o Direito Constitucional e as Lacunas da Lei

Carlos Frederico Mars de Souza Filho

Sumrio: 1.0 Direito e suas Lacunas~ 2.A Supremacia da

Constituio~ 3.A eficcia das disposies constitucionais~ 4.As
Lacunas~ 5.As omisses parciais~ 6.0 direito e emanao da norma~
7.0 mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade~
8.Mais uma vez a eficcia das normas constitucionais.

1. O Direito e suas Lacunas

A discusso sobre as lacunas do direito no fenmeno novo. O
Estado burgus, ao organizar-se, garantindo as liberdades, a segurana e a
propriedade, estabeleceu tambm, e aos poucos, um sistema jurdico nico,
codificado, abrangente, que regulasse todas as situaes jurdicas pen-
sveis.
Este sistema surgido tinha como base e fonte principal a lei que,
evidentemente no podia, apesar da vontade idealizada do racionalismo,
cobrir todo o universo das relaes sociais. Assim, na medida em que as
leis so aplicadas e a vida em sociedade avana, vo se revelando fissuras
no sistema, espaos no legislados que requerem providncias de algum
rgo pblico.
A lacuna legislativa uma fatalidade, dizia Jos de Oliveira Ascen-
so, podendo ocorrer por deficincia de tcnica legislativa, por inteno de
no regular a matria e por imprevisibilidade. Entretanto, qualquer que seja
a razo de sua existncia, ocorrendo a lacuna, necessrio que seja suprida
para resolver o caso concreto. Talvez possa ser diferente a soluo para
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colmat-Ia, se for intencional ou causada por imprevisibilidade, mas h que

faz-Io.1 .

A lacuna uma incompleio do sistema, desde que se imagine que

ele tenha um Plano Geral que oferecem valores a serem observados na
verificao ftica de uma lacuna. Assim, se apresentado em umjuzo uma
ao para dirimir a dvida sobre como deve ser entendido um estilo literrio
ou arquitetnico, no pode o juiz aceit-Ia, porque o sistema no valora esta
questo como jurdica. Entretanto se o fato apresentado versa sobre direitos
individuais no regulados, o juiz tem a obrigao de decidir, suprindo a
lacuna.
o prprio sistema cria os meios para suprir a lacuna. O exemplo
clssico a disposio do Cdigo de Napoleo que em seu art. 4 dispunha:
O juiz que se recuse a julgar sob o pretexto de silncio, obscuridade ou
insuficincia da lei, poder ser perseguido como culpado de denegao de
Justia. O sistema jurdico brasileiro adotou a frmula de utilizar a analo-
gia, os costumes e os princpios gerais do Direito, como expressa na Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (art. 4) e no Cdigo de Processo Civil (art. 126).
Exatamente por isto, Vanossi, apoiado em Cossio, afirmava que se
h juizes, no h lacunas, mesmo que o juiz negue o pedido por falta de lei
que o fundamente? Com este raciocnio, Vanossi deseja demonstrar que a
existncia de lacunas no direito logicamente impossvel, pois, se h lacuna
o juiz no pode deferir o pedido e se o pedido foi indeferido fica demons-
trado que lacuna no h.
Ruy Cirne Lima em pequeno estudo sobre lacunas e conflitos de leis,
realizado a partir de idias de Emilio Betti, esboa a tese de que somente
so pensveis lacunas se houver duas normas com a mesma intensidade,
valor, hierarquia e tempo que se contradigam. Neste caso as duas normas
se excluem, gerando uma lacuna de aplicao irremovvel? Imagina assim

Jos de Oliveira Ascenso, O direito - Introduo e teoria geral - uma perspectiva luso
brasileira, Coimbra, Almedina, 1991 p. 355 e 34~-416, O autor desenvolve longo
captulo sobre a integrao das lacunas, paliindo do princpio que um dever jurdico a
integrao pelo Estado, quer dizer, o prprio sistema jurdico garante a sua integrao.
2 Jos ReinaldoVanossi, Teoria constitucional, Vol. 11 - supremacia y control de
constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976.
3 Ruy Cirne Lima, Lacunas e conflitos de leis, Porto Alegre, Sulina, 1964.

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que s pode se falar em lacuna se houver norma jurdica que tomou aquele
fato relevante para o Direito. Mas se h a norma, no h lacuna. Portanto
necessrio que haja outra norma de igual valor, hierarquia e tempo, para
que as duas sejam ao mesmo tempo aplicveis e revogadas. um exerccio
de imaginao, de fantasia ou de sonho.
Esta discusso, porm, bizantina e sem nenhum resultado prtico.
Os que defendem a possibilidade lgica das lacunas e os que a negam
chegam a mesmssima concluso: o juiz, no caso concreto deve julgar, no
havendo lei aplicvel, aplicar o costume, a analogia, a eqidade e os
princpios gerais do direito ou negar o direito individual.
Ora, os argumentos de cada uma das correntes chega ao mesmo lugar,
e no apresentam nem revelam a profundidade das divergncias. Ou se diz
que no h lacuna porque o prprio sistema criou um meio de integr-Ias,
ou se diz que se o sistema encontrou um meio de integr-Ias porque elas
existem.
Vanossi apresentava em 1961 na revista Estudios de Derecho da
Universidade de Antioquia (Medellin, Colmbia) uma anlise das lacunas
a partir do ponto de vista da Teoria Pura, usando fara isso principalmente
os trabalhos de Cossio, mas tambm de Kelsen. Para isso apresenta as
diversas posies jurdicas existentes em categorias especialmente criadas
para este fim. Desta forma apresenta as "correntes" do pensamento jurdico
contemporneo sobre o tema: o realismo ingnuo, o empirismo cientfico,
o pragmatismo, o ecletismo e o apriorismo filosfico, alm est claro, da
teoria pura.
Chama de realismo ingnuo a idia de que o ordenamento jurdico
to s um "catlogo abstrato dos casos contemplados pelo legislador", esta
corrente, com viso mecnica do direito, assistemtica, vislumbra lacunas
geradas na prpria limitao da inteligncia humana. claro que, para que
se negue ou reconhea a existncia de lacunas, at mesmo para que se
considere o caso, necessrio que se identifique o direito como um sistema,
caso contrrio perde sentldo a discusso.

4
Ver obra citada, Jos Reinaldo Vanossi, Teoria ..., Apndice IV, p.469-86, O autor
esclarece que republica este artigo quinze anos depois exatamente porque atualmente a
discusso se aviventou com a "chamada jurisdio constitucional".

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o empirismocientfico nega a existncia de lacunas porque univer-

salmente vlido o princpio "em direito tudo o que. no est proibido est
permitido". Citados como principais defensores desta corrente, Zitelman e
Donati, entendem que toda restrio a liberdade jurdica dos indivduos
uma exceo a regra geral, fundamental, negativa do Direito de que tudo
permitido.
O pragmatismo, a teoria de Coviello, pela qual evidentemente h
lacunas no Direito, mas necessrio se comportar como se no existisse
porque caso contrrio a sociedade ficaria fragilizada. Diz Vanossi que esta
postura utilitria no merece a crtica da cincia, mas da fico.
Os eclticos (Garca Mynez) a seu turno imaginam que no h
lacunas no Direito, mas sim na lei. Afirmam que esta idia est presente em
lhering quando distingue entre a plenitude do direito "latente" e as lacunas
do direito "conhecido". Vanossi tece dura crtica a estes pensadores e cita
Cossio: EI derecho como un todo, adems de Ia suma de normas, es Ia
estructura que Ias totaliza en una unidad y que cualquier <todo> emprico
no tiene una realidad separable de cualesquiera de aqullas.5
O apriorismo filosfico, diz Vanossi, parte de Ia base a priori de Ia
primada necesaria y absoluta dei <todo> sobre sus parte, no admitiendo
que existan casos fuera dei <todo>, pues ello inplicara una contradicon
(ya no seria <todo.6
No mesmo sentido, Vanossi explica a posio da teoria pura, como
desenvolvimento do apriorismo filosfico, j que igualmente trata do
todo e Direito como uma totalidade que regula a prpria criao e se
integra com sua aplicao. Assim, diz Vanossi,el juez participa en el
proceso creador, otorgando a Ia normlindividual umafisionomia tpica.
Vemos as que el juez tiene parte activa en Ia integracin dei orde-
namiento jurdico e que Ia sentencia que dicta es Ia ltima etapa dei
proceso de creacin jurdica que va de 10general y abstrato a Ia esfera
de 10 individual y concreto.7
c

5 Jos Reinaldo Vanossi, Teoria..., op. cito p. 473.

6 Jos Reinaldo Vanossi. Teoria..., op. cito p. 474.
7 Jos Reinaldo Vanossi. Teoria..., op. cito p. 475.

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ainda Kelsen quem diz ser as lacunas a diferena entre o direito

positivo e uma ordem melhor, mais justa e mais correta.8 O que imagina a
teoria pura que a lacuna existe num mundo de sonho, fico, que em
conseqncia no jurdica, e somente trazida para dentro do Direito por
quem espera do juiz um julgamento pelos princpios da Justia e no da Lei.
Em todo caso, ainda no mundo dos sonhos, quando o juiz julga
interpretando ou substituindo a lei, est recriando o direito e, assim com-
pletando-o, por existir lacuna, ou aplicando-o, por no existir. A obrigao
de julgar leva o juiz a entender o Direito como uma totalidade e cada vez o
Direito volta ao princpio napolenico de que no pode haver recusa sob o
pretexto de silncio, obscuridade ou insuficincia da lei. Esta obrigao de
julgar gera para o indivduo um direito subjetivo de encontrar soluo,
oferecida pelo Estado atravs do Judicirio, ao caso concreto litigioso.
Assim visto, como possvel encontrar um denominador comum, as
divergncias se acomodam e todas reconhecem que com lacuna ou sem ela
o direito de estar em juzo e obter uma deciso, realidade jurdica.
Talvez a mais ostensiva lacuna do direito brasileiro o instituto da
manumisso. No h uma nica linha em toda a legislao novecentista
brasileira acerca da manumisso dos escravos, porm era, efetivamente um
direito. H vrios julgados conhecidos em que este direito foi reconhecido,
bastava que o escravo pagasse seu preo perante a autoridade para ver livre,
por sentena. Mas no havia9lei e seguramente por isso muitas manumisses
foram planamente negadas.
Sob a tica de qualquer das teorias descritas por Vanossi, a ausncia
da manumisso de escravos no Direito brasileiro poderia demonstrar, clara-
mente:

a) lacuna no Direito, tanto que os juizes julgavam, por sua obrigao

de julgar. apesar de no ter lei:

8 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 23 ed. Coimbra, Armnio Amado, 1962.
9 Ver sobre omisso da lei em casos de escravos e ndios em meu trabalho O direito
envergonhado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catlica do Paran,
n. 1 ano 1 Curitiba. 1993, p. 20-36.

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b) completude do Direito, tanto que os juizes sequer precisavam de

lei para julgar.
Assim, esta discusso perde sentido e utilidade, porque se resolve
por si mesmo no reconhecimento universal do direito sentena. Entretanto
se passarmos a esfera do Direito Constitucional a discusso ganha novas
propores, porque, ento, j no se trata de direito sentena que solucione
a causa concreta levada a juzo, mas a existncia de norma reguladora do
exerccio de determinado direito. O direito pblico subjetivo e individual
do direito sentena se transforma em direito pblico coletivo a emanao
da norma.

2. A Supremacia da Constituio
Todas estas doutrinas, refutando ou demonstrando a existncia de
lacunas, no levavam em conta a Constituio, porque a forma integrativa
era proposta, exclusivamente, na aplicao infraconstitucional. Entretanto,
na medida em que o direito pblico, em especial o direito constitucional.
comeou a deixar de ser um receiturio para a organizao estatal e ganhou
"status" de ordenador da sociedade, na medida em que o direito comeou a
deixar de ser a cincia normativa das relaes entre pessoas, na qual a
propriedade acabava por ser o grande e paradigmtico direito, novos proble-
mas afloraram.

O primeiro deles, e o que mais importa para o estudo das lacunas, foi
a migrao dos princpios gerais do direito, do mbito das relaes inter-
pessoais civis, para princpios constitucionais que inspiram no apenas as
relaes privadas, mas, principalmente, as de carter social. coletivo, geral.
Deixam de ser princpios obrigacionais para virem a ser princpios de ordem
social. O Plano Geral do Direito - seus princpios e fundamentos -, passaram
a ser insculpidos na Constituio, com carter normativo e impositivo.
O primeiro passo dado foi o fim da cort~epo liberal de Constituio
e de Estado. O Estado deixou de ser a s garantia da liberdade para se
transformar em ordenador da economia e da estrutura social. Para isto o
Estado necessitava de instrumentos jurdicos poderosos no s para intervir
na propriedade privada (conceitos como funo social da propriedade e

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limitaes administrativas) mas para garantir o bem estar social e por fim
a indigncia e injustia que se instalava ou cristalizava na sociedade.
Com isto mudaram as Constituies que deixaram de ser instrumen-
tos de organizao do Estado e das garantias individuais e passaram a
definir. a ordem econmico-social e os parmetros das poltica pblicas.
Hesse, em 1959 diziaA ConstUuio procura imprimir ordem e confor-
mao realidade poltica e social.IO
As Constituies passaram a definir tarefas para sociedade, a
preparar o futuro, e cada povo que a partir da escrevia a sua nova Consti-
tuio em liberdade, o fazia com perspectivas de futuro. Por isso Carlos
Maximiliano ao apresentar os princpios da hennenutica sustentou que:O
Cdigo fundamental tanto prev no presente como prepara o futuro. Por
isso ao invs de se ater a uma tcnica interpretativa exigente e estreita,
procura-se atingir um sentido que torna efetivos e eficientes os grandes
principias de governo, e no os que o contrarie ou reduza a inocuidade.l1
As Constituies atuais e democrticas, portanto, ao lado da legiti-
midade outorgada pelo prestgio popular, exercem no sistema jurdico uma
supremacia, que significa conformar o sistema, todas as normas jurdicas,
sua vontade e orientao. Elas so dotadas de normatividade e determinam
ao legislador a obrigao de regular determinadas matrias por lei. Assim
como o juiz tem obrigao de julgar qualquer caso e sempre que chamado
a faz-lo, o legislador obrigado a prover a sociedade de leis que regulem
as matrias determinadas pela Constituio. O corolrio disto que assim
como o cidado tem direito a prestao jurisdicionaL a sociedade, ou a
cidadania, tem direito a emanao da norma.
A supremacia da Constituio no apenas jurdica, h nela tambm
um sentido ideolgico, isto , ela desempenha um papel de organizao do
sistema scio-poltico, conservando o existente ou propondo transfonnaes a
ele. Portanto, quando uma Constituio prope alteraes no sistema scio-
poltico, estas alteraes so impositivas e devem ser feitas ou observadas.
)

10 Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, p. 15.
11 Carlos Maximiliano, Hennenutica e aplicao do direito, 93 ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1979, p. 307.

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Desse entendimento no se furta o jurista cubano Julio Femndez Bulte:

.../a supremacia constitucional tiene que entenderse, a fortiori, como supre-
macia normativa y como supremacia poltico-ideolgica. En este ltimo sen-
tido, Ia supremacia constitucional desenpena el rol de conservacin dei
sistema socio-politico,de Iasrelacioneseconmicasconsagradas.12
Mas nem tudo est escrito, claro e pronto na Constituio, ela
compe-se de um dever ser construdo depois pelas normas legais: A
Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada
realidade. Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a reali-
dade politica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora
normativa da Constituio reL",'ultamda correlao do ser e dever ser. 13

A Constituio no enche toda a ordem jurdica, como dizia Pontes

de Miranda: Quando Hans Kelsen viu, na respeitabilidade maior da Cons-
tituio, sinal de ser total, e parciais a lei federal e as locais, esqueceu-se
de que a Constituio tambm no total, no enche toda a ordem jurdica
do Estado, e muitas vezes se limita a pontos capitais de organizao.14
O que houve na verdade que a fico ou o sonho da humanidade
por aquilo que Kelsen chamava uma ordem melhor ou mais justa, e que
estava fora do Direito, foi introduzida ao Direito, como norma consti-
tucional. Os povos aos escreverem as suas Constituies no esto apenas
querendo dizer como so ou como sua sociedade, mas como sonham que
sej&- Esta diferena entre a realidade normativa e o sonho, que Kelsen
chamou de lacuna do lado de fora do Direito, agora realidade jurdica,
ainda difcil de concretizar, mas impossvel de negar.

3. A eficcia das disposies constitucionais

Sendo, os dispositivos constitucionais, datados de poder normativo
e impositivo, cumpre saber da eficcia destas normas, porque a lacuna,
~.

12 Julio Fernndez Bulte, Los modelos de control constitucional y Ia perspectiva de Cuba

hoy, in El Otro Oerecho, 11.17, vol. 6, n. 2, 1994, Bogot.
13 Konrad Hesse, A fora op. cito p. 24.
14 Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 4' ed., tomo I, Rio de Janeiro,
Editor Borsoi, 1963, p.

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agora introduzida no sistema jurdico, a diferena entre a vontade da

norma constitucional e a possibilidade real de sua aplicao. ou. dito de
outra forma, o fim da norma e sua eficcia.
Utilizando a classificao proposta por Jos Afonso da Silva, de que
as normas constitucionais podem ter eficcia plena e aplicabilidade direta;
eficcia contida e aplicabilidade direta e eficcia limitada.15 podemos de
imediato concluir que se estamos diante de normas de plena eficcia. no
h hiptese de haver lacunas: mas as normas de eficcia contida e limitada
podem gerar lacunas quando h uma determinao, imposio ao legislador
a complet-Ia e ele no a cumpre.
Quer dizer, se a norma constitucional, dotada de nonnatividade.
impe ao legislador a feitura infraconstitucional para ela adquirir eficaz
plenitude, estamos diante de uma lacuna criada pela Constituio, por-
que h um assunto de relevncia jurdica que, embora assim reconhecido
pela Constituio, por falta de concretizao atravs de normas infra-
constitucionais. no gera na sociedade, os efeitos reguladores de deveria
ter. Dito ainda de outra forma. a Constituio criou direitos que para
serem gozados dependem de leis determinadas pela mesma Constituio.
Se o legislador no cumpre esta determinao. em desobedincia ao
comando constitucional, est criada uma lacuna dentro do direito e no
fora dele.
Aqui encontramos espaos vazios, fissuras. falhas que precisam ser
preenchidas. Estas fissuras no retiram a normatividade dos dispositivos
constitucionais, apenas diminuem a sua eficcia. A nonnatividade dos
dispositivos constitucionais exige dos poderes do Estado a criao de
normas jurdicas que lhe dem plena eficcia.
Toda norma constitucional tem, como demonstra Clemerson Merlin
Cleve,16 aptido para revogar as disposies em contrrio, vincular o
legislador e conferir direitos subjetivos negativos, alm de informar o

)
15 Jos Afonso Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2" ed. rev. e atual, So
Paulo. Revista dos Tribunais. 1982.
16 Clemerson Merlin Cleve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito
brasileiro. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 216 e seguintes.

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sentido da Constituio, definindo s~a interpretao e integrao e condi-

cionar o legislador impondo certos deveres e aes.
As quatro primeiras aptides so cumpridas sem qualquer problema,
imediatamente, no se questionando sua eficcia. claro, promulgada a
Constituio, as disposies da legislao anterior em contrrio no ser
recepcionada, restando revogada; o legislador est imediatamente vincu-
lado a elaborao de normas de acordo com imposio constitucional e
ningum poder ser compelido a ao contrria quele dispositivo. Porm
quando a norma impe deveres e aes ao legislador, enquanto no houver
tal prtica, pode a Constituio, naquele dispositivo, prescindir de eficcia.
Quer dizer, a omisso do legislador que frustra a vontade constitucional cria
uma lacuna no sistema, dentro dele, positivamente a ele compreendido.
No dizer de Canotilho, a omisso do legislador jurdico-consti-
tucionalmente relevante quando no concretiza ou no concretiza comple-
tamente uma imposio constitucional concreta. I?

4. As Lacunas
Talvez no seja correto chamar estas fissuras abertas pela necessi-
dade de regulamentao das normas constitucionais para dar-Ihes plena
eficcia de lacunas constitucionais. A lacuna no est na Constituio, no
foi o constituinte originrio que a gerou com sua omisso. Ao contrrio, o
constituinte originrio apenas ordenou que o legislador constitudo regu-
lasse determinado direito para que pudesse ser eficazmente exercido.
Somente existiriam lacunas constitucionais propriamente ditas se,
aceito o conceito de normas materialmente constitucionais, em con-
traposio s formalmente constitucionais, encontrssemos fissuras que
representassem ausncias de idias constitucionais que deveriam ter sido
reguladas e no o foram. Porm esta discusso e verificao talvez ainda
mais intil que a travada sobre as lacunas no sistema jurdico. Isto porque,

17 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador,

Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra,
Coimbra Editora, 1992.

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se uma Constituio deixasse de lado alguma idia culturalmente funda-

mental para determinada sociedade, ou ele seria ilegtima ou a sociedade a
teria como princpio constitucional ainda que no escrito.
Por exemplo, uma Constituio contempornea e ocidental que no
garantisse o direito a vida ou a integridade fsica de seus cidados, estaria
descomprometida com seu tempo e seria apenas uma folha de papel. como
dizia Lassalle.
o que ocorreria neste caso seria um repdio a Constituio ou o
entendimento que o princpio omitido. de to bvio, nem precisava ser
escrito, apenas obedecido. Este o sentido da afirmao de Hesse: A
Constituio Jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no
pode ser separada da realidade de seu tempo. A pretenso de eficcia da
Constituio
18
somente pode ser realizada se se levar em conta essa reali-
dade.

Fora disto, as omisses materialmente constitucionais so omisses

conscientes ou "silncios eloqentes", ou ainda, parafraseando Bartolom
Clavero, o silncio da Constituio tambm Constituio. 19
Portanto, no se trata aqui de analisar eventuais lacunas ou silncios
da Constituio, como a falta do Poder Moderador ou a ausncia de Medidas
Provisrias no mbito estadual. Trata-se de analisar a omisso do legislador
constitudo que, obrigado a editar norma concretizada da Constituio se
omite, ainda que parcialmente. Somente pode se falar em lacuna quando
havia obrigao do legislador em concretizar direito expresso na Consti-
tuio, no quando simplesmente se descobre situao ftica nova no
coberta pelo sistema jurdico, pois neste caso estamos diante da velha,
surrada e dispensvel discusso sobre as lacunas do sistema infraconsti-
tucional.
Estas lacunas surgem conscientemente ou porque no h consenso
suficient entre os constituintes originrios para fonnatar integralmente o

18 Konrad Hesse, A fora..., op. c:'.. p. 24.

19 Bartolom Clavero, o historiador do direito constitucional espanhol, professor da
Universidad de Sevilla, ao analisar o silncio da constituio espanhola sobre certas
atribuies do poder judicirio, diz: "Ia falta de Ia ley, tambin es ley", Clavero
Bartolom, El tercer poder, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1992.

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novo direito, ou porque o grau de dificuldade ou detalhamento exige

discusses posteriores. Pode haver tambm, evidentemente, lacunas
geradas por deficincias tcnicas, inconscientes, dos constituintes.
Durante a elabrao da Constituio de 1988, no Brasil. os consti-
tuintes muitas vezes no podiam deixar de contemplar determinados direi-
tos porque eram desejados e exigidos pela sociedade, mas, ao mesmo
tempo, no havia maioria suficiente para garanti-Ios na ntegra. Rapida-
mente aprenderam que poderiam inclu-Ios na Constituio, mas retirar-
lhes eficcia imediata: poderiam impor uma regulamentao
infraconstitucional que diferisse a discusso para outro forum e outra
oportunidade. Por isso, os captulos mais polmicos foram, tambm, os
mais relativizados. Nos quatro artigos que tratam da reforma agrria, h
cinco remisses a leis que retiram a eficcia plena das normas.
A fissura nasce no exato momento da promulgao da Constituio,
mas no pode ser inquinada de inconstitucional imediatamente, pois a
inconstitucionalidade ou a prtica inconstitucional do legislador se opera
quando, tendo tido tempo para legislar, no o fez. Quer dizer a lacuna nasce
com a Constituio, mas seu estado de inconstitucionalidade adquirido
com o tempo. A Constituio brasileira, ao regulamentar o processo legis-
lativo, definiu que os trmites urgentes, tem um prazo mximo de 45 dias
para se completar. Assim, seria impensvel que a inconstitucionalidade
ocorresse antes deste prazo ( 2 do art. 64).
Hoje, passados seis anos da promulgao da Constituio de 1988,
fica irrelevante a discusso do razovel quanto ao tempo de preenchimento
da lacunas oriundas das determinaes constitucionais. Todas as omisses
so, nesta altura, prticas inconstitucionais.
Estas lacunas podem ser vistas, a partir do enfoque, como bloquean-
tes do exerccio de direito subjetivo pessoal e bloqueantes de direito geral
(coletivo ou difuso) ou como totais e parciais. Cada uma destas situaes
se apresenta como problema diverso, de evidente diferente soluo.
{

5. As omisses parciais
Quando o legislador ordinrio compungido a editar uma norma, ele
pode faz-Ia ou no. Se no a fizer, estamos diante de uma omisso total.

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- - n

C-;aderno do Ps-Ciraduao 161

Se fizer, mas no cobrir todo o espao jurdico abrangido pelo dispositivo

constitucional, estamos diante de uma omisso parcial. Se para a omisso
total poderia sempre haver a discusso do prazo, do tempo razovel de
formulao e processo legislativo, para a parcial j fica excluda esta anlise
e podemos de plano dizer que estamos diante de uma inconstitucionalidade,
imediatamente seja publicada a Lei incompleta.
Entretanto, ser esta inconstitucionalidade por omisso ou.por ao?
Ser inconstitucional a parte omitida, ou a parte concreta exatamente
porque omitiu situao que no poderia ter omitido? Se pode perguntar
ainda se a omisso foi voluntria, intencional, silncio eloqente, sendo,
portanto lei, como diz Clavero, ou foi esquecimento, impercia, ignorncia
do legislador?
A todas estas perguntas somente tem sentido buscar uma resposta se,
e quando, for possvel ajudar no preenchimento da lacuna aberta. Neste
passo podemos esquecer um pouco o Direito Constitucional e buscarmos
uma soluo infraconstitucional. Pois bem, nas omisses parciais, evi-
dente uma lacuna do direito e as solues, se se tratar de mera impercia,
esquecimento ou ignorncia, est contida na velha Teoria Geral, a analogia
e a eqidade a resolvem na adequao da nonna ao caso concreto, pelo juiz.
Temos um efetivo problema de relevante inconstitucionalidade,
quando a omisso for intencional. A intencionalidade, porm, h de ser
aferida pela prpria norma ou conjunto de normas. Caso no esteja clara a
inteno do legislador em excluir da regulamentao determinadas si-
tuaes ou pessoas, a presuno h de ser que houve uma omisso no
desejada, aplicando-se a regra hennenutica de Carlos Maximiliano: Entre
duas 20 exegeses possveis, prefere-se a que no infirma o ato da autori-
d a d e. .

A norma pode manifestar evidncia na inteno de ser omissiva

utilizando palavras como "s", "somente", "exclusivamente", etc, ferindo o
mandamento constitucional, especialmente o princpio da igualdade. Neste
caso a inconstitucionalidade manifesta e de fcil soluo, basta excluir da
nonna o que excludente pala que ela retome a constitucionalidade. Pode
ocorrer que a manifestao de intencionalidade no seja to clara, nem to

20 Carlos Maximiliano. Hermenutica..., op. cito p. 307.

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162 Caderno do Ps-Graduao

facilmente removvel, mas apesar de sutil, ter de ser revelada e se assim o

for, sua excluso colocar a norma na situao daquelas omissivas por
impercia, olvido ou ignorncia, e o prprio sistema tem j meios de a
superar.
Portanto, a existncia de omisses parciais parece no trazer ao
Direito grandes problemas, j que sua soluo no necessita seno de juizes,
como dizia Cossio. Surge para o Direito efetivamente um problema quando
a falta de norma impede o exerccio de direito, individual ou coletivo,
estabelecido na Constituio (portanto existente no Direito positivo)
fazendo com que o juiz o negue a seu titular exatamente porque falta norma
reguIado ra.

6. O direito e emanao da norma

o problema das lacunas normativas surgem, assim, quando, ungido
a editar norma regulamentadora da Constituio, sem a qual sua eficcia
positiva fica comprometida, os poderes pblicos em tempo razovel no o
fazem. Nesta situao a efetividade da Constituio. em compasso de
espera, no pode ser realizada e, em se tratando de uma Constituio
compromissria, que garantiu a participao na sociedade e a aquisio de
direitos a largos espectros sociais, esta omisso acarreta prejuzo concreto,
sempre para a sociedade e muitas vezes para o indivduo, impedindo a
realizao de direitos individuais subjetivos.
As lacunas da lei, dizia Kelsen, no so mais do que a diferena entre
o direito positivo e uma ordem melhor, mais justa e mais reta, existente no
sonho dos homens, mas absolutamente fora do Direito?l Ocorre, como j
dissemos, que o sonho dos homens foi normatizado em uma Constituio
dirigente. A Nao, por seus representantes, quis esse sonho transformado
em Direito. Agora, portanto, temos nova categoria de lacuna, que so a
diferena entre o direito positivo infraconstitucional e a ordem melhor. mais
justa e mais reta existente no direito positivo {onstitucional.

21 Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 2a ed. Coimbra, Armnio Amado. 1962.

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Cadernodo Ps-Graduao 163

Assim, se antes poder-se-ia argumentar que a tarefa de preencher,

colmatar, integrar as lacunas era meramente poltica, hoje uma tarefa
eminentemente jurdica, porque o que se deseja a conc'retizao de um
conjunto normativo, impositivo, legislado na Constituio, ainda que para
isso seja necessrio a mobilizao das foras polticas.
Quer dizer, para usar os tennos da Lassalle, a vontade que existia na
Constituio real foi finalmente plasmada na Constituio jurdica. Mais
do que nunca necessrio que ela no seja de papel, mas de fino ao,
suficientemente flexvel para vergar fora dos novos ventos, mas inque-
brantvel para impor sua vontade aos legisladores, juizes e administradores
pblicos.
Portanto, ao reconhecermos a lacuna e ao a caracterizarmos como
interna do Direito, temos que encontrar, ou inventar, material jurdico
suficiente que a preencha.
A analogia, os costumes e a eqidade j no so materiais suficientes
e de qualidade para a tarefa de preenchimento desta nova categoria de
lacuna. Quando a norma constitucional auto-limita a sua eficcia para que
se cumpra determinada condio, ato ou tempo, ela est afastando a analo-
gia e os costumes (soluo encontrada na Lei Civil) porque neste caso a
norma constitucional est intervindo na realidade e no apenas a descre-
vendo, e se assim , busca alterar costumes e regras que considera superados
ou por superar. A criao do novo direito individual ou coletivo , eviden-
temente novo, ou existiria no ordenamento anterior e seria apenas corrigido
ou recepcionado pela nova ordem.
Se a Constituio quer intervir na realidade, o que deseja uma nova
lei, a criao, inveno, produo de nova lei. Entretanto, tambm bom
deixar claro que a Constituio sempre baliza esta nova lei. No qualquer lei,
em qualquer sentido o que interesse para colmatar a lacuna conscientemente
criada, mas uma lei que tenha determinada direo, contedo e sentido. Quer
dizer, a Constituio deu o parmetro pelo qual se reger o legislador, de tal
forma que ao no segui-Io, incorrer
. em inconstitucionalidade por ao.
Sendo assim, no que a Constituio, por capricho, queira um
trabalho legislativo novo. Longe disso, o que h o estabelecimento de
novo direito ou novos parmetros para a compreenso de direitos velhos, e
por isso necessita de nova lei. Este trabalho legislativo, por isso mesmo,
pautado dentro de coordenadas de direo, portanto no criao aleatria

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164 Caderno do Ps-Crraduao

e discricionria, mas regulamentao do exerccio de um direito j criado.

Evidentemente h, neste ato de regulamentao, apesar das diretrizes j
traadas grandes espaos de formulao, caso contrrio, no haveria lacuna.
Com isto fica consagrado o direito a emanao da norma que pode
ser visto a partir do direito subjetivo individual ou do direito da so-
ciedade ver cumprido o desiderato da Constituio que elaborou por
meio de seus representantes. Portanto o direito a emanao da norma no
apenas mais um direito individual, que somente pode ser exercitado no
momento em que se frustra um interesse ou direito do titular. Quer dizer,
este no um direito apenas patrimonial. Longe disso, o direito a
emanao da norma entra na categoria dos direitos difusos, interesse de
todos, que cada um tem por sempre de uma comunidade e no por ser
titular de um patrimnio.
A soluo ideal prevista na Constituio de 1988, para colmatar
estas lacunas, o processo legislativo, com suas legitimidades, tempos e
competncias. justamente quando este processo no ocorre que se est
diante de um omisso inconstitucional. Por isso a Constituio de 1988
apresentou dois instrumentos diferentes do processo legislativo para tentar
suprir estas faltas: o mandado de injuno e a ao direta de inconstitu- .

cionalidade por omisso.

7. O mandado de injuno e a ao direta de

inconstitucional idade
o mandado de injuno remdio constitucional para que a ausncia
de norma regulamentadora no torne invivel o exerccio de direitos e
liberdades constitucionais.
Disposto no art. 50, LXXI, da Constituio federaL no margem a
dvidas de que se trata de direito e garantia fundamental do cidado, posto
que inserido neste captulo da Constituio.22(

22 "Art. 5, LXXI - Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma

regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania".

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 ,-- p'" O" noo

Caderno do Ps-Graduao 165

Pressupostos do mandado de injuno so: a) a falta de regulamen-

tao e b) a inviabilizao ou obstaculizao do exerccio de direito ou
liberdade constitucionais, segundo Marcelo Figueiredo?3
O que est dito na Constituio, que, se h omisso do legisla-
tivo ou do executivo em regulamentar o exerccio do direito, o Poder
Judicirio poder intervir para, no caso concreto, garantir o exerccio,
inclusive quanto ao seu modo.
Fica claro que no se trata aqui da possibilidade do judicirio
transformar-se em Poder Legislador, substituindo o legislador ou o
administrador, usurp,ando-Ihes as funes, mas de conformar o exerccio
de direito ou libe~de.constitucionaL em concreto, com o desiderato da
Constituio, invi}t?-ilizada ou obstaculizada pela inrcia dos outros
poderes. .
A finalidade do mandado de injuno, segundo Jos Afonso da Silva
"conferir imediata aplicabilidade norma constitucional portadora
daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de regula-
mentao,,?4 Po-rtanto" no criar a norma, mas encontrar no prprio
sistema jurdico' constitucional fundamento para garantir o exerccio do
direito ou liberdade obstaculizados.
O titular do direito obstaculizado, pessoa fsica ou jurdica, tem
legitimidade para ingressar em juzo em busca da concreo de seu direito
por meio de mandado de injuno. Entretanto, h de ser seu o direito, no
sendo lcito postular em nome prprio direito alheio.
Competente para receber o mandado de injuno, process-Io e
julg-Io o STF quando a norma regulamentadora no editada fora
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara
dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma das Casas Legisla-
tivas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores ou

..
23 Marcelo Figueiredo, O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso,
So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pg. 33.
24 Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, sa ed. rev. e ampl. de
acordo com a nova Constituio - So Paulo, Rev. dos Tribunais, 1989, pg. 387.

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166 Caderno do Ps-Graduao

do prprio Supremo Tribunal Federal, exeptuados estes casos, a competn-

cia do Superior Tribunal de Justia.25
Em que pese alguns juristas brasileiros atriburem a fonte do man-
dado de injuno tradio inglesa (Jos Afonso da Silva e Marcelo
Figueiredo), parece haver uma distino muito grande entre este remdio
brasileiro e aquele.
o mandado de injuno brasileiro somente tem sentido num sistema
positivista de direito se dermos Constituio um carter normativo integral.
Isto , somente faz sentido se forem abandonadas as velhas idias de que as
normas programticas de uma Constituio somente tem valor para uma
orientao longnqua no momento de elaborao legal, quer dizer, serve de
parmetro para um dia, quando o legislador for produzir nonnas infraconsti-
tucionais, t-Ias em conta. O sistema ingls totalmente diferente.
Na realidade todas as normas da Constituio, do prembulo s
disposies transitrias, so normativas e cogentes. Exatamente por isso,
se o legislador ou o administrador no cumpre o desiderato da Constituio
realizando a norma regulamentar, o prprio sistema repara a falha atravs
do Poder Judicirio.

Exatamente porque isto uma nova forma de interpretar as ~ormas

constitucionais, o Poder Judicirio brasileiro est tendo dificuldade de
assimilar o instituto. Mas seguramente o far.
A ao direta de inconstitucionalidade no uma novidade na
histria das Constituies brasileiras, mas foi fortemente alterado o seu
carter.

Antes de 1988 a argio era competncia exclusiva do Procurador

Geral da Repblica, nomeado ad nutum Presidente da Repblica. Isto ,
apenas no interesse da Administrao Pblica Federal eram argidas in-
constitucionalidades de leis ou atos normativos. O Supremo Tribunal Fe-
deral, por outro lado no era um Tribunal Constitucional, mas apenas a
cpula do Sistema Judicirio brasileiro. t

25 Apud Helly Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica,

mandado de injuno, "habeas-data" ]3" ed. atual pela Constituio de 1988 - So Paulo,
Ed. Rev. dos Tribunais, 1989, pg. 135 e segs.

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Caderno do Ps-Graduao 167

Em 1988 muda a concepo de Constituio, passa a ser normativa,

impositiva e, por isso mesmo, necessitava de um Tribunal Constitucional,
que tivesse como finalidade principal, seno exclusiva, o controle da cons-
titucionalidade dos atos normativos.
Esta mudana de direo geral imps ao de inconstitucionali-
dade, direta, novas legitimaes, ainda no to amplas como poderia desejar
a cidadania, mas suficientes para garantir um controle efetivo.
A par de ampliar o leque de legitimao e estender o controle da
constitucionalidade s Constituies Estaduais, criou-se a possibilidade de
argir-se a inconstitucionalidade no s das normas existentes, mas das
situaes de conduta inconstitucional omissiva.
A inconstitucionalidade por omisso uma original criao ibrica,
primeiro portuguesa e, posteriormente, adotada na Espanha.
Jorge Miranda ensina em seu Manual que "pode haver inconsti-
tucionalidade por omisso de actos legislativos (ou, o que para aqui vale o
mesmo, por omisso de normas legislativas). Pode haver inconstitucionali-
dade por omisso de actos polticos ou de governo,,?6
O grande problema da declarao de inconstitucionalidade por
omisso a natureza e o contedo da deciso. No pode o Poder Judicirio
substituir, singelamente, o legislativo e elaborar a norma legal. Serve
pouco, por outro lado, uma simples manifestao de alerta ao Poder Legis-
lativo ou Executivo de que deve proceder a normatizao imposta pela
Constituio.
O Direito positivo ainda no encontrou uma soluo melhor do que
intimar o poder faltoso a "invidar esforos no sentido de seja elaborada a
norma". A soluo somente seria efetiva se pudesse ser acompanhada de
uma punio ao poder faltoso, como, por exemplo, impedi-Io de decidir
sobre qualquer outra nonna antes de editar a exigida pelo ordenamento,
entretanto, esta disposio teria que ser constitucional e elaborada pelo
prprio Poder Legislativo, correndo o risco de ser ainda mais prejudicial a
cidadania. ~

26 Jorge Miranda,Manual de direito constitucional, tomo lI, 2" ed., Coimbra, Coimbra Ed.,
1988, pg. 394.

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168 Caderno do Ps-Graduao

Outras solues poderiam ser pensadas, sempre aduzindo a no

edio da norma uma clusula punitiva.
O interesse desta ao coletivo, nunca individual, por isso a legiti-
midade para propor a ao de entes coletivos, sempre interessados em
defesa do interesse pblico.
O valor apontado por alguns juristas de uma declarao de inconsti-
tucionalidade por omisso de servir de ttulo para eventual indenizao
pelo Estado se houver dano material na omisso. Entretanto, 'no caso
concreto, havendo responsabilidade omissiva ou comissiva do Estado,
haver obrigao de indenizar, independentemente de argio de inconsti-
tucionalidade por omisso, seria apenas para abreviar o caminho. Se apenas
este fosse seu objetivo, ficaria extremamente diminuda a finalidade deste
nobre instituto.
Uma rpida comparao este os dois institutos nos mostra o carter
ainda eminentemente individualista do Direito.
Em todo o sistema jurdico vigente as garantias ao direito individual
so sempre muito mais concretas e viveis que as de direito coletivo, difuso
ou pblico no sentido genrico do termo. Assim por exemplo, os frutos
pendentes, os comorientes, so detalhadamente tratados pela legislao,
enquanto o salrio mnimo apenas citado. .

Nestes dois institutos se revela esta marca do direito ocidental. O

mandado de injuno, que deve ser aplicado ao caso concreto, ao direito
individual no realizado infinitamente mais fcil de concreo (embora
ainda haja reaes) do que a ao direta de inconstitucionalidade, genrica,
protetora de difusos valores sociais e pblicos.
O caminho, por isso mesmo, longo, mas a trilha parece certa.

8. Mais uma vez a eficcia das normas constitucionais

(.

H uma interrogao que retorna depois de estar quase superada:

tero eficcia todos os princpios, normas e regras constitucionais, ou
somente aqueles que independem de regulamentao ou, se dependerem,
apenas quando o legislador ordinrio desejar ou quando outorgam direito
individual subjetivo.

R. Fac. Direito, Curitiba, a.28, n.28, 1994/95, p.149-171

I 169
Caderno do Ps-Graduao
~

\
i
!
I Excluda a situao de eficcia negativa, parece que da atual norma-
II tividade da constituio no possvel esperar mais do isto. Entretanto, a
!;
j questo que se coloca agora : h campo de batalha doutrinria para se
I
I
! avanar mais ainda ou chegamos no limite? Em outras palavras, possvel
!
neste s'istema que conhecemos encontrar ainda formas de efetivao de
todas as normas constitucionais, compulsoriamente exigindo a sua col-
matagem, ou no?
Embora o Judicirio brasileiro claudique em dar a extenso que
deve ter o mandado de injuno, a doutrina aceita a aplicao das normas
em estado de omisso para reguiar casos concretos de garantia dos
direitos. constitucionais individuais subjetivos, com mnimas restries.
Entretanto, quando a questo ultrapassa o direito subjetivo indivi-
dual, h uma restrio que leva o Prof. Canotilho a afirmar: No basta levar
a srio as conseqncias desfavorveis do non facere normativo e defender
posies antropologicamente "amigas" dos direitos fundamentais. A per-
gunta clssica continua a subsh.,'tir:a admitir-se um direito contra omisses
normativas,
, '
qual
' .
a via27
processual adequada para dar operatividade
?
pratIca a esse d IreIto.
Com a mesma perplexidade e a mesma sensao de impotncia frente
a to arrasadora realidade, o Prof. Clemerson Merlin Cleve afirma no
mesmo tom: No se pode aceitar, evidentemente, que o juiz se s'ubstitua,
sem mais e num Estado que se quer democrtico, atividade positiva do
legislador?8
Se estas duas srias e profundas objees opostas pelos Profs.
Canotilho e Clemerson servem para aceitar a determinao de que diante
de um omisso que obstaculiza direitos sociais, coletivos, difusos, direi-
tos da Nao, das minorias, que foram reconhecidos e normatizados na
Constituio, especialmente nesta Constituio de 1988, que contou a
participao popular e se fez como Constituio compromissria e
dirigente, ento o momento de rever dos dogmas mais profundos de
nosso Direito.
..t

27 J,J. Gomes Canotilho, Constituio op. cito

28 Clemerson Merlin Cleve, A fiscalizao..., op. cito

R. Fac. Direito, Curitiba, a.28, 0.28. ] 994/95, p.] 49-] 71

170 Caderno do Ps-G'raduao

E que dogmas so estes? Vamos pensar em alguns deles:

a) A diviso do Estado em Poderes, independentes e harmnicos~
b) A pessoa e a titularidade de direitos subjetivos individuais como
o paradigma de todo o Direito:
c) A dicotomia pblico/privado:
d) O devido processo legal.
impensvel que estes valores, inventados pelo Homem para
garantir os direitos individuais sejam os responsveis pela inexecuo,
inaplicabilidade e ineficcia dos direitos coletivos to duramente con-
quistados pela cidadania. A ser isso verdade, voltemos aos tempos de
Lassalle e confirmemos que a Constituio uma folha de papel, rasgado
a cada momento pela classe dominante. Ser que a nica diferena que
hoje a folha de papel e a tinta usadas na Constituio de mil cores, mas
que esconde atrs de cada franja do arco ris uma armadilha para entor-
pecer a liberdade?
No possvel! Os juristas comprometidos com a construo de uma
sociedade mais justa e harmnica, democrtica e pluralista, os juristas que
sonham com um direito que realize internamente o sonho que existia fora
dele no pode aceitar esta realidade.
Repensar os dogmas no significa necessariamente destru-lo. A
diviso de poderes, por exemplo, vem sendo repensada desde de seu nas-
cimento como garantia das liberdades individuais. E se, possvel a adoo
de Medidas Provisrias, por exemplo pelo Poder Executivo (a gosto e ao
abuso, como est ocorrendo no Brasil hoje), sem que se veja nisso um duro
e profundo rompimento da ordem democrtica, porque no seria pensvel
uma Medida Provisria do Judicirio para colmatar lacuna de regulamen-
tao de direitos constitucionais?
Outras formas, idias e solues podem ser pensadas ou esto sendo,
como a punio do Congresso Nacional inadimplente, seja deslocando a
competncia para os Estados-Membros, seJh impedindo de legislar ou
mesmo de receber vencimentos enquanto no for emanada a norma a que o
povo tem direito.

R Fac. Direito, Curitiba, a,28, n28, 1994/95, p.149-171

Caderno do Ps-Ciraduao 171

Quem sabe o esforo dos juristas e de todos os cidados faa com

que um dia o Direito, to eficiente na garantia dos direitos patrimoniais,
seja ainda mais eficaz na garantia dos direitos vitais e culturais do povo que
o escreve.

'i.

R. Fac. Direito, Curitba, a.28, n28, I 994i95, p.149-171