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O direito sade entre judicializao

e ativismo judicial: um estudo sobre


o impacto das demandas judiciais individuais
no oramento do Municpio de Cachoeira
do Sul/RS1
Mnia Clarissa Hennig Leal
Felipe Dalenogare Alves

RESUMO
O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica e de campo, utilizando-se
dos mtodos hipottico-dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo procedimental,
sobre a temtica da concretizao do direito sade pelo Poder Judicirio, tendo por objetivo
principal analisar, sob os contornos do constitucionalismo contemporneo, o fenmeno denominado
judicializao da sade. Para tanto, realizou-se um estudo, abordando-se os principais aspectos
referentes ao tema, como a problemtica da concretizao dos direitos sociais (e em especial da
sade), o fenmeno da judicializao da sade e sua necessria distino do ativismo judicial,
analisando-se, ao fim, o impacto oramentrio das decises judiciais aos cofres pblicos municipais.
No decorrer do trabalho, buscou-se o esclarecimento de questes importantes que permeiam a
temtica, mais precisamente se o Executivo municipal de Cachoeira do Sul possui a mensurao
do impacto oramentrio/financeiro das decises judiciais envolvendo demandas individuais e, se
possui, qual o impacto destas decises no oramento destinado sade. Por fim, conclui-se que
o Municpio desponta no bom caminho, possuindo a mensurao do impacto das aes judiciais
no seu oramento destinado sade e que este significa menos de 1% do valor destinado s aes
e servios de sade.
Palavras-chave: Ativismo judicial. Direito sade. Judicializao da sade.

1
Este artigo resultado do projeto de pesquisa sobre o Sistema nico de Sade SUS, financiado pelo Ministrio
da Sade e pela FAPERGS, realizado junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas
CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.

Mnia Clarissa Hennig Leal Ps-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, Alemanha.
Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos. Professora e Coordenadora Adjunta do
Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.
Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado e financiado pelo CNPq e
Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e
Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da Universidade de Santa
Cruz do Sul. Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq. E-mail: moniah@unisc.br
Felipe Dalenogare Alves Mestrando no Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes
UCAM e em Gesto Pblica Municipal pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Membro do Grupo
de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de
Direito Constitucional ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas
Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da Universidade de Santa Cruz do Sul. E-mail:
felipe@estudosdedireito.com.br

Direito e Democracia Canoas v.16 n.2 p.28-42 jul./dez. 2015


28 Direito e Democracia, v.16, n.2, jul./dez. 2015
The right to health between judicialization and judicial activism:
A study of the impact of individual litigation in the budget of the
Municipality of Cachoeira do Sul/RS

ABSTRACT
This paper presents the results of a literature search and field, using the hypothetical-
deductive methods for the purpose of approach, and monographic, for the purpose procedural, on
the subject of realizing the right to health by the judiciary, with the main objective of studying,
under the contours of contemporary constitutionalism, the phenomenon called judicialization
of health. Thereby, we carried out a study, addressing the main aspects related to the theme, as
the problem of realization of social rights (especially health), the phenomenon of judicialization
of health and its necessary distinction of judicial activism, analyzing herself, the end, the
budget impact of judicial decisions to municipal public coffers. While you work, we sought to
clarify important issues that permeate this theme, more precisely if the municipal government
of Cachoeira do Sul has the measurement of budgetary/financial impact of judicial decisions
involving individual demands and, if it has, what impact these decisions in the health budget.
Finally, it is concluded that the City stands out in the right direction, having to measurement the
impact of judicial decisions on your health budget and that means less than 1 % of the amount
allocated to the actions and health services.
Keywords: Judicial activism. Right to health. Judicialization of health.

INTRODUO
O presente trabalho expe o resultado de uma pesquisa bibliogrfica e de campo,
utilizando-se dos mtodos hipottico-dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico,
a ttulo procedimental, sobre a temtica da concretizao do direito sade pelo Poder
Judicirio, tendo por objetivo principal analisar, sob os contornos do constitucionalismo
contemporneo, o fenmeno da judicializao da sade.
O estudo, realizado no mbito de projeto de pesquisa sobre o SUS financiado
pelo Ministrio da Sade e pela FAPERGS, realizado junto ao Programa de Mestrado e
Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, analisou o impacto
das decises judiciais no oramento do Municpio de Cachoeira do Sul destinado sade,
considerando-se o ano de 2013.
As Constituies contemporneas, dotadas de direitos fundamentais voltados
concretizao da dignidade humana, de carter aberto e principiolgico, tm propiciado,
principalmente aps as atrocidades cometidas na Segunda Guerra, cada vez mais,
decises judiciais com alcance poltico. Isso significa que decises com grande impacto
para o rumo da sociedade, e aqui, literalmente, vitais, esto sendo transferidas ao Poder
Judicirio e no sendo tomadas pelos Poderes polticos (Legislativo e Executivo) como
tradicionalmente ocorria.
Esta transferncia decisria, acompanhada, inevitavelmente, de um protagonismo
do Poder Judicirio, convencionou-se denominar de Judicializao, termo utilizado
indiscriminadamente para explicar fenmenos distintos e complexos. Com o direito

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fundamental sade no foi diferente. O cidado, desprovido de concretizao por
meio das aes e servios pblicos de sade, integrantes do Sistema nico de Sade,
passou a bater porta do Poder Judicirio em busca da concretizao de seu direito.
Dentre as inmeras causas, a democratizao, o modelo e o amadurecimento
da Constituio cidad, aliada aos remdios jurdicos conferidos ao indivduo, para
que este procure a tutela de seus direitos, seja por si prprio, seja por meio de um rol
de legitimados, como a defensoria pblica e o Ministrio Pblico, desencadeiam um
nmero cada vez mais crescente de aes judiciais que buscam algo em comum: a
concretizao do direito vida e dignidade humana.
Esta apreciao jurisdicional acaba sendo objeto de inmeras crticas, pois,
no epicentro do problema, se encontram o (des)equilbrio entre o direito individual
e o coletivo sade. Assim, no raras vezes, o Judicirio criticado por interferir
nas polticas pblicas e, principalmente, por desestabilizar o oramento, vindo a
comprometer o andamento da mquina pblica, principalmente do Ente municipal, o
mais carente de recursos.
Por certo que a judicializao, inevitavelmente, desencadeia o ativismo judicial,
conquanto este no dependa daquela. Importante, porm, destacar que embora caminhem
muito prximos, no constituem o mesmo fenmeno, sendo necessrio, mesmo que
em breves palavras, sua diferenciao.
Torna-se importante, na crtica interveno judicial, que esta se faa acompanhada
de comprovao ftica, pois, do contrrio, no passar de alegao vazia, a qual em
nada contribuir para o estabelecimento de um debate srio e comprometido, que busca
uma gesto compartilhada (na concepo de Estado como um todo, formado por todos
os Poderes, dos trs Entes da Federao) que concretize o direito sade.
Conforme se demonstrar no decorrer do trabalho, o tema est em voga,
estampando as manchetes dos meios de comunicao, as quais, em grande parte,
no favorecem a atuao judicial. Esta necessita constantemente ser aprimorada, no
desconsiderando a reserva do possvel na sua concepo de razoabilidade (do que se
possvel exigir do Estado) e a busca pelo equilbrio entre o direito individual e o
coletivo sade.
Diante deste contexto, a pesquisa justifica-se pela necessidade de desenvolvimento
de um estudo que esclarea pontos importantes acerca desta temtica, como a seguinte
questo: o Executivo municipal de Cachoeira do Sul possui a mensurao do impacto
oramentrio/financeiro das decises judiciais envolvendo demandas individuais e, se
possui, qual o impacto destas decises no oramento destinado sade?
consecuo do objetivo proposto, abordaram-se, nas trs sees do trabalho, os
principais aspectos atinentes ao tema, como a problemtica concretizao dos direitos
sociais e sade em especial, o fenmeno da judicializao da sade e sua necessria
distino do ativismo judicial, analisando-se, ao fim, qual o impacto oramentrio das
decises judiciais aos cofres pblicos municipais.

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OS DIREITOS SOCIAIS E SUA PROBLEMTICA
CONCRETIZAO: BREVES APONTAMENTOS SOBRE
O DIREITO SADE NO BRASIL
Os direitos fundamentais sociais tambm so denominados de direitos
prestacionais ou direitos positivos, uma vez que, para serem concretizados, exigem
uma prestao positiva por parte do Estado. Assim, sendo os direitos sociais legtimos
direitos fundamentais, h de se considerar que suas normas no se constituem simples
recomendaes, mas comandos diretamente aplicveis (KRELL, 2002, p.20), opo do
constituinte originrio (Art 5, 1, da Constituio Federal).
necessrio enfatizar a fundamentalidade dos direitos sociais, haja vista estabelecer-
se o entendimento de que no se trata de direitos em subalterna hierarquia aos direitos
civis e polticos (BARRETTO, 2012, p.3). Pelo contrrio, no modelo de Estado adotado
pela Repblica, os direitos de segunda dimenso constituem-se em verdadeiro paradigma,
eis que, pelo seu status, conformam aos direitos um prisma social (BARRETTO, 2012,
p.3). Isso porque so indispensveis no apenas dignidade, mas prpria existncia
humana, estando intimamente relacionados noo de Estado Social e Democrtico de
Direito, destinando-se garantia do bem estar geral, s necessidades bsicas e reduo
das desigualdades (LEAL; ALVES, 2014, p.10).
H de se reconhecer que a Constituio deixa margem de autonomia na forma e
medida em que deve haver a consecuo do direito social, havendo o livre espao de
conformao (KRELL, 2002, p.22). Assim, compete aos Poderes Polticos a definio
das polticas pblicas, para que sua previso no resulte em inexistncia ou ineficcia
de efetivao.
notrio que a concretizao dos direitos sociais e, em especial, do direito sade,
possui um custo elevado, no sendo, entretanto, exclusividade brasileira (LEAL, 2008, 59).
Isso, entretanto, no pode constituir barreira sua concretizao, pois se trata de direitos
impostergveis (BARRETTO, 2012, p.3), com status de direitos subjetivos, suscetveis
de serem exigveis face ao Estado (LEAL; BOLESINA, 2012. p.16-17).
No que tange ao direito sade, em especial, o Constituinte, a fim de que no se
tornasse mera promessa, previu que lei complementar estabelecesse a obrigatoriedade
da aplicao, por parte da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, de percentuais
mnimos, derivados da sua receita (Art. 198, 2, da Constituio). No caso da Unio,
trata-se do montante empenhado no ano anterior, acrescido da variao do PIB e, no
tocante aos demais entes federados, os Estados e o Distrito Federal, devero investir 12%
da sua receita tributria, enquanto os Municpios devero investir 15%.2

2
Lei Complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012: Art. 6 Os Estados e o Distrito Federal aplicaro, anualmente,
em aes e servios pblicos de sade, no mnimo, 12% (doze por cento) da arrecadao dos impostos a que
se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam o art. 157, a alnea a do inciso I e o inciso II do caput do art.
159, todos da Constituio Federal, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios. Art.
7o Os Municpios e o Distrito Federal aplicaro anualmente em aes e servios pblicos de sade, no mnimo,
15% (quinze por cento) da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam o
art. 158 e a alnea b do inciso I do caput e o 3 do art. 159, todos da Constituio Federal.

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A previso do Constituinte funda-se na dupla fundamentalidade do direito
sade (formal e material). Formal porque est positivado no pice de nossa
Constituio, no captulo destinado aos direitos fundamentais, constituindo-se em
norma hierarquicamente superior, alm de estar protegido pela petrificao atribuda
s normas referentes aos direitos e garantias fundamentais, sem desconsiderar, ainda,
que possui aplicabilidade direta, vinculando no apenas o Estado, mas tambm os
particulares (SARLET, 2007, p.2-3). Material porque se trata de um bem jurdico
indispensvel no apenas manuteno da vida, mas tambm ao gozo desta com
dignidade, para que se possa desfrutar dos demais direitos inerentes pessoa humana
(SARLET; FIGUEIREDO, 2013, p.113).
Dessa forma, o Constituinte, alm de prever o direito, foi alm, estabelecendo
que ele deve ser garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doenas e de outros agravos, com acesso universal e igualitrio s aes
e servios (de relevncia pblica) a sua promoo, proteo e recuperao, cabendo
ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e
controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou por meio de terceiros, ainda
que por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (Art. 196 e 197 da Constituio
Federal de 1988).
Fiel analiticidade da Constituio, estabeleceu-se que o direito sade seria
concretizado por meio de um sistema nico, com atribuies, dentre outras que a lei
viesse a estabelecer, de controle e fiscalizao de procedimentos, produtos e substncias
de interesse sade; participao na produo de medicamentos, equipamentos
imunobiolgicos, hemoderivados e outros; execuo das aes de vigilncia sanitria
e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; ordenao formao de
recursos humanos na rea de sade; participao da formulao da poltica e da execuo
das aes de saneamento bsico; inspeo de alimentos, compreendendo o controle de
seu teor nutricional; participao no controle e fiscalizao da produo, transporte,
guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos, alm
da colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (Art.
200 da Constituio Federal).
Diante disso, h de se ter em mente que o Estado deve promover polticas sociais
e econmicas que garantam, na plenitude, o direito sade, pois qualquer poltica
pblica no Brasil tem como funo nuclear servir como esfera de intermediao entre
o sistema jurdico constitucional (e infraconstitucional) e o mundo da vida republicana,
democrtica e social que se pretende instituir no pas (LEAL, 2008, p.52).
Assim, se os Poderes polticos no demonstrarem, por si prprios, a capacidade
de atender minimamente aos anseios bsicos da populao, cada vez mais massiva,
como a necessidade de medicamentos e procedimentos mdico-cirrgico-terpico-
hospitalares, isso passar a ser objeto de debate na esfera judicial (LEAL, 2008, p.53-
54), constituindo-se o que se convencionou denominar de judicializao da sade,
fenmeno que ser analisado no tpico a seguir.

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O DIREITO SADE E A CONCRETIZAO PELO
PODER JUDICIRIO: OS CAMINHOS ENTRE A
JUDICIALIZAO E O ATIVISMO JUDICIAL
Como visto, o direito sade um direito fundamental. Como tal, deve ser garantido
a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes ou de passagem pelo pas, no havendo
como delimitar quem tem ou no direito sade prestada pelo Estado3. Ademais, no h
como definir quais so os critrios utilizados para determinar quem efetivamente necessita
de auxlio do Estado para prover suas demandas a este ttulo e quem no precisa, o que
de plano se sabe no existir ao menos em numerus clausus (LEAL, 2008, p.53).
O fenmeno da judicializao no Brasil pode ser compreendido, em breves palavras,
como estando associado apreciao, cada vez mais constante, pelo Poder Judicirio, de
questes at ento analisadas, debatidas e deliberadas na esfera poltica. Este fenmeno
ganhou amplitude aps a Constituio Federal de 1988, no sem motivos, denominada
Constituio Cidad, pois, alm de prever um extenso rol de direitos, conferiu tambm
novos instrumentos (a exemplo das aes constitucionais) e tutores legitimados a busc-
los (como a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, dentre outros) (LEAL; ALVES,
2014).
A judicializao da sade, por sua vez, pode ser vislumbrada como a promoo/
concretizao deste direito pelo Poder Judicirio, geralmente postulado por intermdio
de aes individuais em face do Poder Pblico (Unio, Estados/Distrito Federal e
Municpios). Em outras palavras, significa dizer que se trata da transferncia da prestao
do direito sade dos Poderes Polticos (Executivo e Legislativo) para o Judicirio.
Mas se o fenmeno da judicializao (da sade, especialmente), de um lado,
proporciona um certo protagonismo ao Judicirio (ALVES; MEOTTI, 2014, pp.91-104),
ao transferir discusses literalmente vitais sociedade para a arena judicial, de outro
demonstra a incapacidade do Poder Pblico em proporcionar e cumprir adequadamente
com suas competncias.
Com isso, a sociedade passa a bater porta do Poder Judicirio, com demandas das
mais variadas, que passam pelo fornecimento de medicamentos, realizao de cirurgias
e procedimentos diversos, at a incorporao de novas tecnologias no mbito do SUS,
sobrecarregando a jurisdio com um nmero crescente de aes (ASSOCIAO
MDICA DE BRASLIA, 2014).
Em estudo realizado pela Consultoria Jurdica da Unio junto ao Ministrio da
Sade, contabilizaram-se (levando-se em considerao apenas as aes em que a Unio
figurou como r), no ano de 2009, 10.486 (dez mil, quatrocentos e oitenta e seis) aes

3
Exclui-se, aqui, do usufruto ao direito fundamental social, os estrangeiros que se dirigem ao solo brasileiro, com a
finalidade precpua de utilizar-se da sade pblica brasileira, como ocorre frequentemente nas regies de fronteira,
excetuando-se, obviamente, as situaes de acordos mtuos internacionais, como o acordo bilateral entre Brasil
e Uruguai. Cf: <http://www.brasil.gov.br/saude/2011/10/brasil-e-uruguai-organizam-assistencia-de-saude-para-
populacao-na-fronteira>. Acesso em: 14 jun. 2014.

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envolvendo o direito sade; no ano de 2010, 11.203 (onze mil, duzentos e trs) aes;
no ano de 2011, 12.436 (doze mil, quatrocentas e trinta e seis) aes.4
A judicializao do direito sade, indubitavelmente, traz um desequilbrio s
polticas pblicas constitudas (embora se reconhea que se trata de um direito subjetivo,
portanto perfeitamente exigvel na seara judicial). Isso porque atendendo-se somente
aqueles que acorrem de pronto ao poder pblico (Executivo ou Judicial), pode-se correr
o risco de esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles que ainda no
tomaram a iniciativa de procurar o socorro pblico (LEAL, 2008, p.53), eventualmente,
at comprometendo a prestao coletiva desse direito, aplicando-se, aqui, o paradoxo
de Condorcet:

Lo que pasa es que, muchas veces, el sumatorio de acciones individuales acaba por
ser potencialmente ms daoso que eventual reconocimiento colectivo, porque no
es posible tener una perspectiva amplia de los impactos causados. Eso es lo que se
podra denominar de una prevalencia de la satisfaccin individual del derecho a
la salud, o sea, prevalece una lgica en la cual se aplica la paradoja de Condorcet
al revs, tomndose la satisfaccin colectiva a partir de la suma de satisfacciones
individuales. (ZELADA; SORTO; LEAL, 2014)

No Brasil, a judicializao da sade um fenmeno que precisa, constantemente,


ser estudado. Algo incontestvel: decorre de inmeras causas, dentre as quais se destaca
a problemtica implementao do Sistema nico de Sade, com a oferta deficiente de
servios pblicos que deveriam ser prestados de forma universal (VALLE, 2013, p.14).
De tudo o que foi dito, o que h de se afirmar que o Estado (entenda-se Legislativo,
Executivo e Judicirio) o principal responsvel pela concretizao do direito sade.
Este direito, por se tratar de um direito subjetivo, principalmente diante da nova ordem
constitucional, desencadeou um acrscimo de demandas individuais jamais visto no
cenrio nacional.
Frente a isso, o estudo acerca do impacto causado pelas demandas individuais
no oramento municipal destinado sade demonstra-se necessrio compreenso do
fenmeno da judicializao, principalmente no que tange ao equilbrio entre o direito
individual e o coletivo sade, alm de colaborar na construo de parmetros atuao
do Poder Judicirio na busca de sua concretizao.
As manchetes envolvendo o tema, expostas nos meios de comunicao, nem
sempre so favorveis ao Judicirio, estando, em grande parte, relacionadas ao
fenmeno denominado ativismo judicial. Assim, necessrio diferenciar o processo de
judicializao do ativismo judicial, pois, embora sejam duas faces da mesma moeda, no
so, necessariamente, a mesma moeda (LEAL, 2012a, p.37).

4
Estudo da Consultoria Jurdica da Unio junto ao Ministrio da Sade. Interveno Judicial na Sade Pblica:
Panorama no mbito da Justia Federal e apontamentos na seara das Justias Estaduais. Disponvel em: <http://
portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/arquivos/Panorama.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2014.

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Como visto, a judicializao provm de mltiplos fatores, dentre eles, em um Estado
desprovido de realizaes sociais como o brasileiro, da ineficincia dos Poderes polticos
em concretizar os anseios do cidado, que, agora dispondo de remdios processuais
democraticamente conferidos, aciona Judicirio, o qual deve dar uma resposta, provendo
a prestao jurisdicional (LEAL, 2012a, p.37-38).
No h de se negar que a judicializao abre caminhos ao ativismo judicial,
mesmo que dela no seja dependente (LEAL, 2012b, p.430). Seu conceito no pronto
e acabado, mas seus contornos giram em torno de uma atuao proativa do Poder
Judicirio, geralmente associada a uma eventual interferncia na esfera de atuao dos
demais Poderes (BARROSO, 2009, p.6), no estando relacionado a um sistema jurdico
especfico, embora se mostre mais prximo aos sistemas constitucionais de origem
romano-germnica (RAMOS, 2010, p.129).5
Dito de outra forma, o ativismo consiste em um determinado modo de interpretao
e aplicao da norma constitucional, tendo como principais caractersticas, alm de
uma relativizao da relao entre os Poderes, uma atuao intensificada e ampliada
da jurisdio constitucional, com uma expanso da atuao do Judicirio a mbitos at
ento jamais vistos. Assim, o Poder Judicirio invoca a responsabilidade pela garantia da
Constituio e dos direitos fundamentais e, sob o argumento de sua proteo, desempenha
funes e toma decises que no lhe seriam, em princpio, atribudas (LEAL, 2013,
pp.154-155).6
O problema reside na dificuldade de se estabelecer qual seria uma deciso ativista
ou, ainda, os parmetros para classific-la ou no como tal (LEAL, 2012b, p.439). Neste
aspecto, h dois pontos fundamentais a balizar a atuao do Judicirio: a razoabilidade
do que possvel se exigir do Estado (a concepo original da reserva do possvel) e
o equilbrio entre o direito individual e o coletivo sade.
Como exemplo de manchetes que instigam a crtica e colocam em debate a
concretizao do direito sade pelo Judicirio, apenas a ttulo de exemplo, possvel
destacar as seguintes: Justia obriga Estados a fornecerem xampu, esmalte, Viagra;7
Justia concede direito a Viagra gratuito a oito cariocas;8 Judicializao na sade faz
desigualdade avanar, dizem especialistas;9 Justia bloqueia recursos da SESPA para

5
Leal (2012b, p.439) faz importante reflexo, destacando as dificuldades hermenuticas e pragmticas que a
expresso ativismo judicial apresenta, principalmente diante da inexistncia de critrios possveis e claros para se
estabelecer quando uma deciso pode ser taxada como ativista, enfatizando que o conceito do que considerado
ativo relativo e varivel, uma vez que necessita uma atividade interpretativa que no possui estndares definidos,
variando em determinado tempo e espao.
6
Como exemplo, Leal destaca a destinao de recursos pblicos, determinao atuao do legislador satisfao
de omisses legislativas, dentre outros.
7
Jornal O Estado de S. Paulo. 15 mar. 2006. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/arquivo/vidae/2006/
not20060315p69319.htm>. Acesso em: 23 nov. 2013.
8
Jornal O Estado de S. Paulo. 2 dez. 2004. Disponvel em: <http://brasil.estadao.com.br/noticias/geral,justica-
concede-direito-a-viagra-gratuito-a-oito-cariocas,20041202p16461>. Acesso em: 14 jun. 2014.
9
Jornal Folha de S. Paulo. 29 mar. 2014. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2014/03/1432517-
judicializacao-na-saude-faz-desigualdade-avancar-dizem-especialistas.shtml>. Acesso em 14 jun. 2014.

Direito e Democracia, v.16, n.2, jul./dez. 2015 35


tratamento de idoso;10 Interferncia judicial na sade daria para construir uma UBS;11
O paciente de R$ 800 mil.12
Todas as reportagens giram em torno da razoabilidade do objeto das demandas e
do (des)equilbrio entre o direito subjetivo individual e o coletivo sade. Referente
razoabilidade, esta se refere concepo original da reserva do possvel, ou seja, no em
sua verso associada disponibilidade de recursos, fruto de um direito constitucional
comparado equivocado (KRELL, 2002, p.51), mas sim aquela vinculada sua formulao
original pelo Tribunal Constitucional Alemo, no sentido de se avaliar o que possvel,
dentro de critrios de proporcionalidade e de razoabilidade, exigir-se do Estado em termos
de prestao. (LEAL; ALVES, 2014, pp.9-34)
O debate envolvendo o (des)equilbrio entre o direito individual e o direito coletivo
sade deve existir, isso porque h de se reconhecer que a satisfao de um problema
imediato poder inviabilizar centenas de outros to importantes e legtimos quanto este,
haja vista que os recursos financeiros e materiais para tanto so finitos (LEAL, 2008,
p.54). De toda sorte, inegvel que o Poder Judicirio deve estar atento concretizao
do direito por intermdio de polticas pblicas que visem efetivao coletiva do direito,
no podendo, entretanto, deixar de garanti-lo, pontualmente, na inexistncia ou ineficcia
destas polticas.
Dentre as principais crticas feitas interveno judicial na efetivao do direito
individual est o comprometimento do oramento pblico, principalmente dos Municpios,
com demandas individuais. Como visto nas reportagens mencionadas acima, h referncia
a casos em que, supostamente, uma nica deciso judicial esvaziou o oramento da
sade.
O que se tem notado, entretanto, que muitas dessas crticas so vazias, desprovidas
de sustentao probatria, no havendo, por parte dos entes pblicos, mensuraes
concretas que efetivamente comprovem o impacto oramentrio/financeiro ocasionado
por essas demandas individuais no oramento destinado sade. Diante disso que se
busca realizar um estudo de caso deste impacto no Municpio de Cachoeira do Sul-RS,
que ser feito no tpico a seguir.

O IMPACTO DAS DEMANDAS INDIVIDUAIS NO


ORAMENTO MUNICIPAL DESTINADO SADE NO
MUNICPIO DE CACHOEIRA DO SUL
Preliminarmente, necessrio destacar que no se pode realizar um trabalho
concreto na busca de dados referentes judicializao e ao ativismo judicial relacionado

10
Portal CBN. 12 de junho de 2014. Disponvel em: <http://www.cbnfoz.com.br/editorial/brasil/para/12062014-
154295-justica-bloqueia-recursos-da-sespa-para-tratamento-de-idoso>. Acesso em: 14 jun. 2014.
11
Jornal da Manh. 6 ago. 2010. Disponvel em: <http://jmonline.com.br/novo/?noticias,6,POLITICA,32013>.
Acesso em: 14 jun. 2014.
12
Revista poca. 16 mar. 2012. Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/tempo/noticia/2012/03/o-paciente-
de-r-800-mil.html>. Acesso em: 14 jun. 2014.

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sade, sem a busca emprica. Diante disso, buscou-se o Municpio de Cachoeira do Sul,
localizado na Regio Central do Rio Grande do Sul, como ente estudado. A delimitao do
lapso temporal a ser pesquisado restringiu-se ao ano de 2013, em razo de ser o primeiro
oramento municipal (aprovado pela Lei Municipal n 4.189 de 19 de dezembro de 2012),13
na vigncia da Lei Complementar n 141, de 13 de janeiro de 2012, que estabelece os
percentuais mnimos a serem investidos pelos Municpios na sade.
A lei oramentria anual (Lei 4.189/12) do municpio estabeleceu a receita
oramentria estimada, para o ano de 2013, em R$ 174.271.000,00 (cento e setenta e
quatro milhes, duzentos e setenta e um mil Reais), que foi disposta na proporo de R$
5.750.000,00 (cinco milhes, setecentos e cinquenta mil Reais) para a Cmara Municipal,
R$ 25.624.000,00 (vinte e cinco milhes, seiscentos e vinte e quatro mil Reais) para
o Fundo de Aposentadoria e Penso dos Servidores Municipais e R$ 142.897.000,00
(cento e quarenta e dois milhes, oitocentos e noventa e sete mil Reais) para o Executivo
Municipal.14
O oramento anual de 2013, em valores e percentuais, foi assim disposto e
representado na figura 1:

FIGURA 1 Oramento anual municipal 2013.

Observa-se que o percentual destinado para a sade em 2013 foi de 27% do


oramento municipal, ou seja, o Ente cumpriu o percentual mnimo (de 15%) estabelecido
no Art. 7 da LC n 141/12. O oramento inicial da sade foi suplementado em R$
11.245.778,57 (onze milhes, duzentos e quarenta e cinco mil, setecentos e setenta e
oito Reais e cinquenta e sete Centavos), passando para R$ 58.127.078,57 (cinquenta e
oito milhes, cento e vinte e sete mil, setenta e oito Reais e cinquenta e sete Centavos).
Deste total, foi efetivamente empenhado, no ano financeiro de 2013, o valor de R$
46.081.484,71 (quarenta e seis milhes, oitenta e um mil, quatrocentos e oitenta e quatro
Reais e setenta e um Centavos).
Na estimativa inicial, havia sido orado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil Reais)
para o cumprimento de decises judiciais. Houve a necessidade de suplementar este
valor em R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil Reais), passando para R$ 270.000,00

13
Disponvel em: <http://www.resultonline.net/sgl025rs/doc/Lei%204.189-2012.doc>. Acesso em 15 jun. 2014.
14
Dados disponveis para consulta no oramento consolidado de janeiro a dezembro de 2013 em:
<http://200.180.155.170/pronimtb/index.asp?acao=3&item=4>.

Direito e Democracia, v.16, n.2, jul./dez. 2015 37


(duzentos e setenta mil Reais). Deste valor atualizado, foi efetivamente empenhado o
montante de R$ 242.930,05 (duzentos e quarenta e dois mil, novecentos e trinta Reais
e cinco centavos).
O impacto das decises judiciais no oramento destinado sade, considerando-se
os valores empenhados no ano de 2013, assim representado na figura 2:

FIGURA 2 Montante destinado ao cumprimento de decises judiciais 2013.

Observa-se que o valor utilizado para o cumprimento de decises judiciais no


representa 1% do valor empenhado para a sade. Deste percentual, foram efetivamente
pagos (ltima fase da execuo da despesa) R$ 241.700,80 (duzentos e quarenta e um
mil, setecentos Reais e oitenta Centavos). Deste pagamento total, R$ 28.667,22 (vinte
e oito mil, seiscentos e sessenta e sete Reais e vinte e dois centavos) foram destinados
aquisio de medicamentos e R$ 213.033,58 (duzentos e treze mil, trinta e trs Reais
e cinquenta e oito Centavos) foram destinados a procedimentos mdicos/teraputicos
(Anexo I).
Dos valores levantados, possvel perceber que o impacto das decises judiciais
no oramento municipal destinado sade inexpressvel, no chegando a um por cento
do total, o que pode ser atribudo a trs hipteses: a) a gesto municipal desenvolve
um trabalho satisfatrio, tornando desnecessria a judicializao do direito sade; b)
por se tratar de responsabilidade solidria, o Judicirio tem preterido o Ente municipal,
demandando o Estado; c) por haver jurisdio federal no municpio, se tem judicializado
a sade nesta justia especializada, sendo a Unio demandada para o cumprimento das
decises. Quanto a esta ltima, torna-se pouco provvel, eis que o a cidade ainda carece
da presena da Defensoria Pblica da Unio.
Por fim, constatou-se que o Municpio dispunha das informaes adequadas, o que
colabora para uma viso do impacto da judicializao da sade no seu oramento. Assim,
diante do constatado, verifica-se que qualquer alegao de indisponibilidade de recursos
ou, ainda, de ingerncia judicial indevida que comprometa o oramento municipal, tornar-
se-ia desprovida de constatao ftica.

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CONCLUSO
Diante de todo o exposto, conclui-se que o fenmeno da judicializao da
sade provm de diferentes causas, dentre as quais a democratizao, o modelo e o
amadurecimento da Constituio da Repblica, aliada aos instrumentos processuais
conferidos ao cidado (a exemplo das aes constitucionais), para que este procure a
tutela de seus direitos, seja por si prprio, seja por meio de um rol de legitimados, como
a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico.
O nmero massivo de decises judiciais exige uma apreciao jurisdicional
com responsabilidade, buscando o equilbrio entre o direito individual e o coletivo
sade. Neste ponto, a diferenciao entre o fenmeno da judicializao, historicamente
construdo, nsito ao Estado Democrtico de Direito, e o ativismo judicial, que ocasiona
uma atuao do Poder Judicirio a mbitos at ento jamais vistos, sob o manto da
concretizao de direitos, desempenhando funes e tomando decises que no lhe so
atribudas, torna-se indispensvel busca de uma gesto compartilhada entre todos os
Poderes dos entes federados.
Por outro lado, alegaes vazias, desprovidas de estudos e comprovaes fticas,
em nada contribuiro para a melhoria do sistema hoje posto. Frente a isso, foi possvel
observar o que o Municpio de Cachoeira do Sul desponta ao bom caminho. Primeiro
ao possuir a mensurao do impacto causado pelas decises judiciais no seu oramento
destinado sade. Segundo, que este impacto no representa sequer um por cento do
oramento, comprovando, faticamente, que qualquer alegao de interferncia indevida,
no mbito deste Municpio, tornar-se-ia infundada.
De outra sorte, possvel concluir, diante dos nmeros, que este impacto pouco
significativo resulta de uma (ou mais) das trs possibilidades, quais sejam, o trabalho
satisfatrio da gesto municipal na concretizao do direito sade, tornando desnecessria
a judicializao; a preterio do Municpio nas aes judiciais, demandando-se o Estado
do Rio Grande do Sul; ou, por haver jurisdio federal no municpio, a Unio demandada
para o cumprimento das decises, o que no pode ser visto como uma soluo, eis que
simplesmente repassaria a responsabilidade para outro ente.
Por derradeiro, para o que se props este trabalho, reafirma-se que o direito sade
tema literalmente vital sociedade brasileira e, por se tratar de direito fundamental,
est diretamente relacionado vida e dignidade humana, devendo ser concretizado pelo
Estado, como um todo. Nesta concretizao, entretanto, no se pode deixar de considerar
a concepo original da reserva do possvel, oriunda da teoria alem, relacionada
razoabilidade do que possvel se exigir do Estado, o que contribuir para o equilbrio
entre o direito individual e o coletivo.

REFERNCIAS
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Constituio: a judicializao e o ativismo judicial ao melhor estilo Show das Poderosas.

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Direito e Democracia, v.16, n.2, jul./dez. 2015 41


ANEXO I

42 Direito e Democracia, v.16, n.2, jul./dez. 2015

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