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Emmanuelle Jouannet
Emmanuelle Jouannet2
Resumen Abstract
1 Las ideas expuestas en este artculo son retomadas y ampliamente desarrolladas en una obra publicada en francs bajo el ttulo: Le droit international
liberal-providence. Une histoire du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2011 (una versin en ingls entitulada: A Liberal-Welfarist Law of Nations,
Cambridge UP, ser publicada en 2012).
Traduccin al espaol: Laura Betancur, Luisa Ferreira Peralta, Anglica Manga y Ren Uruea (rea de Derecho Internacional, Universidad de Los
Andes, Bogot, Colombia).
Sumario
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peso en los equilibrios polticos, econmicos y I. OBJETIVOS SUSTANCIALES
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utilizar el derecho para tal efecto. El derecho cin y un margen impresionante de aplicacin.
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debe garantizar la paz, pero esto quiere decir La desnaturalizacin nunca est entonces de
la ausencia de guerra o el desarrollo armonioso masiado lejos. Es cierto que las divergencias es
de las sociedades humanas? Los derechos hu tatales de interpretacin de la Carta no son nue
manos pueden conjugarse con el derecho de los vas y son perfectamente naturales en nuestro
Estados islmicos o los valores asiticos? La sistema descentralizado. Y es normal, como lo
justicia es la reconciliacin dentro del perdn hace constatar M. Koskenniemi, que esta cues
por las faltas cometidas, o es la justicia penal in tin de las finalidades y los objetivos del derecho
ternacional para castigar a los culpables? El pro sea objeto de discusin y hasta de lucha en el
blema radica en que los objetivos del derecho, nivel de los gobiernos, de los profesionales y de
que se procuraron los sujetos de la sociedad in los actores del derecho8. Es un aspecto corrien
ternacional, son tan generales y abstractos que te y necesario de la vitalidad de una sociedad
abren la posibilidad de innumerables conflictos pluralista de Estados, de sujetos y de actores,
a travs del consenso aparente. T. de Montbrial que discute los objetivos de su compromiso.
muestra que de hecho uno encuentra aqu exac
tamente el mismo tipo de problema que con las Pero nosotros pensamos que se debe ir an ms
bellas ideas abstractas de igualdad y libertad de lejos en el anlisis y que es preciso darse cuen
la Revolucin francesa. Como lo sealaba A. So ta que el derecho internacional se volvi mucho
rel en LEurope et la Rvolution francaise: ms conflictivo que antes, a causa de estos ob
jetivos sustanciales inscritos en la Carta. A par
Los principios de la revolucin francesa eran tir del momento en que unos principios y unos
abstractos y universales y eso hizo que se pro objetivos jurdicos son sustanciales, y no sola
pagaran tan fcilmente; pero tambin es lo
mente formales, se convierten justamente en
que hace que hayan trado consecuencias tan
objeto de infinitos conflictos. Si hay un derecho
diferentes segn los medios en los que se ex
comn de posguerra, ste reside ante todo en
pandieron. Estas bellas ideas no conservan su
pureza metafsica sino en la consciencia del las reglas secundarias formales de creacin de
filsofo Quien las quiere aplicar, se identifica normas y de resolucin de conflictos, mientras
con ellas, y hacindolas suyas, las desnatura que el derecho primario sustancial es un dere
liza7. cho propicio a los conflictos. Con esto, la Carta
lleva a cabo una mutacin que se haba iniciado
Lo mismo sucede con los grandes objetivos y fi durante la sdn y el periodo de entreguerras, don
nalidades del derecho internacional contempo de el derecho material, y ya no formal, constituye
rneo inscritos en la Carta: son tan abstractos, la base jurdica del sistema internacional. Esto
que implican un grado increble de indetermina representa una inversin de las prioridades. La
imposibilidad de lograr una definicin del bien
7 A Sorel, LEurope et la Rvolution franaise (Paris, Plon-Nourrit et comn (en particular en materia religiosa) entre
Cie), citado ya por T de Montbrial, Laction et le systme du monde
(Paris, PUF, 2002) p. 394. (Traduccin para los efectos del presente
artculo) 8 M Koskenniemi (n4) pp. 322 y ss.
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las naciones europeas de los siglos XVI y XVII, por esto que el conflicto de interpretaciones es
9 Ver F Ewald, Ltat-providence (Paris, Grasset, 1986) pp. 513 et ss. 11 Ver M Delmas-Marty, Le relatif et luniversel (Paris, Seuil, 2004).
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to de las prcticas del derecho internacional en en principios jurdicos y la diferencia entre la
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razn de estos nuevos objetivos sustancializa moral y el derecho no parece ser a veces ms
dos que ya no definen solamente un marco en que una diferencia de grado y no de naturale
el interior del cual se despliegan las soberanas, za. Es as como el derecho de intervencin,
sino un bien comn colectivo que tiende a la por ejemplo, puede ser tan fcilmente invocado
universalidad. Pero al igual que en los siglos XVI como un deber de injerencia y que la guerra
y XVII en Europa, cada uno tiene siempre su pro se convierte nuevamente en un instrumento de
pia manera de pensar el bien colectivo o lo uni intervencin tica14. Sin embargo, recordemos
versal y la pretensin inversa parecer siempre que de Grotius a Vattel, los jurisconsultos del
extranjera o imperialista. Por tanto, es normal derecho internacional trabajaron durante dos
que vivamos aqu tambin lo que se llama co siglos en desustancializar el derecho de gentes
mnmente una crisis de lo universal en razn de y en especial el derecho de la guerra. La guerra
una reivindicacin de las diferencias. justa, y la idea de justa causa que la acompaa
ba, suscitaban demasiados conflictos y fueron
Cuarto, la prctica del consenso se ha desarro abandonadas por estos autores con el fin de
llado notablemente. El hecho de que el derecho ofrecer un conjunto de reglas formales regula
se haya vuelto ms conflictivo y de que conoz rizando el recurso a la guerra (llamadas justa
camos una crisis de lo universal no quiere de mente guerras formales).
cir que la sociedad internacional se haya vuelto
ms conflictiva en s misma. Los actores se han A pesar del retorno del paradigma de un dere
adaptado, han sido conducidos a respetar equi cho sustancial, la sociedad internacional est
librios entre sus derechos y a hacer acuerdos, mucho menos desarrollada que las sociedades
aceptando concesiones mutuas sobre sus inter internas. La sociedad civil internacional est a
pretaciones. La prctica del consenso es de he penas emergiendo, la opinin pblica mundial
cho tpica de una evolucin tal y se traduce en es un concepto incierto y frecuentemente con
un acuerdo entre el desacuerdo12. trolado por pequeos grupos de inters. Esto
hace que se corra el riesgo de que se llegue a
Finalmente, y en quinto lugar, asistimos a una una sociedad que no se cuestione suficiente so
moralizacin del derecho. En la medida en bre su futuro, en particular si el mismo crculo
que el derecho se convierte en un objetivo sus de sujetos de derecho no hace sino repetir las
tantivo, en que encarna un valor, las fronteras mismas disputas recurriendo a los objetivos de
entre el derecho y la moral son ms difciles de la Carta. Es una disputa cmoda, pero estril de
establecer13. Los valores morales se traducen
14 Sobre este punto, ver en particular M Waltzer, Just and Unjust Wars
(New York, Basic Books, 1992) et J Bethke Elshtain (ed.), Just War
12 F Ewald (n7) p. 515. Theory (Oxford, Basil Blackwell, 1992), pero tambin O Corten, Le re-
tour des guerres prventives: le droit international menac (Bruxelles,
13 Ver de manera significativa S Hoffmann, Duties Beyond Borders (Sy- Editions Labor, 2003), G Lyons et M Mastanduno (eds.), Beyond West-
racuse, Syracuse University Press, 1981) et T Nardin et DR Mapel phalia? State sovereignty and International Intervention, (Baltimore,
(eds.), Traditions of International Ethics (Cambridge, Cambridge Uni- John Hopkins University Press, 1995) y M Bettati, Le droit dingrence
versity Press, 1992). (Paris, Odile Jacob, 1995).
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cierta manera, porque no obliga a pensar de ma Ahora bien, es aqu donde se puede plantear la
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intervencionismo jurdico en favor de esta evolu damentales del Estado moderno es la forma en
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cin, es en sentido amplio, porque asistimos a que ejerce el poder sobre la vida, la seguridad, la
una modificacin fundamental del sentido de la salud y la moralidad de su poblacin, de tal suer
intervencin jurdica16. Es un intervencionismo te que el derecho-providencia es un aspecto del
que sobrepasa la mera cuestin de la interven desarrollo general de esta bio-poltica cuyo eje
cin militar en los Estados no democrticos, est ms en la vida que en la libertad. Por tanto,
o humanitaria para hacer frente a catstrofes desde nuestro punto de vista, es una evolucin
humanas o naturales. ste traduce la forma en en parte semejante la que sucedi a nivel inter
que el derecho internacional se ha extendido nacional, aunque la transposicin de esta idea
por todas partes favoreciendo su extraordinario del bio-poder a nivel internacional deba hacerse
desarrollo y su revalorizacin contempornea con prudencia19. Sin pensar que hayamos llega
como un derecho humanista y providencialista. do al estadio de una sociedad de control, se pue
de subrayar la emergencia de una proliferacin
Tambin presenciamos la transformacin del de de normas que tienden cada vez ms a regular
recho en un instrumento policivo para asegurar el cuerpo, la salud, las formas de alimentarse
la vida o la supervivencia de la poblacin mun y de habitar, las condiciones de vida y todo el
dial. Al hablar de un derecho policivo, no se pre espacio de existencia de la poblacin mundial20;
tende sealar un carcter esencialmente repre donde la idea de desarrollo es concebida tanto
sivo del derecho. Se pretende ms bien pensar como liberacin de la necesidad como libertad.
lo policivo como se conceba en el pasado en los Estas normas se encargan igualmente de las re
Grandes Tratados de polica de los siglos XVIII y laciones entre el hombre y la naturaleza, su en
XIX, es decir teniendo por objeto el de vigilar a torno y su medio ambiente21. Adems, la nocin
la sociedad17. Como de hecho la conceba Vat de seguridad se superpuso a la de soberana y
tel o Wolff en la misma poca. Sabemos que M. este nuevo principio de seguridad se vuelve un
Foucault le dio un sentido ms particular a esta instrumento jurdico por excelencia de esta pro
nocin de polica del poder en las sociedades in
ternas y mostr su evolucin posible en un bio-
Collge de France. 1978-1979, (Paris, Gallimard et Seuil, 2004) y La
poder18. Segn este autor uno de los rasgos fun volont de savoir (Paris, Folio, 2006).
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liferacin de instituciones, de normas y de prc encubre a veces la amplitud de este derecho.
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El sistema jurdico internacional est constitui cuya finalidad se inscribe en una lgica ltima
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internacional que es la mezcla de lo pblico con sobre el tiempo del trabajo28. El autor muestra
her describe que durante este periodo, la pues 30 Es todo el sentido de su anlisis general en la obra antes citada de M
ta en prctica de los primeros fundamentos del Foucault, Naissance de la biopolitique (n16).
Estado-providencia en derecho interno se hizo 31 M Gauchet, La dmocratie contre elle-mme (Paris, Gallimard, 2002)
p. 341. Ver tambin M. Canto-Sperber et N Urbinati, Le socialisme li-
mediante leyes sobre accidentes de trabajo o bral. Une anthologie: Europe tats-Unis (Paris, Edition Esprit, 2003)
pp. 9 y s.
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percibe como un logro y no como una negacin internacional, con la constatacin de que cuan
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de los principios liberales. Es la misma idea que do la libertad de los individuos y la soberana de
se transpone al nivel internacional. El derecho los Estados se libran a una mera relacin de co
internacional comporta en adelante unas nor existencia negativa, no hacen las cosas mejores
mas e instituciones para luchar contra las defi sino que frecuentemente las empeoran. La co
ciencias y dificultades que hasta aqu parecan operacin y la solidaridad necesitaron entonces
afectar solamente por separado a los Estados de otras prcticas que se nutrieron de toda esta
y a los individuos; y que por lo tanto apelaban experiencia y del desarrollo de las ciencias so
nicamente a remedios personales o naciona ciales. El debate se haba lanzado desde haca
les. Sin embargo, son dificultades o problemas tiempo en Europa y en Amrica con las doctrinas
a los cuales ya se les ha medido sus efectos ex solidaristas, pero no se le vio surgir realmente
ternos desde hace tiempo a nivel internacional, bajo esta forma en el nivel internacional sino
y la idea de mal o de bien colectivo remiten hasta despus de la primera guerra mundial. La
a esta evolucin. idea de una Sociedad de Naciones fue defen
dida por los mismos que defendan el derecho
Nos parece que habra que reinterpretar estos social en el derecho interno como G. Scelle, L.
objetivos, estas finalidades y estos principios Bourgeois, G. Gurvitch o incluso M. Leroy32, con
del derecho contemporneo, y toda la evolucin la idea de que una tal sociedad solidaria sera
posterior a 1945, teniendo en cuenta una histo un seguro contra la guerra y en pro del bienes
ria poltica, econmica y social que se remonta tar de todos. Fue igualmente el momento de la
a un pasado mucho ms lejano y que se per creacin de la oit.
peta hasta hoy. sta comprometera la historia
interna de las democracias liberales occidenta La segunda guerra mundial no invalidara este
les que han influido profundamente en el dere proceso, muy por el contrario, y desde 1941, la
cho internacional contemporneo y revelara un seguridad social se anunci como un elemento
nuevo etnocentrismo jurdico. Cuando emergie de la paz internacional futura. En la Carta del
ron los objetivos de la Carta en 1945, con to Atlntico, Roosevelt y Churchill definen en es
dos los problemas actuales que ellos suscitan, tos trminos uno de los objetivos futuros de la
fueron en realidad el fruto de varios siglos de sociedad internacional: [R]ealizar entre todas
elaboracin. Las polticas sociales en Occidente las naciones la colaboracin ms completa, en
se pusieron en marcha a lo largo del siglo XX en el dominio de la economa, con el fin de asegu
los niveles interno e internacional a partir de la rar a todos las mejoras de las condiciones de
constatacin del fracaso de la concepcin libe trabajo, el progreso econmica y la proteccin
ral clsica de la libertad (y de la soberana) y del
incremento de problemas ligados al capitalismo 32 L Bourgeois, Pour la socit des Nations (Paris, 1910), Le Trait de
paix de Versailles (Paris, 1919); G Scelle, Le pacte des Nations (Paris,
industrial y pos-industrial. El mismo traumatis 1919), LOIT et le BIT (Paris, 1930); M Leroy, LEre Wilson, la SDN
(Paris, 1917); G Gurvitch, Lide du droit social (Paris, 1932), Le temps
mo se dio de alguna manera en lo interno y en lo prsent et lide du droit social (Paris, 1931) (Bibliographie in F Ewald
(n7) p. 398).
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social [...] [E]stablecer una paz que permita a tivamente la miseria34. Ahora bien, Churchill,
33 F Kirchway, Program of Action The Nation (New York, 11 mars 35 Ver J-P Cot et A Pellet, Prambule in J-P Cot, A Pellet y M Forteau
1944) p. 300 Sobre la extensin del New deal a otros pases, ver F (dir.), La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article
Schurmann, The Logic of World Power: An Inquiry into the origins, (Paris, Economica, 2005) pp. 304 et ss.
Currents, and Contradictions of World Politics (New York, Panthon,
1974). 36 M Gauchet (n28) p. 334.
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surgi bajo forma individualista, y tal como se -y, en particular, desde el fracaso de proyectos
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prolong bajo una forma social, paternalista y como el Nuevo orden econmico internacional
solidarista, i.e providencialista. Esto explicara en los aos 70-, el derecho internacional no es
tambin el dilema de la sociedad internacional solamente portador de valores liberales sino
actual, que ya no se enfrenta slo al problema tambin de prcticas y valores providencialis
de la guerra y la paz, sino que se divide entre la tas e intervencionistas38. Es pues una nueva
libertad y la vida, entre las libertades y el bien configuracin jurdica, poltica y econmica que
estar econmico, social y ecolgico del planeta, define el derecho-providencia liberal a nivel in
entre las exigencias del mercado y los imperati ternacional y no slo una configuracin liberal
vos de la compasin. nicamente; y es en funcin de esta nueva con
figuracin ms exacta que nos parece necesario
Los trminos de derecho-providencia y de po cuestionar la utilidad de nuestro derecho con
der bio-tico, que elegimos deliberadamente, temporneo y en consecuencia interpretar su al
no obedecen a la ptica partidaria o militante cance y sus lmites; y esto nos parece acertado
y no tienen el sentido completamente negativo a pesar de que algunos objetarn que estamos
que autores como Foucault o Hardt y Negri le lejos de la realidad social en s misma, porque
confieren. La evolucin que pretendemos inter precisamente tambin queremos destacar este
pretar como providencialista, intervencionista problema.
y bio-poltica no hace necesariamente del de
recho contemporneo una jaula de hierro que C. Lgica instrumental y principios
encarcelara a todo y a todos en el poder de un comunes: internalizacin,
Imperio globalizado en el cual no creemos37. fragmentacin y constitucionalizacin
Los trminos utilizados desde nuestra propia
perspectiva pretenden ser menos radicales y Ciertamente, el primer rol del derecho interna
ms sinnimo de prcticas infinitamente ms cional es todava el de la regulacin liberal de
ambivalentes de lo que sugieren todos estos au las conductas y la gestin de los conflictos, un
tores. Buscan traducir lo mejor posible la obser rol de orden con el fin de favorecer la coexisten
vacin de mltiples prcticas jurdicas existen cia de las libertades soberanas. Pero a este rol
tes en favor de algunos procesos socializantes; originario, prescriptivo y ordenador, se le suma
e ilustrar el hecho de que, contrariamente a lo en adelante un rol material intervencionista. De
que otros autores sostienen desde hace tiempo esto resulta, primero que todo, una de las evo
37 Es la interpretacin dada por M Hardt y A Negri (n17). Se trata de una 38 En este sentido, tenemos que matizar las interpretaciones demasia-
nocin de Imperio caracterizada por una soberana imperial marginal do liberales del derecho internacional contemporneo desarrolladas
y que no se debe confundir con la idea de un Estado mundial supra- dentro de una literatura extremadamente abundante, en particular, an-
nacional (pp 66 y ss.). Ver sin embargo la muy severa crtica sobre las glosajona, y de autores que vienen de horizontes diferentes. Ver por
inexactitudes histricas y conceptuales de su tesis por AA Boron (n17). ejemplo a TM Franck, The Empowered Self: Law and Society in an Age
Esta nocin no puede ser descrita solamente a travs de un trmino of Individualism (New York, Oxford university Press, 2001); F Teson,
como el de gobernanza global: ver la introduccin bien conocida de Humanitarian Intervention: An Inquiry into Law and Morality (New York,
este trmino por JN Rosenau in JN Rosenau et EO Czempiel (eds.), Transnational Publication, 2005) o todava, desde otro punto de vista,
Governance without Government: Order and Change in World Politics T Walde, Requiem for the New Economic Order (Dundee, University of
(Cambridge, Cambridge University Press, 1992). Dundee, Center for Petroleum and Mineral Law and Policy, 1997).
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luciones ms importantes del derecho interna mente no es indiferente a esta evolucin ya que
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vs suyo, se define, se administra, se canaliza ce a finalidades particulares y precisas42. Aho
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especiales o regionales, a veces extremada perando al derecho reputado formal, sin tener
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ras del derecho que tienen una funcin instru dencialistas que el derecho se divide, se multi
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mental y sistmica, y que forman subsistemas plica, se segmenta pues est al servicio de es
divididos, el derecho internacional actual no tas finalidades materiales - finalidades que no
se reduce a esto. Es una situacin que no nos dejan de multiplicarse igualmente- y no ya sim
parece corresponder al estado del derecho in plemente de finalidades formales. Y es as como
ternacional presente. Todas las investigaciones se encuentra en el derecho internacional esta
actuales sobre la constitucionalizacin, la uni tensin ineluctable, sealada por C. Tomlins46,
dad del derecho internacional, o incluso sobre que afecta numerosas sociedades internas muy
la idea de un derecho comn44, son pertinentes juridizadas, entre las funciones sociales (instru
como instrumentos de anlisis en la medida en mentales) del derecho y sus funciones norma
que no pretendan hacer una descripcin verda tivas (universales), entre los usos del derecho
dera y completa de lo real. Ellas no traducen so que estn en funcin de intereses especficos y
lamente el ideal regulador de un determinado las caractersticas de autonoma y universalidad
espritu internacionalista, sino que se basan en que a menudo le son atribuidas47.
una bsqueda pragmtica de elementos de po
sitividad en favor de principios comunes y unifi El panjuridismo intervencionista y providencial
cadores. Y nos parece que es posible defender del derecho internacional est ligado a una
un enfoque universalizante de ciertos principios vuelta hacia la tica que data de 1945 -e inclu
del derecho internacional, en la medida en que so de antes- y no de los aos 90. Los aos 90 y
tambin se admita su dimensin ideolgica sub la evolucin del mundo contemporneo hacia la
yacente, pues el rol de universalizacin busca universalizacin han transportado simplemente
compartir el sentido amplio45. Cmo explicar de manera brutal el problema al nivel prctico y
esto? Cmo explicar esta dispersin de las nor han hecho ms visible el proceso iniciado tiem
mas y esta aparicin de principios comunes? po atrs. El panjuridismo de la sociedad interna
Por la buena razn, desde nuestro punto de cional est ligado de esta manera a una tica
vista, de que los dos fenmenos estn ineluc muy profunda que es a la vez social (la solidari
tablemente vinculados. Es el cambio de direc dad), biolgica (lo vivo) y liberal (la libertad), una
cin hacia la adopcin de principios sustancia tica que ya se inscriba en la Carta, pero que no
les en 1945 la que condujo a la gran extensin se volvi llamativa ni fuente de dificultades sino
del derecho internacional y, en consecuencia, hasta los aos 90, despus de la guerra fra.
a su tecnificacin, a su especializacin y a su Este panjuridismo se desarrolla de dos mane
fragmentacin. Es porque nos procuramos unos ras. Se extiende bajo la forma de subsistemas
objetivos intervencionistas, humanistas y provi
46 C.L Tomlins, Framing the Field of Laws Disciplines Encounters: A
Historical Narrative, Law and Society Review, 2000, V. 34, pp. 911-
44 Por ejemplo, M Delmas-Marty, Pour un droit commun (Paris, Seuil, 972 y Le champ juridique et son histoire: rcit, justification et explica-
1989). tion. Rflexions partir du cas amricain, en Sur la porte sociale du
droit. Usages et lgitimit du registre juridique, PUF, 2005, pp. 79-103.
45 F Ost et M van de Kerchove, De la pyramide au rsea ? Pour une
thorie dialectique du droit (n36) p. 160. 47 Ibid.
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sociales que tienen necesidades especficas de estos valores comunes no estn exentos de sos
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salud misma en una mercanca51. Que las em intervencionismo del derecho implica nuevos
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presas farmacuticas protejan sus intereses, intereses de poder tanto en los rdenes inter
es a la vez necesario y lgico. Por lo general les nos como en la sociedad internacional. Introdu
debemos a ellas, y a las leyes del mercado que ce nuevos equilibrios polticos. En efecto, sera
favorecen la competencia, los nuevos medica errneo pensar que esta extensin del derecho
mentos. Pero es igualmente legtimo no aceptar, refleja un fenmeno de limitacin del poder;
como consecuencia, que la gente se muera de por el contrario, implica una influencia crecien
sida en frica porque el derecho no autoriza la te del poder sobre la vida social internacional e
fabricacin de medicamentos genricos. Es ne interna. Su expansin se traduce en una mayor
cesario pues que la poltica internacional asuma actividad de las instituciones, los rganos, los
esta cuestin, no para suprimir el mercado, al expertos, las jurisdicciones y los actores inter
cual debemos estos medicamentos, sino para nacionales, todos los cuales decretan, aplican
limitar jurdicamente sus efectos, al servicio de y controlan las reglas de derecho internacional.
la comunidad entera. Hay que llegar a un equi Se aumenta tambin el papel de los profesiona
librio entre el mercado de los medicamentos y les del derecho, de los expertos y de los funcio
el derecho al cuidado y a la salud, valor jurdico narios. El vnculo entre un derecho-providencia
fundamental instaurado por el derecho interna y la existencia de una burocracia creciente, por
cional. Como lo destacaba con un determinado ejemplo, se ha establecido desde hace mucho
humor negro A. Comte-Sponville52, hemos llega tiempo53. Una vez que se ha establecido una bu
do a entender que el mercado y las empresas rocracia, como ya la hay en el nivel internacio
son mucho mejores para crear riqueza y buenas nal, sta tiene lgicamente el deseo y el poder
mercancas, pero es necesario tambin darnos de promover su propio desarrollo y contribuye,
cuenta de que el mercado y las empresas no por esto, al desarrollo de un derecho interven
son muy buenos para crear justicia. No es su cionista. Todava se habla con frecuencia en
papel. Slo los Estados y los sujetos de derecho el mbito del derecho internacional, de la cre
internacional pueden lograr algo, imponiendo ciente importancia adquirida por la burocracia
algunos lmites jurdicos fundamentales a la ley pero, en realidad, es posible que esto se haga
del mercado. en el preciso momento en que esta evolucin
termina. Hoy por hoy, la idea de una burocracia
D. Nuevos intereses de poder creciente se resquebraja ante la profundiza
cin de los fenmenos concomitantes de regu
El equilibrio poltico mundial est siendo sutil lacin y gobernanza que acompaan tambin,
mente modificado por cuenta de las finalidades pero de una manera muy diferente, el proceso
del derecho internacional contemporneo. El sistmatico-funcional del derecho internacional,
es decir que la reglamentacin internacional da
51 A Compte-Sponville, Le capitalisme est-il moral ? Sur quelques ridi-
cules et tyrannies de notre temps (Paris, LGF, 2006) pp. 137 y ss.
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lugar a una regulacin policntrica y negociada que tambin se convierte en el guardin de los
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den existente. Ella puede suscitar la adhesin con las realizaciones concretas de las declara
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pero tambin alimentar el resentimiento si el ciones sobre el nuevo milenio, sobre la dcada
derecho-providencia no mantiene sus prome del derecho internacional, sobre la dcada de
sas. La impresin de que el derecho internacio las mujeres o tambin sobre el nuevo orden eco
nal ahora sirve para todo, puede transformarse nmico internacional? Dnde queda el gran
en la idea opuesta de que no sirve para nada si dioso objetivo fijado en 1789 para la OMS en
su continua expansin va aparejada a una falta Alma-Ata que proyectaba la salud para todos
igualmente continua de legitimidad y eficacia. en el ao 2000? Qu pasa con las concretas
En 1945, el derecho internacional se considera realizaciones del Protocolo de Kyoto, del funcio
ba como la solucin a los problemas del mundo. namiento de la Corte penal internacional o de la
En 2006, parece formar parte del problema59. lucha contra la pobreza?
Pero la fuerza del derecho internacional se
juzga a la luz de lo que ya realiz o con respecto Interrogarse otra vez sobre estas preguntas re
al horizonte que contempla60? currentes podra hacer pensar que se quiere de
nunciar una vez ms, y de forma simplista, el in
evitable y evidente desfase entre el derecho y el
II. EFECTIVIDAD Y LEGITIMIDAD
hecho. Sin embargo, queremos volver a indagar
sobre estos puntos, interrogando el origen de la
En el paso de una sociedad internacional estric
especificidad del derecho internacional contem
tamente liberal a una sociedad providencia, el
porneo. El derecho internacional contempor
derecho internacional se convierte de ms en
neo obedece a un proceso intervencionista de
ms intervencionista, y, ms y ms ambicioso
socializacin que tiene suficiente amplitud para
con sus objetivos y finalidades. Este se ha vuel
que uno no se limite a mirarlo como un simple
to un elemento estructural entre los ms impor
avatar, un injerto o una solucin a los obstculos
tantes de la sociedad internacional. Pero este
del derecho liberal clsico. Es necesario mirarlo
modelo expansionista e intervencionista del
como tal, en todo su positivismo, y teniendo en
derecho internacional tambin tiene mltiples
cuenta sus especificidades y sus problemas.61
problemas que hacen poner en tela de juicio la
No se trata tampoco de denunciar su existencia
legitimidad y cuestionan su eficacia; pueden en
como si hubiera solamente una expresin ne
tonces poner en duda su utilidad real. La Carta y
gativa de un bio-poder. No es slo eso. Es tam
la evolucin del derecho internacional providen
bin un instrumento positivo de una regulacin
cia han creado expectativas que pueden trans
ms solidaria. Las preguntas son entonces las
formarse en desilusiones profundas. Qu pasa
siguientes: Cules deben ser los lmites? Qu
dificultades implican estos?
59 D Kennedy, The Dark Sides of Virtue. Reassessing International
Humanitarianism (Princeton and Oxford, Princeton University Press,
2004).
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A. Las dificultades del derecho del derecho internacional de los ciudadanos
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efectos de un papel exagerado de los expertos vuelve a ser tristemente actualidad en el Nepal,
Emmanuelle Jouannet
64 Por ejemplo Laws and Developments A Perry Kessaris y J 65 Ver Droits de lhomme. Les principaux instruments internationaux. Es-
Hatchard, Law and Development: Facing Complexity in the 21st Cen- tado 31 de mayo del 2004. Preparado por V Volodin. Pgina Web de la
tury (Londres, Cavendish Publishing, 2003) pp. 17-26. UNESCO.
26 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
cin de Viena adoptado en 1993 por la Confe nal? El fenmeno panjurdico actual donde cada
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vencin de los grandes desastres tecnolgicos, algo plausible70. Pasa lo mismo, con la manifes
Emmanuelle Jouannet
epidmicos y ecolgicos, a la compensacin de tacin de los nuevos peligros del planeta que
catstrofes naturales y a la necesidad de una mezcla la preocupacin de combatir los riesgos
fuerza colectiva que pueda enfrentar la inesta globales a la preocupacin de luchar por el bien
bilidad internacional y el riesgo actual del terro estar de los individuos; lo que parece estar en
rismo. Tantas expectativas legtimas debidas a la misma espiral de dimensiones ilimitadas. Los
la interdependencia y a la comunidad involun riesgos que estn ligados a la civilizacin cons
taria de los riesgos, pero que no vuelve menos tituyen un barril de necesidades sin fondo, insa
exponencial la intervencin del derecho. Ahora ciable, eterno, que se auto-reproduce71. Parece
bien, a este primer deseo creciente, se suma a que en un mismo movimiento exponencial, au
partir de ahora otro deseo totalmente legitimo: to-referencial y sin lmites, la necesidad de pre
el de liberarse de la necesidad68. El derecho in venirse de los riesgos coexiste con la necesidad
ternacional providencia contemporneo persi de garantizar el bienestar. La lgica del derecho
gue la finalidad del bienestar y de la satisfaccin internacional providencia e intervencionista, de
de las necesidades de forma concreta como un bio-poder pastoril, nos est llevando a una
complemento a las eventuales falencias de los lgica de siempre querer ms que es ilimita
Estados. Adems, interviene no slo para asegu da y que puede hacerle perder su legitimidad,
rar la sobrevivencia elementara pero tambin a la vez, por prdida de eficacia, de sentido y
para generar prosperidad econmica y social en de significado por los miembros de la sociedad
todo el planeta. En esta etapa, vemos puesta en internacional72. El derecho internacional est
marcha una voluntad, implcita y puede que in creando nuevas expectativas respecto al mis
consciente, para ejercer un bio-poder. Es decir, mo que son a veces desproporcionadas y a las
enfrentar a un nivel internacional los problemas cuales ste, no siempre es capaz de responder.
planteados por seres humanos reunidos en po La coincidencia del giro hacia la tica y de la
blaciones: salud, higiene, natalidad, etc.69 Sin mundializacin econmica a, sin ninguna duda,
embargo es evidente lo ilimitado de esta fina reforzado la idea utpica de un derecho inter
lidad. Acabar con la necesidad en trminos de nacional providencia que puede hacer de todo.
sobrevivencia es un objetivo posible, aunque Esto se debe a que la mundializacin hizo nacer
exige que se valore lo que es la sobrevivencia la esperanza de una nueva prosperidad econ
(hay grados) y que se disponga de voluntad pol mica. Pero como indicaba muy acertadamente
tica. Mejorar la salud de los seres humanos es D. Cohen, el principal problema de la mundia
igualmente un objetivo estimable, aunque sin
70 P Rosanvallon (n13) p. 39.
una dimensin real. Pero satisfacer, entre otras,
una solicitud ms general de bienestar no es 71 U. Beck (n21), p.21. Segn este autor, en efecto la sociedad entera
se alimenta de riesgos que ella misma produce, y crea de esta manera
condiciones sociales y polticas con potencial de amenazarla, que po-
nen en duda las bases de la modernizacin tal como la conocemos
68 Ibid., p. 34. hoy en da. (p.103).
28 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
lizacin, es que no cumple con sus promesas damente? Ser que su aplicacin, basada en
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de estudiar si existen conexiones o no, entre la frente a una proliferacin paralela de principios
Emmanuelle Jouannet
30 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
estn. Los derechos del hombre pudieron as blos nativos81. Muchos juristas, tambin, argu
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legitimidad en valor. De este modo, hay una yo, o Mouammar Khadafi creando el premio
Emmanuelle Jouannet
inflacin actual del discurso moral en el pano Khadafi de los derechos del hombre. Estos dos
rama internacional, especialmente causada por ejemplos caricaturales de tergiversacin mues
los derechos debido a la poca delimitacin entre tran que los derechos no son justamente un valor
el nuevo derecho sustancial y los valores ticos. en esos pases. Es ah donde est el problema,
Esto es lamentable cuando el discurso se hace ms all de toda forma de manipulacin poltica
en menoscabo de lo jurdico y de lo poltico, al por parte de dictadores. En efecto, nos parece
igual que de un criterio real de eficacia82. Se muy importante acordarnos en este momento
genera un proceder de las polticas que tienen de lo que quera demostrar Claude Levi-Strauss
demasiadas expectativas nuevas y que asumen en Tristes Trpicos84, acerca de las herramien
un discurso internacional que solo se basa en tas: a saber que una sociedad, una comunidad
intensiones y no considera consecuencias. Los interna, un grupo tnico, una tribu, slo podran
polticos, los funcionarios internacionales, los realmente construir sus herramientas si ellos
jefes de gobierno, etc.desarrollan una actitud mismos se las representan como un valor, y que
reparadora y tctica, que inevitablemente gene de lo contrario, podran dejarse de lado antes
ra un exceso de inversin en los derechos que que ser construidas. El problema es el mismo
acabaran siempre por decepcionar. Esto puede para los derechos de hoy en da. Querer escon
ser devastador en lo relativo a la indiferencia ha der su naturaleza de valores, fundamentndose
cia las consecuencias concretas. Y de todo esto, slo en su naturaleza jurdica, nos impide com
en total, queda incomprensin, profunda frus prender este punto. No es el carcter abstrac
tracin y descrdito de los derechos mismos, to de los derechos lo que es problemtico, es
dicho de otro modo deslegitimacin. Lo que es el hecho que contengan valores y por lo tanto
presentado como universal ser percibido como slo sern puestos en prctica en lugares don
el imperialismo de la virtud denunciado por Y. de sean valorizados por la gente a los que se le
Dezalay y B. Garth83; o entonces los supuestos vayan a aplicar. Y todo lo que no sea entendido
infractores se apropiaran de los derechos tergi como un valor dentro del grupo ser rechazado,
versndolos totalmente, como Fidel Castro pro tergiversado o caricaturizado. En consecuencia,
clamando que los derechos del hombre, soy en el derecho internacional, se hace notar una
clase de imitacin donde los principios que se
82 Voir J Yacoub, Les droits de lhomme sont-ils exportables? Gopoli- desarrollan universalmente son tanto reprodu
tique dun universalisme (Paris, Ellipses Marketing , 2004) pp. 5 et s et
M Revault dAllonnes, Fragile humanit (Paris, Aubier, 2002) p. 204. cidos sin seriedad como gravemente deslegiti
mados. Este realismo pardico del que habla
83 Y Dezalay y B Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbi-
tration and the Construction of a Transnational Legal Order (Chicago, N. Berman85, es la errnea consecuencia de la
Chicago Press, 1996) et Y Dezalay y B Garth, El imperialismo y la
virtud (Archivos Monde diplomatique, Mayo 2000, Pgina Web Le
Monde Diplomatique) http://www.monde-diplomatique.fr/2000/05/DE-
ZALAY/13790 (consultado en Mayo 2007). No compartimos las conclu- 84 C Lvi-Strauss, Tristes tropiques (Paris, Plon, 1955).
siones radicales de este artculo. Mas sin embargo, hay autores ms
moderados que tambin explican como lo que avanzo como universal 85 Retomamos en este punto los analisis que N Berman desarrollo
es percibido como imperialista: ver J Ferrand y H Petit (eds.), Enjeux en otro contexto : Beyond Colonialism and Nationalism? Ethiopia,
et perspectives des droits de lhomme (Paris, LHarmattan, 2003). Czechoslovakia, and Peaceful Change? (1996) 1 Nordic Journal of
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apropiacin aparente de principios jurdicos que valores que ella representa, pero en la eficacia
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nueva lgica de la igualdad, articulada a partir respecta a combatir el cambio climtico y sus
Emmanuelle Jouannet
34 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
concreta90. El derecho pone barreras que no biciones que una comunidad construye su iden
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do con sus consecuencias como son los efectos del conocimiento mismo del derecho internacio
Emmanuelle Jouannet
sociales. Esto nos lleva a retomar las preguntas nal. La transicin es paralela y va estructurando
sobre las finalidades y la capacidad de cumplir la evolucin de la sociedad. La sociedad clsica
las del derecho internacional basndonos en y su derecho internacional liberal nos remiten
las actitudes contemporneas en lo relacionado a una representacin del poder poltico interna
a nuestra perspectiva global de desarrollo. cional constituido de slo Estados. La sociedad
providencialista contempornea presupone un
No nos parece que haya vuelta atrs. Negarse poder poltico destinado a satisfacer el bien co
a los nuevos objetivos del derecho contempor mn por el bien del conjunto del planeta. Pero
neo y conservar como nica finalidad la vuelta el consenso de 1945 hace mucho tiempo dejo
del derecho liberal minimalista, es permitirle a de existir, por el hecho de que se origin en cir
las fuerzas radicales neo-liberales recuperar es cunstancias excepcionales. Pide entonces ser
pacio y retomar el poder del sistema internacio reconstituido basado en la nueva sociedad. Los
nal con una sola aspiracin: beneficiarse a ellos valores jurdicos y objetivos que sigue el dere
mismos94. No se trata de recaer en una copia cho internacional contemporneo corresponden
simplista ultra-liberal que rehusara la naturali a las prioridades en trminos de bien poltico,
zacin de los problemas como lo hace el dere que definitivamente no hacen parte de la con
cho providencia y que hara de este un lamen ciencia universal. Son el resultado de decisio
table injerto u avatar del derecho liberal clsico. nes totalmente comprensibles en 1945, pero
No es sorprendente ver reaparecer, en la ac que hoy en da exigen ser reformuladas o sim
tualidad, en el derecho internacional, las viejas plemente eliminadas. Aunque los objetivos van
oposiciones entre ultra-liberales, que denuncian a ser exactamente los mismos, las modalidades
demasiado derecho y burocracia, y liberales mo cambiaron y el grupo de beneficiarios se agran
derados, que quieren reformar el sistema. No es do considerablemente.95Algunos expusieron
tampoco posible restaurar la imagen del sistema los fenmenos del sistema internacional como
clsico, inspirador, por estara en contrava de una crisis de autoridad96 ligada a una doble
las profundas mutaciones socio-culturales de la crisis: de soberana estatal y de territorialidad.
sociedad internacional contempornea y de las Esto explicara la incapacidad del derecho in
legitimas aspiraciones de millones de individuos. ternacional para regular los problemas de hoy
en da y para lograr instaurar un orden estable.
La transicin a un derecho providencia tico y
Ahora bien, de la misma forma que hablamos
funcional refleja una redefinicin de la poltica y
de una inversin del mundo para describir
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una soberana confinada frente a grupos e in somos conscientes de que podemos utilizar a
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cionista y clsico, podemos luchar con la idea tomar conciencia de las dimensiones polticas y
Emmanuelle Jouannet
que toda reduccin del derecho es necesaria sociales que estn detrs del derecho, invisibili
mente una regresin y que toda limitacin de la zadas por el crecimiento de la potencia jurdica.
soberana es un triunfo. Hasta dnde tiene que Ya no inspiran ms que por el pasado y mucho
llegar el derecho internacional para cumplir sus menos que, por ejemplo, un discurso jurdico so
objetivos? Es la solucin milagrosa a todos los bre derechos. Por lo tanto, la respuesta a todos
problemas del mundo? los problemas no est necesariamente en el de
recho intrnseco, as este en todas partes. Este
Segn las evidencias, nos parece que no. El de es, de hecho, el triunfo de la crtica deconstruc
recho no es la panacea. El jefe del derecho inter tiva contempornea, que el haber permitido que
nacional es la poltica, aunque a veces parezca el derecho deconstruyera las ilusiones de una
ignorarlo. Cualquier discurso que glorifique con emancipacin y el tratar reconstruir el momento
exceso el derecho internacional y sus virtudes, poltico en la elaboracin, interpretacin y aplica
seala tambin sus debilidades y efectos nega cin de normas. Es sin duda esta crtica que nos
tivos. Esta visin antropomrfica del derecho in permite imaginarnos el resurgimiento autnomo
ternacional hace del l un ente externo al cual del derecho internacional como mecanismo pol
se le puede atribuir defectos, los mismos que tico de regulacin de comportamientos102.
tienen los que lo crearon, como los Estados, los
polticos, los expertos internacionales como no Detrs de la fachada de un derecho providencia,
sotros los internacionalistas, y los que quieren juegan siempre factores polticos de inclusin/
apropirselo como las ong, los grupos de pre exclusin. Por qu la pobreza no est en va de
sin, los individuos/asociaciones, las consulto ser erradicada como se haba proclamado? Es
ras y las multinacionales. Estos ltimos, tienen slo por culpa de la inefectividad e impotencia
indudablemente un gran poder poltico que por del derecho frente a las realidades internaciona
lo general se niegan a reconocer pblicamente. les? O Estamos tapando el sol con un dedo para
Hay, por tanto, que alejarse de esta visin antro no ver una verdadera renuncia internacional? La
pomrfica para poder asignarle a cada uno un reduccin de la pobreza es una meta real y fac
papel y una utilidad propia. La situacin actual tible, pero no es realizable hasta que los Esta
es de gran inters, ya que nos refleja cmo ha dos y los actores del planeta la conciban como
funcionado la modernidad poltica en occiden fundamental y prioritaria, tanto para el planeta
te. Esta ha tendido a aislar la dimensin jurdica como para su propio inters. La pobreza es una
para atribuirle un papel exagerado y exclusivo. invencin de la civilizacin103y es de ella que de
Pero los resultados problemticos y tensionan pende acabarla. Los estudios sobre el fenmeno
tes reflejan la necesidad de reevaluar las otras de la pobreza son muy interesantes en este as
dos dimensiones a las que el derecho est uni
do: la poltica y la social. Sin ninguna duda, hay
102 P Bouretz (n54) p. 14.
que encontrar un equilibrio o en otras palabras,
103 A de Swaan, Sous laile protectrice de ltat (Paris, PUF, 1995) p. 25.
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pecto porque muestran que para su erradicacin nista y benefactor puede ser en este caso un fac
104 Ibid, pp. 36 y s. 106 Para una exposicin clara de las ltimas teoras, v. S Sobre, Relacio-
nes internacionales (Paris, Montchrestien, 2006) pp. 17ss; J J Roche,
105 Ver la debatida obra de Y Montenay, Le mythe du foss Nord-Sud, Thorie des relations internationales (Paris, Montchrestien, 2004) y P
ou Comment on cultive le sous-dveloppement ? (Paris, Les Belles de Senarclens y Y Arrifin, La politique internationale.
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Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 39
relevancia las restricciones en la toma de deci nuevas redes o de fenmenos pluralistas civili
Emmanuelle Jouannet
siones de la verdadera poltica internacional zados112. Hay, entonces, que matizar esta idea
para alegrarse o lamentarlo en lo relativo a para poder expandir la perspectiva de poltica
la evolucin de la burocracia, al corporativismo que tenemos y entenderla mejor? Como lo di
de los grupos de presin, de la legalizacin de jimos anteriormente, nos parece que la toma
las relaciones internacionales, del desarrollo de de poder del derecho internacional no limita al
las redes transnacionales de los actores priva poder pero implica una reorganizacin de los
dos, o de la impotencia de los Estados ms d poderes internacionales. La percepcin de re
biles etc. Todo esto, como si siempre diramos duccin del panorama poltico que se da con la
por hecho, la existencia de un centro poltico en toma de poder del derecho es engaosa porque
el corazn de la sociedad descentralizada (que esconde la naturaleza y origen de nuevos pode
nunca ha estado centralizada y en consecuen res polticos y en consecuencia la toma de deci
cia no puede ser descentralizada), segn el cual siones y ejecuciones que repercuten sobre los
se midiera la eficacia y legitimidad de la accin hombres y las cosas. El falso o verdadero sen
poltica internacional107 - y que toma la forma de timiento de impotencia poltica viene de la re
accin colectiva de los Estados, de las OI, de la duccin de lo poltico de lo que esta etiquetado
comunidad internacional, incluido el concepto como tal, a las actividades del sistema poltico
de Rgimen internacional o de Global Gover internacional y oficial113. Ms all de toda ilu
nance108 que a fin de cuentas slo acaban por sin o cambio de cualquier alcance, lo que que
recentralizar la poltica de una forma diferen remos poner en relevancia es el sabor amargo
te109. Hay que matizar la idea de centro o de que queda en la cultura internacionalista, que
sistema poltico internacional, como muchos es tanto poltico como jurdico, ya que los dos
ya lo han dicho, de forma pesimista buscando estn intrnsecamente ligados. Es el resultado
un nuevo medio evo110, o de forma optimista ba de la misma relacin de desequilibrio, latente,
sndose en la importancia del individuo como visible hoy en da, entre la apariencia oficial de
nuevo actor internacional111, en la existencia de los tpicos focos de poder poltico Estados, OI
etc. que parecen una prctica oficial eficien
te y reguladora pero que no pueden la mayora
107 Por ejemplo tpicamente, v. KJ Holski, The State, War and the State of
War (Cambridge UP, 1996), pp. 116-117. de las veces cumplir los objetivos fijados, y de
108 Por ejemplo Ver MP. Karns et KA Minqst, International Organizations:
una sociedad internacional que se desarrolla
The Politics and Porcesses of Global Governance (Lynne Rienner
Pub, 2004) y MR Dufield y M Dufield, Global Governance and the New
Wars: The Marging of Development and Security (Zed Books, 2001).
40 Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27
evadiendo las decisiones polticas oficiales y ha de tratar, dentro de sus lmites, de combatir las
Julio - Diciembre de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Pblico N.o 27 41
Vivimos en una poca muy particular que nos B Badie, La Fin des territoires. Essai sur le d-
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