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TEMA 6
LAS FUENTES DEL DERECHO
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9/1/2017 Test n 6- Fuentes del Derecho
- La costumbre
- Los Principios Generales del Derecho
FUENTES INDIRECTAS
- La Jurisprudencia
- Los Tratados Internacionales
Esta tradicional clasificacin de las fuentes que hace el Cdigo Civil no se corresponde, sin embargo,
con la realidad del ordenamiento, entre otras razones porque no se cita siquiera una fuente tan importante
como son los reglamentos, aunque se puede entender una alusin al hablar de disposiciones que
contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender el trmino ley en el sentido de norma
escrita, cualquiera que sea el rgano de que emane.
Por otro lado, el sistema de fuentes es hoy mucho ms complejo que cuando se redact el Cdigo Civil,
complejidad que deriva no slo del valor de la Constitucin como norma jurdica, sino tambin de la
aparicin de dos nuevas clases de leyes, desconocidas hasta la Constitucin de 1978: la Ley orgnica,
que se aplica para regular ciertas materias por su importancia, y la Ley de las Comunidades Autnomas,
que surge de haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de produccin de Derecho. Por si esto
fuera poco, la entrada de nuestro pas en las Comunidades Europeas ha supuesto la aplicacin de un
nuevo ordenamiento conforme al cul, a parte del valor de los tratados internacionales, aparecen los
reglamentos comunitarios, con vigencia directa e inmediata en el Derecho espaol e incluso con valor
superior al de nuestras leyes, a las que derogan.
Un sistema de fuentes, de otro lado, supone la existencia de unas normas sobre las mismas fuentes, que
las ordenen o jerarquicen, asignando a cada su posicin dentro del conjunto. Esta funcin la cumplen los
principios de jerarqua normativa y el de competencia.
Segn el primero de ellos, recogido en el artculo 9.3 Constitucin, la norma superior deroga a la inferior
y la inferior es nula cuando contradice la superior.
El principio de competencia significa la atribucin a un rgano concreto de la potestad de regular
materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusin de los dems rganos.
Por tanto, podemos establecer despus de estas aclaraciones que el sistema real de fuentes del derecho
en nuestro pas es el siguiente:
FUENTES DIRECTAS
- Primarias-
- La Constitucin
- Ordenamiento comunitario
- Estatutos de Autonoma y Leyes Orgnicas
- Leyes ordinarias del Estado y de las Comunidades Autnomas; Decretos leyes y Decretos
legislativos
- Reales Decretos y Decretos autonmicos
- rdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno
- rdenes Ministeriales
- Disposiciones de Autoridades inferiores
- Secundarias-
- Costumbre
- Principios Generales del Derecho
FUENTES INDIRECTAS
- Tratados Internacionales
- Jurisprudencia
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2. LA CONSTITUCIN
La Constitucin es la primera de las fuentes, es decir, la norma que prevalece sobre todas las dems. Sin
embargo, la cuestin que interesa dilucidar no es la evidencia de que la Constitucin es una norma
jurdica sino si es o no directamente aplicable por los operadores del Derecho. Si esta discusin se
plantea es porque las constituciones actuales, adems de regular los derechos y libertades bsicas y la
organizacin de los poderes del Estado, recogen otra serie de preceptos que pretenden establecer una
tabla de valores conformadores de la sociedad entera.
La respuesta la encontramos recogida en el artculo 53 de la Constitucin, que distingue entre las normas
reguladoras de los derechos fundamentales y libertades pblicas de las que recogen los principios
rectores de la poltica social y econmica. De las primeras se predica su aplicacin directa al sealar que
vinculan a todos los poderes pblicos. De las segundas, en cambio, se dice que su reconocimiento,
respeto y proteccin informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos.
La supremaca de la Constitucin puede verse, no obstante, disminuida por el Derecho europeo, pues, si
en principio los tratados internacionales slo son vlidos si se sujetan a lo dispuesto en la Constitucin
(artculo 95.1: la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir previa revisin constitucional), aquella supremaca cede en el supuesto
contemplado en el artculo 93 de la propia Constitucin, que establece que mediante ley orgnica se
podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin
internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
Por razn de los procedimientos establecidos para su revisin, las normas constitucionales son de dos
clases:
- Las previstas en el artculo 168.1 de la Constitucin. Su revisin se equipara con la revisin total
de la Constitucin y se sujeta a un procedimiento que consiste en la aprobacin de la iniciativa
por mayora de 2/3 de ambas Cmaras, disolucin de las Cortes, ratificacin de la decisin por
las nuevas Cmaras, aprobacin del nuevo texto por mayora de 2/3 y sometimiento a
referndum.
- Las restantes que se pueden considerar jerrquicamente inferiores a las anteriores y su revisin
se realiza por un procedimiento ms simple, recogido en el artculo 167 de la Constitucin.
Las tcnicas utilizadas para garantizar la supremaca de la Constitucin sobre las dems normas se
organizan en nuestro pas mediante un sistema de control concentrado en la que el control de la
Constitucionalidad de las leyes queda en manos de un solo rgano, el Tribunal Constitucional, frente al
denominado sistema de control difuso, utilizado en Estados Unidos y en el que, son los propios jueces
ordinarios, bajo el control ltimo del Tribunal Supremo, los que determinan la constitucionalidad de las
normas con ocasin de su aplicacin a los casos concretos.
3. LAS LEYES Y SUS CLASES
Las leyes son aquellas normas de origen parlamentario, subordinadas a la Constitucin, e irresistibles e
indiscutibles para los operadores jurdicos.
Dentro de las leyes parlamentarias, adems de las leyes ordinarias, que se aprueban por el
procedimiento habitual y mayora simple, la Constitucin de 1978 ha introducido la categora de leyes
orgnicas. Estas leyes se refieren a materias de especial trascendencia y requieren mayora absoluta del
Congreso. Se refieren al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que
aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la
Constitucin (artculo 81 Constitucin).
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Tambin son leyes parlamentarias las leyes de las Comunidades Autnomas, es decir, las normas que
aprueban sus rganos legislativos sobre materias que tiene atribuidas y sobre las cuales tiene el Tribunal
Constitucional el control de su constitucionalidad.
Las leyes de las Comunidades Autnomas estn subordinadas, adems de a la Constitucin, a sus
respectivos Estatutos de Autonoma. Esto significa que no estn subordinadas a todas las leyes estatales
con las cuales se relaciona a travs del principio de competencia, en lugar del principio de jerarqua.
Sin embargo, la Constitucin ha previsto un conjunto de leyes estatales de conexin con los
subsistemas autonmicos, que por su naturaleza se imponen jerrquicamente a las leyes de los
Parlamentos de las CC.AA. y que son las siguientes:
Los Estatutos de Autonoma, que son leyes orgnicas que se caracterizan, a partir de su
objeto, en su sistema de elaboracin y modificacin.
Las leyes-marco, a travs de las cuales las Cortes Generales, en materia de competencia
estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autnomas la facultad de dictar
para s mismas normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por
una Ley estatal (artculo 150.1 Constitucin).
Las leyes de transferencia o delegacin, por medio de las cuales el Estado podr transferir
o delegar en las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a
materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegacin (artculo 150.2 Constitucin).
Las leyes de armonizacin, por medio de las cuales el Estado podr dictar leyes que
establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
CC.AA., an en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el
inters general (artculo 150.3 Constitucin).
Como formas especiales de leyes parlamentarias estn las siguientes:
- Leyes refrendadas.- Son las sometidas a referndum, si entendemos que el artculo 92 de la
Constitucin, al hablar, a propsito del referndum, de decisiones polticas de especial trascendencia
incluye a las leyes.
- Leyes paccionadas.- Se utilizan para dar ms autoridad a determinados contratos,
protegindolos de posibles modificaciones unilaterales del poder ejecutivo.
3.2. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO
Se regula en el Ttulo III, Captulo II de la Constitucin espaola de 1978 (artculos del 81 al 92).
El procedimiento se inicia con la iniciativa o presentacin de proyectos o proposiciones de ley antes las
Cmaras.
La iniciativa legislativa puede ser ejercida por:
- El Gobierno.
Se concreta en los proyectos de ley. Una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten al
Congreso de los Diputados, acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes
necesarios, para que ste pueda pronunciarse sobre ellos (artculos 87 y 88 de la Constitucin)
- El Congreso de los Diputados y del Senado.
Se ejercita por medio de una proposicin de ley que puede ser impulsada por los grupos parlamentarios
o individualmente por 15 Diputados o 20 Senadores (artculo 87 de la Constitucin).
- Las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas.
Se realiza remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposicin de ley y designando a
tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su defensa (artculo 87.2
Constitucin).
- El Pueblo.
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Conocida como iniciativa legislativa popular. Se encuentra regulada por Ley Orgnica 3/1984, de 28
de marzo. Para su ejercicio se exige un mnimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias
propias de ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
(artculo 87.3 de la Constitucin).
Una vez ejercida la iniciativa, si se trata de una proposicin de ley, la Mesa de la Cmara la remitir al
Gobierno para que pueda oponerse a su tramitacin, para pasar despus al Pleno de la Cmara, que se
pronunciar sobre su toma en consideracin. Este trmite no se aplica a los proyectos de ley.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso de los Diputados, siguiendo los trmites
siguientes:
- Toma en consideracin
- Publicacin
- Presentacin de enmiendas
- Informe de una ponencia sobre el proyecto
- Debate y votacin artculo por artculo
- Elaboracin de un dictamen por la Comisin
- Debate y votacin final en el Pleno
Para que los proyectos sean aprobados basta la mayora simple, es decir, ms votos a favor que en
contra, cualquiera que sea el nmero de abstenciones, salvo que la Constitucin exija una mayora
cualificada.
Si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto el proyecto se devuelve al Congreso para su
nueva consideracin. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciar sobre ellas, admitindolas o
no por mayora simple. Si se trata de veto, el proyecto habr de someterse a ratificacin, que requerir
mayora absoluta o, una vez transcurridos dos meses, mayora simple.
El procedimiento legislativo concluye con la sancin por parte del Rey, en cumplimiento del artculo 91
de la Constitucin de 1978 que seala que el Rey sancionar, en el plazo de quince das, las leyes
aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin, que deber
hacerse en el BOE, segn establece el artculo 2.1 Cdigo Civil.
3.3. LEYES ORGNICAS Y ORDINARIAS
Segn el artculo 81 de la Constitucin espaola de 1978, son leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma
y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
La Constitucin exige una mayora cualificada tanto para su aprobacin como para su modificacin o
derogacin, mayora que consiste en la mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el
conjunto del proyecto.
Las leyes ordinarias son aprobadas, modificadas o derogadas, por las Cortes Generales por mayora
simple tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado y afectan a todas aquellas materias
sobre las que no exista reserva de ley orgnica.
3.4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES Y
DECRETOS LEGISLATIVOS
El Gobierno tiene atribuida la facultad de dictar normas con rango de ley bajo las frmulas de decreto-
ley y de decreto legislativo, tambin denominadas normas con fuerza de ley. Procedemos a su estudio
a continuacin.
3.4.1. Decretos-leyes
Surgen a finales del siglo XIX y, si bien en principio tuvieron su fundamento en la concurrencia de
circunstancias excepcionales, actualmente se basan en razones de urgencia o como alternativa a la
lentitud de los trabajos parlamentarios.
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La Constitucin los regula en el artculo 86, estableciendo una serie de normas de necesario y obligado
cumplimiento:
- Debe tratarse de un caso de extraordinaria y urgente necesidad.
- No pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas, ni al derecho electoral general.
- Deber ser ratificado por el Congreso en el plazo de los 30 das siguientes a su promulgacin.
- La frmula de los decretos-leyes no es utilizable por las Comunidades Autnomas.
3.4.2. Los decretos legislativos
Se regulan en el artculo 85 de la Constitucin al establecer que las disposiciones del Gobierno que
contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos.
Las Cortes Generales, mediante leyes de delegacin o de autorizacin, o bien delega en el Gobierno la
facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, encargo que
realiza mediante la aprobacin de textos articulados, o bien autoriza al Gobierno para refundir el
contenido de varias leyes en un nico texto que se materializa en la aprobacin de textos refundidos.
Los requisitos de la delegacin, se regulan en la Constitucin en los artculos 82 y 83, en los siguientes
trminos:
- La delegacin deber hacerse por una ley de bases cuando se trate de formar textos articulados
o por una ley ordinaria de autorizacin cuando se trate de refundir varios textos en uno solo.
- La delegacin puede contener cualquier materia, excepto la que deba ser objeto de regulacin
por ley orgnica. La delegacin no puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases,
ni la de dictar normas con carcter retroactivo.
- La delegacin debe hacerse de forma expresa y con fijacin del plazo para su ejercicio, sin que
pueda entenderse concedida de modo implcito ni por tiempo indeterminado.
- La delegacin ha de hacerse de forma precisa, de forma que las bases han de delimitar con
precisin el objeto y alcance de la delegacin, mientras que las autorizaciones para refundir
textos legales deben determinar si la delegacin se refiere a la mera formulacin de un texto nico
o si incluye el regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
- La aprobacin ha de hacerse observando las reglas de procedimiento establecidas para los
dems reglamentos gubernativos. Merece recalcarse que antes de la aprobacin del decreto
legislativo, debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuacin a la delegacin, informe que
tiene carcter preceptivo pero no vinculante.
Los efectos de la delegacin de la delegacin son los siguientes:
- Los textos resultantes de la delegacin tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se
acomoden a los trminos de la delegacin, siendo nulos en todo aquello que no se acomoden.
- Una vez ejercitada la delegacin, una ulterior modificacin del texto articulado o refundido
necesitar una norma con rango de ley u otra delegacin legislativa.
El control sobre el uso correcto de la delegacin, se regula en la Constitucin en su artculo 82.6 al
sealar que sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegacin podrn
establecer frmulas adicionales de control.
3.5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los Tratados Internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado espaol celebra con otros Estados,
se manifiestan en una gran cantidad de instrumentos (acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas,
etc.) y, al margen de las vinculaciones internacionales entre los pases, son fuente del Derecho interno.
Su vigencia viene determinada por la publicacin en el Boletn Oficial del Estado, artculo 96 de la
Constitucin,: los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
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piezas, la organizacin y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el Tribunal de las Aguas
de Valencia.
Por su parte, la prctica supone una reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio en varios casos
anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvi con anterioridad
un nico asunto, anlogo a otro pendiente de resolucin.
Ambos se distinguen de la costumbre en que:
Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administracin sin intervencin de los
administrados, cuya conducta es aqu irrelevante.
La prctica o el precedente no tienen porqu estar avalados como la costumbre por un cierto grado
de reiteracin o antigedad, bastando un slo comportamiento en el caso del precedente.
Tanto las prcticas como los precedentes administrativos tienen una importancia real en la vida
administrativa, hasta el punto que la Administracin est obligada a motivar aquellas resoluciones que se
aparten del criterio seguido en actuaciones precedentes.
Por tanto, la Administracin puede desvincularse de su prctica o precedente al resolver un nuevo y anlogo
asunto con slo cumplir la carga de la motivacin, pero ello implicar la exposicin de razones objetivas que
expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administracin estar vinculada por su
anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminacin atentatoria al principio de igualdad de los
administrados.
3.9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Para algunos autores, los principios generales del Derecho se identifican con los principios del Derecho
natural; para otros no son ms que los principios informadores del Derecho positivo, es decir, el arco de
bveda del ordenamiento jurdico; para otros, finalmente, seran ambas cosas a la vez, como parece
desprenderse del artculo 1.4 Cdigo Civil cuando seala que los principios generales del Derecho se
aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Adems el Derecho administrativo espaol cuenta con un reconocimiento ya clsico de esta fuente en la
Exposicin de Motivos de la L.J.C.A. de 1956.
La Constitucin recoge todos los que se entienden por principios generales del Derecho en otros sistemas,
como la regulacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del Titulo I, o los principios de
irretroactividad, de igualdad, mrito y capacidad para el acceso a la funcin pblica, de responsabilidad
patrimonial de las administraciones pblicas, etc.
3.10. LA JURISPRUDENCIA
Los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos sentados por los rganos
judiciales superiores por razn de coherencia o para evitar la revocacin de sus fallos. Adems, la
observancia del precedente judicial es una conducta jurdicamente exigible en virtud del principio
constitucional de igualdad, que prohbe que dos o ms supuestos de hecho sustancialmente iguales sean
resueltos de forma injustificadamente dispar, como ha reiterado el Tribunal Constitucional.
Es en la reforma del Cdigo Civil de 197374 donde ya se menciona a la jurisprudencia para, an sin
reconocerla directamente el valor de fuente del Derecho, slo se establece que complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar
y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (artculo 1.6)
Dicho precepto hay que entenderlo ahora en el contexto de la Constitucin de 1978, que ofrece la realidad
de una Justicia constitucional por encima del propio Tribunal Supremo.
Existen adems otras dos fuentes de doctrina jurisprudencial que son fruto de nuestra integracin europea:
de una parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos y, de otro lado, son vinculantes
tambin para los Tribunales y autoridades espaolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea.
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