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A histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito mulher, sempre foi um no-lugar. Na
realidade, a presena da mulher a histria de uma ausncia [...].
Rodrigo da Cunha Pereira
Sumrio: 1) Breves consideraes. 2) O contexto histrico da roda dos expostos e sua ilao com a
sociedade retratada no Cdigo Civil de 1916. 3) Do estatuto da desigualdade conquista da igualdade e
da cidadania feminina. 4) Planejamento familiar e crianas abandonadas: as duas faces da moeda. 5) E
qual a sada? 6) O parto annimo luz das relaes de filiao. 7) O parto annimo no direito
comparado. 8) Concluso.
1)Breves consideraes
O parto annimo uma designao recente, mas sua essncia toma por emprstimo o que
tradicionalmente fora designado como roda dos expostos ou roda dos enjeitados. Este instituto, cuja
origem remonta Idade Mdia, encontrou na Frana e na Itlia o pioneirismo da iniciativa, a qual foi
estendida, posteriormente, aos outros pases europeus. Entre ns teve incio no Brasil Colnia, por
herana de Portugal, sendo largamente utilizado at 1950.
O nome roda se deu pelo fato de ser fixado no muro ou na janela, normalmente das Santas Casas de
Misericrdia, hospitais ou conventos, um artefato de madeira no qual era colocada a criana e mediante
um giro era conduzida ao interior daquelas dependncias. Um toque na campainha, ou um badalar de
sino era o sinal dado que na roda havia uma criana e quem a colocou no queria ser identificada.
Curiosamente, a roda dos expostos apresentou-se como a primeira iniciativa pblica de atendimento
criana, vez que histrias de abandono, desde os mais longnquos tempos, sempre fizeram parte da
realidade social mundial.
Alguns pases europeus resolveram resgatar a utilizao do instituto, agora sob a designao de parto
annimo. Claro que no mais se valendo da figura da roda, mas na sua verso atualizada, na qual a
criana colocada num bero aquecido, atravs da janela do hospital, com sensores que avisam
enfermeiros e mdicos quando aquele est ocupado.
Sem dvida que os fundamentos para a utilizao do instituto na atualidade no so os mesmos de
outrora, os valores sociais so outros e, portanto os problemas so de outra natureza, mas
indubitavelmente restam algumas semelhanas, a exemplo do anonimato e paradoxalmente assegurar
a criana o direito vida, ainda que o preo a pagar seja o do abandono.
Para melhor compreenso do tema achamos por bem dividi-lo em etapas: a primeira destinada a
localizar historicamente o instituto, at ento roda dos expostos, no contexto da sociedade brasileira
situada sob a gide da codificao civil/16; a segunda analisar o instituto, agora na condio de parto
annimo, situada luz das mudanas sociais e seus reflexos na atualidade e os problemas da
decorrentes e, a ltima voltada a instigar o debate acerca da pertinncia, ou no do instituto do parto
annimo perante o ordenamento jurdico brasileiro.
Seja como roda dos expostos, ou como parto annimo, inmeras questes foram e continuam sendo
objeto de reflexo, o que denota a complexidade e importncia que permeiam o tema. Na atualidade os
valores so outros, os problemas tambm o so e diferem do passado, mas continua despertando
interesse dos demais ramos das cincias sociais, sem contar com os calorosos debates travados no
mbito da sociedade civil, das religies e dos partidos polticos. Sua maleabilidade possibilita
interlocues com os demais ramos do saber, ensejando instigantes reflexes, mas a pretenso
analis-lo na dimenso jurdica, em particular sob o signo da constitucionalizao das relaes de
famlia.
2)O contexto histrico da roda dos expostos e sua ilao com a sociedade retratada no Cdigo
Civil de 1916.
Como dito anteriormente, a primeira etapa da anlise visa situar o instituto da roda dos expostos no
contexto da sociedade da legislao civil de 16. O patriarcalismo e a estrutura hierrquica entre os
membros da famlia eram duas caractersticas essenciais da poca. Ao homem cabia o papel de
provedor e chefe da famlia e, mulher o cuidado e o zelo com a educao dos filhos, juntamente com a
esfera interna da casa. Era ausente da cena pblica e excluda de cidadania jurdica.
A mulher, desde muito jovem, era vaticinada para o casamento, com este saa da esfera de autoridade
do pai e passava aos estentores da submisso/ subordinao do marido.
O casamento, alm de ser a nica forma de constituio de famlia, legitimava as relaes sexuais e,
portanto os filhos. A procriao era assim uma das funes essenciais do casamento. Por lgica aqueles
que no fossem provenientes das justas npcias estavam excludos da tutela jurdica. Deste modo a
fidelidade, sempre foi visto como dever jurdico relativo para o homem, mas absoluto para a mulher. A
paternidade era passvel de presuno legal, mas a maternidade era sempre certa e assim restava
assegurada a filiao consangnea e a preservao do patrimnio.
Este era o modelo familiar codificado, portanto qualquer hiptese fora do padro legal atentava contra
moral social estabelecida. A realidade demonstrava, todavia, que nem sempre o padro imposto era
obedecido e neste momento estabelecia-se a fissura entre lei e realidade social.
O contexto social impunha um rgido comportamento de conduta mulher e sua inobservncia gerava
uma enorme presso social, gestar um filho na condio de me solteira j seria uma desonra e mais
grave ainda de fosse fruto de uma relao extra-matrimonial. Fatos que tornavam a mulher indigna da
convivncia familiar e alvo de discriminao e vergonha no meio social. O nus era muito alto para
criana, pois a esta seria impingida a mcula da quebra da suposta estrutura familiar, aliado ao fato de
sobre ela recair o signo da ilegitimidade ou bastardia da filiao, j que prevalecia na lei civil o estatuto da
desigualdade
Mais adequado moral social e a manuteno da paz domstica seria imputar quela mulher a negao
do direito maternidade, ou o sofrimento da privao do amor materno. Para remediar tal escndalo e
salvaguardar a honra, as mulheres valiam-se da roda, ou seja, esta acabava desempenhando uma
funo prestante realidade social e a opo legislativa da poca. Como visto o instituto da roda dos
expostos foi criado como mecanismo atenuante do nmero, cada vez mais crescente, de crianas que
apareciam mortas ou em condies de abandono inadequadas sobrevivncia. Nestes termos colocar
a criana na roda, assegurando sua vida, sua integridade fsica surgia como a alternativa para quem
no pudesse criar aquela criana, independentemente do sofrimento do luto pela entrega, s vezes,
involuntria do filho.
Esta funo da roda no poderia deixar de ser considerada, a entrega do filho para proteg-lo das
sanes sociais e na esperana que alguma famlia acolhesse aquela criana em um lar estabelecido
conforme o padro exigido. Aliado ao problema do preconceito social, outros motivos tambm serviram
de fundamento ao abandono das crianas, conforme afirmam os historiadores, a misria e a indigncia e
o controle da natalidade. Aspectos que residem na falta equitativa de circulao de riqueza e que
tambm encontravam eco na perspectiva patrimonialista do Cdigo Civil.
Por lgico soaria ingnuo imaginar que todas as hipteses de abandono, perpetradas naquela poca,
residiram na questo moral-social, sem dvida que tambm houve casos de mulheres que dele se
valeram para deliberadamente abandonar, rejeitar seu filho, em razo da falta de amor e de sua
irresponsabilidade como me.
De todo modo, o uso da roda dos expostos sempre foi alvo de indignaes, por aqueles que viam-na
como um cemitrio de crianas. A reduo dos recursos financeiros destinados aos cuidados com as
crianas, as condies insalubres e precrias dos hospitais e das Santas Casas, a ausncia de
alimentao adequada e a proliferao de doenas contriburam sobremaneira paro o aumento da taxa
de mortalidade infantil e, por conseguinte com movimento a favor do desuso da roda dos expostos.
O Cdigo Civil/ 16, como sabido, contemplava em sua estrutura o patriarcalismo e a hierarquizao
entre homens e mulheres. Direito igualdade e cidadania feminina eram questes utpicas que no
encontravam eco perante a sociedade, afinal a histria da mulher no Direito, ou o lugar dado pelo Direito
mulher, sempre foi um no-lugar. Na realidade, a presena da mulher a histria de uma ausncia [...].
Este quadro de negao de direitos mulher perdurou por muito tempo, mas sem dvida o movimento
feminista, paulatinamente, foi conseguindo eco em suas reivindicaes e algumas conquistas foram
alcanadas, mas o pice foi com a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), marco da
democracia moderna, que asseverou a igualdade de direitos entre homens e mulheres.
Importante frisar que a garantia da igualdade de direito comporta tambm o reconhecimento da
diferena, da diversidade no caso, a desigualdade de gnero. Homem e mulher so iguais no plano
legal, mas naturalmente diferentes e por esta razo h tutela diferenciada para algumas situaes.
Outro aspecto relevante da Declarao foi o fato de ter institudo a famlia democrtica, consoante o teor
do art. XVI, assim prescrito:
1.Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou
religio, tm o direito de contrair matrimnio e de fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos
em relao ao casamento, sua durao e dissoluo.
2.[...]
3.A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e
do Estado.
Estabelecendo o cotejo entre o Cdigo Civil/ 16 e a Declarao Universal dos Direitos do Homem
rapidamente enxergamos o descompasso existente entre eles. A Declarao propiciou o surgimento de
outros documentos, os quais passaram a integrar a agenda de compromissos internacionais com os
Direitos Humanos.
Dando um salto temporal chegamos a Constituio Federal de 1988, nomeadamente uma constituio
cidad, rente com os novos valores sociais e uma tbua axiolgica comprometida com a dignidade da
pessoa humana. A opo da escolha deste princpio, como um dos fundamentos, marca a travessia de
uma estrutura construda sob os pilares da desigualdade, do despotismo e do sujeito abstrato, para uma
estrutura voltada realizao do sujeito concreto, do sujeito de necessidades e de dignidade.
Translcida a posio da CF/88 em ratificar todos os princpios outrora contemplados na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, bem como em todos os outros documentos posteriores, referentes
tutela dos Direitos Humanos.
Deste conceito de sade reprodutiva se extraem vrias dimenses, a saber: planejamento familiar,
acesso informao, educao sexual, sade sexual e reprodutiva e o direito autodeterminao
reprodutiva.
Como assinala Maria Betnia vila tratar sexualidade e reproduo como dimenses da cidadania e
consequentemente da vida democrtica reconhecer mulher sua autonomia de deciso na vida
reprodutiva. Neste momento h uma clara dissociao entre a figura da mulher e da me.
Tratar esses direitos no sentido libertrio e igualitrio transformar a qualidade de vida das mulheres e
por extenso transformar a realidade social. Em sede constitucional encontra-se positivado a
cidadania feminina, na dimenso da sade reprodutiva, principalmente a partir da entrada em vigor da
Lei n 9263/96, que dispe sobre o planejamento familiar.
tero sido esses filhos, de fato abandonados? Sero efetivamente, essas mes
abandonantes? Os estudos revelam que a maioria delas entrega seu filho
procurando garantir que ele ser cuidado, protegido e amado, muitas vezes na
busca de oferecer-lhe exatamente aquilo que ela no teve. Efetivamente h
tambm aquelas mulheres que abandonam de ato seus filhos, mas no se
justifica a generalizao com o que o termo aplicado ao ato de entrega. As que
abandonam verdadeiramente so minoria [...]
urge modificar a carga preconceituosa do abandono e responder pergunta : me
porque voc me abandonou? nos seguintes termos: porque eu te amei meu filho!
Porque meu amor por voc foi maior que meu desejo de manter-me comigo!
Porque tive medo meu filho, porque imaginei que o sofrimento por tentar manter
voc comigo seria menor que deixar voc ir.
Saber que a atitude da me foi determinada pela ausncia de coragem em enfrentar as adversidades
sociais e econmicas ainda pressupondo que seu ato traria benefcios ao o filho bem menos penoso
que saber que foi desprezado, nunca foi amado e muito menos querido, uma criana a quem a me
desejou prejudicar ou que no se preocupou em evit-lo, neste caso permanecer com a criana pode
ser muito mais penoso e perigoso sua integridade fsica e psquica.
Chegamos numa encruzilhada de um lado, nossa sociedade/ Estado tipifica como crime o abandono, o
aborto e os maus-tratos, de outro h a omisso do dever de efetivar/ garantir os princpios constantes na
CF/88, bem como a censura e discriminao quando a mulher resolve entregar o filho. A situao
convoca a sociedade/ Estado para assumir seu papel e enfrentar os desafios sociais que instam uma
soluo efetiva para o problema.
A realizao de um trabalho de base e preventivo junto s escolas, igrejas, sindicatos entre outros
atores sociais fundamental, mas em paralelo h a necessidade premente de se buscar alternativas/
mecanismos, ainda que no definitivos, mas que ao menos sirva de indicador para soluo dos casos
pertinentes ao aborto clandestino e abandonado de crianas.
Perante nossa lei penal o aborto, a exposio ou o abandono de recm nascido, e o abandono de
incapaz so tipificados como crimes. Esta continua sendo a opo da sociedade e do Estado brasileiro.
Temos que assumir as conseqncias das nossas escolhas, entre elas se iremos persistir no cmodo
papel de coadjuvante cego e deixar que casos de abandono e de mortes de crianas e de mulheres
continuem acontecendo em diversas cidades do nosso pas, ou iremos assumir a condio de
protagonista prospectivo e tomar as rdeas da situao? A deciso recai em continuar ou no com o
jogo de empurra e de omisso?
Uma soluo alternativa a institucionalizao no ordenamento jurdico brasileiro do parto annimo.
necessrio enfrentar o parto annimo no apenas como uma alternativa para evitar o aborto e
assegurar o anonimato da me, mas sim como uma poltica pblica de proteo criana, em total
conformidade com o disposto no art 227 CF/88. A redao do referido artigo contempla vrios princpios
e exemplificativamente destacamos a dignidade, o melhor interesse e a integridade fsica e psquica.
Fazendo uma ilao entre os mencionados princpios e a finalidade do parto annimo, nos leva a
concluir que por mais paradoxal que seja, a alternativa adequada para garantir o direito vida e a
integridade daquela criana, cuja me no pode ou no a quis e, ao mesmo tempo, proteg-la do aborto
ou do abandono.
Ainda no mesmo artigo 227 encontramos o seguinte dispositivo: estmulo do Poder Pblico, atravs de
assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana e adolescente rfo ou abandonado. At que ponto nesta previso constitucional
no encontramos implicitamente o permissivo para o instituto do parto annimo ? O certo o
reconhecimento ao direito a proteo especial destinada s crianas abandonadas.
H de se compreender o instituto do parto annimo como poltica de proteo criana abandonada
voltado a constituio do direito ao estado de filiao e a convivncia familiar solidria e democrtica, de
modo a realizar o melhor interesse da criana, ou seja, compreender o instituto como um plexo
principiolgico funcionalizado aos ditames constitucionais e densificando a dignidade da pessoa
humana.
Relevante frisar que no estamos propondo acriticamente a positivao do instituto do parto annimo,
mas por entend-lo em sua dimenso principiolgica e funcionalizado CF/88.
As novidades sempre so vistas sob o olhar da desconfiana e do preconceito, com o parto annimo
no diferente, so muitos os seus opositores, mas h aqueles que o aplaudem.
Importante, todavia situ-lo em consonncia com a nova moldura das relaes de famlia dotada de
colorido democrtico, plural, eudemonista, igualitrio, solidrio, libertador e de respeito dignidade de
todos os membros que integram aquele ninho.
Lgico supor que a funo prestante da poca da roda dos expostos, conveniente manuteno da
moral social, no a mesma do instituto do parto annimo, a comear pela moral social na atualidade
demarcada por outros valores, mas so vrias as motivaes conducentes pertinncia do parto
annimo em nossa realidade jurdica, a saber:
- luz da realidade brasileira, h uma camada bastante significativa da populao que se
encontra margem de qualquer espcie de apoio e permeada pelas mazelas sociais.
- reconhecer, enfrentar e dissociar a figura da mulher como me. assumir que ruiu o mito do
amor materno. Por outras palavras:
assumir que estamos diante da desassimilao secular entre mulher e me. A maternidade no mais
um destino, mas decorre do exerccio da vontade de uma mulher. A associao da maternidade com a
vontade coloca fim representao de que as mulheres estariam irremediavelmente submetidas s
determinaes de seu sexo.
- a mitigao do dogma mater sempre certa est,
Apesar sofrendo temperamentos com a receptividade da filiao socioafetiva, entenda-se adoo, e
com o desenvolvimento cientfico do biodireito. O mesmo se verifica para a presuno pater is est.
Ratificando tal entendimento nos valemos das contribuies de Joo Baptista Villela
8. Concluso
Pelo exposto verifica-se que o instituto do parto annimo suscita inmeras controvrsias, dos mais
diversos ramos do saber. Entretanto, o nico instituto que, por ora, se apresenta com uma funo
prestante, ainda que no seja a melhor e a mais indicada, qual seja: garantir vida, a integridade e a
dignidade da criana que a me no pode ou no desejou cri-la.
Qualquer posicionamento adotado, indubitavelmente, render homenagens s regras ou aos princpios.
Seguindo-se quelas, o aborto e o abandono esto tisnados ao tipo penal. Rendendo-se a estes, o parto
annimo encontra eco no direito de famlia contemporneo, comprometido com uma nova pauta
principiolgica e realizando a socioafetividade em detrimento dos ditames do biologismo.
Vivenciamos a consolidao de novas molduras das relaes familiares comprometidas com valores
humanos e solidrios, logo inconcebvel privilegiar os ditames do biologismo em prejuzo da afetividade
das relaes estabelecidas no tempo.
A verdade arrogante da cincia, a qual se manifesta pelo exame de DNA, no pode ter o condo da
primazia da verdade e simplesmente apagar todo um conjunto valorativo comprometido com a
dignidade da pessoa humana.
A diretriz perseguida a estabilidade das relaes de famlia, uma vez constituda a posse de estado
(filho/pai) h de se considerar as relaes fticas consolidadas no tempo, de tal sorte que sobre o ato de
entregar o filho no mais recaia a discriminao e a sano social contra a me.
Os desafios esto postos e precisam ser enfrentados e o parto annimo um deles, mas urge sua
positivao como alternativa jurdica para reduzir o nmero de abortos e abandonos de criana.