La Guarda

GRACIELA DEL VALLE ARIZA
La guarda
Solidaridad y guarda
El concepto de guarda
Diferencias y semejanzas con figuras afines
Tipologa
Objetivo de la guarda
Rgimen jurdico al que estn sometidos
guardador y guardado
Modificacin y extincin de la guarda
Legislacin extranjera comparada
Reseas y conclusiones
La guarda
Sobre la autora
Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada enDerechos

Humanos. Adscripta a la Ctedra A de Derecho Civil V (Familia y Sucesio-
nes). Profesora tutora de educacin a distancia de la Ctedra de Derecho Suce-
sorio de la Universidad Blas Pascal. Especializacin en Mediacin.
GRACIELA DEL VALLE ARIZA
LA GUARDA
Presentacin de Eduardo Ignacio Fanzolato

Asesores editoriales
Armando S. Andruet (h)

Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti
Ariza, Graciela del Valle

La guarda / 1 edicin / Crdoba / Alveroni Ediciones / 2007
254 ps.; 21 x 16 cm
ISBN 987-1145-81-2
1. Derecho de Familia. 2. Derecho Civil. 3. Derechos Humanos. I. Ttulo

CDD 346
Fecha de catalogacin: 14/02/2007
ISBN 987-1145-81-2
COPYRIGHT 2007, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirs 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Crdoba
E-mail: alveroni@arnet.com.ar
Repblica Argentina
Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723

Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba
en el mes de marzo de 2007
A Eduardo I. Fanzolato
A Jorge Malem Sea

PRESENTACIN
Eduardo Ignacio Fanzolato, consejero de la tesis de la abogada

Graciela del Valle Ariza, tiene el agrado de dirigirse al seor secretario de
Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC), Dr. Alberto
Zarza Mensaque (2002), a fin de prestar conformidad para la elevacin al
Tribunal pertinente del trabajo de tesis doctoral que versa sobre La
guarda.
La doctoranda comenz refirindose slo a la guarda de menores pero,
casi de inmediato, advirti que deba ampliar el horizonte de sus
investigaciones para enfocar al instituto como forma posible de proteccin
y amparo no slo de los menores e incapaces sino tambin de personas
mayores que, sin estar privadas de su capacidad civil, en la prctica
dependen del cuidado y asistencia personal de otra persona. De esta
manera elabora una teora general de la guarda cuyos planteos ofrecen
verdadera originalidad en nuestro derecho.
La ampliacin del tema se impone frente a las estadsticas que
informan la tendencia, comprobable en los pases desarrollados, a
disminuir la tasa de natalidad y aumentar la esperanza de vida, con lo que
se produce un elevado ndice de envejecimiento de la poblacin. La
Exposicin de motivos de las recientes modificaciones al Cdigo Civil
japons, explica que, en ese pas, en 2000 se registraron ms de doce
millones de japoneses mayores de 65 aos de edad, muchos de los cuales
no tienen familia, lo que constituye un reto para cualquier legislacin que
intente proteger a sus ciudadanos en las diversas circunstancias vitales
por las que atraviesen.
Los desarrollos efectuados comprenden el concepto general de guarda,
anlisis de los diversos tipos de guarda, objetivo de la institucin, rgimen
jurdico aplicable en las relaciones entre guardador y guardado,
modificacin de la extincin de la guarda.
10 GRACIELA DEL VALLE ARIZA
Se ha incorporado, adems, un captulo sobre la ms reciente y

novedosa legislacin extranjera que podr servir de fuente de inspiracin
a nuestros legisladores cuando decidan asumir la tarea de ordenar
jurdicamente a la guarda como institucin protectiva autnoma.
El trabajo finaliza con la resea de los fundamentos desarrollados y
la enumeracin de las principales conclusiones defendidas en el cuerpo de
la tesis, lo que facilita al lector la comprensin de la temtica en su
integralidad.
La abogada Graciela del Valle Ariza ha trabajado con seriedad, tesn
y constancia, invirtiendo el tiempo y el dinero necesarios para superar los
obstculos emergentes del examen global de una materia que tiene escasa,
confusa y contradictoria regulacin normativa. Su empeo nos recuerda
la idea de que en la lucha entre el arroyo y la roca siempre triunfar el
arroyo por su persistencia.
Por todo ello, estimo que el trabajo rene las condiciones requeridas
para ser evaluado por el Tribunal de Tesis.
Dr. Eduardo Ignacio Fanzolato

Agosto de 2002
Introduccin
SOLIDARIDAD Y GUARDA
1. LA SOLIDARIDAD COMO UN DEBER DE JUSTICIA1
El primer libro del Pentateuco relata los celos y la consiguiente irri-

tacin de Can frente a la mirada propicia que el Creador dispensaba a la
conducta de su hermano Abel. En esas circunstancias:
[...] Can dijo a su hermano Abel: Vamos afuera. Y cuando esta-
ban en el campo, se lanz Can contra su hermano Abel y lo mat.
Yahvh dijo a Can: Dnde est tu hermano Abel? Contest: No s.
Soy yo acaso el guarda de mi hermano?2.
1
Compartimos la concepcin de Estado de justicia de Adela Cortina (1999:65),
quien plantea que a su juicio el Estado de Bienestar confunde bienestar con
justicia. Por lo cual cree que es indispensable un nuevo Estado social de dere-
cho un Estado de justicia, no de bienestar [...] consciente de que debe esta-
blecer unas nuevas relaciones con la sociedad civil (Ciudadanos del mundo.
Hacia una teora de la ciudadana, 2 ed., 1 reimp., Alianza Editorial, Madrid,
1999, ps. 87).
2
Gnesis 4-9. El caso de Can es un buen ejemplo de falta de guarda y en Los
miserables de Vctor Hugo est el caso de mala guarda de Cosette. En Los
miserables, Cosette haba sido dada en guarda a personas que la trataban
mal; por eso su madre en su lecho de muerte se la confa a Valjean, que va
a buscarla y le proporciona buena guarda.
Claro que todo esto de bueno y malo tiene que ver con alguna posicin
metatica. Coincidimos en desaprobar el trato que reciba Cosette. Agradezco
al Prof. Dr. Ernesto GARZN VALDS al sugerirme el ejemplo de Cosette y al Dr.
Ricardo Guibourg por ayudarme a entender que la novela es la maqueta de la
vida. Esto es que los temas no se agotan, se ocultan y luego reviven. Y que las
tramas de estos relatos construyen nuestra identidad y sostienen nuestra
memoria.
En el concepto bblico, la respuesta de Can tiene un profundo conte-

nido que, por supuesto, rebasa los reducidos fines jurdicos de nuestra
investigacin; sin embargo, el pasaje del Gnesis admite las siguientes
consideraciones:
a) Frente al interrogante del Creador acerca del paradero de su herma-
no (Dnde est tu hermano Abel?) Can finge desconocer el destino de la
vctima de su fratricidio y, procurando desincriminarse, alega que l no
es su guardin.
b) Can intenta desviar la respuesta suponiendo que, frente a la des-
aparicin de Abel, la pregunta acerca de la suerte del mismo debera diri-
girse a su guardin, quien, por tenerlo a su cargo, debe conocer su rastro.
c) De esta manera, ya en el Gnesis aparece la nocin de guarda con
el significado de custodia, cuidado, asistencia, atencin, tener en cuenta,
velar, vigilancia de amparo, encargo, no perder de vista, responsabilidad,
proteccin.
Pero Can interpreta errnea y mezquinamente la responsabilidad del
ser humano ya que todos y cada uno somos guardianes de los otros; la
suerte de los dems es un asunto que nos atae e incumbe a cada uno. La
indiferencia frente a lo que le acaece al otro es un signo de deshumanizacin;
es una tacha de indignidad.3
Implcitamente se afirma que quien es dbil, menor o est desampa-
rado, requiere de alguien que lo ayude, que lo socorra, que lo vigile con
finalidad protectiva; y tales funciones, por razones de solidaridad huma-
na, son imperativas para el que est en condiciones de prestarlas.
Las diferencias de hecho que advertimos en los miembros del cuerpo
social imponen a cada uno, el deber de suministrar al otro, segn sus
posibilidades, lo que necesita para una vida digna. La solidaridad es una
exigencia de la fraternidad humana. Quien ayuda al necesitado, segn sus
creencias religiosas podr observar un precepto de caridad; pero, desde un
punto de vista puramente humano o naturoso, el que realiza un acto de
solidaridad cumple con un deber de justicia.
La asistencia no siempre es un auxilio material o econmico (nutricin,
vestimenta, cobijo); esa ayuda solidaria tambin puede y debe exteriorizar-
se en apoyos morales (visitas, aliviar al que sufre, acompaar frente al
dolor, escuchar desinteresadamente al oprimido, educarlo, cuidarlo, dar-
3
El art. 3295 del Cdigo Civil establece la obligacin de prestar asistencia del
pariente del difunto demente y abandonado. Si no cuid de recogerlo, o hacerlo
recoger en establecimento pblico es privado de la vocacin sucesoria por cau-
sal de indignidad.
LA GUARDA 13
le nimo, alentarlo frente a la vida; luchar por un orden social ms justo

y solidario y hasta las plegarias en su favor, para los creyentes). Cada cual,
segn las circunstancias, se comprometer en asumir sus deberes en los
diversos crculos en los que est inmerso. Por ello se habla de una solida-
ridad familiar, cvica, ciudadana, nacional, internacional, humana.
Es indispensable resaltar estos aspectos de la solidaridad, porque
constituyen pilares bsicos de la guarda que comienza como una institu-
cin de base natural4 para asumir, en algunos aspectos, la fisonoma de una
institucin jurdica civil; vgr., la guarda de los hijos menores bajo potes-
tad o de los incapaces sujetos a tutela o curatela, aspectos que no agotan
los mltiples supuestos que admiten su ejercicio.
Este trabajo es una construccin terica que presenta un modelo de
guarda y su relacin con la solidaridad, que tiene como hilo conductor a la
solidaridad que es fundamento para el reconocimiento jurdico de la
guarda.
A su vez, este punto de vista se completar con una referencia a la
solidaridad tanto en su aspecto de justificacin para la positivacin de la
guarda en especial, su basamento en los deberes del guardador, como tam-
bin en aspectos de la responsabilidad civil del guardador que tiene otro
matiz. En este caso, trtase de la solidaridad egosta5 plasmada en el
derecho privado, donde se extiende la responsabilidad sin culpa u objetiva
al guardador, en razn del ejercicio de un rol social.
4
Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., El concepto de familia en el derecho latino, Crdoba,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2001, ps. 335-
336. Dicha posicin coincide con la expresada por Mario BUNGE en su artculo
El derecho como tcnica social de control y reforma, Isonoma, N 13, Mxico,
octubre de 2000, p. 126.
5
Hay razones ms que suficientes para pensar que la solidaridad entendida
como Derecho desde el paradigma iusprivatista es, una solidaridad egosta, y
contradictoria con la solidaridad entendida como valor jurdico y como funda-
mento de los derechos en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho
y que, de no tenerse en cuenta esta dimensin, dara lugar a una asimetra en-
tre lo que constituye como virtud y lo que implica como derecho. En definitiva y,
al menos desde su consideracin tradicional, la solidaridad constituye un con-
cepto que si bien contribuye a la eficiencia econmica del Derecho permitiendo
una resolucin rpida y eficaz de no pocos conflictos, menoscaba su justicia
[...]. VIDAL, Ernesto J., Sobre los derechos de solidaridad. Del Estado liberal al
social y democrtico de Derecho, Anuario de Filosofa del Derecho, N X, Valen-
cia, 1993, ps. 89-110.
Para su comprensin se distinguirn ambos matices, aunque ambos

se comunican. sta ltima, en que se hace participar al guardador por la
culpa del guardado se explicar en el Captulo V referido a los derechos y
deberes del guardador y guardado.
2. SOLIDARIDAD E IGUALDAD Y DERECHOS HUMANOS
La manera de afrontar esta reflexin es la finalidad de la guarda, que

tiene que ver con la guarda como instrumento para remover los obstcu-
los que se resisten a la igualdad real (art. 75, inc. 23, CN). Entonces, a travs
de la solidaridad se promueve la igualdad para los ciudadanos carentes de
una ciudadana efectiva.
Si pusiramos la mirada desde otro vrtice, slo veramos a la guarda
desde un punto de vista estricto como lo hace el Cdigo Civil espaol. Se
reformula un campo inexplorado; una nueva ptica enfocada desde la di-
nmica de la solidaridad.
Es indudable que el primer aporte en el camino de esta expansin (con-
cepcin amplia) debe ser adjudicado a la materializacin de los derechos
humanos, que acrecent y enriqueci la comprensin de la solidaridad, y
es indiscutible que la exploracin de la solidaridad requiri la construccin
de un conjunto coherente de hiptesis explicativas y concordante con el
desarrollo de una hermenutica propia.
La sociedad argentina actual se encuentra entre problemticas de
riesgos, en especial el desempleo y la falta de socorro pblico a los ancianos
y discapacitados. stos se deben a la reforma del Estado que pas por los
temas de la salud y educacin de los ciudadanos, la crisis fiscal de las pro-
vincias, la deuda pblica y el receso econmico. Causas que escapan al
control del ciudadano medio, sin que se avizore ninguna posibilidad a cor-
to plazo. Estos factores internos, unidos al avance de la tecnologa y al
vrtigo del conocimiento, han dividido a la sociedad en incluidos y exclui-
dos.
Tales cambios econmicos, sociales, polticos y tecnolgicos que han
relevado a los modelos tradicionales de anticipacin y previsin, son la
causa no slo de las desigualdades existentes entre los ciudadanos, sino que
adems provocan que muchos de ellos no puedan valerse por s mismos.
Y aunque se reconoce que la vida del ser humano es normalmente un
proyecto de gestin individual, de experiencia y singularizacin, hay indi-
viduos que por su debilidad personal o social no pueden cuidarse, sufrien-
do una posicin incmoda en la vida social. Los menores de edad, los que
padecen de debilitamientos decisionales motivados por una vejez patol-
LA GUARDA 15
gica, y en general los impedidos de satisfacer por s mismos sus necesida-

des bsicas en razn de una deficiencia congnita o no, de sus facultades
fsicas o mentales, son buenos ejemplos de ello.
En nuestro tiempo, los Estados han asumido obligaciones internacio-
nales a travs de los Tratados sobre Derechos Humanos de sus habitan-
tes, creando as nuevas formas de relaciones jurdicas6, en especial
cuando una de las partes en la relacin es dbil. A la luz de estos tratados,
su articulacin a travs de los medios de proteccin ha producido una
tensin entre la seguridad jurdica y la justicia material, y ya no es sufi-
ciente con las normas de derecho interno; adems se ha puesto en el reta-
blo de los derechos humanos, la propiedad relevante de la sociedad que es
la solidaridad7.
La solidaridad resulta como conducta opuesta a la anomia, y en la
legislacin argentina se abre como punto mximo a los derechos humanos:
los deberes que nos incumben a todos8. FANZOLATO (1991) tiene el mrito
de introducirnos en el concepto de solidaridad como deuda convivencial
por la que todo grupo humano (la familia, el clan, la tribu, la nacin, el
Estado), es un conjunto solidario en donde el equilibrio, la conservacin y
el progreso, obedecen a la ley de la interdependencia universal, a la cual la
voluntad y conciencia del hombre le dan una fuerza especial9 o deuda de
civilidad que tenemos contrada con los dems por el solo hecho de vivir en
sociedad10, porque la sociedad humana nace de la necesidad. Ningn ser
humano puede vivir a menos que se una a sus compaeros, ya que l no
puede, sin ayuda, hacer las numerossimas herramientas que necesita11.
La solidaridad es garanta de los alimentos y, sobre todo, impide la apari-
cin en la sociedad de sujetos con nuda vida o des-existentes12, porque
importara la prdida de la ciudadana.
6
CANADO TRINDADE, Antonio Augusto, Prlogo al libro de Mnica PINTOS, Te-
mas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. IV.
7
MARTINDALE, Don, La teora sociolgica. Naturaleza y escuelas, traduccin del
ingls por Francisco Jurez Moreno, Madrid, Aguilar, 1979, p. 153.
8
VALENCIA VILLA, Hernando, Los derechos humanos, Madrid, Acento, 1997, p. 87.
9
FANZOLATO, Eduardo I., Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divor-
cio, Buenos Aires, Depalma, 1991, p. 250.
10
VALENCIA VILLA, Hernando, Los derechos humanos, p. 87.
11
KHALDUN, Ibn, An Arab Philosophy of History, traduccin al ingls de Charles
Issawi, Londres, John Murray, 1950, citado por MARTINDALE, Don, La teora so-
ciolgica. Naturaleza y escuelas, p. 153.
12
Reflexiones sobre el concepto de des-existente que Janine PUGET se inspira
en el trmino nuda vida propuesto por Giorgio AGAMBEN en su obra Lo que que-
Los derechos que aseguran el bienestar de los ciudadanos estn

positivizados en los pactos y consisten en derechos a proteccin, exigien-
do obligaciones de hacer por parte del Estado y tambin de los particula-
res.
La solidaridad tiene como fin inmanente la autonoma, y una vez
fundamentada la autonoma, falta slo un pequeo paso para la igualdad,
pues entre autonoma e igualdad existe una estricta relacin, [...] si tanto
la forma del derecho como tambin el aseguramiento de la autonoma del
individuo son necesarios, entonces corresponde al principio de autonoma
directamente un derecho general a la autonoma, que representa los dere-
chos humanos y fundamentales ms generales. Este derecho fue denomi-
nado derecho de libertad general, y se lo formula as: cada uno tiene el
derecho de juzgar libremente qu es conveniente y qu es bueno, y obrar
en consecuencia13.
La guarda se conecta con el concepto de solidaridad, y como se har
frecuente referencia a ella, es oportuno recordar que desde la Constitucin
de 1994 no se puede dividir la temtica en espacios estancos, donde slo
interviene la norma interna, ocurre que las posibilidades de recursos de
da de Auschwitz: el archivo y el testigo, Homo Sacer III, Valencia, 2000, para re-
ferirse a que en situaciones de violencia social, algunos sujetos son condenados
a la pura presencia: son mirados sin ser vistos, des-existen. Entiende la auto-
ra que para AGAMBEN en el estado de nuda-vida, el sujeto ha sido destituido
del lenguaje o an no lo ha adquirido. El des-existente es un ser humano des-
subjetivizado, como por ejemplo el desempleado. Las prcticas des-subjeti-
vantes pueden resumirse en pocas palabras: destitucin de la singularidad,
prdida de la identidad, aberrante mal trato, humillacin. Los muertos sin
tumba, los desaparecidos, plantean el grado extremo de discontinuidad, de
agujero. Al des-existente, al no ser ni muerto ni torturado sino tan slo no ser,
sin que le importe al conjunto, se lo deja vivir en el extra-muro sin proteccin de
la ley laboral. No tiene contra quin rebelarse y adems puede imaginar que es
mejor no hacerlo porque as podr tal vez reingresar en la red laboral. Es como
si se lo vistiera con otro ropaje. Cuando reaparezca, lo har imponiendo la lgi-
ca de su nueva pertenencia, que se opone o se superpone a la lgica de los inclui-
dos [...]. De all saldr como mendigo o delincuente o manifestante o con algn
otro ropaje; el no-sujeto como tal es invisible. Janine PUGET, Sujetos destitui-
dos en la sociedad actual, disponible desde http//www.pagina12.com.ar, 26/
04/2001, ps. 2-3, suplemento Psicologa.
13
ALEXY, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, traduccin e introduc-
cin de Luis Villar Borda, Colombia, Universidad Externado de Colombia,
1995, p. 115.
LA GUARDA 17
inconstitucionalidad se han multiplicado, y con ello las causas de recurso

extraordinario14. Sin dudas, resultara tedioso hacer un inventario de las
normas incompatibles, lo mismo que desarrollar una Teora de la Deroga-
cin, cuando no imposible; por eso, este trabajo supone ms bien abordar
el tema de la institucin de la guarda en sus distintos estados, sobre todo
el estado puro, intentando demostrar que en la interpretacin se debe
atenuar el rigor de la norma de derecho civil.
3. SOLIDARIDAD OMNICOMPRENSIVA Y TRATADOS INTERNACIONALES
Conviene que nos detengamos brevemente en los derechos de la soli-

daridad. Precisamente, el Pacto de San Jos de Costa Rica en su artculo
26 determina el desarrollo progresivo de los derechos sociales, esto es: Los
Estados Parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno
como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y
tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos
que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Esta-
dos Americanos, reformada por el protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados15.
La aparente contradiccin, de ser la solidaridad un deber para el Es-
tado y para los particulares, se debe a que el legislador ha considerado que
tambin la autonoma personal est atravesada por la solidaridad, en aras
de los intereses colectivos de sus semejantes16.
14
BIDART CAMPOS, Germn J., Las transformaciones constitucionales en la post-
modernidad, Buenos Aires, Ediar, 1999, ps. 233-261.
15
PINTOS, Mnica, Temas de derechos humanos, 2 reimp., Buenos Aires, Editores
del Puerto, 1999, p. 52.
16
Germn BIDART CAMPOS ha sugerido que se consigue colocar bajo posible con-
trol judicial de constitucionalidad al incumplimiento en que incurre el presu-
puesto de recursos y gastos cuando discrecionalmente deja de lado todos los
parmetros prioritarios y bien precisos que ahora le fijan los incisos 8 y 2 del
artculo 75, ms la abundante y densa carga de los que por ejemplo acumula
el inciso 19 cuando da continuidad a la histrica clusula del progreso, inclume
en el actual inciso 18. Se nos hace intolerable, por ende, que la efectividad de
derechos dependa inexorablemente de que su reconocimiento cuente con una
previsin presupuestaria, de forma que si sta falta o se demora, el derecho se
frustra. La conexidad de derechos humanos y familia se resiste a admitir la in-
Entrando ahora en materia, como ha hecho notar Ernesto Vidal (1993),

el tema de la solidaridad est centrado en los sujetos legitimados para
demandarla. Como destaca el autor: 1. los sujetos que se caracterizan por
su status personal (menores e incapaces), y 2. los sujetos que socialmente
estn limitados (vgr. marginados, ancianos, enfermos fsicos o psquicos,
que no apian los requisitos del supuesto de la norma para ser declarados
incapaces, una disminucin fsica que no priva a la persona de sus facul-
tades mentales)17.
Al desplazarse el acento desde la solidaridad, se expande drsticamen-
te la comprensin de que la solidaridad no es slo requerida por los meno-
res e incapaces sujetos con ineptitud para el autogobierno, sino tambin
por otros seres humanos vulnerables e impedidos. El concepto de impedi-
do comprende tambin el de menores e incapaces.
Hemos observado que existe una postura restringida, tal como la guar-
da en el derecho espaol, cuyo contenido se circunscribe slo a menores
e incapaces (visin estricta), puesto que la guarda de hecho est legislada
en ese Cdigo Civil. Al decidir ampliar el concepto restringido, es posible,
que nos veamos impelidos a enfrentar escollos adicionales, como se da en
los casos en que el sujeto guardado es una persona jurdicamente capaz,
y en consecuencia el contenido tenga algunos matices diferentes.
La guarda resulta ser un fenmeno cotidiano y la estrategia implica
un punto de inflexin: es una postura amplia, original, porque analiza a
fondo y en forma ordenada una serie de supuestos de guarda que no han sido
examinados hasta ahora, y trata de los efectos pragmticos de las limita-
ciones que sufren a lo largo de su vida los seres humanos, articulado esto
con la solidaridad.
Se analiza el concepto amplio de guarda, donde el lmite de la guar-
da es el cuidado personal del guardado y no respecto de sus bienes. La in-
tervencin del propio guardado (cuando no es incapaz), en asuntos que le
conciernen (autonoma) y a causa de que el verdadero sentido de la guar-
da est en que la funcin de guardador, presume ms deberes que dere-
chos.
suficiencia de recursos en el presupuesto. Y ello, porque este alegato es capaz

de echar por tierra aquella finalidad de la actividad financiera pblica ya recor-
dada: para hacer efectivos los derechos e instituciones de la Constitucin: no
para marginarlos o violarlos. BIDART CAMPOS, Germn, Las transformaciones
constitucionales en la postmodernidad, p. 97.
17
VIDAL, Ernesto J., Sobre los derechos de solidaridad. Del Estado liberal al
social y democrtico de Derecho, op. cit., p. 104, citado por PECES-BARBA, Grego-
rio, tica, poder y Derecho, Mxico, Fontamara, 2000, p. 34.
LA GUARDA 19
Hemos orientado a la guarda como una institucin de derecho civil,

pero en un derecho civil socializado18, porque ste debe adecuarse a la
proteccin de los impedidos, es decir, a los miembros de la sociedad en si-
tuacin de debilidad. Esta referencia no es accidental, si se piensa que la
igualdad es resultado de la organizacin humana. Es un medio de igualar
las diferencias mediante las instituciones19.
Hemos reconceptualizado a la guarda en un edificio dogmtico, civil,
del que permea el principio de solidaridad que ampara a los excluidos. Sin
dudas que el ensanche del derecho civil a travs de las Convenciones sobre
Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN), en cierto modo dificulta el tra-
bajo cognoscitivo del jurista. As surge la necesidad de trascender
crticamente por razones inspiradas en la praxis jurdica y datos jurispru-
denciales por medio de los que se expresa el derecho positivo y cualquier
nueva interpretacin de las instituciones civiles protectivas. Esta idea
societal del derecho civil es la que favorece el sistema mixto de solidaridad,
que aparece en el escenario de la crisis del Estado Social de Derecho. Esto
significa que obliga a ceder autonoma privada para obtener bienestar co-
lectivo, porque es necesario que el derecho civil contemple los intereses
sociales o colectivos20.
4. SOBRE LA DELIMITACIN TEMTICA
El Captulo primero de este trabajo pretende, por un lado, ubicar el

contenido de los captulos posteriores, dentro del amplio tema sobre el que
versa la tesis y, por el otro, mostrar los conflictos ocultos que nos presenta
la legislacin argentina sobre la guarda para comprender la necesidad de
formular una teora de la misma; esto es, determinar lo que en el derecho
argentino debe entenderse por guarda, cules son las condiciones para su
existencia, cmo debern resolverse los conflictos que se susciten en los
tribunales para beneficiar conceptualmente a los operadores y usua-
rios del derecho.
18
LLAMAS POMBO, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho civil, conferen-
cia pronunciada en el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal el 21
de febrero de 2001, Argentina, disponible desde http://www.arterini.org.
19
LAFER, Celso, La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pen-
samiento de Hannah Arendt, traduccin de Stella Mastrangelo, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1994, p. 174.
20
LLAMAS POMBO, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho civil, loc. cit., p. 6.
En el tercer captulo se despliega la tipologa de la guarda, que parte

de la distincin que viene efectuando la doctrina. Su inters se dirige a re-
flejar las diversas clases contenidas en el ordenamiento jurdico, y a revelar
su tipicidad. Es necesario revisar, desde un punto de vista de consisten-
cia terica y constitucional, sus caracteres y ubicacin en el Cdigo Civil,
para lograr un tratamiento homogneo en su aplicacin y procedimiento,
y alcanzar en lo especfico una objetivacin del comportamiento de los ope-
radores jurdicos. Esa objetivacin dar lugar a la formalizacin de un juicio
objetivo y de una sentencia objetiva. Por estas razones se explicit el marco
terico, desde donde se parte para explicar las directrices del funcionamiento
normativo de la guarda.
En el Captulo cuarto se analiza el fin de la guarda, distinguiendo las
necesidades bsicas en sus clases. A estos captulos le siguen las normas
constitutivas de la institucin de la guarda, esto es, los derechos y deberes
de los sujetos que componen la relacin guardadora, mientras que las
normas extintivas de la guarda son tema del Captulo sexto.
Finalmente, en las conclusiones se trata de procurar un punto de vista
de conjunto de todo lo anterior, acentuando los puntos sobresalientes de
esta teora. Y tambin se llegar a la conclusin de que si el fin de la guar-
da es la satisfaccin de necesidades bsicas, este fin es el lmite de la ins-
titucin de guarda, porque si no se cumple con el fin, la institucin no est
justificada y desaparece. Recordando a Cicu (1947), en los sistemas de
proteccin no hay posibilidades de que existan derechos adquiridos21,
entonces, la potestad jurdica del guardador puede cesar entre otras
por causa de falta de idoneidad del titular para ejercer la funcin corres-
pondiente. El guardador tiene una potestad, o sea, un poder en inters ajeno.
Los objetivos propuestos fueron los de desplegar actividades tericas
tpicas de la dogmtica jurdica en su conocimiento del derecho. Se ha
ubicado sistemticamente el instituto, esto es, se han reunido normas
dispersas articuladas en las Convenciones Internacionales de rango cons-
titucional (art. 75, inc. 22, CN), para explicitar las relaciones entre estas
normas y mostrar sus defectos lgicos (lagunas, redundancias y contra-
dicciones). De haberlo logrado, se crea un espacio de seguridad jurdica ms
racional y previsible en la aplicacin de la guarda. Aunque para la doctri-
na mayoritaria, la ley [...] debe ser general y no puede contemplar todos
los casos posibles22.
21
CICU, Antonio, El derecho de familia, traduccin de Santiago Sentis Melendo,
Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 120.
22
RAFFO BENEGAS, Patricio - MASSOT, Rafael Alejandro, Indemnizacin por razo-
nes de equidad (artculo 907 del Cdigo Civil), JA, 1970-Doctrina-772 y 773.
Captulo I
EL CONCEPTO DE GUARDA
An en la actualidad se pone nfasis en afirmar que la solidaridad es

beneficencia, caridad1; pero en el proceso de construccin de los derechos
humanos que se pone al servicio de la modernizacin del Estado, va
internacionalizacin2, en la actualidad se ha invertido el concepto de la
solidaridad, y ello implica un punto de referencia con respecto al derecho
civil: hoy se lo concibe como un nuevo Corpus Iuris3, a cuyo contenido se
han agregado los Tratados, y paralelamente a estos cambios contunden-
tes, el sistema sufre la derogacin de algunas de sus normas. Sumado a esto,
se puede advertir un salto epistemolgico que ha dado el derecho de familia
por influencia de los Derechos Humanos vigentes, y el tema de la solida-
ridad ha dejado de ser patrimonio monoplico de la teora de las obligacio-
nes4 para ser considerada, al presente, por los operadores jurdicos como
elemento relevante de legitimacin de los nuevos modelos normativos,
como principio jurdico-poltico5 y uno de los fundamentos de los derechos
1
DE LUCAS, Javier, El concepto de solidaridad, Mxico, Fontamara, 1993, p. 24.
2
Sobre esta idea, vase Adam PRZEWORSKI. Segn este autor, la estrategia de
adoptar la organizacin poltica, econmica y cultural ya existente en otras re-
giones: democracia, mercado y cultura individualista y consumista que domina
el mundo capitalista avanzado. Segn esta estrategia, la modernizacin es sin-
nimo de internacionalizacin: integracin a la economa mundial, combinada con
la emulacin de las pautas econmicas, polticas y culturales prevalecientes en
los pases capitalistas avanzados. PRZEWORSKI, Adam, Democracia sustentable,
traduccin de Sebastin Mazzuca, Buenos Aires, Paids, 1998, p. 22.
3
LLAMAS POMBO, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho civil, loc. cit.,
p. 3.
4
DE LUCAS, Javier, El concepto de solidaridad, p. 22.
5
dem.
humanos. La solidaridad ya no depende de una decisin unilateral libre,

y empieza cada vez ms a ser un deber, ya que no slo comporta un deber
negativo, como el deber de no matar, sino que importa un deber positi-
vo6; no basta que no te mate, sino, que no te deje morir de hambre.
Adems, las estrategias en la interpretacin jurdica actual sobre los
derechos humanos, los principios lex posterior derogat lex anterior o que
la ley especial deroga la general, se relativizan en el plano interno, debido
a la vigencia de normas jurdicas obligatorias para los jueces, como el
artculo 27 del Convenio sobre los Tratados de Viena de 19697 el cual pre-
v que no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. En suma, esto significa
que la aplicacin del principio pro homine impone que la interpretacin
debe compatibilizarse con el principio de igualdad y no discriminacin y
est prohibida la interpretacin abusiva. El anlisis de las instituciones
del derecho civil, por tanto, no puede realizarse nicamente mediante el
Cdigo Civil; este cuerpo legal no esboza en modo alguno qu categoras de
seres humanos estn legitimados para exigir la solidaridad, salvo aquellos
vinculados por el parentesco, tutela y curatela. As pues, no hay sino una
referencia a la capacidad civil de obrar, y la posibilidad de que el incapaz
tenga una persona que lo represente o en su caso, lo asista.
Si se examinan las declaraciones dictadas por la ONU (Declaracin
de los Derechos del Retrasado Mental (1971), y Declaracin de los dere-
chos de los impedidos (1975), se cae en la cuenta de que los seres huma-
nos que requieren de la solidaridad no son slo los incapaces del Cdigo
Civil, sino otros que no pueden autoabastecerse.
Importa ahora arrojar un poco de luz sobre estos actores sociales que
hemos identificado y su posterior institucionalizacin para determinar los
cambios que han marcado en el Cdigo Civil.
En la institucin de la guarda (que no est reglamentada sistemti-
camente en Argentina, aunque la institucin se adapta a los Tratados sobre
derechos humanos, y se registra demanda de aplicacin en la prctica
judicial), la tensin que genera el no existir norma especfica en el derecho
interno no obstante los principios de los Tratados, determina una
6
GARZN VALDS, Ernesto, Los deberes positivos generales y su fundamenta-
cin, en Instituciones suicidas. Estudios de tica y poltica, Buenos Aires,
Paids, 2000, p. 127.
7
Ratificado por la Repblica Argentina por ley N 19.865, que tiene vigencia
desde el 27 de enero de 1980, y es ley suprema de la Nacin en los trminos del
artculo 31 de la Constitucin Nacional.
LA GUARDA 23
cierta debilidad en la decisin de los jueces, especialmente en el mbito

ms riguroso de la guarda otorgada a terceros cuando los padres no han
perdido la titularidad de la patria potestad.
Las normas jurdicas contenidas en los Tratados son ejecutables por
s mismas (self executing); en especial cuando hay una laguna normati-
va en el derecho interno, son susceptibles de aplicacin inmediata y direc-
ta, sin que exija una accin legislativa inevitable para perfeccionar su
implementacin. En tal sentido, el prembulo de la Convencin America-
na de los Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, manifies-
ta que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican su pro-
teccin internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Ame-
ricanos. Ello demuestra que los tratados son destinados directamente a
las personas, y los jueces deben aplicarlos de oficio en virtud del principio
iura novit curia, que no significa resolver ultra petita pues siguiendo a
BIDART CAMPOS (1999), los jueces estn obligados a suplir el derecho que las
partes no invocan o que invocan mal; tal deber se hace ms imperioso
cuando, a tenor de lo dicho [...] estn en juego normas internacionales que,
de no computarse debidamente de oficio por nuestra Corte, pueden gene-
rar responsabilidad internacional de Argentina, aspecto ste que la mis-
ma Corte suele destacar reiterativamente cuando acude a la necesidad de
dar cumplimiento a los tratados vigentes en nuestro derecho interno8.
De igual modo, cuando en octubre de 1994, los Tratados sobre Derechos
Humanos se introdujeron en la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22), ello
implic que el derecho interno argentino asumiera un mayor alcance en
su proteccin, e incorporara nuevos principios vinculados a la irreversi-
bilidad9 y a la irrestricta vigencia de los derechos humanos. As, la
interaccin entre el justiciable y el juez no se da en un vaco, sino en el
marco del derecho de los tratados.
Las normas internacionales de los derechos humanos por ser de ran-
go constitucional son de jerarqua superior a cualquier otra norma jurdica
interna y, al entrar en vigencia, derogaron tcitamente algunas normas
incompatibles; razn por la que estn surgiendo, por todos los rincones la
inaplicabilidad de normas por causa de inconstitucionalidad. Cuando se
8
BIDART CAMPOS, Germn, Las transformaciones constitucionales en la postmo-
dernidad, p. 235.
9
Cuyo significado es que no resulta posible suprimirlos. BIDART CAMPOS,
Germn, Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad, p. 43.
encuentran en juego los derechos humanos, aquellos antiguos aforismos

jurdicos referenciados, no tienen aplicacin; y como el juez no est exen-
to de juzgar (art. 16, CC) debe hacerlos valer aun en caso de lagunas. As,
en los supuestos de guarda se tomar como norma principal el inters del
guardadoy se compatibilizar con la norma local, considerando el complejo
de circunstancias en las que se inscribe el individuo, conciliando al dere-
cho civil con las reivindicaciones sociales de los hombres. No es de fcil
realizacin la tarea que consiste en atenuar la tiesura e inflexibilidad de
algunas normas internas.
Corresponde, entonces, resaltar que el sistema jurdico argentino ha
adoptado el principio pro homine, de inters superior del guardado; y los
cnones de interpretacin del derecho internacional, tales como el de in-
terpretar de buena fe10, el pacta sunt servanda y todos aqullos referidos
a la finalidad y objeto de los tratados. Se enfrenta un nuevo desafo para
asegurar y hacer realizable la ciudadana efectiva con una solidaridad
mixta.
5. NECESIDAD DE REGULACIN ESPECFICA DE INSTITUTOS PROTECTIVOS
Nuestro enfoque reclama una legislacin especfica, haciendo pleno

uso de esta visin amplia que pretende que el universo de la guarda se
extienda para que se beneficien ms personas con las bondades de la ins-
titucin.
Histricamente, en el Derecho, la guarda se circunscribe a la protec-
cin de menores hurfanos o abandonados; con este nombre no se registran
antecedentes de la institucin aplicada a mayores impedidos. Y aunque se
hable de guarda en sustancia, las legislaciones regulan lo que hoy en
nuestro Derecho llamamos tutela. Con esta inteligencia en el siglo XVIII
y en el mbito territorial de lo que es actualmente nuestro pas, la guarda
como institucin de proteccin de los hurfanos estaba regulada en el
Derecho entonces vigente, establecindose que la actividad del guardador
10
Con respecto a esta afirmacin, la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, ratificada por la Repblica Argentina por ley N 19.865, que tiene
vigencia desde el 27 de enero de 1980, con jerarqua constitucional de acuerdo
al artculo 31 de la Constitucin Nacional, en su Parte III, Seccin Primera, que
legisla respecto a la observancia, aplicacin en interpretacin de los tratados,
prev: 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe.
LA GUARDA 25
era guardar y defender el patrimonio y la persona del guardado. Entre sus

obligaciones estaban: (i) aceptar el cargo a su designacin, para lo que era
necesario la presencia del defensor de menores, como autoridad judicial;
y la toma de posesin del cargo con el juramento: Juro por Dios Nuestro
Seor, y por la seal de la cruz de usarlo bien y fielmente y (ii) realizar
inventario antes de su inicio, prestar fianza de administrar los bienes del
guardado. La prioridad era el cuidado de la persona y en segundo lugar, la
administracin de sus bienes11. Hoy, el acto por el cual se discierne el car-
go de tutor, curador y guardador judicial, equivale al poder que se le otor-
ga a todo mandatario y se consigna en un acta autorizada por el juez y el
actuario, de la que se da testimonio al tutor, curador o guardador que sir-
ve como credencial autorizada por el juez para ejercer las funciones tute-
lares12.
La reglamentacin de los institutos jurdicos de proteccin al indivi-
duo dbil se impone en las sociedades actuales, por constituir una herra-
mienta eficaz para paliar las injusticias provocadas por el aumento de los
individuos con limitaciones (menores en riesgo, mayores incapacitados,
enfermos y ancianos desvalidos).
Una estructura desatinada no logra que los seres humanos se desarro-
llen en sociedades justas, que tengan una distribucin de la riqueza acep-
table desde lo tico. Una sociedad injusta es un desatino que condena a
muerte tcitamente a personas por razones econmicas, las que bien
traducidas son razones polticas, porque la distribucin y atribucin de
recursos en una sociedad es una cuestin poltica por excelencia13.
En tal contexto, las innovaciones cientficas y altas tecnologas en el
campo de la salud estn permitiendo prolongar la existencia humana al
margen muchas veces, de garantizar el bienestar de las personas, la ca-
lidad de vida.
Por caso, analicemos la situacin del anciano que padece no slo de
enfermedades. Es muchsimo ms permeable a todo tipo de agresin, pues
sus mecanismos de defensa se restringen con la senectud. En l es menor
la reserva fisiolgica: las patologas se imbrican unas sobre otras en cre-
11
SEOANE, Mara Isabel, La guarda de los hurfanos en el siglo XVIII, en Re-
vista de Historia del Derecho, N 6, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho, 1978, ps. 268-269.
12
SAURA MARTNEZ, Luis Fernando, Incapacitacin y tuicin, Madrid, Civitas,
1986, p. 75.
13
CASTORIADIS, Cornelius, Miseria de la tica tradicional, en Letra, N 32, Ma-
drid, marzo de 1994, p. 29.
ciente proporcin, respecto de otras edades; a menudo se manifiestan, se

diagnostican y tratan de otra forma, y tienen mayor implicacin social.
Asimismo, en estas etapas, diversas circunstancias tienen repercusiones
ms profundas. Ello ocurre con todos los procesos de fragilidad que estn
modulados por problemas sociales, econmicos, de soledad, de incapacidades,
psicolgicas, de comportamiento (actitud frente a la vida, deterioro mental,
stress ambiental, etc.), y por la mayor necesidad de consolidar la reinsercin
social. Estos colectivos vulnerables pueden revestir la cualidad de guarda-
dos como los menores, los enfermos y discapacitados.
Segn la Declaracin de los Derechos de los Impedidos proclamada por
la Asamblea General de la ONU, el 9 de diciembre de 1975: 1. El trmino
impedido designa a toda persona incapacitada de subvenir por s misma,
en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social
normal a consecuencia de una deficiencia, congnita o no, de sus faculta-
des fsicas o mentales14.
En nuestro Cdigo Civil se presenta la mencin positiva de este suje-
to, en el artculo 376 bis que dispone: quienes tengan a su cuidado a per-
sonas mayores de edad enfermas o imposibilitadas debern permitir las
visitas a los parientes que conforme a las disposiciones del presente cap-
tulo se deban recprocamente alimentos. Si se dedujere oposicin fundada
en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el juez
resolver en trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso
el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo a las circunstancias del
caso. Y tambin en la segunda parte del artculo 482: A pedido de las
personas enumeradas en el art. 144 el juez podr, previa informacin
sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren afectados de
enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia,
alcoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en estable-
cimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegu-
rar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun
14
La consideracin del impedido como sujeto cuyos derechos revisten caracte-
rsticas singulares, es una novedad en leyes modernas como por ejemplo, la de
Panam (ley N 3 de 17 de mayo de 1994, por la cual se aprueba el Cdigo de la
Familia de Panam. Asamblea Legislativa, edicin especial, Panam, sep-
tiembre de 1996, p.19), y la de Catalunya (Llei 22/2000, Dacolliment de perso-
nes grans, de 29 de desembre. Presidencia de la Generalitat, DOGC, Diari
Oficial de la Generalitat de Catalunya, N 3304, 12/01/2001). Con propsitos
anlogos, la ley N 149 del 8 de diciembre de 1999 instituy en Japn la consti-
tucin de la asistencia.
LA GUARDA 27
evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la

prestacin de alimentos.
Lo mismo ocurre en el artculo 1 de la ley 24.270 sobre el delito de
obstruccin del cumplimiento de rgimen de visitas, que en su prrafo
segundo dispone: Si se tratare de un menor de diez aos o de un discapa-
citado, la pena ser de seis meses a tres aos de prisin.
Las categoras de personas que pueden entrar en la condicin de guar-
dados son grandemente comprensivas: estn incluidos los menores y los
mayores protegidos15, es decir, bajo el denominador comn de impedido
se describen a los incapaces de valerse por s mismos, ya que carecen de
aptitud para atender a sus propios requerimientos16.
La guarda es un instituto que se caracteriza por su versatilidad o
ductilidad. Los derechos y deberes que constituyen el estatuto del guar-
dador no estn explcitos, y se los va definiendo a travs de la analoga, de
normas implcitas, del anlisis jurisprudencial; y la doctrina agrega pre-
cisiones, generalmente inspiradas en legislaciones extranjeras pertene-
cientes a nuestra familia de derechos.
En concordancia con los fines de la guarda, se hace necesario estable-
cer los derechos y deberes del guardador y del guardado. Previamente
procuraremos clarificar en este estudio la relacin guardador-guardado y,
en base a ella, determinar los derechos y deberes que dependen, en gran
medida, de los objetivos que tiene la institucin.
Los derechos subjetivos de los individuos susceptibles de guarda son
derechos irresponsables o no-recprocos, o derechos injustos, querien-
do significar que los presuntos titulares no tienen garantizada la satisfac-
cin de los tpicos riesgos de la vida carencia de alimentacin, refugio,
proteccin; que en las sociedades precapitalistas eran riesgos de la colec-
tividad, y se han convertido en riesgos individuales, habindose visto
aumentado con algunas nuevas situaciones vitales: carencia de asisten-
cia mdica, desempleo, falta de auxilio en la ancianidad o a causa de acci-
dentes17. Y aunque algunas instituciones estn diseadas por el legislador
15
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La demencia como base de las nulidades en el
Cdigo Civil, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 8, Santa Fe, Ru-
binzal - Culzoni, 1995, p. 13.
16
FONTN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, 8 ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1980, ps. 113 y 179.
17
PREUSS, Ulrico, El concepto de los derechos y el estado de bienestar, en Enri-
que OLIVAS (coordinador), Problemas de legitimacin en el Estado social, Madrid,
Trotta, 1991, p. 85.
en la reciprocidad, la guarda tiene esta caracterstica slo cuando los

sujetos de la relacin legal de guarda tienen un vnculo parental.
Otro punto que atrae la atencin en el mundo contemporneo, es la
tendencia a considerar como excepcional la presencia legal de otras insti-
tuciones de proteccin ms duras que la guarda, como lo es el caso de la
insania. En Alemania, el legislador ha abolido la incapacitacin para es-
tablecer un rgimen de proteccin o asistencia no incapacitadora
(Betreuung). En este sistema, la persona asistida conserva sus facultades
de actuacin en el trfico jurdico, en la medida de su capacidad natural18;
pero se puede ordenar que la persona asistida deba requerir el asentimiento
de su curador para realizar actos importantes, si se trata de evitar algn
peligro.
6. LA GUARDA COMO OFFICIUM
Las relaciones entre guardador y guardado se consideran un officium

publicum, y en este tipo de relaciones jurdicas protectivas, la obligacin
es el centro de gravedad19; y la cuestin tratada aqu tiene importancia,
porque el orden pblico preside las relaciones de guarda. Vale decir, que la
idea fundamental de deber es la que gobierna las relaciones guardador-
guardado.
Es preeminente el deber. Estos deberes son los denominados deberes
institucionales, porque son exigencias jurdicas relacionadas a ciertas
posiciones, oficios, funciones o papeles que una persona puede llegar a
desempear20.
Todo el sistema jurdico de la guarda tiene como finalidad facilitar el
cumplimiento del deber, porque el guardado no puede cuidar por s mismo
la totalidad de sus propios intereses.
A este anlisis se suma el tema de la responsabilidad civil del guarda-
dor por los hechos daosos del guardado, aspecto que se acenta en nues-
tros tiempos, por ejemplo, cuando a los discapacitados mentales se les
18
FERRER I RIBA, Josep, Les institucions tutelars en el Codi de Familia (I). La
Llei de Catalunya, en Revista Jurdica General i de Jurisprudencia, Any IX, N
239, 18 de gener de 1999, p. 2.
19
CICU, Antonio, El derecho de familia, traduccin de Santiago Sents Melendo,
Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 78.
20
MALEM SEA, Jorge F., Estudios de tica jurdica, Mxico, Fontamara, 1996,
p. 12.
LA GUARDA 29
reconoce el derecho al egreso en las internaciones. Este fenmeno de

desmanicomializacin ha consagrado importantes derechos al enfermo
mental y ha impuesto, como contrapartida, deberes y responsabilidades
a quienes asumen su cuidado.
Daniel PIZARRO (2000) por ejemplo, nos apunta que existen nuevas
fuentes de reparacin: el riesgo, la equidad y la solidaridad21.
Si se admite el carcter inconcluso de la nueva Constitucin22 de
1994, y si bien es probable que la condicin jurdica del guardador mejore,
el sistema de solidaridad social es mixto. Este sistema mixto, en mrito a
los factores objetivos de responsabilidad en los que se incluye la indem-
nizacin de daos con fundamentos en la equidad y solidaridad, se consa-
gra prcticamente para dispensar a las vctimas de producir la difcil
prueba del incumplimiento al deber de custodia y vigilancia. Es decir que
en la expresa invocacin a la equidad en el texto de los artculos 907 y 908
del Cdigo Civil subyacen como supuestos implcitos los principios de asis-
tencia y solidaridad.
Lo importante es que estas normas de responsabilidad civil son per-
suasivas. Tienden a que el guardador evite comportamientos perjudiciales
del guardado (potencial daador).
En consecuencia, el sistema mixto de solidaridad social procura dar
a la vctima el mximo de posibilidades de resarcimiento; y como el Esta-
do no asume estos riesgos, indefectiblemente son soportados por el guar-
dador, empezando por el presupuesto probable de la insolvencia del
guardado. El legislador argentino considera justo que los perjudicados
puedan resarcirse de los daos ocasionados por las personas que obren sin
el discernimiento correspondiente23.
En este trabajo, no se va a discutir cuestiones sobre la fertilizacin
asistida y guarda del non nato, porque nos apartaran del inters central
de esta tesis. Algunas personas podran pensar que la relacin entre em-
briones y el responsable de cuidarlos es una relacin de guarda. Lo mismo
sucedera con los bancos de semen, y vulos y con la guarda del non nato
21
PIZARRO, Ramn Daniel, aporte al anlisis del artculo 1113, en Cdigo Civil
y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J.
BUERES (director), Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 496.
22
SMULOVITZ, Catalina, Constitucin y Poder Judicial en la nueva democra-
cia argentina. La experiencia de las instituciones, en Carlos H. ACUA (com-
pilador), La nueva matriz poltica argentina, Buenos Aires, Nueva Visin,
1995, p. 85.
23
Artculos 433, 475, 908, 1114 y 1117 del Cdigo Civil.
cuya constitucin con fines de adopcin permita el Cdigo Civil de Brasil

de 195724.
Los tribunales han tenido ocasin de pronunciarse sobre la guarda del
non nato, la cual es otorgada como medida cautelar, dada la gravedad de
la situacin y para evitar un posible homicidio tutelando a la persona por
nacer. Tal es el supuesto de una menor embarazada sobre quien sus padres
deciden o pretenden que se practique un aborto. El caso puede ser denun-
ciado por la menor o por cualquier interesado ante el asesor de menores e
incapaces, quien deber ponerlo en conocimiento del juez, conforme a los
trminos del artculo 66, inciso 3, del Cdigo Civil25.
7. COMPETENCIA LEGISLATIVA
La institucin de la guarda es dominio jurdico del derecho civil, al que

corresponde establecer las condiciones para su existencia. Por ello, el con-
cepto de guarda debe estar determinado en la legislacin sustantiva, esto
es, en los cdigos que ordena dictar el artculo 75, inc. 12, de la Constitu-
cin Nacional al Congreso de la Nacin26.
El tema de la guarda resulta ser un claro conflicto de hipottica inte-
rinidad legislativa de leyes provinciales, debido a que el legislador nacio-
nal no ha dictado las normas pertinentes en forma expresa sobre la guarda
y, en consecuencia, las provincias no podran legislar sobre la materia, so
pretexto de haber sido omitida en la regulacin nacional (art. 126, CN)27.
El legislador nacional es el que est llamado por la Constitucin para
regular la guarda, y no es tarea que le corresponda al legislador provincial.
ste es el problema que encontramos con la legitimidad del artculo 6
del Cdigo Procesal Penal de Crdoba, que define al guardador e indirec-
24
Citado por GAMBN ALIX, Germn, La adopcin, Barcelona, Bosch, 1960, p. 77.
25
ROSENKRANZ, Ofelia - BONINO, Silvia L., Proteccin de personas, en Oscar
SERANTES PEA y Jorge F. PALMA (directores), Medidas cautelares, Buenos Aires,
Depalma, 1986, ps. 142-143.
26
Artculo 75: Corresponde al Congreso: 12. Dictar los cdigos Civil, Comer-
cial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados
o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspon-
diendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones [...].
27
Las provincias [...] no pueden [...] dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal
y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado [...].
LA GUARDA 31
tamente a la guarda: Ser considerado guardador quien tuviera a su

cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor.
De acuerdo con el artculo 15 del Cdigo Civil28, los jueces estn obli-
gados a fallar a pesar de los vacos legislativos.
Otros ordenamientos provinciales tambin han introducido la defini-
cin legal. As, los cdigos procesales penales de San Juan, Entre Ros y
Corrientes contienen una redaccin idntica a la definicin de Crdoba. El
Cdigo Procesal Penal de Catamarca difiere, ya que su artculo 6, segun-
da parte, establece: Ser considerado guardador, la persona que tenga al
incapaz a su cuidado por cualquier motivo legtimo.
Esta legislacin diferente de la guarda, en varias provincias argenti-
nas, ofende al sistema institucional argentino, debido a que constituye un
avance del legislador provincial sobre los poderes delegados al gobierno
federal, entre los cuales se encuentra el dictado de los cdigos de fondo (arts.
75, inc. 12 y 126, CN).
Analizada la sujecin a los principios de legalidad y razonabilidad
consagrados en la Constitucin y desde el punto de vista lgico, como la
Nacin no ha dictado ninguna ley sobre la guarda, hay una laguna. Debido
a esta semejante omisin de la Nacin, a las provincias no les corresponde
legislar sobre la guarda, entonces, lo que ellas dicten ser inconstitucio-
nal, porque ello significara que las provincias retoman la competencia
delegada a la Nacin (art. 126, CN).
Una ley est viciada de inconstitucionalidad cuando al dictarla, el le-
gislador se sali del marco de su competencia porque viol la constitucin
suprema29; vale decir que la competencia del legislador provincial est
descarrilada, y la primaca de la Constitucin (art. 31, CN) ha sido que-
brantada.
La persistencia y multiplicacin de este fenmeno plurilegislativo de
la guarda podra afectar el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN),
ya que habra una guarda en cada provincia.
28
Artculo 15 del Cdigo Civil: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Artculo 16 del Cdigo Civil: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por
las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios gene-
rales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
29
modernidad, p. 251.
Resulta necesario, entonces, que se sancione una legislacin nacional

sobre normas institutivas30 de la guarda, como legislacin de fondo, la que
evitara la diversidad de interpretaciones de los operadores jurdicos.
8. DEFINICIN EN EL SISTEMA NORMATIVO. DERECHO COMPARADO
En el sistema jurdico argentino, fuera del derecho civil, no se encuen-

tra un concepto preciso de guarda, a pesar de que existen diversas normas
del derecho que se refieren a las obligaciones y derechos tanto de los guar-
dadores como de los guardados.
No parece por ello ocioso dedicar cierto esfuerzo encaminado a formu-
lar una definicin que reduzca la imprecisin de este trmino. Esta tarea
resulta imperiosa si pensamos que, segn las ocasiones, se hace referen-
cia a la guarda como un acto o fuente de derechos y obligaciones; como
el estado o la situacin jurdica en que se encuentran las partes; como
proceso31; que por guarda ha de entenderse el ocuparse del menor32; que
tiene la guarda aquel que voluntariamente asume la tenencia de un
menor abandonado o de un insano, sin que ninguna autoridad se la confiera
(es, en consecuencia, una situacin de hecho)33; que ser considerado
guardador quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del
menor 34, o que guardador es quien tiene a su cargo el cuidado de una
persona que no puede gobernarse a s misma.35
La falta de una conceptualizacin adecuada no sucede slo en el dere-
cho argentino. LLEBARA SAMPER (1990) seala que en el plano de la norma-
tiva espaola la terminologa de la guarda se mantiene indefinida y, por
30
Denominacin de MACCORMICK, Nail, Law as Institutional Fact, citado por
Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERA, Las piezas del Derecho, Barcelona, Ariel,
1996, p. 52.
31
MEDINA, Graciela, La guarda de hecho y la adopcin, JA, N 6107, edicin del
16/09/1998, p. 12.
32
DE PABLO CONTRERAS, Pedro, Comentarios al artculo 172, Comentarios a las
reformas del Cdigo Civil, Rodrigo BERCOVITZ (coordinador), Madrid, Tecnos,
1993, p.91.
33
LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Alberto Enrique, Notas al Cdigo Penal argentino.
Actualizacin, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba, 2000, p. 365.
34
Art. 6 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba (ley 8123).
35
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Cdigo Civil anotado. Doctrina y jurisprudencia, t. II-B,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1979, p. 505.
LA GUARDA 33
lo tanto, el vocablo guarda resulta confuso y omnicomprensivo, haciendo

depender su concreto significado del contexto en que teleolgica y sistem-
ticamente se positivice36.
8.1. Propuesta de reconceptualizacin de la guarda
En este trabajo se define a la guarda como una situacin jurdica

plurisubjetiva de proteccin, directa y sostenida, entre guardador y
guardado, en cuyo inters se establece.
No se puede construir este concepto, de gran importancia prctica y
terica, prescindiendo de la que puede ser llamada teora de los hechos y
actos jurdicos, desarrollada por Dalmacio Vlez Srsfield (1869) en nues-
tro Cdigo Civil. Para esto existen varias razones.
Segn Vlez Srsfield (1869), las categoras generales de los hechos y
actos jurdicos son presentadas como nociones fundamentales. En esta
teora, recogida en el Cdigo Civil en los artculos 896 al 1136, Seccin II
del Libro II, los hechos jurdicos estn diseados en forma autnoma, sen-
tando as principios extensivos a todos los acontecimientos generadores de
efectos jurdicos, y no slo de los actos o negocios jurdicos, como lo hacen
la mayor parte de los cdigos actualmente vigentes37. Por ello, el alcance
de la teora trata a todos los hechos que constituyen la causa eficiente de
cualquier alteracin de la realidad jurdica existente38.
El mismo Vlez Srsfield (1869) escribe en la nota al artculo 899 del
Cdigo Civil: [...] Los hechos puros y simples, que por su naturaleza no
presentan sino hechos materiales, no crean derechos y obligaciones, sino
cuando se refieren a ciertas relaciones jurdicas, y en razn slo de esta
relacin. El que hace reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo
ausente, tiene slo en mira prevenir un perjuicio, mas no piensa en el cua-
si-contrato negotiarum gestio. El cultivo de un campo y otros hechos
anlogos son hechos puros y simples, que no producen por s ms que re-
sultados materiales. Sin embargo, estos actos pueden, en razn de las cir-
cunstancias en que han tenido lugar, traer consecuencias jurdicas [...].
Es evidente que la conducta de hacerse cargo del cuidado de un impedido
es un hecho jurdico.
36
LLEBARA SAMPER, Sergio, Tutela automtica, guarda y acogimiento de menores,
Barcelona, Bosch, 1990, p. 13.
37
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurdicos, t. I, Buenos Aires, Astrea,
1979,p. 4.
38
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurdicos, t. I, p. 4.
A la guarda se aborda mediante un hecho jurdico o un acto jurdico.

stos tienen caracteres que le son propios. En el caso del acto jurdico, el
Cdigo Civil exige la capacidad de hecho de los sujetos (art. 1010), y la guarda
se logra previo proceso judicial. Existe en el acto del guardador el fin inme-
diato de producir un efecto jurdico (art. 944, CC). En el caso de haberse
arribado a travs de un hecho jurdico, no resultan las mismas exigencias.
La capacidad para estos ltimos se rige por reglas diferentes, las particu-
lares que resultan en cada caso de la ley39. Precisamente, por ejemplo, en
la guarda de hecho, que resulta del auxilio a un menor de 10 aos desam-
parado o perdido (art. 108 CP), slo se tiene en cuenta la capacidad penal
si se ha incumplido con el deber de cuidado que ordena la referida norma
penal.
Cuando el art. 899 del Cd. Civil define a los simples actos lcitos como
aquellos que no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modifica-
cin o extincin de derechos [...] quiere expresar que la norma, al contem-
plar tal categora de actos y hacerles surtir efectos jurdicos, no toma en
cuenta el propsito que el agente haya tenido al realizarlos, y s slo un
determinado resultado de hecho (v.gr., construccin en terreno ajeno;
especificacin; descubrimiento de un tesoro, etctera). No interesa que el
agente pueda haber tenido un determinado propsito al llevar a cabo el
simple acto lcito; la existencia de esta intencin no permitira excluir al
acto de tal categora, ya que es irrelevante para la norma en razn de que
no integra el supuesto jurdico al que se adscriben los efectos40. Esta re-
gla establece que los simples actos lcitos slo producirn efectos en los
casos en que fueren expresamente declarados por la ley. Los simples actos
lcitos producen efectos ex lege y la intencin es irrelevante; en cambio, en
los actos jurdicos los provocan ex voluntate.
El reconocimiento del carcter de situacin jurdica plurisubjetiva
atiende a la fuente de la relacin jurdica guardadora y al fin que persigue.
Como consecuencia de su origen y efectos jurdicos, y porque su estructu-
ra gentica responde a las caractersticas comunes a los hechos y actos
jurdicos, la figura de la guarda es tpica. Y a pesar de no haber en Argen-
tina una ley nacional de guarda, como sucede para los menores en Bolivia41,
podra considerarse que el legislador ha tomado en cuenta que la excesiva
39
SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino, Buenos Aires, TEA,
1951, p. 205.
40
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurdicos, t. I, ps. 66 y 67.
41
El Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia (ley 2026, del 27/10/1999),
en su artculo 42 reza: La guarda es una institucin que tiene por objeto el cuida-
do, proteccin, atencin y asistencia integral a un nio, nia o adolescente con ca-
LA GUARDA 35
casustica es enemiga de la justicia, y ante la infinita cantidad de relacio-

nes humanas guardadoras que pueden darse, ha dejado que estos conflic-
tos sean resueltos por los jueces y decidan con entera libertad de aplicacin
de su discrecin.
Sobre el concepto de situacin jurdica, BREBBIA (1979) seala que es
una relacin jurdica instrumental o preliminar de otra.42 En consecuen-
cia, resultando ser la guarda una relacin jurdica, en este apartado indi-
caremos cules son los elementos que la caracterizan y cules son las
propiedades normativas de la situacin jurdica de guardador y guardado,
y de las acciones de proteccin como accin normativa.
Como esta situacin jurdica siempre da origen a una obligacin
relacional, porque existe, en el caso de la guarda ex lege asumida por un
tercero, una obligacin de auxilio de parte del guardador, en consecuencia,
esto significa que el guardado adquiere frente al guardador un derecho a
una ayuda (art. 108, CP). La discusin innovadora sobre las relaciones
jurdicas ha sido plasmada por Wesley Newcom HOHFELD (1918) en su
teora intitulada Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasonning43. La mdula de su teora es la elucidacin de las distintas
vinculaciones lgicas entre las relaciones jurdicas, esto es, las relaciones
normativas entre dos sujetos jurdicos. De ah que para HOHFELD (1918) en
las relaciones de potestad jurdica como las tutelares (que no es igual
a tener poder material sobre el fsico de la persona del tutelado, sino una
potestad jurdica), la funcin de custodia implica poseer autorizaciones
para dictar ciertas normas. Es decir que el guardador, en especial el guar-
dador de un incapaz (art. 53, CC), est considerado como titular de una
potestad por el sistema jurdico que le otorga la potestad y donde para actuar
dicha potestad, sta aparece como instrumento dirigido al cumplimiento
de un deber jurdico (por ejemplo, el enfermero de un hospital para enfer-
mos psiquitricos no slo est autorizado a cuidar a los pacientes a su cargo,
sino que tiene el deber jurdico de hacerlo porque as lo dispone la ley)44.
rcter provisional y es otorgada mediante resolucin judicial a uno de los progeni-

tores; en casos de divorcio y separacin de las uniones conyugales libres y en otros
casos a terceras personas carentes de autoridad parental o tuicin legal.
La guarda confiere al guardador el derecho de oponerse a terceras personas, inclu-
sive a los padres y de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido
por Ley (http://www.cinterfor.org.uy).
42
BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurdicos, t. I, ps. 1, 11 y 23.
43
HOHFELD, Wesley Newcomb, Conceptos jurdicos fundamentales, trad. de
Genaro R. Carri, 3 ed., Mxico, Fontamara, 1995, p. 45.
44
NINO, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed., 9 reimp., Buenos Ai-
res, Astrea, 1998, p. 165.
La guarda demanda por tanto un tratamiento privativo. Es necesario

sistematizar las normas que involucran otros elementos del concepto para
obtener la identificacin tcnica de la guarda. La tesis de PRIETO SANCHS
(1993), de que jurdicamente no existe una especie de solidaridad univer-
sal45, es acorde a lo que venimos manifestando en cuanto a que la solida-
ridad traducida en la Constitucin Nacional constituye un sistema mixto
de solidaridad social, esto significa que las finalidades se cumplen por
el Estado (sistemas de seguridad social, por ejemplo) y por los particulares
(alimentos entre parientes, guardador, tutor, curador, pensiones en caso
de separacin/divorcio)46, cuestin contemplada en el artculo 108 del C-
digo Penal que reza: Ser reprimido con multa de pesos setecientos cin-
cuenta a doce mil quinientos, el que encontrando a un menor de 10 aos
o a una persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera,
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin ries-
go personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.
Transcripto el artculo 108 del Cdigo Penal, resulta inmediatamen-
te claro que lo que dispone esta norma es concordante con el artculo 908
del Cdigo Civil, que se menciona otras veces en este trabajo de investiga-
cin, no quedando ms que afirmar, para completar estas referencias de
donde se parte para definir a la guarda, que si en forma sbita (de pronto,
como golpe de infarto) una persona se encuentra con un menor de 10 aos
perdido o desamparado, una persona invlida o herida o amenazada de
cualquier peligro, la ley lo convierte en guardador, es decir, lo sita en el
papel de guardador (los efectos son emanados de la ley). En consecuen-
cia, la asistencia en estos casos del artculo 108 del Cdigo Penal es un he-
cho jurdico. Igualmente LACRUZ BERDEJO (1989)47 caracteriza a la asistencia
como jurdica.
Resulta entonces que es una situacin jurdica plurisubjetiva48 de
personas, situacin de guardador y guardado. Es jurdica, porque contie-
ne diversas acciones personales y sociales que el ordenamiento jurdico
hace relevantes.
45
PRIETO SANCHS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate,
1994, ps. 14 y 83.
46
ROCA I TRAS, Encarna, Familia, familias y derecho de familia. Anuario de Dere-
cho Civil, Ao XLIII, N 4, Madrid, p. 1055.
47
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de familia, vol. II, 3 ed., Barcelona, Bosch,
1989, p. 344.
48
En la guarda delegada, cuando los padres, tutor, curador o patronato, suscri-
ben pactos o acuerdos de delegacin de guarda a terceras personas, en forma
temporal, en caso de internamientos mdicos, viajes, estancias de los hijos
LA GUARDA 37
De los efectos jurdicos49 surge que el guardador tiene responsabilidad

civil, en el sentido de que responde por los hechos daosos llevados a cabo
en perjuicio del guardado, y tambin por los hechos daosos cometidos por
menores con fines de recreo o de estudios, cualquiera de estas hiptesis, ms de

dos sujetos forman la relacin jurdica guardadora: el guardado, el guardador
y los padres, tutores, curadores o juez. En virtud de este negocio jurdico, se per-
mite a un tercero tener bajo guarda por un perodo de tiempo a quienes le hayan
encomendado por razones relativamente justificadas. En nuestro derecho
esta posibilidad resulta de los artculos 275, 276 y 1115 del Cdigo Civil en la
patria potestad, y los artculos 429 y 430 en la tutela. Cfr. CAFFERATA, Jos Ig-
nacio, La guarda de menores, Buenos Aires, Astrea, 1978, ps. 36-38,60; RUIZ-
RICO RUIZ, Jos Manuel, Acogimiento y delegacin de la patria potestad, Granada,
Comares, 1989, ps. 91-112.
En el pacto de delegacin de guarda algunas modalidades estn admitidas.
Augusto C. BELLUSCIO lo explica de la siguiente forma: en el derecho de familia,
fuera de los actos de emplazamiento en el estado de familia, por ejemplo el
matrimonio (art. 193, CC), reconocimiento de hijo (art. 249, CC) y la adopcin,
otros actos jurdicos admiten modalidades (Manual de derecho de familia, t. I,
Buenos Aires, Depalma, 1988, p. 101).
As, por ejemplo es lcito que al llevarse a cabo el pacto de delegacin, los padres
hagan expresa reserva de la patria potestad, tal como lo dispone el art. 918 del
Cdigo Civil. A esta situacin se refera GARCA CANTERO, quien consideraba que
en principio, tal acto de la madre no supone nada deshonroso, y la ley debe res-
petar en lo posible su voluntad manifestada de conservar a su hijo [...] La madre
que carece de medios econmicos, y al llevar al hijo al Centro de Beneficencia
pblica para su mejor cuidado, hace expresa reserva de sus derechos de patria
potestad, y no deja de interesarse por su hijo en momentos posteriores. Por supues-
to, si ese progenitor que deposita a su hijo [...] se despreocupa ulteriormente de l,
deber ser privado de sus funciones legales, por mucha reserva que haya hecho al
respecto, citado por RUIZ-RICO RUIZ, Jos Manuel, Acogimiento y delegacin de la
patria potestad, ps. 75 y 118.
49
RUIZ-RICO RUIZ, Jos Manuel, Acogimiento y delegacin de la patria potestad, p.
150, donde analizando el texto del artculo 172,2 del CC espaol, probable-
mente, el deseo del legislador al institucionalizar la guarda no fue otro que el
de acoger algo muy similar al llamado affidamento-ricovero del derecho ita-
liano, e intentar separar netamente lo que sera un acogimiento en una familia
o grupo parafamiliar, de lo que sera un internamiento de un menor en un esta-
blecimiento pblico o cuasipblico [de quasi: partcula que significa como,
por as decirlo, en cierta manera, aproximadamente, casi segn Diccionario
Vox latino-espaol, Barcelona, Biblograf, 1997, p. 414, partcula de uso corrien-
te entre los juristas] de asistencia-beneficencia.No debe perderse de vista que
estamos ante una guarda en donde el ente pblico asistencial asumir ni-
el guardado, esto ltimo en razn de que el guardador tiene la funcin de

organizar y controlar la vida50 o las actividades del guardado51, consagra-
da en el artculo 908 del Cdigo Civil. Como seala LLAMBAS (1979), no hay
un rgimen particular sobre responsabilidad civil que comprenda al guar-
dador, y por tanto, queda gobernado por los principios generales de la
responsabilidad civil. De ah que el damnificado que pretenda cargarlo a
l con la indemnizacin tendr que probarsuculpa en el dao cometido por
quien estaba a su cuidado. Y producida esta prueba, surgir la responsa-
bilidad por el hecho propio del guardador de facto, en virtud del art. 1109.
Y refirindose a los requisitos de la responsabilidad del guardador de iure,
dice: Los requisitos de esta responsabilidad guardan bastante afinidad con
los que condicionan la del padre, tutor o curador, adaptados a la situacin
de quien tiene al incapaz bajo su autoridad y vigilancia. Esos requisitos son:
1) que el dao sea producido por un acto ilcito; 2) que el acto ilcito ema-
ne de un incapaz;3) que el demandado haya sido investido legtimamen-
te de la guarda del incapaz sometido a su vigilancia y autoridad; 4) que el
dao haya sido causado durante el desempeo de la guarda que corresponde
al demandado; 5) finalmente, que haya mediado descuido en la guarda52.
El primer supuesto indicado al comienzo es porque las sanciones penales
se agravan en algunos delitos por investir esta condicin (particular) de
camente, como regla, el conjunto de deberes puramente personales de los pa-

dres o de los tutores (segn quien pida su constitucin) y, adems de manera
temporal ([...] por el tiempo necesario [...]), de forma similar a como va a suce-
der con el acogimiento de menores.
50
RODRGUEZ-RODRGUEZ, Mayra, El redescubrimiento del artculo 1384.1 del
Cdigo Civil (http://enel.net/gacetajudicial/100/seguros.htm).
51
Es suficiente, para mi aserto, el deber de respeto del Estado a los derechos y
deberes de los padres y en, su caso, de los representantes legales, de guiar al
nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus faculta-
des previsto en el artculo 14.2 de la CIDN y tambin el deber del Estado de
respetar las responsabilidades, los derechos y deberes de padres, tutores u
otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia
con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas (art. 5,
CIDN). A su vez la Declaracin de los Derechos de los Impedidos (UN, 1975)
impone en el artculo 5 el derecho del impedido a las medidas destinadas a
permitirle lograr la mayor autonoma posible, y el derecho a la readaptacin
mdica y social, a las ayudas, consejos, servicios de colocacin y otros servicios
que aseguren el aprovechamiento mximo de sus facultades y aptitudes y ace-
leren el proceso de su integracin o reintegracin social (art. 6).
52
LLAMBAS, Jorge Joaqun, Cdigo Civil anotado. Doctrina y jurisprudencia, t. II-B,
ps. 502-508.
LA GUARDA 39
guardador. La relacin guardador-guardado se basa principalmente en

sentimientos de solidaridad53 y respeto.
Como situacin jurdica la guarda se caracteriza por su ductilidad, y
as se manifiesta. Ello hace a la complejidad del instituto. Por esto acae-
cen en la realidad jurdica guardas de carcter institucional y guardas de
signo personal. Las primeras se dan cuando, dentro de la llamada guarda
de derecho, se otorga la guarda a una institucin aunque de hecho la ejer-
za la autoridad de esa institucin. Es importante sealar este aspecto por-
que aunque cambie la autoridad del establecimiento, la guarda sigue
53
Cabe advertir, que implicara guarda el caso de las mdicas psiquiatras, ti-
tulares del Servicio de Salud Mental de un Hospital General de Agudos de
Mar del Plata que interpusieron una accin de amparo tendiente a obtener
una autorizacin judicial para una esterilizacin (ligadura tubaria bilateral),
por estar probado que no exista otro mtodo contraceptivo ms eficaz, en la
persona de su paciente declarada judicialmente insana, Josefa Liliana Cuevas
de 36 aos de edad, que tena tratamiento psiquitrico (psicofarmacolgico y
psicoteraputico) ambulatorio que no segua, haba sido madre de nueve hijos,
entregados algunos en adopcin y otros internados bajo el Patronato, eviden-
ciando en cada parto mayor deterioro en la insana y la falta de red familiar
contenedora (pareja alcohlica, que no acepta tratamiento). En base a estos
antecedentes, en la sentencia el juez declar que no cabe duda alguna enton-
ces acerca del respeto del principio biotico de beneficencia, en la medida en
que la accin teraputica propuesta tiene en cuenta ante todo, los mejores inte-
reses de la paciente, su bienestar, calidad de vida y salud en su sentido ms
amplio[...]. Todo ello legitima a criterio del juzgador la adopcin de todas aque-
llas intervenciones mdicas, que por un lado adquieren el carcter teraputico
en sentido amplio con relacin a la propia mujer, mientras al mismo tiempo
preventiva, para evitar nuevos nacimientos en el futuro, en un contexto manifies-
tamente desfavorable, habida cuenta de la agravacin del cuadro psiquitrico
de la paciente que resulta de los informes de fs. 43 y 53 nuevos nacimientos
podran ocurrir eventualmente en un contexto an mucho ms desfavorable.[...]
La Sra. Cuevas, ni est en condiciones de ocuparse de la crianza y educacin de
sus hijos ya habidos, no posee el discernimiento mnimo requerido que permita
hablar de una decisin procreacional libre y responsable. Esta sentencia ha
sido comentada por Elsa Benitez y Carlos A. Ghersi, quienes consideran que
los mdicos del nosocomio y el Sr. Juez, representan al Estado en dos roles
diferentes, cientfico y legal que deben actuar en funcin de un mandato teleo-
lgico pensando en la individualidad y en el aspecto social de la cuestin y cree-
mos que la solucin es atinada [...]. Juzg. Crim. Mar del Plata, 06/12/1996,
Servicio de Salud Mental H.I.G.A. s/ amparo, Fallo 321, LL. Voces Jurdicas
Gran Cuyo, Ao 3, N 4, agosto de 1998, p. 44.
dependiendo de sta en correlato con el principio de sucesin, ms all de

la persona que ocupe el cargo. En cambio, en la guarda de carcter perso-
nal este vnculo de guardador-guardado no se transmite a los herederos.
Esta caracterstica apuntada puede observarse en nuestro derecho si
se hace una interpretacin por analoga del art. 379 del Cdigo Civil refe-
rido a la tutela, que establece: La tutela es un cargo personal, que nopasa
a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente. El
artculo 498 del Cdigo Civil tambin establece que Los derechos no trans-
misibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmi-
sibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo: derechos
inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona .
Es decir que la guarda, como la tutela, se proyecta en la actuacin
protectora, aunque acotada la primera a la persona del guardado, en ge-
neral. El ejercicio de las funciones protectivas se cumplen por el titular, de
modo personalsimo. Se han tenido en cuenta determinadas circunstan-
cias, aptitudes o condiciones personales, como el afecto, los sentimientos,
el apego y la simpata, que determinan que el guardador no pueda trans-
ferir su posicin frente al guardado, porque de ese modo hara desvanecer
la existencia misma de la guarda. Igualmente, este carcter personalsi-
mo e intransferible es una consecuencia necesaria de que en toda funcin
tutelar se instituye un predominio de los deberes respecto de los derechos54.
La guarda es una relacin que tiene la pretensin, pues, de permane-
cer en el tiempo55, ya que no se agota en un acto nico o en una prestacin56,
54
VAQUER I ALOY, Antoni, en AA.VV., Comentaris al Codi de Familia, Joan EGEA
FERNNDEZ y Josep FERRER I RIBA (directors),Comentario al artculo 197, Madrid,
Tecnos, 2000, p. 865.
55
Artculo 455 del Cdigo Civil.
56
Sin embargo, en la prctica jurisdiccional la distincin resulta dificultosa.
Cmara de Acusacin de Crdoba, caso R., L. - p.s.a. de abuso deshonesto ca-
lificado, 06/11/1985. Ctase este caso como uno de aquellos en que se toma en
consideracin que luego de analizar qu se entiende por encargado de la edu-
cacin o guarda, manifiesta que esa condicin nunca debe asimilarse al del que
recibe un encargo momentneo de vigilancia de un menor o incapaz, por lo que
no debe confundirse guarda y vigilancia, manifestando que el imputado nunca
tuvo la guarda de la menor, sino que tuvo simplemente la vigilancia de la mis-
ma. [...] Este Tribunal ha tenido ocasin de expedirse en relacin a lo que se con-
sidera guarda (vase in re L. R. A. p.s.a. de violacin calificada, auto N 3, del
10/07/1973, Sec. N 1, y en P. T. S. p.s.a. de estupro, auto N 223, del 02/12/
1977, Sec. N 1). All se manifestaba [...] que la guarda es una potestad de he-
cho, que debe exteriorizarse a travs, tanto de los adecuados cuidados materia-
LA GUARDA 41
y puede haber guardas transitorias (institucionalmente concebidas as).

Se extiende temporalmente hasta que cesen las causas que la motivaron.
Las circunstancias que la justifican no siempre pueden medirse por el reloj
ni por el calendario. Temporalidad es accesoriedad en su duracin, esto es,
mantenimiento de la medida de guarda en tanto as lo juzgue la persisten-
cia de la causa que la ocasion. Y ello no significa prejuzgarla, pues hay que
admitir que pueda tornarse irreversible, para lo cual ser conveniente
adecuar las posibilidades jurdicas: [...] la del acogimiento familiar o la de
adopcin57.
Siguiendo con las propiedades relevantes de la guarda, cuando habla-
mos de guarda vinculamos este trmino tambin con la cuestin de la con-
vivencia. No hay inconveniente en aceptar que no podemos dar una
respuesta exacta al concepto, porque la realidad que denota la expresin58
convivencia impide disear rotundamente el territorio de su uso, por lo que
no est claro cmo aplicar la palabra y no es fcil su exactitud.
Esto nos da ocasin para dar una nocin de convivencia59 y formular
la siguiente definicin: constituye la conducta consistente en que los su-
les (vestido, vivienda, alimento, salud, etc.), como espirituales (moralidad, ho-
nor, gua, orientacin de vida, etc.), ya que en definitiva se trata de una situa-
cin fctica a la cual la ley confiere virtualidad jurdica teniendo en cuenta
dichos elementos exteriorizantes [...] Por otra parte y tal como lo sostuviera la
defensa, resulta sumamente ilustrativo lo que sostiene el Dr. Ricardo C.
NUEZ,Derecho penal argentino. Parte especial, t. IV, p. 275, cuando expresa: [...]
A la condicin del encargado de la guarda no debe asimilarse la del que recibe
un encargo momentneo de vigilancia de un menor o incapaz [...], Boletn Judi-
cial de Crdoba, vol. XXIX, t. 4, octubre-diciembre de 1985, ps. 261 y 262.
57
p. 92.
58
Ello implica fatalmente la existencia de zonas de penumbra en las cuales no
es claro si es aplicable o no la palabra [...]. Pero estas caractersticas del len-
guaje ordinario no nos impiden servirnos de l con notoria eficacia [...] El juez
O.W. Holmes de la Suprema Corte de los Estados Unidos sola decir que una
palabra no es un cristal, transparente y firme y agregaba puede cambiar mu-
cho segn las circunstancias y el tiempo que es usada. Esta referencia al tiem-
po y a las circunstancias en que se usa una palabra tiene tambin relevancia
para reducir su vaguedad (GARZN VALDS, Ernesto, Derecho, tica y poltica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 604-606).
59
In re V. L. - guarda, del 27/07/99, del Juzgado de Familia de 4 Nominacin
Crdoba (Capital) se rechaz el pedido de guarda de un abuelo que tena a su
hija (mayor de edad) y a su nieto conviviendo con l a los efectos de adscribirlo a
su obra social. El juez consider que se desnaturalizara la institucin de la
jetos de la guarda residan o compartan teniendo un proyecto conjunto60.

Este aspecto le otorga al guardado un mbito fsico o psquico de seguridad,
con lo que se satisface uno de los objetivos de la guarda. Ello resulta corro-
borado a travs del principio 6 de la Declaracin de los Derechos del Nio
(UN, 1959) que reza: el nio deber crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material. Toman idntica postura los Principios de las
Naciones Unidas a favor de las Personas de Edad (resolucin 46/91), al
establecer que las personas de edad debern poder vivir con dignidad y
seguridad y verse libres de explotaciones y de malos tratos fsicos o
mentales.
Aqu agreguemos una observacin: desde luego, la idea de conviven-
cia no ha dejado de provocar desconcierto a los intrpretes. En un fallo se
plante en qu consiste la convivencia. Se trataba de una familia compues-
ta por los padres y un hijo menor. Los progenitores se trasladaron a otra
vivienda, muy cerca. El hijo menor, que haba sido autor de un accidente
automovilstico, qued viviendo en la casa anterior que era propiedad del
abuelo. Segn la Cmara Nacional Civil, a travs de su Sala C61, la exi-
gencia de la habitacin conjunta de padre e hijo que contempla la ley, no
se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La
locucin no debe ser entendida literalmente sino en orden a la posibilidad
de educar al hijo y de ejercer su vigilancia, que podra presumirse entor-
pecida si no cohabitan. Pero, bien entendida, la convivencia es compartir
la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque
ste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la que-
branten. O sea que la Cmara consider que como la vivienda era anexa
al local de comercio que explotaban, la comunicacin entre padres e hijo
continuaba, visitando los padres al menor. Adems, el hecho de que sea
diferente habitacin no es demostrativo de que los padres se hubieran
guarda si se decretara la guarda a esos fines. Sin embargo, en los juzgados la-
borales a travs del procedimiento de sumaria informacin, los demandantes
en relacin de dependencia laboral, solicitan al juez la declaracin de que co-
rren con los gastos de manutencin de su nieto o padre anciano, u otro familiar
para la percepcin de los beneficios sociales de mutual mdica, salarios, esco-
laridad, etc. De aquellos familiares a su cargo.
60
Para MOSSET ITURRASPE, el significado de convivencia es vida en comn. Cfr.
MOSSET ITURRASPE, Jorge - DANTONIO, Daniel Hugo - NOVELLINO, Norberto Jos,
Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores, Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, Cap.VIII, ps. 86 y 87.
61
CNCiv., Sala C, 29/09/1989, in re Lara, Ramn F. y otros c/ Rodrguez Carlos
- daos y perjuicios, LL, Ao LIV, N 51,del 13/03/1990, p. 5.
LA GUARDA 43
desprendido de su deber de educacin y vigilancia, en aquellos aspectos en

que el ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en orden a la
madurez del menor. Por esto consideran los jueces que se mantiene el
sustrato al que apunta la expresin: habitan con ellos de los artculos 273
y 1114 del Cdigo Civil.
La guarda tiene tambin un valor instrumental, ya que, como toda
institucin, no es un valor en s misma sino que es un instrumento que
cumple una funcin. Atribuir bondad instrumental a alguna cosa es
primariamente decir de esta cosa sirve para algn propsito. Una atribu-
cin de bondad instrumental de su tipo a alguna cosa es pues secundario
en el sentido de que presupone lgicamente un juicio de bondad para algn
propsito 62. La guarda es un instrumento para satisfacer ciertas necesi-
dades del guardado, para reducir y superar las minusvalas de un menor,
un anciano o un enfermo63. La satisfaccin de necesidades bsicas es una
62
VON WRIGHT, Georg Henrik, The Varieties of Goodness, Londres, Routledge &
Kegan Paul, 1963, p. 20, citado por GARZN VALDS, Ernesto, El consenso demo-
crtico: fundamento y lmites del papel de las minoras, versin provisional,
1999, p. 1.
63
El propio ordenamiento as lo establece; por ejemplo el artculo 106 del Cdi-
go Penal, primer prrafo, que legisla el delito de abandono de personas, esta-
blece: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en
situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya inca-
pacitado, ser reprimido con prisin de 6 meses a 3 aos. Aqu el sujeto activo
del delito tiene que ser una persona vinculada con la vctima por un deber jur-
dico, de cuidarla, mantenerla o asistirla. Existe ese deber jurdico, cuando tie-
ne su origen en la Ley (obligacin de los padres respecto a sus hijos menores de
edad y de los hijos respecto a sus padres impedidos), en una convencin (contra-
to para cuidar y asistir a un enfermo o incapaz), o en sus propios actos dolosos
precedentes (secuestador que sustrae un nio y que debe mantenerlo y cuidar-
lo). Correlativamente, el sujeto pasivo slo puede ser una persona incapaz de
valerse, con derecho a exigirle al sujeto activo la asistencia y los cuidados que
necesita segn su situacin. Es incapaz de valerse, el que por su minoridad, se-
nectud, enfermedad, invalidez, inconciencia u otra causa permanente o transi-
toria, se encuentra imposibilitado de procurarse los medios necesarios para su
subsistencia. Poco importa el origen de la causa que determina la incapacidad,
puede ser una causa natural (minoridad, senectud, enfermedad o invalidez),
puede ser imputable a la propia vctima (alcoholismo o drogadiccin) y que
puede ser ajena a su condicin fsica(persona que no sabe nadar, alpinista que
no sabe o no puede salir del lugar donde haba cado o turista que no sabe regre-
sar por s mismo de la excursin). El autor abandona a su suerte a la vctima,
cuestin de orden pblico (art. 21, CC)64. Este valor instrumental est
conectado con los resultados que se esperan de la guarda; por ello el fin es
a la vez el lmite de la institucin que estamos tratando, y por ello no es com-
patible desde un punto de vista jurdico con la idea de los derechos adqui-
ridos y con la retrodatacin.65
El mismo concepto de nuestra figura jurdica proclama la propiedad
de sostenida. Da a entender la idea de una conducta que, si en el futuro
continan dndose las condiciones66 por las que se origin, por caso que
los sujetos cumplan con las normas que la institucin impone, probable-
mente seguirn actuando en calidad de guardador y guardado respecti-
vamente y la guarda se mantendr inquebrantable.
En el concepto propuesto se afirma tambin que la guarda se institu-
ye en inters del guardado. Este rasgo particular de su finalidad se ana-
lizar en detalle en el captulo IV.
cuando se desentiende de mantenerla o prestarle la asistencia y cuidados a que

est jurdicamente obligado, dejndola privada de procurarse por s u obtener
por terceros los medios indispensables para subsistir o preservar su salud
[...]. LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Alberto Enrique, Notas al Cdigo Penal argen-
tino. Actualizacin, ps. 317-322.
64
Esto tiene que ver con la justificacin de la accin paternalista. Ejemplos de
acciones paternalistas justificadas jurdicamente son la salud, vacuna obliga-
toria, enfermedades infecto-contagiosas, imposicin de las internaciones psi-
quitricas. En lo referente a los casos de suicidios el mdico est eximido de
solicitar el consentimiento del paciente segn lo dispone el artculo 19 de la ley
17.132 sobre el ejercicio de la medicina que reza: respetar la voluntad del pa-
ciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconscien-
cia, alineacin mental, lesionados graves por causa de accidente, tentativas de
suicidio.
65
CICU, Antonio, El derecho de familia, trad. de Santiago Sents Melendo, Bue-
nos Aires, Ediar, 1947, p. 78.
66
Cuando decimos sostenida es que le estamos proporcionando una propie-
dad de tipo disposicional. Esta propiedad no es directamente observable y re-
quiere la existencia de ciertas condiciones para que se manifieste. Para
nuestro tema, baste sealar que los enunciados que predican propiedades
disposicionales indican que la persona o cosa de que se trata tiene una cierta
capacidad, tendencia o propensin. No estn ntimamente vinculados con s-
tos, pues slo son verdaderos si los satisfacen [...]. Y as, el incidente narrado
Pedro reaccion violentamente cuando se le insisti en que tomara cerveza
confirma el enunciado disposicional Pedro es colrico, al igual que el incidente
narrado el azcar se disolvi en el agua confirma el enunciado disposicional el
azcar es soluble(GARZN VALDS, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, ps. 577 y 578.
LA GUARDA 45
9. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIN GUARDADORA
La guarda ha de atravesar un momento de constitucin o instaura-

cin, que en nuestro caso supone una serie concurrente de presupuestos,
que son el discernimiento, la intencin y la libertad (art. 921, CC). Como
en toda relacin jurdica, su fuente es un hecho jurdico, un acto jurdico
o la ley. En la guarda judicial otorgada a terceros la fuente es el acto jur-
dico del discernimiento del cargo, y en la guarda institucional, la fuente es
el ejercicio de funciones de proteccin y custodia (hecho jurdico) que im-
pone la ley (donde resulta irrelevante la voluntad).
Del mismo modo, la guarda de hecho, esto es, la que no ha sido otorga-
da por ninguna autoridad jurdica, tambin configura la asuncin de de-
beres y obligaciones de guardador. La provisin voluntaria de asistencia
y custodia al tutelado (hacerse cargo) no constituye un acto jurdico, sino
un hecho jurdico, tal vez hasta un simple acto voluntario lcito, es decir
hechos humanos, voluntarios, lcitos, que no llegan a ser actos jurdicos,
como lo es la guarda de derecho otorgada en sede judicial (art. 899 y su nota,
y art. 944, CC). Se trata de una accin que consiste en la conducta de hacerse
cargo de una persona que por diferentes circunstancias est debilitada.
Es decir, que hay una exteriorizacin de la voluntad del guardador tendien-
te a compensar la debilidad de una persona concreta: el asistido. El sim-
ple acto lcito es el del guardador que da origen a la relacin jurdica
guardadora. Como dice MESSINEO (1954), estas relaciones denominadas de
hecho estn previstas y disciplinadas en el ordenamiento jurdico y tienen
relevancia jurdica, esto es que ignorarlas cedera, las ms de las veces,
en beneficio absoluto de quien proceda a su realizacin. Por consiguiente,
estas relaciones caen bajo la disciplina de la ley, aun cuando tal disciplina
sea diversa de la establecida para las correspondientes figuras legales.67
Es decir que la guarda de hecho no puede considerarse ilegal. Del hecho
jurdico hacerse cargo surge la situacin jurdica guardador y guar-
dado. Esto sucede en los casos de guarda del artculo 108 del Cdigo Penal:
1) menor de 10 aos abandonado o perdido, 2) persona herida o invlida, y
3) persona amenazada de un peligro cualquiera.
En la guarda de hecho, al ser una cuestin fctica, hay que determi-
nar precisamente cul es el momento de esa cuestin emprica. Esto requie-
67
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II, trad. de Santia-
go Sents Melendo, Buenos Aires, Ejea, 1954, p. 6.
re una explicacin ms precisa, referida a la accin de asistencia del guar-

dador68.
Como bien afirma Hannah ARENDT (1993), una accin tiene un co-
mienzo definido pero un final impredecible. Toda accin cae en una red de
relaciones y referencias ya existentes, de modo que siempre alcanza ms
lejos y pone en relacin y movimiento ms de lo que el agente podra pre-
ver. As la accin se caracterizar por ser impredecible en sus consecuen-
cias, ilimitada en sus resultados y, tambin a diferencia de los productos
del trabajo, irreversible. La accin no puede tener lugar en el aislamien-
to, ya que quien empieza algo slo puede acabarlo cuando consigue que otros
le ayuden. Siempre actuamos en un mundo que ya estaba antes y conti-
nuar despus69.
El comienzo de la guarda judicial es a partir de la fecha en la que el juez
lo establezca.
10. TERMINOLOGA
Desde una perspectiva histrica, nuestro derecho adopt el trmino

guarda, aunque refirindose a una guarda con cualidades de la tutela
actual, esto es, proteccin sobre la persona y bienes del pupilo. Actualmente
tambin se denomina tenencia y familia sustituta. En el derecho espa-
ol ha venido siendo utilizado tambin con la denominacin de acogimien-
to, y en cataln acolliment. En el derecho panameo, para referirse a la
guarda utilizan el trmino acogimiento. En la legislacin uruguaya y ni-
caragense tambin utilizan la expresin guarda.
68
Si el guardador con su accin de ayudar al impedido, no lo ha beneficiado, al
menos en que supere el status en que se encontraba antes de comenzar a pade-
cer el mal cuya superacin est bajo control del guardin, ste lo ha daado.
El daar, para GARZN VALDS (1993), no significa empeorar una situacin o
transformar una situacin positiva en una negativa, sino tambin en no evitar
que un mal se produzca o permitir que contine, cuando el agente pudo haberlo
impedido o superado, sin que ello implicara mayor sacrificio de su parte. El
dao aparece con la existencia del guardador en la vida del guardado, porque la
accin de hacerse cargo hace crecer expectativas en el guardado. Si no hubiera
aparecido el guardador en la vida del guardado, esto es, afectndola, ste no
hubiera padecido el dao. Cfr. GARZN VALDS, Ernesto, Derecho, tica y poltica,
ps. 342 y 343.
69
ARENDT, Hannah, Qu es la poltica?, introduccin de Fina Biruls, Barcelona,
Paids, 1997, p. 19.
Captulo II
DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON FIGURAS AFINES
La institucin de la guarda tiene algunos elementos comunes con

distintos institutos jurdicos y ello puede inducir a confusin. Con el fin de
evitar interpretaciones inadecuadas, se sealarn algunas de las semejan-
zas y notas diferenciales de la guarda con tales institutos.
11. PATRIA POTESTAD
La patria potestad surge como consecuencia del reconocimiento de la

filiacin consangunea y adoptiva, tal como seala el artculo 264 del C-
digo Civil1. Tanto la patria potestad como la guarda son relaciones jurdi-
cas de cuidado2. Y el inters del menor acta como lmite a la accin de los
padres y de los guardadores en el ejercicio de los deberes y derechos que
impone la guarda3. Pero aun cuando pudieran tener las mismas funciones
de asistencia y cuidado, existen importantes diferencias entre la patria
potestad y la guarda4.
1
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a
los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y forma-
cin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no
se hayan emancipado.
2
Por ejemplo, el artculo 265 del Cdigo Civil estipula que los hijos menores de
edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres.
3
Cfr. ROCA I TRAS, Encarna (coordinador), Derecho de familia, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1997, p. 341.
4
Por ejemplo, los padres comunican el apellido a sus hijos, derecho que le reco-
noce la ley del nombre 18.248; es decir, que la trasmisin del apellido no es efec-
to de la patria potestad. Hay, sin embargo, algunos fallos puntuales en la
jurisprudencia argentina en que los guardados, en gratitud con el guardador,
La nocin de convivencia es tan esencial que incluso est impuesta por

la ley (art. 275, CC). Es un derecho-deber de los padres y tan es as que slo
se permite prescindir de la convivencia cuando lo justifica el inters del
menor5, pero se deben sealar distinciones respecto de la guarda.
En primer lugar, la patria potestad no siempre implica el ejercicio
efectivo de la guarda6, ya que la patria potestad puede segmentarse.
han solicitado la modificacin del apellido. Para dar un ejemplo, Adolfo PLINER
en El nombre de las personas (2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1989), cita un caso
de un guardado que a los 28 aos de edad ha solicitado la modificacin de su
apellido original para continuar slo con el de las personas que lo recogieron,
educaron y dieron carrera, el juez acord la sustitucin del apellido por el de sus
guardadores como propio. Tambin se acord la sustitucin por el apellido del
tutor cuando rega la vieja ley de adopcin 13.252, que prohiba la adopcin
cuando el adoptante tuviera descendencia. En cambio, en el ao 1979 se recha-
z la pretensin de una seorita que peda la adicin al suyo del apellido del
guardador que la haba educado y criado como verdadera hija, y se senta uni-
da por lazos de cario filial y gratitud. El tribunal consider que no eran apli-
cables por analoga las normas de la adopcin ni las normas de la ley del
nombre (op. cit., pp. 330-336). La legislacin musulmana resolvi el problema
del apellido por un decreto de 13 de enero de 1992. Este decreto admite la con-
cordancia de apellidos entre el kafil (guardador) y la persona recogida (makful)
por lo que dispone: la solicitud de cambio de nombre puede hacerse asimismo
en nombre y beneficio de un menor, nacido de padre desconocido por la persona
que lo haya recogido legalmente en el marco de la kafala, a fin y efecto de hacer
coincidir el patronmico del nio recogido con el de su tutor. Siempre que la
madre del menor sea conocida y est viva, la aquiescencia de esta ltima, dada
en forma de acta acreditada, debe acompaar la peticin. BORRS, Alegra -
MERNISSI, Salima (editores), El Islam jurdico y Europa, Barcelona, Icaria -
Antrazyt, 1998, ps. 87 y 88.
5
LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiacin, Buenos Aires, Depalma, 1985, ps.
225 y 226. Artculo 265 del Cdigo Civil.
6
El Juzgado de Familia de 2 Nominacin de Crdoba ha tenido ocasin de pro-
nunciarse sobre el reclamo judicial de una madre que fue absuelta por la
Excma. Cmara Quinta en lo Criminal, del hecho contenido en la requisitoria
fiscal, acusada de dar muerte al padre de sus hijos menores, estimando que la
Sra. C.A.B. actu amparada en la causal de justificacin del art. 34, inc. 6, del
Cdigo Penal. Recuper la libertad ponindose en comunicacin con su cuado,
hermano del causante, bajo cuyo cuidado haban quedado sus hijos menores, si
bien la madre reclamante haba prestado conformidad con la guarda provisoria
a favor de los abuelos paternos de los menores en la oportunidad que estaba
sometida a proceso penal y privada de su libertad. Aade que cuenta con un
LA GUARDA 49
Cuando los padres del menor no conviven, ya sea por divorcio, separa-
cin o por ser padres extramatrimoniales, el ejercicio de la patria potestad
y la consiguiente guarda del menor se atribuye a uno slo de los padres,
quedando el otro padre no conviviente7, padre no-ejerciente, con la ti-
tularidad de una patria potestad residual, que, entre otras cuestiones, se
traduce en el derecho a tener una adecuada comunicacin con el hijo y de
supervisar su educacin, como as tambin el derecho de visitas8. No es lo
mismo ser padre ejerciente de la patria potestad, que guardador. El padre
ejerciente ejerce no slo la guarda, sino tambin otras funciones de la patria
potestad como, por ejemplo, la representacin y administracin de los
bienes del menor9, pudiendo delegar la guarda, en un establecimiento
educativo a su eleccin. En Espaa se permite (y se incentiva) el mante-
nimiento de la potestad conjunta.
El artculo 264 ter del Cdigo Civil seala la hiptesis de atribucin total
o parcial del ejercicio de algunas funciones de la patria potestad a uno de
los padres en caso de desacuerdos o conductas que entorpezcan gravemente
el ejercicio de la patria potestad, por un plazo no mayor a dos aos.
El alcance de la institucin de la guarda es ms reducido que el de la
patria potestad, porque el guardador ejerce funciones de cuidado sobre la
persona del guardado, pero no sobre sus bienes. Por otra parte, el guarda-
domicilio fijo, ayuda material y moral de su madre y hermano. El perito psic-

logo del tribunal se expide a favor de la madre, sosteniendo que la misma no
evidencia sintomatologa psiquitrica que haga inconveniente el contacto con
sus hijos, de igual forma lo hace el Asesor de Menores representante promis-
cuo de los menores. El juez sostiene que en virtud de lo dispuesto por los arts.
264, 306, 307 y concordantes del Cdigo Civil y art. 12 y ctes. del Cdigo Penal,
el pedido de restitucin es viable toda vez que la madre no ha perdido el ejerci-
cio de la patria potestad y por ende subsiste el derecho-deber de guarda que
tiene respecto de sus hijos. Se hace lugar a lo solicitado y se ordena el reintegro
de los menores W.M.D. y J.A.D. a su madre C.A.B. debiendo comunicarse al ofi-
cial de justicia a sus efectos. A.I. N 535, Crdoba, autos D.W. -guarda.
7
La ley 24.270 que reprime el impedimento de contacto referido al rgimen de
visitas, usa la denominacin: padre no conviviente (arts. 1, 2 y 4), concordante
con nuestra posicin.
8
Artculos 264 y 264 ter del Cdigo Civil.
9
En la prctica tribunalicia, es uso regular que en las causas donde los padres
discuten sobre el ejercicio de la patria potestad se rotulen las cartulas de
los expedientes con la denominacin de tenencia y el resto de las guardas se
las caratule como guarda.
dor no es el representante legal del guardado. Tampoco el guardador tie-

ne la carga de emitir autorizacin para los actos trascendentales del guar-
dado como sucede para los padres en el artculo 264 quater del Cdigo Civil.
Los padres que tienen la patria potestad sobre sus hijos menores son
titulares del derecho de usufructo legal, o sea que gozan del usufructo o
derecho de disfrute del patrimonio del hijo. El usufructo no es un derecho
real, sino una institucin del derecho de familia originado en el estatuto de
la patria potestad, que comprende tambin la disposicin de los frutos y los
bienes consumibles. Este usufructo est sujeto a cargas legales, como, entre
otras, los gastos de educacin del hijo (arts. 291 y 292, CC). Pero no es el
caso del guardador.
Normalmente, los padres tienen el ejercicio del derecho de usufructo
de los bienes del hijo. En cuanto a la administracin de los bienes del hijo
menor, los padres pueden acordar que uno de ellos los administre10.
Nada de esto sucede con la guarda. La atribucin unilateral del ejer-
cicio de la patria potestad concentra, en el padre ejerciente y convivien-
te, ms poderes que la guarda; ello es, la direccin en la educacin del hijo,
representacin, el poder de decisin en todos los asuntos vinculados con
el menor que no estn comprendidos en las situaciones para las que se
requiere la intervencin conjunta de ambos padres (art. 264 quater, CC).
Tambin asume la responsabilidad por los daos causados por los vsta-
gos menores que habiten con l, salvo que al producirse el evento daoso
el hijo se encontrara al cuidado del otro progenitor (art. 1114, CC)11.
Apuntar las diferencias de la patria potestad con la guarda se presen-
ta con urgencia. La patria potestad tiene una funcin de contenido perso-
nal (educacin, formacin integral, guarda, custodia, correccin, deber de
alimentar a los hijos), y una funcin de contenido patrimonial (represen-
tacin, usufructo, administracin). Cuando los padres no conviven o hay
muchas dificultades para el ejercicio de la patria potestad por reiterados
desacuerdos, pueden distribuirse dichas funciones entre ambos padres u
otorgrselas a uno slo, en razn de que las funciones que la contienen son
divisibles.
10
LPEZ FUSTER, Gustavo Omar - PITRAU, Osvaldo Felipe, El nuevo rgimen de
administracin paterna. Ley 23.264, LL, 1986-B-853 y 865. Artculos 294,
segundo prrafo, 264 quater, inciso 7, y 294, segundo prrafo, del Cdigo Civil.
11
FANZOLATO, Eduardo I., comentario al artculo 236 del Cdigo Civil, en Alberto
BUERES (director), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario
y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, p. 950.
LA GUARDA 51
Tener la guarda implica el ejercicio de la patria potestad (art. 264, CC,

principio general), pero no tiene por qu manifestarse a la inversa. No
siempre el ejercicio de la patria potestad implica guarda, por ejemplo la
distribucin de funciones del art. 264 ter, y art. 264 bis, privacin de la
administracin (arts. 294, 295, 301, 293 inc.1 y 2, 397 inc. 3, 264 quater,
inc. 7, CC). En este caso el deber de administracin y representacin no va
implcito en los deberes de guarda (por ejemplo, la madre presa, o el padre
menor extramatrimonial tienen la guarda, pero no el ejercicio de la patria
potestad).
Se advierte que se ha venido confundiendo la parte (la guarda) con el
todo (que es el ejercicio de la patria potestad), ello implica que se est come-
tiendo una falacia de composicin12, ya que se confunde la guarda (parte)
con la patria potestad (el todo), y los iusfamiliaristas han prestado insufi-
ciente atencin a la explicacin y justificacin de este asunto.
Para que resulte ms claro an: el juez, en virtud del artculo 264 ter
del Cdigo Civil, y si el inters del hijo lo exige, puede confiar el ejercicio de
la patria potestad total o parcialmente a uno de los padres.
Hemos analizado que uno de los atributos de la patria potestad es la
guarda; si el juez puede disponer del ejercicio de la patria potestad que es
el todo, puede disponer del ejercicio de la guarda, que es una de sus par-
tes. Tambin, si los padres no conviven y uno de los padres ha perdido la
administracin (vgr. por administracin ruinosa, ineptitud, art. 301, CC),
la situacin quedara del siguiente modo: uno de ellos est legitimado a
ostentar la guarda y el otro, la administracin de los bienes (art. 264 ter
del Cdigo Civil)13.
Es necesario aclarar un poco ms la falacia referida. Es til distinguir
la titularidad y ejercicio de la patria potestad (divisibilidad de la patria
potestad), y tambin es til describir los casos en que la guarda se desmarca
de la patria potestad14, que son los siguientes:
12
Las falacias son errores, errores en los argumentos. WESTON, Anthony, Las
claves de la argumentacin, traduccin de Jorge F. Malem Sea, Barcelona,
Ariel, 1997, p. 123.
13
WILLS RIVERA, Lourdes, La guarda del menor sometido a la patria potestad, Ve-
nezuela, Universidad Central de Venezuela - Instituto de Derecho Privado,
1987, p. 122.
14
No muy diferente es el enfoque de Lourdes WILLS RIVERA cuando analiza a la
guarda de menores como atributo de la patria potestad en el derecho civil vene-
zolano que coinciden con nuestros puntos 1, 2 y 5, es decir, que existen dos si-
tuaciones excepcionales donde legalmente el destino de la guarda se desliga de
la patria potestad, cuando los padres son menores de edad y cuando el hijo es
1) Padres extramatrimoniales menores de edad: reglamentado en el

artculo 264 bis,CC. Cuando ambos padres son menores de edad, el proge-
nitor menor de edad no ejerce la patria potestad; slo tiene la guarda. En
razn de que es menor de edad est a su vez sometido a la patria potestad,
y la consecuente representacin legal o necesaria, por lo que est excluido
de la administracin de sus bienes. Sin embargo tendr la guarda si estu-
viera en condiciones de cuidar de la persona de su hijo.
2) Guarda decretada como medida provisoria o urgente: es el caso del
artculo 231 del Cdigo Civil, concordante con el artculo 21, inciso 4 de la
ley 7676 sobre el fuero de familia. Cuando deducida la accin de separa-
cin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia,
podr el juez [...] determinar a quien corresponda la guarda de los hijos
con arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los alimentos que
deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hi-
jos [...].
3) Guarda de la madre privada de la libertad: referida a los hijos
menores de cuatro aos de la interna. La interna podr retener consigo
a sus hijos menores de cuatro aos. Cuando se encuentre justificado se
organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado (art. 195,
ley 24.660). Cuando la norma se refiere a la interna significa, que es la
madre que cuenta con ms de dieciocho aos de edad (arts. 195 y 197, Ley
Penitenciaria Nacional)15.
4) Guarda del artculo 206 del Cdigo Civil: cuando el hijo es menor
de cinco aos y los padres no viven juntos. El artculo 206 del Cdigo Civil
exige como condicin que los padres tengan domicilios separados. Esta
norma jurdica se aplica tanto a los casos de separacin o divorcio vincu-
lar como a los casos de hijos extramatrimoniales, cuyos padres no convi-
van. El artculo 206 del Cdigo Civil, en su segundo prrafo, dispone: Los
hijos menores de 5 aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves
que afecten el inters del menor.
menor de 7 aos y los padres tienen residencias separadas. Adems la autora

observa que el juez tiene la facultad de atribuir la guarda en las situaciones que
exigen apartarse de los principios generales establecidos en la Ley, esto es, al
iniciarse el juicio de divorcio, separacin o nulidad de matrimonio o al concluir
dichos juicios y cuando se ejerce la accin de privacin de guarda prevista en la
Ley Tutelar del Menor de Venezuela (Gaceta Oficial N 2710, 30/12/1980), La
guarda del menor sometido a patria potestad, ps. 90-97.
15
Cfr. LAJE ANAYA, Justo, Notas a la Ley Penitenciaria Nacional N 24.660, Cr-
doba, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1997, ps. 277-278.
LA GUARDA 53
5) Guarda decretada segn el rgimen penal de la minoridad. Cuan-

do de los estudios realizados al menor que haya cometido delito, resulte que
el menor se hallaba abandonado, falto de asistencia, en peligro material o
moral, o presenta problemas de conducta, el artculo 3 de la ley 22.278
establece que la disposicin determinar: a) la obligada custodia del menor
por parte del juez, para procurar la adecuada formacin de aqul median-
te su proteccin integral [...] b) la consiguiente restriccin al ejercicio de
la patria potestad o tutela dentro de los lmites impuestos y cumpliendo
las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la
vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor, y c) el dis-
cernimiento de la guarda cuando as correspondiere. La disposicin de-
finitiva podr cesar en cualquier momento por resolucin fundada y
concluir de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de edad,
y en el artculo 7 que fue sustituido por la ley 23.264 enuncia respecto de
los padres, tutores o guardadores de los menores [...] el juez podr decla-
rar la privacin de la patria potestad o la privacin de la tutela o guarda,
segn correspondiere.
6) Guarda como medida autosatisfactiva: En los casos de violencia
familiar o cuando estn lesionados los derechos fundamentales del guar-
dado, as el caso que el menor intenta ingresar a una comunidad religio-
sa, fuerzas armadas o de seguridad (art. 264 quter, CC) o ejercer
determinada actividad contra de la voluntad de sus padres o tutores16, el
juez puede atribuir la guarda al otro padre o a un tercero.
7) Guarda del padrastro/madrastra: El padrastro/madrastra es un
vnculo de parentesco que crea la ley entre el cnyuge y los hijos del otro.
Cuando los hijastros/hijastras conviven con su padrastro/madrastra, el
padrastro es guardador, porque es quien ejerce la custodia del menor.
Debido a que ese ejercicio carece de autoridad propia, resulta necesario, a
los fines de percibir las asignaciones familiares que por ley le estn reco-
nocidas al padrastro/madrastra por su vnculos parental con el hijastro,
que judicialmente se otorgue la guarda que de facto ejerce. Esto es recono-
cer que esta persona denominada padrastro/madrastra es quien ejerce una
autoridad familiar sobre el menor y tiene legitimacin para pedir la guar-
da, en especial, cuando el padre no ejerciente de la patria potestad no cumple
con la responsabilidad que el estatuto de la patria potestad impone, porque
16
PALACIO, Lino Enrique - ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, t. V, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1996, ps. 363-367.
no puede o porque no quiere (v.gr. alimentos). Esta guarda es lcita, y puede

incorporarse, ordinariamente en la categora de guarda compartida con
la madre o padre del menor, en razn de que los padres no conviven y por
razones conceptuales, el vnculo entre padrastro/hijastro es un vnculo
directo y de contacto fsico, y no podra darse a ambos padres al mismo
tiempo. Hay razones jurdicas precisas. Esto es: el padrastro puede pedir
la adopcin del hijo de su cnyuge sin el requisito de la guarda previa (art.
315, CC) y sobre todo como lo prev el artculo 368 del Cdigo Civil, entre
los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos aquellos que
estn vinculados en primer grado, de lo que resulta que tienen obligacin
alimentaria.
En este punto, GROSMAN y MESTERMAN (1989)17 citan un fallo que deci-
di que si el hijastro convive con el padrastro/madrastra, cualquiera de
ellos tiene derecho a pedir indemnizacin por la muerte del otro. La Cor-
te Suprema sostuvo, que la vida en comn y el haberse hecho cargo el pa-
drastro de la guarda del menor, proporcionndole vivienda, alimentos y
educacin despus de la muerte de la madre y abandono del padre, evidencia
una situacin familiar, que permite la aplicacin del artculo 1079, Cdi-
go Civil y las normas constitucionales de proteccin integral de la familia.
La figura del padrastro es denominado por la doctrina progenitor afn,
valindose del artculo 368 del Cdigo Civil, y 2 de la ley 13.944, que trata
del incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, y por la unidad del
ordenamiento jurdico de esta ley 13.944, que trata la proteccin penal del
abandono econmico del familiar y del impedido, produce sus efectos tam-
bin en lo civil.
Habida cuenta de la importancia del padrastro, que ha sido asimila-
do a la del padre consanguneo en el ordenamiento nacional, la doctrina
argentina preocupada por esta cuestin hace precisiones sobre los deberes
del padrastro, subrayando que quien contrae matrimonio con otra perso-
na que tiene hijos de relaciones anteriores, pesa sobre l (que debido a la
accin institucional de casarse, asume el estatus jurdico de padrastro) el
deber alimentario para con su esposa y los vstagos de ella. Es decir, que
el matrimonio con una persona que tiene hijos suma deberes. Ntese tam-
17
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 11/09/86, ED, 30/06/86. Fallo citado
por GROSMAN, Cecilia P. - MESTERMAN, Silvia, Organizacin y estructura de la
familia ensamblada. Sus aspectos psico-sociales y el ordenamiento legal, en
Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 2,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, ps. 29-51.
LA GUARDA 55
bin en las aportaciones de la doctrina que la deuda por alimentos para el

hijastro, est sometida al rgimen de las deudas personales de los cnyu-
ges, debindose subsumir el caso en los artculos 5 y 6 de la ley 11.357,
donde se manifiesta: necesidades del hogar y educacin de los hijos.
Pensamos en las contribuciones de Fanzolato (2001)18 en relacin con la
manutencin de los hijastros que es carga de la sociedad conyugal. La
obligacin es concurrente y no subsidiaria entre los cnyuges, por ello
pueden ejecutarse primero los bienes del padrastro sin necesidad de acu-
dir antes a los de la esposa (madre del hijastro)19.
Si el padrastro a su vez es padre afn guardador y abandona el hogar
sin justificacin, comete un ilcito, producto del atentado contra la voca-
cin alimentaria de su hijastro y de su esposa. Las normas citadas son de
orden pblico; su finalidad es satisfacer las necesidades bsicas, y en es-
pecial, la ley 13.944, apunta a la proteccin de los componentes ms fr-
giles de la familia.
Lo expuesto se hace notorio y relevante por los deberes de seguridad
alimentaria que pesan sobre el guardin, y por las Convenciones Interna-
cionales sobre Derechos Humanos. Destacamos que el prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio declara que un nio necesita
proteccin y cuidados especiales y en su articulado regula la proteccin
especial para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y
socialmente y para que reciba los beneficios de la seguridad social y del
derecho a la educacin20.
8) Guarda de menores que aspiran contraer matrimonio: es el caso
del menor que intenta casarse, pero contra la voluntad de sus padres,
tutores o curadores (art. 892, CPC).
Pasando a otro ngulo de la cuestin y como semejanza de la patria
potestad con la guarda en que ambas son sistemas de proteccin, con la
reforma de la ley 23.264, el legislador organiza los poderes del padre en una
posicin de tutory las prohibiciones y restricciones las construye en base
a la administracin de los tutores. En cambio, Vlez Srsfield (1869) cons-
18
FANZOLATO, Eduardo I., El concepto de familia en el derecho latino, en Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2001, p. 333.
19
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 5 ed., Buenos Ai-
res, Depalma, 1988, pp. 120-121.
20
GHERSI, Carlos Alberto, Cuantificacin econmica de los alimentos, Buenos
Aires, Astrea, 2000, p. 43.
truy el dominio jurdico de la patria potestad desde el punto de vista de la

paternidad biolgica, es decir, se tuvo en cuenta el vnculo biolgico, y no
como resulta ahora, a partir de la reforma de 1985 en que se consideran sus
normas desde una vinculacin jurdica. As la segunda parte del artcu-
lo 297 del Cdigo Civil cuya fuente es el Esboo de Freitas, reza: []
Necesitan autorizacin judicial para enajenar bienes de cualquier clase de
sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos rea-
les que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros.
El artculo 1537 del Proyecto de Freitas, fuente del nuevo artculo 297
del Cdigo Civil, reza: administrar el padre, como tutor nato, los bienes
de sus hijos de familia, en vida de la madre, y despus del fallecimiento de
sta, mas con las restricciones y prohibiciones impuestas a la administra-
cin de los tutores que van debajo declaradas21.
Esto significa que hoy se parte de la concepcin de que la patria potes-
tad es una institucin protectiva ms en el catlogo de los sistemas de
proteccin y no slo sustituye la incapacidad del menor de edad. Tiene la
direccin o gobierno de la persona del hijo con el fin de desarrollar la per-
sonalidad del menor.
Pero no todo termina aqu. Otra complicacin que se presenta es la
edad del guardador. Encontramos una laguna en el Derecho, porque de
lo explicitado no podramos asegurar cul es la edad que debe tener el
guardador. Incluso un padre menor de edad que trabaja, por ser guarda-
dor se beneficia de los subsidios familiares, y aqu no se exige ser mayor de
edad o estar emancipado. Sabemos que un menor emancipado puede ser
tutor, o un menor puede ser asistente geritrico.
Este problema de la edad suscribe una duda interpretativa y sobre todo,
algunas sinrazones. Por ejemplo, un menor que tiene el ttulo habilitante
de asistente geritrico puede ejercer funciones de guarda y custodia
personal, y en caso de cometer delito ofendiendo al geronte, la pena es
agravada por su carcter de guardador. Por otro lado, el menor tiene la
libertad de procrear como una derivacin del derecho al libre desenvolvi-
miento de la personalidad22, que la Constitucin establece y que se relaciona
con el deber de todo padre y de toda madre de prestar asistencia integral
21
LPEZ DEL CARRIL, Julio J., Derecho de familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1985, ps. 402-403.
22
FERRER I RIBA, Josep, Comentaris al Codi de Familia, Madrid, Tecnos, 2000,
p. 680.
LA GUARDA 57
a sus hijos. Entonces asume la responsabilidad jurdica de la procreacin

y tiene la guarda de su hijo, aun cuando el padre menor est sometido a
patria potestad o tutela.
Si aplicramos a las guardas de derecho la capacidad de obrar, que
surge de los requisitos subjetivos generales a los negocios jurdicos, debe-
ramos exigir que el guardador fuese mayor de edad, emancipado o habi-
litado. Pero el legislador no ha credo necesario imponer una edad en el
guardador, porque justamente, en muchos casos, prima el constitucional
inters superior del guardado. Adems de una lectura de esta tesis, surge
que las funciones que ejerce el guardador no tienen derivacin en el domi-
nio de la representacin o administracin de los intereses patrimoniales
del guardado.
Finalmente, junto a Llebara Samper (1990), decimos que el silencio
del legislador en este punto no es tan criticable como a primera vista pu-
diera parecer. Es necesario no olvidar la norma general apuntada en
materia de edad, pero tambin ser necesario matizarla pro casu. Y esto
ltimo, realmente trascendente, escapa de la mano del legislador, que slo
puede recordar la imperatividad de un concepto vlvula, que debe servir
para informar y presidir la exigencia de ciertos requisitos en los candida-
tos para cada acogimiento: el inters del menor23; nosotros diramos, el
inters del guardado.
12. TUTELA
El Cdigo Civil define a la tutela como el derecho que la ley confiere

para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a
la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil
(art. 377, CC). Por esa razn, no es de extraar que el primer deber del tutor
es ejercer la guarda del tutelado, tenindolo consigo, puesto que llena el
vaco dejado por los padres24.
En nuestro ordenamiento civil, la tutela es subrogante de la patria
potestad e implica obligaciones y derechos que suponen un compromiso
23
ps. 132 y 133.
24
Cm. Civ., Com. y Cont. Adm. San Francisco, 24/03/98, en autos H.A.A. y
otro, LL Crdoba, 1998-1011.
personal del tutor con relacin al pupilo, a quien debe brindar los cuidados
de padre (arts. 379 y 412, CC). Es propio de esta institucin que la relacin
entre los protagonistas se aproxime, lo ms posible, a la de padre-hijo,
siendo excepcional que no exista convivencia25.
La tutela y la guarda en especial, guarda de menores son simila-
res porque ambas instituciones de proteccin aparecen en el escenario
jurdico cuando falta o falla la patria potestad. Pero se diferencian en lo
siguiente:
El Cdigo Civil requiere para ser tutor unas competencias especficas,
y no pueden ser26 tutores: 1) los menores de edad; 2) los mudos; 3) los pri-
vados de razn; 4) los que no tienen domicilio en la Repblica; 5) los falli-
dos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 6) el que hubiese sido
privado de ejercer la patria potestad; 7) los que tienen que ejercer por lar-
go tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisin fuera del territo-
rio de la Repblica; 8) el que no tenga oficio, profesin o modo de vivir
conocido, o sea notoriamente de mala conducta; 9) el condenado a pena
infamante; 10) los deudores o acreedores del menor por cantidades consi-
derables; 11) los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su
estado, o sus bienes; 12) el que hubiese malversado los bienes de otro menor,
o hubiese sido removido de otra tutela; 13) los parientes que no pidieron tutor
para el menor que no lo tena; 14) los individuos del ejercito y de la Marina
que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, mdicos y ciruja-
nos, y 15) los que hubiesen hecho profesin religiosa27.
No sucede as para la guarda, cuyo requisito para el guardador es la
idoneidad. La madre privada de libertad28, y cuya patria potestad est
25
En autos G.R.B. y otros - guarda - recurso de apelacin y nulidad, A.I. N 4
del 01/03/93, citado por BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia - FERREYRA DE DE
LA RA, Angelina - OSSOLA, Alejandro, Derecho de familia. Doctrina judicial, Cr-
doba, Advocatus, 1994, p. 61.
26
Sancho REBULLIDA ha dicho que en la tutela las causas de inhabilidad estn
formuladas como prohibiciones: No pueden ser tutores ; LACRUZ BERDEJO y
otros, Tutela e instituciones afines, vol. III: El nuevo rgimen de la familia, Ma-
drid, 1984, citado por Carlos ROGEL VIDE, La guarda de hecho, Madrid, Tecnos,
1986, p. 43.
27
28
La atribucin a la madre de la guarda de los hijos menores (hijo menor de 5
aos en caso de separacin o divorcio art. 206, CC, e hijo menor de 4 aos
en la Ley Penitenciaria Nacional, que son normas jurdicas que integran el ins-
tituto de la patria potestad) se ha inspirado en la poca codificadora, en la
idea de que los cuidados del nio comportan una especial responsabilidad para
LA GUARDA 59
la madre, que en condiciones normales no debe asumir otra persona, porque la

carencia materna en los primeros aos puede influir negativamente en el desa-
rrollo de la personalidad del nio, coincidiendo con las ms modernas investi-
gaciones de la psicologa y la pediatra. [...] La regulacin de la patria potestad
tiene como consecuencia que, ms que un derecho, sea un deber de la madre
cuidar de los hijos menores (de 4 o de 5 aos segn sea el caso). Ese deber de la
madre comporta un derecho para los hijos, oponible frente a cualquiera, incluso
frente al padre, por cuanto que es una medida de singular proteccin de los hi-
jos menores (de 4 o 5 aos segn sea el caso) que bien puede entenderse situada
en el mandato constitucional que en su artculo 75, inciso 22 extiende su pro-
teccin a las madres a travs de la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos y Tratados y Convenios Internacionales de rango constitucional. Aqu
las madres son contempladas en el ejercicio de su funcin materna, como des-
tinada por la naturaleza al cumplimiento de un fin biolgico, que slo ellas
pueden realizar. Como esta proteccin tiene su razn de ser fundamentalmen-
te en la proteccin del nio, la Declaracin de los Derechos del Nio, en su prin-
cipio 6 reconoce de manera expresa el derecho del nio de corta edad a no
separarse de su madre: El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible deber
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres. Y, en todo caso, en un
ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias ex-
cepcionales, no deber separarse al nio de corta edad de su madre. La priori-
dad es del nio y no de los padres. El legislador consider que al atribuir la
guarda a la madre se logra mejor la proteccin del menor (de 4 o 5 aos), sin
que lo dicho suponga discriminacin para el padre, que sigue compartiendo la
patria potestad, integrada ms por deberes que por derechos, aunque con la
limitacin de no participar en la guarda del hijo en tanto no cumpla los (4 o 5
aos, segn sea el caso) por asumir la madre esta obligacin en funcin de razo-
nes que derivan de la propia maternidad y por constituir una medida de autn-
tica proteccin y asistencia.A esta idea responden el artculo 206del Cdigo
Civil y el artculo 195 de la Ley Penitenciaria Nacional redactado conforme a
las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos, en los que el le-
gislador reconoce el derecho del nio de corta edad a no separarse de su madre;
derecho que tiene el correlativo deber de asistencia de todo orden especialmen-
te incidente sobre la madre porque el vnculo madre-hijo es fundamental para
el proceso de desarrollo y maduracin del nio en los rdenes social, psicolgico
y afectivo, sin que la relacin con el padre tenga una significacin similar o equi-
valente. Ese vnculo madre-hijo, es tambin determinante de la salud integral
del nio, segn ha puesto de relieve recientes investigaciones de psiclogos y
pediatras. [...] De ah que la desigualdad de trato entre el padre y la madre no
sea en modo alguno arbitraria ni discriminatoria: est jurdica y biolgica-
mente fundada y ordenada a la proteccin integral de los hijos conforme previe-
suspendida, por razones de idoneidad conserva igualmente la guarda de los

hijos menores de cuatro aos de edad29.
Adems, el tutor sustituye al menor en la administracin de sus bie-
nes, porque ejerce la representacin; presta la venia para los actos trascen-
dentales del menor30. No as el guardador31. No es igual que la venia de los
padres, por ejemplo, para que se case el menor guardado. Esto nunca
sucede con el guardador.
Tal vez, una de las notas ms caractersticas es que el tutor no tiene
el deber de convivencia32. El artculo 428 del Cdigo Civil en tal sentido reza:
Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios para los
gastos de su educacin y alimento, el tutor pedir autorizacin al juez para
exigir de los parientes la prestacin de alimentos. Este criterio es aplica-
ne la Constitucin. GAYA SICILIA, Regina, Crnica breve e incompleta a prop-

sito de la ley 11/1990, del 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo Civil en apli-
cacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, Anuario de Derecho
Civil, Madrid, 1991, ps. 233-249.
29
Art. 195, ley 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad,
sancionada el 19/06/1996 y publicada el 16/07/1996. Cuando se permita a las
madres reclusas conservar su nio, debern tomarse disposiciones para orga-
nizar una guardera infantil, con personal calificado, donde estarn los nios
cuando no se hallen atendidos por sus madres(art. 23.2 de las Reglas mni-
mas para el tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuen-
te, celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Econmico y So-
cial en sus Resoluciones 663 C (XXIV), de 1957 y 1977). Documentos de
Naciones Unidas sobre proteccin de personas detenidas o en prisin. Colec-
cin de Derechos Humanos y Justicia. Crdoba: Poder Judicial de la Provincia
de Crdoba, Oficina de Derechos Humanos y Justicia, 2000, p. 30.
30
31
El proyecto de ley de proteccin al menor, del 09/11/1999 (Crdoba) establece
los requisitos para ser guardador en su artculo 43: Solicitud de guarda: La
persona que pretendiere obtener la guarda de un menor deber solicitarla por
escrito, o por comparecencia personal, debiendo acompaar la siguiente docu-
mentacin: 1) Documento de Identidad; 2) Partida de matrimonio, si corres-
pondiere; 3) Certificado de convivencia del matrimonio; 4) Certificado de
antecedentes policiales; 5) Certificado de domicilio; 6) Certificado de trabajo;
7) Certificado de salud fsica y mental, otorgado por un establecimiento oficial;
8) Certificado de convivencia, cuando la hubiere entre el menor y el solicitante,
y 9) Libreta de Familia, o partidas, cuando existiere parentesco entre el menor
y el solicitante.
32
Artculo 429 del Cdigo Civil: El pariente que diese alimentos al pupilo po-
dr tenerlo en su casa, y encargarse de su educacin, si el juez lo permitiese.
LA GUARDA 61
do reiteradamente en los fallos. As in re S. R. D. y otro s/ Guarda judicial,

encontramos una confirmacin de esta caracterstica, pues la tutora de-
bi demostrar que tambin era guardadora de sus pupilos, debido a que la
tutela no siempre involucra guarda33.
Por consiguiente, los requisitos subjetivos relativos al tutor, no lo son
para el guardador.
Ambos34 deben aceptar ejercer su cargo y se exige discernimiento ju-
dicial35. El discernimiento de la tutela es el acto de poner en posesin del
cargo al tutor, labrndose un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del
nombramiento constituye documento habilitante para actuar en represen-
tacin del menor36. Para Uriarte (1995), el discernimiento comporta la en-
trega del cargo pblico37.
Del discernimiento, se levanta un acta judicial en la que consta el
juramento de desempear el cargo fiel y legalmente, y la autorizacin legal
33
En este caso, la ta haba sido nombrada por el juez como tutora de sus sobri-
nos R.D.S. y F.A.S., porque haban fallecido los abuelos maternos y abuelo pa-
terno de R.D.S y F.A.S, y porque tampoco existan hermanos mayores de edad
de los pupilos que se hicieran cargo. A los fines de percibir los beneficios de la
solidaridad social (ANSES, salarios, escolaridad, mutual mdica, etc.), la ta
a la que se haba discernido la funcin de tutora necesitaba demostrar adems,
que tena la guarda judicial, por ser ste un requisito indispensable, para ini-
ciar los trmites ante la Administracin Pblica. El Juez otorg la guarda a la
ta tutora y declar que de las constancias acompaadas a los presentes autos
y analizadas ms arriba, surge que la accionante ha acreditado debidamente
las condiciones exigidas para ejercer el rol de guardadora. El juez considera,
que hay condiciones extrnsecas e intrnsecas que deben reunir los guardado-
res y argumentando a favor de otorgar la guarda a la ta tutora dice: teniendo
en cuenta que la guarda judicial es un instituto del derecho que tiene por fina-
lidad la proteccin y el resguardo de aquellos menores que por distintas razo-
nes carecen en su mbito contextual de la presencia y el amparo afectivo de sus
progenitores[...]en el caso trado a estudio la Sra. R. suple esta carencia ya que
los progenitores de los menores han fallecido y la Sra. R. se hace cargo de la
crianza y educacin de los menores de autos. Auto N 21 de 16/04/99, Juzg. de
1 Instancia C.C.C. y F. Jess Mara (Crdoba), Sec. Sartori.
34
No se incluye en la afirmacin el guardador de hecho.
35
Para el discernimiento de la guarda, vase artculo 3, inciso c, de la ley
22.278.
36
Cm. Nac. Civ., Sala A, 14/10/69, ED, 31-240.
37
ALCIDES URIARTE, Jorge, comentario al artculo 399 del Cdigo Civil, en Alberto
J. BUERES (director), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrina-
rio y jurisprudencial, vol. I, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, p. 1393.
para hacerlo. El tutor nombrado debe afirmar bajo juramento el buen

desempeo de su funcin, garantizando su responsabilidad por los perjui-
cios, que el mal ejercicio del cargo, pudiera ocasionar al menor38.
El estatus de guardador surge como consecuencia de las reglas jur-
dicas que disciplinan la relacin jurdica de la guarda. Estas normas es-
tablecen deberes y derechos. Por esto, el guardador, como el tutor, deben
responder por el cumplimiento de los deberes propios de la funcin39, para
evitar ciertas conductas daosas por parte del guardado.
La responsabilidad civil del tutor, curador y padres, como casos de
responsabilidad por hechos ajenos, est receptada en el Cdigo Civil.
La responsabilidad de quienes tienen a su cargo personas que obren
sin el discernimiento correspondiente, est consagrada para los guarda-
dores en el artculo 908 y por analoga en los artculos 1114, 1115 y 1117
del Cdigo Civil. Para algunos autores, en razn de que el legislador no lo
seala expresamente, los casos de responsabilidad por el hecho ajeno de-
bieran ser de interpretacin restrictiva; sin embargo y a pesar de que el
guardador cumple con tareas valiosas para la sociedad, no hay dudas de
que debe responder por los daos que ocasione el guardado, porque se omite
realizar las conductas necesarias para impedir el resultado prohibido, [para
este sistema de responsabilidad] lo relevante es que se produzca un dao
y que exista por parte del sujeto un deber de realizar las conductas nece-
sarias para evitarlo40.
Descartada la idea del numerus clausus, la responsabilidad del guar-
dador queda incluida en la casustica de la responsabilidad civil, por el ilcito
38
BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia - FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, R-
gimen procesal del fuero de familia, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. 373.
39
Ana J. R. estaba ingresada al Hospital Santiago Apstol de Miranda de Ebro
con diagnstico manaco-depresiva descompensada. La enferma segua un
tratamiento psiquitrico que fue incrementado. Por su comportamiento y por
necesidades del tratamiento ocup una habitacin independiente donde se
suicid (STS, 3, 16/03/99, Espaa). En el mismo sentido Jorge G., interno en el
Hospital Zamudio desde el 22/06/88, accedi al comedor del centro, pasando
por un pasillo, levant una silla y con ella rompi el cristal de una ventana y se
arroj al vaco. Falleci el 13/09/88 a consecuencia de las heridas que se produ-
jo (STS, 1 01/06/96, Espaa). Estos casos han sido subsumidos en el artculo
1903 del Cdigo Civil Espaol, es decir, por la responsabilidad objetiva del
INSALUD debido a la falta de medidas de seguridad suficientes y falta de
control para prevenir los accidentes. www.indret.com.
40
LARRAAGA, Pablo, El concepto de responsabilidad, Mxico, Fontamara, 2000,
ps. 202-203.
LA GUARDA 63
causado por el guardado en el artculo 1115 cuando dice que los padres estn
exentos de responder cuando los hijos menores no habiten con ellos; esto
es a causa de que el guardador tiene las pertinentes obligaciones y facul-
tades derivadas de ello41. Partiendo de la idea de que los guardadores a
quienes se les ha delegado la guarda, ejercitan las mismas funciones de
cuidado que los padres, y que el tutor (arts. 273, 433, 1114, CC), curador
y director de escuela y maestros artesanos (art. 1117, CC), tambin tienen
la carga de responder, Ruiz Rico-Ruiz (1989) se pregunta es lgico, dado
el arcasmo de nuestro Cdigo en algunos aspectos, incluir en la rbita del
artculo 1114 algunas hiptesis las ms tradicionales de delegacin y
excluir, sin embargo, la responsabilidad de los guardadores en los dems
casos? La respuesta, obviamente, debe ser negativa, y se impone hacer
extensivo el principio de responsabilidad a todos los supuestos posibles de
instituciones protectoras de menores e incapaces42.
En suma, la responsabilidad a la que se ve sujeto el guardador, cuya
actividad valiosa, puede generar, eventualmente consecuencias
disvaliosas o, incluso catastrficas. [...] Por una parte, [...] trata de dar
respuesta a accidentes o a situaciones inherentes al riesgo propio de la
actividad [...]. Este esquema de la responsabilidad objetiva cumple una
doble funcin: por un lado, internaliza costos sociales, esto es, promueve
que cada uno asuma los costos de las actividades que realiza establecien-
do un nivel eficiente de la actividad y, por otro, supone un esquema de
distribucin de los costos que generan los accidentes que, en ciertas acti-
vidades complejas, es econmicamente ms eficiente que, por ejemplo, la
responsabilidad por culpa43. Pinsese en el ejemplo que nos seala PIZARRO
(1983) en cuanto a los cuidados de una persona con enfermedades menta-
les tome un automvil y conduzca44, o que esta persona en una crisis de
pousse psiquitrico produzca un incendio45.
41
RUIZ RICO-RUIZ, Jos Manuel, Patria potestad, acogimiento y delegacin, Gra-
nada, Comares, 1989, ps. 253-255.
42
RUIZ RICO-RUIZ, Jos Manuel, Patria potestad, acogimiento y delegacin, p. 255.
43
LARRAAGA, Pablo, El concepto de responsabilidad, ps. 78-79.
44
PIZARRO, Ramn Daniel, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa,
Buenos Aires, Universidad, 1983, p. 541.
45
Es por esto que se prev que este tipo de actividades se realicen respaldadas
por un seguro. El seguro permite distribuir costes en dos sentidos: personal y
temporalmente. Distribuye los costes entre un nmero amplio de personas, de
modo que sobre ninguna de ellas recae un peso excesivo, y lo hace poco a poco en
el tiempo, mediante el pago de las primas proporcionales al riesgo. As, ade-
ms el seguro tiene la virtud tcnica de incluir en el clculo de los costes el ries-
En la tutela existe el impedimento matrimonial temporal, que afecta

al tutor/a y a sus descendientes, para contraer nupcias con la pupila/o hasta
que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administra-
cin. Si lo hicieran, el tutor perder la asignacin que le habra correspon-
dido sobre las rentas del menor (art. 171, CC). Tambin el tutor est
impedido de iniciar el juicio de guarda preadoptiva y adopcin de su pupi-
lo/a hasta no estar extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art.
319, CC).
Por ltimo, con respecto a la incapacidad del tutor en el mbito de la
sucesin testamentaria, el artculo 3736 del Cdigo Civil dispone: Los
tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el testa-
mento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun despus que
hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los
menores, si las cuentas de su administracin no estn aprobadas. Esta
incapacidad se funda en el estado de subordinacin en que se halla el menor
con respecto a su tutor, que hace temer que ste pueda influir sobre la li-
bre determinacin de aqul. Se ha querido evitar as una posible captacin
de la herencia por parte del tutor46. Semejante incapacidad de suceder por
testamento, no alcanza al curador ni al guardador, porque las normas que
limitan la capacidad son de interpretacin restrictiva.
13. CURATELA
La curatela es un instituto de proteccin de los incapaces mayores de

edad, que no pueden administrar sus bienes (art. 468, CC). Se constituye
en virtud de una sentencia judicial en la que se designa un curador, para
que cuide de la persona y bienes del incapaz, permitindole desenvolver-
se en un plano de igualdad en sus relaciones jurdicas; [...] tal incapacidad
no es un castigo, y dado que nicamente est referida a la persona que cae
bajo la normativa pertinente, nada tiene que ver con ella la tenencia de los
hijos, lo que no excluye que cualquier situacin patolgica pueda influir en
las decisiones que sobre dicho aspecto se adopten47.
go que cada sujeto genera por sus propias actitudes personales, de modo que
funciona al mismo tiempo como incentivo para reducir los riesgos de generar
costes sociales. LARRAAGA, Pablo, El concepto de responsabilidad, p. 78.
46
Cfr. PREZ LASALA, Jos Luis, Derecho de sucesiones, t. I, Buenos Aires, Depal-
ma, 1978, p. 325.
47
Cm. Nac. Civ., Sala A, 12/07/82, LL, 1983-A-415.
LA GUARDA 65
El fin del legislador es someter a los incapaces a un sistema de protec-

cin no slo para preservar su salud, sino tambin para resguardarlos de
su propia inconciencia y de la potencial explotacin de terceros.
Los supuestos de hecho que el sistema jurdico de la curatela prev,
para determinar la obligacin de la intervencin del curador, y que no
ocurren necesariamente en la guarda, son los siguientes: 1. el demente
aunque tenga intervalos lcidos; 2. el sordomudo que no sabe leer ni escri-
bir; 3. dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
mayores de edad o interdictos (art. 469, CC); 4. los inhabilitados por con-
dena penal (art. 12 del Cdigo Penal, art. 57, inc. 3, 141 y 153 del Cdigo
Civil); 5. personas por nacer que hubieren de adquirir bienes por donacin
o herencia (art. 64, CC) y a los inhabilitados del art. 152 bis del Cdigo Civil
(art. 147, CC). La extensin del instituto que estamos tratando est pre-
vista explcitamente en el art. 475 del Cdigo Civil: Los declarados inca-
paces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona
y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura
de los incapaces. Hasta que el curador definitivo no preste juramento de
ley y el juez, por medio del discernimiento, lo ponga en posesin del cargo,
no podr ejercer sus funciones de curador48.
Como la guarda, la curatela es estable49 y consiste en la asistencia al
incapaz para completar la capacidad para determinados actos civiles50.
Hay que sealar que el ejercicio de la curatela es una de las materias
que ms lagunas ofrece51, valoracin que tambin es aplicable en nuestro
Derecho. Por ello, hay una remisin genrica en el Cdigo Civil al rgimen
jurdico de la tutela, cuyas normas sern aplicables por analoga. En este
sentido, se puede decir que el curador es representante y administrador de
los bienes del incapaz, como lo es el tutor, y por lo tanto, las diferencias
advertidas entre el tutor y el guardador se pueden extrapolar hacia el
curador y el guardador52.
48
Cm. Nac. Civ., Sala A, 03/11/78, LL, 1979-A-496.
49
Vase nota 36.
50
SAURA MARTNEZ, Luis Fernando, Incapacitacin y tuicin, p. 96.
51
GARCA CANTERO, G., Notas sobre la curatela, Madrid, Revista de Derecho Pri-
vado, 1984, p. 789, citado por SAURA MARTNEZ, Luis Fernando, Incapacitacin y
tuicin, p. 98.
52
El juez no est obligado a aplicar en forma terminante los artculos del C-
digo Civil en cuanto regulan quines pueden ser curadores, pudiendo apartarse
de esas normas cuando las particularidades del caso justifiquen designar a un
tercero o removerlo. Cm. Nac. Civ., Sala G, 29/02/88, LL, 1988-D-461.
14. ADOPCIN
Si observamos a la guarda y sus diferencias con la adopcin podemos

comprobar que la adopcin sustituye a la familia de origen, en tanto que
la guarda tiene como funcin la asistencia, que puede ser sustitutiva o
integradora de aqulla.
FANZOLATO (1998) sostiene que la adopcin es una institucin del de-
recho de familia en virtud de la cual, por medio de una sentencia judicial,
se crea entre personas no ligadas por lazos biolgicos prximos un vnculo
jurdico de parentesco idntico o similar al que surge de la filiacin consan-
gunea establecida53.
Ahora bien, la adopcin supone guarda preadoptiva que tiene un plazo
prefijado; es un perodo de prueba54 y una experiencia previa e imprescin-
cible a una pretendida adopcin55, bajo la vigilancia del juez (art. 316, CC),
salvo excepcin hecha en la adopcin del hijo del cnyuge, donde la adopcin
es iniciada sin necesidad de guarda previa (arts. 316, 311, 313, 331, CC).
En este sentido, debemos precisar que no toda guarda tiene como fi-
nalidad la adopcin. Por otra parte, la adopcin siempre se establece me-
diante sentencia del juez competente lo que no sucede con la guarda, sobre
todo si se toma en consideracin que la guarda puede ser guarda de he-
cho (arts. 316 y 321, CC).
Por ltimo, la guarda no crea vnculo de parentesco, mientras que la adop-
cin en sus dos formas plena y simple s crea vnculos de filiacin, y de tal
nexo jurdico se derivan consecuencias idnticas o similares a la filiacin por
naturaleza que diferencian sustancialmente ambas instituciones (estado de
familia, apellido, domicilio, usufructo paterno, vocacin hereditaria).
15. REPRESENTACIN LEGAL
Los guardadores no estn investidos de la representacin de los

guardados56. La representacin soluciona la falta de capacidad del repre-
53
FANZOLATO, Eduardo I., La filiacin adoptiva, Crdoba, Advocatus, 1998, p. 17.
54
VAQUER I ALOY, Antoni, El acogimiento preadoptivo, en Proteccin de meno-
res, acogimiento y adopcin, Santiago ESPIAU ESPIAU y Antoni VAQUER I ALOY (edi-
tores), Madrid, Marcial Pons, 1990, p. 124.
55
p. 106.
56
Por caso, el guardado de 16 a 18 aos de edad que decide donar sangre a un
semejante, la ley de sangre prescribe que a esa edad debe contar con la autori-
LA GUARDA 67
sentado y, por tanto, se funda en la necesidad de establecer un mecanis-

mo a travs del cual se supla la imposibilidad de actuar del representado57.
Para actuar en el mundo jurdico, las personas deben poseer la capa-
cidad de obrar58, la cual implica poseer la edad y juicio para autogobernar-
se. A falta de estos requisitos empricos, aquellas personas incapaces para
actuar en la vida jurdica estn protegidas por el instituto de la represen-
tacin.
Dentro de las propiedades que la legislacin confiere a la representa-
cin, est la de gestin de los bienes del menor en la patria potestad. As
lo seala MNDEZ COSTA (1987): denominamos gestin a toda la actividad
econmico-jurdica que tiene por objeto a los bienes, generalmente desig-
nada administracin por la ley. El rgimen de gestin de bienes de los
menores integra el de las dos instituciones destinadas a su proteccin: la
patria potestad y la tutela. Presenta ntimas conexiones con la incapaci-
dad que afecta a la persona por razones de edad y se desenvuelve a travs
de la representacin que suple esa carencia de aptitud para el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en cuanto requieran la
celebracin de negocios jurdicos59.
As como la guarda, la representacin es una medida de proteccin de
los incapaces, pero no sobre su persona, sino sobre sus bienes. La guarda
no implica la representacin60.
Vale para sostener lo afirmado, el fallo de la Cmara Nacional Civil,
a travs de su Sala I, pues dict resolucin en la que la concubina guarda-
dora de los hijos de su concubino, sin haber legalizado su situacin en una
zacin de sus padres o de sus representantes legales y en el caso de las perso-

nas mayores de sesenta y cinco (65) aos solamente podrn donar cuando su
mdico de cabecera o habitual lo autorice por escrito dentro de los dos (2) das
previos al acto (ley 22.990, BO del 02/11/83).
57
VENTOSO, Alfonso, La representacin y disposicin de los bienes de los hijos,
Madrid, Colex, 1989, p. 65.
58
ROCA I TRAS, Encarna, Metodologa para un enfoque constitucional del dere-
cho de la persona, en Estudios de derecho civil, en homenaje al Prof. Dr. Jos
Luis Lacruz Berdejo, vol. II, Barcelona, Bosch, 1993, p. 1904.
59
MENDEZ COSTA, Mara Josefa, Bienes de los hijos menores. Administracin -
Disposicin - Usufructo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1987, p. 13.
60
En cambio, en algunas legislaciones modernas, que regulan expresamente el
acogimiento como el Cdigo de la Familia de Panam, bajo el nombre de colo-
cacin familiar u hogar sustituto, los acogentes (guardadores) adquieren la
condicin jurdica de representante provisional del acogido (art. 365, ley N 3
del 17/05/94).
tutela, no tiene representacin legal de los menores, e hizo lugar a la falta

de personera de la concubina guardadora61.
15.1. Representacin por gestores oficiosos
La guarda no est ausente de los aspectos de mayor significacin en

el derecho de familia moderno de las relaciones socio-afectivas, de mutuo
auxilio, de proteccin y defensa62, en definitiva, de la solidaridad; y esta
solidaridad impone que el guardador realice algunas gestiones oficiosas de
orden econmico.
A pesar de que se parte de una situacin general, por la cual la activi-
dad del guardador nunca es patrimonial, se puede presentar la necesidad
de administrar los bienes del guardado o ejercer funciones de representa-
cin.
En consecuencia, y en funcin del inters del guardado, a veces los
guardadores realizan actos de gestin de negocios ajenos (art. 2288, CC).
Visto ello, los jueces han reconducido las soluciones de estos casos a la
institucin de la gestin de negocios ajenos sin mandato.
En general la doctrina lo admite. A tal respecto, PIANTONI (1975)63 re-
coge en jurisprudencia el caso Simonovetz Pablo, en el que Juan Trusz,
guardador de hecho de Pablo Simonovetz, solicit la compensacin de los
gastos que realiz desde que fue guardador. Luego fue nombrado curador.
El tribunal resolvi que el demente debe reembolsar al curador, que lo alo-
jaba en su propio hogar, los gastos de alimentacin, vestuario y asistencia
mdica realizados por ste en su beneficio, sin que obste a ello la circuns-
tancia de que no haya acompaado las cuentas respectivas, desde que por
su naturaleza se trata de gastos de difcil documentacin; en tal caso debe
fijarse al efecto una suma mensual equitativa. [...] La persona que sin ser
curador ni pariente, alojaba en su casa a un insano proporcionndole ali-
mentacin, vestuario y asistencia mdica obra como gestor de negocios,
por lo que el incapaz debe reembolsarle los gastos efectuados en tal concepto;
61
Fallo citado y comentado en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Comentarios cr-
ticos de jurisprudencia, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 17,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, ps. 358-359. Cm. Nac. Civ., Sala I, 01/10/
96, Doctrina Judicial, 1997-03-206, fallo 12.181.
62
ROGEL VIDE, Carlos, La guarda de hecho, p. 80.
63
PIANTONI, Mario A., Contratos civiles, vol. II, Crdoba, Marcos Lerner Editora
Crdoba, 1975, p. 576.
LA GUARDA 69
no obsta a ello la circunstancia de que haya procedido por amistad o afec-

cin, porque ello no hace desaparecer la responsabilidad del incapaz por los
gastos que lo hayan beneficiado.
Y en uno de los considerandos, deca literalmente: los gastos realizados,
no habindose discernido en aquella poca la curatela encuadran a mi juicio
en la gestin de negocios (doctrina del fallo de la Suprema Corte Serie 7, t. 3,
p. 493). Trusz, al hacerse cargo del insano, en aquella poca, ha procedido en
un gesto de humanidad, pero no se deduce de ello que adems haya querido
beneficiarlo econmicamente, y relevarlo de los gastos. [...] La intervencin
del peticionante ha representado una utilidad y debe ser resarcido64.
La decisin del tribunal, que resuelve ordenar el reembolso de los
gastos de la gestin alimentaria, hace presumir que en la hiptesis de que
no exista patrimonio, dicha obligacin de reembolso se convierte en obli-
gacin natural65.
16. ASISTENCIA
Dentro de los sistemas protectivos, el Cdigo Civil argentino se ha

pronunciado por la asistencia, en los casos en que resulta necesario, para
garantizar el ejercicio de la capacidad que se encuentra incompleta. Se trata
de una institucin establecida en beneficio del asistido, de trascendencia
social innegable, porque sus disposiciones son de orden pblico, y cuyo
contenido consiste en el asentimiento del asistente, cuya investidura civil para
actuar se circunscribe a los actos o negocios que el juez enumere en la senten-
cia de inhabilitacin, o que estn fijados en la ley.
En la asistencia, los cuidados patrimoniales estn acentuados, y su
funcin substancial es de control, de asentimiento66, respecto de actos de
naturaleza pecuniaria; en cambio en la guarda, la misin del guardador
es casi, en exclusiva, de proteccin personal y a diferencia del curador de
64
Cm. 1 La Plata, 1951; JA, 1951-III-289.
65
El artculo 1894 del Cdigo Civil espaol seala que Cuando, sin conoci-
miento del obligado a prestar alimentos, los diese un extrao, ste tendr dere-
cho a reclamarlos de aqul, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin
nimo de reclamarlos.
81
FANZOLATO, Eduardo I., El asentimiento conyugal, Crdoba, edicin del autor,
1986, p. 85.
bienes, ste ltimo acta en representacin (por nombre y cuenta del re-
presentado, arts. 488 y 489, CC).
Singular relevancia en este orden cobra la definicin de asentimien-
to que constituye un acto jurdico. Como afirma FANZOLATO (1986), el asis-
tente manifiesta su conformidad respecto de ciertos actos de disposicin
que cumple (el tutelado) [...] conociendo las condiciones de ese negocio
jurdico67. Es decir que la asistencia consiste en un complemento esencial
del negocio jurdico; es una actuacin compensatoria o equilibradora68 y
disciplinadora de los intereses patrimoniales del tutelado. El acto al que
le faltare la asistencia es nulo de nulidad relativa (art. 1042, CC)69. El vicio
se acredita con la copia de la sentencia de inhabilitacin.
Los autores han sistematizado los supuestos de la asistencia que re-
cogen casos dispersos, pero necesaria para asuntos concretos y determina-
dos en el Cdigo Civil y que no consiste en suplir la capacidad sino en
remedio civil para completarla. Lloveras, Bertoldi y Bergoglio (1990) es-
criben que la asistencia no es exclusiva del rgimen de la inhabilitacin sino
que tambin otros supuestos se consagran en el matrimonio celebrado por
un menor adulto (art. 167, CC)70 y el caso de los menores emancipados71
que aunque no est sujeto a la patria potestad de sus padres, es sabido que
conforme a las limitaciones sealadas en el artculo 135 del Cdigo Civil72
67
As, Eduardo Ignacio FANZOLATO (El asentimiento conyugal, ps. 85 y 86) en el
propio ttulo de su obra referida al asentimiento conyugal ya avanza sobre el
concepto, como se ha citado ms atrs.
68
MORENO MARTNEZ, Juan Antonio, El defensor judicial, Madrid, Montecorvo,
1989, p. 83.
69
Artculo 1042 del Cdigo Civil: Son tambin nulos los actos jurdicos otorga-
dos por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen
de la autorizacin del juez, o de un representante necesario.
70
Artculo 167 del Cdigo Civil: Podr contraerse matrimonio vlido en el su-
puesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar
con carcter excepcional y slo si el inters de los menores lo exigiese previa
audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o repre-
sentantes legales del que fuera menor.
71
LLOVERAS, Mara E. - BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia - BERGOGLIO, Mara
V., Lecciones de derecho civil, Crdoba, Advocatus, 1990, ps. 131 y 132.
72
Artculo 135 del Cdigo Civil: Los emancipados adquieren capacidad de ad-
ministracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos a ttu-
lo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin;
para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que
mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad.
LA GUARDA 71
precisa en determinados negocios la venia judicial o el asentimiento del

cnyuge mayor de edad en aras de cumplir regularmente el acto.
Sumados a estos supuestos encontramos los pertenecientes a la inha-
bilitacin.
De la redaccin del artculo 152 bis del Cdigo Civil se desprende que
las causas de inhabilitacin son las siguientes: incisos 1 y 2: embriaguez
habitual, drogadiccin o disminucin de las facultades mentales, siempre
que del ejercicio de la capacidad pueda resultar dao a la persona o a su
patrimonio, e inciso 3: la prodigalidad en los actos de disposicin y admi-
nistracin, que expone a la familia a la prdida del patrimonio.
De esta casustica resulta que hay enfermedades de posible correccin,
como el alcoholismo y la toxicomana, las enfermedades psicolgicas y los
problemas de conducta. La regla para los inhabilitados es la capacidad;
por lo tanto, pueden desempearse en el campo de las relaciones extrapa-
trimoniales con absoluta libertad; pueden casarse, divorciarse, ejercer
patria potestad, etctera.73
La doctrina ha entendido que excepcionalmente en la inhabilitacin
para actos determinados puede el juez otorgar justificacin mediante,
facultades de representacin74.
Si bien hemos afirmado que los actos a los que se refiere la normativa
civil son principalmente los de ndole patrimonial, para evitar detrimen-
tos y, por reflejo, quebrantos a la familia (ej. prodigalidad); implcitamen-
te en la inhabilitacin el asistente cumple deberes de custodia, consistente
en especial, en lograr que el tutelado recupere su salud, porque no es in-
compatible75; promover la curacin, la mejora, los cambios posibles en su
vida.
La extensin de la casustica de la inhabilitacin, formalmente es
ambigua e insuficiente, y en razn de existir una laguna para subsumir
otros casos extremos de anomalas que padecen los seres humanos, que
impiden manejar su patrimonio y gobernarse por s mismos, ha llevado a
los jueces a aplicar este instituto. Siempre se ha dicho que las normas sobre
la incapacidad son odiosas, porque su interpretacin es restrictiva, por lo
que estara, en principio, prohibida la aplicacin de la analoga. Lo primero
que tendramos que hacer es dilucidar si los operadores jurdicos, al inter-
73
WITTHAUS, Rodolfo Ernesto - MAFIA, Leticia Mnica, Ejecuciones y procesos es-
peciales, Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 145.
74
WITTHAUS, Rodolfo Ernesto - MAFIA, Leticia Mnica, Ejecuciones y procesos es-
peciales, p. 145.
75
TOBAS, Jos W., La inhabilitacin en el derecho civil, Buenos Aires, Astrea,
1992, p. 310.
pretar las normas sobre la asistencia, tienen alguna libertad para exten-
der los casos. El primer problema es que detectamos una laguna, pero la
praxis jurdica abreva no slo de las reglas cientficas sino tambin de las
reglas de la experiencia. Una de estas reglas es la referida a las normas
limitativas de la capacidad de la persona o de los derechos subjetivos76.
Pese a no existir un problema legal para defender una interpretacin
amplia, de su esencia es necesario reconocer que subsisten excluidas de la
inhabilitacin en nuestra legislacin, otros supuestos tales como la ancia-
nidad normal.
Sobre ello ha tenido oportunidad de pronunciarse la jurisprudencia.
Se trataba del doloroso caso de una persona que segn el informe de los
peritos mdicos mantena intacta la capacidad de raciocinio, aunque su
ineptitud fsica era total; ninguno de sus miembros le responda, de modo
que pendan inertes, y al no poder dirigir ni sostener en absoluto la cabeza
ella caa en forma perpendicular contactando su mentn sobre la zona
esternal. No poda articular palabra alguna y su nica comunicacin con
el mundo exterior la realizaba a travs del movimiento de sus prpados
frente a la tablilla donde se acumulaban las letras del abecedario; un
movimiento de prpados simbolizaba la afirmativa a una de las letras cuya
manifestacin pretenda. [...] Su condicin biolgica imposibilitaba, as, la
libre manifestacin de la voluntad. En conexin con lo que venimos ana-
lizando, en dicho caso para proteger a la enferma, se complet su
minusvala con la sentencia de declaracin de inhabilitacin77.
Junto a lo anterior podemos decir que el instituto recuerda a la guar-
da, pues la asistencia puede implicar guarda o no. Ambas son institucio-
nes de proteccin y de carcter estable, aunque el desempeo del asistente
se circunscribe a los actos que el juez ha determinado en la sentencia, como
lo establece el artculo 152 bis del Cdigo Civil in fine: Sin la conformidad
del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos
entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de adminis-
tracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, o a los actos o negocios que indica la
ley (arts. 167 y 135, CC).
76
DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Barcelona, Ariel,
1973, p. 286.
77
Juzg. 1 Inst. 19 Nom. Civ. Cap., 09/12/1977, ED, 81-387. Fallo citado por
TOBAS, Jos W., La inhabilitacin en el derecho civil, ps. 91 y 92.
LA GUARDA 73
Podemos concluir en una nota comn entre ambos institutos: la actua-

cin, tanto del guardador como del asistente, debe llevarse a cabo siempre
en beneficio del tutelado, aunque el rgimen y funcionamiento no son los
mismos del guardador, en virtud de que, como la investidura del asisten-
te se consuma a travs de un acto jurdico, que es el asentimiento, el
artculo 152 bis del Cdigo Civil hace una remisin genrica para el caso
de la inhabilitacin al rgimen jurdico de la curatela, los deberes y dere-
chos propios del curador han de aplicarse al asistente.
Especialmente el asistente no es un responsable financiero del asisti-
do; no pesa sobre l el deber alimentario, y no configura una relacin repre-
sentativa.
El papel de la asistencia se enmarca y debe ser entendida en el contexto
de las limitaciones a la capacidad; es un auxilio al tribunal, por tanto, fue
creada en un proceso que tiene que ver con restricciones a la capacidad de
obrar del sujeto tutelado; en cambio, la guarda puede acompaar a otros
sujetos. Ambas, en la bsqueda de soluciones solidarias para el tratamiento
de afecciones que son comunes a los seres humanos. En resumen, la asis-
tencia no es un supuesto de representacin legal.
Qu duda cabe de que es bueno que empecemos a pensar en la incor-
poracin de nuevas instituciones efectivas para los numerosos colectivos
necesitados de solidaridad.
Deber de prestar la asistencia que representa el cargo y las personas
en cuyo favor se constituye el cargo. En los inhabilitados, el asistente
presta el asentimiento, pero tambin tiene deberes implcitos de cuida-
do. Distinta conclusin se extrae del caso del menor adulto, en que no es
indispensable que coincidan las funciones de asistencia y de guarda; y
distinta es la cuestin en el emancipado, como hemos dicho, no est suje-
to a patria potestad y el criterio seguido es hacer hincapi en que se preste
el asentimiento.
Por tanto, la guarda se diferencia en el contenido del cargo; la nota
caracterstica de sta es el cuidado personal. En su rbita el asistente vie-
ne a desempear la funcin de prestar el asentimiento para actos o ne-
gocios, reglados en la ley o en sentencia de inhabilitacin.
17. RELACIONES LABORALES
No puede confundirse la guarda con una relacin laboral. Sin embar-

go, distinguir entre ambas instituciones jurdicas es importante, porque
muchas veces en la guarda de ancianos (no institucional) se ha pretendi-
do concebir esta relacin de guarda, como si fuera una relacin laboral.
Las relaciones laborales se caracterizan por una relacin de dependen-

cia entre trabajador y empleador, el empresario o empleador dirige la accin
del trabajador y el trabajador recibe una remuneracin a cambio.
En la guarda, sobre todo en la guarda de menores y guardas no insti-
tucionales, el que est en dependencia es el menor y no el guardador. Es el
guardador el que dirige la accin del menor; se invierten los roles, y por
supuesto, no hay remuneracin a cargo (del guardado).
La guarda no institucional envuelve una situacin de convivencia,
auxilio y socorro, en la que se intenta especialmente, remediar las dificul-
tades de personas vulnerables. Es considerada un officium ms que un
beneficium78, y cuando el Estado fija al guardador una asignacin men-
sual es para cubrir suficientemente los gastos del guardado, por lo que no
significa una contraprestacin en dinero. Adems cuando el guardador re-
clama alimentos a los parientes obligados del guardado tampoco lo hace en
concepto de remuneracin para s, sino para atender a la subsistencia del
guardado.
Nuestro Derecho sustantivo no legisla especficamente la guarda de
personas mayores enfermas, desvalidos o ancianos; en cambio, los siste-
mas de proteccin de menores de edad e incapaces gozan de un mayor de-
sarrollo normativo en el Derecho, especialmente en la justicia.
Por lo tanto es procedente establecer una diferencia de estas situacio-
nes de convivencia entre personas, que no son parientes con obligacin
alimentaria, que comparten la casa y estn unidas por simple amistad o
compaa, o parentesco espiritual, como por ejemplo el ahijado con respecto
a su padrino de bautismo, o familiares lejanos pero que tienen la voluntad
de ayudar al ms dbil, procurando su bienestar y brindando al guardado
soluciones a sus aprietos econmicos, dificultades sociales o de salud fsi-
ca o mental. En tal sentido, la relacin guardadora es anloga a las rela-
ciones que existen entre los parientes que conviven.
Vistas as las cosas, es guardador el asistente geritrico y el acom-
paante teraputico. En semejantes relaciones laborales existe el perso-
nal habilitado profesionalmente para cuidar pacientes o enfermos; aqu el
guardado rene las cualidades de guardado y paciente.
Dentro del concepto de guarda pueden existir variantes que dependen
de su tipologa. Hemos clasificado a la guarda en guarda institucional y
guarda no institucional. La guarda institucional es compatible y su exis-
tencia coetnea con la relacin laboral.
78
RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El inters del menor, p. 24.
LA GUARDA 75
Es decir que hay un solapamiento entre guarda y relaciones laborales,

y aunque tengan distinta naturaleza, fundamento y rgimen jurdico,
ambas contienen las mismas funciones. As para Clemente (2000), del
mismo modo, la guarda puede tener su origen en un encargo de sus repre-
sentanteslegales o del juez, como los distintos casos jurdicos de proteccin
que da, por ejemplo: el director de un hospital de enfermos mentales o asilo
de menores o incapaces, enfermero contratado79 para el cuidado de un
incapaz80.
La existencia de guarda institucional resulta, porque en este tipo de
guarda se est en cumplimiento de un deber jurdico impuesto por la ley
o por el reglamento. Por ejemplo, geritricos, establecimientos para en-
fermos mentales, etctera.
Por tanto, resulta absurdo que el guardador institucional quedase
excluido del concepto, dado que tiene verdaderos oficios que comportan
ciertas funciones protectivas, y por tanto, su tarea tiene un abanico de
obligaciones jurdicas de custodia personal, destinadas a controlar al
guardado y brindarle garantas adicionales, porque acta en su inters
(vgr. la denuncia de delitos del artculo 72 del Cdigo Penal, maestro de artes
y oficios, maestra, directora de escuela, director de instituto de menores
del Consejo Provincial del Menor, vase nota 8 de este Captulo).
Es decir, que en algunos casos, la guarda coexiste o concurre con la
relacin laboral, en especial, la guarda institucional.
Otros casos, como los subsumidos en la guarda no institucional, el
guardador no se encuentra sometido a una relacin de subordinacin, como
79
En autos slo queda fehacientemente comprobado que la actora, sin tener t-
tulo habilitante, cuidaba a la demandada enferma; en consecuencia no cabe
otra conclusin que considerarla como empleada domstica (Nieri. M. c/ Ter-
noch, S.C.N. Trab., Sala II, 29/08/1972). Est excluida del estatuto del servicio
domstico el cuidado de enfermos, si ello constituye la tarea principal. Tenga
un trabajador ttulo habilitante o no, si realmente cuida un enfermo y efecta
tareas de asistente geritrico, debe considerarse excluido de las previsiones
del decreto-ley 326/56 que rige el servicio domstico. [...] Aun cuando la traba-
jadora efectuara otras tareas que podran considerarse domsticas se tratara
de una actividad mixta que no excluye la aplicacin de la Ley de Contrato de
Trabajo (CNAT, Sala V, 14/06/91, en autos Costas, Emma F. c/ Lpez Fres-
co, Mariano). Fallos citados por AGERO, Alicia M., Rgimen del servicio doms-
tico, 6 ed., Crdoba, Consultora, 1998, p. 19.
80
CLEMENTE, Jos Luis, Abusos sexuales, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdo-
ba, 2000, p. 73.
sucede en las relaciones laborales (por ejemplo servicio domstico), aunque

la fuerza presuntiva que ello implica, [...] queda enervada por el artculo
1628 del Cdigo Civil que dice: si el servicio o trabajo no fuese relativo a
la profesin o modo de vivir del que lo prest, slo tendr lugar la disposi-
cin del artculo anterior, si por las circunstancias no se presumiese la
intencin de beneficiar a aquel a quien el servicio se haca. Esta intencin
se presume cuando el servicio no fue solicitado, o cuando el que lo prest
habitaba en la casa de la otra parte. La norma transcripta crea una pre-
suncin de gratuidad, cuando el que prest los servicios habitaba en la
casa de la otra parte81 (y este es el caso de la relacin de guarda, en espe-
cial la guarda no institucional). Para mayor abundamiento, las guardas
que establece el Cdigo Procesal Civil, en el artculo 862 no son remune-
rativas, aunque el juez puede estipular alimentos a cargo de los obligados,
en la misma resolucin. Sin embargo, aunque la intencin resulte slo de
hacerse cargo del guardado, la juridicidad puede encontrarse, [...] ms
all de la intencin de los sujetos, [...] habr que apreciarla de manera ob-
jetiva, y no por una indagacin subjetiva. Por ejemplo, el inciso 7 del ar-
tculo 1791, podra indicar que la promesa de un servicio que se acostumbre
prestar cobrando, aunque en este caso se lo ofrezca gratuitamente, es un
ndice objetivo de que hay voluntad de obligarse82. Esto deber resolver-
se de acuerdo a las circunstancias fcticas.
Se trata de casos de guarda de mayores o presuntos incapaces, por
ejemplo, cuando un anciano no tiene familiares con obligacin legal y en
condiciones de asistirlo, carezca de recursos propios, o que dichos recur-
sos sean insuficientes. A travs de la guarda se cumple el propsito de evitar
el desarraigo del anciano, su desvinculacin con el ncleo familiar y/o
la internacin.
As, de la ley de proteccin a la ancianidad83 se desprende que para
cumplir este cometido, el Estado otorga subsidios a familias que se hagan
cargo de ancianos (art. 11, inc. e) y al mismo tiempo, en el artculo 18 los
81
Cm. Apel. Civ. Com. Dolores, 05/05/1981, ED, 94-734, citado por BOSSERT,
Gustavo A., Rgimen jurdico del concubinato, p. 248. El primer prrafo del ar-
tculo 1627 del Cdigo Civil establece que El que hiciere algn trabajo, o
prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio
se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o
modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para
ser determinado por rbitros.
82
MOISSET DE ESPANS, Luis, Estudio de derecho civil. Cartas y polmicas, p. 170.
83
Ley provincial 7037 (B.O. del 22/11/1983).
LA GUARDA 77
guardadores de ancianos se beneficiaran con prstamos preferenciales

para la adquisicin de vivienda, a aquellas familias que incluyan ancianos
en el ncleo familiar84, concedidos a travs de instituciones oficiales.
Destacamos que el guardado pertenece a un colectivo vulnerable por
sus circunstancias precarias e inseguras, econmicas, sociales y de salud.
Si una persona es autosuficiente y tiene poder econmico, contratar un
asistente geritrico, un servicio de cuidado y atencin domstica de tiem-
po completo, un enfermero especializado, etctera.
99
Artculo 18 de la ley 7037.
Captulo III
TIPOLOGA
Al conceptualizar las normas que rigen a la guarda deducimos que se

manifiesta en distintas tipologas. Existe una gran variedad. Me he refe-
rido en el captulo anterior a las normas que la rigen y su comparacin con
otras instituciones protectrices dado que un pretexto para estudiarlas es
ingresar con la guarda para conocer las normas que rigen a todas ellas.
Recordemos que nuestro punto de partida pona nfasis en la vulnerabi-
lidad y discapacidad que dominan la vida humana, en la infancia ms
temprana, en la senectud y durante el tiempo en que se padece alguna
lesin o alguna enfermedad fsica o mental, y subrayaba la medida en que,
como consecuencia de ello, se depende de los dems.1 Para dar respuesta
a esta tesis cabe hacer una descripcin sumaria de todas las tipologas y
por ello nos limitaremos a sealar slo las ms importantes.
En el escenario as descrito, nuestra postura tica es el objetivismo
moral. De esta forma, la existencia de necesidades bsicas como un hecho
permite justificar ticamente a la guarda como institucin que protege a
los impedidos en un sentido amplio porque la Constitucin Nacional exi-
ge el deber de solidaridad social que es una virtud del reconocimiento de
la dependencia2. Estamos tambin ante la presencia de una nueva rama
del derecho de familia, cual es el derecho de familia de inclusin social que
parte del reconocimiento de la dependencia del ser humano impedido. Por
ello los rganos judiciales han hecho lugar a demandas de vivienda por
parte de guardadores de hijos impedidos dirigidas en contra del Estado, pues
el Estado argentino mediante el decreto 865/2002 se presenta a s mismo
1
MACINTYRE, Alasdair, Animales racionales y dependientes, traduccin de Bea-
triz Martnez de Murgua, Buenos Aires, Paids, 2001, p.183.
2
dem.
como guardin de las necesidades bsicas insatisfechas que padecen los ex-
cluidos para los que el beneficio de litigar sin gastos opera de pleno derecho.
Es tarea de los operadores jurdicos hacer pedagoga, porque en el punto
neurlgico de la cuestin de conocimiento de los derechos existe una pro-
blemtica antropolgica. Esta cuestin antropolgica no tiene otro espa-
cio que la historia humana3. Ya hemos esbozado que las soluciones que
despliega el derecho deben ser conocidas por los jueces como garantes de
los derechos humanos de los impedidos para que lleguen a ser autnomos,
pues el imperio de la ley radica en que los ciudadanos puedan llevar a cabo
sus elecciones y plan de vida.
18. SEGN INTERVENGA O NO UNA AUTORIDAD JURDICA
La guarda puede ser de hecho (informal o fctica) o de derecho (formal

o jurdica), segn se base en un ttulo, del que dependa y al cual se vin-
cule 4.
18.1. Guarda de hecho
Los hechos y los actos jurdicos producen como efecto el nacimiento de

una relacin jurdica5. La guarda, es una relacin jurdica de proteccin
establecida en beneficio del guardado.
Esta guarda calificada por la locucin de hecho, no significa que no
tenga cobertura jurdica. En este apartado slo nos interesa poner de re-
lieve la existencia de una diferencia con las guardas de derecho, porque la
guarda de hecho, al decir de Jos Ignacio CAFFERATA (1978)6, tiene lugar
cuando una persona, sin una atribucin de la ley, ni del juez, por propia
decisin, toma a un menor a su cuidado. [...] El derecho civil quiere igno-
rar la situacin de hecho. Pero [...] nadie puede tomar a su cargo un menor
sin asumir el deber de educarlo7.
3
VANDEWALLE, Bernard, Kant. Educacin y crtica, traduccin de Horacio Pons,
Buenos Aires, Nueva Visin, p.15.
4
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II, p. 11.
5
RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho civil. Parte general, 2 ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 291.
6
CAFFERATA, Jos I., La guarda de menores, ps. 95 y 96.
7
As tambin lo entendieron los redactores al tratar la guarda de hecho en la
reforma al Cdigo Civil espaol, dirigido por DIEZ PICAZO con el siguiente texto:
Quien, careciendo de potestad legal sobre un menor o persona incapacitada o
LA GUARDA 81
La caracterstica relevante que la define es: sin atribucin de la ley,

ni del juez. Hace referencia al caso en que una persona asume funciones
de proteccin y custodia sobre la persona de un menor o mayor impedido,
sin ttulo que lo habilite. El ttulo es la justificacin del derecho subjeti-
vo8. Debe advertirse entonces que un tercero toma posesin espontnea,
sin formalidades legales, de la custodia del menor, incapaz o sujeto no
incapacitado, pero susceptible de serlo jurdicamente, y establecer la
gnesis de vnculos jurdicos directos de proteccin. El sujeto se unge de
hecho de guardador.
En doctrina cientfica se entiende por guardador de hecho a la perso-
na que ejerce una autoridad familiar o tico social sobre el menor. Quien
convive, de hecho, con uno de los padres en condiciones equiparables a las
del matrimonio entrar, ordinariamente, dentro de la categora de guar-
dador de hecho, y, de cometer el delito, incurrir en el tipo agravado9.
Se trata de una realidad comn en el caso de menores y en el caso de
presuntos incapaces mayores de edad, porque no todos los afectados por una
incapacidad natural son candidatos a ser declarados insanos y sometidos
a curatela. Los guardadores de hecho ejercen en la prctica las funciones
asistenciales propias de un tutor o un curador. La mayor parte de los ca-
sos coinciden con los ancianos, afectados por demencia senil, Alzheimer o
cualquier otro deterioro cognoscitivo10 por lo que los casos son superiores
a los que estn instados en la justicia.
Tiene pleno sentido tener presente la precisin introducida por Vlez
Srsfield (1869), en la Teora de los hechos y actos jurdicos, plasmada
en el Cdigo Civil. En su artculo 899 que alude a estas hiptesis jurdicas
de posesin de estado como la guarda de hecho, expresa: Cuando los actos
lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o ex-
tincin de derechos, slo producirn ese efecto en los casos en que fueren
susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos alguna de las funciones propias

de las instituciones tutelares o se hubiese encargado de su custodia y protec-
cin o de la administracin de su patrimonio y gestin de sus intereses, quedar
por este hecho sometido a las obligaciones y deberes que la ley impone a los
tutores. Citado por ROGEL VIDE, Carlos, La guarda de hecho, p. 36.
8
MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, t. II, p. 11.
9
TERRADILLOS BASOCO, Juan, Uniones de hecho: aspectos jurdico-penales, en
Mara Paz SNCHEZ GONZLEZ (coordinadora), Las uniones de hecho, Cdiz, Ser-
vicio de Publicaciones de la Universidad de Cdiz - Departamento de la Mujer
- Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, 1995, p. 25.
10
SANCHO GARGALLO, Ignacio, La guarda de fet, en Joan EGEA I FERNNDEZ y Josep
FERRER I RIBA (directors), Comentaris al Codi de Familia de Catalunya, traduc-
cin de Begoa Arquillo Colet, Madrid, Tecnos, 2000, ps. 1022 y 1023.
expresamente declarados.Segn la norma transcripta, la voluntad no va

dirigida a producir efecto jurdico alguno, pero si del hecho se sigue algn
efecto, nace la relacin jurdica por el slo imperio de la ley.
Partiendo de la premisa que hecho jurdico es todo hecho que deter-
mina el nacimiento, la modificacin o la extincin de un status, de una
situacin o posicin, de una cualidad de los sujetos, de un derecho subje-
tivo, de un poder jurdico o de una potestad jurdica, superando lo exiguo
de referirse nicamente a derechos y obligaciones11, si una persona se hace
cargo, por cualquier motivo, de un menor o mayor impedido (supuesto de
hecho), entonces un caso de guarda existe y deber asumir los deberes y
derechos que el cargo impone por ley (consecuencias jurdicas).
Aunque la guarda de hecho no est regulada orgnicamente en el sis-
tema jurdico argentino12, conviene recordar que el legislador le atribuye
diversos efectos jurdicos.
La guarda de hecho que tramita con posesin de estado de hijo, esto es,
sumado el trato paterno filial, y cuyos requisitos de legitimidad y conve-
niencia renan el guardador y guardado, en ciertos supuestos se convier-
te en guarda preadoptiva (art. 311, inc. 2, CC).
La guarda de hecho fija la competencia del juez, porque determina la
residencia del guardado, el lugar donde ste se encuentra13. En apoyo de esta
postura, sirvindonos de la analoga, se puede citar el artculo 403 referi-
do a la tutela cuando reza: En cuanto a los expsitos o menores abando-
nados, el juez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que
ellos se encontraren.
Con estas argumentaciones demostramos que la expresin guarda de
hecho en nuestro ordenamiento jurdico argentino, es retrica; disfraza
un tipo de guarda factual14. Dicha expresin es retrica y emotiva, ya que
slo menciona un tipo de guarda que se diferencia de las guardas de dere-
11
MAYO, Jorge A., en Alberto J. BUERES (director), Cdigo Civil y normas comple-
mentarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2-B, Buenos Aires, Hammu-
rabi, 1998, p. 398.
12
Esto es decir que no se formaliza ms que en aquellas hiptesis en que re-
sultan imprescindibles para los intereses del guardado. Guarda de hecho, en
fin, como guarda efectivamente ejercida, asumida de hecho al margen de las
formalidades legales. ROGEL VIDE, Carlos, La guarda de hecho, p. 83.
13
El tercer prrafo del artculo 316 del Cdigo Civil establece: La guarda debe-
r ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicial-
mente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
14
CARNAL, Rudolf, La antigua y la nueva lgica, en A. J. Ayer (compilador), El
positivismo lgico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1965, p. 139.
LA GUARDA 83
cho, por estar falta de formalidades legales, porque no ha requerido para

su existencia del otorgamiento de una autoridad jurdica.
Por esto en el derecho penal, la guarda fctica y la guarda de derecho
pueden configurar delitos tales como: 1. sustraccin de menores (art. 146,
CP), 2. no presentacin de menores (art. 147, CP), 3. induccin a la fuga
de menores (art. 148, CP), 4. ocultacin de menores (art. 149, CP), 5. en los
delitos contra la integridad sexual (abuso sexual: arts. 119, incs. b y f,
y120, CP), 6. corrupcin (art.125, CP), 7. prostitucin de menores (art. 125
bis,CP). Tambin integra el delito de abandono o desamparo de personas,
en tal sentido, el artculo 106 del Cdigo Penal expresa: el que pusiere en
peligro la vida o la salud de otra, sea colocndolo en situacin de desampa-
ro, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que
deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser
reprimido [...]. La guarda, que en distintos tipos criminales considera al
guardador como sujeto activo de los delitos mencionados, permite demos-
trar la adecuacin entre normas civiles y penales referidas a la guarda.
En esta direccin, DAZ DE GUIJARRO (1953), sin pronunciarse directa-
mente sobre la guarda, pero al referirse al guardador, considera que el
guardador es figura que va ms all de la patria potestad y de la tutela,
para darnos una especie de tutela de hecho que se ha corporizado aun
normativamente entre nosotros, puesto que la ley de patronato de meno-
res habla de guardador, tambin el Cdigo Penal habla de guardador y la
reciente ley que reprime el delito de incumplimiento de las obligaciones de
asistencia familiar, igualmente habla de guardador. En las tres hiptesis
se establecen sanciones penales contra los guardadores que no cumplen
determinadas obligaciones esenciales15.
Si bien para algunos autores es un hecho que nace al margen16 de las
formalidades y de atencin y cuidado al guardado, nada ms, sus objetivos
15
DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, El estado aparente de familia, JA, 1953-II-5.
16
El artculo 898 reza: [...] Son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohi-
bidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extin-
cin de derechos.
El acto jurdico o negocio jurdico [...] va a producir los efectos jurdicos cuando
la ley de antemano condiciona a la voluntad y regula sus efectos o sea que en el
acto jurdico la voluntad produce efectos cuando la ley le infunde virtud
generatriz. Y a diferencia del acto jurdico el simple acto voluntario lcito est
caracterizado en el artculo 899 que dice: cuando los actos lcitos no tuvieren
por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos, slo
producirn este efecto en los casos en que fueren expresamente declarados.
Ejemplo de simple acto voluntario lcito es la gestin de negocios, se hace cargo
de reparaciones urgentes de la propiedad ajena y de esa manera nace una rela-
igualmente son los de la solidaridad, a causa de que permite acceder a los

bienes vitales bsicos y por tanto, en cierta medida, compatibles con el
Derecho. Anota DANTONIO (1997) que en gran medida, la voluntad altruis-
ta de quienes se disponen a asumir por s mismos la tarea tutelar, consti-
tuye uno de los medios que la comunidad autoinstrumenta en respuesta
al abandono. La guarda de hecho tiene similitud de intereses con las situa-
ciones legalmente constituidas17.
Nos queda ms que un punto importante para completar el anlisis
de la guarda de hecho. Ante determinadas categoras de sujetos dbiles,
que el ordenamiento jurdico pone especial inters, surge la guarda de hecho
con efectos ex lege. El Cdigo Penal, en los casos del artculo 108, no hace
ms que apoyar el sistema mixto de solidaridad, y formar un sistema
imperativo de guardas sobre la base de la vulnerabilidad e impedimentos
de: 1) un menor de 10 aos abandonado o perdido; 2) una persona invlida
o herida, o 3) amenazada de un peligro cualquiera, para lo cual si no cum-
ple con la funcin guardadora que la norma jurdica le impone, ser san-
cionado con multa de $ 750 a $ 12.500. En estos casos el Cdigo Penal no
deja la posibilidad de que el hombre acte por su voluntad (carcter cons-
titutivo de la conducta). Se protege la vida y la integridad fsica de las
personas amenazadas por una situacin de peligro, que el autor faltando
a los deberes de mnima solidaridad que impone la convivencia social, omite
hacer cesar al no prestarle la ayuda o asistencia necesaria, para que se
salve o para procurar que se salve18.
A su vez, la guarda de hecho puede ser:
18.1.1. Guarda de hecho en familia propia
Del vnculo de parentesco, surgen deberes y obligaciones19. De entre

ellos el principal es el deber de asistencia y solidaridad familiar. La asis-
cin jurdica sin que la voluntad haya estado de antemano orientada a crearla.
BUTELER CCERES, Jos A., Manual de derecho civil, 3 ed., Crdoba, Advocatus,
1985, ps. 199-201.
17
DANTONIO, Daniel Hugo, Rgimen legal de la adopcin, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 1997, p. 75.
18
LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Alberto, Enrique, Notas al Cdigo Penal argentino.
Actualizacin, p. 321. Se trata de un delito de pura omisin, ya que no exige
para su tipificacin la produccin de resultado alguno. [...] El sujeto activo del
mismo puede ser cualquier persona con capacidad penal.
19
Vgr. el artculo 378 del Cdigo Civil sobre la tutela seala: Los parientes de
los menores hurfanos estn obligados a poner en conocimiento de los magis-
LA GUARDA 85
tencia alimentaria incluye vivienda y sta puede proporcionarse en casa

del familiar guardador. Su incumplimiento acarrea sanciones civiles y
penales20. La mxima expectativa de un familiar es que otro familiar lo
ayude. La Cmara 1 en lo Civil y Comercial de Crdoba estim acerca de
una accin de desalojo por parte de una abuela en contra de su nuera y nietos
menores de edad. La argumentacin utilizada por el tribunal para justi-
ficar esa decisin puede sintetizarse como se sigue: el art. 367 [del] CC im-
pone igual deber alimentario, comprensivo de la vivienda, a los abuelos
y abuelas y dems ascendientes. Es claro que ante tales disposiciones, la
pretensin de la abuela paterna de desalojar del inmueble a su nieta menor
de edad y a la madre de sta, luce como un acto verdaderamente repugnan-
te y violatorio de los deberes bsicos de asistencia familiar. Esto, sin perjui-
cio de que igual asistencia puede corresponder a la madre de la menor, aqu
demandada, asunto que no corresponde ventilar en este proceso. A estos
se suma que, en las condiciones apuntadas, el juicio de desalojo es inhbil
para discutir la pretensin de la accionante. Este agravio, que prospera,
decide la suerte del recurso, tornndose inoficioso los restantes.
El inters social en la proteccin del ciudadano impedido tiene un in-
ters mediato desde el Cdigo Civil socializado por las normas constitucio-
nales. sta es la razn por la que la guarda es instrumental y est sometida
a los controles del juez. En concreto, el Cdigo Civil remite lisa y llanamente
a la decisin del juez, por caso el nuevo artculo 310 del Cdigo Civil al
disponer: [...] el juez proveer a la tutela de las personas menores de
edad, y el inc. g del artculo 21 de la ley 9283 sobre violencia familiar: En
caso [de] que la vctima fuere menor o incapaz, puede otorgar su guarda
provisoria a quien considere idneo para tal funcin, si esta medida fuere
necesaria para su seguridad psicofsica y hasta tanto se efecte un diag-
nstico de situacin,concordante con el artculo 22: En todos los casos
previstos en el artculo anterior, el Juez ordenar a quien entienda con-
veniente, la supervisin de su cumplimiento, pudiendo requerir el auxi-
lio de la fuerza pblica para asegurarlo [...].
El Juzgado en lo Contencioso Administrativo N 1 del Departamento
Judicial de La Plata en relacin con la demanda de prestaciones vincula-
das a la alimentacin y a la vivienda, establece que los padres de un me-
nor de 12 aos de edad que padece de enfermedad de Duchenne (patologa
trados el caso de orfandad, o la vacante de la tutela; si no lo hicieren, quedan

privados del derecho a la tutela que la ley les concede.
20
Zalkind Ester c/ Castro Damin Santiago y otro s/ Desalojo - Comodato -
Tenencia precaria - Expte. N 19937/36. Tribunal: Cmara 1 en lo Civil y Co-
mercial de Crdoba, 05/07/05.
invalidante y progresiva), dependiente de asistencia ventilatoria mecnica,

y se halla traqueostomizado y gastrostomizado, cuyo grupo familiar est
compuesto de su esposa y seis hijos menores, inician accin de amparo para
acceder a una vivienda digna ya que el lugar donde habitan est hacina-
do, es precario, no cuenta con los servicios bsicos de agua, luz, gas y es
urgente que el nio enfermo sea externado porque est en riesgo de conta-
giarse infecciones intrahospitalarias. El juez concedi el beneficio de liti-
gar sin gastos de pleno derecho21 y ordena al Poder Ejecutivo de la Provincia
de Buenos Aires, por intermedio del organismo competente, provea provi-
soriamente a los actores una vivienda que rena las caractersticas indi-
cadas por la mdica que asiste al menor impedido y los alimentos
indispensables para una nutricin adecuada de los actores y su grupo fa-
miliar, hasta tanto se dicte sentencia en autos, a cuyos efectos se le conce-
de un plazo perentorio e improrrogable de cinco (5) das, bajo
apercibimiento de lo dispuesto por los artculos 163 de la CPBA y 23 de la
ley 7166, sin perjuicio de las astreintes que se habrn de imponer a la persona
del funcionario remiso y en beneficio de la actora (art. 37, CPCC). La guar-
da es una funcin que es garantizada por el juez a travs de sus facultades.
Sobre el juez pesa el deber de velar, para que el ejercicio de los derechos a
la satisfaccin de necesidades bsicas se haga operativo en inters del guar-
dado. En este contexto, y con tal finalidad, deben ser interpretadas todas
las leyes de proteccin al menor y al impedido desde las ms generales como
la ley 26.061, a las particulares, como la Ley de Violencia Familiar que am-
para tambin al colectivo de los ancianos.22
18.1.2. Guarda de hecho en familia ajena
Es el compromiso espontneo de cumplir las funciones del guardador,

que asume una persona no unida por vnculos de parentesco con el guar-
dado, es decir, que se caracteriza por la extraneidad entre los sujetos de la
guarda. La potestad, que de facto desempea el guardador, surge como
correlativa de la situacin del guardado, debido a su especial situacin de
impedido23.
21
Conc. arts. 23, inc. 10, y 49 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba.
22
E. C. E. v. Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Pblicos y
otros. Juzgado en lo Contencioso Administrativo N 1 del Departamento Judi-
cial de La Plata, 11/10/05.
23
NINO, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, p. 208.
LA GUARDA 87
18.1.3. Guarda de hecho con trato paterno-filial
Es la guarda presupuesta en el artculo 311 del Cdigo Civil. El Cdi-

go Civil, al referirse al requisito de la guarda previa a la adopcin, la ley re-
conoce con este carcter a la guarda de hecho con trato paterno filial previo
presumiendo que existe implcitamente el animus adoptandi. Constata-
do judicialmente el hecho jurdico junto a otros requisitos subjetivos re-
ferentes al adoptante y adoptado mayor de edad, la normativa dispensa
del plazo de la guarda judicial preadoptiva de seis meses a un ao.
18.2. Guarda de derecho
La guarda de derecho es la que ostenta un sujeto por un ttulo que lo

legitima a tal fin. Guarda de los padres, los tutores y curadores, guarda
judicial (provisoria y preadoptiva). Las guardas de derecho se pueden ti-
pificar de acuerdo con la edad del guardado, a la licitud del mecanismo para
asumirla y a si el guardado es institucionalizado o no. La guarda de ma-
yores y menores son las principales.
18.2.1. Segn la edad del guardado
18.2.1.1. Guarda de mayores
Se entiende por guarda de mayores aquella que tiene lugar cuando el

sujeto pasivo posee ms de veintin aos.
Entre varias situaciones de hecho que justifican una guarda de este
tipo mencionamos a modo de ejemplo:
a) Guardado mayor de edad que se encuentra mentalmente sano, pero
imposibilitado fsicamente, por lo que no puede llevar una vida social normal;
b) Guardado mayor de edad con demencia senil, mal de Alzheimer y
el caso del fsicamente sano;
c) Guardado mayor de edad con deficiencia en sus facultades mentales,
congnita o no y fsicamente sano o cualquier deterioro cognoscitivo24.
18.2.1.2. Guarda de menores
Los seres humanos en estado de infancia y de adolescencia minoril

siempre deben estar bajo guarda.
24
SANCHO GARGALLO, Ignacio, La guarda de fet, op. cit., p. 1023.
Ello se ha reconocido por las Convenciones sobre derechos humanos

que tienen rango constitucional.
Guarda de menores como consecuencia de la relacin padre-hijo y sin

dicha relacin
El Cdigo Civil impone a los padres el deber de cuidar de la persona de

sus hijos, reconociendo la naturaleza funcional de la institucin, en el
ejercicio de la patria potestad25.
La guarda de los menores bajo patria potestad puede recaer en un
tercero. No se trata de un tutor, puesto que ste acta en defecto de quie-
nes ejercen la patria potestad, cuando no existe titular de la misma. El
guardador puede coexistir en principio, con los padres26.
18.2.2. Segn la licitud del mecanismo de adquirir la guarda
18.2.2.1. Guarda lcita e ilcita
Guarda que revela el principio de legalidad. Esto es cuando la conducta

resulta conforme al ordenamiento jurdico27 (art. 898, CC).
Como se viene exponiendo, la guarda es una relacin jurdica de pro-
teccin, y como en toda relacin jurdica, que es fundamentalmente un
vnculo jurdico entre guardador y guardado, tutelado por el derecho, la
causa de dicha relacin se identifica con la fuente de la cual ella emana.
Son, por lo tanto, los hechos y actos jurdicos que producen como efectos
jurdico el nacimiento de una relacin jurdica28.
25
26
ROCA I TRAS, Encarna, Comentarios a las reformas del derecho de familia, t. I,
Madrid, Tecnos, 1984, p. 553.
27
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, comentario al artculo 898, en Cdigo Civil y
normas complementarias, Alberto J. BUERES (director), Buenos Aires, Hammu-
rabi, 1997, p. 422 y 423.
28
Como ya dijimos, gran parte de la doctrina conceptu a la relacin jurdica
como una relacin de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el
Derecho. [...] Est institucionalizada por el derecho positivo. As, son relaciones
jurdicas las que existen entre marido y mujer, comprador y vendedor, propie-
tario y acreedor hipotecaria. [...] Bien dicen DIEZ PICAZO y GLLN que la idea de
relacin jurdica tiene la virtud de evidenciar que la vida jurdica no es una
constelacin de derechos autnomos e independientes entre s. Por el contrario,
LA GUARDA 89
Pablo LARRAAGA sostiene que las reglas institutivas por antonoma-

sia son las reglas que confieren poderes. Esto es diferente a la regla que
reconoce ciertos hechos naturales como condicin de un estatus y las re-
glas que confieren poderes que residen en la exigencia de la existencia de
una institucin. Desde el momento en que se constituye la relacin jur-
dica guardadora, es decir en que los sujetos pasaron a ser guardador y guar-
dado respectivamente, su estatus jurdico es otro. Guardador y guardado
respectivamente, constituyen un caso concreto de la institucin de guar-
da, esto es decir que se han cumplido los requisitos que la forman. Las
reglas que confieren poderes nos sirven para determinar en qu casos
alguien tiene un estatus jurdico o no lo tiene, y en esa medida, si es res-
ponsable de las conductas que se relacionan con tal estatus. En otras pa-
labras, los estatus son resultados institucionales que, o bien dependen de
reglas que confieren poderes o bien, como vimos anteriormente, de reglas
que reconocen hechos naturales como condiciones institutivas de un
estatus. [...] La principal consecuencia de la existencia de una institucin
jurdica consiste en el surgimiento de derechos y/o deberes. Es consecuencia
de la mayora de edad (estatus jurdico) la posibilidad de ejercer el derecho
de sufragio y, en el caso de los varones, la exigibilidad del deber de prestar
el servicio militar (o algn servicio sustitutorio). Es consecuencia del
estatus de cnyuge el deber de dar alimentos y, tambin el derecho a reci-
birlos del otro. Las conductas relativas al cumplimiento de tales deberes
y al ejercicio de tales derechos constituyen el aspecto jurdicamente rele-
vante del rol correspondiente, ya sea la mayora de edad, el estado civil de
casado, o cualquier otro.29
La guarda ilcita se configura cuando el derecho de guarda se ha ad-
quirido por mecanismos no previstos legalmente, o en fraude a la ley. Esto
es ilicitud en su causa o ausencia de causa, por ejemplo la lucrandi causa
en la idea de relacin aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso

se entrecruzan y a veces se vinculan con otras relaciones jurdicas. [...] Es comn
que la doctrina caracterice a la institucin (o relacin jurdica abstracta) como
el conjunto de normas jurdicas relativas a las relaciones jurdicas de una clase
determinada. As son instituciones (o institutos), el mutuo, la propiedad, la
filiacin, [la guarda] en el sentido de que existen un conjunto de normas que
regulan esas relaciones de manera unitaria u orgnica. Verbigracia, nuestro
Cdigo Civil contiene la reglamentacin de esas relaciones hecha en abstrac-
to y tal reglamentacin las constituye en instituciones o institutos. RIVERA,
Julio Csar, Instituciones de derecho civil. Parte general, p. 291.
29
LARRAAGA, Pablo, El concepto de responsabilidad, Mxico, Fontamara, 2000,
ps. 159-162.
que transmutara el nimo de altruismo30, que informa la existencia de la

guarda.
Otros casos jurdicos de este tipo de guarda, en que el guardador no la
detenta en forma legtima, es el del que rapta o secuestra a un menor o
incapaz31 o el que tena la guarda provisoria de una nia y la inscribi como
hija biolgica32.
De la misma manera, cuando el visitador no cumple con la obligacin
de restituir al visitado en el da y hora indicado rgimen de visitas que
legtimamente ostenta, se transforma en guarda ilcita, es decir que la
conducta injustificada del visitador es ilcita. En este orden de cosas, la
guarda lcita como la ilcita son voluntarias, pero la guarda ilcita est
prohibida por la ley, sean estas leyes propiamente dichas, sean ordenan-
zas municipales o reglamentos (art. 1066, CC).
En los actos ilcitos no hay distincin que hacer. Como su fin no es un
fin jurdico, no son ni se llaman actos jurdicos, aunque estn determina-
das sus consecuencias jurdicas (nota de Vlez Srsfield al Ttulo VIII, De
los actos ilcitos).
En concordancia, el artculo 953 del Cdigo Civil dice categricamen-
te que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comer-
cio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de
algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la
libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos
de un tercero. Los actos jurdicos, que no sean conformes a esta disposicin,
son nulos como si no tuviesen objeto. Esta norma es perfectamente apli-
cable al supuesto de guarda ilcita, por ser sta contraria a lo que consti-
tuye el contenido bsico de la guarda, y al derecho o a la moral.
30
Cfr. CONTRERAS, Pedro de Pablo, Comentario al artculo 172 del Cdigo Civil,
en Rodrigo BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO (director), Comentarios a las reformas del
Cdigo Civil, Madrid, Tecnos, 1993, p. 107.
31
CLEMENTE, Jos Luis, Abusos sexuales, p. 73.
32
Se trata de que el Juzgado de Menores de 1 Nominacin otorg la guarda
provisoria al matrimonio constituido por N.O. y F.T. La guardadora N.O. inscri-
bi como hija biolgica suya a la menor que tena bajo guarda judicial. Por esto
la guarda que comenz siendo lcita pas a ser ilcita, porque se pretenda sus-
traer y ocultar a la menor de sus progenitores. TSJ, Comercio y Justicia, edicin
del 11/06/2001.
LA GUARDA 91
18.2.3. Segn que el guardado sea confiado o no a una institucin
La guarda institucional se distingue de la guarda no institucional en

razn del cargo, porque el carcter de guardador no es intuitu personae.
En las instituciones, y por diversas causas quienes son guardadores pue-
den ser reemplazados por turnos, fallecimiento, renuncia, cesanta, exo-
neracin, etctera.
18.2.3.1. Guarda institucional33
La guarda institucional es la que se lleva a cabo en un establecimien-

to de vivienda colectiva, y que tiene por finalidad brindar cobertura inte-
gral a los requerimientos bsicos esenciales (vivienda, alimentacin,
atencin especializada)34 al guardado35.
33
Las corrientes modernas de gerontologa social defienden la teora de que
hay que buscar alternativas a la institucionalizacin como medio de lograr la
permanencia de la persona mayor en su medio habitual de vida, logrando as la
integracin versus la marginacin que han tenido como consecuencia las resi-
dencias. [...] De lo que acabo de decir se deduce un principio que para m tiene
una fuerza irreversible: tanta convivencionalidad como sea posible y slo la
institucionalizacin como sea necesaria.
El modelo de guarda institucional es necesario para determinadas personas y
situaciones concretas, como el caso de los ancianos que padecen un cuadro inva-
lidante que dificulta o hace imposible la atencin familiar, aun contando con el
apoyo del Estado a travs de sus servicios pblicos. Sera importante que no
slo las internaciones psiquitricas fueran monitoreadas y autorizadas por los
jueces y que tambin debera hacerse extensiva a otros casos como los geritri-
cos con ancianos sanos y no slo con la ancianidad patolgica (art. 3, ley provin-
cial 8028 de internaciones psiquitricas que incluye a los ancianos que padecen
demencia senil). La internacin con intervencin judicial evitara que sigan
existiendo residencias piratas que sensu contrario de lo que debe ser una resi-
dencia, o sea, una vivienda, son autnticas muriendas, es decir, lugares para la
muerte. Rafael PINEDA SORIA, coordinador del plan gerontolgico espaol, con-
ferencia dictada en Mar del Plata, Argentina, versin provisional, 11 de se-
tiembre de 1996.
34
Artculo 32 de la ley 24.901 de prestaciones bsicas a favor de las personas
con discapacidad.
35
CAFFERATA, Jos I., La guarda de menores, ps. 95 y 96.
Es la guarda que se constituye, entre otros, en los denominados Ins-

titutos de proteccin al menor36, dependientes del Consejo Provincial de
Proteccin al Menor37; geritricos38 en el caso de ancianidad patolgica
(demencia senil, demencia arterioesclertica, presbiofrenia de Wernick,
enfermedad de Pick, Mal de Alzheimer); hogares diurnos, institutos de
recreacin39, institutos privados o pblicos de salud mental o de trata-
36
Artculo 42 de la ley 9053.
37
Merece la pena destacar en esta direccin el contenido del artculo 2 de la ley
9218 (BO del 20/05/2005) que modifica el art. 23 de la ley provincial 9053, el
cual, refirindose a las medidas tutelares que el juez puede disponer reza: [...]
inc. c) Cuando fuere imposible la colocacin familiar, su atencin integral a travs
de los programas implementados por la autoridad administrativa, incluso su
guarda en establecimientos o centros habilitados al efecto.
Asimismo podr ordenar, con arreglo a la legislacin vigente, otras medidas
provisorias de resguardo a la persona y bienes de los nios y adolescentes, y fijar
cuota alimentaria con igual carcter, determinando a cargo de quin estar la
misma [...].
38
Se considera establecimiento geritrico privado, a toda institucin asisten-
cial no estatal y no sanatorial, destinada a acciones de fomento y/o recuperacin
de la salud, rehabilitacin, albergue y amparo social de ancianos, para el cuidado,
alojamiento o recreacin de los mismos, y a cualquier otra prestacin de servi-
cios asistenciales que contribuyan a mejorar la calidad de vida de los gerontes
(art. 1, ordenanza N 1809, Concejo Deliberante de Jess Mara, provincia de
Crdoba, 5 de setiembre de 1996). Esta ordenanza se aplicar a todos los Es-
tablecimientos Geritricos Privados u hogares, albergues o similares, con o sin
fines de lucro, instalados o que se instalen en todo el ejido municipal de Jess
Mara, que llevarn la denominacin de Hogar de Ancianos Privados o Resi-
dencia Geritrica Privada (art. 2). El Ministerio de Salud de la Provincia de
Crdoba ejercer el control, vigilancia y supervisin de los Establecimientos
Geritricos. Segn el grado de discapacidad de los gerontes residentes, se cla-
sifican en tres tipos: I. autodependientes, que son los destinados a personas
que se valen por s mismas para actividades como higienizarse, vestirse y ali-
mentarse. II. semidependientes, que son los geritricos destinados a personas
que requieren ayuda para higienizarse, vestirse o alimentarse y III. Geritricos
para dependientes que son los destinados a personas que requieren atencin
permanente de terceros para todas sus necesidades (art. 7). En caso de incum-
plimiento a lo dispuesto por la ordenanza 1809 e irregularidades en su funciona-
miento, las sanciones sern: apercibimiento por escrito, inhabilitacin de las
funciones del titular mdico responsable, multa y clausura. Las sanciones son
aplicadas por el Juzgado Administrativo de Faltas. Estos geritricos necesitan
la habilitacin de la Municipalidad y del Ministerio de Salud para funcionar.
39
Vase ley provincial 7037 sobre Proteccin a la Ancianidad, en la que su art-
culo 11 dispone: Proyectar y ejecutar programas de tratamiento en el medio
LA GUARDA 93
miento para afectados de enfermedades mentales, alcohlicos crnicos o

toxicmanos40, son sistemas alternativos al grupo familiar, debido a que
el guardado no puede permanecer en su grupo familiar de origen, porque
no lo tiene; o porque no es continente, o porque no conviene al guardado
su permanencia en ese mbito41. Se incluyen tambin las instituciones
y residencias42 como las que, por ejemplo, establece el sistema de pres-
taciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las
personas con discapacidad43.
18.2.3.2. Guarda no institucional
Son aquellas guardas subsidiadas o no, que se constituyen en casas de

familia funcionales, regidas por una persona guardadora que contribuye
social, con el propsito de evitar el desarraigo del anciano, su desvinculacin con

el ncleo familiar y/o la internacin, a travs de la creacin de: a) hogares diur-
nos. b) comedores. c) institutos de recreacin. d) servicio social domiciliario para
ancianos, para cubrir necesidades de los mismos a diferentes niveles. e) subsi-
dios a familias que se hagan cargo de ancianos.
40
Ley 22.914 y ley 8028, que regulan la internacin en establecimientos asis-
tenciales.
41
The least detrimental alternative, o la alternativa menos mala. Este prin-
cipio se basa en que a veces el mejor inters del guardado consiste en la menos
desventajosa o perjudicial de las opciones que la realidad o la situacin perso-
nal o familiar le ofrecen (RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El inters del menor, ps.
98-196). El caso de elegir entre la guarda de la madre neurtica o el padre bru-
tal, de personalidad perversa y con locura moral como los ejemplos que nos brin-
da Jos W. TOBAS: personalidad que trasunta en la falta de sentimientos ticos,
con tendencias antisociales y aparente integridad (La inhabilitacin en el dere-
cho civil, p. 79).
42
En trminos semejantes Justo LAJE ANAYA y Enrique Alberto GAVIER dicen:
Adems de la guarda privada o afectiva, existe la guarda derivada del ejercicio
de la funcin pblica (vgr., Cdigo Penal, art.144 bis, o de la que se vincula al
aspecto de la salud, como lo es el Director de un hospital pblico, o derivada del
aspecto tutelar, por ejemplo, el director o jefe del Consejo del Menor, ley 10.903,
art. 14). La instancia se formula aqu en cumplimiento de un deber jurdico
impuesto por ley, o por el reglamento. Comentario al artculo 72 del Cdigo
Penal (del ejercicio de las acciones), Notas al Cdigo Penal argentino. Actuali-
zacin, ps. 251-265.
43
Denominacin que recibe la ley 24.901, BO del 05/12/97.
a mitigar los efectos negativos de la carencia familiar44. Es personal. Esta

clase de guarda cumple la mayor dosis de hogar.
El clima de aceptacin y empata, que se produce en el ecosistema de
la guarda no institucional, es de implicacin continua de guardin y guar-
dado, y se canaliza a travs de una accin de interactividad sostenida (pro-
piedad de estable). Este tipo de guarda tiene un marcado predominio de
componentes extrajurdicos45 como las conveniencias espirituales, el
equilibrio y la estabilidad psquica del guardado.
A su vez, esta guarda puede ser benevolente, cuando su asuncin se
origina en la piedad al semejante y, por tanto, gratuita. Sin embargo,
tambin puede ser retribuida: por esto, el trmite procesal y la posesin del
cargo a travs de acto jurisdiccional, son necesarios para percibir los sub-
sidios del Estado para el apoyo a estas familias sustitutas o extensas, y
tambin para el guardador-pariente, que no tiene vnculos alimentarios
con el guardado y que lo incorpora a su ncleo familiar.
En este tipo de guarda, el afecto, los sentimientos como el apego y la
simpata, son personalsimos. La fuerza cohesiva de esta guarda est afir-
mada en la intencin y el cario, y sobre todo en un hecho psquico y afec-
tivo.
19. PERFIL DE CONTENIDO EN LAS DISTINTAS TIPOLOGAS DE GUARDA
Cuando hablamos en nuestro trabajo de ampliar la guarda a otros

sujetos, y no slo a los menores e incapaces de obrar nos referimos a la
persona incapacitada de subvenir por s misma, en su totalidad o en par-
te, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuen-
cia de una deficiencia, congnita o no, de sus facultades fsicas o mentales46.
Es por ello que consideramos indispensable poner de manifiesto que no
pueden confundirse las dismiles legitimaciones de las distintas guardas.
Trataremos de resolver, por tanto, dichas cuestiones que se han dejado
expuestas:
1) La disminucin del impedido puede ser fsica o mental. Si esta dis-
minucin es fsica y la persona es mayor de edad, la disminucin fsica no
priva a la persona de sus facultades mentales.
44
EGEA FERNNDEZ, Joan, El acogimiento simple, en Santiago ESPIAU ESPIAU y
Antoni VAQUER ALOY (editores), Proteccin de menores, acogimiento y adopcin,
Madrid, Marcial Pons, 1999, ps. 96-98.
45
RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El inters del menor, ps. 197, 203, 218, 240 y 242.
46
Artculo 1 de la Declaracin de los derechos de los impedidos, UN, 1975.
LA GUARDA 95
En Argentina no existe un rgimen de guarda no institucional de

mayores dependientes.
No sucede lo mismo con las guardas de mayores dependientes en ins-
tituciones (guarda institucional), porque si bien no existe legislacin so-
bre el contenido de la relacin guardadora que pertenece al derecho civil,
estn en cierto modo controladas, aunque ms no sea por las leyes admi-
nistrativas o de ejercicio del poder de polica del Estado (vgr., la ley de
geritricos47 de la provincia de Crdoba y en el caso de los ancianos con
demencia senil subsumido en la ley de internaciones psiquitricas48).
2) Lo ideal sera que, quien posea sus facultades mentales intactas y
mayora de edad pudiera voluntariamente designar a quien lo guarde, o en
todo caso pudiera ejercitar este derecho sin dilacin alguna ante un juez.
De ah que por esta serie de variadas razones, consideremos que las
distintas hiptesis legales que nos sirven de base en el presente estudio de
la guarda no pueda decirse que no pertenezcan al propio tiempo a un rgi-
men comn.
En la legislacin extranjera, esta guarda no institucional de mayo-
res dependientes se ha constituido tanto por medio de un pacto de acogi-
miento como en Catalunya, donde el mismo guardado est legitimado para
poner fin unilateralmente al acogimiento, como a travs de la colocacin
familiar u hogar sustituto, regulada en el Cdigo de Familia de Panam.
Planteada as la cuestin, sin ms, nos parece acertado explicitar la
legitimacin en la guarda y la regla de la unipersonalidad. Estos elemen-
tos no son aislados, estn inextricablemente vinculados entre s.
Las facetas de legitimacin de las partes adquieren particularidades
derivadas de la caracterstica del cargo de guardador. Junto a este proble-
ma, en materia de legitimacin, nos surge la problemtica de cmo se
totaliza o integra esa legitimacin.
Asimismo, existen en las instituciones protectrices excepciones a la
regla de la unipersonalidad49. En el Captulo I nos hemos dedicado al estu-
47
Ley 7872, modificada por leyes N 8159 (B.O. del 05/06/92) y ley N 8677 (B.O.
del 17/06/1998).
48
Ley provincial N 8028 (art. 4), que adhiere al rgimen de la Ley Nacional
de Internaciones en Establecimientos Privados o Pblicos de Salud Mental
N 22.914.
49
La ley provincial 7010 de Asignaciones sociales a la minoridad, fija la inte-
gracin de la guarda como unipersonal. El artculo 10 sienta la regla: Para
acogerse a las asignaciones sociales a la minoridad el padre y/o interesado-res-
ponsable del grupo familiar deber acreditar: a) La identidad del grupo fami-
liar, mediante documentos expedidos por autoridad nacional o provincial. b) El
dio de algunos supuestos de guarda necesariamente unipersonales (no

institucionales). Esta caracterstica de intuitu personae no est legislati-
vamente prevista, por lo que se tom la referencia analgica de la tutela
(arts. 379, 386, 379, 390 y 392, CC).
Partimos de la firmeza que en las guardas institucionales rige el
principio de sucesin; en cambio, las guardas no institucionales son fuen-
tes de legitimacin unipersonal50 y no suelen presentarse en forma plural,
con excepcin de la guarda preadoptiva instada por los cnyuges y la guarda
ejercida por los padres convivientes (igualmente, en la variante con padras-
tro/madrastra o padre afn).
El examen de que la guarda sea llevada a cabo por una persona o en
forma pluripersonal, ha contribuido a provocar desconcierto en la doctri-
na. En especial, como la guarda pluripersonal no est prohibida en el or-
denamiento argentino, la cuestin es opinable. En cambio en el derecho
cataln descubrimos una norma expresa del Codi de familia, el artculo
197 del Cdigo de Familia que dispone: El ejercicio de las funciones tute-
lares se ejercen [...] de forma personalsima51.
Cmo sobresalimos a esta inexactitud legal. Conforme a la exposicin
de razones exclusivamente jurdicas, indica Llebara Samper (1990), que
sea unipersonal o pluripersonal depende del inters del menor: en cual-
quier caso, estimo que la posibilidad de la existencia de varios acogedores
estado familiar de sus componentes, especialmente la filiacin de los menores

y si la relacin familiar, en las uniones, tiene carcter matrimonial o extrama-
trimonial. c) El nivel de instruccin y capacitacin de los integrantes del grupo
familiar, sus edades, ubicacin laboral y rol social y familiar de los mismos. d)
Existencia y naturaleza de los recursos, como de los ingresos y egresos del grupo
familiar. e) La incapacidad para ganar y el estado de necesidad. f) La residencia
continuada en la provincia del grupo familiar no menor de un ao con anteriori-
dad al pedido del beneficio.
La Direccin Nacional de Pensiones No Contributivas fij como criterios para
el otorgamiento de las pensiones asistenciales no contributivas, establecidas
por las leyes nacionales 13.478 y 18.910 (decreto 432/97) para vejez e invalidez
que en caso de menores bajo guarda o tutela se debe presentar: testimonio ju-
dicial de tutela, Certificado de guarda o acta de tenencia extendida por el Ser-
vicio Nacional del Menor en Capital Federal o documentacin similar emitida
por la autoridad judicial competente en las jurisdicciones provinciales o nacio-
nales. www.cnpa.gov.ar.
50
Adems porque la guarda no institucional termina con la muerte del guarda-
dor (vase Captulo VI sobre causas de terminacin de la guarda).
51
EGEA FERNNDEZ, Joan - FERRER I RIBA, Josep, Legislaci civil catalana. Amb
notes de concordana i jursprudncia, 9 ed., Barcelona, 1999.
LA GUARDA 97
sobre un mismo menor, queda reducida a los supuestos de una pareja

heterosexual, matrimonial o no, por las siguientes razones: primera: por-
que [...] en este aspecto subjetivo, del acogimiento y de la adopcin, no cabra
que fueran acogedores quienes potencialmente y en conjunto, no pudieran
ser adoptantes.[...] Tal limitacin deber extrapolarse al acogimiento.
Segunda: porque, y en lnea con lo anterior, [...] si se admite un acogimiento
por dos personas del mismo sexo, o bien por ms personas a la vez, no se-
ra posible una futura adopcin del menor acogido por todas ellas, con las
naturales disfuncionalidades a que ello dara lugar52.
A estas fundamentaciones legales nosotros agregamos que en nuestro
Cdigo Civil no existe ni tutela ni curatela plural, aunque es posible la
integracin de la tutela y la curatela con la guarda.
En otro plano, no dudamos que podramos recurrir desde la perspec-
tiva sociolgica y psicolgica a muchos ms testimonios. La guarda com-
partida de padres que no conviven, es en realidad alternada. Como opina
RIVERO HERNNDEZ (2000) sin dejar de defender el inters superior del menor,
para ciertas situaciones debe hablarse de the least detrimental alternative:
todo caso es particular, ya que estamos en un campo en estrecho contac-
to con la vida. [...] se elige a veces la alternativa menos mal (que en ello
consiste con frecuencia su inters o beneficio, el mal menor): y eso no puede
olvidarlo quien deba optar o decidir al respecto[...] A veces, incluso, el in-
ters o beneficio del menor reside en colocarlo en la menos desventajosa o
perjudicial de las opciones que la realidad o su situacin personal o fami-
liar le ofrecen (por ejemplo, convivir con la madre neurtica en lugar de con
el padre brutal y delincuente)53.
19.1. Procedibilidad (legitimacin de las partes)
La guarda constituye un instrumento para la proteccin del guarda-

do, por esto en la guarda se debe escuchar al guardado, y si posee discer-
nimiento (art. 921, CC, catorce aos para los actos lcitos) no slo tiene el
derecho a ser odo, sino que puede ejercer el derecho a decidir sobre sus
derechos personalsimos; razn por la que el derecho de los padres a recla-
mar el regreso del hijo al hogar, contemplado en el artculo 276 del Cdigo
Civil no es absoluto, y depender del mejor inters del menor.
Una de las caractersticas de la guarda es su ductilidad. La tarea
fundamental, entonces, es su delimitacin. Llamamos ductilidad a la
52
Barcelona, Bosch, 1990, ps. 127-129.
53
RIVERO HERNNDEZ, Francisco, El inters del menor, ps. 98, 196 y 200.
posibilidad de encontrar a la institucin en forma independiente o como

parte integrativa de otros institutos. Esta delimitacin impone aclarar el
problema de la legitimacin.
La legitimacin a travs del procedimiento puede resumirse en la
siguiente tesis:
1) En la guarda no puede ser estricta la exigencia de la edad del guar-
dador;
2) Existe la guarda del padre menor extramatrimonial;
3) Conceptuar la legitimacin es relevante para cimentar la teora de
los negocios procesales y aplicarla a este caso;
4) El acto jurdico por el que un padre menor de edad sujeto a patria
potestad o a otra institucin protectiva dispone sobre la guarda de su hijo,
es un acto personalsimo54;
5) La teora de los derechos personalsimos55 es una construccin dog-
mtica, ya que los distintos derechos personalsimos no se encuentran
sistematizados y en forma ordenada en el Cdigo Civil. Y como las normas
jurdicas no se encuentran aisladas sino a travs de instituciones, estas
disposiciones aisladas, entre otras, son los artculos 1068 y 1075 de dere-
chos de la personalidad, el derecho a la imagen de la ley 11.723, el artculo
1071 bis que regula el derecho a la intimidad. Esta teora demuestra que
estos derechos se aplican a las relaciones privadas, como proteccin al
individuo y como limitacin al poder56.
Es incuestionable la validez de la guarda del guardador menor de edad,
porque la teora de los actos procesales tiene como una de las caracters-
ticas las siguientes: 1. existen los actos procesales en sentido estricto y 2.
los negocios jurdicos procesales57.
Respecto de los negocios jurdicos procesales no hay ningn inconve-
niente para aplicarles las disposiciones del Cdigo Civil. Entre estos ne-
gocios existen los convenios procesales. Es de prctica en tribunales, en
especial en los tribunales de Familia, que se fije una audiencia a los fines
de conciliar como actividad previa a la dinmica del juicio. Los convenios
procesales, es decir, declaraciones de voluntad de las partes, a la vez bila-
terales y concordes, destinadas a regular una situacin jurdica procesal,
ms que actos procesales son modos de extincin del litigio, con repercu-
54
Cfr. FANZOLATO, Eduardo I., La filiacin adoptiva, p. 87.
55
CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos.
56
LORENZETTI, Ricardo Luis, Las normas fundamentales de derecho privado, San-
ta Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995.
57
FANZOLATO, Eduardo, El asentimiento conyugal, p. 147.
LA GUARDA 99
siones procesales. La mayora de estos convenios (por ejemplo la transac-

cin [...]) no son puramente procesales, sino mixtos, a saber: materialespor
su finalidad y contenido y procesales por la ocasin y las formalidades58.
Esto es comprobable. En autos P.D. c/ E. V.B. y otros - solicita tenen-
cia59, el padre mayor de edad reclamaba la tenencia compartida del hijo
menor de 3 aos de edad. La madre contaba con 19 aos de edad. Reglada
la audiencia del artculo 58 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Crdoba las partes acordaron que la madre continuara con
la guarda, la abuela materna con la representacin del nieto y el padre con
un amplio rgimen de visitas, aplicndose la regla de la funcionalidad del
artculo 264 ter del Cdigo Civil. El juez homolog el acuerdo con la parti-
cipacin del asesor de Menores.
Para LUHMANN, la legitimacin por el procedimiento no es algo as
como la justificacin a travs del derecho procesal, a pesar de que los pro-
cedimientos presuponen una regulacin jurdica; ms bien de lo que se
trata es de la reestructuracin de las expectativas a travs del proceso
fctico de comunicacin, que transcurre segn las pautas de las regulacio-
nes jurdicas, es decir, de un acontecer real y no de una relacin en senti-
do normativa60.
La teora sobre los actos procesales no deja de lado la calidad puramente
sustancial (de derecho sustantivo por oposicin a puramente formal), de
las perspectivas reales del justiciable.
De todo lo dicho, se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia de Crdoba, manifestando que a la progenitora menor de edad
no emancipada que no ejerce sobre su hijo la patria potestad a tenor de lo
dispuesto por el artculo 264 bis del Cdigo Civil, no puede negrsele su
facultad de decidir lo que estima ms beneficioso para su hijo, aun a costa
de no conservarlo consigo61.
Ante ello es necesario que tratemos de poner en claro dado el silencio
sobre el particular en la legislacin. Lo corrobora NOVELLINO (1998), citando
el artculo 1897 del Cdigo Civil que reza: el mandato puede ser vlidamen-
58
FANZOLATO, Eduardo, El asentimiento conyugal, ps. 153 y 154 (la cursiva nos
pertenece).
59
Juzgado de 1 Inst. C. y C. C. y Flia. Jess Mara, Sec. N 2, A.I. N 182 del 12/
06/2002.
60
LUHMANN, Niklas, Legitimation durch Verfahren, Darmstadt/Neuwied,
citado por GARZN VALDS, Ernesto, Derecho, tica y poltica, p. 575.
61
TSJ Crdoba, Sala CC, A.I. N 5 del 24/05/2001. Trib. de origen: C 2 Familia
Crdoba, PPL - prevencin - recurso de apelacin - recurso directo - hoy recurso
de casacin, Semanario Jurdico, t. 85, 2001-B-229/235.
te conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obli-

gado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como
respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado. El autor median-
te esta norma, con respecto a los padres menores de catorce a veintin
aos cumplidos, llega a la siguiente conclusin: respecto del menor
adulto, no nos cabe duda alguna de que, siendo padre de un hijo en apuros
judiciales, est facultado para representarlo en juicio asumiendo el carcter
de mandatario del mismo62.
19.1.1. Legitimacin activa o quin puede exigir la investidura de

guardador?
Hay en nuestro Derecho una serie de hiptesis de guarda como la que

genera el artculo 108 del Cdigo Penal: guardador es quien encuentre a
un menor de 10 aos perdido o abandonado, a una persona invlida o he-
rida o amenazada de un peligro cualquiera. La guarda aqu es circunstan-
cial, y si se perpeta en el tiempo, si el encontrado es un menor de edad
deber restiturselo a los padres, o avisar a la autoridad para que sta
disponga si el guardador que lo socorri contina ejerciendo su funcin.
En el caso de la persona invlida o inconsciente, si se persiste en el
tiempo (y la persona socorrida o guardada no es un incapaz) podrn apli-
carse las reglas de la gestin voluntaria de negocios ajenos, del empleo til
o del enriquecimiento sin causa segn las circunstancias (arts. 2288, 2306,
2307, 2308, CC). Pero si la persona contina invlida y es un presunto
incapaz deber solicitarse la guarda judicial en mrito del artculo 852 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, con la con-
secuente fijacin de alimentos a cargo de las personas obligadas (art. 856,
CPC).
En el supuesto de guarda de la persona menor de edad que pide auto-
rizacin para casarse (art. 892, inc. 4, CPC), debe ser restituida a la casa
de los padres si la sentencia no hace lugar a lo peticionado por el menor.
El artculo 108 del Cdigo Penal es concordante con el artculo 855 del
Cdigo Procesal Civil. ste ltimo presenta al legitimado activo en cual-
quier persona. Aun considerando que la funcin de guarda puede ser
solicitada por cualquier persona, puede ser propia en algunos casos, pero
no en todos. Aplicndose las normas del artculo 144 del Cdigo Civil y las
62
MOSSET ITURRASPE, Jorge - DANTONIO, Daniel Hugo - NOVELLINO, Norberto Jos,
Responsabilidad de los padres, tutores y curadores, ps. 304-306. BELLUSCIO, Au-
gusto, Manual de derecho de familia, t. II, ps. 275 y ss.
LA GUARDA 101
de la tutela y curatela, donde la ampliacin por analoga se explica por s

misma, los primeros legitimados son los parientes63.
Adems, a la guarda se puede arribar a travs de la accin de sustitu-
cin de guardador anterior por las ms variopintas causales, entre ellas,
malos tratos del guardado, abandono que las pone en evidencia el artculo
852 del Cdigo Procesal Civil en sus incisos 1 y 264, y la ley 9053 de protec-
cin judicial del menor.
Aun aceptando las razones que se dan para la guarda en sentido estricto
(menores e incapaces), las distintas tipologas de guarda participan no ya
slo de la misma naturaleza jurdica, sino tambin de la misma funcin.
La funcin de todas las tipologas es igual, postura ya afirmada en el Ca-
ptulo I.
19.1.2. Legitimacin pasiva
En la guarda no institucional de mayores, basta ver que no contamos

con legislacin donde el mayor dependiente pueda solicitar su proteccin
de guarda.
Sin embargo, en las guardas institucionales es posible que el mayor
dependiente solicite su propia internacin que tiene implicacin concep-
tual con la guarda. Ello se desprende de la ley de internaciones psiquitri-
cas que en su artculo 2 dice: Instancia propia o del representante legal:
La internacin a pedido del propio interesado o de su representante legal
deber ajustarse a las siguientes disposiciones: a) El peticionante suscri-
bir una solicitud de internacin ante el director del establecimiento o quien
lo reemplace, presentando con ella un dictamen mdico que identifique al
63
El decreto nacional N 432/97 reglamentario de las pensiones a la vejez y por
invalidez, establece entre los requisitos para acceder a las prestaciones insti-
tuidas en las pensiones a la vejez: tener setenta (70) o ms aos de edad (art.
1, inc. a); y no tener parientes que estn obligados legalmente a proporcionarle
alimentos o que tenindolos, se encuentren impedidos para poder hacerlo; ni
vivir con otros familiares bajo el amparo de entidades pblicas o privadas en
condiciones de asistirlo (art. 1, inc. g).
64
Artculo 853 del Cdigo Procesal Civil y Comerciale de la Provincia de Crdo-
ba: Podr decretarse la guarda de:
1) Los incapaces mayores de edad que sean maltratados por sus guardadores
o curadores, u obligados por los mismos a actos reprobados por las leyes y la
moral.
2) Los incapaces mayores de edad que fueren abandonados por la persona a
cuyo cargo estuvieren.
posible internado, efecte su diagnstico y d opinin fundada sobre la

necesidad de internacin. b) Admitida la internacin el director del esta-
blecimiento deber: 1. Efectuar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas su
propio dictamen mdico o convalidar el de otro facultativo del mismo esta-
blecimiento; 2. Comunicar dentro de las setenta y dos (72) horas al Minis-
terio de Menores e Incapaces la internacin efectuada cuando se trate de
alguna de las circunstancias contempladas en los artculos 141, 152 bis,
incs. 1 y 2, 482, prrafos segundo y tercero del Cdigo Civil; o en el caso de
constar que la misma persona ya haba sido internada con anterioridad.
Con tal comunicacin acompaar copia de los dictmenes mdicos pro-
ducidos. 3. En cualquier otro caso si la internacin superara los veinte (20)
das deber formularse igual comunicacin; c) Si el internado estuviera
sujeto a tutela o curatela, su representante deber comunicar al juez de la
causa la internacin efectuada dentro de las veinticuatro (24) horas de
producida.
Como vemos, aun cuando nuestro Derecho no regula de un modo or-
denado todas las cuestiones referentes a la guardia, sin embargo s nos
ofrece en diversos preceptos diseminados, los supuestos admitidos en
nuestro sistema jurdico. Ante ello, se nos presenta el problema de si fue-
ra de esos casos expresamente previstos, cabe considerar otras hiptesis
de guarda, como la guarda no institucional de mayores dependientes, pero
cuya equiparacin se pueda llevar a cabo por analoga.
La doctrina se inclina por una consideracin rigurosamente restrin-
gida al mbito de menores e incapaces. La doctrina penal en cambio, con-
forme qued comentado, admite la existencia de guardas institucionales
y guardas no institucionales. Nuestro ordenamiento procesal admite la
guarda de menores e incapaces. No obstante ello hace que tengamos que
plantear el problema de guarda no institucional de mayores dependientes.
Segn se ha visto ms arriba, las diversas hiptesis de guarda que
pueden contemplarse en nuestro Derecho, tienen el principal problema del
mbito y lmites, esto es, si todas las guardas podran estar abordadas en
una misma ley. La solucin llegar cuando el legislador entienda las difi-
cultades con que nos enfrentamos por no contar con una ley.
Captulo IV
OBJETIVO DE LA GUARDA
20. EL INTERS DEL GUARDADO
No hay una definicin legal del inters del guardado. Tampoco hay
definiciones jurisprudenciales, ni definiciones dogmticas claras.
Sin embargo, es necesario hacer una breve referencia de lo que se debe
entender por inters del guardado. Con tal fin distinguimos: 1) las nece-
sidades bsicas de las personas; 2) las necesidades secundarias y 3) los
deseos o preferencias de las personas.
Todo ello implica la consecucin de su bienestar y la observancia de sus
derechos fundamentales.
Dado que hay ciertas instituciones que van acompaadas de la guar-
da, usualmente para esos casos se aplican los deberes de satisfaccin de
necesidades bsicas impuestos en dichas instituciones; por ejemplo, si
quienes detentan la patria potestad, tutela o curatela, tienen la obligacin
de prestar alimentos al sujeto pasivo, como adems tienen su guarda, en
este caso, el guardado tiene derecho a solicitar tal prestacin. Pero como
puede haber guarda independiente de toda otra institucin, no se puede
aplicar por analoga la misma norma a todos los supuestos.
21. NECESIDADES BSICAS DE LAS PERSONAS
21.1. Definicin y caracterizacin
Suscribimos la posicin de GARZN VALDS (1993) quien sostiene que las

necesidades bsicas son fsicas, mentales y sociales1. En la escala de las
1
GARZN VALDS, Ernesto, Derecho, tica y poltica, p. 418.
necesidades humanas, este tipo de urgencias seran las que para MASLOW
(1951)2 alcanzan los requerimientos de seguridad (sortear los daos fsicos,
frenar los riesgos, estabilidad) y las exigencias fisiolgicas (alimento, ves-
tido, habitacin, confort e instinto de conservacin). En la pirmide de
MASLOW (1951), las mencionadas se encuentran ubicadas en los primeros
dos niveles de necesidades que se consideran primarias o de orden inferior.
Las de orden superior no son bsicas, porque no adquieren importancia
para el individuo hasta que puede aspirar a satisfactores internos de na-
turaleza psicolgica: las necesidades sociales, de estima y de ejercicio de la
autonoma.
Las necesidades bsicas nacen con el hombre, por esto se las denomi-
na necesidades de existencia, y comprenden tanto las llamadas fisiol-
gicas como las de seguridad.
Partimos de la hiptesis de que no puede entenderse el concepto de
guarda, sino a travs de la consecucin de sus fines, porque son consecu-
tivos de sta. El carburante para vivir es la satisfaccin de las necesidades
bsicas. Hacen a la supervivencia de todo ser humano y no dependen de los
deseos del agente. Son comunes a todos los seres humanos, por ello en
general, en las necesidades bsicas coinciden los deseos e intereses de la
persona, por ejemplo la vacunacin obligatoria.
Las necesidades bsicas primarias, tambin llamadas categricas o
absolutas3, son aquellas de cuya satisfaccin depende la vida de la persona.
2
MASLOW, Abraham, Teora de jerarqua de necesidades humanas, disponible
en http://iteso.mx/ar41678/necesidades.htlm y http://colegiosnet.com.co/abra-
hammaslow/abraham_maslow.html.
3
La sentencia del Juzgado de Instruccin N II de San Carlos de Bariloche (Ro
Negro) relacion la carencia de necesidades bsicas con la conducta de la ma-
dre guardadora acusada de cometer un delito por la comisin del hecho sucedido
el da 1 de diciembre de 2005, entre las 11.00 y 12.00 horas aproximadamente,
en ocasin de haber ingresado por medio de la fuerza al interior del departa-
mento N 171 del Barrio Ayeln, el cual se encuentra asignado a la Secretara
de Promocin Social de la Municipalidad local. La operacin de fuerza en cues-
tin consisti en haber retirado la chapa exterior protectora de la cerradura de
la puerta de acceso al inmueble, cortando dos remaches que la aseguraban, lo-
grando de tal manera ingresar al mismo junto con sus cinco hijos menores de
edad, permaneciendo la encartada en tal situacin hasta la fecha. Se trataba
de una madre guardadora que viva con sus hijos menores de edad y que haba
solicitado a la Municipalidad, en repetidas ocasiones, una vivienda. No poda
ir a casa de sus parientes porque no estaban en condiciones de ayudarla. Su
marido cumpla condena hace diez aos atrs en la crcel acusado de delito de
homicidio. Segn da cuenta el informe de la Lic. Isabel Edith Benso, desde el
LA GUARDA 105
No dependen de deseos idiosincrticos. Su insatisfaccin causa un dao

irreversible. Ejemplos de estas necesidades bsicas que han de ser resuel-
tas son las carestas de alimentacin, salud, abrigo, vivienda.
El deber de satisfaccin de necesidades bsicas primarias y secundarias
instrumentales necesarias es de orden pblico. Se descubre como cuestin
normativa; el artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos estipula el derecho a gozar de los servicios sociales para ayudar a los
seres humanos en problemas, o lo que es lo propio, evitar la devastacin que
significa el padecimiento de un dficit social, fsico o mental.
Hay un predominio del deber frente al derecho del guardado. Su inob-
servancia por los obligados se tipifica en el Cdigo Penal como delito de
incumplimiento a los deberes de asistencia familiar. En la guarda, se
municipio le ofrecieron a H. un terreno y una casilla, pero que por ubicarse

prximo al Barrio 34 Hectreas no desea trasladarse hacia all. Ello por cuanto
tiene miedo de las posibles represalias que pudieran desplegar sobre su perso-
na los familiares de la persona a quien su marido quit la vida. Por ltimo,
agrega que los hijos de la prevenida tienen entre 2 y 12 aos de edad, y que dos
de ellos sufren de una carencia vitamnica manifiesta. La situacin de H. fue
referida como apremiante, toda vez que se trata de una mujer sola, con cinco
nios a su cargo, sin trabajo, sin vivienda y sin familia que le pueda brindar
ayuda en cuanto a su problemtica habitacional.
Como he dicho en ms de una ocasin, a la hora de pensar en el objetivo de la
guarda y definirlo, se hace inevitable que los jueces lo consideren y valoren con
racionalidad y plena objetividad. Consecuentemente con todo ello, a resulta de
las actuaciones en el expediente, en los considerandos el juez en muestra de
esa concepcin refiri: La actualidad del mal en cuestin no puede sino ser tal,
si consideramos que durante seis aos ha venido llevando a cabo gestiones por
ante la municipalidad local y el Patronato de Presos y Liberados, dirigidas a
lograr la cesin de una vivienda. Y que tan slo en fecha reciente logr una res-
puesta que, como viramos, no logra satisfacer sus necesidades urgentes. Para
subrayar la inminencia del perjuicio me basta subrayar el dficit alimentario
de dos de sus cinco hijos, y tal como sucediera ya, la posibilidad de tener que
sobrevivir a cielo abierto en una ciudad que, como sabemos, est sometida a
condiciones de extremo rigor metereolgico. [...] Doy por sentado, por ltimo,
que el origen del mal actual e inminente que aqu se ha venido tratando, le re-
sulta absolutamente ajeno a la imputada. Las desgracias personales que le ha
tocado vivir en carne propia, as como el contexto socioeconmico signado por
una grave crisis que afecta a millones de argentinos, han hecho su impacto so-
bre la existencia de H. y su grupo familiar. A punto tal de colocarla en el estado
de precariedad y apremio repetidamente referenciado a lo largo de la presente
causa. La madre guardadora fue sobreseda totalmente (Expte. N S.3-05-385.
H.L.A. s/ usurpacin. 22/03/2006 (sentencia firme publicada en www.elDial.com).
inclina hacia la atencin personalizada, puesto que el beneficiario es el

individuo dbil, que necesita que se atemperen sus penurias y que sacien
sus requerimientos vitales. As, la guarda es instrumento para dar cober-
tura a las necesidades bsicas de los menos afortunados en la sociedad.
La guarda cubre las necesidades bsicas que para NINO (1991) son
ineludibles para promover la autonoma de la persona4. La destruccin de
la autonoma personal traera como consecuencia el abandono o aislamien-
to del ser humano. En esta inteligencia, las necesidades bsicas son comu-
nes a todos los seres humanos.
A los fines de salvar esta desolacin5 trascienden imperiosas las inter-
venciones psicolgicas y de solidaridad social del guardador. Por estas
razones, entre otras, la guarda es un munus publicum y no un simple oficio
por naturaleza6.
Una cosa es tener lo necesario para vivir, y otra es poseer razones para
vivir. El hombre es el nico ser viviente de la Tierra que necesita de razo-
nes para vivir (niveles de excelencia humana). Ello ocurre con la motiva-
cin que, como bien, eleva nuestra calidad de vida; el bienestar.
Por ltimo, llegamos a los trminos centrales de las necesidades b-
sicas. Las necesidades bsicas son primarias, porque se refieren a aque-
llas imprescindibles para vivir; y son secundarias, a causa de que permiten
crear salud, tanto sea, conservando o recuperndola7.
4
NINO, Carlos, Autonoma y necesidades bsicas, Doxa, N 7, Universidad de
Alicante, 1990, ps. 23 y 24.
5
LAFER,La reconstruccin de los derechos humanos. Un dilogo con el pensamiento
de Hannah Harendt, p. 268.
6
El artculo 908 del Cdigo Civil establece: Quedan, sin embargo, a salvo los
derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo
personas que obren sin el discernimiento correspondiente. Nuestro Cdigo
Civil sanciona al guardador por haber omitido deberes de guarda y vigilancia,
y deber de garanta que lo afectan en razn de su funcin.
7
En la actualidad, se ha introducido el concepto de empowerment (trmino
ingls, que puede traducirse como energizacin o fortalecimiento), y que se
define como una metodologa que trata de fortalecer al paciente para que asu-
ma un rol protagnico frente a la enfermedad, y que se responsabilice de la con-
ducta en la recuperacin de su salud. Las personas que sufren, por ejemplo de
diabetes u obesidad, son las que deben tomar decisiones importantes da tras
da: conviven con su enfermedad, con las consecuencias que acarrea y con el tra-
tamiento. Los afectados pueden lograr esto mediante el ejercicio de las siguien-
tes actitudes: aprender todo lo que pueden sobre la enfermedad que padecen y el
autocuidado; desarrollar actitudes positivas y un estilo de vida sano y evitar las
posibles consecuencias o dolencias (medicina psicobiosocial). Hermini MREGA
(directora), Educacin para la salud, Buenos Aires, Santillana, 2000, p. 44.
LA GUARDA 107
La satisfaccin de necesidades primarias es cuestin de vida o muerte;

la de las necesidades secundarias, de salud o enfermedad; la satisfaccin
de deseos legtimos, de felicidad o desgracia. Por ello, puede decirse que un
ser humano se encuentra en situacin de bienestar si estn satisfechas sus
necesidades bsicas8. Si corregimos los dficit del guardado, logrando su
bienestar, el guardado podr potenciar sus capacidades9, o sea, elegir su
propio plan de vida10. La nocin de bienestar tiene relevancia como elemen-
to que nos permite juzgar acerca de la legitimidad de los ordenamientos
jurdicos-polticos. Esta relevancia es lo que explica, en mi opinin, su
inclusin en documentos constitucionales y en declaraciones bsicas, como
las mencionadas al comienzo de este trabajo11.
22. REGULACIN JURDICA DE LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN AQUELLOS

CON PERSONAS A CARGO
Hasta aqu, hemos analizado la definicin de necesidades bsicas.

Junto con la serie de circunstancias que acabamos de examinar, lo cierto
es que jurdicamente las necesidades bsicas constituyen un germen de
derechos: i) que el guardado tenga ciertas necesidades primarias, impli-
ca que tiene inters en su satisfaccin, por tanto este inters es fuente de
derechos y deberes12. ii) en las estructuras normativas, stas estn carac-
8
9
AMARTYA SEN, Capacidad y bienestar, disponible desde http:www.eumed.net
/cursecon/economistas/textos/Sen, p.1.
10
NINO, Carlos, Autonoma y necesidades bsicas, op. cit., p. 32.
11
MALEM SEA, Jorge F., Estudios de tica jurdica, p. 97.
12
Tal como se visualiza en un fallo que resolvi: IV. La jurisprudencia y doctri-
na son pacficas al sealar, que el peticionante de los alimentos debe acreditar
que carece de medios de subsistencia y que se encuentra en imposibilidad de
adquirirlos, extremo que la actora en ninguna parte ha probado. No basta que
sus rentas no alcancen para una vida cmoda y desahogada. Debe acreditarse,
reitero, haber agotado sus gestiones para conseguir trabajo o la imposibilidad
fsica que lo impida, a fin de que no quepan dudas sobre la seriedad del reclamo.
Las costas de acuerdo al resultado arribado, son a cargo de la demandante.La
demanda de alimentos fue desestimada por el juzgador. La accionante era una
madre pensionada y vendedora de cosmticos a domicilio contra sus hijas
mayores de edad, una empleada y otra docente-preceptora en una escuela se-
cundaria. Sentencia N 19 de 11/10/2000, autos P. M. B. - Demanda de ali-
mentos, Juzgado de la Inst. C y C C y Flia. Jess Mara, Sec. N 1.
terizadas en los alimentos, que consisten en unas prestaciones en especie

(vivienda, medicamentos, educacin) y otras, en metlico o prestaciones
dinerarias (gastos en educacin, alimentos nutritivos, etc.), tenindose en
cuenta en esta relacin alimentaria, la intercondicin del que la recibe y
del que la presta y tambin lo necesario para la asistencia en las enferme-
dades13. La atencin de las necesidades bsicas primarias est articulada
en el Cdigo Civil, a travs de obligacin alimentaria, que incluye alimen-
tos propiamente dichos o nutricionales, vivienda y salud14.
Aunque tradicional y comnmente es aceptada por los autores, la
opinin de que el guardador tiene obligacin de alimentar al guardado, este
deber no est juridizado por la ley civil. En nuestro ordenamiento surge de
la ley penal N 13.944, artculo 2.
Volviendo al sujeto pasivo de la relacin jurdica de la guarda, los
dbiles no son seres inferiores de la sociedad, son en realidad de verdad
desamparados por ella, que merecen el derecho a ser protegidos, que no es
13
Cfr. MUCHNIK, Daniel, Final de Fiesta. Las cuentas a pagar de Carlos I, Buenos
Aires, Galerna, 1995, p.159. Se identifica como pobre a aquella parte de la po-
blacin que reside en hogares que no satisfacen los niveles definidos por las
condiciones de habitabilidad de las viviendas, las condiciones sanitarias y la
asistencia escolar. Tomando en consideracin todos estos elementos, se acep-
ta como personas con necesidades bsicas insatisfechas a los que habitan
hogares con alguna de las siguientes condiciones: 1. Que se congregaran ms de
tres personas por cuarto (hacinamiento). 2. Que habitaran en viviendas
deficitarias, ranchos, casillas o viviendas precarias, inquilinatos, hoteles o
pensiones. Las mismas son juzgadas en funcin de su aprovisionamiento de
agua, las caractersticas de sus retretes y el tipo de piso. 3.- Que tenga, y hayan
tenido, un acceso nulo o muy limitado al servicio educacional.[...]Segn el ltimo
Censo de Vivienda no tienen acceso al agua potable 10 millones de argentinos
y los desages cloacales estn vedados para 17 millones. Sin duda, la supera-
cin de la pobreza est totalmente asociada a conquistar mejores indicadores
de llegada al agua potable y al saneamiento. Desde que el agua y el saneamien-
to son considerados bienes pblicos, el criterio de rentabilidad de la inver-
sin que exige el mercado no puede ser el nico a considerar en el campo de la
inversin pblica [...]. Segn el informe elaborado por la Subsecretara de Ac-
cin Social de la Municipalidad de Buenos Aires, el 6,99 por ciento de los chicos
padece de desnutricin aguda, mientras que el 4,22 por ciento son desnutridos
crnicos [...] La pobreza se extiende ya no queda lugar para duda a todo el
sistema jubilatorio argentino. La realidad es ms cruda an, porque 900.000
jubilados, del total de 3.250.000 perciben menos de 150 pesos mensuales (es
decir 5 pesos diarios) y otros 1.200.000 se sitan por debajo de los 250 pesos.
14
LPEZ DEL CARRIL, Julio J., Derecho de familia, p. 112.
LA GUARDA 109
piedad ni clemencia, sino que es lisa y llanamente el desenvolvimiento del

principio de justicia 15.
El Superior Tribunal del Estado de Santa Catarina, en Brasil, ha
tenido ocasin de pronunciarse acerca de estas necesidades absolutas; No
pudiendo obligar al Estado a construir hospitales o unidades mdicas es-
pecializadas para determinado tratamiento, porque la demora de esa pro-
videncia imposibilitara la prestacin jurisdiccional invocada en carcter
de urgencia, el Poder Judicial oblig al Estado a pagar el tratamiento
mdico recomendado en otro pas 16.
Segn L. PRATS ALBENTOSA (1997)17, los cargos tutelares llevan nsito
el deber de procurarle alimentos a su guardado, cuando ste se encuentre
en situacin de necesidad y cuando no existan otras personas que se en-
cuentren obligadas a prestar alimentos, porque estos cargos (tutelares) son
ejercidos siempre en beneficio del tutelado18.
Por su parte, FANZOLATO (1995) sostiene que la obligacin alimentaria
de tutor, curador o guardador segn su origen, es catalogada como alimen-
tos cuasifamiliares o asistenciales, y tienen autonoma dogmtica porque,
los alimentos [...] constituyen una especfica relacin jurdica que tiene
autonoma dogmtica y diferente regulacin legislativa respecto de los
distintos institutos alimentarios de distinto origen, que pueden ser lega-
les, negociales o delictuales. Autonoma dogmtica, porque su gnesis
legal es exclusiva y los intereses que tutela son propios y peculiares de esta
institucin, aunque comparta con el resto de los alimentos familiares un
15
Se trataba de un menor con distrofia muscular de Duchene, lesin en las fi-
bras musculares, con posibilidad de muerte prematura, que necesitaba
transplante de clulas mioblsticas y su familia era de escasos recursos. El
Poder Judicial orden el secuestro bancario de las cuentas del Tesoro Pblico a
fin de garantir el cumplimiento de su decisin. Agravo de Instumento N
96.012721-6 de Ararangu, rel. Des. Xavier Vieira, citado por UBALDO, Edson N.,
Responsabilidade do Estado pela sade da crianza, en X Congreso Internacio-
nal de Derecho de Familia, t. I, Mendoza, 1998, p. 116. En el mismo sentido y en
casos iguales o semejantes, el autor cita otras decisiones de magistrados
catarinenses.
16
PRATS ALBENTOSA, L., leccin 26: Las instituciones tutelares, en Derecho de
familia, Encarna ROCA (coordinadora), Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 363.
17
PRATS ALBENTOSA, L., leccin 26: Las instituciones tutelares, op. cit., p. 363.
18
El artculo 261 del Cdigo Civil espaol prev la posibilidad de pedirle al
tutor una fianza o garanta en cumplimiento de sus funciones.
substratumcomn, que es el deber tico de solidaridad, que est en la base

de las relaciones humanas19.
El guardador puede o no ser pariente del guardado. Si es pariente, las
normas del Cdigo Civil que regulan estas obligaciones alimentarias es-
tn bien disciplinadas20, y se presentan a veces como deberes paralelos o,
en otras ocasiones, como deberes simultneos, atento el orden legal de los
obligados.
Sin embargo, en algunas oportunidades, el legislador promulga
mitades de normas21 sobrellevando el defecto de antinomia normativa. No
puede, pues, extraar que esto no suceda en el sistema jurdico de la guarda.
En vista de los problemas que plantea, en el Cdigo Civil no existe
ninguna norma jurdica que establezca la obligacin alimentaria a cargo
del guardador que no es pariente del guardado22.
La tutela y por transitividad, la curatela y las normas de los deberes
alimentarios entre parientes, no reflejan la obligacin alimentaria a car-
go del guardador.
En el derecho civil existe una laguna. De la misma opinin es BOSSERT
(1993), quien considera que hay una contradiccin, porque el mismo caso
de la obligacin alimentaria del guardador (no pariente) se resuelve de
manera diversa en el mbito civil y penal23.
Segn NINO (1998), muchos jueces y juristas pretenden que estos
principios se aplican mecnicamente, como si las inconsistencias que ellos
19
FANZOLATO, Eduardo I., en Alberto BUERES (director), Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. I, Buenos Aires, Ha-
mmurabi, 1995, p. 904, refirindose a los alimentos conyugales. Nosotros ex-
tendemos la argumentacin a los alimentos en las funciones protectivas.
20
Artculos 367 y siguientes del Cdigo Civil.
21
ERNST, Carlos, Los derechos implcitos, Crdoba, Marcos Lerner Editora Cr-
doba, Crdoba, 1994, p. 208. En el aspecto que aqu nos interesa, el profesor
ERNST apunta que la ley omite establecer este deber, los usuarios del sistema
jurdico lo consideramos implcitamente existente, p. 219.
22
Aunque las normas de derecho laboral y previsional estipulan el derecho del
guardador en relacin de dependencia o jubilado o pensionado, a percibir las
asignaciones familiares (salarios, escolaridad, mutual mdica) de su guarda-
do, para lo cual es necesario tramitar la guarda judicial. El salario familiar se
funda en la obligacin de alimentar al guardado. Estas normas disponen a su
cargo de lo que se requiere: la convivencia con el guardado, demostrada por
sumaria informacin ante sede judicial.
23
BOSSERT, Gustavo, Rgimen jurdico de los alimentos, Buenos Aires, Astrea,
1993, p. 268.
LA GUARDA 111
ayudan a solucionar nunca hubieran existido. Y su aplicacin est su-

jeta a evaluaciones pragmticas que dan lugar a excepciones irregula-
res24.
Ms clara todava es la posicin de LPEZ DEL CARRIL (1977), quien
analizando la figura del delito de incumplimiento de la obligacin alimen-
taria, considera que nuestro derecho civil no contiene norma expresa al
respecto25; que la ley 13.944 crea esta figura penal, sin necesidad de que
exista condenacin civil en materia alimentaria. Slo comprende a los
padres, hijos, tutor, guardador, curador y cnyuge. Existe una marcada
diferencia con la ley civil, que comprende tambin a los abuelos y dems
ascendientes y a los hermanos entre s, y como la obligacin es recproca,
abarca a los nietos y dems descendientes. Tambin abarca al suegro,
suegra, nuera y yerno y a los hijastros respecto de sus padrastros o madras-
tras.
El artculo 2 de la ley 13.944 de 1950, sanciona penalmente por el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar al tutor, guarda-
dor (que ser una persona a quien se le haya encomendado la guarda por
ley, disposicin judicial, etctera; esto es, que tiene un deber de guarda) o
curador, que se sustrajeran a prestar los medios indispensables para la
subsistencia.
Por tanto, no podra decirse que la ley penal garantiza al guardado el
derecho subjetivo a los alimentos, ello porque no hay norma civil que lo
respalde. Por otro lado, los derechos subjetivos, como las normas limitativas
de la capacidad de la persona, deben considerarse tambin como disposi-
ciones odiosas y por consiguiente entendidas de modo restrictivo26.
22.1. Qu ocurre si el guardado demanda civilmente los

alimentos?
La posibilidad de recurrir a la organizacin para lograr el cumpli-

miento de la obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sancin
prevista para el incumplimiento de la obligacin accin en sentido
24
NINO, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, ps. 275 y 276.
25
LPEZ DEL CARRIL, Julio J., Unidad y pluralidad sucesoria. El derecho de familia.
La obligacin alimentaria, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, 1977, p. 100.
26
DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, p. 286.
procesal27, requiere de una norma jurdica que habilite al guardado a

iniciar un proceso judicial y transformarse en parte de un procedimiento
que concluya en una sentencia definitiva.
Debera aadir que los derechos son intereses cuya satisfaccin vie-
ne asegurada por medio de los deberes correspondientes de otras personas
(o instituciones), mientras que el cumplimiento de esos deberes con
algunas excepciones insignificantes se garantiza por medio [...] del
Estado28.
No toda necesidad humana recibe la garanta de verse satisfecha por
los correspondientes deberes respecto de los cuales el titular de un derecho
tenga poder sobre la persona obligada (guardador).
Segn ERNST (1994) conferir un derecho compromete a garantizarlo29.
La existencia de un derecho subjetivo en firme, requiere de una norma que
habilite a iniciar un proceso judicial, y transformarse en parte de un pro-
cedimiento que concluya en una sentencia definitiva.
Cierto es que, implcitamente, la norma penal reconoce valor a la si-
tuacin del guardado no alimentado, y por ello condena al guardador; pero
esto no nos permite afirmar la existencia de un derecho subjetivo, aun
implcitamente.
El derecho penal parte de una relacin de guarda ya establecida, re-
lacin que evidentemente genera deberes de proteccin tutelables penal-
mente. El derecho civil indica quin tiene deber de guarda y da relieve a la
guarda de hecho (asumida por persona que no tiene necesariamente deber
legal), imponiendo a dicha persona deberes por el hecho de haber asumido
la guarda (sin tener obligacin de hacerlo, en muchos casos). No sirve de
mucho plantearse si hay derechos subjetivos a ser guardados (aunque los
hay sin duda).
O sea que el legislador ha recurrido, en este caso, a la pena como rgi-
men de proteccin del impedido. Pero, es suficiente la amenaza de la pena
para la consecucin del fin de la guarda? Porque de acuerdo a la ley 13.944
cuando el obligado no puede, no es imputado30.
27
28
PREUS, Ulrich, El concepto de los derechos y el estado de bienestar, op. cit.,
p. 72.
29
ERNST, Carlos, Los derechos implcitos, p. 219.
30
La Cmara de Acusacin revoc citacin a juicio de un padre que por falta de
trabajo incumpla el pago de la cuota alimentaria. Crdoba, 13/05/2002, A.I.
N 59, en autos H.A.D. p.s.a. incumplimiento de los deberes de asistencia fa-
miliar, Diario Jurdico de Crdoba, Ao 1, N 38, edicin del 30/05/2002.
LA GUARDA 113
Mayor efecto que la penalizacin, sera la proteccin pblica de estas

necesidades resentidas. Como no nos parece que est tan claro, Squella
(1996) ha puesto de manifiesto esta preocupacin: Los parlamentos y los
gobiernos, pero tambin los rganos jurisdiccionales, tienen todava mucho
por hacer, particularmente en nuestros pases de Amrica del centro y del
sur del continente. Los poderes democrticos, as como las sociedades que
los sustentan, no deben entonces mostrarse excesivamente complacidos
por el triunfo de las libertades si es que no son capaces de preservar esas
mismas libertades y de avanzar, al mismo tiempo, en la eliminacin de las
desigualdades materiales ms evidentes e injustas, lo cual supone, como
es obvio, potenciar as los llamados derechos econmicos y sociales, pues-
to que para quienes padecen esas desigualdades, el disfrute de la propia
libertad puede tornarse en algo completamente ilusorio y carente de todo
significado31.
Otros autores resuelven el problema en la implicacin conceptual,
porque del concepto de que la guarda se lleva a cabo en beneficio del guar-
dado, derivan de ello la obligacin alimentaria. Si esto es as, si implci-
tamente el caso estuviera resuelto, no existira laguna alguna en el derecho
civil; porque si decimos que el caso est resuelto implcitamente en el
principio del beneficio del guardado, entonces no hay laguna.
LLEBARA SAMPER (1990), coincidiendo con autores que cita y, simult-
neamente Pea, seala que el deber de amparo comporta el deber de pres-
tar alimentos y RIVERO al considerar que el deber de alimentos va implcito
en la funcin de guarda32 (en el sentido que el guardador debe procurar
alimentos).
Nuestra jurisprudencia en el caso Armango de Scarfo, Josefina de las
Mercedes v. Scarfo, Fortunato resuelto por la Cmara Nacional Civil a
travs de su Sala B, el 23 de diciembre de 1988, declar: La ley 13.944 que
reprime el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, estable-
ce que incurrirn en penas privativas de libertad, en caso de substraerse
a prestar los medios indispensables para la subsistencia, el tutor, guarda-
dor o curador con respecto al menor de dieciocho aos o dems si estuviere
impedido (conf. art. 2, inc. c). En el caso no exista vnculo de filiacin
alguno entre el demandado y beneficiario. El guardado era epilptico,
31
SQUELLA, Agustn, Democracia y derecho, en El derecho y la justicia, Ernesto
GARZN VALDS y Francisco J. LAPORTA (editores), Madrid, Trotta, 1996, p. 519.
32
p. 215.
oligofrnico, con residuo psictico, y no poda trabajar ni subvenir a sus

necesidades por sus propios medios.
Luego de sealar la normativa penal, el tribunal afirma: El fundamen-
to de la incriminacin del guardador puede encontrarse en el mbito no
penal. Asimismo, si bien en la norma est comprendido el que tiene la
guarda de derecho tambin es aplicable al guardador de hecho, ya que todo
el que toma por propia decisin el manejo de la persona de un menor, no slo
asume (no es un deber previo, es un deber asumido al guardar) el deber de
educarlo, sino tambin el de alimentarlo (procurar alimentos) y el de pre-
servar su integridad y salud fsica33. Adems la norma hace una expresa
mencin al mayor de 18 aos que estuviere impedido, con lo que queda
encuadrado el caso de autos. En orden a las consideraciones expuestas,
resulta forzoso concluir que, a pesar de la mayora de edad que ha alcan-
zado G.A.G., no ha cesado la obligacin alimentaria de su guardador, dada
la incapacidad que sufre el beneficiario. Se confirm la cuota alimentaria
a favor del guardado.34
En ltimo lugar, en las acciones alimentarias, el inters no es slo del
guardado en forma particular, sino tambin del Estado, porque son de
carcter asistencial.
CICU (1947), por ejemplo, afirma que el inters a ser mantenido no est
reconocido en el individuo por s mismo: en todos existe un tal inters, y no
obstante, el mismo no es slo por eso elevado a derecho; s es afirmado, sin
embargo, un deber jurdico del Estado de cuidar de aquel inters, esto
implica que el derecho eventualmente correspondiente a tal deber no tie-
ne como fundamento el inters individual a la vida, sino el inters superior
que el Estado tiene a la vida de los ciudadanos. Igualmente, a la obligacin
alimentaria, no es correlativo un derecho individual a ser mantenido:
contrasta vivamente con el sentimiento de justicia en la concepcin indi-
vidualista de la libertad e independencia privada, que el inters al goce de
la vida del uno, sea sacrificado al igual inters del otro (solidaridad como
deber jurdico) 35.
Si no se satisfacen las necesidades bsicas el hombre no puede vivir.
Adems el inters en la satisfaccin de las necesidades bsicas es del Es-
tado, cuando reconoce poder (competencia normativa) al Ministerio Pbli-
co para ejercer las acciones penales y civiles a favor del presunto incapaz.
33
Cfr. CAFFERATA, Jos Ignacio, op. cit., ps. 109 y 110.
34
JA, 1989-III-461.
35
CICU, Antonio, El derecho de familia, ps. 272 y 273.
LA GUARDA 115
La accin es pblica y perseguible de oficio36. Pertenecen al ncleo duro de

la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22).
El guardado est investido de un derecho subjetivo para obtener un
resultado (la prestacin alimentaria)? En efecto, la pregunta es si hay
correspondencia entre el sujeto guardado y el derecho subjetivo, o mejor
an, si tiene ttulo o legitimacin activa para pedir alimentos al guarda-
dor. El problema ofrece tanta dificultad como inters, porque tener un
derecho y no poder ejercitarlo equivale a no tenerlo37.
En principio, el Cdigo Procesal Civil de Crdoba garantiza la legiti-
macin pasiva en el artculo 856 que impone que el tribunal ordenar que
se le entregue al incapaz las ropas y muebles de su uso, y que se le provea
de los alimentos necesarios y de las litis expensas, en su caso.
Adems, la iniciativa de la guarda es a peticin de cualquier persona
y an podr decretarse de oficio en el caso de los incapaces mayores de edad,
que sean maltratados por sus guardadores o curadores, u obligados por los
mismos a actos reprobados por las leyes y respecto de la moral y los inca-
paces mayores de edad abandonados (art. 853, CPCCba.)38.
Ante las evidencias, no se requieren otras pruebas de que la insatis-
faccin de necesidades bsicas provoca la muerte.
Y repetimos nuevamente; no confundir: deber de procurar alimentos
(guardador), con deber de alimentar (asumiendo el coste de la alimentacin,
que recae en padre/madre y pariente con deber legal de alimentar). Ambos
deberes pueden coincidir o no.
36
FONTN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, p. 122.
37
El derecho alimentario del guardado no es un elemento del patrimonio, no
es un bien, no es crdito: quien debe prestar los alimentos no tiene obligacin,
porque no est vinculado en la libertad de disponer del propio patrimonio
(CICU, Antonio, El derecho de familia, p. 137). Pinsese en que el tutor y curador
no tienen obligacin civil alimentaria porque slo estn obligados por la ley
civil a prestar alimentos a sus pupilos con los bienes de stos y en el caso de no
tenerlos deben demandar a los parientes obligados por la ley civil a prestar
alimentos para que los suministren a su tutelado y en la inexistencia de este
caso poderlos internar en establecimientos estatales de asistencia social.
LPEZ DEL CARRIL, Julio, Unidad y pluralidad sucesoria. El derecho de familia. La
obligacin alimentaria, p. 99.
38
La cuestin invita a la reflexin cuando se piensa que los animales estn pro-
tegidos de la falta de comida por parte del guardador. La vigente ley 14.346 del
05/11/1954, reprime con prisin de 15 das a 1 ao a quienes no alimenten en
cantidad y calidad suficientes a los animales domsticos o cautivos (acto de
mal trato, art. 2).
23. NECESIDADES BSICAS SECUNDARIAS O INSTRUMENTALES
23.1. Definicin y caracteres
Estas necesidades que tratamos ahora dependen del respectivo entra-

mado social, son bsicas y estn relacionadas con el progreso de la socie-
dad, por ejemplo, la educacin. Alcanzar el bienestar supone lograr seres
humanos equilibrados y autnomos.
El actuar del guardin en la organizacin de la autonoma del guar-
dado, puede ser la nica y ltima oportunidad de construccin de su vida
social y bienestar.
23.1.1. Educacin
La adquisicin del conocimiento permite asimilar la experiencia

culturalmente organizada y convertirse en miembros activos y agentes de
creacin cultural39. Por esto, el guardin es un mediador entre el guardado
y la cultura. Es un agente social que interviene en la vida del guardado en
la bsqueda de su plenitud.
El Cdigo Civil impone la funcin educativa como parte de la presta-
cin alimentaria, entre los deberes de quien tiene la guarda de menores,
responsabilidad que se extiende, en ciertos supuestos, a determinados
mayores.40
39
Elena DEL CAMPO, programa radial (Internet) La Voz de la Pizarra, sobre
Responsabilidad profesional de los docentes, disponible desde www.uned.es,
Universidad de Educacin a Distancia, Espaa, 2000.
40
En este sentido, especialmente ilustrativa es la jurisprudencia que ha im-
puesto la satisfaccin de proveer los gastos de educacin, cuando el alimentado
es mayor de edad. Aunque no se encuentren bajo guarda de los padres, es im-
procedente la solicitud de reduccin de la cuota alimentaria formulada por el
padre por haber arribado la alimentada a la mayora de edad, si sta necesita
dicha asistencia para poder concluir sus estudios terciarios. Dicha prestacin,
empero, slo continuar siendo exigible en la medida que la beneficiaria prosi-
ga sus estudios en forma regular y en el tiempo previsto para el desarrollo nor-
mal de la carrera elegida [...]. Los hijos mayores de edad pueden deducir, ante
el hecho de la cesacin de la prestacin alimentaria, la accin de alimentos
demostrando la necesidad de asistencia, la imposibilidad de proversela por s
y, en su caso, la posibilidad del padre para continuar proveyndoselos aun ms
all de la mayora de edad alcanzada.
LA GUARDA 117
En el caso de los ancianos, el ser humano es una obra inacabada. Las

personas de la tercera edad tienen limitaciones, que los hacen dbiles social-
mente, pero paradjicamente tienen todas las posibilidades. El proceso de
aprendizaje termina slo con la muerte. El guardador no slo interviene sa-
tisfaciendo necesidades bsicas primarias sino que, teniendo recursos econ-
micos por ejemplo, a travs de su jubilacin, la intervencin del guardador
puede y debe ser social y cultural. Social, en la optimizacin del tiempo libre
en ejercicio de la animacin social, porque los ancianos cuentan con todo el
tiempo para acercarse a la cultura a travs de la educacin permanente.
El anciano est en situacin de continuar aprendiendo, y muchas veces
padecen de privacin educativa.
En el caso de las personas discapacitadas41, la educacin es una pres-
tacin teraputica. Bastara sin ms, la aplicacin del artculo 16 de la ley
24.901, que define dentro de las prestaciones bsicas a las prestaciones
educativas teraputicas: se entiende por prestaciones teraputicas edu-
cativas, a aquellas que implementan acciones de atencin tendientes a
promover la restauracin de conductas desajustadas, adquisicin de ade-
cuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporacin de
nuevos modelos de interaccin, mediante el desarrollo coordinado de
metodologas y tcnicas de mbito teraputico-pedaggico y recreativo, y
el artculo 17, cuando contempla las llamadas prestaciones educativas
puras, dice: Se entiende por prestaciones educativas a aquellas que desa-
rrollan acciones de enseanza-aprendizaje mediante una programacin
sistemtica especficamente diseada, para realizarlas en un perodo
predeterminado o implementarlas segn requerimientos de cada tipo de
discapacidad. Y en el segundo prrafo, da una explicacin del contenido de
esta prestacin educativa pura, cuando indica que la prestacin educati-
Los deberes del guardador de satisfacer las necesidades bsicas del guardado
no son deberes disponibles, son deberes institucionales. Debido a su carcter
instrumental la guarda es cauce de realizacin de fines individuales y cuyo
norte es el desarrollo de la personalidad del guardado. Entonces el fin es nece-
sario (Tribunal de Familia Formosa, 20/05/1999, V., M. E. c/ V., F. C., LL Li-
toral, 2000-103).
41
Conforme a la ley 24.901, se entiende por persona con discapacidad a toda
aquella que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, moto-
ra, sensorial o mental, que en relacin a su edad y medio social implique des-
ventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o
laboral (art. 9).
va comprende escolaridad, en todos sus tipos, capacitacin laboral, talle-

res de formacin laboral y otros. Los programas que se desarrollen debe-
rn estar inscriptos y supervisados por el organismo oficial competente que
correspondiere.
Estas necesidades instrumentales tienen que ser tratadas a veces
como si fueran necesidades bsicas primarias, porque su satisfaccin
permite conseguir bienes para que un individuo haga frente a sus necesi-
dades bsicas; la educacin, por ejemplo. Los individuos educados o
culturizados tienen mayores posibilidades de lograr los medios para sol-
ventar necesidades bsicas. AMARTYA SEN (1995) seal que la educacin y
la salud son esenciales para combatir la pobreza, o sea que la idea es con-
vertir los derechos en capacidades42.
El ejercicio de la educacin como derecho constitucional de aprender
y ensear (art. 14, CN, y art. 19, inc. 3, CCba.) en nuestro pas est regu-
lado por la Ley Nacional y leyes provinciales de Educacin.
La educacin nunca puede ser asptica o neutral43, porque ella impli-
ca necesariamente una toma de postura ideolgica; y en tanto bien so-
cial y responsabilidad comn, tiene sus exigencias y lmites. Las
exigencias son los derechos y obligaciones que las leyes imponen a la familia
como agente natural y primario de la educacin44, y complementaria-
mente o subsidiariamente al Estado, las provincias, los municipios, la
Iglesia Catlica y las dems confesiones religiosas oficialmente reconoci-
das y las organizaciones sociales.
Amy GUTTMAN (2001), destaca los lindes de la educacin sealando que
los propsitos democrticos de la educacin primaria limitan, pero al
mismo tiempo fortalecen a la comunidad democrtica. Sin embargo, no lo
hacen en nombre de la eleccin de los padres, la autonoma liberal o la virtud
conservadora: los principios de la no represin y la no discriminacin
limitan la autoridad democrtica en nombre de la democracia misma. Una
sociedad no es democrtica y no puede comprometerse en la reproduc-
cin social consciente si restringe la deliberacin racional, o excluye a
algunos de los ciudadanos de una educacin adecuada. La no represin y
la no discriminacin son, por lo tanto, conceptos intrnsecos al ideal de una
42
MONTOYA, David, El bienestar segn un Nbel, disponible desde http://
www.caretas.com.pe/1998/1539/sen/sen.htm, p. 1.
43
NINO, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea,
1992, ps. 293-304.
44
Vase ley 26.206.
LA GUARDA 119
sociedad democrtica [...], la autonoma liberal y la virtud conservadora

no lo son. [...] Si nuestra interpretacin es apropiada, los lmites de la no
represin y la no discriminacin, entendidos de manera adecuada, son
necesarios y suficientes para establecer un ideal de educacin democrti-
ca45.
El fin de la educacin dentro de nuestro marco regulatorio federal, es
la formacin integral permanente del hombre y la mujer, para que se
realicen como personas en las dimensiones cultural, social, esttica, ti-
ca y religiosa, acorde con sus capacidades. [...] (Formar sujetos) capaces
de elaborar, por decisin existencial, su propio proyecto de vida46.
Los deberes del guardador de satisfacer las necesidades bsicas del
guardado no son deberes disponibles; son deberes institucionales47. De-
bido a su carcter instrumental, la guarda es cauce de realizacin de fi-
nes individuales48, y cuyo norte es el desarrollo de la personalidad del
guardado. Entonces, el fin es necesario.
Y como la educacin trasciende a la guarda, el tema es de inters so-
cial; la ley provincial 8835 del 28/03/2000, garantiza a todos los habitan-
tes de la Provincia de Crdoba, a requerir la prestacin educativa privada,
cuando el sistema pblico estatal en el nivel primario y medio no dispusiere
de bancos o matrcula, asegurando con ello la igualdad de oportuni-
dades49.
45
GUTTMAN, Amy, La educacin democrtica. Una teora poltica de la educacin,
traduccin de gueda Quiroga, Barcelona, Paids, 2001, ps. 15-128.
46
Un modelo de educacin semejante al propuesto en nuestra ley permite, por
ejemplo, que las nias musulmanas magrebes de Girona hagan gimnasia
ataviadas con un pauelo atado a la cabeza, una casaca y un pantaln o un
chndal. Las nias mientras asistan a clase vestan tnica y chador y cursa-
ban primero, segundo y cuarto de primaria respectivamente. Diario La Van-
guardia, Barcelona, edicin del 13/11/1997.
47
Tribunal de Familia de Formosa, 20/05/1999, en autos V., M. E. c/ V., F. C.,
LL Litoral, 2000-103.
48
49
DIEZ PICAZO, Luis - GLLN, Antonio, Sistema de derecho civil, vol. IV, 7 ed.,
Madrid, Tecnos, 1997, ps. 32-34.
24. LOS DESEOS DEL GUARDADO
24.1. Definicin de deseos o preferencias. La tensin

autonoma y heteronoma
Comencemos con los deseos idiosincrticos. Los deseos, que son pre-
ferencias individuales, se distinguen de las necesidades bsicas en que
stas no son intencionales, es decir, su existencia no depende del estado
mental del agente, sino de la realidad50. Por esto las necesidades bsicas
estn definidas en normas sobre los derechos humanos, y el problema de
las necesidades bsicas no es un problema privado. Adems, en cuanto a
las necesidades bsicas hay una jerarqua en la adquisicin respecto a los
deseos a los que preceden. En suma, los deseos son hechos, y hechos fren-
te a los cuales cabe siempre preguntarse por su correlacin con el carc-
ter justificado de una conducta51.
La satisfaccin de los deseos idiosincrticos o individuales de los seres
humanos, en sus dos versiones reales e informados estara identificada
con la felicidad, que es un estado subjetivo, y no como sucede con las nece-
sidades bsicas, cuya satisfaccin se identifica con el bienestar en su ver-
sin objetiva52.
No hay duda que puede decirse que un ser humano se encuentra en
situacin de bienestar si estn satisfechas todas sus necesidades bsicas.
En cambio, el concepto de felicidad est vinculado con la creencia en la
posibilidad de satisfaccin de todas las necesidades y deseos53. Los deseos
surgen por decisin voluntaria del individuo.
Para que el ser humano pueda proyectar algn plan para su vida, se
requiere que estn satisfechas sus necesidades bsicas, por lo que las
necesidades bsicas estn slo condicionadas por la razn proporcionada
por el principio de autonoma personal que, por supuesto, no depende de las
preferencias de los individuos. Slo de este modo promovemos la creativi-
dad de los individuos en la plasmacin de su vida54.
50
Vase art. 5 de la ley N 8835.
51
52
NINO, Carlos, tica y derechos humanos, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1989,
p. 78.
53
54
LA GUARDA 121
Los deseos idiosincrticos son aquellos no indispensables para el de-

sarrollo de la personalidad del guardado. Estos deseos se infieren del prin-
cipio de la autonoma de la persona humana, consagrado en el artculo 19
de la Constitucin Nacional e indirectamente de los derechos que son
instrumentales para la eleccin y la ejecucin de planes personales de vida:
de conciencia y de expresin, de asociacin, de trabajo, de movimiento y
eleccin de residencia, de acceso a la educacin, de disposicin y control
individual sobre los bienes econmicos, que son necesarios para elegir y
desarrollar tales planes de vida (varios de estos derechos estn consagra-
dos en los arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitucin Nacional)55.
En virtud de los convenios internacionales sobre Derechos Humanos
de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), los menores, ancianos,
discapacitados, impedidos, tienen tambin derecho a que se potencie el libre
desarrollo de su personalidad. Por lo tanto, todas las medidas incoadas
tienen que ser tendientes a que el individuo pase de una situacin de incom-
petencia a otra situacin de competencia; por lo que la guarda tiene como
fin satisfacer algunas necesidades, no todas.
El guardado puede aspirar a ellas, pero el guardador no tiene deber de
cargar con las mismas.
Ahora bien, cuando promovemos la autonoma personal, no siempre
somos objetivos. La autonoma tiene como fin limitar o evitar la heterono-
ma. Por ejemplo, el guardador no podr obligar al guardado a alistarse en
un club de ftbol si va en contra de sus deseos o que adopte una determi-
nada religin. Estos son temas de representacin legal y de lmites a la
representacin legal; muchas veces, el guardador no es representante (por
ejemplo: guardador que no es padre).
El reconocimiento del principio de autonoma personal excluye la
posibilidad de afirmar tesis perfeccionistas o paternalistas no justifica-
das56, debido a que el paternalismo o el perfeccionismo en cierta manera
imponen concepciones del bien; pero la Constitucin limita con el princi-
pio de inviolabilidad de la persona la ingerencia ilcita de preferencias ajenas
sobre el guardado salvo que est justificado57. El artculo 910 del C-
digo Civil establece al respecto: Nadie puede obligar a otro a hacer algu-
55
56
57
VZQUEZ, Rodolfo, Educacin liberal. Un enfoque igualitario y democrtico,
Mxico, Fontamara, 1997, p. 41.
na cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho espe-

cial al efecto; y el artculo 911 instituye: Nadie puede obligar a otro a abs-
tenerse de un hecho porque ste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino
en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes,
y no pueda tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades
pblicas. A su vez, el artculo 912 seala quien por la ley o por comisin
del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedir-
le por la fuerza que se dae a s mismo. Estas normas de derecho civil
autorizan en forma estricta la limitacin a la autonoma y como resalta
COMPAGNUCI DE CASO (1999), los artculos transcriptos procuran as pre-
servar la libertad de las personas, al vedar toda restriccin ilegtima de la
libertad ajena58 y esta autorizacin de medidas paternalistas que slo
atribuye el ordenamiento civil existe en virtud de la particular situacin
en que se encuentra el guardado.
Esto nos conduce a aseverar que la autonoma personal estipula que
la vida de un individuo slo debe estar afectada por sus preferencias per-
sonales, adems de por accidentes no compensables o por acciones o deci-
68
Al respecto nos ensea Ernesto GARZN VALDS: Las medidas paternalistas
son plausibles en los casos de incompetencia bsica, por lo menos en los si-
guientes casos: a) cuando ignora elementos relevantes de la situacin en la que
tiene que actuar (tal es el caso de quien desconoce los efectos de ciertos medica-
mentos o drogas o de quien se dispone a cruzar un puente y no sabe que est
roto (para usar el ejemplo de Mill); b) cuando su fuerza de voluntad es tan redu-
cida o est tan afectada que no puede llevar a cabo sus propias decisiones (es el
caso [...] de los alcohlicos y drogadictos que menciona el cdigo alemn o el de
la debilidad de voluntad [...]); c) cuando sus facultades mentales estn tempo-
raria o permanentemente reducidas (a estos casos se refieren las disposiciones
jurdicas que prohben los duelos, o las relacionadas con la curatela de los dbi-
les mentales); d) cuando acta bajo compulsin (por ejemplo bajo hipnosis o
bajo amenazas); e) cuando alguien que acepta la importancia de un determina-
do bien y no desea ponerlo en peligro, se niega a utilizar los medios necesarios
para salvaguardarlo, pudiendo disponer fcilmente de ellos. La incoherencia
que resulta de querer X y saber que Y es condicin necesaria para lograr X, dis-
poner de Y, no tener nada que objetar contra Y y no utilizarlo, es un sntoma cla-
ro de irracionalidad (G. DWORKIN). Ello permite incluir a la persona en cuestin
en la categora de quienes carecen de competencia bsica (es el caso de la obli-
gacin de los cinturones de seguridad en los automviles y de los cascos de los
motociclistas). Derecho, tica y poltica, ps. 371 y 372.
LA GUARDA 123
siones fundadas en principios intersubjetivos vlidos59. Y en relacin a que

el guardador organiza en cierto modo la vida del guardado, el Cdigo Civil
faculta a impedir por la fuerza que el guardado se dae a s mismo, segn
vimos en el artculo 912 transcripto supra. Se encuentran comprendidos
en la norma: los padres, tutores y curadores, como as tambin el guarda-
dor, tanto sea la guarda institucional o no.
As, para PICASSO (1999) es evidente que el recurso a la fuerza se jus-
tifica tambin en virtud de otras disposiciones, como son el estatuto de la
patria potestad, la tutela y curatela que regulan las facultades y deberes
de los padres, tutores y curadores. ste tambin define por ltimo la expre-
sin dao a s mismo a toda lesin a un inters jurdico del que es titu-
lar la persona sobre la que la fuerza se ejerce, resultando indiferente, que
la accin daosa recaiga sobre su persona o sobre sus bienes60.
El guardador no puede imponer sus propios deseos, porque sera una
conducta ilcita y la razn es que la guarda atribuye poderes limitados al
guardador, funcionalizados a preservar su subsistencia, a proteger sus
intereses, a facilitar la recuperacin de la capacidad o el pleno desarrollo
de su personalidad.
Los deseos del guardado contribuyen sin duda a la definicin de sus
intereses, que han de ser tenidos en cuenta por el guardador.
Por tal razn KLUG (1992) propone que ante la potencial dominacin de
la heteronoma hay que estar a favor de la autonoma, o sea que no se eli-
mina la heteronoma, sino que la controla61. En caso de duda, a favor de
la autonoma.
Habiendo explicitado el concepto, la tipologa y los fines de la guarda,
se est en condiciones de presentar los derechos y obligaciones del guarda-
dor y del guardado.
59
COMPAGNUCCI DE CASO, comentario a los artculos 910 y 911, en Alberto J.
BUERES (director), Cdigo Civil y leyes complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, ps. 445-453.
60
PICASSO, Sebastin, en Alberto J. BUERES (director), Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 2-B, Buenos Aires,
Hammurabi, 1999, ps. 451 y 452.
61
KLUG, Ulrico, Problemas de la filosofa y de la pragmtica del derecho, traduc-
cin de Jorge F. Malem Sea, Mxico, Fontamara, 1992, ps. 104.
Captulo V
RGIMEN JURDICO AL QUE ESTN SOMETIDOS
GUARDADOR Y GUARDADO
25. INTRODUCCIN
Los derechos y deberes que legitiman a una persona en el cargo de

guardador no estn explcitos, y se los puede reconstruir a travs de la
analoga y del anlisis jurisprudencial.
Es evidente que el sistema jurdico argentino asigna diferentes dere-
chos a los guardadores.
De esto se trasluce que el guardador asume derechos y deberes, en
sentido propio, con preeminencia de los deberes. Merecen ponerse de relieve
las lagunas normativas existentes y, dada su presencia, se aplicarn por
analoga hasta donde sea posible, las normas de la patria potestad y
la tutela, debido a las similares funciones asumidas por el padre, el tutor,
el curador y el guardador como figura reconocida por el Derecho.
El problema es que hay guardas que vienen acompaadas o adosadas
a otras instituciones, pero eso no se da en los guardadores de hecho, este
es el guardador puro, por lo que no siempre es fcil aplicar la analoga, ya
que la funcin de guarda est incluida dentro de la patria potestad, la tutela
y curatela.
Se trata ms bien de discernir qu aspectos del rgimen de la potestad
pertenecen a la guarda, y por tanto, es un buen lugar para encontrar el
rgimen desnudo de la guarda.
26. DERECHOS DEL GUARDADOR
En correspondencia con su peculiaridad de relacin jurdica, la guar-

da se formula a travs de reglas consecuenciales1; esto es, un conjunto
de deberes y derechos que deben cumplir los sujetos que la conforman y de
los que surgen ciertas consecuencias, en la cual siempre el lmite es el
inters del guardado.
El guardador, como parte, posee el derecho a solicitar la privacin de
la patria potestad, a solicitar la adopcin del guardado, a procurar alimen-
tos al guardado, a la vivienda nica y a solicitar la curatela.
26.1. Derecho a solicitar la privacin de la patria potestad
En este punto BELLUSCIO (1988) dice que la privacin de la patria potes-

tad puede ser solicitada a pedido del Ministerio de Menores (art. 10 de la ley
19.903), del otro progenitor, de los tutores o guardadores del menor, o del
propio menor con licencia judicial (art. 285, Cd. Civ.)2. La privacin de la
patria potestad implica la extincin de todos los derechos y deberes emer-
gentes de ella, excepto la obligacin alimentaria paterna si el padre o la
madre no son indigentes (art. 13 de la ley 10.903) y de la comunicacin o
visita. En Argentina in re Barcos v. Buffet, la Cmara Civil resolvi que
los guardadores o depositarios de una menor confiada a ellos por sus
mismos padres, y que en ese concepto la tuvieron bajo su cuidado durante
varios aos, tienen personera directa para intervenir en el juicio sobre
prdida de la patria potestad iniciado contra los padres de aqulla3.
26.2. Derecho a solicitar la adopcin
Si el guardador puede pedir la prdida de la patria potestad, en conse-

cuencia, tambin puede demandar la adopcin.
La figura de la guarda en la legislacin adoptiva argentina, en el caso
de los menores de edad, se encuentra legislada como guarda preadoptiva
(entendiendo que no es algo propio de toda guarda), en el sentido que no
se descarta que la guarda, como relacin de proteccin, pueda llegar a ser
1
MACCORMICK, Neil, Law as an Institutional Fact, Reidel Publishing Company,
Leiden, 1986, ps. 52, citado por LARRAAGA, Pablo, El concepto de responsabili-
dad, p. 160.
2
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, p. 345.
3
Cmara Civil 2 Capital Federal, JA, 42-216.
LA GUARDA 127
guarda con fines de adopcin, debido a los fuertes lazos de cario que se
establecen entre guardador y guardado, y trato de hijo. Cuestin de hecho
que debe ser probada en juicio para demostrar que se han cumplido con los
deberes del cuidado del menor y que es beneficioso para l. Obviamente, con
el nico lmite de que se renan los requisitos de idoneidad que exige el
Cdigo Civil para formalizar la filiacin adoptiva. El legislador consagra
la guarda preadoptiva en el artculo 317 del Cdigo Civil, en especial el caso
de los nios abandonados en el que sus progenitores han abdicado los de-
beres de la paternidad, porque siguiendo a COLL y ESTIVILL (1947) los
nios abandonados, por lo contrario, a nada renuncian; y ellos encuentran
por la adopcin un padre, un protector que les falta 4.
Para dar un ejemplo puede mencionarse el caso en que la Cmara de
Familia de 1 Nominacin de Crdoba, otorg la guarda con miras de adop-
cin a la familia sustituta. Se sostuvo que mantener en la calidad de familia
sustituta a los guardadores y por tanto precariamente contenido al
menor, es contrario al verdadero inters del nio y a su derecho a tener una
familia, en este supuesto, con la que convive actualmente5.
Este deber no es correlativo, porque el guardado no es titular de la accin
de reclamacin de estado de hijo adoptivo, puesto que la ley no lo autoriza
a pedir su propia adopcin.
26.3. Derecho de correccin sobre el guardado. Lmites
Corregir, en el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Len-

gua6 significa enmendar lo errado, disminuir, templar, moderar la acti-
vidad de una cosa. Una conducta es incorrecta, cuando viola las normas
que hacen al resguardo inmediato o mediato de las personas, de la moral
o del orden pblico7. Este derecho surge principalmente de la convivencia
y del deber de educacin, estas medidas correctivas no deben ser humillan-
tes. Es decir, no deben afectar la dignidad del guardado.
4
COLL, Jorge Eduardo - ESTIVILL, Luis Alberto, La adopcin e instituciones anlo-
gas, Buenos Aires, Tea, 1947, p. 72.
5
Diario Comercio y Justicia, edicin del 24/02/2000.
6
Primera y tercera acepcin de la palabra corregir. REAL ACADEMIA ESPAOLA,
Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., Madrid, Espasa Calpe, 1992.
7
LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique A., Notas al Cdigo Penal argentino, t. I:
Parte general, Crdoba, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1996, p. 91.
A tenor del artculo 415 del Cdigo Civil, el menor debe a su tutor el
mismo respeto y obediencia que a sus padres, y en el mismo sentido el
artculo 278 del estatuto de la patria potestad manifiesta: Los padres
tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos
menores. El poder de correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo
quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menos-
caben fsica o psquicamente a los menores.
El abuso en el ejercicio de la facultad de correccin est penado por
la ley de violencia familiar y por el Cdigo Penal8. Sostienen Grossman y
Martinez Alcorta (1995), que en el caso de la violencia familiar, la ley se
refiere al grupo familiar, subraya de modo expreso que comprende tanto
al originado en el matrimonio como en una unin de hecho. Es decir, se
considera al ncleo familiar que funciona como tal en la sociedad, al mar-
gen de los nexos formales9. A este respecto consideremos el caso del guar-
dador maltratador cuya conducta viola la ley, est subsumido en el
artculo 1 de la ley 24.417, que reza: Toda persona que sufriese lesiones
o maltrato fsico o psquico por parte de algunos de los integrantes del
grupo familiar podr denunciar estos hechos en forma verbal o escrita
ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
8
Cfr. Akhil Reed AMAR y Daniel WIDAWSKY han escrito sobre los fundamentos del
abuso infantil: Como un esclavo de los tiempos anteriores a la guerra civil, un
nio abusado es sujeto de dominacin casi total y degradacin por otra perso-
na, y es tratado ms como objeto de propiedad que como una persona. A menos
que el Estado acte para proteger a un nio abusado, la condicin de ste pre-
senta una terrible semejanza con la de los esclavos estadounidenses antes de
la guerra civil. Por ejemplo, si un nio escapa, el Estado lo devuelve a la custo-
dia de sus padres, del mismo modo en el que los jueces de la poca anterior a la
guerra civil restituan a los esclavos fugitivos a sus amos. Y del mismo modo
como los Estados en los tiempos anteriores a la guerra civil garantizaban el
cumplimiento de los derechos legales de los padres al control fsico sobre sus
hijos. [...] Aunque virtualmente todos los nios estn bajo alguna forma de cus-
todia parental, la sola custodia no debera ser confundida con la esclavitud, al
menos cuando estn involucrados nios [...] se presume que los padres ejercen
un control sobre el nio en inters de ste mismo. El abuso infantil como una
forma de esclavitud. Una respuesta a DeShaney desde la enmienda XIII, en
Mary BELOF (compiladora), Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa,
2000.
9
GROSMAN, Cecilia - MARTNEZ ALCORTA, Irene, Una ley a mitad del camino. La
ley de proteccin contra la violencia familiar, LL, Ao LIX, N 61, edicin del
27/03/1995, ps. 1-5.
LA GUARDA 129
cautelares conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo fami-
liar el originado en el matrimonio o en la unin de hecho.
Cuando de las pericias resulte que se ha cometido un delito de accin
pblica el juez actuante comunicar al fiscal de instruccin en turno y
podr considerarse, por ejemplo, una violencia que acarrea un dao ps-
quico un acto de privacin de libertad personal (arts. 140 y ss., Cdigo Penal)
o el uso de amenazas que son actos de intimidacin moral o psicolgica (arts.
149 bis y 149 ter, Cdigo Penal) 10.
ntimamente relacionada, si la aplicacin de la ley de violencia fami-
liar no dio resultado y hay riesgo grave e inminente, el juez puede aplicar
otras medidas cautelares que autorizan las leyes procesales para evitar
daos graves e inminentes a la integridad psicofsica de los miembros del
grupo familiar11.
As, en uno de los ms tempranos y ms importantes casos plantea-
dos con fundamento en la Enmienda XIII, el presidente del tribunal de
distrito, Salomn P. Chase, invalid un aprendizaje coercitivo que involu-
craba a una nia de diez aos y que haba sido inicialmente acordado (aun-
que bajo circunstancias sospechosas) por la madre de la nia12.
Tambin el Cdigo de Faltas de la Provincia de Crdoba impone al
guardador el deber de retirar al menor de 18 aos que haya sido encontra-
do por la polica en la va pblica o paseos pblicos, en estado de ebriedad13.
10
ley de proteccin contra la violencia familiar, op. cit., p. 3.
11
CRDENAS, Eduardo Jos, Notas para una exgesis de la ley 24.417 de protec-
cin contra la violencia familiar, LL, Ao LIX, N 126, edicin del 04/07/1995,
p. 1: La justicia, entonces, puede excluir a uno de la vivienda, pero slo por un
plazo, mientras se prueben los efectos de los programas teraputicos o educa-
tivos a los cuales las partes concurrirn con su grupo familiar. [...] Las medidas
cautelares tienen un duracin que el juez debe establecer (art. 4). En caso de
afectar a los menores, [y a presuntos incapaces] en cambio, el plazo est dado
solamente por la cesacin del riesgo. Si bien esto no surge de la ley, est presen-
te [en los cdigos procesales] y en la ley 10.903 y en todo el ordenamiento jurdi-
co referido a la salvaguarda de los menores [y presuntos incapaces] (incluida la
Convencin de los Derechos del Nio, de rango constitucional, ADLA, L-D,
3693).
12
AMAR, Akhil Reed - WIDAWSKY, Daniel, El abuso infantil como una forma de
esclavitud. Una respuesta a DeShaney desde la enmienda XIII, op. cit., p. 160.
13
Artculo 24 de la ley 8275 (03/06/1993).
26.4. Derecho a accionar con el fin de procurar alimentos al

guardado
El guardado no tiene un derecho subjetivo procesal a accionar por

alimentos contra el guardador no pariente. En el caso de que exista vnculo
parental entre ambos, la cuestin est reglamentada por el estatuto del
parentesco en el Cdigo Civil y por el artculo 27, cuarto prrafo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio que enuncia: Los Estados partes
tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tenga la respon-
sabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado parte como si
viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la res-
ponsabilidad financiera por el nio resida en un Estado diferente de aquel
en que resida el nio, los Estados partes promovern la adhesin a los
convenios internacionales o la concertacin de dichos convenios, as como
la concertacin de cualesquiera otros arreglos apropiados.
En virtud de tal disposicin, el guardador tiene el derecho a reclamar
mediante las acciones civiles contra los obligados a dar alimentos a su
guardado y, en caso de indigencia, al Estado14.
En las normas que rigen la tutela y por ende la curatela, es preciso
afectar primero los bienes del pupilo, y luego autorizacin judicial me-
diante exigir los alimentos de los parientes obligados.
Aun en el caso de los padres que, obligados a prestar alimentos a sus
hijos, se encuentran desocupados, los jueces han ordenado la entrega de
sueldos no pagados al alimentante a favor del alimentario15.
14
Ley provincial 8835 (BO del 28/03/2000), denominada Carta del Ciudada-
no.
15
El demandado fue destituido del cargo de intendente municipal, varios habe-
res no haba podido cobrar, estaba desocupado, y solicit al juez de familia que
ordenara a la empleadora, la Municipalidad, el pago de los haberes atrasados
a favor de su hijo menor, fundamentando el pedido en el art. 1 de la ley 13.944,
que textualmente dice prestar los medios indispensables para la subsisten-
cia [...]. El juez de familia orden a la Municipalidad retener en concepto de
cuota alimentaria [...] todos los haberes que se le adeudan al seor M.A.CH., en
su carcter de Intendente de esa Municipalidad [...]. Dicha suma deber ser
depositada en la cuenta de caja de ahorro comn N ... del Banco de la Provincia
de Crdoba (Juzg. 1 Inst. Civ. Com., Conc. y Flia. Jess Mara, en autos C. S.
y otro s/ homologacin, 22/06/1999. Al ao siguiente el alimentante se suicid.
LA GUARDA 131
En el marco del derecho comparado, tal como nos pone de manifiesto

ROCA I TRAS (1997) al subrayar lo siguiente: Las normas sobre contribu-
cin a los gastos generados por la convivencia familiar responden al mis-
mo principio: no existe un derecho a ser mantenido por los padres cuando
se obtienen ingresos suficientes para el propio mantenimiento (art. 165,
Cdigo Civil espaol); y el matrimonio no origina un derecho a ser mante-
nido, sino la obligacin de contribuir a los gastos que se generan (art. 1318,
Cdigo Civil espaol); por ello el juez debe tomar las medidas que conside-
re necesarias para el aseguramiento de la obligacin16.
26.5. Derecho a la vivienda nica
En cuanto a este derecho del guardador, y en razn del principio del

inters del guardado, nuestros tribunales lo han reconocido por ser un
derecho que est incorporado a nuestro ordenamiento interno a travs de
las Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos.
Conforme apuntamos en sentencia dictada sobre el pedido de cancela-
cin de embargo de la vivienda nica, inmueble embargado por la parte
actora acreedora y asiento del domicilio real de Azucena del Pilar Corvaln
Vda. de Pons, que alega y acredita ser mayor de edad, viuda, y que vive en
dicho inmueble, nica propiedad, junto a sus hijos y tres nietos de los que
ejerce la guarda por resolucin judicial, en tal pronunciamiento se ha
sostenido que en la colisin entre una deuda y el techo, debe protegerse el
techo, segn el mandato constitucional. [...] Que establecidos as los prin-
cipios generales y la situacin fctica, corresponde determinar si concu-
rre la triple proteccin que en forma operativa han establecido las
declaraciones, pactos y convenciones incorporados al inc. 22 del art. 75, CN
[...]. Que los cuatro menores que componen la familia que viven en el in-
mueble, objeto del incidente bajo anlisis, tambin reciben la proteccin
general y especfica de los instrumentos incorporados a la Constitucin
Nacional [...]. Que, finalmente, la vivienda y propiedad privada han reci-
bido privilegiada proteccin, indudablemente, porque ni la familia puede
constituirse ni cumplir con sus fines y deberes y los nios tampoco podrn
ejercer autnticamente sus derechos, sin un techo que los proteja, sin esa
gran cuna que es la casa habitacin [...]. Reviste especial importancia
recordar las expresas disposiciones que en materia de interpretacin de
estas clusulas operativas, han fijado los propios documentos que comen-
tamos.
16
Encarna ROCA I TRAS (coordinador), Derecho de familia, p. 22.
Sobre la base de que en el art. 3, punto 1, de la Convencin sobre los

Derechos del Nio: en todas las medidas concernientes a los nios, que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales,las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una con-
sideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio
y, como lo recordramos supra, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
impone a los Estados el deber de asegurarles el vestuario y la vivienda,
entre otros elementos indispensables para la salud y el desarrollo fsico y
de la personalidad (art. 27, punto 3), la Cmara confirm la demanda de
cancelacin de embargo sobre el inmueble propiedad de la guardadora17.
26.6. Derecho a solicitar la curatela
El artculo 144 del Cdigo Civil autoriza a pedir la declaracin de de-

mencia al esposo o esposa no separados ni divorciados, a los parientes del
demente, al Ministerio de Menores, al cnsul si el demente fuese extran-
jero y a cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o
incomode a sus vecinos. De lo que se deduce, que el guardador tambin
puede ejercer este derecho, pero, no por ser guardador, sino por ser del pueblo
o por ser pariente.
27. DEBERES DEL GUARDADOR
Que la guarda sea una institucin que tiene por objeto sustancialmente
un oficio en inters del guardado, supone que ha de establecer ciertos
deberes sobre el guardador. stos seran los siguientes: deber de cuidar de
la salud del guardado, de seguridad, convivencia, comunicacin, alimen-
tos, educacin, denuncia y proteccin sexual.
27.1. Deber de cuidar de la salud fsica y mental del guardado
Este deber surge de la responsabilidad civil que le cabe al guardador,

para evitar que el guardado se dae a s mismo y a los dems. Surge por
su conexin con el deber de educacin.
17
Cm. 4 Civ. y Com., en autos Pergamino Coop. de Seg. Ltda. c/ Francisco A.
Prez Pons - desalojo, A.I. N 313 del 29/10/1998, Foro de Crdoba, N 52, Ad-
vocatus, Crdoba, 1999, p. 162.
LA GUARDA 133
En el marco de la patria potestad, el artculo 267 del Cdigo Civil re-

laciona una serie de deberes que corresponden a la asistencia y gastos por
enfermedad, cuya significacin se refiere al inters por la salud. Respec-
to de mayores, el artculo 266 del Cdigo Civil destaca la obligacin de los
hijos a asistir a los padres en su ancianidad y en estado de demencia o
enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de
la vida en que les sean indispensables sus auxilios.ste es un aspecto que
se ha tenido en cuenta en el momento de configurar el contenido de la re-
lacin jurdica guardadora y se constituye tambin en el artculo 284 del
Cdigo Civil con referencia a los menores adultos que ausentes del hogar
con autorizacin de los padres, o en un pas extranjero, o en un lugar re-
moto dentro de la Repblica, que tuviesen necesidad de recursos para su
alimento u otras necesidades urgentes, podrn ser autorizados por el juez
del lugar o por la representacin diplomtica de la Repblica, segn el caso,
para contraer deudas que satisfagan las necesidades que padecieren.
Se trata de una enumeracin de conductas prestacionales positivas que
es preciso conectar con el artculo 291 del Cdigo Civil, que fija como car-
gas del usufructo el cumplir con los gastos de subsistencia y educacin de
los hijos, en proporcin a la importancia del usufructo (inc. 2) y los gas-
tos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del
que hubiese instituido por heredero al hijo18.
El incumplimiento puede generar la privacin de la patria potestad
(art. 307, inc. 3, CC).
Tambin este deber se infiere de la curatela. El Cdigo Civil en el ar-
tculo 481, impone la obligacin principal del curador del incapaz el cuidar
que recobre su capacidad, y a este objeto se deben afectar con preferencia
las rentas de sus bienes. Tanto en el caso del enfermo mental, el alcohli-
co, o el toxicmano. La Sala B de la Cmara Nacional Civil, expidindose
sobre la misin del curador, resolvi: no es slo la de representar al enfer-
mo, sino y fundamentalmente la de tratar que ste se recupere o recobre
su capacidad; de lo que se trata es de ayudar al enfermo para que se cure
o mejore. Las funciones del curador son de asistencia material y moral, con
una obligacin prioritaria emergente del art. 481, Cd. Civ. [...] que se
recupere de la enfermedad de que adolezca, desde luego que este objetivo
tendr sus limitaciones en la afeccin que padezca el enfermo, pero cabe
18
Es preciso ver la similitud con el artculo 2310 del Cdigo Civil que expresa:
No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el cnyu-
ge sobreviviente, y cuando ste no tuviese bienes, por las personas que tenan
obligacin de alimentar al muerto cuando viva.
entender que dentro de ellas esa finalidad es propender a un mejoramien-

to total de sus posibilidades. Y es evidente que para favorecer esta evolu-
cin se debe contar con el afecto y la dedicacin de quien ejerce la curatela19
(lo resaltado nos pertenece).
Del mismo modo, este deber consiste en garantizar la vigilancia de los
actos del guardado, por ejemplo en el caso de los menores, no ingerir estu-
pefacientes, etc. Estas acciones tambin implican deberes de asistencia
jurdica. La ley nacional de lucha antirrbica, entre las obligaciones y res-
ponsabilidades establece, para los guardadores, la de someter a las perso-
nas a su cargo al tratamiento especfico que consiste en disponer de la
atencin mdica gratuita cuando fuere mordido y hubiere estado en con-
tacto con animales enfermos o sospechosos de rabia. Igual obligacin pres-
cribe para los padres, tutores y curadores20.
En el caso de la madre reclusa, constituye falta media, la conducta de
desatender injustificadamente, o tratar con rudeza, en el caso de la interna
madre, a su hijo21.
El deber de cuidar la salud fsica y psquica tiene restricciones. En la
situacin de los guardadores de menores de edad, deben solicitar autoriza-
cin judicial para el tratamiento quirrgico de su guardado; por ejemplo,
ser sometido a una operacin para corregir la afeccin de labio leporino.
Otra limitacin a este deber se configurara, por ejemplo, cuando el
guardador debe abstenerse del uso de mtodos de captacin de conductas,
que consisten en atenciones, halagos y promesas de una vida mejor, bom-
bardeo de amor, que al desarrollar la ansiedad fomentada por procesos de
recompensas y castigos, traen como consecuencia traumas en la salud, tales
como crecimiento excesivo de las emociones adversas, estados disociativos
e interferencias en los sistemas de defensa psicolgica.
Estos deterioros causados por la conducta ilcita del guardador en
detrimento del guardado, fastidian la autonoma personal, as como tam-
19
Cm. Nac. Civ., Sala B, 11/03/1982, ED, 99-361, citado por TRIGO REPRESAS,
Flix A. - LPEZ MESA, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complementarias anota-
dos, Buenos Aires, Depalma, 1999, p. 198.
20
Ley 22.953 (BO del 21/10/1983). Art. 7: A los fines del cumplimiento de la
presente ley y su reglamentacin, las autoridades sanitarias competentes que-
dan facultadas para requerir el auxilio de la fuerza pblica y allanar domicilio
en caso necesario.
21
Art. 17-z del decreto 18/1997 del Poder Ejecutivo nacional, citado por LAJE
ANAYA, Justo, Notas a la ley penitenciaria nacional N 24.660, p. 277.
LA GUARDA 135
bin los efectos colaterales de una conducta en que el guardador haya vio-
lado el deber de educar al guardado, de tal forma que ste pueda llegar a
adquirir el dominio para resolver conflictos humanos y evitar los actos de
crueldad fsicos y psquicos (adaptacin).
Por tanto, la conducta atentatoria a la salud fsica y psquica puesta
como muestra, puede cesar a travs de una orden judicial para llevar a cabo
terapias de induccin a la realidad o desprogramaciones.
En este sentido JORDN VILLACAMPA (1991) se pronuncia: Todos los
Estados americanos tiene leyes referidas a enfermedades mentales o leyes
sobre tutela que permiten a familiares y a otras personas directamente
interesadas asumir la tutela de los declarados incompetentes. Estas leyes,
con frecuencia, posibilitan la obtencin de los Tribunales de una orden de
tutela temporal. [...] Algunos padres convertidos a los nuevos cultos han
solicitado y obtenido de los Tribunales rdenes de tutela para poder tener
el control sobre sus hijos adultos22.
La autora propone la inclusin del sndrome disociativo tpico en el
artculo 200 del Cdigo Civil espaol, como causa de incapacitacin tem-
poral, y en el artculo 205 del Cdigo Penal, incluyendo un nuevo delito: la
utilizacin de tcnicas de modificacin del pensamiento que produzcan
dependencia psquica o control mental, porque se ha originado una lagu-
na en las leyes, al no poder subsumir dichos supuestos en norma legal
alguna.
En Argentina NAVARRO FLORIA23 nos sistematiza las figuras clsicas
que existen en el Cdigo Penal, que sin aludir directamente al problema
de las sectas, tipifican conductas que tendran que ver con stas: 1. El delito
de lesiones (art. 89, CP) y sus formas agravadas al causar a otro un dao
en el cuerpo o en la salud. Si fuere comprobado que las vctimas de las
sectas se encuentran desnutridos o mal alimentados o les causen daos
psicolgicos. 2. El delito de abuso sexual por acceso carnal, que se agrava
si es cometido por un pariente y por la condicin del agente, cuando el hecho
fuere cometido por el ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, her-
22
JORDN VILLACAMPA, Mara Luisa, Las sectas pseudorreligiosas, Madrid, Minis-
terio de Justicia - Centro de Publicaciones, 1991, ps. 77 y 78.
23
NAVARRO FLORIA, Juan G., El problema de las sectas. Elementos para un en-
cuadre jurdico, ED, 154-935/942. Estos ilcitos penales han sido modificados
en el ao 1991 por la reforma promovida por la ley 25.087 modificatoria de la
temtica de los delitos sexuales, que tuvo como fin primordial la proteccin de
la reserva o libertad sexual y no la proteccin del honor. Esta reforma sustituy
mano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado

de la educacin o de la guarda (art. 119, CP). 3. El delito de promocin
o facilitacin de la prostitucin o corrupcin (art. 127 bis, CP) que se agra-
va cuando se comete mediante engao, violencia, amenaza, abuso de
autoridad, o cualquier otro medio de intimidacin o coercin, como tambin
si el autor fuera ascendiente, cnyuge, hermano, tutor o persona convivien-
te encargado de su educacin o guarda. 4. El delito de reduccin a la ser-
vidumbre del art. 140, CP. 5. La privacin ilegal de la libertad prevista en
el artculo 141 del Cdigo Penal y agravada si se cometiere mediante
amenazas o con fines religiosos, o por individuo a quien se deba respeto
particular o dure ms de un mes (art. 142, CP), o si mediante ella se obliga
a la vctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su vo-
luntad (art. 142, bis CP). 6. El delito consistente en conducir a otro fuera
de las fronteras nacionales con el propsito de someterlo al poder de otro
(art. 145, CP), la sustraccin u ocultacin de menores (art. 146, CP) o la
induccin a menores a fugarse de sus casas (art. 148, CP). 7. El delito de
amenazas para alarmar o amedrentar, agravado si es para obligar a ha-
cer, no hacer o tolerar algo (art. 149 bis, CP). 8. La intercepcin de corres-
pondencia (art. 153, CP) ya que se suele acusar a las sectas de aislar a sus
adeptos e impedirles el contacto con sus familiares o amigos ajenos al grupo.
9. La estafa y en particular la defraudacin consistente en hacer suscri-
bir documentos con engao, quecometeran las sectas que despojen de bienes
a sus adeptos (arts. 172 y 173, CP). 10. El ejercicio ilegal de la medicina (art.
208, CP) o los malos tratos y actos de crueldad con animales que se achacan
a ciertos grupos (ley 14.346). 11. La usurpacin de autoridad, ttulos u ho-
nores (art. 247, CP) en que incurriran falsos ministros religiosos y 12. La
variada serie de delitos contemplada por la ley 23.737 [EDLA,1989-272] y
vinculada al uso, tenencia, distribucin o produccin de estupefacientes. Por
todo esto, los lmites a la actuacin de las sectas debe colocarse principalmen-
te en la ley penal y cuando se trata de proteger a menores de edad, el Cdigo
Civil prescribe que los padres pueden acudir a las autoridades pblicas para
exigir que le presten toda la asistencia necesaria para hacerlos entrar bajo
el Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal y derog las rbricas de los
captulos II, III, IV y V del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal; ade-
ms se derogan los artculos 121, 122, 123 y 131. Cfr. CARRIZO, Rubn Omar,
Ilcitos penales como producto de las relaciones familiares, LL, 2000-93.
LA GUARDA 137
su autoridad24, y siendo necesario el consentimiento de los mismos en con-

junto para ingresar en comunidades religiosas25.
27.2. Deber de seguridad. Responsabilidad jurdica
El fin del deber de vigilancia es evitar que el guardado se dae a s

mismo y a terceros. Es importante subrayar que el derecho cumple una
funcin moralizante, porque frena las malas aspiraciones de los indivi-
duos a travs del temor al castigo26. Y como la responsabilidad viene de un
orden normativo27, el Cdigo Civil, a travs de los enunciados prospectivos
de la responsabilidad civil, supone la imposicin de deberes, stos son,
caractersticamente, los deberes de seguridad y educacin, siendo inter-
dependientes, y que al no acatarlos, el guardador es susceptible de ser repro-
chado por su conducta, por ser contraria a Derecho.
La responsabilidad civil del guardador es vicaria o por resultado,
porque responde civilmente por el guardado, cuando siendo inimputable
no puede responder por su comportamiento. Por esto, un punto central es
que civilmente responde el guardador, slo en el caso de que el guardado
sea inimputable, atento lo que exige el artculo 908 del Cdigo Civil, por-
que slo el ser humano que no es inimputable puede ser responsable civil-
mente.
El caso del guardador no es el caso del padre que puede eximirse de la
responsabilidad indirecta o refleja, demostrando que el hijo ha sido colocado
en un establecimiento de cualquier clase y se encuentra de una manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona28. En la guar-
da, el guardador responde, an en el caso que le hubiera prohibido la con-
ducta al guardado: por ejemplo, que el guardador haya prohibido jugar al
ftbol al lado del jardn del vecino, al que el nio le rompi las plantas29.
Para la doctrina argentina, responsabilidad vicaria significa responsa-
bilidad objetiva. Para PIZARRO, los factores objetivos de atribucin se carac-
24
Artculos 275 y 276 del Cdigo Civil.
25
Artculos 264 quater y 306, inc. 2, del Cdigo Civil.
26
KELSEN, Hans, Qu es justicia?, 2 ed., traduccin de Albert Calsamiglia, Bar-
celona, Ariel, 1992, p. 250.
27
KELSEN, Hans, Qu es justicia?, p. 248.
28
Vase artculo 1115 del Cdigo Civil.
29
GARZN VALDS, Ernesto, Derecho, tica y poltica, captulo I, nota 85.
terizan por fundar la responsabilidad civil sobre parmetros objetivos, con tal
abstraccin de la idea de culpabilidad. De all que la denominada responsabi-
lidad objetiva sea mucho ms que una mera responsabilidad sin culpa: ella
tiene un elemento positivo, axiolgico, que la justifica y determina su proce-
dencia. Advirtase que esto no significa que en el caso concreto no pueda ha-
ber mediado alguna culpabilidad en la conducta del responsable. Todo lo
contrario! La realidad demuestra, que en la mayora de los supuestos de res-
ponsabilidad objetiva es dable formular, aunque ms no sea, un mnimo re-
proche subjetivo al responsable.
Y contina diciendo: La vctima, al tiempo de accionar, se ve favore-
cida notablemente, ya que no tiene que demostrar la culpa del responsable
para ser indemnizada. [...] Los factores objetivos de atribucin [...] se encuen-
tran en el mismo plano de jerarqua cualitativa que la culpa (BUERES,
MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, GOLDENBERG, LORENZETTI). [...]
La responsabilidad objetiva no [puede] ser considerada como una respon-
sabilidad de excepcin y de interpretacin restrictiva. Ms an: desde una
perspectiva netamente cuantitativa, la responsabilidad objetiva hoy pa-
rece ocupar un lugar todava ms importante que la culpa, y prueba de ello
es que los supuestos ms relevantes de responsabilidad civil caen bajo su
rbita30.
Con lo anterior queda claramente respaldada la afirmacin de que en
esto, la responsabilidad civil es en razn de los deberes y cargas del cargo
o funcin de guardador, por cuanto responde por los hechos antijurdicos
del guardado. En esta lnea el artculo 908 del Cdigo Civil, reza: Quedan,
sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad
de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento co-
rrespondiente.
Este artculo se refiere a los daos que causaren las personas que obren
sin el discernimiento. Por lo que el guardador no obr cumpliendo los
deberes de custodia o vigilancia que llevan implcitos los deberes de segu-
ridad y educacin, deber responder por el ilcito del guardado. PALMERO31
se ha referido a esta cuestin, y estima que la indemnizacin del artculo
908 del Cdigo Civil, deriva de la propia negligencia del guardador, para
30
PIZARRO, Ramn Daniel, aporte al anlisis del artculo 1113, en Cdigo Civil
y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, ps. 496-501.
31
PALMERO, Juan Carlos, El dao involuntario. Indemnizacin de equidad, Bue-
nos Aires, Astrea, 1978, ps. 88 y 89, 172 y 173.
LA GUARDA 139
que no provoquen sus guardados, daos a terceros, y que esta indemniza-

cin es una cuestin puramente social en miras a otorgar medios de repa-
racin a ciertas personas o sectores que de otra forma se veran en serias
dificultades de probar la culpa.
El autor considera adems que otra hiptesis de aplicacin del art-
culo 908 la constituye el art. 1115 del Cdigo Civil: La responsabilidad de
los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de
cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vi-
gilancia y autoridad de otra persona. Por razonamiento a fortiori del
precepto transcripto, surge la responsabilidad de los directivos o represen-
tantes legales de los establecimientos (talleres, colegios, internados, [...]
etc.) que se hayan hecho cargo de los deberes de la patria potestad sustitu-
tiva, pues aunque genere una excusa absolutoria para el padre, hace na-
cer, por delegacin de ste, la responsabilidad sobre los organismos o
entidades citadas.
Si se quiere recurrir a otros ejemplos de estos supuestos de falta de discer-
nimiento, baste citar los artculos 273 y 1114 del Cdigo Civil que obligan a los
padres a responder por los daos que causen sus hijos que habiten con ellos.
Los artculos 1114 y 1117 que obligan a los tutores, curadores, directores de
colegio, maestros artesanos, establecimientos, que tienen a su cargo pupilos,
alumnos, internados, guardados o interdictos.
Para ANDORNO (1999)32, en su anlisis al artculo 908, tambin esta
obligacin de responder tiene su fundamento en el deber de garanta de los
que estn en situacin de guarda o subordinacin; La ley no admite aqu
la posibilidad de demostrar que no pudo impedir el dao, como en cam-
bio lo establece en relacin a los titulares de autoridad legal. [...] Se ha
sostenido con razn por nuestra doctrina y jurisprudencia, que se trata
de una poltica solidarista que procura dar a la vctima el mximo de
posibilidades de resarcimiento, partiendo del presupuesto probable de la
insolvencia del dependiente. En nuestros das no podemos conformarnos
con la interpretacin restrictiva, considerando que en el artculo 1114 del
Cdigo Civil no se menciona a los guardadores.
Los deberes jurdicos que someten a quienes desempean la funcin
de guardador van en aumento, por lo que se advierte que la cuestin no es
32
ANDORNO, aporte al anlisis del artculo 908, en Alberto J. BUERES (director),
Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial,
Buenos Aires, Hammurabi, 1999, ps. 442-443.
de pura filantropa sino de derecho33. Engisch (1960) estima que en todo

tiempo puede el derecho hacer avanzar siempre la legin de los mandatos.
Esto es decisivo (y) el derecho se presenta como una instancia dotada de
imperio en donde lo nico que es incierto en el derecho es su competencia
y su alcance 34.
En vista de estos problemas presentados conviene detenerse en la
jurisprudencia. Con respecto a la obligacin de seguridad de quienes tie-
nen a su cargo menores, la calificacin del deber de seguridad como obli-
gacin determinada o de resultado tiende a impedir que el responsable [...]
se libre de las consecuencias de su culpa, en los casos en que no podra ser
probada por las vctimas [...] para reforzar la situacin de la parte ms dbil
de la relacin. [...] Para sentar una directiva sobre la intensidad con la que
pesa el deber de obrar con prudencia, no es dable ceirse a una pauta ge-
nrica, debiendo atenderse las particularidades de las diferentes relacio-
nes jurdicas que involucran el cuidado de menores (o incapaces); as, la
menor o mayor disposicin de la persona del menor por parte de sus guar-
dadores, la magnitud de los riesgos, la edad de los nios o la temporalidad
de la guarda de ellos. [...] La persona o institucin benfica, que recibe a un
nio de corta edad, que otra le confa para su cuidado, asume una obliga-
cin determinada de asegurar su integridad, debiendo prever que el me-
nor pueda cometer imprudencias35.
El requisito es que los guardadores deben cumplir con determinados
deberes, aunque la guarda no signifique una contraprestacin por la fun-
cin, por este fallo se aclara adems que la guarda de hecho no es por ser
de hecho una situacin sin significacin jurdica36. Es posible tambin
en la guarda de hecho responder civilmente por los hechos daosos del
guardado.
Y por ltimo, para dar un ejemplo de la condena por violacin a los
deberes de seguridad, el Juzgado Correccional de 4 Nominacin de Crdo-
ba, conden a la directora de una escuela por considerar que reuna la
condicin de guardadora de hecho, y que debido al deber de seguridad tena
la obligacin de preservar la vida e integridad fsica del alumno fallecido.
Al respecto, conviene dejar aclarado, que no todo resultado mortal o lesi-
33
VILLAR BORDA, Luis, La paz en la doctrina del derecho de Kant, Bogot, Univer-
sidad Externado de Colombia, 1996, p. 42.
34
ENGISCH, Kart, El mbito de lo no jurdico, versin castellana de Ernesto Gar-
zn Valds, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1960, ps. 40, 41 y 45.
35
Cm. Nac. Civ., Sala C, LL, 1989-B-490.
36
ENGISCH, Kart, El mbito de lo no jurdico, p. 21.
LA GUARDA 141
vo (daoso, en sntesis) es imputable al guardador; slo lo sern las conse-

cuencias previsibles y evitables. Si bien la mayora de las consecuencias
son, en principio, previsibles, muchas menos se pueden evitar sin lesionar
otros bienes jurdicos, o la razonabilidad con la cual la guarda debe ser
entendida.
As, es posible, y por tanto previsible, que en cualquier momento una
persona que camina, sufra una torcedura de tobillo o tropiece, pierda el
equilibrio y caiga, cosa que tambin puede ocurrir cuando se transita en
un lugar donde la cada no apareja, por regla, mayores consecuencias; vgr.
el episodio relatado por la testigo Bibiana Valle, del infante que corri para
abrazarla y cay lesionndose la boca. Interpretar que la guarda implica
responder frente a contingencias de este tipo supondra imponer a padres,
tos y maestras la carga de llevar a los nios constantemente tomados de
la mano, lo cual no solamente limitara la capacidad docente a razn de dos
alumnos por cada una, adems, llevara a que los nios finalizaran la
escuela primaria sin saber caminar por s solos; algo ciertamente absur-
do. He all un dao previsible, pero racionalmente inevitable, tanto para
un guardador de hecho, como para los propios padres.
No se trata de responsabilizar penal y civilmente por cualquier sinies-
tro imaginable slo porque existe una obligacin de resguardo hacia la
vctima del dao, porque de ser as, para mantenerse a salvo de tal respon-
sabilidad, los padres de hijos menores deberan mantenerlos encerrados
en una habitacin con paredes acolchadas hasta que alcancen la mayor
edad.
La evitabilidad del dao no se determina en abstracto, sino en concreto
y dentro de la racionalidad, la misma racionalidad que la letra b del inciso
6 del artculo 34 del CP exige tenga la reaccin defensiva para legitimar-
la. [...] Pero es claro que la situacin vara cuando, frente a peligros gra-
ves y fcilmente evitables, no se adoptan medidas disponibles e idneas para
conjurarlos. Esta es la situacin que se presenta en autos. No se trata aqu
de una contingencia imprevisible e inevitable, Eric Sebastin Alvarez
muri al precipitarse en un abismo de cuarenta metros de profundidad y
como resultado de haber tropezado y trastabillado de modo francamente
previsible 37.
Vistas as las cosas, la doctrina aconseja que se amortige la respon-
sabilidad civil en la contratacin de un seguro a tal fin. Una compaa de
37
Juzgado Correccional de 4 Nominacin de Crdoba, Semanario Jurdico,
t. 76, 1997-B. Fallo citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge - DANTONIO, Daniel Hugo
- NOVELLINO, Norberto Jos, Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores,
p. 249.
seguros podra hacerse cargo de los daos causados por los guardados
inimputables que estn bajo guarda. Pero GARZN VALDS (1999)38 citan-
do a Alf ROSS observa que este tipo de descarga de la responsabilidad a
travs de los sistemas de seguros poda tener como consecuencia una mayor
tendencia por parte de los individuos a adoptar un comportamiento irres-
ponsable. [...] Es concebible que la medida [un seguro de responsabilidad]
se traducir en un peligroso relajamiento del cuidado ordinario. Aun en el
presente estado del derecho, en que el seguro de responsabilidad es normal-
mente voluntario y por lo tanto no todo el mundo lo contrata, mucha gen-
te opina que el mismo ha conducido a un relajamiento de la prudencia.
Como se sabe, para este fenmeno se ha impuesto mientras tanto la expre-
sin riesgo moral39 (moral hazard, en el mundo anglosajn).
Conexo al artculo 108 del Cdigo Penal puede inferirse de la Ley de
Internaciones Geritricas y Psiquitricas N 22.914, y provincial N 8028,
el deber que tiene el director del nosocomio de dar aviso al juez o al asesor
letrado sobre la existencia del internamiento de un paciente. A partir de
los casos de internacin en establecimientos pblicos o privados de perso-
nas, que tienen afectada su salud mental, alcohlicos crnicos, toxicma-
nos y ancianos con enfermedad de Alzheimer, internaciones que pueden
haber sido instadas por el propio enfermo o de su representante legal si lo
hubiera, si fue admitida la internacin, el director del establecimiento
deber comunicar dentro de las 72 horas al Ministerio de Menores e Inca-
paces, la internacin efectuada si fuesen los casos previstos por los arts. 141,
152 bis, incs. 1 y 2, o 482, prrafos 2 y 3 del Cdigo Civil, y en el resto de
los casos en que la internacin supere los 20 das (art. 2, ley 22.914). El
incumplimiento de este deber es sancionado por la autoridad que compe-
ta en ejercicio del poder de polica sanitaria o de la autoridad judicial en lo
criminal o correccional que correspondiere (art. 13, ley 22.914).
Finalmente, los preceptos referidos a la patria potestad y a la tutela
implcitamente contemplan este deber. El artculo 276 del Cdigo Civil que
faculta a los padres a exigir que las autoridades pblicas les presten toda
38
GARZN VALDS, Ernesto, El enunciado de responsabilidad, op. cit., p. 7.
39
El artculo 1117 del CC establece: Los propietarios de establecimientos
educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o
sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autori-
dad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos edu-
cativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos,
las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimien-
to de la obligacin precedente. La presente norma no se aplicar a los estable-
cimientos de nivel terciario o universitario.
LA GUARDA 143
la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad.

Tambin podrn acusar criminalmente a los seductores o corruptores de
sus hijos, y a las personas que los retuvieren.
Como nota interesante en lo que se refiere a la obligacin de hacer saber
el hecho de la guarda a las autoridades pblicas, observamos que el Codi
de Familia cataln dispone expresamente en su artculo 254 que el guar-
dador o guardadora de hecho tiene la obligacin de comunicar al organis-
mo competente en proteccin de menores si se trata de menores, o a
la autoridad judicial o del ministerio fiscal, en los otros casos, el hecho del
acogimiento. Esta obligacin a realizar la comunicacin es indistinta para
quienes fuesen o no familiares del menor o del presunto incapaz40.
27.3. Deber de corresidencia
La corresidencia41 es una de las caractersticas relevantes de la guar-

da, especialmente en las denominadas guardas de derecho. Este deber
abarca vivir con el guardado, o compartir el mismo lugar, con el propsito
de acreditar la inmediatez fsica entre guardador y guardado. Es que esta
caracterstica de inmediatez con el guardado supone un nivel de disponi-
bilidad, esto es, la seguridad y sensacin que tiene el guardado de saber que
el guardador est y que l (guardado) existe. Componente trascendental
para la vida, la convivencia abre nuevas puertas institucionales y legales.
Por lo dicho, el guardado tiene derecho a que se le proteja el lugar f-
sico que ocupaba. Por ejemplo, en caso de que debido a una internacin
prolongada el guardado deba dejar su vivienda, que era la que tena con el
guardador.
En este contexto, el caso P. de L. M. Solicita designacin Asesor Ad
Hoc s/ Exclusin del Hogar, resulta ejemplar. Se trataba de M., una se-
ora anciana de setenta y cinco aos de edad, pensionada por vejez ($ 70
mensuales), que haba sido internada en el hospital cercano a causa de un
problema cardiolgico. Cuando fue externada y quiso volver a su casa que
consista en una pieza prestada en comodato precario desde haca 30 aos
40
EGEA FERNNDEZ, Joan - FERRER I RIBA, Joseph, Comentaris al Codi de Familia,
Madrid, Tecnos, 2000, p. 1025.
41
Utilizamos, al igual que FANZOLATO la expresin corresidencia que no es lo
mismo que el sentido amplio que le doy en este trabajo a la definicin de convi-
vencia (vida en comn, residan o compartan teniendo un proyecto conjunto).
FANZOLATO, Eduardo I., El concepto de familia en el derecho latino, op. cit.,
p. 324.
por la Familia B., sus hijos y la nuera le impidieron entrar en su vivien-

da. El juez design audiencia y para asegurar la comparecencia de los
demandados, requiri el auxilio de la fuerza pblica. Fue forzoso que la
polica los trajera a los estrados del tribunal, para que asistieran a la
audiencia, logrando la inclusin de la anciana en su hogar el da 20 de
diciembre de 1995. A los dos das de regresar a su casita, Mara muri42.
A su vez en el caso de los menores de edad para mudar de domicilio el
guardador del menor (padre o tercero), necesita de autorizacin judicial.
As lo establece el artculo 2 de la ley 24.270, cuyo supuesto de hecho es la
conducta de cambiar de domicilio sin autorizacin judicial para impedir
el contacto del menor con el padre no-conviviente. La pena de prisin pre-
vista aumenta si excede los lmites de la autorizacin o lo muda al extran-
jero.
27.4. Deber de comunicacin
Los deberes se ejercen a travs de la comunicacin. La formacin

endgena de las preferencias de los ciudadanos es una forma sutil del ejer-
cicio del poder, que puede ser incluida en la categora de manipulacin o de
la indoctrinacin y debe ser tenida en cuenta porque tambin constituye
una lesin de la autonoma de la persona43.
Si garantizamos el deber de comunicacin evitaremos el potencial
comportamiento parasitario o aumento egosta del poder del guardador.
Esto configura violencia psquica. Es posible conceptuar como tal todo acto
que daa a la persona mental o emocionalmente, que le causa perturba-
ciones de tal naturaleza que lesiona su salud o hiere gravemente su bien-
estar. Su existencia depender del diagnstico44.
Si estos hechos ilcitos se configuraran en el mbito intrafamiliar, las
medidas autosatisfactivas son un instrumento eficaz para mitigar los
efectos de la violencia45.
La manifestacin de este deber se encuentra en las Convenciones sobre
derechos humanos. Corresponde que el guardador no permanezca reple-
42
Juzgado de 1 Instancia Civ. Com., Conc. y Flia. Jess Mara, Expte. Letra P,
N 49, Sec. Sartori, 15/12/1995.
43
GARZN VALDS, Ernesto, Instituciones suicidas, p. 35.
44
ley de proteccin contra la violencia familiar, op. cit., p. 2.
45
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz
para mitigar los efectos de la violencia intrafamiliar, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, ps. 55-83.
LA GUARDA 145
gado sobre s mismo, viviendo una existencia aislada o solitaria, sin des-
prenderse de sus egosmos y apetencias personales en la engaosa bsque-
da de xitos individuales46. Estas pacficas relaciones son la manera de
propiciar la prevencin de daos al guardado y a terceros.
El guardado es un sujeto vulnerable, es persona, que a veces debe ser
sometido a un tratamiento, entonces tiene derecho a enterarse qu se le
har. Este derecho a enterarse del programa de curacin47 tiene que ver
con el derecho a no ser internado ilegtimamente. Esto no surge slo en las
internaciones psiquitricas o geritricas, sino tambin en las internacio-
nes por enfermedades fsicas. Este derecho se encuentra incorporado en
numerosas normas jurdicas que sealan el derecho a ser odo, derecho
del guardado para que, como hay que decidir en su inters, sean conocidos
sus deseos o preferencias.
27.5. Deber de alimentos
Este deber se materializa con el suministro de sustancias nutritivas

o comestibles, de atencin mdica y medicamentos, de vivienda, como
consecuencia del deber de convivencia, como as tambin los recursos
necesarios para la educacin.
As, en el caso del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito
y en el caso del ciego, ser obligacin procurarleque con un maestro apren-
da a leer y a escribir y a manejar la tecnologa que le permite acceder a la
cultura48.
La accin consiste en prestarle y procurarle alimentos al guardado.
En atencin al artculo 269 de la patria potestad: si el menor de edad se
hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendida por sus padres,
los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarn hechos con
autorizacin de ellos, y en concordancia, el artculo 428 sobre tutela ex-
presa: si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios
para los gastos de su educacin y alimento, el tutor pedir autorizacin
al juez para exigir de los parientes la prestacin de alimentos.
46
FANZOLATO, Eduardo I., Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divor-
cio, p. 5.
47
Vase ley 22.914, de internaciones psiquitricas.
48
Cfr. BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, p. 390.
Para LLOVERAS (1985), el tercero que desembolse las sumas necesa-

rias para vencer la contrariedad que vive el menor, puede reclamar el
reintegro respectivo contra los padres del auxiliado49.
El Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Crdoba, es conteste con
nuestra afirmacin, especialmente el artculo 856 que sobre guarda de
personas afirma: Decretada la medida, el tribunal ordenar que se entre-
gue al incapaz las ropas y muebles de uso, y que se le provea de los alimentos
necesariosy de la litis expensas, en su caso. El juez fijar potestativamente
una suma en concepto de alimentos y condenar al obligado a pagarlos sin
otro trmite, por si estuviere en peligro la manutencin del guardado.
27.6. Deber de educacin
Elena DEL CAMPO (2000) ensea que el deber de educar consiste en formar
individuos sociales capaces de desarrollarse y desenvolverse entre sus seme-
jantes. Educar es ayudar a asimilar la experiencia culturalmente organiza-
da y a convertirse en miembros activos y agentes de creacin cultural. Educar,
en fin, es formar seres sociales equilibrados, responsables y felices50.
El guardador es agente de mejora social. En ello hay una idea norma-
tiva de la cuestin, en especial, porque surge del principio constitucional
del respeto al valor y dignidad de las personas, y de los principios de justi-
cia social.
En ley 16, Ttulo XVI, Partida sexta, se impona al guardador el de-
ber de ensearle buenas maneras, ensearle a leer y escribir, ocuparlo en
aquel menester que ms le conviniere, darle de comer, de vestir y otros
deberes no menos importantes como obligarse en el juramento a tomar
parecer o consejo de quien se lo puede dar o de letrado de ciencia y con-
ciencia; es decir, desarrollar la virtud de la prudencia51.
La afirmacin de que la educacin es influencia psquica con el fin de
capacitar [al guardado], corporal, espiritual y socialmente, de acuerdo con
sus aficiones y aptitudes y en armona con las circunstancias, que lleva
consigo el derecho de correccin como medio para la formacin del carc-
ter y debe adecuarse a tal fin52, no dejara de ser una mera declaracin
49
LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiacin, p. 221.
50
Elena DEL CAMPO, programa La Voz de la Pizarra, sobre Responsabilidad
profesional de los docentes, loc. cit.
51
SEOANE, Mara Isabel, La guarda de los hurfanos en el Siglo XVIII, op. cit.,
p. 269.
52
LEHMANN, Heinrich, Derecho de familia, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1953, ps. 309 y 459.
LA GUARDA 147
terica, si en distintas normas del Cdigo Civil sobre patria potestad, tu-
tela y curatela no prescribieran tal deber. Consiste en acciones que permi-
ten adquirir pautas de conducta, observacin y esfuerzo, y en la bsqueda
del perfeccionamiento de la persona como ser social. Es Alberdi (1852) el
que, sobre la educacin nos pone de manifiesto que la educacin no es la
instruccin53.
Hemos sostenido con anterioridad que la guarda es una institucin au-
tnoma para la realizacin de un fin concreto, la satisfaccin de necesida-
des bsicas; la educacin si bien es una necesidad secundaria, debe ser
tratada como si fuera una necesidad bsica primaria.
En el caso de los ancianos, la intervencin asistencial en la vejez para
optimizar el tiempo libre y para mediar entre el anciano y la cultura o
civilizacin, logrado por el clima socio-relacional de los sujetos de la guar-
da, previene la inculturacin; el anciano adquiere los bienes culturales
para mejorar su nivel de vida, cuyas posibilidades se las ofrece la guar-
da.
Cuando se trata de menores institucionalizados, los docentes tienen
el deber de promover una conciencia cvica de respeto a la Constitucin,
a las leyes, a nuestro autntico pasado histrico y tradiciones espirituales
y a la vocacin democrtica, republicana y federalista del pueblo argenti-
no54, propendiendo en forma permanente a la ampliacin de su cultura
y al perfeccionamiento de su formacin y capacidad pedaggicas55 y pro-
pugnar el mejoramiento cultural y moral del medio social circundante56
y adems el docente deber desempear digna, eficaz y lealmente las fun-
ciones de proteccin al menor, contribuyendo a ofrecerle un mnimo indis-
pensable de existencia decorosa y de nivel cultural57.
53
ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizacin polti-
ca de la Repblica Argentina, 11 ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 2000, p. 75.
54
Artculo 68, inciso c, de la ley 4873 (la ley 9053 derog los arts. 1 al 17 de la
ley 4873 y el Ttulo IV arts. 10 a 45).
55
Artculo 68, inciso d, de la ley 4873 (la ley 9053 derog los arts. 1 al 17 de la
56
Artculo 68, inciso f, de la ley 4873 (la ley 9053 derog los arts. 1 al 17 de la
57
Artculos 48 y 68 de la ley 4873 (la ley 9053 derog los arts. 1 al 17 de la ley
4873 y el Ttulo IV arts. 10 a 45).
27.7. Deber de denunciar
CAFFERATA (1978)58, al analizar en la guarda de menores el artculo 72

del Cdigo Penal, referente al ejercicio de las acciones penales, se pregun-
ta: la facultad de instar es, principalmente, un derecho o un deber? [...]
A nuestro entender, el guardador al denunciar la existencia del delito, ms
que ejercitar un derecho, est cumpliendo con una obligacin. La ley pe-
nal se refiere al guardador para imponerle el deber de denunciar la comi-
sin de un delito cuya accin pblica depende de instancia privada y deber
de denunciar en los casos de acciones penales privadas.
Son acciones dependientes de instancia privada: 1. Las correspondien-
tes a los delitos del artculo 119, 120 y 130, del Cdigo Penal (delitos con-
tra la integridad sexual), cuando no resultare la muerte de la vctima o las
lesiones del artculo 91 del Cdigo Penal; 2. Las lesiones leves, dolosas o
culposas; 3. Impedimento de contacto de hijos menores con padres no
convivientes. En estos casos, slo se procede a formar causa por acusacin
o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales.
Sin embargo, se procede de oficio cuando la vctima fuere un menor sin
padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor
o guardador. Si existen intereses contrapuestos entre los nombrados con
el menor, el fiscal podr actuar de oficio.
27.8. Deber de proteccin sexual
El Cdigo Penal presenta figuras agravadas de delitos contra la inte-

gridad sexual, cuando el sujeto activo es el guardador de la vctima (la
vctima puede ser un menor de edad, estar privada de razn o de sentido,
tener parentesco con el agresor, etc.), porque se aduce que el guardador
tiene el deber de resguardo sexual del guardado, que implica una relacin
de confianza y de respeto que le da permanencia y seriedad a la situacin
existente y asimtrica, situacin del guardador y el guardado. A su vez, en
mayo de 1999, el Cdigo Penal argentino fue modificado, introducindose
la modalidad del perdn que le confiere a la vctima cuyo propsito es la
extincin de la accin penal para los casos comprendidos en el artculo 119,
prrafos primero, segundo y tercero, 120 prrafo primero y 130, CP y para
su valor jurdico este perdn debe estar revestido de los siguientes requi-
sitos: 1. Que la vctima ofendida fuere mayor de 16 aos. 2. Que la propuesta
de la vctima sea libremente formulada y en condicin de plena igualdad,
58
CAFFERATA, Jos Ignacio, La guarda de menores, p. 110.
LA GUARDA 149
es decir con arreglo a las exigencias de la ley civil (arts. 897, 921 y 922, CC)
y 3. comprobada relacin afectiva preexistente (vgr. concubino, novio,
etc.)59. Sin embargo este perdn no est previsto ante la comisin del guar-
dador del delito de incumplimiento a los deberes de asistencia alimentaria
o abandono alimentario60.
En la relacin guardadora, que tiene un matiz preferentemente per-
sonal (donde las consecuencias econmicas aparecen en un plano ulterior),
deviene fundamental mantener entre guardador y guardado la relacin de
confianza y de respeto en un papel primordial. Por ello el ordenamiento
jurdico presta especial reconocimiento a esta relacin guardadora ponde-
rando las garantas de seguridad y proteccin al guardado61.
27.9. Deber de garanta de los derechos personalsimos del

guardado
Bastara la simple lectura de los preceptos que en nuestro ordenamiento

jurdico regulan la Teora de los Derechos Personalsimos62, para darnos
cuenta de la distintiva funcionalizacin de los mismos. Y como la natura-
leza de las funciones que desempea el guardador en inters del guarda-
do, y donde se revelan una serie de componentes como la vida, la salud, el
respeto de la personalidad y desarrollo de la propia identidad del guar-
dado, admite que el guardador deber satisfacer el deber de seguridad, de
comunicacin y denuncia de los delitos dependientes de instancia privada
(art. 72, CP) y, por estar en juego la intimidad, para querellar o denunciar
en ciertos delitos de accin privada, como la violacin de secretos (arts. 73
y 76, CP)63.
59
CLEMENTE, Jos Luis, Abusos sexuales, ps. 46, 47 y 149.
60
Vase artculo 4 de la ley 13.944, que confiere la posibilidad del perdn sola-
mente al cnyuge (art. 73, inc. 5, CP).
61
Pinsese que en el derecho cannico el parentesco espiritual era impedimen-
to matrimonial dirimente (canon 1079). IRIBARNE, Ramn, El matrimonio civil
comparado con el cannico, Buenos Aires, Ediar, 1965, p. 171.
62
dem.
63
Las normas que rigen el ejercicio de las acciones, no pueden divorciarse de la
muy clara finalidad tuitiva que el ordenamiento jurdico todo tiene hacia los
incapaces, pues de lo contrario se llegara a una solucin disfuncional, dejando
desamparado a quien la ley ha tratado de proteger. Los arts. 75 y 76 del Cdigo
Penal no deben interpretarse literal, restrictiva y asistemticamente, pues
atento las previsiones del legislador en aras de la proteccin fsica y patrimo-
nial de los menores, resultara un contrasentido privarle a sus representantes
legales la facultad de accionar en salvaguarda de su honor, ya que como titula-
As es, en efecto. Nuestros tribunales han debido abordar un asunto

recientemente al resolver el problema real de la guardadora Norma Bea-
triz Quintana de los menores T. y J. A. y P. F., cuya madre doa Karina
Elizabeth Armanini condenada a la pena de cuatro aos de prisin como
coautora del delito de transporte de estupefacientes fue trasladada des-
de la ciudad de Ro Gallegos (Provincia de Santa Cruz) a la Provincia de
Buenos Aires. Este traslado de la madre condenada perjudicaba los inte-
reses de los hijos, guardados por doa Norma Beatriz Quintana porque
impedan el contacto materno-filial necesario para los nios de corta edad,
en franca violacin de la Convencin de los Derechos del Nio. Adems se
prob que existen instituciones carcelarias en el lugar de residencia de los
guardados, donde la madre Sra. Karina Elizabeth Armanini puede cum-
plir su pena.
El voto en disidencia parcial del Dr. Ral Zaffaroni razona el sentido
y alcance del inters de los guardados T. y J. A. y P. F. Dice: De conformi-
dad con lo dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal, se declara que debe-
r: 1) Remitirse la presente causa al juez de ejecucin penal, miembro del
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia; 2) Arbitrarse
las medidas necesarias para reponer las cosas al estado en que se encon-
traban y en consecuencia, disponer el regreso de la interna a un lugar de
detencin en la ciudad de Ro Gallegos, a fin de restablecer el vnculo
materno-filial; sin perjuicio de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el
fondo de la cuestin, a la luz de todos los antecedentes que obran en ambas
jurisdicciones, y dando prioridad al resguardo del inters superior del nio;
res de este bien jurdico son susceptibles de ser sujetos pasivos de los delitos
que lo lesionan (CCC, Sala I, en autos Cascioli, Andrs, del 19/04/91,
BJCCC, 1991-2-80), citado por Osvaldo N. TIEGHI, Comentarios al Cdigo Pe-
nal. Parte general, Buenos Aires, Zavala, 1995, p. 687.
Artculo 73 del Cdigo Penal: Son acciones privadas las que nacen de los si-
guientes delitos: [...] 2 Calumnias e injurias; 3 Violacin de secretos, salvo en
los casos de los artculos 154 y 157; 4 Concurrencia desleal, prevista en el art-
culo 159; 5 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la
vctima fuere el cnyuge.
Artculo 76 del Cdigo Penal: En los dems casos del artculo 73, se proceder
nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o repre-
sentantes legales. Y se dice en los dems casos porque en los supuestos de
los dos artculos anteriores (arts. 74 y 75) la accin se halla limitada al ofendi-
do y no puede ser ejercida por ninguna otra persona; ello, aunque se trate de los
propios guardadores o representantes del incapaz. As, los dems casos son
los de los incisos 3, 4, y 5 del artculo 73". TIEGHI, Osvaldo N., Comentarios al
Cdigo Penal. Parte general, ps. 688 y 689.
LA GUARDA 151
3) Instruir al juez de ejecucin para que resuelva la oposicin de la curadora

al traslado de la interna, en funcin de las pautas aqu establecidas y las
normas vigentes, con intervencin de la asesora de menores; 4) Dar no-
ticia a la Defensora General de la Nacin, a fin de que pueda arbitrar las
medidas que estime necesarias para el debido resguardo del inters que
debe primar en estas actuaciones.64
28. LOS DERECHOS DEL GUARDADO
Cuando se establece la guarda surgen los consecuentes derechos en la

esfera personal del guardado: a emanciparse, a vivir en paz, a las relacio-
nes personales, al desarrollo de la personalidad y el derecho a ser odo.
28.1. Derecho a emanciparse. Cuando el guardado es menor

de edad
La emancipacin es el beneficio de la mayora de edad, establecida a

favor de los menores de edad sujetos a patria potestad o tutela, que repre-
senta, pues, una anticipacin de la plena capacidad65.
En el caso de que el menor est sometido slo a guarda y no a tutela ni
a patria potestad, el Cdigo Civil no resuelve el caso. Ante esta laguna
normativa, los tribunales han resuelto a favor de la habilitacin del guar-
dado.
En efecto, si el menor bajo tutela est legitimado para requerir su
emancipacin por habilitacin de edad, tambin tiene ese investido el
menor sin padres, aun cuando no haya sido sometido a pupilaje alguno, y
a tales fines, la norma del art. 131 in fine del Cdigo Civil, garantiza con
la intervencin promiscua del ministerio pupilar [...]. En consecuencia y
habindose cumplido en mi criterio, con la informacin sumaria a que se
refiere la norma reiteradamente citada, tendiente a justificar la aptitud
del menor para dirigirse en sus nuevas responsabilidades,[...] y en razn
de que tambin ha sido acreditado el requisito de edad, estado de familia
64
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 18/07/06, en autos Quintana, Nor-
ma Beatriz s/ Recurso de amparo - Medida de no innovar.
65
RIVERA, Julio Csar, Habilitacin de edad del menor sin padres ni tutor, ED,
54-287.
y fallecimiento de los progenitores de aqul, entiendo corresponde estimar

favorablemente la solicitud aqu propuesta66.
28.2. Derecho a vivir en paz (a la no violencia)
Este derecho surge de la seguridad que garantiza el guardador a tra-

vs del implcito deber de proteccin, a causa de que no es lo mismo la
proteccin que el suplicio o martirio; supone una clara diferencia y lo
incluimos adems, porque este derecho encuentra su respaldo en los con-
venios internacionales sobre Derechos Humanos, que protegen el derecho
a la vida y a la integridad psico-fsica, libertad y seguridad de las personas.
Y como dijo en 1928 el juez Brandeis, de la Suprema Corte de los
Estados Unidos: El derecho que ms aprecia toda persona civilizada es el
derecho a que lo dejen en paz67. As la Declaracin de los Derechos del
Anciano, la Declaracin Universal de los Derechos del Enfermo Mental,
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, Convencin sobre Eliminacin de todas For-
mas de Discriminacin contra la Mujer, Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, porque la nica buena razn para justificar la existen-
cia del Estado, se dice, es aquella que demuestra que el Estado est en
condiciones de proteger los derechos negativos de sus ciudadanos asegu-
rando una paz pblica que permite a cada cual organizar su vida como le
plazca68.
El derecho a vivir en paz es correlativo del deber de no daar, y es el cerco
de la autonoma personal. En la idea de que so pretexto de cumplir el de-
ber de asistencia al guardado, la conducta del guardador importe imposi-
cin de deseos que es una desviacin tan grave de los fines de la guarda, que
significa traspasar la autonoma personal.
Para ilustrar la importancia de este principio cabe citar como ejem-
plo un caso resuelto por la Cmara VII del Crimen de Mendoza69. Este
tribunal inhabilit por cinco aos para el ejercicio de la patria potestad a
un padre que ocasion lesiones por maltrato y golpes a su hija de tres aos
de edad. El maltrato fsico y la omisin de asistencia alimentaria causa-
66
Juzgado 1 Inst. Civ. Capital Federal (Juzgado N 9), 19/10/1973, en autos
Digiorgio, Jorge A., ED, 54-287.
67
68
69
GUIBOURG, Ricardo, Naturaleza y funciones del ejemplo en el razonamiento
jurdico, en Notas de Filosofa del Derecho, N I, II y III, 1964.
LA GUARDA 153
ron desnutricin grado II-III a la nia, grado clasificado como grave por la
ciencia mdica y que requiere mucho tiempo para una recuperacin total.
Las lesiones de desnutricin son especialmente fsicas pero tambin ps-
quicas70. La Cmara calific a la conducta del padre constitutiva de ejer-
cicio abusivo de la patria potestad, justamente por la violacin del deber de
cuidado de la integridad psicofsica, alimentacin y proteccin. El fallo,
resuelto por sentencia del 8 de marzo de 200671, tambin puso de manifiesto
que el tribunal mendocino tuvo especialmente en cuenta la total indefen-
sin de la vctima, de slo tres aos de edad, que no poda ni siquiera pedir
ayuda, ni iba a la escuela, donde las maestras, en su carcter de guarda-
dora, hubieran podido advertir el maltrato a un menor.
28.3. Derecho a las relaciones personales respetuosas y

consideradas
La guarda tiene como propiedad relevante la convivencia o proximi-

dad del guardador y el guardado. Por tanto, el guardador debe tratar al
guardado con la mayor consideracin, evitando conductas indignas y de-
lictivas. El guardador debe acompaar al guardado a tomar decisiones so-
bre su vida, aunque no lo representa ni sustituye para la aprobacin de los
actos jurdicos personales celebrados por el guardado, ni en negocios patri-
moniales.
Este derecho del guardado es correlativo al deber de comunicacin y
a la convivencia, que si bien no son interdependientes, porque puede ha-
ber una ptima relacin personal sin convivencia. En razn de la propie-
dad de permanente, la relacin personal se transforma en recproca de los
deberes singulares de trato considerado (una persona se siente conside-
rada cuando es atendida) por parte del guardador, y respeto por parte del
guardado. Siempre teniendo como lmite el inters del guardado.
Ciertamente el respeto supone no sujecin72. De ah que consideremos
que sin respeto no hay comunicacin entre los seres humanos.
Las leyes penitenciarias han establecido el derecho del nio a vivir con
su madre privada de la libertad (presa) hasta los cuatro aos de edad. Est
70
Sobre el tema vase la obra del Dr. Abel Albino para la Fundacin Conin (Coope-
radora para la Nutricin Infantil), Mendoza, disponible desde www.conin.org.ar.
71
Disponible desde www.eldial.com, edicin del 20/04/06.
72
Cfr. MARGALIT, Avishai, La sociedad decente, traduccin de Carme Castells
Auleda, Buenos Aires, Paids, 1997.
en discusin73, el derecho que tienen estas madres de conservar a sus hi-

jos, dentro de la institucin, pues puede constituir para stos una victimi-
zacin, ya que desde lo legal [estos nios] tienen derecho a la libertad,
sufriendo consecuencias fsicas, psicolgicas y sociales de la privacin de
libertad a que se hayan expuesto74.
Los tratados sobre derechos humanos que tienen como objetivo mejo-
rar el nivel de vida y promover el bienestar de todas las categoras socia-
les de sus poblaciones, tanto rurales como urbanas, por medio de
instituciones y de realizaciones apropiadas, y en especial, la Declaracin
de los Derechos de los Impedidos instituye: ningn impedido podr ser
obligado, en materia de residencia, a un trato distinto del que exija su estado
o la mejora que se le podra aportar. Si fuese indispensable la permanen-
cia del impedido en un establecimiento especializado, el medio y las condi-
ciones de vida en l debern asemejarse lo ms posible a los de la vida normal
de las personas de su edad75.
28.4. Derecho al desarrollo de su personalidad
Es verdad que a todo ser humano se le ha reconocido el derecho al

desarrollo libre y pleno de su personalidad.
El guardado tiene derecho a todas las medidas destinadas a permitir-
le lograr la mayor autonoma posible de acuerdo a sus particulares con-
diciones. Toda persona invlida tiene derecho a la formacin profesional
y a la readaptacin profesional y social, cualesquiera sean el origen y la
naturaleza de su invalidez76.
28.5. Derecho a ser odo
Este derecho es compatible con la promocin de la autonoma y la li-

bertad del guardado.
Algunas decisiones que puedan afectarle no deben ser tomadas sin
consultarle al guardado, claro est que l tiene madurez de juicio para
73
MARQUEVICHI, Silvia, Menores a exclusivo cargo de personas detenidas: los
nios invisibles, Victimologa, N 16, Crdoba, Centro de Asistencia a la Vc-
tima del Delito, 1997, p. 243.
74
BRINKWORTH, Alejandra B. - DE PAUL, Mara Elena - DI MEGLIO, Ana Luca, La
relacin madre-hijo en la Institucin Penitenciaria, Victimologa, N 13, Cr-
doba, Centro de Asistencia a la Vctima del Delito, 1997, p. 183.
75
Vase artculo 9.
76
SAURA MARTNEZ, Luis F., Incapacitacin y tuicin, p. 42.
LA GUARDA 155
expresar sus opiniones. Por ejemplo la inscripcin en colegios con rgimen

de internados; cambios de colegios; adopcin (arts. 317, inc. b, y 321, inc.
c, CC).
Sentadas las anteriores premisas, los deberes del guardador y el bene-
ficio del guardado son los ejes sobre el cual gira la guarda.
29. LOS DEBERES DEL GUARDADO
Como toda relacin jurdica, y aunque el Cdigo Civil no lo dice en forma

expresa, el corolario que resulta de que la guarda es una relacin jurdica,
es que existen deberes complementarios de conducta77 en sede de los
guardados a modo de contrapeso de los deberes que asume el guardin, por
lo que la relacin guardadora no remata slo en los deberes en el guarda-
dor, sino que la cuestin es un poco ms enmaraada.
La presencia de los derechos humanos ha provocado un aumento en
los casos de habilitacin del menor de edad; ya no podemos decir que slo
el menor de edad puede realizar los actos que prescriben los arts. 134 y 135,
CC. Por lo que se han conquistado nuevos dominios jurdicos como la ins-
titucin de la habilitacin, y la capacidad de obrar no tiene la misma sig-
nificacin.
Surge entonces que tal como los derechos humanos emanan de los
nuevos textos bsicos que lo regulan constituye una ampliacin de los casos
de habilitacin.
Esto exige examinar algunos puntos. Si bien no es una habilitacin
total, porque comprende el ejercicio de algunos derechos, estos preceptos
sobre habilitacin parcial78 para el ejercicio de derechos, responden tam-
bin a la circunstancia de salvaguardar los derechos humanos del guar-
dado.
A nadie se le oculta la dificultad de distinguir la emancipacin por
habilitacin de edad que surge de la decisin de los padres, total, integral,
por la cual el menor se sustrae a la patria potestad o a la tutela, adquiriendo
el gobierno de su persona y la administracin de sus bienes con las limita-
77
PIZARRO, Ramn Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho
privado. Obligaciones, t. I, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 53.
78
GOLDSTEIN, Joseph I., Asistencia mdica para menores en riesgo, en Mary
BELOF (compiladora), Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa, 2000, p.
213.
ciones que la ley le impone79, y la habilitacin de edad parcial que es

reconocida por ley, independientemente de la voluntad de los representantes
del menor.
Pero la Convencin sobre los Derechos del Nio le ha dado poder a los
menores para realizar algunos actos en ejercicio de su capacidad. Esto
constituye la habilitacin parcial, y estos actos tienen efectos jurdicos
que son en su inters y antes de llegar a la mayora de edad, pinsese en el
reconocimiento de hijos, la libertad religiosa, el derecho a ser odo en el
proceso de adopcin, el derecho a decidir sobre su habilitacin de edad,
posibilidad de testar.
En el caso del resto de los incapaces, tambin las normas sobre inca-
pacidad se han relativizado, porque no son de derecho absoluto, sino que
el guardado est habilitado para el ejercicio de algunos derechos. Los even-
tos que tienen repercusin jurdica y que pueden limitar la plena capaci-
dad de obrar son slo dos: la edad y la salud. En ambos casos, se impide a
la persona actuar en una zona precisa del comportamiento y de forma
absoluta. Pero el ser humano, por el hecho de serlo, es titular de un con-
junto de derechos, que no puede verse modificado por hallarse en situacio-
nes distintas o contradictorias80 porque siempre seguir siendo un ser
humano. Por estas razones hoy el alcance de la incapacidad al reconocerse
la dignidad e igualdad que reside en las nuevas relaciones jurdicas provoca
un impacto reflejo en el tema de la incapacidad.
Tal y como hemos podido comprobar, los enfermos mentales mantie-
nen el derecho al egreso de la internacin psiquitrica o geritrica, dere-
cho al tratamiento, derecho a enterarse del programa de curacin y
formular opinin, derecho a la comunicacin y conocimiento del tratamien-
to planeado por los facultativos sobre su persona, derecho a trabajar, a
rehabilitarse y a resocializarse81.
Como es sabido, estas normas de los textos bsicos concernientes a los
derechos humanos, no representan sino para los sujetos menores de edad
una ampliacin de los casos de habilitacin de edad, y mediante ella se tiende
a asegurar que el guardado se desenvuelva como un verdadero sujeto y no
como un objeto, y responde a una cuestin funcional sobre que el guarda-
do deber pronunciarse sobre sus necesidades vitales.
79
LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiacin, ps. 19 y 20.
80
ROCA I TRAS, Encarna, Metodologa para un enfoque constitucional del dere-
cho de la persona, op. cit., ps. 1910 y 1911.
81
CRDENAS, Eduardo Jos - GRIMSON, Ricardo - lvarez, Jos Atilio, El juicio de
insania y la internacin psiquitrica, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 31.
LA GUARDA 157
El derecho, [...] ha comenzado a emancipar a algunos menores para

que puedan determinar por s mismos qu atencin mdica recibir. As
las nias menores con discernimiento pueden solicitar a su mdico la
indicacin sobre qu anticonceptivos usar. De todos modos, el acceso a la
habilitacin parcial no es automtico; existen criterios relativamente
objetivos para establecer los estndares de emancipacin, (esto) no signi-
fica adoptar una visin simplista de los nios, sino ms bien reconocer cuan
variados y complejos son todos ellos y cuan inadecuados son los tribuna-
les para juzgar la capacidad de decisin de los nios. El derecho debe en-
tonces limitar al Estado para determinar, de acuerdo a algunos estndares
relativamente objetivos, quin tiene el derecho a decidir, no qu decisin
especfica se debe preferir en un caso particular, ni si un nio determina-
do tiene la sensatez para hacer esa eleccin82.
El lmite de la guarda de menores est constituido por la habilitacin
parcial del menor. Quebrantar ese lmite constituye un abuso en el dere-
cho (art. 1071 bis, CC). El lmite del guardador de mayores de edad o de
incapacitados judiciales tambin lo constituye el ejercicio de los derechos
humanos.
Con referencia al binomio derechos y deberes caractersticos de la
relacin jurdica y (aunque existen otros deberes que corresponden al
guardador ms que al guardado), resulta inevitable mencionar los debe-
res que debe satisfacer el guardado; ellos son, deber de respeto, de colabo-
racin y por ltimo, de gratitud.
29.1. Deber de respeto
A pesar de que un guardador no es un padre, para poder hacer posible

el ejercicio de los deberes de educacin y correccin, este deber de respeto
es un deber recproco, porque su teleologa es evitar que el guardado se dae
a s mismo y a terceros. Por tanto, el ejercicio de los deberes de correccin
y educacin, donde se tiene en cuenta el derecho a ser odo del guardado,
tiene como presupuesto que se cumpla con el deber de respeto.
88
GOLDSTEIN, Joseph I., Asistencia mdica para menores en riesgo, op. cit., p.
214.
Est contenido en el artculo 415 del Cdigo Civil: El menor debe a su

tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres83, precepto ste que,
adecuado al caso, es transcripcin del artculo 266 de la patria potestad que
dice: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estn
emancipados estn obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de
demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circuns-
tancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen
derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes. En
cuanto a la sancin por su incumplimiento, no sucede lo mismo en la pa-
tria potestad, donde puede dar lugar a la desheredacin y a la indignidad
sucesoria84.
El deber de respeto no es incombustible; su lmite es la personalidad
del guardado85.
29.2. Deber de colaboracin
Este deber se infiere por analoga de las normas de la patria potestad.

No implica una relacin de dependencia laboral. Surge de la contribucin
convivencial86.
DANTONIO (1985) ha sostenido que es otra manifestacin de la comu-
nidad familiar, traducida en la solidaridad que debe mediar entre sus
componentes, y justificable por la identidad de fines87.
29.3. Deber de gratitud
El deber de gratitud parece repugnar, por su esencia, a todo vnculo

jurdico; es un sentimiento espontneo, por el que nos consideramos obli-
gados a estimar el beneficio o favor recibido y corresponder al mismo con
83
Dada la ndole de la tutela, no cabe extender esa obligacin a los cuidados
que en la ancianidad y en la enfermedad corresponden a los hijos con relacin a
los padres, como as tampoco proveer a las necesidades del tutor. URIARTE, C-
digo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Al-
berto J. BUERES (director), Anlisis del artculo 415 del Cdigo Civil, t. I, Buenos
Aires, Hammurabi, 1995, p. 1416.
84
Artculos 3291 a 3310, 3744 a 3750 del Cdigo Civil.
85
ROCA I TRAS, Encarna (coordinador), Derecho de familia, p. 349.
86
Vase nota 17 en este Captulo.
87
DANTONIO, Daniel Hugo, Nuevo rgimen legal de la patria potestad. Ley 23.264,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1985, p. 196.
LA GUARDA 159
hechos o con palabras, sin esperar otra cosa del beneficiado, que su reco-
nocimiento moral. Aunque no todas las personas psicolgicamente son
agradecidas, porque el agradecimiento es un sentimiento que no proviene
de la voluntad, sin embargo jurdicamente tiene efectos. La legislacin
penal exime de pena en el delito de encubrimiento a las personas a quienes
se les deba gratitud (art. 277, ltimo prrafo, CP). La doctrina penal ha
entendido que se debe esperar gratitud a quien ha hecho favores o apor-
tado beneficios de importancia. Si se hubiere obrado por precio, no le al-
canza la eximente. La solucin es tradicional y tiene plena lgica, ya que
al obrarse por precio se excluye el fundamento de la excusa consistente en
los vnculos afectivos y sentimentales entre parientes, amigos ntimos o
favorecedor y favorecido88.
88
FONTN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Parte especial, p. 622.
CAPTULO VI
MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LA GUARDA
Luego de haber determinado el significado de la guarda en sus aspec-

tos conceptuales y legislativos, y estudiado el contenido personal de la
guarda, corresponde examinar la modificacin y extincin de esta institu-
cin. Algunas de estas cuestiones ya estn establecidas expresamente y
otras, empero, es posible establecerlas por va de analoga.
30. HIPTESIS DE EXTINCIN DE LA GUARDA
Decamos ms arriba, que uno de los problemas que se nos pueden

presentar es el referido a la cesacin de la guarda. Esto adquiere una com-
plejidad en su tratamiento, debido a la falta de sistematizacin en el Cdi-
go Civil de las distintas hiptesis de cesacin o modificacin.
Ante ello, habremos de analizar en este Captulo los supuestos que
contienen las normas de aplicacin en otras instituciones anlogas para
encontrar una norma jurdica comn o genrica, que nos pueda servir de
pauta para todas las hiptesis.
30.1. Cesacin ipso iure
Desmontando al detalle de los supuestos de extincin, en el caso de

la madre presa guardadora de su hijo, la evidencia de su acabamiento
brilla por s misma. De ineludible recurso es el artculo 195 de la ley
24.660, en cuanto dispone que: La interna podr retener consigo a sus
hijos menores de cuatro aos. Cuando se encuentre justificado se orga-
nizar un jardn maternal a cargo de personal calificado. Cumplidos
los cuatro aos de edad del menor, la guarda concluye ipso iure.
Segn podemos ver, todo ello est contemplado en el artculo 196 que
reza: al cumplirse la edad fijada en el artculo anterior, si el progenitor no
estuviere en condiciones de hacerse cargo del hijo, la administracin pe-
nitenciaria dar intervencin a la autoridad judicial o administrativa que
corresponda1.
30.2. Por decisin judicial
En el ordenamiento jurdico argentino se advierte la falta de una se-

paracin neta entre las normas sustantivas y las normas adjetivas, y se
incluyen tambin normas procesales en el Cdigo Civil. As podemos con-
templar, verbigracia, el caso del procedimiento de guarda preadoptiva en
el Cdigo Civil con un contenido concreto y especfico2.
De acuerdo a la Constitucin Nacional, el derecho sustantivo es uni-
forme; y el derecho procesal es de competencia de las distintas provincias.
Unida a la cuestin apuntada, entendemos que las normas jurdicas que
pertenecen al sistema de la guarda tienen doble legislacin. Estn gober-
nadas por los cdigos de procedimientos de las distintas provincias y los
Cdigos Civil y Penal que contienen diversas disposiciones en artculos
diferentes. Doble legislacin que consta justificada, si se piensa que La
Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa repu-
blicana federal (art. 1, CN). Junto a dicho supuesto genrico, el artculo
75, inciso 11, ha conferido al Congreso de la Nacin la facultad de dictar los
cdigos civil, comercial, penal y de minera. De acuerdo al artculo 31 de
la Constitucin Nacional, este doble rgimen (procesal y de fondo) es cons-
titucional, y no afecta nuestro sistema institucional.
Qu sucede a continuacin de una relacin guardadora perjudicial
para el guardado? En particular, por el incumplimiento de los deberes de
guardador: cuasibandono, abandono, violencia fsica y mental, remocin,
ineptitud, negligencia en el ejercicio, problemas de convivencia, a causa
de que deriva imposible moralmente la vida en comn.
Desde esta pregunta, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Pro-
vincia de Crdoba3 establece que la guarda como medida cautelar podr ser
1
Vase art. 196 de la ley 24.660.
2
BELLUSCIO, Augusto C., Veinte aos de derecho familiar (1977-1997), en Me-
moria del Primer Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil,
Mxico, Acapulco, 1996, p. 333.
3
Ley 8465.
LA GUARDA 163
solicitada a peticin de cualquier persona o de oficio4. Los supuestos que

prev son: 1. que los incapaces mayores de edad sean maltratados por sus
guardadores o curadores u obligados por los mismos a actos reprobados por
las leyes y la moral, y 2. que los incapaces mayores de edad fueren aban-
donados por la persona a cuyo cargo estuvieren5.
De las normas citadas y por analoga del artculo 851 Cdigo Procesal
Civil y Comercial de Crdoba que trata la remocin de los curadores, nos
reconduce a otro de los supuestos en que cesa la guarda anterior por des-
titucin. La causa de que la sancin pueda actuarse, es en base a la reso-
lucin que ha de desarrollar todo el mecanismo de cesacin por destitucin,
en el proceso que se sustanciar con intervencin de la persona que solici-
ta la curatela (en nuestro caso, la guarda).
FERREYRA DE DE LA RA y GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL (1999)6 apuntan
que la disposicin cautelar de la guarda que significa el cese de la guar-
da anterior, por incumplimiento de los deberes de guardador, implica
un quiebre del sistema dispositivo configurando sta una excepcin al im-
pulso de parte. En este caso, dndose los presupuestos de procedencia de
las medidas cautelares puede decretarse aun de oficio. Ello encuentra su
fundamento en razones de orden pblico familiar.
En analoga con la tutela, el artculo 457 del Cdigo Civil, de este modo,
seala que: Los jueces podrn remover los tutores por incapacidad o in-
habilidad de stos, por no haber formado inventario de los bienes del me-
nor en el trmino y forma establecidos en la ley, y porque no cuidasen
debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que tuviesen
a su cargo, o de su educacin profesional o de sus bienes.
Por tanto se infiere que, cuando sobrevienen causas de incapacidad o
imposibilidad de ejercer el cargo de guardador de acuerdo al texto del
4
Vase art. 855 del CPCCba.
5
Vase art. 853 del CPCCba.
6
FERREYRA DE DE LA RA, Angelina - GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Ley 8465.Comentado y
concordado con los cdigos de la Nacin y provinciales, t. III, Buenos Aires, La
Ley, 1999, ps. 1307-1309.
7
Cfr. sobre la enumeracin de las causas de extincin de la tutela DANTONIO
aprecia que es confusa e insuficiente. Cabe formular una correlacin analgica
con lo dispuesto por el artculo 306 del Cdigo Civil en relacin con la extincin
de la patria potestad y aplicar los supuestos all contemplados, en atencin a
la identidad de la finalidad protectoria en ambas instituciones. MNDEZ COS-
TA, Mara Josefa - DANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de familia, t. III, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1991, p. 267.
artculo 398 del CC, referido a la tutela, el juez, teniendo en cuenta el

principio superior de la realidad, podr decretar la extincin de la guar-
da en caso de incapacitarse el guardador; por afectarle una enfermedad
(v.gr.; quedar mudo, privado de razn); por fijar domicilio en el exterior;
haber sido privado de ejercer la patria potestad, o como derivacin de con-
dena a pena por inhabilitacin para ejercer la tutela y curatela; por con-
dena penal o reincidencia en condenas contravencionales (la condena penal
de ms de tres aos, tiene como efecto la interdiccin civil y con ella, la
extincin de los poderes familiares); por pleito con el guardado, o haber
decidido hacer profesin religiosa o porque el guardador ha ingresado a una
secta pseudorreligiosa.
La doctrina se inclina por aplicar tambin las normas de la extincin
de la patria potestad tasadas en el artculo 3077, a saber: 1. Por condena
como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la
persona o bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cm-
plice de un delito cometido por el hijo, pupilos o guardados; 2. por el aban-
dono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado,
aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un
tercero y 3. Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o
la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos,
inconducta notoria o delincuencia.
30.3. Por decisin del guardador
En este apartado resulta necesario hacer una distincin entre las

guardas institucionales y guardas no institucionales. En primer lugar, en
las guardas no institucionales, la peticin del guardador, en lo posible, si
media causa suficiente (art. 379, CC, referido a la tutela).
A los fines de evitar que el guardado quede en situacin de abandono,
deber darse noticia al juez, tutor, curador o responsable del guardado.
Muchas veces la decisin de finalizar con la relacin de guarda no es
arbitraria, y su continuacin o constitucin comportaran deberes
supererogatorios. Admitido por nuestros tribunales, en algn supuesto,
por caso, la resolucin del Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario8,
de 22 de agosto de 1997, recay en un proceso de proteccin de personas en
8
Fallo citado por DUTTO, Ricardo J., La medida autosatisfactiva en el proceso
de familia, Jorge Peyrano (coordinador), Medidas autosatisfactivas, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 482-484.
LA GUARDA 165
el que el hijo de una madre anciana solicit al juez una medida de no in-
novar respecto a su progenitora. A ste le haban notificado la externacin
de su madre anciana, de estado civil viuda, con tres hijos: uno jubilado por
psicosis y a su vez con un hijo discapacitado; otro cardipata, y el
peticionante, con una enfermedad psiquitrica (con tratamiento ambula-
torio). A su vez, la anciana tena un solo hermano vivo, casado y sordo y la
cuada, enferma de cncer. La medicatura forense dictamin que la an-
ciana estaba suficientemente capacitada para dirigir sus acciones y admi-
nistrar sus bienes, y deba ser externada de la clnica, con tratamiento
ambulatorio.
Los familiares no podan hacerse cargo de la anciana enferma, el tras-
lado de lugar le hara dao a la paciente. El tribunal decidi que la ancia-
na continuara internada.
En segundo lugar, en el caso de las guardas institucionales, general-
mente stas son ordenadas por alguna autoridad judicial. Es el mismo
rgano que decidi sobre la guarda quien evala la posibilidad de su fina-
lizacin.
30.4. Porque desaparecieron las causas que le dieron origen
Otros ejemplos de fenecimiento de la guarda: en la guarda delegada,

a causa del viaje de los padres al exterior, en razn de una beca de estudios,
la guarda fenece al regreso de los mismos; en la reconciliacin de los padres
luego de una separacin, en razn de que la reconciliacin obliga a las partes
a que restauren su vida matrimonial al estado anterior a la demanda de
separacin personal o de divorcio vincular (cesan los efectos de la separa-
cin personal)9.
30.5. Por reclamo del padre, tutor o curador
Consiste en la retractacin en la declaracin de voluntad de ceder la

guarda. En caso de que el guardador la negara, los peticionantes debern
iniciar el reclamo por va judicial. Requisito que para CONTRERAS (1993) es
necesario, debido a que en este supuesto de poner fin a la relacin guarda-
dora por decisin del tutor o de los padres que tenga la patria potestad y
reclamen su compaa, piensa que el solo hecho de la peticin del tutor o
de los padres reclamando su compaa no es suficiente para que autom-
ticamente se produzca el cese, es necesario que adems ya no se den
9
aquellas circunstancias graves que fueron las que motivaron la interven-

cin de la Entidad Pblica10. Debe garantizarse que el guardado no que-
dar desamparado.
En las guardas preadoptivas, en que la progenitora manifest ante el
juez de familia ceder el ejercicio de la guarda a un matrimonio determinado
elegido por ella, ante la retractacin, la causa es derivada al juez de meno-
res para someter al nio a las medidas protectivas del patronato. En el
juzgado de menores se notifica el hecho a la progenitora porque aquella
circunstancia no implica prdida de la patria potestad y se toman las
medidas convenientes de acuerdo al inters superior del menor.
30.6. Por fallecimiento o declaracin de ausencia del

guardador
Como la guarda es una funcin de la que se originan derechos y obli-

gaciones personalsimos, la muerte del guardador (en especial, en guarda
no institucional) trae consigo la extincin de la guarda y no se traspasa a
los herederos.
30.7. Por emancipacin o mayora de edad del guardado
Se comprende forzosamente que todas las medidas de proteccin del

guardado menor de edad caen por efecto de emancipacin por matrimonio
o habilitacin de edad, como asimismo al adquirir la mayora de edad (21
aos).
30.8. Por la adopcin del guardado
Con la sentencia de adopcin se transfiere la patria potestad al adop-

tante con todos sus atributos, y esta tiene carcter absoluto, porque se
extingue la patria potestad de los padres biolgicos y quedan con ella des-
pojados de la guarda.
10
CONTRERAS, Pedro de Pablo, comentario al artculo 172 del Cdigo Civil, op.
cit., p. 107.
LA GUARDA 167
30.9. Por fallecimiento o declaracin de ausencia del

guardado
Esta hiptesis de defuncin, por su claridad, no exige comentario.
30.10. Por la rehabilitacin
La guarda concluye al recuperar la capacidad por sentencia judicial,

cuando el guardado haba sido declarado interdicto o inhabilitado.
El artculo 196 de la Ley Penitenciaria Nacional reza: Al cumplirse
la edad fijada en el artculo anterior, si el progenitor no estuviere en con-
diciones de hacerse cargo del hijo, la administracin penitenciaria dar
intervencin a la autoridad judicial o administrativa que corresponda. No
hay rehabilitacin sino cambio de guardin.
El artculo 484 del Cdigo Civil referido a la curatela dice: cesando las
causas que hicieron necesaria la curatela, cesa tambin sta por la decla-
racin judicial que levante la interdiccin.
30.11. En el caso de oposicin al matrimonio
En el supuesto de que los padres no consintieran el matrimonio, y, en

juicio de oposicin el juez no haga lugar a la autorizacin para casarse, como
consecuencia de dicha resolucin, el menor regresa con sus padres, y la
guarda que se llev a cabo durante la tramitacin del juicio, cesa11.
11
El art. 892 del CPC, modificado por ley 8838 (B.O. del 29/05/2000), expresa:
Hasta tanto comiencen a funcionar los Tribunales de Familia se aplicarn las
siguientes reglas: 1. La autorizacin para contraer matrimonio se tramitar en
juicio abreviado privado, que tendr lugar ante el Tribunal del domicilio del
que pretenda contraer matrimonio. Se citar para este juicio a las personas
que deban prestar autorizacin y al asesor letrado.
2. Las disposiciones relativas a la curatela previstas en este Cdigo sern apli-
cables a la tutela.
3. Proceder la medida cautelar prevista en el Artculo 853 respecto del menor
de edad que trate de contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres,
tutores o curadores.
4. Con relacin al menor de edad que trate de contraer matrimonio, regirn las
siguientes normas:
a) La medida deber ser solicitada por el Ministerio Pblico Pupilar;
30.12. Incumplimiento a los deberes alimentarios (art. 2,

inc. c, ley 13.944)
Como ensea DAZ DE GUIJARRO (1951), la prdida de la patria potestad

requiere un pronunciamiento de la justicia civil, pues la sentencia penal
no causa efectos de pleno derecho sobre los poderes paternos12. No existe
una causa ipso iure de privacin de la patria potestad en el Cdigo Civil,
y menos de la guarda, por la condena penal de incumplimiento a los debe-
res alimentarios, aunque es causa de remocin de la tutela y la curatela.
As lo plantea el artculo 457 del Cdigo Civil que faculta a los jueces a
remover a los tutores porque no cuidasen debidamente de la salud, segu-
ridad y moralidad del menor que tuviesen a su cargo, o de su educacin
profesional o de sus bienes.
Advirtase que si uno de los objetivos de la guarda es la satisfaccin de
necesidades bsicas del guardado, su incumplimiento acarrea la cesacin
de la guarda, porque no se concibe la guarda sin ese fin que proporciona un
beneficio a un sector de personas dbiles, vulnerables y desprotegidas en
su calidad de guardados.
30.13. Por retractacin
Sobre este tema creemos que al menos es necesario comenzar ponien-

do cierta atencin a la guarda con fines de adopcin, y a los diferentes
argumentos sustentados por la doctrina y la jurisprudencia, para luego
confirmar esta hiptesis como una de las que puede poner fin a la guarda.
En el procedimiento de constitucin de la guarda adoptiva, el Cdigo
Civil exige el consentimiento de los padres biolgicos que se lleva a cabo ante
el juez. De ello el secretario levanta un acta judicial, es, por tanto, un acto
procesal que puede ser anulado por vicios del consentimiento (error, dolo,
b) Presentada la solicitud, el Juez, acompaado del Secretario, se trasladar

al domicilio del menor y sin que los padres o tutor estn presentes, lo interroga-
r acerca de si se ratifica o no en la solicitud;
c) Hecha la ratificacin o informado el Juez de los hechos, decretar la guarda
del menor, procurando el acuerdo de ste con su padre o tutor, si stos tuvieran
presentes, respecto de la casa en que debe aqulla verificarse;
d) La guarda del menor de edad que pretenda contraer matrimonio, cesar si se
le denegare la licencia o si se desistiere de sus pretensiones. En tales casos, el
Juez lo volver a la casa de sus padres o tutor, dejando constancia en el expe-
diente formado al efecto.
LA GUARDA 169
violencia e intimidacin). Esta declaracin de voluntad de los padres de

sangre, tiene carcter sustancial. Esta exigencia del consentimiento per-
sonal de los padres es debido a la necesidad de respetar el principio de
prioridad de la familia biolgica como superior inters del menor; el
respeto a los derechos de potestad del padre y de la madre; el respeto a los
principios constitucionales de defensa en juicio y audiencia; la consecuencia
de privacin definitiva de la patria potestad al constituirse la adopcin; la
exigencia de comunicar al representante del menor un tema de su inters,
como as mismo la constatacin de la renuncia de los derechos derivados
de la potestad del padre y de la madre13. Este consentimiento no tiene ca-
rcter constitutivo. Lo que s es constitutivo es el pronunciamiento del juez
que dicte una sentencia de adopcin. Por lo tanto, la sentencia de un juez
tiene valor constitutivo de la adopcin. El consentimiento14 que prev el
artculo 317 del Cdigo Civil es prerrequisito del proceso de guarda
preadoptiva, pero nunca puede ser un requisito suficiente del otorgamiento
de la adopcin, por lo mismo que el consentimiento no es vinculante para
el juez que dictar sentencia teniendo en cuenta el primordial inters del
menor.
Cabe preguntarse la posibilidad de retractacin o desistimiento de los
sujetos. No cabe duda de que los padres guardadores pueden lcitamente
retractarse de forma potestativa. La pregunta es si este asentimiento, que
es un acto de voluntad, requiere una informacin exhaustiva de las con-
secuencias de la determinacin y de las alternativas para la crianza del
nio [...] que permitan su debida comprensin y elaboracin15. Esto es el
aplicar la doctrina del informed consent, que implica considerar una re-
lacin inversamente proporcional entre discernimiento (eleccin entre lo
bueno y lo malo) y conocimiento sobre el alcance de lo que se va a decidir.
Nos queda entonces por examinar otra cuestin no menos importan-
te. Nos referimos a la retractacin del asentimiento prestado por los padres
biolgicos. Ser necesario aproximarse a las normas sobre el asentimien-
to para el matrimonio de los menores, en el que un cambio de voluntad no
12
DAZ DE GUIJARRO, Enrique, La prdida de la patria potestad como consecuen-
cia del delito de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, JA,
1951-II-Doctrina, ps. 5 y 6 (ahora la ley habla de privacin).
13
Cfr. GMEZ, Pereda, Consentiment de ladopci, en Joan EGEA FERNNDEZ y
Josep FERRER I RIBA (directors), Comentaris al Codi de Familia, Madrid, Tecnos,
2000, p. 563.
14
Merece destacarse que el asentimiento de los padres es requerido, aunque no
tengan la guarda del menor.
es eficaz, por lo cual el asentimiento es irrevocable por esta causa. Lo

mismo sucede con la manifestacin de voluntad en el reconocimiento de los
hijos. El reconocimiento es irrevocable (art. 249, CC). Estos actos son irre-
vocables porque son actos jurdicos unilaterales, que estn contenidos en
el artculo 946 del Cdigo Civil, que enuncia: Los actos jurdicos son
unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos
la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales,
cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas.
Para la doctrina estos actos jurdicos unilaterales tienen la originali-
dad de ser irrevocables y es necesario, que una norma jurdica establezca
la posibilidad de retractacin. As, por ejemplo, en la habilitacin de una
persona menor de edad, que es un acto unilateral de los padres podr
revocarse judicialmente, cuando los actos del menor demuestren su incon-
veniencia, a pedido de los padres, de quien ejerca la tutela al tiempo de
acordarla o del Ministerio Pupilar (art. 131, CC, ltimo prrafo). Tambin
sirva como ejemplo el artculo 3824 que establece que el testamento es
revocable a voluntad del testador hasta su muerte. Toda renuncia o res-
triccin a este derecho es de ningn efecto. El testamento no confiere a los
instituidos ningn derecho actual.
La incertidumbre radica en que no se concreta el acto de constitucin
de la adopcin con la sola voluntad de los padres biolgicos, por el contra-
rio, en general es uno de los requisitos de admisibilidad de la adopcin para
que quede perfeccionada. Lo que se quiere es que el juez conozca las con-
diciones sobre las que estn quienes tienen la titularidad de la patria po-
testad del adoptando.
Primero hay que tener presente, que no contamos con una norma que
resuelva el caso y que establezca la irrevocabilidad de este asentimiento
para la adopcin (como ya dijimos, s ocurre en el reconocimiento de hijos,
art. 249, CC).
Se podra pensar que este acto jurdico procesal de prestar el consen-
timiento ante el juez (art. 317, CC) es una confesin judicial. Carnelutti
(1936)16 considera que la confesin es una declaracin de ciencia emitida
15
GROSMAN, Cecilia, La adopcin: algunas propuestas tendientes a dar mayor
efectividad al derecho del nio a permanecer junto a su familia de origen, Aso-
ciacin de Abogados de Buenos Aires, Biblioteca Electrnica Derecho Civil,
disponible desde http://www.aaba.org.ar.
16
CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, t. I, Padova, 1935, p. 755, ci-
tado por GAVIDIA SNCHEZ, Julio V., La confesin de privatividad de bienes de la
sociedad conyugal, Madrid, Tecnos, 1987, ps. 43-60.
LA GUARDA 171
por la parte y que narra un quid contrario al inters de la misma y que

puede recaer sobre hechos y sobre relaciones jurdicas. A su vez, la con-
fesin en juicio para otros autores es aquella prueba personal, que consiste
en la manifestacin o declaracin que hace un litigante sobre hechos per-
sonales del mismo, y a instancia del contrario17.
GAVIDIA SNCHEZ (1987)18 entiende que la confesin surge cuando una
persona reconoce voluntariamente un hecho que le perjudica, y su efica-
cia es asegurar la libre disponibilidad de la persona sobre sus propios in-
tereses.
De todos modos, este asentimiento no es vinculante para el juez por sus
amplias facultades resolutorias que le otorga el estatuto de la adopcin. Si
la adopcin es beneficiosa para el adoptando, que es el principio superior
a que habr de atenerse el juez y que justifica el proceso de constitucin de
la adopcin, la otorgar, siempre que los padres que se nieguen a asentir
estn incursos en algunas de las situaciones descriptas en el artculo 317
inciso a), segundo prrafo, del Cdigo Civil.
Si consideramos esta manifestacin como confesin judicial, como est
traducida jurdicamente en el artculo 236 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de Crdoba que la confesin judicial hace plena prueba con-
tra el confesante, a no ser que acredite que ha sido el resultado de un error
esta confesin resulta irrevocable.
Para GROSMAN (2000)19 la capacidad que se le exige al sujeto, es la ca-
pacidad de obrar procesalmente, es decir, ser un menor adulto, en razn
de lo que dispone el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio;
esto es porque el menor adulto tiene capacidad de entender y querer.
FANZOLATO (1998)20 se ha pronunciado por el carcter personalsimo del
asentimiento, que exige el artculo 317 del Cdigo Civil. En cuanto a los
objetivos del asentimiento, uno de ellos es el reconocimiento sobre hechos
o relaciones jurdicas, y como lo tenemos dicho, la guarda es una relacin
jurdica. Por ltimo, el contenido de la declaracin es que consiente la
17
MIGUEL Y ROMERO - DE MIGUEL Y ALONSO, Derecho procesal prctico, t. I, 9 ed.,
Barcelona, 1967, p. 360, citado por GAVIDIA SNCHEZ, Julio, La confesin de
privatividad de bienes de la sociedad conyugal, p. 44 (nota 5).
18
GAVIDIA SNCHEZ, Julio V., La confesin de privatividad de bienes de la sociedad
conyugal, p. 60.
19
GROSMAN, Cecilia, La adopcin: algunas propuestas tendientes a dar mayor
efectividad al derecho del nio a permanecer junto a su familia de origen, loc.
cit.
20
FANZOLATO, Eduardo I., La filiacin adoptiva, p. 87.
guarda para adopcin, que entiende lo que se le explica y sus consecuen-

cias sin ms especificacin.
Como los padres del adoptando intervienen en nombre propio, pero en
inters ajeno (de su hijo menor), GROSMAN (2000) nos advierte sobre la
capital trascendencia de este asentimiento, sosteniendo con acierto que ste
debe ser informado, porque al mismo tiempo que el padre ejercita un acto
de disposicin que contribuye al cambio de estado de familia del hijo
formacin de una situacin jurdica nueva de carcter no patrimonial
, el hijo sale de su autoridad para ingresar a la autoridad del adoptante. Por
esto la ley no prescinde del asentimiento paterno.
En nuestra legislacin civil, las declaraciones de voluntad llevadas a
cabo ante un juez en audiencia de los padres biolgicos del adoptando no son
irrevocables si se producen antes de la iniciacin de la adopcin. FERRER
(1998)21 al analizar el artculo 317 del Cdigo Civil nos dice que bastaba
con establecer la citacin obligatoria de los progenitores en todos los casos,
para que tengan oportunidad de ejercer sus derechos, pues la citacin de
los progenitores es el verdadero requisito esencial de legalidad y legitimi-
dad del procedimiento. Y no plantea dudas, en cambio, la citacin de los
progenitores, cuando ellos no han comparecido al proceso de otorgamien-
to de la guarda preadoptiva, por cualquier causa que sea, o cuando se han
opuesto a la misma o no han prestado su consentimiento: en estos supuestos
debern necesaria e ineludiblemente ser citados al juicio de adopcin para
que hagan valer sus derechos, porque estas situaciones no han sido moti-
vo de previsin por el legislador, desde que, para excluir a los padres de
sangre del juicio de adopcin, slo se limit a dar por supuesta su previa y
expresa conformidad a la guarda preadoptiva, que en estos casos falta. Y
en el supuesto que comparezcan espontneamente, deben ser admitidos
como partes, an cuando hayan prestado previamente su conformidad al
otorgamiento de la guarda preadoptiva, pues la ley no lo prohbe, ni declara
que con aquella conformidad se agota su derecho de defensa, y adems no
puede negrsele la calidad de parte legtima a quien integra la relacin
paterno-filial, de la cual pretenden suprimirlo. [...] En suma: la cuestin
de la intervencin de los padres de sangre en la adopcin de sus hijos, no
ha sido satisfactoriamente resuelta por la ley 24.779. Requiere una nue-
va actividad del legislador destinada a corregir los desajustes de la ley y a
cubrir sus omisiones, a travs de una correcta tcnica legislativa.
21
FERRER, Francisco A. M., Citacin de los padres biolgicos al juicio de adop-
cin, JA, 1998-65.
LA GUARDA 173
Para Angelina FERREYRADE DE LA RA este consentimiento tiene un valor

especial, y manifiesta que esta declaracin, que pareciera presentar los
caracteres de confesin judicial o extrajudicial debe ser analizada por los
jueces con mucha prudencia. En efecto no puede admitirse como acto de
voluntad o de disposicin. Ella no vale como confesin ni de eficacia plena,
ni siquiera adjudicndole valor relativo. Pensamos que slo se trata de un
dato indiciario. [...] Es importante destacar que esta manifestacin no
exime al juez o tribunal de realizar otras indagaciones relativas al bienestar
del menor22.
Es de destacar la sentencia de la Cmara Civil y Comercial de Azul,
que a travs de su Sala I hizo lugar al reclamo de la madre biolgica y orden
la restitucin de su hijo. Se consider que al momento de entregar a su hijo
era una adolescente, que le toc vivir su estado de embarazo en un marco
de desamparo y soledad, sin apoyo espiritual ni psicolgico, lo que la llev
a abandonar al recin nacido, y se ha probado que la situacin se encuen-
tra revertida. Por sobre todas las cosas se agreg que debe tenerse en
cuenta el bienestar del menor y los derechos del mismo consagrados en al
Convencin sobre los Derechos del Nio que contempla el de conocer a sus
padres y ser cuidado por ellos23.
Ms recientemente, y en la misma lnea jurisprudencial, la Cmara
Civil y Comercial de San Juan, a travs de su Sala I, dispuso la entrega de
la menor a su madre biolgica. Se argument que ningn derecho ha
perdido la madre arrepentida por el solo hecho de entregar a su hija en un
momento de angustia o desesperacin, al verse impotente para alimentar-
la, aunque consintiera que otros la tuvieran como hija propia, pero sin
haber generado con ellos vnculos de parentesco por adopcin. La madre
biolgica, se agreg, sigue mantenindose en el vnculo familiar con su hija,
resultando legtimo su inters para peticionar la cautelar, por lo que corres-
ponde acceder a su pedido sin mayores dilaciones, ante la ausencia de fac-
tores que objetivamente aconsejen tomar otras previsiones para proteger
a la criatura24.
22
FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, Los medios de prueba en el derecho de fa-
milia, Semanario Jurdico, N 71, 24-645.
23
Cm. Civ. y Com. Azul, Sala I, 30/10/1997, LL BA, Ao 4, N 11, diciembre de
1997, p. 1368, fallo 1564. Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 17,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 356.
24
Cm. Civ. y Com. San Juan, Sala I, 06/03/1996, LL Gran Cuyo, edicin de fe-
brero de 1998, p. 175, fallo 255; ED, 175-16, fallo 48.298, comentado en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, N 17, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998,
p. 357.
Sin embargo, en otras ocasiones, los jueces han desestimado la retrac-

tacin de la madre biolgica al haberse comprobado judicialmente el aban-
dono del menor, otorgando la guarda judicial definitiva con fines de
adopcin. As, la Cmara de Familia de Primera Nominacin integrada
por Mara Bertoldi de Fourcade, Roberto Rossi y Alejandro Grosso25, resol-
vi la apelacin de los guardadores de una menor haciendo lugar a la ape-
lacin. Se trataba de una familia sustituta, y la Cmara entendi que
mantener en la calidad anterior a los guardadores y por tanto preca-
riamente contenido al pequeo, es contrario al verdadero inters del nio
y a su derecho a tener una familia, en este supuesto, con la que convive
actualmente. Aadi que la comprobacin judicial del abandono y el per-
fil de la madre biolgica que se desprende de los informes tcnicos, torna-
ba inviable un reintegro del menor ms o menos prximo. Por ltimo,
interpretaron que la falta de consentimiento de la madre biolgica no era
obstculo para mantener la guarda del nio con miras a la adopcin. Y esto,
no slo porque se hubiera declarado el desamparo del nio, sino porque tal
oposicin no es insalvable, correspondiendo al juez evaluarla y determinar
si resulta arbitraria, infundada o perjudicial al inters del menor.
El Proyecto de Ley de Proteccin Judicial al Menor (provincia de Cr-
doba) en su artculo 40, sobre el particular, establece una serie de pautas
que deben concurrir en toda audiencia donde los padres prestarn su con-
formidad para la adopcin, y seala que la manifestacin de voluntad
deber formalizarse en audiencia ante el Juez de Menores, con presencia
del Asesor de Menores y el profesional del Equipo Tcnico que correspon-
diere, pudiendo requerir el manifestante asistencia letrada al efecto.
Cuando no contare con asistencia letrada, el juez deber informar al
manifestante sobre las consecuencias legales y las implicancias del acto.
Procurar asimismo preservar, en lo posible, la continuidad del menor en
su medio familiar, indicando a los padres los recursos comunitarios
econmicos y sociales disponibles a tal fin. Si el manifestante fuera menor
de edad, el acto se cumplir con presencia de sus representantes legales si
los tuviere26.
25
Comentado en Comercio y Justicia, edicin del 24/02/2000.
26
Cmara de Senadores, Provincia de Crdoba, Expte. 12.592, Sec. 02, presen-
tado el 9 de noviembre de 1999, proyecto del senador provincial Jos Alberto
Mendaa. Tuvo estado parlamentario, pas a la Comisin de Familia y en no-
viembre de 2002 se archiv porque no fue tratado dentro de los 12 meses lega-
les.
LA GUARDA 175
Junto a las normas del Cdigo Civil que hemos mencionado, el juez
como depositario y custodio de los derechos individuales y sociales, tiene
hoy a su alcance la aplicacin de la ley 8835 denominada Carta del Ciuda-
dano, que junto al artculo 21 de la Convencin de los Derechos del Nio,
le permitir cumplir con el consentimiento informado dentro del marco
que otorga el sistema republicano de gobierno a los jueces en su funcin de
detentores mediatos de la soberana. Visto ello, el artculo 14 seala: Los
derechos del ciudadano y los deberes del Estado provincial establecidos en
esta ley son de aplicacin operativa, excepto que su reglamentacin resulte
imprescindible y su incumplimiento o violacin se considera falta grave del
agente, empleado o funcionario pblico que la comete pasible de la
mxima sancin prevista en la legislacin y genera responsabilidad
estatal ante el ciudadano afectado.
Elinformed consent27 ha sido recogido en el artculo 8 de la misma ley,
cuando dispone: Todas las personas en la Provincia tienen derecho a: a)
Recibir informacin documentada sobre los programas asistenciales y
sociales que implemente el Estado provincial para aquellos comprendidos
en los grupos sociales ms vulnerables, como nios, adolescentes, perso-
nas con capacidades diferentes, mujeres jefas de familia, ancianos y des-
ocupados. Y como se sabe, slo recibir informacin no equivale a requerir
el consentimiento informado (es slo su presupuesto); se debe completar con
lo que establece el artculo 21 de la Convencin.
La referencia plasmada en la Teora de los hechos y actos jurdicos del
Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield (1869) al redactar el artculo 909 ex-
presa: Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman
en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona de-
terminada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
para las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por
la condicin especial de los agentes.
Esto quiere decir que el Cdigo Civil no admite la investigacin con-
creta de la situacin intelectual del agente, para determinar si su activi-
dad ha sido ejecutada con ausencia de discernimiento [...]. Se advierte que
salindose de las causas que segn el art. 921 (menor de 14 aos, demen-
tes (insanidad) e inconciencia o sea estar sin uso de razn), afectan el dis-
cernimiento y por tanto la voluntariedad del acto, y salvo disposicin legal
27
Giro cuyo origen proviene de los Estados Unidos de Amrica, de consenti-
miento informado. BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, t.
1, 2 ed., Buenos Aires, Depalma, 1992, p. 76.
especfica, ya no es admisible ninguna investigacin sobre la mediana,

torpeza o ancianidad, bajo nivel intelectual de un individuo, para calificar
por este motivo lo involuntario del acto28.
Ya GROSMAN (2000) nos llama la atencin en que debe aplicarse al caso
la doctrina del consentimiento informado. El anlisis precedente nos lle-
va a destacar la actitud que han tomado los jueces sobre esta doctrina en
casos como los de las intervenciones quirrgicas. El informed consent no
est ni siquiera previsto en la ley nacional de los mdicos (ley 17.132),
actividad en la que est en juego el orden pblico sanitario. La conducta
implicara que el mdico debe informar al paciente o a sus familiares del
riesgo del tratamiento quirrgico o invasivo.
Aqu en este caso de los mdicos, los jueces han cubierto el vaco legal
con las normas que sobre el informed consent estn contempladas en la
ley de transplantes de rganos (ley 24.193, art. 13, que derog la ley
21.541)29.
DANTONIO (1997)30, coincidente con GROSMAN (2000), apunta que para
el consentimiento del artculo 317 del Cdigo Civil est legislado en el
artculo 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22,
CN). Este artculo reza: Los Estados Partes que reconocen o permiten el
sistema de adopcin, cuidarn de que el inters superior del nio sea la
consideracin primordial y; a) Velarn porque la adopcin del nio slo sea
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn, con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda
la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en vista
de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y
representantes legales, y que, cuando as se requiriera, las personas in-
teresadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la
adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario [...].
Todo esto quiere significar que las normas de la Convencin sobre los
Derechos del Nio estn desplazando a las normas del artculo 909, 921 y
28
BELLUSCIO, Augusto C. (director), Cdigo Civil y leyes complementarias. Co-
mentado, anotado y concordado, t. 4, Buenos Aires, Depalma, 1982, ps. 98 y
145.
29
Cm. Nac. Civ., Sala E, en autos Pez de Tezanos Pinto, A. c/ Otermin
Aguirre, J., s/ daos y perjuicios, 20/09/1985. Fallo indito citado por GHERSI,
Carlos A., Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, 2 ed., Buenos Ai-
res, Hammurabi, 1992, ps. 77 y 78.
30
DANTONIO, Daniel Hugo, Rgimen legal de la adopcin, p. 101.
LA GUARDA 177
concordantes del Cdigo Civil, lo que da lugar a una derogacin tcita de

las normas civiles.
Finalmente, pensamos con GARZN VALDS (1993), que todos los seres
humanos poseemos de algn modo unas incompetencias relativas, en
algunas cuestiones que tenemos para decidir. Esto es esta incompetencia
es relativa al contexto de que se trata, puede ser permanente o tempora-
ria, sectorial o total31.
En el caso de los padres biolgicos que tienen que dar su asentimiento
para que su hijo sea adoptado, bastara con el asesoramiento de un abo-
gado que los patrocine, esto es, si tenemos presente lo que establece el art-
culo 80 delCdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba que
apunta: Quien acte ante los tribunales por derecho propio, o de personas
que estn bajo su representacin legal, y los procuradores, debern hacerlo
con la direccin tcnica de abogados matriculados, salvo en los actos a que
se refiere el inc. 1) del artculo siguiente. El inciso 1 del artculo 81 dice:
1) Comparecer a estar a derecho y constituir domicilio procesal o sustituir-
lo, revocar mandatos o interponer recursos que no deban ser fundados en
el mismo acto.
Del mismo argumento participa Elinor BISIG (1998), quien en su pos-
tura adherente a la doctrina de proteccin integral del menor, que tiene en
mira las polticas del menor identificadas como aquellas intervenciones del
Estado destinadas a tutelar a los nios ms pobres y en riesgo, destaca: la
declaracin del estado de abandono aparece como un instrumento median-
te el cual el sistema reafirma su interpretacin de la situacin de abando-
no del nio. A travs de la misma demuestra la intencionalidad de los
padres de infringir dao al menor. Esto desdibuja la situacin de incom-
petencia relativa en que se encuentran los padres, al igual que muchas de
nuestras familias sumidas en la pobreza, de esta manera, libera al siste-
ma de proteccin de extender su accin hacia todo el grupo familiar. Esa
lnea de pensamiento fortalece un tratamiento que provoca la fractura del
ncleo familiar.32
Volviendo al Cdigo Civil, el artculo 909 no requiere para la formacin
del acto voluntario de especiales condiciones intelectuales, y la falta de
intelectualidad, torpeza, rudeza o analfabetismo, no anula el acto. Pero as
como el acto invasivo de una operacin quirrgica es en la vida de un ser
31
GARZN VALDS, Ernesto, tica, derecho y poltica, p. 361.
32
BISIG, Elinor, El estado de abandono, op. cit., p. 107.
humano un acto trascendental, tambin la entrega del hijo en adopcin

tiene trascendencia. El asesoramiento de psiclogos y asistentes sociales
corresponde a los llamados derechos prestacionales, que, como nos ensea
Luis PRIETO SANCHS, estos son derechos fundamentales secundarios, dado
que no existe un deber de solidaridad universal, salvo excepciones, como
el artculo 108 CP33 (abandono de personas), las obligaciones que generan
estos derechos prestacionales corresponden a ciertas categoras de perso-
nas por su situacin social. Por esto la ley 8835 denominada Carta del
Ciudadano protege a grupos sociales ms vulnerables, como nios, ado-
lescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres jefas de familia,
ancianos y desocupados (en este artculo 8 hay una especfica situacin
social para proteger).
Los derechos prestacionales son secundarios, porque la mayor parte
de los derechos econmicos, sociales y culturales exige una intervencin
de los poderes pblicos en el tejido social [...] Resulta que estos derechos
no pueden ser pensados sin alguna forma de organizacin poltica, debi-
do a que son derechos prestacionales; necesitan una accin o deber de
contenido positivo y estos derechos prestacionales son considerados por ello
derechos de igualdad. Son normas secundarias o de organizacin, porque
requieren un previo entramado de normas de organizacin34.
Si la causa de entrega es slo por problemas econmicos, es aplicable
la ley 8835, y si los padres biolgicos se han desprendido emocionalmente
del hijo, no lo desean criar, cuidar, y en suma no lo quieren, tienen dere-
cho tambin a la asistencia del cuerpo interdisciplinario para la explica-
cin pertinente.
33
Artculo 108 del Cdigo Penal: Ser reprimido con multa de pesos setecien-
tos cincuenta a doce mil quinientos, el que encontrando perdido o desampara-
do a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere ha-
cerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. En
este delito la conducta tpica es que el autor ha faltado a los deberes de mni-
ma solidaridad que impone la convivencia social, omite hacer cesar al no pres-
tarle la ayuda o asistencia necesarias para que se salve o para procurar que se
salve. Se trata de un delito de pura omisin, ya que no exige para su tipificacin
la produccin de resultado alguno. LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique A., No-
tas al Cdigo Penal argentino. Actualizacin, ps. 320 y 321.
34
PRIETO SANCHS, Luis, Estudio sobre derechos fundamentales, ps. 188 y 189.
LA GUARDA 179
La retractacin unilateral o bilateral en las otras tipologas de guar-

da es admitida considerablemente. La guarda preadoptiva es parte del pro-
ceso de adopcin. Si bien la guarda preadoptiva es en principio,
irretractable; el principio de supremaca del inters del menor podra hacer
posible que el juez determine suspender el proceso judicial y continuar con
la guarda del menor en la persona de los pretensos adoptantes, y el resto
de las atribuciones de la patria potestad, tales como nombre, administra-
cin de los bienes y usufructo, sigan siendo ejercidos por los padres biol-
gicos.
30.14. Por reconciliacin de los padres
El Cdigo Civil atribuye consecuencias jurdicas al hecho de la recon-

ciliacin entre cnyuges separados judicialmente o separados de hecho. La
reconciliacin extinguira los efectos de la separacin, y restablece el ejer-
cicio conjunto de la patria potestad de los hijos menores. Se presume la
reconciliacin si los cnyuges reinician la cohabitacin35.
30.15. Por vicios del consentimiento. Con especial

consideracin a la guarda preadoptiva
La guarda preadoptiva tiene previsto para su constitucin los consen-

timientos de los guardadores y de los padres biolgicos. Asmase que como
esos consentimientos son actos jurdicos, pueden estar afectados por vicios
de la voluntad (error, dolo y violencia). Estos defectos causan la nulidad
(ineficacia) de la guarda preadoptiva, por infraccin a las normas civiles,
y no puede haber subsanacin. Mendez Costa (1998) opina que la mencin
de los vicios del consentimiento es escueta bajo la letra b) del apartado 2 del
artculo 337. La aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil permite completar
el panorama con respecto al error de hecho excusable, el dolo y la violen-
cia, pero con ajustada adaptacin a la institucin adoptiva. La interven-
cin judicial y de distintos funcionarios en el proceso torna muy difcil, que
en la sentencia se configure un error obstativo de la voluntad por haber
recado sobre la naturaleza del acto o de error esencial por haber recado
en la persona del adoptante. [...] El consentimiento de los progenitores
biolgicos para la guarda preadoptiva (art. 317, inc. a) en cuyo vicio que-
35
da comprometida la adopcin, el consentimiento de estos con respecto a la

adopcin plena (art. 325, inc. e) y el consentimiento del adoptando mayor
de edad o emancipado para ser adoptado (art. 311, excepcin que prev). En
los tres supuestos cabe imaginar la posibilidad de un error sobre la natu-
raleza del acto, para el cual se concede el consentimiento (tomarlo por una
tutela, por ejemplo) y el error sobre la persona del adoptante (creyendo que
era una siendo otra). La sentencia dictada con tales vicios no puede ser
vlida. Con mayor razn carecera de validez si el afectado incurri en error
a causa de la accin u omisin dolosa de alguien o fue presionado moralmen-
te, todo dentro de una adecuada interpretacin de la preceptiva legal sobre
el dolo y la violencia36.
De ser como MNDEZ COSTA (1998) explica, en nuestra opinin, la solu-
cin ms razonable es la garanta que ofrece para las partes: la institucin
del consentimiento informado, porque la persona informada puede actuar
en forma autnoma y libre, y en nuestro Cdigo Civil el error accidental
no invalida el acto (art. 928, CC). El Cdigo no enumera otros casos de error
accidental. Pueden mencionarse, sin embargo, los siguientes: a) El sim-
ple error de nombre de una persona, en los casos en que no haya duda
respecto de la persona designada, ni sobre sus cualidades; b) El error so-
bre los motivos del acto. Cada uno debe saber lo que hace, y si obrando
imprudentemente una persona se engaa sobre motivos de sus actos, si
obra en la suposicin de razones que no existan, la seguridad de las tran-
sacciones exige que este error no sea considerado como una causa de nu-
lidad de ellas37.
36
MNDEZ COSTA, Mara Josefa, La extincin de la adopcin en el derecho vigen-
te, LL, 1998-A-952.
37
SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino, p. 485. Por excep-
cin, el error sobre las cualidades accidentales puede ser una causa de nulidad
del acto en los siguientes casos, que el mismo artculo 928 enumera: 1. Cuando
la cualidad errneamente a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada
por la otra parte. [...] 2. Cuando el error proviene del dolo de la parte o de un
tercero, siempre que por las circunstancias del caso de demuestre que sin el
error, el acto no se habra celebrado [...] 3. Cuando la cualidad de la cosa, lo
accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de
una condicin. [...] En estos tres casos, el error deja de ser accidental para con-
vertirse en esencial, dando lugar a la nulidad del acto.
LA GUARDA 181
31. HIPTESIS DE PRIVACIN DE LA GUARDA
Para FERRER I RIBA (2000)38 es discutible si la privacin de la potestad

constituye: a) una sancin que importa una reaccin al hecho de haber
mantenido una conducta reprochable; b) una inhabilitacin (o desquali-
ficaci) por el ejercicio de una funcin familiar, que importa una finalidad
de prevencin en inters de los hijos menores o incapaces del progenitor
afectado, o c) una medida tuitiva del hijo o hijos que han padecido las con-
secuencias del incumplimiento grave o reiterado de los deberes de la potes-
tad, dictada en funcin de las necesidades de proteccin. La distincin es
relevante, porque condiciona los presupuestos de aplicacin de la norma
(la desqualificaci y la medida tuitiva no requieren imputabilidad de la
conducta, mientras que la sancin s), la operatividad procesal (la sancin
requiere un estndar ms riguroso en materia de prueba, as con la apli-
cacin de las garantas propias del derecho sancionador) e incluso sus efec-
tos, que la norma no acaba de clarificar (por ejemplo, no se sabe si la
privacin es sobre algunos guardados o todos ellos, los actuales y los futu-
ros).
Por esto comenta FERRER I RIBA (2000), que la privacin en derecho
cataln, es ambigua por las condiciones de aplicacin y por ser de natura-
leza hbrida. El efecto principal de la privacin implica suprimir la rela-
cin guardadora, aunque por lo comn, la guarda ya no existe: es ms bien
el guardado quien ejerce la accin de privacin contra el padre que no tie-
ne la guarda, y a veces el costo-beneficio es muy alto. No es lo mismo pri-
var de la potestad que privar de la guarda. Por lo general, el padre, a quien
se priva la potestad, no tiene la guarda; entonces, las consideraciones que
el juez efecta no siempre estn relacionadas con el incumplimiento del
deber de guarda.
Privar la guarda no es slo privar al guardador de facultades, sino
tambin relevarlo de obligaciones. Aunque en el caso de los padres, se ha
entendido que la obligacin alimentaria nace de la filiacin y no de la pa-
tria potestad; y aunque se lo hubiera privado de la patria potestad, la obli-
gacin sigue inmutable.
En trminos semejantes razonan nuestros tribunales de familia. La
Cmara Primera de Familia dict sentencia en la que dice literalmente:
es dable advertir que la privacin de la patria potestad no puede borrar el
pasado.
38
EGEA FERNNDEZ, Joan - FERRER I RIBA, Josep (directors), Comentaris al Codi de
Familia, p. 635.
Por ello debe mirarse, ms que como una sancin, como una solucin
para el futuro. Tradicionalmente nuestra doctrina ha considerado a la
privacin de la patria potestad como una sancin impuesta a los padres ante
el grave incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, no debe
desestimarse su consideracin como un verdadero modo de solucionar los
conflictos familiares, exista o no reproche de la conducta de los padres. En
este caso es necesario concluir, que el vnculo materno-filial est quebra-
do, puesto que la progenitora no cumpli cabalmente con los deberes que
la patria potestad le impona. Adems, los estudios tcnicos realizados en
la persona de la accionada demuestran su actual ineptitud para ejercer
adecuadamente la patria potestad sobre el menor en cuestin, quien ha
encontrado un mbito ms adecuado para su vida, alejado de su familia
biolgica39. Quizs procedera la suspensin y no la privacin.
Los casos genricos de privacin de la patria potestad establecidos en
el artculo 307 a 309 son numerus clausus. La remocin de tutores y
curadores est incompleta, y las sanciones son de interpretacin restric-
tiva.
En el Derecho argentino no hay precepto alguno que contenga la
causologa de la privacin de la guarda, pero stas se derivan de las medi-
das que, por equiparacin, nos proporcionan las normas de la patria potes-
tad, tutela y curatela para su solucin.
En efecto, los supuestos de privacin de guarda son abiertos y de apli-
cacin discrecional por parte de los jueces. Una de las situaciones que
contemplamos es que no siempre se consuma una conducta que pueda
subsumirse en las causas de privacin de la patria potestad.
Como hemos venido apuntando, la guarda es independiente de la pa-
tria potestad, la tutela y la curatela, y son varias las situaciones en las que
nos podemos encontrar en materia de privacin de guarda, en las que l-
gicamente, el guardado se encuentra amparado por la ley, de tal manera
que en cualquiera de dichas situaciones, que estimen gravosa para sus
intereses, puedan provocar nuevo examen de la relacin de guarda.
Del mismo modo, la iniciativa de la guarda en el Cdigo Procesal Ci-
vil y Comercial de la Provincia de Crdoba tiene previsin expresa en el
39
Autos M. P. c/ L. V. S - privacin de la patria potestad, Sentencia N 162, del
26/03/1993. Fallo publicado por BERTOLDI DE FOURCADE, Mara Virginia - FERRE-
YRA DE DE LA RA, Angelina - OSSOLA, Alejandro, Derecho de familia. Doctrina ju-
dicial, p. 59.
LA GUARDA 183
artculo 855 que, siempre orientada en el principio tuitivo que la informa,

establece que la guarda podr decretarse de oficio o a peticin de cualquier
persona (legitimacin activa).
32. INHABILITACIN PENAL
Tambin la guarda se pierde por la pena de inhabilitacin (Cdigo

Penal). El artculo 20, primer prrafo, del Cdigo Penal establece que La
inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin
o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
gnero durante la condena. Y el artculo 20 bis autoriza a los jueces a
imponer la pena de inhabilitacin especial de 6 meses a 10 aos, aunque
esa pena no est expresamente prevista, cuando el delito cometido impor-
te: 1) incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela; 3)
incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder
pblico40.
El artculo 20 bis, en su inciso 2, no contempla al guardador, con lo que
aparentemente no cabra la aplicacin de la inhabilitacin para l, por
aplicacin del principio de que la ley penal no se puede ampliar por analo-
ga.
40
En una singular decisin que seguramente necesitar ulterior anlisis de la
doctrina, el Superior Tribunal de Corrientes declar la inconstitucionalidad
del artculo 12 del Cdigo Penal, en cuanto a la pena accesoria de inhabilita-
cin absoluta que consagra (privacin, mientras dure la pena, de la patria po-
testad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por
actos entre vivos). Ello atenta, se fundament, contra la dignidad del ser huma-
no, afecta la condicin de hombre que no se pierde por el hecho de estar privado
de la libertad, provocando un efecto innecesariamente mortificante y violatorio
del artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del art-
culo 5, apartado 6 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos y del
artculo 18 de la constitucin Nacional (STJ de Corrientes, 31/08/1999, LL Li-
toral, Juris, noviembre de 1999, p. 824, fallo 1229). CORREA, Mara Anglica,
Jurisprudencia. rea Familia, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
N 22, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, ps. 431 y 432.
Tambin resulta necesario considerar, que el inciso 3 incluye el abuso

en el desempeo de [...] una actividad cuyo ejercicio dependa de una auto-
rizacin, licencia o habilitacin del poder pblico.
Si se analiza la guarda atribuida judicialmente, en este caso, sera una
actividad habilitada por el poder pblico. Debera, pues, considerarse la
inhabilitacin especial para el ejercicio de la guarda como sancin especial
para el caso de abusos cometidos en el desempeo de guarda concedida por
los tribunales.
Claro est que no podra interpretarse lo mismo en caso de guarda de
hecho. No parece estar muy claro cmo solucionar el problema de la apli-
cacin prctica de la norma, ya que en el mismo lugar del pas o en otro,
es posible que el juez que atribuye una nueva guarda no conozca los ante-
cedentes penales del candidato a guardador. Se requerira en todos los
casos, un informe del registro de reincidencia sobre dichos antecedentes
antes de decidir otorgar una guarda.
Sin embargo, puede mencionarse que en reciente fallo, el Juzgado
Correccional de 4 Nominacin de Crdoba, en materia de inhabilitacin
especial, aplic esta pena para la guardadora de hecho. El fiscal correccio-
nal (art. 414, CPP) solicit la pena de inhabilitacin para toda actividad
pblica o privada que implique tener a su cargo menores, pero el juez con-
sider que era muy excesiva, toda vez que la acusada Directora de un
colegio era acreedora de una dilatada trayectoria en la docencia. Por
consiguiente, la pena accesoria deber imponerse por el mnimo de tiem-
po (cinco aos), y con especfica vinculacin al hecho por el que se la con-
dena41.
En suma, la guardadora de hecho fue condenada con pena de prisin
por el trmino de seis (6) meses en forma de ejecucin condicional (art. 26,
CP ) e inhabilitacin especial por el trmino de cinco (5) aos, para ejercer
funciones pblicas o privadas que impliquen el cuidado de contingentes de
menores, en excursiones o paseos fuera del mbito de establecimientos de
enseanza o de esparcimiento, y sin que ello implique obstculo alguno al
ejercicio de la patria potestad, ni al desarrollo de funciones educativas
intrulicas.
Por lo dems, y en consonancia con las directrices marcadas y para
evitar dudas propiciamos la ampliacin del inciso 2 del artculo 20 bis para
incluir la guarda, adems de la patria potestad, adopcin, tutela o
curatela.
41
Autos Moreno, Blanca Rebeca y otros - homicidio culposo, Juzg. 4 Correc.
Crdoba, 31/03/1997, Semanario Jurdico, N 76, 1997-B-92-106.
LA GUARDA 185
El artculo 46 del Cdigo Penal espaol incluye en el mbito de la in-

habilitacin especial el ejercicio de la patria potestad, la tutela, la curatela,
la guarda y el acogimiento.
La ley dice que la condena priva al penado de los derechos inherentes
a la primera patria potestad, pero en lo que a nosotros nos interesa (la
guarda), supone la extincin de la guarda, as como la incapacidad para
obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la conde-
na.
33. REHABILITACIN
Los guardadores privados de la tenencia podrn solicitar que la

medida se deje sin efecto si hubieren transcurrido dos aos desde la reso-
lucin definitiva y probaren que se hallan en situacin de ejercer convenien-
temente sus obligaciones42.
La medida de privacin de la guarda es revisible43; por esto, la priva-
cin de la tenencia puede no ser definitiva, pues cumplindose los requisi-
tos del inters del guardado y el cese de la causa de privacin, puede
recuperarse la guarda por resolucin judicial.
En el caso de la patria potestad, tambin puede recuperarse el ejer-
cicio de la misma por resolucin judicial, que ponga fin a la suspensin
decretada (de la patria potestad), o por reaparicin del padre ausente o
declarado fallecido, por cese de la incapacitacin de los padres, por vida en
comn de los padres no casados44. De la misma forma, la privacin de la
patria potestad puede dejarse sin efecto cuando los padres demostraran
que, por circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en beneficio o
inters de los hijos (art. 308, CC).
42
Artculo 12 de la ley 10.903.
43
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, p. 347.
44
CLEMENTE MEORO, M., Las relaciones paterno-filiales: la patria potestad, en
Encarna ROCA (coordinador), Derecho de familia, 3 ed., Valencia, Tirant lo
Blanch, 1997, p. 358.
Captulo VII
LEGISLACIN EXTRANJERA COMPARADA
34. INTRODUCCIN
La comparacin entre diferentes normativas y el anlisis de la confi-

guracin de una idea de guarda pueden servirnos para constatar que el
concepto de guarda no es natural, eterno, unvoco, ni universal, sino una
decisin que depende del legislador, que tiene como fin garantizar los de-
rechos personalsimos y sociales, removiendo o compensando las desigual-
dades. Y, aunque reconozca una indiscutible base tica, la guarda como
institucin jurdica responde a los lineamientos de la particular estructura
legislativa. As, el impedido podr gozar de los derechos humanos, civiles
y sociales, igual que las dems personas, en las condiciones mnimas de
bienestar. La guarda, entonces, pertenece a los derechos a la igualdad, que
implican el deber del Estado de tratar a cada individuo como persona igual
a las dems en cuanto a necesidades bsicas. Por caso, la sola desigual-
dad que padece nuestra sociedad necesariamente genera la visin del de-
recho positivo como un sistema de amenazas para todos aquellos que
apenas sobreviven en la pobreza y en la pobreza extrema1.
En aquellos pases a los que circunscribiremos nuestro anlisis legis-
lativo, se observa la consagracin de los convenios internacionales que
reconocen:
a) el fortalecimiento de la democracia debido a los procesos externos de
integracin supraestatal (vgr. ONU, UE, OEA), y
b) los derechos humanos, que forman parte de sus respectivas Cons-
tituciones, e involucran derechos supraestatales a los que las naciones estn
1
YTURBE, Corina, Constitucin, globalizacin y ciudadana, en Isonoma, N
12, Mxico, abril de 2000, p. 51.
vinculados, y por cuya vigencia deben responder en el plano del derecho

internacional.
Pero a pesar del esmero en aliviar al ser humano dbil, cuya revela-
cin jurdica se descubre en todas las declaraciones sobre derechos humanos
reconocidas internacionalmente, an est indefenso.
Esto muestra que la problemtica del ser humano dbil no slo est
indefinida, sino que adems se abre a grandes interrogantes sobre la ga-
ranta de la verdadera igualdad. Al respecto, Victoria CAMPS (1988) afirma:
aceptemos la distincin de Nietzsche segn la cual el mundo lo componen
dos tipos de personas: los fuertes y los dbiles. [...] Los fuertes, si lo son en
el sentido pleno y moral de la palabra, tendrn que subordinar la libertad
al deber. [...] En cuanto a los dbiles, no puede serles negada la libertad ni,
por tanto, la dignidad que es premisa de aqulla. Dicho de otra forma, las
instituciones debern proteger al dbil, al incompetente, al incapaz de
ejercer dignamente su libertad. [...] Son dbiles los nios, los enfermos, los
pobres [...] No hay propiamente paternalismo, porque se trata de un
paternalismo justificado, cuando existe un deber de proteccin al otro. El
tal deber hace suponer que uno sabe cul es el bien del otro, qu le convie-
ne. No slo lo sabe, sino que tiene la obligacin de saberlo y procurarlo.
Tiene unas obligaciones con respecto al otro. Pensemos en relaciones como
las que dan o deben darse entre padres e hijos, profesores y alumnos, go-
bernantes y gobernados, mdicos y enfermos. En todas ellas, hay un deber
de proteccin y asistencia, que, en la mayora de los casos, conlleva un
recorte de la libertad del otro, pero un recorte justificado puesto que quien
lo hace conoce de veras o debera conocer dada su especial condicin
el bien del otro2.
Ms all de las coordenadas clsicas de los estudios tradicionales de los
iusfamiliaristas centrados slo en la guarda de menores e incapacitados,
extendemos en nuestra tesis su inters tambin hacia otros sujetos: los
impedidos. A continuacin, se propone contemplar en forma descriptiva
la posibilidad de trasplantar otras instituciones extranjeras, ya imagina-
das y experimentadas, como idea regulativa de reconocimiento internacio-
nal. Para citar uno de los ejemplos, analizaremos el caso de la famille
nourricire que est promovida en la Recomendacin R(87) 6 del Comit
2
CAMPS, Victoria, Paternalismo y bien comn, en Doxa, N 5, Universidad de
Alicante, 1988, ps. 197 y 198.
LA GUARDA 189
de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa3, cuerpo le-

gal donde es considerada generalmente como la mejor forma de colocacin
temporal (art. 2.13).
El anlisis de un fenmeno social, como son las instituciones de guar-
da en legislaciones extranjeras, es ciertamente complejo. Por un lado, las
traducciones de ndole normativa hacen que sea difcil especificar el papel
que desempea y deba ocupar la nocin de guarda en la valoracin de las
acciones humanas. Por otro lado, las imprecisiones conceptuales que
subyacen a cualquier comparacin, inducen, en ciertos casos, a reducir el
concepto a alguno o algunos de sus elementos y fines. Este trabajo es
modesto y su objetivo general es, fundamentalmente, explorar la legisla-
cin nueva de otros pases, para obtener informacin sistemtica e inter-
pretar las tipologas que experimenta la guarda. No tratamos de hacer un
listado de similitudes y diferencias, sino que nuestro objeto es llevar a cabo
una reconstruccin que la explique, articulada en el derecho internacio-
nal de los derechos humanos.
Asimismo, teniendo en cuenta las limitaciones existentes respecto de
los datos con que contamos, sus objetivos especficos son: a) informar el
derecho de otros pases; b) reconocer y presentar los distintos supuestos de
guarda, contenido de la relacin y soluciones que surgen de la legislacin
investigada; c) reconocer internacionalmente las instituciones protectivas
y sealar las directrices de la legislacin comparada hasta el presente, y
d) relacionar los distintas definiciones de guarda para determinar una
provechosa exportacin de la institucin y su posible efecto de hibridacin,
es decir, su transformacin en la sociedad a la que se trasplanta4.
Hechas estas precisiones, entraremos a presentar las legislaciones
extranjeras en lo que concierne a instituciones protectivas, a las que
llamamos instituciones de guarda, buscando los aspectos tiles para pa-
liar, aun en una mnima parte, los males que denunciamos de nuestra
guarda.
Pretendemos ofrecer soluciones y principios orientadores de poltica
legislativa, destinados a completar las normas vigentes, facilitando el
estudio doctrinal y el acceso a las novedades que introduce la regulacin
extranjera; en especial, sealando aquellas estructuras forneas en las que
la guarda dej de constituir una institucin referida slo a los menores, para
3
Adoptada por el Comit de Ministros del ao 1977.
4
BADIE, Bertrand - HERMES, Guy, Poltica comparada, traduccin de Mercedes
Crdoba, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 22.
abarcar tambin a las necesidades de los mayores dependientes, preva-

leciendo el inters del guardado y la asistencia en los aspectos personales.
La consideracin de los puntos anteriores nos lleva a adelantar la
posibilidad de encontrar una legislacin independiente atendiendo al in-
ters del protegido y no al inters del guardador, administrada hacia el
pleno desenvolvimiento de la personalidad y que, en consecuencia, haya sido
objeto de un desarrollo completamente diferente de la regulacin argenti-
na. La mayora de los pases la hacen objeto de un apndice o la encontra-
mos como formando parte de la patria potestad, tutela o curatela, o como
medida precautoria o urgente en los cdigos procesales, pero no est
sistematizada, y frente al original planteo de nuestra tesis, vamos a cir-
cunscribir un anlisis comparativo de legislacin extranjera, no de dere-
cho comparado, porque no contamos con otras fuentes, como la doctrina
cientfica o la jurisprudencia, y esto sera desproporcionado para el intento
de esta labor.
Los magistrados no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes (arts. 15 y 16, CC). El control judi-
cial, mediante las instituciones de guarda tendientes a la proteccin del
impedido, no importa prohibir sino ponderar en cada caso concreto, el
auxilio del debido proceso. Por esto, es conveniente contar, hasta tanto se
dicte la legislacin especfica, con una actividad cientfica que contemple
todas las tipologas enderezadas a proveer, en el campo de la dogmtica, una
nueva visin de la guarda, integrando diversas normas vigentes, aplica-
das a un problema novedoso que priorizan el bienestar del guardado. Ante
esta situacin introducida en el campo jurdico desde el campo cientfico,
se afianza la justicia, clusula del Prembulo, que es una de las metas que
se proponen realizar en la historia [...] que sirven de pilares a la articula-
cin5 de la Constitucin Argentina. Para Romero(1978) la meta cimera de
afianzar la justicia [...] no es establecer tribunales como comnmente se
ha enseado sino que la justicia a que alude el Prembulo es el valor
justicia, que tiene en la igualdad de oportunidades, en los derechos funda-
mentales, en la realizacin del bien comn y la prosperidad de todos los
habitantes, sus manifestaciones primigenias6.
La institucin est enmarcada en preceptos constitucionales, legisla-
cin civil, penal y normas procesales. La originalidad sealada anterior-
5
ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al derecho constitucional, Buenos Aires,
Zavala, 1976, ps. 138-140.
6
ROMERO, Csar Enrique, Introduccin al derecho constitucional, p.140.
LA GUARDA 191
mente radica en que hemos tornado operativas, normas legales que no

estn previstas explcitamente en el orden jurdico argentino, pero que
resultan viables por la va de la analoga y la integracin normativa atento
a otros institutos vigentes.
Si este razonamiento es correcto, entonces esperamos que se pueda
constatar por un lado, la relevancia de los problemas conceptuales detec-
tados en nuestra tesis, y por otro, la significacin que tienen, para el ajus-
te del concepto de guarda, los aportes de las distintas legislaciones que se
analizarn ms adelante.
Es posible que la novedad del planteamiento abordado provoque opinio-
nes divergentes sobre el acierto sustantivo y procesal de la guarda. Sin
embargo, los pases que han incorporado a sus ordenamientos internos las
Convenciones sobre Derechos Humanos, han abierto numerosos caminos
en la consolidacin del principio de proteccin al impedido. As en nota de
elevacin del Ministerio de Justicia del Cdigo de familia de El Salvador,
enuncia: el proyecto obedece al compromiso de El Salvador de adecuar su
legislacin a los tratados y convenciones internacionales suscritos y rati-
ficados sobre la materia7.
A. LA PROTECCIN DE LOS MENORES DE EDAD EN

PELIGRO
35. EN LA REPBLICA ESLOVACA
Las familias sustitutas familles nourricires, constituyen una insti-

tucin comn en la proteccin del menor. En Eslovaquia, la ley 50 del ao
1973 con las sucesivas reformas de las leyes 58/1984, 118/1992 y despus
de la independencia de Chequia, de la ley 239/1993 del Consejo Nacional
de la Repblica Eslovaca reconoci esta institucin como de derecho de
familia8, tendencia que se acenta en el mundo occidental hacindose eco
de normas supranacionales que conocemos hoy.
Estos sistemas protectivos admiten semejanzas en legislaciones como
la noruega, japonesa, alemana, francesa y suiza, donde han sido incrus-
7
Cdigo de Familia de El Salvador, Ediciones ltimo Decenio, UCA, 1994, p. 3.
8
Juris-classeur de droit compar, vol. 3, Paris, Editions du Juris-Classeur,
1996, Slovaquie, Fasc. 1. Todos los datos consignados en el texto han sido to-
mados de esta obra, especialmente ps. 17 y ss. Los nmeros consignados entre
parntesis, corresponden a la referida publicacin.
tados. Nos detendremos slo en esta ley eslovaca, porque la estimamos

bsica ya que constituye la misma institucin que se afinc en gran parte
de las legislaciones sealadas. Su estilo claro y sistemtico viene a ser una
especie de modelo para aprovechar esta experiencia. El tratamiento que le
ha dado la legislacin eslovaca lo juzgamos especialmente til, por obser-
var concordancia con la tesis que sostenemos en esta investigacin.
Transcribimos el prrafo de importancia trascendental: La garde de
nourricier es una institucin de derecho familiar, su misin consiste en
completar y profundizar el sistema existente de las medidas de educacin
legales. Ella representa una forma especial de cuidados compensatorios de
larga duracin acordados al nio, dirigidos y materialmente asegurados
por el Estado. La garde nourricire slo se aplica en casos excepcionales,
en los que la educacin del nio dentro de su familia de origen presenta
graves deficiencias y cuando es necesario, en inters de su ulterior educa-
cin, sacarlo de su medio familiar primitivo. Los propsitos de la institu-
cin que en l se enuncian, promueven y apoyan el valor supremo de la
guarda: la proteccin de los derechos personalsimos del guardado.
El derecho a la educacin del nio no slo se refiere al acceso a ella, sino
tambin a darle las reales oportunidades con una respuesta familiar, en
armona con el inters del menor. El propsito es acompaar paternalmen-
te al nio, en el desarrollo de sus aptitudes y en el aprendizaje y consolida-
cin de la confianza en s mismo, ante la tensin que produce la
imposibilidad de desarrollarse en su propia familia. La importancia de la
institucin consiste, precisamente, en que en ella se reconoce la necesidad
de contribuir a que la escolaridad obligatoria sea cumplida por el nio,
preparndolo para una profesin u oficio.
Entre el guardador y el nio a su cargo, no se origina vnculo alguno
referido al estado civil. sta es una diferencia esencial entre la familia
sustituta y la familia adoptiva (art. 113).
El cuidado de la salud y la educacin del nio incumben, en primer
lugar, a los padres.
Si los progenitores no satisfacen las exigencias de una educacin re-
gular, los organismos competentes pueden tomar las medidas apropiadas
para llenar ese vaco.
Cuando la educacin regular no puede asegurarse por la adopcin, y
cuando no sea apropiado deferir la educacin a una institucin, surge la
posibilidad de confiar un nio a la garde de nourricier (art. 114).
De esta manera, todo nio, cuya educacin en el hogar familiar no
pueda cumplirse, por los motivos que fueren, pero de una larga duracin,
puede ser confiado a un ciudadano llamado nourricier, siempre que esta
medida consulte el inters del menor (art. 115).
LA GUARDA 193
Deber del guardado de colaborar y contribuir a las

necesidades familiares
El nio bajo guarda est obligado a ayudar, segn sus facultades, en

el hogar del nourricier; y si tiene ingresos en un trabajo propio, y vive con
el nourricier, est igualmente obligado a contribuir a la cobertura de ne-
cesidades comunes (art. 117).
Comienzo y fin
La guarda de nourricier se origina en una decisin judicial, y se extin-

gue con la mayora de edad del guardado, con su muerte o la muerte del
guardador; pero si la guarda est confiada a los esposos, al fallecer uno
de ellos el suprstite se convierte en nico guardador. Se extingue, igual-
mente, en caso de divorcio de los nourriciers. Puede tambin anularse a
pedido de los nourriciers o por decisin del tribunal, siempre que existie-
ran razones que lo aconsejen, en inters del menor (art. 115)9.
La ley prev la pluralidad de nourriciers en el caso de los esposos, pero
no admite que este tipo de guarda sea confiada a una pareja de concubinos,
porque las relaciones entre ellos no ofrecen ninguna garanta de estabili-
dad. Del mismo modo, es imposible que la funcin de nourricier sea ejer-
cida por cualquier otro tipo de parejas, como por ejemplo, dos personas del
mismo sexo o una pareja de hermanos.
Los rganos competentes de la administracin deben mantener per-
manentemente actualizadas las listas de los interesados, en condiciones
de ejercer la funcin; pero el figurar en tales listas slo facilita la eleccin
de una persona adecuada, sin constituir condicin indispensable para su
designacin.
En cuanto a la persona del nourricier, se prefiere elegir a los parien-
tes prximos del nio cuando las relaciones personales y afectivas respec-
to del nio son notorias.
Requisitos del guardador
Slo pueden asumir una guarda los ciudadanos, cuyas condiciones

personales, morales y de salud, sean una garanta de educacin regular del
nio, y que por su modo de vida y el modo de vida de su familia en el seno
9
Subsidiariamente rige el Cdigo de Familia (ley 50/1973, Rec., art. 20) y el
Cdigo Civil (CF, art. 104).
de la cual el menor ser educado, permitan presumir que ejercer la

guarda en inters del menor y en armona con los intereses de la sociedad
(art. 116).
Elnourricier tiene el deber de cuidar personalmente al menor. Cuando
uno solo de los esposos fue designado nourricier, el cnyuge que viva con
l, tambin tiene la obligacin de ayudar a la educacin del nio.
En el mbito educacional del menor, el nourricier tiene los derechos
y deberes de los padres; pero, en lo concerniente a la representacin y ges-
tin de los intereses del menor, slo est facultado para actuar en los asun-
tos comunes. Sin embargo, cuando el nourricier estime que no se
compadece con los intereses del menor, una decisin tomada por el repre-
sentante legal del menor respecto de los otros asuntos (que no estn den-
tro de la rbita de facultades del guardador), podr solicitar la intervencin
del tribunal para que dirima la controversia (art. 117).
El guardador puede hacer valer su derecho a remuneracin.
36. LA INSTITUCIN DEL SATOGO EN EL DERECHO JAPONS10
Es la familia nutricia o sustituta. El derecho civil, con influencia de

los derechos francs y alemn, instaura el satogo como sistema de guar-
da occidental. No es igual a la adopcin, aunque puede dar lugar a ella. Esta
familia de acogimiento establece una relacin jurdica satooyalsatogo
con derechos y deberes entre los sujetos que la componen. Es una medida
de proteccin para el nio que est en dificultades.
La Convencin de los Derechos del Nio fue ratificada por Japn el 22
de abril de 1994, previendo en su artculo 20 este instituto, que confa a un
menor en dificultades a una familia para su desenvolvimiento personal y
social adecuado. Es otorgada por la autoridad administrativa, incluso en
contra de la voluntad de los padres cuando la causa del acogimiento es el
maltrato.
La base de la institucin de la satooya es el amor a los nios y la voca-
cin a la educacin, que puede contribuir a la salvaguarda de los nios. Es
posible que quien haya estado bajo el sistema del satogo pueda ser adop-
tado posteriormente.
10
TOKOTANI, Fumio, Le Satogo, enfant plac en famille daccueil au Japn,
traduction de Aude Bellenger-Sugai, en Jacquelline POUSSON-PETIT (directora),
LEnfant et les familles nourricires en droit compar, Pars, Universidad de
Toulouse, 1997, p. 345.
LA GUARDA 195
A diferencia de la adopcin que es un sistema de derecho privado, el

satogo pertenece al derecho pblico; no crea parentesco entre sus integran-
tes ni el estatuto legal de padres, slo la guarda fsica del guardado y los padres
conservan la representacin legal, administracin de los bienes del menor
y el consentimiento de los actos jurdicos (art. 824, CC japons). El satogo
puede oponerse a la demanda de restitucin por parte de los padres del guar-
dado. La satooya reposa fundamentalmente en una medida administrati-
va, pero las voces de autores como Fumio TOKOTANI (1997), se alzaron para
criticar que, como se ha interpretado que es una delegacin de la guarda de
los padres, debera estar incluida en el Cdigo Civil. Por ello subsiste una di-
ficultad en su interpretacin. No est clara la cuestin de la vigencia de la
autoridad parental, en caso de coexistir una familia sustituta. Tambin pue-
de llegarse al satogo por acuerdo de los padres y guardadores.
37. LA COLOCACIN FAMILIAR EN HOLANDA
El derecho neerlands disciplina para los menores de edad, cuando sus

intereses morales, mentales o de salud se vean amenazados, la medida de
colocacin familiar para compensar los dficit de la familia de origen y el
legislador holands ha puesto especial cuidado en que se tenga en cuen-
ta la inclinacin religiosa y la conviccin sobre la vida del menor, ya que
puede ser solicitada por los padres del menor, el guardador, de otro que
mantenga y eduque al menor de edad como perteneciente a su familia
o del consejo para proteccin de menores a instancia del Ministerio P-
blico. Esta medida tiene un mximo de duracin de un ao.
Esta guarda de terceros o institucin de tutela familiar (Seccin 4,
Ttulo 14, arts. 254 a 265, CC) tiene como finalidad ejercer la guarda del
menor con el fin de que el nio pueda ir ganando en independencia, y fomen-
tar la relacin familiar respecto de su padre y madre. Los padres conser-
van el derecho de visita con el hijo.
38. LA GUARDA EN EL CDIGO DEL NIO BOLIVIANO
A grandes rasgos, el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente11 otorga el

carcter de orden pblico a sus normas (art. 3) y de aplicacin preferente.
11
Ley N 2026 (BO del 27/10/1999), disponible desde http:// www.cinterfor.org.
uy/public/spanish.
En su contenido, el Libro Primero asume que todo nio, nia y ado-

lescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afec-
to y seguridad en su familia de origen y, excepcionalmente, en una familia
sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria (art. 27).
Respecto de esta ltima, se enuncia con mayor estrictez conceptual,
y la define como la que no siendo de origen, acoge en su seno a un nio, nia
o adolescente, asumiendo la responsabilidad que corresponde a la familia
de origen y, por tanto, obligndose a su cuidado, proteccin y a prestarle
asistencia material y moral (art. 37), y que se efectiviza la integracin en
un hogar sustituto mediante la guarda, tutela o adopcin.
La Seccin II del Libro II regula la guarda. La normativa boliviana
est en la lnea de configurar, estrictamente, las medidas protectivas al
menor. Introduce un concepto: La guarda es una institucin que tiene por
objeto el cuidado, proteccin, atencin y asistencia integral a un nio, nia
o adolescente con carcter provisional y es otorgada mediante resolucin
judicial a uno de los progenitores, en casos de divorcio y separacin de las
uniones conyugales libre y en otros casos a terceras personas carentes de
autoridad parental o tuicin legal (art. 42).
Las tipologas de guarda estn contenidas en el artculo 43. Ellas son:
1) la guarda en desvinculacin familiar, sujeta al Cdigo de Familia
y conferida por un juez de familia, y
2) la guarda legal conferida por el juez de la niez y adolescencia a
la persona que no tiene tuicin legal sobre el nio, y sujeta al cdigo del
nio.
Se prev que para el caso de guarda de hecho, el guardador est obli-
gado a comunicar a la autoridad competente en el plazo de 72 horas (art.
44), y el guardador bajo ninguna circunstancia puede transferir al menor,
cuya guarda le fue autorizada.
Las garantas del debido proceso y su forma de existir estrictamente
judicial, se inspira en las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Lo ms relevante puede sintetizarse en las siguientes cuestiones:
a) la guarda boliviana es siempre judicial;
b) puede darse dentro o fuera de la propia familia del menor;
c) la guarda est reglamentada con el propsito de proteger al me-
nor.
d) el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente es una ley de abierta matriz
civilista.
e) en su formulacin normativa el legislador boliviano independiz
el problema de la guarda de menores otorgando una legislacin especfi-
ca.
LA GUARDA 197
39. LA PROTECCIN DE LA NIEZ EN EL PARAGUAY
El Paraguay es el primer pas del Mercosur que legisla sistemtica-

mente sobre la guarda de menores. El Cdigo de la Niez y de la Adolescen-
cia sancionado el 8 de mayo de 2001, en el Ttulo II sobre las instituciones
de familia sustituta dedica el Captulo II a la guarda, conceptualizndola
como una medida por la cual el juzgado encomienda a una persona
comprobadamente apta, el cuidado, proteccin, atencin y asistencia in-
tegral del nio o adolescente objeto de la misma e impone a quien la
ejerce:
a) la obligacin de prestar asistencia material, afectiva y educativa al
nio o adolescente, y
b) la obligacin de ejercer la defensa de los derechos del nio o adoles-
cente, incluso frente a sus padres.
c) La guarda podr ser revocada en cualquier momento por decisin
judicial (art. 106).
Refirindose a la guarda de hecho, el artculo 107, establece que toda
persona que acoge a un nio o adolescente, sin que se le haya otorgado la
guarda del mismo, estar obligada a comunicar este hecho al juez en el
plazo de dos das, bajo apercibimiento de incurrir en el hecho punible es-
tablecido en el artculo 222 del Cdigo Penal.
Asimismo, se dispone la evaluacin peridica de la guarda por el juz-
gado respectivo y sus auxiliares; y la prohibicin que pesa sobre el guar-
dador designado, de transferir a otro la guarda que se le hubiera concedido.
B. LA PROTECCIN DE LOS MAYORES DE EDAD

IMPEDIDOS
40. LA INSTITUCIN DESDE EL DERECHO CIVIL NEERLANDS
Particularmente generoso en materia de cuidado al ms dbil, es el

derecho civil neerlands, para el que la figura del mentor, la custodia y del
prestador de auxilio se encuentran reguladas en el Cdigo Civil12.
12
VAN REIGERSBERG VERSLUYS, Juan Guillermo, Derecho comercial neerlands.
Las personas jurdicas, traduccin del Libro 2 del nuevo Cdigo Civil. Anexo con
las ltimas modificaciones del derecho de personas y de familia, Mlaga, Gr-
ficas Urania S.A., 1999.
Lgicamente, el derecho neerlands aplica el rgimen del mentor para

casos de personas mayores de edad, que como consecuencia de su situa-
cin mental o fsica, temporal o duraderamente no es capaz o se le dificul-
ta para atender l mismo adecuadamente sus intereses de naturaleza de
derecho no patrimonial (art. 450. 1).
Esta institucin del mentor est legislada, luego de que el Cdigo se
refiere a la patria potestad y tutela, curatela y custodia para la proteccin
de mayores de edad.
Entre los deberes del mentor figura, como ms notable, que el men-
tor da al afectado consejo en asuntos que le correspondan de naturaleza de
derecho no patrimonial y vigila sobre sus intereses en esta materia (art.
453, inc. 4, CC). Tiene que desempearse con las diligencias de un buen
mentor, cuyo deber es hacer todo lo posible para el cumplimiento de su
cometido. Es armonizable con la institucin de la custodia de bienes.
El cargo de mentor es compatible con la tutela y curatela, debido a que
el tutor, curador o representante legal pueden pedir al juez que se someta
al tutelado bajo el rgimen de mentor. Si el afectado est casado o en unin
de hecho, se le nombra como mentor preferentemente a su cnyuge, a la
pareja registrada, o al compaero de vida. Es decir que es compatible con
el matrimonio y con el concubinato, pero una persona no puede ser men-
tor y prestador de auxilio a la vez (art. 452, inc. 6 d).
Pero quizs, lo ms relevante del sistema que estudiamos sea el hecho
de que no puede ser mentor:
1. el incapaz de obrar;
2. los que estn bajo rgimen de mentor;
3. las personas jurdicas;
4. el prestador de auxilio que le da tratamiento;
5. el personal de la institucin donde est internado el afectado.
La custodia en cambio, se refiere slo a la guarda de los bienes que
pertenecen a la persona custodiada. No es un mandante que acta para
defender los intereses patrimoniales del mandatario, porque en el art-
culo 435, inciso 1 se estipula que el juez que instituya la custodia debe
nombrar en forma urgente un representante legal, y ste tiene el deber de
hacer un inventario, y adems asumir la administracin de los bienes.
El cometido del representante legal cesa: a. en la terminacin de la
custodia;b. por el transcurso del tiempo, cuando fuera nombrado por tiempo
definido; c. por su muerte, declaracin de quiebra o puesta bajo curatela;
d. por la institucin de una custodia tal como est en este ttulo sobre uno
o ms de sus bienes; e. por despido que se le conceda por el juez del distrito
a partir de un da determinado por ste. El fin de la custodia puede darse
a causa de despido por peticin propia, causas graves, o porque no se
LA GUARDA 199
renen las condiciones para desempearse como representante legal, a

instancia del Ministerio Pblico o de oficio. La custodia puede tambin
terminar cuando pas el tiempo por la que ha sido instituida, o si se le
nombra curador al titular.
La custodia es incompatible con la tutela y la curatela; est prohibi-
da su existencia simultnea.
En realidad, la tan mentada insania desconoce la solidez de otros mode-
los de proteccin, cuyas razones obedece a circunstancias sociales, econmi-
cas y polticas en las que se inscribe la crisis de la familia actual. En nuestros
das, ante la inquietud contempornea por la existencia en las estadsticas
de un aumento de mayores dependientes podemos afirmar que todas las
instituciones de guarda deben inscribirse en la posibilidad de auxiliar en los
distintos grados de dependencia para evitar la incapacitacin.
41. SU ESTATUTO EN EL DERECHO CIVIL JAPONS
La regulacin que hace el Cdigo Civil japons es ms sencilla que la

que acabamos de completar en el derecho neerlands.
En la reforma del ao 1999, el legislador japons ha suprimido el
multisecular concepto de incapacitado por considerarlo desafortunado,
dadas sus connotaciones negativas. [...] Para proteger a la persona capaz-
mente limitada, el legislador ha previsto, junto a las ya existentes insti-
tuciones de tutela y curatela, la figura de la asistencia, sin duda la gran
novedad de la reforma. Se trata de una institucin de guarda que viene
a cubrir una laguna existente para la atencin de aquellas personas que,
sin necesidad de tutor por no estar privadas permanentemente de la
capacidad de entender (art. 7, CC japons) de curador, por no tener
una capacidad muy deficiente de entendimiento a causa de su perturba-
cin mental (art. 11, CC japons) s requieren del cuidado y la atencin
de otra persona (art. 14, CC jap.). Los trminos del artculo 14 del Cdigo
Civil japons son bastante vagos con idea de poder abarcar el mayor nmero
posible de personas que, a juicio del juzgado de familia, necesiten de un
asistente. Y es que la pirmide de poblacin de Japn muestra un serio
problema de envejecimiento. Este mismo ao 2000, se calcula que finali-
zar con ms de doce millones de japoneses que superen los sesenta y cin-
co aos de edad, muchos de los cuales no tienen familia. Todo un reto social
para el siglo XXI, que reclama un puesto de honor para la vejez13.
13
DOMINGO, Rafael - HAYASHI, Nobuo, Cdigo Civil japons. Estudio preliminar,
traduccin y notas, Barcelona, Marcial Pons, 2000, ps. 45 y 46.
La institucin que hemos traducido al castellano con el trmino de

asistencia es [...] la gran novedad de la reforma del 99, no slo por la
amplitud de la figura puede nombrarse un asistente a todo aquel que no
tenga tutor o curador (art. 14. 1, CC japons) sino tambin porque cons-
tituye una importante medida jurdica para resolver el grave problema
social del envejecimiento de la poblacin a causa de la baja tasa de natali-
dad y del aumento de la esperanza de vida. Pueden arrojar luz al lector
algunos datos estadsticos: En 1980, el crecimiento natural de la poblacin
fue de 854.088 habitantes y el ndice de crecimiento, 7,8; en 1998, en cam-
bio, haba descendido el crecimiento natural a 266.663 y el ndice de cre-
cimiento a 2,5. En 1960, el ndice de fertilidad era exactamente 2,00; en 1998
descendi a 1,38. En 1960, la esperanza de vida en Japn era de setenta y
cinco aos para las mujeres y de setenta para los varones. En 1998, en
cambio, la esperanza de vida para las mujeres era de ochenta y seis aos,
y de ochenta para los hombres (Fuente: Ministerio de Salud y Bienestar)
[...] 14.
De este modo, a instancia de parte (art. 14, CC, japons), las personas
mayores de edad pueden acudir para su resguardo personal a la asisten-
cia. Cmo pensar esta situacin? Es un nombramiento que lo consuma
el juzgado de familia por un tiempo fijo. Es compatible con la figura de un
pro-asistente, que realiza actividades para las que el asistente no se sien-
te capaz de hacerlas.
Para dictar resolucin de constitucin de asistencia a solicitud de
cualquier persona distinta del propio asistido, el Juzgado de Familia reca-
bar la autorizacin de ste (art. 14. 2, CC japons).
La asistencia se instituye para guardar a aquellas personas que no
estn privadas permanentemente de la capacidad, y que son dependientes
del cuidado y atencin de otra persona.
El sujeto pasivo se denomina asistido. Est permitido que el juez le
otorgue al asistente la representacin.
Las funciones del asistente comprenden las de tener los cuidados de
buen administrador y tiene derecho a retribucin, a costa del patrimonio
del tutelado y en atencin a la situacin econmica de ste. Se debe respe-
tar la voluntad del que se hallare bajo asistencia y velar por su salud f-
sica y psquica y prestar atencin a los distintos asuntos de su vida.
14
traduccin y notas, ps. 98 y 260.
LA GUARDA 201
La terminacin de las funciones de asistente se encuentra regulada.

El fin de la institucin es guardar a la persona tutelada, respetando su
autonoma.
De la lectura de las disposiciones pertinentes, entendemos que por
tener comn denominador el cuidado del asistido, es que el art. 876.10 hace
referencias normativas a los artculos que tratan la curatela (art. 876, CC
japons), tutela (art. 859, CC japons) y la gestin de negocios (art. 644, CC
japons). De tales datos legales, se infiere que el Cdigo contiene una plu-
ralidad de instituciones de guarda15 que, sin embargo presentan caracte-
rsticas especficas.
Al respecto, este problema se puede afrontar teniendo en cuenta dos
puntos de vista distintos:
1. que el Cdigo Civil japons tiene un enfoque poco usual con respec-
to a estos sistemas protectivos, que es el de la no interdiccin16. Esta
vertebracin de los institutos protectrices opera una redistribucin de
oportunidades de acuerdo a lo que indican las convenciones internaciona-
les.
2. la sujecin directa de la asistencia con el juez (art. 859. 2. 2, CC,
japons).
De estos dos puntos de vista, deducimos que la forma de acceder a la
asistencia es a travs del nombramiento por el propio asistido, de su cn-
yuge, de un pariente de hasta cuarto grado, de su tutor de menores, de su
protutor de menores, de su curador, de su procurador, de su asistente, de
su pro-asistente o del fiscal (art. 7, CC japons), y el discernimiento por
el juez la convierte en figura, con la nota distintiva de ser de inters pbli-
co.
Se ha desarrollado un punto de inauguracin que es la participacin
cada vez ms autnoma del asistido, atento que la incapacidad se grada,
y en el Cdigo Civil japons no presenta casustica (art. 876. 6, CC japons).
15
En el Cdigo Civil japons estn previstas y destacan por su novedad: 1. tute-
la de menores de edad; 2. tutela de mayores de edad; 3. curatela, y 4. asistencia.
16
Ante todo es conveniente hacer ciertas aclaraciones. La tutela alcanza a los
sujetos que estuviesen privados permanentemente de capacidad de entendi-
miento, a causa de su deficiencia mental (art. 7). Existe la tutela de menores,
y tutela de mayores. La curatela tiene lugar para las personas que gozan de
mayor entendimiento que los sometidos a tutela, es decir, con deficiente capa-
cidad de discernimiento (art. 11) y las personas con deficiente capacidad de
entendimiento, que no encuadran en los artculos 7 y 11, pueden estar bajo
asistencia.
Es una institucin de orientacin para el asistido, con una naturaleza

jurdica de institucin tutelar y colaboradora.
El objetivo de la institucin es una mutacin de cualidad y actitud
hacia la proteccin jurisdiccional del sujeto limitado capazmente17. De
esta forma, el Cdigo canaliza los recursos humanos hacia el cuidado de la
persona dependiente y el juez, lo hace realizable. No significa que se hayan
usurpado espacios jurdicos que pertenecan a otros institutos, como la
curatela. Es posible su implantacin slo en casos en que el sujeto se en-
cuentre disminuido a causa de su deficiencia mental, una muy deficien-
te capacidad de discernimiento.
Como corolario de ello y en orden a la factibilidad de su constitucin en
nuestro pas, porque la transformacin que se demanda, debido a que la
sentencia de juicio de insania coloca al insano en situacin de incapaz
absoluto, destacan como deberes del asistente el velar por su salud fsica
y psquica y prestar atencin a los distintos asuntos de su vida (art. 876.
5, CC japons), deber actuar con el cuidado de un buen administrador
(art. 644, CC japons), distribuir competencias con el pro-asistente (art.
859. 2, CC japons), deber solicitar autorizacin judicial para la adminis-
tracin de los bienes del asistido, tales como vender, arrendar, rescindir
el contrato de alquiler, constituir una hipoteca u otros actos de disposicin
semejantes sobre la casa y el terreno donde viva el asistido (art. 859. 3, CC
japons) y a los fines del mantenimiento, educacin, tratamiento mdico
y atencin del asistido, as como para gastos de administracin de sus bienes,
se estima un importe anual que se abonar con cargo al patrimonio del
asistido (art. 861, CC japons).
Nos hallamos con una mayor jerarqua a la asistencia moral que a la
asistencia material del asistido, ya que el asistente o el pro-asistente no
ostentan la representacin automtica, sino que, en rigor, puede ser otor-
gada para determinados actos jurdicos en inters del asistido (art. 876.
9, CC japons).
El pro-asistente, cuyo nombramiento es facultativo del juez, tal como
la palabra lo indica, no es un co-asistente que acta como un co-tutor (art.
859. 2, CC japons) que acte coetneamente, sino que en caso de ausen-
cia del asistente asume en sustitucin las mismas funciones que
17
traduccin y notas, p. 258.
LA GUARDA 203
aqul, adems de que una de sus funciones es controlar los actos del asis-
tente.
De este modo, la reglamentacin de la asistencia parte del supuesto de
que est organizada primordialmente para el cuidado personal del asisti-
do, a causa de que el asistente deber respetar la voluntad del que se hallare
bajo ella (art. 876. 5. 1, CC japons). Por tanto, concluyendo, considera-
mos que esta norma del artculo 876. 5. 1, es de aplicacin expresa a la
asistencia. Esto es una concepcin sustancial de la autonoma personal,
donde la autonoma es una propiedad de la voluntad del asistido. As se
afirma que un hombre autnomo puede hacer lo que otro hombre le ha dicho,
pero no porque se lo han dicho. Cuando acepta las rdenes de otro, l pier-
de su autonoma. [...] De acuerdo con esta visin sustancial de la autono-
ma, sta es una propiedad de aquellas vidas que nunca se someten al juicio
de otro, por el solo hecho de serlo y que, consiguientemente, conservan el
poder de autodirigirse18. La autonoma material no es posible con la obe-
diencia a rdenes.
Al igual que en el caso de Eslovenia, el oficio de tutor es un cargo retri-
buido, siendo posible la fijacin de esta retribucin econmica, en caso de
que el asistido tenga patrimonio (art. 862, CC japons).
42. LA GUARDA DE MAYORES EN CATALUNYA Y PANAM
En los modelos de Panam y Catalunya19 se pueden encontrar huellas

jurdicas de la institucin de la guarda de mayores impedidos. Sobre tales
precedentes sera posible adoptar decisiones relevantes de poltica legisla-
tiva y argentinizar, estos modelos a los fines de lograr la igualdad en el
bienestar y no la igualdad en la carencia.
Desde esta perspectiva, el derecho cataln al que nos une una ma-
ciza tradicin legislativa comn, y el derecho panameo dado que
Panam junto a Argentina conforman el Rgimen Democrtico Interame-
ricano20, son homogneos por cultura e historia, aunque no por sus eco-
nomas.
18
ROSENKRANTZ, Carlos F., El valor de la autonoma, en La autonoma perso-
nal, Cuadernos y Debates N 37, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1992, p. 14.
19
Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, DOGC N 3304, 12/01/2001, p.
535. Llei 22/2000, de 29 de desembre: Dacolliment de persones grans.
20
KRASNER, Stephen, Soberana: hipocresa organizada, Buenos Aires, Paids,
2000, p. 67.
Ahora bien, se ha recalcado que ambos regmenes coinciden en el con-

trol externo del funcionamiento de la institucin. El cataln, a travs de
un registro, y el panameo slo se constituye con autorizacin judicial
(arts. 367, 754 numeral 7, y 751 numeral 5, del Cdigo de la Familia).
Ambos tienen en comn atribuir al acogente funciones de proteccin, por
lo que se les impone a los guardadores el deber de actuar siempre en bene-
ficio de la persona o personas acogidas, durante el tiempo que se estable-
ce el pacto de acogimiento (art. 3.4, llei de acolliment de personas grans)
o colocacin familiar (art. 375 CF, Panam).
42.1. Catalunya
La ley de acogimiento de personas mayores, cuyo sujeto a proteger son

los ancianos y tambin los discapacitados (art. 3), prev la posibilidad de
pactos de acogida con un control externo de la Administracin, a los fines
de garantizar el inters superior de la persona acogida (art. 3, inc. 4).
Los acogedores catalanes deben ser mayores de edad, no ser parientes
dentro del segundo grado respecto del acogido, y tener, como mnimo, quince
aos ms que el acogido, salvo cuando ste sea discapacitado fsico o ps-
quico o que requiera atenciones especiales.
Las causas de extincin en el rgimen cataln son diferentes al caso
panameo, porque el primero slo se refiere a personas con ms de sesen-
ta y cinco aos y/o a personas de menos edad que sean discapacitados ps-
quicos o fsicos, o que requieran atencin especial (art. 3, incs. 3 y 4), y slo
si estuvieran sujetos a curatela, el pacto requerir autorizacin judicial
(art. 3). El acogimiento cataln tiene previstas las siguientes causas de
extincin (art. 5), que siempre debern ser comunicadas al registro (art.
6. 5): a. porque est as pactado en la escritura de formalizacin; b. por
comn acuerdo entre la persona acogida y el acogedor manifestado por
escritura pblica; c. por voluntad de una de las partes; d. por incumplimien-
to de las obligaciones que le corresponden y e. por la muerte o declaracin
de fallecimiento de alguna de las partes.
42.2. Panam
El Cdigo de Familia panameo21 tambin dispone la intervencin ex-

terna de una autoridad competente, para asegurar el bienestar del acogido.
21
Cdigo de la Familia (ley N 3 del 17 de mayo de 1994), Panam, Editorial l-
varez, 1995.
LA GUARDA 205
La colocacin familiar en Panam es un rgimen de proteccin mix-

to, que se proyecta sobre personas capaces (pero desvalidas) e incapaces.
Respecto del cese de la institucin, el sistema panameo, donde el
acogente puede ser una persona natural o jurdica, establece que la conti-
nuidad de la colocacin depender de la evaluacin y la atencin del caso
que tiene en cuenta la edad del acogido y sus necesidades, y sobre todo la
relacin con sus padres, tutor o parientes, cuando stos existan (art. 368,
CF).
43. EN EL DERECHO CIVIL ALEMN22
Fuente principal de la normativa japonesa, en materia de institucio-

nes protectoras de mayores impedidos expuesta supra 41, es la re-
gulacin contenida en el BGB, que en el 1896. 2 admite la asistencia
(Betreuung).
1. En caso de que un mayor de edad no pueda valerse por s mismo, bien
en parte, bien en absoluto, por consecuencia de una enfermedad psquica
o de un impedimento corporal, espiritual o psquico, el tribunal tutelar le
nombrar a peticin suya o de oficio, un asistente. La peticin podr ser
presentada, asimismo, por un incapaz para obrar. En la medida en que el
mayor de edad resulte impedido para valerse por s mismo, a causa de un
impedimento fsico, el asistente slo podr ser nombrado a peticin suya,
salvo que no sea capaz de expresar su voluntad.
2. El asistente slo ser nombrado para el mbito de las funciones
imprescindibles. La asistencia no ser necesaria, en tanto los asuntos del
mayor de edad puedan ser administrados por apoderados u otras personas
sin representantes legales, de forma igual que por un asistente.
3. Como mbito funcional del asistente podr considerarse, asimismo,
el ejercicio de derechos del asistido contra sus apoderados.
4. La decisin sobre la correspondencia del asistido y la recepcin,
apertura y guarda de la misma slo se entendern incluidos en el mbito
funcional del asistente, cuando el tribunal as lo determine expresamen-
te.
Ms adelante, en el 1901 se explicitan los deberes del asistente:
1. el asistente deber administrar los asuntos del mayor, en aras del
bienestar de ste. El bienestar del mayor comprende, asimismo, la posibi-
22
EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Cdigo Civil alemn comentado. BGB, Barcelona,
Marcial Pons, 1998.
lidad de que su vida transcurra dentro de sus capacidades, segn sus propios
deseos y aspiraciones.
2. el asistente deber atender a los deseos del asistido, en cuanto no
resulten contrarios a su bienestar y en cuanto ello le pueda ser exigible al
asistente. Esto ser asimismo de aplicacin para los deseos formulados por
el mayor de edad antes del nombramiento del asistente, salvo que clara-
mente los hubiere descartado. El asistente deber comunicar al asistido
todos los asuntos relevantes que hubiere llevado a cabo, siempre que ello
no resulte perjudicial para su bienestar.
3. dentro del mbito de sus funciones, el asistente deber procurar
emplear los medios posibles para eliminar o mejorar la enfermedad o
impedimento del asistido, o bien evitar su empeoramiento o atenuar sus
consecuencias...
El que estuviere en posesin de un documento en el que otra perso-
na hubiera expresado sus deseos, respecto de la eleccin de un asistente
o del ejercicio de la asistencia para el caso de que lo fuera a necesitar,
deber remitirlo inmediatamente al tribunal tutelar en cuanto conociere
la existencia de un proceso de asistencia referente a la persona en cues-
tin ( 1901 a).
Dentro del mbito funcional del asistente, corresponder a ste la
representacin del asistido dentro y fuera del juicio ( 1902).
FERRER I RIBA (1999)23 hace hincapi en la naturaleza indispensable-
mente interconexa de las disposiciones del Cdigo Civil alemn y las dis-
posiciones internacionales sobre derechos humanos, en las que el primero
se basa y refuerza, integra y complementa. El autor atribuye importan-
cia al proceso por el que se promueve la asistencia, debido a que est des-
tinada a que el asistido disfrute de sus derechos. Esto es que el asistente
slo acompaa al asistido en asuntos que son de su inters, todo en el marco
de los mtodos psicolgicos y neurolgicos actuales, ya que las personas por
encontrarse imposibilitadas no pierden sus derechos humanos. El asistente
(Betreuer) participa en la vida del asistido, no lo suple, y debe respetar los
lmites impuestos por la legislacin vigente recogidos en el 104 BGB.
Se observan los valores establecidos en las convenciones sobre derechos
humanos, que exigen que estas instituciones protectivas sean favorables
al impedido. Se subrayan los derechos subjetivos del guardado, a una
determinada calidad de vida.
Se mantiene la vida activa; por ejemplo, la capacidad de adoptar deci-
siones ponderadas, resolver conflictos de forma personal, llevar una vida
23
FERRER I RIBA, Josep, Les institucions tutelars en el Codi de Familia, op. cit.
LA GUARDA 207
sana, tener relaciones sociales satisfactorias, asumir responsabilidades y

desarrollar otras opciones vitales, tales como el amor, casarse, unirse en
concubinato, etctera.
Es el resultado de la lucha contra formas de discriminacin anticons-
titucional. La insania todava est legislada en cdigos civiles como el
argentino, donde imperan an los temores infundados a las diferencias. Por
tanto, debe asignarse a estas instituciones que garantizan la autonoma
del guardado, elevada prioridad. Este es un planteamiento holstico, que
intenta garantizar las oportunidades a todos los seres humanos sin dife-
rencia de edad o estado de salud. El objetivo es potenciar al mximo la
autonoma del mayor dependiente, en una sociedad libre, y desarrollar sus
posibilidades de hacerlo.
44. EN EL DERECHO CIVIL SUIZO24
La inquietud de todas las legislaciones que analizamos tiene un deno-

minador comn: hay un cambio radical en las familias, surgiendo enton-
ces otras formas no convencionales que comenzaron a desplazar las formas
tradicionales de familia, sacudidos por la globalizacin. Ya los valores no
son los mismos y la situacin econmica pone al descubierto que las cate-
goras no son polticas, sino categoras econmicas: pobres, mayores depen-
dientes, impedidos, etctera.
En Suiza, con respecto a los mayores de edad, tambin en razn de no
encontrarse bien de salud, padecer de alcoholismo, toxicomana o encon-
trarse en grave estado de abandono, se les debe prestar asistencia. La
decisin es tomada por la autoridad de tutela que corresponda en su domi-
cilio. Esta asistencia que regula el Captulo VI del Ttulo en su artculo 397
a., es a los fines de privar la libertad del asistido, por ello, la medida debe
ser justificada.
45. BRASIL
La Repblica Federativa del Brasil, con la que desde el Tratado de

Asuncin de 1991 estamos ligados a travs del Mercosur, despus de
muchos aos de estudios y proyectos, ha sancionado un nuevo Cdigo Civil
para entrar en vigencia el 1 de enero de 2003.
24
Code Civil Suisse (du 10 dcembre 1907, etat le 16 mars 1999), Chancellerie
Fdrale, 2000, Difusin EDMZ, 3003 Berne.
El artculo 1780, que no tiene precedente en la legislacin anterior,

contempla la proteccin del enfermo o de quien padece una deficiencia f-
sica. Dice: A solicitud del enfermo o de quien padece una deficiencia fsi-
ca, o, en la imposibilidad de hacerlo, de cualquiera de las personas referidas
en el artculo 1768 (padres o tutores; cnyuge o cualquier pariente, o el
Ministerio Pblico), se le dar un curador para cuidar de todos o de algu-
nos de sus negocios o bienes.
Esta norma est previendo la validez de las disposiciones para la pro-
pia incapacidad o deficiencia fsica, que transformen a la persona en un
mayor dependiente.
46. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACIN DE LA GUARDA EN

EL DERECHO COMPARADO
Se deberan comenzar por reconocer, por qu constituye una estruc-

tura elemental que la relacin guardadora y la presencia de familias sus-
titutas estn reguladas en las legislaciones que hemos citado, pero siempre
diluidas en legislaciones asistemticas, aunque reaparezcan con nitidez
en las Recomendaciones del Consejo de Europa. Hay un creciente inters
legal porque el sistema de proteccin est considerado como justo y huma-
no. Quisiramos subrayar que la eleccin del tema de la guarda no es tri-
vial: pone en juego los modelos familiares protectrices para pensar en las
cuestiones de poltica legislativa.
Actualmente, estas medidas protectrices renovaron la vieja oposicin
entre instituciones familiares y cuasifamiliares. Con esta base se abre un
nuevo campo de investigacin, y se permite definir ms claramente qu es
la guarda como sistema de proteccin. Ello exige un reordenamiento de todo
el material jurdico encontrado, a fin de otorgarle unificacin e inteligibi-
lidad.
A diferencia de las propuestas antiguas, de considerar a estas institu-
ciones como cuasifamiliares, lo esencial de la guarda en especial la guarda
no institucional, es la relacin emocional que se pone de manifiesto y que
se impone al ordenamiento. Por caso, en la jurisprudencia europea y en la
norteamericana25, con respecto a los menores de edad, se observa un orden
25
GOLDSTEIN, Joseph I., El porqu del rgimen de familias sustitutas: para
quin y por cunto tiempo?, traduccin de Mariano Gonzalo lvarez, en Mary
BELOF (compiladora), Derecho, infancia y familia, Barcelona, Gedisa, 2000, p.
131. Un gran porcentaje de nios se encuentra hoy en este pas sometidos al
rgimen de familias sustitutas tiene pocas probabilidades de ser devuelto a
LA GUARDA 209
eficaz que obedece a la consideracin especial del lazo establecido entre

guardador y guardado con el correr del tiempo. No se trata aqu de cam-
biar el sistema, ni siquiera promover cambios en la legislacin, sino que
ante la presencia de una laguna, es imperioso reordenar y legislar en for-
ma ms adecuada la realidad.
No obstante lo puntualizado, en orden a la legislacin referida a los
mayores dependientes, se constata la especificidad que la institucin de
la guarda ha cobrado con respecto a este colectivo.
Alejados ya del prejuicio de las cuasifamilias, el trabajo del iusfami-
liarista hoy ha ido encontrando, paulatinamente, un modo implacable de
definir la especificidad de la guarda. En primer lugar, al haber reconoci-
do el papel de la institucin en distintas legislaciones que han aportado un
cambio de perspectiva, en cuanto a otros modelos de proteccin como recur-
sos humanos para encarar los conflictos, pero distancindose de las estra-
tegias antiguas de estigmatizar a la persona volvindola insana. Hoy, las
propuestas de la neurociencia instalan al descubierto que aquellas exclu-
siones son injustas e irracionales: un viejo es un viejo, no un enfermo; es
un ser humano. Lo especfico de la guarda reside en permitir el desarrollo
de la personalidad del guardado; esto significa enfrentar la hipocresa y el
escamoteo de los problemas de los mayores dependientes, porque este
siglo se caracteriza por el contrasentido de la desolacin.
sus padres ausentes; aun as la mayora de ellos enfrentan la amenaza de ser

quitados del nico hogar autntico que conocen. Pareciera que no se los reconoce
como ciudadanos protegidos por el derecho constitucional que hace que nos sin-
tamos seguros en nuestros hogares. Esta amenaza debe ser levantada de las
vidas de estos nios por medio de una legislacin provisoria que determine que
respecto de todos los nios que lleven un tiempo de dieciocho meses o ms bajo
el cuidado de una familia sustituta debe presumirse que pueden ser adoptados
por la familia con la cual viven o que es aceptable que se convierta n en nios
bajo el rgimen de familias sustitutas con custodia o adoptables por otra fami-
lia, en caso de que su familia actual no desee adoptarlos. [...] Estos esfuerzos
legislativos encaminados a garantizar el derecho de los nios a una familia
permanente y el de los padres, sin importar cun pobres sean, a tener a los ni-
os consigo obligaran a un nuevo enfoque que lleve a una lectura ms realista
de las leyes sobre abandono y abuso. [...] A travs de dicha legislacin admi-
nistrada con total apreciacin de sus propsitos la ley podr comenzar a ase-
gurar a cada nio desamparado un hogar y una pertenencia continua y total a
una familia en la que se sienta querido.
47. CONCLUSIONES
Hasta aqu hemos analizado las previsiones legislativas de otros pa-

ses en materia de guarda, pero no obstante reconocer que las mismas son
ms avanzadas respecto de las normas argentinas, y que, sin embargo,
podran fcilmente concordar con las instituciones y principios de nuestro
derecho civil, en la medida que sea posible y aprovechable el encaje de las
instituciones extranjeras en las nuestras. Sin embargo, debemos observar
que se han querido aprovechar, en nuestro derecho, algunas instituciones
extranjeras y, pese a todo, siguen ostentando el carcter de excepcionali-
dad; es una institucin que sufre el trauma de no poder cumplir la funcin
noble y social que pens el legislador extranjero.
Tal y como hemos podido comprobar, el derecho extranjero y nuestro
derecho no son ajenos ni mucho menos a la institucin de la guarda,
aun cuando sta no tenga la misma denominacin.
Bastara con la simple lectura de nuestra legislacin para designar
como nombre ms apropiado el trmino de guarda. De ah que concluya-
mos que nada se ganara con una innovacin terminolgica, por lo que
somos partidarios de mantener la denominacin tradicional de guarda. Es
una designacin totalmente aceptada por la prctica jurisdiccional, que
pone de manifiesto los propios caracteres de la institucin.
De lo expuesto, y en base a la revisin realizada, podemos llegar a
cuatro consideraciones posibles.
a. Si bien no hemos podido constatar una legislacin acabada, que
brinde mxima seguridad a los dbiles, existen exponentes (Alemania,
Japn, Pases Bajos) que han desarrollado un conjunto normativo acorde
con nuestra preocupacin, referida tanto a menores como a mayores im-
pedidos. Muchas veces, en especial las guardas asumidas por terceros
extraos, llmense familia sustituta, madres externas, famille
nourricire, foster home, satogo, son tratadas como medidas pbli-
cas de proteccin de los menores e incapaces desamparados. Por lo gene-
ral son objeto de normativas tratadas como anexos26 y no estn incluidas
en los cdigos civiles. Por esto rescatamos la legislacin boliviana y para-
guaya que han sistematizado las instituciones de proteccin de la infan-
cia en un Cdigo del Nio y del Adolescente y el Cdigo de Familia de
Panam, que legisl sobre el acogimiento de menores y mayores impedi-
dos.
26
FERRER I RIBA, Josep, Les institucions tutelars en el Codi de Familia, op. cit.,
p. 2.
LA GUARDA 211
El instituto de la guarda, evaluado en sus equivalentes extranjeros,

no es extrao a nuestro derecho positivo. Se caracteriza por su ductilidad.
La guarda debe ser providencial a los menores e impedidos y exige un plan-
teamiento interdisciplinario. Puede considerarse la piedra angular de los
diversos institutos de proteccin en la esfera de los derechos humanos que
promueven los organismos internacionales.
Este estudio realizado, respecto de la proteccin de mayores impedidos,
nos permite sealar que la figura de la asistencia se est generalizando en
algunos pases extranjeros siguiendo el modelo de Alemania. De la mano
del derecho alemn, el nuevo derecho civil japons est dando sus prime-
ros pasos al reconocer a la asistencia de mayores como una institucin
tutelar.
b. Sus normas pertenecen al ius cogens. Para Bidart Campos (1999),
el sistema internacional de derechos humanos es el plexo normativo de
derechos, de fuente internacional y de fuente interna, [que] enriquece
potencialmente al sistema, y obliga a interpretarlo siempre con tendencia
a buscar, encontrar y aplicar la norma que, desde cualquier fuente apta,
responde al principio pro homine; o sea, el principio de mayor favor para
la persona cuyos derechos o libertades se trata de interpretar, y tambin
de aplicar27.
Mediante la guarda, el rgano jurisdiccional puede controlar la actua-
cin de los sujetos responsables, lo que implica dotarla de eficacia con las
debidas garantas, sin perjuicio de que algn da se revoque o finiquite; por
ello, creemos necesario que, en el supuesto de que se dicte una ley nacio-
nal, debe incluirse la intervencin del Ministerio Pblico como parte en el
proceso, concorde con otras leyes existentes de internamiento en institu-
ciones psiquitricas y geritricos.
c. La denominacin guarda debe mantenerse para el instituto estu-
diado en nuestro sistema jurdico, tanto por su arraigo cuanto por englo-
bar la total problemtica. Para Peter Lodrup (1997)28 refirindose a la
familia sustituta en Noruega (en noruego: fosterhjem, en ingls: foster
home), debe suprimirse la nocin familia nutricia o familia sustituta
porque es susceptible de estigmatizar a los nios.
d. Es relevante el tiempo de duracin de la guarda porque el menor est
integrado a la familia sustituta. Por ello una legislacin nacional debe-
27
modernidad, p. 295.
28
POUSSON-PETTIT, Jacqueline (direction), Lenfant et les familles nourricires
en droit compar, op. cit., p. 359.
ra prever la posibilidad de que el Juez otorgue al guardador, adems del

derecho de guardia, algunas responsabilidades parentales tal como la
administracin de bienes y representacin del menor. Esto surge de la
posibilidad de adopcin que el estatuto argentino otorga a los guardadores
de hecho. Adems, en la legislacin vigente, el guardador del menor pue-
de ser odo en los procedimientos de adopcin y de tutela (arts. 321 y 440,
CC).
As la Recomendacin 6 (87) del Comit de Ministros de los Estados
Miembros del Consejo de Europa (aprobada el 20 de marzo de 1987, en la
405 Reunin de Delegados de Ministros) afirma la conveniencia de apor-
tar mejoras a los regmenes legales referidos a la colocacin de los meno-
res con padres putativos, a fin de promover el desarrollo de la personalidad
del nio y de proteger tanto a su persona fsica como sus intereses mora-
les y materiales. Considera, en especial, que una mejora en la situacin
de los guardadores puede contribuir al bienestar del nio. Por ltimo,
recomienda a los gobiernos de los Estados miembros, introducir en su
legislacin una normativa sobre las familias de crianza inspiradas en los
principios enunciados en el anexo a la recomendacin R 6 (87).
Para llenar el vaco jurdico, la legislacin sobre la guarda debe con-
tener derechos y deberes bien especficos e inconfundibles (tpicos) que
representen una forma de entender la solidaridad con los impedidos, y no
slo con los menores e incapacitados.
RESEA Y CONCLUSIONES
En este ltimo captulo efectuamos una resea de la labor realizada,

destacando algunas de las principales conclusiones a las que hemos llegado
en nuestro trabajo, que tiene como objetivo repensar el instituto de la
guarda, formulando su sistematizacin.
48. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE ARTICULAR UNA MODERNA TEORA DE

LA GUARDA
En el pas, an no se ha elaborado una Teora de la Guarda, porque su

importancia fue subestimada. Los autores no se han ocupado de realizar,
en forma sistemtica, una caracterizacin precisa, cuidadosa y coheren-
te, con los principios que estn en la Constitucin y, con simpleza, tratan
a la guarda como anexo o desmembracin de los institutos de la patria
potestad, tutela o curatela, por lo que su estudio se refleja implcito. No
encontramos una labor doctrinaria de reconstruccin especfica y
omnicomprensiva. En general, los desarrollos existentes slo se refieren
a la guarda de menores e incapaces, ignorando que, en la realidad, esta
alternativa jurdica se practica, con diversas particularidades, respecto de
personas capaces, aunque con alguna debilidad fsica o emocional. No hay
una discusin abierta para proveer de expectativas razonables y legtimas,
en trminos de previsibilidad y seguridad jurdica, buscando el equilibrio
o compensacin de los intereses en juego, segn los diferentes supuestos.
Probablemente, el vaco sealado obedezca a la terminologa que tiende
a equiparar guarda con la idea de tener a una persona consigo, accin
que constituye un aspecto pero no agota todos los sentidos posibles de la
institucin. No habiendo corresidencia, la institucin puede manifestar-
se a travs de procederes o conductas persistentes, continuadas, que se
practican con la idea de custodia, defensa, cuidado, asistencia, atencin,
tener en cuenta, velar por sus necesidades, vigilancia de amparo, encar-

go, no perder de vista, responsabilidad, proteccin del dbil, todas fun-
ciones que no requieren necesariamente ningn tipo de convivencia.
El legislador argentino reglamenta el resguardo de menores e incapa-
ces mediante instituciones protectivas formales (patria potestad, adopcin,
tutela, curatela y Patronato), pero deja a la guarda en una situacin de
funcin tpica, integrable en las potestades familiares. Sin embargo,
sostenemos que esa funcin es susceptible de independizarse de aquellas
tradicionales instituciones. Esto obliga a pensar en un propsito del le-
gislador, encaminado a poner a los potenciales guardados (menores, ancia-
nos, desvalidos, etc.), bajo el amparo de toda clase de personas que tengan
sobre ellos ascendiente o dominio aun de hecho!, desde un hermano ma-
yor, hasta el sereno, o el alcalde de la localidad1, el celador del colegio, el
vecino y ni siquiera se exige que funcione en forma completa o regular.
En la poca de sancin de nuestro Cdigo Civil, las condiciones socia-
les, econmicas y polticas hacan que la patria potestad y tutela, como as
tambin la curatela, cubrieran a la mayora de los desvalidos, dejando slo
un resquicio para otras situaciones como las guardas de hecho. Vlez
Srsfield (1869) pens nicamente en los dementes y sordomudos: el art.
152 bis del Cdigo Civil que contempla a la inhabilitacin, la que fue
incorporada por la ley 17.711.
Hasta pocas muy recientes, los sistemas jurdicos de proteccin se
circunscriban a la preservacin patrimonial del sujeto dbil. Por esto, la
defensa de la persona, cuando el individuo careca de patrimonio, tena un
escaso desarrollo normativo y, de este modo, el amparo y la asistencia del
sujeto vulnerable eran a todas luces, incompletos o insuficientes. Las
normas protectivas de los dementes y sordomudos, en la redaccin origi-
naria del Cdigo Civil, se orientan con prioridad a la administracin y
custodia de los bienes de tales incapaces, mientras que quedan pospuestos
o diluidos los aspectos que interesan al cuidado personal, restablecimien-
to, cura o reeducacin de los mismos. En la actualidad, la tendencia es
proteger integralmente a la persona, no slo en los intereses patrimonia-
les.
El perimido enfoque de la legislacin argentina vigente exige un
importante esfuerzo para descubrir el funcionamiento de la relacin
guardadora, en la legislacin y la jurisprudencia. La posicin de los
sujetos vinculados tiene una regulacin dispersa e inorgnica. Algunas
referencias encontramos sobre todo en la ley 10.903, cuyo presupuesto
1
ROGEL VIDE, La guarda de hecho, p.15.
LA GUARDA 215
causal es la situacin de los menores en riesgo moral o material, y en la

ley 13.944, sobre abandono alimentario, y en otras normas de los cdigos
Penal, Civil y Procesal, que accidentalmente aluden a la guarda.
Nuestro sistema judicial, en esta materia, tiene grandes dificultades
para satisfacer la necesidad del ciudadano justiciable. Para allanar los
escollos, es indispensable sancionar una ley nacional de guarda, que
contemple las diversas situaciones en que el individuo requiere de este
amparo: no slo los menores e incapaces, sino tambin las personas que,
aunque mayores de edad y en ejercicio de su capacidad civil, se encuentren
padeciendo alguna limitacin que los convierta en mayores dependientes.
Este modelo terico de la guarda es una contribucin al perfecciona-
miento y progreso de las normas tendientes al reconocimiento y a la defensa
del inters del sujeto ms dbil, hacindolo operativo en los conflictos en que
est en juego el inters superior del guardado. Tal instrumento podra
favorecer la ejecucin de medidas ms objetivas y sentencias al menos
ms predecibles.
El estado actual de nuestra sociedad y las transmutadas valoraciones
que en ella imperan, evidencian la exigencia de dar, dentro del ordenamien-
to jurdico, un lugar sistemtico y explcito a la guarda. La estructuracin
armnica y consonante de los diversos institutos jurdicos protectores del
individuo dbil, se impone en las sociedades actuales como forma de ofre-
cer una herramienta eficaz para paliar las injusticias provocadas por el
aumento de personas con limitaciones (menores en riesgo, mayores inca-
pacitados, enfermos y ancianos desvalidos). Todos los colectivos vulnera-
bles pueden revestir la cualidad de guardados, puesto que carecen de
aptitud para atender a sus propios requerimientos.
Esta reivindicacin estatutaria del rgimen jurdico de la guarda,
responde a que la guarda tiene aspectos eminentemente prevencionales,
predictivos, asistenciales y teraputicos, en forma potencial o efectiva.
El objetivo general de este trabajo es reconstruir, sobre la dispersin
normativa existente, una Teora de la Guarda, que se compadezca con el
marco constitucional vigente, el cual consagra la defensa del inters del
ms dbil, al que, en nuestro caso, identificamos con el inters del guar-
dado.
49. PERTENENCIA DE LA MATERIA AL MBITO NACIONAL
La normativa de la guarda pertenece al mbito jurdico del Derecho

civil, al que corresponde establecer las condiciones para su existencia. Por
ello, el concepto de guarda debe estar determinado en la legislacin sustan-
tiva, esto es, en los cdigos que la Constitucin Nacional ordena dictar al
Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12) 2.
Determinada la sujecin a los principios de legalidad y razonabilidad
consagrados en nuestra Carta Magna, desde el punto de vista lgico obser-
vamos que, como la Nacin no ha dictado ninguna ley sobre la guarda, hay
una laguna. A las provincias no les corresponde legislar materialmente
sobre la guarda (aunque exista semejante vaco). Toda regulacin sustan-
cial sancionada por rganos provinciales est viciada de inconstituciona-
lidad, porque supone que las provincias retoman la competencia delegada
a la Nacin (art. 126, CN)3.
La persistencia y multiplicacin de este fenmeno plurilegislativo
sobre la materia podra afectar el principio de igualdad ante la ley (art. 16,
CN), ya que en cada provincia habra un estatuto local de la guarda.
La guarda es una institucin propia de un derecho civil socializado4,
porque ste debe adecuarse a la proteccin de los impedidos, es decir, a los
miembros inermes de la sociedad.
50. PRECISIN ACERCA DEL FUNDAMENTO
Asumimos el desafo de reconstruir sistemticamente el edificio nor-

mativo de la guarda, analizando su fundamentacin esencial, que es la
solidaridad. Tomamos como hilo conductor a la solidaridad, con el fin de
concientizar la existencia de derechos y deberes que se articulan para aten-
der requerimientos de necesidades bsicas comunes a todos los seres hu-
manos.
Las diferencias de hecho que se manifiestan en los miembros del cuerpo
social, imponen a cada uno el deber de suministrar al otro, segn sus
posibilidades, lo que necesita para una vida digna. Quien ayuda al nece-
2
Art. 75: Corresponde al Congreso: 12.Dictar los cdigos Civil, Comercial,
Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales cdigos alteren la jurisdicciones locales, correspon-
diendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las
cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones [...].
3
Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden [...] dictar
los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los
haya sancionado [...].
4
LLAMAS POMBO, Eugenio, Momento actual y futuro del derecho civil, loc. cit.
LA GUARDA 217
sitado, segn sus creencias religiosas, podr observar un precepto de ca-

ridad; pero, desde un punto de vista puramente humano o naturoso, el que
realiza un acto de solidaridad, cumple con un deber de justicia.
La aplicacin de la solidaridad como principio jurdico constitucional
(art. 75, inc. 22, CN), no es un fenmeno secundario, sino una cuestin de
primer plano dejando de lado la aplicacin rgida del Cdigo Civil. Es que
se trata no slo de integrar el derecho civil a los Tratados, sino mucho ms.
En el caso de la guarda, deriva, inevitablemente, atenuar la inflexibilidad
de las normas internas.
Al Estado y a la sociedad les interesa saber qu pasa con el guardado
como sujeto fcilmente vulnerable y como realidad humana. As, el art-
culo XXXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, aprobado por la IX Conferencia Internacional Americana, Bogot,
1948, con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), impone el siste-
ma mixto de solidaridad social, cuando reza: Toda persona tiene el de-
ber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y
seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstan-
cias. La solidaridad mixta ha adquirido notoria relevancia en la prcti-
ca jurisdiccional en conexin, sobre todo, con el art. 38 de la Constitucin
de Crdoba, que establece: Los deberes de toda persona son:[...] 12) Ac-
tuar solidariamente.
Planteamos a la solidaridad como un sistema mixto en el que se im-
pone una solidaridad social a cargo de rganos estatales; una solidaridad
familiar, que obliga a parientes y familiares, y una solidaridad humana,
que se observa en forma espontnea en la gente: por ejemplo, el vecino que
se hace cargo del discapacitado o anciano maltratado (art. 853, CPCba.).
En consideracin a ello, Lpez del Carril (1977) seala que el guardador
en realidad es una persona que indirectamente presta un sealado servi-
cio al Estado y a la sociedad5.
Desde esta ptica, la secuencia de las tareas investigativas tpicas de
la dogmtica jurdica en su conocimiento del derecho, nos llev a desentra-
ar nuevas formas de relaciones jurdicas protectivas ante la presencia
de sujetos impedidos.
5
LPEZ DEL CARRIL, Julio C., Unidad y pluridad sucesoria. El derecho de familia.
La obligacin alimentaria, p. 100.
51. ANALOGA Y TEORA GENERAL DE LA GUARDA
Si bien es posible estudiar al instituto de la guarda en forma autno-

ma, esta entidad ha venido operando a travs de recursos como la ana-
loga, porque mientras el legislador ha dado valor explcito a la patria
potestad, adopcin, tutela, curatela y Patronato, determinando una com-
pleta normativa, en cambio, ha ido relegando a la guarda a una situacin
ms informal y desperdigada, lo que supone que los jueces y dems
decisores administrativos, se han movido en un marco de gran discrecio-
nalidad.
Como es sabido, la interpretacin analgica no es un proceso de deci-
sin lgica. Ms an, no en todas las tipologas de guarda es factible re-
solver aplicando los principios de institutos anlogos. As nos seala
ORTEGA: pinsese, por ejemplo, en los requisitos de la capacidad, difcilmen-
te exigibles al guardador de hecho, y en todo caso, ms dulcificados nece-
sariamente para ste. Pinsese en la imposibilidad prctica de controlar
la actuacin del guardador de hecho, por definicin desconocido para la
autoridad judicial6.
No podemos, pues, aplicar alegremente la analoga respecto de la
patria potestad o de la tutela, porque slo ser til en ciertas y determina-
das tipologas de guarda. Por el contrario, en otras situaciones, el empleo
de dicho resorte jurdico ser inoficioso, invlido o al menos discutible:
verbigracia, en el caso de la inhabilitacin especial regulada en algunas
disposiciones del Cdigo Penal, si la configuracin del delito no contempla
al guardador (por ejemplo, en el art. 20 bis), en principio resultara impro-
cedente, a su respecto, la aplicacin de esta pena, desde que la ley penal no
puede ampliarse por analoga. Esto significa que, aunque el supuesto fc-
tico sea parecido, el recurrir a la analoga slo ser lcito en los casos estric-
tamente apropiados.
Adems, en el derecho argentino no hay precepto alguno que conten-
ga la causologa de la privacin de la guarda. Los supuestos se derivan de
las medidas que, por equiparacin, nos proporcionan las normas de la patria
potestad, tutela y curatela. Sin embargo, no siempre se consuma una
conducta que pueda subsumirse en las causas de privacin de la patria
potestad. Por ello, podemos decir que los supuestos de privacin de guar-
da son abiertos y de aplicacin discrecional por parte de los jueces.
6
Citado por ROGEL VIDE, La guarda de hecho, p. 98.
LA GUARDA 219
Como hemos reiterado, la guarda puede existir independiente de la

patria potestad, la tutela y la curatela, y son varios los supuestos autno-
mos susceptibles de privacin de guarda ya que, encontrndose el guardado
protegido por la ley, cuando alguna de dichas situaciones se estime gravo-
sas para sus intereses, pueden provocar nuevo examen de la relacin de
guarda.
Las razones sealadas contribuyen a cimentar nuestra postura, se-
gn la cual se debe establecer una Teora de la Guarda. Es necesario con-
tar con un orden pertinente que contemple las diversas situaciones y, al
mismo tiempo, sirva para acotar la referida discrecionalidad de los rga-
nos llamados a decidir.
Admitiendo que en infinidad de circunstancias resulta conducente
aplicar la analoga, debemos dejar sentado con toda claridad que la cues-
tin del rgimen jurdico de la guarda no slo se desarrolla, en cuanto a las
funciones protectoras, en base a su semejanza con la patria potestad, tu-
tela y curatela, sino que, asimismo, encuentra su fundamento en la res-
ponsabilidad vicaria, basada tambin en la solidaridad o la equidad. La
asistencia al guardado debe procurar tanto que no se dae a s mismo,
como que el guardado no cause dao a los dems, porque la asistencia es
una actuacin jurdica7. Subyacen normas de la responsabilidad civil de
las cuales se deducen importantes consecuencias jurdicas para la guar-
da.
Como corolario, se revela una nueva apreciacin prctica en su estu-
dio, ya que los poderes pblicos deben intervenir para controlar que la
conducta de los miembros de la sociedad, que tienen a cargo personas
impedidas, no daen o causen vejaciones injustas y especialmente, no
lesionen derechos fundamentales ni personalsimos de alguno de ellos.
Fuera de las aristas aludidas, se observan escasas reglas diseminadas
inorgnicamente dentro de la estructura jurdica total (civil, penal, pro-
cesal, previsional, de seguridad social, etc.). La normativa sobre la guar-
da est infundida en la ley 10.903, y en escuetas referencias del Cdigo Civil
7
SANCHO REBULLIDA, Francisco, Tutela e instituciones afines, en Jos Luis
LACRUZ BERDEJO (director), Derecho civil, t. IV, Madrid, Civitas, 1984, ps. 159-
160. AA.VV., El nuevo rgimen de la familia, t. IV: Acogimiento y adopcin,
Madrid, Cuadernos Cvitas, 1989.
y tambin del Cdigo Penal, que contribuyen a regular la institucin de la

guarda8, pero en forma deficiente, episdica e inconexa.
En la prctica, el instituto se manifiesta ms que nada a travs del
ejercicio de la funcin de guardador, columna vertebral o punto neurlgi-
co del sistema de la guarda. Aunque los actos del guardador, contempor-
neamente, hayan cobrado gran trascendencia, an se carece de normas
apropiadas y orgnicas.
Por todo ello, es necesario contar con un orden pertinente.
En conclusin, para rehacer de manera sistemtica el rgimen jur-
dico de la guarda como instituto protectivo, apelamos entre otros medios
tiles a la comparacin con las instituciones tutelares semejantes, a la
solidaridad mixta como atencin al sujeto dbil, a las normas sobre la
responsabilidad civil (en donde destacamos el deber de no daar, esto es,
de vigilar y ser precavido), a las normas del Derecho penal, al delito de
abandono alimentario, y a la sancin de inhabilitacin.
Estos elementos permiten formular una Teora General de la Guar-
da que, adems de enfatizar los deberes y derechos que emergen del esta-
do de guardador, teniendo en cuenta el inters social en los colectivos
vulnerables, delimite con provecho la discrecionalidad judicial.
52. ESPECIFICIDAD Y AUTONOMA DE LA GUARDA
La guarda es una relacin sui generis, singular, especfica; puede

funcionar en forma independiente respecto de otras instituciones jurdi-
cas, como la patria potestad, adopcin, tutela, curatela y Patronato. La
guarda es tan particular en su funcin, y distinta en su rgimen jurdico
respecto de los otros institutos, que de ello deriva la posibilidad de aislarla
para su estudio. As lo han hecho la legislacin, la doctrina y la jurispru-
dencia, en todas las ocasiones en que la aluden o analizan separadamen-
te. La guarda engloba a casos que, a diferencia de los otros institutos, tienen
una amplitud mayor.
Cuando, a criterio del juez, la situacin lo aconseje, la propia ley admite
desmembrar las funciones de la patria potestad por un lapso determina-
8
En la misma y parecida lnea, Jos I. CAFFERATA: No hay, en consecuencia, una
quiebra entre los principios que integran la guarda en el derecho civil y los que
rigen en materia penal (La guarda de menores, p. 109).
LA GUARDA 221
do, atribuyendo, por ejemplo a uno de los padres la guarda y, al otro, el resto
de las funciones (arts. 199 y 264 ter, CC); tambin, en determinadas cir-
cunstancias, permite escindir la guarda y educacin del pupilo respecto de
los otros ministerios propios de la tutela sobre el mismo (arts. 429 y 430,
CC), con lo que se independizan o circunscriben ambos institutos.
Tambin en el orden procedimental, la guarda tiene el carcter de
autnoma. Singularidad que destacamos porque, adems, la sola guarda
ha alcanzado, en la prctica jurisdiccional, una presencia fctica mayor
y ms notoria que los conflictos que se presentan sobre la patria potestad,
tutela y curatela. De las estadsticas de los tribunales, surge que se ven-
tilan ms casos de tenencia o guarda, que de patria potestad, tutela y
curatela.
En el derogado Cdigo Procesal de la Provincia de Crdoba, el Captu-
lo IV del Ttulo V, estaba intitulado como Depsito de Personas lo que es
hoy Guarda de Personas. No se trataba del depsito en el sentido jurdi-
co de la palabra, ni tampoco del art. 2182 del Cdigo Civil, que hubiera
implicado que la persona fuera relacionada por el Cdigo como cosa mue-
ble, porque ello afectaba la dignidad de la persona. La doctrina y jurispru-
dencia entendieron que se relacionaba con un depsito en el sentido de
residencia o lugar determinado, sin poder abandonarlo9, casa honesta,
decorosa y decente. El depositario (hoy guardador) tendra la direccin
responsable del guardado y la responsabilidad de la decencia de su casa.
Estas disposiciones eran correlativas al depsito de la mujer honesta,
disciplinado en el Cdigo Civil (hoy ambos cnyuges tienen derecho a ocu-
par la vivienda conyugal, art. 211, CC).
53. CONCEPTUALIZACIN. FINES DE LA TAREA
La atencin indispensable para con los menores de edad o respecto de

los colectivos vulnerables o dbiles, no viene impuesta jurdicamente por
razones divinas o religiosas. Constituyen relaciones de orden secular, en
donde lo pblico y lo privado (instituciones de la sociedad civil) desempe-
an funciones y roles especficos, por lo que se sostiene que la guarda no es
un hecho ni un derecho, sino que primariamente es un concepto que se debe
dilucidar y/o definir para poder institucionalizar.
9
LPEZ DEL CARRIL, Julio C., Derecho de familia, p. 313.
Advertimos, en primer lugar, que, a pesar de su importancia, se ob-

servan dificultades para conceptualizar la guarda, y comprobamos que, en
el repertorio epistemolgico disponible, dicha nocin se descubre en forma
catica. Se constata un verdadero desalio conceptual, tanto en la legis-
lacin como, en especial, en la jurisprudencia.
La principal complejidad que presenta el concepto de guarda reside en
los intereses que convergen en ella: el Estado por una parte y, por la otra,
la sociedad, la familia, el guardado y las vctimas de los daos injustamente
sufridos.
Por esto, resultaba imperioso reelaborar el sistema jurdico de la
guarda, y ubicar sistemticamente el instituto, de conformidad con la
reforma constitucional que cambi al Estado contemporneo consagran-
do el inters del ms dbil que, en nuestro supuesto, es el inters del
guardado.
El logro de este objetivo tiende a hacer ms racional y previsible la
aplicacin de la guarda, ya que, beneficiando conceptualmente a los ope-
radores y usuarios del derecho, se facilitarn las respuestas a los enigmas
legales de la guarda. En nuestros das, se decide valorar ms a las insti-
tuciones con efectos sociales benignos, porque las circunstancias cultura-
les, sociales y econmicas actuales, han motivado numerosas correcciones
en este disperso instituto.
Por ello, hemos definido a la guarda como una situacin jurdica
plurisubjetiva de proteccin directa y sostenida entre guardador y guar-
dado, en cuyo inters se establece.
El emplazamiento en una situacin jurdica guardadora puede origi-
narse en un hecho o mediante un acto jurdico. As es que se distingue la
guarda de hecho respecto de la guarda judicial, que se establece por el acto
jurdico del discernimiento del cargo de guardador, o por la sentencia o auto
judicial, que son actos jurdicos procesales.
Esto no es una mera disquisicin terica, sino que la precisin tiene
importantes consecuencias prcticas: la guarda va a requerir para su
existencia condiciones diferentes, segn se genere en un hecho o en un acto
jurdico. Por caso, en orden a la capacidad y forma.
La individualizacin cognoscente del material preceptivo nos permi-
ti determinar el significado de la guarda, de acuerdo con el uso que del
trmino hacen jueces y doctrinarios en sus respectivas vertientes: en el
pragma y en el dogma. Teniendo en cuenta que la finalidad misma de la
investigacin cientfica es descubrir la realidad bajo las apariencias10,
10
BUNGE, Mario, Economa y filosofa, Madrid, Tecnos, 1982, p. 75.
LA GUARDA 223
constatamos que hay problemas para distinguir la guarda respecto de otros

institutos protectivos y, si bien la precisin es bsica y existe, no ha impe-
dido la discusin de sus solapamientos. El desarrollo y anlisis del concepto
de guarda tiene lugar en esta investigacin, mediante la descripcin y
fragmentacin, para su estudio, de las normas constitutivas, consecuen-
ciales (derechos y deberes), y terminativas de la relacin guardadora, para
satisfacer la pretensin que se dise en el trabajo.
Para precisar el concepto, tuvimos que reflexionar sobre diversos
aspectos incluidos en el tema. Partiendo del principio de que la vida, como
construccin personal, tiene significado en la medida que tenga conteni-
do11, y subrayando que cualquiera que era ese contenido deba satisfacer
cierto tipo de necesidades bsicas, era necesario identificar esas necesi-
dades bsicas con el fin de sealar el alcance y los lmites de las interven-
ciones que exiga o permita la ley, las que se realizaban con el fin de ayudar
a los desvalidos. Luego se debi hacer una teorizacin plausible para un
empleo correcto de las normas, esto es, comprender qu hacen los legis-
ladores y los jueces, y qu deben hacer. Tambin expusimos conceptual-
mente qu hacen los operadores jurdicos en su prctica, porque el tema
se vincula con problemas de significado o sentido del trmino guarda.
54. LA RELACIN JURDICA DE GUARDA
Estas estrategias cognoscitivas consistentes en examinar primero

aspectos de la legislacin y luego revisar las decisiones judiciales, que
implican una suerte de actividad dogmtica jurdica, nos llevaron a pen-
sar que la guarda se ubica en las relaciones jurdicas funcionales.
La Teora de Hohfeld (1918) nos otorga el marco conceptual de la re-
lacin normativa guardadora, porque esta teora comprende a las relacio-
nes jurdicas de potestad. Podramos entonces calificar a la relacin
guardadora, como aquel nexo en que la potestad jurdica (power) del
guardador, consiste en organizar o controlar la vida del guardado o sus
11
Cfr. SCARPONETTI, Patricia, El valor de la autonoma individual en la escala
conservadurismo-progresismo social, Anuario III, Crdoba, Universidad
Nacional de Crdoba - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Centro de In-
vestigaciones Jurdicas y Sociales, 1994, p. 275.
actividades (por ejemplo, asistencia de un menor a determinado colegio,

resolver un tratamiento mdico u odontolgico de un disminuido psqui-
co, disponer una prctica de fisioterapia, prestar conformidad para que el
adulto a su cargo realice una excursin destinada a abuelos del PAMI). No
slo se agota en la facultad del guardador de modificar la situacin jurdi-
ca o la conducta del guardado, sino que tambin puede estar vinculada a
undeber jurdico de hacerlo(por ejemplo, el enfermero de un geritrico no
slo est facultado para auxiliar al anciano, sino que tambin tiene que
cumplir con los deberes de custodia y vigilancia dispuestos por la ley). Tales
relaciones funcionales presentan gran similitud con los derechos y debe-
res de cuidado y auxilio, que pesan sobre los descendientes respecto de sus
ascendientes ancianos (art. 266, CC).
La idea de relacin guardadora tiene un aspecto apreciable que es su
asimetra, en razn de contener como normas consecuenciales, derechos
no recprocos. Esto quiere decir que los legitimados, para ser guardados,
no son justamente aquellos que pudieran ser recprocamente titulares de un
deber de solidaridad [...] porque son quienes ms precisan de ella [y] que-
daran fuera del campo de accin, porque recprocamente no pueden res-
ponder. Esta interpretacin carecera de relevancia si no aclaramos que
la falta de reciprocidad no niega la correlatividad, pues esta ltima es un
requisito lgico que slo exige que los titulares de derechos pueden disfru-
tar de ellos porque una norma imponga a otros deberes correlativos. Como
sabemos, la guarda consiste en deberes positivos, los cuales s tienen como
correlativos a derechos. En la hiptesis, los guardados son titulares acti-
vos del derecho de guarda; sin embargo, no por ello, son a la vez y recpro-
camentesujetos de deberes, puesto que en la mayora de las ocasiones sern
titulares y beneficiarios de lo que, con respecto a ellos y correlativamente
a su derecho, contraigan otros, la guarda se solventa con actos gratuitos,
de prestaciones positivas frente a las que la reciprocidad anulara su fun-
cin12. Es importante hacer este anlisis, porque ello demuestra que el
modelo de la Teora de las Obligaciones del Cdigo Civil, que es eminente-
12
RUIZ MIGUEL, Alfonso, Los derechos humanos como derechos morales,
Anuario de Derechos Humanos, N 6/1990, ps. 149-160, citado por Ernesto J.
VIDAL, Sobre los derechos de solidaridad. Del Estado liberal al social y demo-
crtico de Derecho, op. cit., ps. 89-110.
LA GUARDA 225
mente patrimonial, resulta inaplicable a estos supuestos, y que su expli-

cacin slo es posible desde la cultura de la solidaridad13.
Sin embargo, debemos consignar que, en derecho de familia extrapa-
trimonial, la mayora de las instituciones estn diseadas por el legisla-
dor en la reciprocidad; por ello, la guarda tiene esta caracterstica slo
cuando los sujetos de la relacin legal tienen un vnculo de parentesco.
55. SUJETO BENEFICIARIO DE LA RELACIN
A fin de clarificar las ideas, es indispensable especificar quin es el

sujeto normativo denominado guardado en la relacin jurdica de guar-
da. Y, con tal propsito, ello nos permite afirmar que el trmino guarda-
do designa a toda persona incapacitada de subvenir por s misma, en su
totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social
normal, a consecuencia de una deficiencia, congnita o no, de sus facul-
tades fsicas o mentales (Declaracin de los Derechos de los impedidos,
proclamada por la ONU el 09/12/1975).
Dentro de la definicin de guardado, se incluyen no slo a los inca-
paces del Cdigo Civil (arts. 52 y 53, CC), a los inhabilitados del art. 152 bis,
incs. 1 y 2; a los presuntos incapaces, sino tambin a los que, no teniendo
sus facultades mentales disminuidas, sin embargo padecen de un menos-
cabo en sus facultades fsicas aunque, por tanto, tienen intacta la capaci-
dad jurdica de obrar.
56. INTERS PROTEGIDO. ORDEN PBLICO
Ratificamos que el arranque de una Teora de la Guarda es el recono-

cimiento de los intereses de los colectivos vulnerables: el individuo dbil de
los convenios sobre derechos humanos incorporados a nuestra Carta Magna
con la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22).
Para LPEZ DEL CARRIL (1996), los dbiles no son seres inferiores de la
sociedad, son en realidad, de verdad, desamparados por ella, que merecen
13
KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial, estudio preli-
minar de Csar Rodrguez, notas editoriales de Diego Eduardo Lpez, Colom-
bia, Universidad de los Andes-Pontificia - Universidad Javeriana - Ediciones
Uniandes, 1999, ps. 59-62.
el derecho a ser protegidos, que no es piedad ni clemencia, sino que es lisa

y llanamente el desenvolvimiento del principio de Justicia14.
La guarda pertenece a las llamadas instituciones protectivas, que
son de orden pblico, porque tienen como fin el bienestar del sujeto d-
bil bajo protectora, en nuestro caso del guardado. El orden pblico presi-
de las relaciones de guarda.
Cuando se tramita en forma de figura autnoma, es un officium y no
un beneficium y en ese marco, no puede existir en inters del guardador,
sino en inters del guardado. Las relaciones entre guardador y guarda-
do se consideran un officium publicum y, en este tipo de relaciones jurdi-
cas protectivas, el deber es el centro de gravedad15; en otras palabras, toda
la institucin gira en torno a la funcin de proteccin del guardado como
inters ms valioso, lo que se traduce en una preponderante existencia de
deberes que recaen sobre el guardador, desproporcionada con respecto a los
derechos que pudiera alegar.
Consecuente con tales ideas, en el Cdigo Penal en diversas normas se
comprueba una sobrevaloracin legal respecto del sujeto dbil de la socie-
dad, necesitado de proteccin y guarda: verbigracia, en el delito de
circunvencin o abuso de menores o incapaces. Recordemos que la figura
penal de la circunvencin condena el abuso de las necesidades, pasiones o
inexperiencia de la vctima. El delito se consuma con la firma del sujeto
pasivo, porque responde a la inferioridad psquica de la vctima (por esto
no abarca slo a los incapaces declarados) tipificado en el art. 174, inc. 2,
CP. Esta disposicin insistimos comprende no slo a los incapaces
declarados (art. 54, CC) y a los inhabilitados judicialmente (art. 152 bis,
CC) sino que el tipo tambin se refiere a los incapaces no declarados; esto
es, que el sujeto pasivo de la circunvencin incluye tambin a los ancianos,
pese a que la senescencia, por s misma no es una condicin patolgica
y, por ende, est excluida del art. 141 del CC. Al respecto, ZAFFARONI (1996)
sostiene la artificialidad de la diferencia entre ancianidad patolgica y
normal. Decimos que, en estos casos, hay una sobrevaloracin legal,
porque nos encontramos con una pena ms severa que la estafa consuma-
da16.
14
LPEZ DEL CARRIL, Julio C., Derecho de familia, p. 403.
15
CICU, Antonio, El derecho de familia, p. 78.
16
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Circunvencin o abuso de menores e incapaces, Bue-
nos Aires, Ediar, 1996, ps. 123 y 263.
LA GUARDA 227
Despus de la Constitucin de 1994 han aparecido leyes que, explci-

ta o implcitamente, toman en consideracin especial al inters del suje-
to dbil, frmula abarcativa del inters del guardado, que se ha
convertido en principio informador de los actuales sistemas jurdicos de
amparo.
El emergente inters del guardado tambin subyace en las normas
de la patria potestad (arts. 264, 266, 268, 272, 296 y 307, CC); adopcin (arts.
316, 317, 321, inc. d, 321, inc. i, y 330, CC); tutela y curatela.
Asimismo, en Crdoba, la ley 8835 denominada Carta del Ciudada-
no, es una ley de proteccin pblica de derechos fundamentales, que de-
termina la obligacin, por parte del Estado provincial, de otorgar
subsidios a las personas menores de edad, invlidos, ancianos y madres,
que no puedan satisfacer sus necesidades bsicas, con fuertes sanciones
para el funcionario pblico que omita informar sobre la existencia de esta
ley.
57. TIPOS DE GUARDA: DUCTILIDAD. TRASCENDENCIA EN EL RGIMEN

LEGAL
La realidad vivencial y jurdica nos demuestra que hay varios tipos de

guarda. Por ello, esta institucin se caracteriza por su versatilidad o
ductilidad, en razn de que hay guardas institucionales y guardas no
institucionales (personales, intuitu personae); y las distinciones se mul-
tiplican si se tiene en cuenta la edad y la capacidad del guardado, y, tratn-
dose de menores, diferenciando segn la situacin familiar que revisten.
El elenco de hiptesis de guarda en el ordenamiento jurdico argenti-
no, revela la tensin entre instituciones tutelares formales y las protectivas
informales, como la guarda de hecho. Los casos que se subsumen en la
guarda son de mayor amplitud que los absorbidos por la patria potestad o
la tutela. Diseamos el tema en forma general y en concreto: slo a la
guarda como institucin protectriz.
Sostenemos que las relaciones jurdicas protectivas, por ser de amparo,
defensa, ayuda, sostn o auxilio, son de potestad (power), pero en la guarda
parece que no sucede as, o no es igual, en todos los tipos. El rgimen de
guarda no puede ser el mismo segn sea voluntario (en caso de personas
capaces) o que recaiga en un incapaz.
No debemos olvidar que dentro de las categoras de guardados quedan
comprendidas situaciones muy distintas como, por ejemplo, el caso del
menor, del alienado, del invlido fsico o del anciano, quienes por su vul-
nerabilidad requieren proteccin personal de alguien, en lo material,
moral y psquico, pero de diversa intensidad o extensin, porque sus capa-

cidades de actuar jurdicamente son diferentes17.
Las afirmaciones anteriores deben compadecerse con el derecho a ser
odo, que se encuentra en las Declaraciones Universales de Derechos
Humanos, por caso, la Declaracin del Enfermo Mental, la Convencin de
los Derechos del Nio; derecho que implica el respeto a la personalidad del
guardado, esto es, orle antes de tomar una determinacin. Y, lo que
pareciera una antinomia, entre proteccin y derecho a ser odo, se
compatibiliza ayudndonos de la Teora de Rudolf von Ihering, como la
presenta y resume FERRER I RIBA (1998) para justificar que un derecho es
un poder jurdico ejercitable autnomamente frente a otros, para satis-
facer su inters, dicho en otros trminos, es un mbito en el que puede
ejercer su libertad moral. En cambio, para un menor, que por su condi-
cin personal est impedido al menos mientras no posee la suficiente
capacidad natural o cuanto al menos limitado para hacer valer sus
derechos, stos aparecen prima facie, en la concepcin de Ihering, como
intereses que otros deben respetar o en su caso procurar y que estn
dotados, para el caso de ser desconocidos o vulnerados, de mecanismos
de proteccin ajenos en buena medida al impulso de su titular. Explica
Ferrer i Riba (1995) que la dualidad poder-inters en la conceptualizacin
de los derechos es una polmica clsica en el Derecho civil: Precisamen-
te, el cambio de polaridad en el derecho subjetivo de la voluntad al inters
se argumenta por Ihering al filo de su deseo de dar una explicacin satis-
factoria a las titularidades jurdicas de los menores e incapaces18.
El anlisis de todos estas temticas nos permite entender ms y me-
jor a la guarda, y as resulta posible montar una legislacin eminentemente
solidaria sobre la guarda, acorde con un Estado social y democrtico de
derecho. Asumimos semejante compromiso dogmtico porque, en nuestros
tiempos, es posible desarrollar otro esquema de pensamiento, adecuando
la legislacin civil a los Tratados Internacionales sobre derechos humanos,
dentro de los cuales estn subsumidos la mayora de los derechos
personalsimos.
17
En hiptesis de abusos, la ley presenta soluciones; para esto vaya el ejemplo
de casos de violencia familiar, en perjuicio de padres ancianos. Es conocido que
los jueces han llegado a excluir a los hijos mayores de la vivienda familiar por
maltrato al anciano.
18
FERRER I RIBA, Josep, Derechos del menor, relaciones familiares y potestades
pblicas para la proteccin de la infancia y la adolescencia en Catalunya, op.
cit., p.47.
19
ROGEL VIDE, La guarda de hecho, ps. 88 y 89.
LA GUARDA 229
58. DERECHOS Y DEBERES DEL GUARDADOR
El ncleo esencial del sistema jurdico de la guarda est centrado en

los deberes y derechos del guardador y del guardado. Sobre todo del guar-
dador, que es garante de los derechos fundamentales del guardado, porque
se agrede fcilmente a quien uno considera que es dbil; nadie agrede a
quien considera su igual.
Ello determina que sobre el guardador, segn las diversas tipologas
y situaciones fcticas, incida, genricamente, el encargo de asegurar el
goce de los derechos personalsimos del guardado: vida, integridad fsi-
ca, salud, honor, privacidad o intimidad, libertad, identidad. De seme-
jante plataforma de compromisos, surgen una serie de derechos y deberes
complementarios y consecuenciales, tales como las facultades para deman-
dar la privacin de la patria potestad, para solicitar la curatela, para ini-
ciar la adopcin del menor bajo guarda preadoptiva, para procurar
alimentos al guardado (concepto que engloba no slo la nutricin, sino
tambin el vestido, la vivienda o la corresidencia, la atencin y el cuidado
de la salud y, segn las circunstancias, la educacin y correccin).
Entre las funciones del guardador se registran, pues, una serie de
componentes relacionados con la vida, la salud, el respeto de la persona-
lidad y desarrollo de la propia identidad del guardado. Revistiendo la
naturaleza de un oficio en inters del guardado, supone que el guardador
deber satisfacer el deber de seguridad, de comunicacin y denuncia, en
los delitos dependientes de instancia privada (art. 72, CP), y, por estar en
juego la intimidad, querellar o denunciar en ciertos delitos de accin pri-
vada como la violacin de secretos (arts. 73 y 76, CP).
59. PROPSITO CONSTITUCIONAL DEL TRABAJO
Los desarrollos doctrinarios que fundamentan las diversas tesis defen-

didas en el presente trabajo, propenden a divulgar y a hacer efectivos los
derechos fundamentales que se registran en las declaraciones y pactos
incorporados a la Constitucin Argentina. La guarda, que se constituye en
prcticas autocompositivas de los espacios sociales, satisface bienes prima-
rios o necesidades bsicas; pues, al promover el reconocimiento mutuo
y la participacin, e implicando proximidad y cuidado, se convierte en
instrumento para resolver aquellas necesidades, asegurando, as, los
derechos humanos incluidos en la Constitucin de 1994, tanto en su aspecto
de derechos pblicos subjetivos, como los derechos personalsimos circuns-
criptos a las relaciones de derecho privado.
Se avizora, por eso, que esta figura jurdica ir ganando ms lugar y

asumiendo el papel decisivo que le es propio. Para ello, es indispensable
fomentar el justo inters poltico y social en conservar y extender la guar-
da como instituto del Derecho civil precisando sus alcances y efectos.
En las legislaciones modernas, impulsadas por los colectivos con fuerza
social y peso poltico o electoral, se avanza cada vez ms en la regulacin
de nuevos modos de constitucin de la familia. Pero, a pesar de semejante
evolucin de la familia, las normas pertinentes, con criterio que no com-
partimos, han desglosado de su mbito al rgimen jurdico del impedido.
Esta tendencia nos aflige desde que compartimos la idea de que la guarda
no es un fenmeno marginal ni coyuntural, por lo que hay que abordarlo
y conocerlo en su amplia problemtica19.
Los polticos y los legisladores, por desgracia, se ocupan con preferen-
cia de los reclamos de los grupos de presin; pero se olvidan de otros con-
juntos como los ancianos, los discapacitados y dems personas vulnerables
que, por carecer de estructuras y de una expectante pujanza electoral, no
constituyen verdaderos grupos de presin organizados capaces de imponer
sus reivindicaciones
Nuestro enfoque reclama una legislacin nacional especfica (acorde
con los derechos humanos y personalsimos incorporados a nuestra Cons-
titucin Nacional), en la que se resalte la solidaridad, haciendo pleno uso
de la visin amplia del universo de la guarda, que a menudo no requiere
recursos econmicos para cumplir la funcin protectriz a la que est lla-
mada.
Nada ms... por ahora. A decir verdad, ser inevitable dar ms pasos,
porque las preocupaciones humanas, sociales, polticas y legislativas, sobre
la guarda, vivirn como un proyecto que nunca se acabar de cerrar.
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NDICE
Presentacin ........................................................................................ 9
Introduccin
Solidaridad y guarda
1. La solidaridad como un deber de justicia ................................... 11
2. Solidaridad e igualdad y derechos humanos .............................. 14
3. Solidaridad omnicomprensiva y Tratados internacionales ........ 17
4. Sobre la delimitacin temtica ................................................... 19
Captulo I
El concepto de guarda
5. Necesidad de regulacin especfica de institutos protectivos ...... 24
6. La guarda como officium ............................................................ 28
7. Competencia legislativa ............................................................. 30
8. Definicin en el sistema normativo. Derecho comparado ........... 32
8.1. Propuesta de reconceptualizacin de la guarda .................... 33
9. Comienzo de la existencia de la relacin guardadora ................. 45
10. Terminologa ............................................................................ 46
Captulo II
Diferencias y semejanzas con figuras afines
11. Patria potestad ......................................................................... 47
12. Tutela ....................................................................................... 57
13. Curatela ................................................................................... 64
14. Adopcin ................................................................................... 66
15. Representacin legal ................................................................. 66
15.1. Representacin por gestores oficiosos .................................. 68
16. Asistencia ................................................................................. 69
17. Relaciones laborales ................................................................. 73
Captulo III
TIPOLOGA
18. Segn intervenga o no una autoridad jurdica ......................... 80
18.1. Guarda de hecho ................................................................. 80
18.1.1. Guarda de hecho en familia propia ............................. 84
18.1.2. Guarda de hecho en familia ajena ............................... 86
18.1.3. Guarda de hecho con trato paterno-filial ..................... 87
18.2. Guarda de derecho ............................................................... 87
18.2.1. Segn la edad del guardado ......................................... 87
18.2.1.1. Guarda de mayores .............................................. 87
18.2.1.2. Guarda de menores .............................................. 87
Guarda de menores como consecuencia de la relacin
padre-hijo y sin dicha relacin ............................................ 88
18.2.2. Segn la licitud del mecanismo de adquirir
la guarda ............................................................................ 88
18.2.2.1. Guarda lcita e ilcita ........................................... 88
18.2.3. Segn que el guardado sea confiado o no a una
institucin ........................................................................... 91
18.2.3.1. Guarda institucional ............................................ 91
18.2.3.2. Guarda no institucional ....................................... 93
19. Perfil de contenido en las distintas tipologas de guarda ......... 94
19.1. Procedibilidad (legitimacin de las partes) .......................... 97
19.1.1. Legitimacin activa o quin puede exigir la
investidura de guardador? ................................................ 100
19.1.2. Legitimacin pasiva .................................................. 101
Captulo IV
Objetivo de la guarda
20. El inters del guardado .......................................................... 103
21. Necesidades bsicas de las personas ...................................... 103
21.1. Definicin y caracterizacin .............................................. 103
22. Regulacin jurdica de las obligaciones que tienen aquellos
con personas a cargo .................................................................. 107
22.1. Qu ocurre si el guardado demanda civilmente los
alimentos? ............................................................................. 111
23. Necesidades bsicas secundarias o instrumentales ............... 116
23.1. Definicin y caracteres ...................................................... 116
23.1.1. Educacin .................................................................. 116
24. Los deseos del guardado ......................................................... 120
24.1. Definicin de deseos o preferencias. La tensin
autonoma y heteronoma ................................................. 120
LA GUARDA 245
Captulo V
Rgimen jurdico al que estn sometidos guardador
y guardado
25. Introduccin ........................................................................... 125
26. Derechos del guardador .......................................................... 126
26.1. Derecho a solicitar la privacin de la patria potestad ....... 126
26.2. Derecho a solicitar la adopcin .......................................... 126
26.3. Derecho de correccin sobre el guardado. Lmites ............ 127
26.4. Derecho a accionar con el fin de procurar alimentos al
guardado ............................................................................... 130
26.5. Derecho a la vivienda nica .............................................. 131
26.6. Derecho a solicitar la curatela .......................................... 132
27. Deberes del guardador ............................................................ 132
27.1. Deber de cuidar de la salud fsica y mental del guardado . 132
27.2. Deber de seguridad. Responsabilidad jurdica ................... 137
27.3. Deber de corresidencia ...................................................... 143
27.4. Deber de comunicacin ...................................................... 144
27.5. Deber de alimentos ............................................................ 145
27.6. Deber de educacin ............................................................ 146
27.7. Deber de denunciar ........................................................... 148
27.8. Deber de proteccin sexual ................................................ 148
27.9. Deber de garanta de los derechos personalsimos
del guardado .......................................................................... 149
28. Los derechos del guardado ...................................................... 151
28.1. Derecho a emanciparse. Cuando el guardado es menor
de edad .................................................................................. 151
28.2. Derecho a vivir en paz (a la no violencia) .......................... 152
28.3. Derecho a las relaciones personales respetuosas
y consideradas ....................................................................... 153
28.4. Derecho al desarrollo de su personalidad .......................... 154
28.5. Derecho a ser odo ............................................................. 154
29. Los deberes del guardado ....................................................... 155
29.1. Deber de respeto ................................................................ 157
29.2. Deber de colaboracin ........................................................ 158
29.3. Deber de gratitud .............................................................. 158
Captulo VI
Modificacin y extincin de la guarda
30. Hiptesis de extincin de la guarda ........................................ 161
30.1. Cesacin ipso iure ............................................................. 161
30.2. Por decisin judicial .......................................................... 162
30.3. Por decisin del guardador ................................................ 164

30.4. Porque desaparecieron las causas que le dieron origen ..... 165
30.5. Por reclamo del padre, tutor o curador ............................. 165
30.6. Por fallecimiento o declaracin de ausencia del guardador 166
30.7. Por emancipacin o mayora de edad del guardado ........... 166
30.8. Por la adopcin del guardado ............................................ 166
30.9. Por fallecimiento o declaracin de ausencia del guardado . 167
30.10. Por la rehabilitacin ........................................................ 167
30.11. En el caso de oposicin al matrimonio ............................. 167
30.12. Incumplimiento a los deberes alimentarios (art. 2, inc. c,
ley 13.944) .................................................................................. 168
30.13. Por retractacin .............................................................. 168
30.14. Por reconciliacin de los padres ....................................... 179
30.15. Por vicios del consentimiento. Con especial
consideracin a la guarda preadoptiva .................................. 179
31. Hiptesis de privacin de la guarda ....................................... 181
32. Inhabilitacin penal ............................................................... 183
33. Rehabilitacin ......................................................................... 185
Captulo VII
Legislacin extranjera comparada
34. Introduccin ........................................................................... 187
A. LA PROTECCIN DE LOS MENORES DE EDAD
EN PELIGRO ................................................................................. 191
35. En la Repblica Eslovaca ....................................................... 191
Deber del guardado de colaborar y contribuir a las necesidades
familiares .............................................................................. 193
Comienzo y fin ............................................................................ 193
Requisitos del guardador ............................................................ 193
36. La institucin del satogo en el derecho japons10 .................. 194
37. La colocacin familiar en Holanda ......................................... 195
38. La guarda en el Cdigo del nio boliviano .............................. 195
39. La proteccin de la niez en el Paraguay .............................. 197
B. LA PROTECCIN DE LOS MAYORES DE EDAD
IMPEDIDOS ................................................................................... 197
40. La institucin desde el derecho civil neerlands .................... 197
41. Su estatuto en el derecho civil japons ................................... 199
42. La guarda de mayores en Catalunya y Panam .................... 203
42.1. Catalunya .......................................................................... 204
42.2. Panam ............................................................................. 204
43. En el derecho civil alemn ..................................................... 205
LA GUARDA 247
44. En el derecho civil suizo ......................................................... 207

45. Brasil ...................................................................................... 207
46. Algunas consideraciones sobre la regulacin de la guarda en el
derecho comparado ..................................................................... 208
47. Conclusiones ........................................................................... 210
Reseas y conclusiones
48. Importancia y necesidad de articular una moderna teora
de la guarda ............................................................................... 213
49. Pertenencia de la materia al mbito nacional ........................ 215
50. Precisin acerca del fundamento ............................................ 216
51. Analoga y teora general de la guarda .................................. 218
52. Especificidad y autonoma de la guarda ................................. 220
53. Conceptualizacin. Fines de la tarea ...................................... 221
54. La relacin jurdica de guarda ............................................... 223
55. Sujeto beneficiario de la relacin ............................................ 225
56. Inters protegido. Orden pblico ............................................ 225
57. Tipos de guarda: ductilidad. Trascendencia en el rgimen
legal ............................................................................................ 227
58. Derechos y deberes del guardador .......................................... 229
59. Propsito constitucional del trabajo ....................................... 229
Bibliografa ...................................................................................... 231

Se termin de imprimir en el mes de marzo de 2007,
en los talleres de Multi Graf,
Argensola 1942 de la ciudad de Crdoba.

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GRACIELA DEL VALLE ARIZA

Abogada. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Diplomada enDerechos

Presentacin de Eduardo Ignacio Fanzolato

Armando S. Andruet (h)

Ariza, Graciela del Valle

1. Derecho de Familia. 2. Derecho Civil. 3. Derechos Humanos. I. Ttulo

Fecha de catalogacin: 14/02/2007

Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723

A Jorge Malem Sea

Eduardo Ignacio Fanzolato, consejero de la tesis de la abogada

Se ha incorporado, adems, un captulo sobre la ms reciente y

Dr. Eduardo Ignacio Fanzolato

1. LA SOLIDARIDAD COMO UN DEBER DE JUSTICIA1

El primer libro del Pentateuco relata los celos y la consiguiente irri-

En el concepto bblico, la respuesta de Can tiene un profundo conte-

le nimo, alentarlo frente a la vida; luchar por un orden social ms justo

Para su comprensin se distinguirn ambos matices, aunque ambos

2. SOLIDARIDAD E IGUALDAD Y DERECHOS HUMANOS

La manera de afrontar esta reflexin es la finalidad de la guarda, que

gica, y en general los impedidos de satisfacer por s mismos sus necesida-

Los derechos que aseguran el bienestar de los ciudadanos estn

inconstitucionalidad se han multiplicado, y con ello las causas de recurso

3. SOLIDARIDAD OMNICOMPRENSIVA Y TRATADOS INTERNACIONALES

Conviene que nos detengamos brevemente en los derechos de la soli-

Entrando ahora en materia, como ha hecho notar Ernesto Vidal (1993),

suficiencia de recursos en el presupuesto. Y ello, porque este alegato es capaz

Hemos orientado a la guarda como una institucin de derecho civil,

4. SOBRE LA DELIMITACIN TEMTICA

El Captulo primero de este trabajo pretende, por un lado, ubicar el

En el tercer captulo se despliega la tipologa de la guarda, que parte

An en la actualidad se pone nfasis en afirmar que la solidaridad es

humanos. La solidaridad ya no depende de una decisin unilateral libre,

cierta debilidad en la decisin de los jueces, especialmente en el mbito

encuentran en juego los derechos humanos, aquellos antiguos aforismos

5. NECESIDAD DE REGULACIN ESPECFICA DE INSTITUTOS PROTECTIVOS

Nuestro enfoque reclama una legislacin especfica, haciendo pleno

era guardar y defender el patrimonio y la persona del guardado. Entre sus

ciente proporcin, respecto de otras edades; a menudo se manifiestan, se

evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la

en la reciprocidad, la guarda tiene esta caracterstica slo cuando los

6. LA GUARDA COMO OFFICIUM

Las relaciones entre guardador y guardado se consideran un officium

reconoce el derecho al egreso en las internaciones. Este fenmeno de

cuya constitucin con fines de adopcin permita el Cdigo Civil de Brasil

La institucin de la guarda es dominio jurdico del derecho civil, al que

tamente a la guarda: Ser considerado guardador quien tuviera a su

Resulta necesario, entonces, que se sancione una legislacin nacional

8. DEFINICIN EN EL SISTEMA NORMATIVO. DERECHO COMPARADO

En el sistema jurdico argentino, fuera del derecho civil, no se encuen-

lo tanto, el vocablo guarda resulta confuso y omnicomprensivo, haciendo

8.1. Propuesta de reconceptualizacin de la guarda

En este trabajo se define a la guarda como una situacin jurdica

A la guarda se aborda mediante un hecho jurdico o un acto jurdico.

casustica es enemiga de la justicia, y ante la infinita cantidad de relacio-

rcter provisional y es otorgada mediante resolucin judicial a uno de los progeni-

La guarda demanda por tanto un tratamiento privativo. Es necesario

De los efectos jurdicos49 surge que el guardador tiene responsabilidad

menores con fines de recreo o de estudios, cualquiera de estas hiptesis, ms de

el guardado, esto ltimo en razn de que el guardador tiene la funcin de

camente, como regla, el conjunto de deberes puramente personales de los pa-

guardador. La relacin guardador-guardado se basa principalmente en

dependiendo de sta en correlato con el principio de sucesin, ms all de

y puede haber guardas transitorias (institucionalmente concebidas as).