DEFINICIN DE DERECHO POSITIVO Y TEORAS

Derecho natural. Suele darse esta denominacin a un orden

intrnsecamente justo, que existe al lado o por encima del positivo. De
acuerdo con los defensores del positivismo jurdico slo existe el derecho
que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta
poca.

La diferencia se hace consistir en el distinto fundamento de su validez. El

natural vale por s mismo, en cuanto intrnsecamente justo; el positivo es
caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la
justicia o injusticia de su contenido.

Las expresiones vigencia y validez formal poseen en nuestra terminologa

igual significado.

Frente a tales preceptos, los del derecho natural son normas cuyo valor no
depende de elementos extrnsecos. Por ello se dice que el natural es el
nico autntico, y que el vigente slo podr justificarse en la medida en que
realice los dictados de aqul.

El sofista Calicles, que representa, seguramente, la forma primitiva de la

doctrina, la nocin de la naturaleza es tomada en un sentido biolgico.
Comparado con el natural, plenamente valioso por su misma naturalidad o
espontaneidad, el positivo aparece como un producto convencional y
contingente.

En la enseanza socrtica la idea del derecho natural adquiere un matiz

nuevo. Scrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad divina, y
distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas e
inmutables, establecidas por la divinidad.

El concepto de naturaleza es entendido otras veces en una

acepcinsociolgica, es decir, como naturaleza social o sociabilidad natural
del ser humano. Bajo el ttulo de concepcin sociolgica del derecho natural
debemos agrupar todas las teoras que buscan el fundamento y origen de
este en los atributos que el hombre posee como animal poltico.

Otra de las variantes de la teora de los dos rdenes es la racionalista. De

acuerdo con esta tesis, la naturaleza en que el derecho se funda es la razn.

La concepcin objetivista busca el fundamento del derecho en determinados

valores objetivos, u objetos ideales cuya existencia no depende de los
juicios estimativos de los hombres. Para esta postura intelectual la validez
del orden positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que ha de
buscarse en la ndole de su contenido. El natural resulta entonces un orden
intrnsecamente valioso, en tanto que el vigente slo vale por su forma.
En la poca de los sofistas y de Scrates los giros usuales eran derecho
escrito y no escrito, como equivalentes a positivo y natural. Tal equiparacin
presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho escrito es positivo, ni
todo derecho positivo es escrito. Adems, el no escrito puede tener
positividad. Ya hemos demostrado cmo una disposicin formalmente vlida
(es decir, vigente), conserva su obligatoriedad aun cuando no sea
obedecida. Por otra parte, el derecho consuetudinario es, a fortori, positivo,
mas no en todo caso sera correcto llamarlo escrito.

Ciertos juristas han querido remplazar la expresin derecho natural por el

trmino derecho justo. Quienes la emplean deberanpara proceder con
congruencia, oponer este concepto al de derecho vigente, no al de derecho
positivo. La oposicin darase entonces entre derecho intrnsecamente
vlido y formalmente vlido. Es ms: si por positividad de entiende la
observancia de una norma o un conjunto de normas, incuestionablemente
tendr que admitirse la posibilidad de que el derecho justo se convierta en
positivo, como hay que aceptar, tambin, la de que el positivo sea justo. En
un solo precepto pueden coexistir o, por el contrario, presentarse aislados,
los atributos de vigencia, validez intrnseca y facticidad.

Los trminos menos equvocos son los de derecho intrnsecamente vlido

(para el tradicionalmente llamado justo o natural); derecho formalmente
vlido (para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y positivo
para el intrnseco, formal o socialmente vlido, cuando gozan de mayor o
menor eficacia.

Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido aludiendo,

descubriremos siete posibilidades diferentes:

1. Derecho formalmente vlido, sin positividad ni valor intrnseco.

2. Derecho intrnsecamente valioso, dotado adems de vigencia o validez
formal, pero carente de positividad.
3. Derecho intrnsecamente vlido, no reconocido por la autoridad poltica y
desprovisto de eficacia.
4. Derecho formalmente vlido, si valor intrnseco, pero provisto de
facticidad.
5. Derecho positivo, formal e intrnsecamente vlido.
6. Derecho intrnsecamente vlido, positivo, pero sin validez formal.
7. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez
intrnseca.