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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE

CHILE.
FACULTAD DE DERECHO

LECCIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO

Profesora Marisol Pea Torres


Apuntes preparados con la colaboracin de los profesores Jos
Ignacio Escobar y Andrea San Martn y de los ayudantes Roberto
Parada y Mara Jos Villaln

2011
2

CAPITULO I

LA PERSPECTIVA JURDICA DEL ORDEN INTERNACIONAL

1. Comunidad y Sociedad Internacional.


Una comunidad constituye un grupo humano que se caracteriza por compartir
elementos comunes que lo identifican y que lo proveen de una identidad propia.
Estos elementos suelen estar asociados al lenguaje, a la historia y a las tradiciones
en general. Suele decirse, por lo mismo, que los miembros de una comunidad estn
unidos por un vnculo de carcter emocional.
Una sociedad, en cambio, representa un grupo humano ms avanzado que la
comunidad, pues la conciencia de compartir rasgos comunes constituye una
verdadera idea-fuerza que la lleva a dotarse de organizacin y de permanencia. Por
lo tanto, se sostiene que, entre los miembros de una sociedad, existe un vnculo de
carcter racional que sustenta la unin y la proyecta a travs del tiempo.
Cabe preguntarse, entonces, si los Estados forman hoy una autntica
comunidad internacional en torno a ciertos principios y aspiraciones comunes o si,
por el contrario, la evidente organizacin de que ellos se dotan, a travs de diversas
instituciones internacionales, refleja la existencia de una sociedad internacional,
pero que carece de ese vnculo propio de las comunidades.
En este sentido, puede sostenerse que los esfuerzos por constituir
organizaciones multilaterales, de carcter universal y regional, empiezan a
insinuarse desde fines del siglo XIX. Debe reconocerse, no obstante que estas
primeras organizaciones, entre las que se encuentran la Comisin del Danubio
(1856), la Unin Telegrfica Internacional (1865), el Instituto Internacional de
Agricultura (1905) y la Oficina Internacional de la Salud (1907) constituyen, ms
bien, un intento de frenar la anarqua de entonces sometiendo a las
administraciones nacionales a diversas formas de control. As, estas primeras
organizaciones multilaterales no constituyen propiamente la expresin de valores
comnmente compartidos sino que el intento de consolidar un verdadero orden
internacional que rigiera a un conjunto de Estados soberanos.
3

Esta tendencia experimenta un vuelco importante a partir del trmino de la


Primera Guerra Mundial, al crearse la Sociedad de las Naciones, en el ao 1919. El
nacimiento de sta no slo se debe al rechazo generalizado a los horrores de la
guerra sino que a la clara conciencia de compartir valores y aspiraciones que
esperaban ser cristalizados y defendidos a travs de una organizacin de esta
naturaleza. Como seala F. P. Walters:
Antes de la Sociedad se sostena, tanto en teora como en la prctica,
que cada Estado era el nico juez y soberano de sus propios actos, no
debiendo adhesin a ninguna autoridad superior, dueo de resentirse
de la crtica y a las preguntas de otros Estados. Tales conceptos han
desaparecido para siempre: no hay duda y nunca ms podr ser
discutido que la Comunidad de Naciones tiene el derecho moral y legal
de discutir y juzgar la conducta internacional de cada uno de sus
miembros. La creencia de que la guerra de agresin es un crimen
contra la humanidad y que el inters, el derecho y el deber de cada
Estado concurren en unirse para prevenir, es ya un sobreentendido. 1
El fracaso de la Sociedad de las Naciones no significa, necesariamente, el fin
de esos valores y aspiraciones compartidos. Por el contrario, se trata simplemente
de la falla en el diseo de un sistema orientado bsicamente a impedir nuevas
guerras, debido a la falta de compromiso de los actores internacionales ms
relevantes. El surgimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas, en el ao
1945, representa, pues, el reintento por imprimirle a los valores de la paz y la
seguridad internacionales un alcance universal, esta vez, a travs de mecanismos
que, efectivamente, contribuyesen a su respeto y concrecin.
Puede sostenerse, entonces, que los primeros intentos de organizacin de
una incipiente sociedad internacional se deben a la clara conciencia de compartir
ciertos valores comunes como la necesidad de asegurar la paz y seguridad
internacionales- lo que hace las veces de verdadera idea fuerza para impulsar la
creacin de instituciones internacionales.

1
Walters, F.P. Historia de la Sociedad de las Naciones. Editorial Tecnos, Madrid, 1971. pp. 19-20.
4

Lo que ha venido ocurriendo, a partir de entonces, es un claro refuerzo de la


cooperacin en los ms variados mbitos. Ello da cuenta de un fortalecimiento de la
comunidad internacional basada, ya no slo en la necesidad de mantener la paz y
seguridad internacional, sino de promover tambin otros valores claramente
compartidos por las diversas naciones del planeta. Como recuerda el profesor
Francisco Orrego: Wolfgang Friedmann haba observado ya hace tiempo que el
derecho internacional haba pasado de una etapa de coordinacin2 de conductas
entre los Estados a otra caracterizada por la cooperacin, elemento este ltimo que
significa una concurrencia de voluntades ms activa en el logro de objetivos
comunes.3
Es as como preocupaciones relacionadas con la efectiva vigencia de los
derechos humanos, el refuerzo de la ayuda humanitaria, el logro de un desarrollo
sustentable, la necesaria proteccin de los ecosistemas marinos y la proscripcin de
las armas nucleares, entre otros, estn constituyndose en fuentes de nuevas
formas de cooperacin entre los Estados basadas en valores y en criterios
universalmente compartidos.
Son estas formas nuevas de cooperacin las que permiten hablar hoy de un
refuerzo de la idea de comunidad internacional como fundante de la sociedad
internacional. La referida comunidad internacional se erige, a su vez, sobre un
supremo valor que si bien siempre ha existido hoy se ve reforzado: el de la
solidaridad internacional. Como sostiene Pierre-Marie Dupuy, hay una solidaridad
social fundada en una comunidad de valores e intereses compartidos por todos los
Estados del planeta, por los pueblos, pero tambin por cada ser humano que los
compone4. En este contexto, la comunidad internacional es naturalmente una

2
Hasta el da de hoy, algunos autores siguen planteando que uno de los signos distintivos del
derecho internacional es la coordinacin de soberanas como principio que preside la
convivencia organizada dentro de la sociedad internacional. Rezek, Francisco. Direito
Internacional Pblico. Curso Elementar. Editora Saraiva, Sao Paulo, 2005, p. 2.
3
Orrego Vicua, Francisco. Derecho Internacional y Sociedad Global: Ha cambiado la naturaleza
del orden jurdico internacional? Revista Estudios Internacionales Ao XXXVI. Octubre-Diciembre
2003 N 143, p. 17.
4
Dupuy, Pierre-Marie. Un Noveau Bilan des Thories et Ralites du Droit International : Le Cours
Gneral de Pierre-Marie Dupuy. Comentado por Charles Leben en Revue Gnerale de Droit
International Public Tomo CIX, Paris, 2005, pp. 75-99.
5

ficcin pero que tiene expresin jurdica, como ocurre en las siguientes normas
jurdicas internacionales:
Art. 53 de la Convencin de Viena de 1969, sobre el Derecho de los
Tratados: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin est en oposicin con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin,
una norma de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carcter. Estas normas han sido reconocidas, a su vez, como parte de la
responsabilidad internacional de los Estados cuya violacin acarrea
consecuencias jurdicas para los Estados infractores. En tal sentido, el
Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional anticipndose a
la Comisin de Derecho Internacional de la ONU- se refiri, en al ao 1980, a
la nocin de ilcitos en contra de la comunidad internacional en vez de
utilizar el concepto de crmenes internacionales.
Arts. 136 y 137 de la Convencin de Jamaica, de 1982, sobre el Derecho del
Mar:
Art. 136: La Zona5 y sus recursos son patrimonio comn de la humanidad.
Art. 137: Condicin Jurdica de la Zona y sus recursos.
1. Ningn Estado podr reivindicar o ejercer soberana o derechos soberanos
sobre parte alguna de la Zona o sus recursos, y ningn Estado o persona
natural o jurdica podr apropiarse de parte alguna de la Zona o sus recursos.
No se reconocern tal reivindicacin o ejercicio de soberana o de derechos
soberanos ni tal apropiacin.

5
Se entiende por zona los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites de la
jurisdiccin nacional. Por actividades en la zona se entienden todas las actividades de exploracin
y explotacin de los recursos de la Zona (Art. 1 numerales 1) y 3) de la Convencin sobre el
Derecho del Mar).
6

2. Todos los derechos sobre los recursos de la Zona pertenecen a toda la


humanidad, en cuyo nombre actuar la Autoridad. Estos recursos son
inalienables. No obstante, los minerales extrados de la Zona slo podrn
enajenarse con arreglo a esta Parte y a las normas, reglamentos y
procedimientos de la Autoridad.
3. Ningn Estado o persona natural o jurdica reivindicar, adquirir o ejercer
derechos respecto de los materiales extrados de la Zona, salvo de
conformidad con esta Parte. De otro modo, no se reconocer tal
reivindicacin, adquisicin o ejercicio de derechos.

2. La regulacin jurdica del orden internacional a travs de la historia.


Frente a la pregunta de cundo se origina el Derecho Internacional puede
recordarse que, a la cada del Imperio Romano, surgen una serie de Estados
soberanos e independientes que no compartan criterios de orden internacional.
No es sino hasta la Edad Media cuando empiezan a presentarse los primeros
vestigios o seales de un orden jurdico internacional expresados en la costumbre
de enviar y recibir legaciones diplomticas as como tambin en el recurso al
arbitraje como mtodo de solucin de determinadas controversias.
Es as como el origen de todo el derecho diplomtico y consular se encuentra
en estas costumbres que los Estados fueron cultivando y desarrollando ya en la
Edad Media relacionadas con las representaciones que cada Estado tena en el
territorio de otro. Tambin se fue apreciando la necesidad de buscar ciertos
mecanismos que encausaran pacficamente los conflictos o controversias que
surgan llegndose a la conviccin de que el arbitraje era un mecanismo ms que
adecuado.
Pese a estos indiscutibles avances, en el nuevo sistema de Estados que
surge a la cada del Imperio Romano, cada uno de ellos intenta satisfacer, por todos
los medios, sus propios intereses. As, las rivalidades entre estos incipientes
Estados corrieron a parejas con el debilitamiento del ideal unificador de la
Cristiandad Medieval.
7

Surgi entonces la necesidad de instaurar un orden que, en las nuevas


condiciones histricas, sometiera a los Estados al imperio de una ley aplicable a
todos por igual. Acentuaron esta necesidad factores tales como la expansin de la
navegacin y del comercio causadas por el descubrimiento de Amrica, la
desolacin provocada por las guerras religiosas y el acervo intelectual comn
fomentado por el Renacimiento.
Sin embargo, no fue sino hasta la Edad Moderna que los preceptos que
empezaron a regir las relaciones entre los Estados llegaron a considerarse como un
cuerpo jurdico autnomo. Muchos de estos preceptos se originaban en el derecho
romano o en el derecho cannico, ambos muy influenciados por los principios del
derecho natural.
Los autores son, no obstante, los verdaderos creadores del Derecho
Internacional, ya que expusieron, en sus obras, ciertos principios y doctrinas ya
consagrados por la costumbre y que se originaban, precisamente, en el derecho
romano y en el derecho cannico. Entre ellos destacan Francisco de Vitoria (1483-
1546), el Padre Francisco de Surez (1548-1617) y Alberico Gentili (1552-1608,
profesor de la Universidad de Oxford). En este recuento no puede dejar de
mencionarse a Santo Toms de Aquino con su trascendente aporte sobre la guerra
justa.
Sin embargo, Hugo Grocio es conocido como el padre del derecho
internacional moderno, debido a su trascendente aporte a los orgenes de esta
disciplina. Grocio publica, en 1625, su famosa obra De Iure Belli ac Pacis (El
derecho de la guerra y la paz), que se convirti en el libro de consulta obligado para
resolver los conflictos internacionales constituyendo uno de los primeros esfuerzos
para describir el derecho internacional de la guerra y de la paz en forma sistemtica.
Ms adelante, Grocio proclam que los Estados deberan considerarse miembros de
una gran sociedad y estar unidos por la supremaca universal de la justicia. Otro
trabajo fundamental de Grocio es Mare Liberum (La libertad de los Mares),
publicado en 1609, resultando decisivo para que el principio de la libertad de los
mares llegase a ser conocido como un principio bsico del derecho internacional.
8

Entre los tratadistas que siguieron a Grocio merece especial atencin el


pensador alemn Samuel Pufendorf (1632-1694). En su De Iure Naturae Gentium
(1672), Pufendorf sostuvo que el derecho natural era la fuente o base del derecho
internacional. Por su parte, el diplomtico suizo Emmerich de Vattel (1714-1767)
desarroll en su The Law of Nations (1758) una gua prctica del derecho
internacional para diplomticos, ampliamente citada y consultada por gobiernos an
a fines del siglo XIX.
A su turno, el pensador ingls Richard Zouche (1590-1661) fue uno de los
primeros positivistas quienes a diferencia de aquellos que se haban basado en las
enseanzas del derecho natural- buscaban la fuente del derecho internacional en la
prctica de sus sujetos, esto es, de los Estados.
Ambas escuelas encontraron cierto apoyo en los escritos de Grocio, porque
sus teoras sobre el derecho internacional dependan tanto del derecho natural
como de las costumbres establecidas por la prctica de los Estados.
Estas dos escuelas dominaron el debate en torno a la naturaleza del
derecho internacional hasta las primeras dcadas del siglo XX. El positivismo
emergi paulatinamente como la teora dominante, llegndose a reconocer que el
derecho internacional, en cuanto derecho, dependa del consentimiento soberano de
los Estados que conforman la comunidad internacional6. El requisito del
consentimiento necesario haba que buscarlo en la prctica de los Estados, que era
considerada con fuerza de ley.
Hoy coexisten teoras y doctrinas muy diversas aunque se ha apreciado un
renacimiento de las teoras del derecho natural.
Desde el punto de vista histrico, el derecho internacional propiamente tal
se inicia con el descubrimiento de Amrica (1492) que provoc una ampliacin
profunda del mbito espacial cubierto por el pensamiento occidental e inici el
proceso que permiti concebir un derecho de gentes verdaderamente universal.
La independencia de los Estados Unidos (1776) y la independencia de los
Estados latinoamericanos (1810-1828) contribuyeron definitivamente a enriquecer la

6
El profesor brasileo Francisco Rezek sostiene, en este sentido, que en un sistema jurdico
autnomo, sonde se ordenan las relaciones entre Estados soberanos, el derecho internacional
pblico o derecho de gentes- reposa sobre el consentimiento. Ob. Cit., p. 3.
9

concepcin de un derecho internacional exclusivamente europeo y plantearon temas


centrales como el derecho a la libre determinacin y a la independencia as como el
regionalismo.
Por su parte, los Tratados de Westfalia pusieron fin a la Guerra de los
Treinta Aos (1618-1648) estableciendo un sistema o marco para la paz y la
cooperacin en Europa que perdur durante ms de cien aos. Entre otras cosas,
dieron lugar a medidas para la coexistencia del catolicismo y del protestantismo en
ciertas partes de Europa, sembrando las primeras semillas de la libertad religiosa en
ese continente. Fueron los primeros tratados propiamente tales y reconocieron la
existencia de numerosos Estados. Se inici as la era de celebracin de tratados y
de congresos donde se convenan estos tratados. Cabe destacar, especialmente,
que estos acuerdos proclamaron la doctrina pacta sunt servanda (los tratados
deben respetarse) y establecieron un mecanismo para el arreglo de las
controversias que pudieran surgir entre los Estados signatarios.
Despus de la cada de Napolen, los pases vencedores se reunieron en
el Congreso de Viena (1815) al que tambin se incorpora Francia concertndose
tratados de paz entre los pases que haban intervenido en la guerra napolenica.
Se crea la Santa Alianza7 entre las Monarquas y surge la doctrina Monroe8 para
evitar la intervencin de las monarquas poderosas.
Estos hitos inauguran la llamada Europa de los Congresos9 que prevea la
celebracin de conferencias peridicas para mantener la paz y hacer respetar los
intereses comunes de los Estados participantes. Es un intento por crear un orden
pblico internacional sobre la base de un sistema multilateral sofisticado de
7
La Santa Alianza fue firmada por el Emperador Francisco I de Austria, el Rey Federico Guillermo III
de Prusia y el Zar Alejandro I de Rusia, el 26 de Septiembre de 1815, declarando su firme
resolucin de utilizar, como nica regla de su gobierno, tanto en asuntos internos como externos,
los principios de la religin cristiana: justicia, amor y paz. Si bien constituy un acto
fundamentalmente religioso tuvo tambin gran importancia poltica, pues los tres gobernantes
declararon su mutua fraternidad, por medio de la cual se apoyaran entre s abstenindose de
realizar guerras entre ellos.
8
La doctrina Monroe fue promulgada en 1823 por el Presidente de los Estados Unidos, James
Monroe, en respuesta a la amenaza que supona la restauracin monrquica en Europa y la Santa
Alianza. Consista en establecer un verdadero veto a las pretensiones de las naciones europeas de
tener injerencia en Amrica. En virtud de ella, los Estados Unidos interpretaran la tentativa del viejo
mundo de recuperar o extender su influencia sobre Amrica como peligrosa para su paz y
seguridad.
9
Los principales Congresos celebrados en esta poca fueron los de Aquisgrn (1818), Troppau
(1820), Liubliana (1821) y Verona (1822).
10

cooperacin poltica y econmica en Europa. El Congreso de Viena adopt el primer


conjunto completo de reglas de protocolo diplomtico, conden formalmente el
trfico de esclavos y estableci el principio de navegacin libre e irrestricta en los
ros internacionales de la regin. Sent adems las bases para el reconocimiento de
la neutralidad de Suiza, as como la garanta de la misma por parte de los poderes
europeos principales.
En 1864 se produce un importante hito al adoptarse, en Ginebra, la
Convencin sobre la Guerra Terrestre crendose, a la vez, la Cruz Roja
Internacional. Despus se realizan las Conferencias de Paz de La Haya que
establecieron progresos en la regulacin de la guerra as como principios sobre el
arreglo pacfico de los conflictos internacionales. Se daba, pues, un paso decisivo
en lo que habra de ser el derecho de los conflictos armados y el derecho
internacional humanitario.
En esta evolucin destaca tambin la Guerra de Secesin norteamericana
que dio origen a un famoso arbitraje internacional: el Caso del buque Alabama10.
En 1909 se desarrolla la famosa Conferencia Naval de Londres donde se
inicia la codificacin del Derecho del Mar que no vino a tener una concrecin
orgnica sino hasta la Conferencia celebrada en Montego Bay (Jamaica) en 1982.
La Primera Guerra Mundial (1914-1919) termina con el Tratado de Paz de
Versalles. Constituye un avance cierto en el desarrollo del Derecho Internacional
Pblico, ya que se crea la Sociedad de las Naciones -antecesora de la Organizacin
de las Naciones Unidas (ONU)- con la finalidad de promover la paz y de estudiar y
proponer medios pacficos de resolucin de los conflictos internacionales. Se crea
tambin la Corte Permanente de Justicia Internacional, primer tribunal internacional
accesible a todos los Estados.
La creacin de la Sociedad de las Naciones representa el primer intento
formal de los Estados por crear un marco institucional, de carcter

10
Durante la guerra de secesin en los Estados Unidos, los Estados del sur armaron y equiparon en
puertos ingleses el buque Alabama que se dedic a hacer el corso en las costas de Norteamrica.
Esta situacin origin serias dificultades entre Estados Unidos e Inglaterra, pues el primero le
imputada a la segunda que deba mantener su neutralidad en la guerra. El 8 de Marzo de 1871
ambos pases sometieron esta controversia a arbitraje. El 14 de Septiembre de 1872 el Tribunal
Arbitral emiti su fallo condenando a Inglaterra a pagar los perjuicios causados por las incursiones
del buque Alabama en violacin del principio de neutralidad martima.
11

intergubernamental para la resolucin de disputas polticas y el mantenimiento de la


paz. A su vez, los mecanismos que la Sociedad estableci para la proteccin de los
derechos de las minoras de Europa oriental y sudoriental y para la supervisin de
determinados territorios no autnomos (mandatos) constituyeron la primera tentativa
para establecer un rgimen internacional de proteccin de los derechos humanos.
La Sociedad contribuy de manera mltiple a desarrollar y codificar el derecho
internacional.
Sin embargo, la Sociedad de las Naciones no fue capaz de impedir que se
desatara la Segunda Guerra Mundial, lo que precipit su reemplazo. Asimismo, se
estima que una causa decisiva de su fracaso fue la reticencia de los Estados Unidos
para firmar el tratado que le daba origen.
Con todo, puede decirse que las caractersticas que presentaba el Derecho
Internacional en 1914 eran las siguientes:
1. Las normas eran fruto de los acuerdos entre Estados vertidos, en forma
expresa, en los tratados, o tcitamente, a travs de los costumbre.
2. Tales normas establecan derechos y deberes recprocos entre los
Estados.
3. Las normas jurdicas podan ser modificadas mediante acuerdos.
4. La apreciacin de los derechos emanados de tales normas se realizaba
discrecionalmente por cada Estado y su proteccin consideraba,
incluso, la guerra como recurso. Los Estados aplicaban el derecho
segn sus propios criterios y, en caso de controversia, recurran
voluntariamente a algn tribunal arbitral.
Paralelamente a los desarrollos explicados, se va generando la necesidad
de asegurar la justicia social. As, en 1919, se crea la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT) como organismo especializado de las Naciones Unidas para fomentar
la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente
reconocidos. Celebra anualmente conferencias en Ginebra, adopta convenciones y
formula recomendaciones. Ha tenido gran influencia en el desarrollo del derecho
laboral en el mundo.
12

Al terminar la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) se crea la


Organizacin de las Naciones Unidas en reemplazo de la fracasada Sociedad de las
Naciones. Surge sobre la base de una Asamblea General y de un Consejo
Econmico y Social, porque los problemas econmicos tambin generan fricciones
entre los Estados.
La creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas vino a culminar una
serie de esfuerzos tendientes a crear un organismo internacional destinado a la
mantencin de la paz y la seguridad en el mundo. Antecedente inmediato de la
Conferencia de San Francisco de 1945, que dio origen a la ONU, fueron los
acuerdos de Dumberton Oaks (1944) mediante los que Estados Unidos, la Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas, China y Gran Bretaa convinieron las bases en
que habra de sustentarse el futuro organismo internacional que en definitiva
reemplaz a la Sociedad de las Naciones.
La Carta de la ONU fue firmada el 26 de junio de 1945 por los
representantes de 50 Estados asignndosele, como propsitos, los de mantener la
paz y la seguridad internacionales; fomentar entre las naciones relaciones de
amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la libre
determinacin de los pueblos11; realizar la cooperacin internacional en la solucin
de problemas internacionales, as como en el desarrollo y estmulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y servir de centro
armonizador de los esfuerzos de las naciones por alcanzar esos propsitos
comunes (Art. 1 de la Carta). En la Carta de la ONU se estableci el Tribunal de
Justicia Internacional en reemplazo de la Corte Permanente de Justicia
Internacional.
Pese a que la ONU ha cumplido un indiscutible rol en la regulacin de los
equilibrios de poder en el mundo favoreciendo el desarrollo de ciertos procesos de
gran importancia, como la codificacin del derecho internacional y la
internacionalizacin en la proteccin de los derechos humanos, ha estado sometida
a un proceso de cuestionamiento, no slo en lo que se refiere a las atribuciones del

11
Vase, al respecto, la Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU. Declaracin
relativa a los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
13

Consejo de Seguridad (particularmente en lo referido al derecho a veto de sus


miembros permanentes), sino que tambin en lo referente a la actuacin que le ha
cabido a su Comit de Derechos Humanos y, finalmente, a la necesidad de que sus
mecanismos y procedimientos se adecuen a los requerimientos del nuevo siglo.
Como ha sealado el ex Secretario General, Kofi Annan:
Las Naciones Unidas deben adaptarse plenamente a las
necesidades y circunstancias del siglo XXI. Deben estar abiertas no
slo a los Estados sino tambin a la sociedad civil que desempea,
en los planos nacional e internacional, un papel cada vez ms
importante en los asuntos mundiales. Deben derivar su fortaleza de
las asociaciones que establezcan y de su capacidad de hacer
participar a sus asociados en coaliciones eficaces para impulsar el
cambio en todas las esferas en que es necesario actuar para
promover un concepto ms amplio de la libertad.12
A partir de la evolucin histrica efectuada, puede sostenerse que el
Derecho Internacional ha experimentado cambios significativos que ponen en tela
de juicio las estructuras, normas y procedimientos vigentes. Dichos cambios no slo
se relacionan con la evidente proliferacin de nuevos actores internacionales
distintos del Estado (corporaciones multinacionales, organizaciones internacionales
y la persona individualmente considerada) sino que, asimismo, con la mayor
interdependencia e interconexin que el desarrollo de la globalizacin ha trado
consigo, la que genera convergencia de intereses, por un lado, pero, tambin,
nuevos tipos de diferencias, por el otro. Todo esto ha impactado mbitos clsicos
de la disciplina como los vinculados a los sujetos del Derecho Internacional, los
efectos de la responsabilidad internacional, la solucin pacfica de controversias y,
por cierto, las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno de los
Estados.
Si tuviera que compararse el derecho internacional clsico, de fines del
siglo XIX y comienzos del XX con el derecho internacional contemporneo, podra

12
Kofi Annan. Informe Un concepto ms amplio de la libertad, desarrollo, seguridad y derechos
humanos para todos. Seguimiento de los resultados del Milenio y presentado en el 59 Perodo de
Sesiones de la Asamblea General. Marzo de 2005. Documento A/59/2005.
14

sostenerse que el primero estaba marcado por un gran relativismo en el sentido


que, al basarse en la independencia y soberana de cada Estado, no reconoca
ninguna autoridad poltica que estuviera por sobre l. De este modo, cada Estado
apreciaba las situaciones jurdicas desde su particular perspectiva.
Hoy, en cambio, el derecho internacional contemporneo ha consolidado
jurdicamente el concepto de comunidad internacional a travs de un derecho:
Menos formalista, porque responde ms a exigencias ticas;
Ms finalista, pues ha adquirido mayor valor el respeto y promocin de
los derechos humanos;
Menos neutro, porque responde a valores que han sido legitimados y
reconocidos por la comunidad internacional; y
Menos voluntarista, en la medida que reconoce normas imperativas al
margen e, incluso, en contra de la voluntad de los Estados.13

3. Concepto del Derecho Internacional Pblico y crticas formuladas.


Se define al Derecho Internacional Pblico como el conjunto de normas
jurdicas que, en un momento dado, regulan las relaciones derechos y
obligaciones- de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce
subjetividad en este orden.14
Una de las ms tradicionales clasificaciones del Derecho es la que distingue
entre:
- Derecho nacional: el que regula todo lo que sucede al interior del Estado,
tanto entre los particulares como en la relacin de estos con el Estado.
- Derecho internacional: el que regula las relaciones que trascienden la
frontera de los Estados y, especficamente, las relaciones entre los Estados,
entre stos y los organismos internacionales y tambin los conflictos de
legislaciones cuando un mismo acto, contrato o relacin jurdica se
desenvuelve bajo la esfera de distintas soberanas.

13
Carrillo Salcedo, Jyan Antonio. Curso de Derecho internacional Pblico. Editorial Tecnos, Madrid,,
1991.
14
Remiro Brotns, Antonio y otros. Derecho Internacional. Editorial McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 1.
15

Cuando el derecho regula relaciones entre los Estados o entre stos y los
organismos internacionales, hablamos propiamente de Derecho Internacional
Pblico. En cambio, cuando nos referimos a la normatividad internacional que
regula o pretende dirimir los conflictos o la concurrencia de legislaciones
provenientes de distintos Estados, estamos en el campo propio del Derecho
Internacional Privado.
En otros trminos, el Derecho Internacional Pblico cubre temas de orden
pblico internacional incluyendo las relaciones entre los gobiernos y las
interacciones entre stos y las organizaciones no gubernamentales como es el caso
de las corporaciones multinacionales. El Derecho Internacional Privado, por su
parte, cubre la regulacin de las actividades transnacionales rutinarias en los planos
del comercio, las comunicaciones y los viajes, entre otros.
Tradicionalmente el Derecho Internacional Pblico -que es una rama del
Derecho Pblico- fue definido como el orden jurdico de la comunidad de Estados, o
sea, el conjunto de reglas y principios jurdicos que rigen las relaciones entre los
Estados15. Por lo mismo, slo los Estados eran concebidos como sujetos de
derecho internacional, capaces de ejercer derechos y de contraer obligaciones en el
plano internacional.
Sin embargo, el corpus iuris gentium (el cuerpo del derecho de las naciones)
ha crecido considerablemente en los tres siglos pasados en respuesta a las
transformaciones que ha experimentado el sistema internacional.
As, el derecho internacional contemporneo no se circunscribe
exclusivamente a las relaciones entre Estados sino que abarca un sinnmero de
materias que consideran a otros sujetos internacionales distintos del Estado, como
es el caso de los organismos internacionales y tambin de la persona
individualmente considerada.
Por ello se ha definido al Derecho Internacional Pblico como aquella rama
del derecho que se ocupa de la conducta de los Estados y de los organismos

15
Benadava, Santiago. Derecho Internacional Pblico. Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1997.
p.1.
16

internacionales y de sus relaciones entre s, as como de algunas de sus


relaciones con las personas naturales o jurdicas.16
El orden jurdico internacional tiene una unidad que es, a la vez, formal y
material. Esto significa que existe una especie de legalidad superior caracterizada
por su inderogabilidad universal. Se trata de los principios morales a los cuales las
normas de derecho internacional positivo deben ajustarse u obedecer. El profesor
Dupuy de la Universidad Pars II y del Instituto Universitario Europeo de Florencia
postula que la unidad material del orden jurdico internacional se basa en tres
hiptesis: a) La existencia de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas
como una verdadera Constitucin; b) La existencia de una comunidad internacional
y c) La consagracin del ius cogens como derecho obligatorio e imperativo. 17
En el mismo sentido, el profesor Francisco Orrego afirma que:
Es indudable que el derecho internacional, independientemente de sus
manifestaciones en el plano positivo, siempre ha admitido la existencia
de normas jerrquicamente superiores (....). Existe una expresin clara
del derecho natural en este campo, que recoge valores superiores y
que siempre culminan en manifestaciones de derecho positivo: La
necesidad de salvaguardar los derechos de la persona humana es,
probablemente, el ms tpico de estos valores (...)18
Desde otro punto de vista se ha pensado, incluso, que la expresin Derecho
Mundial (World Law) describe mejor la mezcla de lo pblico y lo privado, de las
transacciones domsticas e internacionales que el Derecho Internacional Pblico
busca regular en un mundo crecientemente globalizado. Este Derecho Mundial o
Global se caracterizara porque no reconoce lmites territoriales ni conceptuales.19
De hecho, diversos autores contemporneos han enfatizado la importancia de la
perspectiva interdisciplinaria para comprender el derecho internacional de hoy.20

16
ALI, Restatement ot the Foreign Relations Law of the United States (Third), artculo 101 (1987).
Citado por Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1994. p.12.
17
Dupuy. Ob. Cit. pp. 75-99.
18
Francisco Orrego Vicua. Ob. Cit., p. 17.
19
Orrego Vicua. Ob. Cit. p. 9.
20
C. G. Weeramantry. Universalising International Law, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004 y Rein
Mllerson. Ordering Anarchy: International Law in International Society, Leiden, Boston, Martinus
Nijhoff, 2000.
17

Aclarado que el Derecho Internacional Pblico no regula exclusivamente -


como fue tradicional- las relaciones entre los Estados, sino que tambin expande
sus normas y sus principios a otros sujetos derecho internacional, corresponde
analizar las principales crticas que despierta el derecho internacional, en cuanto
rama especializada del derecho pblico:
1. La efectividad del Derecho Internacional Pblico depende de las actitudes y
conductas de aquellos que gobiernan los Estados. Y es que todo lo que ocurre
en la arena internacional est estrechamente relacionado con los equilibrios
de poder, es decir, con las asimetras que caracterizan al sistema
internacional producto de la desigualdad en los recursos de poder.
2. Las normas del Derecho Internacional Pblico se aplican slo a los pequeos
Estados y no a las grandes potencias, lo que sera producto de los mismos
desequilibrios mencionados anteriormente.
3. Los pronunciamientos jurdicos de las instituciones internacionales no tienen
fuerza imperativa, ya que dichos organismos carecen de policas o fuerzas
militares y, por lo mismo, no pueden hacer cumplir sus normas y resoluciones.
4. Las reglas que conforman esta rama del Derecho son adoptadas nicamente
cuando los Estados tienen la voluntad de observarlas o abrazarlas en tratados
que ellos libremente suscriben.
En este sentido existe una diferencia de enfoques entre las posturas liberales
y aqullas que obedecen a una orientacin ms nacionalista, pues, de
acuerdo con las primeras, el Derecho Internacional se presenta como un
reflejo de los principios morales que los Estados acatan como un deber moral.
En cambio, para los segundos, los Estados acatan el Derecho Internacional
exclusivamente por razones instrumentales. As, en este ltimo caso, la
ausencia de la obligacin moral no impide que se cumplan las normas
internacionales, puesto que existen razones de inters particular que llevan a
cada Estado a acatarlas.21

21
Berkowitz, Peter. Laws of Nations. Comentario a los libros de A New World Order de Anne Marie
Slaughter (Pricenton University Press), The limits of International Law de Jack L. Goldsmith y Eric
A. Posner (Oxford Univeesity Press) y Law without Nations? Why Constitutional Government
requires Sovereign States de Jeremy A. Rabkin (Princeton University Press). En: Policy Review N
130, Washington. Abril-Mayo 2005. pp.71-80.
18

5. Las jurisdicciones internacionales como la Corte Internacional de Justicia-


slo operan sobre la base de que los Estados, voluntariamente, acepten su
competencia.
Qu respuesta suscitan las crticas formuladas?
Se ha dicho que la existencia de normas jurdicas internacionales, contribuye
a la creacin de un verdadero Estado de Derecho22 en el orden internacional, que
conciliando adecuadamente la libertad y el orden en el sistema internacional, impide
la completa anarqua de ste. Como seala Michael Byer, en nuestros sistemas
democrticos, la existencia de un Estado de Derecho refleja mejor la necesidad de
23
un equilibrio entre los intereses en competencia dentro de nuestras sociedades.
En principio, y atendida la importancia hasta hoy del principio de la
soberana estatal- pocos Estados podran mostrarse entusiastas en admitir la
existencia de un sistema de derecho que les sealara desde fuera- qu cosas
pueden o no hacer. Sin embargo, hay que reconocer que, cada vez con mayor
fuerza, los Estados buscan la promocin y la garanta de ciertos valores e intereses
compartidos, lo que, voluntariamente, los lleva a limitar su soberana.
As, los beneficios del Derecho Internacional resultan evidentes cuando se
trata de impulsar un sistema comprehensivo de reglas de derecho que minimice la
posibilidad de actuacin de poderes arbitrarios, que garantice la igualdad soberana
de los Estados as como la aplicacin de reglas beneficiosas para todos. El sistema
de reglas constitutivas del Derecho Internacional representa, as, una cultura
internacional del orden que es capaz de progresar en la medida que el poder y el
derecho actan mancomunados, no slo cuando parecen estar en conflicto. Por ello,
los beneficios que acarrea el Derecho Internacional son cuantificables en el largo,
no en el mediano plazo.
Visto desde otra perspectiva, el Derecho Internacional provee una estructura
estable para el desarrollo de las relaciones internacionales en el mbito del

22
Los elementos esenciales del Estado de derecho son: a) La existencia de un poder
institucionalizado; b) la garanta efectiva de los derechos y libertades de las personas y grupos; c)
La adecuada separacin de las funciones a travs de las cuales se ejerce el poder acompaada de
un sistema de checks and balances y d) La existencia de un efectivo sistema de control para
perseguir las responsabilidades derivadas del abuso del poder.
23
Byer; Michael (Ed.) The role of law in International Politics. Oxford University Press, Great Britain,
2000, p. 5.
19

comercio y de los negocios, de las finanzas y de las comunicaciones


internacionales, entre otras. Provee, en fin, la base necesaria para que los Estados
puedan perseguir sus propios intereses nacionales en forma compatible con los de
los dems Estados. Lo anterior cobra relevancia ante la constatacin emprica de
que los Estados siempre buscan una justificacin jurdica de sus acciones, incluso
en circunstancias extremas, como la invasin de Kuwait por Irak en 1990.
Un ejemplo del importante rol que juega el Derecho Internacional, y dentro de
l, los jueces internacionales para favorecer una relacin estable entre las naciones
se encuentra en el caso de las Plataformas Petroleras, entre Irn y los Estados
Unidos, que fue fallado por la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 6
de Noviembre de 200324. En este sentido, Emmanuelle Jouannet, ha sostenido que
un orden jurdico en profunda mutacin y transformacin requiere de un juez que
acompae el proceso, siendo al mismo tiempo representante de esta evolucin y a
la vez garante y sostenedor de la coherencia y estabilidad de este orden.25
En el mundo globalizado de hoy dos conceptos han ido perdiendo paulatina
importancia: la soberana y el territorio. Si a ello se une el hecho de que el Derecho
Internacional, en gran medida, es la expresin de una verdadera moral internacional
resulta que los Estados ven, inevitablemente, constreida su soberana por la
necesidad de ajustar sus polticas y actos internos al cumplimiento de estndares
humanitarios o tendientes a mejorar la calidad de vida en el planeta, entre otros.

4. Clasificacin del Derecho Internacional Pblico.


El Derecho Internacional Pblico suele clasificarse en:
24
El juicio se inici a raz del bombardeo por parte de barcos de guerra de la marina norteamericana
sobre tres instalaciones petroleras explotadas por la Compaa Nacional Iran de Petrleos y de su
propiedad, los das 19 de Octubre de 1987 y 18 de Abril de 1988, respectivamente. Irn demand a
Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia sosteniendo que el bombardeo y posterior
destruccin de las plataformas petroleras violaba varias disposiciones del Tratado de Amistad,
Comercio y Derechos Consulares, suscrito entre ambos Estados, el 15 de Agosto de 1955, adems
del Derecho Internacional. Estados Unidos, por su parte, interpuso una demanda reconvencional
sosteniendo que era Irn el que haba violado el Tratado de 1955 y que, por ende, este Estado era
el que deba pagar indemnizaciones en su favor. El fallo de la Corte estableci que las acciones de
Estados Unidos no estaran amparadas ni justificadas por el referido tratado y que, a su vez, este
mismo pas no haba violado dicho instrumento, por lo que rechaz la peticin de Irn.
25
Jouannet. Emmanuelle. Le Juge International face aux problmes dincoherence et dinstabilit du
Droit International. Quelques reflexions propos de larrt CIJ du 6 Novembre 2003, Affaire del
Plates-formes petrolires. Revue Gnrale de Droit International Public. Tomo 108. Vol. 4, 2004.
pp. 917-948.
20

1. Derecho Internacional Consuetudinario: es aqul formado por el conjunto


de los principios impuestos por la costumbre entendida como la prctica
reiterada de actos que se cumplen con la conviccin de que constituyen
reglas obligatorias. Durante mucho tiempo, por ejemplo, la regulacin del
Derecho del Mar form parte del Derecho Internacional Consuetudinario.
El ex Juez de la Corte Internacional de Justicia, Chistopher Weeramantry
sostiene que la costumbre ha perdido fuerza frente a la penetracin de los
tratados pero que ello no significa que no deba aumentarse la confianza
en la costumbre como una forma rpida y flexible de dar respuesta a
circunstancias esencialmente cambiantes. Por ello es partidario de una
consolidacin del Derecho Internacional Consuetudinario (Costumary
Law).26
La Comisin Internacional sobre la Intervencin y la Soberana de los
Estados, creada por Canad en el ao 2000, ha sostenido que no puede
llegarse a la conclusin de que actualmente exista una base lo
suficientemente firme en cuanto a principios y prcticas como para
justificar la existencia de un nuevo principio oficial del Derecho
Internacional Consuetudinario. Pero s que la responsabilidad de
proteger27 est surgiendo como una nueva norma internacional o un
principio rector para la comunidad internacional de naciones que podra
llegar a convertirse en Derecho Internacional Consuetudinario si se
siguiere considerando mediante la prctica nacional e intergubernamental.

26
Clark , Roger S. Comentario al libro Universalising International Law de C.G. Weeramantry,
Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2004. En : The American Journal of International Law Vol. 99,
Washington, enero, 2005.
27
El concepto de la responsabilidad de proteger fue planteada por ex Secretario General de la
ONU, Kofi Annan, con ocasin de la Cumbre del Milenio, en el ao 2000. En su Informe Un
concepto ms amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, se
lee: Tambin debemos avanzar hacia la meta de asumir la responsabilidad de proteger a las
vctimas posibles o reales de las atrocidades masivas y actuar en consecuencia. Ha llegado la
hora de que los gobiernos deban rendir cuentas, ante sus ciudadanos, y ante los dems
gobiernos, sobre el respeto a la dignidad de la persona, que con demasiada frecuencia se limitan
a proclamar. Debemos pasar de una era de legislacin a una era de cumplimiento. Nuestros
principios declarados y nuestros intereses comunes no nos exigen menos.
21

2. Derecho Internacional Convencional: Es el resultante de lo acordado en


convenciones o tratados internacionales como la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
La codificacin ha sido una de las caractersticas ms importantes del
Derecho Internacional desde fines del siglo XIX. La primera iniciativa
importante se encuentra en las ocho Conferencias de La Haya (1893-1956).
Por su parte, en 1924, la Sociedad de las Naciones design comisiones
encargadas de codificar el derecho internacional cuyos trabajos fueron
examinados por una conferencia de La Haya en 1930.
El Art. 13 de la Carta de la ONU expresa que: La Asamblea General
promover estudios y har recomendaciones para los fines siguientes: a.
Fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el
desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin.
En virtud de este mandato, en el ao 1948, se design una comisin de
juristas que se renen anualmente con este objeto. El Art. 1 del Estatuto de
la Comisin de Derecho Internacional28 dispone que sta tendr por objeto
impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su
codificacin. A su turno, el artculo 15 prescribe que: (..) la expresin
desarrollo progresivo del Derecho Internacional es utilizada, por
comodidad, para designar la elaboracin de proyectos de convenciones
sobre temas que no hayan sido regulados todava por el derecho
internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la
prctica, normas suficientemente desarrolladas. Del mismo modo, la
expresin codificacin del derecho internacional se emplea, por
comodidad, para designar la ms precisa formulacin y la sistematizacin de
las normas de derecho internacional en materias en las que ya exista amplia
prctica de los Estados, as como precedentes y doctrinas.
Naciones Unidas declar a la dcada 1990-1999 como la Dcada del
Derecho Internacional, lo que, entre otros propsitos, estuvo guiada por la
necesidad de fortalecer el progresivo desarrollo del Derecho Internacional y

28
Resolucin AG 174 (II).
22

de su codificacin.29 As, la Organizacin ha constatado la negociacin y


adopcin de un amplio abanico de tratados internacionales claves en reas
como el derecho internacional medioambiental, derecho internacional
econmico, derecho internacional criminal y la regulacin jurdica del
terrorismo internacional; todo ello junto a la creacin de nuevas entidades y
organizaciones internacionales.

3. Ius Cogens: Son los principios de Derecho Internacional generalmente


aceptados por toda la comunidad internacional como reglas indiscutibles
que limitan la accin de los Estados. La Convencin de Viena sobre el
Derecho de los tratados, de 1969, seala las caractersticas de las normas
de ius cogens:
a) La comunidad internacional las reconoce como fundamento para la
convivencia pacfica de los Estados.
b) No se admiten acuerdos o pactos contrarios a ellas.
c) Slo pueden ser modificadas por la aparicin de una nueva regla
contraria de ius cogens.
El Art. 64 de la Convencin de Viena de 1969 contempla la nulidad de un
tratado contrario al ius cogens. El Art. 40 del Proyecto de artculos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos, aprobado
por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU en el ao 2001, explicita
que un Estado incurre en violacin grave de una obligacin que emana de
una norma imperativa de derecho internacional general si implica el
incumplimiento flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado
responsable.
La Convencin de Viena, en realidad, no define el ius cogens, pues la idea
que prim fue dejar a la prctica de los Estados y de la jurisprudencia
internacional as como a los desarrollos de la doctrina la tarea de identificar
progresivamente su contenido.

29
Resolucin AG 44/23, de 17 de Noviembre de 1989.
23

La nocin de ius cogens- segn se ha sostenido- estaba ya implcita en el


Derecho Romano. De all fue acogida por los preceptos cristianos y por el
Derecho Cannico y asumida por el Derecho de Gentes propio de la Escuela
Clsica del Derecho Natural. La idea que se fue introduciendo fue que dado
que este derecho (el de Gentes) no est sujeto a cambios y las obligaciones
que impone son necesarias e indispensables, las naciones no pueden
alterarlas por convenio individual ni eximirse mutuamente de ellas.30
La Corte Internacional de Justicia, en su Opinin Consultiva sobre Reservas
a la Convencin sobre Prevencin y Castigo del Crimen de Genocidio (28 de
Mayo de 1951), expres que los principios que estn en la base de la
Convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas como
obligando a los Estados, an fuera de todo vnculo convencional. Reconoci
as la existencia del ius cogens como lmite a la actuacin de los Estados.
Hoy por hoy, la nocin de ius cogens no slo impone lmites a la actuacin
de los Estados en el mbito de la suscripcin de tratados internacionales sino
que tambin en sus actos unilaterales, hechos y omisiones.31
La doctrina ha ido contribuyendo efectivamente a identificar el contenido del
ius cogens precisando que incluye:
- Las normas que protegen los valores e intereses de la comunidad como
tal (interdiccin del uso y de la amenaza de la fuerza, definicin de la
agresin, represin de la piratera, libertad de alta mar, el derecho al
desarrollo econmico, social y cultural, la soberana permanente sobre los
recursos naturales y la cooperacin en la promocin de los derechos
humanos).
- Las normas que protegen los derechos de los Estados como tales y en
sus relaciones recprocas, en tanto miembros de la sociedad internacional
(soberana y libre determinacin de los Estados, igualdad soberana de los
mismos, integridad territorial y principio de no intervencin).

30
Puceiro Ripol, Roberto. Las normas de Ius Cogens. Fenmeno exclusivamente universal o
tambin eventualmente regional? En: OEA. Comit Jurdico Interamericano. Curso de Derecho
Internacional. XXVII, Washington, 2001, p. 380.
31
Puceiro. Ob. Cit. p. 388.
24

- Las normas que protegen los derechos fundamentales de las personas en


su proyeccin humanitaria y universal (prohibicin de la discriminacin
racial, abolicin de la esclavitud, sancin del genocidio y de la trata de
mujeres, nios y seres humanos, prohibicin de la tortura y proteccin de
los derechos humanos).32
Asimismo se ha sostenido que, en el actual estado de desarrollo del derecho
internacional pblico, cabe hablar de unos principios estructurales que
expresan los valores jurdicos bsicos que inspiran el conjunto del
ordenamiento y que su enumeracin ms completa se encuentra en la
Resolucin 2625 (XXV), aprobada por la Asamblea General de la ONU, el
24 de octubre de 1970, aun cuando la enumeracin contenida en ella no sea
exhaustiva. Se trata de la Declaracin relativa a los Principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de Amistad y a la Cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.33

4. Ius Dispositivium: Son todas aquellas normas de Derecho Internacional que


forman parte del Derecho Positivo.

5. Derecho Internacional Universal: Dice relacin con aquellas normas


internacionales que se aplican a la generalidad de las naciones como, por
ejemplo, la Carta de la ONU.

6. Derecho Internacional Regional: Se refiere a aquellas normas internacionales


que se aplican en determinadas zonas geogrficas como, por ejemplo, la
Carta de la OEA, el Tratado de la OTAN y la Carta Africana de los Derechos
de los Pueblos.

6. El Derecho Internacional Pblico y la Teora de las Relaciones


Internacionales:

32
Puceiro. Ob. Cit. pp. 403-404.
33
Sanz de Santa Mara, Paz Andrs. Derecho Internacional Pblico. Textos y Materiales. Editorial
Thomson Reuters, Pamplona, 2010.
25

Una forma de mirar al Derecho Internacional Pblico es como el conjunto de


normas jurdicas que rigen las relaciones internacionales.
Si bien el nfasis del Derecho Internacional es fundamentalmente normativo
su objeto de regulacin recae sobre las relaciones internacionales que constituyen
un elemento esencialmente dinmico y en permanente cambio. Por lo dems, la
doctrina moderna est de acuerdo en la creciente interdisciplinariedad que debe
presidir el estudio del orden jurdico internacional.
En torno a las Relaciones Internacionales se ha desarrollado toda una teora
que puede considerarse como una verdadera sociologa de la vida internacional.
El Derecho Internacional traducir, a travs de normas, la realidad de las
relaciones internacionales influido, por cierto, por las explicaciones que de dicha
realidad vaya entregando la teora.
As, desde el punto de vista de la Teora de las Relaciones Internacionales, lo
primero que destaca es la profunda diferencia entre el orden internacional y el orden
interno de los Estados. En efecto, el orden internacional se caracteriza por la
anarqua (carencia de una autoridad central que se imponga por encima de las
unidades y que encabece una suerte de gobierno mundial). Tambin se aprecian
dificultades en la coactividad de las normas internacionales, cuyo cumplimiento
suele quedar entregado a la voluntad de los Estados.
El estudio cientfico de las relaciones internacionales se ha desarrollado bajo
el concepto de paradigma elaborado por Thomas Kuhn que, ms que teoras,
responde a la idea de una visin del mundo determinada. Los diversos paradigmas
sobre los que se ha estructurado la Teora de las Relaciones Internacionales han
girado en torno a las siguientes cuestiones fundamentales:
1. Las causas de la guerra y las consiguientes condiciones para la paz.
2. Los actores esenciales del sistema internacional y las unidades de
anlisis.
3. La imagen que se proyecta sobre el sistema de Estados en el mundo.
De esta forma, los principales paradigmas explicativos de las Relaciones
Internacionales son los siguientes:
26

A. El Paradigma Realista, Tradicional o Estatocntrico:


Como su nombre lo indica ha sido la visin ms tradicional a lo largo de tres
siglos desde que se organizara un sistema mundial basado en la coexistencia
de Estados soberanos a partir de la Paz de Westfalia (1648).
Los fundamentos en los que descansa este paradigma clsico son los
siguientes:
1. El Estado es la suprema unidad poltica y el actor fundamental de la
arena internacional.
2. Las relaciones internacionales son, esencialmente, relaciones entre
Estados, en las que no se consideran o toman en cuenta las relaciones
entre los individuos que los conforman.
3. Existe una separacin estricta entre la poltica interna, basada en el
imperio del orden, la paz y el derecho, y el de la poltica internacional,
basada en la anarqua y el predominio de la ley del ms fuerte. La
base de este planteamiento radica en la consideracin de que la
ambicin de poder es inherente a la naturaleza humana. Hay, por
ende, en esta concepcin, un pesimismo antropolgico en la
consideracin de lo que es la naturaleza humana.
4. El concepto de inters nacional y la preocupacin del Estado por su
propia seguridad y conservacin constituyen el eje de su poltica
exterior.
5. El equilibrio del poder se transforma en el elemento definitorio de las
relaciones internacionales.
6. Existe slo una preocupacin internacional por los elementos de alta
poltica (high politics); no as por elementos complementarios como
las cuestiones econmicas, culturales o cientfico-tcnicas (low
politics).
El paradigma realista fue perdiendo importancia, entre otras razones, porque
en un mundo en permanente cambio, no tuvo en cuenta la emergencia de
otros actores internacionales que empezaron a disputarle su rol monoplico al
Estado. Por lo dems, estos cambios superaron la concepcin de un sistema
27

de Estados limitado a las relaciones diplomticas y de seguridad para incluir


dentro de este sistema de relaciones cuestiones de ndole econmica,
cientfica y cultural, entre otras.

B. El Paradigma Idealista o Utpico:


En la dcada de 1920 y a comienzos de los aos 30 surge una nueva forma
de interpretar las relaciones internacionales que se ve fuertemente influida
por la creacin de la Sociedad de las Naciones.
Esta tendencia se caracteriza por enfatizar la necesidad de una solucin
normativa frente al tema del orden internacional procurando hacer coincidir
los fines morales de la accin poltica con las normas jurdicas para alcanzar
un orden mundial ms justo y pacfico. Desde esta perspectiva, promova el
establecimiento de instituciones internacionales que solucionaran
pacficamente los conflictos entre las Naciones.
Si bien la necesidad de una solucin normativa, entregada por el Derecho
Internacional, domin esta postura, en su formulacin original, ms adelante,
la corriente utpica postul la necesidad de un enfoque interdisciplinario que,
adems de la perspectiva jurdica, considerara otros factores (psicolgicos,
polticos y econmicos) para promover la paz y la justicia en el mundo.

C. El Paradigma de la Sociedad Mundial:


Surge en los aos setenta como un importante aporte del mundo acadmico
norteamericano.
La principal caracterstica de este paradigma es que si bien reconoce el
carcter conflictivo o problemtico de las relaciones internacionales afirma,
no obstante, su nfasis cooperativo.
Los principales postulados de este nuevo paradigma son los siguientes:
1. El mundo, como consecuencia del acelerado desarrollo social,
econmico, cientfico-tcnico y comunicacional est caracterizado por el
28

creciente fenmeno de la interdependencia34 y de la cooperacin y se


ha transformado en una sociedad mundial.
2. El relacionamiento entre los Estados no se agota en los aspectos
netamente polticos sino que se extiende a factores culturales,
tecnolgicos y econmicos como a la preocupacin por el hambre y la
pobreza o la violacin de los derechos humanos.
3. Aparecen nuevos actores en la escena internacional que, por su accin
transnacional tienden a limitar el margen de maniobra de los Estados.
4. Desaparece la tradicional distincin entre la esfera interna y la esfera
internacional restringiendo el margen de autonoma de los Estados.
5. De los valores exclusivamente individualistas y nacionales del pasado
se pasa a la afirmacin de problemas comunes y globales (derechos de
la cuarta generacin).

D. El Paradigma de la Dependencia:
Coetneamente con el desarrollo del paradigma de la Sociedad Mundial
empieza a emerger otro paradigma que pretende constituirse en una reaccin
al enfoque clsico de carcter realista.
Comparte este nuevo paradigma un punto con el paradigma realista y es su
visin profundamente pesimista de la naturaleza humana y, por ende, del
relacionamiento a nivel internacional.
Basado en las teoras de Rosa Luxemburgo y de Lenin esta visin del mundo
se estructura en tono a los siguientes elementos:
1. El mundo es visto como un nico sistema econmico, dominado por el
capitalismo transnacional, que muestra la existencia de profundas
desigualdades entre el centro y la periferia.
2. La unidad principal de anlisis no es, por cierto, el Estado, sino que el
propio sistema capitalista mundial.
3. No existe real distincin entre la esfera interna del Estado y la esfera
internacional, porque cualquier cambio en el Estado pasa por un
34
Keohane, Robert O. y Nye, Joseph S. Poder e interdependencia: La poltica mundial en transicin.
Editorial GEL, Buenos Aires, 1988. 305 pp.
29

cambio en el sistema global. El Estado representa el smbolo de las


relaciones de explotacin y dominacin que caracterizan este sistema.
4. Las relaciones entre los actores del sistema internacional son, ante
todo, relaciones de conflicto, de explotacin y de dominacin.
5. La visin de las relaciones internacionales se asemeja a los juegos de
suma cero en que no hay ganadores ni perdedores. Ello supone la
negacin de valores, intereses y objetivos comunes a nivel de todo el
sistema global.
Hoy, puede sostenerse que, pese al desarrollo de estos nuevos paradigmas,
el realista o tradicional no ha perdido del todo su importancia. An ms, se
aprecia un resurgimiento del mismo a travs del desarrollo de teoras neo-
realistas que, manteniendo los postulados bsicos del paradigma estatocntrico,
han puesto un mayor nfasis en las influencias y condicionamientos que la
estructura del sistema internacional tiene sobre la poltica internacional de los
Estados, junto al uso de mtodos cuantitativo-matemticos, que le han impreso
un renovado vigor cientfico.

7. Connotaciones del Derecho Internacional Pblico en los inicios del


Siglo XXI.
Los cambios experimentados en el escenario internacional junto a la
emergencia de nuevos actores permiten sealar que el Derecho Internacional
Pblico de inicios del siglo XXI presenta connotaciones especiales que obedecen a
cuestiones como las que se enuncian a continuacin:
a) Han perdido soberana los Estados en la sociedad contempornea actual?
Uno de los grandes estudiosos del proceso de la globalizacin Ulrich Beck-
ha anunciado que en la edad de la globalizacin, la alternativa es la
siguiente: prdida de soberana nacional o colaboracin transnacional. 35 Ello,
porque resulta evidente que, hoy por hoy, existen procesos que el Estado ya
no controla como los movimientos de capitales, las opciones de los
consumidores y el desarrollo de las tecnologas de informacin.
35
Beck, Ulrich. Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo. Respuestas a la globalizacin.
Editorial Paids, Barcelona, 1998. p. 156.
30

El profesor Jeremy Rabkin36 sostiene que la soberana estatal sigue siendo,


no obstante, un pre-requisito para el derecho internacional y para el gobierno
constitucional. Abandonar la soberana estatal podra significar poner en
riesgo los derechos de los ciudadanos entregando la proteccin de sus
derechos humanos a instituciones dbiles e irresponsables. Esta misma
aprehensin es planteada por el profesor espaol Pedro de Vega Garca.37
En realidad, no podra discutirse que la soberana del Estado est siendo
erosionada, pero como sostiene el profesor Francisco Orrego, la cesin o
prdida de soberana es, en gran medida, consentida por los Estados, ya sea
en el marco de las organizaciones internacionales o respecto de los propios
individuos38.
Los Estados han aceptado cesiones de soberana, pero estimando que estas
cesiones promueven intereses y valores compartidos por la humanidad toda.
As, todos los Estados concuerdan en que no pueden vivir en forma
autrquica sino que necesitan cooperar crecientemente entre ellos en funcin
de la consolidacin de intereses que a todos van a beneficiar. Por lo dems,
el mismo profesor Orrego agrega la elaboracin del Derecho Internacional
ha sido y contina siendo una funcin principal de los Estados, si bien en
alguna medida comparten esa funcin con las organizaciones internacionales
y, an en forma limitada, con los individuos.39

b) Han perdido vigencia los principios tradicionales que estructuraron el orden


internacional a partir de la Paz de Westfalia?
En este sentido no caben dudas de que principios como la no intervencin en
los asuntos internos del Estado o el respeto a la autodeterminacin se han
visto remecidos por la emergencia de nuevas concepciones que privilegian

36
Rabkin, Jeremy A. Law without Nations? Why constitutional government requires sovereign
States. Comentado por Peter Berkowitz en Policy Review, N 130, Washington, Abril-Mayo 2005,
pp.71-80.
37
De Vega Garca, Pedro Mundializacin y Derecho Constitucional. La crisis del principio
democrtico en el constitucionalismo actual. En: Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) N
100. Abril-Junio 1998, pp. 13-56.
38
Orrego Vicua. Ob. Cit. p. 21.
39
Orrego Vicua. Ob. Cit. p. 22.
31

valores sustentados por la comunidad internacional cuya plena vigencia


debilita aquellos principios. As, la necesidad de respetar en forma irrestricta
los derechos humanos, a partir del superior reconocimiento de la dignidad
inherente a toda persona, autorizara segn algunos- la injerencia de los
dems Estados por razones humanitarias fundadas en la denominada
responsabilidad de proteger40.
Algo similar ocurre con la elevacin de la democracia a la categora de
derecho, tal y como lo plantea la Carta Democrtica Interamericana,
suscrita en el marco de la OEA en el ao 2001, que autoriza a reclamar la
intervencin de los rganos del sistema interamericano en caso de que un
Estado no se comporte democrticamente41.

c) Han cambiado los supuestos que estructuraron el sistema de seguridad


colectiva al amparo de las disposiciones de la Carta de la ONU?
El Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las Amenazas, los Desafos y el
Cambio, dado a conocer por el Secretario General de la ONU, en su 59
Perodo de Sesiones (Diciembre de 2004), pone en evidencia que los
supuestos bajo los cuales de estructur el sistema de seguridad colectiva de la
ONU, en 1945, han cambiado producto de la emergencia de nuevas
amenazas y tambin de las modificaciones en la forma de enfrentarlas. Hoy
est claro que si bien la responsabilidad por el mantenimiento de la paz y
seguridad internacionales sigue recayendo en el Consejo de Seguridad, todos
los Estados tienen una responsabilidad ineludible en esta materia, la que debe
hacer nfasis en la prevencin. De hecho se considera que, en la actualidad,

40
Revilla Montoya, Pablo Csar. Hacia la responsabilidad de proteger. Bases jurdicas para una
respuesta colectiva ante crisis humanitarias. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol.
VII, 2007, pp. 643-673.
41
El Art. 1 de la Carta Democrtica Interamericana, de la OEA, del ao 2000, seala que: Los
pueblos de Amrica tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligacin de promoverla y
defenderla. El artculo 8 indica, por su parte, que Cualquier persona o grupo de personas que
consideren que sus derechos humanos han sido violados pueden interponer denuncias o peticiones
ante el sistema interamericano de promocin y proteccin de los derechos humanos conforme a los
procedimientos establecidos en el mismo. Los Estados Miembros reafirman su intencin de
fortalecer el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos para la consolidacin
de la democracia en el Hemisferio.
32

los conceptos de desarrollo, seguridad y derechos humanos estn


estrechamente unidos.
Por lo dems, resulta evidente que los acontecimientos propios del escenario
estratgico internacional de fines del siglo XX y de comienzos del presente
han dado lugar a la revisin del concepto de legtima defensa, consagrado en
el Art. 51 de la Carta de la ONU, a fin de impulsar, eventualmente, la acogida
de una nocin mucho ms audaz como es la de la guerra preventiva.

d) Tiene hoy la persona, individualmente considerada, el carcter de un sujeto


pleno de derecho internacional a la par que los Estados y las organizaciones
internacionales?
Probablemente, el abandono del monopolio del Estado como nico sujeto del
Derecho Internacional Pblico constituye uno de los cambios ms relevantes
de los ltimos tiempos en esta disciplina.
En efecto, la persona individualmente considerada es hoy un sujeto pasivo de
obligaciones internacionales como ocurre con las responsabilidades derivadas
de la comisin de crmenes internacionales, tal como da cuenta el Estatuto de
Roma que crea la Corte Penal Internacional. Pero, al mismo tiempo, se ha
facilitado el acceso directo del individuo a las instancias y jurisdicciones
internacionales, en defensa de sus derechos, tal como ocurre a nivel de la
Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo, despus de la
aprobacin del Protocolo XI al Convenio de 1950 sobre la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. No obstante, esta
tendencia debe an experimentar un refuerzo, pues, en el caso de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la accin sigue estando
reservado a los Estados.
33

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO I

1. En la actualidad, existe una sociedad internacional o una comunidad


internacional?
2. En qu sentido el Derecho Internacional Pblico es una rama del Derecho
Pblico?
3. Por qu puede sostenerse que el Derecho Internacional Pblico fue, en sus
orgenes, una creacin de la doctrina?
4. Cules fueron los principales planteamientos de las Escuelas del Derecho
Natural y Positivista, respectivamente?
5. Cul es la diferencia entre el Derecho Internacional Pblico y el Derecho
Internacional Privado?
6. Por qu resulta ms apropiado hablar hoy de derecho mundial o world
law?
7. Por qu el Derecho Internacional Pblico de hoy no es slo el derecho que
regula las relaciones entre los Estados?
8. Puede afirmarse que el elemento coercitivo est ausente del Derecho
Internacional contemporneo?
9. En qu sentido el Derecho Internacional Pblico contribuye a afirmar la
existencia de un Estado de Derecho mundial?
10. Cul es la importancia del Derecho Internacional Consuetudinario?
11. Cul es el contenido del ius cogens y cul es su importancia?
12. Quin es el principal responsable de la codificacin del derecho internacional
en el orden actual?
13. Qu relacin existe entre el Derecho Internacional Pblico y la Teora de las
Relaciones Internacionales?
14. Qu manifestaciones actuales del Derecho Internacional Pblico dan cuenta
del proceso de afectacin de la soberana de los Estado en el contexto de la
globalizacin?
34

CAPTULO II

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

I. Concepto y clasificacin.
Para Savigny, las fuentes del derecho son las causas de nacimiento del
derecho general, o sea, de las instituciones jurdicas como de las reglas jurdicas
formadas por abstraccin de aqullas.
As, podra sostenerse que son fuentes del Derecho Internacional Pblico los
actos o hechos aptos para producir o generar normas jurdicas de esta naturaleza.
Los textos ms modernos de Derecho Internacional Pblico se refieren, en este
sentido, a medios de produccin de las normas internacionales.
Las fuentes del Derecho Internacional Pblico pueden clasificarse en:
1) Fuentes formales y
2) Fuentes materiales

Se llaman fuentes formales aqullas aptas para crear o generar


directamente normas jurdicas internacionales. Ejemplo: una convencin
internacional o la costumbre en cuanto base del Derecho Internacional
Consuetudinario.

Se llaman fuentes materiales aqullas que por s solas no generan


directamente normas internacionales, pero son elementos que tienen gran
influencia en la formacin de las normas jurdicas (elementos sociales, histricos o
polticos que van generando una conciencia colectiva, una opinin pblica mundial).

Las principales fuentes del Derecho Internacional Pblico estn sealadas


en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que seala:

Art. 38. 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho


internacional las controversias que le sean sometidas deber aplicar:
35

a. Las convenciones internacionales, sean generales o


particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes.
b. La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
No obstante, las sealadas no son las nicas fuentes del Derecho
Internacional Pblico. Tambin tienen este carcter:
1. Los actos unilaterales de los Estados: pueden ser declaraciones,
reclamaciones, denuncias, etc. Hasta el silencio puede tener eficacia en
ciertos casos. As, por ejemplo, Chile declar la neutralidad del Estrecho de
Magallanes, en 1873, obligndose a no fortificar las costas. Por ser esta
declaracin vinculante para nuestro pas, no poda retirarla.
2. La legislacin internacional emanada de los organismos universalmente
reconocidos o de que son miembros los Estados. Se trata de resoluciones o
acuerdos adoptados en el seno de organismos internacionales con la
intencin de encauzar ciertos actos o darles una orientacin acorde al
espritu y a la letra de las normas internacionales. Este es el caso de la
Resolucin N 377, de 1950, adoptada por la Asamblea General de la ONU
(Resolucin Pro Paz), en virtud de la cual se facult a la este mismo rgano
para adoptar medidas relacionadas con el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, en caso de que el Consejo de Seguridad dejara
de cumplir la responsabilidad primordial que le asigna la Carta de la ONU en
tal sentido.
36

3. El soft law o derecho blando ha venido emergiendo con la pretensin de


erigirse en una nueva fuente del Derecho Internacional Pblico en cuanto
contiene reglas y principios no vinculantes para los Estados que favorecen la
adopcin de acuerdos que no podran lograrse a travs de la suscripcin de
normas con carcter imperativo.
Uno de los problemas que acarrea el estudio de las fuentes del Derecho
Internacional Pblico es determinar si existe un orden de prelacin entre ellas o se
aplican indistintamente.

Si se considera el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia


puede sostenerse que las tres primeras fuentes mencionadas en esa norma son
fuentes formales entre las cuales no existe prelacin, en tanto, que la cuarta es una
fuente material auxiliar.

Sin embargo, y aplicando las normas generales de interpretacin jurdica, si


existen determinadas normas especiales que resuelvan un conflicto deben
preferirse stas, porque la ley especial prima sobre la general.

II. Estudio particular de las Fuentes del Derecho Internacional Pblico:

1. Los Tratados

Concepto de tratado internacional:

Como seala el profesor Remiro Brotns, el tratado es la fuente por


excelencia de derechos y obligaciones internacionales particulares, amn de
excelente coadyuvante en la formacin de normas generales.42

Todo lo relacionado con la conclusin y celebracin de un tratado


internacional era, hasta 1969, materia del Derecho Internacional Consuetudinario.

42
Remiro Brotns y otros. Ob. Cit. p. 181.
37

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita ese ao,


codific las normas precedentes. Adems esta codificacin fue fruto de discusiones
de los ms grandes autores y especialistas del Derecho Internacional. Se trata,
pues, del compendio de lo aceptado en esta materia por los ms grandes juristas
del mundo; de all la importancia de esta Convencin.

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha sido


complementada por la Convencin sobre Sucesin de Estados en Materia de
Tratados (Viena, 1978) y por la Convencin sobre el Derecho de los Tratados
celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales (Viena, 1996).

Rousseau defina a los tratados como acuerdos entre Estados destinados a


producir efectos jurdicos, esto es, que crean, modifican o extinguen derechos y
obligaciones internacionales. Remiro Brotns seala, por su parte, que un tratado
es el acuerdo por escrito imputable a dos o ms sujetos de derecho internacional
con efectos jurdicos en este mismo orden, cualquiera sea la denominacin que
reciba en su cabecera y el nmero de instrumentos o documentos que lo
conformen.43

Jurdicamente, el concepto de tratado est incluido en el Art. 2 de la


Convencin de Viena de 1969 que seala que es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste
de un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominacin particular.

Lo importante es que el tratado produzca efectos jurdicos entre sujetos de


Derecho Internacional cualquiera sea su denominacin. As se distinguen:

- Convenciones: que crean obligaciones o reglas generales. Ejemplo: La


Convencin de Jamaica sobre el Derecho del Mar de 1982.

43
Ibidem.
38

- Protocolos: propiamente no constituyen tratados sino que documentos


anexos declaratorios. Ejemplo: El Protocolo Sustitutivo del Protocolo N 2 del
Acuerdo de Complementacin Econmica N 16 entre la Repblica de Chile
y la Repblica de Argentina44.
- Estatuto: es un tratado multilateral celebrado por muchos Estados que
establece la organizacin, rgimen y funcionamiento de un organismo
internacional. Ejemplo: El Estatuto de Roma, de 1998, que dio origen a la
Corte Penal Internacional.
- Acuerdos: tratados que se refieren a determinados aspectos econmicos,
sanitarios, etc. Ejemplo: Acuerdo de Cartagena, de 1969, que crea el Pacto
Andino.
- Modus vivendi: tratado por el que se conviene mantener las cosas en el
estado actual. Ejemplo: Modus Vivendi celebrado el 20 de Diciembre de 1994
entre el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisin relativo a las medidas
de ejecucin de los actos adoptados segn el procedimiento contemplado en
el artculo 189 B del Tratado de la Comunidad Europea.
- Compromiso: tratado que fija las materias de una controversia entre
Estados y designa al tribunal que debe resolverlas. Ejemplo: El Acuerdo
Aylwin-Menem, de 1991, por el que se conviene someter a arbitraje el
diferendo limtrofe existente entre Chile y Argentina sobre la zona de Laguna
del Desierto.
- Carta: tratado multilateral que crea un organismo internacional y establece
derechos y obligaciones de los Estados que llegarn a ser miembros de l.
Ejemplo: La Carta de la ONU de 1945.
- Pacto de contraendo: tratado por el cual las partes se ponen de acuerdo
para celebrar un nuevo tratado estableciendo ciertas bases.
- Declaracin: acuerdo escrito que establece principios, propsitos o actitudes
de carcter poltico. Ejemplo. Declaracin de Charaa45 entre Bolivia y Chile

44
Se trata del Protocolo que estableci las normas destinadas a regular la interconexin
gasfera y el suministro de gas natural entre la Repblica de Chile y la Repblica de
Argentina.
45
La denominada Declaracin de Charaa hace alusin a la declaracin conjunta firmada por
los Presidentes Hugo Banzer de Bolivia y Augusto Pinochet de Chile, el 8 de Febrero de
39

de 1974 por la que se convino un camino de solucin a la mediterraneidad


boliviana.

Se excluye de la denominacin de tratado los que celebren los organismos


internacionales entre ellos o con los Estados, sean o no miembros de dichos
organismos. Tambin se excluyen de esta denominacin los acuerdos entre un
Estado y una compaa extranjera. En este ltimo caso habr una concesin o un
contrato.

Clasificacin de los tratados:

1. Tratados Bilaterales: son los que se celebran entre dos partes. Ejemplo:
Tratado de Paz entre Chile y Bolivia de 1904.
2. Tratados Multilaterales: son los que se celebran entre varias partes o
Estados. Ejemplo: Carta de la ONU.
3. Tratados Cerrados: son aquellos que celebran dos o ms Estados para regir
exclusivamente las relaciones entre ellos exclusivamente. Ejemplo: Tratado
de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1984.
4. Tratados Abiertos: son aquellos con los cuales pueden vincularse todos los
que manifiesten su voluntad de adherirse a l. Pueden ser:
a) Abiertos en forma amplia: son aquellos a los cuales puede adherirse
cualquier Estado indistintamente como el Acuerdo de Marrakesh que crea
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).
b) Abiertos en forma restringida: son aquellos a los cuales slo pueden
adherirse los Estados que forman parte del sistema del mbito del mismo

1975, en la que sustancialmente se acord continuar el dilogo a diversos niveles, para


buscar frmulas de solucin a los asuntos vitales que ambos pases confrontan, como es el
relativo a la situacin de mediterraneidad que afecta a Bolivia. Como consecuencia de esa
declaracin de intenciones, el gobierno de Chile entreg al de Bolivia, el 19 de Diciembre de
1975, un conjunto de proposiciones que, en lo sustancial, apuntaban a la cesin, a este
ltimo pas, de una franja soberana de territorio situada al norte de Arica con la correlativa
cesin de territorios por parte de Bolivia. Se aclaraba que la zona cedida a Bolivia deba ser
un territorio desmilitarizado, que ella importara terminar, para siempre, el reclamo de costas
propias y que, en fin, Bolivia debera respetar las servidumbres establecidas en favor del
Per por el Tratado de 1929. Por la ubicacin geogrfica de la franja ofrecida, deba
obtenerse la autorizacin del Per, en virtud de las disposiciones del Protocolo
Complementario del Tratado de 1929.
40

tratado como es el caso del Tratado Interamericano de Asistencia


Recproca (TIAR) de 1947.
5. Tratados Self Executing: son aquellos en que los derechos y obligaciones que
emanan del tratado estn tan bien especificados de manera que no necesitan
de normas adicionales para cumplirse Eso quiere decir que el tratado est
redactado de tal manera que cuando se incorpora al derecho interno del
Estado puede cumplirse directamente sin necesidad de que deban dictarse
normas de carcter legal o reglamentario que le den aplicacin. Son tratados
que son suficientes por s mismos.
Para el profesor uruguayo Eduardo Jimnez de Archega la estipulacin de
un tratado se considera ejecutable por s misma (self executing) cuando es
susceptible de una aplicacin inmediata y directa, sin que sea necesaria una
accin jurdica complementaria para su implementacin o su exigibilidad. Se
habla de autoejecutividad cuando la disposicin ha sido redactada en tal
forma, que de ella surge una regla que los tribunales de justicia internos
46
pueden aplicar en un caso dado. Agrega el profesor uruguayo que se
requieren dos condiciones para que una norma sea autoejecutable:
a) Debe tratarse de una norma de la cual se pueda derivar directamente un
derecho o una pretensin a favor de un individuo que tenga un inters
legtimo en la aplicacin de la regla en su caso y que comparece ante el
juez o el administrador solicitando esa aplicacin; y
b) La regla debe ser lo suficientemente especfica como para poder ser
aplicada judicialmente, sin que su ejecucin est subordinada a un acto
legislativo o a medidas administrativas subsiguientes. 47
Ejemplos de tratados self executing son aquellos que forman parte del
derecho internacional de los derechos humanos, tal como la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos, de 1969,
particularmente normas como las siguientes:

46
Citado por Irigoin Barrenne, Jeannette. La Convencin Americana de Derechos Humanos
como Derecho Interno Chileno. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 23 Ns. 2-3. Tomo I,
1996. p. 299.
47
Ibidem.
41

- Art. 5 N 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad


fsica, psquica y moral.
- Art. 6 N 1: Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre y tanto
stas como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en
todas sus formas.
- Art. 7 N 4: Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella.
- Art. 13 N 1: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o
por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
6. Tratados non self executing: son aquellos que slo contienen principios
generales, de forma que requieren de normas legales o reglamentarias
complementarias en el mbito interno que permitan cumplirlos.
En el derecho internacional de los derechos humanos tambin es posible
encontrar ejemplos de este tipo de tratados:
- Art. 18 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar
este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario.
- Art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley
prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas
proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
42

7. Tratados recprocos48: son aquellos basados en la reciprocidad de las


relaciones (do ut des). Es el caso de los APPIs o Acuerdos Recprocos de
Proteccin de Inversiones que se han generalizado como consecuencia de la
suscripcin de tratados bilaterales de libre comercio.
8. Tratados de obligaciones interdependientes o integrados: son aquellos de
reciprocidad integral o que carecen de mecanismos sinalagmticos. Escapan,
por ende, al juego de la reciprocidad como es el caso de las convenciones
sobre derechos del hombre, derecho humanitario y derecho medioambiental.
Estos tratados no se preocupan de la proteccin individual de la soberana
sino que de la promocin o proteccin de un inters perteneciente a una
colectividad particular o universal, trascendiendo a los componentes de cada
Estado. La mayora de las normas de ius cogens son enunciadas o
consagradas en tratados integrales.
8. Tratados Solemnes o Formales: son aquellos que han cumplido todas las
etapas propias de la celebracin de un tratado.
9. Acuerdos de forma simplificada o no solemnes: son aquellos en los cuales se
omite alguna de las formalidades propias de la celebracin de un tratado. Los
acuerdos de forma simplificada tienen por objeto hacer ms expedita la
prctica comercial y econmica de los Estados. Por ello es que se eliminan
trmites de la formacin del tratado a fin de implementar rpidamente
medidas de tipo econmico o comercial.
Los acuerdos de forma simplificada en Chile tienen expreso reconocimiento
en el Art. 54 N 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica.49

Estructura de un Tratado:

48
La clasificacin de tratados recprocos y tratados de obligaciones interdependientes o
integrados ha sido introducida por el profesor francs Pierre-Marie Dupuy en su libro Le Cours
Gneral de Pierre Marie Dupuy donde presenta una crtica a la clasificacin tradicional de
tratados contratos y tratados normativos de Georges Scelle. Resea de Charles Leben : Un
Nouveau Bilan des Thories et Ralites du Droit International : Le Cours Gneral de Pierre
Marie Dupuy . En Revue Gnerale de Droit International Public. Tomo CIX, Paris, 2005, pp.
75-99.
49
Esta norma corresponde al texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin
Poltica despus de las reformas introducidas por la Ley N 20.050 de 2005.
43

Los tratados suelen estar precedidos de un Ttulo como, por ejemplo,


Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina. Enseguida suelen
individualizarse las Partes Contratantes.

Sin perjuicio de lo sealado, la estructura tradicional de un tratado contempla


las siguientes partes:

1.- Prembulo: en l se indica quines son las partes contratantes. Adems


contiene la exposicin de motivos o circunstancias que justifican la celebracin del
tratado. Se ha concluido que el Prembulo integra el tratado y que es un elemento
importante para su interpretacin, tal como se desprende del Art. 31 de la
Convencin de Viena de 1969.

2.- Parte dispositiva: Contiene los acuerdos a que llegan las partes; los derechos y
obligaciones que se generan y la regulacin precisa de las relaciones que se
producen entre ellas.

3.- Clusulas finales: Son las que contienen las firmas, el sistema de ratificacin,
las reservas, la vigencia, las formas de adherir al tratado o su depsito.

El tratado termina indicando la fecha y el lugar de su adopcin. Si el tratado


est redactado en varios idiomas, se indica adems cul se considerar su texto
autntico.

Algunos tratados van acompaados de anexos que regulan materias de


carcter tcnico, los cuales tambin se consideran parte importante del tratado.

Procedimiento para la conclusin de tratados solemnes:

1.- La Capacidad:

El Art. 6 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados


de 1969 precisa que: Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. De esta
norma se infiere que slo los Estados pueden celebrar tratados, an cuando otros
44

sujetos de Derecho Internacional como las organizaciones internacionales-


pueden celebrar acuerdos que no reciben el nombre de tratados. El Art. 3 de la
Convencin de Viena seala al efecto:

El hecho de que la presente Convencin no se aplique ni a los


acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros
sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de
derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no
celebrados por escrito, no afectar:
a) al valor jurdico de tales acuerdos;
b) a la aplicacin a los mismos de cualquiera de las
normas enunciadas en la presente Convencin a que
estuvieren sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de esta
Convencin;
c) a la aplicacin de la Convencin a las relaciones de
los Estados entre s en virtud de acuerdos
internacionales en los que fueren asimismo partes
otros sujetos de derecho internacional.

Todo Estado independiente tiene, pues, capacidad para celebrar


tratados. Puede presentarse la duda en relacin con la capacidad de que gozan los
Estados federados que forman parte de un Estado federal para celebrar tratados.
La regla general es que no pueden celebrar tratados independientemente, salvo si
el propio ordenamiento jurdico lo autoriza (Suiza y, excepcionalmente, Alemania).

Poseen tambin capacidad para celebrar tratados la Santa Sede, las


Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales como la Corte Penal
Internacional, la Organizacin Mundial del Comercio y el Banco Europeo de
Inversiones, que gozan de personalidad jurdica internacional.
45

2.- La Negociacin:

Debe distinguirse la negociacin en los tratados bilaterales y en los


multilaterales, respectivamente:

a) En los Tratados Bilaterales: suelen reunirse los dos Ministros de Relaciones


Exteriores para discutir las clusulas del tratado. Tambin suele reunirse el
Ministro de Relaciones Exteriores con el agente diplomtico del otro Estado
acreditado en ese pas. La negociacin tambin puede hacerse directamente
por los Jefes de Gobierno de cada Estado y, excepcionalmente, por los Jefes
de Estado.

b) En los Tratados Multilaterales: generalmente se designa un delegado para


que negocie el tratado en el seno de una conferencia internacional. Ejemplo:
Conferencia de San Francisco de 1945 que dio origen a la Carta de la ONU.

Para que la negociacin pueda vincular a los Estados contratantes es


necesario que los negociadores tengan plenos poderes, esto es, que se les
entregue un mandato con facultades para negociar el tratado. As, y de conformidad
con lo previsto en el Art. 7 N 1 de la Convencin de Viena, se considerar que
una persona representa a un Estado:

a) Si se presentan adecuados plenos poderes, o


b) Si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados, o de otras
circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa
persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la
presentacin de plenos poderes.

No obstante lo sealado, hay personas que, en razn de sus funciones, no


necesitan presentar plenos poderes para negociar un tratado (Art. 7 N 2 de la
Convencin de Viena):
46

a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones


Exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de
un tratado.
b) Los Jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un tratado
entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran
acreditados.
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos,
para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u
rgano.

Por su parte, y segn lo prescrito en el Art. 8 de la Convencin de Viena, un


acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona que,
conforme al artculo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal
fin a un Estado, no surtir efectos a menos que sea ulteriormente confirmado por
ese Estado.

Si los poderes del representante designado para celebrar un tratado


determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de tal
restriccin por dicho representante no podr alegarse como vicio del
consentimiento, a menos que ella haya sido notificada con anterioridad a los dems
negociadores.

Idioma del tratado:

Tradicionalmente se celebraban en francs. Hoy, en cambio, son dos los


sistemas que se utilizan:

a) Varios textos en varios idiomas con igual valor. Ejemplo: la Carta de la ONU
se otorg en 5 idiomas.
b) Que el tratado se escriba en varios idiomas, pero se convenga que el texto
en un idioma determinado ser el autntico o el que tenga preferencia.
47

La Convencin de Viena dispone al efecto que: Cuando un tratado haya sido


autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a
menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos. Agrega la Convencin que: Una versin del tratado
en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser considerada
como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo
convienen. Finalmente prescribe que: Se presumir que los trminos del tratado
tienen en cada texto autntico igual sentido. (Art. 33 Ns. 1, 2 y 3).

El problema radica en la interpretacin de un tratado con textos en varios


idiomas. Si la comparacin de los textos revela una diferencia de sentido debe
adoptarse aqul que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y del fin
del tratado. Por ejemplo, si es imposible traducir una palabra como common law.

En una conferencia internacional, la regla general es que la


determinacin del idioma del tratado se adopte por el acuerdo de los 2/3 de los
representantes acreditados.

Por su parte, el texto autntico del tratado ser:

El que conste en el idioma en que se acuerde.


En caso contrario, en el idioma que diga el tratado que es texto autntico.
El que se seale cuando se rubrique o firme un tratado.

3.- Consentimiento de los Estados para obligarse en virtud de un tratado:

Se utilizan diversos mecanismos para manifestar el consentimiento de


los Estados para obligarse en virtud de un tratado:

a) Mediante la firma.
b) Por la ratificacin o adhesin en los tratados multilaterales.
c) Por medio del canje de instrumentos o el depsito de los mismos.
d) Por cualquier otra forma que se convenga.
48

a) La firma de los representantes de los Estados:

De conformidad con lo que dispone el Art. 12 de la Convencin de Viena,


de 1969, el consentimiento de un Estado para obligarse en virtud de un tratado se
manifestar mediante la firma de su representante:

a) Cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto.


b) Cuando conste de otro modo que los negociadores han convenido que la
firma tenga ese efecto; o
c) Cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante
la negociacin.

Se emplea la rbrica (firma) cuando as se conviene como bastante para


concluir un tratado. Puede tambin utilizarse la frmula de la firma ad
referndum que consiste en que los representantes de los Estados la estampan
sujeta a la confirmacin del Estado al cual representan. Asimismo, puede utilizarse
el sistema de la firma diferida que consiste en que los representantes de los
Estados se dan cierto plazo para firmar pese a haberse concluido el tratado.

Con todo, la importancia de la firma radica en que confiere al tratado su


carcter autntico, fija su texto definitivo y expresa la intencin de continuar con los
trmites posteriores.

b) La ratificacin o adhesin en los tratados multilaterales:

Lo normal es que negociado y firmado un tratado obligue por su ratificacin.


La ratificacin puede definirse como el acto por el cual el Estado expresa al mbito
internacional, por medio de sus rganos competentes, su voluntad de obligarse por
un tratado que ha sido firmado por sus plenipotenciarios. Rousseau sostiene que es
la aprobacin dada a un tratado por los rganos competentes de un Estado para
que ste se obligue internacionalmente.
49

De acuerdo con el Art. 14 de la Convencin de Viena de 1969, el


consentimiento de un Estado de obligarse mediante un tratado se manifiesta por
medio de la ratificacin cuando:

El tratado lo disponga as.


Conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que
se exija la ratificacin.
El representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de
ratificacin; o
La intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se
desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.

La ratificacin no est sometida a un determinado plazo y es un acto


discrecional del Estado que puede o no celebrar tratados50.

En cuanto a la forma en que debe prestarse la ratificacin por los Estados


interesados, ella es materia del derecho interno de cada pas. En general se
distinguen los siguientes sistemas:

Es competencia exclusiva del Ejecutivo. Por ejemplo, en los


concordatos celebrados por la Santa Sede debe ratificar el Santo
Padre.
Es competencia exclusiva del Legislativo. Ejemplo: En Suiza deben
ser ratificados por la Asamblea Federal.
Es competencia compartida entre el Ejecutivo y el Legislativo.
Ejemplo: En Estados Unidos deben ser ratificados por el Presidente
de la Repblica y por el Senado.

50
El Tribunal Constitucional de Chile ha considerado que, dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, la ratificacin de un tratado representa una facultad privativa del Presidente de la
Repblica que puede ejecutar con toda discrecionalidad sin que tenga plazo para actuar.
Sentencia de 24 de Junio de 1999, referida al Acuerdo entre las Repblicas de Chile y de
Argentina para precisar el recorrido del lmite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet.
Rol N 288, considerando 10.
50

A su vez, el consentimiento de un Estado de obligarse por un tratado puede


producirse mediante un acto de adhesin que es aqul mediante el cual un Estado
hace constar en el mbito internacional su voluntad de obligarse por un tratado que
no ha firmado. La adhesin slo puede tener lugar cuando ha sido prevista en el
tratado mismo o en un acuerdo especial. Tiene carcter definitivo y no requiere de
un acto posterior de confirmacin o ratificacin. De acuerdo al Art. 15 de la
Convencin de Viena de 1969, el consentimiento de un Estado de obligarse en
virtud de un tratado se manifiesta mediante la adhesin:

a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal


consentimiento mediante la adhesin.
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento
mediante la adhesin; o
c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese
Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.

La ratificacin o la adhesin, en su caso, emanan del rgano interno


competente para celebrar tratados. En Chile, es el Presidente de la Repblica (Art.
32 N 15 de la Constitucin Poltica). El Decreto 1173, de 8 de noviembre de 1990,
del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispone que la autoridad competente para
representar al Estado en los actos relativos a la negociacin, conclusin y firma de
los tratados es el Ministro de Relaciones Exteriores. Asimismo dispone este decreto
que el Ministro sealado est facultado para otorgar plenos poderes a otros
funcionarios del Estado para negociar, concluir y/o firmar tratados.

c) El canje o depsito de los instrumentos:

Este procedimiento manifestar el consentimiento de los Estados de


obligarse en virtud del tratado (bilateral) cuando:

Los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto.


51

Conste de otro modo que los Estados han convenido que el canje de los
instrumentos tenga ese efecto. (Art. 13 de la Convencin de Viena).
En los tratados multilaterales, los instrumentos de ratificacin o de adhesin
se confan a la custodia del depositario que designe el tratado. El depositario
puede ser el Gobierno anfitrin de la conferencia internacional en que se adopt el
tratado, el Secretario General de las Naciones Unidas o cualquier otro. El
depositario recibe todos los instrumentos relativos al tratado (ratificaciones,
adhesiones, reservas, denuncias. etc.) y transmite copia certificada de ellos a los
dems Estados interesados.
De conformidad con lo que dispone el Art. 17 de la Convencin de Viena, el
depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin en
poder del depositario har constar el consentimiento de un Estado de obligarse en
virtud del tratado de que se trata, salvo que ste disponga otra cosa.

d) Por cualquier otra forma que se convenga:

La forma de manifestar el consentimiento de un Estado de obligarse en


virtud de un tratado tambin puede expresarse en forma distinta a las ya sealadas
en el caso, por ejemplo, de la conclusin de convenciones internacionales en
organismos internacionales. As, el Art. 62 N 3 de la Carta de la ONU confiere
competencia al Consejo Econmico y Social para formular proyectos de convencin
con respecto a cuestiones de su competencia para someterlos a la Asamblea
General. En este caso, la voluntad de los Estados de obligarse en virtud de la
referida convencin se manifiesta concurriendo a la Asamblea y sometindose al
voto mayoritario de ella.

Una vez firmado el tratado internacional y canjeados los instrumentos


bajo reserva de ratificacin, pero antes de que entre en vigencia, los Estados tienen
una obligacin bsica: la de abstenerse de todo acto que pueda frustrar el objeto y
fin del tratado (Art. 18 de la Convencin de Viena).
52

Qu ocurre cuando hay violacin del derecho interno en los trmites de


conclusin de un tratado?

Puede ocurrir que la firma, la ratificacin o la adhesin no emanen de un


rgano interno competente, o bien, que dicho rgano se haya extralimitado en los
trmites de firma, ratificacin o adhesin, o an, que se hayan violado normas
constitucionales internas en la ratificacin o adhesin, especialmente.

Al respecto hay que tener en cuenta lo que prescribe el Art. 27 de la


Convencin de Viena en el sentido que: Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado.51 La nica excepcin a este principio es que la violacin sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental del derecho interno del Estado de
que se trata. Se entiende por violacin manifiesta aquella que resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
usual y de buena fe.

4. Las reservas:

La regla general es que un tratado sea obligatorio en la totalidad de sus


disposiciones. Sin embargo, si un Estado desea ser parte de un tratado multilateral,
pero no quedar obligado por alguna o algunas de sus disposiciones puede formular
reservas a dicho tratado.

El hecho de manifestar el consentimiento sujeto a reservas obedece a una


necesidad de la comunidad internacional de dar las mayores facilidades para
promover la integracin entre los Estados, de manera que, cada vez, sea mayor el

51
Cabe tener presente, en este sentido, lo resuelto por el Tribunal Constitucional de Chile en el
sentido que entraa particular gravedad para un Estado, en el mbito internacional, la
declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, por un rgano jurisdiccional
interno, lo que obliga al intrprete a hacer todos los esfuerzos, dentro de lo permitido por la
Ley Suprema, por encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un tratado y
los preceptos de la Constitucin. Sentencia Rol N 309, de 4 de Agosto de 2000, recada en el
Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes (considerando 3).
53

nmero de ellos comprometidos a travs de los tratados o convenciones


internacionales.

El Art. 2 letra d) de la Convencin de Viena define las reservas de la siguiente


forma:

Es una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o


denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado
en su aplicacin a ese Estado.

Como se advierte, la Convencin de Viena entreg una definicin amplia de


las reservas, al incluir la expresin cualquiera sea su enunciado o denominacin,
lo que incluye las llamadas declaraciones interpretativas que son un tipo de
reserva a travs de la cual un Estado expresa el sentido y alcance que le atribuye a
ciertas disposiciones del tratado52.

El profesor Remiro Brotns opina que las declaraciones interpretativas, esto


es, aqullas por las que se atribuye a una disposicin una interpretacin
determinada entre las varias posibles, resulta difcil de distinguir de la reserva
propiamente tal. Se pregunta, al efecto:

Dnde acaba la interpretacin de una disposicin y comienza su


modificacin y, con ella, la reserva? La cuestin es de difcil
contestacin y la prctica demuestra que a menudo se utilizan
sedicentes declaraciones interpretativas para formular reservas
prohibidas o para hacerlo fuera del plazo, o se alega, a la inversa que
una reserva es en realidad una declaracin para hurtarse a los efectos
de la propia inaccin. La reserva fuerza a la objecin a quien no quiere
pasar por ella; la declaracin interpretativa puede hacerse en cualquier
52
Vase, en este sentido, la Disposicin Transitoria Vigesimocuarta de la Constitucin que
posibilit la ratificacin del Estatuto de Roma sobre la Corte penal internacional, introducida
por Ley de reforma Constitucional N 20.352, de 2009.
54

momento, pero no es oponible a los dems a menos que la acepten


expresamente. 53

El mismo concepto amplio de las reservas ha sido tambin recogido en otros


tratados internacionales como ocurre con la Convencin de Viena sobre los
tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 1986.

Del concepto recordado tambin puede inferirse que los Estados formulan
reservas para excluirse de la aplicacin de ciertas clusulas del tratado o bien para
modificar la aplicacin de ciertas clusulas a su respecto. Chile, por ejemplo,
formul dos reservas a la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados54:
a) Consider inaplicables, a su respecto, los apartados 1 y 2 del Art. 62 de la
Convencin, referido al cambio fundamental de circunstancias como causal de
terminacin de un tratado internacional, y b) Manifest su objecin a las reservas
que se hubiesen efectuado o se efectuaren en el futuro al apartado 2 del Art. 62 de
la Convencin55.

Por su parte, la posibilidad de formular ciertas reservas a las disposiciones


de un tratado excluye las declaraciones por las que un Estado proclama la
prevalencia de su Constitucin o pretende condicionar la aplicacin de un tratado a
la satisfaccin de estndares polticos discrecionalmente apreciados por el

53
Brotns. Ob. Cit., p. 260.
54
Decreto Supremo N 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981, publicado en el
Diario Oficial de 22 de Junio de 1981.
55
El Art. 62 de la Convencin de Viena de 1969 seala: 62. Cambio fundamental en las
circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las
existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes
no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de l a menos
que: a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del
consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto
modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en virtud
del tratado. 2. Un cambio fundamental de las circunstancias no podr alegarse como causa
para dar por terminado un tratado a retirarse de l: a) si el tratado establece una frontera; o b)
si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin
nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte
en el tratado. 3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las
partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por
terminado un tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para
suspender la aplicacin del tratado.
55

declarante.56 En este punto debe recordarse que el Art. 18 de la Convencin de


Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los Estados que han firmado
un tratado o canjeado instrumentos a reserva de ratificacin, aceptacin o
aprobacin debern abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren
el objeto y el fin del tratado.

De acuerdo a sus alcances, esto es, a la amplitud de los efectos jurdicos


que producen las reservas, stas se clasifican en:

a) Reservas que se refieren slo a ciertas y determinadas disposiciones del


tratado (reservas parciales), y
b) Reservas que se refieren al tratado en su integridad (reservas generales o
transversales).

Debe distinguirse la reserva de la enmienda a un tratado, puesto que esta


ltima modifica una o ms disposiciones del tratado respecto de todas las partes.
En cambio, la reserva no altera el tratado; slo cambia las obligaciones asumidas
por el Estado que la formul.

En cuanto al mbito de las reservas, ellas no pueden darse en los tratados


bilaterales, porque equivaldra a una proposicin para modificarlos. En los tratados
multilaterales se explican, porque muchas veces el Estado se adhiere sin haber
intervenido en su elaboracin.

Las reservas deben formularse por escrito y ser notificadas a los dems
Estados Partes. A su turno, se exige la misma formalidad para expresar la
aceptacin de una reserva o de una objecin a la misma. Asimismo, el retiro de una
reserva o de una objecin a una reserva tambin debe formularse por escrito.

En general, los Estados tienen un derecho discrecional para formular


reservas, el que est sujeto a las siguientes excepciones:

56
Brotns. Ob.Cit., p. 259.
56

Si el tratado prohbe expresamente formular reservas.


Si el tratado admite slo ciertas reservas.
Si las reservas son incompatibles con el objeto y fin del tratado. En su
Opinin Consultiva de 28 de Mayo de 1951, la Corte Internacional de
Justicia seal que la compatibilidad de una reserva con el objeto y el
propsito de una Convencin es precisamente el criterio que debe
tenerse en cuenta para determinar la actitud del Estado que formula la
reserva y la del Estado que la objeta, respectivamente.

En lo que respecta a la oportunidad para formular reservas, stas pueden


producirse en diferentes etapas de la formacin de un tratado:

Al firmar, en cuyo caso deben confirmarse las reservas al momento de


la ratificacin.
Al ratificar, lo que exige notificar las reservas.
Al adherir.

Aceptacin o rechazo de las reservas:


Afecta su condicin de parte en el tratado la circunstancia de que un Estado
le formule reservas? Existen dos tendencias al efecto:
Tendencia a la integridad del tratado: si la reserva formulada por un
Estado no es aceptada por los dems, el Estado que la formul sera
excluido del tratado.
Tendencia a la universalidad del tratado: no es excluido el Estado que
firma un tratado, lo ratifica o adhiere con reservas. Es lo generalmente
aceptado.
En su Opinin Consultiva de 28 de Mayo de 1951, relativa a las Reservas a
la Convencin sobre Prevencin y Sancin del delito de genocidio, la Corte
Internacional de Justicia estableci el principio de que, en las relaciones propias de
los tratados, un Estado no puede estar atado sin su consentimiento y que las
reservas slo pueden ser efectivas si cuentan con su acuerdo. Agreg, asimismo,
que el juicio de valor acerca de una reserva como sobre los efectos de las
57

objeciones a ella depende de las circunstancias individuales de cada caso, lo que


demuestra la dificultad de sentar normas generales sobre esta materia.
Si un Estado formula una reserva expresamente permitida por el tratado, no
se requiere aceptacin de los dems Estados partes, porque ya manifestaron su
consentimiento al momento de obligarse por el tratado admitiendo la posibilidad de
formular ese tipo de reservas.57
En cambio, la aceptacin de la reserva es necesaria:
a) Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del objeto y fin del
tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre
todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de
ellas en obligarse por el tratado. Este es el caso de los denominados
tratados integrales (Art. 20 N 2 Convencin de Viena)
b) Cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin
internacional. (Art. 20 N 3 Convencin de Viena).
La aceptacin de la reserva puede ser tcita. El Art. 20 N 5 de la
Convencin de Viena precisa que, a menos que el tratado disponga otra cosa, se
considerar que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando ste no ha
formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la
fecha en que haya recibido la notificacin de tal reserva o en la fecha en que haya
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta ltima es
posterior.
Uno o varios Estados pueden rechazar la reserva formulada por otro. En este
caso no se impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado que formul la
objecin y el autor de la reserva, a menos que este ltimo manifieste
inequvocamente la intencin contraria. (Art. 20 N 4 letra b) de la Convencin de
Viena). En este ltimo caso, sencillamente no habr tratado entre ambos Estados.

57
El Art. 20 N 1 de la Convencin de Viena de 1969 dispone que Una reserva expresamente
autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a
menos que el tratado as lo disponga.
58

Por su parte, la objecin a una reserva podr ser retirada en cualquier


momento, salvo que el tratado disponga otra cosa (Art. 22 N 2 de la Convencin de
Viena).

La Comisin de Derecho Internacional de la ONU ha estado trabajando en el


tema de las reservas a los tratados internacionales. En el Informe presentado en el
57 Perodo de Sesiones de la Asamblea General, que tuvo lugar en Ginebra, entre
Mayo y Agosto de 2005, se propuso la siguiente definicin de objeciones a las
reservas:

Se entiende por objecin una declaracin unilateral, cualquiera


sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado o por una
organizacin internacional como reaccin ante una reserva a un
tratado formulada por otro Estado o por una organizacin
internacional, por la que el primer Estado o la primera organizacin
se propone excluir o modificar los efectos jurdicos de la reserva, o
bien excluir la aplicacin del tratado en su conjunto, en sus
relaciones con el Estado o la organizacin que ha formulado la
reserva.

A su turno, y en lo que se refiere a las objeciones que pueden plantearse a la


formulacin tarda o a la ampliacin tarda del alcance de una reserva sostuvo:

Por objecin se entiende asimismo una declaracin unilateral


por la que un Estado o una organizacin internacional se opone a
la formulacin tarda o a la ampliacin tarda del alcance de una
reserva.

Efectos de la aceptacin o rechazo de las reservas:

Los efectos que produce la aceptacin o rechazo de las reservas se


relacionan con el principio de la relatividad de las convenciones: producen efectos
respecto de las partes y no respecto de terceros. As:
59

El rechazo o aceptacin de la reserva no afecta a terceros Estados en sus


relaciones entre ellos derivadas del tratado.
Entre el Estado que formula la reserva y el Estado que la acepta o rechaza
se modifica slo entre ellos- el conjunto de las relaciones derivadas del
tratado.

Las reservas se refieren a determinadas materias. Respecto de estos


puntos, la reserva modifica el tratado entre el que la acept y el que la formul en la
medida determinada por la misma. De esta forma, la reserva formulada por un
Estado y aceptada por otro no modifica el tratado respecto de los dems Estados
partes.

A su turno, entre el autor de la reserva y el que la objeta rige el tratado pero


excluidas las materias de la reserva.

5 Entrada en vigor de los tratados:

La regla general es que un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha


que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores. (Art. 24 de la
Convencin de Viena). La entrada en vigor del tratado seala el comienzo de su
eficacia.

Un tratado puede entrar en vigor en forma provisional en los siguientes


casos:

a) Cuando el propio tratado dispone que tendr vigencia provisional mientras no


se ratifique.
b) Cuando lo convienen los negociadores con plenos poderes (por ejemplo,
desde que se firma).

La aplicacin provisional del tratado termina si ste notifica a los dems


Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de no
llegar a ser parte del mismo.
60

Un tratado entra en vigor en forma definitiva cuando:

a) El tratado as lo establezca o cuando los negociadores lo acuerden.


b) Para cada Estado, entra en vigor desde que manifieste su voluntad de
ratificar o adherir a l.

Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se


haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado,
ste entrar en vigor con relacin a ese Estado en dicha fecha, a menos que el
tratado disponga otra cosa.

En la prctica, muchos tratados no entran en vigor por no haberse


reunido el nmero de ratificaciones o adhesiones convenidos en ellos para ese
efecto. Sin embargo, no hay que confundir esta situacin con aqulla en virtud de la
cual la entrada en vigor de un tratado se demora por estar precisamente
condicionada a la ratificacin o adhesin de un determinado nmero de Estados.
As, por ejemplo, el Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional fue
suscrito en el ao 1998 y slo entr en vigor en el ao 2002, al completarse las
ratificaciones de los 60 Estados requeridos para este efecto.

El Art. 102 de la Carta de Naciones Unidas establece que todo tratado y


todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de Naciones
Unidas debe ser registrado en la Secretara de la ONU y publicado por sta a la
brevedad posible. La falta de registro de un acuerdo o tratado no afecta su validez
entre las partes contratantes, pero ninguna de ellas podr invocar dicho acuerdo o
tratado ante rgano alguno de Naciones Unidas.

6. Observancia de los tratados:

El tratado es ley para los Estados que se obligan por l. Por ello la
violacin de un tratado es una violacin al derecho internacional.

En esta materia existe una regla bsica que ha sido enunciada como
pacta sunt servanda que significa que todo tratado en vigor obliga a las partes y
61

debe ser cumplido por ellas de buena fe (Art. 26 de la Convencin de Viena). Esto
implica que el campo de aplicacin del tratado no slo se extiende a lo que
literalmente expresa sino que, tambin, a lo que emana de la naturaleza del tratado.

Por su parte, la Convencin de Viena establece, en su Art. 27, que una


parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 46, que se
refiere a la violacin manifiesta de una disposicin del derecho interno del
respectivo Estado. Esta norma es la que abre el campo de la responsabilidad
internacional del Estado que pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones
derivadas de un tratado, amparndose en su derecho interno.

7. Efectos de los tratados:


a) Efectos en cuanto al tiempo:
Los tratados slo rigen las situaciones jurdicas que se producen despus de
que entran en vigor. Por lo tanto, existe un principio de irretroactividad de los
tratados que se encuentra enunciado por el artculo 28 de la Convencin de Viena
en los siguientes trminos:
Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte
respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para
esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intencin diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo.

b) Efectos en cuanto al territorio:

Un tratado bilateral rige respecto de los que lo suscribieron en su respectivo


territorio, salvo reglas especiales.

En los tratados multilaterales, el tratado ser obligatorio para cada una de las
partes en relacin con la totalidad de su territorio salvo que se desprenda una
62

intencin diferente del tratado o conste de otro modo (Art. 29 de la Convencin de


Viena).

La Convencin de Viena tambin contempla reglas referidas a la aplicacin


de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (Art. 30). Estas podran
sintetizarse de la siguiente forma:

Si en forma expresa los Estados contratantes subordinan la aplicacin de un


tratado anterior al nuevo hay que estarse a ello; si nada se dice el tratado
posterior deroga al anterior.
Si se expresa o aparece que subsisten ambos tratados habr que buscar la
forma en que se concilien las disposiciones de ambos.
Cuando existen relaciones de diversa naturaleza como aqullas que vinculan
nicamente a dos Estados y otras en que son partes ms de dos Estados,
las relaciones entre todos ellos se regirn por el tratado en que todos sean
partes.

c) Efectos del tratado respecto de terceros:

El tratado es ley para las partes, esto es, para los Estados que han
manifestado su voluntad de obligarse mediante l.

Se entiende por terceros todos aquellos Estados que no han manifestado su


voluntad de obligarse por medio del tratado.

El principio general en esta materia es que el tratado slo surte efectos para
los Estados que son parte de l y no respecto de terceros. As, la Convencin de
Viena de 1969 precisa que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un
tercer Estado sin su consentimiento (Art. 34).

Es posible distinguir las siguientes situaciones que involucren a un tercer


Estado:
63

a) Puede ocurrir que el tratado celebrado entre dos Estados le imponga ciertas
obligaciones a un tercer Estado. En este caso, este tercer Estado no
quedara obligado por el tratado, a menos que acepte las obligaciones que
se le imponen en virtud del tratado en el cual no particip. (Art. 35 de la
Convencin de Viena)
b) Puede ocurrir que un tratado cree derechos a favor de un tercer Estado.
Qu se requiere para que este tercer Estado pueda ejercer tales
derechos?
Que dentro de los fines del tratado se encuentre la creacin de
derechos a favor de terceros.
Que el tercero invoque el tratado en su favor, y
Que, al invocarlo cumpla, a su vez, las obligaciones que el tratado
establezca para que pueda ejercer los derechos respectivos. (Art. 36
de la Convencin de Viena)
c) Celebrado un tratado entre dos Estados que crea derechos u obligaciones
respecto de un tercero, derechos que ste ejerce y cargas que tambin
cumple, pueden los dos Estados primitivos revocarlo de comn acuerdo
prescindiendo de los derechos del tercero? En este caso el tratado slo
podra ser revocado por acuerdo unnime de los tres Estados. (Art. 37 de
la Convencin de Viena)

d) En el caso de la celebracin de un tratado entre dos o varios Estados que


establece derechos y obligaciones entre ellos, stos podran llegar a ser
obligatorios para terceros Estados que no fueron parte del tratado cuando
las reglas de ste se convierten en normas de derecho internacional
consuetudinario (Art. 38 de la Convencin de Viena). Por ejemplo, reglas
sobre el trfico de esclavos.

Los efectos de un tratado respecto de terceros dicen relacin con el tema de


la clusula de la nacin ms favorecida: se trata de la clusula contenida en un
tratado o acuerdo entre Estados por medio de la cual stos se comprometen a
64

otorgar el trato ms favorable que hayan acordado o que acuerden en el futuro a un


tercer Estado. Esta clusula puede revestir distintas formas:

a) Clusula unilateral: slo un Estado puede invocarla


b) Clusula bilateral: cuando los dos Estados que son partes del tratado
pueden invocarla.
c) Clusula positiva: cuando se hace valer para solicitar que se otorguen los
mismos derechos que se concedieron a otro Estado.
d) Clusula negativa: cuando tiene por objeto que a un Estado no se le
impongan mayores gravmenes que los que se le imponen a otro Estado.
e) Clusula incondicional: cuando se invoca la clusula sin mediar condicin
de ninguna especie.
f) Clusula condicional: cuando se establecen restricciones para invocarla.
g) Clusula general: cuando se establece en trminos amplios respecto de
cualquier beneficio.
h) Clusula especfica: cuando se circunscribe su alcance restringindolo a
un determinado aspecto.

Desde cundo rige la clusula de la nacin ms favorecida?

Se cree que rige desde que un Estado otorga un beneficio a otro Estado,
pero en realidad rige desde que se celebr el tratado que la contiene.

Hasta cundo rige la clusula de la nacin ms favorecida?

Primero, hay que atenerse a lo convenido y, en general, dura mientras se


mantenga en vigor el tratado que la contiene.
65

Ejemplos de estas clusulas de la nacin ms favorecida se contienen en los


Tratados del GATT (Tratado General de Aranceles y Comercio)58 y en el Tratado de
la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC).

8. Interpretacin de los tratados:

Se refiere a la actividad de buscar, desentraar el verdadero sentido y alcance


de un tratado. Un problema de interpretacin surge cuando el sentido de un tratado
es dudoso o controvertido.

La interpretacin de un tratado puede hacerse por va:

Internacional: Se refiere a la interpretacin que hacen los Gobiernos


mediante notas de intercambio, declaraciones o por medio de las decisiones
a que llegan los Tribunales Internacionales cuando las partes someten un
asunto a su conocimiento.
Nacional: Es la que se realiza en el mbito interno de los Estados por parte
de los tribunales, el Gobierno o, eventualmente, la Contralora General de la
Repblica cuando se invoque un tratado en un asunto determinado.

La Convencin de Viena contempla reglas para la interpretacin de los


tratados en sus Arts. 31 al 33. Estas normas slo son obligatorias respecto del
Estado que haya manifestado su voluntad de obligarse mediante esta Convencin y
desde que sta entr en vigor.

58
El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de 1947, establece, en su artculo
1 lo siguiente:
1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o
exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos y cargas, con
respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y
exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los prrafos 2 y 4 del
artculo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems
partes contratantes o a ellos destinado.
66

Las reglas contenidas en la Convencin de Viena pueden sintetizarse de


la siguiente forma:

a) Regla del Tenor Literal: (Art. 31 N 1) Un tratado debe interpretarse de


buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos
contenidos en l. En otras palabras, cuando el texto o las palabras utilizadas
en un tratado son claros no hay que apartarse de su tenor literal,
especialmente cuando el sentido es inequvoco, a menos que en el propio
tratado aparezca que ciertas palabras se han tomado en un sentido distinto
del que suele atriburseles.

b) Regla del Contexto: (Art. 31 Ns. 1 y 2) Un tratado debe interpretarse


conforme al sentido corriente de sus trminos en el contexto de stos.
Efectivamente, puede ocurrir que el texto de una clusula sea claro, pero que
sea opuesto a otras clusulas del mismo tratado. Para solucionar este
problema, la interpretacin debe procurar la mejor armona posible del tratado
en su integridad. Para aplicar esta regla, la propia Convencin de Viena
precisa que el contexto comprender, adems del texto del tratado, incluido
su prembulo y anexos:
- Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebracin del tratado.
- Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento
referente al tratado.
Al respecto, el profesor Max Sorensen explica que:
El contexto de un tratado, a la luz del cual sus clusulas
particulares deben ser ledas, incluye no slo el prembulo y los
anexos de haberlos- en los cuales puede aparecer alguna
manifestacin de sus objetos y propsitos, sino tambin cualquier
instrumento redactado al mismo tiempo, que se relacione con l. No
es raro que las partes de un tratado hagan declaraciones de esta
clase con el propsito expreso de aclarar ms el texto que han
67

convenido. Cuando esto ocurre se le da una interpretacin


autntica que no puede ignorarse.59
c) Regla de interpretacin de acuerdo con el objeto y fin del tratado: (Art. 31
N 1) El tratado debe interpretarse teniendo en cuenta su objeto y fin que
implica atender a la naturaleza del mismo.
d) Regla de la conducta ulterior de los Estados y de la interpretacin
sistmica: (Art. 31 N 3 ) En la interpretacin de un tratado debe tenerse en
cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del
tratado o la aplicacin de sus disposiciones.
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del
tratado.
c) Toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes. Esta ltima referencia es la que ha recibido
propiamente el nombre de regla de interpretacin sistmica conforme
al derecho internacional.60 Comentando este principio, Campbell
McLachlan ha precisado que l contribuye a reinstalar el rol central del
derecho internacional consuetudinario o general en la interpretacin de
los tratados, fija la relevancia de otro derecho internacional
convencional en el proceso de que se trata y provee nuevas luces
sobre la posicin de los tratados en el desarrollo progresivo del
derecho internacional a travs del tiempo (el denominado problema de
la intemporalidad).61
e) Regla del efecto til: Si una determinada interpretacin de un tratado lo hace
intil y otra tiene una aplicacin normal conforme a su naturaleza, se aplica

59
Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Pblico. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994, p. 230.
60
Campbell, McLachlan. The principle of sistemic integration and article 31 (3) (c) of the Vienna
Convention. En: International & Comparative Law Quarterly. Vol. 54 . Part 2. April 2005. p.
280.
61
Campbell. Ob. Cit. pp. 281-282.
68

sta al tratado. Esta regla era la aceptada por la Corte Internacional de


Justicia antes de entrar en vigencia la Convencin de Viena.

Puede ocurrir que la aplicacin estricta de las reglas reseadas le otorgue al


tratado un carcter ambiguo o confuso. Ello ocurri, por ejemplo, en el Tratado de
Lmites celebrado entre Chile y Argentina en 1883 que estableca que el lmite
seran las ms altas cumbres divisorias de las aguas, en circunstancias que las
aguas no necesariamente se dividen en las ms altas cumbres. En dicho caso se
recurre a reglas supletorias relacionadas con:

Los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su


celebracin: dicen relacin con las discusiones y negociaciones que
precedieron al tratado constituyendo su historia fidedigna.
Regla segn la cual la interpretacin debe inclinarse por la que
menores cargas y obligaciones le imponga a los Estados (Art. 32 de la
Convencin de Viena).

9. Revisin y enmienda de los tratados:


Hablamos de revisin cuando nos enfrentamos al cambio total del tratado y
de enmienda cuando aludimos slo a la reforma de algunas de sus clusulas.
En principio, es difcil concebir que un tratado pueda ser modificado por la
aplicacin prctica que le hayan dado las partes.
En esta materia hay que distinguir entre:
a) Tratados bilaterales: No hay inconvenientes para que se revisen o
enmienden, pero procediendo las partes de comn acuerdo.
El Art. 39 de la Convencin de Viena contiene la regla general en esta
materia:
Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarn
a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II (Celebracin y entrada en
vigor de los tratados), salvo en la medida que el tratado disponga otra cosa.
b) Tratados multilaterales: (Art. 40 de la Convencin de Viena) Cualquiera de
los Estados que son partes del tratado puede pedir que se enmiende o
69

revise, notificando esta peticin a los dems Estados Partes, cada uno de los
cuales tiene derecho a participar, tanto en la adopcin de las medidas que
haya que implementar en relacin a tal propuesta y en la negociacin y
celebracin de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.
Cuando todos los Estados que son partes del tratado aceptan la modificacin,
no hay problema.
Sin embargo, cuando slo algunos de los Estados partes aceptan la
modificacin, la relacin entre stos y el que propuso la revisin o enmienda
se regir por el tratado modificado.
Por su parte, si un Estado adhiere al tratado con posterioridad a su enmienda,
estara adhiriendo al tratado primitivo respecto de los Estados que no
aceptaron la modificacin y se regira por el tratado modificado respecto de
los Estados que s la aceptaron.
Puede ocurrir que dos o ms partes de un tratado multilateral celebren un
acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado slo en sus relaciones
mutuas (Art. 41 de la Convencin de Viena) Para que ello proceda es
necesario:
Que la posibilidad de tal modificacin est prevista por el tratado.
Que, en caso de que tal modificacin no est prohibida por el tratado,
se cumplan, a su vez, las condiciones siguientes: 1) que no se afecte
el disfrute de los derechos que correspondan a las dems partes as
como el cumplimiento de sus obligaciones, y 2) que la modificacin
que se pretende no sea incompatible con la consecucin efectiva del
objeto y fin del tratado en su conjunto.

10. Nulidad, terminacin, suspensin y denuncia de los tratados:


Para estos efectos, la Convencin de Viena establece reglas comunes.
Dispone el Art. 42 que:
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante la
aplicacin de la presente Convencin.
70

2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte


no podrn tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las
disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma
norma se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado.
La Convencin dispone, asimismo, que la nulidad, terminacin o denuncia
de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del
tratado no exime a los Estados del deber de cumplir las obligaciones enunciadas en
el tratado que emanen del derecho internacional, independientemente de ese
tratado. (Art. 43)
Por regla general, la nulidad o terminacin de un tratado, su denuncia, el
retiro o la suspensin de su aplicacin slo puede invocarse respecto de la totalidad
del tratado (Art. 44 Nos. 1 y 2).
Excepcionalmente, la invocacin puede afectar slo a determinadas
clusulas cuando:
Las referidas clusulas sean separables del resto del tratado en cuanto a su
aplicacin.
Se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de dichas
clusulas no ha constituido para las otras partes del tratado una base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto.
La continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. (Art. 44
N 3).
Por otra parte, un Estado pierde el derecho a alegar una causa de nulidad,
terminacin, retiro o suspensin en la aplicacin de un tratado cuando despus de
haber tenido conocimiento de los hechos:
Ha convenido expresamente que el tratado es vlido, permanece en vigor o
contina en aplicacin, segn el caso.
Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su
conformidad a la validez del tratado o a su continuacin en vigor o en
aplicacin, segn el caso. (Art. 45)

Nulidad de los Tratados:


71

Consiste en privar de efectos a un tratado porque al concluirlo se incurri en


la omisin de algunas formalidades o porque la omisin importa un vicio de fondo.
Debe sealarse que la nulidad de un tratado es excepcional. Por lo tanto, el
tratado se considera vlido hasta que su nulidad sea reconocida o legalmente
declarada.
Es preciso distinguir la nulidad de un tratado de la terminacin del mismo.
Como se expres, la nulidad consiste en privar de efectos a un tratado en cuya
conclusin se han incurrido en vicios substantivos o de procedimiento. Por lo tanto,
opera ab initio o desde un comienzo.
La terminacin, en cambio, se aplica respecto de un tratado vlido que deja
de producir efectos hacia el futuro como consecuencia de concurrir alguna
circunstancia que le pone trmino como el vencimiento del plazo por el cual se
convino.
Las causales de nulidad previstas en la Convencin de Viena son las
siguientes:
1) Irregularidad en la prestacin del consentimiento de conformidad con el
derecho interno:
Dice relacin con la inobservancia de las disposiciones contenidas en el
ordenamiento jurdico interno del Estado en lo que se refiere al rgano
competente para manifestar el consentimiento del Estado as como con las
restricciones a que est afecta dicha competencia, por ejemplo, si requiere
obtener la aprobacin parlamentaria.
En este caso, no se puede alegar la nulidad del tratado por este vicio a no ser
que la violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental del derecho interno del Estado de que se trata. Se entiende por
violacin manifiesta aquella que resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe
(Art. 46 Convencin de Viena).

2) Falta de capacidad del representante:


72

Si los poderes del representante han sido objeto de una restriccin especfica,
la inobservancia de esta restriccin por parte del representante no puede
alegarse como vicio del consentimiento, por parte del Estado que no fue
debidamente representado, a menos que dicha restriccin haya sido notificada
a los dems Estados negociadores antes de manifestarse el consentimiento.
(Art. 47 Convencin de Viena)

3) El error:
El error es el concepto falso acerca de una realidad.
El error slo produce la nulidad del tratado cuando se trata de hechos sobre
los cuales el Estado afectado no abrigaba ninguna duda al momento de
celebrarse el tratado y fueron la base esencial de su consentimiento en
obligarse por medio del tratado (Art. 48 N 1 Convencin de Viena).
En todo caso, no puede alegarse el error como causal de nulidad si el Estado
de que se trata contribuy con su conducta al error o si las circunstancias son
tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de incurrir en error. (Art.
48 N 2 de la Convencin de Viena)
Los errores en el texto del tratado no afectan a la validez de ste y para la
correccin de los mismos se aplica el procedimiento contemplado en el Art. 79
de la Convencin de Viena.

4) El dolo:
Se trata de la maquinacin fraudulenta que se utiliza frente a un Estado para
inducirlo a concluir un tratado.
Puede alegar el dolo, como vicio del consentimiento, aquel Estado que ha sido
inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado
negociador (Art. 49 Convencin de Viena).

5) Corrupcin del representante:


Vicia el consentimiento cuando en forma directa o indirecta un Estado
corrompe al representante de otro por coima, chantaje, etc., de forma que el
73

representante llega a concluir el tratado en las condiciones queridas por el otro


Estado. (Art. 50 Convencin de Viena)

6) Coaccin sobre el representante:


Vicia el consentimiento cuando la coaccin se ha manifestado a travs de
actos o amenazas dirigidos sobre el representante del Estado a objeto de
forzarlo a que celebre el tratado bajo determinadas condiciones (Art. 51
Convencin de Viena).

7) Coaccin sobre un Estado en base a la amenaza o uso de la fuerza:


El Art. 52 de la Convencin de Viena dispone que es nulo todo tratado cuya
celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violacin
a los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las
Naciones Unidas.
En esta materia cabe preguntarse si el tratado de paz que se celebra con los
vencidos, al trmino de una guerra, se entiende obtenido por la fuerza y, por
tanto, sera nulo. Para dar una respuesta a esta interrogante hay que
distinguir:
Si se han producido actos previos de agresin que afecten la integridad
territorial o la independencia del Estado que han obligado a firmar un
tratado para que estos actos cesen, se ha estimado que dicho tratado
sera nulo.
Si el tratado pone fin a una guerra declarada y sostenida, la
Convencin de Viena no se pronunci, pero la doctrina especializada
ha postulado que el tratado no sera nulo en este caso, porque es
preferible asegurar la estabilidad al mantenimiento de la situacin
blica.

8) La violacin del ius cogens:


Atendida la particular naturaleza que tiene el ius cogens, y que se explic al
tratar de la clasificacin del Derecho Internacional Pblico, es nulo todo
74

tratado que al momento de su celebracin est en oposicin con alguna norma


imperativa de ius cogens. La Convencin de Viena de 1969 establece que,
para los efectos de la misma, el ius cogens o una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. (Art. 53
de la Convencin de Viena).

Terminacin y Suspensin de los Tratados Internacionales:


La regla general es que la terminacin o la suspensin al igual que la
denuncia y el retiro de un tratado proceden cuando el propio tratado lo ha previsto o,
en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes integrantes del
tratado.
El artculo 54 de la Convencin de Viena es el que establece esta regla
general:
54. Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus
disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminacin de un
tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar:
a) Conforme a las disposiciones del tratado, o
b) En cualquier momento, por consentimiento de todas las partes
despus de consultar a los dems Estados contratantes.
En base a la norma transcrita existen tres posibilidades para dar por
terminado un tratado:
1. De acuerdo con las disposiciones del mismo tratado.
2. De acuerdo con un convenio nuevo entre las partes.
3. Por virtud de la actuacin del derecho. Esta situacin abarca la infraccin
fundamental de una de sus obligaciones por las partes, de modo que la otra u
otras quedan facultadas para dar por terminado el tratado62.

62
Sorensen. Ob. Cit. p. 243.
75

Si el tratado nada dice, dentro del principio de la autonoma de la voluntad,


las partes podran perfectamente convenir, durante la vigencia de un tratado,
terminarlo o bien suspender su aplicacin o admitir eventualmente la denuncia o
retiro de alguna de sus partes.
A continuacin se analizarn especficamente las causales de terminacin de
un tratado internacional:
1. Terminacin de acuerdo a lo previsto en el mismo tratado:
Puede ocurrir que el tratado prevea un plazo de trmino, al cabo del cual
evidentemente se producir su terminacin.
Otros tratados prevn expresamente la posibilidad de que las partes puedan
denunciarlo o retirarse de l cumpliendo ciertas condiciones. As, por ejemplo,
el Tratado de Asuncin de 1991 que dio origen al MERCOSUR establece que
el Estado Parte que desee desvincularse del presente Tratado deber
comunicar esa intencin a los dems Estados Partes de manera expresa y
formal, efectuando dentro de los sesenta das la entrega del documento de
denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica del Paraguay
que lo distribuir a los dems Estados Partes. (Art. 21)
La denuncia se aplica a los tratados bilaterales mientras que el retiro es propio
de los tratados multilaterales. Como seala el profesor Benadava, denuncia
es la notificacin que hace una parte en un tratado bilateral a la otra parte
contratante expresndole su voluntad de poner fin al tratado. En los tratados
multilaterales la denuncia (llamada retiro) expresa la voluntad de una de las
partes sealada a todas las dems de retirarse del rgimen del tratado.63
El profesor Sorensen indica que muchos tratados especialmente los
comerciales- contienen disposiciones expresas que permiten la denuncia o
retiro mediante la sola notificacin de ese propsito.64
Es fundamental que la denuncia de un tratado se formule por el rgano interno
del Estado que de acuerdo a su propio ordenamiento jurdico tenga plenos
poderes para estos efectos.

63
Benadava. Ob. Cit. pp. 56-57.
64
Sorensen. Ob. Cit. p. 243.
76

El problema de la terminacin del tratado es ms complejo, no obstante,


cuando el tratado nada ha sealado sobre el particular. Recordando a Brierly,
el profesor Sorensen expresa que ciertamente no existe el derecho general
de denunciar un tratado de duracin indefinida, hay algunos (tratados) en los
cuales, debido al carcter de la materia o a las circunstancias en que se
celebran, bien puede presumirse que tuvieran la intencin de que fueran
susceptibles de ser denunciados, aunque no contengan disposicin expresa a
ese efecto. El modus vivendi es una ilustracin obvia (....)65
Lo que no debe confundirse es el cumplimiento total de un tratado con su
terminacin. Esto ocurre en el caso de los tratados dispositivos que
acuerdan, por ejemplo, cesiones mutuas de territorio, a efectos de una
rectificacin de fronteras. Sir Gerald Fitzmaurice ha sealado al respecto que
el cumplimiento total y definitivo (....) no afecta la validez del tratado, que
contina subsistiendo como la base del cumplimiento y como el instrumento
que dio lugar a la obligacin de cumplirlo.66

2. Terminacin de acuerdo con un convenio nuevo entre las partes:


Las partes pueden celebrar un nuevo tratado, distinto del original, por medio
del cual dan trmino a ste. Sin embargo, las situaciones ms frecuentes en
este sentido se presentan cuando una de las partes denuncia unilateralmente
el tratado en trminos que la otra parte la estima como una propuesta de
terminacin del mismo.

3.Terminacin como consecuencia de la actuacin del derecho:


3.1 Terminacin por reduccin del nmero de partes:
En los tratados bilaterales, la desaparicin de uno de los Estados partes,
normalmente acarrear la terminacin del tratado. Con mayor razn si el
tratado es con una sola parte y ambos Estados se fusionan, el tratado tambin
quedar totalmente terminado.

65
Sorensen. Ob. Cit. p. 244.
66
Citado por Sorensen. Ibidem.
77

En los tratados multilaterales si las partes se reducen se va a producir la


terminacin del tratado cuando as lo hayan convenido expresamente y salvo
que el tratado por supuesto disponga un efecto distinto.
Se trata de un efecto muy particular contemplado en el artculo 55 de la
Convencin de Viena de 196967 que razona sobre la base que, en trminos
generales, para que un tratado se mantenga es indispensable que exista un
determinado nmero de partes, puesto que reducido ese nmero a un
porcentaje inferior el tratado ya no tiene sentido. Sintetizando las reglas
pertinentes:
a) Un tratado puede prever la terminacin por la reduccin de sus miembros
cuando consta que la intencin de las partes ha sido mantener el tratado
con un determinado nmero de miembros. Efectivamente si este nmero
se reduce habr derecho para invocar la terminacin del tratado.
b) Cuando el derecho a dar por terminado el tratado resulte de la propia
naturaleza del tratado, es decir, supone que ninguno de sus miembros
puede alejarse del tratado sin producir un impacto en el sistema del
tratado. Entonces la reduccin de los miembros da derecho a invocar la
terminacin del tratado.

3.2 Terminacin como consecuencia de la derogacin tcita del tratado:


Un tratado posterior deroga a uno anterior en las siguientes situaciones:
Cuando se desprende del tratado posterior o consta de otro modo
que la intencin de las partes ha sido regirse por el nuevo tratado.
Cuando las disposiciones del tratado posterior, son a tal punto
incompatibles con las del anterior que ambos tratados no pueden
aplicarse simultneamente.

67
55. Reduccin del nmero de partes en un tratado multilateral a un nmero inferior al
necesario para su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminar por el solo hecho de
que el nmero de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que
el tratado disponga otra cosa.
78

Estos efectos que indican el momento o las circunstancias que producen la


derogacin tcita de un tratado estn sealados en el artculo 59, nmero 1 de
la Convencin de Viena68.
Una salvedad en esta materia es que puede ocurrir que el tratado anterior
solamente quede suspendido y no quede derogado tcitamente:
- Cuando el nuevo tratado se celebra slo con carcter temporal
- Cuando expresamente el nuevo tratado ha dicho que suspende al anterior.
El primer caso podra ser discutible porque no necesariamente tendramos que
decir que el anterior tratado qued definitivamente en suspenso. Puede ocurrir
que aunque sea temporal el nuevo tratado establece una disposicin a tal
punto incompatible con el tratado anterior que, por muy temporal que sea, no
pueden regir los dos simultneamente.

3.3 Terminacin de un tratado como consecuencia de su violacin:

Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes faculta a la
otra para alegar tal violacin como causa para dar por terminado el tratado o
para suspender su aplicacin total o parcialmente. (Art. 60 N 1 de la
Convencin de Viena)
Por su parte, una violacin grave de un tratado multilateral por una de las
partes facultar a las otras partes para suspender, por acuerdo unnime, la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, ya sea en las
relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin o entre todas las partes.
(Art. 60 N 2 letra a) de la Convencin de Viena)

68
59. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas como consecuencia de
la celebracin de un tratado posterior. 1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas
las partes en l celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:
a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las
partes que la materia se rija por ese tratado; o
b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado
anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente.
2. Se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha quedado nicamente suspendida si
se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las
partes.
79

En el mismo caso anterior, una parte especialmente perjudicada por la


violacin puede alegar sta como causa para suspender la aplicacin del
tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la
violacin. (Art. 60 N 2 letra b) de la Convencin de Viena).
A su turno, cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violacin puede
alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin del tratado total o
parcialmente con respecto a s misma, s el tratado es de tal ndole que una
violacin grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la
situacin de cada parte con respecto a la ejecucin ulterior de sus
obligaciones en virtud del tratado. (Art. 60 N 2 letra c) Convencin de Viena)
Se considera violacin grave de un tratado:
a) Un rechazo del tratado no admitido por la Convencin de Viena como
cuando se trata de desconocer una norma de ius cogens cuya infraccin,
como se expres, puede conducir a la nulidad del tratado celebrado ; o
b) La violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o
del fin del tratado.
Las causales para invocar la terminacin de un tratado bilateral o multilateral,
por violacin grave de sus disposiciones, no se aplican a las disposiciones
relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de
carcter humanitario, en particular a las disposiciones que prohben toda forma
de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.

3.4 Terminacin de un tratado por imposibilidad subsiguiente de su


cumplimiento:
Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para
darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado como sera el rgimen aduanero sobre el que recae.
Si la imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para
suspender la aplicacin del tratado.
80

La imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes


como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su
aplicacin si resulta de una violacin, por la parte que la alegue, de una
obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con
respecto a cualquier otra parte en el tratado. (Art. 61 de la Convencin de
Viena).

3.5 Terminacin del tratado por cambio fundamental en las circunstancias que
rodearon su celebracin:
Muchos autores defienden el principio o doctrina de la clusula rebus sic
stantibus (mientras las cosas permanezcan), esto es, que una de las partes
deja de estar obligada por un tratado si se produce un cambio fundamental en
las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin. Estos autores
sostienen que todos los tratados se celebran con la condicin tcita rebus sic
stantibus. La prctica diplomtica utiliz con frecuencia esta doctrina para
liberarse de obligaciones contenidas en tratados que llegaban a ser molestos
para la parte que la invoca.
Sin embargo dicha postura extrema se equilibra con el criterio mayoritario de
fijar rigurosamente las condiciones en que ella puede ser invocada, ya que,
ante el hecho de que la vida internacional est modificndose constantemente,
apoyarse en estos cambios para solicitar la modificacin de los tratados abrira
el campo a una arbitrariedad sin medida afectando la certeza que toda norma
jurdica persigue.
Dicho peligro se torna an ms evidente dada la inexistencia de un sistema
general de jurisdiccin obligatoria.69
Con todo, puede sostenerse que la clusula rebus sic stantibus representa la
aplicacin de la teora de la imprevisin, que es comn en el Derecho Privado,
y que lleva a considerar los sucesos imprevistos por las partes que interfieren
en la ejecucin de los acuerdos. En el caso de los contratos internacionales
cabe tener presente el Art. 79 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
69
Casanovas y La Rosa, Oriol. Casos y Textos de Derecho Internacional Pblico. Editorial
Tecnos, Madrid, 1987. p. 123.
81

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas (Viena, 11 de Abril


de 1980) que seala que: Una parte no ser responsable de la falta de
cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de
cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no caba
razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento
de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase sus consecuencias.
En los modernos contratos econmicos internacionales suelen insertarse
disposiciones (clusulas de hardship y clusulas de fuerza mayor) destinadas
a enfrentar la ocurrencia de sucesos imprevistos durante la ejecucin del
contrato y que afecten el alcance y sentido de las obligaciones contradas.70
Si bien la prctica internacional acepta la posibilidad de invocar la clusula
rebus sic stantibus para solicitar la terminacin de un tratado, esto es, facultar
a una parte para solicitar a las otras que se le considere desligada de sus
obligaciones, se ha rechazado la denuncia unilateral por tal causa. Esto
obedece a la sencilla razn que el derecho tiene por misin hacer respetar y
ejecutar los tratados, incluso si resultan gravosos para las partes obligadas.
La posibilidad de terminar un tratado internacional debido al cambio
fundamental de las circunstancias existentes al momento de su celebracin se
encuentra regulada en el Art. 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados. La Comisin de Derecho Internacional de la ONU, sin
embargo, redact cuidadosamente la aplicacin de esta clusula. As se
establece claramente que la regla general es que slo est autorizada como
una excepcin y siempre que concurran las condiciones acumulativas de las
letras a) y b) del N 1 del citado Art. 62.
Antes de la vigencia de la Convencin de Viena, la doctrina de la clusula
rebus sic stantibus fue muy discutida. La gran mayora de los tratadistas se
mostraban a favor de ella, pero advertan la necesidad de establecer lmites o
condiciones claros bajo los cuales se poda invocar. En este sentido debe
recordarse el borrador de la Convencin sobre el Derecho de los Tratados

70
Nehme Zalaquett, Nicole. El cambio de circunstancias en los contratos econmicos
internacionales. Un acercamiento a le Lex Mercatoria. Editorial Jurdica Conosur, Santiago,
2001.
82

formulado por Harvard Research que, en su Art. 28, estableca que un cambio
de circunstancias deba ser declarado por una autoridad o Corte
internacional.71
En definitiva, los requisitos establecidos por el Art. 62 de la Convencin de
Viena para que pueda invocarse la clasula rebus sic stantibus son los
siguientes:
a) El cambio debe ser en las condiciones existentes al momento de la
celebracin de un tratado.
b) El cambio debe ser fundamental.
c) Debe tratarse de un cambio no previsto por las partes.
d) La existencia al momento de la celebracin de un tratado de las
condiciones materia del cambio, debe haber constituido una base esencial
del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
e) El cambio debe tener por efecto una modificacin radical del alcance de
las obligaciones que todava hayan de ejecutarse en virtud del tratado.
Como puede apreciarse, la recomendacin original de Harvard Research (que
la clusula fuere declarada por un tercero distinto de las partes) no fue recogida
en este artculo.
En realidad, en la Convencin de Viena se recogen dos tipos de situaciones
que corresponden a casos distintos para la doctrina, sobre todo, del common
law72:
1) La impossibility: cuando la ejecucin de las obligaciones se interfiere y que
se relaciona con la fuerza mayor. Esta situacin corresponde justamente al
cambio fundamental de las circunstancias previsto en el Art. 62 de la
Convencin de Viena y
2) La frustration: referida a aquellos casos en que la ejecucin es posible,
pero se ha vuelto intil o sin sentido como ocurre con la situacin descrita en
el Art. 61 de la Convencin de Viena, que alude a la terminacin del tratado
por imposibilidad subsiguiente de su cumplimiento.

71
Vagts, Deltey F.. Rebus Revisited: Changed Circumstances in Treaty Law. Columbia Journal
of Transnational Law 43 N 2, 2005. pp. 459-476.
72
Ibidem.
83

La restriccin que la Convencin de Viena aplic a la clusula rebus sic


stantibus se aprecia claramente en el N 2 del Art. 62, al sealar los casos en
que no puede invocarse la clusula:
a) Tratados fronterizos.
b) Quebrantamiento de obligaciones por quien alega la causal (previstas en
el mismo tratado u otra obligacin internacional).
El N 3 del Art. 62 de la Convencin de Viena otorga a la parte que invoca la
clusula una triple opcin:
a) Dar por terminado el tratado.
b) Retirarse de l.
c) Suspender su aplicacin.
La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Competencia en Materia de
pesqueras entre Gran Bretaa e Islandia (Sentencia de 2 de Febrero de
1973)73, determin que el principio sealado en el Art. 62 de la Convencin de
Viena puede constituir una codificacin del derecho consuetudinario y sirve
para alegar la terminacin o suspensin del tratado bajo determinadas
condiciones. Agreg que para que el cambio de circunstancias pueda dar lugar
a invocar la terminacin del tratado es necesario que dicho cambio involucre
una transformacin radical de la extensin de las obligaciones que fueron
adquiridas. En tal sentido, la Corte consider que el cambio de circunstancias
alegado por Islandia no transform radicalmente la extensin de sus
obligaciones jurisdiccionales impuestas por el Intercambio de Notas con Gran
Bretaa del ao 1961; an ms, la extensin de sus obligaciones haba

73
Islandia y el Reino Unido llegaron en 1961, mediante un canje de notas de fecha 11 de marzo,
a un acuerdo referente a la pesca en los mares que rodean a Islandia. Aos despus volvieron
a surgir diferencias entre ambos Estados, que el Reino Unido trat de zanjar mediante una
decisin del Tribunal Internacional de Justicia. Concretamente, Islandia trat de modificar,
unilateralmente, la extensin de su jurisdiccin exclusiva sobre sus pesqueras aumentndola
de 12 a 50 millas nuticas desde las lneas de base acordados con Gran Bretaa en 1961. El
canje de notas de ese ao contena una clusula compromisoria que reconoca la
competencia del Tribunal Internacional de Justicia, pero la vigencia de dicha obligacin
jurisdiccional fue negada por las autoridades islandesas. El Ministro de Relaciones Exteriores
de Islandia, en carta dirigida al Secretario del Tribunal Internacional de Justicia, el 29 de mayo
de 1972, sostuvo que el canje de notas de 1961 no poda tener carcter permanente y seal
que la controversia afectaba los intereses vitales de Islandia, por lo que consideraba que el
acuerdo careca de vigencia en aquel momento y, en consecuencia, el Tribunal Internacional
de Justicia, no tena competencia para decidir el litigio. Casanovas y La Rosa. Ob. Cit. p.125.
84

permanecido tal y como fueron convenidas en dicho ao. Por ltimo, la Corte
agreg que la doctrina del cambio fundamental de las circunstancias nunca
opera para extinguir un tratado automticamente o para permitir una denuncia
unilateral de una de las partes. Por el contrario, slo confiere un derecho a
invocar la terminacin del tratado y si ese derecho es discutido, a someter la
disputa o algn rgano o cuerpo con poder para determinar si las condiciones
de operatividad de la doctrina se encuentran presentes.
En este mismo sentido, el profesor Sorensen ha indicado que (...) la doctrina
(que sostiene la validez de la clusula rebus sic stantibus) no implica que la
condicin que ha de sobreentenderse necesariamente opere por s misma
para terminar el tratado cuando las condiciones cambien; y por otra parte, no
opera para dar a la parte que se aprovechara de ella, una simple accin para
reclamar la reconsideracin del tratado con vista a su revisin por acuerdo, en
cuanto al futuro se refiere. Ms bien se arguye que opera en forma indirecta,
en el sentido de que un tribunal competente puede declarar que la estipulacin
del tratado que ha sido objetada ha dejado de ser obligatoria; y que una de las
partes puede suspender su cumplimiento provisionalmente hasta que se haga
tal declaracin (...)74
En base al fallo de la Corte en el caso de Gran Bretaa versus Islandia se
determin que los cambios de circunstancias que deben ser considerados
fundamentales o vitales son aquellos que colocan en peligro la existencia
presente o el desarrollo futuro de una de las partes. El cambio debe haber
aumentado la carga de las obligaciones que deben cumplirse hasta el extremo
de haber transformado su cumplimiento en algo esencialmente diferente de lo
que se haba comprometido.
Asimismo, en dicho fallo la Corte seal que un cambio fundamental en las
circunstancias esenciales para la manifestacin del consentimiento del Estado
no es capaz de afectar la eficacia de una clusula de arreglo de diferencias
incorporada al tratado. Esto es, la alegacin de la doctrina rebus sic stantibus
tendra lmites objetivos y no podra aplicarse para intentar la terminacin de

74
Sorensen. Ob. Cit. p. 249.
85

cualquier tipo de tratado, resultando ineficaz respecto de los tratados sobre


arreglo pacfico de controversias, por la propia naturaleza de dichos tratados,
as como respecto de aquellos tratados que establecen una frontera.
A este respecto la Corte Internacional de Justicia, en 1997, en el caso
Gabcikovo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia75, seal que:
un cambio fundamental de circunstancias debe ser de una
naturaleza tal que tenga por efecto transformar radicalmente el
contenido de las obligaciones que queden por ejecutar en el tratado
debe ser imprevisto; las circunstancias existentes en la poca en que
el tratado fue concluido (celebrado) deben haber constituido una base
esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
El hecho que el Art. 62 de la Convencin de Viena est redactado en
trminos negativos y condicionales indica claramente, por otra parte,
que la estabilidad de las relaciones convencionales exige que el
argumento basado en un cambio fundamental de las circunstancias
no pueda aplicarse ms que en casos excepcionales.
Otro caso de aplicacin de la clusula que estudiamos es A. Racke GMBH &
Co. V. Hauptzollamt Mainz ante la Corte Europea de Justicia. En 1980, la
Comunidad Europea celebr un acuerdo de cooperacin con Yugoslavia, el
que fue suspendido por el Consejo Europeo, en 1991. El demandante, A.
Racke, fue afectado por esta suspensin, ya que la importacin de vino desde
Serbia perdi el beneficio de la reduccin de impuestos y aranceles que
estableca el acuerdo de cooperacin. La Comunidad termin el acuerdo ya
que el conflicto armado en Yugoslavia haba transformado radicalmente la
extensin de la obligacin de la Comunidad Europea hacia la Repblica
Federal Socialista de Yugoslavia. Si bien la Comunidad no era parte de la

75
En 1977 Hungra y Checoslovaquia celebraron un tratado cuyo objeto era la construccin de
un sistema de esclusas que permitiera una mejor regulacin del trfico fluvial entre Gabcikovo
(Eslovaquia) y Nagymaros (Hungra). Eslovaquia (sucesora de Checoslovaquia en el territorio
afectado por el tratado) incumpli el tratado, en opinin de Hungra. Esta ltima demand a
Eslovaquia ante la Corte Internacional de Justicia, alegando como causas de terminacin del
tratado las contenidas en los Arts. 60 y 62 de la Convencin de Viena (violacin grave de un
tratado y cambio fundamental de circunstancias). En su sentencia, la Corte rechaza la
pretensin hngara.
86

Convencin de Viena, la Corte consider que la Convencin es parte del


derecho consuetudinario, salvo para efectos de procedimiento y, por ende, se
aplicaba a la Comunidad. La Corte acogi la postura del Consejo Europeo.

Respecto de la suspensin de un tratado, sta procede cuando el propio


tratado la contempla expresamente o en cualquier momento cuando las partes la
han convenido, previa consulta de todas las partes. Esto, segn el artculo 57 de la
Convencin de Viena76.
En los tratados multilaterales puede ocurrir que slo alguna de sus partes
convenga la suspensin en la aplicacin del tratado pero slo en sus relaciones
mutuas. Las reglas aplicables en este supuesto dependen de:
- Si esta modificacin parcial que afecta a alguna de las partes del tratado est
prevista en el mismo.
- Si es que el tratado nada dispone en la materia proceder esta modificacin
cuando no se afecten los derechos ni las obligaciones de las dems partes
del tratado y cuando la modificacin de las relaciones mutuas no afecte el
objeto y fin del tratado.
Estas reglas estn contempladas en el artculo 58 de la Convencin de
Viena77. En estos casos es indispensable que los Estados que quieran modificar sus

76
57. Suspensin de la aplicacin de un tratado en virtud de sus disposiciones o por
consentimiento de las partes. La aplicacin de un tratado podr suspenderse con respecto a
todas las partes o a una parte determinada:
a) conforme a as disposiciones del tratado, o
b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los
dems Estados contratantes.
77
58. Suspensin de la aplicacin de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las
partes nicamente. 1. Dos o ms parte en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo
que tenga por objeto suspender la aplicacin de disposiciones del tratado, temporalmente y
slo en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal suspensin est prevista por el tratado: o
b) si tal suspensin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo
y las disposiciones del tratado cuya aplicacin se propone suspender.
87

relaciones suspendiendo entre ellos la aplicacin del tratado, notifiquen esta


suspensin a los dems Estados partes.

Procedimiento aplicable a la nulidad o terminacin de un tratado, al retiro de una


parte o a la suspensin de la aplicacin de un tratado:
Un Estado no puede, individualmente y por su sola voluntad 78 desligarse de
las obligaciones aceptadas al manifestar su consentimiento respecto de un tratado.
El efecto de alegacin de una causal para anular el tratado, suspender su
aplicacin, darlo por terminado o retirarse de l no ser automtico, sino que deber
ser debatido a travs de un procedimiento regulado pormenorizadamente en la
Convencin de Viena (Arts. 65 a 68). Slo si en dicho procedimiento triunfa la
correspondiente alegacin, la causal invocada desplegar su eficacia sobre el
tratado, limitando, suspendiendo o terminando la aplicacin del tratado.
Las etapas que contempla dicho procedimiento son las siguientes:
1. La parte deber notificar por escrito su pretensin a las dems partes en el
tratado (Art. 65 N1 de la Convencin de Viena). En esta notificacin deber
indicar expresamente la medida que pretende adoptar (denuncia, terminacin,
suspensin, etc.) y los motivos que justifican su pretensin.
Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por
terminado, retirarse de l o suspender su aplicacin de conformidad a las
disposiciones del tratado o de los prrafos 2 o 3 del Art. 65 de la Convencin
de Viena se har constar en un instrumento que ser comunicado a las dems
partes. Si el instrumento no est firmado por el Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno, o el Ministro de Relaciones Exteriores correspondiente, el
representante del Estado que lo comunique podr ser invitado a presentar sus
plenos poderes. Este procedimiento se aplica una vez que ha transcurrido el
plazo de 3 meses o ms previsto en el prrafo 2 del Art. 65 de la misma
Convencin, sin que se hayan recibido objeciones a la notificacin presentada

78
Con excepcin de la denuncia o retiro, en el caso que el tratado no contenga disposiciones
sobre la terminacin, denuncia o retiro prevista en el Art. 56 N 1 de la Convencin de Viena y
slo para los casos en que el derecho de denuncia o retiro pueda inferirse de la propia
naturaleza del tratado, y transcurra un plazo de, al menos, 12 meses desde su notificacin al
resto de las partes.
88

y que pretende anular, suspender, terminar o retirarse del tratado, o bien,


habindose presentado objeciones, stas se han solucionado por alguno de
los medios de solucin pacfica de controversias previstos en el Art. 33 de la
Carta de las Naciones Unidas.
Las notificaciones o los instrumentos previstos en los Arts. 65 y 67 de la
Convencin de Viena podrn ser revocados en cualquier momento antes de
que surtan efectos.
2. Una vez transcurrido un plazo no inferior a 3 meses (salvo casos de urgencia)
desde la recepcin de la notificacin a las dems partes sin que se
presentaren objeciones a dicha notificacin, la parte que notifica adoptar la
medida en la forma que estipula el Art. 67 de la Convencin de Viena.
Si se presentaren objeciones, deber buscarse una solucin, de conformidad a
los medios que seala el Art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Dichos
medios son: (1) la negociacin, (2) la investigacin, (3) la mediacin, (4) la
conciliacin, (5) el arbitraje, (6) el arreglo judicial, (7) el recurso a organismos o
acuerdos regionales u (8) otros medios pacficos de su eleccin.
3. El Art. 65 N 4 de la Convencin de Viena establece que nada de lo anterior
(prrafos 1 y 2 a) y b) precedentes) afectar a los derechos y obligaciones de
las partes que se deriven de cualquier disposicin vigente entre ellas respecto
de la solucin de controversias. Esto significa que un cambio fundamental de
circunstancias en ningn caso afecta las disposiciones sobre arreglo pacfico
de controversias acordadas por las partes.
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 45 de la Convencin de Viena (prdida
del derecho a alegar una causal de nulidad, terminacin, retiro o suspensin
en la aplicacin de un tratado), el hecho que un Estado no haya efectuado la
notificacin referida precedentemente, no le impedir hacer dicha notificacin
en respuesta a otra parte que pida el cumplimiento del tratado o alegue su
violacin (demanda reconvencional).
5. Si transcurrieran 12 meses desde que se formul la objecin sin haberse
llegado a ninguna solucin, se seguirn los siguientes procedimientos:
89

a) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o


interpretacin del Art. 53 (ius cogens existente) o el Art. 64 (ius cogens
emergente) podr, mediante solicitud escrita, someterla a la decisin de la
Corte Internacional de Justicia (o sea, el recurso a la Corte puede
interponerse en este caso en forma excepcional, unilateralmente por la
parte interesada), salvo que las partes, de comn acuerdo, sometan la
controversia a arbitraje.
b) Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o
interpretacin de uno cualquiera de los restantes artculos de la Parte V
de la presente Convencin (sobre nulidad, terminacin y suspensin de la
aplicacin de los tratados), podr iniciar el procedimiento indicado en el
Anexo de la Convencin de Viena, presentando al Secretario General de
la ONU una solicitud a tal efecto. En el referido Anexo se consigna que el
Secretario General establecer y mantendr una lista de amigables
componedores integrada por juristas calificados (dos por cada Estado
Miembro de las Naciones Unidas o partes en la Convencin de Viena).
Se establece a continuacin la constitucin de la Comisin de Conciliacin
que conocer la controversia (cinco en total) y el procedimiento a
seguirse.
La Comisin formular propuestas a las partes con miras a que lleguen a
una solucin amistosa. Presentar un informe al Secretario General
dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de su constitucin, el que
ser transmitido a las partes. Este informe no obligar a las partes, y
contendr recomendaciones para facilitarles una solucin amistosa de la
controversia.
90

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO II


EN LO REFERENTE A LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. Qu son las Fuentes del Derecho Internacional Pblico y cmo pueden


clasificarse?
2. Existe un orden de prelacin en las fuentes enunciadas por el Art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia?
3. Por qu el citado Art. 38 no agota el estudio de las fuentes del Derecho
Internacional Pblico?
4. Qu es un tratado internacional y cules son sus principales caractersticas?
5. Qu diferencias existen entre los tratados internacionales y los contratos que
los Estados puedan celebrar?
6. Cul es la estructura bsica de un tratado internacional?
7. Quin puede negociar un tratado internacional?
8. Qu se entiende por plenos poderes y quienes los poseen?
9. Cules son las formas a travs de las cuales un Estado puede manifestar su
consentimiento en obligarse en virtud de un tratado internacional?
10. Cul es la diferencia entre la rbrica, la firma diferida y la firma ad-
referndum en un tratado?
11. Qu obligacin se genera para el Estado que firma un tratado internacional?
12. Cul es la diferencia esencial entre ratificar y adherir a un tratado
internacional?
13. En qu tipo de tratados se da el canje y en cules el depsito de los
respectivos instrumentos?
14. Qu son las reservas a un tratado y qu diferencia tienen con las
declaraciones interpretativas?
15. Pueden formularse reservas a todo tipo de tratados?
16. En qu momento se pueden formular reservas a un tratado?
17. Deben aceptarse las reservas a un tratado?
18. Qu efectos producen las reservas formuladas a un tratado?
19. En qu momento entra en vigor un tratado internacional?
91

20. Qu efectos produce un tratado en vigor para las partes?


21. Cul es la importancia de la regla pacta sunt servanda en materia de
tratados?
22. Qu efectos produce un tratado respecto de terceros?
23. Qu implica la clusula de la nacin ms favorecida?
24. Sobre qu territorios producen sus efectos los tratados?
25. Tienen los tratados aplicacin retroactiva?
26. Qu reglas de interpretacin de los tratados consulta la Convencin de
Viena?
27. Qu reglas supletorias se aplican para interpretar los tratados
internacionales?
28. Cul es la diferencia entre revisin y enmienda de un tratado y qu reglas se
aplican para estos efectos?
29. En qu consiste la nulidad de un tratado y por qu se diferencia de la
terminacin del mismo?
30. Qu causales contempla la Convencin de Viena para invocar la nulidad de
un tratado?
31. En qu casos se impide invocar una causal de nulidad?
32. Qu importancia tiene el ius cogens en relacin con la nulidad de un tratado?
33. Qu diferencia existe entre denuncia y retiro de un tratado?
34. Qu distinciones deben formularse ante la terminacin de un tratado
internacional?
35. Qu es la clasula rebus sic stantibus y qu requisitos deben concurrir para
invocarla?
36. En qu casos no puede alegarse el cambio fundamental de circunstancias
para propender a la terminacin de un tratado internacional?
37. Cundo procede la suspensin de un tratado?
38. Qu procedimiento debe seguirse para proceder a la terminacin,
suspensin, retiro nulidad de un tratado?
92

2. La Costumbre Internacional

De conformidad con el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de


Justicia, la costumbre es considerada como fuente del Derecho Internacional en
cuanto prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Hasta el siglo
XX, la costumbre fue vista como la principal fuente del Derecho Internacional.79
Podemos definir la costumbre como una repeticin constante y permanente
de actos o conductas realizada con la conviccin de estar obedeciendo a una regla
de derecho. Vattel, por su parte, defini al derecho consuetudinario de las naciones
como ciertas mximas y costumbres constituidas por el largo uso y observadas por
las naciones en sus mutuas relaciones como un tipo o clase de derecho.80
Los elementos que distinguimos en la costumbre son:
1. Elemento material o histrico: es la repeticin constante y uniforme de actos
o conductas.
2. Elemento subjetivo o psicolgico: es la conviccin de estar obedeciendo a
una regla de derecho.
Estos dos elementos son claves para configurar la costumbre.

1. Elemento material o histrico

Se trata de una repeticin de actos, prcticas o conductas de los sujetos de


Derecho Internacional, bsicamente Estados y Organismos Internacionales, en
forma constante y uniforme en el tiempo.
El elemento material de la costumbre puede manifestarse en formas diversas,
sea por la actuacin positiva de los rganos de los Estados en determinado sentido,
por leyes o sentencias internas de sentido coincidente, por la repeticin de usos, por
instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios o por
determinadas prcticas al interior de las Organizaciones Internacionales, entre otras.

79
Janis, Marc W. An Introduction to International Law. Aspen Publishers, Fourth Edition, New
York, 2003, p. 42.
80
Ibidem.
93

Se discute si en la formacin de la costumbre caben las omisiones o


costumbres negativas. La mayora de la doctrina se muestra favorable a dicha
hiptesis. Asimismo, esta postura encuentra debido asidero en la jurisprudencia de
la Corte Permanente de Justicia Internacional reflejada en la sentencia del Caso
Lotus81, de 7 de Septiembre de 1927. En la referida sentencia se condiciona la
formacin de la costumbre por medio de omisiones a que la abstencin haya estado
motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.
Por otro lado, durante el perodo de la Corte Permanente de Justicia y los
primeros tiempos de la actual Corte de La Haya el consenso o la aceptacin de los
Estados jugaba un importante rol respecto de la identificacin de reglas
consuetudinarias. En tiempos ms recientes, la Corte Internacional de Justicia ha
fundado la existencia de una regla consuetudinaria en toda situacin en que se ha
estimado o considerado conveniente la identificacin de una regla incluso ms all
de los tratados. Por ende, ha identificado estas reglas independiente de su
aceptacin por los Estados.82
En todo caso, es imprescindible, para la formacin de la costumbre, que la
prctica sea uniforme, tal como se deduce, entre otras, de la sentencia de la Corte
Internacional de Justicia, en el caso anglo-noruego de las pesqueras (Sentencia de
18 de Diciembre de 1951)83.

81
El caso Lotus se origin en una controversia suscitada entre Turqua y Francia mediante la
cual la primera cometi a la Corte la cuestin de si, la Convencin de Lausanne, de 24 de
Julio de 1923, sobre establecimiento y competencia jurisdiccional, resultaba contraria con
principios de derecho internacional, en su aplicacin a la colisin ocurrida el 2 de Agosto de
1926, en alta mar, entre el vapor francs Lotus y el vapor turco Boz Kourt. Al arribar el vapor
francs a Estambul, se procedi a instituir proceso, de conformidad con la legislacin turca
contra el Teniente Demons, oficial de guardia a bordo del Lotus, al momento de la colisin,
que produjo la muerte de ocho marinos y pasajeros turcos. En caso de respuesta positiva,
se solicitaba a la Corte precisar qu reparacin pecuniaria, de conformidad con los principios
de derecho internacional, deba ser pagada para resarcir los daos producidos. La Corte
estim que el procedimiento criminal iniciado por Turqua en contra del teniente Demons, de
nacionalidad francesa, no estaba en conflicto con los principios de derecho internacional
contrariando el Art. 15 de la Convencin de Lausanne, de 24 de Julio de 1923, respecto de
las condiciones de residencia y materias de la jurisdiccin.
82
Orrego Vicua, Francisco. Costumary International Law in a Global Comunity: Taylor Made?
En Revista Estudios Internacionales. Ao XXXVIII. Enero-Marzo 2005 N 148. pp. 25-26.
83
El 28 de Septiembre de 1949, el gobierno del Reino Unido e Irlanda del Norte recurri a la
Corte en contra del Reino de Noruega solicitando un pronunciamiento sobre la validez, bajo
el derecho internacional, de las lneas de delimitacin de la zona de pesqueras noruega
efectuadas bajo un Decreto Real de 1935, modificado por Decreto de 1937. Especficamente,
se solicitaba a la Corte declarar qu principios de derecho internacional podan ser aplicados
94

Duracin de la prctica uniforme para que sea considerada como constitutiva de la


costumbre internacional:
Antiguamente se exiga una prctica inmemorial para originar una
costumbre internacional. As por ejemplo, lo seal el juez rumano
Negulesco, en su opinin disidente a la Opinin Consultiva de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, de 8 de Diciembre de 1927, en el caso
de la competencia de la Comisin Europea del Danubio, exigiendo en dicho
caso un uso inmemorial consistente en () una repeticin ininterrumpida
de actos efectuados en el dominio de las relaciones internacionales ().
Por otra parte, la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso
Wimbledon de 17 de Agosto de 192384, exigi una prctica internacional
constante.
Posteriormente, en su Opinin Consultiva de 26 de Agosto de 1930, relativa a
la participacin de la ciudad libre de Dantzig en la OIT, la Corte Permanente
de Justicia Internacional admiti que generaba derecho una prctica de slo
algunos aos que, en ese caso especfico, no se remontaba ms all de
1920.
En definitiva, el asunto de la duracin de una prctica para que constituya
costumbre ha sido controvertido, toda vez que en el Derecho Internacional
clsico se subray la importancia de la antigedad de la prctica como factor
relevante al momento de la prueba de la existencia de la costumbre. Sin
embargo, en el Derecho Internacional contemporneo, por el contrario, se ha
afirmado la viabilidad de la costumbre instantnea.

para definir las lneas de base en referencias a las cueles el gobierno noruego haba
delimitado la zona de sus pesqueras extendiendo el borde martimo 4 millas marinas ms
all de aquellas lneas y reservndola exclusivamente para sus nacionales.
84
Los Gobiernos de Gran Bretaa, Francia, Italia y del Japn recurrieron a la Corte
Permanente de Justicia Internacional en contra de Alemania respecto del derecho de paso
del vapor Wimbledon por el Canal de Kiel. Concretamente, la Corte deba juzgar la actitud de
las autoridades alemanas al haber negado el acceso del citado vapor al canal de Kiel, el 21
de Marzo de 1921 y si ello daba derecho a los recurrentes a exigir la correspondiente
reparacin de los perjuicios producidos avaluados en 174.084 francos ms los respectivos
intereses.
95

La Corte Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de las dos


posturas extremas (inmemorial e instantnea), sino que ha sealado, en su
sentencia en el Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte 85, que
() el hecho de que no haya transcurrido ms que un breve perodo de
tiempo no constituye necesariamente en s mismo un impedimento para la
formacin de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario
surgida de una norma puramente convencional ().
Hay que tener presente que si la prctica se hace discontinua o es
interrumpida, ello impedir su transformacin en norma de derecho.
Si la costumbre deja de ser generalmente observada (cae en desuso), o se le
abandona por efectos de una regla que la contradiga (ya sea convencional o
consuetudinaria), dejar tambin de producir efectos legales.

2. Elemento Subjetivo o Psicolgico: La Opinio Juris

La opinio juris est representada por la conviccin, por parte de los sujetos de
Derecho Internacional, que realizan una prctica que obliga jurdicamente, es decir,
que esa prctica constituye derecho y responde, por ende, a una exigencia
internacional. As lo ha corroborado la Corte Internacional de Justicia en su

85
Sentencia de 20 de Agosto de 1969. La disputa fue sometida a la Corte el 20 de Febrero de
1967 para precisar la delimitacin de la plataforma continental entre la Repblica Federal de
Alemania y Dinamarca, por un lado, y entre la Repblica Federal de Alemania y los Pases
Bajos, por otro. La Corte rechaz la pretensin de Dinamarca y de los Pases Bajos
sosteniendo que la delimitacin en cuestin haba sido realizada de acuerdo con el principio
de la equidistancia definido en el Art. 6 de la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la
Plataforma Continental. Sostuvo, especficamente que Alemania no haba ratificado dicha
Convencin y, por ende, no estaba legalmente obligada por las provisiones contenidas en el
Art. 6 y que el principio de la equidistancia no era una consecuencia necesaria del concepto
general sobre los derechos en la plataforma continental y tampoco era una regla de derecho
internacional consuetudinario. Por su parte, rechaz tambin la pretensin de Alemania
Federal que sostena que deba aplicarse el principio basado en compartir proporcionalmente
la plataforma continental como prolongacin natural de la lnea de la costa. La Corte sostuvo,
en definitiva, que cada parte tena un derecho original sobre aquellas reas de la plataforma
continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio terrestre dentro y bajo el
mar.
96

Dictamen, de 8 de Julio de 1996, sobre la legalidad de la amenaza o el uso de


armas nucleares86 en donde expres que:
La sumisin del ejercicio del derecho a la autodefensa a las
condiciones de necesidad y proporcionalidad es una regla de
derecho internacional consuetudinario (.). El principio de
proporcionalidad puede no excluir el uso de armas nucleares para la
autodefensa en todas las circunstancias. Pero, al mismo tiempo, un
uso de la fuerza que es proporcionado bajo el derecho de
autodefensa, debe, para ajustarse a derecho, cumplir los
requerimientos jurdicos aplicables a los conflictos armados que
comprenden en particular, los principios y reglas del derecho
humanitario (). La prctica de los Estados demuestra que la
ilegalidad del uso de ciertas armas no resulta de una ausencia de
autorizacin sino que, por el contrario, est formulada en trminos de
prohibicin. (Considerandos 41, 42 y 52).
Por otra parte, tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como la
Corte Internacional de Justicia han negado el carcter de regla consuetudinaria a
una prctica invocada contra un Estado, si dicha prctica no refleja la conviccin de
corresponder a un deber jurdico, la conciencia del deber de abstencin, como se
dijo en el caso Lotus.
Este elemento es absolutamente necesario al momento de determinar si una
repeticin constante y uniforme de actos constituyen o no una costumbre
internacional. Si bien se critica a este elemento la dificultad que existe para probar
su existencia, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en la necesidad
de la presencia del elemento psicolgico para configurar una costumbre
internacional.
As por ejemplo, Guggenheim seala que:

86
La referida Opinin Consultiva de 8 de Julio de 1996 se origin en la decisin adoptada por la
Resolucin 49/75 K de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 15 de Diciembre de
1994, que decidi, en base al Art. 96 prrafo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, requerir
la opinin de la Corte en torno a la cuestin de si la amenaza o el uso de armas nucleares
est permitida por el Derecho Internacional en cualquier circunstancia
97

segn la teora hoy dominante, la repeticin prolongada y constante


de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma
consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la
intencin, al ejecutarlos, de cumplir con una obligacin o de ejercer un
derecho Pese a las dificultades para indicar de una manera general
en qu condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria,
aparece como imposible hacer abstraccin del elemento subjetivo o
psicolgico87
La jurisprudencia internacional, a su vez, es clara en relacin al elemento
psicolgico. La Corte Internacional de Justicia, sostuvo que:
Los actos considerados no solamente deben suponer una prctica
constante sino que tambin deben tener tal carcter o realizarse de tal
forma que demuestren la creencia de que dicha prctica se estima
obligatoria en virtud de una norma jurdica que la prescribe. La
necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento
subjetivo, est implcita en el propio concepto de opinio juris sive
necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el
sentimiento de que cumplen lo que supone una obligacin jurdica.88
En cuanto a la prueba de la opinio iuris, cabe sealar que la forma en que
sta se manifiesta puede ser muy diversa. En todo caso, la opinio juris siempre se
manifestar a travs de la prctica de los sujetos de Derecho Internacional, ya sea
en notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una conferencia diplomtica por
medio de los discursos de sus delegados o al adoptar una resolucin al interior de
una organizacin internacional, entre otras.
Destaca a este respecto, el rol desempeado por las Resoluciones de la
Asamblea General de Naciones Unidas en la formacin de la opinio juris. La Corte
Internacional de Justicia lo ha confirmado plenamente en su Dictamen de 1996

87
Guggenheim, Paul Trait de Droit International Public: avec mention de la practique
internationale et suisse Paul Guggenheim, avec la collaboration de Drietrich Kappeler. Gneve
de lUniversit, Georg et Cie, 1967.
88
Sentencia de 20 de Febrero de 1969 correspondiente al caso de la Plataforma Continental del
Mar del Norte.
98

sobre la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares cuando seala


que:
El Tribunal observa que las resoluciones de la Asamblea General,
aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En
ciertas circunstancias, pueden proporcionar pruebas importantes para
determinar la existencia de una norma o la aparicin de una opinio
juris. Para saber si una determinada resolucin de la Asamblea
General cumple ese recaudo, hay que examinar su contenido y las
condiciones en que se aprob; tambin hay que ver si existe una opinio
juris en cuanto a su carcter normativo. Puede ocurrir, asimismo, que
una serie de resoluciones muestre la evolucin gradual de la opinio
juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma.
Con todo, en el Dictamen de la Sheriff escocesa Glimbett89, que ser
comentado ms adelante, qued en evidencia que la proscripcin del uso de las
armas nucleares es considerada como una norma de derecho internacional
consuetudinario.
Si bien se ha sostenido que la opinio juris se presume, por lo que no debera
probarse su existencia, la verdad es que el caso del Asilo90 destruye esta teora, ya
que en l la Corte Internacional de Justicia sostuvo que En ausencia de datos
precisos, es difcil determinar el valor de tales casos como precedentes que tienden
a establecer la existencia de una obligacin legal sobre un Estado territorial Con
lo anterior, la Corte quiso decir que no es suficiente una presuncin como prueba de
la costumbre.

89
Ver Capitulo III: Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno,
90
El caso denominado Haya de la Torre, fallado el 13 de Junio de 1951, se origin en una
rebelin militar ocurrida en el Per, el da 3 de Octubre de 1948. El gobierno peruano acus al
partido poltico Alianza Popular Revolucionaria (APRA) de haber preparado y dirigido la
rebelin y denunci a uno de sus dirigentes, Vctor Ral Haya de la Torre, ciudadano peruano
como responsable. El 16 de Noviembre se public la citacin que le ordenaba comparecer
ante el juez instructor. El da 3 de Enero de 1949, Haya de la Torre busc asilo en la
Embajada de Colombia en Lima. Concedido el asilo, el embajador de Colombia inform del
hecho al gobierno peruano y solicit las garantas y salvoconducto correspondiente.
Posteriormente, el embajador de Colombia declar que Haya de la Torre haba sido declarado
refugiado poltico. Per neg a Colombia el derecho a hacer tal declaracin. Oriol y La Rosa.
Ob. Cit. p.26.
99

Se trata entonces de inferir la opinio juris, en forma indirecta, del


comportamiento de los Estados. Se determinar si este comportamiento revela o no
el ejercicio de un derecho por el Estado y la obligacin correspondiente del otro. Es
necesario examinar no slo lo que el Estado hace o deja de hacer, sino tambin
cmo reaccionan ante estas actuaciones los otros Estados, ya sea atendiendo a si
prestan su consentimiento o si protestan.
En el caso de las reglas que imponen deberes, no basta con probar que los
Estados se han ajustado a los requisitos de la supuesta regla y que otros Estados
han dado su aquiescencia a tal forma de actuar, sino que tambin resulta necesario
probar que los Estados consideran obligatoria tal forma de actuacin y no
meramente facultativa.
Es necesario, no obstante, no confundir la costumbre con la cortesa
internacional. Esta ltima, denominada tambin comitas gentium, ha tenido y tiene
cierta importancia en el mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales
internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al
elemento material de repeticin de actos se une la opinio juris. Muchas instituciones
de derecho diplomtico (inmunidades y privilegios) nacieron por esa va. La
diferencia entre ambas situaciones (costumbre/actos de cortesa) est en que, por
una parte, cuando se trata de una costumbre internacional, los Estados realizan los
actos con la conviccin de estar obedeciendo a una norma de derecho internacional,
conviccin que no existe tratndose de actos de cortesa internacional. Por otra
parte, mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra
responsabilidad internacional, la infraccin de una norma consuetudinaria, por el
contrario, s da origen a responsabilidad internacional.

Importancia y funcin de la costumbre como fuente del Derecho Internacional:


Si bien la costumbre era originalmente la principal fuente del Derecho
Internacional, progresivamente ha ido perdiendo importancia debido a la codificacin
del derecho. Sin embargo, hay que considerar que, pese a la proliferacin de los
100

tratados, ellos dejan muchos tpicos internacionales sin tratar en tanto que muchos
Estados no son parte de los tratados ms importantes.91
Las normas contenidas en los tratados internacionales, muchas veces, son
costumbres que han sido codificadas como ocurri con la Convencin de Jamaica,
de 1982, sobre el Derecho del Mar. Por tanto, existe una amplia corriente doctrinal
que ve en la costumbre la clave para los estudios relacionados con el fundamento
del Derecho Internacional.
Con todo, y pese al proceso de codificacin y a la obra de las Organizaciones
Internacionales, la costumbre ha mantenido su importancia debido a que la
codificacin es lenta e incompleta y, adems, el proceso consuetudinario se sigue
adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formacin del Derecho Internacional
en la sociedad internacional contempornea y, lo que es an ms importante, a la
participacin en dicha formacin de todos los Estados interesados, sin distincin de
grandes y pequeas potencias.

Sujetos participantes en la formacin de la Costumbre:


En principio, son los propios sujetos del Derecho Internacional quienes
participan en la formacin de la costumbre. Esto es, son los propios destinatarios de
las normas de Derecho Internacional quienes las crean, modifican o extinguen.
Los Estados continan siendo los principales creadores de la costumbre,
especialmente en sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica al
interior de las Organizaciones Internacionales.

Clases de Costumbre y su obligatoriedad:


1) Atendiendo a su amplitud territorial, esto es, respecto del espacio donde es
aplicada, se distingue entre:
a) Costumbres Generales o Universales y
b) Costumbres Particulares. Estas ltimas, a su vez, se clasifican en:
Costumbres regionales; y
Costumbres locales o bilaterales.

91
Janis. Ob. Cit. p. 42.
101

a) Costumbres Generales o Universales: tienen mbito de aplicacin universal y


en principio, obligan a todos los Estados, salvo a aquellos que se hayan
opuesto a dicha costumbre en el perodo de su formacin de manera
expresa e inequvoca (regla de la objecin persistente). Por tanto, el Estado
que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general, deber probar
que ha rechazado dicha costumbre en el perodo de formacin de la misma
(recae en dicho Estado la carga de la prueba). A este respecto, la Corte
Internacional de Justicia en el caso anglo-noruego de las pesqueras (en el
que, entre otras cosas se discuta si el lmite de las diez millas marinas como
anchura mxima permitida para la boca de una baha jurdica era o no una
costumbre) seal: De todas maneras, la regla de las diez millas aparece
inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicacin
en la costa noruega.
Un problema particular a este respecto lo constituye la determinacin de si
una costumbre es obligatoria o no respecto de los Estados que no han
participado en su formacin ni se han opuesto a ella porque en dicho
momento (mientras se formaba la costumbre) no haban accedido a su
independencia, y por tanto, mal podran haberse opuesto a la formacin de la
misma. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la tesis de los
pases de reciente independencia que admitan el Derecho Internacional
General, salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.
Respecto de la costumbre en formacin suele distinguirse:
Dicha costumbre no puede vincular jurdicamente al Estado que expresa e
inequvocamente la rechaza. Esto es, un Estado puede sustraerse a los
efectos de una costumbre en formacin, a travs de su actitud
expresamente contraria a dicha costumbre.
Una costumbre en formacin slo podr obligar al Estado si ste la
reconoce o acepta, ya sea expresamente, o bien, si ese asentimiento se
desprende inequvocamente del comportamiento o actitud que el Estado
adopte en la prctica. Lo anterior, dado que la costumbre constituye la
102

generalizacin de la prctica de los Estados, por tanto, la prueba de la


prctica de stos para determinar una costumbre tiene relevancia jurdica
fundamental.
En todo caso, no es requisito esencial que todos los Estados de la comunidad
internacional acepten una costumbre para que sta sea general, sino que
debe ser un nmero amplio de Estados, representativo de dicha comunidad.

b) Costumbres particulares:
1) Costumbres regionales: son aquellas que han nacido entre un grupo de
Estados con caractersticas propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el
mbito de Iberoamrica o en el de la Unin Europea. Sin embargo, los
Estados entre los cuales rija una costumbre de esta naturaleza no
necesariamente deben constituir una regin geogrfica. Las referidas
costumbres, en caso de un litigio internacional, habrn de probarse por la
parte que las alega. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia ha
sealado en el Caso del Derecho de Asilo de Vctor Haya de la Torre que: La
Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha
constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte.

2) Costumbres locales o bilaterales: son aquellas cuyo mbito de aplicacin


es ms reducido que las clasificaciones anteriores y que puede llegar a
afectar solamente a dos Estados. En este caso, podemos hablar de una
costumbre bilateral. A este respecto, la Corte Internacional de Justicia, en su
Sentencia sobre el Caso del derecho de paso por territorio indio92, abord
afirmativamente el problema, sealando que se alega en nombre de la

92
Sentencia de 12 de Abril de 1960. Dicho caso se origin en el reclamo de Portugal que
sostena que su territorio en la Pennsula India inclua dos enclaves, Dadra y Nagar-Aveli. Para
favorecer las comunicaciones entre aquellos enclaves y el distrito costero de Daman y entre
cada uno, deba reconocerse el derecho de paso de Portugal a travs del territorio indio y la
correlativa obligacin de cumplimiento por parte de la India. La Corte reconoci el derecho de
paso de Portugal sobre los territorios indios intervenidos en la extensin necesaria para el
ejercicio de la soberana portuguesa sobre los enclaves y sujeto a la regulacin y control de la
India respecto de las personas privadas, civiles y militares y los bienes en general. Agreg, no
obstante, que Portugal no tena derecho de paso respecto de sus fuerzas armadas, polica
armada, armas y municiones.
103

India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es
difcil ver el porqu el nmero de Estados entre los que puede constituirse
una costumbre local sobre la base de una poltica prolongada deba ser
superior a dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica aceptada por
ellos como reguladora de sus intenciones no constituya la base de derechos
y obligaciones entre ellos.

Prueba de la Costumbre:
Se ha sostenido que la determinacin del Derecho Internacional
Consuetudinario es ms un arte que un mtodo cientfico.93
As, la prueba de la costumbre puede estar constituida por los siguientes
elementos:
1. La prctica de los Estados, la cual puede manifestarse en:
a) Materiales publicados, como informes de prensa sobre medidas adoptadas
por los Estados, declaraciones de representantes de gobiernos ante los
Parlamentos o la prensa, conferencias internacionales o reuniones de
organismos internacionales.
b) Leyes internas.
c) Decisiones judiciales estatales.
2. Otras fuentes del Derecho Internacional, como, por ejemplo:
a) Las obras de la doctrina.
b) Las sentencias de tribunales nacionales o internacionales, que son
mencionadas como fuentes independientes aunque auxiliares del Derecho
Internacional por el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
c) Los tratados internacionales pueden constituir prueba de la costumbre, pero
debe tenerse cuidado en la deduccin de reglas consuetudinarias de dichos
instrumentos. Por ejemplo, los tratados relativos a extradicin, por regla
general, disponen la no extradicin de delincuentes polticos. Se ha
sostenido, a veces, que una disposicin de esa naturaleza se ha hecho tan
habitual que debe ser considerada como regla de Derecho Consuetudinario,

93
Janis. Ob. Cit. p. 44.
104

la cual existira, an cuando se omita su formulacin en un tratado referido a


esa materia.
Por otra parte, cuando el tratado pretende ser declaratorio del Derecho
Consuetudinario, o cuando se propone codificar las normas consuetudinarias,
tambin se le considera fuente de la Costumbre.
En los supuestos anteriores, el tratado puede ser citado como prueba de la
costumbre, incluso frente a un Estado que no sea parte de dicho tratado.
Dicho Estado no est obligado por el tratado, pero s por el derecho
consuetudinario, a menos que dicho Estado aporte pruebas de que dicho
tratado no recoge efectivamente la costumbre que se pretende invocar. Esta
ltima posibilidad no puede beneficiar a los Estados partes del tratado, ya
que stos resultan obligados por dicho tratado, an cuando no recoja
adecuadamente la costumbre que se pretende invocar.
d) Resoluciones adoptadas por reuniones de Organizaciones Internacionales,
en especial, las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas. Al respecto, slo en aquellos casos especficos en que una
resolucin se proponga declarar el derecho existente, puede hablarse de que
constituye prueba de una norma consuetudinaria; en tal caso, se trata slo de
una prueba, en el sentido que una determinada concepcin del derecho
consuetudinario es aceptada por los Estados que votaron a favor de la
Resolucin.
Cabe tener presente que el tratado y la costumbre, como fuentes del Derecho
Internacional, tienen igual valor jurdico. As lo ha estimado mayoritariamente la
doctrina, considerando que ambas fuentes tienen capacidad de derogarse
mutuamente. A este respecto cabe sealar que la norma incompatible, esto es,
aquella que ser derogada, ser la ms antigua y ella ser descartada, ya se trate
de un tratado o de derecho consuetudinario, ya que ha dejado de reflejar el acuerdo
de voluntades de los sujetos de derecho (lex posterior derogat priori).
De esta forma pueden producirse las siguientes situaciones:
Un tratado puede abrogar una costumbre o modificarla. Por ejemplo, la trata
de negros fue abolida por la Declaracin de Viena de 8 de febrero de 1815 y
105

por el Acta General de Bruselas de 2 de Julio de 1890. Por su parte, el


derecho de gentes permita recurrir incondicional y discrecionalmente a la
guerra como instrumento de poltica nacional; lo anterior fue abrogado por el
Pacto Briand Kellogg de 27 de Agosto de 1928 y por el Art. 2 inc. 4 de la
Carta de las Naciones Unidas.
El tratado cuyo objeto es codificar algn rea determinada de la costumbre,
an cuando se haya firmado, no reemplaza del todo a la costumbre. Esto es
as, al menos, mientras el tratado no entre en vigencia por falta del nmero de
ratificaciones exigidas para el mismo; y an despus de que el tratado ha
entrado en vigencia, la costumbre contina aplicndose entre los Estados que
no han ratificado el tratado y tambin entre los Estados que no son parte en
el tratado (no han siquiera firmado). Incluso si, con posterioridad a su entrada
en vigencia, un Estado se retira del tratado que ha codificado una costumbre,
se sigue aplicando respecto de dicho Estado la norma consuetudinaria.
Una costumbre puede abrogar un tratado o modificarlo. Ello en razn y como
consecuencia de una evolucin en las costumbres. Por ejemplo, durante la
Primera Guerra Mundial casi todos los beligerantes desconocieron, en su
lucha contra las aeronaves, las prescripciones de la Declaracin de San
Petersburgo de 1 de Diciembre de 1868 que prohiba el uso de explosivos.
La mayor fuente de normas consuetudinarias est en el Derecho del Mar, ya
que dicha va tradicionalmente ha contribuido al desarrollo de un mayor nmero de
relaciones comerciales, constituyendo en el pasado una de las ms importantes vas
de comunicacin entre los Estados.

Requisitos de validez de una costumbre internacional:


La parte que invoca la costumbre debe acreditar:
1. Que la norma consuetudinaria est establecida de tal forma que obliga
tambin a la contraparte.
2. Que la norma que se invoca corresponde a un uso constante y uniforme entre
los Estados que mantienen la controversia.
106

3. Que dicho uso constituye la expresin de un derecho a favor del Estado que
invoca la costumbre.
4. Que, a su vez, dicha prctica constituye una obligacin para el Estado contra
el cual se invoca.

Oponibilidad a la costumbre internacional:


Uno de las cuestiones ms interesantes que ha debido abordar la doctrina y
la jurisprudencia internacionales es la que dice relacin con si los Estados pueden
oponerse a una costumbre internacional, de modo de no quedar obligados por ella.
Para responde a esta interrogante se ha solido distinguir entre la costumbre
general y la costumbre particular.
En lo que se refiere a la costumbre general, a su vez, se suele diferenciar
entre aqulla que es expresin del ius cogens y las dems.
Si se trata de las costumbres generales que expresan imperativos propios del
ius cogens, se ha llegado a la conclusin de que ellas obligan a todos los Estados,
independientemente de la oposicin que stos puedan formular.
En lo que respecta a las dems costumbres generales, la doctrina se ha
dividido en dos posiciones: la primera, asimila estas costumbres a las que expresan
imperativos del ius cogens y sostiene, en consecuencia, que obligan a todos los
Estados, al margen de su aceptacin. Una segunda tesis sostiene que este tipo de
costumbres slo obliga a aquellos Estados que, con su conducta, han contribuido a
su formacin. En el fallo recado en el asunto de las Pesqueras (1951), la Corte
Internacional de Justicia seal que la regla de las 10 millas que se discuta no
poda oponerse a Noruega, por parte de Gran Bretaa, dada la actitud sistemtica
de oposicin de la primera de aplicarla en sus costas. Esta tesis de la Corte ha
servido de base para elaborar una doctrina que sostiene que un Estado puede
oponerse a una costumbre general, que no represente la aplicacin del ius cogens,
si durante el perodo de su formacin se ha opuesto a ella de manera permanente,
persistente e inequvoca (objecin persistente). Se ha dicho, as, que la objecin
persistente es a la norma consuetudinaria lo que la reserva es al tratado
107

multilateral94. Esta doctrina sostiene, asimismo, que la oposicin que rena estas
caractersticas, debe haberse producido desde el momento mismo de la formacin
de la costumbre, lo que no dejaba de resultar una exigencia muy fuerte para
aquellos nuevos Estados surgidos por el proceso de descolonizacin. As, el
profesor Remiro Brtons opina que sera prudente entender que seran oponibles a
los nuevos Estados aquellas normas consuetudinarias a las que no se han opuesto
en un plazo razonable a partir del momento en que les fue posible hacerlo el del
acceso a la independencia.95

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones


civilizadas

La tercera fuente mencionada por el Art. 38 del Estatuto de la Corte


Internacional de Justicia corresponde a los principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas. Cuando hablamos de estos principios nos
referimos a aquellos respecto de los cuales existe la conciencia universal de que
deben formar parte del ordenamiento jurdico de cualquier nacin civilizada.
Estos principios generales no se pueden encontrar hoy en da en forma
abstracta, sino que han pasado a formar parte del proceso creciente de codificacin
del Derecho Internacional. Es muy difcil encontrar principios como la buena fe, el
enriquecimiento sin causa o que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, que
no tengan alguna expresin positiva en el Derecho Internacional. Desde luego,
todos ellos tienen una expresin normativa en la Convencin de Viena, de 1969,
sobre el Derecho de los Tratados.
Es importante aclarar que esta fuente del Derecho Internacional Pblico no se
identifica con cualquier principio integrante de los ordenamientos jurdicos de los
Estados que casualmente coincidan entre s. Se trata ms bien de principios
jurdicos generales y de validez universal que rigen las relaciones entre los Estados.
El profesor Remiro Brotns nos seala que la doctrina sovitica critic
enormemente esta fuente del derecho internacional pblico por sostener que no era
94
P. Weil, citado por Brotons. Ob. Cit. p. 327.
95
Brtons. Ob. Cit. P. 326.
108

posible encontrar realmente una coincidencia entre los principios generales del
derecho que informaban los sistema capitalistas y los sistemas socialistas,
respectivamente y, en este sentido, la gran crtica de la doctrina sovitica fue que no
existan principios de carcter universal96.
No cabe duda que una vez terminada la Guerra Fra y con el desarrollo del
proceso de globalizacin, en el mundo se ha ido produciendo una convergencia
mucho ms estrecha de intereses entre los distintos Estados, convergencia que
aparece animada adems de un valor importante que es el de la solidaridad. Ello
hace que esta crtica levantada en su oportunidad por la doctrina sovitica, hoy por
hoy, no tenga mayor sustento.
Tambin se ha planteado la duda acerca de si estos principios generales del
derecho solamente constituyen una fuente para las decisiones de la Corte
Internacional de Justicia o si, por el contrario, podan ser concebidos como una
fuente general del Derecho Internacional Pblico.
Lo cierto es que la redaccin del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia no arroja duda que las fuentes ah mencionadas son fuentes generales
del Derecho Internacional Pblico que no solamente deben ser consideradas en las
decisiones de la Corte.
En todo caso, la importancia de los principios generales del derecho como
fuente general del Derecho Internacional Pblico ha sido destacada en funcin de
dos razones fundamentales:
1. Son fuentes muy trascendentes en la medida que permiten resolver un litigio
internacional cuando no existe directamente un tratado o una costumbre
aplicable impidiendo que se produzca entonces una situacin de falta de
jurisdiccin.
2. Estos principios contribuyen tambin a desentraar el sentido y alcance de
normas internacionales dudosas o confusas. No estando claro un tratado o
una costumbre y sin perjuicio de la aplicacin de las reglas de interpretacin
de los tratados, los principios generales del derecho constituyen un elemento
hermenutico adicional muy importante.

96
Brotns. Ob. Cit. p. 330.
109

As, en la prctica internacional cada vez ms interconectada de los Estados,


este tipo de principios constituyen recursos interpretativos de la mayor
relevancia.
No cabe duda que la mayor crtica que ha despertado la redaccin de esta
letra c) del Art. 38 N 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es la
alusin a la expresin naciones civilizadas. Mark Janis afirma que a pesar de que
en alguna poca, el trmino naciones civilizadas apareca restringido a a los
Estados europeos o a los Estados reconocidos como actores en el sistema europeo
de poltica internacional, como el caso de los Estados Unidos y, ms tarde, Japn,
en nuestros das se reconoce que la bsqueda de principios generales del derecho
incluye todos los rincones del globo.97
A lo anterior habra que agregar que la diferencia entre naciones civilizadas y
no civilizadas se ha ido tornando irreal, sobre todo a la luz del avance del proceso
democratizador en todo el mundo, el que ha sido considerado como uno de los
pilares de la globalizacin junto con la economa social de mercado.
Los principios generales del derecho que examinamos pueden consistir en
principios del orden internacional como del orden nacional. Lo importante es que
todos ellos sean compartidos por los distintos sistemas jurdicos del mundo,
independientemente de cules sean las particularidades de cada uno. La nocin
bsica es que un principio general del derecho es alguna proposicin jurdica tan
fundamental que, virtualmente, ser encontrada en cualquier sistema jurdico. 98
Puede sostenerse que los principales principios generales del derecho en el
orden internacional son:
1. El principio de la independencia de los Estados y su consecuencia que es la
no intervencin en los asuntos internos. Este principio tiene expresin positiva
en la Carta de las Naciones Unidas en el Art. 2 N 799.

97
Janis. Ob. Cit. p. 56.
98
Ibidem.
99
Art. 2. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y
sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente
110

2. La primaca del derecho internacional en el plano internacional. Esto es, que


para resolver un asunto internacional no podemos hacerlo invocando normas
de carcter interno, porque las normas que tienen verdadera primaca en el
plano internacional son justamente las normas internacionales, tal y como se
desprende del Art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
3. La jurisdiccin exclusiva de cada Estado dentro de su propio territorio. Nos
referimos a la jurisdiccin del Estado en un sentido amplio y no solamente en
el sentido de la competencia de los tribunales de justicia. Obviamente, un
principio como se ya registra importantes excepciones en algunos de los ms
importantes instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Es as como la Convencin sobre la Tortura y la Convencin
Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas facultan el
juzgamiento por parte de los tribunales de un Estado distinto de aqul en que
se cometi el hecho.
4. Principio de la inapropiabilidad de la alta mar, de su lecho y del espacio areo
situado sobre ella (Convencin sobre Derecho del Mar de 1982, Art. 89).
5. Principio de la neutralidad.
A su turno, existen importantes principios generales del derecho provenientes
del orden nacional de los Estados:
1. El principio del abuso del derecho.
2. El principio del enriquecimiento sin causa.
3. El principio de cosa juzgada y la prohibicin de volver a juzgar lo ya resuelto
(non bis in idem).
4. El principio de respecto a los derechos adquiridos y de irretroactividad de la ley
penal.
5. El principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa.
Se trata de los principios ms frecuentemente invocados o mencionados por
la jurisprudencia internacional.

Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas
en el Captulo VII.
111

Cabe recordar que los principios generales del derecho, en cuanto fuentes
del Derecho Internacional Pblico, tienen la misma jerarqua para efectos de su
aplicacin que los tratados y que las costumbres, de modo que el tribunal, frente al
caso concreto, tendr que decidir cul aplica conforme a criterios interpretativos de
carcter general.
Uno de los ejemplos clsicos de aplicacin de los principios generales del
derecho como fuente del Derecho Internacional Pblico se encuentra en el caso del
buque Alabama que fue ventilado en un arbitraje internacional. Este caso involucr a
dos buques que fueron armados por Inglaterra para apoyar a la Confederacin en la
poca de la guerra de secesin de los Estados Unidos. Terminada la guerra,
Estados Unidos demand a Inglaterra por los perjuicios derivados de haber violado
el principio de neutralidad. Por sentencia de 14 de Septiembre del ao 1872 se
conden a Inglaterra a pagar indemnizacin de perjuicios estimndose que haba
incurrido en responsabilidad internacional al violar el aludido principio de
neutralidad.
Otro caso que demuestra la importancia de la aplicacin de los principios
generales del derecho fue el de las Islas de Palmas, fallado en el ao 1925, por el
rbitro Max Huber. Las Islas de Palmas constituan un conjunto de islas que haban
pertenecido originalmente a Espaa. Estados Unidos sostuvo que l era el
propietario de estas islas en base a ttulos que le habra entregado en su
oportunidad la Corona Espaola. Sin embargo, pese a que Estados Unidos sostena
tener ttulos histricos que avalaban su propiedad sobre las islas, en la prctica, no
ejerci actos de soberana efectiva sobre ellas, lo que motiv que las islas fueran
ocupadas por Holanda. Por lo tanto, el conflicto se produjo entre Estados Unidos y
Holanda. El principio invocado para decidir el arbitraje en favor de Holanda fue el de
la ocupacin efectiva de los territorios que fue considerado prioritario por sobre los
ttulos histricos exhibidos.
Este principio tuvo mucha importancia cuando se fall el arbitraje de Laguna
del Desierto, entre Chile y Argentina (1994), puesto que, en este caso, la sentencia
112

determin como tesis fundamental para conceder la soberana de la zona a


Argentina, la tesis de la ocupacin efectiva del territorio.

3. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor


relevancia

La letra d. del Art. 38, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia


tambin considera como fuentes de las decisiones de la Corte y del propio Derecho
Internacional Pblico, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo
59.
Desde luego, se trata de fuentes materiales, es decir, de aquellas que no
generan directamente normas de Derecho Internacional, a diferencia de lo que
ocurre con las fuentes formales que estn en las tres primeras letras del citado Art.
38. Constituyen, por lo mismo, medios auxiliares para la interpretacin de las reglas
de Derecho Internacional.
Oppenheim considera que el valor de las decisiones judiciales en materia
internacional radica en que constituyen declaraciones imparciales y discutidas por
jurisconsultos de autoridad sobre los problemas concretos planteados100. En este
sentido habra que decir que si bien estas decisiones judiciales tienen por objeto
resolver un caso concreto, al repetirse en el tiempo van integrando una
jurisprudencia constante y uniforme que, sin duda, contribuye a cristalizar y
consolidar las normas internacionales.
As, por ejemplo, estas decisiones judiciales han sido fuente para la creacin
posterior de normas convencionales en materia internacional y un rea del Derecho
Internacional en la cual esto ha sido particularmente evidente es en lo referente al
Derecho del Mar. Es as como las actuales normas de la Convencin de Jamaica
del ao 1982 sobre delimitacin del mar territorial o de la plataforma continental,
entre otras, encuentran su fuente remota en decisiones internacionales.
100
Oppenheim, L. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Vol. 1. Editorial Bosch,
Barcelona, 1961, p. 32.
113

En lo que se refiere a las decisiones judiciales, hay que tener en cuenta que,
tanto en la Corte Internacional de Justicia como en tribunales internacionales ms
recientes (Corte Penal Internacional) se procura que los jueces sean expresin de
los distintos sistemas jurdicos vigentes en el mundo.
En el fondo, las decisiones judiciales vienen a constituir medios concretos de
interpretacin de las reglas jurdicas aplicables a un caso determinado. Los jueces
tienen que interpretar las reglas, las costumbres o los principios existentes para
determinar su aplicabilidad a una situacin particular. Desde este punto de vista no
es diferente la labor que realizan los tribunales internacionales de la que realizan los
tribunales nacionales, puesto que lo que hacen los jueces fundamentalmente en el
plano nacional es determinar cul es la norma jurdica aplicable a un caso concreto.
La labor del juez sera subsumir un caso concreto en una norma.
A propsito del anlisis de la letra d. del Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cabe preguntarse si slo deben considerarse las
sentencias de los tribunales internacionales o tambin pueden tenerse en cuenta las
sentencias de los jueces nacionales. La verdad es que la redaccin del artculo 38
no hace distincin; por lo tanto, habra que sostener aplicando las reglas generales
de interpretacin de las normas jurdicas- que all donde el legislador no distingue,
no es lcito distinguir.
No cabe duda que, en ciertas situaciones, las sentencias de los tribunales
nacionales, sobre todo de aqullas que provienen de los pases con mayor
relevancia o influencia en el mundo, van a tener alguna repercusin en la
interpretacin y aplicacin de las normas de Derecho Internacional Pblico.
Para demostrar la importancia de las decisiones judiciales en la creacin de
normas internacionales resulta conveniente recordar el fallo de la Corte
Internacional de Justicia, en el ao 1951, por el tema de las pesqueras entre
Noruega y Gran Bretaa. En dicha oportunidad, la Corte fall a favor de Noruega,
quien puedo delimitar su mar territorial acudiendo al criterio de la lnea de base y
considerando los siguientes argumentos:
Que no exista ninguna convencin o norma expresa que contraviniese el
proceder de Noruega y que adems haba una cierta prevalencia de la
114

costumbre en este caso, porque Noruega invoc que este criterio de


delimitacin sobre la base de la lnea de base recta era un criterio que
obedeca a un sistema de delimitacin tradicional basada en la costumbre.
La estrecha vinculacin que tiene la delimitacin del territorio martimo de
cada Estado con su territorio terrestre.
Los intereses econmicos de la regin.
Treinta y un aos despus, cuando se aprueba la Conveccin de Jamaica
sobre Derecho del Mar, se va a incluir como criterio de delimitacin del mar
territorial, el de las lneas de base recta, lo que grafica la importancia que tiene la
jurisprudencia internacional en la futura creacin de normas internacionales y
tambin en la interpretacin de las normas internacionales existentes.

5. La doctrina de los publicistas de mayor relevancia en el plano internacional

La mejor forma de entender la importancia que ha tenido la doctrina en el


plano internacional es afirmar que el Derecho Internacional Pblico va regulando
principios sustantivos o aspectos como la libertad de los mares o el derecho de la
guerra o de la paz que han sido fruto de los estudios de los ms destacados juristas
internacionales.
En todo caso, es evidente que hoy da la opinin o la doctrina de los autores,
como fuente del Derecho Internacional Pblico, aparece bastante atenuada o tiene
mucha menos importancia que antao debido al proceso creciente de codificacin
de esta rama del derecho. Hoy es muy difcil encontrar algn aspecto del Derecho
Internacional que no est codificado, por lo tanto todo lo planteado, en algn
momento, por los autores, ya se ha traducido en reglas de derecho internacional
contenidas en tratados y tambin en costumbres internacionales.
No obstante, estas opiniones en todo caso se siguen citando ante los
tribunales internacionales para probar la existencia de determinadas normas o para
ayudar en la tarea hermenutica de las normas internacionales.
115

Hoy por hoy podramos decir que la opinin de los autores se vierte en forma
muy importante y trascendente en la Comisin de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas, principal rgano responsable de la codificacin internacional.

6. La Equidad

La parte final del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia


precisa: La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren (N 2).
En trminos generales, la equidad se refiere a la facultad de resolver un
asunto sobre la base de la prudencia y de una aplicacin racional del derecho para
el caso de que se trate.
El profesor Santiago Benadava sostena que la equidad no es otra cosa que
la aplicacin de los principios de justicia a un caso determinado101.
Por regla general, la equidad slo puede aplicarse cuando una norma se
remite expresamente a ella, por ejemplo, cuando en la constitucin de un
compromiso arbitral se faculta al rbitro para fallar conforme a la equidad. Sin
embargo, el concepto de la equidad ex aequo et bono es mucho ms amplio dado
que no est limitado a que una norma se refiera expresamente a ella. Bsicamente
la equidad ex aequo et bono le permite al tribunal apartarse de las normas de
derecho positivo para fallar en la forma que parezca justo y correcto siempre que las
partes lo hayan convenido de esta forma dejando constancia en un acuerdo expreso
donde hacen primar el principio de la autonoma de la voluntad.
Para qu sirve la equidad o cul es el principal valor que tiene la equidad
como fuente del derecho internacional? Bsicamente se ha dicho que la equidad le
sirve al juez para buscar, dentro de las fuentes formales del derecho, cul de ellas
racionalmente interpretada debiera ser aplicada al caso concreto. O sea, estos
criterios de justicia le ayudan al juez a establece la prelacin entre las primeras tres
fuentes sobre las cuales no existe diferencia jerrquica.

101
Benadava. Ob. Cit. p. 32.
116

Ejemplo prctico que podra encontrarse de la aplicacin de la equidad como


fuente del derecho internacional pblico se produjo en el ao 1922 en un fallo del
Tribunal Permanente de Arbitraje al resolver un litigio entre Estados Unidos y
Noruega, a raz de la requisicin que el primero haba efectuado de buques
pertenecientes a Noruega. El laudo conden a Estados Unidos a pagar una
indemnizacin de perjuicios pronta, efectiva y plena, aplicando precisamente el
criterio de la equidad y tambin el principio de que nadie puede ser privado de su
propiedad si no es mediante una indemnizacin previa y justa.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Existen otras fuentes que no estn mencionadas en el artculo 38 del Estatuto


de la Corte Internacional de Justicia, pero que no por ello dejan de tener gran
importancia en materia internacional. Nos referimos a los actos unilaterales de los
Estados, a la legislacin internacional y tambin al denominado soft law.

Los Actos Unilaterales de los Estados

Son aquellas expresiones particulares de los Estados que producen


determinados efectos jurdicos internacionales.
Algunos autores sostienen que stos no son propiamente fuentes del
Derecho Internacional Pblico, porque mediante ellos el Estado slo constata ciertas
situaciones jurdicas. En cambio, otros piensan que s son fuentes del Derecho
Internacional Pblico en la medida que la situacin de hecho sobre la que recae un
acto unilateral del Estado puede ser reglada por esta rama del derecho y, desde
este punto de vista, vincular a dicho Estado.
Existen distintas clases de actos unilaterales de los Estados:
1. La notificacin: es el acto por el cual un Estado hace saber a otro, formalmente
y por escrito, un hecho o acto que genera efectos jurdicos en el plano
internacional.
117

La notificacin es un acto solemne en la medida que debe ser realizado por


escrito y, como todos los actos unilaterales de los Estados, debe ser formulado
por el rgano competente del Estado respectivo. Para saber cul es el rgano
competente, debemos atenernos a lo que estatuya el ordenamiento jurdico
interno del Estado.
Las notificaciones pueden ser:
a) Obligatorias: son aquellas que necesariamente deben realizarse por
mandato de una norma internacional.
Un ejemplo de estas notificaciones se encuentra en el Art. 41 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados102.
Otro ejemplo de una notificacin obligatoria se encuentra en la
Convencin de la Haya de 1909, que exiga que la declaracin de guerra
fuese notificada, lo que, naturalmente, aparece superado por la prctica
internacional.
Asimismo, el Art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
exige que las declaraciones de los Estados partes aceptando la
competencia de la Corte sean remitidas al Secretario General de la ONU
para su depsito, autoridad que debe notificar esta declaracin a los
dems Estados partes.
b) Facultativas: son aquellas que el Estado no est obligado a realizar, pero
que suelen efectuarse por razones de cortesa internacional o de
protocolo. Es el caso, por ejemplo, de la notificacin, a los dems
Estados, de la eleccin de un nuevo Presidente de la Repblica.

102
41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes
nicamente. 1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que
tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones mutuas:
a) si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado: o
b) si tal modificacin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i) no afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin
efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo
y la modificacin del tratado que en ese acuerdo se disponga.
118

2. La promesa: es el acto escrito proveniente del rgano competente de un


Estado obligndose a observar cierta conducta futura. Se trata de una
declaracin del Estado en virtud de la cual promete o anticipa un hecho futuro
con la intencin de obligarse por l. Por ejemplo, un Estado se compromete
con otro a celebrar un tratado de libre comercio o a regular la situacin
migratoria que existe entre ambos.
Lo importante de la promesa es que este anticipo de una conducta futura se
haga o se formule con el nimo de obligarse por ella.
Un buen ejemplo de una promesa se encuentra en la Constitucin Austraca
del ao 1955 en la cual este Estado prometi declararse neutral frente a
cualquier guerra futura.

4. El reconocimiento: es un acto a travs del cual un Estado acepta o admite


como legtimas posiciones, situaciones de hecho o determinadas prestaciones
realizadas por otro Estado.
Estos reconocimientos, como actos unilaterales de los Estados han sido objeto
de anlisis por la Comisin de Derecho Internacional de la Organizacin de las
Naciones Unidas. En un informe de Octubre de 2003 se ha dicho que el acto
unilateral en general y el acto de reconocimiento en particular deben ser
formulados por personas habilitadas para actuar en el plano internacional y
que obligan al Estado al que stas representan. Agrega la Comisin de
Derecho Internacional que el acto debe ser expresado libremente lo cual le
impone determinadas condiciones de validez. Esto significa que a los actos
unilaterales de los Estados tambin se pueden oponer los vicios de validez
que se mencionaron a propsito del Derecho de los Tratados, esto es, un acto
unilateral como el reconocimiento obtenido mediante la aplicacin de
amenazas o el uso de la fuerza, naturalmente, no va a poder ser estimado
como un acto vlido. Tambin ha dicho la Comisin que la intencin del
Estado autor del acto de reconocimiento es un elemento importante ya que el
carcter jurdico se basa en la manifestacin de la intencin de reconocer y en
la creacin de una expectativa. As el destinatario podra -ya fuese un Estado
119

u otro sujeto de derecho internacional- a partir del momento de la declaracin


o del momento especificado en ella, exigir del Estado autor del acto que
obrase conforme a su declaracin.
Esto significa que el reconocimiento es fuente del Derecho Internacional
cuando est acompaado de la intencin del Estado de obligarse por medio de
ella. Esto ltimo es lo que genera precisamente que terceros Estados puedan
exigir a aqul que reconoci una actitud o posicin consecuente con el
reconocimiento.
Esto precisamente es lo que explica la importancia del reconocimiento como
acto unilateral de los Estados, porque hasta hace poco tiempo, las
obligaciones que ellos adquiran solamente podan emanar de los tratados o
de la costumbre. Sin embargo, no estaba absolutamente aceptado o
reconocido que un acto unilateral de un Estado, por s mismo, generara en un
tercer Estado la posibilidad jurdica de exigir su cumplimiento. De all que
resulten meritorios los esfuerzos de la Comisin de Derecho Internacional de
la ONU por codificar lo que se llama el Derecho de los Actos Unilaterales de
los Estados, reconociendo en ellos fuentes de obligaciones internacionales.
El reconocimiento, como ocurre con la notificacin, puede adoptar distintas
modalidades o formas. Puede ser expreso como cuando se contesta
oficialmente la notificacin a travs de la cual un Estado informa de un cambio
de gobierno. Tambin puede ser tcito cuando, ante una notificacin similar,
se mantiene la delegacin diplomtica acreditada ante dicho Estado.
En esta materia, la Comisin de Derecho Internacional de la ONU ha sido
partidaria de distinguir entre actos unilaterales de reconocimiento y otras
situaciones que no tendran este carcter. Al respecto, ha precisado que no
tendran el carcter de actos unilaterales de los Estados los reconocimientos
implcitos como el caso del no retiro del Embajador acreditado ante el Estado
de que se trata. Tampoco podra estimarse un acto de reconocimiento el
silencio, el cual no es suficiente para entender que involucra un acto unilateral.
Asimismo, entendemos que tampoco comprenden actos unilaterales de
reconocimiento aquellos expresados mediante una resolucin proveniente de
120

la Asamblea General o del Consejo de Seguridad de la ONU, porque al haber


un consenso de todos los miembros de la Organizacin, se desnaturaliza el
carcter del acto unilateral del reconocimiento.

5. La protesta: consiste en una comunicacin escrita que un Estado enva a otro


para impedir que se mantenga un estado de cosas o para hacer cesar una
situacin que se est produciendo. Un muy buen ejemplo son las frecuentes
protestas que entreg Nueva Zelanda al gobierno de Francia por el desarrollo
de experimentos nucleares en la zona del Pacfico Sur.

6. La renuncia: es el acto por medio del cual un Estado abandona una pretensin
que antes deca tener o no ejerce un derecho que le corresponde. Es el caso,
por ejemplo, de la renuncia a la indemnizacin de perjuicios a que tenga
derecho un Estado como consecuencia de haberse cometido en su contra un
ilcito internacional.
Se dice que la renuncia puede ser tcita cuando se configura por el simple
abandono de una pretensin o situacin jurdica, pero la regla general es que
la renuncia sea siempre notificada. En este caso, se mezclan dos actos
unilaterales: la renuncia y la notificacin.
Estudiadas las diversas modalidades que suelen revestir los actos unilaterales
de los Estados surge la pregunta si estos deben registrarse para que tengan
validez. La respuesta es muy casustica, es decir, se debe atender a la situacin
concreta de que se trate porque si se trata del sistema de Naciones Unidas, hay que
tener presente que el artculo 102 de la Carta de la ONU103 exige que todos los
tratados y convenciones que se celebren por cualquier miembro de dicha
Organizacin deben registrarse en la Secretara General. El registro de los tratados
es una regla universal hoy en da puesto que casi todos los Estados del mundo son

103
Art. 102. 1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera
Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados
en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o
acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
121

miembros de la ONU. Siguiendo la regla de los tratados se ha visto la conveniencia


que los actos unilaterales sean registrados, pero no existe obligacin perentoria en
la materia.
Un ejemplo interesante, desde el punto de vista histrico, se produjo con la
nacionalizacin del Canal de Suez en tiempos en que Gamal Abdel Nasser era
Presidente de Egipto. Nasser procedi a nacionalizar el Canal mediante una ley de
1956 prometiendo, al mismo tiempo, someterse a la jurisdiccin internacional que
estableca el Convenio de Constantinopla para todo conflicto que derivara de dicha
nacionalizacin. Esta promesa de someterse a la jurisdiccin del Convenio de
Constantinopla fue debidamente registrada, de donde se deduce la importancia de
que los actos unilaterales de los Estados sean registrados.
Normalmente el registro ms frecuente es en manos del Secretario General
de la ONU.
Una institucin directamente relacionada con los actos unilaterales de los
Estados es el estoppel. Se lo define como la objecin que puede formularse al
hecho que un Estado contradiga o adopte una posicin distinta a lo que previamente
admiti en el plano internacional. Un Estado puede invocar el estoppel respecto a
aquel Estado que ha realizado un acto que no es posible deshacer. Naturalmente,
es posible encontrar una semejanza entre el estoppel en materia internacional y la
teora de los actos propios que suele estudiarse en derecho civil.
Para que pueda invocarse el estoppel se exige la concurrencia de dos
requisitos:
1. Que se haya generado una situacin debida a la actitud expresa o
tcita de la otra parte, y
2. Que la conducta que adopta el Estado se base, precisamente, en esa
actitud, expresa o tcita del otro Estado.
Un ejemplo de estoppel puede encontrarse en el caso del Templo de Preah
Vihear (1962) entre Camboya y Tailandia. Durante ms de 50 aos, Tailandia no
reclam derechos sobre el templo basado en el mapa confeccionado por topgrafos
franceses y divulgado en Camboya. Cuando Tailandia reclam, en 1962, la Corte
Internacional de Justicia rechaz el reclamo basada en la aceptacin previa de lo
122

obrado por los topgrafos. La Corte argument que Tailandia haba reconocido la
nueva frontera con su comportamiento.

La Legislacin Internacional

Comprende las resoluciones, actos o acuerdos de las Organizaciones


Internacionales.
Suele dudarse que la legislacin internacional represente una fuente
autnoma del Derecho Internacional porque, frecuentemente, lo resuelto al interior
de estas Organizaciones se traduce o expresa en tratados, como ocurri con el
Protocolo de Kyoto, de 1992, que corresponde a la Convencin Marco de Naciones
Unidas sobre el Cambio Climtico. Resulta difcil entonces distinguir entre las
resoluciones de los Organismos Internacionales y los tratados, ya que todo tiende a
ser codificado.
Lo importante es tener presente que, por regla general, las resoluciones de
los Organismos Internacionales no son obligatorias aun cuando pueden constituir
evidencia de la existencia de normas internacionales. Sin embargo hay un tipo de
resoluciones de Organismos Internacionales que, definitivamente, son obligatorias.
Se trata de aqullas que emanan del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
As se desprende del Art. 25 de la Carta de la ONU104.

El Soft Law

En los ltimos aos se ha venido planteando que el denominado soft law


constituye una nueva fuente del Derecho Internacional distinta de las tradicionales.
El soft law comprende todas aquellas declaraciones o acuerdos de voluntad
de los Estados realizados con un carcter no vinculante o no obligatorio para ellos.
Janis indica que se trata de reglas que no son estrictamente obligatorias ni
completamente desprovistas de alguna significacin jurdica.105

104
Art. 25. Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones
del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
105
Janis. Ob. Cit. p. 52.
123

La denominacin soft law o derecho blando- se opone a hard law o


derecho duro- que es el que est constituido, fundamentalmente, por los tratados y
la costumbre internacional que claramente tienen un carcter vinculante para los
Estados. Por su parte, la ms importante aplicacin del soft law se encuentra en el
Derecho Internacional del Medio Ambiente.
Las principales caractersticas del soft law son las siguientes:
1. Su carcter no vinculante.
Este carcter se desprende de su propsito esencial: evitar el pavor de los
Estados al principio de la colisin y, por lo tanto, facilitar la negociacin por
medio de instrumentos que concebidos de otra forma haran materialmente
imposible encontrar el propsito buscado.
En otras palabras, el solo hecho de celebrar acuerdos o formular
declaraciones que los Estados entienden que no los van a obligar desde un
punto de vista coercitivo, facilita precisamente la adopcin de materias que de
mediar un carcter ms imperativo no podran materializar106.
2. Consiste en reglas generales o principios ms que en normas jurdicas
propiamente tales.
Entre las principales manifestaciones que el soft law tiene en la actualidad,
podemos fijas las siguientes:
a) Las declaraciones de conferencias intergubernamentales, como fue el
caso en materia de medio ambiente, de la Declaracin de Ro de Janeiro
sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, que tiene mucha
importancia.

106
Respecto de la dificultad de llegar a consensos en materia medio ambiental, la profesora
Ximena Fuentes nos recuerda que el Principio 2 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, sobre la responsabilidad de los Estados de velar
porque las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos
al medio ambiente de terceros, constituye derecho internacional consuetudinario. Sin
embargo, otras obligaciones son objeto de mayor controversia. As, no es posible hoy afirmar
la existencia de una obligacin jurdica de parte de los pases industrializados de prestar
ayuda financiera y transferir tecnologa a los pases en desarrollo. Tampoco es claro an el
estatus jurdico del principio precautorio. Y respecto del principio de responsabilidades
comunes pero diferenciadas, sus implicaciones para el derecho internacional son tambin
bastante discutidas (). Ximena Fuentes Torrijo: Los resultados de la Cumbre de
Johannesburgo. En: Estudios Internacionales Ao XXXXVI Enero-Marzo 2003 N 140, p. 33.
124

Estas declaraciones se suscriben por los Estados para orientar acciones


y para facilitar el desarrollo de polticas pblicas al interior de ellos, pero
no con carcter vinculante. De ello se deriva que el incumplimiento, por
parte de los Estados, de estas normas o principios, no configura
responsabilidad internacional.
b) Las resoluciones adoptadas por la Asamblea General de las Naciones
Unidas que no son obligatorias a diferencia de aqullas que emanan del
Consejo de Seguridad.
c) Los cdigos de conducta, directrices y recomendaciones de
Organizaciones Internacionales.
Todo este amplio bagaje de declaraciones, recomendaciones y conductas
est destinado a informar la actividad de los Estados en sus relaciones mutuas, pero
a diferencia de los tratados y de las costumbres, no constituyen normas vinculantes.
Por lo tanto, un elemento esencial para el desarrollo del soft law ser la buena fe
que los Estados pongan en el cumplimiento voluntario de estas resoluciones.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO II


EN LO REFERENTE A FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
DISTINTAS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1) Cules son los requisitos para que la costumbre internacional sea


considerada fuente del Derecho Internacional?
2) En la actualidad, se requiere de la aceptacin de los Estados para que un
acto sea considerado costumbre?
3) Cunto debe durar una prctica uniforme para ser considerada costumbre?
4) En qu casos la costumbre deja de producir efectos?
5) Basta la repeticin constante y uniforme de un acto para considerarlo
costumbre?
6) Cmo definira usted el elemento subjetivo de la costumbre internacional?
7) Cmo se prueba la opinio juris? Puede ser presumida?
8) Qu diferencia la comitas gentium de la costumbre internacional?
125

9) Por qu la costumbre sigue siendo importante?


10) En qu consiste la regla de objecin persistente?
11) En qu casos la costumbre en formacin obliga a un Estado?
12) Quin debe probar la costumbre en caso de litigio internacional?
13) Puede un tratado ser citado como prueba de la costumbre? Qu
distinciones es necesario hacer?
14) Puede la costumbre derogar un tratado?
15) Qu debe acreditar la parte que invoca la costumbre?
16) Qu son los principios generales del derecho?
17) Cul es la funcin de los principios generales del derecho como fuente del
Derecho Internacional?
18) Qu jerarqua tienen los principios generales del derecho frente a la
costumbre y a los tratados?
19) Por qu se dice que las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas
son fuentes materiales?
20) Puede una decisin judicial de un tribunal nacional ser fuente de Derecho
Internacional Pblico?
21) En la actualidad, qu importancia tiene la doctrina en el Derecho
Internacional?
22) En qu casos se puede aplicar la equidad?
23) Cules son las modalidades de actos unilaterales de los Estados?
24) Qu es una notificacin?, Cmo se clasifica?
25) Cules son los requisitos que debe cumplir el reconocimiento? Qu
modalidades puede adoptar?
26) Debe ser registrado un acto unilateral para que sea vlido?
27) Qu es el estoppel? Cules son sus requisitos?
28) Qu caracteriza las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas?
29) Qu es el soft law?
30) Qu significa que el soft law no sea vinculante?
126

CAPITULO III

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL


Y EL DERECHO INTERNO

Las teoras que han tratado de explicar las relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno de los Estados son bsicamente dos:
1.- El Dualismo y
2.- El Monismo

1.- Teora Dualista: (Trieppel-Anzilotti-Oppenheim)


Sostiene que el Derecho Internacional y el derecho interno de los Estados
son dos rdenes jurdicos diferentes y separados el uno del otro. Mientras el
Derecho Internacional emana del acuerdo entre Estados, el Derecho Interno emana
de la voluntad exclusiva de un Estado.
De lo anterior se deduce que cada uno de estos rdenes jurdicos es vlido
dentro de su propio mbito y que ninguna norma perteneciente a uno de ellos tiene
eficacia como tal dentro del otro. Desde este punto de vista, una norma de derecho
interno ser vlida aunque sea contraria al Derecho Internacional.
Por su parte, para que una norma internacional pueda tener aplicacin dentro
de un Estado es necesario que ella se transforme en norma interna, es decir, que
el Estado cree una norma interna que admita o incorpore la norma internacional a su
orden jurdico.
Esta doctrina sostiene tambin que dada la separacin completa entre ambos
rdenes jurdicos, no puede existir propiamente un conflicto entre las reglas de uno
y otro.
Las principales diferencias entre el orden jurdico internacional y los
ordenamientos jurdicos nacionales107 postulados por la doctrina dualista son:

107
Manili, Pablo Luis. El Bloque de Constitucionalidad. La recepcin del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino. Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2003, p. 72 y ss.
127

Mientras que en los ordenamientos jurdicos internos es posible distinguir la


existencia de un legislador, en el orden jurdico internacional no puede
reconocerse propiamente un legislador.
El derecho interno de los Estados supone una subordinacin de los
gobernados a los gobernantes. En el Derecho Internacional, en cambio, no se
producen relaciones de subordinacin sino que de coordinacin entre las
voluntades de los Estados.
En Derecho Internacional no existe un rgano juzgador con competencia
obligatoria para todos los Estados, puesto que las jurisdicciones
internacionales operan sobre la base de la aceptacin de su competencia por
las partes. En cambio, en el derecho interno, los tribunales ejercen una
jurisdiccin obligatoria tanto para gobernantes como para gobernados.
En el Derecho Internacional tampoco existe un poder de coaccin para la
aplicacin de sus normas, a diferencia de lo que ocurre en el derecho interno.
Las normas del Derecho Internacional se aplican a los Estados mientras que
los ordenamientos jurdicos internos se aplican a los individuos.

2.- Teora Monista: (Hans Kelsen, Georges Scelle)


El gran crtico de la teora dualista fue Hans Kelsen quien, en su Teora Pura
del Derecho expres:
La construccin dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir
un orden jurdico fuera del que rige su propia comunidad. Para ellos,
los extranjeros son brbaros que se encuentran fuera de la ley y las
reglas a las cuales estn sometidos no tienen carcter jurdico (....).
Desde este punto de vista, no cabe hablar de un verdadero derecho
internacional. Esta concepcin no ha desaparecido todava
completamente. Resabios de ella se encuentran en la idea de que
nicamente el derecho nacional es un verdadero derecho (...) y tales
resabios constituyen el punto de partida de la teora dualista.108

108
Citado por Manili. Ob. Cit. p. 81.
128

As el monismo postula que todo el derecho constituye una unidad normativa,


un sistema nico en que las normas estn subordinadas jerrquicamente unas a
otras. En esta perspectiva, el derecho interno est subordinado al Derecho
Internacional del cual slo es una derivacin.
Para Kelsen una norma internacional puede ser automticamente aplicada en
el plano interno si se basta a s misma. En algunos casos, el derecho interno del
Estado puede exigir que esa aplicacin sea precedida de un acto interno de
implementacin como la publicacin de un tratado, pero no debe confundirse este
acto de implementacin con la transformacin de la norma internacional en norma
interna, lo cual slo procede cuando el mismo derecho interno prescriba que los
rganos judiciales y administrativos del Estado slo pueden aplicar reglas internas y
no internacionales.
Los monistas (al igual que los dualistas) reconocen la validez de una norma
de derecho interno contraria al Derecho Internacional. Sin embargo, esta conclusin
no se debe a que acepten que ambos rdenes jurdicos son diferentes, sino a que el
Derecho Internacional General no contempla procedimientos que permitan perseguir
la nulidad de la norma interna.
La respuesta de la escuela monista a los dualistas se articula contestando los
argumentos de stos. As, para los monistas:
El Derecho Internacional es derecho en el mismo sentido que los
ordenamientos internos, porque es un conjunto de normas que imponen
sanciones para ser ejecutadas como reaccin ante actos ilcitos.
Los sujetos de ambos rdenes normativos son los seres humanos
individualmente considerados.
Las diferencias en cuanto a los mecanismos de creacin del derecho
(fuentes) en uno y otro sistema no implica que las normas emanadas de ellos
pertenezcan a sistemas distintos.
No hay una real diferencia entre asuntos internos y externos, puesto que todo
asunto interno puede pasar a ser externo por el solo hecho de ser regulado
por el derecho internacional (como en el caso de las normas laborales).
129

El derecho extranjero, al ser invocado ante los tribunales nacionales, debe


ser probado como un hecho. No ocurre lo mismo con el Derecho
Internacional que no requiere de esa prueba sino que basta con su mera
invocacin.109
En lo que se refiere a la jerarqua entre el derecho internacional y el derecho
interno, el monismo se subdivide, a su vez en dos escuelas:
a) La Escuela Austraca que sostiene la clara primaca del Derecho
Internacional sobre el derecho interno de los Estados condicionando incluso
su validez; y
b) La Escuela Sovitica que postula que la validez del derecho internacional
depende de su reconocimiento por los rganos internos del Estado, lo que, a
juicio de los autores, la hace asemejarse mucho a la escuela dualista.110
Pese a la riqueza doctrinal de las doctrinas Dualista y Monista, el debate
generado por ellas se encuentra prcticamente agotado en la actualidad, porque
han primado las soluciones prcticas que no se ajustan tajantemente ni a una ni a
otra doctrina.
De hecho han surgido diversas variantes y matices respecto de ambas
doctrinas. Alfred Verdross, por ejemplo, es calificado como un monista moderado,
pues mantiene la distincin entre Derecho Internacional y derecho interno, pero
subraya su conexin dentro de un sistema jurdico unitario basado en la constitucin
de la comunidad jurdica internacional.111
Por su parte, la doctrina espaola ha desarrollado la teora denominada
conciliadora que, en palabras del profesor Pastor Ridruejo supone:
Un conjunto de doctrinas (que) es monista sin duda alguna, puesto que su
base de partida es la unidad de todos los sistemas normativos. Mas, a
diferencia de las posturas monistas (...), las doctrinas conciliadoras no
hablan de subordinacin del derecho interno al Derecho Internacional, ni de
delegacin de ste a favor de aqul, sino de coordinacin entre uno y otro

109
Manili. Ob. Cit. pp. 82-83.
110
Manili. Ob. Cit. p. 85.
111
Manili. Ob. Cit. p. 86.
130

sobre la base de normas superiores, que seran precisamente las del


Derecho Natural.112
Para enfocar adecuadamente el tema de las relaciones entre el Derecho
Internacional y el derecho interno de cada Estado resulta preciso distinguir entre la
aplicacin del Derecho Internacional en el mbito interno y su aplicacin en el propio
mbito internacional.

I.- Aplicacin del Derecho Internacional en el plano interno:


Suscita dos rdenes de problemas:
1) La recepcin o introduccin de la norma internacional en el orden
jurdico interno.
2) El conflicto que pueda producirse entre la norma internacional as
incorporada y las normas internas.

1) La recepcin o introduccin de la norma internacional en el orden


jurdico interno

Existen normas internacionales que deben ser frecuentemente aplicadas por


las autoridades administrativas o judiciales de un Estado determinado. Es el caso de
las normas que reconocen privilegios e inmunidades a los agentes diplomticos
extranjeros.
Para facilitar la aplicacin de estas normas internacionales en el plano interno
es conveniente que ellas sean introducidas, de alguna forma, en dicho
ordenamiento jurdico.
El Derecho Internacional slo exige que las normas internacionales se
cumplan, pero no ha establecido exigencias sobre la forma o modalidad precisa en
que deba verificarse la recepcin de esas normas en el derecho interno.
As, para analizar las modalidades ms frecuentes de recepcin hay que
distinguir entre:
a) Normas de Derecho Internacional Consuetudinario
112
Pastor Ridruejo, J.A. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 2003.
131

b) Normas contenidas en Tratados Internacionales


c) Normas contenidas en Acuerdos de Forma Simplificada o en
Resoluciones de Organizaciones Internacionales

a) Recepcin del Derecho Internacional Consuetudinario:


El Derecho Comparado indica que, en esta materia, no existe una solucin
nica:
Un Estado puede dictar disposiciones legales que reproduzcan el
contenido de las normas del Derecho Internacional Consuetudinario
(Ejemplo: privilegios e inmunidades diplomticas). Cuando los tribunales
del Estado apliquen dichas normas estarn aplicando el derecho interno
del Estado.
El reenvo al Derecho Internacional: la ley interna del Estado se limita a
sealar que, en determinadas situaciones, se aplicar el Derecho
Internacional Consuetudinario113. Ejemplo: que los agentes diplomticos
extranjeros gozarn en el pas de las inmunidades y privilegios que les
reconoce el Derecho Internacional.
Recepcin global del Derecho Internacional Consuetudinario en el orden
jurdico interno (no existe un acto especfico de recepcin o de
incorporacin). Lo usual es que la recepcin global del Derecho
Internacional se haga mediante una disposicin constitucional expresa.114

113
El Art. 596 del Cdigo Civil dispone que: El mar adyacente que se extiende las doscientas
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el
Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los
recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin
y explotacin econmica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos
sobre la plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de
sus recursos naturales. Adems, al estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos
previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental.
114
El Art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn (1949) dispone que: Las reglas generales del
derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes
y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal.. Por su
parte, el Art. 10 de la Constitucin Italiana (1947) seala: El orden jurdico italiano se
conforma a las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional.
132

En Inglaterra, si bien no existe disposicin alguna que reciba globalmente al


Derecho Internacional Consuetudinario, el common law considera que todas
las reglas de derecho internacional consuetudinario que son universalmente
reconocidas115 forman per se parte del derecho interno. As se ha
configurado la denominada doctrina de la incorporacin. Un ejemplo
interesante de aplicacin de esta concepcin se produjo en el fallo de la
Sheriff Glimbett del condado de Greennock, en Escocia, quien absolvi a tres
ecologistas que haban causado daos por un valor de 80.000 libras
esterlinas en la barcaza Maytime, anclada en la Base Naval de Loch Foil,
perteneciente a la Royal Navy de Escocia116, argumentando que:
... la amenaza de uso del (submarino nuclear) Trident ....
constituye una infraccin al Derecho Internacional
Consuetudinario ..... las tres acusadas consideraron que el
Trident era ilegal y que, dada la horrenda naturaleza de las
armas nucleares, ellas tenan la obligacin, en trminos del
Derecho Internacional, (.....) de hacer todo lo posible para
parar (...) el despliegue y uso de armas nucleares.117
La Sheriff Glimbett consider que la High Court haba sido de la tesis
que el programa Trident era contrario al Derecho Internacional
Consuetudinario. Por su parte, tuvo presente que la Corte Internacional de
Justicia, en su Opinin Consultiva de 8 de Julio de 1996118, haba decidido

115
Se refiere al Derecho de Gentes aplicable a la relacin entre soberanos.
116
El 8 de Junio de 1999, las seoras Angela Zelter, Ulla Roder y Ellen Moxley consiguieron
entrar en la base de la Royal Navy, destinada al amarre de submarinos nucleares, la cual se
encuentra en Loch Foil, cerca de Lochgoildhead (Escocia) y causaron daos de consideracin
en la barcaza Maytime destinada a prestar apoyo a los submarinos de la clase Trident
mientras estn amarrados a puerto. Sin ese apoyo se imposibilita su normal navegacin,
aunque la intencin de las tres ecologistas era segn su propia confesin posterior- causar
todos los daos posibles al submarino Vengeance, que tena previsto atracar en esa fecha en
la citaba Base Naval, como a sta misma para hacerla inoperante. En: Eugenio Prez de
Francisco. Submarinos, Sheriffs y Derecho Internacional. Revista Ius Publicum N 10,
Santiago, 2003, p. 108.
117
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.
118
Esta Opinin Consultiva se origin en el requerimiento de la Asamblea General de la ONU,
formulado en su Resolucin 49/75 K, del 15 de Diciembre de 1994 solicitando una opinin
sobre la siguiente cuestin:Est la amenaza de uso de las armas nucleares, en cualquier
circunstancia, permitida bajo el Derecho Internacional? La Corte determin, por unanimidad,
que no existe norma internacional consuetudinaria ni convencional que otorgue algn tipo de
133

que el uso de las armas nucleares puede ser contrario a las normas y
principios del Derecho Internacional aplicable a los conflictos armados y, en
concreto, a los principios del Derecho Humanitario Blico.119
Otros pases que participan de la tradicin del common law como Estados
Unidos, India e Israel tambin han seguido la doctrina de la incorporacin.
Tambin lo han hecho pases que no forman parte de la tradicin del
common law como Suiza, Blgica y Francia.
En Chile, el Gobierno, los tribunales y la doctrina especializada han
reconocido que el derecho internacional general forma parte del derecho
chileno. La consecuencia directa de ello es que no requiere probarse en
juicio, a diferencia de lo que acontece con el derecho extranjero. Don Andrs
Bello escriba en sus Principios de Derecho Internacional (1864) que en
una nacin y en una poca dadas el Derecho de Jentes sea parte de la
jurisprudencia patria, no admite duda.

b) Recepcin de los Tratados Internacionales:


Los tratados destinados a ser aplicados en el mbito interno requieren de un
acto formal de recepcin o de incorporacin. El Derecho Internacional slo le
impone al Estado la necesidad de cumplir cabalmente el tratado dejando que
ste adopte los procedimientos que le parezcan ms tiles o eficaces para
ello120. Esta libertad entregada al Estado tiene una importante limitacin en el
Conjunto de Artculos de la Comisin de Derecho Internacional sobre Hechos
Internacionalmente Ilcitos, cuyo Art. 21 precisa que:

autorizacin para almenaza o uso de armas nucleares. Asimismo, decidi por 11 votos contra
tres, que no existe norma internacional consuetudinaria ni convencional que contenga una
prohibicin comprehensiva y universal respecto a la amenaza o uso de armas nucleares.
www.icj.cij.org
119
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 110.
120
El Sentencia de 30 de Septiembre de 1994, la Corte de Apelaciones de Santiago expres
que: La Constitucin Poltica de la Repblica regula el procedimiento de incorporacin e
integracin en el ordenamiento jurdico nacional de las normas internacionales, las que una
vez cumplido el procedimiento determinado por la Carta Fundamental convierte a la norma
internacionalmente vlida en norma internamente aplicable (considerando 6 letra B)). Este
fallo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol 23 Ns. 2 y 3 Tomo II, Septiembre-
Diciembre 1996. p. 627 y ss.
134

Hay violacin por un Estado de una obligacin internacional que le


exige el logro, por el medio que elija, de un resultado determinado,
si el Estado mediante el comportamiento observado, no logra el
resultado que de l exige esa obligacin.
Como seala Pablo Luis Manili, no importa el modo en que el Estado da
cumplimiento a la obligacin internacionalmente asumida (eso lo regular su
derecho interno); lo que importa es que el fin, el resultado obtenido, sea
compatible con el derecho internacional.121
Para incorporar o recibir los tratados internacionales en el mbito interno
suelen utilizarse dos modalidades:
El Estado respectivo puede dictar una ley que contenga disposiciones
para el cumplimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos
adquiridos en virtud del tratado. Esta ley, dictada en ejecucin del
tratado, tiene existencia independiente de ste.
Otros tratados, antes de ser ratificados, deben ser aprobados por el
Parlamento u otro rgano interno competente. As se incorporan al
ordenamiento jurdico interno mediante el cumplimiento de una
formalidad determinada: la promulgacin y publicacin del tratado
(Chile), su proclamacin (Estados Unidos), la publicacin oficial del
tratado (Francia). Cumplida esta formalidad, el tratado pasa a tener, en
el plano interno, el mismo valor y jerarqua que una ley122 y debe ser
cumplido como tal.
La importancia que reviste el cumplimiento de estas formalidades queda de
manifiesto si se considera, por ejemplo, que Chile suscribi, en el ao 1969, la
Convencin Americana de Derechos Humanos ms conocida como Pacto de
San Jos de Costa Rica- y transcurrieron ms de dos dcadas para que ella
fuera ratificada despus de su aprobacin por el Congreso Nacional, el 14 de
Agosto de 1990. La Convencin Americana de Derechos Humanos recin fue
promulgada por Decreto Supremo N 873, del Ministerio de Relaciones

121
Manili. Ob. Cit. p. 91.
122
El caso de los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye una excepcin a
esta regla por las razones que se explicarn ms adelante.
135

Exteriores, de 23 de Agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial, el 5 de


Enero de 1991. En este ejemplo se aprecia cmo pese a haberse manifestado
la voluntad del Estado chileno en orden a integrarse a este instrumento
regional de proteccin de los derechos humanos, ste no se incorpor al
derecho interno, y por ende, no pudo ser aplicado directamente en Chile sino
muchos aos despus.
Por otra parte, la aplicacin directa de un tratado internacional en el mbito
interno de los Estados procede cuando dicho tratado es self executing
(autoejecutable), pues en el caso contrario (si es non self executing) ser
necesario dictar disposiciones legislativas internas, de carcter
complementario, que permitan dar aplicacin al tratado. Cabe tener presente,
en este ltimo caso, que la no dictacin de esas disposiciones legislativas
genera responsabilidad internacional para el Estado. Ejemplificador resulta, en
este sentido, el Art. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de
1969 cuando precisa:
Artculo 2. Deber de adoptar disposiciones de Derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de
otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
El Art. 2 transcrito impone una clara obligacin a los Estados Partes que, en
caso de ser transgredida, genera responsabilidad internacional para el Estado
respectivo. Ello unido al efecto derivado del Art. 27 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, segn el cual una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado.
An cuando, como se ha expresado, el Derecho Internacional deja entregado a
cada Estado la forma o modalidad especfica de incorporacin de los tratados
136

a su derecho interno existen casos en que, an cuando el Estado no haya


manifestado un consentimiento explcito y no haya recibido un tratado en su
propio ordenamiento, igualmente resulta obligado por l. Esta situacin se
produce en casos como los siguientes:
Los tratados que contienen normas de ius cogens en cuanto
disposiciones imperativas de Derecho Internacional.
Ciertos tratados que, por su particular naturaleza, extienden sus efectos
ms all de la voluntad de las propias partes. Por ejemplo, una persona
puede ser detenida en el territorio de un Estado que no es parte en el
Estatuto de Roma, con el objeto de que sea sometida a la jurisdiccin
de la Corte Penal Internacional, por el hecho de ser nacional de un
Estado que s es parte de dicho Estatuto (Art. 12 del Estatuto de Roma).

c) Recepcin de los Acuerdos de Forma Simplificada y de las Resoluciones de las


Organizaciones Internacionales:
Como se seal al estudiar el Derecho de los Tratados, los acuerdos de forma
simplificada son aquellos en los cuales se omite alguna de las formalidades
propias de la celebracin de un tratado. El profesor Sorensen explica que lo
que realmente distingue a los acuerdos de forma simplificada no es ms que el
procedimiento simplificado que se utiliza para su celebracin. Agrega que esta
simplificacin surge algunas veces de las dificultades constitucionales que
tienen ciertos Estados para celebrar tratados en forma solemne. Pero con ms
frecuencia se recurre a ellos por razones de mera conveniencia, como cuando
se trata de un acuerdo de carcter puramente administrativo o tcnico. 123 Su
recepcin en el derecho interno de los Estados depende de lo que este
ordenamiento jurdico disponga.
As, acuerdos de forma simplificada sobre trmite de vehculos u otorgamiento
de pasaportes entre dos Estados se acepta que rigen en el derecho interno
pese a no haberse cumplido las formalidades de ratificacin.

123
Sorensen. Ob.Cit. p. 157.
137

En Chile se present el problema al entrar a regir el Acuerdo de Cartagena (que


creaba el Pacto Andino), que se adopt en cumplimiento de lo dispuesto
previamente por el tratado que cre la ALALC (Asociacin Latinoamericana de
Libre Comercio). El Acuerdo de Cartagena entr a regir en Chile en virtud de un
mero decreto de insistencia. En Colombia, la incorporacin del Acuerdo de
Cartagena al ordenamiento interno tambin provoc conflictos, ya que se
sostuvo que no habindose cumplido todas las formalidades de acuerdo con la
Constitucin, no poda ser considerado como un tratado. Sin embargo, la Corte
Suprema lo acept como tal.
De acuerdo con la Constitucin chilena, los tratados internacionales requieren
pasar por la aprobacin del Congreso antes de ser ratificados (Art. 54 N 1
inciso 1). Si embargo, los acuerdos de forma simplificada no requieren tal
aprobacin. As, el inciso 4 del Art. 54 dispone que:
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los
acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor,
no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos que se
trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del
Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Pese a que la norma transcrita se refiere a tratados estamos precisamente
frente a Acuerdos de Forma Simplificada, pues carecen de la aprobacin del
Congreso, que es una formalidad esencial habilitante para llegar a ratificar un
tratado solemne.
En el caso de las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales cabe
tener presente que todas tienen la facultad de expresar mediante determinados
actos de sus rganos, una voluntad propia, jurdicamente distinta de la de los
Estados miembros. Ms an, puede decirse que las Organizaciones han sido
creadas con la finalidad esencial de adoptar actos propios en el marco de la
cooperacin internacional institucionalizada para cuyo fortalecimiento fueron
creadas.124

124
Brotns. Ob. Cit. p. 297.
138

Para determinar el grado de obligatoriedad de las Resoluciones de las


Organizaciones Internacionales respecto de los Estados miembros es necesario
atender a su tratado constitutivo que, naturalmente, recoge la voluntad de los
Estados partes en el sentido que se comenta. Desde este punto de vista, la
capacidad que posea la respectiva Organizacin, en cuanto sujeto de Derecho
Internacional ser determinante. Es el caso de la Unin Europea, que
precisamente goza de personalidad jurdica internacional teniendo la capacidad
de generar normas directamente aplicables en los ordenamientos internos de
los Estados miembros, incluso con primaca sobre las leyes, tal como ocurre
con los reglamentos comunitarios.
Tambin se ha aceptado la competencia implcita de las Organizaciones
Internacionales en atencin a las necesidades derivadas del ejercicio de sus
funciones y a la realizacin de sus propsitos125. En este aspecto, existe una
diferencia fundamental con el sistema de competencias de que gozan los
rganos del Estado chileno, regido por el principio de clausura del derecho
pblico que consagra el Art. 7 inciso 2 de la Constitucin Poltica.
En lo que se refiere a las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales,
la doctrina126 suele distinguir entre:
1. Resoluciones internas destinadas a regular su funcionamiento interno e
institucional, las que se consideran obligatorias para sus propios rganos,
pero tambin para los Estados Partes en la medida que les conciernan.
2. Resoluciones externas o de carcter funcional orientadas a regular el
ejercicio de las funciones de la Organizacin desde una perspectiva
sustancial o material acorde con sus objetivos y propsitos. La regla
general es que tales resoluciones constituyen meras recomendaciones a
los Estados miembros para que, de buena fe, se comporten en el sentido
indicado por la resolucin. As, puede sostenerse que la recepcin de
estas Resoluciones y Acuerdos constituye, ms bien, un problema poltico
que jurdico. Por la misma razn, aquellas Organizaciones Internacionales
que gozan de potestades normativas realmente vinculantes para los
125
Ibidem, p. 298.
126
Brotns. Ob. Cit. pp. 299-300.
139

Estados miembros constituyen una excepcin. Un ejemplo puede


encontrarse en el Art. 25 de la Carta de la ONU, segn el cual los
Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
Chile, en general, ha sido cumplidor de los Acuerdos y Resoluciones adoptados
por las Organizaciones Internacionales. Se han utilizado dos sistemas bsicos
para incorporarlos al ordenamiento jurdico interno:
a.- En el caso de la modificacin al Art. 61 de la Carta de la ONU, referente
al Consejo Econmico y Social, sta se tramit como un tratado
dictndose al efecto el Decreto Ley N 540 para cumplir con la
aprobacin del Poder Legislativo.
b.- En otros casos ha bastado la resolucin de una autoridad administrativa
para dar cumplimiento a las Resoluciones de las Organizaciones
Internacionales. As, en 1967, el Consejo de Seguridad de la ONU
adopt sanciones contra Rodesia del Sur que haba proclamado su
independencia y practicaba la discriminacin racial. Estas sanciones se
pusieron en vigencia en Chile por medio del Decreto Supremo N 740, de
14 de Junio de 1967. En el caso de la Resolucin N 661, de 1990, del
Consejo de Seguridad que impuso sanciones contra Irak, se utiliz un
procedimiento similar al dictarse el Decreto Supremo N 1139, de 30 de
Octubre de 1990.127

2.- Conflicto entre normas internacionales y normas internas

Se refiere a la jerarqua que ocupan los tratados internacionales,


debidamente incorporados, dentro del ordenamiento jurdico interno, en relacin con
las dems normas jurdicas que lo conforman y con la determinacin de cules
deben prevalecer en caso de suscitarse un conflicto entre ellas.

127
Un panorama muy completo de las formas a travs de las cuales Chile ha dado cumplimiento a
las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas puede encontrarse en Hugo
Llanos Mansilla. Cumplimiento en Chile de las Decisiones del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo I. Mayo-Agosto de
1996. pp. 309-340.
140

La regla general es que el juez deber procurar aplicar la norma interna en


forma que se concilie con el derecho internacional, ya que no puede presumirse que
el legislador haya querido infringir este ltimo. No obstante, puede ocurrir que el
conflicto sea inevitable, en cuyo caso cabe preguntarse qu norma debe aplicar el
juez: la norma interna o la norma internacional?
La solucin al conflicto planteado requiere distinguir entre:
a) Conflicto entre la ley interna y una norma de derecho internacional
consuetudinario.
b) Conflicto entre la ley interna y una norma de un tratado internacional.

a) Conflicto entre la ley interna y una norma de derecho internacional


consuetudinario:
La recepcin global del derecho internacional consuetudinario en el mbito
interno ha sido efectuada por la mayora de los Estados con una importante
limitacin: que en caso de conflicto inevitable entre la ley interna y el derecho
internacional consuetudinario prevalecer, en el mbito interno, la ley interna
del respectivo Estado. Luego, los jueces podrn aplicarla an cuando sea
contraria al derecho internacional general consuetudinario (Estados Unidos,
Francia, Gran Bretaa).
Sin embargo, algunas Constituciones han establecido una clara primaca del
derecho internacional consuetudinario sobre la ley interna en caso de
conflicto entre ambos. Es el caso de la Ley Fundamental de Bonn de 1949
que dispone que las reglas generales del derecho internacional forman parte
integrante del derecho federal agregando que estas reglas priman sobre las
leyes internas. Asimismo, la Constitucin de Italia de 1947 confiere primaca
al derecho internacional consuetudinario sobre la legislacin interna.
Consecuentemente, una ley que sea contraria a las reglas generalmente
reconocidas del derecho internacional puede ser declarada inconstitucional
por la Corte Constitucional.
141

b) Conflicto entre la ley interna y una norma de un tratado internacional:


Este conflicto deber resolverse atendiendo a la jerarqua que tengan los
tratados como fuentes del derecho en el plano interno. En esta materia no
existe una solucin nica en el derecho comparado sino que es posible
encontrar distintos sistemas.
La solucin a este tipo de conflictos requiere distinguir si aquellos se
producen entre:
1) Un tratado internacional y la Constitucin Poltica.
2) Un tratado internacional y una ley interna.

1) Conflictos entre un tratado internacional y la Constitucin Poltica del


Estado:
Puede ocurrir que se le otorgue derechamente al tratado un rango
supraconstitucional o constitucional, caso este ltimo en que el tratado estar
modificando o, al menos, complementando la norma constitucional interna.
Un ejemplo est constituido por la constitucionalizacin del tratado sobre el
establecimiento de una Austria independiente y democrtica, de 15 de Mayo
de 1955.
El gran riesgo que representa, a nuestro juicio, la constitucionalizacin de
ciertos tratados es que ello puede importar la modificacin de la Carta
Fundamental por un procedimiento distinto y menos exigente que el que
exige el ejercicio del Poder Constituyente derivado. De all que algunas
Constituciones, como la de los Pases Bajos (Arts. 91 y 92) 128 aceptan que el
Estado se obligue por medio de tratados que se alejan de ella, con tal de que

128
Art. 91 1. El Reino no quedar vinculado por tratados, ni stos se denunciarn sin la previa
aprobacin de los Estados Generales. La ley determinar los casos en que no se requiera tal
aprobacin.
2. La ley determinar el procedimiento de aprobacin y podr prever aprobaciones
tcitas.
3. Cuando un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitucin, las Cmaras
no podrn dar su aprobacin ms que con los dos tercios al menos de los votos emitidos.
Art. 92. Mediante tratado o en virtud de un tratado podrn atribuirse competencias
legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de derecho internacional pblico, a
condicin de observar, si fuese necesario, lo dispuesto en el artculo 91, prrafo tercero.
142

se sometan a un procedimiento ms riguroso de aprobacin parlamentaria


que el exigido para la aprobacin de los tratados en general129.
Sin embargo, cabe hacer presente que un nmero importante de
Constituciones no aceptan que se concluya un tratado internacional que las
contrare a menos que se haya realizado previamente la reforma
constitucional correspondiente.130

2) Conflictos entre un tratado internacional y una ley interna:


La forma de dirimir el conflicto suscitado entre un tratado y una norma legal
interna del Estado es distinguiendo si el tratado es posterior o anterior a la ley
de que se trata:
Si el tratado es posterior a la ley de que se trata se admite que las
disposiciones del tratado prevalecen sobre las de la ley.
Si el tratado es anterior a la ley de que se trata, lo primero que debe
hacer el juez es procurar darle una interpretacin a la ley que se
concilie con lo que dispone el tratado, porque no puede presumirse
que el legislador haya querido infringir el derecho internacional. Sin
embargo, si el conflicto es inequvoco e inevitable, primara la ley que
es posterior al tratado, sin perjuicio, naturalmente, de la
responsabilidad internacional en que incurra el Estado al haber dejado
de cumplir una obligacin derivada del derecho internacional
convencional.

129
Brotns. Ob. Cit. p. 398.
130
La Constitucin de Francia de 1958 seala que: Si el Consejo Constitucional, requerido por
el Presidente de la Repblica, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las
dos asambleas o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso
internacional contiene una clusula contraria a la Constitucin, la autorizacin para ratificar o
aprobar el referido compromiso internacional slo podr otorgarse previa revisin de la
Constitucin (Art. 54). La Constitucin de El Salvador dispone que: No se podrn ratificar los
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a
menos que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del
tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la Repblica. (Art. 145) La
Constitucin de Espaa de 1978 indica, a su vez, que La celebracin de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir previa revisin
constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. (Art. 95)
143

Las Constituciones plantean soluciones diversas, sobre todo, a la hora de


determinar si una ley posterior puede superponerse a un tratado anterior.
As, la Constitucin de los Pases Bajos dispone la no aplicabilidad de las
normas jurdicas vigentes en el Reino cuando su aplicacin sea incompatible
con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones de organizaciones
internacionales (Art. 94).
La Constitucin francesa proclama la superioridad de los tratados respecto
de las leyes condicionada a su aplicacin por la otra parte (Art. 55), lo que
llevara a la inaplicabilidad de las leyes posteriores contrarias al tratado. En el
mismo sentido se pronuncian las Constituciones de Costa Rica (Art. 7),
Honduras (Art. 18) y El Salvador (Art. 144). La Constitucin de Argentina,
despus de la reforma de 1994, le otorga a los tratados ms relevantes sobre
derechos humanos rango constitucional (Art. 75 N 22 ), por lo que tales
tratados prevalecen sobre las leyes ordinarias del Estado aunque sean
posteriores- que resulten contrarias a sus disposiciones debiendo los jueces
dar primaca a los primeros en su aplicacin.
Por ltimo, otro grupo de Constituciones proclaman la primaca de la ley
posterior sobre el tratado (Constitucin de Austria (Art. 9) y de Irlanda (Art.
29)).
En todo caso, es preciso consignar que tratado y ley son fuentes de derecho
diferentes, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional de Chile 131.
Por su parte, en Sentencia de 30 de Septiembre de 1994, caso Uribe
Tamblay y otra con Osvaldo Romo Mena, la Corte de Apelaciones de
Santiago expres que mientras la ley es un acto emanado de la voluntad

131
En Sentencia de 24 de Junio de 1999, Rol N 288, el Tribunal Constitucional defendi la tesis
de que el tratado y la ley son fuentes de derecho diferentes como se desprende de algunos
preceptos que decantan la distincin anterior: el artculo 5 que alude a Constitucin y tratados
internacionales; el artculo 50 (hoy 54) que somete los tratados a los trmites de la ley y el
artculo 8 N 2 (hoy 93 N 3) que distingue entre la tramitacin de los proyectos de ley y la
tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Pea Torres, Marisol.
Los tratados internacionales en la jurisprudencia internacional. En: Revista Estudios
Constitucionales. Ao I N 1, Universidad de Talca, Santiago, 2003. p. 605. Ver, asimismo, el
debate producido al interior del Tribunal Constitucional con ocasin de la posibilidad de
declarar la inaplicabilidad de las normas contenidas en un tratado internacional en la sentencia
Rol N 1.288.
144

unilateral de un Estado a travs de los rganos colegisladores, el tratado


internacional es un acto jurdico bi o multilateral que depende de la voluntad
de diversos Estados y que un Estado parte no puede, unilateralmente, dejar
sin efecto las obligaciones y derechos que emanan del tratado:
(Considerando 6 letra d)

Los conflictos entre el Derecho Internacional y el derecho interno a la luz de la


jurisprudencia chilena:

La prctica chilena, en materia de conflicto entre ley interna y tratados


internacionales, indica que nuestro pas ha aceptado el imperativo de certeza que
debe tener el derecho internacional, apartndolo de cualquier riesgo de inseguridad
emanado de acciones unilaterales de los Estados. Para estos efectos, la
consideracin bsica emana de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (1969) ratificada por Chile en el ao 1981. Cabe recordar, en este sentido,
que el Art. 27 de esta Convencin seala que: Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin de incumplimiento de un
tratado., norma que necesariamente debe relacionarse con el Art. 26 de la misma
Convencin, en cuanto todo tratado debe cumplirse de buena fe. Estas
disposiciones estn ubicadas en la parte de la Convencin referida a la observancia
de los tratados. As, el Estado chileno estara aceptando el imperativo jurdico de no
producir menoscabo en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, a
travs del expediente de modificarlas o abrogarlas por mera voluntad unilateral.
El profesor Edgardo Riveros sostiene que el artculo 27 ya mencionado
utiliza la expresin genrica disposiciones de su derecho interno sin distinguir
normas de distinta jerarqua. Por lo expuesto, considera errneo entender que, en
Chile, los tratados internacionales tienen simplemente el rango de una ley simple a
partir de una interpretacin literal de lo dispuesto en el Art. 50 N 1 (hoy Art. 54) de
la Constitucin Poltica132. A su juicio, el peligro de esta interpretacin radica en que

132
Estimamos que esta interpretacin se ha visto reafirmada por la reforma constitucional del
2005, que seal que la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los trmites
de una ley. (Art.- 54)
145

se dejara a merced del proceso legislativo interno (la dictacin de una ley posterior)
la aplicacin, modificacin e incluso abrogacin de la obligacin internacional libre y
voluntariamente contrada por el Estado y que ste debe cumplir de buena fe133.
Los tribunales chilenos, sin embargo, no han asumido una postura
homognea frente a este tipo de conflictos.
As, se han fallado situaciones en que se ha reconocido claramente la
primaca del derecho internacional sobre la ley interna., ya se trate del derecho
internacional consuetudinario como del convencional. Es el caso de la sentencia de
la Corte Suprema, de 1955, en el caso denominado de los barcos daneses y de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de Marzo de 1988, en el caso
Ca. Molinera San Cristbal con Servicio de Impuestos Internos.134
Particular importancia tienen aquellas situaciones en las que se ha
invocado directamente la Convencin Americana de Derechos Humanos como
parte del ordenamiento jurdico interno sostenindose, incluso, su rango
constitucional- en relacin con la privacin de libertad de los procesados por el delito
de giro doloso de cheques y como medida de apremio en contra del empleador que
no paga las cotizaciones previsionales de sus trabajadores. En el primer caso,
existen fallos que han concedido la libertad provisional de los procesados
sosteniendo que ella constituye una verdadera prisin por deudas, la que est
expresamente prohibida por el Art. 7 N 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica
(salvo cuando es decretada por el juez como medida de apremio en juicios de
alimentos). En el segundo caso, la jurisprudencia ha sido vacilante, ya que se han
invocado informes en derecho segn los cuales la privacin de libertad que
experimenta el empleador que no ha cumplido con sus obligaciones previsionales es
una consecuencia de haberse cometido el delito de apropiacin indebida, pero en
ningn caso, una prisin por deudas, por lo que la norma pertinente de la Ley N
17.322 no estara en contradiccin con la disposicin del Art. 7 N 7 de la

133
Riveros Marn, Edgardo. Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
Notas sobre el caso chileno. En: Revista Chilena de Derecho Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo I. Mayo-
Agosto 1996, p. 408.
134
Riveros. Ob. Cit. p. 409.
146

Convencin Americana de Derechos Humanos (Fallo Corte Suprema, Rol 5056-91,


de 3 de diciembre de 1991)135.
En otras situaciones, los tribunales chilenos han dado directa primaca a
las normas internas por sobre las del derecho internacional como en la sentencia de
la Corte Suprema, de 1932, recada en el caso Duncan Fox y Ca. con Direccin de
Impuestos Internos136 en que el mximo tribunal estableci que una ley posterior
puede prevalecer en el orden interno sobre un tratado anterior cuando sus
disposiciones son opuestas.
Una tesis similar se contiene en el fallo del Tribunal Constitucional, de
1988, que fall el requerimiento interpuesto contra el ex Canciller Clodomiro
Almeyda por aplicacin del Art. 8 de la Constitucin Poltica. En este ltimo fallo, el
Tribunal Constitucional se refiri expresamente al supuesto conflicto suscitado entre
la aplicacin de la aludida norma constitucional y la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, por un lado, y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, por el
otro. Los principales argumentos del Tribunal fueron los siguientes:
resulta inoficioso analizar y resolver tal cmulo de cuestiones, ya
que el objeto perseguido por el requerido, la ilegitimidad del artculo
8 de la Constitucin por una supuesta contradiccin con las normas
referidas de Derecho Internacional, resulta improcedente, habida
consideracin de que de existir tal conflicto l debera ser resuelto,
como bien lo afirma Kelsen, sobre la base del derecho nacional
correspondiente (), esto es, en el caso en estudio, de acuerdo con
la Constitucin Poltica de Chile. De conformidad a ella, segn se
infiere del contexto de los artculos 6, 32 N 17, 50 N 1 y 82 N 2,
entre otros, las normas constitucionales, en el orden interno,
prevalecen sobre las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales.

135
Un detallado anlisis de estos casos se encuentra en Irigoin Barrenne, Jeannette. La
Convencin Americana de Derecho Humanos como Derecho Interno chileno. En: Revista
Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns 2 y 3. Tomo I, Mayo- Agosto 1996, pp. 299-307
136
Un extracto de fallo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns 2 y 3.
Tomo II. Septiembre- Diciembre 1996. p. 481.
147

La prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales


sobre las disposiciones de un tratado resulta por lo dems del todo
consecuente con el sistema jurdico, ya que la interpretacin
contraria significara permitir la reforma de la Carta Fundamental por
un modo distinto del establecido en sus artculos 116 al 118. De all
que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera,
sea la generalmente aceptada, salvo en aquellos casos
excepcionalsimos, en que la propia preceptiva constitucional
respectiva establezca lo contrario (Rol N 46 Considerandos 26 al
30).
El desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha
tenido un particular impacto en relacin con la primaca del derecho internacional por
sobre las normas internas, sobre todo si dicha primaca se apoya en el rango
constitucional que se le atribuye a los derechos consagrados en los tratados de
derechos humanos, a partir de la reforma constitucional de 1989. Esta tesis es
sustentada, entre otros, por el profesor Humberto Nogueira quien ha sostenido que
() el contenido de los tratados referentes a derechos esenciales o derechos
humanos tiene rango constitucional de norma suprema, ya que constituye un lmite a
la soberana del Estado, tal como lo establece el artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin. Agrega que al ser la Ley Fundamental slo condicin de aplicabilidad
y no de validez de la norma internacional, si esta ltima se encuentra incorporada
vlidamente al orden jurdico interno, y ella llega a entrar en conflicto con una norma
formalmente constitucional, al prevalecer sobre esta ltima, lgicamente y desde la
perspectiva del derecho positivo, slo es posible concluir que la norma internacional
se integra al orden constitucional a travs de las normas constitucionales que
posibilitan su aplicabilidad.137
En esta misma lnea, cabe destacar el fallo recado en el caso Uribe
Tamblay con Osvaldo Romo Mena, emitido por la Corte de Apelaciones de Santiago,
el 30 de Septiembre de 1994 , referido a la aplicabilidad de los Convenios de
Ginebra de 1949, sobre los conflictos armados, donde se expres:
137
Humberto Nogueira Alcal. Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno. En
Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns 2 y 3. Tomo I,. Mayo-Agosto 1996. p.344.
148

Que la Constitucin Poltica de la Repblica no fundamenta la


validez de la norma internacional, sino solo su aplicabilidad. Una vez
incorporado el tratado o convencin segn determina la Constitucin
al derecho interno, es la propia convencin internacional la que decide
cmo deben ser aplicadas sus normas, debiendo considerarse
preferentemente el tratado, o lo que es lo mismo, inaplicarse las leyes
que se ocupan de la misma materia que el tratado incorporado al
ordenamiento nacional, ello se desprende del hecho que es el propio
Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional, a travs de sus
dos ramas, los que van a aprobar el tratado internacional antes de su
ratificacin. Respecto de las leyes posteriores, las normas de las
convenciones internacionales deben aplicarse preferentemente con
arreglo al principio de aplicabilidad, producto del hecho que la ley
interna no afecta la validez de las normas de derecho internacional
que vienen dadas del derecho internacional. As la Constitucin slo
es competente para dar al tratado el carcter de aplicable una vez
aprobado y ratificado, siendo el derecho internacional el que
determine la forma en que deben ser aplicadas las normas creadas
por l.
Agreg que:
. ante una contradiccin entre ley y tratado, el problema no se
plantea en el mbito de la validez de tales normas sino que se plantea
en el terreno de la aplicabilidad, mbito dentro del cual debe decidir el
juez ordinario, aplicando preferentemente el tratado.138
La jurisprudencia antes reseada acude, entonces, al principio de
aplicabilidad para resolver los conflictos entre ley y tratado, no al principio jerrquico.
En todo caso, desde el punto del rango jerrquico que ocupan los tratados
de derechos humanos, en el sistema de fuentes del derecho chileno, parece
contundente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Rol N 346, el 8 de
Abril de 2002, recado en el requerimiento de constitucionalidad deducido contra el
138
El fallo completo puede consultarse en Revista Chilena de Derecho. Vol. 23 Ns. 2 y 3. Tomo
II. Septiembre-Diciembre 1996. p. 627 y ss.
149

Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, en el que se acogi la tesis
que haba sustentado el profesor Alejandro Silva Bascun en el seno de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica. All sostuvo que ()
dentro del ordenamiento jurdico chileno los tratados constituyen una jerarqua de
normas que estn por debajo de la Constitucin, pero antes de la ley comn y de
todas las dems normas jurdicas que se dicten dentro del Estado, de manera,
entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los
tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido est
dentro de los preceptos constitucionales (considerando 75). Refirindose
derechamente al supuesto rango constitucional de los tratados de derechos
humanos, el Tribunal Constitucional agreg que no es posible sostener que un
tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
enmiende la Constitucin en lo que sea contrario a ella o tenga igual jerarqua.
(considerando 74). Invocando nuevamente al profesor Silva Bascuan, agreg que
.. an cuando por su propia ndole, los preceptos contenidos en los tratados que
consideramos (sobre derechos humanos esenciales) recaigan, segn ya se ha
notado, en asuntos de la ms diversa naturaleza, cuando ellos inciden en lo que se
pudiera llamar el estatuto de la libertad consagrado por la Constitucin quedan
siempre evidentemente situados en la categora formal de la ley y ello, advirtiendo
una vez ms, la circunstancia de que les acompaa mayor fuerza jurdica al
compararlos con la que reviste la ley interna comn (considerando 75).
Puede sostenerse, entonces, que los tratados sobre derechos humanos
primaran sobre la ley interna cuando se refieren a derechos garantizados por ellos
en forma complementaria a la Constitucin Poltica y en trminos ms favorables, no
menos gravosos. Lo anterior no representa una aplicacin del principio jerrquico
sino que del principio hermenutico favor persona o pro homine, segn el cual
siempre debe preferirse aquella interpretacin que favorezca los derechos de la
persona versus aqulla que la minimice o perjudique. As, por ejemplo, no podra
150

invocarse la prevalencia de un tratado internacional que vaya en contra del principio


de tipicidad garantizado por el Art. 19 N 3 de nuestra Constitucin Poltica 139.
Pese a la claridad del fallo del Tribunal Constitucional a que se ha hecho
referencia, en fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 5 de Enero
de 2004, en el caso Sandoval Rodrguez se vuelve sobre la idea de que el
artculo 5 (de la Constitucin) le otorga, as, rango constitucional a los tratados que
garantizan el respeto a los derechos humanos, concedindoles una jerarqua mayor
que a los dems tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.(considerando 45). Agreg que la vigencia
internacional y nacional de los cuerpos legales antes citados, los hacen directamente
aplicables por las autoridades del Estado, entre ellos, el Poder Judicial, pues de lo
contrario, como se ha dicho, se compromete la responsabilidad internacional de
nuestro pas y ello posibilitaran que cualquier Estado reclame el juzgamiento de la
conducta omitida de sancin (considerando 59).
En los fallos posteriores a la reforma constitucional del ao 2005, el
Tribunal Constitucional, no ha vuelto a pronunciarse, explcitamente sobre la
jerarqua de los tratados internacionales de derechos humanos. Sin embargo, existe
una notoria jurisprudencia que permite constatar que suele considerar dichos
tratados a partir de la obligacin que impone a los rganos del estado el inciso
segundo del Art. 5 de la Carta Fundamental.140

B.- Aplicacin del Derecho Internacional en el mbito internacional


En las relaciones entre los sujetos de derecho internacional se
reconoce la clara primaca de ste por sobre las disposiciones internas de los
Estados. Como seala el profesor Benadava, la tesis contraria supondra que el
derecho internacional carecera, en la prctica, de carcter obligatorio, porque

139
Segn el Art. 19 N 3, ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
140
Pea Torres, Marisol. La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el
Tribunal Constitucional chileno. En: Estudios Constitucionales, Ao 6, N 1, 2008, pp. 205-222.
151

cualquier Estado podra desligarse de sus obligaciones convencionales, cuando ello


le conviniere, dictando leyes que fueran contrarias a ellas141.
De esta forma, no puede un Estado invocar disposiciones de su
derecho interno ni siquiera de rango constitucional- para dejar de cumplir una
obligacin internacional que compromete tambin la voluntad de otros Estados. Este
principio ha sido ampliamente recogido por la jurisprudencia internacional.
Asimismo, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
enuncia expresamente este principio, en su Art. 27: Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado.
Por su parte, el derecho internacional no ha establecido la derogacin
automtica de las normas internas que le sean contrarias. As, una sentencia
internacional no puede abrogar de plano una ley interna ni anular una decisin
judicial interna, pero ello no significa que no se generen responsabilidades para el
Estado que ha incurrido en un ilcito internacional por este concepto. De all que el
profesor Rousseau sostenga que el contencioso internacional es un contencioso de
reparacin y no de anulacin. En otras palabras, el Estado slo puede ser
condenado al pago de una indemnizacin o de alguna otra forma de reparacin,
pero la norma interna aplicada que es contraria al derecho internacional continuar
en vigor hasta su derogacin o modificacin por parte del propio Estado que la dict.

Criterios para la ejecucin de las sentencias internacionales

Un tema que se vincula con el conjunto de relaciones entre el Derecho


Internacional y el derecho interno de los Estados es el de la ejecucin de las
sentencias internacionales entendiendo por tales aqullas que emanan de rganos
que ejercen jurisdiccin en materia internacional y que basan su validez en el
reconocimiento previo realizado por el Estado, normalmente al momento del
depsito del instrumento de ratificacin. Las sentencias extranjeras, por su parte,
son aqullas pronunciadas por los tribunales internos de un Estado.

141
Ob. Cit. p. 81.
152

El cumplimiento de las sentencias internacionales es, por su naturaleza, un


tema bastante complejo, ya que en l concurren factores de diversa naturaleza,
jurdicos y polticos, entre otros.
Adems de esta complejidad natural cabe destacar tres particularidades que
es preciso tener presente:
Los sistemas de proteccin internacional de los derechos humanos se han
construido sobre la base de que, a diferencia de los sistemas antiguos que
regulaban las relaciones interestatales, hoy por hoy, el propio ciudadano de
un Estado puede reclamar, ante un rgano internacional, por la vulneracin
de sus derechos y perseguir adems la reparacin del dao causado.
El agotamiento racional de los recursos de jurisdiccin interna. Esto se ha
elevado a la categora de principio general y reviste una gran importancia
especial en el mbito de la proteccin internacional de los derecho humanos,
por cuanto todo el sistema nacional de proteccin descansa sobre el principio
de la subsidiariedad, esto es, que es el propio Estado el primeramente
obligado a superar la vulneracin o violacin de los derechos fundamentales
de sus ciudadanos.
Salvo las excepciones contempladas en los propios tratados, para recurrir al
sistema internacional de proteccin deber existir una sentencia o
pronunciamiento de un rgano jurisdiccional que ciertamente va a ser
revisado por los rganos internacionales de proteccin, lo que, naturalmente,
est llamado a impactar en el principio de la cosa juzgada.142
El cumplimiento de las resoluciones o sentencias de los tribunales
internacionales est entregada normalmente a los rganos polticos de las

142
El Art. 17 del Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional, establece que: 2. A fin
de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la Corte examinar,
teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantas reconocidos por el
derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, segn el caso: a)
Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido adoptada
con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por
crmenes de competencia de la Corte, segn lo dispuesto en el artculo 5 ..... y c) Que el
proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y
haya sido o est siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trata ante la
justicia.
153

Organizaciones a las que ellos estn vinculados. En el caso de la Corte


Internacional de Justicia, la Carta de la ONU precisa, en su Art. 94, que: 1. Cada
Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisin de la Corte
Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en
un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la
otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la
ejecucin del fallo.
En todo caso, para enfocar adecuadamente este tema resulta necesario
distinguir entre las sentencias extranjeras y las sentencias internacionales, ya que
dependiendo de si estamos frente a una u otra categora de sentencias, el
procedimiento aplicable para su cumplimiento variar.
Si estamos frente a una sentencia extranjera tenemos que aplicar el pase
regio o exequatur que, en Chile, se encuentra regulado en los Arts. 242 a 259 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Si estamos frente a una sentencia internacional, hay que distinguir, a su vez,
distintas situaciones relacionadas con el contenido de la sentencia y con la
consiguiente obligacin que se impone al Estado condenado. Siguiendo los criterios
aplicables a la ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos pueden distinguirse:
1) Indemnizaciones: La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su
artculo 68 N 2, sienta el criterio de que el pago de las indemnizaciones
compensatorias ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos podr realizarse de conformidad con el procedimiento interno
vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado. En Chile, dicho
procedimiento sera el previsto en el Art. 752 del Cdigo Civil, que regula los
juicios de hacienda en los siguientes trminos:
Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestacin,
deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha
de recepcin del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante
decreto expedido a travs del Ministerio respectivo.
154

Ejecutoriada la sentencia, el Tribunal remitir de oficio al ministerio


que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la
sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de
estar ejecutoriada.
Se certificar en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y
se agregar al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo.
La fecha de recepcin de ste se acreditar mediante certificado
del ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes
del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada,
transcurridos tres das desde su recepcin por el correo.
En caso de que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de
carcter pecuniario, el decreto de pago deber disponer que la
Tesorera incluya en el pago el reajuste e intereses que haya
determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de
pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese
dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada
pagar no se solucione dentro de los sesenta das establecidos en el
inciso primero, dicha cantidad se reajustar en conformidad con la
variacin que haya experimentado el Indice de Precios al
Consumidor entre el mes anterior a aqul en que qued
ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha previsto la posibilidad de
pagos nicos o escalonados o la constitucin de fideicomisos a favor de los
beneficiarios, siempre exentos de impuestos. Para estos efectos se ha
otorgado al Estado respectivo un plazo de seis meses para dar cumplimiento a
las obligaciones establecidas en las sentencias sobre reparaciones y, en caso
de que el Estado incurra en mora, deber pagar un inters sobre la suma
adeudada que corresponda al inters bancario de mora del respectivo pas 143.
De esta forma, se insta al cumplimiento de la sentencia.

143
Escobar Opazo, Jos Ignacio. Responsabilidad Internacional del Estado. Tesis para optar al
grado acadmico de Magister en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional,
Santiago, Marzo de 2004, p. 199.
155

2) Restituciones y satisfacciones: El Art. 68 N 1 de la Convencin Americana de


Derechos Humanos indica que los Estados Partes en la Convencin se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean
partes. Si bien no existe precisin respecto de las medidas especficas que
pueden adoptarse es evidente que el cumplimiento de las obligaciones de
restituir y satisfacer, ordenadas por una sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, compromete la buena fe del Estado respectivo. As,
Jos Ignacio Escobar afirma que, como regla general, estas obligaciones
deben ser cumplidas de buena fe y en un plazo razonable sin que dificultades
polticas o administrativas puedan servir como excusa para no llevarlas a
cabo.144
Con todo, resulta claro que el incumplimiento de una resolucin o sentencia
emanada de un rgano que ejerce jurisdiccin internacional compromete la
responsabilidad internacional del Estado.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPTULO III

1) Compare las consecuencias jurdicas que se derivan de adherir ya sea a la


teora dualista, ya sea a la teora monista.
2) Por qu para los monistas es vlida una norma de derecho interno, pese a
que sea contraria al derecho internacional?
3) Qu importancia tiene actualmente el derecho natural en las relaciones entre
el derecho internacional y el derecho interno?
4) Qu problemas suscita la aplicacin del derecho internacional en el plano
interno?
5) Qu vas existen para introducir las normas internacionales en el
ordenamiento jurdico interno?
6) Cmo es la recepcin del Derecho Consuetudinario en los distintos
ordenamientos jurdicos internos?

144
Ibidem. p. 207.
156

7) Por qu es importante distinguir entre Derecho Internacional General y


derecho extranjero?
8) Es un Estado totalmente libre en el modo en que recepciona un tratado
internacional?
9) Qu significa que un tratado sea non self executing?
10) Cmo se incorporan los Acuerdos en Forma Simplificada al ordenamiento
jurdico interno de un Estado?
11) Qu distinciones es necesario efectuar para entender la recepcin de las
resoluciones de las Organizaciones Internacionales?
12) Cul es la regla general cuando existe conflicto entre normas internacionales
y normas internas?
13) Cul es la limitacin del derecho consuetudinario frente a una ley interna?
14) Por qu es importante determinar cul es la jerarqua de un tratado
internacional, como fuente de derecho interno?
15) Qu significa la constitucionalizacin de un tratado?, Qu riesgos
conlleva?
16) Qu situacin se produce cuando existe conflicto entre un tratado anterior y
una ley posterior?
17) Por qu se asevera que la ley y los tratados son fuentes de derecho
diferentes?
18) Qu debemos entender cuando se seala que al jurisprudencia chilena
acepta el imperativo de certeza que debe tener el derecho internacional?
19) En qu casos los tribunales chilenos han fallado reconociendo la primaca del
derecho internacional sobre la ley interna?
20) Por qu deben prevalecer los preceptos constitucionales sobre las
disposiciones de un tratado?
21) Cul es la jerarqua de los tratados de derechos humanos en Chile?
22) Cmo podramos definir el principio de aplicabilidad, el principio jerrquico y
el principio favor persona o pro homine?
23) Por qu se dice que el contencioso internacional es de reparacin y no de
anulacin?
157

24) A partir del estudio de este captulo, qu situaciones producen o generan


responsabilidad internacional de un Estado?
158

CAPITULO IV

LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Los sujetos del Derecho Internacional son aquellos entes que tienen
personalidad jurdica y son aptos para ejercer ciertos poderes y competencias
manteniendo relaciones en el mbito internacional. Expresado en otros trminos,
son los titulares de derechos y de obligaciones internacionales.
Para Verdross son sujetos de Derecho Internacional aquellas personas cuyo
comportamiento regula directamente el Derecho Internacional.145 Agrega que, por
regla general, en Derecho Internacional, los sujetos de deberes son, a la vez,
sujetos de derechos, como ocurre con las comunidades jurdicas soberanas, pero,
perfectamente, el Derecho Internacional puede conferir slo derechos o limitarse a
imponer slo deberes.146
En doctrina se han elaborado tres teoras en relacin a los sujetos del
Derecho Internacional:
1. Doctrina clsica: Sostiene que slo los Estados seran sujetos de Derecho
Internacional. Esta doctrina se critica diciendo que no reconoce a otros
actores en el mbito internacional que tambin son sujetos de Derecho
Internacional como las Organizaciones Internacionales147 y la persona

145
Alfred Verdross. Derecho Internacional Pblico. Editorial Aguilar, Madrid, 1982. p. 174.
146
Ibidem, p. 175.

147
En su Opinin Consultiva de 11 de Abril de 1949, la Corte Internacional de Justicia determin
que la ONU era sujeto de derecho internacional a raz de la muerte del Conde Bernadotte
enviado como mediador a la zona del Medio Oriente. El Conde Bernadotte fue designado
como mediador en el conflicto rabe- israel por el Consejo de Seguridad de la ONU, el 20 de
mayo de 1948. Diez das despus comenz las conferencias con los lderes rabes y judos
en Palestina y los lderes rabes en El Cairo (Egipto) y Amn (Jordania). Tuvo xito
obteniendo el acuerdo para una tregua de cuatro semanas que comenz el 11 de junio. El 28
de junio someti a la Liga rabe y al gobierno israel a un plan de paz que ambos lados
rechazaron en parte. El 12 de julio hizo un informe al Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas en Nueva York, y despus volvi a Palestina. El 17 de septiembre fue asesinado
159

individualmente considerada. Oppenheim constituye un representante de esta


doctrina, pues postula que puesto que este Derecho (el Derecho
Internacional) constituye un conjunto de reglas que los Estados civilizados
consideran jurdicamente obligatorias en sus relaciones, todo Estado que
forma parte del grupo de Estados civilizados es, por tanto, miembro de la
comunidad de naciones y persona internacional.148

2. Doctrina realista: Postula que los nicos sujetos de Derecho Internacional


son los individuos, las personas naturales, porque el ejercicio de los derechos
y el cumplimiento de las obligaciones supone la existencia de seres
racionales dotados de inteligencia y voluntad. Esta doctrina se encuentra en
pugna con la prctica internacional y con la doctrina, pues, en general, no se
reconoce an al individuo aislado la plena facultad de hacer valer derechos
ante organizaciones o de ejercitar acciones ante los tribunales
internacionales.

3. Doctrina eclctica: Plantea que los actores principales en el mbito


internacional son los Estados; excepcionalmente se les reconocen
competencias a las Organizaciones Internacionales y, en forma ms
restringida, a los individuos. Verdross se ubica dentro de esta doctrina porque
dice que es perfectamente factible considerar a los Estados como los nicos
sujetos de derecho internacional mientras que los dems entes seran
personas jurdicas internacionales. Precisa que los sujetos de derecho

junto al Coronel Andr P. Serot de la Fuerza Area francesa en Jerusaln por terroristas
judos de una organizacin de sionistas extremistas. La Asamblea General de las Naciones
Unidas solicit, por Resolucin de Diciembre de 1948, una Opinin Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia a fin de determinar si la ONU tena capacidad para exigir la
indemnizacin de los daos producidos a la Organizacin con ocasin de la muerte del
Conde Bernadotte. La Corte estim que la carta de la ONU confera a la Organizacin
derechos y obligaciones diferentes a las de sus miembros. Consecuentemente, concluy que
la ONU posea tanto derechos como obligaciones, al mismo tiempo que una amplia
personalidad internacional, a pesar de no ser ciertamente un Super-Estado.

148
Oppenheim. Ob. Cit. p. 125.
160

privado creados por tratados interestatales se llaman personas jurdicas


internacionales (como el caso de la Cruz Roja Internacional).149

El Estado como sujeto de Derecho Internacional

Entre las muchas definiciones acuadas respecto del Estado, se dice que
ste es la nacin jurdicamente organizada. Considerando todos sus elementos
constitutivos, puede sostenerse que el Estado es un conjunto de personas, familias
y de grupos intermedios, asentadas en un territorio, y dotadas de una organizacin
jurdica, que bajo la gua de una autoridad persigue el bien comn como fin de su
actuar.
Lo ms importante para sostener que estamos en presencia de un Estado es
la efectividad del poder que ste ejerce, en el orden interno, sobre las personas y
bienes a los que extiende su autoridad. Sin perjuicio de la efectividad del poder que
ejerza el Estado, para ser sujeto del Derecho Internacional, debe darse un
reconocimiento por parte de los dems Estados. Este reconocimiento es el que hace
posible que dicho Estado pueda mantener relaciones internacionales con esos otros
sujetos. Por lo tanto, y desde el punto de vista del Derecho Internacional, para que
estemos en presencia de un Estado deben darse dos elementos:
a) La efectividad del ejercicio del poder.
b) El reconocimiento de ese poder por otros Estados.
Algunos ejemplos pueden afirmar lo sealado:
Rodesia declar su independencia por un acto unilateral en el ao 1965, de
forma tal que el gobierno de ese Estado pas a ejercer un poder y una
competencia efectivos sobre su territorio y sus habitantes. Sin embargo, no
fue reconocido por los dems Estados, por lo que no poda ejercer los
derechos propios de un sujeto de Derecho Internacional como celebrar
tratados o formar parte de la ONU.
La ONU revoc el mandato de Sudfrica sobre Namibia, por lo que pudo
sostenerse que exista una especie de pre-Estado. Existi cierto

149
Verdross. Ob. Cit. p. 177.
161

reconocimiento internacional respecto de Namibia, pero el poder sobre su


territorio y sus habitantes lo segua ejerciendo, en la prctica, Sudfrica.
Rousseau150 estudia el Estado como sujeto de Derecho Internacional desde
dos puntos de vista:
1. Como fenmeno poltico social que equivale al ejercicio del poder y
2. Como fenmeno jurdico que equivale no slo al ejercicio del poder sino que
tambin al reconocimiento.

1. El Estado como fenmeno poltico-social:

En este caso, el Estado resulta de varios elementos, lo que qued establecido


en la Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los
Estados151. Estos elementos son:
a) Poblacin permanente: El Estado ejerce su poder y sus competencias
respecto de la nacin que lo constituye, es decir, sobre un conjunto de
personas, familias y grupos intermedios unidos por vnculos comunes.
Para determinar la naturaleza de la nacin podemos distinguir:
1) Concepcin objetiva o de la escuela alemana: Postula que la nacin
est constituida por un conjunto de personas que viven en un territorio
comn y que estn unidas por una identidad de idioma, raza,
tradiciones, costumbres y religin. De all que pueda sostenerse que
hay Estados que se configuran no slo en base a una sola nacin, sino
que a varias, por ejemplo, Canad o Suiza.
2) Concepcin subjetiva o de la escuela francesa o italiana: Sostiene que
la nacin estara configurada por la unin psquica, por un propsito,
un deseo comn para realizar algo conjunto.

150
Rousseau, Charles. Derecho Internacional Pblico. Editorial Ariel, Barcelona, 1966. p. 83.
151
El Art. 1 de la Convencin de Montevideo seala que El Estado como persona de Derecho
Internacional debe reunir los siguientes requisitos:
I. Poblacin permanente.
II. Territorio determinado.
III. Gobierno.
IV. Capacidad de entrar en relaciones con los dems Estados.
162

En la prctica vemos que ambas concepciones se mezclan y


compatibilizan, pues el elemento espiritual o psquico viene a ser el
resultado de los elementos objetivos que conforman una nacin.

b) Un territorio determinado: Comprende el suelo, el subsuelo y el espacio


areo situados dentro de los lmites territoriales del Estado, as como el
mar territorial, la zona contigua y la zona econmica exclusiva. Las
principales caractersticas que tiene que tener el territorio son las de ser
estable o permanente y limitado con cierta precisin.

c) Organizacin poltica o gobierno: Un pueblo sin organizacin poltica


es un mero conglomerado humano al que no se puede reconocer la
calidad de Estado como sujeto de Derecho Internacional. Para que el
Estado tenga la calidad de sujeto de derechos y deberes internacionales
y mantenga relaciones con los dems Estados necesita una organizacin
poltica que determine las potestades del Estado as como los rganos
que tienen capacidad para mantener relaciones con otros Estados y
representarlo en el exterior. La forma de la organizacin jurdica
depende, naturalmente, del derecho interno de cada Estado.
El profesor Carrillo Salcedo explica que los tres elementos constitutivos del
Estado (gobierno u organizacin del poder, territorio y poblacin) son ttulos de
competencias estatales, pues el Derecho internacional atribuye competencias a los
Estados en razn del territorio, de las personas y del funcionamiento de los poderes
pblicos.152

2. El Estado como fenmeno jurdico:


Verdross ha indicado que mientras que el concepto social del Estado, en
efecto, puede abarcar comunidades jurdicas permanentes y pasajeras,
grupos humanos sedentarios y estirpes nmadas, y prescindir por completo
de la subordinacin al Derecho Internacional, la prctica internacional nos

152
Carrillo Salcedo. Ob. Cit., p. 251.
163

muestra que solo se tiene por Estados en el sentido del Derecho


Internacional a aquellas comunidades humanas completas y duraderas que
poseen pleno y efectivo autogobierno y estn subordinadas exclusivamente
al Derecho Internacional.153
La nocin clsica, que caracteriza al Estado, desde el punto de vista jurdico,
es la soberana que puede ser entendida como el poder de ordenar sin
condiciones de ninguna especie dentro de su territorio y el poder de no recibir
rdenes externas o ajenas. As el Estado independiente o soberano es aqul
que se gobierna a s mismo y conduce sus relaciones con los dems Estados
sin depender de otro Estado o autoridad externa. Desde este punto de vista,
los estados federados que conforman un Estado Federal no tienen
personalidad internacional propia. Esta slo la posee el Estado Federal que
es el nico que celebra tratados o enva legaciones extranjeras. Esto,
naturalmente, salvo que la propia Constitucin le confiera competencias
internacionales a los estados federados.154
En el caso de las Islas de Palmas (1925)155, el laudo arbitral del Juez Max
Huber determin que las caractersticas de un Estado soberano estaban
dadas por:
El derecho exclusivo de ejercer las facultades propias de un Estado
dentro de su territorio.
La posibilidad de impedir que otro Estado ejerciera facultades dentro
de su territorio.
La facultad de proteger los intereses de otro Estado dentro de sus
territorio, y
La facultad de proteger a sus nacionales fuera de su territorio.
Los tratadistas de Derecho Internacional han precisado, por su parte, que
para que un Estado pueda ser reconocido como tal es necesario que la

153
Verdross. Ob. Cit. p. 225.
154
La Constitucin argentina, de 1994 dispone, en su artculo 125, que: Las provincias pueden
celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos
y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal .
155
Ver explicacin de este caso en el Captulo referido a los Principios Generales del Derecho
como fuente del Derecho internacional Pblico.
164

soberana que ejerza se caracterice por su plenitud, exclusividad e


inviolabilidad.156
La plenitud de la soberana implica que el Estado ejerce sus competencias
sobre todas las personas y bienes situados dentro de su territorio. En este
sentido, las limitaciones de las competencias soberanas no se presumen y
slo pueden derivar de normas jurdicas internacionales, como las que
regulan las inmunidades de jurisdiccin y ejecucin de los Estados
extranjeros, o las que rigen las inmunidades de los agentes diplomticos y
consulares.157 La plenitud de la soberana no presenta problemas en los
Estados unitarios, pero s en aquellos Estados que tienen una estructura
compleja. As, hay Estados que tienen una subjetividad jurdico-internacional
parcial cuya capacidad de obrar est limitada en lo internacional. De all que
tambin se los denomine Estados semi soberanos. Para Verdross, estos
Estados, en su relacin con el Estado central y las restantes partes del
mismo, estn sometidos al ordenamiento jurdico del conjunto estatal al que
pertenecen.158 Es el caso de los Estados federales, de las Confederaciones
de Estados y, antiguamente, de los Estados bajo protectorado y de los
Estados bajo mandato.
La exclusividad de la soberana supone el derecho exclusivo de cada Estado
de ejercer las funciones y actividades estatales en un determinado mbito
espacial, bien de modo pleno (como en el caso del espacio terrestre, las
aguas interiores, el espacio areo y el mar territorial), o para la exploracin y
explotacin de recursos naturales (como en el caso de la zona econmica
exclusiva o de la plataforma continental). As, en el territorio del Estado no se
permite el ejercicio de competencias soberanas por parte de otro Estado,
salvo que medie su consentimiento (bases militares instaladas en el territorio
de un Estado extranjero).
La inviolabilidad de la soberana significa que el Derecho Internacional
impone a los Estados la obligacin de respetar la soberana e integridad

156
Carrillo Salcedo. Ob. Cit. p. 252.
157
Ibidem.
158
Verdross. Ob. Cit. p. 180.
165

territorial de otros Estados, que es una de las bases esenciales de las


relaciones internacionales.159
El mbito de las competencias exclusivas que ejerce cada Estado es, por lo
dems, el fundamento del principio de no intervencin en los asuntos internos
de los Estados.

Derechos fundamentales de los Estados

Oppenheim indica que:


Hasta las dos ltimas dcadas del siglo XIX, la opinin general era
que la condicin de miembro de la comunidad internacional confera a
los Estados los llamados derechos fundamentales. Tales derechos se
denominaban: derechos de existencia, de conservacin, de igualdad,
de independencia, de soberana territorial, de posesin, de adquisicin
de territorio, de relacin, de buen nombre y reputacin.160
Por su parte, Verdross indica que por derechos fundamentales de los Estados
se entienden aquellos derechos que corresponden a los Estados inmediatamente
por su calidad de sujetos del Derecho Internacional. Todos los dems derechos
dependern, en cambio, de la existencia de otros supuestos (el derecho diplomtico
presupone la designacin de agentes diplomticos; el derecho de la guerra, la
existencia de la guerra).161
As, puede sostenerse que los derechos fundamentales de los Estados son:
1. Derecho a la independencia

159
Este concepto fue enfatizado por la Corte Internacional de Justicia en sus sentencias de 9 de
Abril de 1949 (caso del Estrecho de Corf) y de 27 de Junio de 1986 (caso de las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua). Por su parte, la Resolucin 2.625 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de Octubre de 1970, que contiene la
Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, precisa que en virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre
determinacin de los pueblos, consagrado en la carta de las Naciones Unidas, todos los
pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condicin
poltica y de procurar su desarrollo econmico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber
de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.
160
Oppenheim. Ob. Cit. pp. 276-277.
161
Verdross. Ob. Cit. p. 208.
166

2. Derecho a su supremaca territorial


3. Derecho a la igualdad soberana de los Estados y
4. Derecho al honor de los Estados

1. Derecho a la independencia:
Constituye un factor bsico en la estructura de la convivencia internacional
organizada. Este derecho se asimila a la nocin de soberana en cuanto
expresa la libertad de que gozan los Estados para actuar como sujetos de
derecho en el plano internacional. En este sentido, cabe recordar que el Art. 3
letra b) de la Carta de la OEA seala que: El orden internacional est
esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberana e
independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.
Existe consenso en el sentido de que el respeto a la independencia de los
Estados abarca tanto las manifestaciones de su soberana interna como de
su soberana externa. Si los Estados gozan de soberana interna, esto es, de
la facultad de dotarse de una organizacin poltica por s mismos sin
interferencia fornea alguna, quiere decir que una derivacin lgica del
derecho a la independencia es el denominado principio de no intervencin en
los asuntos internos de los Estados que se encuentra consagrado en el Art.
2 N 7 de la Carta de la ONU162. Similar prescripcin se contiene en los Arts.
2 letra e) y 19 de la Carta de la OEA163.

162
Art. 2. Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la organizacin y
sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: 7. Ninguna disposicin
de esta carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados ni obligar a los Miembros a someter
dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio
no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII.
163
Art. 3 letra e). Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, sus sistema
poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le convenga, y tiene el
deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado ....
Art 19. Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier
otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino tambin cualquiera
otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los
elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen.
167

La Resolucin 2.625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de


1970 precisa, por su parte, que: Ningn Estado o grupo de Estados tiene
derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en
los asuntos internos o externos de ningn otro. Por lo tanto, no solamente la
intervencin armada, sino tambin cualquier otra forma de injerencia o de
amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos
polticos, econmicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del
derecho internacional.
El anlisis de la intervencin obliga a distinguir entre las intervenciones
prohibidas y las que s estn permitidas sin socavar el principio que
estudiamos.
Las intervenciones prohibidas son aqullas en virtud de las cuales un Estado
realiza una injerencia en los asuntos de otro sin su consentimiento y con el
objeto de hacer prevalecer su voluntad.
En lo que se refiere a las intervenciones permitidas, autores como Rousseau,
las restringen nicamente a dos casos: a) La existencia de un tratado y b)
Una peticin formal por parte del Estado afectado con la intervencin. En lo
que se refiere a los tratados que facultan ciertas intervenciones de un Estado
sobre otro, Verdross sostiene que dichos tratados no estn prohibidos por el
Derecho Internacional si los deberes en cuestin son libremente asumidos
por los respectivos Estados, pues el derecho fundamental (a la
independencia) slo prohbe a los Estados intervenir en la independencia
poltica de otros Estados contra la voluntad de stos.164
Un ejemplo de intervenciones permitidas se encuentra en el Art. 18 de la
Carta Democrtica Interamericana aprobada por la OEA, en el ao 2001,
segn el cual cuando en un Estado miembro se produzcan situaciones que
pudieran afectar el desarrollo del proceso poltico institucional democrtico o
el legtimo ejercicio del poder, el Secretario General o el Consejo Permanente
podrn, con el consentimiento previo del gobierno afectado, disponer visitas y
otras gestiones con la finalidad de hacer un anlisis de la situacin. El

164
Verdross. Ob. Cit. p. 212.
168

Secretario General elevar un informe al Consejo Permanente, y ste


realizar una apreciacin colectiva de la situacin y, en caso necesario, podr
adoptar decisiones dirigidas a la preservacin de la institucionalidad
democrtica y su fortalecimiento.
La prctica internacional y algunos tratados internacionales han ido
consagrando situaciones que, en principio, entran en pugna con el principio
de no intervencin como expresin del derecho a la independencia de todo
Estado. Esas situaciones son:
1) La necesidad de preservar la paz y seguridad internacionales, misin
conferida en forma primordial, al Consejo de Seguridad de la ONU, que
le permite disponer medidas que impliquen o no el uso de la fuerza
armada respecto de un Estado (Arts. 41 y 42 de la Carta de la ONU).
2) La legtima defensa individual o colectiva ejercida al amparo del Art. 51
de la Carta de la ONU.
3) Las disposiciones contenidas en tratados internacionales que
establecen algn tipo de sistema de seguridad colectiva como el Pacto
de la Sociedad de las Naciones, que estableca que toda guerra o
amenaza de guerra, afecte o no directamente a alguno de los
miembros de la Liga, sera considerada como un asunto que afectaba
a toda la Liga. Una disposicin similar contiene, hasta el da de hoy, el
Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR) de 1947165.
4) El avance del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos que han llevado al
establecimiento de Tribunales Penales Internacionales que juzgan
crmenes de guerra o de lesa humanidad independientemente de la
nacionalidad del autor de los mismos y del principio de la territorialidad
del juzgamiento.

165
El Art. 3 N 1 del TIAR precisa que: Las Altas Partes Contratantes convienen en que un
ataque armado por parte de cualquier Estado contra un Estado Americano, ser considerado
como un ataque contra todos los Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de
dichas Partes Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva que reconoce el Artculo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas.
169

5) Las transferencias de competencias efectuadas por los propios


Estados respecto de materias de su mbito interno en virtud de los
avances del Derecho de la Integracin. As, por ejemplo, las
denominadas clusulas democrticas son comunes en los acuerdos
de libre comercio.
6) El nuevo concepto de seguridad humana que permite la injerencia de
la comunidad internacional dentro de un Estado que no asegura
estndares mnimos de respeto a los derechos y a la seguridad de
toda persona166. En todo caso, los avances en esta materia son
incipientes y no puede sostenerse que hayan anulado la vigencia del
principio de no intervencin. Es as como en la Resolucin 46/182 de la
Asamblea General de la ONU, de 19 de Diciembre de 1991, se pone
de relieve que la asistencia humanitaria que se brinde a travs de la
Organizacin deber proporcionarse de conformidad con los principios
de humanidad, neutralidad e imparcialidad y que deben respetarse
plenamente la soberana, la integridad territorial y la unidad nacional de
los Estados, de conformidad con la Carta de la ONU.167
La independencia de los Estados tiene, entre otras consecuencias, la de que
ninguno de ellos, en cuanto sujeto del Derecho Internacional, est sometido al
ordenamiento jurdico de otro.

2. Derecho a su supremaca territorial:

166
El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), en su Informe de 1994,
Nuevas Dimensiones de la Seguridad Humana intent por primera vez generar un anlisis
comprensivo sobre el tema y definir el concepto de seguridad sobre nuevas bases. Para el
PNUD, los criterios que garantizan la seguridad humana se relacionan con dos temas: a) una
poblacin libre de temor; y b) una poblacin libre de carencias. Este informe propone una
concepcin ampliada de la seguridad humana, al precisar que sta implica una preocupacin
universal por la vida y la dignidad humana, que sus componentes son interdependientes (en
los mbitos poltico, social, econmico y medioambiental) y que los efectos de las principales
amenazas que la afectan son de carcter global (narcotrfico, terrorismo, degradacin
medioambiental, trfico de armas, etc.). En Claudia F. Fuentes Julio. Seguridad Humana y
Seguridad Nacional: relacin conceptual y prctica. Academia Nacional de Estudios Polticos
y Estratgicos. Coleccin Investigaciones N 4, Santiago, 2004, p. 28.
167
Pea Torres, Marisol. Rol de la Organizacin de las Naciones Unidas en la prevencin de la
guerra. En Revista Poltica y Estrategia N 92. Academia Nacional de Estudios Polticos y
Estratgicos, Santiago, 2003, p. 21.
170

Todo Estado tiene derecho a que se respete la plenitud y exclusividad de la


soberana que ejerce sobre su territorio y sobre las personas y bienes situados
dentro de l.
Al respecto, la Convencin sobre Derechos y Deberes de los Estados, de 1933
precisa que : La jurisdiccin de los Estados en los lmites del territorio nacional
se aplica a todos los habitantes ... (Art. 9) Agrega que .... el territorio de los
Estados es inviolable y no puede ser objeto de ocupaciones militares ni de
otras medidas de fuerza impuestas por otro Estado, ni directa ni
indirectamente, ni por motivo alguno, ni an de manera temporal. (Art. 11)
La Resolucin 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, precisa, por
su parte que, El territorio de un Estado no ser objeto de ocupacin militar
derivada del uso de la fuerza en contravencin de las disposiciones de la
Carta. El territorio de un estado no ser objeto de adquisicin por otro Estado
derivada de la amenaza o del uso de la fuerza. No se reconocer como legal
ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o el uso de la fuerza.

3. Derecho a la igualdad soberana de los Estados:


La organizacin jurdica que se ha dado el sistema internacional parte de la
base que la igualdad soberana de los Estados no slo es un derecho inherente
a cada Estado sino que, a la vez, constituye un principio que orienta las
relaciones entre ellos.
Congruente con lo anterior, la Carta de la ONU menciona como el primer
propsito que persigue la Organizacin el respeto al principio de la igualdad
soberana de todos sus Miembros. (Art. 2 N 1)
La Carta de la OEA, por su parte, seala que: Los Estados son jurdicamente
iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para ejercerlos y
tienen iguales deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de
que disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su
existencia como persona de derecho internacional. (Art. 10)
171

A su turno, la Resolucin 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970,


precisa el contenido del derecho a la igualdad soberana de todos los Estados
al indicar que comprende los siguientes conceptos:
a) Los Estados son iguales jurdicamente;
b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberana;
c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los dems
Estados;
d) La integridad territorial y la independencia poltica del Estado son
inviolables;
e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente su
sistema poltico, social, econmico y cultural.
f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus
obligaciones internacionales y de vivir en paz con los dems Estados.

4. Derecho al honor de los Estados:


Como seala el profesor Benadava, el Derecho Internacional impone a todo
Estado el deber de respetar el honor y la dignidad de los dems Estados, por
lo que no resulta permitido que sus rganos insulten o denigren a un Estado,
gobierno o pueblo extranjero, ni que afrente sus smbolos nacionales.
Asimismo, un Estado tiene la obligacin de tratar de impedir y de sancionar los
actos cometidos por simples particulares dentro de su territorio en contra del
honor y la dignidad de los Estados.168

La jurisdiccin del Estado

La regla general es que al ingresar al territorio de un Estado la persona de que


se trata quede sometida a su jurisdiccin, la cual constituye una de las
manifestaciones ms importantes de su soberana territorial.
La regla general es que el Estado ejerza plena jurisdiccin sobre todas las
personas, bienes y situaciones que ocurren dentro del territorio que le corresponde.

168
Benadava. Ob. Cit. p. 165.
172

Sin embargo, la jurisdiccin del Estado puede extenderse ms all de sus lmites
territoriales. Como seal la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso
Lotus:
.... no se deduce de ello que el derecho internacional prohba a un
Estado que ejerza jurisdiccin, dentro de su propio territorio, en
relacin con cualquier caso referente a actos que hayan ocurrido en el
extranjero, y para lo cual no puede basarse en alguna regla permisiva
del derecho internacional ..... Lejos de fijar una prohibicin general a
efecto de que los Estados no pueden extender la aplicacin de sus
leyes y la jurisdiccin de sus tribunales a personas, bienes y actos
fuera de su territorio, les deja a este respecto una extensa medida de
discrecin, limitada slo en ciertos casos, por reglas prohibitivas. En
cuanto a otros casos, todo Estado queda en libertad de adoptar los
principios que considere mejores y ms adecuados.
Esta discrecin concedida a los estados por el derecho internacional
explica la gran variedad de reglas que han podido adoptar sin
objeciones ni quejas por parte de otros Estados.169
Los principios sobre los cuales los Estados han apoyado el ejercicio de su
jurisdiccin desde el punto de vista del Derecho Internacional son los siguientes:
1. Territorialidad: Implica que el Estado puede sancionar tanto a nacionales como
a extranjeros por delitos cometidos dentro de su territorio170.
La prctica que se desarroll en cuanto a situaciones relacionadas con reas
terrestres o con regiones de hielo que eran terra nullius, esto es, que no
pertenecan al territorio de ningn Estado en particular, fue la de reconocer la
autoridad del Estado de la nacionalidad, como ocurre hoy en da, con los

169
Citado por Sorensen. Ob. Cit. p. 353.
170
El Art. 5 de la Convencin sobre la Tortura, que entr en vigencia el 26 de Junio de 1987,
precisa que Todo Estado Parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin
sobre los delitos a que se refiere el artculo 4 en los siguientes casos: 1. Cuando los delitos se
cometan en cualquier territorio bajo su jurisdiccin o a bordo de una aeronave o un buque
matriculado en ese Estado. (N 1)
173

delitos cometidos en alta mar que son juzgados por el Estado a cuya
nacionalidad pertenece la nave de que se trate.171

2. Nacionalidad: El Derecho Internacional reconoce a los Estados el derecho de


ejercer jurisdiccin criminal sobre sus nacionales por actos tipificados por su
ley penal ya hayan sido cometidos dentro como fuera de su territorio.172

3. Proteccin: Consiste en que la jurisdiccin del Estado puede extenderse a


delitos cometidos por personas que no sean nacionales y que los hayan
ejecutado fuera de su territorio cuando dichos delitos afecten intereses
esenciales del Estado. Como ha sealado el Instituto de Derecho
Internacional:
Cualquier Estado tiene el derecho de castigar los actos cometidos
fuera de su territorio an por extranjeros, cuando dichos actos
constituyen:
a) Un ataque contra su seguridad;
b) Una falsificacin de su moneda, sus sellos de correo, el sello
o las marcas oficiales (patentes).
Esta regla es aplicable an cuando los hechos bajo consideracin
no sean sancionables de acuerdo con la ley penal del pas en cuyo
territorio dichos actos han sido cometidos.173

4. Personalidad pasiva: Significa que un Estado tiene jurisdiccin sobre actos


criminales cometidos fuera de su territorio por un extranjero si la vctima del
acto es nacional de dicho Estado174.

171
Sorensen. Ob. Cit. p. 355.
172
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de
Junio de 2004, seala, en su artculo IV que: Los hechos constitutivos de la desaparicin
forzada de personas sern considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia,
cada Estado Parte adoptar las medidas para establecer su jurisdiccin sobre la causa en los
siguientes casos: ....b. cuando el imputado sea nacional de ese Estado.
173
Sorensen. Ob. Cit. p. 360.

174
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas indica en su Artculo
IV que: Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada de personas sern considerados
174

Se trata de uno de los principios que ha originado mayor resistencia por los
alcances que puede llegar a tener. Por ejemplo, este principio estuvo
evidentemente en juego cuando el Juez Baltasar Garzn pretendi enjuiciar al
ex Presidente de Chile, Augusto Pinochet Ugarte, por delitos cometidos fuera
de territorio espaol, pero que habran afectado a ciudadanos de esa
nacionalidad.
El tema de la personalidad pasiva como fundamento de la jurisdiccin, estuvo
precisamente en discusin en el Caso Lotus, pues Turqua instituy su
jurisdiccin criminal contra el teniente francs Demons, ante la muerte de
nacionales turcos como consecuencia del choque entre los buques francs y
turco. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional decidi que
Turqua no haba violado el Derecho Internacional considerando el principio
territorial objetivo en el sentido de que las muertes se haban producido a
bordo de la nave turca y, por ende, en territorio de este ltimo Estado.
El profesor Sorensen indica que la prctica internacional probablemente
reconoce la validez del principio de la personalidad pasiva en el caso particular
de los crmenes de guerra. Durante mucho tiempo se ha considerado que las
fuerzas beligerantes tienen el derecho de juzgar a los enemigos por
violaciones de derecho internacional de la guerra, perpetradas contra sus
nacionales; parece que las nociones de jurisdiccin universal sobre los
crmenes de guerra constituyen un desarrollo ms reciente 175

5. Universalidad: Confiere competencia al Estado en cuyo territorio se encuentra


el autor del delito, cualquiera sea el lugar en que se cometi el acto o la
nacionalidad de su autor. El fundamento de este principio se encuentra en que
involucra actos cuya represin y sancin interesa a toda la comunidad
internacional (delicta juris gentium).

delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptar las medidas
para establecer su jurisdiccin sobre la causa en los siguientes casos: c. Cuando la vctima
sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado.

175
Sorensen. Ob. Cit. p. 368.
175

En el Derecho Internacional clsico era el delito de piratera el que justificaba


la existencia de una jurisdiccin universal. Hoy se ha agregado un listado de
actos entre los cuales se encuentran los crmenes de guerra, el genocidio y los
crmenes de lesa humanidad que son juzgados por la Corte Penal
Internacional creada por el Estatuto de Roma de 1998 que tiene carcter
complementario de las jurisdicciones nacionales al tenor del Art. 1 de dicho
Estatuto. Tambin es el caso de las infracciones a las 4 Convenciones de
Ginebra de 1949, que constituyen el ncleo normativo del Derecho
Internacional Humanitario.
La aplicacin de los principios explicados precedentemente puede llevar a que
concurran las jurisdicciones de dos o ms Estados respecto del juzgamiento de un
mismo asunto. En este caso cobra importancia el principio non bis in idem que
prohbe que una persona sea juzgada y sancionada dos veces por un mismo delito
cometido.
Por otra parte, existen ciertas excepciones -conocidas como las inmunidades
de jurisdiccin- por las cuales ciertas personas, ciertos entes quedan exentos de
someterse a la jurisdiccin del Estado en que se encuentran. Estn favorecidos por
estas inmunidades de jurisdiccin:
1. Los Estados extranjeros.
2. Las fuerzas armadas extranjeras.
3. Los agentes diplomticos extranjeros y otros rganos o representantes.
4. Las Organizaciones internacionales y sus funcionarios

1. La inmunidad del Estado soberano

Todo Estado goza de inmunidad de jurisdiccin. Ello significa que los


tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdiccin ni juzgar a otro Estado,
porque en Derecho Internacional se reconoce la igualdad soberana entre todos los
Estados.
En la antigedad se estimaba que esta inmunidad soberana del Estado era
absoluta, o sea, que cualquier acto de un Estado extranjero estaba exento de
176

jurisdiccin en los tribunales locales, pero la concepcin moderna ha ido cada vez
ms restringiendo esta concepcin de las inmunidades soberanas distinguindose
entre:
Los actos de imperio del Estado que son aquellos realizados en ejercicio del
poder pblico, y
Los actos de gestin del Estado que son aquellos realizados por el Estado
como titular de derechos privados, por ejemplo, por empresas del Estado.
De acuerdo a esta moderna concepcin slo estaran exentos de la
jurisdiccin del Estado aquellos actos de imperio, es decir, aquellos actos realizados
en ejercicio del poder pblico. La jurisprudencia de los tribunales locales de los
distintos Estados no ha sido uniforme en la distincin de cundo estaramos frente a
un acto de imperio y cundo frente a un acto de gestin, por lo que, a veces, la
diferencia entre uno y otro no resulta tan clara.
La tendencia general es hacia la inmunidad restringida que la circunscribe
solamente a los actos de imperio que realice el Estado. As se reconoce, por
ejemplo, en la Convencin Europea sobre Inmunidad del Estado del ao 1972 y en
la nueva Convencin de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes, la que se encuentra abierta a la firma de los Estados
miembros de la Organizacin desde el 17 de Enero del 2005 hasta el 17 de Enero
del 2007.
Con todo, debe tenerse presente que la inmunidad de jurisdiccin puede ser
renunciada.
Otro tipo de inmunidad de que gozan los Estados en un territorio extranjero
es la inmunidad de ejecucin. Ella supone que los bienes de los Estados no pueden
ser objeto de embargo, incautacin, remates judiciales u otras medidas de
ejecucin. Se discute si esta inmunidad abarcara slo los bienes pblicos
relacionados con el ejercicio de funciones pblicas o tambin se extendera a
aquellos bienes que pertenecen al Estado como sujeto de derecho privado. Se ha
entendido, mayoritariamente, que esta inmunidad afectara a los bienes que el
Estado tiene como entidad pblica y en ejercicio del poder pblico que le compete.
177

La regla general en el comercio es que cuando un Estado celebra convenios


o contratos con otro Estado o con empresas estatales se introduzcan clusulas en
que se renuncie a estas inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin. Por ejemplo, en
Chile. el D.L. 2.349, publicado en el Diario Oficial de 28 de Octubre de 1978, permite
al Estado realizar ciertas actividades, dentro de las cuales podramos someternos a
tribunales extranjeros o internacionales o renunciar a la inmunidad de ejecucin176.

2. Inmunidad de las fuerzas armadas de un Estado extranjero

Un Estado puede mantener bases militares en un Estado extranjero (como la


base norteamericana de Guantnamo en Cuba) o se puede permitir que transiten
tropas de ese Estado por un territorio extranjero 177. Para ello siempre se requiere el
consentimiento del Estado receptor y aunque esta situacin no est claramente
definida en el Derecho Internacional, se entiende que los actos ejecutados dentro de
la base militar en el Estado extranjero, ya sea, actos disciplinarios, actos de
instruccin, actos en ejercicio de la misin militar, gozaran de inmunidad de
jurisdiccin respecto al Estado en cuyo territorio se encuentran. La regla general es
que son las realizadas dentro de la base, pero tambin podra extenderse la
inmunidad a actos realizados fuera de la base, siempre que se acredite que se han
realizado en ejercicio de la funcin militar.

176
El Art. 1 del D.L. 2.349, de 1978, declara vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho
extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con negocios u
operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados o que se celebren por
organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro
principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos,
instituciones o empresas. Declara igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se
haya sometido o se sometan diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de
tribunales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje
preestablecidos o en el respectivo contrato, como tambin las estipulaciones por las que se
haya fijado o se fije domicilio especial y se haya designado o se designe mandatario en el
extranjero para los efectos del contrato.
El Art. 2 del mismo decreto ley faculta al Estado de Chile, sus organismo, instituciones o
empresas para renunciar a la inmunidad de ejecucin en los contratos referidos en el artculo
anterior.
177
La Constitucin chilena seala que: Son materias de ley: Las que fijen las fuerzas de aire,
mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para
permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo, la
salida de tropas nacionales fuera de l. (Art. 63 N 13) La Ley 19.067, publicada en el Diario
Oficial de de 1 de Julio de 1991, regula especficamente esta materia.
178

La regla anterior se aplica sin perjuicio de los tratados especficos que se


hayan celebrado entre los Estados. As, por ejemplo, como una forma de sortear un
eventual juzgamiento por la Corte Penal Internacional, Estados Unidos ha suscrito
una serie de tratados bilaterales con diversos Estados con el objeto de sustraer a
sus fuerzas militares del juzgamiento de la Corte como tambin del que pudieran
realizar cada uno de esos Estados y as asegurar que los efectivos responsables
slo sern juzgados por tribunales norteamericanos178.

3. Inmunidad de los agentes diplomticos extranjeros y de otros rganos


o representantes

Los agentes diplomticos entendidos como el jefe de una misin diplomtica,


y algunos otros funcionarios o representantes del Estado, por ejemplo, la autoridad
acreditada de un Estado ante una conferencia internacional o ante un organismo
internacional y tambin los Jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de
relaciones exteriores gozan de inmunidad de jurisdiccin en el territorio extranjero
en el cual se encuentren cumpliendo su misin.

Los cnsules tambin gozan de inmunidad de jurisdiccin, pero slo respecto


de los actos ejecutados en ejercicio de su cargo, esto es, una inmunidad de
jurisdiccin ms restringida.

4. La inmunidad de jurisdiccin de las Organizaciones Internacionales

178
El 17 de Septiembre de 2003, Colombia celebr un acuerdo bilateral con los Estados Unidos
de Norteamrica, al amparo del Art. 98 del Estatuto de Roma, en virtud del cual Colombia se
compromete a requerir el consentimiento de los Estados Unidos para entregar a la Corte Penal
Internacional a una persona de esa nacionalidad sujeta, de cualquier manera, a la jurisdiccin
norteamericana o protegida por alguna inmunidad en ste.
En Septiembre de 2002, por su parte, el Parlamento Europeo aprob una resolucin que
considera que los acuerdos suscritos bajo el Art. 98 del Estatuto de Roma son incompatibles
con la pertenencia a la Unin Europea. Especficamente seal que espera que los
Gobiernos y Parlamentos de los Estados miembros se abstengan de aprobar cualquier
acuerdo que vaya en detrimento de la aplicacin efectiva del Estatuto de Roma; en
consecuencia, considera que la ratificacin de cualquier acuerdo de esa naturaleza es
incompatible con la pertenencia a la UE. (punto 5 de la Resolucin).
179

En virtud de tratados se les otorga inmunidad de jurisdiccin a ciertas


Organizaciones Internacionales y a sus altos funcionarios. En definitiva ser el
propio tratado el que determine el alcance de la inmunidad de jurisdiccin que se le
otorga y los funcionarios a quienes va a beneficiar.
La Convencin sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas
celebrada el ao 1946 otorga inmunidad de jurisdiccin a dicha Organizacin y a
sus altos funcionarios en el territorio de los Estados miembros179.

Teoras que explican el otorgamiento de estos privilegios e inmunidades:

Los principios que rigen las inmunidades diplomticas se encuentran entre las
reglas de derecho internacional ms antiguas y universalmente reconocidas180. Las
principales teoras que se han desarrollado para explicar el fundamento de estas
inmunidades son las siguientes:
Hugo Grocio es el exponente de la teora ms antigua segn la cual estas
inmunidades y privilegios estaran justificadas por una ficcin de
extraterritorialidad. El edificio donde se encuentra la misin diplomtica
constituira en realidad un enclave, una parte del territorio del Estado
acreditante inserta en el Estado receptor. Actualmente se ha desestimado esta
teora.

179
El Art. II Seccin 2 de la Convencin precisa que Las Naciones Unidas, as como sus bienes
y haberes en cualquier parte y en poder de cualquier persona, gozarn de inmunidad contra
todo procedimiento judicial a excepcin de los casos en que renuncie expresamente a esa
inmunidad. Se entiende, sin embargo, que esa renuncia no se aplicar a ninguna medida
judicial ejecutoria.
El Art. IV Seccin 11 otorga a los representantes de los Miembros en los rganos principales
y subsidiarios y a los representantes en las conferencias convocadas por las Naciones
Unidas, mientras stos se encuentren desempeando sus funciones o se hallen en transito al
lugar de reunin y a su regreso, las siguientes prerrogativas e inmunidades: a) contra
detencin o arresto personal y embargo de su equipaje personal; b) contra toda accin
judicial respecto a palabras habladas o escritas y a sus actos en el cumplimiento de su
misin., c) respecto de todo papel o documento; d) para los fines de comunicarse con las
naciones Unidas, el derecho de usar claves y de recibir papeles o correspondencia, e) en lo
que respecta a moneda y regulaciones de cambio, las mismas facilidades que se dispensan
a representantes de gobiernos extranjeros; f) las mismas inmunidades y facilidades respecto
a su equipaje personal que las que se dispensan a los enviados diplomticos.
180
Sorensen. Ob. Cit. p. 387.
180

La teora representativa de la Edad Media, por su parte, consideraba al


embajador como el representante personal del Estado soberano extranjero,
por lo que arrestarlo o someterlo a juicio se consideraba igual que afectar al
soberano mismo.
La teora funcional contempornea justifica el otorgamiento de privilegios e
inmunidades en la necesidad de garantizar el desempeo eficaz de las
funciones de la misin diplomtica y de los representantes del Estado.
En todo caso, cualquiera sea la teora que se adopte para justificar el
otorgamiento de las inmunidades resulta muy importante el respeto al principio de
reciprocidad, segn el cual cada Estado debe respetar las inmunidades de agentes
diplomticos o fuerzas armadas extranjeras en la misma medida en que el Estado
del cual stas son nacionales asegura y respeta esas inmunidades a los agentes
diplomticos y fuerzas del primer Estado.

Contenido de las inmunidades:

Las inmunidades que el Derecho Internacional reconoce a determinadas


personas o agentes abarcan los siguientes privilegios:
1) La inviolabilidad.
2) La inmunidad de jurisdiccin.
3) Otras prerrogativas.

1) Inviolabilidad:
Se extiende a los locales de la misin, como a los edificios en que se asientan
y a los automviles. De conformidad con la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas, de 1961: La persona del agente diplomtico es
inviolable. No puede ser objeto de ninguna forma de detencin o arresto. El
Estado receptor lo tratar con el debido respeto y adoptar todas las medidas
adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad o su
dignidad. (Art. 29)
181

La residencia particular del agente diplomtico goza de la misma inviolabilidad


y proteccin que los locales de la misin, al igual que sus documentos, su
correspondencia y tambin sus bienes salvo contadas excepciones. (Art. 30 de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas).
Esta inviolabilidad se extiende tambin al personal de la misin y a los
familiares del jefe de la misin. Esto no se aplica a aquellos casos en que el
personal de la misin sea nacional del Estado receptor o tenga en l su
residencia permanente181.
Sin embargo, con excepcin del jefe de la misin, si las personas antes
indicadas son sorprendidas en delito flagrante pueden ser aprehendidos por
los funcionarios policiales del Estado receptor. Esta aprehensin debe
limitarse a cumplir efectos preventivos tomndose todas las medidas
adecuadas para dar cuenta de esto al Estado acreditante a fin de que se
adopten las medidas que en justicia correspondan.

2) Inmunidad de jurisdiccin:
En esta materia es preciso efectuar una distincin:
- La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta, tal como se desprende del
Art. 31 N 1 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.
Esto significa que los agentes diplomticos no pueden ser juzgados por
los tribunales locales. Browlie seala, no obstante, que los agentes
diplomticos disfrutan de inmunidad de jurisdiccin respecto de los
tribunales locales pero no de una excepcin frente al derecho
substantivo.182 Agrega que, en todo caso, la inmunidad de jurisdiccin
puede ser renunciada posibilitando la aplicacin del derecho local.183

181
El Art. 38 N 2 de la Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas, de 1961, dispone
que los otros miembros de la misin y los criados particulares que sean nacionales del Estado
receptor o tengan en l su residencia permanente gozarn de los privilegios e inmunidades
nicamente en la medida en que lo admita dicho Estado. No obstante, el Estado receptor
habr de ejercer sus jurisdiccin sobre esas personas de modo que no estorbe indebidamente
el desempeo de las funciones de la misin.
182
Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. Fourth Edition. Clarendon Press, Oxford,
1992. p. 356.
183
Ibidem.
182

- En el caso de la inmunidad de jurisdiccin civil y administrativa, la regla


general es que ellos tambin gozan de esta inmunidad de jurisdiccin,
salvo ciertas excepciones previstas en la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas184.
Los agentes diplomticos sujetos a esta inmunidad tampoco estn obligados a
comparecer ni a declarar como testigos en un juicio que se lleve en el Estado
receptor.
La inmunidad de jurisdiccin no implica que los agentes diplomticos, estn
exentos de cumplir las leyes vigentes en el Estado receptor. Tampoco significa
que estn exentos de toda jurisdiccin, sino que estarn sujetos a la
jurisdiccin del Estado acreditante. (Art. 31 N 4 de la Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas)

3) Otras prerrogativas:
Otras prerrogativas de que gozan los agentes diplomticos acreditados en un
Estado extranjero son las exenciones de impuestos y las exenciones del pago
de los derechos de aduana para internar, por ejemplo, objetos destinado al
uso personal del funcionario y de su familia185.

Duracin de los privilegios e inmunidades:


De conformidad con lo dispuesto en el Art. 39 N 1 de la Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas, toda persona que tenga derecho a privilegios

184
La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas dispone, en su artculo 31 N 1, que
el agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor.
Gozar tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y administrativa, excepto si se trata: a. De
una accin real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del estado
receptos, a menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado acreditante para
los fines de la misin; b. De una accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a
ttulo privado y no en nombre del estado acreditante, como ejecutor testamentario,
administrador, heredero o legatario; c. De una accin referente a cualquier actividad
profesional o comercial ejercida por el agente diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus
funciones oficiales.
185
El Art. 33 de la Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas exime al agente
diplomtico de las disposiciones sobre seguridad social que estn vigentes en el Estado
receptor. El Art. 34 de la misma Convencin lo exime de impuestos y gravmenes personales
o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones que se indican en esa
misma norma.
183

e inmunidades gozar de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor
para tomar posesin de su cargo, o si se encuentra ya en ese territorio, desde que
su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al
Ministerio que se haya convenido.
En lo que se refiere al momento hasta el cual se mantienen dichas
inmunidades y privilegios, el mismo Art. 39, en su N 2, indica que cuando terminen
las funciones de una persona que goce de privilegios e inmunidades, tales
privilegios e inmunidades cesarn normalmente en el momento en que esa persona
salga del pas o en el que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para
permitirle salir de l, pero subsistirn hasta entonces an en caso de conflicto
armado. Sin embargo, no cesar la inmunidad respecto de los actos realizados por
tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misin.
As, terminada la vigencia de las inmunidades y privilegios, el agente de que
se trata queda sujeto a todos los derechos y deberes como cualquier persona que
se encuentre en el pas.

Renuncia a la inmunidad de jurisdiccin:


El Estado acreditante es el titular de estos privilegios e inmunidades, por lo
tanto, slo l puede renunciar a ellos y debe hacerlo expresamente (Art. 32 N 2 de
la Convencin de Viena sobre relaciones Diplomticas). En el caso de las acciones
civiles, la renuncia a la inmunidad de jurisdiccin no comprende la ejecucin del
fallo. La renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecucin del fallo requiere una
nueva declaracin expresa (Art. 32 N 4 de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas).

En todo caso, la renuncia no opera retroactivamente, sino que solo opera


hacia el futuro.
184

La extradicin

Dice relacin con las interrogantes que se levantan en torno a cmo


sancionar el crimen cometido dentro del territorio del Estado si el o los responsables
del mismo se encuentran en el extranjero. As, la extradicin es la entrega oficial
que un Estado realiza a otro de una persona condenada o procesada por un delito
cometido dentro del territorio del Estado requirente y contra las leyes de ste. La
extradicin tiene por objeto que la persona pueda ser juzgada y se le aplique la
pena correspondiente al delito cometido.
El Estado que solicita la entrega de la persona se denomina Estado
requirente y el Estado donde la persona se encuentra y al cual se solicita su
extradicin se denomina estado requerido.
Por su parte, la extradicin tiene dos modalidades:
1) Extradicin activa: se produce cuando un Estado solicita la entrega de una
persona a otro.
2) Extradicin pasiva: tiene lugar cuando un Estado es requerido para la entrega
de un individuo que se encuentra en su territorio.
La Corte Suprema chilena, en sentencias de los aos 1954 y 1962, ha
otorgado la siguiente definicin de la extradicin precisando que es el acto
mediante el cual un Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona la entrega
al Estado donde delinqui para su juzgamiento o cumplimiento de una pena en su
caso. Naturalmente, la Corte Suprema est aludiendo a la extradicin pasiva que,
como se expres, es aqulla que se refiere a que a un Estado le solicitan la entrega
de determinada persona.

Fundamento u origen de la extradicin:


Se encuentra en la ayuda mutua que debe prestarse los Estados para
suprimir y sancionar la delincuencia de modo que el objeto que se persigue es
contar fsicamente con la persona del delincuente ya sea para someterlo a proceso
o para aplicarle una pena y as cumplir la condena que le corresponde.
185

Como seala el profesor Benadava, un Estado no est obligado a conceder la


extradicin de una persona que se encuentra en su territorio. Solamente tiene esta
obligacin si est vinculado por un tratado de extradicin con el Estado requirente y
si la extradicin es procedente de acuerdo con dicho tratado. Hay que tener
presente, no obstante, que algunas legislaciones internas permiten conceder la
extradicin, an a falta de tratado, bajo las condiciones que sealan como, por
ejemplo, la reciprocidad.186

Regulacin de la extradicin en Chile:


A partir del 16 de Junio de 2005, las normas sobre extradicin que se aplican
en Chile son las contenidas en los Arts. 431 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
En lo que se refiere a la extradicin activa, el Ministerio Pblico o el
querellante en un proceso penal, a travs del juez de garanta, pueden solicitar se
eleven los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si
estimase procedente la extradicin del imputado del pas en el que actualmente se
encontrare, ordene que sea pedida a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores
(Art. 431 del Cdigo Procesal Penal). En contra de la resolucin de la Corte de
Apelaciones que se pronuncia sobre la solicitud de extradicin, no procede recurso
alguno. (Art. 435 del Cdigo Procesal Penal).
Cuando un pas extranjero solicite a Chile la extradicin de individuos que se
encuentren en el territorio nacional y que en el pas requirente estuvieren imputados
de delito o condenados a una pena privativa de libertad superior a 1 ao, el
Ministerio de Relaciones Exteriores remitir la peticin y sus antecedentes a la Corte
Suprema (Art. 440 del Cdigo Procesal Penal).
El tribunal competente, en primera instancia, es un Ministro de la Corte
Suprema designado por sta (Art. 441 del Cdigo Procesal Penal), quien podr
decretar la detencin del imputado, antes de recibirse la solicitud formal de
extradicin, si as se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere as el
Estado extranjero. (Art. 442 del Cdigo Procesal Penal) Contra el fallo de la

186
Benadava. Ob. Cit. p. 224.
186

extradicin pasiva proceden los recursos de apelacin y de nulidad de los que


conoce la Corte Suprema. (Art. 450 del Cdigo Procesal Penal)
En esta materia, es necesario consignar que existen dos tratados generales
importantes de los cuales Chile es parte en materia de extradicin:
1. El Cdigo de Derecho Internacional Privado, ms conocido como el Cdigo
de Bustamante, del ao 1933, y
2. La Convencin de Montevideo de 1933 que entr en vigencia en Chile el ao
1935.
Sin perjuicio de ello Chile ha suscrito y tiene vigentes muchos tratados
bilaterales en materia de extradicin, por ejemplo, con Blgica, Bolivia, Colombia,
Ecuador, Estados Unidos, Espaa, Inglaterra, Per, Paraguay y Venezuela, entre
otros.
En lo referente a la extradicin tambin rigen los principios generales de
Derecho Internacional, los cuales se aplican supletoriamente a falta de regulacin
expresa tanto en el ordenamiento jurdico interno de Chile cuanto en los tratados
internacionales ratificados y vigentes.

Cundo procede la extradicin?


- Si el sujeto es nacional del Estado requirente, por regla general, procede la
extradicin.
- Si el sujeto es nacional de un tercer Estado o es aptrida, tambin se ha
estimado que procede por regla general la extradicin.
- Tratndose de un nacional del Estado requerido, ah la situacin es ms
discutible. El profesor Benadava nos recuerda que un principio que figura en
muchos tratados y legislaciones es que no procede la extradicin de los
propios nacionales, tal como se consigna en la ley francesa de 1927 y
tambin en la Convencin Europea de Extradicin de 1957. Otros pases
como Gran Bretaa, Estados Unidos y Chile admiten en sus leyes y
convenciones la extradicin de sus propios nacionales, pero subordinada a
condiciones de reciprocidad187.Una teora ms eclctica es la que recoge el

187
Benadava. Ob. Cit. p. 224.
187

Cdigo de Bustamante segn el cual es facultativo para el Estado requerido


entregar al sujeto o no, pero si no lo entrega deber juzgarlo l.

Delitos extraditables:
La regla general es que la extradicin slo procede respecto de delitos graves
que se contemplan en el tratado respectivo.
En Chile hay que distinguir:
1. Tratndose de la extradicin activa (Chile es estado
requirente): (Art. 431 del Cdigo Procesal Penal)
a) Por aquellos delitos que tengan asignadas una pena privativa de
libertad superior a un ao.
b) Respecto de aquellos delitos que seala el artculo 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales que son delitos cometidos fuera del territorio
nacional pero respecto de los cuales son competentes los tribunales
chilenos, por ejemplo:
- Malversacin de caudales pblicos.
- Falsificacin del sello o de la moneda.
- Delitos cometidos por agentes diplomticos chilenos.
2. Tratndose de la extradicin pasiva (Chile es estado
requerido): (Art. 440 del Cdigo Procesal Penal)
a) Por delitos que importen una pena privativa de libertad superior a 1
ao.
b) Por delitos comprendidos en los tratados internacionales de extradicin
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Principios generales que deben tenerse presentes en la tramitacin de las


solicitudes de extradicin:

1. Principio de la doble incriminacin:


188

Este principio est recogido en el Cdigo de Bustamante en su Art. 353 188. El


delito o el hecho por el cual se persigue la responsabilidad y la entrega al
Estado requirente tiene que tener o revestir el carcter de delito tanto en la
legislacin del Estado requirente como en la del Estado requerido. La
calificacin de esta doble incriminacin corresponde hacerla al Estado
requerido, porque l es el que va a determinar si procede o no la extradicin.

2. Principio segn el cual la pena asignada al delito que se le imputa a la


persona cuya extradicin se solicita tiene que ser privativa de libertad igual o
superior a un ao. Esta exigencia radica en que debe tratarse de hechos
graves.

3. Nunca procede la entrega de una persona para aplicarle la pena de muerte:


Se trata de un imperativo establecido en el Art. 378 del Cdigo de
Bastamente189.

4. El delito por el cual se solicita la extradicin de una persona tiene que ser
actualmente perseguible. Esto implica que no debe haber operado la
prescripcin ni del delito ni de la pena tanto en el Estado requirente como en
el Estado requerido. Se trata de un principio contenido en el Art. 359 del
Cdigo de Bustamante190.

5. El delito de que se trate tiene que haberse cometido en territorio del Estado
requirente:
En caso que no se hubiera cometido en el territorio del Estado requirente,
para que proceda la extradicin, el delito tiene que ser sancionable bajo las
188
Art. 353. Es necesario que el hecho que motive la extradicin tenga carcter de delito en la
legislacin del Estado requirente y en la del requerido.
189
Art. 378. En ningn caso se impondr o ejecutar la pena de muerte por el delito que
hubiese sido causa de la extradicin.
190
Art. 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a las
leyes del Estado requirente o del requerido.
189

normas o leyes de ese Estado, de acuerdo a los principios de jurisdiccin.


Esto est recogido en el Art. 351 del Cdigo de Bustamante191.

6. La extradicin no procede por delitos polticos que obedecen a una categora


doctrinal que se relaciona con delitos que alteran el orden institucional del
Estado (como la sublevacin o la traicin). La doctrina suele clasificar los
delitos polticos de la siguiente forma:
a) Delito poltico puro: es aqul que atenta contra la forma y organizacin
poltica del estado.
b) Delito poltico complejo o mixto: es aqul que, por una parte, atenta
contra la organizacin poltica del Estado, pero, a la vez, lesiona
bienes jurdicos comunes estimados no polticos.
c) Delito poltico conexo: es aqul cuyo fin ltimo es poltico, pero que
atenta contra bienes jurdicos comunes.
As, en doctrina, ningn delito poltico es extraditable, pero hay autores que
hacen distinciones:
- El delito poltico puro jams sera extraditable.
- Los delitos complejos o mixtos seran solamente extraditables por
aquella parte del delito que lesiona bienes jurdicos comunes.
- El delito poltico conexo, en cuanto atenta contra bienes comunes, sera
extraditables.
Toda la regulacin de esta materia est contenida en los Arts. 355 y
siguientes del Cdigo de Bustamante.

7. El Estado requirente que va a juzgar a la persona cuya entrega se solicita


tiene que otorgar las garantas de un justo y racional procedimiento, esto es,
que va a someter a la persona de que se trate a un debido proceso.

Efectos de la extradicin:

191
Art. 351. Para conceder la extradicin, es necesario que el delito se haya cometido en el
territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el
libro tercero de este Cdigo.
190

Los efectos son los derechos y obligaciones que nacen para el Estado
requirente una vez concedida la extradicin:
1. El Estado requirente tiene el derecho a exigir la entrega del individuo, lo que,
a su vez, tiene el deber correlativo del Estado requerido de emplear todos los
mecanismos pertinentes para hacer efectiva la entrega.
2. El Estado requirente tiene el deber y la obligacin de someter al individuo a
un juicio justo y con todas las garantas del debido proceso.
3. El principio de la especialidad de la extradicin exige que el Estado requirente
slo puede juzgar al individuo por el delito por el cual se ha solicitado y se le
ha concedido la extradicin.
Es en razn de lo sealado que cuando el Estado requirente solicita la
entrega de una persona al Estado requerido, debe acompaar los antecedentes
fundantes de su peticin. As, deber acompaar la sentencia que se haya dictado
en contra de esta persona, las pruebas que determinen de una manera razonable el
delito de que se trata y la participacin que le ha cabido a esa persona, ya sea como
autor, cmplice o encubridor. Debe adems acompaar copia legalizada de la
legislacin bajo la cual ese delito est sancionado en su Estado. En definitiva, debe
otorgar todos los antecedentes que permitan identificar al individuo cuya entrega se
solicita. Todo esto debe ser razonable y no de un detalle acabado, porque en el
Estado requerido no se hacen juicios de culpabilidad o de inocencia del imputado,
sino solamente se examina si procede o no la extradicin. Son antecedentes que
ms que nada ilustran al juez sobre el caso. (Art. 377 del Cdigo de Bustamante)192.

La persona como sujeto de Derecho Internacional

Como se ha recordado, en el Derecho Internacional clsico, slo los Estados


eran considerados sujetos de derecho. Sin embargo, en la actualidad, la concepcin
de los sujetos del Derecho Internacional se ha ampliado pudiendo apreciarse un

192
Art. 377. La persona entregada no podr ser detenida en prisin ni juzgada por el Estado contratante a
quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradicin y cometido con
anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el
extraditado libre en los primeros tres meses despus de juzgado y absuelto por el delito que origin la
extradicin o de cumplida la pena de privacin de libertad impuesta.
191

rescate de la persona individualmente considerada como sujeto del Derecho


Internacional Pblico.
Por su parte, no cabe duda de que el progresivo reconocimiento de derechos
fundamentales de las personas, a partir del trmino de la Segunda Guerra Mundial,
pone en movimiento a los organismos nacionales e internacionales, haciendo de
alguna manera reconocer al individuo como sujeto del Derecho Internacional
Pblico. Al mismo tiempo, se ha ido avanzando lenta, pero sostenidamente, en el
acceso directo de toda persona a las jurisdicciones internacionales.193
A su turno, las personas individualmente consideradas son sujetos directos
de responsabilidad internacional derivada de la comisin de ilcitos
194
internacionales , tal como se ha apreciado en el funcionamiento de los tribunales
internacionales de Nuremberg, Tokio, Ruanda y, recientemente, en la Corte Penal
Internacional.
En consecuencia, puede sostenerse que la persona tiene cada vez ms
injerencia en el plano internacional como titular de derechos, de acciones y de
obligaciones internacionales.
Existen varias materias relacionadas con la persona en cuanto sujeto de
Derecho Internacional. Una de ellas se refiere a la nacionalidad y sus efectos en el
plano internacional.

193
Antonio Cancado Trindade seala que despus de la entrada en vigencia del Protocolo XI a la
Convencin Europea de Derechos Humanos, que permiti el acceso directo de las personas a
la Corte Europea, se produjo una verdadera inundacin de casos que alcanza a los 18.000
registrados y pendientes. Cancado Trindade, Antonio. Estado actual y rumbo de tres Sistemas
Regionales de Proteccin de los Derechos Humanos. En: II Curso Interamericano, Sociedad
Civil y Derechos Humanos, Memoria. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos de Costa Rica, 2002, p. 178.
194
Uno de los hitos histricos ms relevantes en esta materia se produjo al dictarse el Tratado de
Versalles, al finalizar la Primera Guerra Mundial, cuyos Arts. 228 y 229 establecieron el
derecho de las potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de
violaciones a las leyes y costumbres de la guerra El Art. 228 afirmaba, en particular, que el
Gobierno alemn reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a los
tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violacin de las leyes
y costumbres de la guerra. Por lo tanto, el Gobierno alemn tena la obligacin de entregar a
todas las personas acusadas a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se
dispona que, en caso de que un individuo fuese declarado culpable de actos criminales
contra nacionales de ms de una de las Potencias aliadas y asociadas, poda constituirse un
tribunal internacional.
192

La nacionalidad en el Derecho Internacional

La nacionalidad se ha entendido como un vnculo jurdico que une a una


persona con un Estado determinado. En doctrina, el concepto ms aceptado de
nacionalidad es aqul que se refiere al vnculo. Hay otra concepcin que es menos
aceptada por la doctrina y que dice relacin con un status jurdico que se otorga a
un individuo o a una persona jurdica, lo cual corresponde, ms bien, a la nocin de
ciudadana.
La doctrina ms aceptada es aqulla que da nfasis al vnculo jurdico que
existe entre un individuo y un Estado determinado, de forma que este vnculo
determina la nacionalidad de esa persona.
La nacionalidad est dada por un hecho o por un acto jurdico:
1) El hecho es el nacimiento que puede determinar la adquisicin de la
nacionalidad por el principio del ius soli (vnculo de la tierra o del suelo) o por
el principio del ius sanguinis (vnculo de la sangre). El primero se ocupa en los
Estados ms nuevos, como los americanos, que tradicionalmente, confieren la
nacionalidad a la persona por el solo hecho de nacer en su territorio. El
segundo principio es propio de los Estados de mayor tradicin, como los
europeos, que otorgan la nacionalidad a aquellas personas que no obstante no
haber nacido en el territorio que les pertenece tienen vnculos sanguneos con
los padres que s tienen la nacionalidad de ese Estado. Chile confiere la
nacionalidad en base a ambos principios (Art. 10 de la Constitucin Poltica)
2) El acto jurdico puede consistir en:
a) La nacionalizacin en virtud de la cual se adquiere una nacionalidad
distinta a la que correspondera en virtud del nacimiento.
b) El matrimonio.
En todo caso, los conflictos en materia de nacionalidad se regulan por el
Derecho Internacional Privado.

Principios generales en materia de nacionalidad:


193

1) Es materia del derecho interno de cada Estado la determinacin de las formas


para adquirir y perder la nacionalidad. Esta regulacin interna debe ser
aceptada por los dems Estados para evitar conflictos. Desde el punto de
vista del Derecho Internacional, existen escasas normas o tratados de carcter
multilateral que se refieran a la nacionalidad y, los que existen, regulan esta
materia en trminos muy amplios195. La mayora de las regulaciones
internacionales se han materializado a travs de tratados bilaterales. Por otro
lado, todo Estado est facultado para convenir con el resto las condiciones de
proteccin de sus nacionales en el territorio de aquellos.
2) Ningn Estado puede determinar las condiciones de adquisicin y prdida de
una nacionalidad extranjera. Existen una serie de lmites que el Estado debe
respetar a quienes se encuentran dentro de su territorio y poseen una
nacionalidad extranjera:
- Aquellos que derivan del respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana196. De esto ha derivado la proteccin
internacional de la persona humana y la prohibicin de la esclavitud, de
la trata de blancas, del trfico de estupefacientes y toda regulacin que
cada Estado ha impulsado a travs de convenciones internacionales, con
respecto a nacionales de ese Estado y de los extranjeros que se
encuentran en l.
- Aquellos derivados de la proteccin que merece una persona cuya vida o
libertad corren peligro. Esto ha derivado en toda la regulacin del asilo
diplomtico.

195
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene
derecho a una nacionalidad y que nadie ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad (Art. 15). Por otra parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos establece que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad
(Art. 24 N 3). Entretanto, la Convencin Americana de Derechos Humanos asegura que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad, que esa nacionalidad es la del territorio en que
naci si no tiene derecho a otra y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad y
del derecho a cambiarla (Art. 20)
196
La Convencin Americana de Derechos Humanos considera, entre sus normas de
interpretacin, que Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en
el sentido de: c) excluir otros derecho y garantas que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. (Art. 29)
194

3) La apreciacin que en estas materias se haga por parte del Estado est
limitada por el Derecho Internacional. Estos lmites provienen de los tratados
internacionales as como de las dems fuentes del Derecho Internacional.
4) Una declaracin de nacionalidad efectuada por un Estado dentro de su
competencia jurdico-internacional tiene efectos jurdicos con respecto a los
dems Estados. Si, por el contrario, se adquiri una nacionalidad en
transgresin de los lmites impuestos al Estado por el Derecho Internacional,
no tiene por qu ser reconocida por los dems Estados ni por ningn rgano
internacional.
5) Las reglas que sobre nacionalidad establezca el ordenamiento jurdico interno
de cada Estado deben corresponder a un vnculo real y efectivo que se
manifiesta con cierta notoriedad.197

Derecho de extranjera

Regula la situacin de los extranjeros desde el punto de vista del Derecho


Internacional Pblico. Los extranjeros son todas aquellas personas que no ostentan
la nacionalidad del Estado en el cual se encuentran.
La condicin jurdica de extranjeros abarca tanto a los nacionales de otros
Estados como a los aptridas, esto es, aquellos que no tienen nacionalidad.
El derecho de extranjera se diferencia del derecho internacional privado, en
lo atingente a los extranjeros, en cuanto este ltimo contiene las normas que habrn
de aplicarse a una relacin de derecho privado con elementos extranjeros. En
cambio, el derecho de extranjera regulas las condiciones materiales o sustantivas
aplicables a los extranjeros en el territorio de un Estado.
El rgimen relativo a los extranjeros se configura como una manifestacin de
los poderes soberanos que el Estado proyecta sobre las personas que se
encuentran en su territorio a las que no se considera nacionales. Es el Estado

197
En el caso Nottebohm, ciudadano alemn residente en Guatemala y que se nacionaliz en
Lichsteintein, una vez que se produjo la invasin de la Alemania nazi a Polonia, la Corte
Internacional de Justicia, en Sentencia de 6 de Abril de 1955, neg lugar a la proteccin
diplomtica de Lichsteintein basndose en que no haba nacionalidad sin un vnculo real y de
hecho con el Estado del cual se pretende ser nacional.
195

territorial el que regula todas las circunstancias relativas a los extranjeros (admisin
y salida del territorio de un Estado, estatuto mientras permanecen en l). Sin
embargo, la competencia estatal no est exenta de limitaciones impuestas por el
Derecho Internacional, pues ste obliga a los Estados a que, entre s, traten de
determinada manera a sus respectivos nacionales. La fuente ms importante de
estas limitaciones se encuentra en los tratados internacionales198, aunque la propia
prctica estatal ha generado normas de carcter consuetudinario.
Considerando su rgimen jurdico es posible distinguir distintas categoras de
extranjeros: a) Los que gozan de estatuto diplomtico199; b) Los refugiados; y c) Los
nacionales de un Estado que pertenece a un mismo rgimen de integracin (como
el caso de la Unin Europea)200.
En algunas Constituciones se consagra expresamente la equiparacin entre
nacionales y extranjeros en los trminos que establezca el ordenamiento jurdico
interno.201
Desde el punto de vista del Derecho Internacional Pblico, el derecho de
extranjera supone bsicamente tres tipos de situaciones que hay que analizar:
1. La admisin de extranjeros en el territorio del Estado.
2. La expulsin de extranjeros de ese mismo territorio.
3. La permanencia de extranjeros en el territorio de un Estado.

Anlisis de los aspectos especficos del Derecho de Extranjera

198
El Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en el ao 1966, seala que: Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos
en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social.
199
Las normas pertinentes estn contenidas en la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas y en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
200
Uno de los aspectos que est tratado en la Constitucin Europea es el tema de la ciudadana
europea, en virtud del cual, a los miembros de la Unin Europea se les permite el derecho de
sufragio en las elecciones de los pases en los cuales estn residiendo.
201
El Art. 13.1 de la Constitucin espaola de 1978 seala que los extranjeros gozarn en
Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente ttulo, en los trminos que
establezcan los tratados y la ley.
196

1. Admisin de los extranjeros

Salvo las particularidades referidas a los derechos de asilo y de refugio, la


admisin de los extranjeros en el territorio de un Estado se encuentra sometida a la
legislacin interna de ese Estado sin que exista una obligacin general de admisin
impuesta por el Derecho Internacional. El principio es, pues, la libertad del Estado,
salvo que existan obligaciones convencionales (Art. 13.1 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos).
As, cada Estado es absolutamente soberano para admitir a los extranjeros y
adems para determinar, conforme a su propio ordenamiento jurdico interno, cules
son las condiciones bajo las cuales los admite. Esto es, por ejemplo, lo que ha
llevado a que, entre algunos pases, se ha eliminado el trmite de ingreso por medio
de una visa.
Se ha argumentado, por otra parte, que sera contraria al Derecho
Internacional (constituyendo un ilcito internacional) la negativa de un Estado de
admitir extranjeros en forma discriminatoria. Sin embargo, en la prctica, esta
situacin es bastante difcil de probar, porque los Estados no estn obligados a
fundamentar su decisin de rechazo a la admisin.
Con todo, es importante tener presente que algunos ordenamientos jurdicos
han configurado la situacin de los extranjeros como un verdadero derecho
subjetivo, por ejemplo, en Espaa (Ley Orgnica 7/1985, de 1 de Julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros), lo que les permite invocar la tutela judicial
efectiva.

2. Expulsin de los extranjeros

En cuanto a la expulsin de los extranjeros del territorio estatal, a la que suele


seguir la orden de deportacin, se trata tambin de una cuestin que depende del
poder discrecional del Estado.
En esta materia es preciso distinguir conceptualmente entre:
197

- Expulsin de los extranjeros: es una medida unilateral del Estado que no


supone el acuerdo con ningn otro.
- Extradicin de los extranjeros: debe haber una cooperacin entre el Estado
requirente y el Estado requerido.
An cuando la regla general es que el Derecho Internacional no impone
limitaciones a la expulsin de extranjeros es posible encontrar algunas limitaciones
en tratados y convenciones internacionales, entre las cuales cabe destacar la
contenida en el Art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte
en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de
una decisin adoptada conforme a la ley y, a menos que razones
imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal
extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin,
as como someter su caso a revisin ante la autoridad competente o
bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha
autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.
Este artculo garantiza que:
Los extranjeros no pueden ser expulsados sino conforme a la ley salvo que
concurran medidas de seguridad nacional del Estado.
Se garantiza el debido proceso para los procedimientos de expulsin de
extranjeros en el sentido que el extranjero siempre debe ser odo y poder
someter su caso a las autoridades administrativas y judiciales pertinentes.
De lo expresado se desprende que el Estado est obligado a no actuar
arbitrariamente en esta materia, a no realizar expulsiones colectivas y a motivar sus
decisiones en su derecho de extranjera.
Los extranjeros slo pueden ser expulsados y deportados si encuentran
acogida en el territorio de otro Estado sin perjuicio de que en la deportacin misma
se respete lo que se denomina el standard mnimo internacional, que es el trato
mnimo que se le debe dar a una persona por el hecho de ser tal y que lleva desde
luego a excluir todo trato inhumano o degradante y por supuesto la tortura.
198

3.Permanencia de los extranjeros en el territorio de un Estado

Se vincula al trato que debe drsele a los extranjeros en el territorio de un


Estado, una vez admitidos y los eventuales lmites a la competencia del Estado en
esta materia. En este sentido, la primera fuente de derechos para los extranjeros
que permanecen en el territorio de un Estado est contenida en los tratados
celebrados por ste, ya sean bilaterales o multilaterales. As, por ejemplo, en los
tratados de paz y amistad como en los tratados de cooperacin suelen incluirse
clusulas que garantizan un trato equiparado de nacionales y extranjeros. Tambin
deben destacarse los convenios destinados a evitar la doble tributacin as como los
convenios de seguridad social.
En relacin con las clusulas incluidas en esos tipos de tratados, hay dos de
ellas que tienen particular importancia en lo que se refiere al trato a los extranjeros
que permanecen en el territorio de otro Estado. Ellas son:
- Las clusulas de trato nacional o de reciprocidad que son muy frecuentes en
los tratados de libre comercio y de integracin econmica, obligando a los
Estados a otorgar a los extranjeros el mismo trato que a los nacionales del
respetivo Estado, por ejemplo, en cuanto al acceso a mercados. Un ejemplo
de este tipo de clusulas se encuentra en el Art. 3, nmero 4 del Acuerdo
General sobre Aranceles y Comercio (GATT)202 .
- La clusula de la nacin ms favorecida que implica otorgarle a las otras
partes del tratado el mismo trato que se le concede a terceros Estados con
los cuales se haya convenido. El Acuerdo General sobre Aranceles y
Comercio tambin contempla este tipo de clusula en su Art. 1 N 1.203

202
Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier
otra parte contratante no debern recibir un trato menos favorable que el concedido a los
productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o
prescripcin que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la
distribucin y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este
prrafo no impedirn la aplicacin de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas
exclusivamente en la utilizacin econmica de los medios de transporte y no en el origen del
producto.
203
Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase, impuestos a las
importaciones o a las exportaciones, o en relacin con ellas, o que graven las transferencias
internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o
exportaciones, con respecto a los mtodos de exaccin de tales derechos y cargas, con
199

En defecto de reglas convencionales, la jurisprudencia y la doctrina


internacionales han sealado que los Estados estn obligados a reconocerle a los
extranjeros el denominado standard mnimo de derechos a que puede aspirar todo
extranjero por el solo hecho de ser considerado como sujeto de derecho, esto es,
como titular de derechos y obligaciones. Sin embargo, esta tesis del standard
mnimo ha dado origen a distintas interpretaciones, ya que, por ejemplo, en Amrica
Latina se admiti la posibilidad de los extranjeros de renunciar a la proteccin
diplomtica mediante la Clusula Calvo que tenda a atraer la inversin extranjera.
En todo caso, el impacto que ha producido el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el derecho de extranjera ha decantado y dado un nuevo
rumbo al concepto y contenido del standard mnimo de derechos de los extranjeros.
De hecho, se ha ampliado ese catlogo mnimo de derechos producto del
fundamento del derecho Internacional de los Derechos Humanos que reposa en el
reconocimiento de la dignidad sustancial de todo ser humano.
As, los derechos bsicos que hoy en da componen el standard mnimo de
todo extranjero son:
- El derecho a la vida.
- El derecho a la proteccin de las propiedades de los extranjeros ante
violencias colectivas y expresiones xenfobas.
- El derecho a no ser detenido arbitrariamente.
- El derecho a obtener justicia sin discriminaciones ante los tribunales del
Estado.
- El derecho a no ser torturado ni sufrir tratos inhumanos o degradantes.
- El ejercicio de ciertos derechos civiles bsicos como son todos los derechos
vinculados al derecho de familia.
En el caso de los derechos polticos, la regla general ha sido limitar el acceso
de los extranjeros al ejercicio de los mismos (derecho de sufragio), salvo en materia

respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y


exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los prrafos 2 y 4 del
artculo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e
incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems
partes contratantes o a ellos destinado.
200

de elecciones municipales. En Chile, los extranjeros tienen acceso a todo tipo de


elecciones siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en la Constitucin
que son los mismos que se exigen a los chilenos (mayora de edad y no estar
condenados a pena aflictiva), con la diferencia que, para los extranjeros, el sufragio
no es obligatorio y se debe tener residencia mnima de 5 aos en el pas.

Proteccin jurdica de los nacionales de un Estado en el extranjero


Entre las funciones clsicas del Estado se encuentra la de proteger a sus
nacionales en el extranjero. Dicha funcin se realiza tanto a travs de los rganos
centrales del Estado, en particular, los Ministerios de Relaciones Exteriores, cuanto
a travs de sus rganos perifricos como las Misiones Diplomticas y las Oficinas
Consulares (Art. 3. 1 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y
Art. 5 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares).
La proteccin de los nacionales en el extranjero puede adoptar distintas
modalidades segn su objeto y los medios utilizados:
1. La proteccin diplomtica en sentido estricto:
Es el reclamo que formula un Estado ante otro por la comisin de un hecho
internacional ilcito que afecta a uno de sus nacionales. Se trata de una
situacin que involucra la responsabilidad internacional del Estado y es se
precisamente el fundamento del reclamo que se va a plantear. Es pertinente
recordar que la importancia de la proteccin diplomtica estuvo
estrechamente asociada a la idea de que el Estado era el nico sujeto del
Derecho Internacional, por lo que la persona afectada por un ilcito
internacional no poda accionar directamente en contra del Estado infractor
sino que deba endosarle su accin al Estado del cual era nacional, para
efectos de que la amparara.

2. La proteccin consular:
Es el amparo que un Estado le brinda a uno de sus nacionales que ha sido
afectado por la violacin de una norma de Derecho Internacional o de
derecho interno de otro Estado en el que se encuentra. La reclamacin se
201

formula, en este caso, por el Jefe de la respectiva Oficina Consular ante los
rganos internos competentes del Estado infractor. No hay, sin embargo, en
la proteccin consular propiamente una reclamacin internacional que d
origen a una controversia internacional, sino que, por el contrario, se trata
simplemente de una gestin que realiza el Estado del cual es nacional la
persona afectada ante los rganos internos del Estado infractor para darle
mayor fuerza a su reclamo.
La proteccin diplomtica en sentido estricto slo procede ante la violacin de
una norma de Derecho Internacional, en cambio, la proteccin consular
adems procede frente a la violacin de una norma de derecho interno. Por
ejemplo, algn trato discriminatorio en materia tributaria de acuerdo a lo que
garantiza el derecho interno, sin que necesariamente configure ello un ilcito
internacional.

3. La asistencia diplomtica:
Comprende cualquier medida o accin diplomtica emprendida por el Estado
a travs de sus rganos centrales o de sus misiones diplomticas para
amparar al nacional afectado en sus derechos o intereses en el extranjero sin
que medie necesariamente la comisin de un ilcito internacional. Esto ha
ocurrido en materia de reconocimiento de ttulos y grados extranjeros; suele
ocurrir que los Estados, pese a los tratados y convenciones vigentes, por
trabas administrativas, dificultan el reconocimiento de estos ttulos o grados,
lo que, sin duda, puede ser superado con la asistencia diplomtica.

4. La asistencia consular:
Es la ayuda permanente y habitual que prestan las oficinas consulares en
una amplia variedad de campos (auxilios materiales, asesoramiento frente a
rganos judiciales o administrativos, informacin sobre actividades a
desarrollar) a sus nacionales. Es mucho ms comn que la asistencia
diplomtica que suele reservarse para situaciones complejas que, de alguna
manera, requieren un trato directo de Estado a Estado.
202

Proteccin de la propiedad de los extranjeros

Cuando en un Estado se producen conflictos armados, disturbios o incluso,


por razones de poltica econmica, el derecho que normalmente puede verse
afectado es el derecho de propiedad de los extranjeros residentes en l. As cobran
importancia conceptos como la nacionalizacin y la expropiacin desde el punto de
vista internacional. En algunos tratados de ltima generacin, ambos trminos son
usados en forma indistinta.
Pese a que algunos tratados consideran ambos trminos como sinnimos, la
doctrina internacional, ha solido distinguir sealando que la nacionalizacin no dice
relacin con bienes determinados sino que, por el contrario, afecta masas
universales de bienes en gran escala, a raz de cambios en la estructura econmica
social del Estado.
En cambio, la expropiacin afecta derechos o bienes determinados de las
personas, por lo tanto la nacionalizacin es mucho ms amplia que la expropiacin.
El principio fundamental en lo que se refiere a la afectacin por parte de un
Estado de bienes o derechos de extranjeros es el principio de respeto a los
derechos adquiridos. Eso significa que, en principio, ningn Estado podra pasar a
llevar derechos de extranjeros precisamente porque ellos estn amparados por el
principio de los derechos adquiridos. Sin embargo, este principio no es de carcter
absoluto y el Derecho Internacional reconoce que puede experimentar excepciones
si concurren los siguientes requisitos que son absolutamente coincidentes con
aquellos que deben concurrir para materializar una expropiacin en Chile:
1. Una causal de necesidad pblica que, en el caso de nuestro pas, es
apreciada por el legislador.
2. La afectacin de la propiedad del extranjero no debe ser arbitraria ni
discriminatoria, esto es, carente de razn y fundada en razones distintas de
aqullas que sustentan el trato a un nacional en la misma situacin..
En esta materia hay dos principios jurdicos muy importantes que se
encuentran en juego:
203

- El principio del enriquecimiento sin causa: si el Estado afectara la


propiedad de los extranjeros en forma arbitraria se estara
enriqueciendo sin causa.
- El principio del abuso del derecho: el Estado no puede abusar de los
derechos de los extranjeros, por el contrario, est obligado en lo
posible a darles el mismo trato que a un nacional.

3. El pago de una indemnizacin pronta, efectiva y justa: las instancias


jurisdiccionales internacionales son las que van a determinar la procedencia
de la indemnizacin y su monto.
4. El acceso efectivo del particular afectado a medidas judiciales o
administrativas de reclamo que impidan la denegacin de justicia.
Finalmente, debe sealarse que la regla general para que un particular pueda
invocar la proteccin diplomtica de su Estado es que se hayan agotado los
recursos internos del Estado infractor, ya sean administrativos o judiciales, sin que
baste que el Estado tenga esos recursos a disposicin de los particulares, sino que
estos recursos deben ser realmente eficaces.

Las Organizaciones Internacionales como sujetos


del Derecho Internacional

Como se ha indicado, durante mucho tiempo, el Estado ha sido el nico


sujeto que poda ser titular y tambin contraer obligaciones en el mbito
internacional. Esta situacin ha ido cambiando ya que el Estado ha pasado a
compartir esta calidad jurdica con otros sujetos como la persona humana y tambin
las Organizaciones Internacionales.
Para el profesor Benadava, una organizacin internacional es una asociacin
de Estados, dotada de rganos permanentes, que tiene una personalidad distinta de
los Estados miembros y que persigue fines comunes de carcter internacional.
Agrega que toda organizacin internacional es establecida por un tratado
204

(constitucin o carta constitutiva), el cual determina sus fines, su estructura


institucional y la competencia de sus rganos. 204
En varios tratados recientes se indica explcitamente que la organizacin
internacional que se est creando tiene su propia personalidad jurdica internacional:
1. Acuerdo de Marrakech del ao 1944 que crea la Organizacin Mundial de
Comercio (OMC). Segn su Art. 8: La OMC tendr personalidad jurdica, y
cada uno de sus Miembros le conferir la capacidad jurdica necesaria para el
ejercicio de sus funciones.
2. Estatuto de Roma de 1998 que crea la Corte Penal Internacional, cuyo Art. 4
precisa: "La Corte tendr personalidad jurdica internacional, tendr tambin
la capacidad jurdica que sea necesaria para el desempeo de sus funciones
y la realizacin de sus propsitos.
La personalidad jurdica de una organizacin internacional es distinta de la de
cada uno de los Estados que la componen. Por su parte, Oppenheim piensa que los
objetivos esenciales de una organizacin general poltica de Estados no pueden
diferir radicalmente de aquellos que de una manera normal persigue el Estado.205
Si bien podran utilizarse muchos criterios para clasificar a las organizaciones
internacionales, el ms utilizado es el que distingue entre:
1. Organizaciones de carcter universal: que abarcan a prcticamente toda la
comunidad internacional como es el caso de la Organizacin de las Naciones
Unidas, y
2. Organizaciones de carcter regional206: que agrupan a un determinado
nmero de Estados ubicados en una regin geogrfica como el caso de la
Organizacin de Estados Americanos y la Organizacin del Tratado del
Atlntico Norte, entre otras.

204
Benadava. Ob. Cit. p. 355.
205
Oppenheim. B. Ob. Cit. p. 393.
206
La existencia de las organizaciones regionales est explcitamente reconocida en la Carta de
la ONU, cuyo Art. 52.1 establece que: Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la
existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos
al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de accin regional,
siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los
Propsitos y Principios de las Naciones Unidas.
205

La ms importante de las Organizaciones Internacionales, por sus propsitos


y por su carcter universal es la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).

La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)

Es el rgano multilateral ms importante que concita la cooperacin y la


solidaridad entre los Estados para favorecen el logro de propsitos comunes.
Tal como se ha anticipado en la ltima ronda de sesiones de la ONU, sta
est viviendo un proceso de profunda reforma, lo cual se traducir en una reforma
de la Carta de la Organizacin firmada el 26 de Junio de 1945, en la ciudad de San
Francisco en Estados Unidos.
El antecedente de la ONU fue la Sociedad de las Naciones creada en el ao
1919, inmediatamente terminada la Primera Guerra Mundial. Los fines de la
Sociedad de las Naciones eran mantener la paz mundial y fomentar la cooperacin
internacional. As, la mantencin y el fomento de la paz pasan a constituirse en las
finalidades principales de la comunidad internacional organizada. La Sociedad de
las Naciones constaba de dos rganos principales, sin perjuicio de que tena
tambin una Secretara General:
a) La Asamblea General integrada por los representantes de todos los Estados
en pie de igualdad, de forma que cada Estado tena un voto en la Asamblea .
b) El Consejo (que es el antecedente inmediato del actual Consejo de
Seguridad de la ONU) que constaba de miembros permanentes y no
permanentes.
Por lo tanto, la organizacin, la configuracin de la Sociedad de las Naciones
sienta las bases de lo que hoy es la estructura de la ONU.
Es importante sealar que tratndose de la Sociedad de las Naciones, el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) no era un rgano de la
Sociedad sino que haba sido creado en virtud de un tratado distinto y separado, a
diferencia de lo que acontece con la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que tiene
su sede en La Haya y que est definida como el rgano judicial principal de las
Naciones Unidas.
206

La Sociedad de las Naciones tuvo el mrito de haber sido el primer esfuerzo


de carcter multilateral para organizar a la comunidad internacional, pero fracas en
sus propsitos fundamentalmente por dos razones que son comentadas en forma
unnime por la doctrina especializada:
- La potencia ms importante del mundo como es Estados Unidos nunca form
parte de la Sociedad de las Naciones, lo cual es un contrasentido ya que se
quera formar una comunidad global.
- Todo su sistema de solucin de controversias destinado a evitar la guerra no
fue capaz de impedir que se iniciara la Segunda Guerra Mundial.
De tal manera que, pese a lo meritorio del esfuerzo de la Sociedad de las
Naciones, la realidad por la cual discurri su labor, a partir de su creacin en 1919,
llev inevitablemente a su ineficacia y a su posterior fracaso, y por ende, a la
necesidad de pensar en un organismo de reemplazo.
Es as como en la Declaracin de Mosc, de 1 de Noviembre de 1943,
Estados Unidos, China, Gran Bretaa y la Unin Sovitica acuerdan la constitucin
de una nueva organizacin internacional, precisamente considerando las falencias
evidencias por la Sociedad de las Naciones. En dos conferencias posteriores, una
en el ao 1944 y la otra en 1945, que son las conferencias de Dumberton Oaks y
Yalta, se elaboran las bases de lo que habra de constituir esta nueva organizacin
multilateral que reflejara la realidad de la comunidad internacional organizada. En la
ltima conferencia de Yalta se acuerda convocar a una conferencia de las Naciones
Unidas, a realizarse en la ciudad de San Francisco. En sta se adopt la Carta de la
Organizacin de Naciones Unidas, el 26 de Junio del ao 1945, siendo suscrita y
ratificada originalmente por 51 Estados, entrando en vigor el 24 de Octubre del ao
1945.
La Carta de San Francisco inicia su vida jurdica en plena Guerra Fra,
cuando el mundo era claramente bipolar, caracterizado por el dominio de dos
grandes potencias, que se amenazaban una a otra con armamento de carcter
nuclear. Esta situacin que dividi al mundo entero en dos bloques empieza a
modificarse en la dcada de los 90, al disolverse la Unin Sovitica y al caer el muro
de Berln . Por lo tanto, la realidad del mundo de hoy se muestra muy distinta a
207

aqulla en que surgi la Carta de la ONU, lo cual avala, a juicio no solamente de la


Organizacin, sino que de toda la doctrina especializada, la necesidad urgente de
introducir modificaciones a la Carta de las Naciones Unidas.

Propsitos de la ONU:
Los propsitos de la ONU se desprenden del Prembulo y del Art. 1 de su
Carta constitutiva. Ellos son:

1. Preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, preservando


la paz y seguridad internacional:
Este propsito se explica por el contexto en que nace la ONU luego de
terminada la Segunda Guerra Mundial. Era tal el impacto que en la
humanidad haba causado la ocurrencia de dos conflagraciones mundiales
que no llama la atencin que, desde su nacimiento, la ONU constatara la
necesidad imprescindible de preservar la paz en el mundo. En funcin de
esta tarea, la Organizacin desarrolla una importante accin preventiva. As,
junto con proveer al trmino de conflictos blicos ya producidos, la ONU
realiza acciones para la preservacin de la paz utilizando mecanismos tales
como la diplomacia preventiva, el desarme preventivo y los despliegues
preventivos207.
2. Reafirmar la fe en los derechos fundamentales de las personas, en su
dignidad y valores:
Todo esto es consecuencia del flagelo de la guerra que afecta los derechos
esenciales de la persona.
3. Reafirmar la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeas en base el principio de libre determinacin de los
pueblos:
Veremos que este propsito experimenta una excepcin importante en el
derecho a veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
4. Lograr la solucin pacfica de las controversias internacionales.
207
Pea T., Marisol. Rol de la Organizacin de las Naciones Unidas en la prevencin de la
guerra. Ob. Cit.
208

5. Fomentar la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados


y otras fuentes del derecho internacional.
6. Promover el progreso social y la elevacin del nivel de vida.
7. Constituirse en centro que armonice los esfuerzos de las naciones en pos de
estos objetivos comunes.
En el Art. 2 de la Carta encontramos los principios de la ONU, que traducen
los propsitos recin vistos y que son:
1. Igualdad soberana de todos sus miembros.
2. Cumplimiento de buena fe de las obligaciones derivadas de la Carta que
institucionaliza la regla pacta sunt servanda.
3. Solucin de las controversias internacionales por medios pacficos.
4. Prohibicin de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad
territorial o independencia poltica de los Estados, o en cualquier otra forma
incompatible con los propsitos de la ONU.
5. No intervencin en los asuntos internos de los Estados.
A la luz del Derecho Internacional comn, existan bsicamente deberes y
abstenciones para los Estados. La Carta de la ONU impone adems deberes o
acciones para el logro de los propsitos de la Organizacin a travs de la accin
concertada de sus miembros.
Los principios de la Carta de la ONU fueron desarrollados en la Resolucin
2.625 de la Asamblea General, de 1970, que constituye la Declaracin relativa a los
principios de Derecho Internacional que deben regir las relaciones de amistad y
cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de la ONU.
Es importante consignar que la ONU puede ejercer todas aquellas potestades
necesarias para el cumplimiento de sus fines aun cuando no le hayan sido
conferidas expresamente (competencias implcitas)208.
En este contexto, y ante la ineficacia que, en algunas ocasiones, ha
demostrado el Consejo de Seguridad en la mantencin de la paz y de la seguridad,

208
El Art. 10 de la Carta de la ONU indica que la Asamblea General podr discutir cualesquier
asunto o cuestiones dentro de los lmites de esta Carta o que se refieran a los poderes y
funciones de cualquiera de los rganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el
Artculo 12 podr hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de
las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a ste y a aquellos.
209

la Asamblea General ha debido intervenir pese a no ser su funcin principal.


(Resolucin Pro Paz que permite realizar actos dirigidos a promover la paz y la
seguridad)

Estructura de la ONU:
Los rganos principales de la ONU son:
a) El Consejo de Seguridad.
b) La Asamblea General.
c) El Consejo Econmico y Social.
d) El Consejo de Administracin Fiduciaria.
e) La Secretara General.
f) La Corte Internacional de Justicia.
Examinaremos cada uno de ellos en detalle.

a) La Asamblea General:
Es un rgano en que se manifiesta el principio de igualdad entre los Estados,
puesto que cada uno de ellos tiene un voto, an cuando cada Estado tenga
cinco representantes.
Debe reunirse anualmente y puede adoptar acuerdos que son jurdicamente
vinculantes como recomendaciones en materias econmicas y sociales.
El qurum pasa sesionar es, por regla general, de 2/3 de los miembros
presentes y votantes sobre las cuestiones importantes209; la excepcin es la
simple mayora de los miembros presentes en los dems tipos de cuestiones.

b) El Consejo de Seguridad:

209
De conformidad con el Art. 18.2 de la Carta de la ONU, las decisiones de la Asamblea
General en cuestiones importantes se tomarn por el voto de una mayora de dos tercios de
los miembros presentes y votantes. Estas cuestiones comprendern: las recomendaciones
relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, la eleccin de los miembros
no permanentes del Consejo de Seguridad, la eleccin de los miembros del Consejo
Econmico y Social, la eleccin de los miembros del Consejo de Administracin Fiduciaria de
conformidad con el inciso c, prrafo 1, del Artculo 86, la admisin de nuevos miembros a las
Naciones Unidas, la suspensin de los derechos y privilegios de los miembros, la expulsin
de miembros, las cuestiones relativas al funcionamiento del rgimen de administracin
fiduciaria y las cuestiones presupuestarias.
210

Su principal funcin es velar por el mantenimiento de la paz y seguridad


internacionales. El Art. 24 N 1 de la Carta de la ONU indica que el Consejo
de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales. As, el Art. 39 de la Carta faculta al Consejo de
Seguridad para determinar la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin y har recomendaciones o
decidir qu medidas sern tomadas de conformidad con los Artculos 41 y
42 para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales..
En virtud de esta responsabilidad el Consejo puede llegar a adoptar medidas
de fuerza en contra de un Estado, con la colaboracin de los Estados
miembros, lo que resulta muy importante si se considera que, de conformidad
con el Art. 25 de la Carta, los Miembros de las Naciones Unidas convienen
en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con
esta Carta.
Se compone de quince miembros, cinco de los cuales son permanentes
(Estados Unidos, China, Rusia, Reino Unido y Francia) y diez no
permanentes que se renuevan cada 2 aos.
El Art. 27 de la Carta de la ONU incluye los detalles del denominado derecho
de veto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad que implica
que las decisiones del Consejo deben ser adoptadas con el voto positivo de 9
miembros. La diferencia est que cuando se trata de cuestiones esenciales y
no de mero procedimiento, es indispensable que dentro de los 9 votos se
encuentren los de los 5 miembros permanentes. Si uno de ellos vota negativo
o se abstiene, se produce el veto y el acuerdo no se toma o se entiendo
rechazado.
En todo caso, la Asamblea General puede llamar la atencin del Consejo de
Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en pleibro la paz y la
seguridad internacionales.

c) El Consejo Econmico y Social:


Est integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea General.
211

Sus funciones se relacionan con la preparacin de estudios e informes,


recomendaciones, formulacin de proyectos de convenciones y la
convocatoria a conferencias internacionales en asuntos de carcter
econmico, social, cultural, educativo, sanitario y otros. (Art. 62 de la Carta de
la ONU) Tambin puede establecer comisiones del orden econmico y social
y para la promocin de los derechos humanos.
d) El Consejo de Administracin Fiduciaria:
Colabora con la Organizacin en la administracin de los territorios
entregados en fideicomiso elaborando un cuestionario sobre el adelanto
poltico, econmico, social y educativo de los habitantes de los territorios bajo
fideicomiso (Art. 86 de la Carta de la ONU). Se trata de llevar a esos
habitantes hacia un gobierno propio. Este Consejo ha perdido importancia
con el proceso de descolonizacin y autodeterminacin de los pueblos que
termin con los territorios bajo mandato.

e) La Secretara General:
El Secretario General de la ONU acta como tal en todas las sesiones de la
Asamblea General, del Consejo de Seguridad, del Consejo Econmico y
Social y del Consejo de Administracin Fiduciaria. Es nombrado por la
Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. (Arts. 97 y 98
de la Carta de la ONU)
La composicin y funciones de la Corte Internacional de Justicia sern
estudiadas en el prximo Captulo relacionado con la solucin de las
controversias internacionales.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO IV

1. Qu significa ser sujeto del Derecho Internacional?


2. Qu elementos configuran la existencia del Estado como sujeto del Derecho
Internacional?
3. Qu elementos distinguen al Estado como fenmeno poltico-social?
212

4. Cundo estamos en presencia de un Estado soberano?


5. Qu caractersticas debe tener la soberana para reconocer a un Estado
como tal?
6. Qu excepciones admite la soberana plena de los Estados?
7. Qu es la exclusividad de la soberana y con qu principio de las relaciones
internacionales se relaciona?
8. En qu consiste la inviolabilidad de la soberana?
9. Puede sostenerse que los Estados tengan derechos fundamentales?
10. Qu importancia tiene la Resolucin 2.625 de la Asamblea General de la
ONU, de 1970?
11. Qu supuestos permiten intervenir en los asuntos internos de otro Estado
sin vulnerar el principio de no intervencin?
12. Qu situaciones propias del Derecho Internacional contemporneo han
contribuido a limitar el principio de no intervencin?
13. De qu manera el Derecho Internacional Pblico procura asegurar la
igualdad soberana de todos los Estados?
14. Cules con los principios en que se sustenta la jurisdiccin del Estado?
15. Qu fundamento tiene el principio de universalidad como excepcin a la
territorialidad del juzgamiento?
16. Qu son las inmunidades de jurisdiccin y quines se encuentran
beneficiados por ellas?
17. Qu diferencia existe entre inmunidades de jurisdiccin e inmunidades de
ejecucin?
18. Qu tipo de actos estatales se encuentran amparados por la inmunidad de
jurisdiccin?
19. Quin juzga al personal militar que comete delitos en un Estado extranjero?
20. Qu tipo de privilegios se reconocen a los agentes diplomticos?
21. Cul es la duracin de las inmunidades y privilegios que se conceden a los
agentes diplomticos?
22. Puede renunciarse a la inmunidad de jurisdiccin?
23. Qu es la extradicin y cmo se clasifica?
213

24. Qu tribunal es competente en Chile para conocer de la extradicin pasiva?


25. Procede la extradicin pasiva respecto de todo tipo de personas?
26. Qu tipo de delitos son extraditables?
27. Cules son los principios generales que rigen las solicitudes de extradicin?
28. Qu efectos genera la concesin de una solicitud de extradicin?
29. Qu significa que la persona individualmente considerada sea un sujeto del
Derecho Internacional?
30. Cules son los principios generales que rigen la nacionalidad desde el punto
de vista del Derecho Internacional?
31. Qu importancia tiene el caso Nottebohm en materia de nacionalidad?
32. En qu se diferencia el derecho de extranjera del derecho internacional
privado?
33. Cules son las distintas categoras de extranjeros que pueden distinguirse?
34. Qu potestades tiene un Estado en materia de admisin y de expulsin de
extranjeros?
35. Qu tipo de clusulas, insertas en tratados, favorecen el trato equiparado
entre nacionales y extranjeros en el territorio de un Estado?
36. Cules son las modalidades a travs de las cuales un Estado puede brindar
proteccin a sus nacionales que se encuentran en territorio extranjero?
37. Qu principios deben tenerse presente para que un Estado pueda afectar
lcitamente las propiedades de extranjeros que se encuentran en su territorio?
38. Qu es una Organizacin Internacional?
39. Cmo se clasifican tradicionalmente las Organizaciones Internacionales?
40. Cmo nace la ONU y cules son los propsitos que animan su accionar?
41. En qu principios se sustenta el accionar de la ONU?
42. Qu estructura tiene la ONU?
43. Qu implicancias tiene que el Consejo de Seguridad tenga la
responsabilidad primordial en la mantencin de la paz y seguridad
internacionales?
214

44. En qu consiste el derecho de veto de los miembros permanentes del


Consejo de Seguridad y cul es su relacin con el principio de la igualdad
soberana de los Estados?
215

CAPITULO V

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO

Como seala el profesor Brotns, en todo ordenamiento jurdico la piedra de


toque de su eficacia descansa en gran medida sobre el rgimen de la
responsabilidad, es decir, sobre el conjunto de reglas que regulan los efectos de
conductas lesivas de derechos subjetivos. Como cualquier otro ordenamiento
jurdico, el Derecho internacional cuenta tambin con reglas de este tipo.210
El principio general que rige esta materia es que todo hecho
internacionalmente ilcito de un Estado genera responsabilidad internacional. Tal
como seal la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el caso de la Fbrica
de Chorzow, fallado en 1928211, es un principio de Derecho Internacional, y an un
concepto general del derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso
impone la obligacin de efectuar una reparacin.
Todo lo referido a la responsabilidad internacional de los Estados ha sido,
hasta hoy, un tema eminentemente consuetudinario. Las normas pertinentes
comienzan a ser formuladas, desde la segunda mitad del siglo XIX, por una ingente

210
Brotns. Ob. Cit. p. 409.
211
En el ao 1915, el Estado alemn constituy una sociedad privada con fines de lucro mediante
la que se comprometa a construir y explotar, por cuenta del propio Estado alemn, una
fbrica de nitrgeno. Los terrenos deban adquirirse inscribirse a nombre del Estado alemn,
el cual se reservaba derechos en el funcionamiento de ella. A causa del Tratado de Versalles,
una vez terminada la I Guerra Mundial, Alemania perdi el territorio donde se encontraba esta
fbrica que fue atribuida a Polonia. El 15 de Mayo de 1922, Polonia y Alemania firmaron un
tratado en Ginebra (Convencin relativa a la Alta Silesia) que estableca un tratamiento
especial para dicho territorio por un plazo de 15 aos regulando la facultad de Polonia de
expropiar industrias. El 16 de Junio de 1922, Polonia extendi a la Alta Silesia una ley de 14
de Julio de 1920 que regulaba la transferencia del tesoro polaco a los derechos del tesoro
alemn. As buscaba contrarrestar los efectos de actos simulados que hubiere efectuado
Alemania en perjuicio del tesoro polaco. Funcionarios del gobierno polaco tomaron posesin
de la fbrica de Chorzow y se hicieron cargo de su administracin, ya que fue inscrita a
nombre del Estado polaco.. Fue entonces cuando Alemania recurre a la Corte Permanente de
Justicia Internacional. En la sentencia se consagra el principio esencial de que la reparacin
que procede ante la comisin de un ilcito internacional debe, en toda la medida de lo posible,
hacer desaparecer todas las consecuencias del referido hecho y restablecer la situacin que
con toda probabilidad habra existido de no haberse cometido.
216

masa de decisiones judiciales y arbitrales interesadas, en una primera etapa, por los
daos que los Estados causan a los extranjeros y slo, excepcionalmente, por los
daos que un Estado causa a otro. As, el Estado cuyos nacionales haban sufrido
un perjuicio como consecuencia del comportamiento ilcito de otro estaba interesado
en: a) Que el Estado infractor cesara en su comportamiento ilcito; b) Que el
particular perjudicado obtuviera una reparacin adecuada, bien mediante el
restablecimiento del statu quo, bien mediante la percepcin de la correspondiente
indemnizacin, y c) Que se entregara, por parte del infractor, garantas de no
repeticin de la conducta ilcita.212 Estos han sido los objetivos clsicos de la
responsabilidad internacional del Estado.
La teora de la responsabilidad internacional se ha desarrollado y articulado
en torno a la idea del Estado como infractor de las normas internacionales. Sin
embargo, hoy en da, la responsabilidad internacional se ha ampliado claramente a
las Organizaciones Internacionales213 y a la persona humana individualmente
considerada, con enfoques que, adems, incluyen al derecho interno de los
Estados, tanto civil como administrativo.
Empero, en lo que a responsabilidad estatal se refiere, es pertinente resaltar
que lo sustancial no es el castigo al culpable, sino la reparacin del perjuicio. La
esencia de la cuestin, en este caso, no ser ya el descubrimiento del culpable, que
normalmente ser imposible por las formas de organizacin que puede adoptar la
administracin, sino la fijacin de un criterio se pueda transferir de manera efectiva
el dao causado a la vctima a otro sujeto, a saber, aqul que en ltima instancia,
soportar el deber de resarcimiento.
Es pertinente destacar que para el Derecho Internacional, es indiferente que
el acto en el cual se actualiza la responsabilidad del Estado por un hecho
internacionalmente ilcito. La naturaleza de las infracciones normalmente-

212
Ibidem.
213
En el 55 Perodo de Sesiones de la Asamblea General de la ONU, realizado en Ginebra,
entre los das 2 de mayo al 3 de Junio y 4 de Julio al 5 de Agosto de 2005, se present el
tercer reporte de la Comisin de Derecho Internacional en torno al tema de la responsabilidad
de las Organizaciones Internacionales. En l se expusieron los avances en torno a la
existencia de obligaciones internacionales respecto de las Organizaciones Internacionales y la
responsabilidad de stas en conexin con actos de un Estado o de otra Organizacin
(Documento A/CN.4/553).
217

supondr una concatenacin de actos en los que la delimitacin terica de los


mbitos de accin ser difcil. Si en el derecho domstico resulta dificultoso definir
claramente quin es el autor del hecho generador de responsabilidad, tal dificultad
se acrecienta en el mbito del Derecho Internacional.

Elementos de la responsabilidad internacional:


El profesor Hugo Llanos precisa que los elementos de la responsabilidad
internacional son los siguientes:
a. Una accin u omisin ilcita.
b. Que esta accin u omisin ilcita sea imputable al Estado, y
c. Que cause dao.
Por su parte, indica que el fundamento de la responsabilidad internacional es
la violacin, por parte del Estado, de una obligacin internacional, como
consecuencia de la cual se debe una reparacin al Estado perjudicado por el acto
ilcito.214
Hoy por hoy, sin embargo, los elementos de la responsabilidad internacional
del Estado se han precisado como se indica a continuacin:
1) Dao resarcible, el cual debe ser cierto o efectivo, individualizable y evaluable
en dinero.
2) Imputabilidad, esto es, posibilidad jurdica de atribuir a un sujeto diferente de
la propia vctima acciones u omisiones que causen dao en la persona de
sta o de otros. Se entiende que un acto o una omisin es imputable al
Estado:
a) Cuando proviene de alguno de sus rganos:
Es pertinente recordar que un rgano del Estado es todo ente individual o
colectivo cuya expresin de voluntad se atribuye al Estado. De conformidad
con el Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos, se entiende que rgano incluye toda persona o

214
Llanos Mansilla, Hugo. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Tomo II. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1980. p. 459.
218

entidad que tenga esa condicin segn el derecho interno del Estado. (Art. 4
N 2).
Bajo esta perspectiva, sern hechos de un Estado las acciones u omisiones
realizadas por uno o por varios rganos del Estado actuando en el ejercicio
de las prerrogativas propias del poder pblico. Como seala el profesor
Brotns, todos los rganos del Estado pueden comprometer su
responsabilidad internacional, independientemente de que: a) pertenezcan al
poder legislativo (por ejemplo, si no se dicta una ley que permite cumplir con
las obligaciones derivadas de un tratado por el que el Estado se ha obligado
o si se dicta una ley que infringe lo dispuesto en el mismo tratado215)), al
poder ejecutivo (si se aplica una medida administrativa que lesiona
arbitrariamente los derechos de un ciudadano extranjero) o al poder judicial
(si se dicta una sentencia en abierta violacin de normas internacionales que
obligan al Estado o si se incurre en denegacin de justicia); b) sean o no
rganos encargados de las relaciones exteriores y c) se trata de rganos de
carcter superior o se encuentren subordinados unos a otros.216
Por estas razones, es posible afirmar que el comportamiento de cualquier
rgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer
atribuciones de poder pblico, se considerar hecho del Estado segn el
derecho internacional217. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Ultima Tentacin de Cristo
con Chile:
21. Constituye, adems, un principio general del derecho de
la responsabilidad internacional, la independencia de la
caracterizacin de determinado acto (u omisin) como ilcito

215
En el caso Barrios Altos, fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 14 de
marzo de 2001, en contra del Estado peruano se declar que conforme a los trminos del
reconocimiento de responsabilidad efectiva por el Estado, que ste incumpli los artculos 1.1
y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos como consecuencia de la
promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista N 26.479 y N 26.492 y de la violacin a
los artculos de la Convencin sealados en el punto resolutivo 2 de esta sentencia.
(considerando 51 N 3).
216
Brotns. Ob. Cit. p. 418.
217
Artculos 4 y siguientes, Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos, Resolucin 56/83, de la Asamblea General de las naciones Unidas.
219

en el derecho internacional de la caracterizacin similar o no-


de tal acto por el derecho interno del Estado. El hecho de que
una determinada conducta estatal se conforma con las
disposiciones de derecho interno, o inclusive es por este
ltimo requerida, no significa que se pueda negar su carcter
de internacionalmente ilcito, siempre y cuando constituya una
violacin de una obligacin internacional; tal como seala el
clebre obiter dictum de la antigua Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) en el caso de Ciertos intereses
alemanes en la Alta Silesia Polaca (Fondo, 1926), desde el
prisma del derecho internacional, las normas de derecho
interno no son nada ms que simples hechos. As, no es tarea
del derecho internacional ocuparse de la organizacin del
Estado.
22. Efectivamente, la cuestin de distribucin de
competencias, y el principio bsico de la separacin de
poderes, son de la mayor relevancia en el mbito del derecho
constitucional, pero en el derecho internacional no pasan de
ser hechos, que no tienen incidencia en la configuracin de la
responsabilidad internacional del Estado. Los intentos
frustrados, en un pasado ya distante, de situar los poderes
legislativos y judicial del Estado al margen de contactos
internacionales (bajo la influencia, hasta cierto punto, de
algunas de las primeras manifestaciones del positivismo
jurdico), no tendran el menor sentido en nuestros das.
Pertenecen a un mundo que ya no existe218.

b) Cuando proviene de un particular que carece de la cualidad de rgano


del Estado, pero que ejerce efectivamente prerrogativas de poder

218
Serie C N73, Corte IDH, Caso La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros),
Sentencia de 05 de Febrero de 2001; Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade,
prrafos 21 y 22.
220

pblico, actuando de facto por cuenta del Estado. A contrario sensu, las
conductas ilcitas debidas a comportamientos de particulares que no
renen la cualidad de rganos del Estado ni han actuado por su cuenta o
defecto, no constituyen hechos ilcitos atribuibles al Estado, a menos que
se compruebe que la ilicitud del acto se ha debido a una falla en los
deberes generales del Estado de mantener el orden pblico, impedir que
se comentan delitos y castigar a los delincuentes.

c) Las actuaciones de los movimientos insurreccionales se imputan al


Estado cuando estos movimientos se convierten en el nuevo gobierno de
dicho Estado219. En principio, no debe atribuirse al Estado la conducta de
un movimiento insurreccional establecido en su territorio o en cualquier
otro territorio sometido a su jurisdiccin, pues estos movimientos cuentan
con su propio aparato organizativo actuando sobre una porcin de
territorio que el Estado difcilmente controla. Pero esta regla general se
modifica cuando el movimiento insurreccional logra sus objetivos, esto es
cuando conforma un nuevo gobierno o cuando constituye un nuevo
Estado.

3. Antijuridicidad en el sentido de que la accin u omisin realizada constituya un


ilcito internacional, esto es, la violacin de una norma internacional.220 Es
irrelevante para la existencia de un hecho internacionalmente ilcito el
contenido de la obligacin violada. Sin embargo se estima que uno de los
aportes ms relevantes del Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del
Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos es la distincin entre dos tipos
de ilcitos: el crimen internacional o crimen de Estado y el delito internacional.

219
Art. 10 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos.
220
El Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos, elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU, seala que Hay
violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no
est en conformidad con lo que de l exige esa obligacin, sea cual fuere el origen o la
naturaleza de esa obligacin. (Art. 12)
221

4. Ausencia de causales de justificacin, esto es, que la ilicitud no desaparezca


por concurrir alguna causal que excluye o elimina la responsabilidad.221

5. Nexo causal entre el hecho, el incumplimiento y el dao.


El profesor Remiro Brotns describe los principales cambios operados en
materia de responsabilidad internacional de los Estados222 al sealar que:
1. El origen de la responsabilidad internacional trasciende del dao que pueda
causarse a los extranjeros y se configura como la consecuencia de la
comisin, por parte de un Estado, de un ilcito internacional, haya o no
causado un dao.
2. La responsabilidad internacional ya no es privativa de los Estados sino que de
todo sujeto de Derecho Internacional. Claramente, ya puede hablarse de una
responsabilidad penal internacional de las personas individualmente
consideradas y estamos en vas de tener una legislacin internacional referida
a la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales.
3. La responsabilidad internacional se ha transformado en objetiva
desvinculndose de la culpa o dolo atribuible a quienes actuaron por el
Estado infractor. El dolo o intencin, la culpa o negligencia del Estado infractor
siguen jugando un papel en el rgimen de responsabilidad internacional, pero
ahora en el marco de la imputabilidad del ilcito y de la reparacin,
respectivamente.
4En materia de ilcitos internacionales se tiende a distinguir entre crmenes
internacionales y delitos internacionales. Los primeros suponen una infraccin
que concierne a la comunidad internacional en su conjunto, por lo tanto,
trasciende la relacin bilateral entre el autor del ilcito y la vctima del mismo.
Los delitos internacionales, en cambio, hacen nacer una relacin bilateral
clsica entre el Estado infractor y el lesionado. El delito internacional no atenta

221
El Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos, elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU considera como
circunstancias que excluyen la ilicitud el consentimiento del otro Estado, la legtima defensa en
los trminos sealados en la Carta de la ONU, las contramedidas en razn de un hecho
internacionalmente ilcito, la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad. (Arts.
20 al 25)
222
Brotns. Ob. Cit. pp. 411-412.
222

contra los intereses esenciales de la comunidad internacional que dan lugar a


una multilateralizacin de los sujetos afectados.
5. Se ha planteado la necesidad de configurar regmenes de responsabilidad no
subordinados a la comisin de ilcitos, como consecuencia del avance
tecnolgico, de la realizacin de actividades que conllevan riesgo y que
trascienden las fronteras estatales, como ocurre con la utilizacin de la energa
nuclear y el lanzamiento de objetos al espacio. Para algunos autores, estas
situaciones no se alejan de la teora clsica de la responsabilidad, pues
tambin involucraran la comisin de ilcitos, fundamentalmente la infraccin
del deber de prevenir la ocurrencia de daos a otros Estados y a sus
poblaciones.

Cmo se hace efectiva la responsabilidad internacional?


En esta materia es preciso distinguir:
1. Si se trata de un dao directo de un Estado hacia otro, el Estado vctima
reclama ante el Estado infractor.

2. Si de trata de un dao causado por un Estado a los nacionales de otro Estado,


la responsabilidad slo puede hacerse efectiva por la va del endoso. As, es el
Estado al que pertenece la vctima el que entabla la accin tendiente a hacer
efectiva la responsabilidad ejerciendo la denominada proteccin diplomtica.
Para que sta tenga lugar es preciso que concurran los siguientes requisitos:
a) Nacionalidad del reclamante: la persona que es vctima del ilcito
internacional debe ser nacional del Estado que entabla la accin. La
vctima debe tener la nacionalidad de ese Estado desde que se comete
el ilcito y es necesario que conserve la misma nacionalidad durante todo
el tiempo que dure la accin de reclamo. La jurisprudencia internacional
se ha mostrado partidaria de la tesis de la nacionalidad efectiva, esto es,
la revelada por ciertos hechos objetivos (como el domicilio, el ejercicio de
cargos pblicos, la mantencin de negocios) y por elementos subjetivos
223

como el comportamiento de la persona de que se trata antes del


reclamo.
Tratndose de los aptridas se presentaba el problema de a quin le
corresponda ejercer el amparo diplomtico. Hoy es el Alto Comisionado
de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) el que suele cumplir
esta labor.223
En el caso de las sociedades, establecida su nacionalidad, pueden
obtener la proteccin diplomtica del Estado del cual son nacionales.
Tambin es necesario que la persona a quien se brinda la proteccin
diplomtica no tenga la nacionalidad del Estado contra el cual se
reclama.
En el mbito latinoamericano y en relacin con eventuales abusos a la
proteccin diplomtica se ha utilizado la denominada Clusula Calvo
que se inserta en contratos internacionales como son los de inversin
extranjera y en virtud de la cual el particular renuncia en forma anticipada
al ejercicio de la proteccin diplomtica que pueda brindarle el Estado
del cual es nacional en caso de verse lesionado en algunos de sus
derechos o intereses por el Estado en que ha materializado su inversin.
Por lo tanto, la clusula Calvo supone que el particular acepta someterse
exclusivamente a las instancias jurisdiccionales internas del Estado
infractor.
Lo cierto es que la Clusula Calvo se fue desarrollando con cierto xito
como una forma de promover las inversiones extranjeras, es decir, para
que los Estados dieran facilidades a los inversionistas extranjeros. En
forma correlativa estos inversionistas que se iban a instalar en el

223
El Estatuto de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados
precisa, en su Art. 6 que el Alto Comisionado tendr competencia respecto a: ii) Cualquier
persona que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 19 de enero de 1951 y
debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad u
opinin poltica, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de
dichos temores o de razones que no sean de mera conveniencia personal, no acogerse a la
proteccin de ese pas, o que, por carecer de nacionalidad y estar fuera del pas donde antes
tena su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores o de razones que no
sean de mera conveniencia personal, no quiera regresar a l.
224

territorio de un Estado aceptaban renunciar en forma anticipada y previa


a la proteccin diplomtica.
La clusula Calvo ha sido, no obstante, objeto de fuerte crticas en la
doctrina, porque se ha estimado que los particulares, sean personas
naturales o jurdicas, no pueden renunciar a un derecho que en realidad
involucra un deber del Estado cual es el de proteger a sus nacionales.
En otras palabras, los particulares no podran renunciar a la proteccin
diplomtica porque no se trata de un derecho que compete
exclusivamente a ellos. Un segundo argumento podra ser que para el
Estado es discrecional ejercer la proteccin diplomtica y puede hacerlo
tambin de propia iniciativa, o sea, el particular afectado no tiene que
pedirle necesariamente al Estado que lo proteja.
Es menester tener presente adems, que la renuncia no es vlida
cuando el gobierno demandado ha declarado el contrato nulo y sin
validez, o si ha suprimido el tribunal arbitral dispuesto en l, o se
encuentra violando el contrato en cualquier forma. Esta es consecuencia
necesaria de la doctrina de los actos propios, en virtud de la cual nadie
puede aprovecharse de una clusula del contrato cuando, a su vez, se
encuentra infringindolo o negando su validez legal; salvo cuando la
mencionada rescisin haya sido declarada en virtud de las normas del
mismo contrato.

b) Agotamiento de los recursos internos:


Este requisito supone el ejercicio de todos los medios que franquea el
ordenamiento jurdico del Estado que ha causado el dao para reclamar
la indemnizacin correspondiente.
El principio de agotamiento de los recursos internos descansa sobre la
base de que el sistema de jurisdiccin internacional es subsidiario de las
jurisdicciones internas, es decir, stas son las primeramente llamadas a
resolver el conflicto de que se trata, slo a falta de sta se puede elevar
225

a la jurisdiccin internacional (favoreciendo el denominado foro


domstico efectivo).
A su vez, la regla del agotamiento de los recursos internos tiene
excepciones:
Si no existen recursos internos o si existen disposiciones
constitucionales que impiden los recursos internos.
Si los recursos internos son insuficientes, si no existe un standard
judicial apropiado o si la vctima se expone a represalias si invoca esos
recursos.
De all que, en caso del requisito que comentamos, se hable de un
agotamiento racional o prudencial de los recursos internos.
La excepcin de agotamiento de los recursos internos debe oponerse
desde la primera gestin. No debe probarla quien la alega sino que el
Estado cuya responsabilidad internacional se persigue acreditar.
Si bien la regla del agotamiento de los recursos internos (especialmente
en el estado actual de desarrollo del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos) puede ser entendida como contrapartida al derecho
de peticin individual, estimamos ms propio caracterizarlo como un
derecho del Estado que viene a ratificar el carcter complementario del
sistema internacional arriba destacado. En cuanto derecho, por lo tanto,
puede ser renunciado explcita o tcitamente por el Estado reclamado.
Por otra parte, la regla del agotamiento de los recursos internos (local
redress or local remedies), puede ser entendida como un correlato del
deber de los Estados de suministrar recursos judiciales efectivos a los
perjudicados, esto es, como un beneficio de las vctimas en cuanto, un
ms eficiente funcionamiento de los rganos y las instituciones estatales,
redundar en una pronta y cumplida reparacin integral del dao
causado.
Segn los principios de derecho internacional generalmente reconocidos
y la prctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de los
recursos internos est concebida en inters del Estado, pues busca
226

dispensarlo de responder ante un rgano internacional por actos que se


le imputen, antes de haber tenido la ocasin de remediarlos con sus
propios medios224.

c) Conducta correcta de la vctima (clean hands):

El perjuicio que sufra la vctima no puede deberse a su propia conducta


incorrecta o fraudulenta, lo que constituye una aplicacin del principio
segn el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
El efecto propio de la proteccin diplomtica es que el Estado cuyo
nacional le endosa el reclamo lo hace suyo convirtindolo en un reclamo
de Estado a Estado. Como consecuencia:
El Estado endosatario del reclamo puede transigirlo o renunciarlo en
cualquier momento.
El Estado reclamante tiene facultad discrecional para entablar el
reclamo en la forma que desee o en el momento en que estime
conveniente.
El Estado reclamante tiene facultad para aceptar formas de reparacin
que no consistan en una suma de dinero.

Consecuencias o efectos de la responsabilidad internacional:


De conformidad con lo sealado en el Proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos, la responsabilidad internacional del Estado produce las siguientes
consecuencias, que consisten en una serie de obligaciones que emergen a partir del
hecho internacionalmente ilcito225:

224
Decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Viviana Gallardo y
otras, del 13 de Noviembre de 1981, prrafo 26. Esta opinin fue luego confirmada en las
sentencias de 26 de junio de 1987, sobre excepciones preliminares en los casos Velsquez
Rodrguez, prrado 88, Fairn Garbi y Sols Corrales, prrafo 87 y Godnez Cruz, prrafo 90.
225
Artculos 28 a 31 de los Artculos sobre Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos, de la Comisin de Derecho Internacional, Resol 56/83, Asamblea
General de las Naciones Unidas.
227

1. Continuidad del deber del Estado de cumplir la obligacin: la comisin de un


hecho internacionalmente ilcito no libera al Estado de su obligacin de cumplir
la norma que fue violada o transgredida (Art. 29).
2. Cesacin y no repeticin: el Estado infractor queda obligado a poner fin al
hecho ilcito y a ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no repeticin si
las circunstancias as lo exigen. (Art. 30).
3. Reparacin: El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el
perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito comprendiendo todo
dao, tanto material como moral, causado por ese hecho ilcito (Art. 31).
El principio esencial en materia de reparaciones es que debe perseguirse, en
toda la medida de lo posible, hacer desaparecer todas las consecuencias del
hecho ilcito y restablecer la situacin que con toda probabilidad habra
existido de no haberse cometido tal hecho.
Los principios que regulan la reparacin son:
1. Equivalencia: Debe existir equivalencia entre el dao producido por el
hecho internacionalmente ilcito y la reparacin.
2. Proporcionalidad: La reparacin debe ser proporcional al dao producido y
correlativamente, no puede exceder al perjuicio efectivamente producido.
3. Equidad: Se aplica en la regulacin del dao moral, cuando el primer
principio entrega soluciones que podran ser injustas.
4. Disponibilidad: Se refiere a la renunciabilidad de la reparacin de contenido
exclusivamente pecuniario. Este atributo, distingue la obligacin de reparar
con las otras dos obligaciones emergentes de cesacin y continuidad. .

Las formas de reparacin previstas en el Proyecto de Artculos que se


comenta son:
3. La restitucin (restitutio in integrum)
4. La indemnizacin y
5. La satisfaccin.
.
a) Restitucin:
228

Se trata de restablecer la situacin que exista antes de la comisin del hecho


ilcito (statu quo ex ante), siempre y cuando la restitucin no sea
materialmente imposible y no entrae una carga totalmente desproporcionada
con relacin al beneficio que derivara de la restitucin en vez de la
indemnizacin. (Art. 35 del Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad
Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos).

b) Indemnizacin:
Cuando el dao no sea susceptible de ser reparado por la va de la restitucin,
el Estado infractor estar obligado a indemnizar el dao causado. La
indemnizacin debe cubrir todo dao susceptible de ser evaluado
financieramente, incluido el lucro cesante en la medida en que ste sea
comprobado y los intereses en la medida necesaria para asegurar una
reparacin ntegra (Arts. 36 y 38 del Proyecto de Artculos sobre
Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos).
La indemnizacin, por lo tanto, tiene un contenido y alcance completamente
distinto de la restitucin. Mientras que sta ltima se limita a la reintegracin
del bien o derecho de que ha sido privado el Estado o el particular, la
indemnizacin tiende a compensarlo por todas las dems consecuencias del
acto y omisin contrario al derecho internacional.

c) Satisfaccin:
Cuando el dao no puede ser reparado ni por la restitucin ni por la
indemnizacin, el Estado responsable del ilcito est obligado a dar
satisfaccin por el perjuicio causado, la que puede consistir en un
reconocimiento de la violacin, una expresin de pesar, una disculpa formal o
cualquier otra modalidad adecuada. Su contenido es variable e impreciso. Esta
inconsistencia se vincula con otra caracterstica, a saber, su carcter
eminentemente discrecional. A su turno, son dignas de destacar su
229

excepcionalidad y su publicidad. Adems la satisfaccin no puede ser


desproporcionada con relacin al perjuicio y tampoco puede adoptar una
forma humillante para el Estado responsable. (Art. 37 del Proyecto de Artculos
sobre Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos).

Se ha dicho tambin que las sentencias declarativas son en s mismas una


forma de reparacin. La mera dictacin de la sentencia constata la vulneracin de
los derechos de la vctima, constituyendo propiamente una reparacin. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos as lo ha declarado:
Por lo dems, la Corte entiende que la sentencia sobre el fondo de 29 de
Julio de 1988, constituye, en s misma, una forma de reparacin y satisfaccin moral
de significacin e importancia para los familiares de las vctimas226.
En el mbito interamericano, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos ha venido introduciendo nuevas formas de reparacin que se
asocian a dos tipos de daos muy particulares:

1. El dao al proyecto de vida.


En el caso Loayza Tamayo, con Per, la vctima solicit, a travs de su
representante, que la Corte se pronunciara sobre la indemnizacin que
pudiere corresponderle bajo el concepto de daos a su proyecto de vida
aplicando una nocin ms amplia del dao moral. La Corte entendi que el
dao al proyecto de vida implica la prdida o el grave menoscabo de
oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difcilmente
reparable, incluyendo en tal categora a las perspectivas de carrera y ascenso
de la vctima. Aunque la Corte, en definitiva, no concedi una indemnizacin
precisa y cuantificable por este concepto lo reconoci distinguindolo del dao
emergente y del lucro cesante. En efecto, seal que el dao al proyecto de
vida no corresponde a la afectacin patrimonial derivada inmediata y

226
Caso Velsquez Rodrguez, Reparaciones, sentencia de 21 de Julio de 1989, prrafo 36. Esta
doctrina se ha mantenido inclume en el sistema interamericano.
230

directamente de los hechos, como sucede en el dao emergente, ni tampoco


se refiere a la prdida de ingresos econmicos futuros, que es posible
cuantificar a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos, como
sucede con el lucro cesante. Por el contrario, estim que ste sera un
concepto que atiende a la realizacin integral de la persona afectada,
considerando su vocacin, sus aptitudes, sus circunstancias vitales, sus
potencialidades y aspiraciones, todo lo cual permite fijarse razonablemente
determinadas expectativas y acceder a ellas.227

2. El dao social.
En la sentencia recada en el caso Aloeboetoe y otros contra el Estado de
Surinam, de 10 de Septiembre de 1993, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos estableci que adems del perjuicio ocasionado por la muerte de
determinados miembros de la tribu Saramaca a sus familiares directos y
dependientes, lo que fundamentaba el pago de la indemnizacin pertinente, se
haba producido un dao social que perjudicaba a toda la tribu. Razon la
Corte en el sentido de:
(....) respecto del argumento que funda la reclamacin de una
indemnizacin por dao moral en la particular estructura social de los
saramacas que se habran perjudicado en general por los asesinatos,
que todo individuo, adems de ser miembro de su familia y ciudadano
de un Estado, pertenece generalmente a comunidades intermedias. En
la prctica, la obligacin de pagar una indemnizacin moral no se

227
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo. Reparaciones, Sentencia
de 27 de Noviembre de 1998. El caso se origin en el arresto de que fue objeto la profesora
Mara Elena Loayza Tamayo, perteneciente a la Universidad San Martn de Porres, por parte
de miembros de la Divisin Nacional contra el Terrorismo (DICONTE) de la Polica Nacional
del Per, a raz de una denuncia que la sindicaba como presunta colaboradora del grupo
subversivo Sendero Luminoso. De conformidad con la denuncia presentada el 6 de Mayo de
1993 a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el arresto se habra efectuado sin
que existiera orden judicial previa ni mandato de la autoridad competente. Tambin se sostuvo
que mientras Mara Elena Loayza estuvo detenida e incomunicada fue objeto de tratos crueles
y degradantes as como de apremios ilegales; todo con el objeto de que, pese a su
declaracin de inocencia, se autoinculpara y declarara pertenecer al Partido Comunista de
Per-Sendero Luminoso (PCP-SL). El caso fue sometido por la Comisin a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 12 de Enero de 1995.
231

extiende a favor de ellas ni a favor del Estado en que la vctima


participaba, los cuales quedan satisfechos con la realizacin del orden
jurdico. Si en algn caso excepcional se ha otorgado una
indemnizacin en esta hiptesis, se ha tratado de una comunidad que
ha sufrido un dao directo. 228
Agreg que:
Segn la Comisin el tercer fundamento del pago de la indemnizacin
moral a favor de los saramacas concierne a los derechos que esta tribu
tendra sobre el territorio que ocupa y la violacin que habra cometido
el Ejrcito surinams al haber ingresado en l (.....).229
Sobre la base de los argumentos consignados, en la parte resolutiva del fallo,
la Corte orden al Estado de Surinam constituir una fundacin para administrar los
fideicomisos que se constituyeron a favor de los beneficiarios, pero, adems, orden
reabrir una escuela en Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo
restituyendo tambin la operacin del dispensario existente en ese lugar.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO V

1. Cul es el principio general en materia de responsabilidad internacional?


2. Cules eran los objetivos clsicos que orientaban la persecucin de la
responsabilidad internacional del Estado?
3. Qu cambios ha introducido el Derecho Internacional contemporneo en lo
que se refiere a los sujetos del Derecho Internacional?
4. Cules con los elementos que configuran la responsabilidad internacional
del Estado?

228
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones.
Sentencia de 10 de Septiembre de 1993, considerando 83. El caso fue sometido a la Corte
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el 27 de Agosto de 1990, en relacin
con la detencin de siete cimarrones, todos varones, por parte de miembros del Ejrcito de
Surinam que les imputaban ser miembros del grupo subversivo Comando de la Selva. Luego
de ser vejados y golpeados con las culatas de las armas que portaban los militares fueron
arrastrados al interior de un vehculo militar, con los ojos vendados, para ser conducidos a un
lugar de selva donde se les oblig a cavar fosas a las que cayeron una vez que fueron
asesinados.
229
Ibidem, considerando 84.
232

5. Cundo un acto o una omisin es imputable al Estado?


6. Generan responsabilidad internacional para el Estado los actos realizados
por los particulares que habitan en l?
7. Qu significa que la responsabilidad internacional sea objetiva?
8. Qu diferencia existe entre delitos y crmenes internacionales?
9. Qu caracterstica tienen los nuevos regmenes de responsabilidad como el
referido a la utilizacin de la energa nuclear y el lanzamiento de objetos al
espacio?
10. Cmo persigue un Estado la responsabilidad internacional derivada de un
perjuicio que le ha causado otro Estado?
11. En qu supuesto se invoca la proteccin diplomtica y qu requisitos deben
concurrir para que sea procedente?
12. Por qu la Clusula Calvo, utilizada en el mbito latinoamericano, ha sido
criticada?
13. Qu efectos produce la responsabilidad internacional?
14. Qu persiguen las reparaciones derivadas de la responsabilidad
internacional del Estado?
15. Qu principios deben observarse al proceder a las reparaciones?
16. Qu formas de reparacin han sido previstas en el Proyecto de Artculos
sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos?
17. Qu otras formas de reparacin ha venido sugiriendo la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos?
233

CAPITULO VI

SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

Existen dos principios fundamentales que regulan las relaciones entre los
Estados. Dichos principios son:
1. La solucin pacfica de las controversias internacionales.
2. La prohibicin en la amenaza o uso de la fuerza en las relaciones
internacionales.
Estos dos principios estn recogidos en la Carta de la ONU, en su Art. 2 Ns
3 y 4, respectivamente. Cada una de estas normas seala que los miembros de la
ONU deben solucionar los conflictos de manera que no se ponga en peligro la paz y
seguridad internacionales ni la justicia.
La Resolucin 2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, recoge
tambin el principio de la solucin pacfica de controversias sealando que:
Todos los Estados arreglarn sus controversias internacionales por
medios pacficos de tal maneta que no se pongan en peligro ni la paz
ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Agrega que:
Los Estados, en consecuencia, procurarn llegar a un arreglo pronto
y justo de sus controversias internacionales mediante la negociacin,
la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo
judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros
medios pacficos que ellos mismos elijan. Al procurar llegar a este
arreglo las partes convendrn en valerse de los medios pacficos que
resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la
controversia.
234

La Corte Permanente de Justicia Internacional defini una controversia como


un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin, una
oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas.230
Hobbes fue uno de los pensadores polticos que plante una naturaleza
humana esencialmente conflictiva, en cuanto la persecucin del propio inters
supona el ejercicio de la violencia fomentando la destruccin recproca.. An
cuando la tesis de Hobbes se considere extrema, es un hecho que, los hombres se
enfrentan, permanentemente, a discrepancias de intereses que suelen producir los
conflictos. Por eso el derecho internacional ha debido prohibir el uso de la fuerza
como forma de resolver dichos conflictos y, al mismo tiempo, impulsar la idea de
que los conflictos deben solucionarse por medios pacficos.
Hoy por hoy, los problemas que afectan a los Estados no necesariamente
generan conflictos, pero podran devenir en crisis que ponen en juego sus
capacidades para seguir desenvolvindose en forma armnica. Una crisis
internacional ha sido definida como un agudo incremento de la posibilidad de
guerra, percibido por uno u otro partido, donde uno u otro de estos Estados percibe
una amenaza sorpresiva a uno de sus intereses nacionales importantes y que,
inusualmente, requiere una respuesta en corto tiempo.231 O tambin como un
conflicto agudo entre dos o ms Estados, asociado a un tema especfico y que
envuelve la percepcin por quienes toman las decisiones de un serio riesgo de
guerra232.
Por eso el tema de la solucin de las controversias no slo tiene que ver con
el conflicto, sino tambin con las crisis internacionales.
Hoy lo ms frecuente no son los conflictos blicos, por eso es que, sin
descartar hiptesis de guerra, los procesos de toma de decisiones tienden tambin
a considerar las situaciones de crisis. El tema de la crisis es tanto o ms importante
incluso que los conflictos internacionales.

230
Benadava. Ob. Cit. P. 291.
231
Robinson, Stuart R. The politics of International Crisis Escalation: Decision under pressure.
Taurus Academic Studies, Great Britain, 1996. Part I Hobsons Choice: An Introduction.
232
Richardson, James L. Crisis Diplomacy. Cambridge University Press, Great Britain, 1994.
Part. I.
235

Visin histrica de la solucin de controversias:


Se desarrolla en forma paralela a los intentos de la comunidad internacional
por regular el uso de la fuerza. El primer hito histrico por acercarse a la solucin
pacfica de las controversias se encuentra en la primera Conferencia de La Haya
realizada en 1899. All se consign la obligacin de los Estados de someter sus
disputas al arbitraje internacional que constituye, precisamente, un mtodo de
solucin pacfica de controversias.
Ms tarde, por medio de los Tratados Bryan (1913 1914), se convino que
las partes quedaban en someter sus disputas a una Comisin Internacional de
Investigacin.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones contempl, a su vez, tres sistemas
de solucin pacfica de controversias que son: a) El arbitraje, b) El arreglo judicial y
c) El examen del Consejo o la Asamblea. Este pacto se desarroll con la idea
explcita de condenar la guerra, de modo que la posibilidad de recurrir a estos
sistemas estaba enmarcada en la idea de la condena a la guerra como sistema de
solucin de controversias.
El Pacto Briand-Kellog o Tratado de Pars (1928) conden la guerra como
mtodo de solucin de controversias, pero sin sealar un sistema concreto de
solucin de las mismas.
La Carta de la ONU vino, finalmente, a contemplar, entre sus principios
rectores, el de la solucin pacfica de las controversias internacionales sealando en
su Art. 2 N 3 que:
Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias
internacionales por medios pacficos de tal manera que no se ponga en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
En el Captulo VI de la Carta se regula un sistema completo de solucin
pacfica de controversias a travs de medios sealados en el artculo 33, los cuales
son no taxativos.

Clasificacin de los conflictos o las controversias internacionales:


236

1. Conflictos Jurdicos: Dicen relacin con la existencia, validez, alcance o


aplicacin de normas jurdicas internacionales, en sentido amplio. Se debe
tener en consideracin que, por regla general, este tipo de conflictos debe ser
sometido a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el Art. 36 de
su Estatuto.
2. Conflictos Polticos: Son aquellos en que estn en juego intereses y no
derechos.
3. Conflictos o Diferendos de Hecho: Consisten en la existencia de diferentes
apreciaciones en la ocurrencia de ciertos hechos y el alcance de los mismos.
Por ejemplo, en la situacin referente al ro Silala, entre Chile y Bolivia donde
el primero sostiene que el ro constituye un curso de agua internacional
mientras que Bolivia plantea que es un curso de agua interno.
En todo caso, los diferentes tipos de conflictos tienden a mezclarse, por lo
que es difcil calificar una controversia en una categora determinada.

Clasificacin de los medios de solucin de controversias internacionales:


Tradicionalmente suelen clasificarse en medios polticos o diplomticos y
medios jurisdiccionales.

1. Medios polticos o diplomticos:


Son aquellos que tienden a buscar la solucin de la controversia aunque no
sea sobre la base de derecho vigente. No existe la obligacin necesaria de
recurrir al derecho vigente; se puede recurrir a la equidad, a la justicia y
utilizar la ponderacin de los intereses en juego.

2. Medios jurisdiccionales:
Se caracterizan porque se confa la solucin de la controversia a un tercero
que acta rodeado de las siguientes caractersticas:
a) Puede ser un rbitro o un tribunal internacional de carcter
permanente.
237

b) La solucin debe ajustarse a derecho, salvo la regla ex aequo et


bono.
c) La solucin del rbitro o del tribunal es obligatoria para las partes.
d) El incumplimiento de una resolucin de un medio jurisdiccional se
considera un ilcito internacional, que genera responsabilidad
internacional.

Medios polticos o diplomticos

Se extraen del Art. 33, N 4 de la Carta de la ONU. Ellos son:

a) La Negociacin:
Es el intercambio de ideas ente los representantes diplomticos permanentes
o negociadores nombrados expresamente por los Estados involucrados en la
controversia, tal como se contempla, por ejemplo, en el Art. 4 del Tratado de
Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985.
Este mecanismo se caracteriza porque no existe intervencin de terceros
distintos de las partes involucradas en la controversia, por ello es el mtodo
ms propiamente poltico.

b) La Investigacin:
Consiste en la designacin de una institucin o grupo de personas, de
carcter imparcial, para que averigen sobre la ocurrencia de determinados
hechos. El informe no es obligatorio, pero s un antecedente de mucho peso
para procurar la solucin de la controversia.

c) Los Buenos Oficios:


Consulta la participacin de terceros que asisten a las partes es disputa para
ayudarlos a resolver la controversia.
El Tratado Americano de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot, de 1948,
indica que el procedimiento de los buenos oficios consiste en la gestin de
238

uno o ms Gobiernos Americanos o de uno o ms ciudadanos eminentes de


cualquier Estado Americano, ajenos a la controversia, en el sentido de
aproximar a las partes, proporcionndoles la posibilidad de que encuentren
directamente una solucin adecuada. (Art. IX)
Contina sealando el mencionado Tratado que una vez que se haya
logrado el acercamiento de las partes y que stas hayan reanudado las
negociaciones directas quedar terminada la gestin del Estado o del
ciudadano que hubiere ofrecido sus buenos oficios o aceptado la invitacin a
interponerlos; sin embargo, por acuerdo de las partes, podrn aquellos estar
presentes en las negociaciones. (Art. X)

d) La Mediacin:
En la mediacin un tercero el mediador- participa en las negociaciones y
formula a las partes en controversia sugerencias y propuestas tendientes a
lograr una solucin del diferendo. Puede ser solicitada por las partes
involucradas en la controversia u ofrecida por un tercer Estado.
El Tratado Americano de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot precisa
que las funciones del mediador o mediadores consistirn en asistir a las
partes en el arreglo de las controversias de la manera ms sencilla y directa,
evitando formalidades y procurando hallar una solucin aceptable. El
mediador se abstendr de hacer informe alguno y, en lo que a l atae, los
procedimientos sern absolutamente confidenciales. (Art. XI)
El xito de la mediacin depende del prestigio del mediador.

e) La Conciliacin:
Es ms formal que los mecanismos anteriores. Consiste en que las partes en
disputa acuerdan remitir la controversia que sostienen a una institucin o
grupo de personas que formulan recomendaciones (no obligatorias) para las
partes. Suele seguir en su desarrollo al fracaso de la negociacin.
239

El Tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina de 1985 prev que si en


cuatro meses las partes no se pusieran de acuerdo se debe constituir una
comisin permanente de conciliacin.

Medios jurisdiccionales.

As como el establecimiento de un sistema judicial es parte fundamental de la


organizacin constitucional de un Estado moderno, lo es tambin en el orden
internacional. La labor especfica de los jueces, ya sea del orden constitucional
interno de los Estados, o bien del internacional, consiste primordialmente en decidir,
conforme a derecho, los litigios que se suscitan en el mbito de su competencia.
En el rgimen jurdico del Estado, la jurisdiccin es obligatoria, las partes
estn obligadas a comparecer al juicio y la sentencia de los tribunales puede ser
aplicada incluso de manera coactiva. La sentencia contiene una decisin con
autoridad de cosa juzgada, y los hechos y el derecho contenidos en ella no pueden
ser modificados, y son tenidos como verdaderos dentro del sistema del Estado.
Entonces, la jurisdiccin dentro del orden nacional es obligatoria, su ejercicio es
entregado al Estado de manera monoplica y slo excepcionalmente se les permite
a las personas arreglar una controversia por rbitros elegidos por ellas mismas.233
El ejercicio de la jurisdiccin en el orden internacional es, por cierto, muy
distinto. El derecho internacional es un orden descentralizado, en el cual la
jurisdiccin no es obligatoria. Esto significa que un tribunal es competente para
decidir una diferencia entre sujetos de derecho de gentes en la medida que stos
han prestado su consentimiento para ello, o sea, que la jurisdiccin pertenece a
cada uno de los miembros de la comunidad internacional.234
Sin embargo, es menester no confundir la jurisdiccin internacional, que no
es obligatoria, con las sentencias emanadas de rbitros o jueces internacionales,

233
Barberis, Julio: Algunas consideraciones sobre la decisin internacional en dos sentencias
arbitrales recientes, en VV.AA., Estudios de derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor
Santiago Benadava (LLANOS MANSILLA, Hugo y PICAND ALBNICO, Eduardo;
Coordinadores Acadmicos, Editorial Librotecnia, Tomo I Derecho Internacional Pblico, 2008)
pp. 43.
234
Ibdem, pp. 44.
240

que son definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Un principio


fundamental del derecho de gentes es que la sentencia constituye una norma
particular del orden jurdico internacional y, por lo tanto, debe ser obedecida como
tal. 235
Por otra parte, estos medios tambin se encuentran previstos genricamente
en el Art. 33 de la Carta de la ONU. Estos medios son el arbitraje y el arreglo judicial
que consiste en el recurso a tribunales internacionales.

a) El arbitraje:
Se utiliza para decidir litigios por medio de la intervencin de un juez elegido
por los Estados en disputa, el cual falla con arreglo a derecho, salvo que las
partes le hayan conferido expresamente la facultad de fallar ex aequo et
bono.
Los orgenes del arbitraje se remontan a Grecia. El primer arbitraje cierto est
en los Tratados Jay de 1794 entre Estados Unidos y Gran Bretaa, los que
contemplaban el arbitraje para solucionar las diferencias producto de las
guerras de independencia. El arbitraje se masifica en las Conferencias de la
Haya (1899 1907) en que se constituye un tribunal permanente de rbitros
que las partes pueden elegir libremente. Los rbitros ms usados fueron un
Jefe de Estado y una comisin arbitral. Por otra parte, como mencionbamos,
la sentencia arbitral es definitiva y obligatoria, como se manifiesta ya en la
Convencin de La Haya (1907) que sucede a las Conferencias, en su Artculo
54.
La sentencia arbitral, debidamente pronunciada y notificada a los agentes de
las Partes, decide definitivamente y sin apelacin la controversia.
La Carta de Naciones Unidas prescribe tambin la obligacin de los Estados
miembros de conformarse a las decisiones de la Corte Internacional de
Justicia en las controversias en que hubieren participado, en su artculo N
94.

235
Ibdem, pp. 45.
241

1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisin


de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le
imponga un fallo de la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de
Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o
dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo.

Forma de someterse al arbitraje.

La forma como se somete un asunto al arbitraje internacional as como la


delimitacin de su competencia depende de la voluntad de las partes.

Existen tres modalidades para someter un asunto a arbitraje:

I. El compromiso:
Es el acuerdo por medio del cual dos Estados convienen en someter a un
rbitro designado por ellos mismos, el conocimiento y fallo de una disputa ya
existente o producida entre ellos. Jurdicamente se trata de un tratado, por lo
que se le aplican las reglas de la Convencin de Viena. La doctrina considera
que en este compromiso se debe contener a lo menos:
a) La precisin de la controversia o diferencia.
b) La designacin del rbitro o rbitros que dirimirn la controversia.
c) El procedimiento al cual se van a someter. Se deben contemplar
todos los pasos para resguardar el debido proceso tales como la
bilateralidad de la audiencia y los recursos destinados a
impugnar el laudo arbitral.
d) Las normas aplicables a la decisin del asunto, esto es, si el
rbitro va a fallar conforme a derecho o si est facultado para
fallar ex aequo et bono.
El compromiso es ley para los Estados parte, de modo que los obliga; en lo
no contemplado por el compromiso se aplican las reglas de Derecho
Internacional comn.
242

II. La Clusula Compromisoria:


Es una estipulacin contenida en un tratado en virtud de la cual las partes se
obligan a someter a uno o varios rbitros las controversias que surjan entre
ellas con ocasin de la interpretacin y aplicacin de ese tratado. Esta
clusula se conviene antes de que surja la disputa o controversia.

III. Tratado general de arbitraje o solucin pacfica de controversias:


Es un tratado cuyo nico objeto es acordar que se sometan a arbitraje todas
las controversias o una determinada categora de ellas que surjan entre las
partes y que no pueden resolverse por negociaciones directas.
La clusula compromisoria es una clusula especfica de un tratado
cualquiera, en cambio ste es un tratado de carcter general en que se
consulta el arbitraje como medio de solucin pacfica de controversias.

Clasificacin del arbitraje:

a. Unipersonales y colegiados. Unipersonales son aquellos que se


identifican con un solo rbitro (por ejemplo Su Majestad Britnica en
el arbitraje del Canal Beagle entre Chile y Argentina). Colegiados
son aquellos que consultan la presencia de varios rbitros (por
ejemplo, el arbitraje entre Chile y Argentina por la zona de Laguna
del Desierto).
b. Facultativo y obligatorio. El arbitraje facultativo es la regla general,
pero existen casos de arbitraje obligatorio, en aquellos casos en que
existe un acuerdo preexistente, como por ejemplo cuando existe un
tratado general de arbitraje.

En lo que se refiere a la competencia del rbitro, la regla general es que, sin


perjuicio de lo acordado en el compromiso, el rbitro tiene plena libertad para
definir su propia competencia. El rbitro no puede extralimitarse en los
243

poderes conferidos, porque estara vulnerando el Derecho Internacional y


esas decisiones seran nulas.

Respecto al fallo del arbitraje internacional, como los rbitros son instancias
jurisdiccionales, fallan con arreglo a derecho, pero la doctrina ha entendido
que sus facultades son un poco ms amplias que las de los tribunales
permanentes. Esto no obsta a que las partes les confieran la facultad de fallar
ex aequo et bono, lo que debe consignarse en forma expresa.

Procedimiento arbitral:

Para determinar el procedimiento al que deber sujetarse el rbitro es preciso


atenerse al compromiso, a las reglas que las propias partes se han dado.
Pero hay un standard mnimo. Este standard mnimo exige que, al menos, el
rbitro oiga a las partes y reciba sus pruebas antes de fallar.
Las partes se hacen representar normalmente por medio de agentes y sus
presentaciones reciben el nombre de memorias y contramemorias. La
presencia de asesores especializados y tcnicos es esencial en el arbitraje.
Por su parte, la sentencia dictada por jueces rbitros se llama laudo y es
obligatoria para las partes, a la vez que definitiva. As, los laudos tienen
efecto relativo y estn amparados por la cosa juzgada. El incumplimiento de
estos fallos es un ilcito que genera responsabilidad internacional.
El hecho de que el laudo arbitral sea definitivo no significa que no procedan
recursos. Los recursos que pueden interponerse son:
a) Recurso de interpretacin: Consiste en que el mismo rbitro aclare el
sentido y alcance del laudo. Sin embargo, no puede extenderse a
cuestiones nuevas.
b) Recurso de nulidad: Procede en casos de exceso de poder por parte
del tribunal arbitral, corrupcin de un miembro de ste o infraccin a
una regla fundamental del procedimiento arbitral. Este recurso se
presenta ante un tribunal internacional permanente o ante un rbitro
distinto, que slo se va a pronunciar sobre la causal de nulidad.
244

c) Recurso de revisin: Se plantea antes de que venza el plazo para la


ejecucin del fallo y procede cuando con posterioridad a la sentencia
aparecen hechos nuevos, ignorados por las partes que, de haberse
conocido previamente, habran modificado la sentencia.

b) El Arreglo Judicial:
Es aqul en virtud del cual se somete la solucin de la controversia a un
tribunal de justicia internacional de carcter permanente. Esta ltima
caracterstica es muy importante, ya que los tribunales internacionales sin
carcter permanente han sido muy criticados como el caso de los tribunales
de Nuremberg y Tokio que fueron tribunales ad-hoc, esto es, se constituyeron
despus de que se haban cometido los hechos que habran de juzgar
vulnerando el principio de la legalidad del juzgamiento. Asimismo se sostiene
que fueron constituidos por el Consejo de Seguridad de la ONU, esto es, por
las potencias vencedoras en la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los
vencidos.
As, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje, los tribunales internacionales
se encuentran establecidos antes de suscitarse el litigio; en cambio, los
rbitros se designan al suscitarse la controversia.
Por su parte, mientras el rbitro falla el asunto conforme a las reglas
acordadas por las partes al constituir el compromiso, los tribunales
internacionales desarrollan el procedimiento y fallan conforme a las reglas
contenidas en un estatuto previo y de carcter general.

Clasificacin de los tribunales internacionales:


Segn su mbito geogrfico se clasifican en:
1) Tribunales universales: Tienen competencia general, en relacin con
todos los Estados del mundo. Es el caso de la Corte Internacional de
Justicia cuya competencia es general, porque conoce de cualquier
controversia que las partes le sometan (ratione materiae). El Tribunal
del Mar, por su parte, tiene competencia especfica relacionada con las
245

materias reguladas por la Convencin de Jamaica sobre el Derecho


del Mar.

2) Tribunales regionales: Operan o ejercen jurisdiccin en mbitos


geogrficos determinados. Es el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (con sede en San Jos de Costa Rica); de la
Corte Europea de Derechos Humanos (con sede en Estrasburgo) y del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (con sede en
Luxemburgo).
La jurisdiccin de los tribunales internacionales suele ser voluntaria y no
obligatoria: un tribunal internacional slo puede entrar a conocer de un asunto
o litigio previo consentimiento de las partes. As, el tribunal no puede incoar
el procedimiento de oficio o a requerimiento de una sola parte sin el
consentimiento de la otra. Esto limita el funcionamiento de los tribunales
internacionales.

La Corte Internacional de Justicia

Tiene su sede en la Haya, Holanda. Es el rgano judicial principal de la ONU


(Art. 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), sin embargo no es el
nico rgano judicial de la Organizacin, pues tambin cuenta con el Tribunal del
Mar.
La Corte Internacional de Justicia es el nico tribunal internacional cuya
competencia es general en razn de la materia (ratione materiae) y es tambin
universal en razn de las personas (ratione personae). Ha experimentado una
revitalizacin de su funcin despus de la Guerra Fra, pues varios pases orientales
han recurrido a ella.
La Corte Internacional de Justicia se compone de 15 magistrados
independientes, de los cuales no puede haber ms de dos de la misma
nacionalidad. Se eligen por el Consejo de Seguridad y por la Asamblea General de
la ONU por votaciones independientes y mayora absoluta (Arts. 8 y 10 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia). Para efectos de la eleccin, el Secretario
246

General de la ONU elabora una nmina de candidatos sobre la base de las


proposiciones de los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje.
Existen dos criterios fundamentales en la designacin de los miembros de la
Corte Internacional de Justicia:
Debe tratarse de personas que gocen de alta consideracin moral y poltica y
que renan las condiciones para ocupar los ms altos cargos judiciales en
sus respectivos pases o que sean jurisconsultos de reconocida competencia
en materia de derecho internacional.
Debe procurarse que estn representadas las grandes civilizaciones y los
principales sistemas jurdicos del mundo como es el caso del common law y
del sistema latino.
Los miembros de la Corte Internacional de Justicia duran 9 aos en sus
funciones y se renuevan por parcialidades cada 3 aos. La misma Corte elige a su
Presidente y Vicepresidente. Cuando uno de los jueces tiene la misma nacionalidad
de un Estado parte no pierde el derecho a or y fallar el asunto. Sin embargo si no
existe ninguno de los jueces con nacionalidad de las partes, stas tienen derecho a
nombrar a 2 jueces ad hoc que van a estar en la misma condicin de los jueces
titulares.
En lo que se refiere al funcionamiento de la Corte, la regla general es que sea
en pleno. El qurum mnimo para sesionar es de 9 magistrados. Sin embargo, el
Estatuto de la misma Corte ha previsto que en ciertas situaciones pueda funcionar
en salas. En el caso de la sala de procedimiento sumario son 3 5 jueces.
Por su parte, la competencia de la Corte se clasifica en:
1. Competencia contenciosa; Es aqulla que se ejerce al resolver
controversias entre partes mediante decisiones vinculantes u obligatorias.
2. Competencia consultiva: Consiste en la emisin de dictmenes sobre
cualquier asunto jurdico que le sometan los rganos facultados por la Carta
de la ONU para este efecto. Dichos rganos son el Consejo de Seguridad y la
Asamblea General. Los Estados no pueden solicitar estos dictmenes.
Los Estados miembros de la ONU son ipso facto miembros del Estatuto de la
Corte. Los Estados que no pertenecen a la ONU pueden llegar a ser parte del
247

Estatuto de la Corte sobre la base de las condiciones que fije la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
Las formas de invocar la competencia de la Corte Internacional de Justicia
son las siguientes:
1. El consentimiento a posteriori: Puede ser el fruto de un acuerdo expreso o
implcito. Cuando existe una controversia, los Estados pueden suscribir un
compromiso para someter el asunto a la Corte. Es implcito cuando el Estado
demandado contesta la demanda o se apersona en el juicio sin oponer la
excepcin de falta de jurisdiccin: forum prorrogatum.
2. Acuerdo previo de las partes: Las partes previamente celebran un acuerdo
por el cual deciden someter la controversia a la Corte. Por ejemplo, en el
Pacto de Bogot se prev que cuando el procedimiento de conciliacin
anteriormente establecido conforme a este tratado por voluntad de las partes,
no llegare a una solucin y dichas partes no hubieren convenido en un
procedimiento arbitral, cualquiera de ellas tendr derecho a recurrir a la Corte
Internacional de Justicia en la forma establecida en el artculo 40 de su
Estatuto. La jurisdiccin de la Corte quedar obligatoriamente abierta
conforme al inciso 1 del artculo 36 del mismo Estatuto. (Art. XXXII)
3. Clusula optativa u opcional de jurisdiccin obligatoria: Cualquier Estado
parte del Estatuto puede declarar, en cualquier momento y sin convenio
especial, la obligatoriedad de pleno derecho de la jurisdiccin de la Corte en
ciertos asuntos que el Estatuto contempla, siempre que el otro Estado
involucrado acepte la misma obligacin.
Las situaciones en que se utiliza esta clusula estn contempladas en el Art.
36 N 2 del Estatuto de la Corte:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en
cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin
convenio especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la
misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las
controversias de orden jurdico que versen sobre:
a. la interpretacin de un tratado;
248

b. cualquier cuestin de derecho internacional;


c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira
violacin de una obligacin internacional;
d. la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por
el quebrantamiento de una obligacin internacional.

Lmites de la Cosa Juzgada.


Los tribunales internacionales no pueden, a travs de sus sentencias, crear
cualquier norma, sino que el orden jurdico internacional les impone ciertos
lmites.236
1. El ius cogens.
En primer lugar, un tribunal internacional no puede citar una sentencia que se halle
en contradiccin con una norma de derecho internacional que los Estados en la
controversia no puedan derogar mediante un tratado, o sea, una norma que forme
parte del ius cogens.
2. La competencia que le ha sido otorgada.
En segundo lugar, un tribunal est limitado por la competencia que le ha sido
otorgada en el compromiso arbitral, en el acuerdo o en la declaracin en que se ha
aceptado su intervencin.
3. Controversia que ya fue decidida por otro tribunal internacional.
Se basa en los mismos fundamentos de la excepcin de cosa juzgada: igualdad de
partes, igualdad de objeto e igualdad del fundamento de la peticin.

Mecanismos especiales de solucin de controversias

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones


(CIADI)

El CIADI es una organizacin internacional que fue constituida por el


Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a Inversiones entre Estados y

236
Ibdem, pp. 47.
249

nacionales de otros Estados (Convenio de Washington), en Octubre de 1966. Se


trata de una organizacin autnoma, pero estrechamente ligada al Banco Mundial.
Todos sus miembros son tambin miembros del Banco Mundial.
Chile suscribi el Convenio sobre diferencias relativos a inversiones en Enero
de 1991 y lo ratific en Enero de 1992.
El principal objetivo del CIADI es promover la despolitizacin de las disputas
sobre inversiones que, frecuentemente, llevaban a la proteccin diplomtica. La
Convencin que cre el CIADI tambin persigui crear mecanismos tendientes a
promover un mayor flujo de inversin extranjera privada a los pases que as lo
desean.
En el ao 1978 de adopt un mecanismo complementario que autoriza al
Secretario del CIADI a resolver o participar en ciertas cuestiones que estn fuera del
mbito de aplicacin del Convenio como llevar a cabo procedimientos destinados a
comprobar circunstancias de hecho, as como procedimientos de conciliacin o
arbitraje para resolver diferencias sobre inversiones en las cuales una de las partes
no sea un Estado contratante sino que un nacional de un Estado contratante.
Los rganos del CIADI son:
1) El Consejo Administrativo que tiene funciones representativas y dicta
reglamentos para acceder a la conciliacin o al arbitraje. Tambin celebra
convenios con entidades bancarias como el Banco de Reconstruccin y
Fomento (BIRF).
2) El Secretariado que est compuesto por la Secretara General, 10 secretarios
adjuntos y dems personal administrativo.
Uno de los rasgos ms importantes del CIADI es que permite el acceso directo
de las personas naturales innovando sustancialmente respecto del tradicional
mecanismo de la proteccin diplomtica. De hecho, el Art. 27 del Convenio de
Washington prohbe expresamente a un Estado dar proteccin diplomtica o
promover una reclamacin internacional respecto de cualquier diferendo que uno de
sus nacionales y otro Estado contratante hayan consentido en someter al arbitraje
del CIADI. De esta forma, prohbe al Estado del inversionista respaldar la
250

reclamacin de su nacional y, por lo tanto, ejercitar su derecho a la proteccin


diplomtica en tanto el asunto no sea o pueda ser considerado por el CIADI.
En lo que se refiere a su competencia, el CIADI provee facilidades para la
conciliacin y el arbitraje de disputas sobre inversiones entre pases miembros e
inversionistas de otros pases miembros.
El recurso al CIADI es, no obstante, totalmente voluntario. Una vez que las
partes han consentido en ir al arbitraje bajo el Convenio de Washington ninguna
puede retirarse unilateralmente.
Segn el Art. 26 del Convenio de Washington, un Estado puede exigir como
condicin previa el agotamiento de todos los recursos internos antes de someterse
al CIADI.
Los nacionales de un Estado son todas aquellas personas naturales que al
momento de solicitar la intervencin de CIADI para la solucin de la disputa no
tienen la calidad de nacional del Estado contra el cual se recurre (contraparte). Este
requisito tambin se exige a las personas que tiene doble nacionalidad. Asimismo
son nacionales de un Estado las personas jurdicas constituidas bajo el amparo del
Estado contratante que debe ser diferente del Estado contraparte.
El CIADI contempla dos tipos de mecanismos para la solucin de las disputas
sobre inversiones:
1. Mecanismo de conciliacin y
2. Mecanismo de arbitraje.
En trminos generales, el objeto es que las partes lleguen a un acuerdo
pacfico y que promuevan por s mismas la solucin al conflicto. Se trata de que no
se traben las relaciones econmicas entre los Estados.
Para estos efectos, el CIADI dispone de 2 listas: una de conciliadores y otra
de rbitros. Son designados por los Estados miembros del CIADI entre personas de
reconocida competencia. Tambin son designados por el Consejo de
Administracin.
1. Mecanismo de Conciliacin:
Las partes pueden recurrir a una Comisin de Conciliacin. Esta Comisin
evacua un informe y propone puntos o alternativas de solucin. Su objetivo es
251

acercar a las partes, que stas logren un entendimiento. Sin embargo, este
informe no es vinculante. Podrn someter directamente la controversia a
arbitraje o bien, en caso que no sea aceptada la conciliacin, tambin se
procede a arbitraje. Los rbitros sern quienes nombren las partes, la regla
general es que sean de la lista de rbitros del CIADI. Son tres rbitros, uno por
cada parte y uno de comn acuerdo.

2. Mecanismo de Arbitraje:
El Art. 42 del Estatuto del CIADI dispone que un tribunal de arbitraje debe
decidir una diferencia con sujecin a las normas de derecho acordadas por
las partes.
Las modalidades para llegar a un arbitraje del CIADI son las siguientes:
a) A travs de clusulas introducidas en contratos de inversiones entre
gobiernos de Estados miembros del CIADI e inversionistas de otros
Estados miembros.
b) Por el acuerdo anticipado de los gobiernos de someter disputas
sobre inversiones al arbitraje del CIADI. Estos acuerdos suelen
consignarse en los acuerdos para la promocin y proteccin de
inversiones (APPIs).
c) Porque es un mecanismo contemplado en cuatro tratados
multilaterales sobre comercio e inversiones (El NAFTA, el Energy
Charter Treaty o Tratado de la Carta de la Energa, el Acuerdo de
Libre Comercio de Cartagena y el Protocolo de Colonia del
MERCOSUR sobre inversiones).
Desde el punto de vista del derecho aplicable, suele consultarse la aplicacin
de las leyes del Estado receptor de la inversin. A falta de acuerdo especfico
al respecto, el Convenio de Washington estipula que se aplicarn las leyes
del Estado receptor junto con las normas de derecho internacional que sean
aplicables.
Lo anterior no impide que el tribunal pueda fallar conforme a la equidad, pero
en ese caso, se exige acuerdo expreso de las partes. El laudo arbitral debe
252

pronunciarse acerca de todos los puntos sometidos a arbitraje, debe ser


fundado y contra l slo procede el recurso de aclaracin y, eventualmente,
el de nulidad.
El laudo es obligatorio para las partes. Se debe cumplir por todos los Estados
partes en un plazo breve. Si ello no fuere posible se debe comunicar al
mismo tribunal arbitral que sealar la medida para dar cumplimiento al fallo
a la brevedad.
Se entiende que esta sentencia obliga igual que una sentencia dictada por un
tribunal interno y para su ejecucin se somete a iguales normas de
cumplimiento de sentencias que prevea la legislacin interna de cada Estado.

La Organizacin Mundial del Comercio (OMC)

La Organizacin Mundial del Comercio tiene su antecedente en el Acuerdo


General sobre Aranceles y Comercio (GATT). En las reuniones de Bretton Woods,
en 1944, se haba previsto la constitucin de un organismo econmico mundial, la
Organizacin Internacional de Comercio. En 1948 se aprob en Cuba la "Carta de la
Habana", el documento constituyente de la OIC, pero la necesaria ratificacin por
los distintos gobiernos, especialmente el de los Estados Unidos, no se produjo. Fue
necesario esperar casi cincuenta aos, hasta 1995, para asistir a la creacin de un
organismo similar, la Organizacin Mundial de Comercio, OMC. Durante ese medio
siglo el intercambio mundial de mercancas estuvo regido por un conjunto de
normas comerciales y concesiones arancelarias acordadas entre un grupo de
pases, que se llam Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT, General Agreement on Tariffs and Trade) firmado en 1948.
El GATT busc promover las relaciones comerciales entre los Estados
miembros y contemplar mecanismos de solucin de controversias muy flexibles. La
OMC busca, en cambio, dar soluciones concretas a las disputas entre las partes.
Chile suscribe, en 1994, acuerdos adicionales de la OMC que si bien se
inspiran en el GATT, invierten la regla del consenso, es decir, ahora se requiere
unanimidad para no adoptar la resolucin. Estos acuerdos de la OMC establecan
253

los paneles destinados a solucionar disputas. Se incrementa el proceso en el


sentido de darle mayor rapidez que lo que se consultaba en el GATT, por ejemplo
reduciendo y acortando los plazos. Adems se crea un rgano de apelacin que
antes no exista, que se refiere a materias de derecho. Otorga mayor peso en
cuanto al derecho al mtodo de solucin de controversias.
Adems se refuerza el mecanismo de vigilancia para el cumplimiento de las
resoluciones que se dicten. La forma de presin est dada por la suscripcin de los
beneficios acotados al sector relativo al conflicto.
En el mecanismo de solucin de controversias de la OMC slo pueden
comparecer los Estados. El sistema de solucin de controversias es administrado
por el OSD (rgano de Solucin de Diferencias) que es quien impone las sanciones
y vela porque los Estados cumplan con las medidas respectivas. Este rgano est
conformado por el Consejo de la OMC. El entendimiento sobre solucin de
controversias es el mecanismo en que se contienen las normas relativas a la
solucin de controversias.
Se puede recurrir a este sistema cuando se incumplen las obligaciones
previstas en los acuerdos suscritos en el marco de la OMC, tambin cuando se
infringen las disposiciones del mismo. Asimismo cuando existe una anulacin o
menoscabo de los beneficios otorgados en virtud de esos acuerdos. Se entiende
que hay menoscabo o anulacin de beneficios por el solo hecho de infringir una
disposicin o incumplir una obligacin de estos acuerdos.
Las etapas del procedimiento son:
1) Consultas: Son negociaciones directas entre las partes. La idea es que se
promuevan mecanismos de cooperacin para que puedan solucionar los
conflictos. Se consultan medidas de proteccin a los pases en desarrollo, como
la mediacin obligatoria del Director General de la OMC y los pases
desarrollados tienen la obligacin de informar al OSD respecto de todas aquellas
medidas que hayan adoptado que puedan producir un menoscabo o anulacin
de beneficios de los pases subdesarrollados. Todos estos mecanismos pueden
llevarse paralelamente al procedimiento de la OMC.
254

2) Panel: Es una comisin cuyos miembros son designados por las partes o de
comn acuerdo. Busca estudiar los puntos en conflicto y proponer alternativas de
solucin que ayuden al OSD a adoptar una solucin o resolucin.
3) rgano de apelacin: Es una novedad frente al GATT. Se refiere slo a las
controversias de derecho frente a las recomendaciones dadas por el panel. No
se pronuncia respecto a los hechos, sino slo al derecho.
4) Cumplimiento: Su objetivo es obtener que los Estados ajusten sus polticas a las
normas de la OMC para que den cumplimiento a los acuerdos suscritos en el
marco de la Organizacin.

Solucin Pacfica de Controversias en los Tratados de Libre Comercio (TLC).

En la actualidad destacan como instrumento de integracin y cooperacin de


ms rpido desarrollo los tratados de libre comercio (TLC), especialmente los
celebrados por los estados Unidos de Norteamrica con Estados de la regin. La
intencin de los TLC no es crear nuevos sujetos de derecho internacional, tales
como organizaciones interestatales, sino crear un marco jurdico de relaciones de
intercambio entre los Estados partes. Normalmente, los TLC se remiten a normas
preexistentes que imponen obligaciones internacionales para resolver las posibles
controversias que se originen entre sus Partes, como son los Acuerdos de
Marrakech que cre la OMC y los tratados de integracin de que pueden ser parte
los Estados suscriptores del TLC.237
A modo de ejemplo, en el artculo 2004 del TLCAN (Tratado de Libre Comercio
de Amrica del Norte; NAFTA en ingls), como en el 22.2 del TLC Chile-EE.UU. se
dispone que En toda circunstancia en que una parte considere que una medida
vigente o en proyecto de otra Parte, es o podra ser incompatible con las
obligaciones de este Tratado o pudiera causar anulacin o menoscabo.

237
GARCIA-COROCHANO MOYANO, Luis: La solucin de controversias entre Estados en los
Tratados de Libre Comercio, en VV.AA., Estudios de derecho Internacional. Libro Homenaje al
profesor Santiago Benadava (LLANOS MANSILLA, Hugo y PICAND ALBNICO, Eduardo;
Coordinadores Acadmicos, Editorial Librotecnia, Tomo I Derecho Internacional Pblico, 2008)
pp. 486.
255

Si nos preguntamos cul es el rgano al que estos tratados encomiendan la


resolucin de las controversias, en el caso del TLCAN, el artculo 2001 establece
que la Comisin de Libre Comercio, entidad intergubernamental integrada con
representantes de las Partes, destinada a facilitar la negociacin, puede resolver la
controversias que pudiesen surgir respecto a su interpretacin o aplicacin (del
TLCAN).
El artculo 2003 del TLCAN y 21.1 del TLC Chile-EE.UU. establece la obligacin de
las partes de procurar un acuerdo sobre la interpretacin y aplicacin del tratado y
realizar todos los esfuerzos, mediante cooperacin, consultas u otros medios, para
alcanzar una solucin mutuamente satisfactoria.

Consultas.
Los dos TLC bajo anlisis tienen previsto un mecanismo de consultas respecto de
cualquier medida vigente o en proyecto o respecto de cualquier asunto que se
considere puede afectar el funcionamiento del tratado. Este mecanismo se pone en
marcha con el requerimiento por escrito a la otra u otras Partes, con la explicacin
de las razones de la solicitud.238
Las consultas de los TLC corresponden a la denominacin genrica que se le da a
las negociaciones o trato directo entre las Partes, pues carecen de mediadores.
Tienen libertad de forma, y salvo disposiciones excepcionales, no tienen un
procedimiento establecido ni plazos determinados para su evacuacin.
En concreto, cuando el TLCAN y el TLC Chile-EE.UU. establecen que, a travs de
las consultas, las partes harn lo posible para encontrar una solucin mutuamente
satisfactoria, se entiende que se tratar de una solucin negociada, no de un
procedimiento judicial.239

Actuacin de la Comisin de Libre Comercio.


Si, vencidos los plazos para el procedimiento de Consulta, esta no se ha
configurado, las Partes pueden solicitar que se rena la Comisin de Libre
Comercio, la cual deber reunirse dentro de 10 das de entregada la solicitud, y est
238
Ibdem, pp. 489.
239
Ibdem, pp. 490.
256

facultada para convocar a asesores tcnicos, recurrir a los buenos oficios, la


mediacin, la conciliacin, formular recomendaciones o emplear otros mecanismos
de solucin de controversias.240 O sea, representa los medios diplomticos de
solucin de controversias.

Arbitraje.
Los TLC tambin han previsto como medio de solucin pacfica de controversias el
arbitraje, guardando la nomenclatura de panel arbitral que utiliza la OMC. Los TLC
lo prevn como etapa de solucin de controversias posterior a las Consultas y a la
reunin de la Comisin de Libre Comercio. As, el arbitraje se inicia ante el
agotamiento de las negociaciones y de las vas diplomticas de solucin de
controversias. Los rbitros no deben estar vinculados con las partes ni seguir sus
rdenes directas.
El arbitraje se desarrolla en etapas sucesivas, pues el panel deber basarse en el
tratado y el las solicitudes de las partes, presentar un Informe Inicial al tomar
conocimiento de la controversia, y un Informe Final, que servir a las Partes para
acordar el fin de la controversia siguiendo sus determinaciones y recomendaciones.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO VI

1. Qu es una controversia internacional?


2. Cul es la diferencia entre un conflicto o controversia y una crisis
internacional?
3. Cmo se clasifican los conflictos internacionales?
4. Qu tipo de conflictos internacionales deben ser conocidos necesariamente
por la Corte Internacional de Justicia?
5. Cmo se clasifican los medios de solucin de controversias?
6. Cules son las diferencias entre los medios polticos o diplomticos y los
medios jurisdiccionales?
7. Por qu la negociacin es medio poltico o diplomtico por excelencia?

240
Ibdem, pp. 491.
257

8. Qu son los buenos oficios y cul es su diferencia con la mediacin?


9. Qu es la investigacin?
10. Qu busca la conciliacin?
11. Cmo se constituye un arbitraje internacional?
12. Cmo se clasifican los arbitrajes?
13. Sobre qu bases el rbitro desarrolla el procedimiento arbitral y falla?
14. Qu tipo de recursos proceden contra el laudo arbitral?
15. En qu se diferencia el arbitraje del arreglo judicial?
16. Es obligatorio el laudo arbitral?.
17. Qu tipo de crticas han merecido tribunales internacionales como los de
Nuremberg y Tokio?
18. Qu relacin existe entre la Corte Internacional de Justicia y la ONU?
19. Cmo se conforma la Corte Internacional de Justicia?
20. Quin puede recurrir a la Corte Internacional de Justicia?
21. Cmo se puede invocar la competencia de la Corte Internacional de Justicia?
22. Cules son los lmites de la cosa juzgada internacional?.
23. Qu nuevos mecanismos de solucin de controversias se han generado a
partir del siglo XX?
24. Qu caractersticas tienen estos nuevos mecanismos?
25. Cules son las etapas de solucin de controversias en el marco de los TLC?
258

CAPITULO VII

REGULACIN JURDICA DEL USO DE LA FUERZA

Entre los principios bsicos que regulan las relaciones internacionales se


encuentra la prohibicin de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales. Este principio junto a los de respeto a la soberana territorial, no
intervencin, igualdad jurdica de los Estados, solucin pacfica de las controversias,
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales y respeto al honor de
los Estados- se encuentra contenido en el Art. 2 N 4 de la carta de la ONU como
asimismo en la Resolucin 2.625 aprobada por la Asamblea General de la
Organizacin, el 24 de Octubre de 1970.
El Art. 2 N 4 de la Carta de la ONU seala:
Para la realizacin de los propsitos consignados en el Artculo 1, la
Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los
siguientes Principios:
4. Los Miembros de la organizacin, en sus relaciones
internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los
Propsitos de las Naciones Unidas.
Por su parte, la Resolucin 2.625 de 1970 enuncia como principio:
Que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrn
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones
Unidas.
Los aspectos especficos que comprende este principio, al tenor de la misma
Resolucin, son los siguientes:
1. La amenaza o uso de la fuerza constituye una violacin del
derecho internacional y de la Carta de las Naciones Unidas, por lo
259

que nunca pueden emplearse como medio para resolver las


cuestiones internacionales.
2. Una guerra de agresin constituye un crimen contra la paz que
genera responsabilidad con arreglo al derecho internacional.
Consecuentemente, los Estados deben abstenerse de efectuar
propaganda a favor de las guerras de agresin.
3. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza para violar las fronteras internacionales
de otro Estado o como medio para resolver controversias
internacionales, incluso las controversias territoriales y los problemas
relativos a las fronteras de los Estados.
4. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza para violar las lneas internacionales
de demarcacin, tales como las lneas de armisticio.
5. Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de
represalia que impliquen el uso de la fuerza.
6. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a
cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre
determinacin y a la libertad y a la independencia a todos aquellos
pueblos a los que se garantiza el principio de igualdad de derechos y
de libre determinacin.
7. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar o
fomentar la organizacin de fuerzas irregulares o de bandas armadas,
incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de
otro Estado.
8. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar,
instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de
terrorismo en otro Estado o de consentir actividades organizadas
dentro de su territorio encaminadas a la comisin de dichos actos
cuando ellos impliquen la amenaza o el uso de la fuerza.
260

9. El territorio de un Estado no puede ser objeto de ocupacin


militar o de adquisicin por otro Estado derivadas de la amenaza o el
uso de la fuerza.
10. Todos los Estados debern realizar de buena fe negociaciones
encaminadas a la rpida celebracin de un tratado universal de
desarme general y completo bajo un control internacional eficaz as
como esforzarse por adoptar medidas adecuadas para reducir la
tirantez internacional y fortalecer la confianza entre los Estados.
11. Todos los Estados deben cumplir de buena fe las obligaciones
derivadas del derecho internacional en relacin al mantenimiento de
la paz y la seguridad internacionales y tratarn de aumentar la
eficacia del sistema de seguridad de Naciones Unidas basado en su
Carta.
12. Lo anterior no obsta a la aplicacin legtima del uso de la
fuerza en los casos autorizados por la misma Carta de la ONU.

Recuento histrico:
La supervivencia de los conflictos entre Estados, pese al trmino de la Guerra
Fra, junto a la aparicin de nuevos tipos de conflictos bsicamente intraestatales y
de nuevas amenazas (como el terrorismo internacional y el narcotrfico) hacen que
la necesidad de regular el uso de la fuerza en materia internacional se mantenga
plenamente vigente.
Desde el punto de vista histrico cabe sealar que, en los tiempos antiguos,
el Jus ad bellum o derecho a la guerra no era discutido en lo que se refiere a su
legitimidad. Es slo a partir del cristianismo y, principalmente cuando la religin
cristiana es aceptada por el Imperio Romano, que se comienza a discutir el tema,
aunque desde una perspectiva tica y teolgica, ms que jurdica. Es entonces
cuando se inicia el debate entre la guerra lcita y la guerra ilcita.
San Agustn fue el primero en sostener que era lcita la guerra justa e ilcita la
injusta, distincin que dependa de la iniquidad del enemigo. San Agustn es
representante de la corriente mayoritaria dentro del pensamiento cristiano segn la
261

cual quien emprenda una guerra justa no cometa pecado. La aludida postura vino
a enfrentarse a una posicin que aunque fundada tambin en el cristianismo- se
denomin pacifista pues sostena que la guerra, por el hecho de ser tal, era injusta.
Entre los representantes de esta ltima corriente se encuentran San Clemente, San
Ireneo y San Cipriano.
Santo Toms de Aquino es el primero que, siguiendo a San Isidro de Sevilla,
especific los requisitos de la guerra justa en su Summa Theologica:
Deba ser declarada por una autoridad competente que no tuviera otra
superior;
Deba tener una justa causa para declararla; y
Deba estar animada por una recta intencin que evitara el mal intil.
En el siglo XVI Francisco de Vitoria va a definir como justa causa para
emprender una guerra justa la injuria recibida o la reclamacin de un derecho.
A comienzos del siglo XVII, Hugo Grocio confirma que la injuria recibida es
justa causa de la guerra, pero va ms all al sostener la posibilidad de justicia de las
guerras preventivas, esto es, cuando la injuria an no se la producido.
El avance introducido por el cristianismo en cuanto a la regulacin de las
guerras se va a contraponer a los postulados de la escuela realista de las relaciones
internacionales. Basado en el criterio de conveniencia para el propio inters
nacional, autores como Bynkershoek, Pufendorf y Vattel sostuvieron que cada
Estado tena un derecho absoluto e incondicional de ir a la guerra cuando ello les
fuera til y conveniente para sus propios intereses; todo ello basado en un concepto
amplio de soberana.
De all que puede sostenerse que en el Derecho Internacional clsico, las
nicas limitaciones para la guerra eran la exigencia de una declaracin de guerra y
la obligacin de desarrollar las hostilidades respetando el ius in bello o derecho de
guerra. Durante esta poca surgen varios instrumentos internacionales destinados a
regular el desarrollo de las guerras que podan emprender los Estados para la
solucin de sus controversias o en defensa de sus derechos e intereses. Entre ellos
cabe mencionar la Declaracin de Pars sobre guerra martima de 1856, la
Convencin de Ginebra de 1864 para el mejoramiento de la suerte de militares
262

heridos en los ejrcitos de campaa y la Declaracin de San Petersburgo de 1868


que prohbe la utilizacin de ciertos proyectiles en tiempos de guerra.
Sin embargo, usualmente se cita como el primer instrumento tendiente a
imponer restricciones formales al derecho de la guerra al denominado Cdigo de
Lieber (1863). Se trat de un conjunto de instrucciones para el gobierno de las
Fuerzas Armadas de los Estados Unidos en campaa, redactado por el jurista
alemn Francis Lieber, con ocasin del desarrollo de la guerra civil estadounidense
y que incluy normas detalladas sobre la guerra terrestre, desde su conduccin
hasta el trato a la poblacin civil que, eventualmente, pudiese resultar afectada.
A fines del siglo XIX, con las Conferencias de la Haya de 1899 y 1907 se
produce un extraordinario avance en la idea de regular el recurso a la guerra. El
principal objetivo de la primera conferencia fue crear las condiciones necesarias
para impedir el desencadenamiento de nuevas guerras. Para ello se obligaba a los
Estados a someter sus disputas al arbitraje internacional convocando,
peridicamente, a una conferencia internacional, a fin de debatir todo problema que
pudiera surgir con motivo del mantenimiento de la paz. Pese a lo sealado, los
Estados no excluyeron la posibilidad de futuros conflictos armados, por lo que los
esfuerzos se centraron, principalmente en:
Emplear todos los esfuerzos para asegurar el arreglo pacfico de las
controversias internacionales.
Regular el uso de diversos tipos de armas durante las guerras.
Prohibir el empleo de la guerra para el cobro de deudas contractuales
Exigir la declaracin previa para recurrir a la guerra o de un ultimtum en que
una de las partes no aceptase las condiciones ofrecidas por la otra.
Se convino la Clusula Martens segn la cual en los casos no previstos por
los Convenios de La Haya, las personas civiles como los combatientes
quedaban bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de
gentes, tal como resultaba de los usos establecidos entre naciones
civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia
pblica.
263

El profesor Eugenio Prez de Francisco agrega que las Conferencias de La


Haya hicieron un esfuerzo cualitativo a la hora de regular la neutralidad como
situacin jurdica de los Estados que no participaban en las hostilidades militares,
as como el intento de institucionalizacin de la paz ...241
En la regulacin internacional de la guerra tambin destacan los Tratados
Bryan celebrados por Estados Unidos con otros pases, entre ellos Chile, entre 1913
y 1914. En ellos, las partes se obligaban a someter sus disputas a una Comisin
Internacional de Investigacin. Mientras la Comisin estuviere investigando la
controversia, las partes no podan recurrir a la guerra.
Terminada la Primera Guerra Mundial se firma en Versalles el Pacto de la
Sociedad de las Naciones (1919) en el que las partes se comprometen a aceptar
ciertos compromisos de no recurrir a la guerra. En primer lugar, el Pacto obligaba a
los miembros de la Sociedad de las Naciones entre los que hubiere surgido una
controversia, a someterla a un arbitraje, arreglo judicial o al examen del Consejo o
de la Asamblea. Slo si fracasaban estos procedimientos, se poda recurrir a la
guerra. Adems deba esperarse un plazo de tres meses despus de la decisin
arbitral, judicial o del examen del Consejo. Tampoco poda recurrirse a la guerra en
caso de que un miembro se hubiese sometido a una sentencia arbitral o judicial, a
un arreglo poltico o hubiese acatado las conclusiones del informe unnime del
Consejo o al informe de la Asamblea.
Pese a lo sealado, el Pacto tena graves deficiencias. Se excluan de su
rgimen jurdico aquellos actos de fuerza armada que los Estados no calificasen
como guerra, como por ejemplo, las represalias armadas o el bloqueo pacfico.
Deba, por lo tanto, tratarse necesariamente de una contienda armada entre dos
Estados en la que haba existido previamente una declaracin de guerra.
Los intentos por mejorar las deficiencias del Pacto de la Sociedad de las
Naciones y lograr una prohibicin general de la guerra no dieron resultado en el
seno de este organismo, por lo que algunos Estados intentan avanzar en esta
materia fuera del seno de la Organizacin. Es as como el 27 de Agosto de 1928,
quince Estados firman el Pacto de Pars o Pacto Briand-Kellog, tambin llamado
241
Prez de Francisco, Eugenio Lecciones de Derecho Humanitario Blico. Ministerio de
Defensa de Espaa, Madrid, Diciembre 2003. p. 43.
264

Tratado General de renuncia a la Guerra. Este es el primer instrumento


internacional que realmente condena el recurso a la guerra para solucionar las
controversias internacionales. Adems, las partes renuncian a la guerra como
instrumento de su poltica nacional en sus relaciones recprocas. Este Pacto lleg a
ser ratificado por 73 Estados.
El Pacto Briand Kellog tambin adoleca de serias deficiencias entre las que
se contaban la falta de un mecanismo de sanciones para quienes violasen sus
disposiciones, la falta de una definicin de guerra as como de un procedimiento de
solucin pacfica de controversias. Tampoco comprenda aquellas situaciones de
uso de la fuerza distintas de la guerra como por ejemplo las represalias armadas. A
pesar de ello, este Pacto fue considerado ampliamente como fuente de obligaciones
jurdicas positivas para los Estados y pese a que no fue capaz de impedir los
acontecimientos de la II Guerra Mundial, sirvi de base para el castigo de los
criminales de guerra en los Tribunales Internacionales de Nuremberg y Tokio.
En la actualidad, el denominado paradigma legalista representado, entre
otros, por Michael Walzer242 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para
hacer procedente la guerra:
1. Causa justa.
2. Correcta intencin.
3. Declaracin de la guerra por una autoridad legtima.
4. Que la guerra constituya el ltimo recurso.
5. Probabilidad de xito.
6. Proporcionalidad (respecto a la agresin).

La regulacin jurdica del uso de la fuerza en la Carta de la ONU:

Tal como se indic, en la actualidad, el Art. 2.4 de la Carta de la ONU


contiene el principio de prohibicin del uso o la amenaza de uso de la fuerza en las
relaciones entre los Estados.
Esta norma ha merecido los siguientes alcances:

242
Walzer, Michael. Reflexiones sobre la guerra. Editorial Paids, Barcelona, 2004.
265

Nadie cuestiona que cuando la Carta se refiere al uso de la fuerza comprende


el concepto de fuerza armada. Sin embargo, no existe pleno consenso en
que la norma abarque, tambin, la proscripcin de otro tipo de fuerza como
es el caso de las presiones polticas y econmicas. La misma Resolucin
2.625 de la Asamblea General de la ONU, de 1970, que recoge la inspiracin
contenida en la Carta de la ONU, establece que una guerra de agresin es
un crimen contra la paz que genera responsabilidad. Ello introduce la duda
acerca de si podran existir otro tipo de guerras distintas a las de agresin-
que si bien no constituiran crimen internacional generaran cierto grado de
responsabilidad.
Se ha considerado que la mencin al uso de la fuerza contra la integridad
territorial de un Estado o su independencia es slo una mencin a ttulo
ilustrativo efectuada por el Art. 2.4 de la Carta de la ONU. Ello dara pi a
sostener que, en otras situaciones distintas a las mencionadas, el uso de la
fuerza armada sera legtimo. Prueba de ello es que la propia Carta admite
dos excepciones a la prohibicin del uso de la fuerza: la legtima defensa
contemplada en el Art. 51 y las acciones dispuestas por la propia
Organizacin en el marco del Captulo VII.
Estas dudas interpretativas llevaron a que, en Noviembre de 1987, la
Asamblea General de la ONU, aprobara la Resolucin 42/22 que contiene la
Declaracin sobre el mejoramiento de la eficacia del principio de la
abstencin de la amenaza o de la utilizacin de la fuerza en las relaciones
internacionales. Uno de los avances de esta Declaracin est representando
por la consagracin expresa de la prohibicin de recurrir a la fuerza o
coercin econmica contra otro Estado. En efecto, el N 8 de la primera parte
de este instrumento establece que: Ningn Estado puede aplicar o fomentar
la aplicacin de medidas econmicas, polticas o de cualquier otra ndole
para ejercer coaccin sobre otro Estado a fin de que subordine el ejercicio de
sus derechos soberanos y obtener de l ventajas de cualquier orden.
Los sistemas que permiten la utilizacin del uso de la fuerza al amparo de la
Carta de la ONU, sin vulnerar lo dispuesto en su Art. 2 N 4 son los siguientes:
266

1. El Sistema de Seguridad Colectiva (Captulo VII):


El objetivo reiterado en el tiempo- de hacer innecesario, en la medida de lo
posible, el uso de la fuerza por parte de los Estados llev a instituir, en la Carta,
un sistema de seguridad colectiva que, en trminos generales, contempla el
monopolio del uso de la fuerza por la propia Organizacin de las Naciones
Unidas. Es as como el primer propsito enunciado en el Art. 1.1 de la Carta se
refiere a mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar
medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para
suprimir actos de agresin u otros quebrantamientos de la paz y lograr por
medios pacficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.
Para concretar el propsito antes enunciado la Asamblea General tiene potestad
para considerar cuestiones relativas a la paz y seguridad e incluso hacer
recomendaciones al respecto (Art. 11). Las medidas concretas para alcanzar
estos propsitos son encomendadas al Consejo de Seguridad en los Captulos
VI, VII, VIII y XII de la Carta.
El sistema de seguridad colectiva de la ONU, sin duda, tiene su mxima
expresin en el Captulo VII de la Carta que se inicia precisando que: El
Consejo de Seguridad determinar la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin y har recomendaciones o
decidir qu medidas sern tomadas de conformidad con los artculos 41 y 42
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. El Art. 42
precisamente contempla el uso de la fuerza armada.
La Carta no define cundo est amenazada o quebrada la paz ni qu se
entiende por agresin, as es que ser el propio Consejo de Seguridad con la
importante injerencia de sus cinco miembros permanentes- el que, en definitiva,
determinar cundo se ha configurado uno de estos casos. Determinado el
hecho puede instar a las partes a que cumplan medidas provisionales (Art. 40).
De ser necesario podr decidir medidas que no impliquen el uso de la fuerza
armada (interrupcin total o parcial de relaciones econmicas y comunicaciones
267

ferroviarias, martimas, areas, postales, telegrficas, radioelctricas u otras, as


como la ruptura de relaciones diplomticas) (Art. 41). En caso de que estas
medidas resulten inadecuadas o hayan demostrado serlo podr ejercer la
accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacionales. Tal accin puede comprender demostraciones, bloqueos u
otras operaciones ejecutadas por fuerzas areas, navales o terrestres de
miembros de las Naciones Unidas (Art. 42).
Es importante precisar que los Estados Miembros no estn obligados a poner
fuerzas armadas a disposicin de la ONU para materializar lo dispuesto en el Art.
42 de la Carta. Slo estn comprometidos a negociar convenios al respecto, lo
que, hasta hoy, prcticamente no se ha materializado.
Lo cierto es que el sistema previsto en la Carta de la ONU no ha funcionado en
la forma prevista. Tettamanti243 atribuye esta circunstancia al peso de los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad que ejercen un indudable
control sobre el presupuesto de la Organizacin. Este autor seala que estos
pases aportan poco ms del 45% de los gastos de toda la Organizacin.
La falta de aplicacin efectiva del mecanismo contemplado en el Captulo VII de
la Carta ha llevado a desarrollar acciones o mecanismos paralelos como el de
las operaciones de paz244 que, no obstante, se estima, quedaran amparadas
bajo el Art. 40 de la Carta.
En este mismo sentido, la Asamblea General aprob la Resolucin 377, ms
conocida como Unin Pro Paz, que le permite atribuirse funciones del Captulo
VII en caso de inaccin del Consejo de Seguridad, al tiempo que ha servido para

243
Tettamanti, Pablo Anselmo. Uso de la fuerza en los conflictos internacionales: Un anlisis al
final del bipolarismo. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995.
244
El origen de las actuales operaciones de paz se encuentra en las denominadas operaciones
de mantenimiento de la paz definidas por el ex Secretario General de la ONU, Dag
Hammarskjld, como las acciones destinadas a rellenar el Captulo VI y medio de la Carta de
las Naciones Unidas, porque no pretendan sustituir a los medios de solucin pacfica y
voluntaria, previstos en el Captulo VI, ni buscaban reforzar las acciones coercitivas,
contempladas en el Captulo VII, para alas amenazas a la paz o los actos de agresin..
Ministerio de Defensa de Espaa. Operaciones de Paz. Madrid, 2002. p. 17. En todo caso,
las operaciones tradicionales de mantenimiento de la paz (Peace keeping) han sido
complementadas con las operaciones de imposicin de la paz (Peace enforcing) y an con las
operaciones de consolidacin o construccin de la paz (Peace building).
268

apoyar acciones concretas como la autorizacin para una fuerza de


mantenimiento de la paz en Guinea Occidental (1962).

2. Accin de Acuerdos Regionales (Captulo VIII):


Sin perjuicio de lo previsto en el Art. 42 de la Carta de la ONU, el Consejo de
Seguridad tiene asimismo una forma indirecta de actuar a travs del mecanismo
establecido en el Captulo VIII. En este sentido, el Art. 52 prrafo 1 de la Carta
seala que: Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la existencia de
acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos
al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de
accin regional, siempre que dichos acuerdos y organismos, y sus actividades,
sean compatibles con los Propsitos y Principios de las Naciones Unidas.
Por su parte, el Art. 53 prrafo 1, precisa que. El Consejo de Seguridad utilizar
dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar
medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo, no se aplicarn medidas
coercitivas en virtud de dichos acuerdos regionales o por organismos regionales
sin autorizacin del Consejo de Seguridad.
Nuevamente se ha criticado el hecho de que la Carta no define qu debe
entenderse por acuerdo regional y por organismo regional a los efectos del
Captulo VIII. El profesor remiro Brotns propone, en consecuencia, que los
elementos esenciales de ambos conceptos se extraigan de la lgica del sistema
de seguridad colectiva, de las escasas menciones contenidas en el Captulo VII y
de la prctica de los organismos de la UN.245
As, los elementos que se han utilizado para definir lo que es un acuerdo u
organismo regional son los siguientes:
1) Elemento competencial: que sus reglas prevean una accin para resolver los
asuntos que afectan al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
2) Elemento geogrfico: que sean partes Estados ubicados territorialmente en
una regin geogrfica definida.

245
Brotns. Ob. Cit. p. 965.
269

3) Elemento finalista: que su accin se desarrolle conforme a los fines y


principios de la Carta.
A raz de la experiencia producida en el seno de la OEA, algunos autores
entienden que un organismo o acuerdo regional puede estar actuando en el
marco del mecanismo del Art. 51 del Captulo VII o del Captulo VIII, todo ello
dependiendo de las operaciones que desarrolle.

3. La legtima defensa:

Se encuentra consagrada en el Art. 51 de la Carta de la ONU en los siguientes


trminos:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente
de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo
de Seguridad Haya tomado las medidas necesarias para mantener la
paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los
Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa sern
comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn
en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme
a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin que
estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales.
Lo que se establece es el derecho de defensa no slo en caso de ataques
armados a un Estado (defensa individual) sino tambin cuando se ataca a un
tercer Estado, a pedido de dicho Estado, en base a acuerdos preexistentes de
defensa (defensa colectiva). Es el caso de acuerdos como la OTAN y el TIAR.
Precisamente el Art. 3.1 del Tratado del TIAR expresa: Las Altas Partes
Contratantes convienen en que un ataque armado por parte de cualquier Estado
contra un Estado Americano, ser considerado como un ataque contra todos los
Estados Americanos y, en consecuencia, cada una de dichas Partes
Contratantes se compromete a ayudar a hacer frente al ataque, en ejercicio del
270

derecho inmanente de legtima defensa individual o colectiva que reconoce el


Artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
La diferencia esencial entre estos acuerdos y los contemplados en el Captulo
VIII de la Carta es que pueden entrar en accin antes de que el Consejo de
Seguridad tome conocimiento.
Por su parte, el concepto de derecho inmanente se refiere a que es un derecho
natural de los Estados y se traduce, fundamentalmente, en que el Estado puede
reaccionar frente a actos de agresin. No resulta extrao, entonces, que
Naciones Unidas haya empleado particulares esfuerzos en buscar una definicin
de agresin, los que quedaron reflejados en la Resolucin 3.314 de la Asamblea
General, del ao 1975. Su Art. 1 seala al efecto que: la agresin es el uso de
la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad territorial o la
independencia poltica de otro Estado, o en cualquier forma incompatible con la
Carta de Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definicin. El Art.
3 incluye una lista no exhaustiva de ejemplos de agresin.
En todo caso, la Resolucin 3.314 ha recibido similares crticas a la Resolucin
2.625 de la misma Asamblea General en el sentido de que la nocin de agresin
es lo suficientemente amplia como para dar lugar a considerar como agresin
distintos tipos de acciones como de hechos, tal como lo muestra la historia.
La jurisprudencia internacional ha sealado que para que pueda hacerse valer
dicho concepto un Estado debe declarar que es vctima de un ataque armado y
ser ste el que solicita asistencia en base a un acuerdo de defensa colectiva.
Tambin en algunos casos se ha justificado la intervencin armada sosteniendo
que se acta en respuesta al pedido del gobierno de un pas aliado que estaba
enfrentando problemas de oposicin externa o interna con base en acuerdos de
defensa colectiva.
Con todo, la doctrina y la jurisprudencia internacionales han ido concordando en
que para ejercer la legtima defensa a que alude el Art. 51 de la Carta deben
concurrir los siguientes elementos:
a) Relacin entre la causa y el actor contra el que se dirige la accin de legtima
defensa. En su sentencia referida al Asunto sobre las Actividades Militares y
271

paramilitares en Nicaragua y en contra de Nicaragua (1986), la Corte


Internacional de Justicia ha precisado que, desde el punto de vista de la
causa, el ejercicio del derecho a la legtima defensa tanto individual como
colectiva- requiere la existencia de un ataque armado. Y por ataque armado
se ha entendido no slo la accin de fuerzas regulares de una parte a otra de
una frontera internacional, sino tambin el envo por un Estado, o en su
nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a
cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean
equiparables (entre otros) a un verdadero ataque realizado por fuerzas
regulares o su sustancial participacin en dichos actos.246
b) Imposibilidad o fracaso de gestiones pacficas.
c) Uso de la fuerza necesaria y en base a criterios de proporcionalidad.
Las acciones desplegadas por los Estados Unidos, como parte de su estrategia
para enfrentar la denominada guerra contra el terrorismo, a partir de los
atentados de Septiembre de 2001, han instalado una importante discusin
doctrinal acerca de la legitimidad de la guerra preventiva que, a diferencia de la
legtima defensa, no exige, como requisito previo, que se haya producido una
agresin o un atentado contra los intereses esenciales del Estado. Sin embargo,
puede sostenerse que, a la fecha, no existe el consenso suficiente como para
llegar a una modificacin de la Carta de la ONU, reconociendo el concepto de la
guerra preventiva.
Como corolario puede sostenerse que la cuestin que se plantea no reside tanto
en distinguir qu es un acto de legtima defensa y uno de represalia cuanto en la
necesidad de diferenciar entre represalias que pueden llegar a ser condenadas
por el Consejo de Seguridad y las que no lo sern.

Normativas especficas para la proteccin de personas y bienes en caso de conflicto


armado:

246
Oriol y La Rosa. Ob. Cit. p. 648.
272

En esta materia se distinguen tres lneas doctrinales247:


a) El Derecho de La Haya que corresponde propiamente al Derecho de la Guerra
destinado a regular el empleo de armamento durante la guerra y a proteger a
determinadas categoras de personas que pueden resultar lesionadas como
consecuencia de un conflicto armado. Est representado, fundamentalmente,
por las cuatro Conferencias de La Haya realizados entre los aos 1899 y 1907
y por algunos otros instrumentos especficos.
b) El Derecho de Ginebra o Derecho Internacional Humanitario destinado a
proteger a las personas y a los bienes, incluidos los culturales durante un
conflicto armado. Est representado, bsicamente, por los 4 Convenios de
Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Complementarios de 1977.
c) El Derecho de Nueva York, que es el ms reciente, y que tiende a la
limitacin en el empleo del armamento nuclear as como al juzgamiento de
quienes cometen crmenes internacionales de guerra, contra la paz y la
humanidad. Dentro de esta lnea destaca el establecimiento de tribunales
internacionales como los de Nuremberg (1945) y Tokio (1946), as como la
dictacin de varios instrumentos internacionales de ltima generacin entre
los que se podran mencionar la Resolucin 1 (I) de la Asamblea General de
la ONU, de 1946, que crea la Comisin de Energa Atmica, la Resolucin
1.653 de la Asamblea General de la ONU, de 1961, sobre ilegitimidad en el
uso de armas nucleares y la Resolucin 2.444 de la misma Asamblea
General, de 1968, que contiene la Declaracin de Tehern sobre respeto a
los derechos humanos en los conflictos armados.
Sin perjuicio de los desarrollos que ha tenido el ius ad bellum (o derecho de ir
a la guerra) y el ius in bello (derecho de la guerra propiamente tal), hoy por hoy,
se ha comenzado a plantear un ius post bellum, destinado a regular la situacin
existente al trmino de un conflicto armado. El axioma fundamental del ius post
bellum es la necesidad de lograr una mejor situacin de paz que el statu quo
existente antes de sobrevenir el conflicto.

247
Kalshoven, Frits y Zegveld, Liesbeth. Restricciones en la conduccin de la guerra. Introduccin
al Derecho Internacional Humanitario. Comit Internacional de la Cruz Roja. Buenos Aires.
1993. pp. 21 y ss.
273

El Derecho Internacional Humanitario

Se preocupa de la regulacin de los conflictos armados internos e


internacionales y de la proteccin de las personas y bienes involucrados en dichos
conflictos.
El principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario es que
incluso en tiempo de guerra no todo est permitido." Esto quiere decir que incluso
en las situaciones ms excepcionales debe existir al menos una mnima regulacin.
Como seala el profesor Eugenio Prez de Francisco, en sus Lecciones de Derecho
Humanitario Blico:
El Derecho Humanitario Blico, como conjunto de normas
imperativas de Derecho Internacional para la proteccin de las
personas y bienes en caso de conflicto armado no es, en definitiva,
sino la otra cara (o al menos, una parte de ella, ya que algunas de sus
normas deben ser observadas en tiempos de paz tambin),
normalmente oculta por encontrarnos en una situacin de relativa
paz, de la proteccin de los derechos humanos.
Agrega que:
Como todos los ordenamientos jurdicos nacionales, por ms
avanzados que sean, prevn la posibilidad de limitacin o incluso
suspensin del ejercicio de determinados derechos, a travs de la
proclamacin de los estados de alarma y excepcin, es ante esta
limitacin cuando el Derecho Humanitario Blico alcanza su plenitud,
al establecer el estndar mnimo de derechos de todos los implicados
en un conflicto, sea o no internacional. Esta interaccin entre la
proteccin de los derechos humanos y el Derecho Humanitario Blico,
ya qued presente en la Resolucin XXIII de la Conferencia
Internacional de los Derechos Humanos celebrada en Tehern, en
1968 248

248
Prez de Francisco. Ob. Cit. p. 30.
274

A partir de esta idea el Derecho Internacional Humanitario desarrolla un


conjunto de normas destinadas a:
- Proteger a ciertas categoras de personas:
Quienes no participan en las hostilidades.
Quienes han dejado de participar en las hostilidades, como heridos y
enfermos.
- Prohibir ciertos mtodos o medios de combate (como el uso de las balas
dum-dum).
- Proteger cierto tipo de bienes, como los bienes culturales, que pueden verse
afectados durante un conflicto blico. Como seala Francois Bugnion, el
principio de la distincin entre objetivos militares y bienes de carcter civil
subyace al conjunto de leyes y costumbres de la guerra, en particular las
normas relativas a la conduccin de las hostilidades.249
Puede decirse que el Derecho Internacional Humanitario es "Una rama del
Derecho Internacional Pblico cuyo cuerpo de normas, de origen convencional o
consuetudinario, es aplicable en caso de conflicto armado internacional o no
internacional, limitando por razones humanitarias el derecho de la partes en conflicto
a elegir libremente los mtodos y los medios utilizados en la guerra y a proteger a
las personas y los bienes afectados por el conflicto."
Independientemente de que un Estado utilice legtimamente la fuerza en
contra de otro Estado o no (ius ad bellum), estar siempre obligado a aplicar el
derecho internacional humanitario (ius in bello).

Desarrollo histrico del Derecho Internacional Humanitario:


Esta rama del Derecho Internacional Pblico surge como reaccin a las
atrocidades de las guerras, fundamentalmente al finalizar las guerras del siglo XIX.
Luego de la Batalla de Solferino, en Italia, un ciudadano francs, Henri Durant,
impulsa la existencia de un movimiento destinado a apoyar a las personas que
participan en un conflicto y evitar el sufrimiento excesivo. Este movimiento da origen

249
Bugnion, Francois Gnesis de la proteccin jurdica de los bienes culturales en caso de
conflicto armado. En: Revista Internacional de la Cruz Roja. Seleccin de artculos 2004. p. 89.
275

al Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR)250. A partir de estas ideas se


celebran una serie de convenios:
- 1er. Convenio de Ginebra (1864): Tiene por objeto regular y mejorar la
situacin de los heridos y enfermos en el mbito de la guerra.
- 2 Convenio de Ginebra (1899): Se ampla el primer Convenio en favor de los
nufragos de las fuerzas armadas. En 1864 se ajustan sus disposiciones
para preparar el camino para el tercer Convenio de Ginebra.
- 3er. Convenio de Ginebra (1929): Est destinado a brindar proteccin a los
prisioneros de guerra, obligando a las partes a darles un trato humanitario.
- 4 Convenio (1949): Producto de revisiones basadas en las experiencias
provenientes de la Segunda Guerra Mundial, se va a intentar proteger a las
poblaciones civiles que puedan verse afectadas como consecuencia de una
guerra.
- 1er. Protocolo de 1977 sobre conflictos armados internacionales.
- 2 Protocolo de 1977 sobre conflictos armados sin carcter internacional
(internos).
Una de las distinciones bsicas aportadas por el Derecho internacional
Humanitario es la del combatiente respecto del beligerante. Como seala Eugenio
Prez de Francisco en el Convenio II de La Haya de 1899, se utilizaban los
trminos combatiente y beligerante de forma indistinta para designar a los que
participaban en las hostilidades, aunque actualmente hoy la segunda de las
acepciones (beligerante) est destinada a las Potencias y el primero (combatiente) a
las personas que participan en las hostilidades ...251 . En general, se exigen 3
requisitos para ser considerado combatiente: a) usar uniforme; b) Estar bajo un
mando responsable; y c) Portar distintivos que los diferencien de la poblacin civil
llevando adems armas a la vista. As, no entran dentro del status del combatiente
ciertas categoras de personas como los espas, los mercenarios y los nios
soldados.
Los tipos de conflictos regulados por el Derecho Internacional Humanitario
son:
250
Kalshoven y Zegveld. Ob. Cit. p. 29.
251
Prez de Francisco. Lecciones de Derecho Humanitario Blico. Ob. Cit. p. 49.
276

1.- Guerra declarada.


2.- Conflicto armado sin que una parte reconozca el estado de guerra.
3.- Ocupacin total o parcial del territorio de un Estado (an sin resistencia
militar).
4.- Conflicto armado interno entre fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes
o grupos armados organizados.
Los sujetos obligados por el Derecho Internacional Humanitario son:
1. Los Estados quienes deben tomar las medidas necesarias para hacerlo
respetar por sus fuerzas armadas.
2. Todas las partes involucradas en el conflicto como:
Movimientos de liberacin nacional.
Grupos armados organizados, bajo un mando responsable que ejerzan
sobre parte del territorio del Estado un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
Combatientes en general.
Fuerzas militares que participan en operaciones de paz bajo el
mandato del Consejo de Seguridad de la ONU.
Las normas del Derecho Internacional Humanitario obligan a estas distintas
categoras de sujetos desde el comienzo de las hostilidades, no desde la
declaracin de guerra, pues hay que tener presente que, en la actualidad, las
guerras no suelen declararse. Asimismo, la aplicacin de estas normas debe
mantenerse hasta el fin de las hostilidades. Incluso, esta aplicacin puede
mantenerse ms all del fin de las hostilidades respecto de ciertas categoras de
personas como los prisioneros de guerra y el personal sanitario retenido.
Por su parte, las normas del Derecho Internacional Humanitario se aplican
en:
1. El territorio de los Estados involucrados (conflicto armado internacional).
2. El territorio donde se lleva a cabo la lucha de liberacin nacional contra la
dominacin colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas
en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinacin.
3. El territorio de un Estado (conflicto armado no internacional)
277

A su vez, los beneficiarios del Derecho Internacional Humanitario son:


Heridos y enfermos en tierra.
Heridos, enfermos y nufragos en el mar.
Prisioneros de guerra.
Poblacin civil.
Periodistas en misin profesional peligrosa.
Personal sanitario y religioso (debe ir debidamente identificado)
Mujeres y nios que gozan de una proteccin especial.
Otros, por ejemplo los nios soldados.
La evolucin del Derecho Internacional Humanitario ha llevado a distinguir la
regulacin aplicable en dos tipos de conflictos diferentes:

1. Conflicto armado internacional:


Supone el enfrentamiento de dos o ms Estados; casos de ocupacin total o
parcial del territorio de Estado, aunque no se encuentre resistencia militar; la
situacin de un pueblo que lucha contra la dominacin colonial y/o la
ocupacin extranjera como de quienes ejercen el derecho de los pueblos a la
libre determinacin consagrado en la carta de la ONU. En estos casos se
aplica el Protocolo I de 1977.
Tambin resulta aplicable en este tipo de conflictos el Art. 3 comn de los
Convenios de Ginebra que indica los tratos mnimos que se deben aplicar a
las personas que no participan en las hostilidades o que han dejado de
participar en ellas sin distincin de ninguna ndole. Al respecto, se prohbe, en
todo tiempo y lugar, los homicidios, las mutilaciones, los tratos crueles, la
tortura, la toma de rehenes, los tratos indignos y las ejecuciones sin juicio
previo o en tribunales ilegtimos.

2. Conflicto armado no internacional:


Se trata de conflictos armados que se desarrollan al territorio de un Estado
entre sus fuerzas armadas y fuerzas disidentes o entre sus fuerzas armadas
y grupos organizados bajo la direccin de un mando responsable que ejerzan
278

sobre dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas. A este tipo de conflictos se les aplican las
normas del Protocolo II de 1977.
Los conflictos armados no internacionales o internos deben ser distinguidos
de los disturbios interiores y de las tensiones internas. Hay disturbios
interiores cuando el Estado utiliza la fuerza armada para mantener el orden,
sin llegar a convertirse en un conflicto armado no internacional Hay tensiones
internas cuando el empleo de la fuerza es una medida preventiva para
mantener el respeto de la ley y el orden, sin que haya disturbios internos. En
estos ltimos casos no se aplica el Derecho Internacional Humanitario.

La clusula Martens:
Es una clusula que forma parte del Derecho Internacional Humanitario y que
permite aplicar los principios bsicos del derecho de gentes a las personas no
incluidas en l. As, en los casos no previstos por el derecho convencional, los
combatientes y las personas civiles quedan bajo la proteccin de los principios del
derecho de gentes derivados de la costumbre establecida, los principios de
humanidad y los dictados de la conciencia pblica.

Principios bsicos del Derecho Internacional Humanitario:


El Derecho Internacional Humanitario se ha desarrollado sobre la base de los
siguientes principios:
1.- Trato humano y no discriminacin: Toda persona debe ser tratada con la
dignidad que caracteriza a todo ser humano
2.- Necesidad militar: La capacidad militar que se utilice en los conflictos debe
limitarse a doblegar la capacidad o la voluntad del enemigo, sin causarle
sufrimientos innecesarios.
3.- Limitacin: El uso de los medios de combate debe limitarse a lo estrictamente
necesario para doblegar la voluntad del enemigo.
4.- Distincin: Se debe distinguir a los combatientes de los que no lo son.
5.- Proporcionalidad: El dao que se causa debe ser proporcional al logro del
279

objetivo, para evitar el sufrimiento innecesario.


6.- Buena Fe.
Cabe sealar que el Derecho Internacional Humanitario utiliza medios
preventivos para evitar que se consumen las infracciones a sus normas. Entre esos
medios preventivos se destacan la difusin del Derecho Internacional Humanitario,
la formacin de personal calificado con miras a facilitar su aplicacin, el
nombramiento de asesores jurdicos en las fuerzas armadas, la adopcin en tiempo
de paz de medidas legislativas y reglamentarias que permitan garantizar el
respeto a sus normas y la traduccin de los textos convencionales a las lenguas
vernculas para su mejor comprensin.
A su vez, el Derecho Internacional Humanitario contempla diversos medios
de control de sus normas, tales como la accin del Comit Internacional de la Cruz
Roja (CICR), la Comisin Internacional de Encuesta, a la que los Estados pueden
someterse voluntariamente y la intervencin del Consejo de Seguridad de la ONU si
se determina que las violaciones a sus normas configuran una amenaza a la paz y
la seguridad internacionales.
Entre los medios de represin que contempla el Derecho Internacional
Humanitario pueden mencionarse la obligacin de reprimir, recurriendo a tribunales
nacionales, las infracciones graves; la aplicacin del principio de jurisdiccin
universal y la responsabilidad penal y disciplinaria de los superiores jerrquicos.
Asimismo, debe tenerse presente que las violaciones al Derecho
Internacional Humanitario generan responsabilidad internacional para los Estados
como respecto de los individuos que cometan las infracciones.
Finalmente, resulta til comparar el Derecho Internacional Humanitario con
otra rama del Derecho Internacional que persigue fines muy semejantes como es el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Desde luego cabe destacar que
ambos cuerpos de normas persiguen un mismo objetivo: proteger y salvaguardar a
las personas en todas las circunstancias. Originalmente, se plante una separacin
ms bien tajante entre amabas basada en la existencia de un derecho de la paz y
otro de la guerra, respectivamente. Esta tesis fue variando para ir aceptando una
creciente complementariedad entre ambas disciplinas hasta que, en el ltimo
280

tiempo, el Comit Internacional de la Cruz Roja, se ha inclinado por la


convergencia del Derecho Internacional Humanitario y el derecho internacional de
los derechos humanos252. Concretamente, las convergencias entre una y otra rama
se consignan en el siguiente cuadro comparativo:

Convergencias

Derechos humanos Derecho internacional humanitario


El objeto de la proteccin es la persona El objeto de la proteccin es la persona
humana. humana.
Proteccin contra abuso de agentes Proteccin contra el abuso de la parte
estatales. adversaria.
En conflicto armado es ncleo En conflicto armado es ncleo
inderogable de derechos fundamentales. inderogable de derechos fundamentales.
Es un derecho aplicable en todo tiempo. Es un derecho de excepcin.
Est enfocado a los derechos Est enfocado a las obligaciones del
individuales y comunitarios. Estado y del combatiente.
Tiene un desarrollo universal y regional. Tiene un desarrollo solamente universal.
Otorga proteccin en tiempo de paz. Otorga proteccin en tiempo de conflicto
armado.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO VII

1. Cul es el alcance del principio contenido en el Art. 2 N 4 de la Carta de la


ONU?
2. En qu se diferencian el ius ad bellum, el ius in bello y el ius post bellum?
3. Qu precedente histrico tiene el concepto de guerra preventiva y cul es
su significado?

252
Heintze, Hans-Joachim. La relacin entre la proteccin conferida por el derecho de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario. En: Revista Internacional de la
Cruz Roja. Seleccin de artculos 2004, p. 282.
281

4. Qu importancia histrica tienen las Conferencias de La Haya desarrolladas


entre 1899 y 1907?
5. Cules son los requisitos para la procedencia de la guerra de acuerdo al
paradigma legalista contemporneo?
6. Qu alcances ha merecido el principio contenido en el Art. 2.4 de la Carta de
la ONU?
7. Qu tipo de fuerza es aqulla cuya amenaza o uso estn prohibidos por el
Derecho Internacional?
8. Cules son las excepciones contenidas en la Carta de la ONU a la
prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza armada?
9. Qu potestades tiene el Consejo de Seguridad de la ONU, al amparo del
Captulo VII de la Carta, en caso de que se produzcan amenazas o
quebrantamientos de la paz o actos de agresin que afecten la paz y la
seguridad internacionales?
10. Qu disposiciones de la Carta de la ONU sirven de fundamento para el
desarrollo de operaciones de paz?
11. Qu relacin existe entre los organismos o acuerdos regionales, previstos en
el Captulo VIII de la carta de la ONU y el Consejo de Seguridad?
12. Qu se entiende por un acuerdo u organismo regional?
13. Qu significa que la legtima defensa sea considerada como un derecho
inmanente?
14. Qu requisitos deben concurrir para que opere la legtima defensa de
conformidad con el Art. 51 de la Carta de la ONU? En qu consiste el ataque
armado como causa?
15. Cules son las diferencias fundamentales entre las lneas del Derecho de La
Haya, del Derecho de Ginebra y del Derecho de Nueva York?
16. Cul es el principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario?
17. Cules son los principales instrumentos jurdicos que conforman el Derecho
internacional Humanitario?
18. Qu tipo de conflictos se encuentran regulados por el Derecho internacional
Humanitario?
282

19. Qu sujetos se encuentran obligados por las normas del Derecho


Internacional Humanitario?
20. Dnde se aplican las normas del Derecho Internacional Humanitario?
21. Cul es la importancia del Art. 3 comn de los Convenios de Ginebra?
22. Qu diferencia existe entre conflictos armados no internacionales y los
disturbios interiores y tensiones que se producen al interior de un Estado?
23. Qu es la Clusula Martens?
24. Cules son los principios que informan el Derecho Internacional
Humanitario?
25. Qu consecuencia jurdica genera la violacin de las normas del Derecho
Internacional Humanitario?
26. Qu tipo de relacin existe entre las normas del Derecho Internacional
Humanitario y las que conforman el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos?
283

CAPITULO VIII

PROTECCIN INTERNACIONAL DE LA PERSONA HUMANA

La consideracin de la persona humana como sujeto de Derecho


Internacional es un fenmeno moderno. Como se ha expresado, lo tradicional fue
considerar que slo los Estados eran sujetos de Derecho Internacional.
Autores como Triepel negaron a la persona humana la calidad de sujeto de
Derecho internacional basados en que no poda actuar por s misma en el plano
internacional, sobre todo en caso de vulneracin de sus derechos, sino que a travs
del Estado al cual perteneca.
Como seala el profesor Fernando Gamboa, en el actual estado de
evolucin del Derecho Internacional, el individuo no slo est habilitado para ejercer
una legitimidad activa ante rganos internacionales, sino que tambin su actuar
puede acarrearle responsabilidad frente a la comunidad internacional, es lo que se
denomina la legitimidad pasiva del individuo en el Derecho Internacional.253

Evolucin de la proteccin internacional de la persona humana:


Despus de la Primera Guerra Mundial empieza a desarrollarse una clara
tendencia hacia la proteccin internacional de la persona. Se celebran tratados y
convenciones por medio de los cuales los Estados se van obligando a proteger a
ciertos grupos humanos como los trabajadores, los que pertenecen a minoras
tnicas254, los que sufren discriminacin racial y los refugiados255. La caracterstica

253
Gamboa Serazzi, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Pblico. Editorial Lexis Nexis,
Santiago, 2003. pp. 304-305.
254
Un ejemplo de ellos es el tratado celebrado entre Polonia y Checoslovaquia por el cual ambos
Estados se obligaron a conceder a las minoras tnicas que habitaban su territorio derechos
especficos como la igualdad ante la ley, el igual goce de derechos civiles y polticos, la
libertad de organizarse para fines religiosos y educacionales, etc.
255
La Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, revisada en 1967, les otorg
derechos tales como el de optar a un empleo remunerado, ser tratado igual que los nacionales
en materias de educacin y seguridad social. Principio fundamental de esta Convencin es el
284

fundamental de estos tratados y convenciones es que no se celebran en beneficio


de los Estados como haba sido tradicional- sino que para proteger a determinadas
categoras de personas.
No obstante, son los propios Estados los que quedan obligados por medio de
estos tratados y los que, a su vez, pueden reclamar internacionalmente cuando se
viola alguna obligacin derivada de ellos.
Tratndose de la persona que es directamente afectada por la violacin de
una norma internacional que la protege deber agotar todas las instancias internas
del Estado infractor para obtener una reparacin, pero si ello ya ha ocurrido, slo
podr recurrir a la proteccin diplomtica del Estado del cual es nacional. Slo ste
estar facultado, entonces, para recurrir a instancias internacionales a fin de obtener
la reparacin.
Por otro lado, como sostiene el profesor Benadava, la efectividad de la
proteccin que han querido brindar a la persona humana los diversos tratados
internacionales celebrados desde el trmino de la Primera Guerra Mundial se ve
dificultada por la circunstancia de que no todos ellos tienen el carcter de self
executing y estn subordinados, por ende, a que los Estados dicten la legislacin
interna que los haga operables.256
A partir de la Segunda Guerra Mundial, y en el contexto regional, se han
celebrado tratados que tienden a concederle a la persona el derecho de acceso
directo a ciertas instancias internacionales a fin de reclamar la proteccin de sus
derechos. Este es el caso del Comit de derechos Humanos establecido por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966 (Art. 28 y ss.), de la
Comisin Europea de Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.
Puede sostenerse que la gran diferencia entre los primeros documentos de
proteccin de la persona posteriores a la Primera Guerra Mundial y los que se
suscribieron despus de la Segunda Guerra Mundial radica en que los primeros
tendan a proteger a grupos determinados cuyos derechos se estimaban lesionados,

de la no devolucin de un refugiado, esto es, no ponerlos en las fronteras de territorios donde


su vida o libertad puedan peligrar por razones de raza, religin, etc.
256
Benadava. Ob. Cit. p. 254.
285

en tanto que los segundos apuntan, ms bien, a proteger a la persona


genricamente considerada como titular de derechos que son inherentes a la
dignidad que le es consustancial.
Por otra parte, la consideracin de la persona humana ante el Derecho
Internacional nos lleva a distinguir al sujeto desde una perspectiva activa y desde
una perspectiva pasiva.
Desde una perspectiva activa se encuentra regulado bsicamente por el
derecho penal internacional.
La perspectiva pasiva se refiere a la persona en cuanto vctima. Existen tres
ramas que conforman la proteccin internacional de la persona humana en este
sentido:
- Derecho internacional de los refugiados (DIR).
- Derecho Internacional Humanitario (DIH).
- Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Esas tres ramas son el eje de la proteccin internacional.

1. Derecho internacional de los refugiados:

El Derecho Internacional de los Refugiados es una rama del Derecho


Internacional en plena faz de proteccin. Su desarrollo es bastante antiguo; sus
orgenes se remontan a la Primera Guerra Mundial concretndose luego su
regulacin a travs de la Convencin de los Refugiados de 1951, que se hizo cargo
de la situacin europea al trmino de la Segunda Guerra Mundial. De hecho, la
aparicin de refugiados en el mundo se ha debido, en gran medida, al desarrollo de
los conflictos armados como tambin a la existencia de violaciones masivas a los
derechos humanos en algunos sectores del planeta.
El Derecho de los Refugiados empez a desarrollarse en el marco de la
Sociedad de las Naciones como una respuesta a los grandes desplazamientos de
poblacin provocados por la Revolucin Sovitica. As, la Sociedad de las Naciones
instituy la Oficina del Alto Comisario para los Refugiados, en el ao 1921,
responsable de asegurar su proteccin y de asistirlos en sus necesidades
286

materiales. En el ao 1946 se cre la Organizacin Internacional de los Refugiados,


por mandato de la Asamblea General de las Naciones Unidas, pero fracas por su
escaso apoyo (17 de los 54 miembros de la ONU). Fue as como recin, en el ao
1950, por Resolucin N 428, de la Asamblea General, se cre la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), a fin de proteger a
estas personas y brindarles una proteccin permanente. Pese a que el ACNUR se
cre con carcter no permanente su mandato ha sido sucesivamente renovado.
El 28 de Julio de 1951 se aprob, en Ginebra, una Convencin relativa al
Estatuto de los Refugiados mientras que, en el ao 1967, se suscribi el Protocolo
de Nueva York, complementario de la Convencin, que ampli el concepto de
refugiado.
En los mbitos africano y americano tambin se han suscrito convenciones
destinadas a dar proteccin a los refugiados: la Convencin de Addis-Abeba (1969)
y la Declaracin de San Jos (1994). An cuando esta ltima no tiene carcter
vinculante ha sido aceptada en forma generalizada por los pases del continente
americano.
Derivado de los instrumentos internacionales que regulan esta materia puede
sostenerse que los rasgos que caracterizan a un refugiado son:
Una ruptura en la relacin de confianza, proteccin y asistencia que une a los
individuos con los gobiernos del pas de la nacionalidad o de la residencia
habitual.
Un cruce de frontera en busca de proteccin en el territorio de otro Estado.
Que la persona abandone su pas de origen o residencia habitual debido a
fundados temores de persecucin en base a la raza, religin, nacionalidad,
pertenencia a un determinado grupo social u opiniones polticas.
As, el refugio reconoce su fundamento en el "temor fundado" (well founded
fear) de sufrir persecucin o muerte en razn de la raza, sexo, color, religin, origen
social, etc. Lo central en el refugio es el temor fundado. La diferencia con el asilo es
que ste el temor es a sufrir persecuciones polticas. No son, sin embargo,
esencialmente distintos, aunque el refugio tiene un mayor desarrollo. Respecto al
refugio la amenaza es mayor o mucho ms intensa.
287

La clave del estatuto jurdico del refugiado se encuentra en la garanta de su


seguridad y, consecuentemente, en la clusula que prohbe al Estado devolver al
refugiado a un pas en el que su vida o su libertad se encuentren en peligro
(principio de no devolucin). As, el refugiado debe permanecer en ese Estado hasta
conseguir asilo definitivo ese mismo u otro Estado.
El ACNUR hoy en da se hace cargo tanto de los desplazados econmicos
como de los refugiados sobre la base de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto
de los Refugiados y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.

2. Derecho Internacional Humanitario:

Es la ms antigua de las ramas del Derecho Internacional que se preocupa


de la proteccin de la persona. Su desarrollo orgnico ha sido logrado en base a la
accin del Comit Internacional de la Cruz Roja, con sede en Ginebra.
Su fundamento y contenido ya fue explicado en detalle a propsito del estudio
del Captulo precedente sobre la regulacin jurdica del uso de la fuerza.

3. Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

Como seala la profesora Cecilia Medina, el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos propiamente tal empez a surgir con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial. Su objetivo parece haber sido el disear un sistema que previniera
la ocurrencia de violaciones tan horrendas como las que se haban producido
durante la Segunda Guerra Mundial.257
En cuanto a su desarrollo, el inicio se fija en la Carta de San Francisco de
1945, que dio origen a la ONU y, posteriormente, en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948. As, el Art. 1.3 de la Carta de la ONU considera, entre
los propsitos de la Organizacin, el de realizar la cooperacin internacional en la
solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social, cultural o
humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y las
257
Medina Quiroga, Cecilia, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Manual de
Enseanza. Soc. Imp. La Unin Ltda., Santiago, 1990, p. 18.
288

libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin.
Ms tarde, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948,
consider, entre los principios inspiradores de esa entidad, la proclamacin, por
parte de los Estados americanos, de los derechos fundamentales de la persona
humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo. (Art. 3 letra l)
Por su parte, el 9 de Diciembre de 1948 se abri a la firma y ratificacin la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, dando cuenta de
la tendencia a reprimir y sancionar crmenes internacionales cuya comisin lesiona
la conciencia de la humanidad toda. El incipiente desarrollo de un Derecho Penal
Internacional, iniciado por la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, se ve rpidamente reforzado por la suscripcin de otros instrumentos
internacionales que se insertan en la misma lnea: La Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad, de 1968, la Convencin Internacional sobre la Represin y Castigo del
Crimen de Apartheid, de 1973 y la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, de 1984 para culminar con la suscripcin
del Estatuto de Roma, de 1998, que crea la Corte Penal Internacional.
El 13 de Mayo de 1968, la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
convocada para examinar los progresos logrados en los 20 aos de la Declaracin
Universal, emite la Proclamacin de Tehern, que confirma la validez de tal
declaracin exhortando a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los
principios contenidos en ella y a redoblar sus esfuerzos para ofrecer a todos los
seres humanos una vida libre y digna que les permita alcanzar un estado de
bienestar fsico, mental, social y espiritual.
En lo que se refiere a la relacin entre el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos respecto del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho
de los Refugiados ella radica en el derecho de peticin individual. Este se ha
desarrollado y reconoce su consagracin plena precisamente en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Sin perjuicio de los otros mtodos usados,
el reconocimiento de la capacidad procesal del individuo para reclamar frente a la
289

vulneracin de sus derechos es la nota distintiva de esta rama del Derecho


Internacional.
Histricamente se ha tenido una visin separada de las tres ramas. Sin
embargo hoy en da se admite una interaccin centrada en lo que los autores
denominan "identidad de propsito bsico". Este hallazgo ha producido
consecuencias beneficiosas.
Algunos ejemplos de esta interaccin son.
- El Art. 3 comn de los Convenios de Ginebra que contiene un verdadero
catlogo de derechos humanos, aunque aplicable en el mbito del Derecho
Internacional Humanitario.
- Interaccin entre el Derecho de los Refugiados y los derechos humanos: El
derecho Internacional de los Refugiados reconoce su fundamento en el temor
fundado y eso dice estrecha relacin con cuestiones de discriminacin.
- Desplazados econmicos y su vulneracin de derechos econmicos, sociales
y culturales.
Es un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del ao 2003,
denominada Matanza de Snchez contra Guatemala, el voto razonado del
entonces Presidente Antonio Canado Trindade, toca la clusula Martens que
permite extender los efectos de proteccin de los combatientes en un conflicto
armado a las poblaciones civiles, basado en las leyes de la humanidad y en las
exigencias de la conciencia pblica. El voto se hace precisamente cargo del
principio de humanidad. Dice que existen convergencias entre las tres ramas del
Derecho Internacional preocupadas de proteger a la persona humana, en el plano
normativo, hermenutico e interpretativo.

Caractersticas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos:


La doctrina y la jurisprudencia producidas en torno al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos ha ido acotando un conjunto de caractersticas que se
traducen en obligaciones particulares de los Estados en esta materia 258.

258
Como indica la profesora Cecilia Medina, existe consenso en el sentido de que la
responsabilidad primaria de la proteccin de los derechos humanos recae sobre las
autoridades nacionales. Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o
290

Desde luego, el carcter innato o inherente a la naturaleza humana de los


derechos que comentamos genera, para los Estados, dos obligaciones principales:
1. La obligacin de respetar los derechos humanos que implica la existencia de
lmites al ejercicio del poder estatal.
2. La obligacin de garantizar los derechos humanos, que se traduce en el deber
de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan
acceder al goce y disfrute pleno de ellos. El Comit de Derechos Humanos de
la ONU ha afirmado, en este sentido, que en virtud de la obligacin de
garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto (de
Derechos Civiles y Polticos) los Estados Partes deben adoptar todas las
medidas necesarias para hacer posible el goce de estos derechos y su
disfrute. Estas medidas comprenden las de eliminar los obstculos que se
interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar
instruccin a la poblacin y a los funcionarios de Estado en materia de
derechos humanos y ajustar la legislacin interna a fin de dar efecto a las
obligaciones enunciadas en el Pacto.259
La exigencia de que los derechos humanos deban ser respetados y
garantizados por el Estado se funda no slo en su carcter innato o consustancial a
la persona sino que en el atributo de inviolables de los mismos. Como ha sealado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos la proteccin de los derechos
humanos, en especial, los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin,
parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona
humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder
pblico.260
Por su parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene
impulsando:
El carcter universal de los derechos en cuanto se reconocen a toda persona

complementarias a las tareas que los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este
respecto. Medina. Ob. Cit, p. 20.
259
Organizacin de las Naciones Unidas. Comit de Derechos Humanos. Observacin General
N 28, prrafo 3.
260
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC-6/86, de 9 de Mayo de
1986. Serie A N 21.
291

con independencia de las circunstancias temporales, espaciales, polticas o


culturales en que se encuentre cada quien.
El carcter indivisible de los derechos en cuanto son indispensables para el
respeto de la dignidad humana y el desarrollo integral de la persona. El
Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966,
seala, en este sentido que no puede realizarse el ideal del ser humano
libre . a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona
gozar de sus derechos civiles y polticos, tanto como de sus derechos
econmicos, sociales y culturales.
El carcter progresivo de los derechos en cuanto a su creciente apertura a la
regulacin de nuevas situaciones. Ello, a pesar de la evidente falta de certeza
jurdica que un carcter tan abierto puede acarrear en las relaciones
humanas.
Estas particulares caractersticas han llevado a sostener que los tratados
internacionales de derechos humanos son autoejecutables261, en la medida que su
plena vigencia no puede estar supeditada a la dictacin de normas legislativas o
administrativas de carcter interno.
Por su parte, tambin se ha planteado que la interpretacin de tales tratados
no sigue necesariamente las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados. En este sentido, el criterio hermenutico fundamental estara
representado por una interpretacin de carcter teleolgico que ponga nfasis en la
realizacin del objeto y fin del tratado.262

El Derecho de Peticin Individual:

Como se expres, el derecho de peticin individual se ha venido erigiendo en


el rasgo distintivo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, an cuando
este derecho no se aplica an en todos los sistemas especficos de proteccin de

261
Irigoin. Ob. Cit. p. 299.
262
Cancado Trindade, Antonio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo
XXI. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 25.
292

los derechos humanos.263 Los sistemas en que s tiene aplicacin son los
siguientes:

1) Sistema Europeo de Derechos Humanos:


En 1999 se reforma el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950,
por medio del Protocolo 11, consagrando el derecho de peticin individual ante
la Corte Europea de Derechos Humanos con los siguientes rasgos distintivos:
a) Originalmente se concibi como una clusula facultativa, ahora el
Protocolo 11 es imperativo.
b) El derecho de peticin individual es autnomo en dos sentidos:
- Si un Estado limita el derecho del individuo a recurrir a la Corte,
adems de vulnerar el derecho respecto del cual recurre se incurre
en otra violacin.
- El derecho de peticin implica que el concepto o alcance de la figura
de la vctima tiene alcances diferentes en el plano nacional y en el
internacional.

2) Sistema Interamericano de Derechos Humanos:

De conformidad con el Art. 44 de la Convencin Americana de Derechos


Humanos existe el derecho de peticin individual ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington,
respecto de:
a) Cualquier persona.
b) Grupo de personas.
c) Organizacin no gubernamental legalmente reconocida en
uno o ms Estados miembros de la Organizacin.
La doctrina ha propuesto una ampliacin en el sentido que los sujetos

263
Vase el artculo del profesor Antonio Cancado Trindade. Estado actual y rumbo de tres
sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos. En: II Curso Interamericano,
Sociedad Civil y Derechos Humanos. Memoria. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (IIDH), San Jos de Costa Rica, 2002.
293

puedan elevar el caso directamente a la Corte Interamericana de


Derechos Humanos an contra la voluntad de la Comisin (hoy slo la
Comisin puede elevar los casos), lo que an no se ha formalizado.

Sistemas Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos

Desde un punto de vista orgnico, es preciso distinguir entre el Sistema


Universal y los Sistemas Regionales de Proteccin de los Derechos Humanos.

Sistema Universal

La Organizacin de las Naciones Unidas ha jugado un rol decisivo en el


desarrollo y fortalecimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a
partir de la elaboracin de la denominada Carta Internacional de los Derechos
Humanos compuesta de la Declaracin Universal y de los Pactos Internacionales
de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ambos de 1966.
Por lo dems, como ya se expres, la ONU considera, entre sus propsitos
esenciales, el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales de todos,
de donde se desprenden las dos obligaciones generales de los Estados en esta
materia: la de respetar los derechos humanos y la de garantizar y promover tales
derechos, obligaciones que se contraen al suscribir los tratados respectivos.
El sistema universal de proteccin de los derechos humanos considera
instrumentos especficos de proteccin, rganos y mecanismos destinados a tal
finalidad.

a) Instrumentos:
Carta de la ONU (1945): Incluye el propsito de respetar y garantizar los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. Se considera que
el respeto de los derechos y libertades coadyuva con el propsito principal,
que es conseguir la paz y seguridad mundial.
294

Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948): Hay que preguntarse


si esta declaracin tiene fuerza vinculante o no.
Por regla general las declaraciones no tienen fuerza jurdica vinculante, pero
los acuerdos que las implementan s tienen esa fuerza.
Pactos Internacionales de 1966:
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Consagra los
denominados derechos de la primera generacin que tienen que ver con las
expresiones ms fundamentales de la libertad de la persona. Establece,
asimismo, dos clases de limitaciones al ejercicio de los derechos que
consagra: a) la necesidad de conciliar tal ejercicio con el inters pblico, la
moral pblica y los derechos y libertades de los dems y b) la posibilidad de
que los Estados suspendan las obligaciones contradas en virtud del Pacto
ante la ocurrencia de situaciones de carcter excepcional que pongan en
peligro la vida de la nacin. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos se encuentra complementado por un Protocolo Facultativo, que
entr en vigencia en el ao 1976, que tuvo bsicamente por objeto facultar al
Comit de Derechos Humanos de la ONU para recibir y considerar
comunicaciones de individuos que aleguen ser vctimas de violaciones de
cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.
- Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Consagra los denominados derechos de segunda generacin que ya no
tienen que ver con la libertad consustancial al ser humano sino con el valor de
la igualdad y la importancia de la participacin. En este Pacto la efectividad de
los derechos respectivos se hace depender los recursos disponibles,
precisndose que deben utilizarse hasta su mximo con tal fin.
Se deca que los derechos de primera categora imponan al Estado
obligaciones de abstenerse; en cambio los derechos de segunda categora
imponan al Estado la obligacin de hacer.
Otros instrumentos:
Los instrumentos internacionales, de carcter general, que se han mencionado
se encuentran complementados por una amplia y variada gama de otros
295

instrumentos destinados asimismo a brindar proteccin internacional a los


derechos humanos, aunque en mbitos ms especficos. Este es el caso de la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Convencin sobre la
trata y prostitucin de personas, etc.

b) rganos especficos:
Todos los rganos principales de las Naciones Unidas y algunos de los
subsidiarios deben actuar en la defensa, proteccin y promocin de los
derechos humanos. La responsabilidad principal recae, no obstante, en la
Asamblea General y, bajo su autoridad, en el Consejo Econmico y Social
(ECOSOC). 264
Los rganos creados por la Carta, as como los que se han ido creando en el
curso de la actividad de la Organizacin de las Naciones Unidas se suelen
clasificar en rganos polticos y rganos de expertos 265. Entre los primeros,
que se integran con representantes de los gobiernos, se encuentran la
Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Econmico y Social y
la Comisin de Derechos Humanos. Los organismos de expertos se
caracterizan porque su permanencia en el cargo no depende de un gobierno
determinado y porque son elegidos en funcin de su calidad personal. Entre
estos se encuentra el Comit de Derechos Humanos y el Comit contra la
Tortura.
Es importante distinguir la Comisin de Derechos Humanos del Comit de
Derechos Humanos. La Comisin funciona en Ginebra y se relaciona con la
Asamblea General a travs del Consejo Econmico y Social. Es un rgano
altamente politizado criticndose su capacidad de reaccin. Consta de 45
miembros. En la actualidad, su existencia y funciones son objeto de importante
reflexin con motivo del proceso de reforma de la Carta de la ONU que se ha

264
El Art. 62 N 2 de la Carta de la ONU indica que el Consejo Econmico y Social podr hacer
recomendaciones con el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y libertades.
265
Medina. Ob. Cit. p. 40.
296

emprendido.
Por otra parte, la ONU cuenta con dos Altos Comisionados:
- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
- El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR).
Estos son rganos subsidiarios de la ONU.

c) Mecanismos de proteccin:
Encuentran su fundamento en los principios pacta sunt servanda y de la buena
fe. Se traduce en la obligacin del Estado de incorporar y garantizar los
derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Ello ha llevado a la
institucionalizacin gradual de una serie de mecanismos de origen
convencional, producto de las decisiones de rganos de Naciones Unidas,
cuyo fin es supervigilar la observancia de los derechos humanos por parte de
los Estados. Sohn distingue tres mtodos alternativos para lograr esta
finalidad: sistemas de informes peridicos, procedimientos para resolver las
quejas provenientes de un Estado y que se dirigen en contra de otro y
procedimientos destinados a conocer de comunicaciones o quejas
presentadas por individuos y organizaciones privadas.266

Sistemas regionales

Los sistemas regionales que se han creado con el objeto de complementar el


sistema universal y dar proteccin a los derechos humanos en mbitos geogrficos
ms acotados son: el Sistema Interamericano, el Sistema Europeo y el Sistema
Africano. Se analizar el Sistema Interamericano de Derechos Humanos por su
cercana con nuestra realidad.

Sistema Interamericano:
La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, de 1948, seal,

266
Citado por Cecilia Medina Quiroga. Ob. Cit. p. 47.
297

entre sus principios, que: Los Estados americanos proclaman los derechos
fundamentales de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad,
credo o sexo (Art. 3 letra l)). Ms adelante, la Novena Conferencia adopt la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre por medio de su
Resolucin XXX. Al tener el carcter de una declaracin y no de un tratado- no
logr crearse, no obstante, un mecanismo internacional destinado a proteger
efectivamente los derechos consagrados en ella.
Fue as como en el ao 1959, la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores de la OEA, dispuso la creacin de una Comisin
Interamericana de Derechos Humanos compuesta de 7 miembros, que funcionara a
ttulo personal, elegidos por el Consejo Permanente de la OEA, de entre ternas
presentadas por los gobiernos. Esta Comisin fue creada para promover el respeto
de los derechos humanos en Amrica estimulando la conciencia de los mismos,
formulando recomendaciones a los gobiernos, preparando estudios e informes,
solicitando informes a los gobiernos y sirviendo de rgano asesor de la OEA en
materia de respeto a los derechos humanos. En los debates que llevaron a su
creacin qued constancia de que no se deseaba interferir, en ningn caso, con los
asuntos internos de los Estados miembros.267
En el ao 1969, por su parte, durante la Conferencia Especializada de
Derechos Humanos, realizada en San Jos de Costa Rica, se adopt la Convencin
Americana de Derechos Humanos- ms conocida como Pacto de San Jos de
Costa Rica que dio origen a la Corte Interamericana de Derechos Humanas, con
sede en esa misma ciudad. Esta Convencin considera tres tipos de obligaciones
para los Estados: la de respetar, la de garantizar y la de promover los derechos
humanos. Estas obligaciones se extraen de los Arts. 1 y 2 de la Convencin. La
obligacin de garantizar dice relacin con reconocer las normas internacionales, y
modificar el derecho interno para hacer aplicables las disposiciones
268
internacionales . La obligacin de promocin est vinculada a la obligacin de dar

267
Medina. Ob. Cit. p. 141.
268
En relacin con la obligacin de los Estados de ajustar el ordenamiento jurdico interno a los
parmetros de la Convencin Americana de Derechos Humanos interesante resulta consignar
parte del voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, en la reciente Sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara vs. Chile, de 22 de
298

a conocer o educar los derechos humanos.


La propia Convencin realiza una enunciacin de los parmetros, para
delimitar los derechos en base a los derechos de los dems, la seguridad de todos y
las exigencias del bien comn en una sociedad democrtica. La Convencin faculta,
asimismo, para suspender los derechos por ella garantizados siempre que
concurran tres requisitos: Necesidad (casos de guerra, peligro pblico o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado Parte),
proporcionalidad y temporalidad (Art. 27). En todo caso, existen derechos que, al
tenor de la Convencin, jams pueden ser suspendidos: el derecho a la vida, el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a la integridad
personal, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, el principio de legalidad
y de retroactividad, la libertad de conciencia y de religin, la proteccin a la familia,
el derecho al nombre, los derechos del nio el derecho a la nacionalidad y los
derechos polticos enunciados en el Art. 23, as como la garanta de tales derechos.

rganos del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos

1. Comisin Interamericana de Derechos Humanos:


Tiene su sede en Washington. Es un rgano principal de la Carta de la
Organizacin de Estados Americanos. Parte de su regulacin est en la Carta de la
OEA y en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Cuando acta como rgano del
sistema interamericano, aplica el Pacto de San Jos. Su competencia es ms
amplia en este caso.
Las funciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se
encuentran precisadas en el Art. 41 de la Convencin Americana de Derechos

Noviembre de 2005: Hace aos vengo sosteniendo, en el seno de esta Corte, mi


entendimiento en el sentido del amplio alcance de los deberes generales de proteccin
consignados en los artculos 1 (1) y 2 de la Convencin Americana. A mi juicio, no se viola la
Convencin Americana solamente y en la medida que se viol un derecho especfico por ella
protegido, sino tambin cuando se deja de cumplir uno de los deberes generales (Artculos 1
(1) y 2)) en ella estipulados. As, el deber general del artculo 1 (1) de la Convencin de
respetar y hacer respetar, sin discriminacin alguna, los derechos por ella protegidos- es
mucho ms que un simple accesorio de las disposiciones atinentes a los derechos
convencionalmente consagrados, tomados uno a uno, individualmente; es un deber general
que se impone a los Estados Partes y que abarca el conjunto de los derechos protegidos por
la Convencin. (Punto 3)
299

Humanos que indica que su funcin principal es la de promover la observancia y la


defensa de los derechos humanos.
La Comisin est compuesta por 7 miembros elegidos por la Asamblea
General de la OEA.
La titularidad de la accin ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos es muy amplia. En efecto, el Art. 44 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos precisa que cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la
Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o
quejas de violacin de esta Convencin por un Estado Parte.
La idea de la complementariedad de las jurisdicciones nacionales,
caracterstica del sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, se
refleja en lo dispuesto en el Art. 46 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos que seala:
Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los
artculos 44 o 45 sea admitida por la Comisin, se requerir:
a) Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin
interna, conforme a los principios de Derecho Internacional
generalmente reconocidos;
b) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la
fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido
notificado de la decisin definitiva;
c) Que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de
otro procedimiento de arreglo internacional, y
d) Que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la
nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o
personas o del representante legal de la entidad que somete lla
peticin.
Es importante tener presente que el requisito del agotamiento de los
recursos internos, a que se refiere la letra a) de la norma transcrita, no se aplica:
Cuando no exista, en la legislacin interna del Estado de que se trata, el debido
300

proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados.
Cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso
a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
Cuando existe retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos. (Art. 46 N 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos).
El procedimiento que aplica la Comisin ante las peticiones o comunicaciones
en que se alegue la violacin de alguno de los derechos consagrados en el Pacto de
San Jos de Costa Rica se encuentra detallado en el Art. 48 de la Convencin. En
trminos generales, resulta fundamental solicitar el informe del Estado al cual
pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin a fin de instar a
una solucin amistosa del asunto. En casos graves y urgentes, la Comisin puede
desarrollar una investigacin en el propio territorio del Estado en que se sostenga se
ha cometido la violacin contando, por cierto, con el consentimiento de ese Estado.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos puede, en fin, someter un
caso a la Corte Interamericana de Derechos humanos con el requisito previo de que
se hayan agotado los recursos internos del Estado en que se alegue se ha cometido
la violacin a algn derecho consagrado en la Convencin.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos:

Es un rgano exclusivo del sistema interamericano de proteccin. Tiene su


sede en San Jos de Costa Rica y se compone de 7 jueces, nacionales de los
Estados miembros de la OEA. Estos jueces son elegidos a ttulo personal entre
juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de
derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
ms altas funciones judiciales conforme a la ley del pas del cual sean nacionales o
del Estado que los proponga como candidatos. (Art. 52 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene una doble competencia:
1) Consultiva: Consiste en evacuar opiniones respecto de las materias indicadas
301

en el Art. 64 de la Convencin: 1. Los Estados Miembros de la Organizacin


podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o
de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en
los Estados Americanos. Asimismo, podrn consultar, en lo que les compete,
los rganos enumerados en el Captulo X de la Carta de la Organizacin de
los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La
Corte, a solicitud de un Estado Miembro de la Organizacin, podr darle
opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y
los mencionados instrumentos internacionales.
2. Contenciosa: Est destinada a resolver conflictos o controversias suscitadas
con ocasin de haberse cometido una violacin a alguno de los derechos
garantizados por la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Es la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la que eleva el caso
ante la Corte o tambin pueden recurrir los Estados (Art. 61 N 1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos).
De conformidad con la Convencin Americana de Derechos Humanos, el fallo
que emite la Corte es definitivo e inapelable, sin perjuicio del recurso de
interpretacin que se presenta ante la propia Corte, dentro de los 90 das siguientes
a la notificacin del fallo (Art. 67 de la Convencin)
Por su parte, y como seala el profesor Fernando Gamboa, la Convencin
Americana es el nico tratado sobre derechos humanos que autoriza expresamente
la emisin de rdenes coercitivas temporales., pues tal como seala su Art. 62, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos est facultada para expedir rdenes
coercitivas temporales en los asuntos de que est conociendo269.

PREGUNTAS ORIENTADORAS PARA EL ESTUDIO DEL CAPITULO VIII

1. Por qu se sostiene que las persona humana no era un sujeto del derecho
internacional clsico?
2. Qu diferencia presenta la proteccin internacional de la persona en el

269
Gamboa. Ob. Cit. p. 345.
302

Derecho Internacional posterior a la Primera Guerra Mundial y en el que sigui


a la Segunda Guerra Mundial, respectivamente?
3. Qu tipo de tendencia representa la aprobacin del Estatuto de Roma, de
1998, que crea la Corte Penal Internacional?
4. Cules son las tres ramas que hoy protegen a la persona humana desde el
punto de vista del Derecho Internacional y por qu puede sostenerse que
todas ellas muestran una convergencia en la actualidad?
5. En qu se diferencia un refugiado de un asilado desde el punto de vista del
Derecho Internacional?
6. Cul es el efecto principal que acarrea el status de refugiado?
7. Cul es el rasgo distintivo del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos respecto del Derecho Internacional Humanitario?
8. Qu caractersticas especiales presentan los tratados sobre derechos
humanos en base al actual desarrollo doctrinal y jurisprudencial?
9. Quin tiene la obligacin primordial de respetar y promover los derechos
humanos?
10. Cules son los principales instrumentos y rganos que componen el sistema
universal de proteccin de los derechos humanos?
11. Qu carcter tiene la Declaracin Universal de los Derechos Humanos?
12. Qu importancia reviste el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos?
13. En qu sentido la actual reforma de la Organizacin de las Naciones Unidas
tiende a impactar en el sistema universal de proteccin de los derechos
humanos?
14. Cules son los sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos?
15. Qu importancia tiene el Protocolo XI del Convenio Europeo de Derechos
Humanos de 1950?
16. Cules son las principales caractersticas del sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos?
17. Qu deberes se desprenden, para el Estado, de su condicin de parte de la
Convencin Americana de Derechos Humanos?
303

18. Qu relacin existe entre la Comisin Interamericana de Derechos Humanos


y la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
19. Qu requisitos deben reunirse para que un asunto sea llevado ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos?
20. Cmo se clasifica la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos?
21. Qu potestad le confiere el Pacto de San Jos de Costa Rica a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que no se encuentra presente en
ningn otro tratado de derechos humanos?
304

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