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MANAGUA, 2017
INDICE
silabo de filosofa del derecho ................................................................................................ 4
TEMA I ................................................................................................................................ 18
TEMA II ............................................................................................................................... 23
TEMA IV.............................................................................................................................. 39
TEMA V ............................................................................................................................... 43
TEMA VI.............................................................................................................................. 46
2
TEMA VII ............................................................................................................................ 51
EL IUSNATURALISMO ..................................................................................................... 51
TEMA IX.............................................................................................................................. 60
TEMA X ............................................................................................................................... 97
LA GOBERNABILIDAD .................................................................................................... 97
3
SILABO DE FILOSOFA DEL DERECHO
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
EDUCACION A DISTANCIA
SLABO
Al terminar el curso, el estudiante deber ser capaz de tener un pensamiento crtico y amplio
sobre los valores y las funciones del derecho en nuestra sociedad actual, que le permitan
participar en las distintas esferas sociopolticas y culturales de la misma, aportando una visin
del derecho ms humanista en concordancia con los valores jurdico sociales ms urgentes
de nuestro mundo cambiante, es decir como agentes de cambio social que promueve la
democracia, la justicia, la equidad y la gobernabilidad en un Estado de Derecho.
4
III. CONTENIDOS A ESTUDIAR:
Sesin de
Fecha Contenidos o temas de la unidad
clase
1 28 CONCEPTO DE DERECHO, naturaleza y problemtica. Los principios
enero Generales del Derecho.
2 4 feb LA NORMA JURDICA: Validez y eficacia.
3 11 feb LA SEGURIDAD JURDICA y el Derecho
4 18 feb LA MORAL y el Derecho.
VIRT
5 25 feb LA JUSTICIA y el derecho. Evolucin del concepto de justicia. Justicia
Virtual como equidad: John Rawls.
6 04 mar EL PODER, La Democracia y Derecho. Tipos de Gobierno y legitimidad
Virtual democrtica.
7 11 mar EL IUSNATURALISMO. Historia del Derecho Natural. El iusnaturalismo
y su influencia en el sistema normativo. Hugo Grocio, Baruch Spinoza.
Carlos Descondand: Barn de Montesquieu.
8 18 mar EL POSITIVISMO JURDICO. Hans Kelsen. Escuelas de Derecho Positivo:
VIRT Glosadores, Escuela exegtica. Escuela Histrica: Savigny. La escuela de la
jurisprudencia de los conceptos. Alf Ross, H.L.A Hart, Ronald Dworkin.
Polmica entre Iusnaturalismo y Positivismo jurdico.
9 25 mar EL ESTADO DE DERECHO, caractersticas y Elementos.
10 1 abril LA GOBERNABILIDAD. Indicadores. Tipos de gobernabilidad.
5
V. BIBLIOGRAFA
Textos Bsicos:
6
GUIAS DE ESTUDIO
2. Objetivo:
Estudiar el Concepto de del Derecho desde una visin histrico-jurdica y desde una
dimensin tica y valorativa. Como una inteleccin ms radical y crtica de la realidad del
derecho, trascendiendo su dimensin emprico-positiva.
4. Actividades de aprendizaje:
- Realizar un cuadro comparativo con los distintos conceptos de Derecho. Desde
Platn, Aristteles, Cicern, Santo Toms, Maquiavelo, Bodino, Hobbes, Locke,
Puffendorf, Leibniz, Thomasio, Wolff, Rousseau. Elas Daz.
5. Texto paralelo:
7
Escribe las semejanzas y diferencias entre los distintos conceptos y explica por qu el
concepto de derecho ha evolucionado histrica y jurdicamente.
8
GUIA NO. 2 LA NORMA JURIDICA, VALIDEZ, EFICACIA Y
LEGITIMIDAD
9
GUIA NO. 3: LA SEGURIDAD JURIDICA
10
GUIA NO. 4: LA MORAL Y EL DERECHO
1. Presentacin del tema: Este es un tema central en la filosofa moral y jurdica con
implicaciones importantes en la realidad. Frente a los que confunden derecho con
moral o incluso a identificarlas, o frente a los que sostienen su radical separacin
tenemos que partir de que son cosas distintas pero a la vez interconectadas. Porque
solo desde una plataforma tica cabe la transformacin del derecho.
2. Objetivo: Analizar la relacin que existe entre derecho y moral. En una relacin de
dependencia intrnseca ya que el derecho no puede eliminar el valor que subyace a la
norma jurdica.
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GUIA NO. 5: LA JUSTICIA, LA EQUIDAD Y EL DERECHO
1. Presentacin del tema: La justicia es uno de los temas centrales de la Filosofa del
Derecho. Justicia no solo como virtud personal sino como criterio de legalidad, como
criterio de ordenacin social. Justicia como igualdad. Justicia como equidad.
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GUIA NO. 6: EL PODER, LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO.
1. Presentacin del tema: No hay sociedad sin normas y no hay normas sin poder. El
poder garantiza y organiza el sistema normativo. El derecho funciona como sistema
normativo con muy diversas relaciones de poder. En el Estado de Derecho cualquier
relacin social que implique autoridad y obediencia es posible como aplicacin de un
precepto jurdico abstracto a la situacin de hecho concreta.
5. Texto paralelo: Contestar las siguientes preguntas: - Cmo surgen las Dictaduras?
Cules son las reglas de las instituciones democrticas? Qu importancia tiene el
poder en el derecho?
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GUIA NO. 7 EL IUSNATURALISMO
14
GUIA NO. 8: EL POSITIVISMO JURIDICO
5. Texto paralelo: Hacer un mapa conceptual con los autores del iusnaturalismo y el
positivismo jurdico mas influyentes.
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GUIA NO. 9: EL ESTADO DE DERECHO
1. Presentacin del tema: Desde la antigedad ha sido una preocupacin los abusos en
que pueden incurrir los que tienen el Poder del Estado. La posibilidad de Corrupcin.
La relacin desigual que debilita al ciudadano frente a quien tiene el Poder o el
surgimiento de un poder estatal por encima de todas las fuerzas de la sociedad que
hace imposible su control o limita las iniciativas y acciones de la sociedad civil.
16
GUIA NO. 10: LA GOBERNABILIDAD Y DEMOCRACIA
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TEMA I
El derecho no se puede entender aislado del todo social del cual forma parte y segundo que
es algo situado en la historia. El derecho se presenta como un sistema o estructura llamado
ordenamiento jurdico. Una estructura implica una pluralidad de elementos distintos en una
totalidad integrada armnicamente. En l se dan relaciones de coordinacin y subordinacin,
en un sistema autosuficiente que no deriva su validez de otros sistemas normativos, lo cual
no excluye que el derecho se considere un subsistema dentro de uno ms amplio como es el
sistema social en su conjunto.
De esta definicin inicial podemos considerar que el derecho es un sistema de normas que
busca organizar la vida social mediante unos valores como la libertad, la justicia, la equidad.
Los objetivos bsicos de este sistema son el orden, la justicia y la equidad. Y ms
especficamente podemos afirmar que el derecho es un ordenamiento jurdico que intenta
realizar una idea de justicia. Y por ltimo, todo derecho incorpora un sistema de valores que
depende de un marco ideolgico que responde a los intereses de una clase dominante en una
sociedad concreta.
1
Daz, Elas. Sociologa y Filosofa del Derecho. Madrid. Taurus. 1988. P. 11.
18
Epicuro en sus Mximas Capitales afirma que la justicia fijada por la naturaleza es la piedra
de toque de la conveniencia de no perjudicar ni ser perjudicado uno por otro. Henri-David
Thoreau, poeta norteamericano en su obra Desobediencia Civil y otros escritos escribe que
deberamos ser hombres primero y ciudadanos despus y que lo deseable no es cultivar el
respeto por la ley sino por la justicia y que lo nica obligacin que tenemos derecho a asumir
es la de hacer en cada momento lo que creemos que es justo y si una sociedad est formada
con hombres con conciencia es una sociedad con conciencia.2
En el derecho existen normas primarias y normas de segundo grado. 3 Las normas primarias
representan el tipo bsico de las normas reconocidas por los preceptos jurdicos, son guas de
comportamiento para los individuos en una determinada sociedad. Imponen formas de
conducta y sirven para realizar reclamaciones, demandas, reconocimientos, censuras,
castigos, permisos. Las normas secundarias son normas sobre normas. Y solo tienen sentido
por su relacin a otras normas. Sirven para remediar situaciones de ineficacia caractersticas
de los sistemas de normas de obligaciones.
Las normas secundarias sirven como normas de reconocimiento para corregir la falta de
certeza de los sistemas normativos y fijan criterios para distinguir el alcance de las normas
de un sistema de orientacin de la conducta de carcter explcito. Tambin funcionan como
normas de aplicacin de la coercibilidad del derecho. Pueden ser un refuerzo positivo o
negativo para alentar o disuadir determinadas conductas.
2
Onfray, Michel. Antimanual de Filosofa. Ed Edaf, Madrid. 2005. P. 168.
3
Calvo Garca, Manuel. Teora del Derecho. Ed Tecnos. Madrid. 1996. P. 28.
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1.2. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
La totalidad de las normas del ordenamiento jurdico configuran un sistema unitario, pleno y
coherente, un sistema perfecto con soluciones nicas, claras, no contradictorias para
cualquier supuesto sobre el que haya que tomarse una decisin jurdica.4 Al menos esto es
lo que afirman los juristas.
La dogmtica jurdica medieval se basa en una exgesis minuciosa de los textos del Digesto
por medio de Glosas marginales y comentarios. El Derecho Natural Escolstico fue un
mtodo geomtrico basado en axiomas o principios aplicables a cualquier situacin, verdades
teolgicas que se presentan como verdades racionales, evidentes por s mismas. Principios
que seguiran siendo vlidos universalmente aunque Dios no existiese.
Los pandectistas alemanes del siglo XIX buscan la sistematizacin del derecho privado. Un
derecho histrico con residuos de diversas pocas partiendo de los principios generales del
4
Calvo Garca, Manuel. Teora del Derecho. Ed Tecnos. Madrid. 1996. P. 74.
20
derecho romano y la costumbre como el trasfondo de racionalidad unificante. Para Savigny
el Derecho es abstracto, profundo y racional y vive en la conciencia del pueblo, y es la suma
de las normas jurdicas vigentes, y el todo del derecho solo se puede descubrir en el sistema,
solo existe en el sistema.
La Jurisprudencia de los conceptos del siglo XIX concibe el sistema jurdico como un sistema
de contenidos, como un sistema conceptual a travs de la metodologa de la construccin. El
jurista debe investigar primero la esencia, los principios ltimos de las instituciones jurdicas
(la posesin, la propiedad, etc) y a continuacin debe integrar las instituciones jurdicas en
un cuerpo ms amplio, en la totalidad del ordenamiento jurdico. Los preceptos jurdicos son
la expresin de un todo ms profundo que el jurista debe descubrir si quiere interpretarlos
correctamente. Hay que buscar los principios que articulan sistemticamente los contenidos
normativos del sistema jurdico.
En todas estas concepciones prevalece la imagen mitolgica del legislador racional como un
legislador divino.5 Hoy en da los juristas no creen tanto en la racionalidad de facto del
legislador pero actan como si el legislador fuera racional atribuyndole una coherencia
sistemtica y una presuncin de plenitud al aplicar el derecho como persona, como maestro
y como garante.
5
Calvo Garca, Manuel. Ibid. Pag. 78
21
Si el ser humano es bueno y pacfico entonces no es necesario el Derecho ni un sistema
punitivo de leyes. De lo contrario si el ser humano es instintivo, agresivo y egosta entonces
hay que reprimirlo para hacer posible la vida en sociedad. Pero si se concluye que la
naturaleza del hombre es buena entonces los males de la sociedad se derivaran de los efectos
dainos de las instituciones sociales, condicionamientos del entorno social sobre los
individuos.
Scrates defendi los ideales comunitarios de la Polis ateniense en una paradoja con su
discurso moral individualista: Nosce te ipsum (concete a ti mismo). El dominio de la razn
sobre las pasiones conduce a la armona del alma.
Para Aristteles y Santo Toms de Aquino el hombre es por naturaleza un animal social. El
orden social descansa en la naturaleza social del hombre. Para Santo Toms la ley positiva,
es la ley humana, que debe ser siempre obedecida, aunque no est de acuerdo con la ley
natural, siempre que no se oponga a la ley divina. La ley injusta tambin hay que obedecerla
como un mal menor, para evitar los efectos negativos del desorden social.
Ante este panorama se nos presenta la tarea de retrotraernos hasta una consideracin del
contenido del derecho segn sus rasgos esenciales imperecederos. Para ello tenemos que
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comenzar por considerar al derecho tal como se presenta a nuestra experiencia como
fenmeno irreductible y sustantivo de la vida social.6
TEMA II
Los sistemas normativos organizan la sociedad segn su criterio de justicia. Aqu convergen
tres perspectivas: la perspectiva normativa, la perspectiva social y la perspectiva valorativa.
(Norma, hecho social y Valor). Norberto Bobbio7 en relacin a la norma jurdica plantea un
triple orden de problemas: Si la norma es justa o injusta, vlida o invlida, eficaz e ineficaz.
En este mismo sentido Bobbio expresa sus seis proposiciones: 1. Una norma puede ser vlida
sin ser eficaz. 2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. 3. Una norma puede ser eficaz sin
ser vlida. 4. Una norma puede ser eficaz sin ser justa. 5. Una norma puede ser justa sin ser
vlida. 6. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.
De estas seis proposiciones surgen tres tipos de actitudes: la primera es una reduccin de la
justicia a la validez, una norma es justa por el simple hecho de ser vlida. Segunda: la
reduccin de la validez a la eficacia, el derecho vlido no es el formalmente vigente sino el
6
Rojas Amandi, Victor Manuel. Filosofa del Derecho. Harla. Mxico. 1991. Pag. 68.
7
Bobbio, Norberto. Teora de la Norma Jurdica. Turn. Curso acadmico. Pag. 37.
23
derecho aplicado socialmente. Y la tercera reduccin es la de la validez a la justicia: una
norma es vlida solamente si es justa. El derecho injusto no es considerado derecho.
8
Fuertes Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H.L Hart.
http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0707110131A.PDF
24
La distincin entre enunciados internos y externos destaca an ms la importancia del hecho
del reconocimiento. Cualquier otra norma del sistema puede ser vlida -y en ese sentido
existir en cuanto norma- aunque sea desobedecida por los destinatarios; sin embargo la Regla
de Reconocimiento solamente existe como una prctica compleja, pero normalmente
concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por
referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho que se da o no se da:
decir que una determinada regla es vlida es tanto como reconocer que satisface todos los
requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por tanto, que es una regla del
sistema.
Slo cuando aparece una regla de reconocimiento, lo que slo sucede en sistemas jurdicos
desarrollados, tiene sentido la nocin de validez para designar aquellas normas cuya
existencia no depende de que sean efectivamente aceptadas y aplicadas por los jueces, sino
slo de que renan los requisitos exigidos en la regla de reconocimiento.
En primer lugar hace referencia a la conexin entre validez y eficacia respecto de normas
jurdicas singulares, en cuyo caso expresa que no hay conexin necesaria entre la validez de
la norma particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocimiento del sistema incluya
entre sus criterios, como algunas lo hacen, la provisin (algunas veces llamada regla de
desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha dejado
de ser eficaz, es decir, que la misma regla de reconocimiento incluya como uno de sus
criterios de validez la afirmacin de que no puede haber norma vlida que no sea eficaz. Pero
en realidad existe una estrechsima vinculacin entre validez y eficacia de las normas
jurdicas particulares, ya que una persona que hace un enunciado interno referente a la validez
de una norma particular de un sistema presupone -dice Hart- la verdad del enunciado fctico
externo de que el sistema es generalmente eficaz, porque el uso normal de enunciados
internos se produce en un contexto de eficacia general.
25
Para Hart, la vigencia o existencia de una norma se comprueba verificando que es vlida, es
decir, que se acomoda a los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento.
Vigencia y validez son dos aspectos de una misma realidad; lgicamente, si una norma es
vlida, existe como tal norma, y si existe como tal norma, es que es vlida; en este sentido
hay acuerdo con la posicin kelseniana, cuando se afirma que la validez y vigencia son dos
aspectos que posibilitan enfoques distintos y que deben ser diferenciados. La vigencia hace
normas sean ms frecuentemente obedecidas que desobedecidas; La efectividad es un
concepto formal, que slo implica que se cumpla la norma. En cambio la eficacia tiene
contenido material, al conllevar que se logre el fin perseguido por dicha norma; la eficiencia,
por otra parte, tiene una matizacin ms propiamente poltica que jurdica.
Una norma vigente es una norma que tiene existencia fsica, emprica, histrica, en cuanto
tal norma. La validez, por contra, hace referencia al aspecto ms ideal, es decir, a la
obligatoriedad, a la obediencia. Una norma es vlida porque es obligatoria y se debe obe-
decer. El ser o la realidad de la norma se compone de vigencia y validez.
Y con respecto a la relacin entre validez y eficacia del orden jurdico en general, si el
ordenamiento en su conjunto es ineficaz, se podra afirmar que falta el contexto o trasfondo
normal para formular cualquier enunciado interno en trminos de las reglas del sistema. En
tales casos generalmente carecera de objeto determinar la validez de sus normas por
referencia a su regla de reconocimiento. Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha
sido realmente eficaz, o que ha sido desechado, sera, excepto en circunstancias especiales
(...) intil.
De forma excepcional, sin embargo, como cuando se intenta ensear de forma vvida el
Derecho Romano, se puede hablar como si el sistema fuera todava eficaz, examinar la
validez de las reglas particulares y resolver problemas de acuerdo con ellas. De otro modo,
slo excepcionalmente, como en una situacin de invasin extranjera, revolucin, etc.
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Aceptarla supone contemplarla desde el punto de vista interno, usndola como pauta de
conducta adecuada para identificar normas vlidas y como justificacin de las crticas
lanzadas contra quienes se apartan de su modelo de identificacin normativa, es decir,
significa que los jueces acepten como vinculantes esos criterios, de forma que las
desviaciones respecto de ellos sean apreciadas crticamente, en general, como desviaciones
respecto de criterios vigentes y vinculantes.
En principio parece que la aceptacin debe producirse por el grupo social en general. Pero
en El concepto del Derecho dice que es necesaria la armona entre los funcionarios,
especialmente los jueces, y adems los ciudadanos ordinarios obedecen en general las normas
jurdicas. Los ciudadanos no necesitan aceptar la regla de reconocimiento, basta con que
obedezcan las normas identificadas por ella. Pero si no aceptan la regla de reconocimiento y
tampoco las normas jurdicas que aqulla identifica la situacin de los ciudadanos ante la
norma no sera la de tener una obligacin sino la de verse obligado, existira respecto a
ellos obligacin jurdica?, y si no existe, puede seguir hablndose de Derecho en relacin a
un sistema normativo que carezca de un grado tan transcendental? Hart lo afirma.
Dworkin mantiene una teora crtica a la concepcin positivista hartiana del ordenamiento
jurdico, como un conjunto de reglas primarias y secundarias y de la regla de reconocimiento.
Ronald Dworkin aade a las normas los principios jurdicos en su definicin del
Derecho -aunque Roscoe Pound ya lo haba expresado con anterioridad: adems de reglas, el
sistema jurdico contiene principios, expresamente reconocidos como parte del Derecho; o
bien implcitos en l como explicaciones ms plausibles de la existencia de sus reglas. Tales
principios habran de guiar las resoluciones de los casos difciles, es decir, aquellos casos en
los que las reglas no proporcionan solucin alguna.
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Junto a las normas existen principios y directrices polticas que no se pueden identificar por
su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa y cuyo criterio de identificacin no
puede ser el test de origen. La regla de reconocimiento no servira como criterio de
reconocimiento de principios (en general, es decir todo el material jurdico). Habra que
rechazar la tesis de la existencia de una regla de reconocimiento que determina qu elementos
pertenecen al Derecho de una comunidad.
Aqu laten dos cuestiones: por una parte la conceptualizacin eclctica de las normas
jurdicas -por parte de Hart, y de otros autores- en trminos de coexistencia de normas
imperativas y no imperativas, saliendo al paso de la concepcin puramente imperativa y en
trminos de coaccin realizada por Austin-Kelsen, al propio tiempo que realiza una dura
crtica a la teora predictiva, exponiendo su concepcin plural del ordenamiento jurdico.
Con posterioridad, se han producido, como hemos podido comprobar mltiples crticas
porque se ha considerado que slo inclua un tipo de estndares y que su concepcin del
Derecho era puramente normativista. En este sentido se traduce la crtica de Dworkin,
sosteniendo que existen tambin principios. Ms adelante, sin embargo, y a partir de nuevas
interpretaciones, van acoplndose nuevos elementos, apoyndose en la textura abierta de
la regla de reconocimiento.
La teora imperativista de las normas contempla el Derecho desde el punto de vista del poder.
La norma se transforma as en un instrumento del poder que constituye la expresin de un
mandato de la voluntad soberana, con independencia de la forma de gobierno. Lo que cuenta
es la voluntad del gobernante, que finalmente se convierte en una teora coactiva del Derecho
y, en ltima instancia, estatalista.
28
Derecho se constituira as como un valor para la libertad, en el que la norma jurdica
cumplira la misin de constituirse en coordinadora de las libertades de todos y expresin de
la libertad de cada uno.
Una teora eclctica de las normas hace referencia a las relaciones de complementariedad. Y
ha sido acogida por el ordenamiento en funcin de su valor pragmtico. La clasificacin en
categoras de las normas, dando por supuesto la diversidad funcional de las mismas resulta
de utilidad para su estudio, ya que nos permite tener una visin de conjunto de las mismas
como una clase de reglas de comportamiento social.
Las normas bsicas de comportamiento encuentran apoyo en otras normas que ayudan a su
eficacia o les sirven de presupuesto y que no pueden imaginarse sino desde la preexistencia
de tales normas de comportamiento.
Las normas ms importantes del ordenamiento jurdico, por su funcin y no por el orden de
prelacin jerrquica, son las normas de conducta o normas primarias, que son las que
establecen los deberes positivos y negativos (obligaciones y prohibiciones).
Muchos autores, a partir de Kelsen tratan el problema de la validez jurdica de modo que dan
respuesta tambin al viejo problema de las fuentes del Derecho. Ofreciendo los criterios que
permiten identificar las normas jurdicas vlidas juridifican tambin las fuentes del derecho,
y establecen una regla maestra sosteniendo que de sta derivan los criterios de validez.
29
De este modo, contina vigente el ideal de un sistema jurdico, cerrado en s mismo, y de la
existencia de una norma que confiera validez a todas las que de ella derive, asegurando con
ello la identidad del sistema, su organizacin jerrquica y dinmica, la diferenciacin precisa
respecto a otros sistemas, y en fin, unidad, validez y autonoma. De modo que el
ordenamiento jurdico queda perfectamente cerrado, sellado y techado, aunque, como hemos
podido comprobar, en la concepcin de sistema de Hart, merced a la textura abierta de la
propia regla de reconocimiento, al menos queda la posibilidad de que, finalmente, pudiera
no ser tan cerrado o tan coherente.
En atencin a ello, quiz donde Hart recoge mejor los problemas en los que se debate la
cultura jurdica contempornea es en el reconocimiento de la textura abierta del Derecho,
la inevitable zona de penumbra de todo Derecho: todas las reglas imponen, reconocen o
clasifican casos particulares como ejemplos de trminos generales, y frente a cualquier regla
es posible distinguir casos centrales claros a los que ella se aplica, y otros casos en los que
hay tantas razones para afirmar como para negar que se aplica.
Un estudio sistematizado del Derecho es indispensable. Ello se debe en una buena medida a
que las sociedades complejas muestran una necesidad tcnica de previsibilidad, certeza y
seguridad en el trfico. Esto no quiere decir que la funcin del Derecho sea exclusivamente
tcnica, pero, puesto que tambin lo es, es imprescindible un conocimiento tcnico del
mismo.
Pero no es esta la cuestin en la que reside el mayor problema. Hay que saber qu elementos
se incluyen. Y ese es uno de los puntos de la discusin: slo normas?, o tambin principios,
valores, instituciones, conceptos, ...?; es un sistema abierto, permeable, no encerrado en s
mismo y con muchos tipos de relaciones entre sus elementos, o acaso es un sistema cerrado
y autosuficiente? Pero despus cabe hacerse otra pregunta, quiz la ms importante estamos
sistematizando realmente el Derecho o la teora sobre el Derecho? Y esta pregunta slo tiene
una respuesta: depende del concepto que se tenga del Derecho.
La crisis del positivismo, despus de la segunda guerra mundial, impuls la actividad judicial,
que dej de considerarse como una mera aplicacin mecnica, pasando a discutirse un
margen de creacin judicial del Derecho que encendi nuevamente el debate sobre la utilidad
30
de la existencia de la unidad interna del ordenamiento jurdico. Derecho y Sociedad, Orden
social y orden jurdico tienen mltiples interacciones. El Derecho no es slo orden de lo
coercitivo, regla de conducta. No se limita a regular los comportamientos de pena o
sancin. El Derecho es un instrumento de realizacin y expansin de los individuos; por ello
protege la salud pblica, la calidad del entorno, la vida privada, ordena la familia, mantiene
el orden en el grupo y garantiza los derechos y libertades, reduce la desigualdad de
oportunidades, garantiza la seguridad de las transacciones particulares, resuelve los
entuertos, reconoce y ordena la propiedad privada, y para ello utiliza una diversidad de
tcnicas: prev la compensacin de daos, aplica penas represivas o medidas equivalentes,
otras veces recurre a la regulacin administrativa, proporciona marco a las actividades, crea
servicios pblicos, etc.
9
Fuertes Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H.L Hart.
http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0707110131A.PDF
31
TEMA III
El control social se considera como el conjunto de valores y normas que mitigan los
conflictos entre los individuos y grupos para mantener la solidaridad del grupo ms general
y tambin se entiende como el sistema de instituciones que sirven para comunicar dichos
valores.
El derecho brinda seguridad para la sociedad a travs del orden implantado y el control
ejercido por las normas coactivas, pero tambin seguridad para todos los individuos para
garantizarles zonas de actuacin legal en las que cada uno puede saber con certeza a qu
atenerse. La seguridad mnima garantiza conocer lo que est permitido y lo que est
prohibido. Y esto es mejor que la total arbitrariedad o la absoluta inseguridad del no-derecho.
El derecho solo puede garantizar a los individuos una esfera de libertad a condicin de
reprimir las actividades de los dems individuos que constituyan una interferencia indebida
a esa libertad.
La seguridad jurdica garantiza la seguridad poltica y esta comienza cuando las exigencias
ticas de los derechos humanos, se incorporan al sistema legal intentando hacerlas eficaces
en el marco de una sociedad concreta.
32
3.2. DETERMINANTES DE LA SEGURIDAD JURIDICA 10
El PNUD en este estudio sobre seguridad jurdica nos presenta cuatro determinantes de
seguridad jurdica: Capacidad de gobierno o estabilidad poltico institucional, Capacidad de
producir normas o dimensin normativa, capacidad de gestin o calidad del sistema judicial.
Y los Sistemas de Apoyo.
Como indicadores de seguridad jurdica nos presenta los siguientes: Estabilidad del sistema
poltico, Calidad de las normas, Reserva legal, tratamiento diferenciado a la inversin
extranjera, tener un sistema de resolucin de controversias, sistema de proteccin de la
propiedad, propiedad intelectual e industrial protegidas por normas, legislacin ambiental
adecuada, sistemas de registros, legislacin laboral, legislacin tributaria, independencia
judicial, Corrupcin, duracin de procedimientos judiciales, costos de litigacin, percepcin
de inseguridad, criminalidad incontrolada, respuesta institucional.
10
PNUD. Acceso a la justicia en Centroamrica. Seguridad Jurdica e inversin. Imprenta LIL s.a. San Jos.
2000. P. 11.
11
PNUD. Idem. Pag. 15.
33
las instituciones pblicas, que sean jurdicamente previsibles las consecuencias de las
acciones de terceros, que el ordenamiento y la aplicacin judicial provean estabilidad, que
las actuaciones administrativas surjan de un procedimiento legal donde se d participacin a
los ciudadanos.
A continuacin transcribo el discurso que diera Jos Ral Torres en la XIV Cumbre Judicial
iberoamericana en Venezuela en el ao 200612.
El punto acerca de la seguridad jurdica y los problemas que ella plantea, si bien no
es cuestin nueva dentro del fenmeno social, su planteamiento institucional y las posibles
soluciones formuladas al respecto s constituyen una preocupacin constante en las
sociedades modernas. El reconocimiento de las libertades fundamentales y la evolucin que
stas han tenido en las distintas instituciones poltico-jurdicas han posibilitado el ejercicio
12
Torres, Raul. XIV Cumbre judicial Iberoamericana, Venezuela 2006.
34
cada vez ms afirmado de esos derechos y, con ello, una multiplicidad de conductas que, a
la par de desarrollar esas libertades, permite tambin su fcil vulneracin y crea un ambiente
de incertidumbres.
La confianza cierta en el orden jurdico, del que se espera tutela y efectiva vigencia
de las garantas a los derechos de la persona humana, es, pues, tambin una faceta
insoslayable de la seguridad. ntimamente relacionada con ella est la certidumbre de la
legitimidad del propio obrar conformado a la ley, certidumbre a la que coadyuva
decididamente la estabilidad del sistema jurdico y judicial, dada por la razonable
predictibilidad de las soluciones jurisdiccionales. Nada atenta ms contra un sistema
judiciario, y el valor Justicia que ste realiza y representa, que la volubilidad de las
decisiones, sntoma inconfundible de un irresponsable ejercicio del poder que en aqul se
deposita. El individuo que carece de un mnimo grado de certeza en cuanto al presente y al
futuro de sus relaciones jurdicas y no jurdicas, es un ser expuesto, indefenso, a quien se le
35
niega lo esencial de lo humano: el uso de sus facultades racionales para entender, planificar
y prever su destino y evolucionar segn sus propios trminos.
Los especialistas de la Filosofa del Derecho han sostenido que seguridad y justicia
no son valores jurdicos antitticos sino, por el contrario, profundamente relacionados entre
s.
El mismo tratadista contina diciendo: Sin jueces virtuosos, dignos de respeto por
su conducta recta y su decidida voluntad de hacer justicia en el sentido moral y de equidad
que ello implica, la seguridad jurdica se convierte en algo aleatorio, diramos inexistente,
pues seguridad jurdica en el proceso judicial implica saber que nadie ser sorprendido con
36
medidas solapadas dictadas en violacin de la normativa vigente; que cuando una norma es
claramente aplicable al caso, no se recurra a argumentos para no aplicarla con equidad;
cuando no es claramente aplicable, se busque la interpretacin que sea compatible con la
moral, la prudencia y la equidad; que no se hagan trampas en el proceso; que no se violen las
garantas esenciales que consagra la Constitucin Nacional; que no se violen el trato
igualitario y respetuoso que merecen ambas partes; que no se recurra a presunciones
arbitrarias carentes de fundamentos serios y ciertos; que no se haga del proceso judicial una
ficcin donde, de antemano, todo est resuelto en favor de una de las partes; que no se
convierta el Juez en un espectador de un certamen de habilidades procesales.
Cuando impera la ley para todos, ninguna persona puede sentir el temor a
arbitrariedades que son incompatibles con un verdadero Estado de Derecho.
La seguridad jurdica zozobra cuando se encuentra con una sociedad transgresora que
cumple las reglas segn su humor. La discrecionalidad es fuente de graves riesgos para el
imperio del Derecho, provocando el desencanto y el desconcierto del pueblo.
37
Podemos afirmar sin lugar a vacilaciones que la seguridad jurdica es fuente
primersima de sosiego para el cuerpo social. Genera en la psiquis colectiva las condiciones
imprescindibles para el desenvolvimiento de los talentos y las facultades individuales y, en
este iter, permite el desarrollo de los esfuerzos privados y pblicos que estimulan el bienestar
econmico y suscita el clima propicio para las inversiones que proveen las tan necesarias
fuentes de trabajo. As se impone concretar la justicia social empeada en multiplicar las
ocupaciones, basadas en el respeto a la dignidad humana y al derecho intangible a trabajar
para crear bienes espirituales, morales y materiales que conviertan en realidad el legtimo
anhelo de un desarrollo sin exclusin social con amplias oportunidades para todos a fin de
alcanzar la plenitud humana.
A ese desarrollo que avanza pujante la seguridad jurdica respalda con el sentido claro y firme
de una fortaleza que hace resplandecer el Estado de Derecho entendido como gobierno de la
ley y no de los hombres. Esa seguridad jurdica implica la vigencia real de la supremaca de
la Constitucin con plenas garantas para el hombre y la sociedad.
38
En suma, en un Estado de Derecho, republicano y democrtico, debe primar por sobre
todo el imperio de la ley, creada por la vas constitucionales y con miras al bien comn; nunca
el arbitrio discrecional de un gobernante o la anarqua irresponsable de los actores sociales.
En esto estriba la diferencia entre un Estado de Derecho y la tirana, o entre un Estado de
Derecho y el desgobierno.
La democracia republicana tiene, pues, por justificacin y meta, por razn de ser, la
concrecin de la seguridad jurdica para toda la sociedad sin distincin. Son los magistrados
los principales protagonistas en la realizacin de esta entelequia y permtaseme ser reiterativo
en este punto; digo entelequia, en su acepcin aristotlica, ya que sin seguridad jurdica el
obrar del Estado sera una actividad vaca, incompleta e imperfecta; el anhelo de justicia, una
mentira y la arbitrariedad, una monstruosa realidad.
TEMA IV
LA MORAL Y EL DERECHO
39
La relacin entre derecho y moral es tan intrnseca que en realidad son dos caras de una
misma moneda. No hay derecho sin moral y viceversa. Ya que la norma jurdica lleva
implcita a la norma moral. El valor moral subyace en la norma jurdica.
Ante las normas jurdicas y las normas morales caben tres tipos de reacciones sociales: la
obediencia, la evasin y la desobediencia. El derecho persigue un fin social temporal, es
decir busca la justicia, la seguridad, el bienestar, mientras que la moral atiende al fin ltimo
del individuo, su perfeccin personal y su destino trascendente. Aunque la tica tambin tiene
un fin social.
Julio Icaza Gallard13 afirma que a lo largo de la historia la cuestin de obedecer las leyes ha
sido crucial, es decir si existe una conexin o no entre derecho y moral. La relacin ha sido
compleja y contradictoria y el culpable ha sido el iusnaturalismo impulsando el proceso
constitucionalista y de codificacin en el que se consagra la superioridad de los imperativos
racional naturalistas. El derecho sacro de la Edad Media tena la funcin de legitimar al
derecho positivo, derecho instrumental del soberano. En la poca moderna el poder poltico
se ha liberado del derecho sacro para convertirse en poder soberano.
Freddy Quezada14 , docente nicaragense, afirma que la esencia la tica y la moral es de ser
traicionada. La tica del deber es falsa y la tica del derecho es injusta, y la nica tica que
es real es la tica del poder. Los derechos son el medio mas seductor para obtener el poder y
los deberes el ms eficaz para mantenerlo. La Mejor tica es la que no puede decirse.
13
Icaza Gallard, Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Impresin Copy express.
Managua. 2005. Pag. 106.
14
Quezada, Freddy. Etica y Poltica. Edicin de Alejandro Serrano C. Cielac-Upoli. Managua. Pag. 70.
40
Jos Ramos Pascua, profesor de filosofa del derecho de Salamanca15 cree que el derecho es
lo justo y lo concreto, la solucin justa para cada caso. Derecho justo. San Agustn afirma en
su libro la Ciudad de Dios: Qu seran los Estados sin justicia sino banda de malhechores a
gran escala?
Alf Ross, representante del Realismo Jurdico escandinavo cree que el derecho es un hecho,
aunque le guste a uno o no, independiente de que est en armona o no con el derecho natural.
y afirma que negar que un derecho injusto por el mero hecho de ser injusto sea verdadero
derecho, sera tan absurdo como negar que un cisne negro, por el mero hecho de ser negro
sea un verdadero cisne.
Hart piensa que la justicia debe acompaar al derecho aunque advierte que esa compaa le
puede faltar en algunos casos. Radbruch pensaba que un derecho que no tuviera ni la ms
mnima inclinacin hacia la justicia sera inconcebible como derecho.
Ronald Dworkin, en su obra Los derechos en serio recuerda que el derecho no est
integrado solo por un conjunto de normas mecnicamente identificables, sino por principios
que controlan la aplicacin de las normas, porque rigen o inspiran su interpretacin. Dworkin
ejemplifica con el caso Riggs vs Palmer en el que un heredero demasiado diligente que
conociendo la intencin de su abuelo de contraer segundas nupcias y pensando, seguramente
con buen criterio, que la herencia peligraba, decide tomar precauciones, tales como
envenenarlo. Una vez descubierto el crimen y condenado el autor del mismo se plante el
problema de si el asesino tendra derecho a percibir la herencia de su vctima, puesto que as
lo dispona el testamento. En ese entonces en Nueva York las leyes sucesorias no prevean la
excepcin por asesinato. El tribunal decidi un resultado injusto aplicando el principio
jurdico: nemini dolus sus prodesse debet (a nadie se le debe permitir beneficiarse de sus
infracciones o sacar partido de sus delitos)16
15
Ramos Pascua, Jos. La tica interna del Derecho Desclee de Brouwer. Bilbao. 2007. Pag. 22.
16
Ramos Pascua. Ibid. Pag. 24.
41
Es el mismo principio que prohbe el enriquecimiento injusto, y el que est detrs de la
llamada en el juego del futbol, ley de la ventaja que insta al rbitro a no sealar faltas que
beneficien al infractor. De esta manera podemos ver que los principios jurdicos en la medida
que justifican los derechos y deberes de las personas, son siempre principios morales.
Para Hart si un concepto de derecho no fuera capaz de demostrar la relacin de ste con la
moral, con la justicia, con el bien comn, sera ininteligible por falta de sentido.
Los positivistas ms radicales afirmaron que el derecho puede tener cualquier contenido
incluso el ms inmoral e injusto que podamos imaginar. Los positivistas ms moderados
como
Hart admiten que deben existir reglas con un contenido muy determinado, reglas que limiten
el uso de la violencia, por ejemplo. Reglas que exijan el cumplimiento de las promesas y los
acuerdos, reglas que protejan la vida humana en la sociedad. Reglas que se derivan de los
rasgos ms evidentes de la naturaleza humana, es decir, el contenido mnimo del derecho
natural. Los requisitos de la moral interna del derecho son exigencias de todo orden jurdico
eficaz, sea moral o inmoral. Ya que puede existir un derecho claro, coherente, estable,
pblico, etc, pero profundamente inmoral.
El pensador norteamericano Lon Fuller piensa que la moralidad interna del derecho se
manifiesta en el lenguaje jurdico: deber, obligacin, responsabilidad, culpa, buena o mala
fe, arrepentimiento, intencin. Etc. As todo derecho lleva una determinada opcin moral,
un ideal de justicia, un sistema de convicciones socialmente compartido. Las constituciones
estn impregnadas de valores morales, principios de justicia y derechos humanos.
42
TEMA V
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
5.1. LA JUSTICIA.
Dik, lo que es como lo que debe ser, en el mundo humano como divino. Nmesis, reparto o
distribucin del destino, ajustamiento, orden del universo donde todo calza.17 Themis, la
norma que establece los lmites que la accin del hombre no debe rebasar.
La justicia se puede entender como legalidad: Lo que est establecido dice Pascal, todas
nuestras leyes establecidas sern necesariamente consideradas justas sin ser examinadas ya
que son leyes establecidas. Para Alf Ross lo justo y lo injusto solo tiene sentido aplicado a la
decisin de un juez o cualquier otra persona, cuando debe aplicar un conjunto de reglas.
La justicia como igualdad es la equidad. Dikaion, viene de Dikha, que significa divisin en
dos. Como el smbolo de la justicia que es la balanza, el punto medio. Lo justo, para
Aristteles es lo que se conforma a la ley, lo que respeta la igualdad. Herodoto habl de
Isonoma: igualdad ante la ley, isocrata, igualdad de poder, isegora, igualdad de palabra.
Icaza Gallard. Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Impresiones Copy express.
17
43
Para Kant, es justa toda accin cuya mxima permite a la libre voluntad de cada uno coexistir
con la libertad de los dems siguiendo una ley universal. De ah nace la epiqueya o equidad
que es la parte subjetiva de la justicia legal. Es la virtud de la libertad frente a la ley.
Robert Nozik presenta el esquema de justicia procesal en la cual debe excluirse todo
privilegio a los grupos y debe garantizarse el respeto a la legalidad. De cada cual segn sus
libres elecciones a cada cual segn las libres elecciones de los dems.
Carlos Marx sigue el criterio de la igualdad de bienestar: a cada cual segn sus capacidades
y a cada cual segn sus necesidades.
John Rawls propone tres tipos de justicia procesal: perfecta, imperfecta y pura. En la perfecta
se puede establecer el tipo de justicia y los procedimientos para alcanzarla. Un ejemplo es
repartir un pastel entre varias personas dndoles a cada cual un pedazo igual. En la justicia
procesal imperfecta tenemos un criterio de justicia pero procesalmente es inalcanzable. Como
ejemplo tenemos los casos penales en los que se puede determinar el grado de culpabilidad
y la pena que le corresponde a alguien que ha cometido un delito pero los procedimientos
jurdicos penales son incapaces de garantizar que todo culpable sea condenado o que no se
condene a ningn inocente. En el tercer esquema de justicia procesal pura no contamos con
un criterio de justicia pero s tenemos un procedimiento que garantice un resultado justo,
independiente del contenido del resultado. Como ejemplo tenemos la Lotera.
44
Rawls habla de justicia como imparcialidad en donde ha que partir de una posicin original18
Rawls utiliza el lema de la revolucin francesa: libertad (principio de libertades bsicas para
todos), igualdad (principio de igualdad de oportunidades) y fraternidad (principio de
diferencia). El capitalismo privilegi la libertad en detrimento de la igualdad y el Socialismo
promovi la igualdad sacrificando la libertad.
18
Rawls, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura econmica. Mxico. 1997. Pag. 119.
19
Rawls. Op. Cit. Pag. 135.
45
TEMA VI
El derecho es una de las principales expresiones de la soberana del Estado. Esta idea se
opone al pensamiento jurdico clsico que sustitua al poder por la idea del Derecho Natural
como fundamento del derecho Positivo.
Maquiavelo es uno de los primeros pensadores en plantear la relacin entre derecho y poder
quien seculariza la poltica y desmitifica los fines del poder. Norberto Bobbio entiende el
poder como poder coercitivo, que hace respetar las leyes con la fuerza. Desde esta concepcin
el ordenamiento jurdico es impensable sin el uso de la fuerza, aunque con esto no debe
interpretarse como la reduccin del derecho a la fuerza.
Julio Icaza afirma que el poder est ntimamente ligado a la libertad. 20Para Weber el poder
es autoridad y dominacin. Es la organizacin de un todo con sentido, constituido por
individuos, dice Weber. Pero el orden no es todo, la legitimidad juega un papel importante.
Y la legitimidad tiene que ver con que el mandato sea obedecido por un grupo de personas.
No es tan importante la imposicin del mandato sino la credibilidad del mandato que genera
la obediencia. El Estado es el tipo de organizacin poltica que monopoliza el ejercicio de la
fuerza fsica para imponer los mandatos.
20
Icaza Gallard, Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Managua. 2005. Pag 59.
46
Para Weber la dominacin debe estar legitimada para lo cual establece tres tipos de
dominacin legtima: La autoridad legal, la autoridad tradicional y la autoridad carismtica.
La primera descansa en el derecho, la segunda descansa en las tradiciones inmemoriales y
la tercera descansa en la devocin a la santidad excepcional.
Julio Icaza Gallard describe el Poder como algo oculto, desconcertante, fascinante, especie
de punto ciego en nuestra existencia, es como la digestin, y el smbolo del poder moderno
es el excremento, representacin de la posesin absoluta de algo. El Bosco pinta un monstruo
con cabeza de pjaro que sentado en una letrina devora y defeca figuras humanas. Y en la
parte de abajo una persona excreta monedas de oro que caen en el negro orificio.
Para Icaza la poltica moderna es la historia de la despersonalizacin del poder, el paso del
rey al soberano y de ste a la soberana del Estado Nacin. El Estado moderno se construir
sobre una serie de ficciones, empezando por el Contrato Social, pasando por la igualdad ante
la ley y el concepto mismo de soberana. Otro aspecto es el secreto de las democracias
modernas ya que el Estado de Derecho no puede quedar al arbitrio de los gobernantes. Bobbio
lo denomina: poderes invisibles, y son el subgobierno de la economa y el criptogobierno
de los servicios secretos. Hay poderes que son ms silenciosos que invisibles, actan sin decir
una palabra, al menos pblicamente. En Espaa se habla de poderes fcticos al referirse al
ejrcito y a la Iglesia. En nuestras latitudes estos poderes son mediadores o aliados polticos.
Con la palabra y la filosofa el poder se hace argumentativo. Con la sofstica nace la falacia
y la mentira. Caldo de cultivo de las tiranas. La mentira como recurso poltico de los tiranos,
que llevan a la falacia y la histeria. Anna Arendt desarrolla la tesis del antagonismo entre
opinin y verdad, conforme a la cual la primera estara reservada para la poltica y la ltima
para la filosofa. La mentira vulnera la confianza ciudadana y degradan las instituciones
atentando contra la legitimidad democrtica.
47
Victor Manuel Rojas Amandi, afirma que no hay sociedad sin normas y que no hay normas
sin poder.21 El derecho en las sociedades que funciona como sistema normativo se nos
aparece como un complejo de relaciones de poder, que cuando tiene una utilidad social, este
poder se convierte en mando. El mando como fuerza que constrie a los individuos a seguir
el sentido socialmente deseado, forma el contenido del derecho.
Ahora bien, el poder se manifiesta en el mando como el medio que impone a las muy diversas
relaciones sociales las expectativas de conducta que se consideran socialmente tiles. Pero
el poder solo se manifiesta como legitimidad cuando es expresin de una relacin social.
Jos Ramos Pascua, profesor de Salamanca, considera que el poder poltico supremo es la
Soberana.22Un poder que se manifiesta en la prerrogativa de dictar leyes. Juan Bodino la
define como el poder absoluto y perpetuo de la Repblica, pero la soberana no est en
manos del Monarca sino del pueblo. Francisco Suarez sostiene que Dios no deposita el poder
en el monarca sino en la comunidad, en el pueblo, quien se lo trasmite al monarca.
Juan Jacobo Rousseau defiende el poder del pueblo, que surge como resultado de una especie
de pacto o contrato social libremente estipulado por sus miembros. Este pacto le otorga al
pueblo un pode absoluto sobre todos sus integrantes, manifestacin de la voluntad general
que recibe el nombre de soberana.
Francisco de Vitoria, de la Escuela de Salamanca, dice que el individuo debe ser libre para
decidir su conducta, tambin habr de serlo la comunidad, compuesta por individuos libres.
21
Rojas Amandi, Victor Manuel. Filosofa del Derecho. Editorial Harla. Mxico. 1991. Pag. 179
22
Ramos Pascua, Jos A. La tica interna del derecho. Desclee de Brouwer. Bilbao. 2007. Pag. 41.
48
La democracia es la forma de soberana popular ms indicada para legitimar el poder poltico.
Para Abraham Lincoln la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo. El despotismo ilustrado lo haca todo para el pueblo pero sin el pueblo. Norberto
Bobbio propone la democracia como el Poder en pblico
Para Ernest R. House23el poder surge cuando surge un conflicto de intereses. Si se utilizan
sanciones el poder se convierte en coercin (amenaza de privacin) y en fuerza (ausencia de
eleccin) y no se funda en la autoridad. Si no existen sanciones el poder puede ser una forma
de influencia, es decir, se ejerce dentro de los lmites reconocidos de la autoridad.
Segn Rojas Amandi, el Estado es una unidad suprema de decisin y accin que dispone del
monopolio del uso de la fuerza legtima en un territorio perfectamente determinado. En su
primera etapa histrica el desarrollo del Estado tuvo por objeto consolidar la centralizacin
del poder estatal por medio de la Monarqua Absoluta.
Herman Heller afirmaba que solo existe un Estado ah donde el poder sobre la organizacin
social- territorial le pertenezca a ella misma, donde la decisin sobre el ser y modo de la
organizacin tenga lugar dentro de ella. El Estado como organizador territorial soberana es
creador supremo de las normas y tiene el monopolio del poder de coaccin fsica legtima, la
ltima ratio de todo poder.
El derecho en este contexto aparece como el factor de integracin del Estado. Derecho y
poder se autoimplican, dice Heller, pues las normas jurdicas positivas no se establecen por
s mismas, sino que son queridas, establecidas y aseguradas mediante disposiciones reales.
23
House, Ernest R. Evaluacin, tica y poder. Ediciones Morata. Madrid. 1997. Pag 167.
49
6.3. EL PODER Y LAS FORMAS DE GOBIERNO
La Dictadura abarca varias formas de ejercicio de la facultad de mando por una sola persona.
El dictador ha recibido varios nombres a lo largo de la historia: prncipe, csar, mayordomo,
lord protector, comisario imperial, primer cnsul, duce, gua, caudillo, el hombre, pueblo
presidente. Histricamente en Roma el dictador fue un ciudadano nombrado por un cnsul a
propuesta del senado a fin de que en un perodo de seis meses diera cumplimiento a
determinadas tareas. Actualmente hay tres tipos de dictaduras: la poltica, la militar, y la
religiosa. La dictadura poltica recibe el apoyo de un partido poltico del cual l es el lder.
La Militar es producto de un golpe de Estado, la religiosa tiene un lder religioso que posee
un carisma personal. Las dictaduras se preocupan por esconder su verdadera naturaleza detrs
de una fachada democrtica y constitucional. Existe un culto personal al dictador. Y ste
puede transformar la dictadura en una monarqua electoral o hereditaria.
La democracia es una forma de gobierno en la que el ejercicio del poder poltico lo detenta
el pueblo, en forma directa o por medio de sus representantes. El valor clsico de la
democracia es la libertad. El xito de una democracia consiste en que el fin ltimo de las
medidas gubernamentales tienen como base el bien comn del pueblo que se encuentra
definido por la Constitucin Poltica. Un principio central del gobierno democrtico es
institucionalizar el gobierno con base a normas jurdicas.24
24
Rojas Amandi. Op. Cit. Pag. 220.
50
TEMA VII
EL IUSNATURALISMO
7.1. EL IUSNATURALISMO.
La idea bsica de derecho natural remite a la existencia de una legalidad superior radicada en
la naturaleza. La legitimidad de las leyes humanas positivas e incluso el concepto mismo de
derecho se hacen radicar en concordancia con las leyes superiores naturales.
De aqu surgen dos grandes tipos de Derecho Natural. el Ontolgico, escolstico medieval y
el racionalista moderno, predominantemente deontolgico.
La escolstica fue la filosofa de Santo Toms de Aquino que se bas en los dogmas
cristianos. Como una sntesis omnicomprensiva de la realidad tanto mundana como
extramundana. El universo tiene un orden jerrquico donde cada ser ocupa un lugar
51
determinado en un orden ascendente. La esencia del esquema es la finalidad, teleolgica. El
hombre tiene un lugar privilegiado entre todos los seres creados.
Dios es un dios personal que lo rige y gobierna todo. La LEY ETERNA es la razn divina
que gobierna al mundo. Comunicada al hombre por la Revelacin divina y aceptada por
medio de la fe, la que no puede ser conocida plenamente por la razn humana. Ya que esa
revelacin se encuentra en una tensin escatolgica del ya pero todava no.
LA LEY NATURAL es la ley de la naturaleza que los hombres pueden conocer por su razn.
Es la participacin de la criatura racional en la ley eterna. Y que puede ser conocida en la
conciencia indicando lo que es bueno y lo que es malo. Haz el bien y evita el mal. obra
racionalmente. Estn en la ley natural el instinto de conservacin, la prohibicin de matar,
el instinto sexual, el de procreacin, el imperativo del matrimonio y de los hijos. El
conocimiento de la verdad, la vida en comunidad. No ofender a los dems semejantes.
LA LEY HUMANA es la aplicacin de la ley natural. Esta completa los preceptos de la ley
natural en relacin a los casos concretos.
Para Santo Toms no todas las inclinaciones naturales de los hombres son buenas conforme
a la naturaleza de animal racional. El hombre posee dos naturalezas: una racional y otra
sensible. De esta ltima proviene el pecado y los vicios. Y si no todas las inclinaciones
naturales son buenas, el criterio de lo natural pierde su capacidad para determinar qu es lo
bueno y qu es lo malo.
De tal manera que lo natural no sirve para definir el contenido concreto de lo bueno, porque
es ambiguo, es lo bueno lo que tiene que decidir qu es lo natural. Lo bueno ha sido
presentado como lo natural, utilizado como criterio de conocimiento de lo bueno. As Santo
Toms nos presenta lo cristiano como lo natural, tenido ya como cierto y bueno de antemano,
y utilizndolo despus como criterio de conocimiento de lo bueno y parte de la ley natural.
52
El carcter natural del mundo de los valores cristianos fue fijado de antemano. Santo
Toms consider la virginidad superior al matrimonio, y todos los preceptos de los Diez
mandamientos como naturales. Analicemos cada uno.
El contexto histrico social en que surge este derecho natural moderno tiene las siguientes
caractersticas: el surgimiento del capitalismo, la reforma protestante, la secularizacin, la
subjetividad de la conciencia humano (cogito ergo sum), ya no queremos contemplar la
naturaleza sin dominarla, el mtodo cientfico moderno, autonoma de la razn humana. El
derecho justo es el derecho racional. Siendo sus representantes principales Descartes,
Spinoza y Leibniz.
53
Jess Ballesteros25, catedrtico de Filosofa del derecho de Valencia plantea el carcter
prctico del derecho natural ya que hay una justicia natural, ya que siendo buenos lo justo y
lo equitativo, es mejor lo equitativo. Es la primaca de la equidad como justicia del caso
concreto. Por lo que el derecho natural no pretende ser un orden jurdico distinto y separado
del positivo sino que es la raz del nico orden jurdico.
Ronald Dworkin afirma que un sistema jurdico incluye no solamente el derecho explcito
reconocido como tal por el positivista sino tambin un conjunto de principios
jerrquicamente ordenados que estn implcitos en el derecho explicito. Es como distinguir
la raz y el tronco de un rbol, lo implcito y lo explcito, lo originario y permanente, lo
derivado y contingente, lo natural y lo positivo, lo dado y lo puesto.
25
Ballesteros, Jess. Sobre el sentido del derecho. Introduccin a la Filosofa Jurdica. Tecnos. Madrid. 1994.
Pag. 102
54
TEMA VIII
EL POSITIVISMO JURIDICO
A continuacin presento un resumen de las ideas principales del texto de Filosofa del
Derecho de Hctor Samour, docente de la Universidad Centroamericana de San Salvador.26
El positivismo jurdico est caracterizado por una distincin entre derecho como hecho y
derecho como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Positivista jurdico es
aquel que asume frente al derecho una postura a-valorativa u objetiva o ticamente neutral;
es decir que acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de una no-jurdica la
existencia de hechos verificables; por ejemplo que emane de los rganos del Estado mediante
determinados procedimientos o que sea efectivamente obedecida durante un lapso
determinado por un cierto grupo de personas y no por su mayor o menor correspondencia
con un determinado sistema de valores.
El positivismo jurdico es la teora del derecho que parte del presupuesto de que el objeto de
la ciencia jurdica es el derecho positivo entendiendo por derecho positivo el derecho vigente
en una determinada sociedad. Sistema de normas habitualmente obedecidas por los
ciudadanos y aplicadas por los jueces.
El positivista no niega que exista un derecho ideal o incluso que exista un sistema de valores,
pero s afirma que este sistema de valores no debe ser objeto de investigacin cientfica, el
derecho positivo s.
26
Samour, Hctor. Filosofa del Derecho. Universidad Centroamericana Simen Caas. El Salvador.
55
El derecho positivo vincula al derecho positivo con la formacin de un poder soberano capaz
de ejercer la coaccin: El Estado, el cual tiene el monopolio de la produccin jurdica.
Las caractersticas del positivismo jurdico son en primer lugar la coactividad ya que el
derecho es un sistema de normas que se aplica por la fuerza en un grupo social determinado;
la supremaca de la ley sobre las dems fuentes del derecho, subestimando el derecho judicial.
Esta postura ha llevado al positivismo a un codicismo, una concepcin mecanicista de la
interpretacin judicial y el desconocimiento del poder creador del juez; el sistema de normas
se considera como una estructura plena y coherente; la actividad del juez es esencialmente
lgica.
Hans Kelsen en su Teora pura del Derecho afirma que al derecho hay que deslindarlo de la
naturaleza ya que el derecho es una realidad espiritual y no natural.27
Como mtodo el positivismo jurdico se fundamenta en el principio de que hay que partir del
derecho tal y como es y no del derecho que debe ser. El derecho positivo y vigente es un
conjunto de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad y del
hecho de ser efectivamente obedecidas por los que deben aplicarlas.
Kelsen, Hans. La teora pura del Derecho. Introduccin a la Problemtica cientfica del Derecho. Editorial
27
56
Una crtica a esta postura es que el positivismo cree que puede prescindir de los juicios de
valor. Y la misin del jurista no es solamente describir al derecho sino criticar su vigencia
por medio de la aplicacin en los tribunales. El positivismo ha quedado reducido al derecho
estatal producido por el legislador. Las leyes vlidas deben ser obedecidas
incondicionalmente con independencia de su contenido. Es como una obligacin moral de
obedecer todas las leyes vlidas. Como si el Estado fuera el supremo portador del bien y del
mal. Doctrina que llev a los totalitarismos como el estatismo del rgimen Nazi.
Primero, la teora de la obediencia activa afirma que las leyes deben ser obedecidas en cuanto
tales porque en s son justas. Este es un positivismo extremo. Segundo, La teora de la
obediencia condicionada que afirma que las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales
porque la legalidad por s misma garantiza la realizacin de ciertos valores inherentes al
derecho, este es un positivismo moderado. Tercero, La teora de la desobediencia activa,
segn la cual las leyes deben ser obedecidas si y solo si son justas y no todas las leyes por el
hecho de ser vlidas son justas por lo que existe un derecho a la desobediencia. Esta es un
iusnaturalismo extremo. Y cuarto, la teora de la desobediencia pasiva, en la cual las leyes
pueden ser injustas pero deben ser igualmente obedecidas salvo en caso extremo,
iusnaturalismo moderado.
Las dos ltimas son convergentes y la lnea de separacin se desvanece. En ambas hay un
respeto por la legalidad vigente e inducen a la gente a obedecer la mayor parte de las leyes
positivas. Para el positivismo moderado la legalidad es un bien aunque no sea el mayor de
los bienes, para el iusnaturalista moderado un mal menor.
57
8.3. AMBAS IDEOLOGIAS SE FLEXIBILIZAN
El mejor iusnaturalismo propone confrontar las concepciones del mundo y los sistemas del
legitimidad incorporados en la legalidad que impida caer en el relativismo. El iusnaturalismo
pretende extraer de la naturaleza humana los principios rectores del obrar humano y social.
Pero ninguno de los dos sistemas da una respuesta realista a los problemas del fenmeno
jurdico.
La naturaleza ya no es vista como una substancia, esttica, sino como una realidad estructural,
con un dinamismo intrnseco que lleva a una relacin dialctica con la Historia.
El derecho natural hay que entenderlo hoy en da como una categora mudable e histrica,
variable en el tiempo y en el espacio. Y que por encima del derecho positivo hay una instancia
superior que no depende de la voluntad de los hombres ya que tiene un carcter objetivo.
58
Hart, citando a Samour28, sintetiza la posicin positivista as: las normas jurdicas son ordenes
dadas por seres humanos, no hay conexin necesaria entre derecho y moral, el sistema
jurdico es un sistema cerrado y los juicios ticos no pueden fundamentarse mediante pruebas
racionales. Pero Norberto Bobbio con su positivismo moderado intenta salvar la validez del
derecho positivo y la posibilidad de una valoracin tica de carcter racional e histrico que
incida sobre la normatividad jurdica e impida su total sacralizacin.
Ballesteros afirma que el positivismo est en crisis.29Como ideologa y como teora. Ya que
polticamente el positivismo supone la aceptacin del statu quo. Para Bobbio la pretendida
descriptividad de la ciencia jurdica resulta ya inaceptable. Y Hart en su libro El Concepto
del Derecho niega que el derecho pueda tener cualquier contenido y reconoce la existencia
del contenido mnimo del derecho natural, compuesto por los principios del no matars, de
la delimitacin de las libertades, de la igualdad mnima, del cumplimiento de las promesas,.
Hart afirma que la escisin radical entre el ser y el deber ser puede estar ahora acabndose,
y podemos estar al final de una poca y al comienzo de una nueva. (la poca del pensamiento
de Ronald Dworkin).
Podemos concluir con el positivismo jurdico que el derecho es un medio de control social,
es un orden coercitivo, es directivo, es una concepcin particularista, es evolutivo y
cambiante de acuerdo con las relaciones sociopolticas de cada sociedad determinada, la
creacin normativa corresponde al Estado y su validez se fundamenta en el poder poltico y
no en su racionalidad natural.30
28
Samour, op. Cit. Pag. 96.
29
Ballesteros Jess. Op. Cit. Pag. 60.
30
Rojas Amandi. Op. Cit. Pag. 274.
59
TEMA IX
ESTADO DE DERECHO31.
A la cuestin acerca de cmo haba que dividir las formas de Estado, contestaban los antiguos
con su divisin tripartita: Monarqua, aristocracia y democracia, a la cual oponen los
modernos una ms sencilla: Monarqua y Republica. Esta distincin no es esencial, si el
concepto de Republica comprende por igual la democracia y la aristocracia, es decir, todo lo
que no es Monarqua. Pero parece que en la divisin tripartita clsica prevaleca la
tendencia a sealar tipos reales, as como la moderna divisin bipartita se orienta hacia los
tipos ideales.
31
Villagra, William. Estado de Derecho. Apuntes de clase. 1995. Uca.
60
parlamento; y a ese Estado contrapone una Republica en la que los poderes legislativo y
ejecutivos corresponden quizs a un pequeo grupo de personas, representante de la
plutocracia o la aristocracia. Y ese Estado es incluido en la misma categora que la
democracia directa! En la moderna divisin bipartita es exacto que la diversidad de formas
de Estado ha de referirse a una anttesis fundamental de dos tipos.
Pero es errneo dividir en dos partes toda la serie de constituciones positivas. Hay que
limitarse a sealar el grado en que cada Estado positivo se aproxima a uno u otro de los tipos
ideales; toda constitucin positiva como han reconocido muchos autores- es una mixtura de
principios contrapuestos de organizacin. Pero estos principios no se dan siempre mezclado
en igual proporcin en cada grado del orden estatal; no todos los grados de ese orden
necesitan ser creados conformes a mtodos idnticos. As por ejemplo, una legislacin
predominantemente democrtica puede darse unida a una ejecucin autocrtica; siendo
posible que los distintos grados de la ejecucin se encuentren reunidos ambos mtodos
(democrtico y autocrtico) de creacin jurdica.
61
de barricadas entre los soldados del rey y el pueblo, no es ms que un fenmeno accesorio
de una mutacin radical en la ideologa de los hombres. Tal es el camino que sigui el paso
de la Monarqua absoluta del siglo XVIII a la constitucional del siglo XIX. Los monarcas
absolutos intentaron, a veces, consagrar legalmente la nueva ideologa, reformando la
constitucin, para asegurar jurdicamente la continuidad entre las constitucin absoluta y la
liberal; es decir, para consagrar la norma fundamentales de la Monarqua absoluta, su
constitucin en sentido lgico-jurdico.
9.3. LA ARISTOCRACIA
62
La aristocracia se divide en varios subtipos, conocidos con los nombres de timocracia,
plutocracia, etc.; segn que los titulares de los derechos polticos, es decir los grupos
participantes en la formacin de voluntad estatal, en la creacin de derechos, sean los
miembros de una clase social privilegiada (guerreros, sacerdotes), la nobleza de la sangre o
una clase privilegiada econmicamente. Si el numero de gobernantes es muy pequeo, y es
secundario el momento del dominio de una clase o estamento, se habla de oligarqua. Este
ltimo tipo se aproxima mucho a la autocracia. Por otra parte, se llama democracia a lo que
no es sino el dominio aristocrtico de una clase; as, por ejemplo, la democracia clsica, en
que el nmero de ciudadanos activos, frente a la masa de los desposedos de derechos
polticos (por la economa de esclavos) era casi insignificante.
9.4. LA DEMOCRACIA.
La democracia directa. La antigua democracia (Grecia y Roma) era directa, puesto que la
voluntad estatal era directamente creada por resolucin mayoritaria de los ciudadanos
reunidos. Tal forma de Estado se encuentra tambin en otras partes, especialmente en los
pueblos primitivos y con anterioridad a la imposicin del principio de mayoras, de modo
que las resoluciones de la Asamblea Popular eran adoptadas por unanimidad (as por ejemplo,
entre los germanos).
Sin embargo, esta manera de formacin de voluntad se limita a ciertos actos salientes de la
ejecucin: sentencias en juicio, eleccin de jefes, declaracin de guerra, etc., pues las normas
jurdicas generales suelen ser consuetudinarias. En la direccin de la guerra impera casi
siempre el principio autocrtico. An all donde la Asamblea Popular adopta sus acuerdos
por mayora de votos, la democracia directa no es posible sino para comunidades pequeas
y situaciones de cultura poco diferenciadas. Por eso, prcticamente, a penas interesa ya esta
forma de Estado. All donde todava se conserva como en los pequeos cantones suizos, la
constitucin no puede renunciar a un parlamento u rgano de legislacin indirecta, quedando
en vigencia el principio de la democracia directa para la creacin de normas generales y
ciertos actos ejecutivos de cierta importancia pblica como la eleccin de funcionarios, la
aprobacin del presupuesto, etc.
63
9.5. DEMOCRACIA INDIRECTA O REPRESENTATIVA.
Segundo, que los principios del mandato libre y la prohibicin de instrucciones de los
electores para la actuacin de los diputados, adquiere especial fortaleza en la monarqua
constitucional y en la repblica parlamentaria; el mandato libre naci, precisamente, con la
64
monarqua constitucional. El diputado no es representante de intereses individuales o de
partido, sino rgano del inters colectivo estatal, segn la tesis del constitucionalismo.
Pero no se advierte con la debida claridad que semejantes afirmaciones son incompatibles
con la concepcin del parlamento como rgano representativo del pueblo. Por lo dems, la
ficcin de la representacin del pueblo es independiente del hecho de que el rgano que
recaba para s esa ficcin sea elegido por el pueblo, como la demuestra suficientemente el
que tambin ciertos rganos marcadamente autocrticos se sirven de este medio para
justificar su poder en el sentido de la soberana popular, que no es incompatible, ni mucho
menos, con la ideologa de la autocracia.
Es un derecho chocante el que, hasta hace poco, se haya considerado satisfecha la exigencia
democrtica con la atribucin al pueblo o a su representacin de la tarea legislativa, mientras
que el problema de democratizar las dos ramas de la ejecucin no pudo nunca situarse en el
primer plano del inters poltico y terico.
Se acept como algo evidente el hecho de que una misma constitucin enlazase la
democracia extrema de la legislacin y la autocracia absoluta de la administracin. En una
doctrina muy extendida, que distingue entre forma del Estado y forma de Gobierno el
concepto de la primera expresamente a la funcin legislativa, mientras que el de la ltima no
se fijaba en todos los restantes grados de la creacin jurdica que nicamente calificaba de
monrquica, democrtica o aristocrtica a la actividad administrativa llamada
gobierno, segn el nmero de los que formaban el rgano supremo de la ejecucin; no sin
65
dejar de insistir ms o menos en que de la naturaleza del gobierno se desprende el principio
monrquico, al paso que a la legislacin se adaptan tambin los procedimientos
democrticos. El problema de la forma del Estado desva su inters (con propsitos ms o
menos conscientes) de los distintos grados de la ejecucin para concentrarlos en la
legislacin.
66
divisin del trabajo en el mbito de la ejecucin ms que en el de legislacin; lo cual excluye
toda participacin directa del pueblo en dicha funcin, pues los actos ejecutivos no podran
reservarse a la Asamblea Popular ms que en comunidades muy pequeas, y cuando la
ejecucin se limitase a la guerra y a la administracin de justicia en lo criminal.
67
que estn concentradas en un rgano todas las funciones que constituyen de ordinario su
competencia: nombramiento de ministros y funcionarios, representacin en el exterior, etc.
Por eso son posibles repblicas sin jefes del Estado propiamente dicho.
Pero si tal rgano existe, su designacin por eleccin directa del pueblo (como en la
Repblica presidencialista) es el medio de fortalecer su poder frente al parlamento. A medida
que el presidente, como jefe del poder ejecutivo, se independiza del parlamento, que ni le
nombra ni puede destituirlo, no slo puede dar a la ejecucin una orientacin divergente de
la marcada en la ley, sino que incluso puede influenciar el poder legislativo; pues el principio
de separacin de poderes (en cuyo nombre se concede al jefe del Estado en la Repblica
presidencialista una posicin independiente del parlamento, y para cuya celosa guarda se
prohbe al presidente todo contacto con el parlamento) se restringe a favor del presidente,
concedindosele el derecho de promulgar las leyes votadas por el parlamento.
Como tipo de dominio parlamentario debe mencionarse tambin el caso de que las funciones
propias del jefe del Estado se atribuyan al Presidente del Parlamento o a la del Gobierno
elegido por el parlamento, al jefe del Gabinete o Consejo de Ministros. El principio
democrtico requiere que no se exija ninguna condicin especial para poder ser elegido Jefe
de Estado. Pero, en general, se exige una edad superior a la requerida para el ejercicio de los
dems derechos polticos. El principio democrtico exige tambin una duracin lo ms corta
68
posible del mandato presidencial, y la prohibicin o limitacin de la posibilidad de ser
reelegido.
69
9.7. DEMOCRATIZACIN DE LA ADMINISTRACIN
70
9.8. ESTADO DE DERECHO.
71
Esquematizando un poco, podramos decir que estos principios, porque lo son en la medida
en que sin ellos no hay Estado de Derecho, se presentan en la siguiente forma: Supremaca
de la Constitucin (La Constitucin es la mxima norma jurdica a la cual debe ajustarse todo
el sistema normativo nacional); Jerarqua de la Norma Jurdica (Las normas entre si observan
un orden Jerrquico): Constitucin, leyes orgnicas, leyes ordinarias, Decretos leyes,
estatutos, reglamentos, ordenanzas. Una norma inferior no puede ir en contra de una superior,
una norma de superior rango y de fecha posterior, deroga a la norma inferior.
Legalidad (ningn poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendr una
autoridad, facultad o jurisdiccin que les confiere la Constitucin y las leyes de Republica,);
Irretroactividad de la Ley (la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando
favorezca al reo:); Presuncin de Inocencia (toda persona es inocente mientras no se pruebe
lo contrario, entre otros.
El Estado de Derecho surge de la mano con el Estado liberal, razn por la cual se le denomina
Estado Liberal de Derecho, superando los antiguos Estados patriarcales, patrimoniales,
teocrticos y despticos. Se generaliza con la Revolucin francesa.
72
La ley es la expresin manifestada por una asamblea o parlamento seleccionado en elecciones
libres y competitivas, e integrado por autnticos representantes populares, responsables ante
sus electores.
La existencia de un orden jurdico no convierte por ese solo hecho al Estado en un Estado de
Derecho, pues el Derecho podra estar al servicio de un Estado totalitario o desptico, sin
base en la divisin y limitacin de poderes y el respeto a la libertad y derechos fundamentales
(como ocurre en los Estados fascistas y comunistas), todo lo cual es contrario al Estado de
Derecho.
Se exigen varias condiciones para la existencia del Estado de Derecho: el imperio de la ley,
la separacin de poderes, el establecimiento de derechos, libertades fundamentales y las
garantas de su cumplimiento, y una opinin pblica sana. Estas son las condiciones que
gozan de mayor aceptacin en la doctrina (aunque algunos autores exigen otras), y sobre ellas
har un breve anlisis.
El fracaso del fascismo, las necesidades del desarrollo tcnico, social y econmico y la
influencia de las ideas sociales, impulsan a dar un paso adelante crendose el Estado Social
de Derecho, pero con caractersticas particulares: son consagrados en las constituciones los
derechos sociales y econmicos, el Estado crece en volumen, interviene para promover el
bienestar y la igualdad de oportunidades, crea los organismos de defensa y de beneficencia o
de aseguramiento para los obreros, pobres y discapacitados, aparece el Derecho Social y el
Derecho Pblico ensancha su mbito avanzando sobre las fronteras del Derecho Privado.
Todo esto da origen a un ejecutivo fuerte, intervencionista y a la cabeza del gobierno.
73
La primaca del ejecutivo da lugar para criticar el parlamentarismo de ineficaz. A tal crtica
tampoco se escapan los partidos polticos y otras instituciones liberales.
Dentro de esta corriente se piensa que no es el parlamento clsico, lento y con reducida
especializacin, el indicado para la funcin inmediata y directa de la actividad econmica y
social, sino que lo es el ejecutivo a travs de la Administracin y sus tcnicos, lo que ha dado
lugar a llamar a este tipo de organizacin social de Estado como Estado Administrador o
Estado de la Administracin.
El ejecutivo fuerte de este tipo de Estado reclama da a da legislar, lo que ha dado lugar a la
delegacin legislativa, en receso del congreso, en el poder ejecutivo. De este tambin puede
emanar una amplia gama de regulaciones normativas de carcter general.
Esta situacin coloca al individuo en una relacin en una relacin de dependencia frente al
Estado, lo cual le resta movilidad y libertad. De aqu la imperiosa necesidad de terminar con
las discrecionalidades de la administracin pblica y establecer un control contencioso
administrativo.
Se acusa a este tipo de Estado de priorizar la tcnica como factor indispensable del desarrollo
econmico y social. Sus partidarios consideran que la poltica y las ideologas son un estorbo.
El Estado debe ser controlado por los tcnicos (tecnocracia), apartando a los polticos, aunque
74
ste no es un criterio uniforme de los simpatizantes de este tipo de Estado. Se dice que el
Estado Social de Derecho est en crisis por ser complicado y caro.
Este tipo de Estado se estructura respetando las condiciones fundamentales del Estado de
Derecho: Imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular; divisiones de poderes y
legalidad de la administracin; respeto, garanta y realizacin material de los derechos y
libertades fundamentales.
Este tipo de Estado es un poco utpico y de poca aceptacin. Adems puede conducir al
totalitarismo como sistema de control de toda la vida nacional.
75
Con la supremaca de la constitucin, su rigidez y el establecimiento del control de la
constitucionalidad del ordenamiento jurdico y de los actos, resoluciones, disposiciones de
las autoridades y hasta de los particulares, surge el Estado Constitucional de Derecho.
La primaca de la ley la ocupa la constitucin, a la cual deben someterse los poderes del
Estado y los particulares. Todo el ordenamiento jurdico est sometido a y condicionado por
la constitucin. Adems todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse a la luz de sus
disposiciones y valores. Los polticos y constitucionalistas hablan de un destronamiento de
la ley por la constitucin y del gobierno de los jueces.
Dentro del desarrollo del control constitucional han surgido las figuras, instituciones y
situaciones siguientes: Una jurisdiccin constitucional encargada fundamentalmente de
controlar el cumplimiento de la constitucin; la creacin de tribunales constitucionales
especiales; la aparicin de una copiosa jurisprudencia, en buena parte creativa y propulsora
de los cambios polticos, sociales y econmicos, que est logrando un mejor cumplimiento
de las disposiciones constitucionales; la defensa de los derechos humanos es mas efectiva;
se han creado una serie de procesos e instituciones de proteccin como el recurso de
inconstitucionalidad, el habeas corpus, el amparo, el habeas data, etc.; se avanza en la
consolidacin de la calidad normativa efectiva de las clusulas constitucionales
principalmente las programticas, y en la aceptacin de la inconstitucionalidad por la omisin
76
legislativa; el derecho procesal constitucional parece ganar su autonoma; buena cantidad de
juristas se especializa en esta materia y aparece en las libreras abundante bibliografa;
algunos tribunales ordinarios, como la Suprema Corte de los Estados Unidos, prcticamente
solo conocen de las cuestiones constitucionales, a semejanza de un tribunal; se abre un nuevo
horizonte de esperanza en el cual paulatinamente las clusulas constitucionales dejen de ser
slo promesas que no se cumplen.
Entre los principios fundamentales al Estado de Derecho hay que hacer referencia al principio
de legalidad, el cual, consiste en la obligacin de ajustar todas las actuaciones de los poderes,
rganos y funcionarios del Estado, a la constitucin y Leyes de la Republica.
En lo que respecta a las obligaciones propias del Poder Ejecutivo, el Principio de Legalidad,
sostiene Garrido Falla, citado por Armando Rizo Oyanguren en su obra Manual Elemental
de Derecho Administrativo, No solamente supone la sumisin de la actuacin administrativa
a las prescripciones del Poder Legislativo, lo cual viene de su postulado por la misma
mecnica de la divisin de poderes y por el mayor valor que a los actos del poder Legislativo
se concede, sino, asimismo, al respeto absoluto a la produccin de las normas administrativas,
al orden escalonado exigido por la jerarqua de las fuentes, y finalmente, la sumisin de los
actos concretos de una autoridad administrativas a las disposiciones de carcter general
previamente dictada por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior
siempre que actu en el mbito de su competencia.
Por lo tanto, sostiene Rizo, el mbito de vigencia del principio de legalidad de la actividad
administrativa supone:
77
1) La sumisin de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carcter
general;
78
Julio Icaza Gallard, en el ensayo ya mencionado, y refirindose a los alcances de la
Constitucin, dice: En conclusin, la responsabilidad del Estado en nuestro sistema actual
sistema jurdico est limitado a los actos de gestin del Estado, en el mbito del Derecho
Civil. En cuanto los actos de imperio, de Derecho pblico, la responsabilidad recae
directamente en los funcionarios, excepto en los casos de expropiacin, donde la ley exige
previa indemnizacin.
Junto a estos principios esta el Sistema de recursos que hace efectiva la proteccin de los
derechos y garanta individuales, y el cual se considera necesario para la existencia del
Estado de Derecho. Estos recursos son administrativo (Revisin y Apelacin);
jurisdiccionales ordinarios (revisin, reposicin, apelacin); jurisdiccionales extraordinarios
(casacin); Constitucionales Extraordinarios (Habeas Corpus, Amparo, Recursos de
Inconstitucionalidad de la ley, Contencioso-Administrativo).
79
El Estado de derecho, es pues fundamentalmente, el sistema jurdico protector del individuo
frente al poder del Estado.
El Estado social de derecho es aquel que reconoce la titularidad jurdica de los grupos
sociales, entendidos estos como sujetos de derecho y la conveniencia sociolgica de la
participacin de la sociedad civil en la construccin de la democracia poltica, econmica y
social. Tiene que ver directamente con el concepto de la democracia participativa. El Estado
social de derecho es un concepto cuantitativo y cualitativamente ms amplio que el concepto
clsico de Estado de derecho caracterizado, este ltimo, entre otros, por dos rasgos
principales: en primer lugar, al poder pblico y a la potestad del Estado por el derecho, en
beneficios de los derechos y garantas individuales, y la tendencia de la juridificacin de lo
poltico. Es la formulacin clsica de la democracia liberal.
Por ese primer rasgo, la proteccin jurdica a la persona frente al Estado, se opera, el control
de las potestades estatales y el sometimiento del poder, cualquiera este sea, a la ley. Es el
imperio de la ley; el gobierno de leyes y no de hombres que hablaba de prembulos de la
constitucin francesa de 1791.
En segundo lugar, lo que los tratadistas de Derecho Poltico han llamado la juridificacion de
lo poltico por el liberalismo. Es decir, la consideracin del fenmeno poltico absorbido por
el derecho, o ms preciso todava, por el formalismo normativo del Derecho.
Pablo Lucas Verdu, en su curso de derecho poltico dice: La tradicin liberal se encamino,
tanto en la lnea del pensamiento (Locke, Montesquieu, Constant, Tocqueville, J.S. Mill),
como el constitucionalismo escrito, a la configuracin del poder poltico dentro de unos
cauces limitados que garantizaren la libertad, sea mediante instrumentos jurdicos-formales
80
(constitucionales escritos difcilmente reformables, separacin de poderes). Sea subrayando
la importancia de los grupos intermedios y de las minoras instruidas (Tocqueville, J.J. Mill),
el liberalismo trazo la arquitectura de un Estado de derecho dentro del cual los factores
polticos sociales quedan casi volatilizados.
81
principio de legalidad, clave del Estado de derecho, y el de soberana popular, ejercida a
travs del poder legislativo y de las cortes generales y de los rganos correspondientes de las
comunidades Autnomas.
La constitucin de Nicaragua, a pesar de la definicin categrica del articulo 130 que adopta
oficialmente el Estado Social de Derecho, como forma de constitucin de la nacin
Nicaragense, no conforma ni en el texto constitucional, ni muchos en la realidad, una
estructura institucional que corresponda a esa definicin.
Existen elementos propios al Estado social de derecho, yuxtapuestos a las formas clsicas de
la democracia liberal. Hay que reconocer la intencin de los legisladores de dejarlo enunciado
en el texto constitucional, pero la realidad es que el Estado Nicaragense, tanto en el contexto
Constitucional, como en la prctica, se acerca ms, al modelo jurdico del Estado Liberal,
que al del Estado Social de Derecho. No obstante, debe asumirse la definicin del Artculo
130 constitucional, ms que un imperativo categrico que determina una realidad poltica y
jurdica, como un objetivo a alcanzar, si la Teora del Derecho y la voluntad poltica, se
disponen a concretarlos en la realidad.
82
Ese sera el primer paso: establecer en plenitud el principio de legalidad, fundamento del
Estado de derecho, y mediante el cual se somete el poder a la ley y se entiende
categricamente que el poder es lo que la ley dice que es el poder.
De este necesario primer paso, pero tambin de las astucias y manipulaciones que la poltica
hace de estos principios, nace una nueva dificultad: si el Estado de Derecho es la
subordinacin del poder a la ley, la ley a que o a quien debe estar subordinada?
En el primer caso, cuando la ley es violentada y destrozada, la lucha debe ser por la
reivindicacin de la legalidad y de su imperio. En el segundo caso, debe lucharse para que la
ley coincida con la voluntad general.
Muchos son los momentos de nuestra historia en los que la ley ha sido manipulada o
confeccionada para ajustarla a las pretensiones del poder unilateral o compartido.
En no pocas ocasiones la ley ha sido hecha a la medida de los intereses polticos dominantes,
los que luego han invocado el principio de legalidad y el apego a las instituciones para realizar
sus ambiciones y satisfacer sus intereses. Bastara tener el control sobre los mecanismos de
produccin de la ley, mayora parlamentaria, facultad de legislar por decreto en ciertos
83
mbitos, potestad reglamentaria para hacer que la ley haga lo que el poder quiere que haga.
De esta manera se invocara el cumplimiento de la ley y de la institucin, a la vez que se
realizara un verdadero fraude al concepto y principio del Estado de Derecho, pues, en
nombre de la subordinacin del poder a la ley, se estara realizando la subordinacin de la
ley al poder.
Pero adems de estos riesgos, que en nuestra historia han sido dramticas realidades, no se
debe asumir que las leyes y las instituciones por si solas bastan para encontrar solucin a los
problemas. Son necesarias pero no suficientes, pues, es imprescindible que ellas respondan
a la voluntad general; es decir, a las necesidades y aspiraciones de la sociedad.
La ley debe ser expresin del sentir colectivo, pues si no lo es lo traiciona y en vez de solucin
se transforma en problema.
Pensar que la ley y la institucin por si solas son suficientes, es vaciarlas de su contenido
esencial, pues toda ley no es otra cosa que la forma de expresar normativa e imperativamente
la voluntad colectiva.
84
los valores sustentados en la filosofa moral y en las disposiciones normativas que conforman
los Derechos Humanos.
Esta doble subordinacin, la del poder a la ley y la de la ley a la voluntad general y a la tica
y valores universalmente aceptados, exige una nueva cultura poltica basada en lo que
llamara la conciencia de la legitimidad.
Es absolutamente necesaria esa nueva cultura poltica y esa nueva educacin que contribuya
a afianzarla si realmente queremos contribuir a la formacin de la democracia y el Estado de
Derecho. Si no hay un cambio cualitativo en ese sentido seguiremos en mismo con una
democracia de baja intensidad y un anmico Estado de Derecho, consecuencia de la
manipulacin de la ley para adaptarla a intereses pocas veces legtimos.
Las elecciones peridicas, que por supuesto son necesarias, no son suficientes para alentar
una transformacin verdadera que adems es urgente y debe ser integral. Es imperativo,
impulsar un serio proceso de concertacin institucional y de legitimidad poltica, que a travs
de la educacin nos lleve a superar esa conciencia poltica crepuscular y coyuntural que nos
domina y a impulsar una visin estratgica de la poltica y un Proyecto de Estado Nacin
fundado sobre un Nuevo Contrato Social.
85
9.12. INDEPENDENCIA DE PODERES.
El Estado es la cspide del poder efectivo, cuando se apoya sobre la base slida conformada
por la concurrencia de las diferentes formas de poder que se ejerce en la sociedad civil y en
la sociedad poltica las cuales convergen a ese punto de cristalizacin y de consolidacin.
86
Claro est que el Estado es consecuencia de un poder determinado, pero al mismo tiempo, es
tambin una fuente generatriz de poder, que emana de su propia estructura y funcionamiento,
de su propia forma orgnica y de su dinmica el que va a reforzar la fuente originaria del
poder en la estructura misma de la sociedad.
Las leyes, las decisiones judiciales, las instituciones con sus particularidades deben tender a
formar parte de un sistema homogneo, de un todo orgnico, con una lgica determinada y
con una racionalidad especfica entre el todo y las partes.
Cuando esto no ocurre se producen los desajustes, los conflictos y hasta las contradicciones
al interior del sistema, por lo que todo poder, cualquiera que ste sea, busca o debe buscar,
la coherencia de tas sus partes, sobre la base de polticas claras en las que se establezcan las
prioridades, objetivos, metas, estructuras y tcticas es decir la coherencia necesaria entre los
objetivos y los instrumentos para su realizacin, entre las causas y los cauces a travs de los
cuales el poder se ejercita.
87
La sociedad debe cumplir con las leyes y las leyes deben responder a las necesidades de la
sociedad. Debe existir la unidad entre la naturaleza del Gobierno (del Estado dira yo) y su
principio, tal como lo propone Montesquieu en Del Espritu de las Leyes.
Pero todo esto supone la integracin de las diferentes formas y niveles sociales y polticos en
un sistema coherente; esto significa que la unidad que forma la reunin de las diversidades
sociales funciona y armoniza. As como el sistema no presupone la homogeneidad, ni la
naturaleza nica de todas sus partes producidas y determinadas por una causa exclusiva,
as tampoco la heterogeneidad y especificidad de cada parte debe significar conflicto y
contradiccin.
La separacin de poderes a nivel del Estado no puede ser causa de la fragmentacin del poder
en la sociedad. Al contrario, el tipo de poder que se da en la sociedad se reproduce a nivel
del Estado, desde donde se retroalimenta, recompone y consolida.
88
La organizacin institucional y jurdica es un mecanismo que tiene una doble funcin: por
una parte, acta como reproductor de la organizacin socioeconmica, y por la otra, influye
al sistema general de la sociedad.
Toda ley debe realizar esa doble funcin: la de expresar la realidad y la de reproducirla.
89
Lo que se pretende con esta figura es el sometimiento del Estado al Derecho, el cual pasa as
a regular las actividades de los gobernantes y gobernados. El Imperio del Derecho es su
finalidad sustancial.
Los autores han propuesto diferentes formas para asegurar el postulado del Estado de
Derecho; pero se acepta por lo general que son 4 las instituciones que garantizan su
funcionamiento: la opinin pblica; la separacin de poderes; una constitucin escrita; y las
acciones contra los actos de las autoridades.
Una vigorosa opinin pblica contribuye al buen funcionamiento del Estado de Derecho.
Los partidos polticos, los grupos de presin, el capital, los sistemas de enseanza, los medios
de comunicacin social, los sistemas electorales, deben colaborar honestamente, sin
manipulaciones y monopolios, en la formacin de una opinin pblica, sana y constructiva.
Es preciso una constitucin escrita que consagre los derechos fundamentales y adems no se
violen por el Estado o en su defecto, una constitucin no escrita, slida y respetada, como la
inglesa.
90
Para el buen funcionamiento del Estado de Derecho no slo se exige que la constitucin sea
escrita, sino tambin que sea rgida, porque el legislativo debe estar sometido a ella. Segn
parece, es de la esencia de las constituciones escritas ser rgidas.
En virtud de esta teora, el poder poltico se descentraliza y distribuye entre rganos que
tienen funciones especficas y limitadas. As se evita que el poder quede concentrado en
manos de una sola persona o grupo, o de cualquiera de los otros poderes del Estado.
Se conceden estas acciones para que los gobernados pidan al rgano competente revisar,
reformar o anular los actos ilegales o inconstitucionales que les perjudiquen. Operan estas
acciones dentro de la jurisdiccin constitucional y la contenciosa administrativa, dando pie a
91
la creacin de dos ramas autnomas del derecho procesal bajo los nombres de derecho
procesal constitucional y derecho procesal administrativo.
El reconocimiento y proteccin a los Derechos Humanos es una condicin sine qua non de
la existencia del Estado de Derecho.
92
SUGERENCIAS PARA UN DEBATE
93
G. Respeto y defensa de los derechos humanos, qu derechos son respetados y qu
derechos no son respetados.
94
MAQUIAVELO: EN SU LIBRO EL PRINCIPE: DICE: EL ESTADO ES AUTORIDAD,
PREEMINENCIA, PODER POLITICO SOBRE UN DETERMINADO GRUPO DE
HOMBRES.
95
LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE
1789: ARTCULO 3.
ARISTOTELES: EN LA POLITICA:
96
TEMA X
LA GOBERNABILIDAD
El Banco Mundial apoya estos pases, y sus aliados para el desarrollo en la sociedad civil y
la comunidad de donantes, al proporcionar un conjunto de indicadores de gobernabilidad que
contribuyen a despolitizar los esfuerzos para dar seguimiento a la calidad de las instituciones,
apoyar la formacin de capacidades, mejorar la gobernabilidad y luchar contra la corrupcin.
32
Banco Mundial. Indicadores de Gobernabilidad para el 2010.
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/NEWSSPANISH/0,,contentMDK:204
83194~pagePK:64257043~piPK:437376~theSitePK:1074568,00.html
97
En un nuevo reporte de investigacin publicado hoy, Daniel Kaufmann, Director de
Gobernabilidad Global en el Instituto del Banco Mundial, y Aart Kraay, Economista Lder
en el Grupo de Investigacin del Banco, dan a conocer un conjunto ampliado y actualizado
de indicadores de gobernabilidad para todo el mundo, los cuales abarcan 209 pases para el
periodo 1996-2004. Desde finales de los aos noventa ellos empezaron a desarrollar y
analizar mediciones para seis componentes de buena gobernabilidad:
6. Control de la Corrupcin - mide el abuso del poder pblico para el beneficio privado,
incluyendo la corrupcin menor y en gran escala (y la captura del estado por las
lites).
98
gobernabilidad en pases pobres como en el frica Sub-Sahariana, por ejemplo,
producira efectos significativos. No obstante la buena gobernabilidad no es un lujo
que slo los pases ricos pueden costear. Los ejemplos incluyen los casos de
Botswana, Chile, Eslovenia y los Blticos - economas emergentes que ya han
alcanzado una alta calidad de gobernabilidad.
99
mejoras en Efectividad Gubernamental en frica del Sur, Letonia, Madagascar,
Corea del Sur, Estonia y Bulgaria durante el periodo.
Mientras que este nuevo estudio con los indicadores de gobernabilidad actualizados
representa un paso adelante significativo para ayudar a los pases a medir y monitorear su
desempeo en aspectos de gobernabilidad con un grado de precisin ms alto que antes,
Kaufmann y Kraay aclaran que los mrgenes de error todava requieren tener cuidado en la
interpretacin de estos indicadores, y de cualquier otro tipo de indicador de gobernabilidad.
'A pesar de un nmero de ejemplos brillantes, el hecho es que, en promedio, ni el mundo rico
ni el pobre han mejorado en sus estndares de gobernabilidad durante los ltimos ocho aos.
100
Esta aleccionadora realidad debe motivar a la accin colectiva en la prxima etapa' dice
Kaufmann, enfatizando que al mirar hacia delante constructivamente debemos extraer
francamente las lecciones de xitos y fracasos, abandonar las intervenciones que no
funcionan, tales como campaas contra la corrupcin determinadas, y enfocarnos en reformas
de 'voz' y de ms transparencia en su lugar.
10.2. GOBERNABILIDAD 33
Por ltimo, para cerrar este Mdulo de trabajo para el curso de Filosofa del Derecho para la
Educacin a Distancia transcribo el siguiente documento del Instituto Interamericano de
Derechos humanos sobre el concepto de Gobernabilidad.
10.2.1 Concepto
33
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Gobernabilidad. Concepto.
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/gobernabilidad.htm
101
viene condicionada por los mecanismos en que se produce la accin de gobierno, que tienen
que ver con una dimensin de carcter mltiple ms propia del mismo. Se trata de los criterios
de representacin poltica, de los niveles de participacin poltica, de los sistemas de
partidos existentes y de los arreglos institucionales que regulan las relaciones entre los
poderes Legislativo y Ejecutivo.
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y con el de calidad de la democracia en la medida en que conlleva un inters evidente por el
rendimiento del sistema poltico. Por todo ello se trata de un concepto de caractersticas
polismicas que tiene un significado central en la poltica en la medida en que relaciona
partes substantivas de la misma, lo cual hace muy difcil su operatividad en trminos de
desagregar sus variables constitutivas y estril todo anlisis poltico desde una concepcin
totalizadora.
Los orgenes del trmino pueden situarse en el giro crtico sufrido por la poltica occidental
al iniciarse la dcada de 1970, un lapso en el que se concentraron en diversos fenmenos de
distinta naturaleza. Por un lado, una crisis cultural protagonizada por los herederos de la
primera generacin de beneficiarios del Estado del Bienestar expresada en el movimiento
estudiantil caracterizado como mayo del 68. En segundo trmino, el paulatino incremento
de los precios de las materias primas que condujo al boom energtico de 1973. Un reflujo
conservador al que no fueron ajenos los fenmenos anteriores as como la crisis de liderazgo
poltico vivida en Francia y en Estados Unidos tras la renuncia, respectivamente, de Charles
de Gaulle en 1969 y de Richard Nixon en 1973, as como la derrota estadounidense en
Vietnam. Finalmente, cierto desgaste en el terreno de las ideas que hasta la fecha haban
impulsado el Estado del Bienestar.
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ingobernabilidad como una consecuencia de la sobrecarga de demandas a las que
inevitablemente el Estado responda con su intervencionismo expansivo produciendo la crisis
fiscal, se encontraba el informe elaborado para la Comisin Trilateral en 1975 por el francs
Michel Crozier, el estadounidense Samuel J. Huntington y el japons Joji Watanuki3. En
dicho informe, los tres autores al hacer un diagnstico de la situacin poltica planteaban
cuatro tendencias que generaban disfunciones en el sistema democrtico. En primer lugar,
apareca la deslegitimizacin de la autoridad y la prdida de confianza en el liderazgo como
consecuencia de la persecucin de la igualdad y del individualismo, virtudes preciadas del
credo democrtico. En segundo trmino, se registraba un diagnstico de los efectos en la
actividad de gobierno en clave de sobrecarga de la misma a causa de la expansin de la
participacin poltica y del febril desarrollo de las actividades estatales. En tercer lugar, se
detectaba la fragmentacin de los partidos polticos y una suerte de prdida de identidad de
los mismos, fruto de la intensificacin de la competencia partidista. Finalmente, se
denunciaba el surgimiento de unas fuertes pautas localistas en la poltica exterior debido a la
presin de sociedades que se estaban volviendo estrechamente nacionalistas.
Para los pases menos industrializados esta visin termin iluminando el denominado
Consenso de Washington que se basaba en la disciplina fiscal, las nuevas prioridades en el
gasto pblico, la reforma impositiva, la liberalizacin financiera, los tipos de cambios
unificados y competitivos, la liberalizacin comercial, y de las inversiones directas
extranjeras, las privatizaciones, la desregulacin y la seguridad en los derechos de propiedad.
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A lo largo de la dcada de 1990 el trmino se hizo un lugar en el acerbo comn de la clase
poltica y de diferentes organismos multilaterales. Entre los componentes de la primera, la
bsqueda de la gobernabilidad sustituy pronto las pretensiones de alcanzar la consolidacin
democrtica, fase secuencial que para muchos apareca mecnica e inevitablemente tras los
procesos de transicin a la democracia y cuyo entramado terico se vea ms sofisticado,
siendo mucho ms complicada su operatividad. Mientras que las variables explicativas de
sta tenan un carcter ms complejo, las de la gobernabilidad se intentaban hacer recaer en
un simple recetario de frmulas para la cotidiana accin de gobierno que se resuman, muy
significativamente, o en un suficiente apoyo legislativo para la misma o en la ausencia de
trabas sistmicas que malograran la eficacia de las polticas pblicas. Por parte de los
organismos multilaterales el concepto de gobernabilidad comenz a extenderse asociado a
esta segunda idea, ligndose el inters por la accin del gobierno en la medida en que tuviera
implicaciones concretas en las polticas de reforma estructural iniciadas. De esta forma,
organismos como el Banco Interamericano de Desarrollo o el Banco Mundial comenzaron a
preocuparse por variables institucionales que histricamente haban sido desdeadas,
abriendo la puerta, como ms adelante se ver, a formulaciones relativas al buen gobierno.
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al hacerla depender del fortalecimiento de la sociedad civil y la evolucin de la cultura
poltica, de la orientacin y el comportamiento de la economa y de la integracin de sectores
cada vez ms amplios de la sociedad en el sistema productivo. De esta manera, Tomassini
insiste en que este concepto no slo se refiere al ejercicio del gobierno, sino adems a todas
las condiciones necesarias para que esta funcin pueda desempearse con eficacia,
legitimidad y respeto social. Orientacin parecida a la de Arbs y Giner7 que definen
gobernabilidad como la cualidad propia de una comunidad poltica segn la cual sus
instituciones de gobierno actan eficazmente dentro de su espacio de un modo considerado
legtimo por la ciudadana, permitiendo as el libre ejercicio de la voluntad poltica del Poder
Ejecutivo mediante la obediencia cvica del pueblo. Arbs y Giner plantean la existencia de
cuatro niveles, como mnimo, en los que se mueven los procesos complejos de
gobernabilidad de las sociedades y que se refieren al dilema legitimidad-eficacia, a las
presiones y demandas del entorno gubernamental, a la reestructuracin corporativa de la
sociedad civil y, por ltimo, a la expansin y el cambio tecnolgico. La tercera posicin
adopta un criterio intermedio sintetizado por Pasquino8 que, si bien enfatiza las relaciones
complejas entre los componentes de un sistema poltico, seala la dualidad interpretativa del
trmino, en primer lugar (la ingobernabilidad) como incapacidad de los gobernantes ante la
existencia de condiciones incurables y contradictorias de los sistemas capitalistas y, en
segundo trmino, como consecuencia de las demandas excesivas de los ciudadanos.
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desaparicin del objeto poltico, el segundo aboga por un carcter de expectativa positiva y
ticamente comprometido. Por otra parte, la irrupcin del neoinstitucionalismo y el nfasis
que trajo consigo avalando la frmula de que las instituciones cuentan, dispar los
mecanismos de atencin e inters en pro de frmulas que ayudaran al buen gobierno o, en
otros trminos, a la gobernacin de una sociedad.
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autoridades legtimas sobre las disposiciones legales y las polticas pblicas para la
conduccin de sus sociedades) y la gobernacin administrativa (la capacidad de implementar
las polticas y cumplir las funciones pblicas).
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