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CHILE.
FACULTAD DE DERECHO
LECCIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO
2011
2
CAPITULO I
1
Walters, F.P. Historia de la Sociedad de las Naciones. Editorial Tecnos, Madrid, 1971. pp. 19-20.
4
2
Hasta el da de hoy, algunos autores siguen planteando que uno de los signos distintivos del
derecho internacional es la coordinacin de soberanas como principio que preside la
convivencia organizada dentro de la sociedad internacional. Rezek, Francisco. Direito
Internacional Pblico. Curso Elementar. Editora Saraiva, Sao Paulo, 2005, p. 2.
3
Orrego Vicua, Francisco. Derecho Internacional y Sociedad Global: Ha cambiado la naturaleza
del orden jurdico internacional? Revista Estudios Internacionales Ao XXXVI. Octubre-Diciembre
2003 N 143, p. 17.
4
Dupuy, Pierre-Marie. Un Noveau Bilan des Thories et Ralites du Droit International : Le Cours
Gneral de Pierre-Marie Dupuy. Comentado por Charles Leben en Revue Gnerale de Droit
International Public Tomo CIX, Paris, 2005, pp. 75-99.
5
ficcin pero que tiene expresin jurdica, como ocurre en las siguientes normas
jurdicas internacionales:
Art. 53 de la Convencin de Viena de 1969, sobre el Derecho de los
Tratados: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin est en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin,
una norma de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter. Estas normas han sido reconocidas, a su vez, como parte de la
responsabilidad internacional de los Estados cuya violacin acarrea
consecuencias jurdicas para los Estados infractores. En tal sentido, el
Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional anticipndose a
la Comisin de Derecho Internacional de la ONU- se refiri, en al ao 1980, a
la nocin de ilcitos en contra de la comunidad internacional en vez de
utilizar el concepto de crmenes internacionales.
Arts. 136 y 137 de la Convencin de Jamaica, de 1982, sobre el Derecho del
Mar:
Art. 136: La Zona5 y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad.
Art. 137: Condicin Jurdica de la Zona y sus recursos.
1. Ningn Estado podr reivindicar o ejercer soberana o derechos soberanos
sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningn Estado o persona
natural o jurdica podr apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos.
No se reconocern tal reivindicacin o ejercicio de soberana o de derechos
soberanos ni tal apropiacin.
5
Se entiende por zona los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la
jurisdiccin nacional. Por actividades en la zona se entienden todas las actividades de exploracin
y explotacin de los recursos de la Zona (Art. 1 numerales 1) y 3) de la Convencin sobre el
Derecho del Mar).
6
6
El profesor brasileo Francisco Rezek sostiene, en este sentido, que en un sistema jurdico
autnomo, sonde se ordenan las relaciones entre Estados soberanos, el derecho internacional
pblico o derecho de gentes- reposa sobre el consentimiento. Ob. Cit., p. 3.
9
10
Durante la guerra de secesin en los Estados Unidos, los Estados del sur armaron y equiparon en
puertos ingleses el buque Alabama que se dedic a hacer el corso en las costas de Norteamrica.
Esta situacin origin serias dificultades entre Estados Unidos e Inglaterra, pues el primero le
imputada a la segunda que deba mantener su neutralidad en la guerra. El 8 de Marzo de 1871
ambos pases sometieron esta controversia a arbitraje. El 14 de Septiembre de 1872 el Tribunal
Arbitral emiti su fallo condenando a Inglaterra a pagar los perjuicios causados por las incursiones
del buque Alabama en violacin del principio de neutralidad martima.
11
11
Vase, al respecto, la Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU. Declaracin
relativa a los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
13
12
Kofi Annan. Informe Un concepto ms amplio de la libertad, desarrollo, seguridad y derechos
humanos para todos. Seguimiento de los resultados del Milenio y presentado en el 59 Perodo de
Sesiones de la Asamblea General. Marzo de 2005. Documento A/59/2005.
14
13
Carrillo Salcedo, Jyan Antonio. Curso de Derecho internacional Pblico. Editorial Tecnos, Madrid,,
1991.
14
Remiro Brotns, Antonio y otros. Derecho Internacional. Editorial McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 1.
15
Cuando el derecho regula relaciones entre los Estados o entre stos y los
organismos internacionales, hablamos propiamente de Derecho Internacional
Pblico. En cambio, cuando nos referimos a la normatividad internacional que
regula o pretende dirimir los conflictos o la concurrencia de legislaciones
provenientes de distintos Estados, estamos en el campo propio del Derecho
Internacional Privado.
En otros trminos, el Derecho Internacional Pblico cubre temas de orden
pblico internacional incluyendo las relaciones entre los gobiernos y las
interacciones entre stos y las organizaciones no gubernamentales como es el caso
de las corporaciones multinacionales. El Derecho Internacional Privado, por su
parte, cubre la regulacin de las actividades transnacionales rutinarias en los planos
del comercio, las comunicaciones y los viajes, entre otros.
Tradicionalmente el Derecho Internacional Pblico -que es una rama del
Derecho Pblico- fue definido como el orden jurdico de la comunidad de Estados, o
sea, el conjunto de reglas y principios jurdicos que rigen las relaciones entre los
Estados15. Por lo mismo, slo los Estados eran concebidos como sujetos de
derecho internacional, capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones en el
plano internacional.
Sin embargo, el corpus iuris gentium (el cuerpo del derecho de las naciones)
ha crecido considerablemente en los tres siglos pasados en respuesta a las
transformaciones que ha experimentado el sistema internacional.
As, el derecho internacional contemporneo no se circunscribe
exclusivamente a las relaciones entre Estados sino que abarca un sinnmero de
materias que consideran a otros sujetos internacionales distintos del Estado, como
es el caso de los organismos internacionales y tambin de la persona
individualmente considerada.
Por ello se ha definido al Derecho Internacional Pblico como aquella rama
del derecho que se ocupa de la conducta de los Estados y de los organismos
15
Benadava, Santiago. Derecho Internacional Pblico. Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1997.
p.1.
16
16
ALI, Restatement ot the Foreign Relations Law of the United States (Third), artculo 101 (1987).
Citado por Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1994. p.12.
17
Dupuy. Ob. Cit. pp. 75-99.
18
Francisco Orrego Vicua. Ob. Cit., p. 17.
19
Orrego Vicua. Ob. Cit. p. 9.
20
C. G. Weeramantry. Universalising International Law, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004 y Rein
Mllerson. Ordering Anarchy: International Law in International Society, Leiden, Boston, Martinus
Nijhoff, 2000.
17
21
Berkowitz, Peter. Laws of Nations. Comentario a los libros de A New World Order de Anne Marie
Slaughter (Pricenton University Press), The limits of International Law de Jack L. Goldsmith y Eric
A. Posner (Oxford Univeesity Press) y Law without Nations? Why Constitutional Government
requires Sovereign States de Jeremy A. Rabkin (Princeton University Press). En: Policy Review N
130, Washington. Abril-Mayo 2005. pp.71-80.
18
22
Los elementos esenciales del Estado de derecho son: a) La existencia de un poder
institucionalizado; b) la garanta efectiva de los derechos y libertades de las personas y grupos; c)
La adecuada separacin de las funciones a travs de las cuales se ejerce el poder acompaada de
un sistema de checks and balances y d) La existencia de un efectivo sistema de control para
perseguir las responsabilidades derivadas del abuso del poder.
23
Byer; Michael (Ed.) The role of law in International Politics. Oxford University Press, Great Britain,
2000, p. 5.
19
26
Clark , Roger S. Comentario al libro Universalising International Law de C.G. Weeramantry,
Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004. En : The American Journal of International Law Vol. 99,
Washington, enero, 2005.
27
El concepto de la responsabilidad de proteger fue planteada por ex Secretario General de la
ONU, Kofi Annan, con ocasin de la Cumbre del Milenio, en el ao 2000. En su Informe Un
concepto ms amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, se
lee: Tambin debemos avanzar hacia la meta de asumir la responsabilidad de proteger a las
vctimas posibles o reales de las atrocidades masivas y actuar en consecuencia. Ha llegado la
hora de que los gobiernos deban rendir cuentas, ante sus ciudadanos, y ante los dems
gobiernos, sobre el respeto a la dignidad de la persona, que con demasiada frecuencia se limitan
a proclamar. Debemos pasar de una era de legislacin a una era de cumplimiento. Nuestros
principios declarados y nuestros intereses comunes no nos exigen menos.
21
28
Resolucin AG 174 (II).
22
29
Resolucin AG 44/23, de 17 de Noviembre de 1989.
23
30
Puceiro Ripol, Roberto. Las normas de Ius Cogens. Fenmeno exclusivamente universal o
tambin eventualmente regional? En: OEA. Comit Jurdico Interamericano. Curso de Derecho
Internacional. XXVII, Washington, 2001, p. 380.
31
Puceiro. Ob. Cit. p. 388.
24
32
Puceiro. Ob. Cit. pp. 403-404.
33
Sanz de Santa Mara, Paz Andrs. Derecho Internacional Pblico. Textos y Materiales. Editorial
Thomson Reuters, Pamplona, 2010.
25
D. El Paradigma de la Dependencia:
Coetneamente con el desarrollo del paradigma de la Sociedad Mundial
empieza a emerger otro paradigma que pretende constituirse en una reaccin
al enfoque clsico de carcter realista.
Comparte este nuevo paradigma un punto con el paradigma realista y es su
visin profundamente pesimista de la naturaleza humana y, por ende, del
relacionamiento a nivel internacional.
Basado en las teoras de Rosa Luxemburgo y de Lenin esta visin del mundo
se estructura en tono a los siguientes elementos:
1. El mundo es visto como un nico sistema econmico, dominado por el
capitalismo transnacional, que muestra la existencia de profundas
desigualdades entre el centro y la periferia.
2. La unidad principal de anlisis no es, por cierto, el Estado, sino que el
propio sistema capitalista mundial.
3. No existe real distincin entre la esfera interna del Estado y la esfera
internacional, porque cualquier cambio en el Estado pasa por un
34
Keohane, Robert O. y Nye, Joseph S. Poder e interdependencia: La poltica mundial en transicin.
Editorial GEL, Buenos Aires, 1988. 305 pp.
29
36
Rabkin, Jeremy A. Law without Nations? Why constitutional government requires sovereign
States. Comentado por Peter Berkowitz en Policy Review, N 130, Washington, Abril-Mayo 2005,
pp.71-80.
37
De Vega Garca, Pedro Mundializacin y Derecho Constitucional. La crisis del principio
democrtico en el constitucionalismo actual. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) N
100. Abril-Junio 1998, pp. 13-56.
38
Orrego Vicua. Ob. Cit. p. 21.
39
Orrego Vicua. Ob. Cit. p. 22.
31
40
Revilla Montoya, Pablo Csar. Hacia la responsabilidad de proteger. Bases jurdicas para una
respuesta colectiva ante crisis humanitarias. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol.
VII, 2007, pp. 643-673.
41
El Art. 1 de la Carta Democrtica Interamericana, de la OEA, del ao 2000, seala que: Los
pueblos de Amrica tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y
defenderla. El artculo 8 indica, por su parte, que Cualquier persona o grupo de personas que
consideren que sus derechos humanos han sido violados pueden interponer denuncias o peticiones
ante el sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos conforme a los
procedimientos establecidos en el mismo. Los Estados Miembros reafirman su intencin de
fortalecer el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos para la consolidacin
de la democracia en el Hemisferio.
32
CAPTULO II
I. Concepto y clasificacin.
Para Savigny, las fuentes del derecho son las causas de nacimiento del
derecho general, o sea, de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas
formadas por abstraccin de aqullas.
As, podra sostenerse que son fuentes del Derecho Internacional Pblico los
actos o hechos aptos para producir o generar normas jurdicas de esta naturaleza.
Los textos ms modernos de Derecho Internacional Pblico se refieren, en este
sentido, a medios de produccin de las normas internacionales.
Las fuentes del Derecho Internacional Pblico pueden clasificarse en:
1) Fuentes formales y
2) Fuentes materiales
1. Los Tratados
42
Remiro Brotns y otros. Ob. Cit. p. 181.
37
43
Ibidem.
38
44
Se trata del Protocolo que estableci las normas destinadas a regular la interconexin
gasfera y el suministro de gas natural entre la Repblica de Chile y la Repblica de
Argentina.
45
La denominada Declaracin de Charaa hace alusin a la declaracin conjunta firmada por
los Presidentes Hugo Banzer de Bolivia y Augusto Pinochet de Chile, el 8 de Febrero de
39
1. Tratados Bilaterales: son los que se celebran entre dos partes. Ejemplo:
Tratado de Paz entre Chile y Bolivia de 1904.
2. Tratados Multilaterales: son los que se celebran entre varias partes o
Estados. Ejemplo: Carta de la ONU.
3. Tratados Cerrados: son aquellos que celebran dos o ms Estados para regir
exclusivamente las relaciones entre ellos exclusivamente. Ejemplo: Tratado
de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1984.
4. Tratados Abiertos: son aquellos con los cuales pueden vincularse todos los
que manifiesten su voluntad de adherirse a l. Pueden ser:
a) Abiertos en forma amplia: son aquellos a los cuales puede adherirse
cualquier Estado indistintamente como el Acuerdo de Marrakesh que crea
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
b) Abiertos en forma restringida: son aquellos a los cuales slo pueden
adherirse los Estados que forman parte del sistema del mbito del mismo
46
Citado por Irigoin Barrenne, Jeannette. La Convencin Americana de Derechos Humanos
como Derecho Interno Chileno. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 23 Ns. 2-3. Tomo I,
1996. p. 299.
47
Ibidem.
41
Estructura de un Tratado:
48
La clasificacin de tratados recprocos y tratados de obligaciones interdependientes o
integrados ha sido introducida por el profesor francs Pierre-Marie Dupuy en su libro Le Cours
Gneral de Pierre Marie Dupuy donde presenta una crtica a la clasificacin tradicional de
tratados contratos y tratados normativos de Georges Scelle. Resea de Charles Leben : Un
Nouveau Bilan des Thories et Ralites du Droit International : Le Cours Gneral de Pierre
Marie Dupuy . En Revue Gnerale de Droit International Public. Tomo CIX, Paris, 2005, pp.
75-99.
49
Esta norma corresponde al texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin
Poltica despus de las reformas introducidas por la Ley N 20.050 de 2005.
43
2.- Parte dispositiva: Contiene los acuerdos a que llegan las partes; los derechos y
obligaciones que se generan y la regulacin precisa de las relaciones que se
producen entre ellas.
3.- Clusulas finales: Son las que contienen las firmas, el sistema de ratificacin,
las reservas, la vigencia, las formas de adherir al tratado o su depsito.
1.- La Capacidad:
2.- La Negociacin:
a) Varios textos en varios idiomas con igual valor. Ejemplo: la Carta de la ONU
se otorg en 5 idiomas.
b) Que el tratado se escriba en varios idiomas, pero se convenga que el texto
en un idioma determinado ser el autntico o el que tenga preferencia.
47
a) Mediante la firma.
b) Por la ratificacin o adhesin en los tratados multilaterales.
c) Por medio del canje de instrumentos o el depsito de los mismos.
d) Por cualquier otra forma que se convenga.
48
50
El Tribunal Constitucional de Chile ha considerado que, dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, la ratificacin de un tratado representa una facultad privativa del Presidente de la
Repblica que puede ejecutar con toda discrecionalidad sin que tenga plazo para actuar.
Sentencia de 24 de Junio de 1999, referida al Acuerdo entre las Repblicas de Chile y de
Argentina para precisar el recorrido del lmite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet.
Rol N 288, considerando 10.
50
Conste de otro modo que los Estados han convenido que el canje de los
instrumentos tenga ese efecto. (Art. 13 de la Convencin de Viena).
En los tratados multilaterales, los instrumentos de ratificacin o de adhesin
se confan a la custodia del depositario que designe el tratado. El depositario
puede ser el Gobierno anfitrin de la conferencia internacional en que se adopt el
tratado, el Secretario General de las Naciones Unidas o cualquier otro. El
depositario recibe todos los instrumentos relativos al tratado (ratificaciones,
adhesiones, reservas, denuncias. etc.) y transmite copia certificada de ellos a los
dems Estados interesados.
De conformidad con lo que dispone el Art. 17 de la Convencin de Viena, el
depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin en
poder del depositario har constar el consentimiento de un Estado de obligarse en
virtud del tratado de que se trata, salvo que ste disponga otra cosa.
4. Las reservas:
51
Cabe tener presente, en este sentido, lo resuelto por el Tribunal Constitucional de Chile en el
sentido que entraa particular gravedad para un Estado, en el mbito internacional, la
declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un rgano jurisdiccional
interno, lo que obliga al intrprete a hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la
Ley Suprema, por encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un tratado y
los preceptos de la Constitucin. Sentencia Rol N 309, de 4 de Agosto de 2000, recada en el
Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes (considerando 3).
53
Del concepto recordado tambin puede inferirse que los Estados formulan
reservas para excluirse de la aplicacin de ciertas clusulas del tratado o bien para
modificar la aplicacin de ciertas clusulas a su respecto. Chile, por ejemplo,
formul dos reservas a la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados54:
a) Consider inaplicables, a su respecto, los apartados 1 y 2 del Art. 62 de la
Convencin, referido al cambio fundamental de circunstancias como causal de
terminacin de un tratado internacional, y b) Manifest su objecin a las reservas
que se hubiesen efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2 del Art. 62 de
la Convencin55.
53
Brotns. Ob. Cit., p. 260.
54
Decreto Supremo N 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981, publicado en el
Diario Oficial de 22 de Junio de 1981.
55
El Art. 62 de la Convencin de Viena de 1969 seala: 62. Cambio fundamental en las
circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las
existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes
no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de l a menos
que: a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del
consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto
modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud
del tratado. 2. Un cambio fundamental de las circunstancias no podr alegarse como causa
para dar por terminado un tratado a retirarse de l: a) si el tratado establece una frontera; o b)
si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin
nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte
en el tratado. 3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las
partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por
terminado un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para
suspender la aplicacin del tratado.
55
Las reservas deben formularse por escrito y ser notificadas a los dems
Estados Partes. A su turno, se exige la misma formalidad para expresar la
aceptacin de una reserva o de una objecin a la misma. Asimismo, el retiro de una
reserva o de una objecin a una reserva tambin debe formularse por escrito.
56
Brotns. Ob.Cit., p. 259.
56
57
El Art. 20 N 1 de la Convencin de Viena de 1969 dispone que Una reserva expresamente
autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a
menos que el tratado as lo disponga.
58
El tratado es ley para los Estados que se obligan por l. Por ello la
violacin de un tratado es una violacin al derecho internacional.
En esta materia existe una regla bsica que ha sido enunciada como
pacta sunt servanda que significa que todo tratado en vigor obliga a las partes y
61
debe ser cumplido por ellas de buena fe (Art. 26 de la Convencin de Viena). Esto
implica que el campo de aplicacin del tratado no slo se extiende a lo que
literalmente expresa sino que, tambin, a lo que emana de la naturaleza del tratado.
En los tratados multilaterales, el tratado ser obligatorio para cada una de las
partes en relacin con la totalidad de su territorio salvo que se desprenda una
62
El tratado es ley para las partes, esto es, para los Estados que han
manifestado su voluntad de obligarse mediante l.
El principio general en esta materia es que el tratado slo surte efectos para
los Estados que son parte de l y no respecto de terceros. As, la Convencin de
Viena de 1969 precisa que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un
tercer Estado sin su consentimiento (Art. 34).
a) Puede ocurrir que el tratado celebrado entre dos Estados le imponga ciertas
obligaciones a un tercer Estado. En este caso, este tercer Estado no
quedara obligado por el tratado, a menos que acepte las obligaciones que
se le imponen en virtud del tratado en el cual no particip. (Art. 35 de la
Convencin de Viena)
b) Puede ocurrir que un tratado cree derechos a favor de un tercer Estado.
Qu se requiere para que este tercer Estado pueda ejercer tales
derechos?
Que dentro de los fines del tratado se encuentre la creacin de
derechos a favor de terceros.
Que el tercero invoque el tratado en su favor, y
Que, al invocarlo cumpla, a su vez, las obligaciones que el tratado
establezca para que pueda ejercer los derechos respectivos. (Art. 36
de la Convencin de Viena)
c) Celebrado un tratado entre dos Estados que crea derechos u obligaciones
respecto de un tercero, derechos que ste ejerce y cargas que tambin
cumple, pueden los dos Estados primitivos revocarlo de comn acuerdo
prescindiendo de los derechos del tercero? En este caso el tratado slo
podra ser revocado por acuerdo unnime de los tres Estados. (Art. 37 de
la Convencin de Viena)
Se cree que rige desde que un Estado otorga un beneficio a otro Estado,
pero en realidad rige desde que se celebr el tratado que la contiene.
58
El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de 1947, establece, en su artculo
1 lo siguiente:
1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o
exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos y cargas, con
respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y
exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los prrafos 2 y 4 del
artculo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems
partes contratantes o a ellos destinado.
66
59
Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Pblico. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994, p. 230.
60
Campbell, McLachlan. The principle of sistemic integration and article 31 (3) (c) of the Vienna
Convention. En: International & Comparative Law Quarterly. Vol. 54 . Part 2. April 2005. p.
280.
61
Campbell. Ob. Cit. pp. 281-282.
68
revise, notificando esta peticin a los dems Estados Partes, cada uno de los
cuales tiene derecho a participar, tanto en la adopcin de las medidas que
haya que implementar en relacin a tal propuesta y en la negociacin y
celebracin de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.
Cuando todos los Estados que son partes del tratado aceptan la modificacin,
no hay problema.
Sin embargo, cuando slo algunos de los Estados partes aceptan la
modificacin, la relacin entre stos y el que propuso la revisin o enmienda
se regir por el tratado modificado.
Por su parte, si un Estado adhiere al tratado con posterioridad a su enmienda,
estara adhiriendo al tratado primitivo respecto de los Estados que no
aceptaron la modificacin y se regira por el tratado modificado respecto de
los Estados que s la aceptaron.
Puede ocurrir que dos o ms partes de un tratado multilateral celebren un
acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado slo en sus relaciones
mutuas (Art. 41 de la Convencin de Viena) Para que ello proceda es
necesario:
Que la posibilidad de tal modificacin est prevista por el tratado.
Que, en caso de que tal modificacin no est prohibida por el tratado,
se cumplan, a su vez, las condiciones siguientes: 1) que no se afecte
el disfrute de los derechos que correspondan a las dems partes as
como el cumplimiento de sus obligaciones, y 2) que la modificacin
que se pretende no sea incompatible con la consecucin efectiva del
objeto y fin del tratado en su conjunto.
Si los poderes del representante han sido objeto de una restriccin especfica,
la inobservancia de esta restriccin por parte del representante no puede
alegarse como vicio del consentimiento, por parte del Estado que no fue
debidamente representado, a menos que dicha restriccin haya sido notificada
a los dems Estados negociadores antes de manifestarse el consentimiento.
(Art. 47 Convencin de Viena)
3) El error:
El error es el concepto falso acerca de una realidad.
El error slo produce la nulidad del tratado cuando se trata de hechos sobre
los cuales el Estado afectado no abrigaba ninguna duda al momento de
celebrarse el tratado y fueron la base esencial de su consentimiento en
obligarse por medio del tratado (Art. 48 N 1 Convencin de Viena).
En todo caso, no puede alegarse el error como causal de nulidad si el Estado
de que se trata contribuy con su conducta al error o si las circunstancias son
tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de incurrir en error. (Art.
48 N 2 de la Convencin de Viena)
Los errores en el texto del tratado no afectan a la validez de ste y para la
correccin de los mismos se aplica el procedimiento contemplado en el Art. 79
de la Convencin de Viena.
4) El dolo:
Se trata de la maquinacin fraudulenta que se utiliza frente a un Estado para
inducirlo a concluir un tratado.
Puede alegar el dolo, como vicio del consentimiento, aquel Estado que ha sido
inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado
negociador (Art. 49 Convencin de Viena).
62
Sorensen. Ob. Cit. p. 243.
75
63
Benadava. Ob. Cit. pp. 56-57.
64
Sorensen. Ob. Cit. p. 243.
76
65
Sorensen. Ob. Cit. p. 244.
66
Citado por Sorensen. Ibidem.
77
67
55. Reduccin del nmero de partes en un tratado multilateral a un nmero inferior al
necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminar por el solo hecho de
que el nmero de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que
el tratado disponga otra cosa.
78
Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la
otra para alegar tal violacin como causa para dar por terminado el tratado o
para suspender su aplicacin total o parcialmente. (Art. 60 N 1 de la
Convencin de Viena)
Por su parte, una violacin grave de un tratado multilateral por una de las
partes facultar a las otras partes para suspender, por acuerdo unnime, la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, ya sea en las
relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin o entre todas las partes.
(Art. 60 N 2 letra a) de la Convencin de Viena)
68
59. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas como consecuencia de
la celebracin de un tratado posterior. 1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas
las partes en l celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las
partes que la materia se rija por ese tratado; o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado
anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente.
2. Se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha quedado nicamente suspendida si
se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las
partes.
79
3.5 Terminacin del tratado por cambio fundamental en las circunstancias que
rodearon su celebracin:
Muchos autores defienden el principio o doctrina de la clusula rebus sic
stantibus (mientras las cosas permanezcan), esto es, que una de las partes
deja de estar obligada por un tratado si se produce un cambio fundamental en
las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin. Estos autores
sostienen que todos los tratados se celebran con la condicin tcita rebus sic
stantibus. La prctica diplomtica utiliz con frecuencia esta doctrina para
liberarse de obligaciones contenidas en tratados que llegaban a ser molestos
para la parte que la invoca.
Sin embargo dicha postura extrema se equilibra con el criterio mayoritario de
fijar rigurosamente las condiciones en que ella puede ser invocada, ya que,
ante el hecho de que la vida internacional est modificndose constantemente,
apoyarse en estos cambios para solicitar la modificacin de los tratados abrira
el campo a una arbitrariedad sin medida afectando la certeza que toda norma
jurdica persigue.
Dicho peligro se torna an ms evidente dada la inexistencia de un sistema
general de jurisdiccin obligatoria.69
Con todo, puede sostenerse que la clusula rebus sic stantibus representa la
aplicacin de la teora de la imprevisin, que es comn en el Derecho Privado,
y que lleva a considerar los sucesos imprevistos por las partes que interfieren
en la ejecucin de los acuerdos. En el caso de los contratos internacionales
cabe tener presente el Art. 79 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
69
Casanovas y La Rosa, Oriol. Casos y Textos de Derecho Internacional Pblico. Editorial
Tecnos, Madrid, 1987. p. 123.
81
70
Nehme Zalaquett, Nicole. El cambio de circunstancias en los contratos econmicos
internacionales. Un acercamiento a le Lex Mercatoria. Editorial Jurdica Conosur, Santiago,
2001.
82
formulado por Harvard Research que, en su Art. 28, estableca que un cambio
de circunstancias deba ser declarado por una autoridad o Corte
internacional.71
En definitiva, los requisitos establecidos por el Art. 62 de la Convencin de
Viena para que pueda invocarse la clasula rebus sic stantibus son los
siguientes:
a) El cambio debe ser en las condiciones existentes al momento de la
celebracin de un tratado.
b) El cambio debe ser fundamental.
c) Debe tratarse de un cambio no previsto por las partes.
d) La existencia al momento de la celebracin de un tratado de las
condiciones materia del cambio, debe haber constituido una base esencial
del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
e) El cambio debe tener por efecto una modificacin radical del alcance de
las obligaciones que todava hayan de ejecutarse en virtud del tratado.
Como puede apreciarse, la recomendacin original de Harvard Research (que
la clusula fuere declarada por un tercero distinto de las partes) no fue recogida
en este artculo.
En realidad, en la Convencin de Viena se recogen dos tipos de situaciones
que corresponden a casos distintos para la doctrina, sobre todo, del common
law72:
1) La impossibility: cuando la ejecucin de las obligaciones se interfiere y que
se relaciona con la fuerza mayor. Esta situacin corresponde justamente al
cambio fundamental de las circunstancias previsto en el Art. 62 de la
Convencin de Viena y
2) La frustration: referida a aquellos casos en que la ejecucin es posible,
pero se ha vuelto intil o sin sentido como ocurre con la situacin descrita en
el Art. 61 de la Convencin de Viena, que alude a la terminacin del tratado
por imposibilidad subsiguiente de su cumplimiento.
71
Vagts, Deltey F.. Rebus Revisited: Changed Circumstances in Treaty Law. Columbia Journal
of Transnational Law 43 N 2, 2005. pp. 459-476.
72
Ibidem.
83
73
Islandia y el Reino Unido llegaron en 1961, mediante un canje de notas de fecha 11 de marzo,
a un acuerdo referente a la pesca en los mares que rodean a Islandia. Aos despus volvieron
a surgir diferencias entre ambos Estados, que el Reino Unido trat de zanjar mediante una
decisin del Tribunal Internacional de Justicia. Concretamente, Islandia trat de modificar,
unilateralmente, la extensin de su jurisdiccin exclusiva sobre sus pesqueras aumentndola
de 12 a 50 millas nuticas desde las lneas de base acordados con Gran Bretaa en 1961. El
canje de notas de ese ao contena una clusula compromisoria que reconoca la
competencia del Tribunal Internacional de Justicia, pero la vigencia de dicha obligacin
jurisdiccional fue negada por las autoridades islandesas. El Ministro de Relaciones Exteriores
de Islandia, en carta dirigida al Secretario del Tribunal Internacional de Justicia, el 29 de mayo
de 1972, sostuvo que el canje de notas de 1961 no poda tener carcter permanente y seal
que la controversia afectaba los intereses vitales de Islandia, por lo que consideraba que el
acuerdo careca de vigencia en aquel momento y, en consecuencia, el Tribunal Internacional
de Justicia, no tena competencia para decidir el litigio. Casanovas y La Rosa. Ob. Cit. p.125.
84
permanecido tal y como fueron convenidas en dicho ao. Por ltimo, la Corte
agreg que la doctrina del cambio fundamental de las circunstancias nunca
opera para extinguir un tratado automticamente o para permitir una denuncia
unilateral de una de las partes. Por el contrario, slo confiere un derecho a
invocar la terminacin del tratado y si ese derecho es discutido, a someter la
disputa o algn rgano o cuerpo con poder para determinar si las condiciones
de operatividad de la doctrina se encuentran presentes.
En este mismo sentido, el profesor Sorensen ha indicado que (...) la doctrina
(que sostiene la validez de la clusula rebus sic stantibus) no implica que la
condicin que ha de sobreentenderse necesariamente opere por s misma
para terminar el tratado cuando las condiciones cambien; y por otra parte, no
opera para dar a la parte que se aprovechara de ella, una simple accin para
reclamar la reconsideracin del tratado con vista a su revisin por acuerdo, en
cuanto al futuro se refiere. Ms bien se arguye que opera en forma indirecta,
en el sentido de que un tribunal competente puede declarar que la estipulacin
del tratado que ha sido objetada ha dejado de ser obligatoria; y que una de las
partes puede suspender su cumplimiento provisionalmente hasta que se haga
tal declaracin (...)74
En base al fallo de la Corte en el caso de Gran Bretaa versus Islandia se
determin que los cambios de circunstancias que deben ser considerados
fundamentales o vitales son aquellos que colocan en peligro la existencia
presente o el desarrollo futuro de una de las partes. El cambio debe haber
aumentado la carga de las obligaciones que deben cumplirse hasta el extremo
de haber transformado su cumplimiento en algo esencialmente diferente de lo
que se haba comprometido.
Asimismo, en dicho fallo la Corte seal que un cambio fundamental en las
circunstancias esenciales para la manifestacin del consentimiento del Estado
no es capaz de afectar la eficacia de una clusula de arreglo de diferencias
incorporada al tratado. Esto es, la alegacin de la doctrina rebus sic stantibus
tendra lmites objetivos y no podra aplicarse para intentar la terminacin de
74
Sorensen. Ob. Cit. p. 249.
85
75
En 1977 Hungra y Checoslovaquia celebraron un tratado cuyo objeto era la construccin de
un sistema de esclusas que permitiera una mejor regulacin del trfico fluvial entre Gabcikovo
(Eslovaquia) y Nagymaros (Hungra). Eslovaquia (sucesora de Checoslovaquia en el territorio
afectado por el tratado) incumpli el tratado, en opinin de Hungra. Esta ltima demand a
Eslovaquia ante la Corte Internacional de Justicia, alegando como causas de terminacin del
tratado las contenidas en los Arts. 60 y 62 de la Convencin de Viena (violacin grave de un
tratado y cambio fundamental de circunstancias). En su sentencia, la Corte rechaza la
pretensin hngara.
86
76
57. Suspensin de la aplicacin de un tratado en virtud de sus disposiciones o por
consentimiento de las partes. La aplicacin de un tratado podr suspenderse con respecto a
todas las partes o a una parte determinada:
a) conforme a as disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los
dems Estados contratantes.
77
58. Suspensin de la aplicacin de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las
partes nicamente. 1. Dos o ms parte en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo
que tenga por objeto suspender la aplicacin de disposiciones del tratado, temporalmente y
slo en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal suspensin est prevista por el tratado: o
b) si tal suspensin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo
y las disposiciones del tratado cuya aplicacin se propone suspender.
87
78
Con excepcin de la denuncia o retiro, en el caso que el tratado no contenga disposiciones
sobre la terminacin, denuncia o retiro prevista en el Art. 56 N 1 de la Convencin de Viena y
slo para los casos en que el derecho de denuncia o retiro pueda inferirse de la propia
naturaleza del tratado, y transcurra un plazo de, al menos, 12 meses desde su notificacin al
resto de las partes.
88
2. La Costumbre Internacional
79
Janis, Marc W. An Introduction to International Law. Aspen Publishers, Fourth Edition, New
York, 2003, p. 42.
80
Ibidem.
93
81
El caso Lotus se origin en una controversia suscitada entre Turqua y Francia mediante la
cual la primera cometi a la Corte la cuestin de si, la Convencin de Lausanne, de 24 de
Julio de 1923, sobre establecimiento y competencia jurisdiccional, resultaba contraria con
principios de derecho internacional, en su aplicacin a la colisin ocurrida el 2 de Agosto de
1926, en alta mar, entre el vapor francs Lotus y el vapor turco Boz Kourt. Al arribar el vapor
francs a Estambul, se procedi a instituir proceso, de conformidad con la legislacin turca
contra el Teniente Demons, oficial de guardia a bordo del Lotus, al momento de la colisin,
que produjo la muerte de ocho marinos y pasajeros turcos. En caso de respuesta positiva,
se solicitaba a la Corte precisar qu reparacin pecuniaria, de conformidad con los principios
de derecho internacional, deba ser pagada para resarcir los daos producidos. La Corte
estim que el procedimiento criminal iniciado por Turqua en contra del teniente Demons, de
nacionalidad francesa, no estaba en conflicto con los principios de derecho internacional
contrariando el Art. 15 de la Convencin de Lausanne, de 24 de Julio de 1923, respecto de
las condiciones de residencia y materias de la jurisdiccin.
82
Orrego Vicua, Francisco. Costumary International Law in a Global Comunity: Taylor Made?
En Revista Estudios Internacionales. Ao XXXVIII. Enero-Marzo 2005 N 148. pp. 25-26.
83
El 28 de Septiembre de 1949, el gobierno del Reino Unido e Irlanda del Norte recurri a la
Corte en contra del Reino de Noruega solicitando un pronunciamiento sobre la validez, bajo
el derecho internacional, de las lneas de delimitacin de la zona de pesqueras noruega
efectuadas bajo un Decreto Real de 1935, modificado por Decreto de 1937. Especficamente,
se solicitaba a la Corte declarar qu principios de derecho internacional podan ser aplicados
94
para definir las lneas de base en referencias a las cueles el gobierno noruego haba
delimitado la zona de sus pesqueras extendiendo el borde martimo 4 millas marinas ms
all de aquellas lneas y reservndola exclusivamente para sus nacionales.
84
Los Gobiernos de Gran Bretaa, Francia, Italia y del Japn recurrieron a la Corte
Permanente de Justicia Internacional en contra de Alemania respecto del derecho de paso
del vapor Wimbledon por el Canal de Kiel. Concretamente, la Corte deba juzgar la actitud de
las autoridades alemanas al haber negado el acceso del citado vapor al canal de Kiel, el 21
de Marzo de 1921 y si ello daba derecho a los recurrentes a exigir la correspondiente
reparacin de los perjuicios producidos avaluados en 174.084 francos ms los respectivos
intereses.
95
La opinio juris est representada por la conviccin, por parte de los sujetos de
Derecho Internacional, que realizan una prctica que obliga jurdicamente, es decir,
que esa prctica constituye derecho y responde, por ende, a una exigencia
internacional. As lo ha corroborado la Corte Internacional de Justicia en su
85
Sentencia de 20 de Agosto de 1969. La disputa fue sometida a la Corte el 20 de Febrero de
1967 para precisar la delimitacin de la plataforma continental entre la Repblica Federal de
Alemania y Dinamarca, por un lado, y entre la Repblica Federal de Alemania y los Pases
Bajos, por otro. La Corte rechaz la pretensin de Dinamarca y de los Pases Bajos
sosteniendo que la delimitacin en cuestin haba sido realizada de acuerdo con el principio
de la equidistancia definido en el Art. 6 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la
Plataforma Continental. Sostuvo, especficamente que Alemania no haba ratificado dicha
Convencin y, por ende, no estaba legalmente obligada por las provisiones contenidas en el
Art. 6 y que el principio de la equidistancia no era una consecuencia necesaria del concepto
general sobre los derechos en la plataforma continental y tampoco era una regla de derecho
internacional consuetudinario. Por su parte, rechaz tambin la pretensin de Alemania
Federal que sostena que deba aplicarse el principio basado en compartir proporcionalmente
la plataforma continental como prolongacin natural de la lnea de la costa. La Corte sostuvo,
en definitiva, que cada parte tena un derecho original sobre aquellas reas de la plataforma
continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio terrestre dentro y bajo el
mar.
96
86
La referida Opinin Consultiva de 8 de Julio de 1996 se origin en la decisin adoptada por la
Resolucin 49/75 K de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 15 de Diciembre de
1994, que decidi, en base al Art. 96 prrafo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, requerir
la opinin de la Corte en torno a la cuestin de si la amenaza o el uso de armas nucleares
est permitida por el Derecho Internacional en cualquier circunstancia
97
87
Guggenheim, Paul Trait de Droit International Public: avec mention de la practique
internationale et suisse Paul Guggenheim, avec la collaboration de Drietrich Kappeler. Gneve
de lUniversit, Georg et Cie, 1967.
88
Sentencia de 20 de Febrero de 1969 correspondiente al caso de la Plataforma Continental del
Mar del Norte.
98
89
Ver Capitulo III: Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno,
90
El caso denominado Haya de la Torre, fallado el 13 de Junio de 1951, se origin en una
rebelin militar ocurrida en el Per, el da 3 de Octubre de 1948. El gobierno peruano acus al
partido poltico Alianza Popular Revolucionaria (APRA) de haber preparado y dirigido la
rebelin y denunci a uno de sus dirigentes, Vctor Ral Haya de la Torre, ciudadano peruano
como responsable. El 16 de Noviembre se public la citacin que le ordenaba comparecer
ante el juez instructor. El da 3 de Enero de 1949, Haya de la Torre busc asilo en la
Embajada de Colombia en Lima. Concedido el asilo, el embajador de Colombia inform del
hecho al gobierno peruano y solicit las garantas y salvoconducto correspondiente.
Posteriormente, el embajador de Colombia declar que Haya de la Torre haba sido declarado
refugiado poltico. Per neg a Colombia el derecho a hacer tal declaracin. Oriol y La Rosa.
Ob. Cit. p.26.
99
tratados, ellos dejan muchos tpicos internacionales sin tratar en tanto que muchos
Estados no son parte de los tratados ms importantes.91
Las normas contenidas en los tratados internacionales, muchas veces, son
costumbres que han sido codificadas como ocurri con la Convencin de Jamaica,
de 1982, sobre el Derecho del Mar. Por tanto, existe una amplia corriente doctrinal
que ve en la costumbre la clave para los estudios relacionados con el fundamento
del Derecho Internacional.
Con todo, y pese al proceso de codificacin y a la obra de las Organizaciones
Internacionales, la costumbre ha mantenido su importancia debido a que la
codificacin es lenta e incompleta y, adems, el proceso consuetudinario se sigue
adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formacin del Derecho Internacional
en la sociedad internacional contempornea y, lo que es an ms importante, a la
participacin en dicha formacin de todos los Estados interesados, sin distincin de
grandes y pequeas potencias.
91
Janis. Ob. Cit. p. 42.
101
b) Costumbres particulares:
1) Costumbres regionales: son aquellas que han nacido entre un grupo de
Estados con caractersticas propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el
mbito de Iberoamrica o en el de la Unin Europea. Sin embargo, los
Estados entre los cuales rija una costumbre de esta naturaleza no
necesariamente deben constituir una regin geogrfica. Las referidas
costumbres, en caso de un litigio internacional, habrn de probarse por la
parte que las alega. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia ha
sealado en el Caso del Derecho de Asilo de Vctor Haya de la Torre que: La
Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha
constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte.
92
Sentencia de 12 de Abril de 1960. Dicho caso se origin en el reclamo de Portugal que
sostena que su territorio en la Pennsula India inclua dos enclaves, Dadra y Nagar-Aveli. Para
favorecer las comunicaciones entre aquellos enclaves y el distrito costero de Daman y entre
cada uno, deba reconocerse el derecho de paso de Portugal a travs del territorio indio y la
correlativa obligacin de cumplimiento por parte de la India. La Corte reconoci el derecho de
paso de Portugal sobre los territorios indios intervenidos en la extensin necesaria para el
ejercicio de la soberana portuguesa sobre los enclaves y sujeto a la regulacin y control de la
India respecto de las personas privadas, civiles y militares y los bienes en general. Agreg, no
obstante, que Portugal no tena derecho de paso respecto de sus fuerzas armadas, polica
armada, armas y municiones.
103
India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es
difcil ver el porqu el nmero de Estados entre los que puede constituirse
una costumbre local sobre la base de una poltica prolongada deba ser
superior a dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica aceptada por
ellos como reguladora de sus intenciones no constituya la base de derechos
y obligaciones entre ellos.
Prueba de la Costumbre:
Se ha sostenido que la determinacin del Derecho Internacional
Consuetudinario es ms un arte que un mtodo cientfico.93
As, la prueba de la costumbre puede estar constituida por los siguientes
elementos:
1. La prctica de los Estados, la cual puede manifestarse en:
a) Materiales publicados, como informes de prensa sobre medidas adoptadas
por los Estados, declaraciones de representantes de gobiernos ante los
Parlamentos o la prensa, conferencias internacionales o reuniones de
organismos internacionales.
b) Leyes internas.
c) Decisiones judiciales estatales.
2. Otras fuentes del Derecho Internacional, como, por ejemplo:
a) Las obras de la doctrina.
b) Las sentencias de tribunales nacionales o internacionales, que son
mencionadas como fuentes independientes aunque auxiliares del Derecho
Internacional por el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
c) Los tratados internacionales pueden constituir prueba de la costumbre, pero
debe tenerse cuidado en la deduccin de reglas consuetudinarias de dichos
instrumentos. Por ejemplo, los tratados relativos a extradicin, por regla
general, disponen la no extradicin de delincuentes polticos. Se ha
sostenido, a veces, que una disposicin de esa naturaleza se ha hecho tan
habitual que debe ser considerada como regla de Derecho Consuetudinario,
93
Janis. Ob. Cit. p. 44.
104
3. Que dicho uso constituye la expresin de un derecho a favor del Estado que
invoca la costumbre.
4. Que, a su vez, dicha prctica constituye una obligacin para el Estado contra
el cual se invoca.
multilateral94. Esta doctrina sostiene, asimismo, que la oposicin que rena estas
caractersticas, debe haberse producido desde el momento mismo de la formacin
de la costumbre, lo que no dejaba de resultar una exigencia muy fuerte para
aquellos nuevos Estados surgidos por el proceso de descolonizacin. As, el
profesor Remiro Brtons opina que sera prudente entender que seran oponibles a
los nuevos Estados aquellas normas consuetudinarias a las que no se han opuesto
en un plazo razonable a partir del momento en que les fue posible hacerlo el del
acceso a la independencia.95
posible encontrar realmente una coincidencia entre los principios generales del
derecho que informaban los sistema capitalistas y los sistemas socialistas,
respectivamente y, en este sentido, la gran crtica de la doctrina sovitica fue que no
existan principios de carcter universal96.
No cabe duda que una vez terminada la Guerra Fra y con el desarrollo del
proceso de globalizacin, en el mundo se ha ido produciendo una convergencia
mucho ms estrecha de intereses entre los distintos Estados, convergencia que
aparece animada adems de un valor importante que es el de la solidaridad. Ello
hace que esta crtica levantada en su oportunidad por la doctrina sovitica, hoy por
hoy, no tenga mayor sustento.
Tambin se ha planteado la duda acerca de si estos principios generales del
derecho solamente constituyen una fuente para las decisiones de la Corte
Internacional de Justicia o si, por el contrario, podan ser concebidos como una
fuente general del Derecho Internacional Pblico.
Lo cierto es que la redaccin del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia no arroja duda que las fuentes ah mencionadas son fuentes generales
del Derecho Internacional Pblico que no solamente deben ser consideradas en las
decisiones de la Corte.
En todo caso, la importancia de los principios generales del derecho como
fuente general del Derecho Internacional Pblico ha sido destacada en funcin de
dos razones fundamentales:
1. Son fuentes muy trascendentes en la medida que permiten resolver un litigio
internacional cuando no existe directamente un tratado o una costumbre
aplicable impidiendo que se produzca entonces una situacin de falta de
jurisdiccin.
2. Estos principios contribuyen tambin a desentraar el sentido y alcance de
normas internacionales dudosas o confusas. No estando claro un tratado o
una costumbre y sin perjuicio de la aplicacin de las reglas de interpretacin
de los tratados, los principios generales del derecho constituyen un elemento
hermenutico adicional muy importante.
96
Brotns. Ob. Cit. p. 330.
109
97
Janis. Ob. Cit. p. 56.
98
Ibidem.
99
Art. 2. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y
sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
110
Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas
en el Captulo VII.
111
Cabe recordar que los principios generales del derecho, en cuanto fuentes
del Derecho Internacional Pblico, tienen la misma jerarqua para efectos de su
aplicacin que los tratados y que las costumbres, de modo que el tribunal, frente al
caso concreto, tendr que decidir cul aplica conforme a criterios interpretativos de
carcter general.
Uno de los ejemplos clsicos de aplicacin de los principios generales del
derecho como fuente del Derecho Internacional Pblico se encuentra en el caso del
buque Alabama que fue ventilado en un arbitraje internacional. Este caso involucr a
dos buques que fueron armados por Inglaterra para apoyar a la Confederacin en la
poca de la guerra de secesin de los Estados Unidos. Terminada la guerra,
Estados Unidos demand a Inglaterra por los perjuicios derivados de haber violado
el principio de neutralidad. Por sentencia de 14 de Septiembre del ao 1872 se
conden a Inglaterra a pagar indemnizacin de perjuicios estimndose que haba
incurrido en responsabilidad internacional al violar el aludido principio de
neutralidad.
Otro caso que demuestra la importancia de la aplicacin de los principios
generales del derecho fue el de las Islas de Palmas, fallado en el ao 1925, por el
rbitro Max Huber. Las Islas de Palmas constituan un conjunto de islas que haban
pertenecido originalmente a Espaa. Estados Unidos sostuvo que l era el
propietario de estas islas en base a ttulos que le habra entregado en su
oportunidad la Corona Espaola. Sin embargo, pese a que Estados Unidos sostena
tener ttulos histricos que avalaban su propiedad sobre las islas, en la prctica, no
ejerci actos de soberana efectiva sobre ellas, lo que motiv que las islas fueran
ocupadas por Holanda. Por lo tanto, el conflicto se produjo entre Estados Unidos y
Holanda. El principio invocado para decidir el arbitraje en favor de Holanda fue el de
la ocupacin efectiva de los territorios que fue considerado prioritario por sobre los
ttulos histricos exhibidos.
Este principio tuvo mucha importancia cuando se fall el arbitraje de Laguna
del Desierto, entre Chile y Argentina (1994), puesto que, en este caso, la sentencia
112
En lo que se refiere a las decisiones judiciales, hay que tener en cuenta que,
tanto en la Corte Internacional de Justicia como en tribunales internacionales ms
recientes (Corte Penal Internacional) se procura que los jueces sean expresin de
los distintos sistemas jurdicos vigentes en el mundo.
En el fondo, las decisiones judiciales vienen a constituir medios concretos de
interpretacin de las reglas jurdicas aplicables a un caso determinado. Los jueces
tienen que interpretar las reglas, las costumbres o los principios existentes para
determinar su aplicabilidad a una situacin particular. Desde este punto de vista no
es diferente la labor que realizan los tribunales internacionales de la que realizan los
tribunales nacionales, puesto que lo que hacen los jueces fundamentalmente en el
plano nacional es determinar cul es la norma jurdica aplicable a un caso concreto.
La labor del juez sera subsumir un caso concreto en una norma.
A propsito del anlisis de la letra d. del Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cabe preguntarse si slo deben considerarse las
sentencias de los tribunales internacionales o tambin pueden tenerse en cuenta las
sentencias de los jueces nacionales. La verdad es que la redaccin del artculo 38
no hace distincin; por lo tanto, habra que sostener aplicando las reglas generales
de interpretacin de las normas jurdicas- que all donde el legislador no distingue,
no es lcito distinguir.
No cabe duda que, en ciertas situaciones, las sentencias de los tribunales
nacionales, sobre todo de aqullas que provienen de los pases con mayor
relevancia o influencia en el mundo, van a tener alguna repercusin en la
interpretacin y aplicacin de las normas de Derecho Internacional Pblico.
Para demostrar la importancia de las decisiones judiciales en la creacin de
normas internacionales resulta conveniente recordar el fallo de la Corte
Internacional de Justicia, en el ao 1951, por el tema de las pesqueras entre
Noruega y Gran Bretaa. En dicha oportunidad, la Corte fall a favor de Noruega,
quien puedo delimitar su mar territorial acudiendo al criterio de la lnea de base y
considerando los siguientes argumentos:
Que no exista ninguna convencin o norma expresa que contraviniese el
proceder de Noruega y que adems haba una cierta prevalencia de la
114
Hoy por hoy podramos decir que la opinin de los autores se vierte en forma
muy importante y trascendente en la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas, principal rgano responsable de la codificacin internacional.
6. La Equidad
101
Benadava. Ob. Cit. p. 32.
116
102
41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes
nicamente. 1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que
tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado: o
b) si tal modificacin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin
efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo
y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
118
6. La renuncia: es el acto por medio del cual un Estado abandona una pretensin
que antes deca tener o no ejerce un derecho que le corresponde. Es el caso,
por ejemplo, de la renuncia a la indemnizacin de perjuicios a que tenga
derecho un Estado como consecuencia de haberse cometido en su contra un
ilcito internacional.
Se dice que la renuncia puede ser tcita cuando se configura por el simple
abandono de una pretensin o situacin jurdica, pero la regla general es que
la renuncia sea siempre notificada. En este caso, se mezclan dos actos
unilaterales: la renuncia y la notificacin.
Estudiadas las diversas modalidades que suelen revestir los actos unilaterales
de los Estados surge la pregunta si estos deben registrarse para que tengan
validez. La respuesta es muy casustica, es decir, se debe atender a la situacin
concreta de que se trate porque si se trata del sistema de Naciones Unidas, hay que
tener presente que el artculo 102 de la Carta de la ONU103 exige que todos los
tratados y convenciones que se celebren por cualquier miembro de dicha
Organizacin deben registrarse en la Secretara General. El registro de los tratados
es una regla universal hoy en da puesto que casi todos los Estados del mundo son
103
Art. 102. 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera
Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados
en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o
acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
121
obrado por los topgrafos. La Corte argument que Tailandia haba reconocido la
nueva frontera con su comportamiento.
La Legislacin Internacional
El Soft Law
104
Art. 25. Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones
del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
105
Janis. Ob. Cit. p. 52.
123
106
Respecto de la dificultad de llegar a consensos en materia medio ambiental, la profesora
Ximena Fuentes nos recuerda que el Principio 2 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, sobre la responsabilidad de los Estados de velar
porque las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos
al medio ambiente de terceros, constituye derecho internacional consuetudinario. Sin
embargo, otras obligaciones son objeto de mayor controversia. As, no es posible hoy afirmar
la existencia de una obligacin jurdica de parte de los pases industrializados de prestar
ayuda financiera y transferir tecnologa a los pases en desarrollo. Tampoco es claro an el
estatus jurdico del principio precautorio. Y respecto del principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas, sus implicaciones para el derecho internacional son tambin
bastante discutidas (). Ximena Fuentes Torrijo: Los resultados de la Cumbre de
Johannesburgo. En: Estudios Internacionales Ao XXXXVI Enero-Marzo 2003 N 140, p. 33.
124
CAPITULO III
Las teoras que han tratado de explicar las relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno de los Estados son bsicamente dos:
1.- El Dualismo y
2.- El Monismo
107
Manili, Pablo Luis. El Bloque de Constitucionalidad. La recepcin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino. Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2003, p. 72 y ss.
127
108
Citado por Manili. Ob. Cit. p. 81.
128
109
Manili. Ob. Cit. pp. 82-83.
110
Manili. Ob. Cit. p. 85.
111
Manili. Ob. Cit. p. 86.
130
113
El Art. 596 del Cdigo Civil dispone que: El mar adyacente que se extiende las doscientas
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el
Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los
recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin
y explotacin econmica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos
sobre la plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de
sus recursos naturales. Adems, al estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos
previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental.
114
El Art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que: Las reglas generales del
derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes
y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.. Por su
parte, el Art. 10 de la Constitucin Italiana (1947) seala: El orden jurdico italiano se
conforma a las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional.
132
115
Se refiere al Derecho de Gentes aplicable a la relacin entre soberanos.
116
El 8 de Junio de 1999, las seoras Angela Zelter, Ulla Roder y Ellen Moxley consiguieron
entrar en la base de la Royal Navy, destinada al amarre de submarinos nucleares, la cual se
encuentra en Loch Foil, cerca de Lochgoildhead (Escocia) y causaron daos de consideracin
en la barcaza Maytime destinada a prestar apoyo a los submarinos de la clase Trident
mientras estn amarrados a puerto. Sin ese apoyo se imposibilita su normal navegacin,
aunque la intencin de las tres ecologistas era segn su propia confesin posterior- causar
todos los daos posibles al submarino Vengeance, que tena previsto atracar en esa fecha en
la citaba Base Naval, como a sta misma para hacerla inoperante. En: Eugenio Prez de
Francisco. Submarinos, Sheriffs y Derecho Internacional. Revista Ius Publicum N 10,
Santiago, 2003, p. 108.
117
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.
118
Esta Opinin Consultiva se origin en el requerimiento de la Asamblea General de la ONU,
formulado en su Resolucin 49/75 K, del 15 de Diciembre de 1994 solicitando una opinin
sobre la siguiente cuestin:Est la amenaza de uso de las armas nucleares, en cualquier
circunstancia, permitida bajo el Derecho Internacional? La Corte determin, por unanimidad,
que no existe norma internacional consuetudinaria ni convencional que otorgue algn tipo de
133
que el uso de las armas nucleares puede ser contrario a las normas y
principios del Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados y, en
concreto, a los principios del Derecho Humanitario Blico.119
Otros pases que participan de la tradicin del common law como Estados
Unidos, India e Israel tambin han seguido la doctrina de la incorporacin.
Tambin lo han hecho pases que no forman parte de la tradicin del
common law como Suiza, Blgica y Francia.
En Chile, el Gobierno, los tribunales y la doctrina especializada han
reconocido que el derecho internacional general forma parte del derecho
chileno. La consecuencia directa de ello es que no requiere probarse en
juicio, a diferencia de lo que acontece con el derecho extranjero. Don Andrs
Bello escriba en sus Principios de Derecho Internacional (1864) que en
una nacin y en una poca dadas el Derecho de Jentes sea parte de la
jurisprudencia patria, no admite duda.
autorizacin para almenaza o uso de armas nucleares. Asimismo, decidi por 11 votos contra
tres, que no existe norma internacional consuetudinaria ni convencional que contenga una
prohibicin comprehensiva y universal respecto a la amenaza o uso de armas nucleares.
www.icj.cij.org
119
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.
120
El Sentencia de 30 de Septiembre de 1994, la Corte de Apelaciones de Santiago expres
que: La Constitucin Poltica de la Repblica regula el procedimiento de incorporacin e
integracin en el ordenamiento jurdico nacional de las normas internacionales, las que una
vez cumplido el procedimiento determinado por la Carta Fundamental convierte a la norma
internacionalmente vlida en norma internamente aplicable (considerando 6 letra B)). Este
fallo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol 23 Ns. 2 y 3 Tomo II, Septiembre-
Diciembre 1996. p. 627 y ss.
134
121
Manili. Ob. Cit. p. 91.
122
El caso de los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye una excepcin a
esta regla por las razones que se explicarn ms adelante.
135
123
Sorensen. Ob.Cit. p. 157.
137
124
Brotns. Ob. Cit. p. 297.
138
127
Un panorama muy completo de las formas a travs de las cuales Chile ha dado cumplimiento a
las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede encontrarse en Hugo
Llanos Mansilla. Cumplimiento en Chile de las Decisiones del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo I. Mayo-Agosto de
1996. pp. 309-340.
140
128
Art. 91 1. El Reino no quedar vinculado por tratados, ni stos se denunciarn sin la previa
aprobacin de los Estados Generales. La ley determinar los casos en que no se requiera tal
aprobacin.
2. La ley determinar el procedimiento de aprobacin y podr prever aprobaciones
tcitas.
3. Cuando un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitucin, las Cmaras
no podrn dar su aprobacin ms que con los dos tercios al menos de los votos emitidos.
Art. 92. Mediante tratado o en virtud de un tratado podrn atribuirse competencias
legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de derecho internacional pblico, a
condicin de observar, si fuese necesario, lo dispuesto en el artculo 91, prrafo tercero.
142
129
Brotns. Ob. Cit. p. 398.
130
La Constitucin de Francia de 1958 seala que: Si el Consejo Constitucional, requerido por
el Presidente de la Repblica, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las
dos asambleas o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso
internacional contiene una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin para ratificar o
aprobar el referido compromiso internacional slo podr otorgarse previa revisin de la
Constitucin (Art. 54). La Constitucin de El Salvador dispone que: No se podrn ratificar los
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a
menos que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del
tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la Repblica. (Art. 145) La
Constitucin de Espaa de 1978 indica, a su vez, que La celebracin de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir previa revisin
constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. (Art. 95)
143
131
En Sentencia de 24 de Junio de 1999, Rol N 288, el Tribunal Constitucional defendi la tesis
de que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes como se desprende de algunos
preceptos que decantan la distincin anterior: el artculo 5 que alude a Constitucin y tratados
internacionales; el artculo 50 (hoy 54) que somete los tratados a los trmites de la ley y el
artculo 8 N 2 (hoy 93 N 3) que distingue entre la tramitacin de los proyectos de ley y la
tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Pea Torres, Marisol.
Los tratados internacionales en la jurisprudencia internacional. En: Revista Estudios
Constitucionales. Ao I N 1, Universidad de Talca, Santiago, 2003. p. 605. Ver, asimismo, el
debate producido al interior del Tribunal Constitucional con ocasin de la posibilidad de
declarar la inaplicabilidad de las normas contenidas en un tratado internacional en la sentencia
Rol N 1.288.
144
132
Estimamos que esta interpretacin se ha visto reafirmada por la reforma constitucional del
2005, que seal que la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los trmites
de una ley. (Art.- 54)
145
se dejara a merced del proceso legislativo interno (la dictacin de una ley posterior)
la aplicacin, modificacin e incluso abrogacin de la obligacin internacional libre y
voluntariamente contrada por el Estado y que ste debe cumplir de buena fe133.
Los tribunales chilenos, sin embargo, no han asumido una postura
homognea frente a este tipo de conflictos.
As, se han fallado situaciones en que se ha reconocido claramente la
primaca del derecho internacional sobre la ley interna., ya se trate del derecho
internacional consuetudinario como del convencional. Es el caso de la sentencia de
la Corte Suprema, de 1955, en el caso denominado de los barcos daneses y de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de Marzo de 1988, en el caso
Ca. Molinera San Cristbal con Servicio de Impuestos Internos.134
Particular importancia tienen aquellas situaciones en las que se ha
invocado directamente la Convencin Americana de Derechos Humanos como
parte del ordenamiento jurdico interno sostenindose, incluso, su rango
constitucional- en relacin con la privacin de libertad de los procesados por el delito
de giro doloso de cheques y como medida de apremio en contra del empleador que
no paga las cotizaciones previsionales de sus trabajadores. En el primer caso,
existen fallos que han concedido la libertad provisional de los procesados
sosteniendo que ella constituye una verdadera prisin por deudas, la que est
expresamente prohibida por el Art. 7 N 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica
(salvo cuando es decretada por el juez como medida de apremio en juicios de
alimentos). En el segundo caso, la jurisprudencia ha sido vacilante, ya que se han
invocado informes en derecho segn los cuales la privacin de libertad que
experimenta el empleador que no ha cumplido con sus obligaciones previsionales es
una consecuencia de haberse cometido el delito de apropiacin indebida, pero en
ningn caso, una prisin por deudas, por lo que la norma pertinente de la Ley N
17.322 no estara en contradiccin con la disposicin del Art. 7 N 7 de la
133
Riveros Marn, Edgardo. Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
Notas sobre el caso chileno. En: Revista Chilena de Derecho Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo I. Mayo-
Agosto 1996, p. 408.
134
Riveros. Ob. Cit. p. 409.
146
135
Un detallado anlisis de estos casos se encuentra en Irigoin Barrenne, Jeannette. La
Convencin Americana de Derecho Humanos como Derecho Interno chileno. En: Revista
Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns 2 y 3. Tomo I, Mayo- Agosto 1996, pp. 299-307
136
Un extracto de fallo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns 2 y 3.
Tomo II. Septiembre- Diciembre 1996. p. 481.
147
Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, en el que se acogi la tesis
que haba sustentado el profesor Alejandro Silva Bascun en el seno de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica. All sostuvo que ()
dentro del ordenamiento jurdico chileno los tratados constituyen una jerarqua de
normas que estn por debajo de la Constitucin, pero antes de la ley comn y de
todas las dems normas jurdicas que se dicten dentro del Estado, de manera,
entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los
tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido est
dentro de los preceptos constitucionales (considerando 75). Refirindose
derechamente al supuesto rango constitucional de los tratados de derechos
humanos, el Tribunal Constitucional agreg que no es posible sostener que un
tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
enmiende la Constitucin en lo que sea contrario a ella o tenga igual jerarqua.
(considerando 74). Invocando nuevamente al profesor Silva Bascuan, agreg que
.. an cuando por su propia ndole, los preceptos contenidos en los tratados que
consideramos (sobre derechos humanos esenciales) recaigan, segn ya se ha
notado, en asuntos de la ms diversa naturaleza, cuando ellos inciden en lo que se
pudiera llamar el estatuto de la libertad consagrado por la Constitucin quedan
siempre evidentemente situados en la categora formal de la ley y ello, advirtiendo
una vez ms, la circunstancia de que les acompaa mayor fuerza jurdica al
compararlos con la que reviste la ley interna comn (considerando 75).
Puede sostenerse, entonces, que los tratados sobre derechos humanos
primaran sobre la ley interna cuando se refieren a derechos garantizados por ellos
en forma complementaria a la Constitucin Poltica y en trminos ms favorables, no
menos gravosos. Lo anterior no representa una aplicacin del principio jerrquico
sino que del principio hermenutico favor persona o pro homine, segn el cual
siempre debe preferirse aquella interpretacin que favorezca los derechos de la
persona versus aqulla que la minimice o perjudique. As, por ejemplo, no podra
150
139
Segn el Art. 19 N 3, ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
140
Pea Torres, Marisol. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el
Tribunal Constitucional chileno. En: Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 205-222.
151
141
Ob. Cit. p. 81.
152
142
El Art. 17 del Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, establece que: 2. A fin
de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la Corte examinar,
teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantas reconocidos por el
derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el caso: a)
Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido adoptada
con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por
crmenes de competencia de la Corte, segn lo dispuesto en el artculo 5 ..... y c) Que el
proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o est siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trata ante la
justicia.
153
143
Escobar Opazo, Jos Ignacio. Responsabilidad Internacional del Estado. Tesis para optar al
grado acadmico de Magister en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional,
Santiago, Marzo de 2004, p. 199.
155
144
Ibidem. p. 207.
156
CAPITULO IV
Los sujetos del Derecho Internacional son aquellos entes que tienen
personalidad jurdica y son aptos para ejercer ciertos poderes y competencias
manteniendo relaciones en el mbito internacional. Expresado en otros trminos,
son los titulares de derechos y de obligaciones internacionales.
Para Verdross son sujetos de Derecho Internacional aquellas personas cuyo
comportamiento regula directamente el Derecho Internacional.145 Agrega que, por
regla general, en Derecho Internacional, los sujetos de deberes son, a la vez,
sujetos de derechos, como ocurre con las comunidades jurdicas soberanas, pero,
perfectamente, el Derecho Internacional puede conferir slo derechos o limitarse a
imponer slo deberes.146
En doctrina se han elaborado tres teoras en relacin a los sujetos del
Derecho Internacional:
1. Doctrina clsica: Sostiene que slo los Estados seran sujetos de Derecho
Internacional. Esta doctrina se critica diciendo que no reconoce a otros
actores en el mbito internacional que tambin son sujetos de Derecho
Internacional como las Organizaciones Internacionales147 y la persona
145
Alfred Verdross. Derecho Internacional Pblico. Editorial Aguilar, Madrid, 1982. p. 174.
146
Ibidem, p. 175.
147
En su Opinin Consultiva de 11 de Abril de 1949, la Corte Internacional de Justicia determin
que la ONU era sujeto de derecho internacional a raz de la muerte del Conde Bernadotte
enviado como mediador a la zona del Medio Oriente. El Conde Bernadotte fue designado
como mediador en el conflicto rabe- israel por el Consejo de Seguridad de la ONU, el 20 de
mayo de 1948. Diez das despus comenz las conferencias con los lderes rabes y judos
en Palestina y los lderes rabes en El Cairo (Egipto) y Amn (Jordania). Tuvo xito
obteniendo el acuerdo para una tregua de cuatro semanas que comenz el 11 de junio. El 28
de junio someti a la Liga rabe y al gobierno israel a un plan de paz que ambos lados
rechazaron en parte. El 12 de julio hizo un informe al Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas en Nueva York, y despus volvi a Palestina. El 17 de septiembre fue asesinado
159
junto al Coronel Andr P. Serot de la Fuerza Area francesa en Jerusaln por terroristas
judos de una organizacin de sionistas extremistas. La Asamblea General de las Naciones
Unidas solicit, por Resolucin de Diciembre de 1948, una Opinin Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia a fin de determinar si la ONU tena capacidad para exigir la
indemnizacin de los daos producidos a la Organizacin con ocasin de la muerte del
Conde Bernadotte. La Corte estim que la carta de la ONU confera a la Organizacin
derechos y obligaciones diferentes a las de sus miembros. Consecuentemente, concluy que
la ONU posea tanto derechos como obligaciones, al mismo tiempo que una amplia
personalidad internacional, a pesar de no ser ciertamente un Super-Estado.
148
Oppenheim. Ob. Cit. p. 125.
160
Entre las muchas definiciones acuadas respecto del Estado, se dice que
ste es la nacin jurdicamente organizada. Considerando todos sus elementos
constitutivos, puede sostenerse que el Estado es un conjunto de personas, familias
y de grupos intermedios, asentadas en un territorio, y dotadas de una organizacin
jurdica, que bajo la gua de una autoridad persigue el bien comn como fin de su
actuar.
Lo ms importante para sostener que estamos en presencia de un Estado es
la efectividad del poder que ste ejerce, en el orden interno, sobre las personas y
bienes a los que extiende su autoridad. Sin perjuicio de la efectividad del poder que
ejerza el Estado, para ser sujeto del Derecho Internacional, debe darse un
reconocimiento por parte de los dems Estados. Este reconocimiento es el que hace
posible que dicho Estado pueda mantener relaciones internacionales con esos otros
sujetos. Por lo tanto, y desde el punto de vista del Derecho Internacional, para que
estemos en presencia de un Estado deben darse dos elementos:
a) La efectividad del ejercicio del poder.
b) El reconocimiento de ese poder por otros Estados.
Algunos ejemplos pueden afirmar lo sealado:
Rodesia declar su independencia por un acto unilateral en el ao 1965, de
forma tal que el gobierno de ese Estado pas a ejercer un poder y una
competencia efectivos sobre su territorio y sus habitantes. Sin embargo, no
fue reconocido por los dems Estados, por lo que no poda ejercer los
derechos propios de un sujeto de Derecho Internacional como celebrar
tratados o formar parte de la ONU.
La ONU revoc el mandato de Sudfrica sobre Namibia, por lo que pudo
sostenerse que exista una especie de pre-Estado. Existi cierto
149
Verdross. Ob. Cit. p. 177.
161
150
Rousseau, Charles. Derecho Internacional Pblico. Editorial Ariel, Barcelona, 1966. p. 83.
151
El Art. 1 de la Convencin de Montevideo seala que El Estado como persona de Derecho
Internacional debe reunir los siguientes requisitos:
I. Poblacin permanente.
II. Territorio determinado.
III. Gobierno.
IV. Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.
162
152
Carrillo Salcedo. Ob. Cit., p. 251.
163
153
Verdross. Ob. Cit. p. 225.
154
La Constitucin argentina, de 1994 dispone, en su artculo 125, que: Las provincias pueden
celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos
y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal .
155
Ver explicacin de este caso en el Captulo referido a los Principios Generales del Derecho
como fuente del Derecho internacional Pblico.
164
156
Carrillo Salcedo. Ob. Cit. p. 252.
157
Ibidem.
158
Verdross. Ob. Cit. p. 180.
165
159
Este concepto fue enfatizado por la Corte Internacional de Justicia en sus sentencias de 9 de
Abril de 1949 (caso del Estrecho de Corf) y de 27 de Junio de 1986 (caso de las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua). Por su parte, la Resolucin 2.625 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de Octubre de 1970, que contiene la
Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, precisa que en virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos, consagrado en la carta de las Naciones Unidas, todos los
pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condicin
poltica y de procurar su desarrollo econmico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber
de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.
160
Oppenheim. Ob. Cit. pp. 276-277.
161
Verdross. Ob. Cit. p. 208.
166
1. Derecho a la independencia:
Constituye un factor bsico en la estructura de la convivencia internacional
organizada. Este derecho se asimila a la nocin de soberana en cuanto
expresa la libertad de que gozan los Estados para actuar como sujetos de
derecho en el plano internacional. En este sentido, cabe recordar que el Art. 3
letra b) de la Carta de la OEA seala que: El orden internacional est
esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberana e
independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.
Existe consenso en el sentido de que el respeto a la independencia de los
Estados abarca tanto las manifestaciones de su soberana interna como de
su soberana externa. Si los Estados gozan de soberana interna, esto es, de
la facultad de dotarse de una organizacin poltica por s mismos sin
interferencia fornea alguna, quiere decir que una derivacin lgica del
derecho a la independencia es el denominado principio de no intervencin en
los asuntos internos de los Estados que se encuentra consagrado en el Art.
2 N 7 de la Carta de la ONU162. Similar prescripcin se contiene en los Arts.
2 letra e) y 19 de la Carta de la OEA163.
162
Art. 2. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la organizacin y
sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: 7. Ninguna disposicin
de esta carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados ni obligar a los Miembros a someter
dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio
no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII.
163
Art. 3 letra e). Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, sus sistema
poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le convenga, y tiene el
deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado ....
Art 19. Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier
otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino tambin cualquiera
otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los
elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen.
167
164
Verdross. Ob. Cit. p. 212.
168
165
El Art. 3 N 1 del TIAR precisa que: Las Altas Partes Contratantes convienen en que un
ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado Americano, ser considerado
como un ataque contra todos los Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de
dichas Partes Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva que reconoce el Artculo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas.
169
166
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en su Informe de 1994,
Nuevas Dimensiones de la Seguridad Humana intent por primera vez generar un anlisis
comprensivo sobre el tema y definir el concepto de seguridad sobre nuevas bases. Para el
PNUD, los criterios que garantizan la seguridad humana se relacionan con dos temas: a) una
poblacin libre de temor; y b) una poblacin libre de carencias. Este informe propone una
concepcin ampliada de la seguridad humana, al precisar que sta implica una preocupacin
universal por la vida y la dignidad humana, que sus componentes son interdependientes (en
los mbitos poltico, social, econmico y medioambiental) y que los efectos de las principales
amenazas que la afectan son de carcter global (narcotrfico, terrorismo, degradacin
medioambiental, trfico de armas, etc.). En Claudia F. Fuentes Julio. Seguridad Humana y
Seguridad Nacional: relacin conceptual y prctica. Academia Nacional de Estudios Polticos
y Estratgicos. Coleccin Investigaciones N 4, Santiago, 2004, p. 28.
167
Pea Torres, Marisol. Rol de la Organizacin de las Naciones Unidas en la prevencin de la
guerra. En Revista Poltica y Estrategia N 92. Academia Nacional de Estudios Polticos y
Estratgicos, Santiago, 2003, p. 21.
170
168
Benadava. Ob. Cit. p. 165.
172
Sin embargo, la jurisdiccin del Estado puede extenderse ms all de sus lmites
territoriales. Como seal la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso
Lotus:
.... no se deduce de ello que el derecho internacional prohba a un
Estado que ejerza jurisdiccin, dentro de su propio territorio, en
relacin con cualquier caso referente a actos que hayan ocurrido en el
extranjero, y para lo cual no puede basarse en alguna regla permisiva
del derecho internacional ..... Lejos de fijar una prohibicin general a
efecto de que los Estados no pueden extender la aplicacin de sus
leyes y la jurisdiccin de sus tribunales a personas, bienes y actos
fuera de su territorio, les deja a este respecto una extensa medida de
discrecin, limitada slo en ciertos casos, por reglas prohibitivas. En
cuanto a otros casos, todo Estado queda en libertad de adoptar los
principios que considere mejores y ms adecuados.
Esta discrecin concedida a los estados por el derecho internacional
explica la gran variedad de reglas que han podido adoptar sin
objeciones ni quejas por parte de otros Estados.169
Los principios sobre los cuales los Estados han apoyado el ejercicio de su
jurisdiccin desde el punto de vista del Derecho Internacional son los siguientes:
1. Territorialidad: Implica que el Estado puede sancionar tanto a nacionales como
a extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio170.
La prctica que se desarroll en cuanto a situaciones relacionadas con reas
terrestres o con regiones de hielo que eran terra nullius, esto es, que no
pertenecan al territorio de ningn Estado en particular, fue la de reconocer la
autoridad del Estado de la nacionalidad, como ocurre hoy en da, con los
169
Citado por Sorensen. Ob. Cit. p. 353.
170
El Art. 5 de la Convencin sobre la Tortura, que entr en vigencia el 26 de Junio de 1987,
precisa que Todo Estado Parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin
sobre los delitos a que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos: 1. Cuando los delitos se
cometan en cualquier territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de una aeronave o un buque
matriculado en ese Estado. (N 1)
173
delitos cometidos en alta mar que son juzgados por el Estado a cuya
nacionalidad pertenece la nave de que se trate.171
171
Sorensen. Ob. Cit. p. 355.
172
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de
Junio de 2004, seala, en su artculo IV que: Los hechos constitutivos de la desaparicin
forzada de personas sern considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia,
cada Estado Parte adoptar las medidas para establecer su jurisdiccin sobre la causa en los
siguientes casos: ....b. cuando el imputado sea nacional de ese Estado.
173
Sorensen. Ob. Cit. p. 360.
174
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas indica en su Artculo
IV que: Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada de personas sern considerados
174
Se trata de uno de los principios que ha originado mayor resistencia por los
alcances que puede llegar a tener. Por ejemplo, este principio estuvo
evidentemente en juego cuando el Juez Baltasar Garzn pretendi enjuiciar al
ex Presidente de Chile, Augusto Pinochet Ugarte, por delitos cometidos fuera
de territorio espaol, pero que habran afectado a ciudadanos de esa
nacionalidad.
El tema de la personalidad pasiva como fundamento de la jurisdiccin, estuvo
precisamente en discusin en el Caso Lotus, pues Turqua instituy su
jurisdiccin criminal contra el teniente francs Demons, ante la muerte de
nacionales turcos como consecuencia del choque entre los buques francs y
turco. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional decidi que
Turqua no haba violado el Derecho Internacional considerando el principio
territorial objetivo en el sentido de que las muertes se haban producido a
bordo de la nave turca y, por ende, en territorio de este ltimo Estado.
El profesor Sorensen indica que la prctica internacional probablemente
reconoce la validez del principio de la personalidad pasiva en el caso particular
de los crmenes de guerra. Durante mucho tiempo se ha considerado que las
fuerzas beligerantes tienen el derecho de juzgar a los enemigos por
violaciones de derecho internacional de la guerra, perpetradas contra sus
nacionales; parece que las nociones de jurisdiccin universal sobre los
crmenes de guerra constituyen un desarrollo ms reciente 175
delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptar las medidas
para establecer su jurisdiccin sobre la causa en los siguientes casos: c. Cuando la vctima
sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado.
175
Sorensen. Ob. Cit. p. 368.
175
jurisdiccin en los tribunales locales, pero la concepcin moderna ha ido cada vez
ms restringiendo esta concepcin de las inmunidades soberanas distinguindose
entre:
Los actos de imperio del Estado que son aquellos realizados en ejercicio del
poder pblico, y
Los actos de gestin del Estado que son aquellos realizados por el Estado
como titular de derechos privados, por ejemplo, por empresas del Estado.
De acuerdo a esta moderna concepcin slo estaran exentos de la
jurisdiccin del Estado aquellos actos de imperio, es decir, aquellos actos realizados
en ejercicio del poder pblico. La jurisprudencia de los tribunales locales de los
distintos Estados no ha sido uniforme en la distincin de cundo estaramos frente a
un acto de imperio y cundo frente a un acto de gestin, por lo que, a veces, la
diferencia entre uno y otro no resulta tan clara.
La tendencia general es hacia la inmunidad restringida que la circunscribe
solamente a los actos de imperio que realice el Estado. As se reconoce, por
ejemplo, en la Convencin Europea sobre Inmunidad del Estado del ao 1972 y en
la nueva Convencin de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes, la que se encuentra abierta a la firma de los Estados
miembros de la Organizacin desde el 17 de Enero del 2005 hasta el 17 de Enero
del 2007.
Con todo, debe tenerse presente que la inmunidad de jurisdiccin puede ser
renunciada.
Otro tipo de inmunidad de que gozan los Estados en un territorio extranjero
es la inmunidad de ejecucin. Ella supone que los bienes de los Estados no pueden
ser objeto de embargo, incautacin, remates judiciales u otras medidas de
ejecucin. Se discute si esta inmunidad abarcara slo los bienes pblicos
relacionados con el ejercicio de funciones pblicas o tambin se extendera a
aquellos bienes que pertenecen al Estado como sujeto de derecho privado. Se ha
entendido, mayoritariamente, que esta inmunidad afectara a los bienes que el
Estado tiene como entidad pblica y en ejercicio del poder pblico que le compete.
177
176
El Art. 1 del D.L. 2.349, de 1978, declara vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho
extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con negocios u
operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados o que se celebren por
organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro
principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos,
instituciones o empresas. Declara igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se
haya sometido o se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de
tribunales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje
preestablecidos o en el respectivo contrato, como tambin las estipulaciones por las que se
haya fijado o se fije domicilio especial y se haya designado o se designe mandatario en el
extranjero para los efectos del contrato.
El Art. 2 del mismo decreto ley faculta al Estado de Chile, sus organismo, instituciones o
empresas para renunciar a la inmunidad de ejecucin en los contratos referidos en el artculo
anterior.
177
La Constitucin chilena seala que: Son materias de ley: Las que fijen las fuerzas de aire,
mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para
permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la
salida de tropas nacionales fuera de l. (Art. 63 N 13) La Ley 19.067, publicada en el Diario
Oficial de de 1 de Julio de 1991, regula especficamente esta materia.
178
178
El 17 de Septiembre de 2003, Colombia celebr un acuerdo bilateral con los Estados Unidos
de Norteamrica, al amparo del Art. 98 del Estatuto de Roma, en virtud del cual Colombia se
compromete a requerir el consentimiento de los Estados Unidos para entregar a la Corte Penal
Internacional a una persona de esa nacionalidad sujeta, de cualquier manera, a la jurisdiccin
norteamericana o protegida por alguna inmunidad en ste.
En Septiembre de 2002, por su parte, el Parlamento Europeo aprob una resolucin que
considera que los acuerdos suscritos bajo el Art. 98 del Estatuto de Roma son incompatibles
con la pertenencia a la Unin Europea. Especficamente seal que espera que los
Gobiernos y Parlamentos de los Estados miembros se abstengan de aprobar cualquier
acuerdo que vaya en detrimento de la aplicacin efectiva del Estatuto de Roma; en
consecuencia, considera que la ratificacin de cualquier acuerdo de esa naturaleza es
incompatible con la pertenencia a la UE. (punto 5 de la Resolucin).
179
Los principios que rigen las inmunidades diplomticas se encuentran entre las
reglas de derecho internacional ms antiguas y universalmente reconocidas180. Las
principales teoras que se han desarrollado para explicar el fundamento de estas
inmunidades son las siguientes:
Hugo Grocio es el exponente de la teora ms antigua segn la cual estas
inmunidades y privilegios estaran justificadas por una ficcin de
extraterritorialidad. El edificio donde se encuentra la misin diplomtica
constituira en realidad un enclave, una parte del territorio del Estado
acreditante inserta en el Estado receptor. Actualmente se ha desestimado esta
teora.
179
El Art. II Seccin 2 de la Convencin precisa que Las Naciones Unidas, as como sus bienes
y haberes en cualquier parte y en poder de cualquier persona, gozarn de inmunidad contra
todo procedimiento judicial a excepcin de los casos en que renuncie expresamente a esa
inmunidad. Se entiende, sin embargo, que esa renuncia no se aplicar a ninguna medida
judicial ejecutoria.
El Art. IV Seccin 11 otorga a los representantes de los Miembros en los rganos principales
y subsidiarios y a los representantes en las conferencias convocadas por las Naciones
Unidas, mientras stos se encuentren desempeando sus funciones o se hallen en transito al
lugar de reunin y a su regreso, las siguientes prerrogativas e inmunidades: a) contra
detencin o arresto personal y embargo de su equipaje personal; b) contra toda accin
judicial respecto a palabras habladas o escritas y a sus actos en el cumplimiento de su
misin., c) respecto de todo papel o documento; d) para los fines de comunicarse con las
naciones Unidas, el derecho de usar claves y de recibir papeles o correspondencia, e) en lo
que respecta a moneda y regulaciones de cambio, las mismas facilidades que se dispensan
a representantes de gobiernos extranjeros; f) las mismas inmunidades y facilidades respecto
a su equipaje personal que las que se dispensan a los enviados diplomticos.
180
Sorensen. Ob. Cit. p. 387.
180
1) Inviolabilidad:
Se extiende a los locales de la misin, como a los edificios en que se asientan
y a los automviles. De conformidad con la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, de 1961: La persona del agente diplomtico es
inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. El
Estado receptor lo tratar con el debido respeto y adoptar todas las medidas
adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su
dignidad. (Art. 29)
181
2) Inmunidad de jurisdiccin:
En esta materia es preciso efectuar una distincin:
- La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta, tal como se desprende del
Art. 31 N 1 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.
Esto significa que los agentes diplomticos no pueden ser juzgados por
los tribunales locales. Browlie seala, no obstante, que los agentes
diplomticos disfrutan de inmunidad de jurisdiccin respecto de los
tribunales locales pero no de una excepcin frente al derecho
substantivo.182 Agrega que, en todo caso, la inmunidad de jurisdiccin
puede ser renunciada posibilitando la aplicacin del derecho local.183
181
El Art. 38 N 2 de la Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas, de 1961, dispone
que los otros miembros de la misin y los criados particulares que sean nacionales del Estado
receptor o tengan en l su residencia permanente gozarn de los privilegios e inmunidades
nicamente en la medida en que lo admita dicho Estado. No obstante, el Estado receptor
habr de ejercer sus jurisdiccin sobre esas personas de modo que no estorbe indebidamente
el desempeo de las funciones de la misin.
182
Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. Fourth Edition. Clarendon Press, Oxford,
1992. p. 356.
183
Ibidem.
182
3) Otras prerrogativas:
Otras prerrogativas de que gozan los agentes diplomticos acreditados en un
Estado extranjero son las exenciones de impuestos y las exenciones del pago
de los derechos de aduana para internar, por ejemplo, objetos destinado al
uso personal del funcionario y de su familia185.
184
La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas dispone, en su artculo 31 N 1, que
el agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor.
Gozar tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y administrativa, excepto si se trata: a. De
una accin real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del estado
receptos, a menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado acreditante para
los fines de la misin; b. De una accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a
ttulo privado y no en nombre del estado acreditante, como ejecutor testamentario,
administrador, heredero o legatario; c. De una accin referente a cualquier actividad
profesional o comercial ejercida por el agente diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus
funciones oficiales.
185
El Art. 33 de la Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas exime al agente
diplomtico de las disposiciones sobre seguridad social que estn vigentes en el Estado
receptor. El Art. 34 de la misma Convencin lo exime de impuestos y gravmenes personales
o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones que se indican en esa
misma norma.
183
e inmunidades gozar de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor
para tomar posesin de su cargo, o si se encuentra ya en ese territorio, desde que
su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al
Ministerio que se haya convenido.
En lo que se refiere al momento hasta el cual se mantienen dichas
inmunidades y privilegios, el mismo Art. 39, en su N 2, indica que cuando terminen
las funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales
privilegios e inmunidades cesarn normalmente en el momento en que esa persona
salga del pas o en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para
permitirle salir de l, pero subsistirn hasta entonces an en caso de conflicto
armado. Sin embargo, no cesar la inmunidad respecto de los actos realizados por
tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misin.
As, terminada la vigencia de las inmunidades y privilegios, el agente de que
se trata queda sujeto a todos los derechos y deberes como cualquier persona que
se encuentre en el pas.
La extradicin
186
Benadava. Ob. Cit. p. 224.
186
187
Benadava. Ob. Cit. p. 224.
187
Delitos extraditables:
La regla general es que la extradicin slo procede respecto de delitos graves
que se contemplan en el tratado respectivo.
En Chile hay que distinguir:
1. Tratndose de la extradicin activa (Chile es estado
requirente): (Art. 431 del Cdigo Procesal Penal)
a) Por aquellos delitos que tengan asignadas una pena privativa de
libertad superior a un ao.
b) Respecto de aquellos delitos que seala el artculo 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales que son delitos cometidos fuera del territorio
nacional pero respecto de los cuales son competentes los tribunales
chilenos, por ejemplo:
- Malversacin de caudales pblicos.
- Falsificacin del sello o de la moneda.
- Delitos cometidos por agentes diplomticos chilenos.
2. Tratndose de la extradicin pasiva (Chile es estado
requerido): (Art. 440 del Cdigo Procesal Penal)
a) Por delitos que importen una pena privativa de libertad superior a 1
ao.
b) Por delitos comprendidos en los tratados internacionales de extradicin
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
4. El delito por el cual se solicita la extradicin de una persona tiene que ser
actualmente perseguible. Esto implica que no debe haber operado la
prescripcin ni del delito ni de la pena tanto en el Estado requirente como en
el Estado requerido. Se trata de un principio contenido en el Art. 359 del
Cdigo de Bustamante190.
5. El delito de que se trate tiene que haberse cometido en territorio del Estado
requirente:
En caso que no se hubiera cometido en el territorio del Estado requirente,
para que proceda la extradicin, el delito tiene que ser sancionable bajo las
188
Art. 353. Es necesario que el hecho que motive la extradicin tenga carcter de delito en la
legislacin del Estado requirente y en la del requerido.
189
Art. 378. En ningn caso se impondr o ejecutar la pena de muerte por el delito que
hubiese sido causa de la extradicin.
190
Art. 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a las
leyes del Estado requirente o del requerido.
189
Efectos de la extradicin:
191
Art. 351. Para conceder la extradicin, es necesario que el delito se haya cometido en el
territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el
libro tercero de este Cdigo.
190
Los efectos son los derechos y obligaciones que nacen para el Estado
requirente una vez concedida la extradicin:
1. El Estado requirente tiene el derecho a exigir la entrega del individuo, lo que,
a su vez, tiene el deber correlativo del Estado requerido de emplear todos los
mecanismos pertinentes para hacer efectiva la entrega.
2. El Estado requirente tiene el deber y la obligacin de someter al individuo a
un juicio justo y con todas las garantas del debido proceso.
3. El principio de la especialidad de la extradicin exige que el Estado requirente
slo puede juzgar al individuo por el delito por el cual se ha solicitado y se le
ha concedido la extradicin.
Es en razn de lo sealado que cuando el Estado requirente solicita la
entrega de una persona al Estado requerido, debe acompaar los antecedentes
fundantes de su peticin. As, deber acompaar la sentencia que se haya dictado
en contra de esta persona, las pruebas que determinen de una manera razonable el
delito de que se trata y la participacin que le ha cabido a esa persona, ya sea como
autor, cmplice o encubridor. Debe adems acompaar copia legalizada de la
legislacin bajo la cual ese delito est sancionado en su Estado. En definitiva, debe
otorgar todos los antecedentes que permitan identificar al individuo cuya entrega se
solicita. Todo esto debe ser razonable y no de un detalle acabado, porque en el
Estado requerido no se hacen juicios de culpabilidad o de inocencia del imputado,
sino solamente se examina si procede o no la extradicin. Son antecedentes que
ms que nada ilustran al juez sobre el caso. (Art. 377 del Cdigo de Bustamante)192.
192
Art. 377. La persona entregada no podr ser detenida en prisin ni juzgada por el Estado contratante a
quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradicin y cometido con
anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el
extraditado libre en los primeros tres meses despus de juzgado y absuelto por el delito que origin la
extradicin o de cumplida la pena de privacin de libertad impuesta.
191
193
Antonio Cancado Trindade seala que despus de la entrada en vigencia del Protocolo XI a la
Convencin Europea de Derechos Humanos, que permiti el acceso directo de las personas a
la Corte Europea, se produjo una verdadera inundacin de casos que alcanza a los 18.000
registrados y pendientes. Cancado Trindade, Antonio. Estado actual y rumbo de tres Sistemas
Regionales de Proteccin de los Derechos Humanos. En: II Curso Interamericano, Sociedad
Civil y Derechos Humanos, Memoria. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos de Costa Rica, 2002, p. 178.
194
Uno de los hitos histricos ms relevantes en esta materia se produjo al dictarse el Tratado de
Versalles, al finalizar la Primera Guerra Mundial, cuyos Arts. 228 y 229 establecieron el
derecho de las potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de
violaciones a las leyes y costumbres de la guerra El Art. 228 afirmaba, en particular, que el
Gobierno alemn reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los
tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violacin de las leyes
y costumbres de la guerra. Por lo tanto, el Gobierno alemn tena la obligacin de entregar a
todas las personas acusadas a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se
dispona que, en caso de que un individuo fuese declarado culpable de actos criminales
contra nacionales de ms de una de las Potencias aliadas y asociadas, poda constituirse un
tribunal internacional.
192
195
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene
derecho a una nacionalidad y que nadie ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad (Art. 15). Por otra parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad
(Art. 24 N 3). Entretanto, la Convencin Americana de Derechos Humanos asegura que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad, que esa nacionalidad es la del territorio en que
naci si no tiene derecho a otra y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad y
del derecho a cambiarla (Art. 20)
196
La Convencin Americana de Derechos Humanos considera, entre sus normas de
interpretacin, que Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
el sentido de: c) excluir otros derecho y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. (Art. 29)
194
3) La apreciacin que en estas materias se haga por parte del Estado est
limitada por el Derecho Internacional. Estos lmites provienen de los tratados
internacionales as como de las dems fuentes del Derecho Internacional.
4) Una declaracin de nacionalidad efectuada por un Estado dentro de su
competencia jurdico-internacional tiene efectos jurdicos con respecto a los
dems Estados. Si, por el contrario, se adquiri una nacionalidad en
transgresin de los lmites impuestos al Estado por el Derecho Internacional,
no tiene por qu ser reconocida por los dems Estados ni por ningn rgano
internacional.
5) Las reglas que sobre nacionalidad establezca el ordenamiento jurdico interno
de cada Estado deben corresponder a un vnculo real y efectivo que se
manifiesta con cierta notoriedad.197
Derecho de extranjera
197
En el caso Nottebohm, ciudadano alemn residente en Guatemala y que se nacionaliz en
Lichsteintein, una vez que se produjo la invasin de la Alemania nazi a Polonia, la Corte
Internacional de Justicia, en Sentencia de 6 de Abril de 1955, neg lugar a la proteccin
diplomtica de Lichsteintein basndose en que no haba nacionalidad sin un vnculo real y de
hecho con el Estado del cual se pretende ser nacional.
195
territorial el que regula todas las circunstancias relativas a los extranjeros (admisin
y salida del territorio de un Estado, estatuto mientras permanecen en l). Sin
embargo, la competencia estatal no est exenta de limitaciones impuestas por el
Derecho Internacional, pues ste obliga a los Estados a que, entre s, traten de
determinada manera a sus respectivos nacionales. La fuente ms importante de
estas limitaciones se encuentra en los tratados internacionales198, aunque la propia
prctica estatal ha generado normas de carcter consuetudinario.
Considerando su rgimen jurdico es posible distinguir distintas categoras de
extranjeros: a) Los que gozan de estatuto diplomtico199; b) Los refugiados; y c) Los
nacionales de un Estado que pertenece a un mismo rgimen de integracin (como
el caso de la Unin Europea)200.
En algunas Constituciones se consagra expresamente la equiparacin entre
nacionales y extranjeros en los trminos que establezca el ordenamiento jurdico
interno.201
Desde el punto de vista del Derecho Internacional Pblico, el derecho de
extranjera supone bsicamente tres tipos de situaciones que hay que analizar:
1. La admisin de extranjeros en el territorio del Estado.
2. La expulsin de extranjeros de ese mismo territorio.
3. La permanencia de extranjeros en el territorio de un Estado.
198
El Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en el ao 1966, seala que: Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos
en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
199
Las normas pertinentes estn contenidas en la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas y en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
200
Uno de los aspectos que est tratado en la Constitucin Europea es el tema de la ciudadana
europea, en virtud del cual, a los miembros de la Unin Europea se les permite el derecho de
sufragio en las elecciones de los pases en los cuales estn residiendo.
201
El Art. 13.1 de la Constitucin espaola de 1978 seala que los extranjeros gozarn en
Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente ttulo, en los trminos que
establezcan los tratados y la ley.
196
202
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier
otra parte contratante no debern recibir un trato menos favorable que el concedido a los
productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o
prescripcin que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la
distribucin y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este
prrafo no impedirn la aplicacin de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas
exclusivamente en la utilizacin econmica de los medios de transporte y no en el origen del
producto.
203
Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase, impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o
exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos y cargas, con
199
2. La proteccin consular:
Es el amparo que un Estado le brinda a uno de sus nacionales que ha sido
afectado por la violacin de una norma de Derecho Internacional o de
derecho interno de otro Estado en el que se encuentra. La reclamacin se
201
formula, en este caso, por el Jefe de la respectiva Oficina Consular ante los
rganos internos competentes del Estado infractor. No hay, sin embargo, en
la proteccin consular propiamente una reclamacin internacional que d
origen a una controversia internacional, sino que, por el contrario, se trata
simplemente de una gestin que realiza el Estado del cual es nacional la
persona afectada ante los rganos internos del Estado infractor para darle
mayor fuerza a su reclamo.
La proteccin diplomtica en sentido estricto slo procede ante la violacin de
una norma de Derecho Internacional, en cambio, la proteccin consular
adems procede frente a la violacin de una norma de derecho interno. Por
ejemplo, algn trato discriminatorio en materia tributaria de acuerdo a lo que
garantiza el derecho interno, sin que necesariamente configure ello un ilcito
internacional.
3. La asistencia diplomtica:
Comprende cualquier medida o accin diplomtica emprendida por el Estado
a travs de sus rganos centrales o de sus misiones diplomticas para
amparar al nacional afectado en sus derechos o intereses en el extranjero sin
que medie necesariamente la comisin de un ilcito internacional. Esto ha
ocurrido en materia de reconocimiento de ttulos y grados extranjeros; suele
ocurrir que los Estados, pese a los tratados y convenciones vigentes, por
trabas administrativas, dificultan el reconocimiento de estos ttulos o grados,
lo que, sin duda, puede ser superado con la asistencia diplomtica.
4. La asistencia consular:
Es la ayuda permanente y habitual que prestan las oficinas consulares en
una amplia variedad de campos (auxilios materiales, asesoramiento frente a
rganos judiciales o administrativos, informacin sobre actividades a
desarrollar) a sus nacionales. Es mucho ms comn que la asistencia
diplomtica que suele reservarse para situaciones complejas que, de alguna
manera, requieren un trato directo de Estado a Estado.
202
204
Benadava. Ob. Cit. p. 355.
205
Oppenheim. B. Ob. Cit. p. 393.
206
La existencia de las organizaciones regionales est explcitamente reconocida en la Carta de
la ONU, cuyo Art. 52.1 establece que: Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la
existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos
al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de accin regional,
siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los
Propsitos y Principios de las Naciones Unidas.
205
Propsitos de la ONU:
Los propsitos de la ONU se desprenden del Prembulo y del Art. 1 de su
Carta constitutiva. Ellos son:
208
El Art. 10 de la Carta de la ONU indica que la Asamblea General podr discutir cualesquier
asunto o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta o que se refieran a los poderes y
funciones de cualquiera de los rganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el
Artculo 12 podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de
las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a ste y a aquellos.
209
Estructura de la ONU:
Los rganos principales de la ONU son:
a) El Consejo de Seguridad.
b) La Asamblea General.
c) El Consejo Econmico y Social.
d) El Consejo de Administracin Fiduciaria.
e) La Secretara General.
f) La Corte Internacional de Justicia.
Examinaremos cada uno de ellos en detalle.
a) La Asamblea General:
Es un rgano en que se manifiesta el principio de igualdad entre los Estados,
puesto que cada uno de ellos tiene un voto, an cuando cada Estado tenga
cinco representantes.
Debe reunirse anualmente y puede adoptar acuerdos que son jurdicamente
vinculantes como recomendaciones en materias econmicas y sociales.
El qurum pasa sesionar es, por regla general, de 2/3 de los miembros
presentes y votantes sobre las cuestiones importantes209; la excepcin es la
simple mayora de los miembros presentes en los dems tipos de cuestiones.
b) El Consejo de Seguridad:
209
De conformidad con el Art. 18.2 de la Carta de la ONU, las decisiones de la Asamblea
General en cuestiones importantes se tomarn por el voto de una mayora de dos tercios de
los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones comprendern: las recomendaciones
relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, la eleccin de los miembros
no permanentes del Consejo de Seguridad, la eleccin de los miembros del Consejo
Econmico y Social, la eleccin de los miembros del Consejo de Administracin Fiduciaria de
conformidad con el inciso c, prrafo 1, del Artculo 86, la admisin de nuevos miembros a las
Naciones Unidas, la suspensin de los derechos y privilegios de los miembros, la expulsin
de miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen de administracin
fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.
210
e) La Secretara General:
El Secretario General de la ONU acta como tal en todas las sesiones de la
Asamblea General, del Consejo de Seguridad, del Consejo Econmico y
Social y del Consejo de Administracin Fiduciaria. Es nombrado por la
Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. (Arts. 97 y 98
de la Carta de la ONU)
La composicin y funciones de la Corte Internacional de Justicia sern
estudiadas en el prximo Captulo relacionado con la solucin de las
controversias internacionales.
CAPITULO V
210
Brotns. Ob. Cit. p. 409.
211
En el ao 1915, el Estado alemn constituy una sociedad privada con fines de lucro mediante
la que se comprometa a construir y explotar, por cuenta del propio Estado alemn, una
fbrica de nitrgeno. Los terrenos deban adquirirse inscribirse a nombre del Estado alemn,
el cual se reservaba derechos en el funcionamiento de ella. A causa del Tratado de Versalles,
una vez terminada la I Guerra Mundial, Alemania perdi el territorio donde se encontraba esta
fbrica que fue atribuida a Polonia. El 15 de Mayo de 1922, Polonia y Alemania firmaron un
tratado en Ginebra (Convencin relativa a la Alta Silesia) que estableca un tratamiento
especial para dicho territorio por un plazo de 15 aos regulando la facultad de Polonia de
expropiar industrias. El 16 de Junio de 1922, Polonia extendi a la Alta Silesia una ley de 14
de Julio de 1920 que regulaba la transferencia del tesoro polaco a los derechos del tesoro
alemn. As buscaba contrarrestar los efectos de actos simulados que hubiere efectuado
Alemania en perjuicio del tesoro polaco. Funcionarios del gobierno polaco tomaron posesin
de la fbrica de Chorzow y se hicieron cargo de su administracin, ya que fue inscrita a
nombre del Estado polaco.. Fue entonces cuando Alemania recurre a la Corte Permanente de
Justicia Internacional. En la sentencia se consagra el principio esencial de que la reparacin
que procede ante la comisin de un ilcito internacional debe, en toda la medida de lo posible,
hacer desaparecer todas las consecuencias del referido hecho y restablecer la situacin que
con toda probabilidad habra existido de no haberse cometido.
216
masa de decisiones judiciales y arbitrales interesadas, en una primera etapa, por los
daos que los Estados causan a los extranjeros y slo, excepcionalmente, por los
daos que un Estado causa a otro. As, el Estado cuyos nacionales haban sufrido
un perjuicio como consecuencia del comportamiento ilcito de otro estaba interesado
en: a) Que el Estado infractor cesara en su comportamiento ilcito; b) Que el
particular perjudicado obtuviera una reparacin adecuada, bien mediante el
restablecimiento del statu quo, bien mediante la percepcin de la correspondiente
indemnizacin, y c) Que se entregara, por parte del infractor, garantas de no
repeticin de la conducta ilcita.212 Estos han sido los objetivos clsicos de la
responsabilidad internacional del Estado.
La teora de la responsabilidad internacional se ha desarrollado y articulado
en torno a la idea del Estado como infractor de las normas internacionales. Sin
embargo, hoy en da, la responsabilidad internacional se ha ampliado claramente a
las Organizaciones Internacionales213 y a la persona humana individualmente
considerada, con enfoques que, adems, incluyen al derecho interno de los
Estados, tanto civil como administrativo.
Empero, en lo que a responsabilidad estatal se refiere, es pertinente resaltar
que lo sustancial no es el castigo al culpable, sino la reparacin del perjuicio. La
esencia de la cuestin, en este caso, no ser ya el descubrimiento del culpable, que
normalmente ser imposible por las formas de organizacin que puede adoptar la
administracin, sino la fijacin de un criterio se pueda transferir de manera efectiva
el dao causado a la vctima a otro sujeto, a saber, aqul que en ltima instancia,
soportar el deber de resarcimiento.
Es pertinente destacar que para el Derecho Internacional, es indiferente que
el acto en el cual se actualiza la responsabilidad del Estado por un hecho
internacionalmente ilcito. La naturaleza de las infracciones normalmente-
212
Ibidem.
213
En el 55 Perodo de Sesiones de la Asamblea General de la ONU, realizado en Ginebra,
entre los das 2 de mayo al 3 de Junio y 4 de Julio al 5 de Agosto de 2005, se present el
tercer reporte de la Comisin de Derecho Internacional en torno al tema de la responsabilidad
de las Organizaciones Internacionales. En l se expusieron los avances en torno a la
existencia de obligaciones internacionales respecto de las Organizaciones Internacionales y la
responsabilidad de stas en conexin con actos de un Estado o de otra Organizacin
(Documento A/CN.4/553).
217
214
Llanos Mansilla, Hugo. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1980. p. 459.
218
entidad que tenga esa condicin segn el derecho interno del Estado. (Art. 4
N 2).
Bajo esta perspectiva, sern hechos de un Estado las acciones u omisiones
realizadas por uno o por varios rganos del Estado actuando en el ejercicio
de las prerrogativas propias del poder pblico. Como seala el profesor
Brotns, todos los rganos del Estado pueden comprometer su
responsabilidad internacional, independientemente de que: a) pertenezcan al
poder legislativo (por ejemplo, si no se dicta una ley que permite cumplir con
las obligaciones derivadas de un tratado por el que el Estado se ha obligado
o si se dicta una ley que infringe lo dispuesto en el mismo tratado215)), al
poder ejecutivo (si se aplica una medida administrativa que lesiona
arbitrariamente los derechos de un ciudadano extranjero) o al poder judicial
(si se dicta una sentencia en abierta violacin de normas internacionales que
obligan al Estado o si se incurre en denegacin de justicia); b) sean o no
rganos encargados de las relaciones exteriores y c) se trata de rganos de
carcter superior o se encuentren subordinados unos a otros.216
Por estas razones, es posible afirmar que el comportamiento de cualquier
rgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer
atribuciones de poder pblico, se considerar hecho del Estado segn el
derecho internacional217. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Ultima Tentacin de Cristo
con Chile:
21. Constituye, adems, un principio general del derecho de
la responsabilidad internacional, la independencia de la
caracterizacin de determinado acto (u omisin) como ilcito
215
En el caso Barrios Altos, fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 14 de
marzo de 2001, en contra del Estado peruano se declar que conforme a los trminos del
reconocimiento de responsabilidad efectiva por el Estado, que ste incumpli los artculos 1.1
y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos como consecuencia de la
promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492 y de la violacin a
los artculos de la Convencin sealados en el punto resolutivo 2 de esta sentencia.
(considerando 51 N 3).
216
Brotns. Ob. Cit. p. 418.
217
Artculos 4 y siguientes, Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos, Resolucin 56/83, de la Asamblea General de las naciones Unidas.
219
218
Serie C N73, Corte IDH, Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros),
Sentencia de 05 de Febrero de 2001; Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade,
prrafos 21 y 22.
220
pblico, actuando de facto por cuenta del Estado. A contrario sensu, las
conductas ilcitas debidas a comportamientos de particulares que no
renen la cualidad de rganos del Estado ni han actuado por su cuenta o
defecto, no constituyen hechos ilcitos atribuibles al Estado, a menos que
se compruebe que la ilicitud del acto se ha debido a una falla en los
deberes generales del Estado de mantener el orden pblico, impedir que
se comentan delitos y castigar a los delincuentes.
219
Art. 10 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos.
220
El Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos, elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, seala que Hay
violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no
est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin, sea cual fuere el origen o la
naturaleza de esa obligacin. (Art. 12)
221
221
El Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos, elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU considera como
circunstancias que excluyen la ilicitud el consentimiento del otro Estado, la legtima defensa en
los trminos sealados en la Carta de la ONU, las contramedidas en razn de un hecho
internacionalmente ilcito, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad. (Arts.
20 al 25)
222
Brotns. Ob. Cit. pp. 411-412.
222
223
El Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados
precisa, en su Art. 6 que el Alto Comisionado tendr competencia respecto a: ii) Cualquier
persona que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 19 de enero de 1951 y
debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad u
opinin poltica, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de
dichos temores o de razones que no sean de mera conveniencia personal, no acogerse a la
proteccin de ese pas, o que, por carecer de nacionalidad y estar fuera del pas donde antes
tena su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no
sean de mera conveniencia personal, no quiera regresar a l.
224
224
Decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Viviana Gallardo y
otras, del 13 de Noviembre de 1981, prrafo 26. Esta opinin fue luego confirmada en las
sentencias de 26 de junio de 1987, sobre excepciones preliminares en los casos Velsquez
Rodrguez, prrado 88, Fairn Garbi y Sols Corrales, prrafo 87 y Godnez Cruz, prrafo 90.
225
Artculos 28 a 31 de los Artculos sobre Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos, de la Comisin de Derecho Internacional, Resol 56/83, Asamblea
General de las Naciones Unidas.
227
b) Indemnizacin:
Cuando el dao no sea susceptible de ser reparado por la va de la restitucin,
el Estado infractor estar obligado a indemnizar el dao causado. La
indemnizacin debe cubrir todo dao susceptible de ser evaluado
financieramente, incluido el lucro cesante en la medida en que ste sea
comprobado y los intereses en la medida necesaria para asegurar una
reparacin ntegra (Arts. 36 y 38 del Proyecto de Artculos sobre
Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos).
La indemnizacin, por lo tanto, tiene un contenido y alcance completamente
distinto de la restitucin. Mientras que sta ltima se limita a la reintegracin
del bien o derecho de que ha sido privado el Estado o el particular, la
indemnizacin tiende a compensarlo por todas las dems consecuencias del
acto y omisin contrario al derecho internacional.
c) Satisfaccin:
Cuando el dao no puede ser reparado ni por la restitucin ni por la
indemnizacin, el Estado responsable del ilcito est obligado a dar
satisfaccin por el perjuicio causado, la que puede consistir en un
reconocimiento de la violacin, una expresin de pesar, una disculpa formal o
cualquier otra modalidad adecuada. Su contenido es variable e impreciso. Esta
inconsistencia se vincula con otra caracterstica, a saber, su carcter
eminentemente discrecional. A su turno, son dignas de destacar su
229
226
Caso Velsquez Rodrguez, Reparaciones, sentencia de 21 de Julio de 1989, prrafo 36. Esta
doctrina se ha mantenido inclume en el sistema interamericano.
230
2. El dao social.
En la sentencia recada en el caso Aloeboetoe y otros contra el Estado de
Surinam, de 10 de Septiembre de 1993, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos estableci que adems del perjuicio ocasionado por la muerte de
determinados miembros de la tribu Saramaca a sus familiares directos y
dependientes, lo que fundamentaba el pago de la indemnizacin pertinente, se
haba producido un dao social que perjudicaba a toda la tribu. Razon la
Corte en el sentido de:
(....) respecto del argumento que funda la reclamacin de una
indemnizacin por dao moral en la particular estructura social de los
saramacas que se habran perjudicado en general por los asesinatos,
que todo individuo, adems de ser miembro de su familia y ciudadano
de un Estado, pertenece generalmente a comunidades intermedias. En
la prctica, la obligacin de pagar una indemnizacin moral no se
227
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Reparaciones, Sentencia
de 27 de Noviembre de 1998. El caso se origin en el arresto de que fue objeto la profesora
Mara Elena Loayza Tamayo, perteneciente a la Universidad San Martn de Porres, por parte
de miembros de la Divisin Nacional contra el Terrorismo (DICONTE) de la Polica Nacional
del Per, a raz de una denuncia que la sindicaba como presunta colaboradora del grupo
subversivo Sendero Luminoso. De conformidad con la denuncia presentada el 6 de Mayo de
1993 a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el arresto se habra efectuado sin
que existiera orden judicial previa ni mandato de la autoridad competente. Tambin se sostuvo
que mientras Mara Elena Loayza estuvo detenida e incomunicada fue objeto de tratos crueles
y degradantes as como de apremios ilegales; todo con el objeto de que, pese a su
declaracin de inocencia, se autoinculpara y declarara pertenecer al Partido Comunista de
Per-Sendero Luminoso (PCP-SL). El caso fue sometido por la Comisin a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 12 de Enero de 1995.
231
228
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones.
Sentencia de 10 de Septiembre de 1993, considerando 83. El caso fue sometido a la Corte
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el 27 de Agosto de 1990, en relacin
con la detencin de siete cimarrones, todos varones, por parte de miembros del Ejrcito de
Surinam que les imputaban ser miembros del grupo subversivo Comando de la Selva. Luego
de ser vejados y golpeados con las culatas de las armas que portaban los militares fueron
arrastrados al interior de un vehculo militar, con los ojos vendados, para ser conducidos a un
lugar de selva donde se les oblig a cavar fosas a las que cayeron una vez que fueron
asesinados.
229
Ibidem, considerando 84.
232
CAPITULO VI
Existen dos principios fundamentales que regulan las relaciones entre los
Estados. Dichos principios son:
1. La solucin pacfica de las controversias internacionales.
2. La prohibicin en la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones
internacionales.
Estos dos principios estn recogidos en la Carta de la ONU, en su Art. 2 Ns
3 y 4, respectivamente. Cada una de estas normas seala que los miembros de la
ONU deben solucionar los conflictos de manera que no se ponga en peligro la paz y
seguridad internacionales ni la justicia.
La Resolucin 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, recoge
tambin el principio de la solucin pacfica de controversias sealando que:
Todos los Estados arreglarn sus controversias internacionales por
medios pacficos de tal maneta que no se pongan en peligro ni la paz
ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Agrega que:
Los Estados, en consecuencia, procurarn llegar a un arreglo pronto
y justo de sus controversias internacionales mediante la negociacin,
la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros
medios pacficos que ellos mismos elijan. Al procurar llegar a este
arreglo las partes convendrn en valerse de los medios pacficos que
resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la
controversia.
234
230
Benadava. Ob. Cit. P. 291.
231
Robinson, Stuart R. The politics of International Crisis Escalation: Decision under pressure.
Taurus Academic Studies, Great Britain, 1996. Part I Hobsons Choice: An Introduction.
232
Richardson, James L. Crisis Diplomacy. Cambridge University Press, Great Britain, 1994.
Part. I.
235
2. Medios jurisdiccionales:
Se caracterizan porque se confa la solucin de la controversia a un tercero
que acta rodeado de las siguientes caractersticas:
a) Puede ser un rbitro o un tribunal internacional de carcter
permanente.
237
a) La Negociacin:
Es el intercambio de ideas ente los representantes diplomticos permanentes
o negociadores nombrados expresamente por los Estados involucrados en la
controversia, tal como se contempla, por ejemplo, en el Art. 4 del Tratado de
Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985.
Este mecanismo se caracteriza porque no existe intervencin de terceros
distintos de las partes involucradas en la controversia, por ello es el mtodo
ms propiamente poltico.
b) La Investigacin:
Consiste en la designacin de una institucin o grupo de personas, de
carcter imparcial, para que averigen sobre la ocurrencia de determinados
hechos. El informe no es obligatorio, pero s un antecedente de mucho peso
para procurar la solucin de la controversia.
d) La Mediacin:
En la mediacin un tercero el mediador- participa en las negociaciones y
formula a las partes en controversia sugerencias y propuestas tendientes a
lograr una solucin del diferendo. Puede ser solicitada por las partes
involucradas en la controversia u ofrecida por un tercer Estado.
El Tratado Americano de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot precisa
que las funciones del mediador o mediadores consistirn en asistir a las
partes en el arreglo de las controversias de la manera ms sencilla y directa,
evitando formalidades y procurando hallar una solucin aceptable. El
mediador se abstendr de hacer informe alguno y, en lo que a l atae, los
procedimientos sern absolutamente confidenciales. (Art. XI)
El xito de la mediacin depende del prestigio del mediador.
e) La Conciliacin:
Es ms formal que los mecanismos anteriores. Consiste en que las partes en
disputa acuerdan remitir la controversia que sostienen a una institucin o
grupo de personas que formulan recomendaciones (no obligatorias) para las
partes. Suele seguir en su desarrollo al fracaso de la negociacin.
239
Medios jurisdiccionales.
233
Barberis, Julio: Algunas consideraciones sobre la decisin internacional en dos sentencias
arbitrales recientes, en VV.AA., Estudios de derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor
Santiago Benadava (LLANOS MANSILLA, Hugo y PICAND ALBNICO, Eduardo;
Coordinadores Acadmicos, Editorial Librotecnia, Tomo I Derecho Internacional Pblico, 2008)
pp. 43.
234
Ibdem, pp. 44.
240
a) El arbitraje:
Se utiliza para decidir litigios por medio de la intervencin de un juez elegido
por los Estados en disputa, el cual falla con arreglo a derecho, salvo que las
partes le hayan conferido expresamente la facultad de fallar ex aequo et
bono.
Los orgenes del arbitraje se remontan a Grecia. El primer arbitraje cierto est
en los Tratados Jay de 1794 entre Estados Unidos y Gran Bretaa, los que
contemplaban el arbitraje para solucionar las diferencias producto de las
guerras de independencia. El arbitraje se masifica en las Conferencias de la
Haya (1899 1907) en que se constituye un tribunal permanente de rbitros
que las partes pueden elegir libremente. Los rbitros ms usados fueron un
Jefe de Estado y una comisin arbitral. Por otra parte, como mencionbamos,
la sentencia arbitral es definitiva y obligatoria, como se manifiesta ya en la
Convencin de La Haya (1907) que sucede a las Conferencias, en su Artculo
54.
La sentencia arbitral, debidamente pronunciada y notificada a los agentes de
las Partes, decide definitivamente y sin apelacin la controversia.
La Carta de Naciones Unidas prescribe tambin la obligacin de los Estados
miembros de conformarse a las decisiones de la Corte Internacional de
Justicia en las controversias en que hubieren participado, en su artculo N
94.
235
Ibdem, pp. 45.
241
I. El compromiso:
Es el acuerdo por medio del cual dos Estados convienen en someter a un
rbitro designado por ellos mismos, el conocimiento y fallo de una disputa ya
existente o producida entre ellos. Jurdicamente se trata de un tratado, por lo
que se le aplican las reglas de la Convencin de Viena. La doctrina considera
que en este compromiso se debe contener a lo menos:
a) La precisin de la controversia o diferencia.
b) La designacin del rbitro o rbitros que dirimirn la controversia.
c) El procedimiento al cual se van a someter. Se deben contemplar
todos los pasos para resguardar el debido proceso tales como la
bilateralidad de la audiencia y los recursos destinados a
impugnar el laudo arbitral.
d) Las normas aplicables a la decisin del asunto, esto es, si el
rbitro va a fallar conforme a derecho o si est facultado para
fallar ex aequo et bono.
El compromiso es ley para los Estados parte, de modo que los obliga; en lo
no contemplado por el compromiso se aplican las reglas de Derecho
Internacional comn.
242
Respecto al fallo del arbitraje internacional, como los rbitros son instancias
jurisdiccionales, fallan con arreglo a derecho, pero la doctrina ha entendido
que sus facultades son un poco ms amplias que las de los tribunales
permanentes. Esto no obsta a que las partes les confieran la facultad de fallar
ex aequo et bono, lo que debe consignarse en forma expresa.
Procedimiento arbitral:
b) El Arreglo Judicial:
Es aqul en virtud del cual se somete la solucin de la controversia a un
tribunal de justicia internacional de carcter permanente. Esta ltima
caracterstica es muy importante, ya que los tribunales internacionales sin
carcter permanente han sido muy criticados como el caso de los tribunales
de Nuremberg y Tokio que fueron tribunales ad-hoc, esto es, se constituyeron
despus de que se haban cometido los hechos que habran de juzgar
vulnerando el principio de la legalidad del juzgamiento. Asimismo se sostiene
que fueron constituidos por el Consejo de Seguridad de la ONU, esto es, por
las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los
vencidos.
As, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje, los tribunales internacionales
se encuentran establecidos antes de suscitarse el litigio; en cambio, los
rbitros se designan al suscitarse la controversia.
Por su parte, mientras el rbitro falla el asunto conforme a las reglas
acordadas por las partes al constituir el compromiso, los tribunales
internacionales desarrollan el procedimiento y fallan conforme a las reglas
contenidas en un estatuto previo y de carcter general.
Estatuto de la Corte sobre la base de las condiciones que fije la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
Las formas de invocar la competencia de la Corte Internacional de Justicia
son las siguientes:
1. El consentimiento a posteriori: Puede ser el fruto de un acuerdo expreso o
implcito. Cuando existe una controversia, los Estados pueden suscribir un
compromiso para someter el asunto a la Corte. Es implcito cuando el Estado
demandado contesta la demanda o se apersona en el juicio sin oponer la
excepcin de falta de jurisdiccin: forum prorrogatum.
2. Acuerdo previo de las partes: Las partes previamente celebran un acuerdo
por el cual deciden someter la controversia a la Corte. Por ejemplo, en el
Pacto de Bogot se prev que cuando el procedimiento de conciliacin
anteriormente establecido conforme a este tratado por voluntad de las partes,
no llegare a una solucin y dichas partes no hubieren convenido en un
procedimiento arbitral, cualquiera de ellas tendr derecho a recurrir a la Corte
Internacional de Justicia en la forma establecida en el artculo 40 de su
Estatuto. La jurisdiccin de la Corte quedar obligatoriamente abierta
conforme al inciso 1 del artculo 36 del mismo Estatuto. (Art. XXXII)
3. Clusula optativa u opcional de jurisdiccin obligatoria: Cualquier Estado
parte del Estatuto puede declarar, en cualquier momento y sin convenio
especial, la obligatoriedad de pleno derecho de la jurisdiccin de la Corte en
ciertos asuntos que el Estatuto contempla, siempre que el otro Estado
involucrado acepte la misma obligacin.
Las situaciones en que se utiliza esta clusula estn contempladas en el Art.
36 N 2 del Estatuto de la Corte:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en
cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin
convenio especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la
misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las
controversias de orden jurdico que versen sobre:
a. la interpretacin de un tratado;
248
236
Ibdem, pp. 47.
249
acercar a las partes, que stas logren un entendimiento. Sin embargo, este
informe no es vinculante. Podrn someter directamente la controversia a
arbitraje o bien, en caso que no sea aceptada la conciliacin, tambin se
procede a arbitraje. Los rbitros sern quienes nombren las partes, la regla
general es que sean de la lista de rbitros del CIADI. Son tres rbitros, uno por
cada parte y uno de comn acuerdo.
2. Mecanismo de Arbitraje:
El Art. 42 del Estatuto del CIADI dispone que un tribunal de arbitraje debe
decidir una diferencia con sujecin a las normas de derecho acordadas por
las partes.
Las modalidades para llegar a un arbitraje del CIADI son las siguientes:
a) A travs de clusulas introducidas en contratos de inversiones entre
gobiernos de Estados miembros del CIADI e inversionistas de otros
Estados miembros.
b) Por el acuerdo anticipado de los gobiernos de someter disputas
sobre inversiones al arbitraje del CIADI. Estos acuerdos suelen
consignarse en los acuerdos para la promocin y proteccin de
inversiones (APPIs).
c) Porque es un mecanismo contemplado en cuatro tratados
multilaterales sobre comercio e inversiones (El NAFTA, el Energy
Charter Treaty o Tratado de la Carta de la Energa, el Acuerdo de
Libre Comercio de Cartagena y el Protocolo de Colonia del
MERCOSUR sobre inversiones).
Desde el punto de vista del derecho aplicable, suele consultarse la aplicacin
de las leyes del Estado receptor de la inversin. A falta de acuerdo especfico
al respecto, el Convenio de Washington estipula que se aplicarn las leyes
del Estado receptor junto con las normas de derecho internacional que sean
aplicables.
Lo anterior no impide que el tribunal pueda fallar conforme a la equidad, pero
en ese caso, se exige acuerdo expreso de las partes. El laudo arbitral debe
252
2) Panel: Es una comisin cuyos miembros son designados por las partes o de
comn acuerdo. Busca estudiar los puntos en conflicto y proponer alternativas de
solucin que ayuden al OSD a adoptar una solucin o resolucin.
3) rgano de apelacin: Es una novedad frente al GATT. Se refiere slo a las
controversias de derecho frente a las recomendaciones dadas por el panel. No
se pronuncia respecto a los hechos, sino slo al derecho.
4) Cumplimiento: Su objetivo es obtener que los Estados ajusten sus polticas a las
normas de la OMC para que den cumplimiento a los acuerdos suscritos en el
marco de la Organizacin.
237
GARCIA-COROCHANO MOYANO, Luis: La solucin de controversias entre Estados en los
Tratados de Libre Comercio, en VV.AA., Estudios de derecho Internacional. Libro Homenaje al
profesor Santiago Benadava (LLANOS MANSILLA, Hugo y PICAND ALBNICO, Eduardo;
Coordinadores Acadmicos, Editorial Librotecnia, Tomo I Derecho Internacional Pblico, 2008)
pp. 486.
255
Consultas.
Los dos TLC bajo anlisis tienen previsto un mecanismo de consultas respecto de
cualquier medida vigente o en proyecto o respecto de cualquier asunto que se
considere puede afectar el funcionamiento del tratado. Este mecanismo se pone en
marcha con el requerimiento por escrito a la otra u otras Partes, con la explicacin
de las razones de la solicitud.238
Las consultas de los TLC corresponden a la denominacin genrica que se le da a
las negociaciones o trato directo entre las Partes, pues carecen de mediadores.
Tienen libertad de forma, y salvo disposiciones excepcionales, no tienen un
procedimiento establecido ni plazos determinados para su evacuacin.
En concreto, cuando el TLCAN y el TLC Chile-EE.UU. establecen que, a travs de
las consultas, las partes harn lo posible para encontrar una solucin mutuamente
satisfactoria, se entiende que se tratar de una solucin negociada, no de un
procedimiento judicial.239
Arbitraje.
Los TLC tambin han previsto como medio de solucin pacfica de controversias el
arbitraje, guardando la nomenclatura de panel arbitral que utiliza la OMC. Los TLC
lo prevn como etapa de solucin de controversias posterior a las Consultas y a la
reunin de la Comisin de Libre Comercio. As, el arbitraje se inicia ante el
agotamiento de las negociaciones y de las vas diplomticas de solucin de
controversias. Los rbitros no deben estar vinculados con las partes ni seguir sus
rdenes directas.
El arbitraje se desarrolla en etapas sucesivas, pues el panel deber basarse en el
tratado y el las solicitudes de las partes, presentar un Informe Inicial al tomar
conocimiento de la controversia, y un Informe Final, que servir a las Partes para
acordar el fin de la controversia siguiendo sus determinaciones y recomendaciones.
240
Ibdem, pp. 491.
257
CAPITULO VII
Recuento histrico:
La supervivencia de los conflictos entre Estados, pese al trmino de la Guerra
Fra, junto a la aparicin de nuevos tipos de conflictos bsicamente intraestatales y
de nuevas amenazas (como el terrorismo internacional y el narcotrfico) hacen que
la necesidad de regular el uso de la fuerza en materia internacional se mantenga
plenamente vigente.
Desde el punto de vista histrico cabe sealar que, en los tiempos antiguos,
el Jus ad bellum o derecho a la guerra no era discutido en lo que se refiere a su
legitimidad. Es slo a partir del cristianismo y, principalmente cuando la religin
cristiana es aceptada por el Imperio Romano, que se comienza a discutir el tema,
aunque desde una perspectiva tica y teolgica, ms que jurdica. Es entonces
cuando se inicia el debate entre la guerra lcita y la guerra ilcita.
San Agustn fue el primero en sostener que era lcita la guerra justa e ilcita la
injusta, distincin que dependa de la iniquidad del enemigo. San Agustn es
representante de la corriente mayoritaria dentro del pensamiento cristiano segn la
261
cual quien emprenda una guerra justa no cometa pecado. La aludida postura vino
a enfrentarse a una posicin que aunque fundada tambin en el cristianismo- se
denomin pacifista pues sostena que la guerra, por el hecho de ser tal, era injusta.
Entre los representantes de esta ltima corriente se encuentran San Clemente, San
Ireneo y San Cipriano.
Santo Toms de Aquino es el primero que, siguiendo a San Isidro de Sevilla,
especific los requisitos de la guerra justa en su Summa Theologica:
Deba ser declarada por una autoridad competente que no tuviera otra
superior;
Deba tener una justa causa para declararla; y
Deba estar animada por una recta intencin que evitara el mal intil.
En el siglo XVI Francisco de Vitoria va a definir como justa causa para
emprender una guerra justa la injuria recibida o la reclamacin de un derecho.
A comienzos del siglo XVII, Hugo Grocio confirma que la injuria recibida es
justa causa de la guerra, pero va ms all al sostener la posibilidad de justicia de las
guerras preventivas, esto es, cuando la injuria an no se la producido.
El avance introducido por el cristianismo en cuanto a la regulacin de las
guerras se va a contraponer a los postulados de la escuela realista de las relaciones
internacionales. Basado en el criterio de conveniencia para el propio inters
nacional, autores como Bynkershoek, Pufendorf y Vattel sostuvieron que cada
Estado tena un derecho absoluto e incondicional de ir a la guerra cuando ello les
fuera til y conveniente para sus propios intereses; todo ello basado en un concepto
amplio de soberana.
De all que puede sostenerse que en el Derecho Internacional clsico, las
nicas limitaciones para la guerra eran la exigencia de una declaracin de guerra y
la obligacin de desarrollar las hostilidades respetando el ius in bello o derecho de
guerra. Durante esta poca surgen varios instrumentos internacionales destinados a
regular el desarrollo de las guerras que podan emprender los Estados para la
solucin de sus controversias o en defensa de sus derechos e intereses. Entre ellos
cabe mencionar la Declaracin de Pars sobre guerra martima de 1856, la
Convencin de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de la suerte de militares
262
242
Walzer, Michael. Reflexiones sobre la guerra. Editorial Paids, Barcelona, 2004.
265
243
Tettamanti, Pablo Anselmo. Uso de la fuerza en los conflictos internacionales: Un anlisis al
final del bipolarismo. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995.
244
El origen de las actuales operaciones de paz se encuentra en las denominadas operaciones
de mantenimiento de la paz definidas por el ex Secretario General de la ONU, Dag
Hammarskjld, como las acciones destinadas a rellenar el Captulo VI y medio de la Carta de
las Naciones Unidas, porque no pretendan sustituir a los medios de solucin pacfica y
voluntaria, previstos en el Captulo VI, ni buscaban reforzar las acciones coercitivas,
contempladas en el Captulo VII, para alas amenazas a la paz o los actos de agresin..
Ministerio de Defensa de Espaa. Operaciones de Paz. Madrid, 2002. p. 17. En todo caso,
las operaciones tradicionales de mantenimiento de la paz (Peace keeping) han sido
complementadas con las operaciones de imposicin de la paz (Peace enforcing) y an con las
operaciones de consolidacin o construccin de la paz (Peace building).
268
245
Brotns. Ob. Cit. p. 965.
269
3. La legtima defensa:
246
Oriol y La Rosa. Ob. Cit. p. 648.
272
247
Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth. Restricciones en la conduccin de la guerra. Introduccin
al Derecho Internacional Humanitario. Comit Internacional de la Cruz Roja. Buenos Aires.
1993. pp. 21 y ss.
273
248
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 30.
274
249
Bugnion, Francois Gnesis de la proteccin jurdica de los bienes culturales en caso de
conflicto armado. En: Revista Internacional de la Cruz Roja. Seleccin de artculos 2004. p. 89.
275
sobre dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas. A este tipo de conflictos se les aplican las
normas del Protocolo II de 1977.
Los conflictos armados no internacionales o internos deben ser distinguidos
de los disturbios interiores y de las tensiones internas. Hay disturbios
interiores cuando el Estado utiliza la fuerza armada para mantener el orden,
sin llegar a convertirse en un conflicto armado no internacional Hay tensiones
internas cuando el empleo de la fuerza es una medida preventiva para
mantener el respeto de la ley y el orden, sin que haya disturbios internos. En
estos ltimos casos no se aplica el Derecho Internacional Humanitario.
La clusula Martens:
Es una clusula que forma parte del Derecho Internacional Humanitario y que
permite aplicar los principios bsicos del derecho de gentes a las personas no
incluidas en l. As, en los casos no previstos por el derecho convencional, los
combatientes y las personas civiles quedan bajo la proteccin de los principios del
derecho de gentes derivados de la costumbre establecida, los principios de
humanidad y los dictados de la conciencia pblica.
Convergencias
252
Heintze, Hans-Joachim. La relacin entre la proteccin conferida por el derecho de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En: Revista Internacional de la
Cruz Roja. Seleccin de artculos 2004, p. 282.
281
CAPITULO VIII
253
Gamboa Serazzi, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Editorial Lexis Nexis,
Santiago, 2003. pp. 304-305.
254
Un ejemplo de ellos es el tratado celebrado entre Polonia y Checoslovaquia por el cual ambos
Estados se obligaron a conceder a las minoras tnicas que habitaban su territorio derechos
especficos como la igualdad ante la ley, el igual goce de derechos civiles y polticos, la
libertad de organizarse para fines religiosos y educacionales, etc.
255
La Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, revisada en 1967, les otorg
derechos tales como el de optar a un empleo remunerado, ser tratado igual que los nacionales
en materias de educacin y seguridad social. Principio fundamental de esta Convencin es el
284
libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin.
Ms tarde, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948,
consider, entre los principios inspiradores de esa entidad, la proclamacin, por
parte de los Estados americanos, de los derechos fundamentales de la persona
humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo. (Art. 3 letra l)
Por su parte, el 9 de Diciembre de 1948 se abri a la firma y ratificacin la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, dando cuenta de
la tendencia a reprimir y sancionar crmenes internacionales cuya comisin lesiona
la conciencia de la humanidad toda. El incipiente desarrollo de un Derecho Penal
Internacional, iniciado por la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, se ve rpidamente reforzado por la suscripcin de otros instrumentos
internacionales que se insertan en la misma lnea: La Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, de 1968, la Convencin Internacional sobre la Represin y Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973 y la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, de 1984 para culminar con la suscripcin
del Estatuto de Roma, de 1998, que crea la Corte Penal Internacional.
El 13 de Mayo de 1968, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
convocada para examinar los progresos logrados en los 20 aos de la Declaracin
Universal, emite la Proclamacin de Tehern, que confirma la validez de tal
declaracin exhortando a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los
principios contenidos en ella y a redoblar sus esfuerzos para ofrecer a todos los
seres humanos una vida libre y digna que les permita alcanzar un estado de
bienestar fsico, mental, social y espiritual.
En lo que se refiere a la relacin entre el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos respecto del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
de los Refugiados ella radica en el derecho de peticin individual. Este se ha
desarrollado y reconoce su consagracin plena precisamente en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Sin perjuicio de los otros mtodos usados,
el reconocimiento de la capacidad procesal del individuo para reclamar frente a la
289
258
Como indica la profesora Cecilia Medina, existe consenso en el sentido de que la
responsabilidad primaria de la proteccin de los derechos humanos recae sobre las
autoridades nacionales. Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o
290
complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este
respecto. Medina. Ob. Cit, p. 20.
259
Organizacin de las Naciones Unidas. Comit de Derechos Humanos. Observacin General
N 28, prrafo 3.
260
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86, de 9 de Mayo de
1986. Serie A N 21.
291
261
Irigoin. Ob. Cit. p. 299.
262
Cancado Trindade, Antonio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo
XXI. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 25.
292
los derechos humanos.263 Los sistemas en que s tiene aplicacin son los
siguientes:
263
Vase el artculo del profesor Antonio Cancado Trindade. Estado actual y rumbo de tres
sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos. En: II Curso Interamericano,
Sociedad Civil y Derechos Humanos. Memoria. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH), San Jos de Costa Rica, 2002.
293
Sistema Universal
a) Instrumentos:
Carta de la ONU (1945): Incluye el propsito de respetar y garantizar los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. Se considera que
el respeto de los derechos y libertades coadyuva con el propsito principal,
que es conseguir la paz y seguridad mundial.
294
b) rganos especficos:
Todos los rganos principales de las Naciones Unidas y algunos de los
subsidiarios deben actuar en la defensa, proteccin y promocin de los
derechos humanos. La responsabilidad principal recae, no obstante, en la
Asamblea General y, bajo su autoridad, en el Consejo Econmico y Social
(ECOSOC). 264
Los rganos creados por la Carta, as como los que se han ido creando en el
curso de la actividad de la Organizacin de las Naciones Unidas se suelen
clasificar en rganos polticos y rganos de expertos 265. Entre los primeros,
que se integran con representantes de los gobiernos, se encuentran la
Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y
la Comisin de Derechos Humanos. Los organismos de expertos se
caracterizan porque su permanencia en el cargo no depende de un gobierno
determinado y porque son elegidos en funcin de su calidad personal. Entre
estos se encuentra el Comit de Derechos Humanos y el Comit contra la
Tortura.
Es importante distinguir la Comisin de Derechos Humanos del Comit de
Derechos Humanos. La Comisin funciona en Ginebra y se relaciona con la
Asamblea General a travs del Consejo Econmico y Social. Es un rgano
altamente politizado criticndose su capacidad de reaccin. Consta de 45
miembros. En la actualidad, su existencia y funciones son objeto de importante
reflexin con motivo del proceso de reforma de la Carta de la ONU que se ha
264
El Art. 62 N 2 de la Carta de la ONU indica que el Consejo Econmico y Social podr hacer
recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades.
265
Medina. Ob. Cit. p. 40.
296
emprendido.
Por otra parte, la ONU cuenta con dos Altos Comisionados:
- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR).
Estos son rganos subsidiarios de la ONU.
c) Mecanismos de proteccin:
Encuentran su fundamento en los principios pacta sunt servanda y de la buena
fe. Se traduce en la obligacin del Estado de incorporar y garantizar los
derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Ello ha llevado a la
institucionalizacin gradual de una serie de mecanismos de origen
convencional, producto de las decisiones de rganos de Naciones Unidas,
cuyo fin es supervigilar la observancia de los derechos humanos por parte de
los Estados. Sohn distingue tres mtodos alternativos para lograr esta
finalidad: sistemas de informes peridicos, procedimientos para resolver las
quejas provenientes de un Estado y que se dirigen en contra de otro y
procedimientos destinados a conocer de comunicaciones o quejas
presentadas por individuos y organizaciones privadas.266
Sistemas regionales
Sistema Interamericano:
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948, seal,
266
Citado por Cecilia Medina Quiroga. Ob. Cit. p. 47.
297
entre sus principios, que: Los Estados americanos proclaman los derechos
fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad,
credo o sexo (Art. 3 letra l)). Ms adelante, la Novena Conferencia adopt la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por medio de su
Resolucin XXX. Al tener el carcter de una declaracin y no de un tratado- no
logr crearse, no obstante, un mecanismo internacional destinado a proteger
efectivamente los derechos consagrados en ella.
Fue as como en el ao 1959, la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores de la OEA, dispuso la creacin de una Comisin
Interamericana de Derechos Humanos compuesta de 7 miembros, que funcionara a
ttulo personal, elegidos por el Consejo Permanente de la OEA, de entre ternas
presentadas por los gobiernos. Esta Comisin fue creada para promover el respeto
de los derechos humanos en Amrica estimulando la conciencia de los mismos,
formulando recomendaciones a los gobiernos, preparando estudios e informes,
solicitando informes a los gobiernos y sirviendo de rgano asesor de la OEA en
materia de respeto a los derechos humanos. En los debates que llevaron a su
creacin qued constancia de que no se deseaba interferir, en ningn caso, con los
asuntos internos de los Estados miembros.267
En el ao 1969, por su parte, durante la Conferencia Especializada de
Derechos Humanos, realizada en San Jos de Costa Rica, se adopt la Convencin
Americana de Derechos Humanos- ms conocida como Pacto de San Jos de
Costa Rica que dio origen a la Corte Interamericana de Derechos Humanas, con
sede en esa misma ciudad. Esta Convencin considera tres tipos de obligaciones
para los Estados: la de respetar, la de garantizar y la de promover los derechos
humanos. Estas obligaciones se extraen de los Arts. 1 y 2 de la Convencin. La
obligacin de garantizar dice relacin con reconocer las normas internacionales, y
modificar el derecho interno para hacer aplicables las disposiciones
268
internacionales . La obligacin de promocin est vinculada a la obligacin de dar
267
Medina. Ob. Cit. p. 141.
268
En relacin con la obligacin de los Estados de ajustar el ordenamiento jurdico interno a los
parmetros de la Convencin Americana de Derechos Humanos interesante resulta consignar
parte del voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, en la reciente Sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara vs. Chile, de 22 de
298
proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados.
Cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso
a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
Cuando existe retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos. (Art. 46 N 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
El procedimiento que aplica la Comisin ante las peticiones o comunicaciones
en que se alegue la violacin de alguno de los derechos consagrados en el Pacto de
San Jos de Costa Rica se encuentra detallado en el Art. 48 de la Convencin. En
trminos generales, resulta fundamental solicitar el informe del Estado al cual
pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin a fin de instar a
una solucin amistosa del asunto. En casos graves y urgentes, la Comisin puede
desarrollar una investigacin en el propio territorio del Estado en que se sostenga se
ha cometido la violacin contando, por cierto, con el consentimiento de ese Estado.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos puede, en fin, someter un
caso a la Corte Interamericana de Derechos humanos con el requisito previo de que
se hayan agotado los recursos internos del Estado en que se alegue se ha cometido
la violacin a algn derecho consagrado en la Convencin.
1. Por qu se sostiene que las persona humana no era un sujeto del derecho
internacional clsico?
2. Qu diferencia presenta la proteccin internacional de la persona en el
269
Gamboa. Ob. Cit. p. 345.
302
BIBLIOGRAFIA
Editorial Bosch.
Orrego Vicua, Francisco.(2003). Derecho Internacional y Sociedad Global: Ha
cambiado la naturaleza del orden jurdico internacional? Revista Estudios
Internacionales. 143, 7-26
Orrego Vicua, Francisco. (2005). Costumary International Law in a global comunity:
Taylor made? Revista Estudios Internacionales 148, 21-38.
Pea Torres, Marisol. (2003). Los tratados internacionales en la jurisprudencia
internacional. Revista Estudios Constitucionales Ao I N 1. 593-611.
Pea Torres, Marisol. (2003) Rol de la Organizacin de las Naciones Unidas en la
prevencin de la guerra. Revista Poltica y Estrategia 92. 9-23.
Puceiro, Roberto. (2001). Las normas de ius cogens. Fenmeno exclusivamente
universal o tambin eventualmente regional? Curso de Derecho Internacional.
Washington: Comit Jurdico Intermericano de la OEA.
Pastor Ridruejo, J.A. (2003). Curso de Derecho Internacional Pblico y
Organizaciones Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos.
Prez de Francisco, Eugenio. (2003). Lecciones de Derecho Humanitario Blico.
Madrid: Ministerio de Defensa de Espaa.
Prez de Francisco, Eugenio. (2003). Submarinos, sheriffs y derecho internacional.
Revista Ius Publicum 10, 107-118.
Rezek, Francisco (2006). Direito Internacional Pblico. Curso Elementar. Sao Paulo,
Editorial Saraiva,.
Richardson, James L. (1994). Crisis Diplomacy. Great Britain: Cambridge University
Press.
Riveros Marn, Edgardo. (1996) Las relaciones entre el Derecho Internacional y el
Derecho Interno.Notas sobre el caso chileno. Revista Chilena de Derecho 23.
Ns 2 y 3 Tomo I, 407-410.
Rousseau, Charles. (1966). Derecho Internacional Pblico. Barcelona: Editorial
Ariel.
Senz de Santa Mara, Paz Andrs (2010). Derecho Internacional Pblico. Textos y
materiales. Pamplona. Editorial Thomson Reuters.
Sorensen, Max. (1994) Manual de Derecho Internacional Pblico. Mxico: Fondo de
308
Cultura Econmica.
Stuart Robinson, R. (1996). The politics of international crisis escalation: decision
under pressure. Great Britain: Taurus Academic Studies.
Tettamanti, Pablo Anselmo. (1995) Uso de la fuerza en los conflictos
internacionales: Un anlisis al final del bipolarismo. Buenos Aires: Editorial
Universidad.
Vagts, Detlev F. (2005). Rebus revisited: Changed circumstances in Treaty Law.
Columbia Journal of Transnational Law 43 N 2, 459-476.
Verdross, Alfred. (1982). Derecho Internacional Pblico. Madrid: Editorial Aguilar.
Walters, F.P. (1971) Historia de la Sociedad de las Naciones Madrid: Editorial
Tecnos.
Walzer, Michael. (2004). Reflexiones sobre la guerra. Barcelona: Editorial Paids.
Weeramantry, C.G. (2005). Universalising International Law. Comentario de Roger S.
Clark. American Journal of International Law, 99, 298-302.