satisfechas las condiciones para
solicitar la entrega de un delincuente, de conformidad con lo que es-
tablece el tratado, se niega su entrega.
Pero no siempre es fcil determinar cundo existe una violacin.
As, lo que puede aparecer como una infraccin del tratado, como se-
ra si se negara a un extranjero la libertad de comerciar, podra resul-
tar de la accin de una autoridad subalterna, lo que no dara ni aun
para representaciones, salvo que se hubieran agotado los recursos in-
ternos.362
362 SORENSEN, obra citada, p. 254.
470
Slo las infracciones graves o fundamentales darn derecho, por

otra parte, a considerar terminado un tratado.363 Cmo reconocer es-
tas infracciones graves? Si la infraccin consiste en negarse a cualquier
tipo de cumplimiento, ste bastara. As fue invocado en el problema
de Arbitraje de Tacna y Arica, de 1925.
Se haba suscrito entre los gobiernos de Chile y Per un Protoco-
lo de Arbitraje, el 20 de julio de 1922, que estableca:
Artculo 1. Queda constancia de que las nicas dificultades de-
rivadas del Tratado de Paz sobre las cuales los dos pases no se han
puesto de acuerdo, son las cuestiones que emanan de las estipulacio-
nes no cumplidas del artculo III de dicho Tratado.
Artculo 2. Las dificultades a que se refiere el artculo anterior
sern sometidas al arbitraje del Presidente de los Estados Unidos de
Amrica....
Se firm adems un Acta Complementaria:
A fin de precisar el alcance del arbitraje estipulado en el artcu-
lo 2 del Protocolo suscrito en esta misma fecha, los infrascritos acuer-
dan dejar establecidos los siguientes puntos:
1 Est comprendida en el arbitraje la siguiente situacin promo-
vida por el Per...
Con el objeto de determinar la manera en que debe darse cum-
plimiento a lo estipulado en el artculo III del Tratado de Ancn, se
somete a arbitraje si procede o no, en las circunstancias actuales, la
realizacin del plebiscito...
2 En caso de que se declare la procedencia del plebiscito, el r-
bitro queda facultado para determinar sus condiciones.
3 Si el rbitro decidiera la improcedencia del plebiscito, ambas
Partes, a requerimiento de cualquiera de ellas, discutirn la situacin
creada por el fallo....
El Tratado de Paz de Ancn de 20 de octubre de 1883, estableci
en su artculo III, lo siguiente:
Artculo III. El territorio de las provincias de Tacna y Arica, que
limitan por el norte con el ro Sama, desde su nacimiento en las cor-
dilleras limtrofes con Bolivia hasta su desembocadura en el mar, por
el sur con la quebrada y ro de Camarones, por el oriente con la Re-
pblica de Bolivia, y por el poniente con el mar Pacfico, continuar
posedo por Chile y sujeto a la legislacin y autoridades chilenas du-
rante el trmino de diez aos contados desde que se ratifique el pre-
363 Puede la parte hacer uso de otros derechos: solicitar el cumplimiento del tra-
tado, o una indemnizacin sea monetaria o de otra clase, sin perjuicio de que pue-
da intentar tambin un acto de represalia.
471
sente Tratado de Paz. Expirado este plazo, un plebiscito decidir, en

votacin popular, si el territorio de las provincias referidas queda de-
finitivamente del dominio y soberana de Chile, o si contina siendo
parte del territorio peruano. Aquel de los dos pases a cuyo favor que-
den anexadas las provincias de Tacna y Arica, pagar al otro diez mi-
llones de pesos, moneda chilena de plata o soles peruanos de igual
ley y peso que aqulla.
Un protocolo especial, que se considerar como parte integrante
del presente Tratado, establecer la forma en que el plebiscito deba
tener lugar y los trminos y plazos en que hayan de pagarse los diez
millones por el pas que quede dueo de las provincias de Tacna y
Arica.
Per sostuvo que Chile arbitrariamente impidi la celebracin
oportuna del plebiscito, y que, impidiendo el cumplimiento del artcu-
lo 3, eximi al Per de sus obligaciones al respecto y, por lo tanto,
que no deba ahora celebrarse el plebiscito, considerndose a Chile
como transgresor.
Dijo el rbitro (el Presidente del Coolidge):
No se ha sostenido que el plebiscito debi haberse celebrado an-
tes de la expiracin del perodo de diez aos. La naturaleza de la obli-
gacin impuesta por el artculo 3 debe deducirse de sus trminos.
Hasta que un acuerdo especial no se hubiera celebrado, no poda ha-
ber plebiscito. Como las partes acordaron suscribir un Protocolo Es-
pecial, pero no fijaron sus trminos, su compromiso fue, en substancia,
negociar de buena fe con ese fin y de ah fluye que una negativa pre-
meditada de cualquiera de las Partes para hacerlo as, habra autori-
zado a la otra para reclamar que se le exonerara de su obligacin....364
Y agreg el rbitro: En el examen de las negociaciones el rbitro
no ha podido encontrar base apropiada para llegar a la conclusin
de que Chile ha procedido de mala fe. La documentacin no logra
demostrar que Chile haya jams rehusado arbitrariamente negociar
con el Per las condiciones del protocolo plebiscitario....365
El rbitro llega a la conclusin ineludible de que el territorio con-
tinu sujeto a la legislacin y autoridades chilenas, pendientes las ne-
gociaciones del Protocolo especial. La cuestin es, entonces, saber si
esta autoridad ha sido empleada en tal forma que frustrase el objeti-
vo del acuerdo para el plebiscito....366
Agreg el rbitro, luego de ir analizando las distintas imputacio-
nes peruanas a Chile, desestimndolas como contrarias al plebiscito,
364 Tacna-Arica Fallo arbitral, Santiago, 1962, p. 23.

365 d., p. 39.
366 d., p. 47.
472
lo siguiente: El rbitro no logra encontrar en las expulsiones que se

han llevado a cabo ninguna violacin deliberada de los derechos que
el Tratado garantiz a Per de una gravedad tal, que justificara a Per
para repudiar las obligaciones plebiscitarias del artculo 3....367
El rbitro est lejos de aprobar los procedimientos de la admi-
nistracin chilena y de excusar los actos cometidos contra peruanos
(...) pero no encuentra razn alguna para concluir que, en las pre-
sentes circunstancias, no puede celebrarse un plebiscito regular....368
Luego de fijar las condiciones en que debe efectuarse el plebisci-
to, el rbitro determin tambin el plazo y condiciones del pago de
los diez millones.
Posteriormente, Chile y Per llegaban a un entendimiento direc-
to mediante el cual, sin recurrir al plebiscito, Chile qued con el do-
minio de Arica y Per con el de Tacna.
Si una de las partes no cumple con las obligaciones que le impo-
ne un tratado, puede la otra denunciar unilateralmente el tratado?
Los autores anglosajones distinguen entre clusulas esenciales y no
esenciales. Cabra la denuncia slo en el caso de las primeras. Para
otros, habra que distinguir entre tratados leyes y tratados contratos.
Slo se extinguiran estos ltimos, pues implican una reciprocidad en
el intercambio de las prestaciones. Subsistiran los tratados-leyes, ya que
su objeto es enunciar reglas comunes para los signatarios.
El juez Anzilotti, en su opinin disidente al fallo de la Corte Per-
manente, en el caso de la Represa de las Aguas del Mosa 28 de junio
de 1937 observ en la facultad de denunciar la expresin de un prin-
cipio general de derecho que la Corte puede aplicar en virtud del ar-
tculo 38 de su Estatuto.369
Entre los precedentes internacionales de denuncia unilateral que
cita Rousseau,370 podemos mencionar: la actitud de Francia relativa al
Concordato de 15 de julio de 1801. Francia lo aboli unilateralmen-
te, promulgando la ley de separacin entre la Iglesia y el Estado, de 9
de diciembre de 1905, invocando el principio general de derecho se-
gn el cual, cuando una de las partes no observa las obligaciones que
ha asumido en una Convencin sinalagmtica, el otro contratante est
en su derecho de desvincularse del tratado (se refera al hecho de ha-
berse rehusado la investidura cannica a los candidatos presentados
por el gobierno a las vacantes episcopales).
367 d., p. 79.

368 d., p. 81.
369 ROUSSEAU, obra citada, p. 214.
370 d., p. 215.
473
El gobierno de Hitler denunci la Seccin V del Tratado de Ver-

salles relativa al desarme alemn (16 de marzo de 1935), el tratado
de Locarno de 16 de octubre de 1925 (7 de marzo de 1936), la decla-
racin alemana-polaca de renuncia a la fuerza, de 18 de junio de 1935
(28 de abril de 1939), justificando su actitud en los pretendidos in-
cumplimientos de sus contratantes.
Una doctrina anloga desarrollara el gobierno sovitico al denun-
ciar, el 7 de mayo de 1955, el tratado de alianza franco-sovitico del
10 de diciembre de 1944.
Uno de los precedentes en materia de denuncia es la de Irn, de
19 de abril de 1969, del tratado fronterizo con Irak, de 4 de julio de
1973, argumentando que Irak no haba respetado el principio de igual-
dad de derechos en materia de navegacin fluvial, que constitua el
fundamento de ese instrumento diplomtico.
El artculo IV del tratado de 1963, sobre prohibicin de experi-
mentos nucleares, establece que el tratado tendr duracin ilimitada
y que cada Parte, en ejercicio de su soberana, tiene el derecho de re-
tirarse del tratado si decide que sucesos extraordinarios relativos al
objeto materia del tratado han puesto en peligro los supremos intere-
ses de su pas. Deber s, dar noticias de su retiro a las dems Partes,
con tres meses de anticipacin.
Durante las audiencias que sobre este tratado tuvieron lugar en la
Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, de los Estados Unidos,
el 12 de agosto de 1963, y durante la declaracin prestada por el Se-
cretario de Estado Rusk, el Senador Humphrey, de Minnesota, pre-
gunt al Secretario de Estado lo siguiente: Sr. Secretario, si los
soviticos fueran a dejar sin efecto el tratado y realizaran una explo-
sin en uno de los lugares prohibidos, por ejemplo, bajo el agua, y
nosotros lo supiramos, tendramos que esperar noventa das antes
que respondiramos, sea realizando experimentos, o abandonando las
obligaciones del tratado?.371
A ello respondi el Secretario Rusk: Nuestra posicin es que no
tendramos que esperar noventa das, porque las obligaciones de la
Unin Sovitica de no realizar experimentos en las zonas prohibidas,
son fundamentales para el propsito y existencia del tratado y ha sido
claramente establecido en los precedentes y prctica americana y del
Derecho Internacional, durante muchas dcadas, que si los objetivos
esenciales de un tratado o acuerdo fracasan por violacin de la otra
Parte, nosotros estaramos libres de aquellas limitaciones.372

372 d., p. 474.
474
El asesor jurdico Chayes del Departamento de Estado de los Es-

tados Unidos, redact un informe legal referente al derecho de los Es-
tados Unidos de retirarse del tratado sobre prohibicin de experimentos
nucleares, en caso de violacin de la otra Parte. En l se consign:
Ha sido planteado el problema sobre si los Estados Unidos ten-
dran que dar un perodo de aviso de tres meses antes de retirarse, si
la otra Parte lleva a cabo experiencias nucleares en la atmsfera o co-
mete cualquier otro acto en abierta violacin del tratado. La respues-
ta es No.
Una violacin de las obligaciones del tratado se considera en De-
recho Internacional que otorga a las otras Partes el derecho de termi-
nar sus obligaciones bajo el tratado. El artculo IV no puede verse como
una restriccin de tal derecho. Las tres Partes originales reconocie-
ron que sucesos que no sean violaciones del tratado pueden poner en
peligro los supremos intereses y requieren que el pas reanude sus
experimentos nucleares. El artculo IV permite el retiro en este caso,
luego de un aviso de tres meses. Si una Parte viola el Tratado, los Es-
tados Unidos podran considerar dicha violacin como un suceso ex-
traordinario, dentro del significado del artculo IV o podran retirarse
del tratado inmediatamente.
La regla general. En Derecho Internacional la violacin del trata-
do por una de las Partes anula el tratado, si as lo deciden las otras
Partes.373
Si ha habido una violacin y es lo suficientemente seria para justi-
ficar la terminacin, ella ser decidida por cada Parte, actuando de
buena fe.
El derecho de extinguir el tratado debe ejercitarse dentro de un
tiempo razonable despus que se haya conocido la violacin (Derecho
Internacional I, Lauterpacht-Oppenheim, 947, edicin 8, 1955).
El derecho de abrogacin unilateral por esta causa aparentemente
nunca ha sido decidido por un Tribunal Internacional (ha sido sin em-
bargo aludida en por lo menos dos casos ante la Corte Permanente de
Justicia Internacional, Desviacin de las aguas del ro Mosa (CPJI, Se-
rie A/B N 70, 50, 1937) y en el caso relativo a la Factora Chorzow374
373 Derecho internacional I, LAUTERPACHT -OPPENHEIM, 947 (edicin 8, 1955).

374 En el caso relativo a la factora Chorzow, la Corte Permanente declar, refi-
rindose al hecho de que no es necesario que el tratado que se ha violado establezca
que se deba efectuar una reparacin: es un principio de Derecho Internacional que
la violacin de una obligacin implica la de reparar de manera adecuada. La repara-
cin, en consecuencia, es el complemento indispensable por la negativa a aplicar una
convencin y no es necesario por ello que se establezca as en la misma Convencin
(Serie A, N 9, p. 21).
475
(CPJI, Serie A N 9, 31, 1927). Ha sido, sin embargo, confirmado por

las autoridades norteamericanas y soviticas, entre otras.
Tratados multilaterales. El derecho de una parte a terminar sus obli-
gaciones bajo un tratado multilateral, porque la otra parte lo ha viola-
do, depende de la naturaleza del tratado. La violacin de una parte,
obviamente, no le da a cualquiera parte el derecho de extinguir todo
el tratado. A lo ms, la parte afectada puede considerarse liberada de
sus obligaciones bajo el tratado.
En el caso de tratados multilaterales que crean obligaciones que
dependen necesariamente del correspondiente cumplimiento por las
otras partes, la violacin de una de ellas justifica el retiro de cualquie-
ra parte.
Un tratado de desarme ha sido citado como ejemplo de tal tratado,
en un anlisis sobre el retiro unilateral de un tratado multilateral (Anua-
rio de CDI, 52-55, 1953). El tratado de prohibicin de experiencias nu-
cleares tiene el mismo carcter. La obligacin de cada parte de
abstenerse de realizar experimentos con armas nucleares se acepta como
contrapartida de un comportamiento similar de las otras partes.375
El asesor jurdico del Departamento de Estado de los Estados Uni-
dos Meeker prepar un Informe legal sobre la legalidad de la parti-
cipacin de los Estados Unidos en la defensa del Vietnam, el 4 de
marzo de 1966, el que fue sometido a la consideracin de la Comi-
sin de Relaciones Exteriores del Senado de los Estados Unidos, el 8
de marzo del mismo ao. En l se dijo:
III. Las acciones de los Estados Unidos y del Vietnam del Sur es-
tn justificadas bajo los Acuerdos de Ginebra de 1954.
B. Vietnam del Norte viol los Acuerdos desde el comienzo.
Desde el mismo comienzo los norvietnamitas violaron los Acuer-
dos de Ginebra de 1954. Las fuerzas militares comunistas con sus equi-
pos permanecieron en el Sur, violando los Acuerdos. Las guerrillas
comunistas se dirigieron al Norte para entrenamientos y luego se in-
filtraron en el Sur, violando los Acuerdos.
C. Fue justificada la intervencin del personal militar de los Esta-
dos Unidos y la introduccin de su armamento.
...Los Estados Unidos estimaron necesario, en 1961, aumentar subs-
tancialmente el nmero de su personal militar y la cantidad y varie-
dad del armamento introducido en Vietnam del Sur. Estos aumentos
fueron justificados por el principio de Derecho Internacional que una
violacin material de un Acuerdo por una de las partes autoriza a la
476
otra, al menos, para no cumplir una obligacin similar, o equivalente,

hasta tanto la parte incumplidora no se allane a cumplir con sus obli-
gaciones...
De acuerdo con este principio, la sistemtica violacin de los
Acuerdos de Ginebra por Norvietnam justifica a Vietnam del Sur para
suspender el cumplimiento de sus obligaciones relativas a controlar
la entrada del personal militar extranjero, con su correspondiente
equipo.376
El Acuerdo de Armisticio coreano, firmado en Panmunjon, el 27
de julio de 1953, fue objeto de la siguiente pregunta y respuesta en la
conferencia de prensa del Secretario de Estado, Dulles: Sr. Secreta-
rio: ayer en el Congreso el Sr. Hannah, Presidente de la Universidad
del Estado de Michigan y anterior Secretario Asistente de Defensa, ur-
gi a los Estados Unidos a considerar nulo el Armisticio coreano, el
Armisticio en Corea del Norte, y que transportramos armas moder-
nas a Corea y armas nucleares a nuestras divisiones en Corea. Cul
es su opinin, Sr. Secretario?
Respuesta: No creemos que sea adecuado considerar nulo el
Acuerdo.
Es cierto que estamos convencidos de que se han cometido serias
violaciones del Armisticio por la otra parte y puede ser que aquellas
violaciones nos otorguen una mayor libertad de accin en aquellas dis-
posiciones violadas por los comunistas, pero de all a considerar que
todo el tratado ha sido anulado y, como consecuencia, tengamos que
asumir un estado de activa beligerancia, es algo que nosotros no favo-
recemos.377
CUESTIONARIO
a) Cuales son los efectos de una violacin en los tratados bilaterales y
multilaterales, segn la Convencin de Viena?
b) Se ajusta la prctica internacional y la jurisprudencia, en cuanto a
los efectos que acarrea una violacin, a lo sealado por dicha Convencin?
c) Qu constituye una violacin grave? Se ha dado sta en los casos
sealados en la prctica internacional?
d) Por qu invoc Per una violacin, por parte de Chile, del Tratado
de Ancn? Qu efectos habra producido ella, de haberse as declarado por el
rbitro?
e) Cabra invocar el artculo 60 de la Convencin, en los diferentes ca-
sos extrados de la prctica internacional?
376 d., pp. 475, 476 y 477.

377 d., p. 477.
477
As, por ejemplo, se ajustan a ella los dos informes legales transcritos, de
los asesores jurdicos del Departamento de Estado de los Estados Unidos?
Es la guerra una causal de extincin de los tratados? 378

La Convencin de Viena dice sobre el particular lo siguiente: Ar-
tculo 73. Las disposiciones de la presente Convencin no prejuzga-
rn ninguna cuestin que con relacin a un tratado pueda surgir como
consecuencia (...) de la ruptura de hostilidades entre Estados.
Es decir, predomin el criterio de que si bien el Derecho Interna-
cional prohbe la amenaza o el uso de la fuerza, en el hecho los con-
flictos armados se producen y afectan a los convenios internacionales.
Paul Reuter resume as la situacin que se plantea como conse-
cuencia de una situacin blica:
1. Las acciones coercitivas que no implican estado de guerra (pre-
siones econmicas, represalias, sanciones llevadas a cabo por una or-
ganizacin internacional) tienen por efecto suspender los acuerdos
cuya ejecucin sea incompatible con tales acciones, pero tal efecto se
limita a la duracin de stas.
2. Decae la totalidad de los acuerdos bilaterales. Esta solucin tra-
dicional, que sin embargo no corresponde a las necesidades actuales,
ha sido aun mantenida por la jurisprudencia de casi todos los pases
despus de la Segunda Guerra Mundial.379
3. La guerra no tiene relevancia respecto de convenciones que
establecen situaciones objetivas oponibles a terceros Estados, parti-
cularmente aquellas que determinan situaciones territoriales fronte-
rizas.
378 Durante gran parte de la historia del Derecho Internacional ella extingui to-
dos los tratados entre los beligerantes. As, la mayor parte de los tratados entre los aos
1871 y 1914 consagran el principio del efecto derogatorio de la guerra sobre los trata-
dos anteriormente suscritos entre los beligerantes.
No obstante, hay un fallo aislado de la Corte Permanente de Arbitraje, que en el
caso de las Pesqueras del Atlntico dictamin, el 7 de septiembre de 1910, refirindo-
se al punto de si la guerra de 1812 haba abrogado los derechos de pesca en las aguas
inglesas de Terranova acordados a los sbditos norteamericanos por el artculo 3 del
tratado de 3 de septiembre de 1783, que el Derecho Internacional en su desarrollo
actual reconoca que un gran nmero de obligaciones resultantes de tratados no son
anuladas por la guerra sino, a lo ms, suspendidas por ella (R.G.D.I.P., 1912, p. 453).
379 La decisin de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Karnuth v.
los Estados Unidos, que declar extinguidos todos los tratados, duramente criticada,
se contradice con otros fallos, v. gr. Techt v. Hughes.
En general, se sostiene que terminan los tratados polticos. Ejemplo de alianza,
en los que los beligerantes son las nicas partes, y los tratados de extradicin.
478
4. Las convenciones expresamente establecidas para ser aplicadas

en tiempo de guerra se aplican en principio sin diferencia alguna.380
5. En las convenciones multilaterales, la regla general es que s-
tas permanecen en vigor, pero su aplicacin queda suspendida entre
los beligerantes mientras dura el conflicto. Esta frmula, por lo de-
ms, no es ms que aproximada; algunas convenciones pueden des-
aparecer si su objeto ha llegado a ser definitivamente incompatible con
el del estado de guerra. Las convenciones colectivas que afectan inte-
reses comunes de la comunidad internacional no podrn sufrir modi-
ficacin alguna por la guerra.381
Ruptura de relaciones diplomticas o consulares

Establece el artculo 63 de la Convencin de Viena: La ruptura
de relaciones diplomticas o consulares entre partes en un tratado no
afectar a las relaciones jurdicas establecidas entre ellas por el trata-
do, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomti-
cas o consulares sea indispensable para la aplicacin del tratado.
Es as que los tratados de asistencia o cooperacin tcnica, cientfi-
ca, cultural, etc., o tratados cuyo objeto sea precisamente reglamentar
las funciones diplomticas o consulares por ejemplo las Convencio-
nes de Viena sobre Relaciones diplomticas de 1961 y sobre Relacio-
nes Consulares de 1963, son afectadas por la ruptura de las relaciones
entre los Estados.
Por su parte, establece el artculo 74 de la Convencin de Viena:
La ruptura o la ausencia de relaciones diplomticas o consulares en-
tre dos o ms Estados no impedir la celebracin del tratado entre
dichos Estados. Tal celebracin por s misma no prejuzgar acerca de
la situacin de las relaciones diplomticas o consulares.382
Prctica chilena
a) Refirindose al Tratado de Comercio y Navegacin suscrito con
Cuba en 1937 al que habra que agregar el Convenio de Comercio de
1952 la Direccin Econmica de la Cancillera consult qu efectos
ha producido sobre su vigencia la ruptura de relaciones diplomticas
y la interrupcin del intercambio comercial con ese pas, dispuestos
380 Ejemplos: las Convenciones de Ginebra de 1949, sobre tratamiento de prisio-

neros y heridos; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907.
381 Derecho Internacional Pblico, Barcelona, 1962, p. 80.
Para un mayor examen del problema ver WHITEMAN, obra citada, pp. 490 a 510,
y MC NAIR, obra citada, pp. 695 a 728.
382 Artculo incluido en la Convencin a proposicin, entre otros pases, de Chile.
479
por el Presidente de la Repblica en cumplimiento de los Acuerdos

adoptados por la IX Reunin de Consulta de Cancilleres americanos.
Consign la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, en su Informe N 128, ao 1964, p. 444, lo siguiente: ...slo tie-
nen un efecto relativo sobre las relaciones de orden jurdico que ambos
pases haban pactado en sus tratados.
La nueva situacin existente entre Chile y Cuba ha suspendido de
hecho la aplicacin de los tratados vigentes entre los dos pases, pero
como este efecto es transitorio y parcial, pues los mismos Acuerdos
de la IX Reunin de Consulta contemplan la posibilidad de su revo-
cacin y admiten que se sigan enviando a Cuba alimentos, medicinas
y equipos mdicos, puede afirmarse que la ruptura de relaciones di-
plomticas y la interrupcin del intercambio comercial en nada afec-
tan la existencia, validez o la vigencia de dichos tratados (...) la
aplicacin ha quedado suspendida sin que ellos hayan quedado ter-
minados (...) efecto ste que no alcanza a terceros pases a quienes
dichos tratados eran aplicables en virtud de la clusula de la nacin
ms favorecida....
b) Durante la discusin en la Comisin de Relaciones Exteriores
de la Cmara de Diputados de Chile, uno de sus integrantes expres
que, a su juicio, no corresponda la ratificacin del Protocolo com-
plementario del Convenio Sanitario suscrito por Chile, Bolivia y Per,
en 1953, por no existir en la actualidad relaciones diplomticas con
Bolivia.
A este respecto, solicitado un informe a la Cancillera, la Asesora
Jurdica en su Informe N 93 del ao 1967, pp. 343 y 344, dijo lo siguien-
te: I. La circunstancia de estar interrumpidas las relaciones diplom-
ticas entre Bolivia y Chile no afecta jurdicamente la posibilidad que
ambos pases suscriban tratados o convenios, o ratifiquen los que hu-
biesen suscrito con anterioridad, sean ellos bilaterales o multilaterales...
3. Tanto Rousseau como Oppenheim, en sus obras de Derecho In-
ternacional Pblico pp. 326 y 352, respectivamente afirman que la rup-
tura de relaciones diplomticas no altera la situacin de las partes
frente a sus obligaciones internacionales, validez de los tratados y mu-
tuo reconocimiento. En trminos semejantes se expresa Fauchille
(p. 711 del tomo I).
4. Consecuente con esta tesis, nuestro pas ha suscrito numero-
sos tratados, convenios y convenciones en que son parte algunos pa-
ses con los cuales no tiene relaciones diplomticas o ellas se encuentran
interrumpidas, como ocurre con Bolivia. En efecto, desde la fecha de
la ruptura de relaciones diplomticas con Bolivia, nuestro pas ha sus-
crito diez instrumentos internacionales en que tambin es parte la Re-
pblica del Altiplano.
480
Es as como un convenio podra ser suscrito usando los agentes

consulares, que ambos pases mantienen, o plenipotenciarios especia-
les, o bien valindose de la Cancillera del Brasil, que representa los
intereses chilenos en Bolivia....
c) El Director de la Ca. de Tabacos de Chile solicita el asentimien-
to del Ministerio de Relaciones Exteriores para que el Banco Central
renueve una autorizacin caducada de importacin de tabaco proce-
dente de Cuba.
El 11 de agosto de 1964 el Banco Central aprob un registro de
importacin para la Ca. de Tabacos de 57.000 kilogramos de tabaco
cubano, que ingresaron en definitiva al pas.
Otro pedido fue autorizado por el Banco Central, segn Registro
N 13.663, el 11 de febrero de 1966, por tabaco cubano de valor de
227.236,62 dlares canadienses. Esta partida no pudo llegar al pas den-
tro del plazo debido a fallas mecnicas que demoraron el zarpe de la
nave y a una huelga de estibadores del puerto de Montreal.
En el intertanto haba caducado el plazo de 150 das que sealan
los registros de importacin para el embarque de mercaderas. El Co-
mit del Banco Central, en cumplimiento de lo resuelto en la IX Reu-
nin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de los pases
miembros de la OEA, acord, en sesin de fecha 23 de abril de 1966,
prohibir el intercambio comercial, directo e indirecto, con Cuba.
Dijo la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, en su Informe N 5, ao 1967, pp. 3 a 15, lo siguiente:
1. La Novena Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores de los pases miembros de la OEA, celebrada en Washing-
ton entre los das 21 a 26 de julio de 1964, resolvi:
a) Que los gobiernos de los Estados americanos no mantengan
relaciones diplomticas ni consulares con Cuba;
b) Que los gobiernos de los Estados americanos interrumpan todo
su intercambio comercial, directo o indirecto, con Cuba, con excep-
cin de los alimentos, medicinas y equipos mdicos que por razones
humanitarias puedan ser enviados a Cuba, y
c) Que los gobiernos de los Estados americanos interrumpan todo
transporte martimo entre sus pases y Cuba, con excepcin del trans-
porte necesario por razones de ndole humanitaria.
La delegacin de Chile vot negativamente la anterior resolucin.
2. Por Nota N 11.697 de 11 de agosto de 1964, dirigida al Encar-
gado de Negocios de Cuba en Chile, nuestro pas suspendi sus rela-
ciones diplomticas y consulares con aquel pas, en cumplimiento de
lo dispuesto en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca.
Sin embargo, en dicha comunicacin se hizo referencia expresa a
la letra a) de la resolucin transcrita precedentemente. En efecto, tex-
tualmente indica la Nota:
481
...y vengo por la presente Nota en manifestar a vuestra Seora

que Chile ha decidido suspender sus relaciones diplomticas y consu-
lares con el gobierno de Cuba, a contar desde esta fecha.
3. Solamente con fecha 30 de abril de 1966 fue publicado en el
Diario Oficial el acuerdo tomado el 23 de ese mes por el Comit Cen-
tral del Banco Central, que prohbe el intercambio comercial, direc-
to e indirecto con Cuba, con excepcin de los alimentos.
El Registro de Importacin N 13-663 estaba autorizado, segn lo
expresado por la Ca. de Tabacos, con anterioridad por el Banco Cen-
tral de Chile (11 de febrero de 1966), no pudiendo, en consecuen-
cia, quedar afectado por una medida acordada varios meses despus
por el Comit Ejecutivo.
4. La invocacin que hace la Ca. de Tabacos a la fuerza ma-
yor que habra operado en la especie, es atendible, ya que la huel-
ga de estibadores del puerto de Montreal poda constituir lo que se
denomina caso fortuito, siempre que no exista una norma conven-
cional que estipule que aquella empresa respondera del caso for-
tuito.
5. El artculo 60 del Proyecto sobre Derecho de los Tratados, pre-
parado por la Comisin de Derecho de las Naciones Unidas en su
18 perodo de sesiones de julio de 1966 dispone: Artculo 60. La
ruptura de relaciones entre las partes de un tratado no afectar por
s misma a las relaciones jurdicas establecidas entre ellas por el tra-
tado.
Si bien dicha disposicin an no formaba parte del Derecho In-
ternacional convencional, esta Asesora (...) considera que la norma
contenida en el artculo 60 del mencionado Proyecto es expresin del
Derecho Internacional consuetudinario y, por lo tanto, se encuentra
vigente...
6. No habra inconveniente en que este Ministerio otorgue su
asentimiento.
d) La Ca. de Tabacos de Chile seal que la Superintendencia
de Aduanas instruy a las reparticiones de su dependencia para que
dejen de aplicar el Tratado de Comercio con Cuba, suscrito en San-
tiago el 31 de marzo de 1952 y cuyo canje de ratificaciones se hizo el
20 de octubre de dicho ao (se public en el Diario Oficial de Chile
el da 4 de mayo de 1953; se corrigi posteriormente la publicacin,
en el Diario Oficial del 14 de abril de 1954).
Dijo la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores
de Chile, en su Informe N 97, ao 1973, pp. 533 a 537:
...corresponde dilucidar cules son los efectos que la reciente rup-
tura de relaciones entre Chile y Cuba ha tenido sobre la aplicacin
del Convenio de Comercio chileno-cubano de 1952.
482
De acuerdo con el texto de la Nota en virtud de la cual Chile co-

munic al Embajador de Cuba la ruptura de las relaciones, ella com-
prenda tanto las relaciones diplomticas como las consulares, pero
nada se seal con relacin al futuro de las relaciones comerciales en-
tre los dos pases.
Hay que recordar que en 1964, cuando Chile suspendi sus rela-
ciones con Cuba, lo hizo en acatamiento de una resolucin adoptada
en la IX Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
Americanos, resolucin que dispuso...
En aquella oportunidad esta Asesora emiti un Informe sobre los
efectos de la interrupcin de nuestro tratado comercial con Cuba so-
bre los tratados que tenamos vigentes con ese pas, especficamente
sobre el Convenio de Comercio de 1952 y lleg a la conclusin...
... habra que concluir hoy en da que dicho Convenio de Comer-
cio contina vigente en derecho, por no haberse sealado nada res-
pecto de las relaciones comerciales al producirse la ruptura de
relaciones, aunque en el hecho stas han cesado de existir.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
suscrita por Chile pero que todava no ha sido ratificada, constituye
el instrumento ms significativo dentro de la codificacin del Dere-
cho Internacional sobre la materia, de manera que puede sostenerse
que contiene los principios de Derecho Internacional ms generalmen-
te aceptados por la comunidad internacional. Su artculo 63 prescri-
be textualmente: .........
De la lectura de este artculo se infiere que la ruptura de relacio-
nes diplomticas o consulares no produce necesariamente efectos so-
bre los tratados celebrados entre las partes, a menos que tales tratados
no puedan cumplirse sino por intermedio de la existencia de tales re-
laciones. Sabido es que son innumerables los casos (...) en que se man-
tienen amplias y fecundas relaciones comerciales entre los pases, a
pesar de no existir relaciones diplomticas o consulares entre ellos.
Por esta razn se puede sostener que el ejemplo ms preciso de trata-
dos que pueden sobrevivir a la ruptura de relaciones son precisamen-
te los que tienen naturaleza comercial.
A mayor abundamiento, la Convencin de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados permite incluso no slo la persistencia de los tra-
tados aunque haya ruptura de relaciones, sino que la concertacin de
otros nuevos, aun despus de tal ruptura. As, en efecto, lo dispone el
artculo 74: .........
En razn de lo expuesto, esta Asesora Jurdica concluye que el
Tratado de Comercio chileno-cubano de 1952 est vigente y no ha sido
afectado por la ruptura de relaciones diplomticas y consulares entre
ambos pases.
483
Desuso
Denota que una norma jurdica ha caducado sin que medie una
obligacin formal. Se discute si el simple lapso de tiempo hace caer
en desuso un tratado, o hace perder completamente su sentido. De
aqu que, en general, los tratados muy antiguos sean de imposible apli-
cacin, por lo que se sostiene que el desuso viene a significar, en la
prctica, una causal de terminacin del tratado.383
La Convencin de Viena, sin embargo, no lo recogi en su articu-
lado, y la prctica jurisprudencial es escassima a este respecto.
Como precedente jurisprudencial se puede sealar el caso Yuille-
Shortridge, recado en un problema entre Gran Bretaa y Portugal,
llevado ante un rbitro, quien fall el 21 de octubre de 1861.
Se refera el problema a la pretendida caducidad de los privile-
gios jurisdiccionales acordados a los sbditos britnicos en Portugal,
por el artculo 7 del Tratado de Paz y de Alianza, de 10 de julio de
1654, y por el Tratado de Amistad y de Comercio anglo-portugus, de
19 de febrero de 1810. La sentencia observ con gran justicia que aun
suponiendo que estos privilegios no se usaran, para que este desuso
tuviera valor debera declararlo as el gobierno, nico competente para
abrogar un tratado o suspender su aplicacin.384
Dijo el rbitro, rechazando el argumento portugus de que un de-
recho nacido de un tratado poda terminar al no ser invocado por los
individuos.
Sin embargo, por el hecho de que muchos ingleses (cualquiera sea
su nmero) no hayan querido invocar sus privilegios, no puede por ello
deducirse una actitud contraria a aquellos que los reivindican. Aqu-
llos no tienen el derecho de establecer una costumbre que se impon-
dra obligatoriamente a los dems. La situacin cambiara de aspecto si
el gobierno real de Gran Bretaa reiteradamente rehusara su interce-
sin en vista de que el tratado ha cado en desuso, o se desistiera por la
383 Esto es muy controvertido ya que se argumenta que no hay principio objetivo
de derecho que establezca la terminacin de un tratado por el solo hecho de su edad,
obsolescencia o desuso. Adems, en la prctica puede ser muy poco poltico confir-
mar tal desuso aunque haya una aceptacin tcita de las partes de que ha cesado de
tener efectos jurdicos. Tal es as, que cuando India ocup la colonia portuguesa de
Goa, en 1961, Inglaterra no ayud a Portugal, no obstante que exista entre ambos un
Tratado de Alianza que vena del siglo XIV. Sin embargo, ninguno de los pases y ello
por razones polticas haba tomado la iniciativa de denunciarlo, pese a que, por cier-
to, era dudoso que se le aplicara, sobre todo si se consideran otros compromisos que
ambos haban asumido, v. gr., el Tratado del Atlntico Norte, la Carta de las Naciones
Unidas, etc.
384 ROUSSEAU, obra citada, pp. 217 y 218.
484
misma razn. Porque es cierto que los gobiernos tienen el derecho de

abrogar expresamente o suspender el uso de un tratado, lo que deber
ser considerado por sus sbditos como un desuso que lo deroga. Pero
este desuso deber emanar del gobierno y manifestarse por el rechazo
a interceder, a pesar de los requerimientos de sus sbditos, o por el de-
sistimiento de la peticin interpuesta, como consecuencia de las recla-
maciones de Portugal que se fundan en la nulidad del tratado....385
Suspensin de los tratados

1. Suspensin del tratado con respecto a todas las partes o respecto de una
parte determinada. Lo seala el artculo 57 de la Convencin:
La aplicacin de un tratado podr suspenderse con respecto a to-
das las partes o a una parte determinada:
a) conforme a las disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las par-
tes, previa consulta con los dems estados contratantes.
Esta disposicin es casi idntica al artculo 54 que legisla sobre la
terminacin o retiro de un tratado.
Es evidente que un tratado puede suspenderse total o parcialmente
por consentimiento de todas las partes, haya o no clusula en el trata-
do que as lo consigne.
2. Suspensin del tratado respecto a algunas partes solamente.
El artculo 58 se refiere a una situacin diferente a la anterior:
la suspensin de la aplicacin del tratado slo en las relaciones en-
tre algunas de las partes, similar a lo que dispone el artculo 41, ya
analizado.
Dice el artculo 58:
1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar
un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicacin de disposi-
ciones del tratado, temporalmente y slo en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal suspensin est prevista por el tratado, o
b) si tal suspensin no est prohibida por el tratado, a condicin
de que:
i) no afecte el disfrute de los derechos que a las dems partes co-
rrespondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligacio-
nes, y
ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que el caso previsto en el apartado a) del prrafo I del
tratado disponga otra cosa, las partes interesadas debern notificar a
385 MC NAIR, obra citada, p. 516.
485
las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y las disposicio-

nes del tratado cuya aplicacin se proponen suspender.
Consecuencias de la terminacin de un tratado. Dice el artculo 70 de la
Convencin:
1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa
al respecto, la terminacin de un tratado en virtud de sus disposicio-
nes o conforme a la presente Convencin:
a) eximir a las partes de la obligacin de seguir cumpliendo el
tratado;
b) no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica
de las partes creados por la ejecucin del tratado antes de su termina-
cin....
O sea, las consecuencias sern las siguientes:
a) se exime a las partes de seguir cumpliendo con el tratado;
b) no afectar ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de
las partes creados por la ejecucin del tratado antes de su termina-
cin. No se admite, en consecuencia, que la terminacin tenga efec-
tos retroactivos.386
Consecuencias de la suspensin de un tratado. Dice el artculo 72:
1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa
al respecto, la suspensin de la aplicacin de un tratado basada en sus
disposiciones o conforme a la presente Convencin:
a) eximir a las partes entre las que se suspenda la aplicacin del
tratado, de la obligacin de cumplirlo en sus relaciones mutuas du-
rante el perodo de suspensin;
b) no afectar de otro modo a las relaciones jurdicas que el tra-
tado haya establecido entre las partes.
2. Durante el perodo de suspensin, las partes debern abstener-
se de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudacin de la apli-
cacin del tratado.
Las consecuencias son eximir a las partes de aplicar el tratado du-
rante el perodo de suspensin, entre las que se suspende la aplica-
cin, pues la suspensin puede darse entre slo algunas de las partes,
no entre todas ellas.
Procedimiento con respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, al
retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un tratado.
Lo primero que har la parte que alegue la causal correspondien-
te es notificar a las dems partes su pretensin. Deber indicar en esta
386 Compare estos efectos con los de la nulidad del tratado, analizados anterior-
mente.
486
notificacin la medida que adoptar denuncia, terminacin, suspen-

sin, etc. y sus motivos (artculo 65. 1).
Si despus de un plazo que, salvo casos de urgencia, no habr de
ser inferior a tres meses, no hubiera objeciones o no hubiese respues-
tas, la parte que notifica adoptar la medida en la forma que estipula
el artculo 67.387
En casos de objeciones deber buscarse una solucin, de acuerdo
a los medios que consigna el artculo 33 de la Carta de las Naciones
Unidas (artculo 65 Nos 1 y 2).
Establece luego el artculo 66 que si hubiesen transcurrido doce
meses desde que se formul la objecin sin haberse llegado a ningu-
na solucin, se seguirn los procedimientos siguientes:
a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la apli-
cacin o la interpretacin del artculo 53 jus cogens existente o el ar-
tculo 64 jus cogens emergente, podr, mediante solicitud escrita,
someterla a la decisin de la Corte Internacional de Justicia,388 salvo que
las partes, de comn acuerdo, sometan la controversia a arbitraje.
b) Cualesquiera de las partes en una controversia relativa a la apli-
cacin o la interpretacin de uno cualquiera de los restantes artculos
de la Parte V de la presente Convencin sobre nulidad, terminacin
y suspensin de la aplicacin de los tratados, podr iniciar el proce-
dimiento indicado en el Anexo de la Convencin, presentando al Se-
cretario General de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto.
En el Anexo se consigna que dicho Secretario General establece-
r y mantendr una lista de amigables componedores integrada por
juristas calificados (dos por cada Estado Miembro de las Naciones Uni-
das o parte en la Convencin de Viena).
Se establece en seguida la constitucin de la Comisin de Conci-
liacin que conocer la controversia cinco en total y el procedimien-
to a seguirse.
La Comisin har propuestas a las partes con miras a que lleguen
a una solucin amistosa.
Presentar un informe al Secretario General dentro de los doce
meses siguientes a la fecha de su constitucin, el que ser transmitido a
387 La notificacin deber hacerse por escrito (art. 67, p. 1). Dice el prr. 2:
Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado,
retirarse de l o suspender su aplicacin (...) se har constar en un instrumento que
ser comunicado a las dems partes. Si el instrumento no est firmado por el Jefe del
Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores, el representante del
Estado que lo comunique podr ser invitado a presentar sus plenos poderes.
388 O sea, el recurso a la Corte puede interponerse en este caso, en forma excep-
cional, unilateralmente por la parte interesada.
487
las partes. Este informe no obligar a las partes y contendr recomen-

daciones para facilitarles una solucin amistosa de la controversia.
II. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Dice el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Inter-
nacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: (...)
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica ge-
neralmente aceptada como derecho...;.389
Si bien la costumbre ha sido la principal y ms antigua fuente del
derecho internacional, en virtud del carcter descentralizado de la so-
ciedad internacional, hasta hace poco todas las reglas del derecho in-
ternacional eran consuetudinarias, ella tiende a perder su importancia,
tanto en razn de su codificacin, aunque sta es an incipiente, cuan-
to por el aumento creciente que ha experimentado la suscripcin de
tratados multilaterales, que tienden a ser, a su vez, universales.
Como lo seala Sorensen, la costumbre es el producto directo de
las necesidades de la vida internacional. Surge cuando los Estados ad-
quieren el hbito de adoptar, con respecto a una situacin dada, y siem-
pre que la misma se repita, una actividad determinada, a la cual se le
atribuye significado jurdico....390
En el caso del Asilo entre Colombia y Per, la Corte Internacio-
nal, basndose en el artculo 38 de su Estatuto, estableca los requisi-
tos de la costumbre internacional:
La parte que se basa en la costumbre (...) est obligada a probar
que dicha costumbre est en tal forma establecida que obliga tambin
a la otra parte (...); que la norma que se invoca es conforme a un uso
constante y uniforme de los Estados en cuestin y que dicho uso cons-
tituye la expresin de un derecho a favor del Estado que concede el
asilo y de una obligacin que incumbe al Estado territorial....391
Se distinguen as, en la costumbre internacional, dos elementos:
uno material o histrico: la prctica; y uno subjetivo o psicolgico: la
opinio iuris.
389 En esto, por cierto, hay un error, ya que la costumbre no es la prueba de
una prctica, sino por el contrario, es el examen de la prctica lo que demostrar o

no la existencia de una costumbre.
391 ICJ Reports, 1950, pp. 276 y 277.
488
1. LA PRCTICA392
La costumbre es la expresin de una prctica comn, constituida

por un cierto nmero de actos precedentes suficientemente reite-
rados y acaecidos en un medio social, convenientemente distanciados
los unos de los otros.393
La norma consuetudinaria debe basarse en un uso constante y
uniforme, como lo seal la Corte Internacional en el caso del asilo.
El problema planteado en este caso era el siguiente:
Luego de una rebelin militar en Per, el da 3 de octubre de 1948,
se acus al partido poltico Alianza Popular Revolucionaria America-
na APRA de ser responsable de ella. Uno de sus dirigentes, Vctor
Ral Haya de la Torre, se refugi en la embajada de Colombia, en
Lima, el da 3 de enero de 1949. Colombia concedi el asilo y luego
solicit al gobierno peruano el salvoconducto respectivo, al haber ca-
lificado como refugiado poltico a Haya de la Torre. Per impugn el
derecho de Colombia a hacer tal calificacin, atribuyndole el carc-
ter de comunes a los delitos cometidos por el asilado.
Ambos gobiernos llevaron la disputa ante la Corte Internacional
de Justicia, luego de celebrar un acuerdo sobre el particular, el 31 de
agosto de 1949.
Colombia sostuvo que tena derecho de efectuar la calificacin del
delito, principalmente en razn de lo establecido en la Convencin
de La Habana sobre asilo, de 20 de febrero de 1928, y del Derecho
Internacional americano.
Per, por el contrario, sostuvo que al haber efectuado Colombia
tal calificacin, haba violado dicha Convencin.
La Corte neg a Colombia el derecho a efectuar la calificacin,
acordando que el asilo haba violado la Convencin de La Habana (ar-
tculo 2, p. 2, inciso 1).
Dijo la Corte:
El gobierno de Colombia ha invocado finalmente en general, el
Derecho Internacional americano, adems de las reglas convenciona-
les ya examinadas (y descartadas por el tribunal, como el acuerdo bo-
livariano de 1911, y la Convencin de La Habana de 1928 y de
Montevideo de 1933), que se fundan en una pretendida costumbre
regional o local, propia de los Estados de Amrica Latina.
392 Siendo la prctica la principal fuente de la costumbre, han nacido de ella re-
glas de Derecho Internacional, como son las que rigen la jurisdiccin territorial, las
inmunidades, la responsabilidad de los Estados, etc.
393 PAUL R EUTER, obra citada, p. 38.
489
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe pro-

bar que se ha establecido de forma tal que se ha hecho obligatoria
para la otra parte. El gobierno de Colombia debe probar que la regla
que invoca ha surgido con arreglo a un uso constante y uniforme, prac-
ticado por los Estados en cuestin, y que este uso traduce un derecho
propio del Estado que otorga el asilo y un deber a cargo del Estado
territorial. Esto deriva del art. 38 del Estatuto de la Corte que hace
referencia a la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho.
En apoyo de la tesis referente a la existencia de dicha costumbre,
el gobierno de Colombia ha citado un gran nmero de tratados de
extradicin que, como ya se ha dicho, no tienen relacin con la cues-
tin que aqu se considera. Ha citado convenciones y acuerdos que
no contienen disposicin alguna relativa a la pretendida regla de cali-
ficacin unilateral y definitiva, tales como la Convencin de Montevi-
deo de 1889 sobre el Derecho penal internacional, el Acuerdo
bolivariano de 1911 y la Convencin de La Habana de 1928. Ha invo-
cado convenciones que no han sido ratificadas por Per, tales como
las de Montevideo de 1933 y de 1939. En realidad, la Convencin de
1933 no ha sido ratificada ms que por once Estados y la de 1939 slo
por dos.
En este sentido, tambin se ha fundado el consejero por el gobier-
no de Colombia, en particular, sobre la Convencin de Montevideo
de 1933.
Se ha sostenido que esta Convencin no ha hecho ms que codi-
ficar principios ya reconocidos por la costumbre de Amrica Latina y
que poda oponerse a Per como prueba de Derecho consuetudina-
rio. El nmero limitado de Estados que la han ratificado revela la de-
bilidad de esta tesis, que por lo dems invalida el mismo prembulo
de la Convencin, en el que se expresa que ella modifica la Conven-
cin de La Habana.
Finalmente, el gobierno de Colombia ha mencionado un gran n-
mero de casos particulares en los que el asilo diplomtico fue en rea-
lidad acordado y respetado. Pero no se ha demostrado que la
pretendida regla de la calificacin unilateral y definitiva se haya invo-
cado o que en algunos casos en que en efecto fue invocada se haya
aplicado independientemente de estipulaciones convencionales, por
los Estados que acordaron el asilo, como derecho que les pertenecie-
ra, y respetada por los Estados territoriales como deber que les incum-
biera, y no solamente por razones de oportunidad poltica. Los hechos
sometidos a la Corte revelan tanta incertidumbre y contradicciones,
tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplom-
tico y en los puntos de vista expresados oficialmente en diversas oca-
490
siones; ha habido una tal incoherencia en la sucesin rpida de los

textos convencionales relativos al asilo, ratificados por ciertos Estados
y rechazados por otros, y la prctica ha sido influida en un grado tal
por consideraciones de oportunidad poltica en los diversos casos, que
no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y unifor-
me aceptada como Derecho en lo concerniente a la pretendida regla
de la calificacin unilateral y definitiva del delito.
La Corte no puede por tanto admitir que el gobierno de Colom-
bia haya probado la existencia de tal costumbre. Aun suponiendo que
esta costumbre existiera slo entre ciertos Estados de Amrica Latina,
no podra oponerse a Per, que lejos de haber adherido a ella con su
comportamiento, la ha repudiado por el contrario abstenindose de
ratificar las Convenciones de Montevideo, de 1933 y 1939, las prime-
ras en haber incluido una regla concerniente a la calificacin del de-
lito en materia de asilo diplomtico.394
La costumbre nace como consecuencia de la repeticin concor-
dante de ciertos actos en el tiempo.
En sentencia del 17 de julio de 1965 relativa a la interpretacin
de un acuerdo areo de 6 de febrero de 1948, entre los Estados Uni-
dos e Italia, el tribunal arbitral declar:
Slo una prctica constante, efectivamente seguida, y sin cambios,
puede llegar a generar una regla de Derecho Internacional consuetu-
dinario.395
394 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 98 y 99, CIJ, Recueil, 1950, pp. 276 a 278.
Ver tambin sobre el particular inexistencia de una costumbre el caso de los
nacionales de Estados Unidos en Marruecos (Reports, 1952, pp. 176, 199 y 200). Dijo
la Corte: La sexta aseveracin de los Estados Unidos es que su jurisdiccin consular y
otros derechos capitulares en Marruecos estn basados en costumbres y usos....
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El Tribunal ha
declarado, en el caso del derecho de asilo, respecto al establecimiento de una costum-
bre local propia de los Estados de Amrica Latina (CIJ, Recueil, 1950, pp. 276, 277):
La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha consti-
tuido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte. El gobierno co-
lombiano debe probar que la regla de la que se prevalece est de acuerdo con un uso
constante y uniforme, practicado por los Estados en cuestin, y que este uso traduce
un derecho perteneciente al Estado que concede el asilo y un deber del Estatuto del
Tribunal que hace mencin de la costumbre internacional como prueba de una prc-
tica generalmente aceptada como derecho.
En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que permita al tribu-
nal concluir que se haba establecido un derecho al ejercicio de una jurisdiccin con-
sular fundado sobre la costumbre o sobre el uso, de tal manera que se hubiese hecho
obligatoria para Marruecos.
395 R.G.D.I.P., 1968, p. 484, citado por ROUSSEAU, obra citada, p. 318.
491
Qu duracin debe tener la prctica general para que d origen

a una costumbre?
Ella ha variado en la jurisprudencia internacional.
Antes se exiga una prctica inmemorial para originar una cos-
tumbre internacional. As, el juez rumano Negulesco, en su opinin
disidente a la Opinin Consultiva de la Corte Permanente de Justicia,
de 8 de diciembre de 1927, en el caso de la Competencia de la Comi-
sin Europea del Danubio exigi un uso inmemorial, consistente (...)
en una repeticin ininterrumpida de actos efectuados en el dominio
de las relaciones internacionales....396
La Corte Permanente de Justicia caso Wimbledon, 17 de agosto
de 1923 exigi una prctica internacional constante.397
Luego, en su Opinin Consultiva de 26 de agosto de 1930, parti-
cipacin de la ciudad libre de Dantzig en la OIT, admiti que genera-
ba derecho una prctica de slo algunos aos que, en el caso, no se
remontaba ms all de 1920.398
Por el contrario, la sentencia arbitral dada en 1951, por Lord As-
quith de Bishopstone, entre el Sheik de Abu Dhabi y la Petroleum De-
velopment Co., rehus admitir la existencia de una costumbre
internacional sobre la plataforma continental, sobre la base de que esta
teora, que hizo su aparicin en la prctica a partir de 1942, era de-
masiado reciente para modificar los caracteres rgidos de una regla
establecida por el Derecho Internacional.399
No siendo posible precisar con exactitud el tiempo que debe trans-
currir para que una costumbre llegue a nacer, sostiene Sorensen que
slo es posible decir que una costumbre surge cuando lo que se tie-
ne en consideracin no es un mero fenmeno pasajero atribuible a cir-
cunstancias especiales sino por el contrario, una prctica constante y bien
establecida reconocida como tal. (...) Adems, en relacin con cualquier
aspecto de las relaciones internacionales en que existe intensa actividad
que fuerce a los Estados a actuar constantemente como por ejemplo,
en materia de intercambio diplomtico, puede surgir con rapidez una
prctica de tal ndole que produzca una regla consuetudinaria siem-
pre que la prctica implique algo ms que simples consideraciones de
396 Serie AB, N 25, p. 105, citado por R OUSSEAU, obra citada, p. 318.
397 Serie AB, N 5, p. 25, citado por ROUSSEAU, obra citada, p. 318. Luego la Cor-
te Internacional, en el caso del asilo, 1950, ya citado, exigira tambin un uso cons-
tante y uniforme.
398 Serie AB, N 38, p. 12. Citado por R OUSSEAU, obra citada, p. 318.
399 ROUSSEAU, obra citada, p. 318. Solucin criticada por cuanto se sostiene que
los derechos estatales sobre la plataforma continental han llegado a constituir una nor-
ma consuetudinaria de Derecho Internacional.
492
cortesa o conveniencia. El caso es igual cuando atae a intereses vita-

les de los Estados (...) como por ejemplo, en relacin con los dere-
chos sobre el espacio areo o la plataforma continental.400
Si la prctica se hace discontinua o es interrumpida, ello impedi-
r su transformacin en norma de derecho.
Si la costumbre cesa de ser generalmente observada desuso, o se
le abandona por efectos de una regla que la contradiga convencio-
nal o consuetudinaria, dejar tambin de producir efectos legales.
Si bien el desuso se plantea generalmente respecto de los tratados,
no por ello se puede dejar de invocar respecto a la costumbre. Esto se
hizo evidente en las dos guerras mundiales, cuyo carcter total destru-
y la distincin entre combatientes y no combatientes, objetivos milita-
res y objetivos no militares, etc., sin que se pueda precisar an el alcance
que tales inobservancias tendrn en el futuro sobre la validez de las re-
glas de la guerra, sean ellas convencionales o consuetudinarias.
2. LA OPINIO IURIS 401
El mismo Estatuto de la Corte Internacional reconoce este elemento

psicolgico, en su artculo 38: ...generalmente aceptada como derecho....
Este elemento es la respuesta a la pregunta de por qu los Esta-
dos al observar un determinado comportamiento dan origen a una
regla jurdica: es por la conviccin de que la prctica por ellos efec-
tuada responde a una exigencia del Derecho Internacional; de que al
observar una conducta determinada es porque con ella estn aplican-
do una regla jurdica, ejecutando una obligacin o ejerciendo un de-
recho; con ello, esta prctica se diferencia de los simples usos dictados
por cortesa, conveniencia u oportunidad.
Es as que tanto la Corte Permanente como la Corte Internacio-
nal han negado el carcter de regla consuetudinaria a una prctica
invocada contra un Estado, si sta no refleja la conviccin de corres-
ponder a un deber jurdico, la conciencia del deber de abstencin,
como se dijo en el caso Lotus.402

401 Es RIVIER en su Principes du droit des gens, 1896, quien observa por prime-
ra vez en la costumbre la manifestacin de la conciencia jurdica internacional y la
define como la repeticin continuada de ciertos hechos, con la conciencia de su ne-
cesidad (ROUSSEAU, obra citada, p. 324).
Es en los arbitrajes del siglo XIX donde aparece la primera manifestacin de este
elemento psicolgico.
402 CPJI, 7 de septiembre de 1927, Serie A, N 10.
493
a) Descripcin del caso. El 2 de agosto de 1926, poco antes de

medianoche, tuvo lugar en alta mar un choque entre el vapor correo
francs Lotus, que se diriga a Constantinopla, y el vapor carbonero
turco Boz-Kourt que se parti en dos, se hundi y perecieron ahoga-
das ocho personas de nacionalidad turca que estaban a bordo. Des-
pus de haber hecho todo lo posible para socorrer a los nufragos,
de los cuales diez pudieron ser salvados, el Lotus sigui viaje a Cons-
tantinopla, a donde arrib el 3 de agosto.
En el momento de producirse el siniestro, el Lotus era dirigido
por el seor Demons, de nacionalidad francesa, teniente en el servi-
cio de la marina mercante y primer oficial de a bordo, mientras que
el Boz-Kourt era conducido por su capitn, Hassan-Bey, uno de los
sobrevivientes.
El 5 de agosto, las autoridades turcas solicitaron que el teniente
Demons desembarcara para prestar declaracin. A consecuencia del
interrogatorio fue arrestado, as como Hassan-Bey, entre otros. Este
arresto, caracterizado como prisin preventiva, fue ordenado por la
autoridad turca competente con el objeto de que pudiera seguirse el
juicio por homicidio instituido contra ambos oficiales por el fiscal de
Estambul, sobre la base de una denuncia formulada por las familias
de las vctimas de la colisin.
El caso fue considerado por primera vez por el Tribunal en lo Pe-
nal de Estambul el 28 de agosto. En esa oportunidad el teniente J. De-
mons sostuvo que los tribunales no tenan jurisdiccin, pero esta
excepcin fue desestimada. Cuando el 11 de septiembre continu el
juicio, el teniente Demons solicit la libertad provisional, la que le fue
otorgada mediante caucin de 6.000 libras turcas. El 15 de septiem-
bre, el tribunal dict sentencia y lo conden a ochenta das de pri-
sin y multa de 22 libras turcas. A Hassan-Bey le fue impuesta una pena
algo ms severa.
El gobierno francs protest por esta sentencia que consideraba
contraria al derecho de la comunidad internacional, y el 4 de enero
de 1927, en virtud de un acuerdo entre ambos gobiernos, firmado en
Ginebra el 12 de octubre de 1926, el conflicto fue sometido a la Cor-
te Permanente de Justicia Internacional.
De conformidad con el citado acuerdo, la Corte deba decidir los
siguientes puntos:
1) Al juzgar, conforme al Derecho turco, luego de producirse el
choque que ocurri el 2 de agosto de 1926 en alta mar entre el vapor
francs Lotus y el vapor turco Boz-Kourt, y de llegar el vapor fran-
cs a Constantinopla, al seor Demons, piloto del Lotus al producir-
se el siniestro as como al capitn del vapor turco, por el hundimiento
del Boz-Kourt que ocasion la muerte de ocho marineros y pasajeros
494
turcos, actu Turqua en violacin de los principios del Derecho In-

ternacional y en tal caso, de cules principios que mencionan el art,
15 de la convencin de Lausana del 24 de julio de 1923 sobre condi-
ciones de residencia, comercio y jurisdiccin?
2) En el caso de que la respuesta sea afirmativa, cul es la repa-
racin pecuniaria a que tiene derecho el seor Demons, si es que, con-
forme a los principios de Derecho Internacional, debe indemnizarse
en casos anlogos?
b) El fallo. La Corte decidi contestar negativamente a la primera
cuestin, lo cual, desde luego, no hizo necesario que se pronunciara
sobre la segunda. Sin embargo, la sentencia fue adoptada por una ajus-
tada mayora, pues habiendo estado constituido el tribunal por doce
jueces, slo seis de ellos se pronunciaron en favor, lo que llev a la
decisin por el voto predominante del presidente. A continuacin ve-
remos los prrafos sobresalientes de esa sentencia.
El juicio (contra Demons) fue instituido de conformidad con la
legislacin turca. El art. 6 del Cdigo Penal turco dice lo siguiente:
Todo extranjero que cometa en el exterior un delito en perjuicio de
Turqua o de un ciudadano turco, penado por la ley turca por lo me-
nos con un ao de prisin, ser juzgado de conformidad con el Cdi-
go Penal turco siempre que sea arrestado en Turqua. Pero la pena
ser reducida a un tercio de la que correspondiere y en lugar de la
pena de muerte se aplicarn 20 aos de trabajos forzados.
Aun en el caso de que la Corte debiera aceptar que las autorida-
des turcas se han basado en el citado art. 6 para juzgar criminalmente
al teniente Demons, cabe hacer presente que la cuestin que le ha
sido sometida no es si este artculo es compatible con los principios
del Derecho Internacional; es ms general. Lo que se solicita a la Corte
es que se pronuncie acerca de si existen principios de Derecho Inter-
nacional que impidan a Turqua juzgar criminalmente al teniente De-
mons con arreglo al Derecho turco. Ni la misma conformidad del art. 6
con los principios del Derecho Internacional ni la aplicacin hecha
de este artculo por las autoridades turcas constituyen la verdadera
cuestin; es el mismo hecho del juzgamiento criminal lo que Francia
considera contrario a esos principios.
Lo que se refiere a las partes contratantes a los principios de De-
recho Internacional para la delimitacin de sus respectivas jurisdiccio-
nes es el art. 15 de la Convencin de Lausana del 24 de julio de 1923.
Esta clusula expresa lo siguiente:
Todos los conflictos de jurisdiccin que se produzcan entre Tur-
qua y los otros poderes contratantes sern resueltos de acuerdo con
los principios de Derecho Internacional.
495
El gobierno francs sostiene que el significado de la expresin

principios de Derecho Internacional en este artculo debe ser deter-
minado a la luz de la evolucin de la Convencin. As, manifiesta que
durante los trabajos preparatorios, el gobierno turco, por medio de
una enmienda al artculo correspondiente del proyecto de Conven-
cin, trat de extender su jurisdiccin a los delitos cometidos en el
territorio de un tercer Estado, siempre que de acuerdo con el Dere-
cho turco tales delitos estuvieran comprendidos dentro de la jurisdic-
cin de los tribunales turcos. Esta enmienda, con respecto a la cual
los representantes de Francia e Italia expresaron sus reservas, fue de-
finitivamente rechazada por el representante britnico, y despus de
referirse la cuestin al Comit de Redaccin, este ltimo se limit a
incluir en su versin del proyecto una declaracin en cuya virtud los
conflictos de jurisdiccin deban decidirse de acuerdo con los princi-
pios del Derecho Internacional. El gobierno francs deduce de esos
hechos que el juzgamiento de Demons es contrario a la intencin que
gui la preparacin de la Convencin de Lausana.
Al respecto, la Corte debe decir lo que ya expres en algunas de
sus sentencias y opiniones anteriores: que no es necesario referirse a
los trabajos preparatorios cuando el texto de una convencin es por
s mismo suficientemente claro. Ahora bien: la Corte considera que
los trminos principios de Derecho Internacional, en su uso habitual,
slo pueden significar el Derecho Internacional tal como se aplica en-
tre todas las naciones que integran la comunidad de Estados.
La Corte, al considerar si existe alguna norma de Derecho Inter-
nacional que haya sido violada por el juzgamiento del teniente Demons
con arreglo al derecho turco, debe abordar en primer lugar una cues-
tin de principio que en los alegatos orales y escritos de ambas partes
ha demostrado ser fundamental. El gobierno francs sostiene que para
que los tribunales curcos tengan jurisdiccin deben demostrar que
existe un ttulo a esa jurisdiccin reconocido por el Derecho Interna-
cional en favor de Turqua. Por otra parte, el gobierno turco es de opi-
nin que el art. 15 permite a Turqua afirmar su jurisdiccin siempre
que tal jurisdiccin no entre en conflicto con un principio de Dere-
cho Internacional.
Parecera que este ltimo criterio est conforme con el mismo
acuerdo especial, cuyo punto nmero uno solicita a la Corte que de-
termine si Turqua ha actuado en violacin de los principios del De-
recho Internacional y, en este caso, de qu principios. De conformidad
con el acuerdo especial, pues, no se trata de determinar cules son
los principios que hubieren permitido a Turqua iniciar el proceso cri-
minal, sino de formular los principios, si es que existen, que con ese
proceso pudieran haberse violado.
496
Esta manera de formular la cuestin tambin es requerida por la

misma naturaleza y las condiciones actuales del Derecho Internacional.
El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados inde-
pendientes. En consecuencia, las normas jurdicas que obligan a los
Estados emanan de su propia voluntad, tal como se pone de manifies-
to en las convenciones o por costumbre que se aceptan generalmente
como expresin de principios jurdicos y establecidos para regular las
relaciones entre esas comunidades independientes que coexisten o con
el propsito de lograr objetivos comunes. Por consiguiente, no pue-
den presumirse las restricciones a la independencia de los Estados.
Ahora bien, la primera y ms importante restriccin que el Dere-
cho Internacional impone a un Estado es que, a falta de una norma
permisiva en sentido contrario, no puede de ninguna manera ejercer
su poder en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdic-
cin es ciertamente territorial; no puede ser ejercida por un Estado
fuera de su territorio, salvo en virtud de una norma permisiva deriva-
da de la costumbre internacional o de una convencin.
De ello no se sigue, sin embargo, que el Derecho Internacional
prohbe a un Estado que ejerza jurisdiccin en su propio territorio,
con respecto a un caso que se refiera a actos que han tenido lugar en
el exterior si ello no puede basarse en alguna norma permisiva del
Derecho Internacional. Slo podra aceptarse esa opinin si el Dere-
cho Internacional contuviera una prohibicin general que vedara a
los Estados extender la aplicacin de sus leyes y la jurisdiccin de sus
tribunales a personas, cosas y actos fuera de su territorio, y si, como
una excepcin a esta prohibicin general, permitiera a los Estados pro-
ceder de esa forma en ciertos casos especficos. No hay duda de que
esto no es as segn el Derecho Internacional actual. Lejos de estable-
cer una prohibicin general que impedira a los Estados extender la
aplicacin de sus leyes y la jurisdiccin de sus tribunales a personas,
cosas y actos fuera de su territorio, les deja en este sentido una discre-
cionalidad amplia slo restringida en casos determinados por normas
prohibitivas; con respecto a otros casos, cada Estado es libre de adop-
tar los principios que considera mejores y ms adecuados.
En tales circunstancias, todo lo que puede exigirse de un Estado
es que no exceda los lmites que el Derecho Internacional pone a su
jurisdiccin; dentro de esos lmites el ttulo que justifica el ejercido
en su jurisdiccin descansa en su soberana.
Se deduce de lo anterior que la afirmacin del gobierno francs
en el sentido de que Turqua debe estar en condiciones de citar en
cada caso una norma de Derecho Internacional que la autorice a ejer-
cer jurisdiccin se opone al Derecho Internacional generalmente acep-
tado al que se refiere el art. 15 de la Convencin de Lausana. En la
497
prctica, resultara que en muchos casos se paralizara la accin de los

tribunales, debido a la imposibilidad de citar una regla universalmen-
te aceptada en la que pueda basarse el ejercicio de su jurisdiccin.
Con todo, queda por examinar si las consideraciones anteriores
se aplican realmente a la jurisdiccin penal o bien si esta jurisdiccin
est regida por un principio diferente; esto puede resultar de la estre-
cha conexin que durante mucho tiempo existi entre la concepcin
de la jurisdiccin criminal suprema y la de un Estado y tambin por
la importancia especial de la jurisdiccin criminal desde el punto de
vista del individuo.
Si bien es cierto que en todos los sistemas jurdicos el principio
del carcter territorial es fundamental, tambin es verdad que todos
o casi todos los sistemas jurdicos extienden su accin a delitos come-
tidos fuera del territorio del Estado que los adopta y lo hacen de di-
versas formas segn los Estados. La territorialidad del Derecho penal,
en consecuencia, no es un principio absoluto del Derecho Internacio-
nal y de ninguna manera coincide con la soberana territorial.
La Corte debe, pues, de cualquier forma, determinar si existe o
no una norma de Derecho Internacional que limite la libertad de los
Estados a extender la jurisdiccin penal de sus tribunales a una situa-
cin que presente las mismas caractersticas del presente caso.
Los argumentos presentados por el gobierno francs, aparte de
los ya considerados, son en sustancia los tres siguientes:
1) el Derecho Internacional no permite a un Estado juzgar los de-
litos cometidos por extranjeros en el exterior, basndose exclusivamen-
te en la nacionalidad de la vctima. Tal es la situacin del presente caso
porque el delito debe considerarse que ha sido cometido a bordo de
un buque francs;
2) el Derecho Internacional reconoce la jurisdiccin exclusiva del
Estado cuya bandera enarbola el buque con respecto a todo lo que
en l ocurra en alta mar;
3) finalmente, este principio es de aplicacin especfica en una
colisin.
Con respecto al primer argumento, la Corte se ve precisada en pri-
mer lugar a recordar que su examen se limita estrictamente a la situa-
cin especfica en el caso presente, ya que slo con respecto a esta
situacin se requiere su decisin.
Como ya ha sido observado anteriormente, los rasgos caracters-
ticos de la situacin de hecho son los siguientes: ha ocurrido en alta
mar una colisin entre dos buques de distinta nacionalidad, en uno
de los cuales se encontraba una de las personas que se considera res-
ponsable del delito, mientras que las vctimas estaban a bordo del
otro.
498
En este caso, la Corte no cree necesario considerar la afirmacin

de que un Estado no puede castigar delitos cometidos en el exterior
por un extranjero basndose exclusivamente en la nacionalidad de la
vctima. Porque esta afirmacin slo se refiere al caso en que la na-
cionalidad de la vctima sea el nico criterio que justifique la jurisdic-
cin del Estado. Aun si este argumento fuera exacto en general y al
respecto la Corte reserva su opinin, slo podra utilizarse en el pre-
sente caso si el Derecho Internacional prohibiera a Turqua tomar en
consideracin el hecho de que el delito produjo sus efectos en el bu-
que turco y, en consecuencia, en un lugar asimilado al territorio tur-
co en que la aplicacin del Derecho penal turco no puede discutirse,
aun con respecto a delitos cometidos en l por extranjeros. Pero no
existe tal norma de Derecho Internacional. A conocimiento de la Corte
no ha llegado ninguna argumentacin de la cual pueda deducirse que
los Estados se consideran obligados recprocamente a no tomar en
cuenta ms que el lugar en que el autor del delito se encuentra al co-
meterlo. Por el contrario, no hay duda de que los tribunales de mu-
chos pases que han dado a su legislacin penal un carcter
estrictamente territorial, interpretan el Derecho penal en el sentido
de que aquellos delitos, cuyos autores se encuentran en el territorio
de otro Estado en el momento de su comisin, se consideran sin em-
bargo como cometidos en el territorio nacional, si uno de los elemen-
tos constitutivos del delito, y especialmente sus efectos, all se han
verificado. Los tribunales franceses han dictado sentencia con respec-
to a una variedad de situaciones, sancionando esta forma de interpre-
tar el principio territorial. Igualmente, la Corte no sabe de casos en
que los gobiernos hayan protestado contra el hecho de que el Dere-
cho penal de un pas contenga normas en ese sentido o que los tribu-
nales de un pas interpreten as su Derecho penal. En consecuencia,
una vez admitido que los efectos del delito se verificaron sobre el bu-
que turco, se hace imposible sostener que existe una norma de Dere-
cho Internacional que impida a Turqua juzgar al teniente Demons
debido al hecho de que el autor del delito se encontraba a bordo del
buque francs.
El segundo argumento aducido por el gobierno francs es el princi-
pio de que el Estado cuya bandera enarbola un buque mercante tiene
jurisdiccin exclusiva sobre todo lo que ocurra a su bordo en alta mar.
Es exacto, por cierto, que, aparte de ciertos casos especficamente
establecidos por el Derecho Internacional, los buques en alta mar no
estn sujetos a otra autoridad que no sea la del Estado cuya bandera
enarbolan. En virtud del principio de la libertad de los mares, esto es,
de la ausencia de toda soberana territorial en alta mar, ningn Estado
puede ejercer ningn tipo de jurisdiccin sobre buques extranjeros que
499
se encuentran en ella. As, si un buque de guerra que fortuitamente se

hallara en el lugar donde ocurri una colisin entre un buque de su
misma bandera y un buque extranjero, mandara a bordo de este lti-
mo un oficial para efectuar una investigacin o recoger pruebas, este
acto sera indudablemente violatorio del Derecho Internacional.
Pero de ninguna manera se sigue de ello que un Estado nunca
pueda ejercer jurisdiccin sobre actos que ocurrieron a bordo de un
buque extranjero en alta mar. Un corolario del principio de la liber-
tad de los mares es que el buque en alta mar se asimile al territorio
del Estado cuya bandera enarbola porque, tal como ocurre en su pro-
pio territorio, este Estado ejerce su autoridad sobre l, y ningn otro
Estado puede hacerlo. Todo lo que puede decirse es que en virtud del
principio de la libertad de los mares, un buque tiene la misma situa-
cin que el territorio nacional; pero es infundado el argumento en
cuya virtud los derechos del Estado cuya bandera enarbola el buque
pueden ser ms extendidos que los derechos que ejerce en su territo-
rio propiamente dicho. De esta forma, lo que sucede a bordo de un
buque en alta mar debe considerarse como si hubiera sucedido en el
territorio del Estado de la bandera. Si, por tanto, un acto ilcito co-
metido en alta mar produce sus efectos sobre un buque que enarbola
otra bandera o en territorio extranjero, deben aplicarse los mismos
principios que se aplicaran si se tratara de los territorios de dos dife-
rentes Estados, y podemos llegar a la conclusin de que no hay nor-
ma de Derecho Internacional que prohba al Estado a que pertenece
el buque que experiment los efectos del delito, considerar al delito
como si hubiera sido cometido en su territorio y juzgar en consecuen-
cia al delincuente.
Esta conclusin slo podra desestimarse si se demostrara la exis-
tencia de una norma de Derecho Internacional que, yendo ms lejos
que el principio mencionado anteriormente, estableciera la jurisdiccin
exclusiva del Estado cuya bandera enarbola el buque. El gobierno fran-
cs ha tratado de probar la existencia de esa norma, recurriendo al
efecto a las enseanzas de los publicistas, a las sentencias de los tribu-
nales nacionales e internacionales y especialmente a convenciones que,
al crear excepciones al principio de la libertad de los mares, permi-
tiendo a los buques de guerra o policiales de un Estado ejercer un
control ms o menos extenso sobre los buques mercantes de otro Es-
tado, reservan la jurisdiccin a los tribunales del pas cuya bandera
enarbola el buque infractor.
(La Corte analiza a continuacin estos diversos fundamentos y llega
finalmente a la conclusin de que no demuestran la existencia de una
norma internacional que prohba a Turqua juzgar al teniente De-
mons).
500
Solo resta examinar el tercer argumento aducido por el gobierno

francs y determinar si se ha desarrollado una norma aplicable espe-
cialmente a casos de colisin, en cuya virtud los juicios correspondien-
tes a esos casos deben ser exclusivamente instaurados por el Estado
de la bandera del buque.
En este sentido, el defensor del gobierno francs ha llamado la
atencin de la Corte hacia el hecho de que los conflictos de jurisdic-
cin en casos de colisin, aunque con frecuencia se presentan en los
tribunales civiles y es muy raro encontrarlos en la prctica de los tri-
bunales en lo penal. De esta circunstancia deduce que en los hechos
slo se inician juicios penales ante los tribunales del Estado cuya ban-
dera enarbola el buque y que esta circunstancia demuestra un con-
sentimiento tcito por parte de los Estados y, en consecuencia, muestra
en qu consiste el Derecho Internacional positivo en caso de colisin.
En opinin de la Corte, esta conclusin es inexacta. Aun si se acep-
tara que el hecho de encontrarse muy pocas sentencias judiciales en
estos casos fuera suficiente para probar en los hechos la circunstancia
alegada por el defensor del gobierno francs, slo demostrara con
ello que los Estados se han abstenido en la prctica de procesar cri-
minalmente, y no que se reconocen obligados a proceder de esa for-
ma; pues, slo si esa abstencin se basara en que se sienten obligados
a abstenerse sera posible hablar de una costumbre internacional. Del
hecho alegado no cabe deducir que los Estados tendrn conciencia
de un deber semejante; por otra parte, tal como veremos a continua-
cin, hay otras circunstancias que permiten afirmar que lo contrario
es verdadero.
(La Corte analiza a continuacin algunos casos de jurisprudencia
interna que demuestran resultados contradictorios: unos favorecien-
do la jurisdiccin exclusiva del Estado de la bandera; otros en favor
de la jurisdiccin concurrente).
La conclusin a que llega la Corte es, en consecuencia, que no
existe ninguna norma de Derecho Internacional con respecto a casos
de abordaje que imponga la jurisdiccin exclusiva del Estado cuya ban-
dera enarbola el buque.
Esta conclusin se explica fcilmente por la forma en que el abor-
daje hace que la jurisdiccin de dos pases distintos entren en juego.
El delito por el cual el teniente Demons parece haber sido juzga-
do fue un acto de negligencia o imprudencia que tuvo su origen a bor-
do del Lotus pero cuyos efectos se hicieron sentir a bordo del
Boz-Kourt. Estos dos elementos son legalmente por completo inse-
parables al punto de que su separacin hace que el delito deje de exis-
tir. Ni la jurisdiccin exclusiva de uno de los Estados, ni las limitaciones
a la jurisdiccin de cada uno a los acontecimientos que tuvieron lu-
501
gar en los buques respectivos pareceran suficientes para satisfacer las

exigencias de la justicia y proteger efectivamente los intereses de los
dos Estados. Es natural, pues, que cada uno pueda ejercer su jurisdic-
cin y hacerlo con respecto a todo el incidente. Se trata de un caso
de jurisdiccin concurrente.
Los seis jueces que no concordaron con el fallo de la Corte emi-
tieron opiniones disidentes, pero de ellos slo tres: los jueces Altami-
ra, Loder y Nyholm, se pronunciaron contra la afirmacin bsica de
la Corte de que Francia deba demostrar la existencia de una norma
prohibitiva contra el ejercicio de la jurisdiccin turca.403
Pero, cmo entrar a averiguar la existencia de este elemento psi-
colgico tan incierto, en entidades legales como los Estados?
Se debe presumir, simplemente, o debe probarse la existencia de
la opinio iuris?
Si bien se ha sostenido que la opinio iuris se presume, por lo que
no debe probarse su existencia, sino tan slo la de un conjunto de
precedentes, justamente el caso del asilo echa abajo esta teora, ya que
en l la Corte Internacional sostuvo que En ausencia de datos preci-
sos es difcil determinar el valor de tales casos como precedentes que
tienden a establecer la existencia de una obligacin legal sobre un Es-
tado territorial.... Con ello quiso significar la Corte que no le bastaba
una presuncin.404
De lo que se trata, al parecer, es de inferir la opinio iuris en forma
indirecta del comportamiento de los Estados. Se determinar si este
comportamiento revela o no el ejercicio de un derecho por el Esta-
do, y la obligacin correspondiente del otro.
Como lo seala Akehurst, es necesario examinar no slo lo que el
Estado hace o deja de hacer, sino tambin cmo reaccionan ante es-
tas actuaciones los otros Estados, sea examinando si prestan su con-
sentimiento o protestan.405 Y agrega: En lo que se refiere a las reglas
permisivas ejemplo, procesar a sbditos extranjeros por delitos co-
metidos en su territorio, basta con probar que algunos Estados han
actuado en forma determinada y que otros Estados, cuyos intereses re-
sultaran afectados por dichos actos, no han protestado contra los mis-
mos, es decir, que los restantes Estados han dado aquiescencia a tal
comportamiento.
En el caso de las reglas que imponen deberes, no basta con pro-
bar que los Estados se han ajustado a los requisitos de la supuesta re-
403 JUAN CARLOS PUIG, obra citada, pp. 238 a 245.

405 Obra citada, pp. 54 y 55.
502
gla y que otros han dado su aquiescencia a tal forma de actuar, sino
que tambin resulta necesario probar que los Estados consideran obli-
gatoria tal forma de actuacin y no puramente facultativa.406 Es, pues,
primordial la existencia de un conjunto de circunstancias: sucesin de
hechos anlogos, existencia de una prctica uniforme y constante, etc.
En el caso de la plataforma continental del Mar del Norte, la Cor-
te determin las condiciones de existencia de la opinio iuris.
Los gobiernos de Dinamarca, Repblica Federal de Alemania y
Holanda acordaron someter al tribunal Internacional de Justicia las
diferencias existentes entre ellos referentes a los criterios que debe-
ran presidir la delimitacin de la plataforma continental en el Mar
del Norte.
Esta delimitacin presentaba especiales dificultades debido a que
la plataforma continental en dicho mar no alcanza una profundidad
superior a los 200 metros y a las concavidades y convexidades que for-
man las costas de los pases ribereos.
Dinamarca y Holanda alegaron la existencia de una norma obli-
gatoria llamada equidistancia-circunstancias especiales, inspirada en
el artculo 6 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la plataforma con-
tinental que estipula que en defecto de un acuerdo entre las partes
que empleen otro mtodo (...) toda delimitacin de la plataforma con-
tinental debe seguir la lnea de equidistancia, salvo en la medida en
que se reconozca la existencia de circunstancias especiales (que am-
bos pases negaban se dieran en este caso).
La Repblica Federal de Alemania rechaz la obligatoriedad de esta
norma respecto a los pases que no eran partes del Convenio de Gine-
bra, estimando que deba acordrsele una parte justa y equitativa de
la plataforma continental proporcional a la longitud de su litoral.
Dinamarca y Holanda sostuvieron, entre otros argumentos, que la
norma establecida en el Convenio de Ginebra era aplicable respecto a
Alemania Federal en virtud de consagrar una norma consuetudinaria
406 d., p. 55. As, la Corte Internacional en el caso del asilo, al referirse a la argu-
mentacin colombiana de la existencia de una costumbre regional o local aplicable a

los Estados latinoamericanos dijo: La parte que invoca una costumbre de esta natura-
leza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para
la otra parte. El gobierno de Colombia debe probar que la regla de la que se prevale-
ce est de acuerdo con un uso constante y uniforme, practicado por los Estados en
cuestin, y que este uso traduce un derecho perteneciente al Estado que concede el
asilo y un deber que incumbe al Estado territorial... (CIJ, Recueil, 1950, p. 276).
Prueba que en una costumbre general que perjudica a un Estado se hara innece-
saria. Si, por otra parte, el Estado se ha negado a aceptarla reiteradamente, ella no le
podr ser aplicable. (Ver al efecto el caso de las pesqueras, de 18 de diciembre de 1951).
503
ya existente. En todo caso, si dicha norma no exista en el momento

de la redaccin del Convenio, adquiri posteriormente el rango de nor-
ma consuetudinaria internacional en virtud de la influencia ejercida por
el propio Convenio y por la prctica posterior de los Estados:
Aunque el hecho de que no haya transcurrido ms que un breve
perodo de tiempo no constituye necesariamente en s mismo un impe-
dimento para la formacin de una nueva norma de Derecho Interna-
cional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente
convencional, contina siendo indispensable que por breve que haya sido
dicho perodo de tiempo, la prctica de los Estados, incluidos aquellos
que estn especialmente interesados, haya sido frecuente y prcticamente
uniforme en el sentido de la disposicin que se invoca y que se haya ma-
nifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general
de que nos hallamos en presencia de una norma y obligacin jurdicas
(el Tribunal seal que existan unos quince casos de delimitacin de
acuerdo con la norma de equidistancia, pero declar que existen, a priori,
varios motivos que les restan valor de precedentes en este caso).
En primer lugar, ms de la mitad de los Estados en cuestin, tan-
to si actuaron unilateralmente como de mutuo acuerdo, eran partes
del Convenio de Ginebra o iban a serlo poco despus, y por lo tanto
puede presumirse (...) que actuaban de hecho o potencialmente apli-
cando el Convenio. De su actuacin no puede correctamente dedu-
cirse la suposicin de que exista una norma de Derecho Internacional
consuetudinario que establezca el principio de la equidistancia. Res-
pecto a aquellos Estados (...) que no eran partes en el Convenio ni lo
han sido posteriormente, el fundamento de su actuacin solamente
puede ser problemtico y tiene que permanecer por completo en el
terreno de lo hipottico. Es evidente que no aplicaron el Convenio,
pero de esto no puede correctamente suponerse que crean aplicar
una norma imperativa de Derecho Internacional consuetudinario...
... Incluso si estos casos de actuacin por quienes no eran partes
del Convenio fueran mucho ms numerosos de lo que son en reali-
dad, no bastaran por s mismos, incluso considerados conjuntamente,
para determinar la existencia de la opinio iuris, ya que para alcanzar di-
cho resultado tienen que darse dos condiciones. Los actos en cuestin
no solamente deben suponer una prctica constante, sino que tambin
deben tener tal carcter, o realizarse de tal forma, que demuestren la
creencia de que dicha prctica se estima obligatoria en virtud de una
norma jurdica que la prescribe. La necesidad de tal creencia se halla
implcita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Esta-
dos interesados, por lo tanto, deben sentir que cumplen lo que supo-
ne una obligacin jurdica. Ni la frecuencia ni incluso el carcter
habitual de los actos, es bastante. Hay numerosos actos internaciona-
504
les, en el terreno protocolario por ejemplo, que se siguen casi invaria-

blemente pero que obedecen a simples consideraciones de cortesa, de
conveniencia o de tradicin y no a un sentimiento de deber jurdico.407
CUESTIONARIO
a) Cmo se define la costumbre internacional?, qu requisitos debe sa-
tisfacer y qu duracin debe tener la prctica general para dar origen a una
costumbre internacional?
b) Exprese, con sus propias palabras, el fallo de la C.I.J. en el caso del
asilo. Existe en este caso y en el de los nacionales de Estados Unidos en Ma-
rruecos alguna similitud?
c) Explique el rol jugado por la opinio iuris, en el caso Lotus. Sintetice,
con sus propias palabras, las fundamentaciones legales expuestas, por cada
parte, en dicho caso, y el rechazo o aceptacin de ellas, por la Corte.
d) Establezca un paralelo de los aspectos probatorios de la opinio iuris en
los casos Lotus, del asilo y de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos.
e) Explique, de acuerdo al caso de la plataforma continental del Mar
del Norte, las condiciones que debe cumplir la opinio iuris. Concuerdan ta-
les condiciones con las establecidas por la Corte en el caso Lotus?
Costumbre general y costumbre regional

La distincin se refiere al nmero de Estados sobre los cuales se
aplica la regla consuetudinaria.
As, ser general si es seguida por un gran nmero de Estados. El
Estatuto de la Corte habla de una prctica generalmente aceptada.
No todos los Estados que componen la comunidad internacional de-
ben, por cierto, aceptarla.
Si la costumbre es seguida slo por un nmero limitado de Esta-
dos, estaremos en presencia de una costumbre regional o local, que
puede o no constituir una regin geogrfica.
Qu nmero de Estados deben aceptar, en este caso, una regla
consuetudinaria?
Al efecto, es muy esclarecedor el caso del derecho de paso.408
Los antecedentes de este caso se referan a la situacin de dos en-
claves portugueses en territorio de la India: Dadra y Nagar-Aveli. En
407 Recueil, 1959, pp. 43 y 44.

En el caso de frica Sudoccidental Recueil, 1966, p. 64 se estableci que para
engendrar derechos y obligaciones jurdicas, una prctica debe tener una expresin
y una forma jurdica.
408 Recueil, 1960, p. 44.
505
1954 el gobierno portugus haba sido depuesto en Dadra, aprovechan-

do la India esta situacin para suspender todo derecho de paso por
su territorio desde y hacia dichos enclaves. Hay que recalcar que la
India, desde 1950, haba deseado anexionarse dichos enclaves, a fin
de terminar toda manifestacin de colonialismo europeo en su terri-
torio:
La demanda portuguesa defina el objeto del conflicto como el
derecho de los funcionarios portugueses y de sus ciudadanos, as como
el de los extranjeros autorizados por Portugal, a atravesar la India al di-
rigirse a los territorios portugueses de Dadra y Nagar-Aveli, o al pasar
de uno de ellos al otro.409
Dicho derecho de paso solicitado por Portugal inclua no slo el
trnsito de personas y cosas, y los representantes de las autoridades,
sino tambin las tropas necesarias para asegurar el completo ejercicio
de la soberana portuguesa sobre los enclaves disputados.
En tanto que esta pretensin de Portugal a un derecho de paso
se formula por este pas sobre la base de una costumbre local, se ale-
ga en nombre de la India que ninguna costumbre local puede consti-
tuirse nicamente entre dos Estados. Es difcil ver por qu el nmero
de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local so-
bre la base de una prctica prolongada deba ser necesariamente su-
perior a dos. El Tribunal no ve la razn para que una prctica
prolongada y continua entre dos Estados, prctica aceptada por ellos
como reguladora de sus relaciones, no constituya la base de derechos
y obligaciones recprocas entre estos dos Estados.
Como ya se ha dicho, Portugal reivindica un derecho de paso en
la medida necesaria al ejercicio de su soberana sobre los enclaves, sin
ninguna inmunidad y bajo la reglamentacin y el control de la India.
En las exposiciones orales y escritas, la discusin relativa a la existen-
cia de este derecho ha recado sobre las diferentes categoras a las que
se podra aplicar, a saber, las personas privadas, los funcionarios civi-
les, las mercancas en general, las fuerzas armadas, la polica armada
y las armas y municiones. El Tribunal examinar para cada una de es-
tas categoras si el derecho reclamado por Portugal est establecido
sobre la base de la prctica desarrollada entre las partes a lo largo de
los perodos britnico y posbritnico.
El Tribunal concluye, pues, por lo que respecta a las personas pri-
vadas, a los funcionarios civiles y a las mercancas en general, que ha
existido a lo largo de los perodos britnico y posbritnico una prcti-
ca constante y uniforme de libre paso entre Damao y los enclaves. Ha-
409 SHABTAI ROSENNE, El Tribunal Internacional de Justicia, Madrid, 1967, p. 155.
506
bindose mantenido esta prctica por un perodo de ms de siglo y

cuarto, sin quedar afectada por el cambio de rgimen sobrevenido en
el territorio intermedio cuando la India adquiri su independencia, el
Tribunal considera, habida cuenta de todas las circunstancias del caso,
que esta prctica ha sido aceptada por las partes como derecho, y ha
dado nacimiento a un derecho y a una obligacin correspondiente.
Por lo que respecta a las fuerzas armadas, la polica armada y las
armas y municiones, la situacin es diferente.
Aparece, pues, que a lo largo de los perodos britnico y posbrit-
nico las fuerzas armadas y la polica armada portuguesa no pasaban
entre Damao y los enclaves a ttulo de derecho, y que desde 1878 su
paso no poda tener lugar ms que con la autorizacin previa de los
britnicos, despus de los indios, dada, bien en virtud de un acuerdo
recproco anterior, bien en los casos concretos. El Tribunal estima que
habida cuenta de las circunstancias especiales del caso, la exigencia
de una autorizacin previa al paso es la negacin misma del paso a
ttulo de derecho. La prctica supone que el soberano territorial te-
na el poder discrecional de retirar o negar su autorizacin. Se ha ale-
gado que esta autorizacin se otorgaba siempre, pero en opinin del
Tribunal esto no afecta la situacin jurdica. Nada indica en el expe-
diente que los britnicos o los indios hayan estado obligados a otor-
gar su autorizacin.
El Tribunal estima, por consiguiente, que no ha sido establecido
un derecho de paso a favor de Portugal con la obligacin correspon-
diente a cargo de la India ni para las fuerzas armadas, ni para la poli-
ca armada, ni para las armas y municiones. La manera de proceder
seguida por las autoridades portuguesas y britnicas para el paso de
estas categoras excluye existencia de semejante derecho. La prctica
que se haba establecido prueba que exista perfecto acuerdo sobre
el hecho de que, para estas categoras, el paso no poda tener lugar
sino con el permiso de las autoridades britnicas.410
Cules actos constituyen precedentes y contribuyen, por ello, a formar una

costumbre internacional?
MICHAEL A KEHURST: Introduccin al Derecho Internacional, Madrid, 1972,
pp. 48 a 51.
Dnde buscar la prueba de derecho consuetudinario?
La prueba primordial del Derecho consuetudinario se halla en la
prctica de los Estados, y una idea general de sta puede encontrarse
en materiales publicados, como los informes de la prensa sobre las
410 Recueil, 1960, pp. 39 a 43.
507
medidas adoptadas por los Estados y las declaraciones de representan-

tes de los gobiernos ante los parlamentos, la prensa, conferencias in-
ternacionales o reuniones de organismos internacionales, as como en
leyes internas411 y decisiones judiciales estatales, porque tanto el Po-
der Judicial como el Legislativo forman parte del Estado en la misma
medida que el Ejecutivo. En ocasiones, el Ministerio de Asuntos Exte-
riores de un Estado publica parte de sus archivos; as, cuando un Es-
tado va a la guerra o resulta envuelto en una disputa importante, puede
publicar los documentos que justifiquen su actitud ante el mundo. Pero
la gran mayora de los materiales que podran iluminar la prctica es-
tatal en cuestiones de Derecho Internacional (correspondencia con
otros Estados o dictmenes de los asesores jurdicos dentro de cada
Estado) no suelen ser publicados; o, para hablar con ms precisin,
slo ltimamente se han emprendido esfuerzos por publicar extrac-
tos de la prctica seguida por los diferentes Estados.412
A veces encontramos pruebas del Derecho consuetudinario en
otras fuentes del Derecho Internacional, como en las obras de iuris
internacionalistas413 o las sentencias de tribunales nacionales e inter-
411 Cf. la decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso The
Scotia (1871), 14 Wallace 170.

412 CLIVE PARRY, The Sources and Evidence of International Law, 1965, pp. 67-82. No
debemos exagerar, sin embargo, las consecuencias de que gran parte de la prctica
estatal no se encuentre publicada, pues las recientes publicaciones de prcticas de los
Estados no han hecho sino confirmar, en gran medida, lo que ya sabamos al respec-
to. Ahora bien, al quedar pendiente de publicar tal cantidad de prctica estatal, no
podremos nunca demostrar de forma absoluta la existencia de una regla de Derecho
consuetudinario, sino slo en forma relativa; es decir, que slo podremos probar que
la mayor parte de la prueba disponible va en apoyo de la regla invocada.
413 Cf. la decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso The
Paquete Habana (1900), 175 U.S. 677.

El problema fue el siguiente: Al poco tiempo de haberse declarado la guerra his-
pano-estadounidense, dos buques pesqueros de bandera espaola, el Paquete Habana
y el Lola, fueron capturados por buques de guerra estadounidenses que controla-
ban el bloqueo establecido en la costa septentrional de Cuba. Segn las normas que
rigen la conducta de los beligerantes en la guerra martima, los buques enemigos pue-
den ser confiscados, una vez que as lo decida el tribunal del almirantazgo, que hasta
ahora es un tribunal interno que tiene jurisdiccin sobre presas martimas. En conse-
cuencia, una vez capturados, los dos buques fueron conducidos al puerto estadouni-
dense de Key West e iniciada la accin correspondiente ante el Tribunal de Distrito
del distrito sur de Florida, que era el competente, se los declar buena presa y sujetos
a confiscacin. Esta sentencia fue apelada ante la Corte Suprema.
El Paquete Habana era una goleta de unas treinta y cinco toneladas con una
tripulacin de seis hombres; el Lola, una chalupa de veinticinco toneladas tripulada
por tres hombres. Ambos pertenecan a un espaol que resida en La Habana y la tri-
pulacin tambin era espaola; ninguno contaba con armas o municiones a bordo ni
508
nacionales, que son mencionadas como fuentes independientes (aun-

que auxiliares) del Derecho Internacional por el artculo 38-1-d-del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Aunque no intenten for-
mular el Derecho consuetudinario, adquieren un peso considerable
al dejar de ser fuente auxiliar del Derecho para convertirse en prue-
ba de una fuente principal.
opusieron resistencia a la captura. Se trataba de buques pesqueros y efectivamente se

haban dedicado a la pesca. Se trataba, pues, de determinar si en estas condiciones los
buques podan ser sujeto al derecho de presa. Nada deca el derecho estadounidense
al respecto, que slo contena una norma general autorizando la captura de buques
mercantes enemigos. Pero en cambio se arga que en el D.c.i. exista una norma que
exceptuaba a los pesqueros de captura. Exista, en efecto? Podan aplicarla los tribu-
nales estadounidenses, siendo as que en el Derecho propio de los Estados Unidos no
haba sido incorporada especficamente? He aqu las dos cuestiones principales que
deba resolver la Corte Suprema.
La sentencia fue pronunciada en 1899 por el Justice Gray, y he aqu sus partes
pertinentes:
Debemos, pues, considerar la cuestin de si, eon arreglo a los hechos de autos,
los buques de guerra de los Estados Unidos podan capturar a las barcas pesqueras
durante la reciente guerra con Espaa.
Por una antigua costumbre de las naciones civilizadas, que se remonta a varios
siglos atrs, y que gradualmente se va convirtiendo en una regla del Derecho Interna-
cional, los buques de pesca costeros que desarrollan su actividad de cobrar e introdu-
cir pescado fresco, han sido considerados exentos de captura como presas martimas,
as como su cargamento y tripulacin.
Tal doctrina ha sido, sin embargo, seriamente discutida ante este estrado, y hasta
donde sabemos, no existe en un nico volumen una coleccin completa de preceden-
tes que la ilustren, si bien muchos de ellos son mencionados y analizados por los trata-
distas de Derecho Internacional, especialmente por Orlolan (Regles internationales et
diplomatic de la mer, 4 ed., libro 111, captulo 2, pp. 51 a 56), Calvo (Droit international,
5 ed., t. 4, pp. 2367 a 2373), De Boeck, (Propriet privee ennemie sous pavillon ennemi,
pp. 191 a 196) y Hall (International Law, 4 ed., p. 148). Vale la pena, por tanto, recons-
truir la historia de la regla, desde las primeras fuentes accesibles, a travs de su paula-
tino reconocimiento, con retrocesos ocasionales, hasta la actualidad, en que podemos
considelar que se ha producido su adopcin lineal en nuestro propio pas y general-
mente en el mundo civilizado.
En 1403 y 1406, Enrique IV emiti para sus almirantes y otros oficiales una orde-
nanza titulada Sobre seguridad para los pescadores (De securitate pro pescatoribus).
Por una orden del 26 de octubre de 1403, adoptada segn se afirma en ella, en cum-
plimiento de un tratado con el rey de Francia, para mayor seguridad de los pescado-
res de ambos pases, para que puedan actuar libremente en el mar, desarrollar su
industria y tratar recprocamente sin ser molestados y porque el rey francs haba con-
sentido que los pescadores ingleses fueran tratados de la misma forma, se estableca
que durante la temporada de pesca del arenque todava pendiente, pudieran los pes-
cadores franceses cobrar el arenque y cualquier otro pez sin ser molestados, desde el
puerto de Gravelines y la isla Thanet hasta la boca del Sena y el puerto de Hautoune.
Y por una orden del 5 de octubre de 1406 extendi su salvaguardia y tom bajo su
proteccin especial, cuidado y defensa, a los pescadores de Francia, Flandes y Breta-
509
Del mismo modo, los tratados pueden constituir prueba del De-
recho consuetudinario, pero hay que observar sumo cuidado en la de-
duccin de las reglas consuetudinarias de los tratados. Por ejemplo,
los tratados relativos a una cuestin determinada pueden contener
a, con sus respectivas barcas, en cualquier lugar del mar y orden que por tanto no
se molestara a tales pescadores, siempre que se comportaran en forma debida y no
hicieran nada, basados en esta concesin, que ocasionara perjuicios al rey, a su reino
de Inglaterra o a sus sbditos (Rymer, Foedera, t. 8, pp. 356 y 451).
(El Tribunal analiza luego otros tratados, edictos y ordenanzas puestos en vigor
por los Estados europeos con el mismo efecto, as como tratados concertados por los
Estados Unidos y la prctica de este pas, y expresan que si bien en la historia del prin-
cipio puede notarse una interrupcin, puesto que durante las guerras entre Francia y
Gran Bretaa que tuvieron lugar despus de la Revolucin Francesa no se exceptu
de captura a los buques de pesca, el principio fue restablecido expresamente en vir-
tud de las Orders in council de 1806 y 1810. A partir de entonces no se encuentra
ningn precedente en ese sentido; incluso el Imperio del Japn, el ltimo Estado ad-
mitido en las filas de los Estados civilizados, al comenzar la guerra con China en 1894
exceptu la captura, en virtud de una ordenanza especfica, a todas las embarcaciones
que se dediquen a la pesca costera). Luego el tribunal se refiere al problema en la
doctrina, de la siguiente forma:
El Derecho Internacional forma parte de nuestro Derecho y debe ser determi-
nado y aplicado por los tribunales competentes, siempre que cuestiones jurdicas que
con l se relacionan lleguen debidamente hasta ellos para ser dilucidadas. En este sen-
tido, cuando no existe tratado, acto ejecutivo o legislativo o decisin judicial que pue-
da aplicarse, debe recurrirse a las costumbres y usos de las naciones civilizadas y, para
comprobarlos, a las obras de los juristas y comentaristas quienes, merced a muchos
aos de labor, investigacin y experiencia, lograron familiarizarse con los temas que
tratan. Los tribunales recurren a tales obras, no en cuanto contienen especulaciones
de sus autores con respecto a lo que el Derecho debera ser, sino en cuanto constitu-
yen palmaria evidencia de lo que el Derecho es realmente.
Wheaton incluye entre las fuentes principales del Derecho Internacional a los
tratadistas autorizados, que escriben la costumbre indiscutida de las naciones, o la opi-
nin general con respecto a su conducta mutua, con las definiciones y modificaciones
introducidas por acuerdo general. Con respecto a ellos observa enfticamente: sin
pretender exagerar la importancia de estos escritores, o de ninguna manera sustituir su
opinin a los principios de razn, cabe afirmar que por lo general son imparciales en
sus juicios. Son testigos de los sentimientos y uso de las naciones civilizadas y la gravita-
cin de su testimonio aumenta en la medida en que su actitud es invocada por los esta-
distas y en que pasan los aos sin que se impugnen las reglas establecidas en sus obras
por el sostenimiento de principios opuestos (International Law, 8 ed., prrafo 15).
(A continuacin, el tribunal cita opiniones de internacionalistas de diversas na-
cionalidades: francesa, argentina, inglesa, alemana, suiza, holandesa, austriaca, espa-
ola, portuguesa e italiana; todos ellos coincidentes en afirmar la existencia del
principio de la exencin de captura de barcos pesqueros). Luego expresa:
Nos parece que esta exposicin de precedentes y opiniones doctrinales demues-
tra en forma fehaciente que en la actualidad, merced a la aquiescencia general de las
naciones civilizadas del mundo, e independientemente de tratados u otros actos p-
blicos expresos, existe una norma admitida de Derecho Internacional, fundada en con-
510
habitualmente una disposicin determinada; as los tratados de extra-

dicin casi siempre disponen la no extradicin de delincuentes pol-
ticos. En ocasiones se ha sostenido que una disposicin normal de este
tipo se ha hecho tan habitual que debe ser considerada como regla
de Derecho consuetudinario, y que existe aun cuando un tratado man-
tenga silencio sobre el particular. Por otro lado, qu sentido tiene que
los Estados se molesten en incluir tales disposiciones normales en sus
tratados si existe ya una regla de Derecho consuetudinario? El pro-
blema es de difcil solucin y es preciso saber ms sobre la intencin
de las partes al concluir los tratados en cuestin antes de que poda-
mos invocar de modo concluyente una disposicin de este tipo como
prueba de Derecho consuetudinario.
Existe, sin embargo, otro modo por el que un tratado puede lle-
gar a constituir prueba concluyente de Derecho consuetudinario; a
saber, cuando el tratado pretende ser declaratorio de tal Derecho, o
cuando se propone codificar las normas consuetudinarias. En estos
supuestos puede ser citado como prueba de Derecho consuetudina-
rio incluso frente a un Estado que no sea parte en l mismo.414 Dicho
sideraciones de humanidad hacia un grupo de hombres pobres e industriosos y en la

conveniencia mutua de los Estados beligerantes, en cuya virtud los barcos que se dedi-
can a la pesca riberea, con sus implementos y provisiones, cargamento y tripulacin
estn exentos de captura como presa martima, siempre que no estn armados y se
dediquen a su apacible oficio de procurar e introducir pescado fresco.
Los tribunales de presa, que aplican el Derecho de gentes, estn obligados a ad-
mitir judicialmente esta regla del Derecho Internacional y aplicarla a falta de tratados
u otro acto pblico de su propio gobierno al respecto.
Dados los hechos que se han establecido en estos casos, este tribunal, en su ca-
rcter de tribunal supremo de presas de los Estados Unidos, que aplica el Derecho de
gentes, considera que es su deber declarar que la captura fue ilegal, sin ninguna ra-
zn que la justifique, y por tanto en cada caso se ordena la anulacin de la sentencia
del Tribunal de Distrito y la devolucin del producto de la venta del buque, junto con
lo que hubiera resultado de la venta de su cargamento al apelante, asi como la indem-
nizacin por daos y perjuicios y las costas.*
* Se aplica a los Estados Unidos una costumbre europea que jams se le haba
aplicado antes (JUAN CARLOS P UIG, obra citada, pp. 100 a 103).
414 Esto es cierto incluso cuando el tratado no ha recibido las ratificaciones nece-
sarias para su entrada en vigor; como ejemplo, infra, p. 84 y ss. Sobre la ratificacin y
entrada en vigor de los tratados en general, infra, pp. 242-280. Cabe preguntar por qu
los Estados se muestran tan poco propicios a ratificar un tratado que se limita a codifi-
car el Derecho consuetudinario existente. La explicacin se puede encontrar en la fuer-
za de la inercia, o la falla de tiempo del Parlamento, cuando la ratificacin exige la
participacin del poder legislativo, cosa que ocurre en muchos pases. Adems, es po-
sible que slo una parte del tratado codifique el Derecho vigente, y que un Estado se
niegue a ratificarlo porque tenga objeciones contra las restantes partes.
511
Estado no est obligado por el tratado, pero s por el Derecho con-

suetudinario; por consiguiente, si puede aportar otras pruebas en el
sentido de que el tratado no recoge efectivamente el Derecho con-
suetudinario, escapa a la regla que el tratado incluye. Esta posibilidad
no puede beneficiar a los Estados partes en el tratado, ya que stos
resultan obligados por l mismo, aunque no recoja adecuadamente
la costumbre vigente.
Existe la posibilidad, por ltimo, de que el Derecho consuetudina-
rio cambie para adaptarse a un tratado anterior. Por ejemplo, la Decla-
racin de Pars de 1856 modific ciertas reglas sobre la guerra martima;
en cuanto tratado, slo poda aplicarse a las relaciones entre las partes:
Austria, Cerdea, Francia, Gran Bretaa, Prusia, Rusia y Turqua. Pos-
teriormente, sin embargo, las reglas de la Declaracin fueron acepta-
das por gran nmero de Estados como reglas consuetudinarias.
Problemas similares presentan las resoluciones adoptadas en re-
uniones de organizaciones internacionales, en particular las resolucio-
nes de la Asamblea General de las Naciones Unidas.415 La mayor parte
de estas resoluciones no tienen nada que ver con el Derecho Interna-
cional; ste sera el caso, por ejemplo, de una resolucin que recomien-
de que sean investigadas las causas del cncer. Pero aun cuando se
refieran a cuestiones de Derecho Internacional, pueden reducirse a
la recomendacin de cambios y no cabe decir que su texto pueda ser
considerado prueba del Derecho vigente. Slo en aquellos contados
casos en que una resolucin se proponga declarar el Derecho existente
puede hablarse de que constituye prueba de una norma consuetudi-
naria; y en tal caso se trata tan slo de una prueba en el sentido de
que una determinada concepcin del Derecho consuetudinario es
aceptada por los Estados que votaron en favor de la resolucin, y sta
pudo haber sido adoptada por simple mayora. Este tipo de resolucio-
nes puede, de hecho, tratar de alterar el Derecho con la pretensin
de formularlo, y este objetivo es legtimo. Aun as constituyen prueba
de Derecho consuetudinario, aunque sea un Derecho consuetudina-
rio cambiante. En definitiva, el Derecho consuetudinario es esencial-
mente un Derecho en cambio constante.416
415 Salvo raras excepciones, no son obligatorias; y, todo lo ms, slo constituye prue-
ba del Derecho consuetudinario.
416 Dice Sorensen, obra citada, pp. 168 y 169: Puesto que las instituciones inter-
nacionales son ellas mismas sujetos de Derecho Internacional (ver 5.04), es evidente
que su prctica puede contribuir a la creacin de la costumbre. Pero la posibilidad de
esto da lugar a un gran nmero de problemas.
Se debe tener presente la prctica de las instituciones como sujetos de Derecho
Internacional como, por ejemplo, cuando celebran tratados con Estados o con otras
512
CUESTIONARIO
a) De acuerdo a la C.I.J., cundo puede existir una costumbre local?
Cmo se la define?
b) Indique algunos actos que prueban la existencia de un Derecho con-
suetudinario.
c) Constituyen las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas prueba de una costumbre internacional? Cite algunas resoluciones que
ilustren su punto de vista. Para esto, estudie las resoluciones de los ltimos
cinco perodos de sesiones de la Asamblea General y examine detenidamente el
contenido de cada una de ellas.
instituciones o cuando invocan privilegios e inmunidades en beneficio de ellas o de

sus servidores. En tales casos, parece que los precedentes creados por las instituciones
tienen el mismo valor que los creados por los Estados. Esto puede negarse slo sobre
la base de una concepcin estrictamente voluntarista del Derecho Internacional, se-
gn la cual la costumbre pueda crearse nicamente por la voluntad de los Estados.
Ms aun, sera paradjico conferir a las instituciones la facultad de celebrar tratados y
a la vez negarles toda capacidad para contribuir a la formacin de la costumbre.
Pero la prctica de las instituciones no queda limitada a lo anterior. El aspecto de
stas que presenta mayor inters es el que surge de las resoluciones de sus rganos,
adoptadas dentro del alcance de su autoridad, pero no en relacin con otros sujetos
del Derecho Internacional; por ejemplo, las resoluciones referentes a la eleccin de
funcionarios, a materia de procedimiento, a las finanzas, a la creacin de rganos sub-
sidiarios, o a la interpretacin del instrumento constitutivo, y las resoluciones declara-
torias de principios o que hacen recomendaciones. La mayora de las resoluciones de
esta clase tienen la evidente calidad de actos jurdicos que producen efectos jurdicos
generalmente definidos en el instrumento constitutivo (vase 3.36). Tambin contri-
buyen a crear una prctica de la organizacin que, al parecer, puede originar reglas con-
suetudinarias que obliguen no slo a la organizacin misma, sino adems en algunos
casos a los Estados miembros, y aun cuando existen muchos miembros, a los Estados
que no son miembros (cf. Higgins, The Developmcnt of International Law, pp. 317-320).
En sentido general, puede decirse que la prctica de las instituciones internacio-
nales contribuye a la formacin de las reglas consuetudinarias del Derecho Interna-
cional en la medida en que refleja y manifiesta la existencia de un consentimiento
general en cuanto a la formacin de esas reglas. En relacin con esto, las declaracio-
nes referentes a los principios de Derecho Internacional hechas por rganos tales como
la Asamblea General y la maquinaria que se utiliza para efectuar su aplicacin, son de
inters especial. Dichas declaraciones deben considerarse a la luz de las mayoras que
las adoptan, ya se trate de mayoras calificadas o no, y del vigor y calidad de la oposi-
cin o de la abstencin que encuentren. Pero tal evaluacin no es fcil. El voto emiti-
do por un Estado dentro de una institucin internacional puede no tener un carcter
totalmente inequvoco, y puede, por ejemplo, haber sido dictado por consideraciones
oportunistas. En ese caso, por consiguiente, no puede asimilarse simplemente a los
actos estatales efectuados en relaciones directas con otros Estados. Pues en lo que ha
dado en llamarse la esfera de la diplomacia parlamentaria en el foro es decir, de una
institucin internacional los representantes de los Estados, por influencia de una espe-
cie de retoricismo, no siempre miden sus palabras. Pero para indicar el grado de caute-
513
CHARLES ROUSSEAU: Droit Internatioual Public. Pars, 1970, pp. 342 a 344.
El tratado y la costumbre tienen igual valor jurdico
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional (C.PJ.I. en 1920
y C.I.J. en 1915) desech el procedimiento utilizado por el artculo 7
de la XII Convencin de La Haya, de 18 de octubre de 1907, que con-
sista en enumerar las fuentes en un orden jerrquico decreciente. A
pesar de las crticas del jurista italiano Ricci-Busatti, el Comit de ju-
ristas encargado de la elaboracin del Estatuto se pronunci en 1920
por la adopcin de un orden sucesivo. Pero ante la Subcomisin de
la Primera Asamblea de la Sociedad de las Naciones, esta mencin fue
suprimida sin que se dieran las razones de su supresin. Parece que
los miembros del Comit se inspiraron en la idea de que la costum-
bre constituye en la mayora de los casos una norma jurdica general
mientras que el tratado enuncia ordinariamente una norma jurdica
particular; este criterio se traduca lgicamente en la preeminencia del
tratado sobre la costumbre, aplicando el principio en virtud del cual
las disposiciones especiales derogan a las disposiciones generales.
Pero la doctrina hace prevalecer por lo comn el criterio que otorga
al tratado y a la costumbre la misma fuerza legal y, consecuencialmente,
un valor derogatorio recproco (en este sentido Scelle, Verdross, Se-
feriades, Spiropoulos, Chailley, etc.).
En realidad el problema de cul es el valor respectivo de las dos
fuentes del derecho de gentes debe formularse no como un proble-
ma de jerarqua en el valor de las fuentes, sino como un problema de
primaca en su aplicacin: la norma incompatible no es la norma sub-
sidiaria o subordinada, es la norma ms antigua; y si es descartada, no
es en razn de su inferioridad intrnseca, sino en razn de que ha ce-
sado de reflejar el acuerdo de voluntades de sujetos de derecho, puesto
que el mayor positivismo internacional radica en la norma ms recien-
te. Este fenmeno se explica por la norma lex posterior derogat priori, nor-
ma cuyo alcance se ha exagerado a veces para resolver los conflictos
la que debe usarse en todo esto, quiz sea suficiente recalcar que no puede surgir nin-
guna costumbre si no es como resultado de una prctica constante e indiscutible.
Sin embargo, no obstante las reservas que aqu sean necesarias, es evidente que
la existencia de las instituciones internacionales compuestas como lo estn por mu-
chos Estados y regidas por procedimientos que permiten a los representantes de los
miembros formular y tomar posicin con respecto a los principios nuevos, debe faci-
litar el logro de un acuerdo general sobre esos principios. Si despus ellos llegan a
confirmarse por la prctica constante, pueden entonces adquirir el carcter de reglas
consuetudinarias, siempre que, como es usual, no se encuentren a la vez incorpora-
dos en tratados multilaterales.
514
que se producen entre dos normas convencionales concurrentes (supra,

N 136, litt. A, N 1, p. 156), pero que, hay que reconocer, encuentra
su aplicacin exacta en la hiptesis de la incompatibilidad entre una
norma convencional y una norma de costumbre. De aqu las conse-
cuencias siguientes, verificadas por el derecho positivo.
a) Un tratado puede abrogar una costumbre o modificarla

Es as que las pretensiones de Holanda, basadas en la costumbre,
que se referan a la navegacin por el Rhin, fueron abrogadas por la
Declaracin de Viena de 24 de marzo de 1818; que la trata de negros
fue abolida por la Declaracin de Viena de 8 de febrero de 1815 y
por el Acta General de Bruselas de 2 de julio de 1890; que la prctica
del curso fue suprimida por la Declaracin de Pars de 16 de abril de
1856; que los tratados ruso-persas de Gulistn (1813) y de Tousmankt-
chai (1828) abrogados posteriormente por el Tratado de Mosc de
26 de febrero de 1821 haban convertido el mar Caspio en un mar
interior ruso, derogando la norma sobre libertad de los mares basada
en la costumbre; que el principio costumbrista del derecho de gentes
que permita recurrir incondicional y discrecionalmente a la guerra
como instrumento de poltica nacional fue abrogado por el Pacto
Briand Kellogg de 27 de agosto de 1928 y por el artculo 2, inciso 4
de la Carta de las Naciones Unidas.
b) Una costumbre puede abrogar un tratado o modificarlo

Pero hay que cuidarse de no exagerar la idea precedente. Ha su-
cedido en muchas ocasiones que al margen de todo procedimiento
escrito y como consecuencia de una evolucin en las costumbres, se
han modificado o bien abrogado disposiciones convencionales. Tal ha
sido el caso del derecho de las capitulaciones, establecido por costum-
bres que a veces han modificado a los tratados, sobre todo en Egipto.
En la poca contempornea podemos recordar la suerte corrida por
la disposicin inserta en el artculo 18 del Pacto de la Sociedad de las
Naciones, en virtud de la cual ningn tratado era obligatorio mien-
tras no fuera registrado; la prctica se ha esforzado durante veinte aos
en disminuir el alcance de esta estipulacin (supra, N 104). En lo que
concierne al derecho de la guerra, conviene indicar que durante la
Primera Guerra Mundial casi todos los beligerantes desconocieron, en
su lucha contra las aeronaves, las prescripciones de la Declaracin de
San Petersburgo de 11 de diciembre de 1868 que prohiba el empleo
de explosivos. Un ejemplo semejante lo tenemos en las diversas dis-
posiciones de derecho convencional que impiden atacar sin aviso pre-
vio buques mercantes por submarinos beligerantes (art. 1 del Tratado
515
de Washington, de 6 de febrero de 1922, art. 22 del Tratado Naval de

Londres, de 6 de noviembre de 1936), las cuales fueron ampliamente
desconocidas por la mayor parte de las potencias beligerantes duran-
te la Segunda Guerra Mundial.
JUAN ANTONIO CARRILLO SALCEDO, Soberana del Estado y Derecho
internacional, Madrid, 1969, pp. 108 a 122.
Costumbre internacional y consentimiento del Estado
El artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia,
al enunciar las normas que el Tribunal debe aplicar en el cumplimien-
to de su funcin, caracteriza a la costumbre como prueba de una prc-
tica generalmente aceptada como derecho. Pero, cundo una
prctica es general? Qu prueba es necesaria para mostrar que la prc-
tica ha sido aceptada como derecho? Se exige la aceptacin expresa
o es suficiente una prctica constante y duradera? En qu medida se
requiere el consentimiento de los Estados que no han participado en
el proceso de formacin de una norma consuetudinaria, de carcter
general, para que jurdicamente aqullos queden vinculados por sta?
En el asunto de las pesqueras anglo-noruegas, y al plantearse el
problema de la oponibilidad a Noruega de la regla de las diez millas
respecto de las bahas, el Tribunal Internacional de Justicia hizo una
afirmacin sobre la que es preciso meditar:
De cualquier modo, la regla de las diez millas no es oponible a
Noruega, puesto que este Estado se ha opuesto siempre a toda tenta-
tiva de aplicarla a las costas noruegas.417
Qu significa esta afirmacin del Tribunal? Hasta qu punto es
posible admitir que un Estado pueda sustraerse voluntariamente del
mbito de aplicacin de normas consuetudinarias de carcter gene-
ral? La validez y vigencia de una norma consuetudinaria puede de-
pender del consentimiento del Estado?
417 Cour Internationale de Justice: Affaire des Pecheries; Sentencia de 18 de di-
ciembre de 1951, Recueil, 1951, p. 131.

La llamada regla de las diez millas determinaba el ancho mximo de las bahas
para considerar a estas como aguas interiores. Pero la Corte observ ...que si la regla
de las diez millas ha sido adoptada por ciertos Estados, tanto en sus leyes nacionales
como en sus tratados y convenciones, y si algunas decisiones arbitrales han hecho apli-
cacin de ella entre ciertos Estados, otros Estados, en revancha, han adoptado un l-
mite diferente. En consecuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido la autoridad
de una regla de Derecho Internacional... (CIJ, Recueil. 1951, p. 131).
Para un estudio profundo del caso ver Caso de las Pesqueras, del Instituto In-
teramericano de Estudios Jurdicos Internacionales y la Escuela de Ciencia Poltica y
Relaciones Internacionales, Universidad del Litoral, Serie Corte Internacional de Jus-
ticia, NV 1, Depalma, 1968, pp. 113 a 180.
516
Creo que el problema se suscita en torno a la aplicacin de la cos-

tumbre, y en este orden de cosas es preciso distinguir dos aspectos cla-
ramente diferenciados: de una parte, la aplicacin de una costumbre
in fieri, en proceso de formacin; de otra, la aplicacin de una cos-
tumbre establecida.
1. Aplicacin de una costumbre en proceso de formacin y con-
sentimiento del Estado.
Este tipo de norma consuetudinaria se caracteriza por su incerti-
dumbre, por lo que su valor jurdico es impugnable con relativa faci-
lidad. Qu valor jurdico puede tener una costumbre in fieri respecto
de un Estado que no ha participado ni participa en su proceso de for-
macin? Le es oponible? Sera preciso para ello que dicho Estado
la reconozca expresamente?
Esta ltima solucin, exigencia de consentimiento expreso, pre-
valeci en la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Interna-
cional en el asunto del Lotus, en la que el Tribunal rechaz la tesis
francesa de que no exista una norma consuetudinaria internacional
prescribiendo la competencia exclusiva del Estado del pabelln en
materia de abordaje, regla que se habra formado por el consentimien-
to tcito de los Estados y era oponible a Turqua en cuanto este Esta-
do no se haba opuesto expresamente a la misma.418
418 Cour Permanent de Justice Internationale: Affaire du Lotus, Serie A, N 10,

pp. 25-26.
Al respecto seala AKEHURST obra citada, pp. 58 a 60 lo siguiente: En el caso
del Lotus, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional declar Las reglas de De-
recho obligatorias para los Estados emanan de su voluntad libremente expresada en
convenios o por usos generalmente aceptados como expresin de principios jurdicos....
(TPJI, Serie A, N 10, p. 18 (1927)). Esta teora, conocida con el nombre de teora con-
sensual, ha sido criticada en Occidente, pero aceptada entusiastamente por los juris-
tas soviticos. La doctrina sovitica sostiene que el Derecho Internacional es el resultado
de un acuerdo entre los Estados, y que la nica diferencia entre los tratados y la cos-
tumbre es puramente formal, en cuanto los tratados constituyen un acuerdo expreso
y la costumbre es un acuerdo tcito. Este enfoque ofrece la ventaja de explicar la exis-
tencia de divergencias en la prctica estatal; del mismo modo que puede haber dife-
rentes tratados en vigor entre distintos grupos de Estados, tambin cabra la aplicacin
de normas diferenciadas de Derecho consuetudinario entre varios grupos de Estados
(Podemos aceptar que la regla X se aplique entre los Estados A, B y C, y la regla Y
entre los Estados D, E y F; pero cul es la regla aplicable a las relaciones entre A y D?
Parece lgico remontarse a un perodo anterior en que existiera una regla aceptada
por A y por D, y continuar aplicando dicha regla. Cuando cualquiera de estos Estados
se aleja de la antigua regla sin obtener el consentimiento del otro Estado, est, en rea-
lidad, haciendo una oferta que el otro Estado no acepta, y, en consecuencia, el anti-
guo acuerdo tcito contina en vigor, ya que A y D no se han puesto de acuerdo sobre
una nueva regla que reemplace a la antigua. Ahora bien, esta solucin resulta algo
artificial). El Tribunal Internacional de Justicia se aproxim algo al punto de vista so-
517
El valor y alcance jurdicos de la abstencin como asentimiento

tcito es, sin duda alguna, uno de los problemas ms delicados del
Derecho Internacional y, en este orden de cosas, tiene especial rele-
vancia la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto
del derecho del asilo, entre Colombia y Per, en el que el problema del
valor jurdico de la abstencin y de la oposicin expresa de un Estado
vitico en el caso del Asilo, al reconocer la existencia de costumbres regionales aplica-

bles a grupos de Estados hispanoamericanos (Recueil CIJ, 1950, pp. 266, 277, 293-4,
316. Cf., en cambio, la sentencia de la Plataforma continental en el Mar del Norte,
ibd., 1969, pp. 3, 38, y opinin en contra del juez Lachs en la p. 229).
La teora consensual explica la existencia de divergencias en la prctica estatal,
pero no resulta convincente en su aplicacin a los nuevos Estados. La regla tradicio-
nal sostiene que los nuevos estados quedan automticamente vinculados por el Dere-
cho Internacional generalmente aceptado. El principal internacionalista sovitico,
Tunkin, ha tratado de conciliar esta regla con la teora consensual, diciendo: En lo
que se refiere a los nuevos Estados, estn facultados jurdicamente para reconocer re-
glas particulares consuetudinarias de Derecho Internacional. Sin embargo, el estable-
cimiento de relaciones oficiales con otros pases sin ningn tipo de reservas supone
que el nuevo Estado acepta un cierto nmero de principios y reglas del actual Dere-
cho Internacional que forman la base para las relaciones entre los Estados (G. I. Tun-
kin, Droit international public; problmes thoriques, 1965, p. 87 (traduccin)).
Tunkin no lleva su teora a sus conclusiones lgicas, pues si la relacin entre un
nuevo Estado y los antiguos Estados es totalmente consensual y si el nuevo Estado puede
no dar su consentimiento a ciertas reglas en sus relaciones con los antiguos Estados,
resulta patente que los antiguos Estados deben gozar del mismo derecho a retirar su
consentimiento a otras reglas en sus relaciones con el nuevo Estado. Este anlisis re-
duce en definitiva, a una ficcin el requisito del consentimiento.
El elemento consensual tambin resulta ficticio cuando nos enfrentamos con la
aparicin de nuevas reglas consuetudinarias entre los Estados ya existentes. El Tribu-
nal Internacional de Justicia ha subrayado que el Estado demandante que trata de apo-
yarse en una regla consuetudinaria debe probar que esa regla se ha hecho obligatoria
para el Estado demandado (Caso del asilo, Recueil CIJ, pp. 266, 276-7; Derechos de
sbditos de los EE.UU. en Marruecos, ibd., 1952, pp. 176, 200). La forma ms obvia
de probar tal obligatoriedad consiste en demostrar que el Estado demandado ha re-
conocido dicha regla en su propia prctica internacional (Asilo, ibd., 1950, pp. 266,
277-8), (aunque el reconocimiento a estos efectos puede limitarse a la falta de protes-
ta cuando otros Estados han aplicado la regla a casos que afectaban a intereses del
demandado) (supra, p. 54). Pero puede que no sea posible hallar prueba alguna de la
actitud del demandado hacia la regla en cuestin: existe, entonces, un segundo mto-
do, ms frecuentemente utilizado, para demostrar que tal regla es obligatoria para el
demandado: mostrar que es aceptada por gran nmero de los restantes Estados. El
mismo Tunkin ha dicho que el reconocimiento de una regla particular como norma
de Derecho Internacional por gran nmero de Estados hace surgir la presuncin de
que dicha regla ha sido reconocida generalmente (ob. cit., p. 87 (traduccin). En caso
de costumbre regional, probablemente bastara demostrar que la regla fue aceptada
por la mayora de los Estados de la regin); esta presuncin slo puede ser descartada
probando que el Estado demandado ha rechazado expresamente la norma en cuestin.
(En el caso de las pesqueras anglo-noruegas, el Tribunal Internacional de Justicia
518
respecto de una costumbre en formacin, in fieri, sera expresamente

abordado por el Tribunal Internacional de Justicia. Colombia invoca-
ba ante el Tribunal una costumbre regional, segn la cual el asilo se
configura como un derecho del Estado que lo concede, con el privi-
legio de calificar unilateralmente el delito, y como un deber para el
Estado territorial.
En la tesis de Colombia, esta costumbre, basada en un gran n-
mero de precedentes, era oponible a Per pese a que este Estado no
la hubiese reconocido expresamente; por el contrario, la tesis de Per
era que slo las disposiciones de la costumbre sobre el derecho de asilo
reconocidas por l le eran oponibles. En su sentencia de 20 de no-
viembre de 1950, el Tribunal admiti la tesis peruana y, en este pun-
to, fue mucho ms all de la sentencia del Tribunal Permanente de
Justicia Internacional en el asunto del Lotus al afirmar que Aun ad-
mitiendo que esta costumbre existiese entre determinados Estados de
Amrica Latina, no podra ser invocada contra Per, que lejos de ha-
berse adherido a ella por su actitud, la ha repudiado, abstenindose
de ratificar los Convenios de Montevideo de 1933 y 1939, los prime-
ros que haban incluido una regla relativa a la calificacin del delito
en materia de asilo diplomtico.419
Por tanto, dos principios parecen claros en el problema de la apli-
cacin de una costumbre in fieri a Estados que no han participado ni
participan en su proceso de formacin: en primer lugar, dicha costum-
bre no puede vincular jurdicamente al Estado que expresa e inequ-
vocamente la rechaza; en segundo lugar, slo puede obligarle si la
sostuvo que una determinada regla no era reconocida con carcter general, pero aa-
di: De todos modos, la regla (...) aparece como no oponible a Noruega, al haberse
sta siempre opuesto a todo intento de aplicarla a la costa noruega (Recueil CIJ, 1951,
pp. 116, 131; aadimos bastardilla). Vid. tambin La sentencia del asilo, ibd., 1950,
pp. 266, 277-8.
Una vez que una regla ha sido aceptada por la gran mayora de los Estados con
inclusin de las grandes potencias, los restantes Estados se adaptarn, casi siempre, a
la prctica de la mayora, por lo que la presuncin de Tunkin resulta razonable).
419 Cour Internationale de Justice: Affaire du Droit dasile. Sentencia de 20 de
noviembre de 1950, Recueil, 1950, pp. 277-278.

Los hechos sometidos al Tribunal, dice la sentencia, ponen de manifiesto tantas
incertidumbres y contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio
del asilo diplomtico y en los puntos de vista oficialmente expresados en diversas oca-
siones (...) que no es posible deducir de ellos la existencia de una costumbre constan-
te y uniforme, aceptada como Derecho, en lo que concierne a la pretendida regla de
la calificacin unilateral y definitiva del delito. El Tribunal no puede admitir que el
Gobierno de Colombia haya probado la existencia de tal costumbre.
519
reconoce o acepta, bien de modo expreso o a travs de su comporta-

miento, de su actitud en la prctica, ya que la costumbre internacio-
nal es una generalizacin de la prctica de los Estados, y de ah que la
prueba de esta prctica tenga una relevancia jurdica excepcional. En
todo caso, y respecto de una costumbre en formacin, un Estado puede
sustraerse a los efectos de sta, mediante su actitud expresamente con-
traria. Ocurre otro tanto cuando en lugar de una costumbre in fieri
se trata de una costumbre establecida? Qu papel puede desempe-
ar en este ltimo supuesto el consentimiento del Estado soberano?
La costumbre internacional ante la Corte Internacional de Justicia

Pelez Marn y Rodrguez Camn,420 al examinar las transforma-
ciones sufridas por la costumbre en sus elementos constitutivos, ob-
servan que la exigencia de la generalidad ya no requiere la voluntad
de todos y cada uno de los Estados, que la uniformidad ha sido suavi-
zada, que la duracin se ha relajado y que ha sido la reafirmacin de
la necesidad de conviccin jurdica como elemento autnomo de la
costumbre, lo que ha permitido la remodelacin de los otros elemen-
tos de la costumbre internacional.
En los primeros aos de existencia, tanto de la Corte Permanente
de Justicia Internacional como de la Corte Internacional de Justicia, no
son muchos los casos referidos a la costumbre internacional; predomi-
nan los casos relativos a la aplicacin de tratados internacionales.
En el primer asunto, el caso Wimbledon, en 1923, la Corte alude
sin mencionarlos expresamente a los dos elementos de la costumbre:
la prctica de los Estados y la opinio iuris, y concluye que no existe cos-
tumbre, internacional.421 Se refiere a la opinin general, que sera
en este caso el elemento subjetivo, pero no profundiza en la necesi-
dad de ste.
En 1927, en el caso Lotus, la Corte se refiere a la necesidad de
que la conviccin jurdica acompae a la prctica de los Estados. Ha-
bla aqu de la conciencia de un deber jurdico:
Incluso aunque la escasez de las decisiones judiciales que se pue-
dan encontrar en los repertorios jurdicos fuera una prueba suficien-
te del hecho alegado por el representante del Gobierno francs,
420 PELEZ MARN , J. M., La crisis del Derecho Internacional del desarrollo, Servicio de
Publicaciones, Universidad de Crdoba, 1987, pp. 51-59; Rodrguez Carrin, A., El De-
recho Internacional en la sentencia de la Corte Internacional en el asunto Nicaragua-
Estados Unidos. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria. Gastis. Citado por Milln,
Luca: La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990, p. 24.
421 CPJI, Serie A, nm. l, p. 28.
520
resultara simplemente que los Estados se han abstenido con frecuen-

cia del hecho de ejercer competencias en lo penal, y no que se reco-
nozcan obligados a hacerlo; ahora bien, nicamente se puede hablar
de costumbre internacional si la abstencin ha sido motivada por la
conciencia de un deber de hacerlo.422
Si bien aqu la Corte no menciona el elemento subjetivo como tal,
hay una referencia a l del juez disidente Nyholm, que habla de un
acuerdo general de la opinin de los pases de civilizacin europea y
de la manifestacin de la conciencia jurdica internacional que se ope-
ra mediante hechos repetidos continuamente con la conciencia de su
necesidad.423
Tanto en el asunto del Canal de Corf, 1949 como en el dictamen
sobre las reservas al Convenio del Genocidio, 1951, la Corte prescin-
di de la opinio iuris. Lo mismo sucede en el asunto de la Interhandel,
1959.
En el caso del asilo, 1950, en el que Colombia alegaba una cos-
tumbre regional, parece desprenderse que el hecho de la escasa rati-
ficacin del Convenio de Montevideo de 1933 sobre Asilo Poltico,
demuestra una falta de opinio iuris por parte de los Estados.
Pero en la CIJ, ya en 1960, en el caso del derecho de paso en te-
rritorio indio, se mencionan expresamente los dos elementos de la
costumbre internacional, y se refiere a la opinio iuris sive necessitatis,
sin que se elabore ms sobre ste:
y en la medida que esta prctica se basaba, por parte de todos
los afectados, en la conviccin que se trataba de una obligacin jur-
dica (opinio iuris sive necessitatis).424
Pero ser en 1969, en la citada sentencia del caso de la platafor-
ma continental del Mar del Norte cuando la Corte afirma la necesi-
dad del elemento subjetivo, de la conviccin de actuar respondiendo
a una conviccin jurdica:
El punto esencial de esta conexin y parece necesario acentuar-
lo es que incluso si esas actuaciones de los Estados que no son partes
en la Convencin fueran mucho ms numerosas de lo que son, no se-
ran suficientes en s mismas para constituir la opinio iuris, ya que para
conseguir este resultado son necesarias dos condiciones. Los actos con-
siderados no slo deben representar una prctica constante, sino que
adems deben atestiguar, por su naturaleza o la manera como se rea-
lizan, la conviccin de que esta prctica se ha convertido en obligato-
422 CPJI, Serie A., nm. 10, p. 28.

423 Ibdem, p. 60. Citado por Milln, Luca, en obra citada, p. 40.
424 ICJ Reports, 1960, p. 11.
521
ria por la existencia de una regla de Derecho. La necesidad de seme-

jante conviccin, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, est
implcita en la nocin misma de la opinio iuris sive necessitatis. Los Es-
tados interesados deben, pues, tener el sentimiento de que se confor-
man a lo que equivale a una obligacin jurdica. Ni la frecuencia, ni
incluso el carcter habitual de los actos bastan. Existen numerosos ac-
tos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se
realizan casi invariablemente, pero que estn motivados por simples
consideraciones de cortesa, de oportunidad, de tradicin, y no por
el sentimiento de una obligacin jurdica.425
Esta jurisprudencia ser completada posteriormente, en 1984, con
la sentencia del caso del Golfo del Maine, cuando la Corte d una
primera indicacin del mtodo a seguir para determinar la existencia
y el contenido de la opinio iuris, es decir, uno de los problemas ms
difciles en relacin con la costumbre internacional: el problema de
la prueba o evidencia del elemento espiritual:
Este derecho comprende en realidad un conjunto restringido de
normas para asegurar la coexistencia y la cooperacin vital de los
miembros de la comunidad internacional, conjunto al cual se aaden
una serie de normas consuetudinarias cuya presencia en la opinio iuris
de los Estados se prueba mediante la induccin, partiendo del anli-
sis de una prctica suficientemente consolidada y convincente, y no
por deduccin partiendo de ideas preconcebidas, a priori.426
En 1985, la Corte vuelve a reiterar su ya clsica doctrina de la ne-
cesidad de los dos elementos, espiritual y material, en la sentencia del
caso de la plataforma continental Libia-Malta:
Es desde luego axiomtico que el contenido del Derecho Inter-
nacional consuetudinario hay que buscarlo fundamentalmente en la
prctica actual y la opinio iuris de los Estados.427
Pero, en 1986, en el caso de las actividades militares y paramilita-
res en y contra Nicaragua, la Corte har las precisiones ms impor-
tantes sobre cmo determinar la existencia y contenido de la opinio
iuris:
La Corte tiene que convencerse de que existe en el Derecho In-
ternacional consuetudinario una opinio iuris en cuanto al carcter vin-
culante de dicha abstencin. Esta opinio iuris puede, con la debida
precaucin, deducirse inter alia de la actitud de las partes y la actitud
de los Estados hacia ciertas resoluciones de la Asamblea General y par-
425 ICJ Reports, 1969, prr. 77, p. 44.

426 ICJ, Recueil, 1984, prr. 111, p. 299.
427 ICJ Reports, 1985, prr. 27, p. 29.
522
ticularmente la Resolucin 2.625 (XXV) denominada Declaracin re-

lativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relacio-
nes de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas. El efecto del consentimiento al texto
de estas resoluciones no puede ser entendido como una mera reitera-
cin o aclaracin de la obligacin convencional asumida con la Carta.
Por el contrario, puede ser entendido como una aceptacin de la vali-
dez de la norma o conjunto de normas declaradas por la resolucin,
por s mismas. El principio de prohibicin del uso de la fuerza, por ejem-
plo, puede ser as contemplado como un principio de Derecho Inter-
nacional consuetudinario, y as, no condicionado por las disposiciones
relativas a la seguridad colectiva, o a las facilidades o contingentes ar-
mados que se deben suministrar en virtud del art. 43 de la Carta. Pare-
ce, por consiguiente, que la actitud mencionada expresa una opinio iuris
respecto a esa norma o conjunto de normas, y hay que considerar con
independencia de las disposiciones, especialmente de las instituciona-
les, a las que est sometido en el plano convencional de la Carta.428
Es necesario hacer una precisin: la Corte se refiere, al hablar de
los elementos de la costumbre internacional, a la costumbre ya elabora-
da. Segn que la costumbre exista o no, ella podr aplicarla o no al
caso ante ella planteado. La Corte, pues, suele necesitar previamente
determinar la existencia de la norma consuetudinaria alegada. Aplica
as el derecho consuetudinario vigente. A la hora de solucionar el caso
ante ella planteado comprueba la existencia de la norma consuetudi-
naria generalmente alegada por una de las partes, y en caso de existir
esa u otra norma consuetudinaria, la aplica.429
Al hacer un examen de los principales fallos de la CU, observamos
que tratan con mayor extensin y profundidad el tema de los elemen-
tos constitutivos de la costumbre internacional, la sentencia de 1969 del
caso de la plataforma continental del Mar del Norte430 y la sentencia de
1986 en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua
y contra ella;431pero tambin la sentencia de 1927 en el caso Lotus, la
sentencia de 1960, en el caso del derecho de paso en territorio indio,432
la sentencia de 1984 en el caso del Golfo de Maine433 y la sentencia de
1985 en el caso de la plataforma continental entre Libia y Malta.434
428 ICJ Reports, 1986, prr. 188, pp. 99-100.

429 Milln, Luca, obra citada, p. 42.
430 ICJ Reports, 1969, prr. 77, p. 44.
432 ICJ Reports, 1960, p. 11.
433 CIJ, Recueil, 1984, prr. 111, p. 299.
434 ICJ Reports, 1985, prr. 27, p. 29.
523
En cuanto a la naturaleza de la costumbre y a sus elementos cons-

titutivos, notamos dos perodos marcadamente diferentes en la juris-
prudencia del alto Tribunal de La Haya.
En efecto, superando la concepcin voluntarista manifestada por
la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus,435 la
Corte Internacional de Justicia en adelante la CIJ, en el caso de la
plataforma continental del Mar del Norte,436 en su sentencia de 1969,
afirma que:
las reglas y obligaciones de Derecho general o consuetudinario,
que por su naturaleza deben aplicarse en condiciones iguales a todos
los miembros de la comunidad internacional, no pueden quedar subor-
dinadas a la voluntad de uno de los miembros de la comunidad inter-
nacional.
Y en esta misma sentencia, la Corte refleja un cambio respecto al
elemento material referido a la duracin requerida para la elabora-
cin de una costumbre internacional, que anteriormente se exiga de
larga duracin:
Aunque el transcurso de un corto espacio de tiempo no es nece-
sariamente, por s mismo, un impedimento para la formacin de una
nueva norma jurdica consuetudinaria.437
La confirmacin de este cambio en los elementos constitutivos de
la costumbre, se encuentra en la sentencia de la Corte en el caso de
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, en
relacin a la generalidad y uniformidad de la prctica de los Estados:438
No es de esperar que en la prctica de los Estados la aplicacin
de las normas en cuestin haya sido perfecta, en el sentido de que los
Estados se hayan abstenido completamente del uso de la fuerza o de
la intervencin en los respectivos asuntos internos.
La Corte no considera que, para que una norma se establezca
como consuetudinaria, la prctica correspondiente deba estar en con-
formidad absoluta y rigurosa con la norma.439
En cuanto a la opinio iuris, tambin se nota la influencia del cam-
bio. La sentencia de 1969, en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte afirmaba claramente la necesidad del elemento espiri-
tual para la existencia de una norma consuetudinaria:440
435 CPJI, Serie A, nm. 10.

437 Ibd. prr. 73 y 74, pp. 42-43.
438 MILLN , LUCA, obra citada, p. 32.
439 ICJ Reports, 1986, prr. 186, p. 98.
440 d., p. 33.
524
Los actos considerados no slo deben representar una prctica

constante, sino que adems deben atestiguar, por su naturaleza o la
manera como se realizan, la conviccin de que esta prctica se ha con-
vertido en obligatoria por la existencia de una regla de derecho. La
necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un ele-
mento subjetivo, est implcita en la nocin misma de la opinio iuris
sive necessitatis. Los Estados interesados deben, pues, tener el sentimien-
to de que se conforman a lo que equivale a una conviccin jurdica.
Ni la frecuencia ni incluso el carcter habitual de los actos bastan. Exis-
ten numerosos actos en el campo del protocolo, por ejemplo, que se
realizan casi invariablemente, pero que estn motivados por simples
consideraciones de cortesa, de oportunidades o de tradicin, y no por
el sentimiento de una obligacin jurdica.441
En la sentencia de 1986, en el caso de las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella, la CIJ precisaba uno de los
problemas ms interesantes en relacin con el elemento espiritual, la
prueba o evidencia del mismo, y tena muy en cuenta los actos de las
distintas organizaciones internacionales.442
La Corte tiene que convencerse de que existe en el Derecho In-
ternacional consuetudinario una opinio iuris en cuanto al carcter vin-
culante de dicha abstencin. Esta opinio iuris puede, con la debida
precaucin, deducirse inter alia de la actitud de las Partes y la actitud
de los Estados hacia ciertas resoluciones de la Asamblea General.
Como lo seala Pastor Ridruejo,443 esta concepcin de la opinio iuris
facilita un ritmo acelerado en la formacin de la costumbre y tiene
en cuenta la universalizacin y democratizacin de la sociedad inter-
nacional.
Esta sentencia, como lo afirman Dupuy y Verhoeven,444 acenta
la importancia del elemento espiritual de la costumbre internacional
frente a la postura tradicional de la Corte de examinar primero exhaus-
tivamente la prctica y slo despus comprobar la existencia o no de
la opinio iuris.
Ms que hacer primar el elemento espiritual frente al elemento
material, la Corte les da a los dos elementos la misma relevancia, lo
que supone un cambio, ya que en 1969 sostuvo la no existencia de la
441 ICJ Reports, 1969, prr. 77, p. 44.

442 d.
443 Curso de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1987, Tecnos, p. 90.
444 DUPUY, P. M.: Le juge et la rgle gnrale, 93 Revue Gnrale de Droit Inter-
national Public, 1989, pp. 573, 575 y 587; VERHOEVEN, J., Le droit, le juge et la violen-
ce (les arrts Nicaragua c. Estados Unidos); 91 Revue Gnrale de Droit International
Public, 1987, pp. 1204 y 1208, en MILLN, LUCA, obra citada, p. 33.
525
norma consuetudinaria alegada, en tanto que en 1986 concluye que

s existe y procede a aplicarla en el caso alegado.
La incidencia de la jurisprudencia internacional de la CU en la cos-
tumbre internacional, se puede contemplar desde dos puntos de vista
diferentes: desde el punto de vista del contenido material de la mis-
ma en cada momento concreto que la Corte debe decidir y definir al
aplicarla al caso planteado ante ella; y desde el de la teora de las fuen-
tes del Derecho: qu concepto tiene la Corte de la costumbre, cmo
se elabora, cundo considera norma vigente una norma consuetudi-
naria, y qu criterios para decidir todo esto utiliza la Corte en general
para cualquier norma consuetudinaria.
Como lo seala la doctrina,445 si bien la CPJI y la misma CU , en la
dcada de los cincuenta y los primeros aos de la de los sesenta, se
ocuparon fundamentalmente de casos relativos a la interpretacin y
aplicacin de tratados, la CU en las dos ltimas dcadas se ha tenido
que enfrentar en la mayora de los casos con el Derecho Internacio-
nal consuetudinario.
Esta nueva tendencia se origina en 1969 con el caso de la platafor-
ma continental del Mar del Norte, en la que la Corte no slo se limit a
aplicar normas del Derecho Internacional consuetudinario, sino que
adems tuvo que pronunciarse sobre diferentes cuestiones relativas a la
naturaleza del Derecho Internacional consuetudinario, a su proceso de
formacin y a sus relaciones con las disposiciones convencionales.446
Esta sentencia, sin precedentes en la jurisprudencia internacional,
va a tener continuacin con otra sentencia igualmente importante en
materia del desarrollo de las fuentes del Derecho: el ya citado caso de
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella.
La doctrina reconocer su importancia;447 su principal inters ra-
dica en su doctrina sobre las fuentes del nuevo Derecho Internacio-
nal y su interpretacin de los lmites de la legtima defensa y la
agresin. Frank, T. M.,448 considera esta sentencia la ms importante de
las decisiones de la Corte sobre las fuentes del Derecho y Czaplinsky
W.,449 ha expresado sus reservas en la que respecta a la aplicacin por
parte de la CIJ de normas consuetudinarias para resolver un litigio plan-
teado ante ella, con un contenido muy parecido a las obligaciones que
445 PASTOR RIDRUEJO, obra citada, p. 89.

446 MILLN , LUCA, obra citada, p. 43.
447 MORRISON, F. L.: Legal issues in the Nicaragua Opinions, 81 The American
Journal of International Law, 1987-1, pp. 160-166; Verhoeve, obra citada, p. 1237.
448 Ver Some observations on the ICJ s Procedural and Substantive Innovations,
81 The American Journal of International Law, 1987-1, p. 118.

449 Sources of International Law in the Nicaragua Case, 38 International and
Comparative Law Quaterly, 1989, pp. 164-166.
526
derivan de la Carta de las Naciones Unidas, de la que los dos integran-

tes eran partes y cuya validez no se discuta, aunque no se poda apli-
car al caso concreto por la reserva Vandemberg.450 A juicio de este
autor polaco, contraria por cierto a la reiterada jurisprudencia de la
CIJ,451 no pueden coexistir normas convencionales y consuetudinarias
con el mismo contenido, y mientras estn en vigor las convenciona-
les, las consuetudinarias terminan o quedan suspendidas. No aclara
s, qu normas se aplican para regular las relaciones en una materia
objeto de una convencin, de codificacin por ejemplo, entre los Es-
tados partes en una convencin y los Estados no partes de la misma.
Rodrguez Carrin A.,452 ha sealado la enorme importancia de
esta sentencia para la teora de las fuentes en el Derecho Internacio-
nal en que la Corte ha hecho afirmaciones que apuntan a una nueva
concepcin del Derecho Internacional pblico.
DAmato A.453 si bien reconoce la importancia de la sentencia para
las fuentes del Derecho, y en especial para la costumbre internacio-
nal, afirma que la sentencia revela que los jueces tenan poca idea de
lo que estaban haciendo.
Para Jimnez de Archaga, E.,454 es difcil negar el inters que tie-
ne la jurisprudencia de la Corte para el estudio de la costumbre como
fuente del Derecho Internacional. La Corte, dice, ha adoptado en las
dos ltimas dcadas un enfoque que puede ser considerado innova-
dor y fecundo.455
Weil, P.456 y Schachter, O.,457 estiman que la expresin norma de
Derecho Internacional general se utiliza hoy en da cada vez ms como
450 Ver MILLN, L UCA, obra citada, p. 44.

451 ICJ Reports, 1980, prr. 62, pp. 30-31 y prr. 90, pp. 41-42; ICJ Reports, 1984,
prr. 73, p. 424; ICJ Reports, 1986, prr. 172 a 179, pp. 92-96.
452 El Derecho Internacional en la sentencia de la Corte Internacional de Justicia
en el asunto Nicaragua-Estados Unidos. Cursos de Derecho Internacional de Vitoria

Gastis, 1987, pp. 17-63.
453 Trashing Customary Law, 81 The American Journal of International Law,
1987-1, pp. 102-105.

454 La costumbre como fuente del Derecho Internacional, Homenaje a Miaja,
vol. I, Madrid, 1979, Tecnos, p. 376.

455 Recordemos la sentencia de la CPJI, en 1927, del caso Lotus: El Derecho Interna-
cional regula las relaciones entre Estados independientes. Las normas jurdicas que vincu-
lan a los Estados proceden de la voluntad de stos, voluntad manifestada en las convenciones
o en los usos generalmente aceptados como pacto tcito de los Estados, por lo que es muy
difcil conseguir as la universalidad de las normas jurdicas consuetudinarias....
456 Vers une normativit relative en Droit International, 86 Revue Gnrale de
Droit International Public, 1982, pp. 38-39.

457 Entangled Treaty and Custom, International Law at a time of Perplexity. Essays
in Honour of Shabtai Rosenne, Nijhoff, 1989, Dordrecht, Boston, Londres, pp. 722-723.
527
sinnimo de norma consuetudinaria. A ello contribuye, en su opinin,

la jurisprudencia de la CIJ que, por ejemplo, en el caso de la platafor-
ma continental del Mar del Norte, habla indistintamente de Derecho
Internacional consuetudinario, Derecho Internacional general y De-
recho Internacional general o consuetudinario. La idea para Weil es
clara: se trata de contraponer a la norma convencional que vincula ni-
camente a los Estados partes en el tratado, la norma consuetudinaria
que se impone de manera ms general a un nmero de Estados delimi-
tado de manera menos estricta, no susceptible de derogaciones indivi-
duales: de simplemente general tiende a ser concebida como universal.
Esta ltima consideracin de Weil no encuentra, sin embargo, apo-
yo en la jurisprudencia de la CIJ, que en el caso de las pesqueras de
1951, sentaba una doctrina que no hay razn para pensar que no man-
tenga hoy da: De cualquier forma, la regla de las diez millas no se
puede oponer a Noruega, ya que sta siempre se ha opuesto a toda
tentativa de aplicar esa norma a la costa noruega.458
En realidad la doctrina459 reconoce que si bien existe una presun-
cin de universalidad para las normas consuetudinarias, en trminos
de Dupuy ese sera el caso de la coutume sage, en la prctica hoy es
cada vez ms difcil conseguir la unanimidad de los Estados para una
costumbre determinada.
La conclusin sera a la vista de la jurisprudencia y de la mayora
de la doctrina, que las normas jurdicas internacionales consuetudina-
rias son de alcance general y presumiblemente universal (en el bien
entendido que no se est hablando de las costumbres regionales y lo-
cales), pero esto no impide que un Estado que se ha opuesto a la nor-
ma jurdica consuetudinaria desde el nacimiento de sta, quede
obligado por ella. A un Estado no se le puede obligar contra su volun-
tad, salvo el caso de una norma de ius cogens pero un solo Estado no
puede impedir la formacin de una norma consuetudinaria de alcan-
ce general. As se evita el temor de Weil de que no son posibles dero-
gaciones a la norma consuetudinaria de alcance general, pero es posible,
al mismo tiempo, la creacin de una nueva norma consuetudinaria, aun
con la oposicin de algn Estado, siempre que no se trate de un Esta-
do clave para la formacin de la norma concreta de que se trate.
Los elementos constitutivos de la costumbre en la jurisprudencia interna-
cional. La jurisprudencia tanto de la CPJI como de la CU exige los dos
458 39 CIJ, Recueil, 1951, p. 131.

459 Como CONDORELLI, L., Consuetudine Internazionale, Digesto, IV edizione,
Turn, 1988, p. 41, Dupuy, R.J., Le juge et la rgle gnrale, 93 Revue Gnrale de
Droit International Public, 1989, pp. 569-598 y FERRARI BRAVO, L., Mthodes de re-
cherche de la coutume internationale dans la pratique des tats, 192 RCADI, 1985-
III, pp. 233-330.
528
elementos que constituyen la costumbre: el elemento material y el ele-

mento espiritual (aunque en ste no queda claro si el artculo 38 del
Estatuto adopta una posicin voluntarista u objetivista).
La Corte establece claramente la exigencia de los dos elementos:
as se hacen las primeras sentencias, como por ejemplo la de la CPJI, en
1923, en el caso Wimbledon,460 en 1927, en el caso Lotus461 y en 1986,
en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y con-
tra ella.462 La jurisprudencia de la Corte los exige no slo para las cos-
tumbres generales, sino tambin para las costumbres regionales y locales.
En el mismo ao de la sentencia del caso Lotus, la CPJI en su dic-
tamen sobre la competencia de la Comisin Europea del Danubio, ob-
servaba:
Estas condiciones no estn en opinin del Comit, determinadas
por la disposicin del Tratado de Londres de 1883, ya que esta dispo-
sicin no formaba parte de las que estaban en vigor antes de 1914,
sino por los usos, que renen valor jurdico por el solo hecho de que
se han podido establecer y mantener de forma continuada por el con-
sentimiento unnime de todos los Estados interesados.
En este dictamen, con un lenguaje muy parecido al del caso Lotus,
la CPJI le reconoce valor jurdico al elemento material por la voluntad
unnime de los Estados interesados, es decir, por el elemento espiritual.
La Corte exigir los dos elementos, espiritual y material, para re-
conocer la existencia de costumbres regionales y locales. Si bien en el
caso del derecho de asilo Colombia no consigue demostrar la existen-
cia de una costumbre regional, la opinin de la Corte es clara: exige
adems del elemento material, la opinio iuris aunque no la denomi-
na as, y que ese uso traduzca un derecho para el Estado que conce-
de el asilo y un deber para el Estado territorial; y dice ms adelante:
y se observa tal falta de continuidad en la rpida sucesin de conve-
nios sobre el asilo ratificados por varios Estados y rechazados por otros
(...) que no es posible discernir en todos ellos un uso uniforme y cons-
tante aceptado como derecho....463
Alude as la Corte al elemento espiritual que no analizar por-
que Colombia no puede probar siquiera la existencia del elemento
material.
La CIJ repetir esta argumentacin dos aos despus, en el caso
de los derechos de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos,464
460 CPJI, Serie A, nm 1, p. 28.

461 CPJI, Serie A, nm. 10, p. 28.
462 ICJ Reports, 1969, prr. 77, p. 44.
463 ICJ Reports, 1950, pp. 276-277.
464 ICJ Reports, 1952, p. 100.
529
y reiterar la exigencia de los dos elementos en su sentencia de 1960,

en el caso sobre derecho de paso por territorio indio.465 Esta lnea ju-
risprudencial es ms clara en la dcada de los sesenta: as, en el caso
de la plataforma continental del Mar del Norte recogen tambin la
doble exigencia los jueces disidentes, Koretsky y Lachs.466 Lo mismo
en la dcada de los ochenta, en los casos del Golfo de Maine467 y en
el de la plataforma continental Libia-Malta,468 y en la sentencia de 1986,
en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Ni-
caragua.469
Es s en relacin a las costumbres generales donde se pueden en-
contrar las mayores divergencias o que adopta la Corte, en relacin al
elemento espiritual.
La jurisprudencia internacional experimenta una evolucin: pasa
de una concepcin voluntarista en 1927, en el caso Lotus, a una ms
objetiva basada en una visin comunitaria del Derecho Internacional
consuetudinario, en el caso de la plataforma continental del Mar del
Norte, lo que se confirma, en 1986, en el caso de las actividades mili-
tares y paramilitares en Nicaragua y contra ella:
No hay que esperar que la prctica de los Estados en la aplica-
cin de las normas en cuestin haya sido perfecta, en el sentido de
que los Estados se hayan abstenido de manera consistente, de usar la
fuerza o de intervenir en los asuntos internos de otros Estados.
La Corte no considera que para que establezca una norma como
consuetudinaria, la prctica correspondiente deba estar en absoluta
conformidad con la norma. Para deducir la existencia de normas con-
suetudinarias, la Corte considera suficiente que la conducta de los Es-
tados sea consistente en general con la norma y que los supuestos en
que los Estados se comportan en contradiccin con la norma de que
se trate sean considerados como violaciones de la norma y no como
indicios de reconocimiento de una nueva norma.470
La jurisprudencia internacional aplica el derecho vigente y no el
que est en formacin, es decir, las normas consuetudinarias ya ela-
boradas y no las que se encuentran en proceso de formacin.
As, la Corte lo ha precisado en 1974, en el caso de las pesqueras:
El hecho mismo de haber convocado la Tercera Conferencia so-
bre el Derecho del Mar evidencia un deseo manifiesto por parte de
465 ICJ Reports, 1960, p. 11.

466 ICJ Reports, 1969, pp. 158 y 225.
467 CIJ, Recueil, 1984, prr. 111, p. 299.
468 ICJ Reports, 1985, prr. 27, p. 29.
470 ICJ Reports, 1986, prr. 186, p. 98.
530
todos los Estados de proceder a la codificacin de ese Derecho con

una base universal, incluyendo la cuestin de las pesqueras y de la
conservacin de los recursos vivos del mar. Ese deseo general es com-
prensible, ya que las normas del Derecho Internacional martimo han
sido el producto de ajustes recprocos, de actitudes razonables y de
espritu de cooperacin. As fue en el pasado y as contina sindolo
necesariamente en la actualidad. En esas circunstancias, la Corte, en
cuanto rgano judicial, no puede decidir sub specie legis ferendae ni enun-
ciar el derecho antes de que el legislador lo haya establecido.471
En 1982, en el caso de la plataforma continental Tnez-Libia, ha
reafirmado esta doctrina:
La Corte est autorizada por el compromiso a tener en cuenta
las nuevas tendencias aceptadas que pueden ser consideradas, como
sugiere el trmino tendencias, como habiendo alcanzado una etapa
avanzada en el proceso de elaboracin. La Tercera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar no ha terminado todava.
Sin embargo, cualquier consideracin y conclusin de la Corte en re-
lacin con la aplicacin de las tendencias se refieren exclusivamen-
te a las relaciones jurdicas de las Partes en el presente caso. Adems,
la Corte hubiera, de motu proprio, tenido en cuenta los progresos rea-
lizados por la Conferencia incluso aunque las Partes no los hubieran
aludido en su compromiso; ya que no puede ignorar ninguna dispo-
sicin del proyecto de Convencin si llega a la conclusin de que el
contenido de dicha disposicin es obligatorio para todos los miembros
de la comunidad internacional porque consagra o cristaliza una nor-
ma de Derecho Internacional consuetudinario preexistente o en for-
macin.472
La Corte, entonces, ha aplicado nicamente el Derecho aplicable,
costumbres o tratados en vigor, al caso concreto ante ella planteado.
No aplica una costumbre in fieri, salvo que las Partes se manifiesten
obligadas por ella o la reconozcan en vigor para ellas. Pero slo lo se-
ra para el litigio concreto planteado ante la Corte y no como norma
general de conducta.473 La costumbre en formacin solo sera oponi-
ble a los Estados que hubieran consentido a su formacin, pero no a
los Estados que hubieran manifestado su oposicin, al menos hasta que
hubiera cristalizado como costumbre general.474
471 ICJ Reports, 1974, pp. 23-24 y prr. 45, p. 192.

472 ICJ Reports, 1982, prr. 24, p. 38.
473 MILLN, LUCA, obra citada, p. 73.
474 CARRILLO SALCEDO, J. A., Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976,
2 ed., Tecnos, pp. 135-136; RODRGUEZ CARRIN, A., Lecciones de Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1987, Tecnos, p. 181.
531
Una costumbre internacional no se elabora de una vez, sino que

el proceso de elaboracin se desarrolla en el tiempo y comporta dife-
rentes etapas. Como lo seala el juez Tanaka en su opinin disidente
en el caso de la plataforma continental del Mar del Norte el factor
tiempo, es decir, la duracin de la costumbre es relativo; lo mismo ocu-
rre con el tacto nmero, es decir la prctica de los Estados.475
El elemento tiempo es relevante en la medida en que la prctica
de los Estados necesita tiempo para desarrollarse.
El tiempo requerido para la creacin de una nueva norma consuetu-
dinaria es solo el necesario para que puedan producirse las primeras ac-
tuaciones y reacciones de los sujetos del Derecho Internacional y
cristalizar luego una opinio iuris. El elemento tiempo es simplemente
instrumental en la creacin de una norma consuetudinaria. La acele-
racin del ritmo de la vida internacional tiene su reflejo en el elemento
temporal de la costumbre y, en consecuencia, tambin se ha acelera-
do su proceso de elaboracin.
Los requisitos que debe reunir la prctica de los Estados para que
cristalice una costumbre son, en la sistematizacin clsica del juez De
Castro, en su opinin individual en el caso de las pesqueras, en
1974,476 los siguientes:
a) Una aceptacin general o universal;
b) Una prctica uniforme;
c) Una duracin considerable.
La prctica incluye no slo las actuaciones de los Estados que to-
man la iniciativa, sino tambin las reacciones de los Estados interesa-
dos, como lo seala la CIJ en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte, en 1969.477
La prctica, por otra parte, no tiene por qu consistir en actua-
ciones positivas de los Estados, sino ser tambin omisiones y absten-
ciones, siempre que vayan acompaadas de opinio iuris, como lo indic
la CPJI en el caso Lotus, en 1927:
Incluso si la escasez de decisiones judiciales que se han podido
encontrar (...) fuera una prueba suficiente del hecho invocado (...)
resultara simplemente que los Estados se han abstenido, de hecho,
de ejercer competencias en materia de jurisdiccin penal, y no que
se hayan reconocido obligados a hacerlo, ya que nicamente si la abs-
tencin estuviera motivada por la conciencia de un deber de abste-
nerse se podra hablar de costumbre internacional.478
475 ICJ Reports, 1969, p. 178.

476 ICJ Reports, 1974, pp. 89-90.
477 ICJ Reports, 1969, prr. 73, p. 43.
478 CPJI, Serie A, nm. 10, p. 28.
532
Respecto al requisito de la uniformidad de la prctica, la CU no

es excesivamente rigurosa: para ella algunos incumplimientos o incon-
sistencias en la prctica no afectan a la norma consuetudinaria en vi-
gor, ni impiden el nacimiento de una nueva norma.
As lo seal en su sentencia en el caso de las pesqueras, en 1951:
no se debe conceder mucha importancia a algunas inconsisten-
cias y contradicciones. stas pueden ser fcilmente entendidas a la luz
de la variedad de hechos y condiciones importantes en el largo pero-
do transcurrido desde 1812.479
Y luego, en el caso de las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella, afirma:
No hay que esperar que en la prctica de los Estados la aplicacin
de las normas en cuestin haya sido perfecta, en el sentido de que los
Estados se hayan abstenido, con completa consistencia, de utilizar la fuer-
za o de intervenir en los asuntos internos de otros Estados.480
O sea, para la Corte slo la prctica contraria a la norma acompa-
ada de opinio iuris puede dar lugar al nacimiento de una nueva norma
consuetudinaria en oposicin a la anterior. Las inconsistencias en la prc-
tica de los Estados son simples violaciones de la norma vigente.
En cuanto al tercer requisito, la duracin considerable, los cam-
bios sobrevenidos en la sociedad internacional, han llevado a una ace-
leracin en la formacin de las normas jurdicas consuetudinarias.
Una vez que la nueva norma consuetudinaria entre en vigor, obli-
ga a la generalidad de los Estados, con la excepcin de los que se hu-
bieran opuesto a ella desde el principio.
Como lo seal la CIJ en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte:
Las reglas y obligaciones de Derecho Internacional general o con-
suetudinario, que por su naturaleza deben aplicarse en condiciones
iguales a todos los miembros de la comunidad internacional, no pue-
den quedar subordinadas a la voluntad de uno de los miembros de la
comunidad internacional.481
La CIJ se pronuncia respecto al papel que juega la voluntad del Esta-
do que se opone al nacimiento de una nueva norma consuetudinaria.
En el caso de las pesqueras, en 1951, dice la Corte:
De cualquier forma, la regla de las 10 millas no se puede oponer
a Noruega, ya que sta siempre se ha opuesto a toda tentativa de apli-
car esa norma a la costa noruega.482
479 CIJ Reports, 1951, p. 138.

480 ICJ Reports, 1986, p. 98.
481 ICJ Reports, 1969, pp. 38-39.
482 CIJ, Recueil, 1951, p. 131.
533
Las objeciones deben haberse mantenido desde las primeras eta-

pas de formacin de la norma y de manera consistente, sostenida.
Esta tesis, sin embargo, plantea problemas cuando se aplica a los
nuevos Estados nacidos del proceso de descolonizacin. stos se en-
cuentran frente a un Derecho consuetudinario general elaborado
cuando eran colonias y no tenan voluntad para manifestarse.
La mayora de la doctrina considera que sta es una situacin di-
ferente y que los nuevos Estados pueden oponerse a las normas con-
suetudinarias vigentes dentro de un plazo razonable de tiempo despus
de haber accedido a la independencia.
Se seala que es muy improbable que la Corte llegue a imponer a
un nuevo Estado una norma del Derecho Internacional clsico que
ste rechace como contraria a sus intereses.
Indirectamente la CU ha reconocido la justicia de algunas de las
pretensiones de los nuevos Estados.
As, la Corte en su dictamen de 1971 sobre Namibia precis:
Adems, el desarrollo posterior del Derecho Internacional respec-
to a los territorios no autnomos, tal como se contiene en la Carta de
las Naciones Unidas, hace el principio de la autodeterminacin apli-
cable a todos ellos. Una etapa importante en este desarrollo fue la De-
claracin sobre la concesin de independencia a los pases y pueblos coloniales
(Resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre
de 1960), que se refiere a todos los pueblos y territorios que todava
no hayan alcanzado la independencia.483
La manera ms sencilla de manifestarse la voluntad de los Esta-
dos son los actos unilaterales que son uno de los modos de formacin
de la costumbre internacional. Son vinculantes siempre que el Estado
manifieste una especfica voluntad de obligarse.
Ello responde a la jurisprudencia de la Corte Permanente, que en
el caso del Estatuto jurdico de Groenlandia Oriental, en 1933, afirm:
La Corte considera indiscutible que una respuesta as, dada por
el ministro de Asuntos Exteriores en nombre de su Gobierno a una
gestin de un representante diplomtico de una Potencia extranjera,
en un asunto que es de su competencia, obliga al pas de que es mi-
nistro.484
La CIJ en el caso de las pruebas nucleares, en 1974, confirm esta
jurisprudencia:
Est admitido que declaraciones que revistan la forma de actos
unilaterales y que se refieran a situaciones de hecho o de derecho pue-
483 ICJ Reports, 1971, prr. 52, p. 31.

484 CPJI, Serie A/B, nm. 53, p. 71.
534
den tener por efecto la creacin de obligaciones jurdicas. Declaracio-

nes de esta naturaleza pueden tener y a menudo lo tienen, un objeto
muy preciso. Cuando el Estado autor de la declaracin tiene inten-
cin de vincularse de conformidad con sus trminos, dicha intencin
confiere a la declaracin el carcter de un compromiso jurdico que-
dando, por lo tanto, el Estado interesado jurdicamente obligado a se-
guir una lnea de conducta ajustada a su declaracin. Un compromiso
de esta naturaleza, expresado pblicamente y con la intencin de obli-
garse, incluso fuera del marco de negociaciones internacionales, tie-
ne carcter vinculante.485
El juez internacional no se limita a la formulacin de la norma
consuetudinaria y su aplicacin al caso concreto. Examina la prctica
existente. Si concluye que no la hay, esta afirmacin podr paralizar,
si la costumbre no est consolidada pero est en proceso de forma-
cin, el desarrollo de la norma consuetudinaria.
As sucedi en relacin a la regla de las diez millas para el cierre
de la embocadura de una baha, a la hora de determinar lneas de base
de la costa, en el caso de las pesqueras, de 1951, en el que la Corte
consider que no se trata de una norma de Derecho Internacional ge-
neral:
En estas condiciones, la Corte estima necesario observar que si
la regla de las diez millas ha sido adoptada por ciertos Estados, tanto
en sus leyes nacionales como en tratado y convenciones, y si alguno
de los laudos arbitrales la han aplicado entre estos Estados, otros Es-
tados, por el contrario, han adoptado un lmite diferente. En conse-
cuencia, la regla de las diez millas no ha adquirido la autoridad de
una norma general de Derecho Internacional.486
En otro caso, el de la plataforma continental del Mar del Norte,
de 1969, la Corte negar la existencia del principio de equidistancia
para la delimitacin de la plataforma continental como norma de De-
recho Internacional general. Dijo la Corte, argumentando la falta de
prctica y de opinio iuris:
La Corte debe ahora considerar si la prctica de los Estados en el
caso de la plataforma continental ha sido, posteriormente a la Conven-
cin de Ginebra, de tal manera que satisfaga dicha condicin. Pero in-
cluso si los casos mencionados no constituyen ms que una pequea
proporcin de los que potencialmente podran darse en el mundo para
esa delimitacin, la Corte no cree necesario enumerarlos o evaluarlos
separadamente, ya que hay, a priori, varias razones que neutralizan su va-
485 ICJ Reports, 1974, prr. 43, p. 267.

486 CIJ, Recueil, 1951, p. 131.
535
lor como precedente en este caso concreto. El elemento esencial a este

respecto, y parece necesario acentuarlo, es que incluso si las actuacio-
nes de los Estados no partes en la Convencin hubieran sido mucho ms
numerosas de lo que en realidad son, no bastaran por s mismas, ni si-
quiera consideradas en su totalidad, para constituir la opinio iuris.487
Pero si la Corte puede paralizar el desarrollo de una norma con-
suetudinaria en formacin, tambin puede producir el efecto contra-
rio: acelerar su cristalizacin como costumbre internacional.
As, en el caso de las pesqueras de 1974, al encontrarse ante nor-
mas consuetudinarias en formacin, la Corte llama la atencin sobre
la prctica de los Estados, que luego cristalizara en la nocin de zona
econmica exclusiva:
Al mismo tiempo, la Corte debe aadir que obviamente su sen-
tencia no puede impedir que las Partes se beneficien de la evolucin
ulterior de las normas pertinentes del Derecho Internacional.488
Las resoluciones de las organizaciones internacionales tambin
inciden en la elaboracin de las normas consuetudinarias.
Para el juez Tanaka, en su opinin disidente en la sentencia de
1966 sobre frica del Sudoeste489 una sola resolucin de la Asamblea
General de las Naciones Unidas no basta.
Para que la resolucin sirva como evidencia de una norma con-
suetudinaria y se convierta en obligatoria, son necesarias repeticiones
y que sobre una misma materia se adopten reiteradas resoluciones.
Como ejemplo de resolucin declarativa de normas consuetudi-
narias vigentes puede citarse la Declaracin sobre los principios de Derecho
Internacional referente a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Esta-
dos de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Resolu-
cin 2625 (XXV) de la Asamblea General).
La Corte lo ha reconocido implcitamente en su sentencia de 1986
en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y
contra ella, cuando al determinar el contenido de los principios de
prohibicin del uso de la fuerza y de no intervencin, una vez afirma-
do el carcter consuetudinario de los mismos, recurre a la citada Re-
solucin 2625 (XXV).490
Una resolucin puede ser el punto de partida para la creacin de
una nueva norma consuetudinaria. As lo ha reconocido la Corte al
referirse a la Resolucin 1514 (XV) relativa a la Declaracin sobre la
concesin de la independencia de los pases y pueblos coloniales, en
su dictamen de 1974 sobre el Sahara espaol:
487 ICJ Reports, 1969, prr. 75, p. 43 y prr. 77, p. 44.

489 ICJ Reports, 1966, p. 292.
536
La Resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General ha sido la base

del proceso de descolonizacin que se ha traducido, desde 1960, en
la creacin de numerosos Estados, hoy miembros de las Naciones Uni-
das. Ha sido completada, en ciertos aspectos, por la Resolucin 1541
(XV) de la Asamblea General, que ha sido invocada en este caso.491
Pero la Corte no slo reconoce valor a las resoluciones de la Asam-
blea General como prueba de la existencia de las normas consuetudi-
narias. Tambin se las reconoce a las resoluciones de otras organiza-
ciones internacionales, como por ejemplo, las de la Organizacin de
Estados Americanos OEA. As, en la ya mencionada sentencia de 1986
afirmar:
En lo que se refiere a las relaciones interamericanas, conviene se-
alar (...) Entre los textos ms recientes hay que mencionar las Reso-
luciones AG/RES.78 y AG/RES.128 de la Asamblea General de la
Organizacin de Estados Americanos....
Diremos finalmente que tras la sentencia de 1986 en el caso de
las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ella, que-
da claro que para la Corte las resoluciones de las Organizaciones in-
ternacionales pueden ser un medio de prueba, entre otros, de la
existencia de una norma consuetudinaria.
2. Aplicacin de una costumbre establecida y consentimiento del
Estado.
En principio, la aplicacin de una costumbre establecida no de-
pende del consentimiento de los Estados que no han participado en
su proceso de formacin, pues es la efectividad la que fundamenta la
validez de las reglas consuetudinarias generales, al mismo tiempo que
condiciona su formacin.
Sin embargo, una costumbre establecida no est por encima de
todo cambio, ya que una nueva prctica, adversa y de sentido contra-
rio, puede modificarla. Este ltimo aspecto es particularmente delica-
do en Derecho Internacional y pone de relieve, una vez ms, la
relevancia del consentimiento del Estado en este ordenamiento jur-
dico: en primer lugar, porque una cierta unanimidad es necesaria para
la formacin y validez del Derecho Internacional comn consuetudi-
nario; en segundo lugar, porque por el reducido nmero de sujetos
no es muy grande la diferencia existente entre introducir un cambio
en el Derecho Internacional consuetudinario y reclamar una excep-
cin respecto de su aplicacin.492
491 CIJ, Recueil, 1975, prr. 57, p. 32.

492 CLIVE PARRY, The sources and evidences of International Law, Manchester Universi-
ty Press, 1965, en especial, pp. 56 y ss.
537
Un excelente ejemplo de toda esta problemtica lo encontramos

en la actitud de los nuevos Estados, en su mayor parte surgidos del
proceso de descolonizacin, respecto del Derecho Internacional con-
suetudinario tradicional.
El problema de determinar en qu medida los nuevos Estados es-
tn obligados por normas consuetudinarias de Derecho Internacional,
en cuyo nacimiento y desarrollo aqullos no han participado es, sin
duda alguna, difcil y grave; si de un lado no debe admitirse a la lige-
ra que un grupo de Estados pueda sustraerse a la aplicacin de nor-
mas consuetudinarias de carcter general, dentro, hay que reconocer
que la vigencia de normas que no cuentan con el apoyo de un am-
plio sector de la comunidad internacional es muy dudosa. Una pode-
rosa corriente de descontento e insatisfaccin es evidente en las
actitudes de los nuevos Estados respecto de determinadas institucio-
nes del Derecho Internacional tradicional: tratados desiguales, rgi-
men jurdico de inversiones extranjeras de capital, sucesin de Estados,
etc.,493 y, respecto de ellas, es muy dudoso que continen en vigor las
soluciones clsicas; las generalizaciones son adems extremadamente
peligrosas en este problema, por lo que se impone un mtodo intro-
ductivo de anlisis, basado en los hechos, los comportamientos y la
prctica internacional ms que en declaraciones ocasionales, muchas
veces inspiradas por motivos polticos y de oportunidad.
En este sentido, el problema de la sucesin de Estados, por ejem-
plo, presenta un indiscutible inters: la descolonizacin ha abierto un
nuevo captulo en este tema, en el que las hiptesis clsicas de fusin,
cesin o anexin (con un rgimen jurdico elaborado por Estados eu-
493 La bibliografa general sobre la actitud de los nuevos Estados ante el Derecho
Internacional es muy abundante. Una obra importante es la del profesor Rling, Inter-
national Law in an expanded world, Amsterdam, 1960. Una excelente sntesis puede ver-
se en dos aportaciones del profesor Oliver: Lissitzyn, International Law Today and
Tomorrow, en especial pp. 72 y ss., e International Law in a divided world, en Inter-
national Conciliation, nm. 542, marzo 1963, pp. 37 y ss.
Entre las valoraciones de conjunto, R. P. Anand, Attitude of the Asian-African
States toward certain problems of International Law, en The International and Com-
parative Law Quarterly, 1966, pp. 55 y ss.; M. Sahovic, Influence des tats nouveaux
sur la conception du Droit international inventaire des positions et des problmes,
en A.F.D.L, 1966, pp. 30 y ss.; Edward McWhinney, The new countries and the new
International Law: The United Nations Special Committee on Friendly Relations and
Cooperation among States, en A.J.I.L., 1966, pp. 1 y ss.
Un inventario de problemas existentes en el curso-programa de R.A. Falk en la
Academia de La Haya de Derecho Internacional: The new states and international
legal order en R.C.A.D.L, vol. 118, 1966-11, pp. 7 y ss.
Sobre los tratatados desiguales, vase Ingrid Detter, The problem of unequal trea-
ties en The International and Comparative Law Quarterly, 1966, p. 1060.
538
ropeos para territorios prximos, generalmente contiguos, con un ni-

vel de desarrollo sensiblemente anlogo), apenas si pueden tener re-
levancia jurdica para los nuevos Estados.
Por otra parte, se trata de una materia en la que hay pocas normas
tradicionales sobre las que exista acuerdo general. Entre Estados eu-
ropeos, y por la pervivencia histrica de la concepcin patrimonial del
Estado, la primera referencia utilizada fue la herencia; pero esta asi-
milacin a una situacin de Derecho privado no reflejaba todos los
problemas a resolver y dio origen a unas soluciones muchas veces im-
pugnadas. En efecto, las excepciones se multiplicaron hasta el punto
de que fue preciso admitir que los casos de sucesin eran menos nu-
merosos que los de no-sucesin, y de ah el carcter negativo de la teo-
ra predominante en la actualidad.
Al menos en principio, no hay sucesin; pero, al mismo tiempo,
la transferencia de soberana est regida en el Derecho Internacional
por unos principios y unas reglas jurdicas y el problema estriba en
determinar la vigencia actual de aqullos y stas.
Al entrar a formar parte de una sociedad internacional preexis-
tente, parece que los nuevos Estados han de aceptar en bloque la es-
tructura y las reglas del Derecho Internacional, por lo que habra
sucesin en la medida en que los nuevos Estados admiten de algn
modo un sistema en cuya construccin no han participado. Sin em-
bargo, la realidad es ms compleja, ya que los nuevos miembros de la
sociedad internacional no tardan en tomar conciencia de las insufi-
ciencias y el carcter anacrnico de ciertas instituciones del Derecho
Internacional. Y, cmo no considerar con desconfianza un sistema ju-
rdico elaborado por un pequeo nmero de Estados que mediante
la colonizacin los haban excluido de toda participacin activa en la
vida internacional?494
La pretendida sucesin no se efectuar ms que bajo un severo
beneficio de inventario, que no vacila en impugnar ciertos principios
considerados como fundamentales, e incluso tratndose de grandes
convenios normativos, que han pretendido crear un rgimen jurdico
uniforme para el mayor nmero posible de Estados, rara vez se dar
una solucin de puro automatismo.
Parece, pues, inviable e inconcebible plantear el problema en tr-
minos estrictos de sucesin; al mismo tiempo, no es menos cierto que
existe un problema grave y delicado, y que ha sido preciso buscarle
una solucin. Esta es muy fluctuante e incierta, extremadamente va-
riable, y ha ido establecindose a travs de varios centenares de acuer-
494 M. FLORY, Dcolonisation et succession dtats, en A.F.D.I, 1966, pp. 577 y ss.
539
dos bilaterales y de una prctica catica, de la que apenas es posible

deducir conclusiones generales.495
De all la gran importancia que se ha concedido a la prctica en
el mtodo de trabajo adoptado por la Comisin de Derecho Interna-
cional y su Subcomisin, respecto del tema de la sucesin de Estados
y de Gobiernos. Prctica que ha sido entendida, ante todo, como rea-
lidad de los supuestos de sucesin de listados ms cercanos a nues-
tros das: en este sentido, la circular enviada por el Secretario General
de las Naciones Unidas pide a los Gobiernos de los Estados Miembros
que le faciliten los textos de los tratados, leyes, decretos, reglamentos,
correspondencia diplomtica, etc., que se refieren al procedimiento de
sucesin seguido en el caso de los Estados que se han emancipado des-
pus de la segunda guerra mundial.496
Por todo ello, an es demasiado pronto para intentar una snte-
sis, aunque s es posible ver desde este momento los factores polticos
y jurdicos que, desconocidos en el Derecho Internacional tradicional
de la sucesin de Estados, van a intervenir decisivamente en el replan-
teamiento de este problema y de su rgimen jurdico.
Otro ejemplo que muestra la necesidad de un anlisis de la prcti-
ca ms que deducciones rgidas y dogmticas, as como la complejidad
y alcance de los problemas, es el de la responsabilidad internacional
del Estado por daos causados en su territorio a la persona o bienes
de extranjeros.
En el Derecho Internacional tradicional, la regla consuetudinaria
estaba inspirada en el principio del international standard: los extran-
jeros no podrn quedar asimilados a los nacionales en su tratamiento
por el Estado territorial y, en caso de nacionalizacin o expropiacin
495 Sobre sucesin de Estados, una de las obras bsicas es la de OConnell: The
Law of State Succession, Cambridge, 1956.
En la doctrina espaola, vase Julio D. Gonzlez Campos, Algunas consideracio-
nes sobre el problema de la sucesin de Estados, en R.E.D.I, volumen XVI, 1963,
pp. 551 y ss.
Una visin de conjunto, con buena informacin, en el curso de Karl Zemanek,
en la Academia de La Haya de Derecho Internacional: State Succession after Decolo-
nization. R.C.A.D.I., vol. 116, 1965, pp. 187 y ss.
496 Documento A/CN. 4/148, prrafo 73. La documentacin que el secretariado
ha preparado est constituida por: 1) Un memorndum sobre el problema de la suce-

sin en lo que se refiere a la admisin como miembro de las Naciones Unidas. 2) Un
documento sobre la sucesin de Estados segn los tratados multilaterales generales,
cuyo depositario es el Secretario General. 3) Un resumen de las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales de la sucesin de Estados. 4) Un resumen de las de-
cisiones de los tribunales internos, respecto de la sucesin de Estados y de Gobiernos
(Docs. A/CN. 4/149 y Add. 1; A/CN. 4/150 y Corr. 1; A/CN. 4/151, y A/CN. 4/157).
540
de bienes de extranjeros, el Estado que en ejercicio de su soberana

territorial adoptase tales medidas haba de proceder a una indemni-
zacin pronta, adecuada y efectiva. Aunque la regla puede parecer
vaga, una larga serie de decisiones de tribunales internacionales con-
tribuy en gran medida a llenarla de precisin; as, en el asunto de
las reclamaciones britnicas en la Zona espaola de Marruecos, MAX
HUBER afirm en su decisin arbitral que En Derecho Internacional
un extranjero no puede ser privado de su propiedad sin justa indem-
nizacin, salvo reserva del Derecho Internacional convencional en vi-
gor; esto es cierto sobre todo cuando la restriccin impuesta es la
consecuencia de una medida que afecta slo a personas determina-
das y no al conjunto de los propietarios que se encuentren en condi-
ciones semejantes.497
Pero desde el final de la Primera Guerra Mundial, diversos acon-
tecimientos histricos han puesto en duda la vigencia de la regla tra-
dicional: la Revolucin de 1917; las medidas de nacionalizacin de
tierras y explotaciones petrolferas adoptadas por Mxico; las de re-
forma agraria programadas por Estados de Europa Central, que im-
plicaron la redistribucin de amplias propiedades de nacionales
alemanes y hngaros, etc.
De este modo, va a entablarse una lucha entre dos tendencias: de
una parte, la solucin clsica; de otra, la tesis de la igualdad absoluta
de derechos entre extranjeros y nacionales: cuando una medida de
nacionalizacin o expropiacin menoscabe derechos de extranjeros,
stos slo podrn valerse, para reclamar indemnizacin, de los medios
que el Derecho interno reconozca a los nacionales del pas de que se
trate; la responsabilidad internacional del Estado slo se dara cuando
aquellas medidas fuesen arbitrarias o discriminatorias, pero no porque
el Estado territorial se niegue a reconocer una posicin jurdicamen-
te privilegiada a los extranjeros.
En 1930, en la Conferencia codificadora de La Haya, el principio
de la obligacin internacional de indemnizar con independencia del
Derecho interno fue sostenido por una ligera mayora: 23 Estados vo-
taron en su favor, mientras 17 Estados se declararon partidarios del
principio de la igualdad de trato entre extranjeros y nacionales (na-
497 Affaire des biens britanniques au Maroc Espagnol. Sentencia de 1 de mayo
de 1925: Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, p. 647.

Affaire Goldenberg. Sentencia de 27 de septiembre de 1928: Recueil des Senten-
ces Arbitrales, vol. II, p. 909.
Sobre la jurisprudencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la
materia, vanse las siguientes decisiones: Serie A, nm. 2, p. 28; Serie A, nm. 7, pp. 32-
33 y 42; Serie A, nm. 17, p. 46; Serie B, nm. 6, pp. 35-36.
541
tional treatment). Minora de 17 Estados compuesta por siete hispa-

noamericanos, cuatro afroasiticos, cinco Estados de Europa Central,
y Portugal; por tanto, cabe pensar que si todos los hispanoamerica-
nos y la Unin Sovitica hubiesen participado en la votacin, la ma-
yora hubiese sido de signo contrario. En todo caso, la mayora no tiene
significado jurdico claro, porque el hecho es que la Conferencia no
adopt proyecto alguno en materia de responsabilidad internacional
del Estado por daos causados a la persona o bienes de extranjeros.498
Cul es entonces el valor jurdico actual de la regla consuetudi-
naria clsica?
Determinados Estados pretenden que la regla de la indemnizacin
pronta, adecuada y efectiva est en vigor; as, la nota de los Estados
Unidos a Guatemala, de 28 de agosto de 1953; las protestas de Fran-
cia, Reino Unido de Gran Bretaa y Estados Unidos acerca de la na-
cionalizacin de la Compaa Universal del Canal de Suez, en 1956;
la nota de los Pases Bajos a Indonesia, de 18 de diciembre de 1959;
la actitud de los Estados Unidos ante las medidas de nacionalizacin
adoptadas por Cuba y Ceiln; y antes, con claridad y precisin inne-
gables, la formulacin de la regla tradicional en la Memoria del Rei-
no Unido de Gran Bretaa al Tribunal Internacional de Justicia, en el
asunto de la Anglo-Iranian Oil Company, en la que el Gobierno brit-
nico afirmaba que la nacionalizacin o expropiacin de la propiedad
de extranjeros, incluso la cancelacin de concesiones que les hubie-
sen sido otorgadas, constituye un acto ilcito internacional a menos
que se provea una compensacin pronta, adecuada y efectiva.499
Pese a lo rotundo de estas afirmaciones, jurdicamente es muy di-
fcil seguir afirmando la vigencia de una regla consuetudinaria que hoy
slo es apoyada por una minora de Estados; por otra parte, la prcti-
498 Vanse G. H. HACKWORTH, Responsability of States for damages caused in their
territory to the persons or property of foreigners, en A.J.I.L., vol. 24, 1930, p. 500; E.
M. BORCHARD, Responsability of States at the Hague Codification Conference, en
A.J.I.L., 1930, pp. 517 y ss.
League of Nations. Conference for the Codification of International Law. Bases
of Discussion drawn up for the Conference by the Preparatory Committee, vol. 3 (Doc.
C. 75. M. 69. 1929. V), y Acts of the Conference for the Codification of International
Law, vol. 4, Minutes of the Third Committee (Doc. C. 351 M. 145 1930. V).
Sin ser oficiales, son importantes los dos proyectos preparados por la Universi-
dad de Harvard: i) Responsability of States for damage done in their territory to the
persons or property of foreigners en A.J.J.L., vol. 23, 1929, pp. 131 y ss. ii) Internatio-
nal responsability of States for injuries to aliens (Revised Harvard Draft Convention)
(A.J.I.L.. vol. 55, 1961, pp. 548 y ss.).
499 International Court of Justice: Anglo-Iranian Oil Co. Case. Memorial of the
United Kingdom, 10 de octubre de 1951, pp. 100-101 y ss.
542
ca muestra que los Estados que han procedido a adoptar medidas de

nacionalizacin, socializacin o expropiacin, suelen ofrecer una cierta
compensacin; en este sentido, las indemnizaciones globales (lump
sum settiements; indemnit globale forfaitaire) y las soluciones de com-
promiso constituyen una realidad innegable.500
Asistimos entonces a la formacin de una nueva regla consuetu-
dinaria? La prctica demuestra que esta es una materia regida por el
Derecho Internacional y no exclusivamente por el Derecho interno
del Estado que, en ejercicio de sus competencias soberanas, adopte
medidas de nacionalizacin, expropiacin, etc., que puedan afectar a
bienes de extranjeros. Pero, cul es la regla jurdica? Qu lmites y
condiciones impone el Derecho Internacional general al derecho del
Estado soberano a proceder a medidas de expropiacin o nacionali-
zacin, cuando stas no sean arbitrarias o discriminatorias, esto es, il-
citas per se ?
Una solucin de compromiso y equilibrio aparece en la Declara-
cin relativa a la soberana permanente sobre recursos naturales, con-
tenida en la Resolucin 1803 (XVII), del 1 de diciembre de 1962, que
fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por 87
votos a favor, 2 en contra (Francia y Sudfrica) y 12 abstenciones (Pa-
ses del bloque sovitico, Birmania y Ghana). En efecto, el prrafo 4
de la parte dispositiva de la Declaracin establece que La nacionali-
zacin, la expropiacin o la requisa debern fundarse en razones o
motivos de utilidad pblica, de seguridad o inters nacional, los cua-
les se reconocen como superiores al mero inters particular o priva-
do, tanto nacional como extranjero. En estos casos se pagar al dueo
la inversin en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su
soberana y en conformidad con el Derecho Internacional. En cual-
quier caso en que la cuestin de la indemnizacin d origen a un liti-
gio, debe agotarse la jurisdiccin nacional del Estado que adopte esas
medidas. No obstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otras
partes interesadas, el litigio podr dirimirse por arbitraje o arreglo ju-
dicial internacional.501
El sentido transaccional de la Resolucin 1803 (XVII) explica las
diferentes interpretaciones de que ha sido objeto, que sin ser inexac-
tas cargan el acento, como ha observado el profesor Miaja de la Mue-
500 IAN BROWNLIE , Principles of International Law, Oxford, 1966, pp. 432 y ss.
501 Sobre la Declaracin relativa a la soberana sobre recursos permanentes, G.
Fischer, La souverainet sur les resources naturelles, en A.F.D.L, 1962, pp. 516 y ss.
Vase, igualmente, la obra de OBED Y. ASAMOAH, The legal significance of the Declarations
of the General Assembly of the United Nations, La Haya, 1966, pp. 79 y ss. Sobre el proble-
ma, en general, vase captulo XI de este libro.
543
la, en algunas de las dos caras que ofrece la Declaracin sobre el de-
recho de los pueblos a la soberana permanente sobre sus riquezas y
recursos naturales.502
En el debate que precedi a su adopcin, el problema se centr
en torno a la indemnizacin que haba de corresponder a los inver-
sionistas extranjeros a los que afectasen las medidas de nacionaliza-
cin, expropiacin, socializacin o requisa. Las posiciones extremas
estuvieron representadas por las intervenciones de las delegaciones de
Afganistn y Estados Unidos de Amrica; la primera rechaz el prin-
cipio de la indemnizacin automtica, y sostuvo que slo deba ser abo-
nada cuando y donde resulte adecuada, insistiendo en la necesidad
de distinguir entre las inversiones extranjeras que los nuevos Estados
han recibido despus de su independencia y las realizadas cuando
aquellos pases estaban sujetos a dominio extranjero. La delegacin
norteamericana, aparte de prescindir de la anterior diferenciacin en
cuanto a la fecha de las inversiones, sostuvo que la indemnizacin est
regida por el Derecho Internacional y no por el Derecho interno, y
que aqulla deba ser apropiada, rpida, suficiente y efectiva.
La solucin de compromiso intentada por la Resolucin 1803
(XVII) resulta as aun ms evidente, y su carcter transaccional expli-
ca la imprecisin existente acerca del significado jurdico de la refe-
rencia al Derecho Internacional contenida en el prrafo 4 de su Parte
dispositiva: si muchos de los comentaristas occidentales insisten en que
la indemnizacin ha de ser pronta, adecuada y efectiva, y subrayan
que una enmienda sovitica que negaba tal principio haba sido re-
chazada, desde mi punto de vista es innegable que la vigencia de la
regla clsica es muy dudosa y que un nuevo principio ha comenzado
a afirmarse en Derecho Internacional: el derecho de los pueblos a dis-
poner de sus riquezas y recursos naturales en inters de su desarrollo
nacional.503
Sin embargo, el problema sigue en pie como ponen de manifies-
to los debates sobre el mismo en la VI Comisin de la Asamblea Ge-
neral y en el Comit Especial para el examen de los principios de
Derecho Internacional, en torno al principio de la igualdad soberana
de los Estados. En la ltima sesin del Comit Especial, hasta el mo-
mento en que estas lneas se escriben, hubo acuerdo sobre la conve-
502 La Resolucin 1803 fue invocada por el gobierno chileno para proceder a la na-
cionalizacin del cobre. Ver HUGO LLANOS MANSILLA, La nacionalizacin del cobre,
en Organizacin de Estados Americanos. Comit Jurdico Interamericano. Primer Curso
de Derecho Internacional, septiembre-octubre de 1974, Washington, 1975, pp. 281 y ss.
503 ADOLFO MIAJA DE LA MUELA, El derecho de los pueblos a sus riquezas y recursos natu-
rales, Escuela Social de Valencia, Valencia, 1967, p. 46.
544
niencia de incluir una referencia al derecho de los Estados a dispo-

ner libremente de su riqueza nacional y de sus recursos naturales en
la formulacin del principio de la igualdad soberana de los Estados,
pero, en cambio, no se lleg a acuerdo alguno en cuanto al enuncia-
do concreto de dicha referencia.
En efecto, diversas enmiendas (Checoslovaquia, Kenia, Repblica
rabe Unida, Ghana y Reino Unido de Gran Bretaa) tenan por ob-
jeto agregar al texto adoptado en 1966 sobre la igualdad soberana de
los Estados, una nueva disposicin relativa al derecho de los Estados
a disponer libremente de su riqueza nacional y de sus recursos per-
manentes. Si las enmiendas presentadas por Checoslovaquia, Ghana
y la Repblica rabe Unida eran radicales, las propuestas presentadas
por Kenia y el Reino Unido de Gran Bretaa tenan un carcter ms
moderado y respondan al intento de una solucin de compromiso.
Kenia, por ejemplo, propona el siguiente texto:
Cada Estado tiene derecho a disponer libremente de su riqueza
nacional y de sus recursos naturales. En el ejercicio de este derecho
se tendrn debidamente en cuenta las normas aplicables del Derecho
Internacional y las estipulaciones de los acuerdos concertados vlida-
mente.
Por su parte, el Reino Unido de Gran Bretaa propuso la siguien-
te formulacin del principio:
Todo Estado tiene el derecho inalienable de disponer libremente
de su riqueza nacional y de sus recursos naturales; en el ejercicio de
este derecho se tendrn debidamente en cuenta las normas del Dere-
cho Internacional y las clusulas de los acuerdos concertados vlida-
mente.504
Como ya he indicado, el Comit Especial no logr acuerdo algu-
no sobre este punto, por lo que el problema sigue en pie; no obstan-
te, es significativo que una delegacin tan caracterizada en el grupo
occidental como la britnica, haya iniciado la bsqueda de una solu-
cin de compromiso que implica el abandono de posiciones clsicas,
de indemnizacin pronta, adecuada y efectiva, como el mismo Rei-
no Unido haba sostenido ante el Tribunal Internacional de Justicia
en el asunto de la Anglo-Iranian Oil Company.
En este problema, como en el de la anchura del mar territorial,
sucesin de Estados, etc., la actitud de los nuevos Estados no obedece
a razones a priori y muchas veces est justificada; en mi opinin per-
504 Vase Documento A/6799, prrafos 425-429 (Informe del Comit Especial de
los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la

cooperacin entre los Estados, 20 de septiembre de 1967).
545
sonal, el problema consiste fundamentalmente en la reinterpretacin

de normas consuetudinarias de Derecho Internacional, en funcin de
las transformaciones experimentadas en la sociedad internacional, y
creo que muchas de las dificultades existentes obedecen a un malen-
tendido inicial que es preciso aclarar: cuando se afirma que una cos-
tumbre establecida obliga a todos los Estados, sin necesitar de su
consentimiento, se afirma algo que es cierto; pero slo cuando se tra-
ta de una costumbre establecida y no de lo que un grupo de Estados
pretenda hacer pasar por tal. Como observara en la VI Comisin de
la Asamblea General de las Naciones Unidas el profesor Antonio de
Luna, en nombre de la delegacin espaola, el acceso de nuevos Es-
tados a la independencia tiene repercusiones sobre el Derecho Inter-
nacional, el cual slo puede basarse en el libre consentimiento de los
Estados. Los nuevos Estados dicen que no pueden aceptar en bloque
las normas de Derecho Internacional en cuya elaboracin no hayan
participado. Cierto es que si la mitad de los Estados niegan validez a
una norma de Derecho Internacional consuetudinario, esa norma pier-
de su vigencia.505
La Conferencia de La Haya de 1950 mostr que la regla de las tres
millas como anchura del mar territorial era un dolo cado y, en frase
del profesor Gidel, la regla haba sido la gran vencida de la Conferen-
cia. Otro tanto ocurre con algunas pretendidas normas consuetudi-
narias de Derecho Internacional, tanto en materia de sucesin de
Estados como en el problema de la responsabilidad del Estado por da-
os causados a bienes de extranjeros. Naturalmente, ello no significa
que se rechace todo el Derecho Internacional, sino aquellas de sus nor-
mas e instituciones que no se basan en la igualdad y en el libre con-
sentimiento de los Estados; as, qu Estados tendran inters en rechazar
el derecho de paso inocuo de buques mercantes por el mar territorial,
o la regla del agotamiento previo de los recursos internos en materia
de responsabilidad internacional, principios ambos generalmente ad-
mitidos y que convienen a los intereses de todos los Estados?
En mi opinin, insisto, el problema es de dinmica y transforma-
cin del Derecho Internacional; la inexistencia de rganos superio-
res a los Estados trae consigo la necesidad de un consentimiento
general, de una cierta unanimidad, y de ah la relevancia del consen-
505 ANTONIO DE L UNA, A/C.6/SR.8I3. Vanse, igualmente, las intervenciones de

Gilberto Amado (Brasil), Castaeda (Mxico), Yasseen (Irak) y Antonio de Luna (Es-
paa), en las 721, 723, 724 y 725 sesiones de la VI Comisin de la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas, en 1961, XVI perodo de sesiones sobre el tema general:
Labor futura en materia de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho Interna-
cional (A/C.6 SR. 721, 723, 724 y 725).
546
timiento del Estado en el desarrollo progresivo del Derecho Interna-

cional.
Por ser este un ordenamiento jurdico predominantemente des-
centralizado, el consentimiento del Estado es una piedra angular tan-
to en su construccin y desarrollo progresivo como en su aplicacin.
De este ltimo aspecto me ocupar en el captulo siguiente, consagra-
do al anlisis de uno de los principios ms firmemente anclados en
Derecho Internacional positivo: el carcter voluntario de la jurisdic-
cin internacional, que es limitada y slo existe en la medida en que
los Estados la hayan aceptado.
MAX SORENSEN, Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, 1973,
pp. 169 a 172.
El Derecho Internacional consuetudinario y la codificacin
El Derecho consuetudinario tiene ciertos inconvenientes caracte-
rsticos, a los cuales es atribuible la preferencia por el derecho escrito
manifestada por la mayora de los sistemas nacionales.
Para llegar a saber qu es Derecho consuetudinario, se requiere
un acopio de precedentes que pueden encontrarse muy separados
unos de otros, en el tiempo y en el espacio. La dificultad es aun ma-
yor en la esfera internacional, debido a la escasez de archivos diplo-
mticos publicados oficialmente y a las reglas sobre su secreto que
muchos ministerios de relaciones exteriores aplican e imponen. Aun
cuando se pueda probar la existencia de una regla, su contenido exacto
continuar siendo materia de dudas, determinables slo en forma in-
ductiva mediante la interpretacin de los Estados, lo que frecuente-
mente es un proceso muy delicado. Finalmente (a pesar de lo dicho
en la ltima seccin), an se mantiene el criterio general de que la
costumbre normalmente se desarrolla con lentitud y se adapta poco a
las rpidas transformaciones de las relaciones polticas y sociales. To-
dos estos inconvenientes son todava ms graves en nuestros tiempos,
debido al surgimiento de un gran nmero de Estados nuevos que no
han tomado parte en la elaboracin de dichas reglas consuetudina-
rias, y tropiezan aun con mayores dificultades que los Estados viejos
para determinar lo que ellas son. Estas dificultades se agudizan debi-
do a ese proceso que se ha llamado con acierto la aceleracin de la
historia, el cual se deja sentir tanto en las relaciones internacionales
como en otros campos.
Pero aquellas se pueden superar, en gran parte, por medio de la
codificacin o por una nueva formulacin de la costumbre. Esto nos
explica por qu se intent la codificacin, desde hace mucho tiempo,
mediante esfuerzos privados. En los tiempos modernos la tarea fue
547
emprendida sobre una base ms amplia y en condiciones ms siste-

mticas por la International Law Association, y especialmente por el
Institut de Droit International, entidades fundadas en 1873 y que cuen-
tan entre sus miembros a estudiosos de la ms alta reputacin. Pero,
aunque la autoridad y el valor cientfico de la obra del Instituto son
grandes, esos esfuerzos fueron de carcter extraoficial.
Los primeros ensayos de codificacin con auspicios gubernamen-
tales mediante un tratado se efectuaron por las Conferencias de La
Haya, de 1899 y de 1907. La Liga de las Naciones no logr proceso
alguno en este campo, y slo con la creacin de las Naciones Unidas
se han reanudado los esfuerzos en cualquier escala.
El artculo 13 (1 a) de la Carta encarga a la Asamblea General el
deber de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacio-
nal y su codificacin. Con este objeto, la Asamblea General median-
te la Resolucin 174 (II) del 21 de noviembre de 1947 ha creado la
Comisin de Derecho Internacional compuesta por personas de re-
conocida competencia en Derecho Internacional inicialmente for-
mada slo por 15 miembros, aumentada a 21 y, finalmente, mediante
Resolucin 1647 (XVI) del 6 de noviembre de 1961, a 25, quienes ac-
tan como individuos, pero son elegidos por la Asamblea General en
forma tal que asegure la representacin de las formas principales de
civilizacin y de los principales sistemas jurdicos del mundo.
La Comisin, que tiene como objeto la promocin del desarro-
llo progresivo del Derecho Internacional y su codificacin, ya ha he-
cho mucho. Ha redactado varias convenciones, algunas de las cuales
se han sometido a conferencias de plenipotenciarios convocadas espe-
cialmente. Como resultado se adoptaron en Ginebra, en 1958, cuatro
Convenciones sobre el Derecho del Mar; y una segunda conferencia,
celebrada en 1960, no pudo llegar a un acuerdo sobre la extensin
del mar territorial, que qued sin determinar por las convenciones
de 1958. En 1961, se adopt en Viena una convencin sobre rela-
ciones diplomticas y en 1963, una convencin sobre las relaciones
consulares.
La codificacin no es una tarea fcil, y se debe proceder con len-
titud. Cuando se acomete por rganos de las Naciones Unidas y se lleva
a efecto por conferencias intergubernamentales, resulta algo diferen-
te de la codificacin privada, aunque, al igual que sta, an tiene por
objeto lograr una nueva formulacin de la costumbre y dar precisin
a su contenido. Dicho mtodo ayuda a organizar el consentimiento
que la fortalece, al dar a todos los Estados la oportunidad de comen-
tar sobre ella. Aparte de las conferencias intergubernamentales, esta
oportunidad surge durante el trabajo de la Comisin debido a la for-
ma como est compuesta y, ms aun, porque sus labores son tema del
548
informe anual que se discute en la Asamblea General, donde se en-

cuentran representados todos los miembros de las Naciones Unidas.
En los casos en que el proceso de la codificacin da como resulta-
do la redaccin de un tratado multilateral, el texto mismo del tratado
adquiere fuerza obligatoria debido a la regla pacta sunt servanda. Esto
tiene una importancia especial, porque cualquier intento de codifica-
cin de una regla consuetudinaria en forma inevitable implica un in-
tento de mejorar, complementar o redactar nuevamente la regla, para
atender a las condiciones del momento actual. Por esto la Comisin
abandon muy pronto cualquier diferenciacin sistemtica entre el
desarrollo progresivo del Derecho Internacional y la codificacin, tal
como la Asamblea General, en la Resolucin 174 (II) le invit a que
hiciera. En la mayora de los proyectos de la Comisin se combinan
estos dos elementos y es imposible diferenciarlos aunque puede de-
cirse con justicia que algunos de los proyectos de convenciones que
se han producido tales como los relacionados con la pesca, la con-
servacin de los recursos de alta mar y la plataforma continental le-
gislan en mayor grado de lo que codifican.
El tratado, cuyo objeto es codificar alguna rea determinada de la
costumbre, aun cuando se haya firmado, no reemplaza del todo a la
regla consuetudinaria. Esto obviamente debe ser as, por lo menos
mientras el tratado no entre en vigor por falta del nmero exigido de
ratificaciones. Y aun despus de esto, la regla consuetudinaria conti-
na aplicndose entre los Estados que no han ratificado el tratado y
entre los que son partes de l. Si, adems, un Estado posteriormente
deja de ser parte del tratado, aun sigue obligado por la regla consue-
tudinaria. En dicho caso tenemos un ejemplo ms de una regla de ca-
rcter mixto convencional y consuetudinaria de la cual ya hemos
tratado (ver 3.10). Por lo dems, muy pocas veces un tratado codifica-
dor deja de ejercer su influencia sobre la costumbre, aun cuando nun-
ca entre en vigor o sea ratificado slo por unos cuantos Estados. Pues
el acuerdo en s, sobre un texto comn logrado por los plenipoten-
ciarios de un gran nmero de Estados reunidos en conferencia, cons-
tituye una manifestacin de consentimiento en relacin con el
contenido de la regla consuetudinaria respectiva y las adaptaciones de
ella. En muchos casos, por consiguiente, un texto comn de ese tipo
servir para conformar y orientar la prctica en el futuro.
Por otra parte, existen ciertos riesgos graves en el proceso de co-
dificacin, en el sentido de que puede ejercer una influencia negati-
va sobre el derecho en la forma como se encontraba anteriormente.
Si se exponen las diferencias graves existentes entre Estados y se de-
jan sin resolver, ello puede obstruir el progreso por algn tiempo con-
siderable como ocurri con la Conferencia de La Haya de 1930. El
549
resultado puede ser el desacreditar las reglas sobre las cuales no se

pueda lograr un entendimiento sin que se llegue a ningn acuerdo
para su reemplazo por algo ms aceptable. La regla del lmite de las
tres millas para la anchura del mar territorial qued, sin duda, me-
noscabada cuando las dos conferencias de Ginebra, de 1958 y 1960,
no pudieron lograr un acuerdo con respecto a cualquier alternativa.
Todo esto demuestra los peligros de acelerar la codificacin indebi-
damente y, en particular, de convocar conferencias de codificacin sin
una cuidadosa y adecuada labor preparatoria tal como permite el pro-
cedimiento de la Comisin, en cuyo transcurso los gobiernos pueden
poner en claro situaciones particulares.
CUESTIONARIO
a) Explique el sentido y alcance de la teora consensual de la costumbre
internacional.
b) Suponga que Bolivia obtenga de Chile una salida al mar, le sera opo-
nible a Bolivia el derecho consuetudinario del Mar? Si ella lo rechazara, qu
argumentos podra Ud. invocar para imponrselo?
c) En qu campos del Derecho Internacional y por qu se puede sostener
que estamos en presencia de nuevas normas internacionales consuetudinarias?
d) Qu conclusiones puede Ud. extraer de la lectura del texto de Carrillo
Salcedo?
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Dice el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional:

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho In-
ternacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.506
506 Expresin poco afortunada a la que se le atribuyen distintos significados.

Como todas las naciones son civilizadas, y el derecho implica civilizacin, la re-
ferencia a las naciones civilizadas slo puede servir para excluir (...) los sistemas le-
gales primitivos (WHITEMAN, obra citada, volumen 1, pp. 90 y 91).
Para otros autores, en cambio, la expresin sirve para excluir todos aquellos sis-
temas que no tengan origen europeo.
Segn Alfred Verdross, el art. 38 indica al Tribunal que examine si la demanda se
apoya en un tratado suscrito entre los litigantes; si ello no es as, deber indagar si tiene
fundamentos en la costumbre internacional. Si no es as, deber averiguar si cabe admi-
tirla basada en un principio general del Derecho, o sea, el art. 38 c) autoriza admitir
una demanda que habra sido rechazada de aplicarse exclusivamente el Derecho con-
vencional y consuetudinario (Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1963, pp. 97 y 98).
550
Cuando se discuti la incorporacin de estos principios en el Es-

tatuto de la Corte, como fuente del Derecho Internacional se pro-
puso originalmente las reglas del Derecho Internacional reconocidas
por la conciencia legal de las naciones civilizadas se manifestaron mu-
chas dudas en el Comit de Juristas. As, el representante de los Esta-
dos Unidos, Root, expres que la jurisdiccin compulsa de la Corte
no sera aceptada si iba ms all de la legislacin existente y aplicaba
lo que pareca ser la conciencia de las naciones civilizadas.
Por su parte, el representante ingls, lord Phillimore, expres su
creencia de que el Derecho Internacional estaba limitado slo a los
tratados y al Derecho consuetudinario. Si bien otros representantes
expresaron posiciones diferentes, Root insisti en su oposicin, argu-
yendo que la Corte aplicara principios entendidos en forma distinta
por pases diferentes. El representante belga, Descamps, autor de la
proposicin, sostuvo que desde la Convencin de La Haya, de 1907,
sobre reglas de la guerra terrestre, se haca referencia al Derecho In-
ternacional formado no slo por reglas reconocidas por las naciones
civilizadas, sino tambin por las exigencias de una conciencia pbli-
ca. Sin embargo, se manifest partidario de obligar a los jueces a con-
formar sus decisiones a la conciencia legal de las naciones civilizadas,
ante el temor de que la Corte aplicara su propio criterio personal so-
bre el particular.
Es as que finalmente hubo acuerdo en redactar el artculo 38 del
Estatuto de la Corte, en la forma como est actualmente.507 Lo ante-
rior confirma las dificultades que, desde el inicio, ha planteado dicha
disposicin legal.
Desde luego, cabe hacer notar que jams la Corte Internacional
ha empleado, en sus decisiones, la terminologa del artculo 38, salvo
los jueces que han expresado opiniones disidentes.508 Es as que la Cor-
te no ha hecho referencia alguna al artculo 38 1 c), e incluso ha lle-
gado a confundir estos principios con otras fuentes del Derecho.509
Una justificacin de la limitada aplicacin de esta fuente hecha por
la Carta estara en que sta ha considerado que el Derecho conven-
507 BISHOP, obra citada, p. 39.

508 Ver opiniones emitidas por el juez Anzilotti en el caso de la factora Chorzow
(16 de diciembre de 1927) en el caso de la desviacin de las aguas del Mosa (28 de
junio de 1937), refirindose en el primero al principio de la cosa juzgada y en el se-
gundo a la excepcin non adimpleti contractus. Ambos principios generales del derecho,
segn lo establece el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
509 Emplea locuciones tales como concepcin general del derecho, principios
generales y bien reconocidos, principio de derecho bien establecido y generalmen-

te reconocido, etc.
551
cional y el consuetudinario han sido suficientes para fundamentar los

fallos que ha dictado y el temor que le ha asistido en ser acusada de
aplicar indebidamente la legislacin internacional, sobre todo por los
Estados perdedores.510
Cmo se definen estos principios? Son aquellos principios comu-
nes a los sistemas jurdicos ms desarrollados que se encuentran en
vigor, principios concordantes que sirven de fundamento a tales or-
denamientos.
Seala Rousseau: Con esta expresin la jurisprudencia interna-
cional designa algunos principios comunes a los sistemas jurdicos de
diferentes Estados civilizados. Se trata de principios que la conciencia
jurdica de los Estados civilizados considera como aquellos que nece-
sariamente deben formar parte de todo ordenamiento jurdico....511
Su incorporacin como fuente del Derecho Internacional en el
artculo 38 del Estatuto de la Corte equivale al repudio de la concep-
cin positivista que slo reconoca como fuentes los tratados y la cos-
tumbre, agregndose as la experiencia y la prctica de los Estados que
integran la comunidad internacional.512 As, si las dos fuentes mencio-
nadas le son al juez insuficientes, recurrir a los principios generales
para dictar su fallo. Deber estudiar comparativamente los diferentes
sistemas jurdicos nacionales para extraer los principios que les son
comunes, labor que en la prctica la Corte Internacional la realiza en
forma ms emprica, conformndose con una coincidencia de opinin
entre sus propios jueces. Es as que todo lo que los jueces aceptan como
principios generales de derecho deben en realidad estar reconoci-
dos por las naciones civilizadas, pues los jueces han sido elegidos en
forma tal que en conjunto estn representadas las grandes civiliza-
ciones y los principales sistemas jurdicos del mundo (artculo 9 del
Estatuto de la Corte).513
El Derecho Internacional ha extrado muchos principios del De-
recho interno, que pueden haber sido recogidos por una prctica cons-
tante y uniforme de los Estados, convirtindose as en costumbre
internacional o en derecho convencional. De aqu que sea difcil, a
veces, diferenciar los principios generales extrados del Derecho in-
510 W. FRIEDMANN, obra citada, p. 232. No debemos olvidar que la Corte requiere
del consentimiento de los Estados para que su jurisdiccin sea aceptada.
512 Los soviticos utilizaban la expresin principios generales del derecho en for-
ma diferente: eran los principios fundamentales del Derecho Internacional, por ejem-
plo, la guerra de agresin, establecidos por los tratados y la costumbre (AKEHURTS, obra
citada, p. 62).
552
terno y que no son consuetudinarios o convencionales. Lo mismo ocu-

rrir con aquellos que son propios del Derecho Internacional.514
Se distinguen dos tipos de principios generales del Derecho: los
propios del Derecho Internacional y los principios comunes a la ma-
yora de los ordenamientos jurdicos o principios generales del Dere-
cho nacional.
1. PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Son los aplicables especficamente a las relaciones entre los Esta-

dos, a problemas propios de la comunidad internacional y que no exis-
ten en el Derecho interno.515
As, la Corte Internacional, en el caso del Canal de Corf, ya cita-
do, los menciona diciendo:
Las obligaciones que correspondan a las autoridades albanesas
consistan en hacer conocer, en inters de la navegacin en general,
la existencia de campos de minas en las aguas territoriales albanesas y
en advertir a los barcos de guerra britnicos, en el momento en que
se acercaban, el peligro inminente al que les expona el campo de mi-
nas. Estas obligaciones se fundan, no en la VII Convencin de La Haya
de 1907, que es aplicable en tiempos de guerra, sino sobre ciertos prin-
cipios generales y bien reconocidos, tales como consideraciones ele-
mentales de humanidad, ms absolutos an en tiempo de paz que en
tiempo de guerra, el principio de la libertad de las comunicaciones ma-
rtimas y la obligacin, para todo Estado, de no dejar utilizar su territo-
rio para los fines de actos contrarios a los derechos de otros Estados.516
Y tambin los define en el caso Lotus. Dijo la Corte:
El Tribunal, llamado a examinar si existen reglas de Derecho In-
ternacional violadas por las diligencias judiciales penales ejercitadas
514 Para PAUL REUTER, la diferenciacin con la costumbre podra basarse en dos
criterios: en el carcter necesario de ellos y en su falta de reiteracin; seala s, que el

primer aspecto es ms doctrinal que prctico y que la reiteracin en la costumbre no
tiene sino una importancia relativa. Agrega que en este sentido, los principios genera-
les de derecho no se diferencian claramente de la costumbre (obra citada, p. 87).
515 Mucho se discute si estos principios no son, en ltimo trmino, normas del
Derecho Internacional emanadas de los tratados o de la costumbre. Como el artcu-

lo 38 c) autoriza el uso de la analoga, se sostiene tambin que ms que una fuente
del Derecho Internacional, estos principios constituyen slo un mtodo para la utili-
zacin de las fuentes: una extensin de las reglas existentes, mediante el recurso a la
analoga u otro tipo de razonamiento jurdico, aplicacin de reglas que no han crista-
lizado en una costumbre definida, etc. (AKEHURST , obra citada, p. 62).
516 CIJ, Recueil, 1949, pp. 22 y 23.
553
en virtud de la legislacin turca contra el teniente Demons, se encuen-

tra situado en primer lugar ante una cuestin de principio, cuestin que,
en efecto, se ha revelado como fundamental en las Memorias, Contra
memorias e informes orales de las dos partes. El gobierno francs sos-
tiene la tesis de que los Tribunales turcos para ser competentes debe-
ran poder fundarse sobre un ttulo de competencia que el Derecho
Internacional reconociese en favor de Turqua. Por el contrario, el go-
bierno turco se coloca en el punto de vista conforme al cual el artcu-
lo 15 admitira la competencia judicial de Turqua, siempre que esta
competencia no chocase con un principio de Derecho Internacional.
Este ltimo punto de vista parece estar conforme con el mismo
compromiso, cuyo nmero 1 pide al Tribunal que diga si Turqua ha
obrado en contradiccin con los principios del Derecho Internacio-
nal, y cules seran en caso afirmativo estos principios. No se trata,
pues, segn el compromiso, de precisar los principios que permitie-
sen a Turqua instruir las diligencias penales, sino de formular los prin-
cipios eventualmente violados por estas diligencias.
La naturaleza misma y las condiciones actuales del Derecho Inter-
nacional piden igualmente esta manera de plantear la cuestin.
El Derecho Internacional rige las relaciones entre Estados indepen-
dientes. Las reglas de Derecho que vinculan a los Estados proceden,
pues, de la voluntad de stos, voluntad manifestada en convenciones
o en usos que se aceptan generalmente como consagradores de prin-
cipios de Derecho establecidos con el fin de regular la coexistencia
de estas comunidades independientes o con el objeto de la prosecu-
cin de fines comunes. Las limitaciones de la independencia de los
Estados, por tanto, no se presumen...517
...Despus de haber establecido la situacin resultante del com-
promiso, el Tribunal debe verificar ahora cules son los principios del
Derecho Internacional con los que las diligencias contra el teniente
Demons podran encontrarse eventualmente en contradiccin.
Es el artculo 15 de la Convencin de Lausana de 24 de julio de
1923, relativo al establecimiento y a la competencia judicial, el que re-
mite a las partes contratantes a los principios del Derecho Internacio-
nal para la delimitacin de sus competencias judiciales respectivas.
El tenor de la clusula es el siguiente:
Bajo reserva de lo dispuesto en el artculo 16, todas las cuestiones
de competencia judicial entre Turqua y las otras potencias contratan-
tes sern resueltas de conformidad con los principios del Derecho In-
ternacional.
554
Sostiene el gobierno francs que el sentido del trmino princi-

pios del Derecho Internacional en dicho artculo, debera ser busca-
do a la luz de la gnesis de la convencin precitada. Alega a este efecto
que en el curso de los trabajos preparatorios, el gobierno turco, por
una enmienda al artculo pertinente de un proyecto de texto, preten-
di extender su competencia a los delitos cometidos en el territorio
de un tercer Estado, siempre que, de acuerdo con las leyes turcas, ca-
yesen tales delitos bajo la jurisdiccin de los tribunales turcos. Esta en-
mienda, a cuyo propsito hicieron reservas los representantes de
Francia e Italia, fue rechazada formalmente por el de Gran Bretaa; y
enviada luego la cuestin al Comit de Redaccin, ste se limit, en
su versin del proyecto, a declarar que la competencia judicial sera
regulada de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. El
gobierno francs deduce de estos hechos que el proceso seguido con-
tra el teniente Demons es contrario al pensamiento que dirigi la ela-
boracin de la Convencin de Lausana.
En este orden de ideas, el Tribunal debe recordar lo que ha di-
cho en algunos de sus fallos y dictmenes precedentes, a saber, que
no ha lugar a tener en cuenta los trabajos preparatorios si el texto de
una convencin es suficientemente claro por s mismo. Ahora bien,
el Tribunal estima que el sentido de las palabras principios del Dere-
cho Internacional no puede significar otra cosa, en su uso general,
que el Derecho Internacional tal como est en vigor entre todas las
naciones que forman parte de la comunidad internacional. Esta in-
terpretacin se encuentra subrayada por el contexto del mismo artculo
que dice que los principios del Derecho Internacional determinan en-
tre las partes contratantes las competencias judiciales por lo dems,
no solamente penales, sino tambin civiles, salvo la nica excepcin
a que se refiere el artculo 16. Adems, el prembulo de la Conven-
cin dice que las altas partes contratantes se proponen un reglamen-
to conforme al Derecho de Gentes moderno, y el artculo 28 del
Tratado de Paz de Lausana, al que est anexa la Convencin en cues-
tin, estipula la abolicin completa del rgimen de capitulaciones,
desde todos los puntos de vista. En estas condiciones no es posible
salvo en virtud de un texto preciso interpretar el trmino princi-
pio del Derecho Internacional de manera distinta a los principios que
estn en vigor entre todas las naciones independientes y que, por tan-
to, se aplican bajo el mismo ttulo a todas las partes contratantes.
En consecuencia, s se adopta uno u otro de los dos sistemas arri-
ba expuestos, se llega, en el caso concreto, al mismo resultado: la ne-
cesidad de indagar si el Derecho Internacional comparte el principio,
en cuya virtud estuviese prohibido a Turqua ejercer, en las circuns-
tancias de este caso, diligencias penales contra el teniente Demons. Y
555
en las dos hiptesis, igualmente la investigacin se debe hacer por

medio de un examen de los precedentes que presenten una estrecha
analoga con el caso de autos, pues slo en los precedentes de esta
naturaleza se podra manifestar, llegado el caso, la existencia de un
principio general aplicable al caso de autos.518
Rousseau seala los siguientes ejemplos como principios propios
del Derecho Internacional:
1. Principios generales referentes a las relaciones entre diferen-
tes ordenamientos jurdicos: principio de la primaca del tratado interna-
cional sobre la ley interna ( CPJI, Opinin Consultiva de 31 de julio de
1930, relativa al caso de las comunidades greco-blgaras. Serie AB,
N 37, p. 32).519
2. Principios generales relativos al ejercicio de las competencias
estatales: el principio de la continuidad del Estado (sentencia arbitral del
ex Presidente Taft, de 18 de octubre de 1923, en el caso de las recla-
maciones contra el gobierno del General Tinoco (A.D. 1923, 24, cas.
N 15, p. 36); y el principio de la independencia del Estado (Trib.
comm., Luxemburgo, 8 de marzo de 1930 Dortenr Journ, dr. int., 1931,
p. 229).520
3. Principios generales relativos a la responsabilidad internacio-
nal: la indemnizacin debe apreciarse a la fecha de la realizacin efectiva del
dao (sentencia arbitral de 29 de marzo de 1933, por M. Unden, en-
tre Bulgaria y Grecia. Caso de la foresta del Rhodope. R.S.A., vol. 111,
pp. 1435 y ss.).
En el caso Aloeboetoe y otros, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en sentencia de fecha 10 de septiembre de 1993, in-
voc los principios generales de derecho para fijar las indemnizaciones
correspondientes. En cuanto a los daos materiales, y con el fin de
comprender en stos tanto el dao emergente como el lucro cesante,
la Corte recurre a dicho principio para fijar su monto.521
El agotamiento de los recursos internos, principio reconocido de De-
recho Internacional (Max Huber, 29 de diciembre de 1924. Recla-
macin britnica en la colonia espaola de Marruecos, caso Ziat y Ben
518 CPJI, Serie A, N 10, pp. 16, 17 y 21.

519 Dijo la Corte: En primer lugar, es un principio de Derecho Internacional P-
blico generalmente aceptado que en las relaciones entre Estados que son partes con-
tratantes de un tratado, las disposiciones del Derecho interno no pueden prevalecer
sobre las del tratado.
520 Si bien ambos tienen origen consuetudinario, no es necesario probarlos, por
constituir principios de origen universal.

521 C.I.D.H., Serie C, N 15, prrafo 5. El caso se refera a siete personas asesina-
das de la tribu saramaca, por el ejrcito de Suriname.
556
Kyan. R.S.A., Vol. 11, p. 731); un principio de Derecho Internacional

(Comisin de reclamaciones franco-mexicanas, 19 de octubre de 1928,
caso Georges Pinson, ibd., vol. V, p. 351 al 2);
4. Principios generales relativos a la condicin de la guerra en el
mar. En sus sentencias de 9 de noviembre de 1923 relativas al caso de
la Eastern Extension, Australasia and China Telegraph Co. Ltd., el tri-
bunal arbitral angloamericano afirm la no responsabilidad de los Es-
tados beligerantes en razn de los actos ilcitos cometidos en contra
de nacionales neutrales en virtual derecho de legtima defensa y de-
clar que era un principio de Derecho Internacional privar al enemi-
go de medios martimos de comunicacin.522
A los principios anteriores cabra agregar el de que un Estado no
puede ser obligado a aceptar un arbitraje (CIJ, caso Amhatielos 1953, p. 19)
Y en el caso de la factora Chorzow, dijo la Corte Permanente:
Es, adems, un principio generalmente aceptado en la jurispru-
dencia de los arbitrajes internacionales, as como en la de los tribuna-
les nacionales, que una Parte no puede aprovecharse del hecho de que
la otra Parte no ha cumplido alguna obligacin o no ha tenido recur-
sos a su alcance para obtener medidas de reparacin, si la primera Par-
te, por algn acto ilegal, ha impedido a la ltima cumplir la obligacin
o recurrir ante el Tribunal que habra estado a su disposicin.523
Otros principios son los siguientes:
a) el principio de la igualdad jurdica de los Estados, consagrado en la
Carta de las Naciones Unidas, tanto en sus Propsitos, entre los que
seala, en su artculo 1.2: Fomentar entre las naciones relaciones de
amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos,
como en su artculo 2.1: La Organizacin est basada en el principio
de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos lo contem-
pla en su artculo 6: Los Estados son jurdicamente iguales, disfrutan
de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos y tienen iguales
deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de que
disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su exis-
tencia como persona de Derecho Internacional.
En la jurisprudencia internacional mencionaremos, entre otros, el
caso de la goleta Exchange y Mac Faldon, en el que se plante la ju-
risdiccin territorial exclusiva sobre los barcos pblicos de un tercer
522 Rousseau, obra citada, pp. 393 y 394. Para Schwarzemberg, los principios fun-
damentales del Derecho Internacional son seis: los que rigen la soberana, el recono-
cimiento, la buena fe, la legtima defensa, la responsabilidad internacional, la libertad
de los mares (The fundamental principles).
557
Estado anclados en sus puertos: Ningn principio de Derecho Inter-

nacional es aceptado tan universalmente como el de la perfecta igual-
dad entre las naciones;524
b) El principio del arreglo pacfico de las controversias, consagrado en
la Carta de las Naciones Unidas, en su artculo 2.3:
Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias in-
ternacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan
en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
Este principio ha sido recogido tambin en la Carta de la OEA, en
sus artculos 2 y 23, en los que se establece, respectivamente, que Las
Altas Partes Contratantes se comprometen a resolver pacficamente las
controversias entre s; y
Todas las controversias internacionales que surjan entre los Esta-
dos Americanos sern sometidas a los procedimientos pacficos sea-
lados en esta Carta, antes de ser llevados al Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas.525
En la jurisprudencia internacional se les mencionaba en el caso
de las concesiones de Mavrommatis en Palestina;526 en el caso de la
interpretacin de los tratados de paz con Bulgaria, Hungra y Ruma-
nia, 1950; en el caso del sudoeste africano, 1962; en el caso de Came-
rn septentrional, 1963; en el caso de la plataforma continental del
Mar del Norte, etc.;
c) El principio de la prohibicin de la amenaza y del uso de la fuerza
sealado en la Carta de las Naciones Unidas, en su artculo 2.4: Los
Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se
abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Na-
ciones Unidas.
Este principio ha sido reiterado en diversas resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. As, por ejemplo, en la Re-
solucin 2131 (XX), en la Declaracin 2625 (XXIV) y en la Resolu-
cin 3314 (XXIX);
d) El principio de la legtima defensa, que constituye una excepcin
al principio precedente relativo a la prohibicin de la amenaza o del
uso de la fuerza.
En efecto, el artculo 51 de la Carta de la ONU consagra: Ningu-
na disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de
524 CPJI, Serie A/B N 41, p. 72.

525 Incorporado tambin en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca,
TIAR, de 1947, y en el Tratado Americano de Soluciones Pacficas, de 1948.
526 CJI Reports, 1925.
558
legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado con-

tra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo
de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la
paz y la seguridad internacionales.
e) El principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
La Carta de la ONU lo incluye tanto en su Prembulo como en su ar-
tculo 1 como un Propsito de las Naciones Unidas, Mantener la paz
y la seguridad internacionales..., lo que complementa, posteriormente,
con una serie de resoluciones, entre las que cabe mencionar las si-
guientes: Resolucin 2734 (XXV), de 1970, Declaracin sobre el For-
talecimiento de la Seguridad Internacional; Resolucin 2880 (XXVI),
de 1971, Aplicacin de la Declaracin sobre el Fortalecimiento de la
Seguridad Internacional; Resolucin 36/100, Declaracin sobre la
Prevencin de una Catstrofe Nuclear, de 1981, etc.;
f) El principio de no intervencin, incorporado en la Carta de la ONU
en su artculo 2.7: Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las
Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente
de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a
someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la pre-
sente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las me-
didas correctivas prescritas en el Captulo VII.
g) El principio de la libre determinacin de los pueblos, incorporado en
el artculo 1.2 de la Carta de la ONU, dentro de los Propsitos de la
Organizacin: Fomentar entre las naciones relaciones de amistad ba-
sadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la li-
bre determinacin de los pueblos....
Se incluye tambin este principio en el artculo 55 de la Carta.
Este principio dice relacin con la facultad que tienen los pue-
blos527 para organizar y dirigir libremente sus propios asuntos libre de
toda influencia, injerencia o control externos.
Sobre este particular, cabe mencionar la Resolucin 1514 (XV), de
1960, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Concesin de
la independencia de los pases y pueblos coloniales, cuyo artculo 2
establece lo siguiente:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en
virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y
persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.
La Resolucin 2131, de 1965, Declaracin sobre la inadmisibili-
dad de la intervencin en los asuntos internos de los Estados y pro-
527 Se identifica en la prctica como una entidad social con identidad y caracte-
rsticas que le son propias.
559
teccin a su independencia y soberana, complementara la resolu-

cin anterior.
Se reafirma este principio en la Resolucin 2160 (XXI), de 1966,
Observancia estricta de la prohibicin de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza en las Relaciones Internacionales y del Derecho de
los Pueblos a la Libre Determinacin.
Luego, la Resolucin 2625 (XXV), de 1970, Declaracin relativa
acerca de los Principios de Derecho Internacional referentes a las Re-
laciones de Amistad y Cooperacin entre los Estados, seala:
En virtud del Principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos, consagrada en la Carta de las Nacio-
nes Unidas, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libre-
mente, sin injerencia externa, su condicin poltica y de procurar su
desarrollo armnico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de
respetar este derecho.
Agrega esta Resolucin, buscando un lmite a lo sealado anterior-
mente, lo siguiente: Todo intento encaminado a quebrantar total o
parcialmente la unidad nacional o la integridad territorial de un pas
es incompatible con los Propsitos y Principios de la Carta de las Na-
ciones Unidas.
El principio de la libre determinacin de los pueblos ha sido in-
corporado como un derecho humano fundamental, por lo que se le
ha incluido en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y en el Pacto
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Uni-
das, de 1966.
Cabe igualmente mencionar que en el caso del Sahara Occidental,528
la Corte Internacional de Justicia indic: El derecho de esa poblacin
a la autodeterminacin constituye uno de los presupuestos bsicos de
las cuestiones planteadas a la Corte.
2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNO
Son tomados por el Derecho Internacional de los ordenamientos

jurdicos nacionales. Son comunes a ambos derechos, ambos se aplican.
Cmo se prueban estos principios? Ya nos hemos referido ante-
riormente al proceder de la Corte Internacional sobre el particular.
Diremos tambin que al estar agrupados en familias los distintos siste-
mas jurdicos que rigen en el mundo, no le ser difcil al juez buscar
similitudes en pases que pertenecen a un mismo sistema.
528 ICJ Reports, 1975, p. 36.
560
Debido a las rpidas transformaciones que ha ido experimentan-

do el Derecho Internacional en las ltimas dcadas, es evidente que
la fuente que analizamos ha ido prestando a dicho derecho una serie
de instituciones a fin de que logre satisfacer las lagunas que presenta
un Derecho Internacional consuetudinario convencional demasiado
tradicional. As, por ejemplo, del derecho administrativo nacional se
han obtenido soluciones para encarar conflictos presentados en los
Tribunales administrativos internacionales y la naturaleza de las con-
cesiones internacionales se aclara recurriendo, por ejemplo, al Con-
trat administratif francs.529
No se trata, por cierto, de encontrar reglas idnticas en los distin-
tos ordenamientos nacionales a los que recurre el juez internacional,
sino slo principios generales que puedan solucionar los diferentes
conflictos internacionales que deba resolver.
Entre estos principios podemos mencionar los siguientes:
1. El principio del abuso del derecho y el de la buena fe
Se debe hacer una reserva para el caso de abuso del derecho,
pues, es cierto que Francia no puede escapar de la obligacin de man-
tener zonas, creando, bajo el nombre de cordn de vigilancia, un cor-
dn aduanero.
Pero el Tribunal no puede presumir el abuso del derecho (CPJI ,
Serie A-B, N 46, p. 167. Caso de las zonas francas de la Alta Saboya y
del pas de Cex, 7 de junio de 1932).
Alemania ha conservado hasta la transferencia efectiva de la so-
berana el derecho a disponer de sus bienes y solamente un abuso del
derecho o una violacin del principio de la buena fe podrn dar a un
acto de enajenacin el carcter de violacin del Tratado; semejante
abuso no se presume sino que incumbe al que lo ha alegado suminis-
trar la prueba de su alegacin (CPJI, Serie A, N 7, p. 30 (Caso relati-
vo a ciertos intereses de aluminios en la Alta Silesia, 25 de mayo de
1920).
2. El principio de que la violacin de una obligacin origina el deber de
indemnizar
El Estado alemn, demandado, habiendo prohibido sin razn,
como el Tribunal lo ha reconocido, el paso por el canal de Kiel al barco
Wimbledon es, pues, responsable de los daos causados por esta pro-
hibicin, y debe indemnizar al gobierno francs por cuenta de la so-
ciedad Los fletadores reunidos, que los ha sufrido (CPJI , Serie A,
N 1, p. 30. Caso del vapor Wimbledon, 17 de agosto de 1923).
529 Ver W. F RIEDMANN, obra citada, pp. 245 a 250.
561
En cuanto al primer punto el Tribunal observa que es un princi-

pio de Derecho Internacional e incluso una concepcin general del
Derecho que toda violacin de un compromiso implica obligacin de
reparar (CPJI , Serie A, N 17, p. 29. Caso de la factora Chorzow, 13
de septiembre de 1928).
3. El principio de la cosa juzgada
Segn un principio de Derecho bien establecido y generalmente
reconocido, una sentencia dada por semejante cuerpo judicial es cosa
juzgada y tiene fuerza obligatoria entre las partes en la diferencia (CIJ,
Recueil, 1954, p. 53).
4. El principio de la prueba indirecta
Estos medios de prueba indirecta estn admitidos en todos los
sistemas de Derecho y su uso est sancionado por la jurisprudencia
internacional. Se les debe considerar como particularmente probato-
rios cuando se apoyan sobre una serie de hechos que se encadenan y
que conducen lgicamente a una misma conclusin (CIJ, Recueil,
1949, p. 18. Caso del Canal de Corf, 15 de diciembre de 1949).
Habra que mencionar tambin otros principios:
El del enriquecimiento sin causa; 530 el de que la ley especial de-
roga la general; el de que aquel que pierde ha de cargar con las cos-
tas; el de que un fallo de un tribunal es res judicata y tiene fuerza
obligatoria respecto a las partes en disputa; el del respeto a los dere-
chos adquiridos; el de que nadie puede aprovecharse de su propio
dolo; los principios procesales: nadie puede ser condenado sin ser
odo; nadie puede ser detenido indefinidamente sin proceso judicial;
acusador y juez no pueden ser la misma persona, etc., todos princi-
pios desarrollados por la aplicacin de criterios de justicia universal-
mente aceptados.
Como lo seala Puig, lo que permite el Estatuto a la Corte es fa-
llar con arreglo a la justicia. Para Alfred Verdross, el derecho con-
530 Consagrado en el caso arbitral Lena Goldfields (1929-1930), suscitado por la

nacionalizacin sovitica de la mina de oro de una empresa extranjera invitada para
explotarla por el propio gobierno sovitico. El laudo arbitral sostuvo que hubo un
enriquecimiento injusto al no pagar los soviticos compensacin alguna por los bie-
nes apropiados. Se puede citar tambin sobre el particular el fallo arbitral recado en
una disputa entre Inglaterra y Espaa por apropiacin de tierras pertenecientes a un
sbdito ingls (Reclamos de Gran Bretaa en la Zona espaola de Marruecos (1923-
1924). El fallo no acept la compensacin solicitada por Gran Bretaa de que se le
pagara una renta por el tiempo que las autoridades espaolas usaron tierras de un
ciudadano ingls. El rbitro, si bien fue del criterio de que el pago se justificaba, en
razn del principio del enriquecimiento ilegtimo, l no proceda por el aumento anor-
mal del valor que tuvieron las tierras ocupadas y posteriormente devueltas.
562
vencional y el consuetudinario no agotan el Derecho Internacional

sino que ambos encuentran su complemento en los principios gene-
rales del derecho y stos infunden sangre nueva al Derecho Interna-
cional, relativamente conservador.531
WOLFGANG FRIEDMANN: La nueva estructura del Derecho Internacional,
Mxico, 1967, pp. 234 a 239.
Al grueso de las tradicionales relaciones entre Estados, que vienen
a corresponder ms o menos a las funciones de los gobiernos en las
sociedades nacionales (relaciones diplomticas, lmites formales de
jurisdiccin, defensa y guerra) se estn agregando un sinnmero de
funciones de bienestar.532 La sanidad, la alimentacin, los transpor-
tes y la conservacin de los recursos vitales han venido a crear un nuevo
cuerpo de Derecho Internacional social, en tanto que el inters en
mejorar los niveles de vida en escala internacional, ya no nacional, ha
creado el nuevo campo de ayuda econmica para el desarrollo inter-
nacional. La administracin de todos estos intereses internacionales
de reciente creacin ha dado vida a un sinfn de organismos pblicos
internacionales, cuya administracin exige un cuerpo de derecho ad-
ministrativo.533
En todos estos terrenos van expresos o implcitos los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, de los
cuales deber desarrollarse un cuerpo sustantivo de normas legales.
Ello significa, en pocas palabras, la aplicacin de los principios de de-
recho comparado al Derecho Internacional en desarrollo. No hay otro
campo en el que el contacto entre el derecho comparado y el inter-
nacional sea tan estrecho o tan necesario. Ni el derecho comparado,
ni ningn sistema, por completo que fuera, de principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas es en s el nuevo
sistema aplicable al Derecho Internacional.534
Los principios generales formados mediante un estudio compara-
tivo de los principios ms adecuados de los diferentes sistemas nacio-
nales, es la principal fuente que est formando los nuevos organismos
de Derecho Internacional. La importancia de esta fuente de derecho
crece rpidamente no tan slo por la enunciacin que de ella hace el
artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sino por
su aplicacin en la teora general del Derecho Internacional, lo cual

532 Vase en particular Roling, International Law in an Expanded Society (1960).
533 Vase JENKS, The Proper Law of Transnational Organisations (1962).
534 As parece que lo sugiere MCNAIR en 33 B.Y.I.L. (1957), 6. y JENKS, obra cita-
da, p. 152.
563
no significa que se vayan a dictar un gran nmero de decisiones arbi-

trales o judiciales fundadas en estos principios. Muchos de ellos estn
y seguirn estando implcitos y no se les mencionar directamente, sino
que se darn por supuestos en los acuerdos u operaciones internacio-
nales. As, en los convenios de prstamo celebrados por el Banco Mun-
dial e instituciones afiliadas, no se especifica qu ley ser aplicable y,
segn comentaristas destacados,535 esto debe interpretarse como que
se quiere dar a entender que deber aplicarse el Derecho Internacio-
nal pblico y por consiguiente los principios generales.
Igualmente, los convenios de concesin como el Iranian Oil Agree-
ment, de 1954, que prev la aplicacin de principios comunes a Irn y
a las diversas naciones (...) y a falta de tales principios (...) los princi-
pios de derechos reconocidos por las naciones civilizadas en general,
no llegarn a enunciacin de tales principios, en las decisiones que emi-
tan los tribunales de arbitraje establecidos en dichos convenios. El fallo
arbitral Abu Dhabi fue un caso en que, sin que en el convenio se hicie-
ra especfica referencia a los principios generales, el rbitro los apli-
c. En 1939 se firm un convenio de concesin entre el Jeque de Abu
Dhabi y una compaa petrolera; en el convenio las partes manifesta-
ron que basan su participacin en este convenio en la buena volun-
tad, sinceridad y en su interpretacin en trminos consecuentes con la
razn. La disputa vers principalmente sobre el problema de determi-
nar si la concesin se extenda: a) al subsuelo de las zonas territoriales
de Abu Dhabi, y b) a la plataforma continental (debiendo tenerse en
cuenta el hecho de que el convenio se firm en el ao de 1939, y que
la doctrina de la plataforma continental no fue admitida en la prctica
entre los Estados hasta mucho despus de la Segunda Guerra Mundial).
En un laudo que es ya famoso,536 el rbitro, lord Asquith de Bishop-
stone lleg a la conclusin de que la ley aplicable al convenio era el
Derecho Internacional; he aqu su reconocido y comentado razona-
miento: Cul es la Ley adecuada para interpretar este contrato?
Estamos ante un contrato celebrado en Abu Dhabi y si debe cum-
plirse algn derecho nacional en particular, ste sera el de Abu Dhabi;
535 As por ejemplo, Sommers, Broches y Delaume en 21 Law an Contemp. Prob.

(1956), pp. 463 y ss.; Mann, The Proper Law of Contracts Concluded by Internatio-
nal Persons, en 35 B.Y.I.L. (1959), pp. 34 y ss.; vase la obra de Broches Internatio-
nal Legal Aspects of the Operations of World Bank, 98 Hague-Recueil (1959), pp. 297
a 316: Al analizar la naturaleza jurdica de los prstamos del Banco y de los contratos
de garanta que celebra con sus miembros, me ocupar principalmente en estudiar
las reglas de derecho que gobiernan tales convenios. Creo que son pactos internacio-
nales regidos por el Derecho Internacional.
536 Presentado en Int. & Comp. L. Q. (1952), pp. 247 y ss.; 47 Am. Int. L. (1953),
p. 156.
564
pero tal derecho no existe. El jeque administra justicia de modo pu-

ramente discrecional y basndose en el Corn; sera fantstico querer
encontrar en esta regin tan primitiva un cuerpo de principios lega-
les aplicable a la interpretacin de instrumentos modernsimos. Tam-
poco encuentro razones para aplicar la ley nacional inglesa, pues, por
el contrario, la clusula 17 del convenio, antes citada, rechaza la idea
de que sea aplicable la ley nacional, considerada como tal, de ningn
pas. Los trminos de la clusula invitan, ms bien ordenan, la aplica-
cin de principios arraigados en el buen sentido y en los usos comu-
nes de la generalidad de las naciones civilizadas, una especie de
derecho natural moderno.
Al aplicar esta doctrina, el rbitro acept que ciertos principios
del derecho ingls representan un derecho natural moderno, pero
rechaz otros; por ejemplo, las normas inglesas sobre pruebas, o el
principio de inspiracin feudal, de que las concesiones otorgadas por
los soberanos deben interpretarse contra el beneficiario, y dijo que
eran peculiaridades de la historia jurdica inglesa.
Es probable que en muchos otros casos semejantes la aportacin
de los sistemas legislativos nacionales sea ms o menos desigual.537 El
primer paso consiste en independizar el trabajo de interpretacin de
cualquiera de los sistemas nacionales aplicables, pues de otra manera
no se estara al espritu del pacto o se hara desventajosa la situacin
de una de las partes. El siguiente paso consiste en buscar tanto en el
Derecho Internacional pblico como en principios tomados de siste-
mas nacionales de derecho siempre y cuando no den la solucin al
caso, principios aplicables al conflicto en estudio. Como dijo el pro-
pio lord Asquith, este procedimiento puede llevar a aceptar algunos
principios y a rechazar otros aunque pertenezcan a un sistema de de-
recho muy perfeccionado, pues casi todos los sistemas son una mez-
cla de principios modernos y anticuados, principios de aplicacin
general y de carcter histrico o nacional. Pero en muchos casos, tal
comparacin mostrar que los diversos sistemas aplican, en sustancia,
los mismos principios, si bien en diferente forma. En el sentido que
lord Asquith le dio al trmino derecho natural moderno es eviden-
te que ms bien hablaba de una expresin condensada de dichos prin-
cipios, los cuales deban tomarse o bien del Derecho Internacional o
537 Ha sido citado con acentuada aprobacin y se le considera como un gran paso
en la evolucin del Derecho Internacional, entre otros, por los siguientes autores: Jes-
sup, Transnational Law (1956); MCNAIR, The General Principles of Law Recognized
by Civilized Nations, obra citada, pp. 12 y ss.; y MANN, The Proper Law of Contracts
Concluded by International Persons, obra citada, pp. 52 y ss.
565
de alguno de los muchos sistemas nacionales, aplicable a las circuns-

tancias del convenio en cuestin y a los derechos de las partes.
Los principios generales de derecho reconocidos por las nacio-
nes civilizadas, descansan sobre diferentes e infinidad de bases: un
estudio de ellos significara un intento puramente pragmtico de en-
tresacar de los principales sistemas legales del mundo la mayor simili-
tud y acuerdo de los principios aplicables al caso. Como dijo un
estudioso del derecho comparado hace unos aos,538 es imprescindi-
ble que los principios se encuentren en forma idntica en todos los
sistemas jurdicos civilizados: Se dira que para hallar el significado ver-
dadero de las palabras general o universal y otras semejantes, un
juez internacional, antes de tomar un principio del derecho privado,539
debera cerciorarse de que su esencia est admitida en todos los prin-
cipales sistemas de derecho, y de que al aplicarlo no ira en contra de
ningn concepto fundamental de tales sistemas.
El profesor Gutteridge, al comparar el artculo respectivo del Es-
tatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (ahora Corte
Internacional de Justicia), con el famoso artculo primero del Cdigo
Civil suizo, que ordena al juez que est en el caso de llenar una lagu-
na legal, que lo haga siguiendo los principios que l mismo hubiera
establecido si hubiera sido el legislador (teniendo en cuenta la doc-
trina jurdica y las decisiones judiciales), encuentra que el principal
objeto de invocar los principios generales es dar al juez, por una par-
te, una gua para que pueda escoger un nuevo principio y, por otra
parte, evitar que siga ciegamente la doctrina de los juristas, que l
conoce bien, sin que antes considere detenidamente los mritos y se
cerciore de que un determinado principio de derecho privado es cla-
ramente aplicable al caso a consideracin. En otras palabras (...) el
derecho comparado (le) da una prueba objetiva para medir la justi-
cia del principio que l considera correcto y aplicable a los hechos de
un caso particular, cuando las normas vigentes del derecho entre las
naciones no le dan elementos para fallar.540
Esta tesis se acerca mucho a la de lord Asquith en el arbitraje Abu
Dhabi: se trata de que el derecho comparado nos gue hacia los prin-
cipios que, en las circunstancias particulares del caso, son los ms ade-
538 GUTTERIDGE , Comparative Law (2 ed., 1949); p. 65.

539 Ms adelante veremos que la limitacin de la aplicacin de los principios ge-
nerales de derecho a la esfera del derecho privado, que fue sostenida, aunque no con
mucho vigor, por LAUTERPACHT, ya no tiene razn de ser en el estado actual del Dere-
cho Internacional, que debe sacar su fuerza de un conjunto de fuentes de derecho
pblico y privado.
540 GUTTERIDGE , obra citada, pp. 70-71.
566
cuados y equitativos. Esto llevar, en la mayora de los casos, a compa-

rar los principios pertinentes de los sistemas ms representativos de
derecho consuetudinario y civil del mundo entero. En ciertos casos
habr que examinar algunos sistemas jurdicos no occidentales (el de-
recho musulmn o hind) que ahora estn representados activamen-
te en la familia de las naciones.541 Sin embargo, en casi todos los casos
se han incorporado a los sistemas no occidentales aquellas partes que
son de constante aplicacin en los conflictos internacionales, es de-
cir, contratos, daos, operaciones comerciales, etc., tomndolos de uno
de los principales sistemas del mundo occidental.542
CHARLES ROUSSEAU, Droit International Public, tome I, Pars, 1970,
pp. 395 a 397.
a) Lugar que ocupan los principios generales de derecho

en la jerarqua de las normas jurdicas
314. Actitud de la doctrina. La opinin dominante en la doctrina
slo atribuye a los principios generales de derecho un carcter subsi-
diario. En el mismo sentido se pronunci el juez Anzilotti en su opi-
nin disidente en la sentencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, de fecha 16 de diciembre de 1927 (interpretacin de las
sentencias de 25 de agosto de 1925 y 26 de julio de 1927 referentes al
caso Chorzow): el juez italiano consideraba la posibilidad de recurrir
a los principios generales de derecho slo a falta de convenciones y
de costumbres (serie AB, N 26, p. 27).
Desde el punto de vista metodolgico, esta concepcin se funda
en el principio lex specialis derogat generalis. Es tambin la que ms se
conforma a los trabajos reparatorios del Comit de Juristas de 1920,
541 Como ejemplo, vase la exposicin de los conceptos bsicos del derecho musul-
mn en cuestiones de propiedad y contratos, tal como fue aplicado en el fallo ARAMCO,

del 23 de agosto de 1958, en la obra de HABACHY, Property, Right and Contract in
Muslim Law. 62 Colum. L. Rev. (1962), pp. 450 y ss.
542 As, por ejemplo, una aplicacin de principios comunes al derecho de las par-
tes, en el Iranian Oil Agreement de 1954, significara evidentemente la aplicacin y

comparacin de los principios contractuales del derecho comn, tal como han sido
interpretados en Inglaterra y los Estados Unidos (que aunque mostraran diferencias
en detalles, en el fondo casi seran iguales) y por otra parte del sistema de derecho
civil francs, tal como ha sido desarrollado en la propia Francia; del derecho civil ho-
lands, inspirado en el Cdigo francs, y del derecho civil y mercantil de Irn, que
tambin est inspirado en el Cdigo francs. As pues, aunque las partes contratantes
pertenecen a cinco sistemas jurdicos diferentes, la comparacin quedara reducida
con toda probabilidad a un parangn entre los dos principales sistemas jurdicos del
mundo occidental.
567
en los que la extensin que se da a la expresin en orden sucesivo

al enumerar las diferentes categoras de fuentes no debe interpretar-
se como una afirmacin implcita sino nicamente como un medio
de evitar las dificultades que habran podido producirse en la hipte-
sis que un mismo caso concreto hubiere dado lugar a la aplicacin
simultnea de diversas categoras de fuentes. Las discusiones de 1920
prueban sobradamente que, en opinin unnime de los miembros del
Comit, el juez internacional no debe recurrir a los principios gene-
rales del derecho a menos que las fuentes convencionales o de la cos-
tumbre no digan nada al respecto o sean insuficientes.
Si esta es la opinin general en la doctrina, no es sin embargo una
opinin unnime. Han aparecido otras dos concepciones, una que
tiende a reducir todava ms la funcin de los principios generales del
derecho, y otra que por el contrario trata de extenderla.
a) Los autores positivistas, para quienes el Derecho Internacional
se basa exclusivamente en la voluntad, han tratado naturalmente de
minimizar el papel que juegan los principios generales del derecho.
Tal ha sido por ejemplo la actitud del profesor Salvioli (La Corte per-
manente di giustizia internazionale Riv., 1924, pp. 280 y ss.), en cuya
opinin el N 3 del artculo 38 slo se referira a un procedimiento
de interpretacin. Para el autor italiano los principios generales de de-
recho slo podran utilizarse para interpretar las disposiciones que
emanan de la voluntad o de la costumbre, las cuales agotaran todo el
orden internacional. Esta tentativa doctrinal no ha conseguido su fin.
Si admitimos que no existe Derecho Internacional fuera de los trata-
dos y de la costumbre, tenemos que llegar por lgica a la conclusin
de que lo dispuesto en el artculo 38-3 es superfluo y que los princi-
pios generales del derecho no deben tomarse ms en consideracin.
Si, por el contrario, admitimos que los principios generales del dere-
cho tienen un papel que desempear como regla de interpretacin,
es que hemos en realidad abandonado la concepcin voluntarista; pero
eso significa que no existe ninguna razn para limitar estos principios
a ese papel interpretativo, rehusndoles el poder integrar eventualmen-
te otras fuentes de Derecho Internacional, es decir, rehusarles tambin
una funcin supletoria.
b) Por ltimo algunos autores, adversarios del positivismo jurdi-
co (Ch. De Visscher, Scelle) estiman por el contrario que, por defini-
cin, los principios generales del derecho, al provenir directamente
del derecho objetivo, deberan colocarse por sobre las otras normas
jurdicas internacionales; en cierta manera se relacionaran con stas
como las leyes constitucionales con las leyes ordinarias. La escala de
fuentes se establecera entonces siguiendo justamente el orden inver-
so al que dispone el artculo 38.
568
315. Examen de la prctica internacional. No es, sin embargo, la ela-

boracin jurdica sino el anlisis de lo que ha sucedido en la prctica,
lo que puede mostrar la funcin exacta desempeada por los princi-
pios generales del derecho en el orden internacional. A este respecto
los elementos utilizables son poco abundantes y no muy pertinentes.
b) Conflicto entre una disposicin convencional y un principio

general de derecho
La Corte Permanente de Justicia Internacional se vio abocada a
un problema de este tipo en su sentencia de 25 de mayo de 1926, re-
lativa al asunto de Chorzow. Se trataba de interpretar la palabra li-
quidacin empleada en el artculo 256 del tratado de Versalles y en
los artculos 6 al 22 de la convencin germano-polaca, de 15 de mayo
de 1922. La Corte consider como caracterstica de la liquidacin el
hecho de significar una derogacin del Derecho Internacional comn
(serie AB, N 18, p. 52).
Pero como en este caso el Derecho Internacional comn se refe-
ra a la propiedad privada, cabra preguntarse si, para la Corte, el de-
recho de propiedad no configuraba uno de esos principios generales
de derecho cuyo respeto se impone a los Estados a menos que exista
una norma convencional contraria. Pero esto sera olvidar que no se
trata de dos trminos sinnimos, porque el Derecho Internacional co-
mn designa solamente el conjunto de ideas que son indispensables
a una comunidad jurdica en un momento determinado (cf. supra,
N 277).
c) Conflicto entre una disposicin convencional y un principio

general de Derecho Internacional
En estas condiciones sera aventurado pretender extraer de la sen-
tencia precedente elementos de solucin para una hiptesis que no
entraba dentro de los casos previstos por la Corte. El intrprete llega
a la misma conclusin al examinar la hiptesis vecina sobre la contra-
diccin que puede existir entre una disposin universal y un princi-
pio general de Derecho Internacional.
Fue de esta manera como Alemania argument, en parte, en 1925,
delante de la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso
Wimbledon, para justificar el haber rehusado el paso, dos aos antes,
a un navo cargado de material blico destinado a Polonia, contravi-
niendo lo estipulado en el artculo 58 del tratado de Versalles que la
obligaban a dejar libre el paso del canal de Kiel a los navos de todas
las naciones que estuvieran en paz con ella. El gobierno del Reich ale-
gaba que, aprisionado entre dos deberes incompatibles, tena que es-
569
coger entre la violacin del artculo 580 o la de su neutralidad; y se-

gn ella, la obligacin ms preponderante desde el punto de vista del
Derecho Internacional, era la que deba prevalecer. En este caso par-
ticular primaba para Alemania la obligacin de mantener su neutrali-
dad sobre el deber de cumplir con el artculo 580. Este argumento fue
categricamente rechazado por la Corte en los trminos siguientes:
Alemania era perfectamente libre de declararse neutral y procla-
mar las normas de su neutralidad en la guerra ruso-polaca, pero con
la condicin de respetar y de dejar intactas las obligaciones contrac-
tuales que haba suscrito en Versalles el 28 de junio de 1919 (serie
AB, N 5, p. 30).
De esta manera, la Corte Permanente rehus ver en las prerroga-
tivas de la neutralidad un principio de Derecho Internacional cuya na-
turaleza afectara la validez material de un tratado, pero no justific
su decisin un razonamiento que se basara en la jerarqua de las fuen-
tes. La funda en la inferioridad del Derecho interno frente al Dere-
cho Internacional, lo que es una cosa completamente distinta....
CUESTIONARIO
a) Asunto Gentini
(Italia c. Venezuela).
El superrbitro Ralston: En este caso, referido al superrbitro debido a la
diferencia de opinin entre los honorables Comisarios por Italia y Venezuela, se
manifiesta que el reclamante, de nacionalidad italiana, era residente en Truji-
llo en 1871, cuando, segn se dice, su almacn fue cerrado temporalmente y
perjudicado el negocio por la presencia de gran nmero de soldados; el recla-
mante fue enviado a prisin por orden del jefe, su establecimiento saqueado y
posteriormente fue constreido a hacer prstamos de dinero bajo la amenaza de
prisin. Al ao siguiente se recogieron elementos de prueba y desde entonces hasta
el mes pasado parece ser que nada se hizo en relacin con la reclamacin, in-
cluso no se llev el asunto a conocimiento de la legacin del Reino de Italia.
Por parte de Venezuela se alega que la reclamacin es inadmisible por pres-
cripcin, aunque se admite que contra tal reclamacin no puede invocarse nin-
guna ley nacional.
En cambio, se insiste por parte de Italia que la prescripcin no puede ser
reconocida en tribunales internacionales, basndose este alegato en la senten-
cia arbitral dictada por el Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya en el
caso de los fondos de la Obra Pa de California. (Para el caso de los fondos de
la Obra Pa de California, entre Estados Unidos y Mxico, consltese Scott,
Hague Court Reports, 1 [1916]).
Si esto fuera cierto no ser necesario proseguir la discusin. Examinmoslo
detenidamente... (El superrbitro procede al examen del alcance de la senten-
cia arbitral antes mencionada).
570
Ha de hacerse notar que la declaracin del Tribunal se refera no tanto al

principio de la prescripcin como a las reglas con que el Derecho civil ha deli-
mitado dicha institucin...
El Tribunal Permanente de Arbitraje no ha negado nunca el principio de
la prescripcin, principio bien reconocido en el Derecho Internacional, y puede
pensarse que no lo negar nunca. Tal negativa implicara un trastorno en to-
dos los poderes pblicos, ya que las competencias sobre zonas concretas descan-
san en la posesin consagrada por la prescripcin, aunque las circunstancias
que rodearon su origen y el tiempo que haya de transcurrir puedan variar se-
gn los casos. Las opiniones de muchos autores de Derecho Internacional sobre
este punto, incluyendo Wheaton, Vattel, Phillimore, Hall, Polson, Calvo, Vico,
Grocio, Taparelli, Sala, Coke, Sir Henry Maine, Brocher, Domat, Burke, Whar-
ton y Markhy estn recopiladas en el caso de Williams v. Venezuela, Comisin
de Reclamaciones Venezolano-Americana de 1888 citado extensamente en 4
Moore, p. 4181 (la referencia es a 4 Moore International Arbitrations, 1898).
(Aqu el superrbitro cita tambin a otros autores).
Pero aunque es verdad que los ius internacionalistas invariablemente a
esa forma de prescripcin caracterizada por la tenencia y posesin de cosas co-
nocida en otro tiempo bajo el nombre de usucapin, nos queda por examinar si
los principios generales de la prescripcin podran aplicarse a reclamaciones di-
nerarias por daos entre Estados.
Al examinar de un modo general la cuestin, advertimos que por todas
las naciones y desde los tiempos ms remotos se ha considerado que debera po-
nerse fin a los litigios entre individuos por el transcurso del tiempo. Desde los
primeros tiempos de la historia del Derecho romano esta creencia fue acuada
mediante sancin legislativa. En todos los pases se han sealado perodos de
tiempo ms all de los cuales no podran establecerse acciones judiciales. En la
opinin del que suscribe esas leyes de aplicacin universal no eran actos arbi-
trarios de poder, sino que estaban instituidas debido a las necesidades de la
Humanidad y eran la manifestacin del sentimiento general de que era la equi-
dad quien peda que fueran dictadas, porque muy pronto se percibi que con el
transcurso del tiempo un demandado, debido a la muerte de testigos o a la des-
truccin de pruebas escritas, quedaba mermado en su capacidad para poder
defenderse de las demandas dirigidas contra l y aumentaba el peligro de la
consiguiente injusticia, mientras que al demandante no se le haca una pre-
sin excesiva al requerirle que en un plazo de tiempo razonable presentara su
demanda. Por aadidura, en relacin con esta materia otro aspecto de la mis-
ma es expresado por la mxima Interest republica ut sit finis ligium.
El mismo principio ha recibido recientemente la consideracin de la Comi-
sin Americana y Venezolana de Reclamaciones actualmente en funciones. La
reclamacin de William v. Spader fue rechazada por la opinin del Comisario
Bainbridge. El honorable Comisario, refirindose a ella, afirma: Sin duda es
cierto que las leyes internas que establecen una limitacin temporal no pueden
571
aplicarse para impedir que prospere una reclamacin internacional. Pero la ra-
zn subyacente en la raz de tales leyes, ese gran principio de paz, es tan obli-
gatorio en la administracin de justicia por un tribunal internacional como
obligatorias son las leyes para los tribunales internos.
...(En) el presente caso nada se hizo en los 31 aos que siguieron a la
preparacin de las pruebas e incluso hasta hace muy poco tiempo la Real Le-
gacin Italiana ignoraba su existencia. Ninguna explicacin de esta conducta
ha sido ofrecida por el reclamante.
El superrbitro, al tiempo que rechaza la reclamacin, no se manifiesta res-
pecto al nmero de aos que podran constituir un plazo suficiente de prescrip-
cin para rechazar reclamaciones presentadas contra un Gobierno ante un
tribunal internacional. Cada reclamacin deber ser resuelta segn sus carac-
tersticas especficas.
Llama la atencin el hecho que el perodo (de prescripcin) es en las legis-
laciones de tradicin romanista, segn los casos, de 10, 20 y 30 aos; en In-
glaterra, desde hace tiempo, de seis aos para los contratos; en los Estados
Unidos, de seis aos para los contratos celebrados con la Administracin, y en
los Estados (de la Unin), de tres a seis aos en las acciones personales.
Baste decir que en el presente asunto el reclamante olvid por tanto tiempo
sus supuestos derechos que justifica creer en su inexistencia. (Italia (Gentini)
c. Venezuela. Ralston, Venezuela Arbitrations of 1903, pp. 724-730).543
A qu problema se aboc el superrbitro en este caso? Cul principio es-
taba en juego y por qu?
b) La respuesta a estas cuestiones se debe buscar en las caractersticas
particulares que presenta la Convencin sobre genocidio. Los orgenes y el ca-
rcter de la Convencin, los fines perseguidos por la Asamblea General y por
las partes contratantes, las relaciones que presentan las disposiciones de la Con-
vencin entre ellas y con sus fines, suministran elementos de interpretacin de
la voluntad de la Asamblea General y de las partes. Los orgenes de la Con-
vencin revelan la intencin de las Naciones Unidas de condenar y reprimir el
genocidio como un crimen de Derecho de Gentes, que implica la negacin del
derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negacin que ofende a la
conciencia humana, inflige grandes prdidas a la humanidad y que es contra-
ria a la vez a la ley moral, al espritu y a los fines de las Naciones Unidas
(resolucin 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). Esta con-
cepcin implica una primera consecuencia: los principios que fundamentan la
Convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obli-
gatorios para los Estados, incluso fuera de todo vnculo convencional.
(CIJ, Recueil, 1951, pp. 23 y 24).
Qu principios aplica la Corte?
543 ORIOL CASANOVA y LA ROSA , obra citada, pp. 98 a 100.
572
c) A qu principio se refiere la Corte en el caso de la factora Chorzow,

sealado en la p. 354?
d) Explique qu son los principios generales de Derecho y la forma en que
ellos se han aplicado por la jurisprudencia internacional. Priman ellos sobre
una disposicin convencional?
Cmo los defini la Corte en el caso Lotus?
e) Cmo se prueban estos principios?
f) Qu comentarios le merece el fallo arbitral Abu Dhabi?
IV. LAS DECISIONES JUDICIALES
Dice el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional:

d) Las decisiones judiciales (...) como medio auxiliar para la de-
terminacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 59...544
Constituyen, como dice Oppenheim, una declaracin del derecho
imparcial y discutida por jurisconsultos de autoridad sobre los proble-
mas concretos planteados.545
Fuera de servir las decisiones judiciales incluidas tambin las arbi-
trales como medio de prueba del derecho consuetudinario, como lo
hemos dicho ms arriba, ellas tambin pueden contribuir al desarro-
llo del Derecho Internacional, creando reglas particulares de Derecho.546
As, el arbitraje de Alabama, de 1872, determinante para el desa-
rrollo de la neutralidad; el caso Palmas, de 1928, en lo referente a la
544 Dice el artculo 59: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las par-
tes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

La jurisprudencia es un medio auxiliar, no una fuente independiente, esto es, sir-
ve para confirmar una norma que se cree existente y que proviene de otras fuentes.
Un fallo no puede apoyarse slo en precedentes. Crea reglas particulares, no normas
generales de Derecho. En sus fallos y opiniones la Corte frecuentemente recurre a lo
que ha sostenido y dicho en ocasiones anteriores, con lo que ha llegado a formar un
cuerpo consistente de precedentes jurisprudenciales. Suele tambin referirse a las de-
cisiones de otros tribunales internacionales: caso Lotus (Serie A, N 10, pp. 74, 43);
caso de la factora Chorzow (Serie A, N 17, p. 57), etc. En cambio, no ha mostrado
igual inters por los fallos de los tribunales nacionales, aunque hayan sido invocados
por las partes.
546 Se le atribuye mayor importancia a la jurisprudencia como fuente de Derecho
Internacional en los pases del Common Law que en los de derecho codificado, en
razn de su propia tendencia jurdica nacional y la importancia que tienen en el De-
recho interno los precedentes judiciales, que crean normas generales de Derecho.
573
adquisicin de ttulos de propiedad sobre un territorio; los dictme-

nes de las Comisiones mixtas de reclamaciones, constituidas luego de
la Primera Guerra Mundial, como por ejemplo, el laudo en el caso
Lena Goldfields, ya citado, que incorpor por primera vez al Derecho
Internacional el principio del enriquecimiento ilegtimo; los aportes rea-
lizados por las Comisiones mixtas de reparaciones mexicano-norteame-
ricanas sobre responsabilidad del Estado por daos a personas y bienes
extranjeros; el aporte del laudo sobre la Aramco, 1958, referente a las
caractersticas jurdicas de los convenios internacionales de concesin
para explotar los recursos naturales; el caso Abu Dhabi, ya referido,
etc., son demostraciones de lo que afirmamos. A ellos deben agregar-
se los fallos de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, los que apor-
taron nuevos principios sobre la responsabilidad personal individual
por crmenes de guerra contra la humanidad, creando, adems, nue-
vos delitos.
La Corte Internacional ha jugado tambin un papel innovador en
algunos casos sometidos a su decisin, como por ejemplo, en los ca-
sos de genocidio y en el de las pesqueras.
El caso de las pesqueras 547 ilustrar mejor que ninguno el rol que
puede jugar la Corte en el desarrollo del Derecho Internacional:
a) Descripcin del caso. Desde tiempos inmemoriales los pescado-
res noruegos haban ejercido su industria en las costas septentriona-
les de su pas sin competencia por parte de extranjeros. Sin embargo,
hacia 1900 comenzaron a aparecer a lo largo de la costa de Finmark
oriental buques britnicos dotados de aparejos perfeccionados y po-
derosos, que se dedican a la pesca de arrastre.
Era natural un sentimiento de indignacin de la poblacin local
contra las grandes empresas industriales extranjeras que haban inva-
dido bancos reservados desde tiempo inmemorial para su uso.
Las poblaciones del lugar no tardaron en reclamar y obtener la pro-
teccin de su gobierno, y fue as como en 1911 un buque britnico, el
Lord Robert, fue detenido en las aguas del fiordo Varanguer, lo que
provoc un incidente diplomtico entre Noruega y el Reino Unido.
Despus de 1932, las campaas de pesca emprendidas por brit-
nicos al norte del crculo polar rtico suscitaron nuevas dificultades, y
de aqu que el gobierno noruego procediera tambin a efectuar la de-
limitacin de esa zona, esta vez mediante un decreto real del 12 de
julio de 1935. En su virtud se fijaron lneas rectas que unen 48 puntos
fijos situados al norte del paralelo 66 28 48 en tierra firme, islas o
547 Recueil, 1951, pp. 116 a 144.
574
peascos determinados por las bajamares respectivas. Lo caractersti-

co de estas lneas de base es que no siguen la costa en todas sus sinuo-
sidades, si bien los puntos extremos (puntos de base) estn realmente
situados en ella (continente, isla o islote). Las principales caractersti-
cas de tales lneas de base son las siguientes: 1) Se trata de lneas acu-
ticas y no terrestres, vale decir que atraviesan sectores de agua en lugar
de ceirse a la costa; 2) Por este mismo hecho de cruzar el agua y no
seguir el contorno de la costa encierran entre ellas y la costa un rea
que no tiene el status de mar territorial sino de aguas interiores. En
consecuencia, adems del mar territorial propiamente dicho se reivin-
dican espacios martimos a veces de apreciables dimensiones, en ca-
rcter de aguas interiores. Esto sucede particularmente cuando la
distancia entre los puntos de base es pronunciada. He aqu los ejem-
plos ms importantes al respecto en la delimitacin efectuada en 1935.
Entre los puntos 5 y 6: 25 millas; 7 y 8: 19 millas; 8 y 9: 25 millas; 11 y
12: 39 millas; 12 y 13: 19 millas; 18 y 19: 26 1/2 millas; 19 y 20: 19,6
millas; 20 y 21: 44 millas; 21 y 22: 18 millas; 25 y 26: 19 1/2 millas; 27
y 28: 18 millas. En algunos casos, el punto de base es una pequea
elevacin emergida situada a muchas millas de la isla o tierra ms cer-
cana. As sucede con el punto 21 que es Vesterfallet in Casan, un pe-
asco que est a 8 millas de la isla ms cercana, y con el 19, que es
una roca de las mismas caractersticas. De esta forma, sucede que en
realidad slo hay una lnea de base entre los puntos 20 y 22 que mide
62 millas, y otra entre los puntos 18 y 22, de 46, 1 millas de longitud.
A partir de 1955, en que comenz a aplicarse el decreto, los inci-
dentes se multiplicaron, y tras un perodo de tranquilidad merced al
compromiso noruego de tratar con moderacin las infracciones al de-
creto con miras a un arreglo pacfico, en 1948 comenzaron las deten-
ciones y confiscaciones de buques infractores. Por tal motivo, el Reino
Unido decidi plantear ante la Corte el problema de la legalidad in-
ternacional de la mencionada delimitacin. Como ambos Estados ha-
ban aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte, el Reino Unido
llev a efecto la incoacin de la causa contra Noruega mediante soli-
citud, que fue registrada el 28 de septiembre de 1946.
La cuestin de fondo consista en saber si era legal, con arreglo al
derecho de la comunidad internacional, el mtodo de fijacin de las
lneas de base que acabamos de describir, ya que no discuta Gran Bre-
taa la extensin del mar territorial noruego a cuatro millas. Segn la
posicin britnica, el mtodo era ilegal porque violaba una norma consuetudi-
naria que estableca la obligacin de seguir la lnea de la costa.
En el caso noruego, debido a su conformacin especial particu-
larmente sinuosa y a la presencia de gran cantidad de islas, islotes y
arrecifes bordeando a la costa (el skjaergaard), las islas podan ser to-
575
madas como base para la fijacin de la lnea, pero a condicin de que

se siguiera aplicando a ellas el mtodo tradicional; o sea, consideran-
do que cada isla tena su propio mar territorial.
Noruega, en cambio, sostena que su delimitacin era compatible
con el derecho de la comunidad internacional, ya que ste slo exi-
ga que, en general, las lneas de base siguieran la configuracin de la
costa, sin perjuicio de que por consideraciones de ndole geogrfica,
econmica o de otro tipo, el Estado ribereo pudiera escoger, como
era el caso de Noruega, lneas de base que no se cieran estrictamen-
te a todos los puntos de la costa o del skjaergaard.
b) El fallo. La Corte decidi en favor de Noruega declarando que
el mtodo empleado por el decreto real noruego del 12 de julio de
1935 para la delimitacin de la zona de pesca no se opone al Dere-
cho Internacional.
El argumento fundamental consisti en admitir que de ninguna
manera exista una norma internacional que impusiera a los Estados
seguir estrictamente todas las sinuosidades de la costa para la fijacin
de la lnea de base.
Afirm asimismo:
De ninguna manera se sigue que a falta de reglas que ofrezcan el
grado de precisin tcnica afirmado por el gobierno del Reino Unido,
la delimitacin que efectu el gobierno noruego en 1935 no tenga que
conformarse a ciertos principios que permitan apreciar su validez segn
el Derecho Internacional. La delimitacin de los espacios martimos siem-
pre tiene un aspecto internacional; no podra depender exclusivamen-
te de la voluntad del Estado ribereo tal como se manifiesta en su propio
Derecho interno. Si bien es cierto que el acto de delimitacin es nece-
sariamente un acto unilateral porque slo el Estado ribereo tiene com-
petencia para llevarlo a cabo, la validez de la delimitacin con respecto
a otros Estados depende del Derecho Internacional.
En este sentido, algunas consideraciones fundamentales, que se
derivan de la naturaleza del mar territorial, llevan a deducir algunos
criterios que, a falta de precisin rigurosa, proporcionan al juez un
fundamento adecuado para su decisin, adaptado a la diversidad de
las situaciones de hecho.
Entre esas consideraciones, cabe sealar en general la estrecha
dependencia del mar territorial con respecto al dominio terrestre. Es
la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las aguas
que baan sus costas. Resulta de ello que si bien ha de reconocerse a
dicho Estado cierta discrecionalidad para adaptar su delimitacin a las
necesidades prcticas y a las necesidades locales, el trazado de las l-
neas de base no puede apartarse en forma apreciable de la direccin
general de la costa.
576
Otra consideracin fundamental, particularmente importante en

el presente caso, es la de la relacin ms o menos ntima que existe
en determinadas extensiones martimas y las formaciones terrestres que
las separan o las rodean. La verdadera cuestin que planea la deter-
minacin del trazado de las lneas de base reside justamente en saber
si determinadas reas martimas que se hallan dentro de la delimita-
cin estn lo suficientemente vinculadas al dominio terrestre como
para serles aplicado el rgimen de las aguas interiores. Esta idea, que
sirve de fundamento para la determinacin del rgimen de las bahas,
debe ser aplicada liberalmente a lo largo de una costa como la de No-
ruega, de una configuracin geogrfica tan peculiar.
Por fin, no debe dejarse de lado una consideracin cuyo alcance
excede a los supuestos puramente geogrficos: la de los intereses eco-
nmicos propios de una regin cuando su realidad e importancia es-
tn claramente demostrados por un largo uso.
Noruega presenta el decreto de 1935 como la aplicacin de un
sistema tradicional de delimitacin; sistema que, segn afirma, se con-
forma estrictamente al Derecho Internacional. El gobierno noruego
ha hecho referencia en este aspecto a un ttulo histrico, cuya signifi-
cacin ha sido precisada por su consejero en la audiencia del 12 de
octubre de 1951: El gobierno noruego no invoca la historia para jus-
tificar derechos excepcionales, para reivindicar espacios martimos que
el derecho comn le negara; invoca la historia, entre otros factores,
para justificar la forma en que aplica el derecho comn. Esta concep-
cin del ttulo histrico se corresponde con la forma de entender el
Derecho Internacional general que caracteriza al gobierno noruego.
Segn tal criterio, ese derecho tendra en cuenta la diversidad de si-
tuaciones de hecho y, en consecuencia, admitira que el trazado de
las lneas de base se adaptara a las condiciones peculiares de las diver-
sas regiones. El sistema de delimitacin aplicado en 1935, que se ca-
racteriza por el empleo de lneas rectas, no sera, por tanto, una
derogacin del derecho comn; registrara simplemente una adapta-
cin impuesta por las condiciones locales.548
Este fallo influenci la Convencin de Ginebra de 1958 y la Con-
vencin de Montego Bay sobre el Derecho del Mar, en lo relativo a la
medicin de los espacios marinos.
Constituye fuente de Derecho Internacional la jurisprudencia na-
cional? Muchos la niegan como tal, aunque aceptan que ella es im-
548 PUIG, obra citada, pp. 105 a 108. Se ha sostenido al respecto que fueron los
intereses econmicos de los pueblos costeros noruegos los que impusieron las lneas
de base recta, que ampliaron considerablemente la extensin de la zona exclusiva de
pesca del pas nrdico.
577
portante para la determinacin de la costumbre internacional y la apli-

cacin de los principios generales de derecho. Rechazan, por consi-
guiente, como lo afirman otros, que ella tambin est contenida en el
artculo 38 letra d) del Estatuto de la Corte.549
Whiteman, por su parte, citando a Hudson, seala: El trmino
decisiones judiciales (...) incluye fallos de otros tribunales interna-
cionales (fuera de los de la Corte Internacional) y de los tribunales
nacionales. En lo relativo a las decisiones de stos una prevencin in-
teresante fue formulada por el juez Moore en el caso Lotus al decir
que los tribunales no deben considerar los fallos de los tribunales de
un Estado, en lo relativo a problemas de Derecho Internacional, como
obligatorios para los otros Estados, pero se les debe dar especial con-
sideracin por ser expresiones judiciales de los puntos de vista que
adopta un pas determinado, dndoseles la autoridad consiguiente slo
en la medida que estn en armona con el Derecho Internacional.550
En todo caso, la jurisprudencia nacional constituye un aporte sig-
nificativo al desarrollo del Derecho Internacional. As, por ejemplo,
ella ha sido muy importante en lo referente a problemas tales como
la inmunidad de jurisdiccin de los Estados,551 en materia de nacio-
nalizaciones o expropiaciones, de reconocimiento de Estados, de go-
biernos, etc.
Desgraciadamente, muchas de estas decisiones de los tribunales
nacionales se ven entorpecidas por criterios excesivamente naciona-
listas al aplicar las normas en conflicto o por falta de conocimientos
adecuados en materias propias del Derecho Internacional, lo que ha
contribuido a debilitar su contribucin como fuente de este derecho.
CUESTIONARIO
a) Qu finalidades pueden cumplir las decisiones judiciales?
b) Por qu se dice que las decisiones judiciales son una fuente subsidiaria?
c) Puede un fallo de la Corte basarse nicamente en las decisiones ante-
riores del mismo tribunal?
d) Crean los fallos de los tribunales internacionales, normas de Derecho
Internacional? Qu rol juegan los fallos de los tribunales nacionales?
e) Explique con sus propias palabras e ideas el contenido del caso de las
pesqueras y el rol que jug en l la Corte Internacional.
549 AKEHURST, obra citada, p. 65.

551 HUGO LLANOS MANSILLA, Inmunidad de jurisdiccin de los Estados que realizan ac-
tividades comerciales, con especial referencia a Chile, Santiago, 1975.
578
V. LA DOCTRINA
Establece el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional lo

siguiente:
d) ...y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de
las reglas de derecho...552
En los primeros aos del Derecho Internacional, Vitoria, Grocio,
Vatel y sus sucesores, tuvieron una influencia decisiva en su desarro-
llo, contribuyendo a difundir su conocimiento y aplicacin a travs
de la interpretacin que hacan de las normas en ese entonces exis-
tentes. 553
Con el desarrollo posterior del Derecho Internacional, tanto en
su carcter consuetudinario como convencional, la importancia de esta
fuente disminuy considerablemente al extremo que, hasta el da de
hoy, la Corte Internacional jams ha citado, en sus fallos, las doctri-
nas de los publicistas, al menos en su carcter generador de derecho.
Slo ha sido en las opiniones disidentes de sus jueces, o como prue-
ba del derecho consuetudinario.
Ha sido un factor importante para la disminucin del valor de la
doctrina el fcil conocimiento que se tiene hoy en da de la prctica
de los Estados, a travs de publicaciones de alto nivel acadmico.554
Sin embargo, hoy presenciamos una revitalizacin del papel de la
doctrina ante la necesidad de reformular los postulados clsicos del
Derecho Internacional, debido a las presiones, entre otros factores,
de los pases en desarrollo. As, materias tales como las nacionaliza-
ciones y expropiaciones, el derecho del mar, los derechos y deberes
econmicos de los Estados, el control de las corporaciones transna-
cionales, etc., abren un rico campo para la creacin de novedosos con-
ceptos doctrinarios que iluminen un nuevo orden internacional.
Entre los fallos que podemos sealar en que se hace mencin a
esta fuente de Derecho Internacional, de manera muy general, desta-
can los siguientes: caso Lotus,555 en el cual la Corte dijo lo siguiente:
552 El trmino publicista se refiere a tratadistas o autores de Derecho Internacio-
nal o a su doctrina.
553 Se debe a Gidel la elaboracin del concepto de zona contigua, adyacente al
mar territorial.
554 Actualmente, por ejemplo, la CDI proporciona un aporte doctrinario muy va-
lioso, al igual que las secretaras de las organizaciones internacionales.

555 CPJI, Serie A, N 10, 1927, pp. 4, 31.
579
La Corte, habiendo llegado a la conclusin que los argumentos ex-

puestos por el gobierno francs o son irrelevantes al caso o no esta-
blecen la existencia de un principio de Derecho Internacional que
impidan a Turqua interponer una querella, que en el hecho fue pre-
sentada en contra del oficial Demons, observa que al realizar su tarea
de establecer cul es la norma de Derecho Internacional, no se ha li-
mitado slo a las argumentaciones que se han planteado, sino que ha
incluido en sus investigaciones todos los precedentes, doctrinas y he-
chos a que ha tenido acceso y que posiblemente han revelado la exis-
tencia de uno de los principios de Derecho Internacional contemplado
en el acuerdo especial.
En el caso Nottebohm se citaron las opiniones de los autores,
sin individualizar ninguno en particular. Es as que, refirindose a la
necesidad de una verdadera vinculacin entre una persona y el Esta-
do, cuya nacionalidad reclamaba, la Corte dijo: De acuerdo a la prc-
tica de los Estados, a las decisiones arbitrales y judiciales, y a las
opiniones de los autores, la nacionalidad es un vnculo legal que tie-
ne como fundamento un hecho social de unin, un genuino vnculo
de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de de-
rechos y deberes recprocos.556
CUESTIONARIO
a) Asunto The Paquete Habana
Cuando no hay tratado o acto del Ejecutivo, del Legislativo o sentencia
aplicable, hay que recurrir a los usos y costumbres de las naciones civilizadas;
y, como medio de determinacin de stos, a las obras de los juristas y comenta-
ristas, que tras aos de trabajo, investigacin y experiencia, se han convertido
en personas especialmente versadas en los temas que tratan. A tales obras recurren
los tribunales, no por las especulaciones de sus autores acerca de lo que el Derecho
deba ser, sino por su testimonio fidedigno acerca de lo que es realmente....
Wheaton coloca entre las principales fuentes del Derecho Internacional a
los autores de renombre, que sealan lo que es uso admitido por las naciones
o la opinin general relativa a su condicin recproca, con las concreciones y
modificaciones que aquellas han creado mediante consentimiento general.
Respecto a stos (autores), afirma vigorosamente: Sin querer exagerar su
importancia o sustituir, en ningn caso, su autoridad por los principios de la
razn, se puede afirmar que generalmente son imparciales en sus juicios. Son
testigos de los sentimientos y usos de las naciones civilizadas y el peso de su testi-
monio aumenta cada vez que su autoridad es invocada por los estadistas y por
556 CIJ Reports, 1955, pp. 4, 23.
580
cada ao que pasa sin que las reglas que ellos sentaron en sus escritos sean im-
pugnadas por la advocacin de principios contrarios. Wheatons International
Law (8 ed.), prrafo 15 (The Paquete Habana, 175, U. S. 677, 1900).557
Exprese con sus propias palabras e ideas el contenido de esta sentencia.
Qu papel se le otorga en ella a la obra de los publicistas?
b) Asunto Queen c. Keyn
Porque, incluso si existiera absoluta unanimidad respecto a los importan-
tes extremos a los que me he referido en vez de tantas diferencias de opinin, to-
dava quedara en pie la cuestin de en qu medida el Derecho proclamado por
los autores ha recibido la aceptacin de las naciones civilizadas del mundo. Por-
que los iusinternacionalistas, por muy valiosos que sean sus esfuerzos en diluci-
dar y averiguar los principios y normas jurdicas, no pueden crear Derecho.
Para que sea obligatorio, el Derecho tiene que haber recibido la aceptacin
de las naciones que han de someterse a l. Esta aceptacin puede ser expresa,
como en el caso del tratado o la manifiesta concurrencia de los gobiernos, o
puede inferirse del uso establecido un ejemplo del cual se puede encontrar en el
hecho de que los buques mercantes en alta mar slo se hallan sometidos a la ley
de la nacin bajo cuyo pabelln navegan, mientras que en los puertos de un
Estado extranjero estn sujetos a la ley local lo mismo que a la de su propio
pas. En la ausencia de una prueba de esta aceptacin que se derive de una u
otra de estas fuentes ni siquiera la unanimidad por parte de la doctrina po-
dra justificar la aplicacin judicial del Derecho basada nicamente en la fuerza
de sus opiniones o declaraciones (Queen c. Keyn, 2 Ex. D. 63, 202. Cr. Cas.
Res. 1876).558
Cul es el papel de la doctrina en este caso? Ve alguna diferencia a este
respecto en el fallo del asunto The Paquete Habana?
VI. LA EQUIDAD - EX AEQUO ET BONO
Consigna el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional:

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
El artculo 38 no menciona la equidad como fuente, sino como fa-
cultad que se ha otorgado a la Corte para decidir ex aequo et bono, lo que
nunca, hasta la fecha, se le ha concedido a dicho tribunal por las partes.
Dicha autorizacin ha de ser expresa, en cuyo caso la equidad pre-
valecer sobre toda otra regla de Derecho Internacional. El juez que-
dar as libre de tener que ajustarse al derecho vigente. No podr, por
557 ORIOL CASANOVA y LA ROSA , obra citada, p. 101.

558 d., p. 102.
581
cierto, actuar arbitrariamente, sino que fallar conforme a lo que con-

sidera justo y razonable.
Convencin entre la Repblica de Chile y los Estados Unidos de Amrica
para el arreglo de ciertas reclamaciones de ciudadanos de cualquiera de los dos
pases contra el otro. Celebrada en Santiago, agosto 7 de 1892. Ratifica-
ciones canjeadas el da 26 de enero de 1893.
Los Estados Unidos de Amrica y la Repblica de Chile, animados
del deseo de arreglar y concluir amigablemente los reclamos hechos por
ciudadanos de cualquiera de los dos pases contra el Gobierno del otro,
provenientes de actos cometidos por las autoridades civiles o militares
de cualquiera de los dos pases, han convenido en hacer un arreglo con
ese fin, por medio de una Convencin, y han nombrado sus Plenipo-
tenciarios para tratar y convenir sobre lo expuesto, a saber:
El Presidente de los Estados Unidos al seor don Patricio Egan,
Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de los Estados
Unidos en Santiago; y el Presidente de la Repblica de Chile al seor
don Isidoro Errzuriz. Ministro de Relaciones Exteriores de Chile,
Quienes, despus de haberse comunicado recprocamente sus respec-
tivos Plenos Poderes, y encontrndolos en buena y debida forma, han
convenido en los artculos siguientes: (...)
Artculo IV
Los Comisionados nombrados en la forma antes establecida se re-
unirn en la ciudad de Washington a la mayor brevedad posible y den-
tro de los seis meses posteriores al canje de las ratificaciones de esta
Convencin y como primer acto en esa reunin formularn y suscri-
birn una solemne declaracin de que ellos examinarn imparcial y
cuidadosamente, segn su mejor entender, y de acuerdo con el dere-
cho pblico, la justicia y la equidad, sin temor, favor, ni afeccin, to-
dos los reclamos comprendidos en la enumeracin y verdadero
significado de los artculos I y II, que les fueren presentados de parte
de los Gobiernos de los Estados Unidos y de Chile, respectivamente, y
tal declaracin ser anotada en el acta, entendindose sin embargo
que el juicio uniforme de dos Comisionados bastar para tomar cual-
quiera resolucin interlocutoria que se produzca en el ejercicio de sus
funciones y para cualquiera sentencia definitiva....
Como seala Reuter, existe la tendencia de ver en la equidad no
una fuente formal, sino una fuente material de derecho que permite
elaborar directamente, al igual que lo hara un sabio legislador, las re-
glas que nacen de la idea o sentimiento de justicia.559
582
De Lapradelle fue el que propuso originariamente que la Corte

debera juzgar de acuerdo con el derecho, la justicia y la equidad.560
De una manera general, se designa bajo el nombre de equidad la
aplicacin de principios de justicia a un caso determinado.561
..........................................................
La Conferencia de Codificacin del Derecho Internacional verifi-
cada en La Haya en 1930, bajo los auspicios de la Sociedad de las Na-
ciones, dej principios muy atinados sobre la necesidad de establecer
una Declaracin de los elementos necesarios y de los grandes princi-
pios del Derecho Internacional Moderno.
En el Ttulo I de esta Declaracin, aprobada por la Academia Di-
plomtica Internacional, la Unin Jurdica Internacional y la Interna-
tional Law Association, se lee: (...)
Art. 7 En defecto de los elementos indicados en el artculo ante-
rior, se aplicarn los principios de la justicia internacional y las rela-
ciones de la equidad.
Art. 8 Los principios de la justicia internacional son aquellos que la
conciencia jurdica de los pueblos considera que deben regir actualmen-
te las relaciones entre los miembros de la comunidad internacional.
Esta conciencia se manifiesta en las resoluciones de los institutos
consagrados al estudio del Derecho de Gentes y en la doctrina con-
cordante de los jurisconsultos de competencia reconocida. (Vid. Cru-
chaga Tocornal, Derecho Internacional, tomo I, p. 72, Santiago de Chile,
Nascimento, 1944).562
La jurisprudencia internacional ha confundido la equidad con los
principios generales de derecho. Con ello se ha planteado el proble-
ma de si la equidad forma parte del derecho o es su anttesis, en el
sentido ex aequo et bono (artculo 38 N 2 del Estatuto de la Corte).
As, la Corte Permanente de Arbitraje, en el caso de las reclamacio-
nes noruegas contra los Estados Unidos, estim que las palabras princi-
pios generales de derecho y equidad deban entenderse en el sentido
que hacan referencia a los principios generales de justicia, distintos de
cualquier sistema particular de jurisprudencia o de derecho nacional.563
560 WHITEMAN, citando a Hudson, obra citada, p. 98.

561 La equidad se haba empleado antes slo por los tribunales de arbitraje. Rous-
seau, obra citada, p. 399.
562 Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales, segunda parte, seccin
cuarta, pp. 112 y siguientes. C. Suprema, 26 de abril de 1963. Rauff Walter (extradi-
cin pasiva). Sentencia definitiva del 21 de febrero de 1963.
563 d., p. 400. El problema se haba suscitado por las requisiciones de barcos no-
ruegos efectuadas por los Estados Unidos, durante la Primera Guerra Mundial (Sen-
tencia 13 de octubre de 1922).
583
Friedmann, citando a Lauterpacht, Hudson, De Vsscher y Dahm,

considera que la equidad es una parte de cualquier sistema moderno
de administracin de justicia.
As se aplic en el caso de los indios Cayugas, en el que se suscit
un problema entre Gran Bretaa y los Estados Unidos (1926). Se tra-
taba de que luego de la guerra de 1812 entre Inglaterra y los Estados
Unidos, la nacin Cayuga qued dividida entre Canad y los Estados
Unidos; se acept dar a los cayugas que quedaron en Canad y como
cuestin de Derecho Internacional y de equidad una parte de la anua-
lidad a pagarse por los Estados Unidos.564
El Tribunal especial entre Alemania y Portugal, en los casos Ma-
ziua y Naulilaa, 1928, record las fuentes de derecho enumeradas en
el artculo 38 del Estatuto de la Corte, y agreg:
Finalmente, en la ausencia de reglas de Derecho Internacional que
sean aplicables a los hechos en disputa, los rbitros son de opinin que
es su deber llenar el vaco mediante la aplicacin de principios de equi-
dad, tomando en cuenta el espritu del Derecho Internacional, el cual
es aplicado por la va de la analoga y su evolucin.565
Rousseau, por su parte, considera la confusin anotada como in-
aceptable, pues, dice, la equidad no puede asimilarse a los principios
generales de derecho, los cuales son un elemento constitutivo del de-
recho establecido.566
Se ha pretendido tambin distinguir terminolgicamente las clu-
sulas que permiten al rbitro fallar ex aequo et bono o segn los princi-
pios generales de derecho y de la equidad. Sobre el particular, el
mismo Rousseau seala que los juristas que defienden la tesis de que
la clusula ex aequo et bono otorga ms facultades, no han logrado de-
ducir un criterio de distincin al respecto.567
En la prctica, la expresin ex aequo et bono se entiende como au-
torizando al juez o al rbitro atenuar la aplicacin del derecho, completarlo
o descartar su aplicacin. Esto es, una funcin correctiva, una supletoria
y una eliminatoria.
Se ha entendido, entonces, que la Corte Internacional de Justicia
requiere el consentimiento de los Estados interesados nicamente
564 Obra citada, pp. 241 y 242.

567 d., p. 402. Otro criterio de distincin que se formula radica en que cuando se
inserta la clusula ex aequo et bono es necesario el acuerdo expreso de las partes, lo que
no ocurre cuando las decisiones judiciales aplican el Derecho Internacional, que in-
cluye la equidad. En el primer caso, los jueces, para decidir, pueden ir ms all del
campo legal, liberndose a la Corte de decidir conforme a derecho.
584
cuando se contempla la equidad contra legem. No lo requiere si la equi-

dad es praeter legem, que supone la inexistencia o insuficiencia del de-
recho que el juez completa recurriendo a la equidad, o infra ius o
interpretativa, o como tambin se le llama, secumdum legem, en el que
la equidad pasa a ser un elemento de interpretacin. As, ha aplicado
esta ltima, sin necesitar del consentimiento del Estado, la Corte In-
ternacional de Justicia en el caso de la plataforma continental del Mar
del Norte.568
En sentencia de fecha 22 de diciembre de 1986, en el caso de la
controversia fronteriza entre Burkina Faso y la Repblica de Mali, la
Corte se refiri a la equidad infra legem: No habiendo recibido de las
Partes la misin de proceder a un ajuste de sus intereses respectivos,
debe igualmente descartar la posibilidad de aplicar en el caso de autos
todo recurso a la equidad contra legem. La Sala tampoco aplicar la equi-
dad praeter legem. Tomar sin embargo en consideracin la equidad tal
como se expresa en su aspecto infra legem, es decir, la forma de equidad
que constituye un mtodo de interpretacin del Derecho....569
Concluyendo, diremos, por ltimo, que la equidad ha disminui-
do su importancia debido al desarrollo del Derecho Internacional po-
sitivo y a la exigencia que ella necesariamente implica, esto es, a la
confianza ilimitada que deben tener las partes en la justicia interna-
cional.
CUESTIONARIO
a) Asunto de las aguas del Mosa (opinin individual del juez Hudson)
Desde hace tiempo se ha estimado que las normas ampliamente conocidas
bajo el nombre de principios de equidad forman parte del Derecho Internacio-
nal y, en este sentido, frecuentemente han sido aplicadas por los tribunales in-
ternacionales. En la jurisprudencia internacional no cabe formular una
distincin tajante entre derecho y equidad, tal como se halla prevista en la ad-
ministracin de la justicia en algunos Estados; incluso en ciertos sistemas ju-
rdicos nacionales se manifiesta una poderosa tendencia a fusionar el derecho
y la equidad. A algunos tribunales internacionales se les encomienda expresa-
mente en el compromiso que rige sus actividades aplicar el derecho y la equi-
dad. Vase el asunto de los indios Cayuga, Nielsens Report of the United
States-British claims arbitration (1926), p. 307. En relacin con una disposi-
cin de este tenor, un tribunal especial del Tribunal Permanente de Arbitraje
deca en 1922 que la mayora de los iusinternacionalistas parecen estar de
568 CIJ, Recueil, 1969, p. 48.

569 CIJ, Recueil, 1986, pp. 567-568. Citado por PASTOR RIDRUEJO en obra citada,
p. 159. En el caso de la Barcelona Traction, la Corte falla praeter legem.
585
acuerdo en admitir que tales palabras deben entenderse en el sentido de que

hacen referencia a los principios generales de justicia, distintos de cualquier
sistema especfico de jurisprudencia. Proceedings of the United States-Norwe-
gian tribunal (1922), p. 141.
En el curso de los ltimos aos se han celebrado numerosos tratados de
arbitraje que se aplican a diferencias que puedan ser juzgadas, debido a que
por su naturaleza son susceptibles de una decisin que aplique los principios
de derecho y de equidad. Tanto si el tratado de arbitraje se refiere a la aplica-
cin del derecho y de la equidad como si la idoneidad judicial de la diferen-
cia depende de la posibilidad de aplicar el derecho y la equidad, dicho tratado
parece contemplar la equidad como formando parte del derecho. El Tribunal
(Permanente de Justicia Internacional) no ha sido expresamente autorizado por
su Estatuto a aplicar los principios de equidad...
El artculo 38 del Estatuto prescribe expresamente la aplicacin de los prin-
cipios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas y ms de
una nacin incluye en su sistema jurdico a los principios de equidad. El reco-
nocimiento por el Tribunal de la equidad en tanto que parte del Derecho Inter-
nacional no se halla en modo alguno restringido por la facultad especial que
se le confiere de decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo con-
vinieren. Debe concluirse por lo tanto que el Tribunal, segn el artculo 38
del Estatuto, si no con independencia de dicho artculo, tiene cierta libertad
para examinar los principios de equidad como parte del Derecho Internacional
que tiene que aplicar (CPJI, Opinin individuelle de M. Hudson, Affaire des
prises deau a la Meuse, Recueil, Serie A/B. nm. 70, arret du 28 jun 1937,
pp. 76-77).570
Qu sentido tiene la equidad en el presente caso?
b) Asunto de la plataforma continental en el Mar del Norte 571
El Tribunal pasa ahora (a considerar) la regla en el caso concreto de la
delimitacin de la plataforma continental entre Estados limtrofes. Sin embar-
go, hay que hacer notar que la regla descansa sobre una base ms amplia. Cual-
quiera que sea el razonamiento jurdico de un tribunal, sus decisiones deben
ser, por definicin, justas; y, por lo tanto, en este sentido, equitativas. Con todo,
cuando se hace referencia a un tribunal que dispensa justicia o que declara el
derecho, se quiere significar que la decisin encuentra su justificacin objetiva
en consideraciones que no se hallan al margen de las normas sino en las pro-
pias normas (not outside the rules but within the rules; non pas au-dela des
570 ORIOL CASANOVA y LA ROSA , obra citada, pp. 102 y 103.

En este caso se rechaz la demanda de Holanda contra Blgica por haber estado
desviando las aguas del ro para construir un canal, por cuanto Holanda haba hecho
lo mismo tiempo atrs.
571 d., p. 10.
586
textes mais selon les textes) y en este mbito es, precisamente, una norma jur-
dica la que reclama la aplicacin de principios equitativos (C.l.]., Affaires
du Plateau Continental de la Mer du Nord, Recueil, 1969, p. 48).
Tiene la equidad, en este caso, el mismo sentido que el dado por el juez
Hudson?
c) Qu conclusin puede Ud. extraer, luego de la lectura de este captu-
lo, acerca del papel que le corresponde jugar a la equidad como fuente del Dere-
cho Internacional? Cmo se la define?
d) Puede Ud. explicar, con sus propias palabras e ideas, lo que entiende
por la clusula ex aequo et bono?
VII. LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
Los hemos definido anteriormente como aquellos que, siendo in-

dependientes de todo otro acto jurdico, emanan de los Estados al res-
tringir stos su propia competencia, y tienen un alcance jurdico de
significacin internacional.
Los mencionamos tambin como fuente de Derecho Internacio-
nal, no obstante no haber sido incluidos en el artculo 38 del Estatuto
de la Corte.572
No basta slo la intencin del Estado que los origina, para que
tales actos produzcan efectos jurdicos, cambiando o extinguiendo una
relacin jurdica. Ser el Derecho Internacional el que fijar las con-
diciones que as lo permitan y a las cuales los Estados debern ajustar
su conducta.
Si bien son actos jurdicos unilaterales, la aceptacin del otro Es-
tado provoca un acuerdo: lo mismo si este ltimo guarda silencio.573
La protesta impedir el acuerdo, pero provocar consecuencias jur-
dicas. As, si un Estado pretende un derecho sobre un territorio de-
terminado, no podr alegar la inactividad del otro, si ste protesta, para
consolidar su pretendido derecho.
Hay autores que le niegan su valor como fuente de Derecho In-
ternacional Ciona, Chaumont, por ejemplo, por considerarlos como
572 Pueden ser actos pertenecientes a la rbita del Derecho interno, que afecten
al Derecho Internacional: una ley que ampla el mar territorial, por ejemplo.
573 El silencio, como se manifest en el caso Lotus, tambin puede ser incluido
en la fuente que analizamos. Se le considera un acto unilateral por excelencia. En el

caso del Templo de Preah Vihear, Tailandia, ex Siam, al permanecer en silencio al re-
cibir un mapa enviado por Camboya, como resultado de los trabajos de delimitacin
fronteriza, acept tcitamente que el templo no estaba ubicado en su territorio.
587
derecho transitorio que surge a falta de tratado o costumbre y en es-

pera de stos.
Otros Dalbez entre stos, los consideran simples instrumentos
de ejecucin que se fundamentan en el Derecho consuetudinario. Por
ltimo, suele tambin asimilrseles a los tratados, al constatar que re-
quieren consentimiento de dos voluntades para generar un vnculo
jurdico (Mazeaud).
En algunos casos, la jurisprudencia internacional ha rehusado su
reconocimiento a la validez internacional de estos actos, al constatar
que una simple manifestacin de voluntad no es oponible a otros Es-
tados. Ello ha sido as en los casos Wimbledon y en el de las Zonas
francas. El caso Ihlen, en cambio, abre una nueva actitud sobre el par-
ticular.574
Entre los actos unilaterales mencionaremos la notificacin, la pro-
mesa, el reconocimiento, la protesta y la renuncia.
As, si un Estado notifica una pretensin territorial a otro, ste pue-
de reconocerla o protestar. El primero podr renunciarla o compro-
meterse a algo, efectuando as una promesa.
1. La notificacin. Es el acto por el cual un Estado comunica ofi-
cialmente a otro un hecho, una situacin, una accin o un documen-
to, que produce efectos de derecho y que ser, en consecuencia, desde
ese momento considerado legalmente conocido por el destinatario.575
Cualquiera materia puede ser objeto de notificacin. La finalidad
ser otorgar una certeza legal con la informacin.576 Se la clasifica en
obligatoria y facultativa.
Ser obligatoria si la exigen el derecho convencional o la costumbre.
Actos obligatorios son, por ejemplo, los siguientes: la notificacin
de la puesta de minas submarinas por los Estados beligerantes o neu-
trales (Convencin de La Haya de 1907); notificacin de bloqueo en
caso de guerra martima (Declaracin de Londres de 1909, sobre el
derecho de la guerra martima); notificacin del estado de guerra por
los Estados beligerantes a los Estados neutrales (Convencin de La
Haya de 1907); notificacin al Secretario de las Naciones Unidas de
la declaracin de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia; notificacin del envo de expediciones a las
bases establecidas en la Antrtida (Tratado de 1959), etc.
574 Los actos unilaterales, por lo general, son escritos; pueden s, ser tambin orales.
575 ROUSSEAU, obra citada, p. 421.
576 Se ha sostenido, con cierta razn, que la notificacin es un simple acto de pu-
blicidad, ya que no es ella la que produce los efectos jurdicos sino el propio acto que
se notifica.
588
Generalmente la notificacin es facultativa. Ejemplos de sta son:

la ruptura de relaciones diplomticas, la declaracin de neutralidad,
el conocimiento de la existencia de un nuevo Estado, la formacin de
un nuevo gobierno, la eleccin de un nuevo Presidente, etc.
2. La promesa. Es la declaracin unilateral de voluntad, por la cual
un Estado se compromete a adoptar un determinado comportamien-
to en el futuro.
Su obligacin internacional fue consagrada en el caso de la Groen-
landia Oriental o caso Ihlen, al considerar la Corte como obligatoria
para Noruega la declaracin de su Ministro de Relaciones Exteriores
Ihlen, en el sentido de que su pas no reconocera territorios de Groen-
landia.
Es escaso el nmero de promesas, ya que los Estados no estn in-
clinados a hacer concesiones espontneas y gratuitas.577
Son ejemplos de ellas las efectuadas ante la Sociedad de las Na-
ciones por Albania, Finlandia, Irak, Letonia, Lituania y Estonia sobre
proteccin de minoras; la efectuada por Austria de su neutralidad,
en razn de la promulgacin de su ley constitucional de 1955; la de-
claracin de Alemania de 1937, referente a la inviolabilidad de Blgi-
ca; la declaracin de los Estados Unidos sobre el cese de fuego en
Vietnam.
Entre los casos fallados por la Corte Internacional, debemos citar
el caso Mavrommatis. Dijo la Corte:
Basndose en las cartas en cuestin, el Gobierno britnico ha he-
cho la siguiente declaracin por voz de su representante:
Hemos recibido de M. Rutemberg lo que nos parece constituir
un abandono no equvoco de cualquier intencin de solicitarnos la
expropiacin de M. Mavrommatis. Hemos aceptado esta declaracin
formal y hemos declarado ver la p. 6 de la Contramemoria britni-
ca que el gobierno de Su Majestad estaba enteramente dispuesto a
cumplir, por lo que concierne a las dos concesiones Mavrommatis de
Jerusaln, todas las obligaciones derivadas del Protocolo de Lausana,
que la decisin del Tribunal reconozca aplicables, si, contrariamente
a la tesis britnica, se consideran dichas concesiones vlidas. Esta de-
claracin explcita, en tanto que representante autorizado del gobier-
no de Su Majestad y en tanto que miembro de gobierno, la repito aqu:
tenemos la intencin de cumplir todas las obligaciones, si es que las
hay, que el Tribunal estime que nos ha impuesto el Protocolo de Lau-
sana. As las cosas, no puede ser cuestin para nosotros dar efecto a
una demanda tendiente a la expropiacin de M. Mavrommatis. Si M.
577 Debe distingurselas de las simples comunicaciones.
589
Rutemberg fuese tan falto de razn no deseo emplear la palabra des-

leal, como para pedirnos proceder a la expropiacin, tras habernos
declarado que no tena tal intencin, no daramos efecto alguno a su
peticin.
Tras esta declaracin, cuyo carcter obligatorio no puede poner-
se en duda, el Tribunal estima que desde ahora es completamente im-
posible que el Gobierno britnico o la administracin de Palestina
accedan a ejecutar una demanda de expropiar a M. Mavrommatis de
sus concesiones relativas a Jerusaln. La clusula del artculo 29 de la
Concesin Rutemberg que la facultaba para exigir semejante expro-
piacin debe considerarse desaparecida, y no queda de dicho artcu-
lo sino la obligacin para M. Rutemberg y sus sucesores de respetar
las concesiones de M. Mavrommatis.578 Mencionaremos, adems, el
caso de ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, relativo a
la interpretacin de la promesa hecha por el gobierno polaco de no
expropiar ciertos depsitos alemanes en dinero en la Alta Silesia, y tam-
bin el fallo de 1 de octubre de 1946, del Tribunal Militar interna-
cional de Nuremberg, en el proceso de criminales de guerra, que
reconoci el carcter obligatorio de las promesas unilaterales efectua-
das por Alemania respecto a la inviolabilidad de Austria; y las opinio-
nes consultivas de la Corte referentes al Estatuto internacional del
frica sudoccidental 11 de julio de 1950 y 18 de julio de 1966, que
interpret las declaraciones de 9 de abril y de 4 de noviembre de 1946,
efectuadas por el gobierno de Sudfrica, como renunciando a sus obli-
gaciones en virtud del Mandato.579
La Corte Internacional, en un fallo 1974580 en el caso de los en-
sayos nucleares entre Nueva Zelanda y Francia, pronuncindose so-
bre las declaraciones francesas del Presidente y del Ministro de
Defensa, en que prometan poner fin a los ensayos nucleares atmos-
fricos, dijo:
Est reconocido que las declaraciones hechas por medio de ac-
tos unilaterales, referentes a situaciones legales de hecho, pueden te-
ner el efecto de crear obligaciones legales. Cuando es la intencin del
Estado que hace esta declaracin de obligarse por ella, esa intencin
confiere a la declaracin el carcter de un compromiso legal, y el Es-
tado puede, en consecuencia, ser requerido legalmente a seguir una
conducta consistente con la declaracin. Un compromiso de esta na-
turaleza es obligatorio si es efectuado pblicamente y con la intencin
578 CPJI, Serie A, N 5, pp. 37 y 38.

580 CIJ, Recueil, 1974, p. 457.
590
de obligarse, aun cuando no se efecte dentro del contexto de nego-

ciaciones internacionales. Y agrega:
Ni una aceptacin posterior de la declaracin, ni aun una rpli-
ca o reaccin de los otros Estados se requiere para que tal declara-
cin tenga ese efecto, desde que tal exigencia sera inconsistente con
la estricta naturaleza del acto jurdico, mediante el cual fue hecho el
pronunciamiento del Estado.
Dice posteriormente: Por cierto, no todos los actos unilaterales
implican obligaciones, pero un Estado puede escoger la adopcin de
una cierta posicin en relacin a una materia determinada, con la in-
tencin de obligarse, y su intencin va a ser confirmada por la inter-
pretacin del otro....
En lo que respecta a la cuestin formal, debe observarse que no
es un campo en el cual el Derecho Internacional imponga estrictas y
especiales exigencias. Sea que la declaracin fuera hecha oral o por
escrito no difiere esencialmente, ya que tales declaraciones efectua-
das bajo especiales circunstancias pueden crear obligaciones en Dere-
cho Internacional, el cual no exige que sean vertidas en forma escrita.
La cuestin de las formas no es decisiva. Como lo seal la Corte en
su fallo sobre las observaciones preliminares en el caso del templo de
Preah Vihear ...como es generalmente el caso en Derecho Interna-
cional, el que pone el principal nfasis en la intencin de las partes,
el derecho no prescriba una forma particular, las partes son libres de
escoger la forma que deseen, siempre que su intencin claramente
emane de ella.581
Las declaraciones unilaterales de las autoridades francesas fueron
hechas pblicamente y erga omnes, aun si algunas le fueron comunica-
das al gobierno de Nueva Zelanda. Como se dijo anteriormente, para
que tengan efectos legales no es necesario que se dirijan a Estado de-
terminado, ni se requiere aceptacin por ningn Estado.582
La Corte ha estimado que el Estado, al manifestar su consentimien-
to, quiera efectivamente comprometerse. As lo ha expresado en el
caso de los ensayos nucleares, al sealar al respecto: Cuando es in-
tencin del Estado autor de la declaracin vincularse conforme a sus
trminos, esta intencin confiere a la declaracin el carcter de un
compromiso jurdico y el Estado interesado est obligado jurdicamen-
te desde entonces a seguir una lnea de conducta conforme a su de-
claracin.583
581 CIJ Reports, 1961, p. 31.

582 CIJ, Recueil, 1974, p. 474.
583 CIJ, Recueil, 1974, p. 267.
591
La Corte, mediante sentencia de fecha 22 de diciembre de 1986,

en el caso de la controversia entre Burkina Faso y la Repblica de Mali,
seal: que para apreciar las intenciones del autor de un acto unila-
teral es preciso tener en cuenta todas las circunstancias de hecho en
que se produce el acto.584 Burkina Faso alegaba que una declaracin
de prensa del Jefe del Estado de Mali diciendo que su gobierno se in-
clinara ante una decisin de la Comisin de Mediacin constituida
en la Organizacin de la Unidad Africana obligaba a Mali. La Corte
entendi que dicha declaracin se inscriba en el contexto de las ne-
gociaciones o conversaciones entre las Partes y que aunque revesta la
forma de un acto unilateral, no se poda interpretar que tuviera efec-
tos jurdicos respecto a la controversia existente entre ambos pases.585
3. El reconocimiento. Es aquel mediante el cual se admite como le-
gtimo un determinado estado de cosas o una determinada prestacin.
El Estado otorga, pues, legitimidad a una situacin sin que pueda
negarla posteriormente.
Se le considera el ms importante de los actos unilaterales y es lo
opuesto a la protesta.
Considerada como el sustituto de la prescripcin, son objeto de
reconocimiento situaciones tales como la insurreccin, la beligeran-
cia, Estados, gobiernos, derechos, situaciones territoriales, etc.
Es expresa y tcita
Es expresa si el Estado la declara mediante una manifestacin for-
mal de su voluntad. Ejemplo: una nota diplomtica.
Es tcita cuando se deduce de actos inequvocos. Ejemplo: man-
tencin de agentes diplomticos junto al nuevo gobierno.
El efecto que produce este acto unilateral es que el objeto o situa-
cin reconocido pasa a ser oponible a quien los reconoci. El Estado
no podr ya objetarlo.586
Tiene, por otra parte, slo un efecto declarativo; transforma, es
cierto, situaciones de hecho en situaciones jurdicas y adems un va-
lor relativo, o sea, no se opone erga omnes.
Es tambin discrecional y tiene un doble aspecto: jurdico, cuando
pasa del hecho al derecho, y poltico, si hay inters de parte del autor
de otorgar el reconocimiento.
584 CIJ, Recueil, 1986, p. 574.

585 JOS ANTONIO P ASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 143.
586 Si un Estado solo reconoce un hecho, sin manifestarse sobre su legitimidad,
podr controvertir en el futuro slo su legitimidad, no su existencia. As, el reconoci-

miento servir slo para constatar un hecho, sin que l signifique su aprobacin o le-
gitimidad.
592
4. La protesta. Es un medio por el cual un Estado procura impe-

dir que se forme una costumbre o un estado de cosas que le sea per-
judicial, sea con referencia a una situacin determinada o a una
pretensin de un tercer Estado.587
Mediante ella se impide que se legitime una determinada situa-
cin, que el silencio del Estado podra reconocer.
Es, por cierto, un acto eminentemente facultativo y su eficacia de-
pender, en alto grado, de su reiteracin. Su silencio puede dar lugar
al estoppel.
En el caso Chamizal, entre los Estados Unidos y Mxico, la Comi-
sin internacional dictamin, el 10 de junio de 1911, que el hecho de
que Mxico hubiera protestado repetidamente, entre 1849 y 1895, en
contra de la ocupacin por los Estados Unidos de la zona disputada,
interrumpi la prescripcin adquisitiva de los derechos de este ltimo.588
En el caso del asilo, la Corte juzg que el repudio efectuado por
Per de la pretendida norma consuetudinaria regional latinoameri-
cana, referente a la calificacin unilateral de los delitos, impeda a Co-
lombia declarar dicha norma oponible al gobierno peruano (20 de
noviembre de 1950).589
En el caso de las pesqueras, ya analizado, la Corte estim que la
regla de las 10 millas, como un principio de delimitacin de las ba-
has, era inoponible a Noruega, que siempre se haba pronunciado
contra toda tentativa de aplicarlo a sus costas.
En el caso del templo de Preah Vihear recordaremos lo dicho an-
teriormente por la Corte, respecto a la aceptacin del mapa fronteri-
zo por Tailandia, ex Siam, de que su silencio implic aceptacin de
l, al haber dejado transcurrir el tiempo sin plantear objeciones de
ninguna naturaleza.
5. La renuncia. Es la declaracin unilateral mediante la cual un
Estado abandona una determinada pretensin.590
Es el abandono de un derecho que no se presume, por lo que la
renuncia debe ser inequvoca. Es as que en la sentencia arbitral del
Presidente de Chile J. J. Prez, el 1 de agosto de 1870, en el caso del
cierre del puerto de Buenos Aires entre la Argentina y Gran Bretaa,
se dijo que el hecho de no haber hecho reserva de un derecho no
implica que se le abandona.591
587 Puede ser una declaracin oral o escrita.

589 d., p. 428.
590 No debe confundirse la renuncia, que es unilateral, con la prevista, por ejem-
plo, en un tratado, como lo sera la renuncia a la guerra.

591 ROUSSEAU, obra citada, p. 429. Tambin en los casos Lotus y Noltebohm, la Corte
se pronunci sobre presunciones de renuncias de ciertos derechos; las limitaciones a
593
Finalmente, entre otros derechos de los cuales los Estados pueden

hacer abandono, podemos citar los de cobrar reparaciones, invocar
inmunidades, efectuar reclamos diplomticos, etc.
Son revocables los actos unilaterales?
Pastor Ridruejo,592 al citar el caso sobre las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra ella, dice al respecto: La cuestin
se ha planteado a la hora de determinar la competencia del Tribunal
de La Haya en el caso sobre las actividades militares (sentencia de 26
de noviembre de 1984, competencia y admisibilidad de la demanda).593
Efectivamente, Estados Unidos haba hecho una declaracin uni-
lateral aceptando la jurisdiccin del Tribunal el da 14 de agosto de
1946. En ella se deca que permanecera en vigor durante cinco aos
y posteriormente hasta pasados seis meses desde la fecha en que se
notificase la intencin de ponerle fin. El da 6 de abril de 1984, el go-
bierno estadounidense notific que la declaracin de 14 de agosto de
1946 no sera aplicable a las controversias con cualquier Estado de
Amrica Central o derivada de acontecimientos en Amrica Central
o que se refiriese a ella, indicndose que la notificacin surtira efec-
tos inmediatamente. Pero el 9 de abril de 1984, Nicaragua deposit
en la Secretara del Tribunal una demanda contra los Estados Unidos,
basndose en la mutua aceptacin por va unilateral de la competen-
cia. Pues bien, impugnada por Estados Unidos dicha competencia so-
bre la base, entre otras, de la declaracin hecha tres das antes de la
presentacin de la demanda por Nicaragua, surga la cuestin de si
por un acto unilateral posterior caba modificar el tenor y la eficacia
de un primer acto unilateral. El Tribunal afirm no obstante su com-
petencia invocando, entre otras cosas, que Ciertamente los Estados
Unidos tienen el derecho, inherente a todo acto unilateral de un Es-
tado, de cambiar el tenor de su declaracin o de ponerle fin; han asu-
mido, sin embargo, una obligacin irrevocable respecto a otros Estados
que aceptan la clusula facultativa, al declarar formalmente que todo
cambio semejante no surtira efectos sino tras la expiracin de seis
meses de preaviso. Y el Tribunal aade: el derecho de poner fin in-
mediatamente a declaraciones de duracin indefinida est lejos de es-
tar establecido. Parece que la exigencia de buena fe impone la
aplicacin por analoga del tratamiento previsto por el Derecho de los
la independencia y a medios de detentarla durante el procedimiento contencioso ante

la Corte, respectivamente.

593 CIJ, Recueil, 1984, pp. 192 y ss.
594
Tratados, que prescribe un plazo razonable para la retirada o renun-

cia en los tratados que no tengan clusula alguna de duracin. Una
situacin sin precedentes en el Derecho Internacional fue el retiro de
la firma del Estatuto de la Corte Penal Internacional efectuada por el
gobierno del presidente de los Estados Unidos, George W. Bush. Di-
cho Estatuto haba sido firmado por el gobierno del presidente Clin-
ton. Si bien la firma de un tratado no tiene consecuencias jurdicas, s
tiene otros efectos, como lo seala el artculo 18 de la Convencin de
Viena de 1969, sobre el Derecho de los Tratados.594
Creemos que dicho retiro no es procedente y que los Estados Uni-
dos han quedado obligados a no frustrar el objeto y fin de dicho tra-
tado, lo que en la prctica no han hecho, al celebrar diversos convenios
con determinados pases sobre otorgamiento de inmunidad al perso-
nal de sus fuerzas armadas.
VIII. LA LEGISLACIN INTERNACIONAL

(decisiones de las organizaciones internacionales)
Esta nueva fuente de Derecho Internacional, no mencionada en

el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, nace
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, debido principalmen-
te al desarrollo de las Comunidades Europeas, tales como la CECA y la
CEE, entre otras.
Se las puede definir como aquellas normas originadas en una or-
ganizacin internacional, que obligan a los Estados miembros, inde-
pendientemente de su ratificacin por ellos.
As, por ejemplo, las decisiones de las organizaciones menciona-
das son obligatorias para los Estados miembros, y se aplican directa-
mente en su territorio, aun en contra de su voluntad. Crean derechos
y obligaciones para los Estados, pero queda al arbitrio de stos esco-
ger los medios para lograr los objetivos perseguidos. El artculo 189
del Tratado de Roma, que otorga poderes reguladores al Consejo y a
la Comisin, dispone: La norma tendr valor general. Ser obligato-
ria en todas sus partes y directamente aplicable a cada uno de los Es-
tados miembros. Lo mismo sucede con lo dispuesto en el artculo 161
de la Organizacin Europea de la Energa Atmica, y con lo que esta-
blece el artculo 14 del tratado de la Comunidad del Carbn y del Ace-
ro CECA, que consigna, respecto a sus decisiones, que ellas obligan
en todos los sentidos, al igual que sus recomendaciones.
594 Obligacin de no frustrar el objeto y fin del tratado.
595
Las organizaciones internacionales son creadas, es cierto, por tra-

tados formales distintos para cada organizacin, que sealan sus atri-
buciones pero tienen una personalidad jurdica diferente de los
miembros que las componen.595
Al hablar de legislacin internacional, esto es, de ley internacio-
nal, lo hacemos en el sentido de que son obligatorias, independiente-
mente de la voluntad de los Estados que las originan. Constituyen una
norma de conducta y su violacin puede originar sancin. Por cierto,
debe evitarse la comparacin con las caractersticas que identifican la
ley interna de cada Estado.
Nos remitimos a lo dicho anteriormente, respecto a las caracters-
ticas que presentan las convenciones internacionales del trabajo de la
OIT y las convenciones en materia sanitaria de la OMS. Agregaremos
tambin a la Unin Postal Universal y a la Unin Internacional de Te-
lecomunicaciones, que tienen facultades para modificar sus estamen-
tos y obligan con ello a sus miembros.
En Naciones Unidas encontramos algunos ejemplos de esta fuen-
te de Derecho Internacional que analizamos. As, por ejemplo, en el
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas se permite al Conse-
jo de Seguridad dar rdenes al Estado cuando existe una amenaza a
la paz, un quebrantamiento de la paz o actos de agresin (artculos 39
y 25). Lo mismo podemos decir de las resoluciones de la Asamblea
General, en relacin a los gastos de la Organizacin (artculo 17 N 2).
Las resoluciones de la Asamblea General no son obligatorias para
los Estados miembros (ver artculos 10 y siguientes de la Carta). No
obstante lo cual, la negativa de los Estados a cumplirlas podra signifi-
car una violacin de las obligaciones de ellos como miembros de las
Naciones Unidas.
Son, s, obligatorias las resoluciones de la Asamblea General diri-
gidas a los rganos que le estn subordinados, como por ejemplo, el
Consejo Econmico y Social y el Consejo de Administracin Fiducia-
ria. Como carece de las facultades de un poder legislativo,596 sus reso-
595 Se ha impugnado a la legislacin internacional su calidad de fuente de Dere-

cho Internacional por considerar que las resoluciones de las organizaciones interna-
cionales son, en casos excepcionales, obligatorias para los Estados miembros y que,
ordinariamente, se limitan slo a preparar proyectos de convenciones y carecen, por
lo general, de un poder coactivo. Adems, se argumenta, sera contrario al principio
de la soberana de los Estados darles facultades legislativas obligatorias, lo que es ad-
misible, nicamente, en las instituciones con carcter supranacional.
596 En la Conferencia de San Francisco se rechaz una proposicin que tenda a
dotarla de atribuciones para dictar reglas de Derecho Internacional obligatorias para

los Estados miembros.
596
luciones no crean nuevas normas de Derecho Internacional, aunque

contribuyen a la formacin de una norma consuetudinaria o pueden
ser prueba de una ya existente.
Diremos, por ltimo, que algunos actos de las organizaciones in-
ternacionales pueden ser slo fuentes del derecho interno de ellas,
sin crear derechos y obligaciones para los Estados. Ejemplo: resolu-
ciones de la Asamblea General que sealan normas para designar al
personal administrativo de las Naciones Unidas. Hay otras resolucio-
nes, en cambio, que siendo fuentes del derecho interno de la Organi-
zacin, son obligatorias para los Estados miembros: la admisin,
suspensin y expulsin de Estados, creacin de rganos subsidiarios,
eleccin de miembros para stos, designacin del Secretario General,
reglamentacin interna de la Asamblea General, etc.
Se sostiene que slo una resolucin unnime u holgadamente ma-
yoritaria dara lugar a una opinio iuris. Se cita, al efecto, la sentencia
arbitral de 12 de enero de 1977 en el caso Texaco-Calasiatic contra el
gobierno de Libia, que seal: En funcin de las condiciones de voto
anteriormente sealadas y al revelar una opinio iuris communitatis, la
Resolucin 1803 (XVII), refleja, a juicio de este Tribunal, el estado del
derecho consuetudinario en la materia. En efecto, es a partir de la vo-
tacin de una resolucin que afirma la existencia de una norma con-
suetudinaria cuando los Estados expresan claramente su opinin. La
aquiescencia, en este caso, de una mayora de Estados pertenecientes
a los distintos grupos representativos indica inequvocamente el reco-
nocimiento universal de las reglas establecidas, es decir, en lo que se
refiere a nacionalizaciones e indemnizaciones, la legtima aplicacin
de las reglas en vigor en el Estado que lleva a cabo la nacionalizacin,
pero de conformidad con el Derecho Internacional.597
Y en el caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella, seal la Corte: Esta opinio iuris puede dedu-
cirse, entre otras causas, y aun con la prudencia necesaria, de la acti-
tud de las Partes y de los Estados respecto a ciertas resoluciones de la
Asamblea General, particularmente de la Resolucin 2625 (XXV) ti-
tulada Declaracin relativa a los principios de Derecho Internacional
concernientes a las relaciones de amistad y cooperacin entre los Es-
tados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. El efecto
de un consentimiento en el texto de tales resoluciones no puede ser
interpretado como una simple reiteracin o una simple especificacin
del compromiso convencional asumido en la Carta. Por el contrario,
puede ser interpretado como una adhesin al valor de la regla o de la
597 Citado por PASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 152.
597
serie de reglas declaradas por la resolucin y tomadas en s misma.598

Agrega que en dicha sentencia la Corte entiende que una descripcin
de la Resolucin de la Asamblea General 3314 (XXIX) que define la
agresin puede ser considerada como la expresin del Derecho In-
ternacional consuetudinario.
598 CIJ, Recueil, 1986, p. 103. Citado por PASTOR RIDRUEJO, en obra citada, p. 153.
598

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Se han dado muchas definiciones del Derecho Internacional P-

1 WILLIAM W. BISHOP, International Law. Cases and Materials, 1962, p. 3.

3. DIEZ DE VELASCO, Curso de Derecho Internacional Pblico, tomo I,

3 ORIOL CASANOVA y LA ROSA, Prcticas de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1972,

6. VYSHINSKY , Questions of International Law and International Policy,

4 J. C. C ASTEL, International Law, Toronto, 1965, p. 5.

se enfrentan a una amplia gama de problemas econmicos, sociales y

Se identifica la creacin del Derecho Internacional con el naci-

8 MAREK ST. KOROWICZ, obra citada, p. 9.

que el acuerdo ms antiguo que se conoce es uno celebrado en el ao

9 HEBERT A RBUET V., E DUARDO JIMNEZ DE A RCHAGA y R OBERTO PUCEIRO R.,

Derecho Internacional Pblico, tomo I, Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo,

de Chile, Santiago, 1991, p. 17.

RIDRUEJO, Lecciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, 1983, p. 431.

Hugo Grocio, 1585-1645, de nacionalidad holandesa, al que se le

14 HUGO LLANOS M ANSILLA, obra citada, pp. 18 y 19.

sobre el arreglo pacfico de las controversias internacionales, las leyes

17 Entr en vigencia en 1978.

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