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* nimo de lucro.
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junto con pasar a las primeras normas escritas ellos tenan antiguas
prcticas o costumbres que hasta el da de hoy recogemos en nuestras
operaciones. Aparte, ellos evolucionaron, tuvieron normas escritas al
conformar sus propios estatutos y an mas pasaron del derecho escrito
a un tipo de justicia: los cnsules o jueces de comercio, los que tenan
que calificar y aplicar las normas establecidas en los estatutos de las
distintas corporaciones.
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Caractersticas del derecho comercial
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areo, nosotros tenemos un Cdigo Aeronutico propio, que regula
principalmente el comercio que tengan aeropuertos tanto de salida
como de destino en suelo chileno, la mayora de los vuelos (sobre todo
de LAN) le interesan las rutas internacionales, el derecho areo
internacional se rige por la Convencin de Montreal que Chile la acaba
de aprobar. Chile incorpora como tratado internacional esta convencin
a su derecho. Es impensable concebir al derecho internacional sin esta
tendencia global y uniforme que es la que debe tener.
Antecedentes:
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la costumbre, la que pasa a ser norma jurdica debido a la observancia
que de ella hacen las corporaciones de comerciantes y a su aplicacin
por parte de los cnsules o jueces de comercio.
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(art 3 CCom) sin embargo, en ningn caso podemos estimar que la
enumeracin substituye en forma adecuada a una definicin clara y
precisa.
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cuanto a los efectos del acto. (un agricultor puede realizar un acto de
comercio? SI por qu? Artculo 8 CCom)
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Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio
Las fuentes del derecho son las formas a travs de las cuales el derecho
se expresa y manifiesta.
El Cdigo Civil
La costumbre mercantil
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Prelacin de estas fuentes
Son todas aquellas leyes que de una u otra forma regulan la materia
comercial de tal manera que son el Cdigo de Comercio y la legislacin
especfica de que se trata.
Costumbre comercial
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Los hechos que se constituyan deben ser pblicos, es decir, deben
ser conocidos por todo el cuerpo o grupo social que lo integra.
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El artculo 825 C.Com referido a la costumbre naviera se puede probar
a travs del informe de peritos el que se apreciara de acuerdo a las
reglas de la sana crtica.
Costumbre interpretativa
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Importancia de la distincin entre actos de comercio y actos civiles.
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tiene en el derecho civil solo hace plena prueba contra quien los
ha escrito o firmado, pero en el derecho mercantil pueden hacer
fe, es decir, ser considerados como prueba a favor. (certamen)
Antes de ver esto hay que hacer referencia a una serie de problemas
acerca de la nocin de actos de comercio.
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partes en virtud del principio de autonoma de la voluntad pueden
o no pueden crear un acto de comercio. La respuesta a esto es que
no, aqu no juega la autonoma de las partes, los contratantes no
pueden determinar si un acto es civil o mercantil, esta solucin le
queda entregada a la ley. En efecto si estuviramos permitiendo
que determinen el carcter del acto, estaran eligiendo la
legislacin aplicable.
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actividad de pet shop (actividad principal mercantil). La compra de las
camionetas (actividad accesoria compraventa civil), luego esta
actividad se transforma en mercantil porque auxilia, ayuda o
complementa una actividad principal de carcter mercantil.
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para los intereses de su giro mercantil (es decir excluyendo los objetos
civiles) el acto sera comercial. Ejemplo: Si se compra un inmueble para
usarlo como bodega.
Nuestra jurisprudencia en forma casi unnime ha mantenido la
tendencia tradicional de excluir a los bienes inmuebles de la actividad
mercantil. [Fallo de la Corte de
Apelaciones de Valdivia en 1915 dijo que el encargo de vender un fundo
es un acto de comercio porque constituye corretaje (el corretaje es el
acto de comercio)]
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movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas. Art 571 CC Los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y
fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun
antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se
aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.
- Que la compra sea hecha con nimo de vender, arrendar o permutar
estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es el
nimo el que convierte al comprador en intermediario en el proceso de
circulacin de bienes. El nimo debe existir al momento de la compra,
posteriores modificaciones de ste nimo no van a variar la naturaleza
del acto. Ejemplo: El dueo del pet shop compra 10 perros para
venderlos, en el camino a la tienda uno de ellos se escapa y es tan lindo
que el dueo se lo quiere regalar a su sobrino. Es una compra mercantil
porque al momento de la compra del perrito el nimo del dueo del pet
shop era venderlo con una ganancia o lucro comercial.
- Es necesario que exista nimo de lucro (nimo de obtener una
ganancia comercial). Esto no est establecido en la ley, lo entiende as
en forma unnime la doctrina, de tal manera que por ejemplo ciertas
formas jurdico-empresariales no seran susceptibles de ejecutar actos
de comercio, como las cooperativas. (Las cooperativas son casi una
prctica de mutualismo, consiste en la compra de bienes que son
vendidos a sus cooperados con el objeto de beneficiarlos. Ejemplo:
mercaderas ms baratas)
La venta mercantil. Para que la venta sea mercantil debe ser precedida
de una compra mercantil por cuanto de esta forma se cumple el
propsito del comprador que adquiri la cosa. Si la cosa se adquiri a
ttulo gratuito y posteriormente esta se vende, la venta es civil.
Exclusin: las ventas realizadas por el sector primario de comercio.
El arrendamiento y la permuta. (se aplican las reglas de la
compraventa). El arrendamiento es un caso particular por cuanto no
existe en el Cdigo de Comercio reglas relativas al arrendamiento, por lo
tanto por mandato del artculo 2 CCom se aplican las normas del Cdigo
Civil. (art 2CCom En los casos que no estn especialmente resueltos
por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.)
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tratado en forma orgnica en nuestra legislacin, si hay algunas
referencias a ella en el art 369 CCom a propsito de la razn social- y
en el artculo 524 CCom a propsito del seguro-. Si bien la ley habla de
la compra de un establecimiento comercial, la doctrina (R. Sandoval)
entiende que tambin debemos incorporar la venta de un
establecimiento de comercio. La compra o venta de un establecimiento
de comercio no es necesario que se haga con nimo de lucro, es vlido
que se compre un establecimiento de comercio para cerrarlo. Ejemplo:
compra de ex CCU en Concepcin (Lider compr para que no se instale
Jumbo). La compra o venta de un establecimiento de comercio es
consensual porque no se incluye dentro de su concepto a los inmuebles.
Sin embargo dentro de los bienes intangibles que componen el
establecimiento de comercio se vean incorporados elementos como
marcas, patentes, diseos industriales (el traspaso de estos en nuestro
derecho es solemne, se requiere escritura pblica).
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Aqu el Cdigo de Comercio incluye en un error ya que comisin u
mandato comercial no son lo mismo, sino que la relacin es gnero-
especie, en que mandaro es el gnero y la comisin es especie. El
madato est definido en el Cdigo de Comercio en el art 233 El
mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga
a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar
cuenta de su desempeo. El artculo 234 se refiere a las especies de
mandato Hay tres especies de mandato comercial: La comisin, El
mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio. Art
235 define comisin El mandato comercial toma el nombre de comisin
cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente
determinadas..
Este n4 del art 3 se refiere al mandato en general o slo a la
comisin? Solo a la comisin (art 235 CCom). PROBLEMA: Cundo la
comisin es un acto de comercio? Para un sector de la doctrina (que hoy
se estima errada) se la comisin es remunerada implica acto de
comercio. La comisin civil es un acto remunerado y en ningn caso es
un acto de comercio. Otro sector de la doctrina (la buena doctrina) nos
dice que la comisin es o no un acto de comercio dependiendo de la
naturaleza del acto o actos encargados. Aqu se aplica el fallo de la Corte
de Apelaciones de Valdivia del 1915.
A quin se aplica este artculo, al mandatario o al mandante?
Respecto del mandante se aplica la ley; respecto del mandatario la
teora de lo accesorio. Sin embargo, como apunta el profesor Rioseco,
siempre que se tenga que aplicar la teora de lo accesorio es muy
importante la profesin (en este caso del mandatario) luego, si el
mandatario es un comerciante de acuerdo al art 7 CCom (Son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual.), es un acto de comercio; si el
mandatario es un agricultor es probable que estamos en presencia de
una acto civil (probable porque hay actos formales de comercio)
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constituirse empresa pasa a ser mercantil, se atiende a la actividad que
desempea esa empresa. En los nmeros 5-9 y 20 del art 3 CCom
confluyenn 2 cosas: 1) que la actividad econmica se organiz como
empresa, y ) que la empresa adems se deca a las actividades
mecionadas en los nmeros 5-9 y 20 del art 3 CCom.
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Hay una aparente confusin que nos puede generar el articulo
171 Las disposiciones del presente Ttulo son obligatorias a toda clase
de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se
les aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a
conducir pasajeros o mercaderas. La duda es que al parecer cualquier
forma de organizacin de prestacin de servicios de transporte estara
afecto a la legislacin mercantil en cuanto sera un acto de comercio, el
articulo 171 parece abrir el abanico e incluso una persona que es
empresario natural podra quedar regido por el artculo 3, pero lo
correcto es que se refiere a la empresa.
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factores y los presta al comercio. Para la persona que contrata estos
servicios tenemos que aplicar la teora de lo accesorio.
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operaciones se consideran siempre como mercantiles cualesquiera sea
su causa o objeto o las personas que en ellos intervengan.
Hay que tener claro que las operaciones sobre letras de cambio,
pagares y cheques son actos formales de comercio.
Los actos de comercio segn este artculo son las operaciones que
se realicen en estos documentos. Las operaciones que se pueden
realizar sobre un titulo de crdito son el giro, la emisin o libramiento (el
acto de crear el documento) y la aceptacin.
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El pago, la reaceptacin, la revalidacin, el protesto son otros
actos que se pueden realizar sobre los ttulos de crdito. La cancelacin
es propia del cheque.
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Para el Banco la operacin de banco es mercantil o civil?
Mercantil Para el cliente? Depende de la teora de lo accesorio.
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Requisitos para encontrarnos dentro del artculo 3 n 20
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si en definitiva es un acto mercantil o no deberemos recurrir a la teora
de lo accesorio.
Es o no taxativo el articulo 3?
2.- El mensaje que nos seala que el cdigo ha huido del peligro de las
definiciones.
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lo que nos lleva a concluir que los actos se presumen civiles a menos
que se pruebe que son mercantiles.
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1.- La actividad de la empresa debe enmarcarse dentro de la actividad
del comercio.
1.- Los factores productivos no son del empresario, sino que este solo los
organiza. Los factores pueden ser humanos y materiales, cuando
hablamos de humanos nos referimos al trabajo.
Clasificaciones de empresa
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Una empresa civil son aquellas que no son mercantiles de acuerdo al
articulo 2059 del Cdigo Civil
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realizar actos de comercio sin ser comerciante? Un empresario
agrcola o minero, cuando realiza ttulos de crdito.
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4.- Pagar patente municipal
5.- Dar factura (vinculado con el uso de la factura como ttulo
ejecutivo. Importancia para la operacin de factoring (se ceden
ttulos de crdito con el pago de una tasa determinada, la empresa
de factoring adelanta la cantidad sealada en los ttulos de
crdito.)
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2 El libro mayor o de cuentas corrientes;
3 El libro de balances;
4 El libro copiador de cartas.
Adems de los libros del artculo 25 se encuentran los libros
facultativos.
Art 25 n1 El libro diario, regulado en el artculo 27 (base de la
contabilidad). Artculo 27 CCom En el libro diario se asentarn por
orden cronolgico y da por da las operaciones mercantiles que ejecute
el comerciante, expresando detalladamente el carcter y circunstancias
de cada una de ellas.
Art 25 n2 El libro mayor o de cuentas corrientes. Este libro no est
definido en la ley, contiene ciertas cuentas que pueden ser: cuantas
personales, en la que se registran las personas con la que se comercia;
cuentas reales, en la que se registran los objetos con los que se
comercia; podran existir cuentas de orden, se realizan un registro de
calores que van siendo recibidos de forma transitoria o permanente por
el comerciante. En general aqu se hace referencia a los depsitos los
que no afectan las utilidades del negocio.
Art 25 n3 Libro de balance. Regulado en la ley, artculo 29 CCom
Al abrir su giro, todo comerciante har en el libro de balances una
enunciacin estimativa de todos sus bienes,
tanto muebles como inmuebles, y de todos sus crditos activos y
pasivos.
Al fin de cada ao formar en este mismo libro un balance general de
todos sus negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el
Libro IV de este Cdigo.
Art 25 n4 Libros de cartas. Hoy en da corresponde a un archivo
sin valor en juicio.
Junto a los libros obligatorios se encuentran los libros facultativos o
auxiliares que tienen el valor probatorio que les da el artculo 40 CCom
Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de
los que exige el artculo 25; pero si el dueo de stos los hubiere perdido
sin su culpa, harn prueba aquellos libros con tal que hayan sido
llevados en regla.. Ejemplo: libro de caja; libro de banco; libro de letras
o de cheques (en general ttulos de crdito descontados- por cobrar);
libro de adquisiciones y gastos.
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Exigencias tributarias de los libros de contabilidad.
Artculos 16-18 Cdigo Tributario. Importante el artculo 97 n6 del
mismo Cdigo, se encuentra dentro de las acciones e infracciones. Nos
interesa porque un comerciante que se niega a la exhibicin de los libros
de contabilidad est afecto a esta sancin (multa de 1 UTM a 1 UTA).
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relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin
precisa para
establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el
reconocimiento de los libros.
No obstante la importancia histrica que tiene el secreto de la
contabilidad y su consagracin legal, en la prctica no existe. Esto es as
porque la ley tributaria permite al Director de Impuestos Internos y a los
Directores Regionales solicitar la revisin de todos los libros. De qu
manera los bancos se enteran de la situacin financiera del
comerciante? Se les piden los antecedentes financieros, un boletn
comercial. Ejemplo: boletn de la cmara de comercio de Santiago.
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Resultado del examen (**exmen)
Si ambos libros concuerdan, plena prueba.
Si los libros estn en desacuerdo y han sido llevados en
conformidad a la ley (art 26 y 31 CCom), se anulan.
Si los libros de una parte no han sido llevados en conformidad al
art 31 CCom, se aplica el artculo 34 Los libros que adolezcan de los
vicios enunciados en el artculo 31 no tendrn valor en juicio a favor del
comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con
otro comerciante por hechos mercantiles, sern decididas por los libros
de ste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Cdigo y no
se rindiere prueba en contrario.. Sin embargo, podr producir otro
medio de prueba para desvirtuar las pretensiones de la contraparte.
Luego, no llevar libros en conformidad a la ley en ningn caso constituye
mala fe del comerciante. Siempre es importante presentar los libros ya
que son base para una presuncin judicial.
Requerido que sea un comerciante de exhibir sus libros y los
oculte, destruye o seale que no los tiene, se atiene al artculo 33 CCom
El comerciante que oculte alguno de sus libros, sindole ordenada la
exhibicin, ser juzgado por los asientos de los libros de su colitigante
que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en contrario.. Algunos
quieren ver que para el legislador se entiende que hay mala fe. Gabriel
Palma Rogers seala que si la prdida o destruccin se debe a un caso
fortuito no regir el artculo 33, debiendo en todo caso probar el caso
fortuito. Si los libros de contabilidad por cualquier manera no
constituyen plena prueba, siempre sern base para una presuncin
judicial.
Artculo 40 CCom, valor probatorio de los libros facultativos. Los
libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los
que exige el artculo 25; pero si el dueo de stos los hubiere perdido sin
su culpa, harn prueba aquellos libros con tal que hayan sido llevados
en regla. Los libros auxiliares no hacen prueba independiente de los
libros obligatorios, pero si stos se hubieran perdido sin culpa del dueo,
los libros facultativo hacen prueba siempre que sean llevados conforme
a la ley (art 26 y 31 CCom)
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testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras
pblicas de donacin, venta, permuta, u otras de igual autenticidad que
impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer;
(artculo 1723 se refiere a la modificacin del rgimen patrimonial del
matrimonio). Este n1 tiene por objeto proteger a la mujer para que no
vea afectado su acceso al crdito. En efecto, son documentos que en la
prctica se establecen a favor de la mujer y en contra del marido que le
genera una responsabilidad de orden econmico para con la mujer.
Artculo 22 n2 De las sentencias de divorcio o separacin de
bienes y de las liquidaciones practicadas para determinar las especies o
cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada o
separada de bienes; Este nmero tiene el mismo fundamento del n1, a
la mujer para que no vea afectado su acceso al crdito. Sirve para
conocer si las mujeres comerciantes poseen bienes de su propiedad
exclusiva.
Artculo 22 n3 De los documentos justificativos de los haberes
del hijo o pupilo que est bajo la potestad del padre, madre o
guardador; El objeto de este numeral es proteger a los terceros que
contraten con el menor adulto, para que no sean engaados en canto a
la solvencia de los tutores o padres (para que no se confundan los
patrimonios). Se aplica la sancin del artculo 219 de la ley de quiebras,
la quiebra se presumir culpable si no se cumple esta obligacin.
Artculo 22 n4 De las escrituras de sociedad, sea sta colectiva,
en comandita o annima, y de las en que los socios nombraren gerente
de la sociedad en liquidacin; Adems se deben inscribir en el registro
de comercio por ejemplo las escrituras de disolucin de sociedad antes
del tiempo estipulado en la escritura social; los de la prrroga en la
existencia de la sociedad; cambio, retiro o muerte de un socio, alteracin
de la razn social. En general se deben incluir en este n4 toda
modificacin sustancial a la escritura fundacional de una sociedad. Este
artculo tiene especial importancia porque es de todos los das. El
procedimiento para constituir una sociedad solemne, por ejemplo una
sociedad de responsabilidad limitada es que se otorga una escritura
pblica. Esta debe ser despus escrita en el registro de comercio que lo
lleva el conservador de bienes races.
Artculo 22 n5 De los poderes que los comerciantes otorgaren a
sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios
Permite conocer quin es el mandatario del comerciante y los poderes
que se le hayan referido. Artculo 43 n3 ley de quiebras Cualquiera de
los acreedores podr solicitar la declaracin de quiebra, aun cuando su
crdito no sea exigible, en los siguientes casos: 3.- Cuando el deudor se
fugue del territorio de la Repblica o se oculte dejando cerradas sus
oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona que administre
sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y
contestar nuevas demandas. Es decir, este seor se fug u ocult sin
dejar mandatario, si somos abogados de la persona que hay que
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declarar en quiebra, tendramos que otorgar una mandato, el que se
tiene que inscribir (para el caso de los comerciantes) de acuerdo a este
artculo 22 n 5, un mandato de administracin de bienes.
Los incapaces
El cdigo de Comercio no contiene norma alguna que regule la
situacin de los incapaces que se quieran dedicar al comercio. Este
vacio se encuentra solucionado por el artculo 49 de la ley de quiebras
En los dems casos, los incapaces slo podrn ser declarados en
quiebra a causa de obligaciones vlidamente contradas por intermedio
o con intervencin de sus representantes legales o con autorizacin de
la justicia.
En todo caso, los incapaces conservarn las acciones que les
correspondan contra sus representantes legales.
Las indemnizaciones que obtenga el incapaz en conformidad al inciso
precedente y los bienes que
adquiera en virtud de ttulos posteriores a la declaracin de quiebra, no
ingresarn a sta ni podrn ser perseguidos por los acreedores de fecha
anterior a esa declaracin. En efecto, el incapaz para efecto de ser
comerciante no puede hacerlo por si solo puesto que falta uno de los
requisitos para ser comerciante (actuar a nombre propio, requisito
doctrinario); no puede ser comerciante en el contexto de nuestro
derecho mercantil.
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deduce de los artculos 10 y 18 CCom y artculo 48 inc 2 de la ley de
quiebras
Artculo 10 Cuando los hijos de familia y los menores que administran
su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los
artculos 246 y 439 del Cdigo Civil ejecutaren algn acto de comercio,
quedarn obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las
leyes de comercio. Artculo 18 El menor comerciante puede
comparecer en juicio por s solo en todas las cuestiones relativas a su
comercio. Artculo 48 inc. 2 ley 18.075 La quiebra del menor adulto
que administre su peculio profesional o industrial comprender
nicamente los bienes de este peculio.
Mujer casada
Hasta 1989 eran relativamente incapaces las mujeres casadas en
sociedad conyugal. A partir de la dictacin de la ley 18.802 la mujer
casada en sociedad conyugal es plenamente capaz. Al da de hoy la
administracin de la sociedad conyugal le corresponde al marido. Sin
embargo, hay que hacer distinciones cuando la mujer se case en
sociedad conyugal, especialmente cuando tenga patrimonio reservado
(ejerza actividad comercial separada de su marido). Artculo 150 CC, ojo
con el inciso 5. Art 150 Inciso 1 La mujer casada de cualquiera edad
podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o
industria. Art 150 Inciso 5 Los actos o contratos celebrados por la
mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido
sino con arreglo al artculo 161. La mujer casada puede ser comerciante
sin tener autorizacin de su marido dentro del patrimonio reservado y
adems obliga los bienes del art 166 y 167 CC, aquellos bienes
heredados o legados por la mujer con el requisito que no sea el marido
quien los administre. Artculo 11 C.Com La mujer casada comerciante
se regir por lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil.
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podr otorgarse este monopolio a instituciones fiscales, semifiscales,
pblicas o de administracin autnoma o municipales. El mismo
principio de libertad para comerciar es el que inspira la ley de libre
competencia.
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30 del Proyecto de Cdigo de Comercio de Gabriel Ocampo que no
prospero.
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El termino de la profesin de comerciante origina como
obligaciones tributarias la de declarar el termino de giro y pagar el
impuesto correspondiente.
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La sociedad annima que en nuestro pas se distingue entre la
sociedad annima abierta y la sociedad annima cerrada.
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Naturaleza jurdica de la sociedad
Nos interesa conocer la naturaleza jurdica de la sociedad para
establecer el rgimen normativo que la regula y en definitiva tambin
para determinar las reglas supletorias que le son aplicables.
Existen 4 teoras acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad.
La doctrina clsica del contrato
La teora del acto constitutivo de Von Gierke.
La teora de la institucin
La teora del contrato de colaboracin
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terceros. A juicio de este autor la sociedad se constituye por un acto
unilateral de los fundadores mediante el cual se impone el estatuto que
rige a la corporacin lo que implicar que esta adquiera personalidad
jurdica. Nos dice el autor que el acto es unilateral porque las voluntades
de todos los socios convergen hacia un mismo fin de manera que se
comportan como si actuaran como un solo individuo.
Una variante de esta teora es la que nos seala Messineo, quien nos
seala que la sociedad nace de un acto colectivo pues la desaparicin
de un socio no afecta a la sociedad.
3.-TEORA DE LA INSTITUCIN.
Entre sus cultores encontramos a Hauriou y a Renart, para ellos la
sociedad es una institucin, es decir un ente intermedio entre el
individuo y el estado. Nos seala que esta institucin es un sujeto de
derecho con intereses propios y distintos de los socios que la componen
y que se encuentran claramente establecidos en sus estatutos.
Los estatutos son el medio para el logro del fin que se ha propuesto la
sociedad y estos podrn modificarse segn varen las circunstancias.
Para esta teora la sociedad configura un organismo investido de
personalidad propia, de voluntad propia y que posee un fin social que
predomina sobre el inters individual de los socios.
En chile una manifestacin de esta teora es el art. 1 de la Ley de
Sociedades Annimas. En efecto la sociedad annima es un ente con
voluntad propia la que se genera por sus rganos sociales, dentro de
ellos encontramos la junta de accionistas o el Directorio.
Dentro de las normas de sociedad annima tambin encontramos los
arts. 39-40 que describen la naturaleza de la representacin que ejerce
el Directorio de la Sociedad Annima respecto de la sociedad. Por lo
tanto al emanar de la ley se est superando la nocin contractualita de
la sociedad, reconociendo ms bien que se trata de una institucin.
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prestaciones son diferentes a las de las otra parte con concurre a
celebrar el contrato, esto porque los intereses son contrapuestos.
Es un contrato de organizacin porque a travs de l se coordinan
los elementos que integran la entidad corporativa, establecindose
rganos mediante los cuales se genera y expresa la voluntad de la
persona jurdica.
En el contrato plurilateral hay un nmero indeterminado de partes,
lo que nos da la idea de un contrato abierto, y lo importante es que
estas partes se orientan hacia un fin comn que por regla general
tender a ser una actividad lucrativa
Sociedad no es lo mismo que empresa, la empresa si bien no
tenemos un concepto nico genricamente podemos decir que es una
forma de organizacin econmica y social, y financieramente
independiente que interviene en el mercado de bienes o servicios
generalmente con un propsito lucrativo. Mientras que la sociedad es el
medio jurdico que permite o facilita la organizacin de la empresa, en
definitiva la sociedad es el ropaje jurdico que adopta la empresa.
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contratantes y si estamos hablando del derecho de sociedades equivale
a la entrega de aporte (prestacin a la que se comprometen las partes.
En tanto que el objeto en derecho de las sociedades es la realizacin de
la actividad a la cual se va a dedicar la empresa y esta debe figurar clara
y detalladamente en los estatutos sociales
- Causa: Otro requisito de existencia y de validez es la causa, la que
tiene que ser lcita. La causa es el fin perseguido por la sociedad y en la
prctica se confunde con el objeto del derecho de las sociedades, es
decir la actividad a la que la empresa se va a dedicar.
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Clases de aporte
El aporte puede ser hecho en dinero, en especies, en trabajo o en
servicios. Si el capital se aporta en trabajo este aporte no forma parte
del capital social, por lo tanto no le servir a los acreedores para hacer
efectivo su derecho de prenda general.
Requisitos generales o comunes a los aportes.
Los aportes deben ser susceptibles de apreciacin pecuniaria, hay
que recordar que la suma de los aportes configura el capital social.
Los aportes deben ser comerciales, entendindose por tal en que
han de consistir en bienes que se encuentren del comercio
humano
El aporte debe ser til, es lgico pensar que el aporte en dinero
siempre va a ser til, pero si el aporte se realiza en bienes
deberemos apreciar su utilidad en relacin con el objeto de la
sociedad.
Los aportes deben ser determinados como especies o cuerpo
cierto para cumplir con lo mencionado en el art. 2056 del CC que
prohbe toda sociedad a titulo universal, ya sea de bienes
presentes o venideros.
El aporte de industria o trabajo debe ser lcito, lo es cuando no es
contrario a la ley a las buenas costumbres o a la seguridad
nacional.
Todos los aportes finalmente tenemos que reducirlos a dinero.
Formas de convenir los aportes en la sociedad
Los aportes se estipulan en el contrato social; en el acto constitutivo, el
aporte a la sociedad constituye un titulo traslaticio de dominio del
mismo que junto con la posterior tradicin permite que el bien aportado
pase a formar parte del patrimonio de la sociedad. Un socio al estipular
el aporte se entiende que esta constituyendo un titulo traslaticio de
dominio.
Si el aporte consistiera en bienes o especies puede hacerse en
propiedad o en usufructo, si el aporte se hace en dinero siempre ser un
aporte en propiedad.
Consecuencias
-Del aporte en propiedad:
a) El bien ingresa al patrimonio de la sociedad que se hace duea del
mismo.
b) Los riesgos de la cosa aportada son para la misma sociedad, de tal
manera que si el bien perece, el socio no est obligado a hacer un nuevo
aporte.
c) La sociedad al ser duea del bien dado en propiedad puede disponer
de l, consecuencialmente entonces puede enajenarlo, esto porque
tiene el derecho de dominio sobre la cosa.
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d) A la disolucin de la sociedad el socio aportante adquiere un derecho
personal o crdito para exigir la devolucin del valor del aporte y no del
bien aportado.
Ejemplo: en un servicio de jardinera, una persona aporta las
maquinas para realizar el trabajo, pero la sociedad quiebra, en este caso
la persona que aporto las maquinas podr solo exigir el valor de esta, no
el objeto.
-Aporte en usufructo:
a) El socio aportante conserva la nuda propiedad del bien aportado en
usufructo, la sociedad por lo tanto solamente tiene el uso y goce del
mismo.
b) La sociedad a pesar que el aportante conserva la nuda propiedad esta
es duea del derecho real de usufructo, pero en ningn caso de la cosa
fructuaria.
c) Si el bien aportado en usufructo perece, la sociedad que se ha
constituido se puede disolver porque el aporte del socio carece de
objeto.
d) Al tiempo de la disolucin de la sociedad el socio tiene un derecho
real de dominio sobre la cosa que ha aportado, por lo tanto al tener este
derecho, le corresponde la accin reivindicatoria para obtener la
restitucin del objeto.
49
beneficio es no solamente una ganancia pecuniaria, sino que toda
ganancia que aumenta la fortuna de los socios. A partir de esta
nocin intermedia el derecho francs ha podido distinguir a la sociedad
de otras figuras jurdicas, como las cooperativas o los seguros mutuos.
La tendencia moderna consiste en ampliar la idea de beneficio en
las sociedades considerndolo como grupos cuya finalidad es evitar las
perdidas, de esta manera, este concepto moderno de beneficios permite
que apliquemos esta nocin a otras asociaciones el rgimen jurdico
propio de las sociedades a otro tipo de asociaciones como por ejemplo
las sociedades profesionales, sociedades deportivas.
b) El reparto de beneficios
Los ejercicios contables que anualmente realizan las sociedades
permite determinar al final del ejercicio si es que esta ha tenido
utilidades o prdidas a este efecto cobra vital importancia la cuenta de
ganancias que lleva una empresa, la cuenta de prdidas y el balance
que realice a fin de ao, lo que se considerar instrumentos contables
que se necesitan para determinar si hay beneficios.
Cuando existan utilidades es necesario proceder al reparto de
estas, siempre que no existan perdidas de ejercicios anteriores. Para el
caso que no existan perdidas o estas hayan sido satisfechas y contamos
con beneficios, las utilidades se repartirn segn las estipulaciones
previstas en los estatutos sociales y a falta de estipulacin en el estatuto
social se aplicaran las normas supletorias que se puedan encontrar en la
legislacin respectiva (en los hechos no se constituir una sociedad sin
sealar esto). A este respecto existe amplia libertad para que los socios
fijen el porcentaje en que se repartirn las utilidades en las sociedades
de personas. El limite a esta autonoma consiste en que no se puede
privar al socio en caso alguno totalmente al derecho de los beneficios,
as como tampoco se le puede eximir totalmente de la contribucin a la
deuda.
Las reglas legales supletorias de reparto de utilidades atienden en
primer lugar a la naturaleza de la sociedad de que se trate y a la calidad
que tenga el socio en la sociedad, por ejemplo, si hablamos de
sociedades de personas, como las sociedades colectivas, los socios
capitalistas participan de las utilidades y de las perdidas a prorrata de
sus aportes; el socio industrial en la sociedad colectiva comercial lleva
en las utilidades la parte que corresponde al socio capitalista que haya
hecho el aporte ms mdico y adems se libera de las perdidas. Si se
trata de una sociedad colectiva civil, es el juez el que debe fijar la cuota
de beneficios y prdidas del socio industrial a falta de estipulacin en el
contrato social.
En las sociedades annimas los accionistas solo tienen acceso al
derecho de los dividendos. La junta de accionistas debe aprobar el
balance y decidir sobre las utilidades liquidas del ejercicio que pueden
destinarse por ejemplo a fondo de reserva legal, fondos convencionales
de reserva y al reparto o al derecho a los dividendos.
50
***En el caso que el aporte consista en un bien que se ha hecho en
usufructo y no se hubiese sealado manera de realizar el reparto de
beneficios se atiende al valor del usufructo****
c) La contribucin a la prdida
Del ejercicio anual de una sociedad puede resultar que el balance
sea negativo y que arroje perdidas.
Las prdidas que se originan en un ejercicio son absorbidas para
los beneficios que se obtengan en el ejercicio siguiente antes de que se
repartan utilidades. Existe perdida efectiva para la sociedad cuando el
ltimo ejercicio contable sea negativo, aqu no habr posteriores
ejercicios que cuenten con beneficios para absolverlas. En este ltimo
caso; perdida efectiva, los socios deben contribuir a la deuda segn las
estipulaciones de la escritura social y para el caso que no se hubiese
sealado dichas estipulaciones de acuerdo con las normas legales para
cada tipo de sociedades, a este respecto es preciso distinguir la deuda
social que grava el patrimonio de la sociedad de la perdida social que
compromete exclusivamente el patrimonio de los socios, esta distincin
hay que hacerla porque la sociedad y los socios son personas
diferentes, con atributos de la personalidad distintos, y por lo mismo no
tienen el mismo patrimonio.
51
La Afectio Societatis se trata de una participacin activa e
interesada de los socios que componen la sociedad con el
propsito de la consecucin del fin social para el cual la
compaa se funda.
Si hablamos de la Afectio Societatis no basta que el socio estipule
y entregue su aporte, sino que adems debe contribuir a la bsqueda de
los beneficios y del fin propuesto por la sociedad participando
activamente en la vida de la sociedad.
La participacin activa de los socios en la empresa o negocio social
debe ser realizada en condiciones de igualdad y sin relacin alguna al
monto de su aporte y sin que exista vinculo de subordinacin alguno
respecto de los dems socios o respecto de la sociedad misma.
En sntesis podemos decir que la Afectio Societatis se trata de una
voluntad de unin por parte de los socios que implica aceptar una
organizacin y la convergencia de intereses hacia el cumplimiento del fin
social asumiendo los riesgos de la empresa que se emprende el xito o
el fracaso en la consecucin del fin social de igual manera que los otros
socios que la componen.
Nuestra jurisprudencia ha definido a la Afectio Societatis como un
elemento de la esencia del contrato de sociedad que consiste en
la intencin clara, precisa y definida de asociarse
permanentemente y no de manera accidental o transitoria, ni
menos fingindose asociados ante terceros para lograr
determinado lucro, constituyndose en el contrato una persona
jurdica que es distinta de los socios individualmente
considerados.
PERSONALIDAD JURDICA
Art. 2053 inc. 2 La sociedad forma una persona jurdica, distinta
de los socios individualmente considerados.. La existencia de la
personalidad jurdica ha tratado de ser explicada de distintas maneras.
Una forma de entenderlo es que existir la personalidad moral, es
decir la personalidad jurdica debido a que la sociedad constituye un
patrimonio de afectacin destinado a la realizacin del fin que se ha
propuesto, este fin lo encontramos en la escritura social.
Una segunda manera de entender porque existe personalidad
moral o jurdica seala que existir personalidad jurdica desde el
momento en que se forma un centro de inters dotado de voluntad
propia y que cuenta con una actividad particular orientada hacia la
consecucin de un fin, es este centro de inters lo que para el derecho
constituye un centro de inters especialmente protegido, es decir la
sociedad.
Una tercera manera de entender la existencia de la personalidad
jurdica es la teora de la ficcin que nos seala que la personalidad
moral es una ficcin que se otorga por el legislador cuando se constata
la existencia de ciertos y determinados grupos que renen las
52
condiciones de organizacin y funcionamiento pero siempre vinculadas
hacia la manifestacin de una voluntad en comn. Para la teora de la
ficcin la voluntad comn no es el elemento significativo que le va a
otorgar personalidad jurdica al contrato de sociedad, sino que es la
constatacin de la existencia de un grupo o de un ente moral que
supera, que es distinto de los socios que la componen.
El art. 2053 Inc. 2 del CC es la norma que reconoce la existencia
de la personalidad jurdica o moral del contrato de sociedad que segn
algunos proviene del derecho francs en que se reconoce la teora de la
ficcin, luego el art. 2053 inc. 2 estara reconociendo la teora de la
ficcin.
La personalidad jurdica por lo tanto nace dependiendo del tipo de
sociedad de que se trate. Si se tratase de una sociedad de personas,
nacer esta con el contrato. Si la sociedad fuera de capital por ejemplo
una sociedad annima y requiriere la autorizacin de una determinada
autoridad que deba constatar su existencia, que deba realizar la
autorizacin para su funcionamiento se entiende que la personalidad
jurdica nace con la autorizacin de la autoridad respectiva, por ejemplo
si se trata de una compaa de seguros cuando lo autorice la
Superintendencia de Valores y Seguros.
La personalidad jurdica o moral acompaa a la sociedad durante
toda su existencia legal y hasta el momento de su disolucin. Antes de
la disolucin hay un periodo de liquidacin. Si una sociedad absorbe a
otra a la personalidad jurdica que subsiste es aquella de la sociedad
absorbente.
PATRIMONIO
Conjunto de derechos y obligaciones respecto de los cuales
una persona puede ser titular. En virtud de la personalidad jurdica la
sociedad tiene patrimonio. El patrimonio de la sociedad depender de
los aportes que los socios aporten, sin perjuicio que durante la vigencia
de la vida social pueda ir adquiriendo nuevos bienes.
El conjunto de aportes de la sociedad genera el capital social
(conjunto de los aportes) que es distinto del activo social y distinto del
patrimonio de los socios individualmente considerados. Los acreedores
sociales hacen efectivo sobre el patrimonio social su derecho de prenda
general y se paga con preferencia en el capital social respecto de los
acreedores personales de cada socio.
53
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el
pago de sus crditos no solo en el patrimonio social, sino en el de los
socios, que responden personal y solidariamente de las deudas sociales.
Esta idea del patrimonio social distinto del patrimonio de los socios
individualmente considerados indica que no es posible que exista
compensacin entre los crditos y deudas sociales y los crditos y
deudas de los socios (art 1655 CC Cuando dos personas son deudoras
una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas
deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. Art. 1656 CC La
compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen
recprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento
que una y otra renen las calidades siguientes: 1.a Que sean ambas de
dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad;
2.a Que ambas deudas sean lquidas; 3.a Que ambas sean actualmente
exigibles. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin;
pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor.).
Al ser el patrimonio social distinto al de los socios que
individualmente lo componen qu ocurrir al fallecer los socios?, los
herederos tienen derecho sobre el patrimonio social? Tienen derecho
sobre los derechos sociales de sus causantes (participacin social) no
tienen derecho sobre el patrimonio social. La sociedad es duea de los
aportes (en dinero o especia, en propiedad o en usufructo).
Un aspecto importante sobre el patrimonio es que se administra
en forma autnoma por la sociedad, es decir, la sociedad tiene plena
capacidad para cumplir los actos que componen su objeto (en el derecho
de las sociedades: el fin que persigue, el que se confunde con la causa),
pudiendo actuar en forma personal o representada. La sociedad se
obliga vlidamente cuando contrata a nombre propio personalmente o
vlidamente representada (primer lmite) y dentro de los lmites del
objeto social (segundo lmite).
La sociedad por los actos que celebra va a quedar sujeta a
responsabilidad contractual, podra quedar sujeta a responsabilidad
extracontractual. No tiene responsabilidad penal.
NOMBRE
Es distinto del de los socios que componen la sociedad.
El nombre social equivale a la razn social.
En la sociedad de personas se constituye por el nombre de todos
los socios o algunos de ellos y se agrega la expresin y compaa, que
se abrevia y ca.
Si la sociedad fuera capitalista, una sociedad annima. Se
reconoce porque se hace alusin al objeto social que explota o un
nombre fantasa. Siempre va acompaada de la expresin sociedad
annima, abreviada s.a. Ejemplo: LAN s.a., CAP s.a.
54
Si la sociedad es de responsabilidad limitada el nombre o razn
social equivale a la de la sociedad colectiva, el nombre de todos o
alguno de los socios o hacer referencia al objeto social. Al final se debe
poner obligatoriamente la expresin limitada para indicar la
naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o denominacin
comercial seguido de la expresin limitada.
DOMICILIO
Debe ser real. Esto es un matiz respecto del domicilio de las
personas naturales en que el CC presume el domicilio en sus artculos 59
y 62. Art 59 El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Art 62 El lugar
donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
En materia de sociedades la ley no presume el domicilio pero nos
seala que debe ser real. Debemos concluir que los socios deben fijar el
domicilio libremente siempre que sea real. Puede ser: -Lugar donde est
ubicada su administracin; -Lugar donde ordinariamente se rene la
sociedad; -Lugar donde funciona el centro de explotacin econmica de
la sociedad.
El derecho societario chileno admite como domicilio de la sociedad
el domicilio que se seale en los estatutos. Todo lo anterior es sin
perjuicio de las normas atributivas de competencia estudiadas en
derecho procesal. Ejemplo: Falabella s.a. establece en sus estatutos
domicilio en Santiago. Se puede demandar a Falabella en Concepcin
por tener aqu establecimiento. Esto tiene aplicacin sobre todo en
cuanto a la ley de proteccin del consumidor (Actos mixtos). La solucin
que ms se acepta es que el domicilio de la sociedad es el que consta en
los estatutos de la misma, esto con absoluto beneficio de inventario.
NACIONALIDAD
Es importante por cuanto es el vnculo jurdico que une a una
sociedad con un Estado determinado, a diferencia de otros atributos
de la personalidad (como el domicilio) no puede quedar al arbitrio de los
socios fundadores.
55
entenderlas como empresas propias. Si un pas invade a otro, se hace
del territorio y se apropia de las empresas.
2) Criterio del control. En este no se atiende a la sede social, sino que
se atiende mas bien a la nacionalidad de los capitales que le han dado
origen a la sociedad.
Problema: empresas que tengan capitales de distintas
nacionalidades. Ejemplo: problema con el DL 211 (libre competencia)
surge un problema en relacin con los capitales golondrinas.
3) Criterio que atiende al lugar en donde la sociedad ha sido
constituida.
Problema: empresas transnacionales por los factores de atribucin
de competencia de carcter procesal.
Asunto no resuelto por ningn criterio: Empresas de internet. No
hay problema con los portales .cl, el problema se plantea con los .COM o
.org. Se podran analizar babo el tercer criterio y el factor de conexin
sera el lugar donde se realiz la tramitacin de la personalidad jurdica.
Importancia de la nacionalidad.
a) Determina la legislacin aplicable en cuanto a su constitucin y
funcionamiento. Art 17 CC La forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.. Lex locus Regis actum, la ley del lugar determina la
legislacin aplicable.
b) Algunas legislaciones pueden determinar que determinados
actos se desarrollen por sociedades nacionales. Ejemplo: transporte de
cabotaje (transporte nacional)
c) En tiempos de guerra por las medidas que podran afectar a
determinados bienes. Ejemplo: requisicin de bienes, captura blica.
CAPACIDAD
Es la aptitud legal para contraer y ser titular de derechos y
obligaciones. La sociedad en cuanto a persona jurdica tiene aptitud
legal para adquirir y ejercer derechos y adems para contraer
obligaciones. Los administradores sociales son los encargados de
manifestar la capacidad de la compaa o sociedad en las relaciones de
sta con terceros.
Lmites de la capacidad
La capacidad de las personas jurdicas tambin conoce de dos
lmites:
1) Para que la sociedad se obligue tiene que manifestar su voluntad por
parte de quien est habilitado para ello.
2) Que la capacidad se debe ejercer dentro del mbito del objeto o del
giro social. Esto se conoce como el principio ultra vives.
56
En la sociedad annima ser el Director. En una sociedad de
responsabilidad limitada depende del rgimen de administracin por
regla general ser uno o ms de los socios o un tercero extrao.
Criterios de clasificacin.
1.- Atendiendo al objeto social.
a) Sociedades civiles
b) Sociedades mercantiles
2.- Atendiendo a las caractersticas formales de la sociedad.
a) Sociedades colectivas mercantiles
b) Sociedades annimas
c) Sociedades de responsabilidad limitada
d) Sociedades en comandita
3.- Criterio moderno.
Subcriterios de clasificacin:
Criterio econmico
Atendiendo a las finalidades atpicas
Criterio econmico y jurdico
Criterio netamente jurdico
4.- Criterio de la dimensin.
Segn este criterio la forma social se determina por el tamao de
la sociedad o compaa.
Nos interesan los dos primeros criterios. El segundo es utilizado
una vez que se determina el primer criterio.
Importancia de la distincin
I. Forma de constituirse. La sociedad civil es consensual, la
sociedad comercial es solemne.
II. Legislacin aplicable. La sociedad civil se rige por el Cdigo
Civil y su legislacin complementaria, mientras que la sociedad
comercial se rige por el Cdigo de Comercio y su legislacin
complementaria.
III. Responsabilidad de los socios. En la sociedad civil los socios
tienen responsabilidad ilimitada, en la sociedad comercial en principio la
responsabilidad es ilimitada y solidaria, en la prctica la sociedad
colectiva comercial pasa a ser sociedad de excepcin, lo lgico es que
57
los socios busquen limitar su responsabilidad y solidaridad. Ejemplo:
SRL, EIRL. Las fuentes de la solidaridad son la convencin, el testamento
y la ley, en el Cdigo de Comercio hay norma legal que seala la
solidaridad de los socios colectivos.
Ahora se aplica el segundo criterio que atiende a las
caractersticas formales de la sociedad. Es necesario efectuar una
diferenciacin en cuanto a: la administracin de los socios; la
responsabilidad de los socios; la razn social; la posibilidad de
cesibilidad de los derechos.
58
- Posibilidad de cesibilidad de los derechos: Los derechos sociales
no son cesibles.
d) SOCIEDAD EN COMANDITA.
Hay que distinguir entre socios gestores y socios comanditarios.
- Administracin de los socios: Administrada por socios gestores
- Responsabilidad de los socios: Los socios gestores estn afectos
a responsabilidad ilimitada, los socios comanditarios tienen limitacin de
responsabilidad.
- Razn social: Solo debe figurar el nombre de los socios gestores.
Es facultativo que se agregue la expresin cpa.
- Posibilidad de cesibilidad de los derechos: Los socios gestores no
tienen la posibilidad de ceder sus derechos a diferencia de los socios
comanditarios que si pueden ceder sus derechos.
En cuanto al criterio de clasificacin moderna, hay uno que atiende
al criterio econmico que induce a la asociacin. Dentro de este criterio
econmico podemos subdistinguir a la vez ciertos criterios que permiten
encuadra con un determinado tipo de sociedad.
Si este criterio econmico atiende al complemento de la capacidad
de trabajo (no basta solo el trabajo individual del socio) adoptaremos la
forma de una sociedad colectiva. Si lo que se busca es solamente
aumentar el capital de la empresa podr adoptarse la forma de una
sociedad en comandita, la que en doctrina puede ser una sociedad
simple o por acciones.
Un tercero criterio puede que se refiera a asociar a las personas
como una forma de dividir los riesgos, en tal caso la forma que debern
adoptar los socios es la de sociedad annima, la que puede clasificarse
en sociedad annima abierta o cerrada. Una importante diferencia entre
ambas es que la sociedad annima abierta est sujeta al control de la
superintendencia de valores y seguros, mientras que las cerradas no
estn sujetas a este control.
-SOCIEDADES DE PERSONAS
Son aquellas que se constituyen en consideracin a la
persona de los socios de tal manera podemos decir que se trata de un
contrato intuito persona. Esto que se celebre en consideracin a la
persona tiene importancia y produce efectos tanto al momento de la
constitucin, como en el funcionamiento de la sociedad
El carcter personalista de las sociedades de personas se
manifiesta o se refuerza por los siguientes aspectos:
Los socios se eligen entre si para formar estas sociedades de
personas.
Los socios tienen el derecho a administrar la sociedad
La sociedad se da a conocer por su nombre o razn social que en
el caso de las sociedades de personas est formada nicamente
por el nombre de todos o alguno de los socios. Si se trata de una
59
sociedad colectiva comercial, hay que agregar la expresin y
compaa.
Un importante aspecto es que cuando hablamos de sociedades de
personas la muerte de alguno de los socios origina la disolucin de
la sociedad.
Los derechos sociales no son cesibles porque se celebro en
consideracin a la personas de los otros contratantes. La nica
excepcin seria en virtud de un acuerdo unnime de todos los
socios.
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El art. 354 nos seala Un extracto de la escritura social deber
inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad. Otra norma que hay que tener en consideracin es el art. 352
La escritura social deber expresar:
1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2 La razn o firma social;
3 Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn
social;
4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la
forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso
que no se les haya asignado valor alguno;
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6 La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial;
7 La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares;
9 La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber
social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o
no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la
forma en que deba hacerse el nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los dems pactos que acordaren los socios. (No de memoria, pero
saberlo bien)
61
La norma del art. 350 Inc. 3 seala No ser necesario cumplir
con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prrroga de la
sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que
existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se
entender prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios,
a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle
trmino en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por
escritura pblica y de la cual deber tomarse nota al margen de la
inscripcin respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada
para la disolucin. . Esta norma se encuentra en toda escritura de
sociedad, casi siempre en la clausula relativa a la duracin de la
sociedad.
Menciones esenciales
Son menciones esenciales las del art. 353 N 1, 2, 4, 5.
Art. 352 N 1. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
El objetivo es individualizar a los contratantes.
Art. 352 N2. La razn o firma social Consecuencia de la
personalidad moral y constituye el nombre de la sociedad.
Art. 352 N 4. El capital que introduce cada uno de los socios, sea
que consista en dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes;
el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en
inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos
aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno. Es la norma
relativa al capital, hay que recordar que en caso de que no se seale
como se dividen las utilidades y perdidas, esto si esta suplido por el
legislador, lo que no est suplido es que la sociedad no haga referencia
alguna a su capital.
Art. 352 N 5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de
la sociedad. Esta norma es el objeto a que se dedica la sociedad. El
objeto nos determinar primero si se trata de una sociedad civil o
mercantil y en segundo lugar fija la amplitud de los poderes que puedan
otorgrsele a los administradores
Menciones no esenciales
Art. 352 N 3 Los socios encargados de la administracin y del
uso de la razn social. Si es que no se indicare en la sociedad quien
est encargado de la administracin y del uso de la razn social, el
legislador suple este silencio en el art. 386 Cuando el contrato social no
designa la persona del administrador, se entiende que los socios se
confieren recprocamente la facultad de administrar y la de obligar
solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y
62
consentimiento. Esta norma se parece al art. 2081 del Cdigo Civil.
Adems es importante sobre esta materia la norma del art. 371 Slo
pueden usar de la razn social el socio o socios a quienes se haya
conferido tal facultad por la escritura respectiva. // En defecto de una
delegacin expresa, todos los socios podrn usar de la firma social.,
Art. 352 N 11. El domicilio de la sociedad. El domicilio de la
sociedad antiguamente era una mencin esencial, al da de hoy, no lo es
por cuanto se entiende que si no se seala el domicilio en la escritura
social, la sociedad se entender domiciliada en el lugar en que se
hubiere otorgado la escritura social. Esta regla supletoria est sealada
en el art. 355. El domicilio es importante fija la competencia de los
tribunales, de los registros conservatorios, para la nacionalidad, etc.
Art. 352 N 6. La parte de beneficios o prdidas que se asigne a
cada socio capitalista o industrial. Sin embargo si es que nada se
estipulare en el contrato de sociedad, existe norma supletoria, la del art.
382 Los socios capitalistas dividirn entre s las ganancias y las
prdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulacin,
las dividirn a prorrata de sus respectivos aportes y art 383 En cuanto
a las ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se estar
a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo
estipulacin, el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual
a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en
las prdidas. Qu sucede con la sociedad colectiva civil? En este caso
el juez debe determinar qu proporcin de perdidas le corresponde a
cada socio.
Art. 352 N 7. La poca en que la sociedad debe principiar y
disolverse. Si es que no se seala el termino en que la sociedad
comienza y termina, existe un principio general consagrado en el art.
2065 CC No expresndose plazo o condicin para que tenga principio la
sociedad, se entender que principia a la fecha del mismo contrato; y no
expresndose plazo o condicin para que tenga fin, se entender
contrada por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de
renuncia. // Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duracin
limitada, se entender contrada por todo el tiempo que durare el
negocio., este artculo seala que debemos estarnos a la fecha del
contrato. Si no se seala en cuando termina, hay que hacer una
distincin. Lo primero es que si la sociedad se constituyo para la
realizacin de un objeto determinado, durara hasta que se realice el
objeto para el cual se constituyo. Si no se indicare el trmino hay que
estarse al art. 2065, la sociedad se entender que durara por toda la
vida de los socios; la vida de los socios determina la vida del contrato.
Se establece tambin la posibilidad que los socios acuerden
mutuamente la disolucin de la sociedad mercantil.
Art. 352 N 8. La cantidad que puede tomar anualmente cada
socio para sus gastos particulares. Aqu lo que se est haciendo, es
apostando a que la sociedad tenga futuras utilidades.
63
Art. 352 N 9. La forma en que ha de verificarse la liquidacin y
divisin del haber social Si no se seala -------, se debe nombrar un
liquidador de comn acuerdo por lo socios, si es que ellos no se ponen
de acuerdo, el nombramiento lo debe hacer la autoridad judicial en
subsidio. A falta de expresin acerca de las facultades del liquidador y
de la forma en que deba hacer la liquidacin se aplica el rgimen
supletorio de los art. 406 y siguientes del C. Com.
Art. 352 N 10. Si las diferencias que les ocurran durante la
sociedad debern ser o no sometidas a la resolucin de arbitradores, y
en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento. Si es
que no se sealare esta mencin, la norma supletoria a aplicar es el art.
415 del C. Com. Este art. hay que entenderlo en relacin con el art. 227
del Cdigo Orgnico.
Art. 352 N 12. Los dems pactos que acordaren los socios.
Pueden ser por ejemplo, la poca en que se realizaran los balances, los
efectos que traiga el fallecimiento de un socio, la renuncia de alguno,
etc.
Otras solemnidades acerca de la constitucin de una sociedad colectiva
mercantil
Es la inscripcin es extracto de la escritura constitutiva en el
Registro de Comercio, en el plazo de 60 das constados desde su
otorgamiento (Art. 354 Un extracto de la escritura social deber
inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad. // El extracto contendr las indicaciones expresadas en los
nmeros 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del artculo 352, la fecha de las respectivas
escrituras, y la indicacin del nombre y domicilio del escribano que las
hubiera otorgado. // La inscripcin deber hacerse antes de expirar los
sesenta das siguientes a la fecha de la escritura social. C.Com).
64
administran todos los socios por otorgarse mandato tcito y
recproco. Debemos entender entonces que todas las menciones
del extracto son esenciales.
65
Ejercicio de la accin de nulidad
La accin de nulidad que trata el art 355 A puede ser ejercitada
por todos los socios en juicio que se entable en su contra por va de
accin o de excepcin en los siguientes casos:
1) Esta accin podr ser ejercitada aun cuando los socios supieran
o debieran saber el vicio que invalidaba el contrato de sociedad (no
tiene aplicacin el principio de nemo auditor art 1683 CC).
2) La nulidad absoluta del art 355 A C.Com puede ser invocada por
los socios por va de excepcin.
3) Esta nulidad no puede invocarse por los socios frente a terceros
interesados en la existencia de la sociedad ya que se permite a terceros
probar la existencia de la sociedad por los medios que establece el
Cdigo de Comercio. En cuanto a este punto, los terceros buscarn
hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios. Esta
responsabilidad ser solidaria si es que la nulidad es de pleno derecho y
debern reclamarla en el caso que la sociedad sea nula de nulidad
saneable.
Causales.
Las sociedades que no constan en escritura pblica, que no
constan en instrumento protocolizado o que constan en instrumento
reducido a escritura pblica.
Esta sociedad da origen a una comunidad se es que existiere de
hecho, se entiende as cuando existen a su respecto alguno de los
elementos propios del contrato de sociedad.
Caractersticas.
66
No requiere declaracin judicial por cuanto sus efectos se
producen ipso jure.
No puede ser objeto de saneamiento posterior.
No genera personalidad jurdica, no da origen a sociedad de
hecho sino a una comunidad.
Efectos de la comunidad
Antes de la dictacin de la ley 19.499 al declararse nula
absolutamente una sociedad, devena en una sociedad de hecho para
proteger a terceros, posee personalidad jurdica y por lo tanto podr
responder con su propio patrimonio no obstante la responsabilidad de
los socios.
La ley 19.499, al crear una comunidad produce un perjuicio a los
acreedores sociales quienes solo podrn hacer efectiva la
responsabilidad social de los comuneros debiendo concurrir con los
acreedores personales de estos ya que el no estar dotada de
personalidad jurdica la comunidad carece de una patrimonio separado.
Caractersticas
Debe ser declarada judicialmente. Se parte del supuesto base que
la sociedad consta en escritura pblica o instrumento reducido a
escritura pblica o protocolizado.
67
Una sociedad afecta el rgimen de nulidad saneable est dotada
de personalidad jurdica por lo tanto tiene patrimonio propio de
afectacin en donde cobrar la acreencia.
La sociedad que deviene en nula constituye una sociedad de
hecho y se liquida como sociedad.
(Caracterstica derivada del art 8 de la ley 19.499) El que invoca la
nulidad debe acreditar el vicio que afecta la sociedad y demostrar
que ste la causa un perjuicio pecuniario.
Causales limitadas. La sociedad no ha cumplido con el requisitito
de constitucin que establece el artculo 350 C.Com. Si la sociedad
se disolviera por causas legales o estatuarias no puede invocarse
la nulidad.
Los socios pueden sanear los vicios de nulidad mediante la
respectiva escritura de saneamiento.
Efectos
I. Los socios responden solidariamente a los terceros con quienes
hayan contratado en nombre e inters de los socios.
II. Una vez declarada la nulidad esta sociedad de nulidad saneable
se liquida como sociedad y no como comunidad, por lo tanto los
acreedores sociales cobran su crdito en el patrimonio de la sociedad de
hecho.
Importancia: De acuerdo con el art 6 de la ley 19.499 La nulidad
de la constitucin o modificacin de una sociedad, derivada de
omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de
contradicciones entre ste y la correspondiente escritura pblica, o de
defectos en la convocacin o desarrollo de juntas de accionistas de
sociedades annimas o en comandita por acciones, no podr ser hecha
valer despus de dos aos contados desde la fecha del otorgamiento de
la escritura. Esta prescripcin correr contra toda persona y no admitir
suspensin alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la escritura
prevalecern sobre las del extracto, la accin para pedir la nulidad
prescribe en un plazo de 2 aos contado desde la fecha de otorgamiento
de la escritura. Sin embargo, se refiere a la prescripcin de las acciones
por los vicios y a los que se refiere el art 6 de la ley 19.499, en general
problemas del extracto de la sociedad colectiva mercantil. Si se refiere a
otro vicio como por ejemplo la falta de una mencin esencial de la
escritura (art 352 C.Com), estos vicios no se sanean por la prescripcin
de corto tiempo del art 6 de la ley 19.499 sino se sanea por el plazo de
prescripcin de 10 aos (nulidad absoluta).
La prescripcin establecida en el art 6 ley 19.499, es una
prescripcin de corto tiempo, corre contra toda clase de personas, no se
suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad que afecta a
la sociedad.
68
Saneamiento de vicios formales.
Se aplica a: (Art 1 inc. 2 ley 19499)
R Sociedades colectivas comerciales.
R Sociedades de responsabilidad limitada.
R Sociedades en comandita simple mercantil.
R Sociedades annimas abiertas y cerradas.
R Sociedades en comandita por acciones.
Vicio formal
Concepto, art 1 inc. 3 ley 19499 Considrense vicios formales
aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal,
tales como la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura,
o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las
menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como,
por ejemplo, lo relacionado con la razn social. Es el incumplimiento
de una solemnidad legal. Se sostiene que al decir tales como el
legislador ejemplifica por lo tanto no sera una enumeracin taxativa.
Hay otro tipo de vicios no mencionados en el art 1 inc. 3 ley
19.499 como:
-Omisin total de la inscripcin del extracto;
-Omisin total de la publicacin del extracto;
-Omisin cualquiera de las indicaciones del extracto;
-Cumplimiento imperfecto o errneo de las menciones del extracto.
No se consideran vicios formales (no requieren saneamiento) los
que seala el art 9 de la ley 19.499 No constituyen vicios formales de
nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no
requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las
correspondientes escrituras pblicas, o sus extractos inscritos o
publicados:
69
c) Errores numricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente
no sean de carcter sustancial;
70
publicacin tarda, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a
la fecha en que se haya realizado la ltima
Se requiere escritura pblica de saneamiento inscrita y publicada
en extracto en los casos que le ley lo requiera
71
La ley 19.499 cre respecto de los efectos de la nulidad en materia
de sociedades dos figuras nuevas de sociedad: nulidad de pleno derecho
y nulidad absoluta saneable. Respecto de un tercero que haya
contratado con la sociedad tendrn aplicacin los articulo 356 (Nulidad
de pleno derecho) y el art. 357 (Nulidad absoluta saneable). Esta
distincin se hace porque antes de la dictacin de la ley 19.499 si la
sociedad era nula devena en una sociedad de hecho, por lo que el
tercero que contrataba con la sociedad poda dirigirse al patrimonio
social.
72
El contrato cobra importancia al momento fundacional de la
compaa, luego este contrato permanece esttico a menos que sea
objeto de reformas (ingreso de un nuevo socio, lo que significa una
reforma de estatuto).
La personalidad jurdica dota a la sociedad de una voluntad propia
y es esta voluntad la que facilita el funcionamiento de la sociedad.
Quines sern las personas encargadas de manifestar la voluntad de la
sociedad? Ya dijimos que respecto de la administracin de la sociedad
colectiva comercial distinguimos por un lado la administracin
convencional del rgimen supletorio legal.
El rgimen supletorio legal se encuentra en los art. 384 y
siguientes. Existe adems el rgimen de administracin convencional, el
que se puede establecer en la escritura constitutiva o en un acto
posterior. Si hablamos del rgimen estipulado en la escritura constitutiva
podemos distinguir entre la gerencia estatutaria y la administracin
delegada, pudiendo corresponder la administracin delegada a uno o
ms socios o a un tercero extrao.
73
giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto. El principio en
este caso es que si no designamos administrador en la escritura social o
si sealamos que todos los socios administran sin entran en detalles de
las facultades, se entiende que los socios se han conferido un mandato
tcito y reciproco, sin embargo hay un lmite, ya que todos los actos y
contratos que celebren tienen que quedar comprendidos dentro del giro
ordinario de la sociedad.
Una segunda limitacin est comprendida en la ley en los arts. 388
al art. 391.
74
a oponerse a la realizacin del acto, los socios deben abstenerse de
llevar a cabo el acto o contrato proyectado.
ADMINISTRADORES SOCIALES
Administradores sociales son personas naturales o jurdicas a
quienes por contrato se les encomienda la administracin de la
sociedad.
Cules son las alternativas de administracin que tiene la
sociedad?
1.- Que se constituya administrador social a todos los socios
conjuntamente.
2.- Que se constituya a todos los socios o uno o ms de ellos en forma
conjunta o separada.
3.- Que se constituya a uno o ms terceros en forma conjunta o
separada.
De acuerdo al art. 393 la facultad de administrar trae consigo el derecho
de usar de la razn social, ahora bien, en la prctica es comn que se
utilice esta ltima forma y que se recurra una administracin conjunta o
separada, esto por un motivo practico, ya que si establecemos en la
escritura social que los socios deben administrar conjuntamente, cada
vez que queramos realizar un acto de administracin necesario para que
75
la sociedad ejecute su giro necesitara de la aprobacin de todos los
socios, lo que nos puede ocasionar un gran problema prctico.
Ejemplo: supongamos que tenemos una sociedad que se encarga
de importar y exportar maquinaria. Si la sociedad celebrada es una
sociedad de responsabilidad limitada, todos los socios tendrn que estar
de acuerdo para realizar TODOS los actos, desde el ms sencillo al ms
complejo. La formula conjunta o separada quiere decir que ciertos actos
puedan ser ejecutas separadamente por cada uno de los socios,
guardndose la formula de actuar conjuntamente para actos ms
importantes.
MANDATARIOS SOCIALES
Son aquellas personas a las cuales los administradores sociales les
encargan por mandato general o especial la realizacin de determinados
actos, por lo general estos mandatarios sociales se oponen a los
administradores sociales que se han sealado en las escrituras sociales.
Estos mandatarios pueden renunciar a su mandato y ser revocados sin
alterar la vida de la sociedad.
76
tambin el encargarle la facultad de encargarle la administracin a una
o ms personas depende de su voluntad, nunca va a emanar de la ley.
Por lo dems si se quisiera sealar en los estatutos de una
sociedad colectiva que se quiere administrar esta por un directorio,
estaramos ante un problema, ya que no existen normas supletorias al
respecto.
La gerencia estatutaria forma parte del contrato de sociedad,
luego y tal como lo hemos mencionado deviene en irrevocable e
irrenunciable, por lo que pasa a ser clausula de la esencia del contrato
de sociedad. Si se contraviene acarreara una posible disolucin de la
sociedad. Si se trata de una sociedad a plazo fijo o que se ha constituido
para la realizacin de un negocio determinado, la renuncia no est
permitida. Ahora bien los socios podran reglamentar y estipular esta
renuncia pero ellos acarreara el problema de que los terceros
contratantes no tendran certeza sobre quien ejerce la administracin.
Existe otra doctrina que entiende que cuando nos referimos a una
sociedad de duracin limitada es perfectamente posible pactar la
renunciar por cuanto no es correcto mantener a un socio unido toda su
vida a la sociedad.
Titulo
77
La norma con la que hay que empezar este anlisis es el art. 392
Delegada la facultad de administrar en uno o ms de los socios, los
dems quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la
administracin social
Los administradores delegados sean socios o extraos tienen las
facultades que se indica en el titulo en el cual se les confiri la
administracin, esto puede ser en la escritura fundacional o en un acto
posterior, es decir en un mandato. En lo que no est previsto tienen las
facultades para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario
de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la persecucin de
los fines que esta se ha propuesto, as lo establece el art. 387 En virtud
del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer vlidamente
todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la
sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los
fines que sta se hubiere propuesto
Las facultades de los administradores se ven limitadas por lo que
indica su mandato o el titulo de nombramiento y por el giro ordinario de
la sociedad. Esta prevencin se hace porque todo acto o contrato que
exceda al mandato conferido o al giro social no obliga a la sociedad.
A qu se refiere el legislador cuando en el art. 387 seala todos
los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o
que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que
sta se hubiere propuesto?
Al respecto existen dos teoras: un criterio restrictivo y un criterio
amplio.
El criterio restrictivo se menciona que debe tratarse de actos de
administracin interna, actos de operacin o de explotacin del giro
social, o puede ser tambin un acto que directamente conforme el
objeto social, excluyndose aquellos que sean complementarios o
accesorios a dicho objeto.
Para un criterio amplio se trata de todo acto destinado al
cumplimiento del objeto social que se ejecute por medio de sus
administradores salvo que se trate de actos que estn expresamente
prohibidos. Para este criterio amplio el administrador se concibe como
un rgano social que expresa la voluntad social.
Si es que la sociedad se excusara de cumplir una obligacin el
peso de la prueba acerca de que el acto celebrado esta comprendido en
el giro u objeto social corresponde al que alega esta circunstancia.
Dentro de estas facultades a juicio de autores como Ricardo
Sandoval y Gabriel Rioseco y ante el problema que la administracin no
resulte eficaz y celebre actos que puedan ser declarados inoponibles a la
sociedad, estos autores postulan que al rgimen de administracin de la
sociedad se le debe aplicar el art. 328 que se encuentra reglamentado a
propsito de la comisin en las disposiciones comunes a los factores y
dependientes de comercio. El art. 328 seala Los factores o
dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente
78
obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entender que
los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento
que administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato,
aun cuando se haya celebrado sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del
comitente.
79
que este perjuicio se produzca como consecuencia de la celebracin del
acto o contrato que celebr el administrador y adems tienen que ser
manifiestos, esto quiere decir que deben ser reales y efectivos. Se exige
adems que causen un deterioro en la situacin patrimonial de la
compaa. Estos perjuicios pueden reflejarse o no en los ejercicios
contables.
Art 2329 CC Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. 2Son
especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara
imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de
una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El
que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente
que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que
transitan por l.
Art 2284 CC Las obligaciones que se contraen sin convencin,
nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que
nacen de la ley se expresan en ella. 2Si el hecho de que nacen es lcito,
constituye un cuasicontrato. 3Si el hecho es ilcito, y cometido con
intencin de daar, constituye un delito. 4Si el hecho es culpable, pero
cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito. 5En este
ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
-Responsabilidad societaria: en cuanto no logran los resultados
eficientes que se esperan de sugestin o incumplen el deber de lealtad o
de faltar a la diligencia que debe emplear el buen hombre de negocios o
el cuidado o diligencia que debe emplear un hombre en sus negocios
propios.
RAZN SOCIAL
La persona jurdica para relacionarse con terceros necesita
identificarse como tal y ello lo logra mediante el uso de la razn social.
80
La sociedad contrata o se obliga con terceros mediante el uso de la
razn social.
El art 365 C.Com nos define razn social, La razn social es la
frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de
ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa.
El art 366 C.Com nos dice Slo los nombres de los socios
colectivos pueden entrar en la composicin de la razn social. 2 El
nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad ser
suprimido de la firma social., un tercero no puede aceptar la inclusin
de su nombre en la razn social por cuanto en la razn social solo deben
figurar los nombres de los socios colectivos. Si un socio muere o se va
de la sociedad el cambio debe verse reflejado en la razn social.
1.- Veracidad.
La razn social solo debe estar compuesta por el nombre de los
socios colectivos, esto para no engaar a los terceros que contratan con
esta sociedad. La manifestacin de esta caracterstica la encontramos
en los arts. 366, 367 y 368 CCom.
Art 366 CCom Slo los nombres de los socios colectivos pueden
entrar en la composicin de la razn social. 2El nombre del socio que ha
81
muerto o se ha separado de la sociedad ser suprimido de la firma
social.
Art 367 CCom El uso que se haga de la razn social despus de
disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusin en
aqulla del nombre de una persona extraa es una estafa.
La falsedad y la estafa sern castigadas con arreglo al Cdigo Penal.
2.- Esencialidad
Es discutido en la doctrina si la razn social es en verdad esencial.
Julio Olavarra sostiene que no es mencin esencial del contrato de
sociedad por cuanto la ley se encarga de cumplirla en caso que falte.
Por otra parte, el profesor Ricardo Sandoval sostiene que es
mencin esencial ya que por medio de la razn social se identifica a la
sociedad y en virtud de la identificacin se negocia con terceros. Si falta
la razn social la sociedad estara mal constituida originando incluso un
vicio de fondo de aquellos que acarrea la nulidad de la sociedad sin que
pueda ser posteriormente saneada por los socios, pero que no puede
hacerse valer en contra de terceros interesados en la existencia de la
sociedad, quienes podrn alegar la correspondiente nulidad de pleno
derecho.
3.- Exclusividad
Fundada la sociedad por medio de escritura social y publicitada
que sea a terceros (mediante la respectiva inscripcin en el registro de
comercio), la razn social se vuelve exclusiva o deviene en pertenecer
en forma privativa a la sociedad respectiva que se constituye y en tal
caso ninguna otra persona natural o jurdica podr disputarle tal
82
derecho. Esta situacin se complica en nuestro derecho por cuanto no
tenemos un registro de nombres de sociedades colectivas (no es el caso
de las SA respecto de las cuales hay registro).
Se da el siguiente problema: 2 sociedades colectivas mercantiles
se dedican exactamente al mismo rubro. No existe norma expresa que
establezca una sancin posible a la usurpacin o violacin de este
derecho por otras personas de modo tal que en caso que as ocurriese la
norma a aplicar es el art 2314 CC El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin;
sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito.
4.- Invariabilidad
Art 350 CCom inc 2 La disolucin de la sociedad que se efectuare
antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el cambio,
retiro o muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en general
toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato, sern reducidos a
escritura pblica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.
Esta caracterstica implica que mientras no cambie la composicin
de los socios en la compaa, reflejada en su razn social, esta debe
permanecer invariable.
Slo el cambio, retiro, o fallecimiento de un socio que figuraba en
la firma social justifican su variacin, para que concuerde con la
caracterstica veracidad.
5.- Incesibilidad
La razn social es incesible por cuanto es un atributo de la
personalidad. Manifestacin de esta caracterstica es la que se
encuentra en el art 369 CCom La razn social no es un accesorio del
establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las
operaciones sociales, y por consiguiente no es trasmisible con l.
Puede darse la situacin que uno de los socios quiera ceder su
parte en la razn social Puede hacerlo? NO, no se aplica la
comunicabilidad. Si la sociedad es adquirida por otra compaa y los
nombres sociales adquieren y transfieren la razn social coinciden Hay
que modificar la razn social? Si, habr que hacer iguales proceso de
formalidades constitutivas y publicidad puesto que desaparece una
persona jurdica y aparece otra. Se obtiene ms que al nombre social al
giro de la sociedad.
83
trae consigo el derecho de usar de la firma social. No se trata de dos
funciones distintas sino que la funcin de administrar la sociedad
confiere la facultad de usar la razn social.
La relacin del art 371 y 393 C.Com es una relacin gnero
especie, en que el gnero es la facultad de administracin (art 393
C.Com) y la especie la facultad de usar la razn social (art 371 C.Com)
84
sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten
de un modo inequvoco. En caso de duda se entender que contrata en
su nombre privado. 3 Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero
sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta
concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio. 4 Las
disposiciones de este artculo comprenden aun al socio exclusivamente
encargado de la administracin.
3) Que el socio o administrador exprese que acta en nombre y
representacin de la sociedad, si acta o contrata a su nombre no
obliga a la sociedad, esto se obtiene al interpretar los arts. 1448 y 2094
CC. Art 1448 Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
Existe un caso regulado en el Cdigo de Comercio en el que la
sociedad no resulta obligada an haciendo uso de la razn social: Art
374 C.Com La sociedad no es responsable de los documentos suscritos
con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no
le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta
circunstancia. Ejemplo: el administrador a nombre de la sociedad
suscribe pagars para pagar una situacin particular ajena a la sociedad,
la sociedad no resulta obligada. La ley atiende en este caso a la causa
que motiv la emisin de los documentos suscritos bajo la razn social,
pero sobre negocios a los intereses de la sociedad. Es la sociedad la que
debe acreditar que el negocio del cual emanen los documentos es ajeo a
los intereses sociales y la excepcin solo puede hacerse valer contra el
que creo estos instrumentos y no contra quienes los ha recibido por
endoso u otra forma de cesin.
85
a su respecto por los actos o contratos que celebre en ejercicio de su
administracin.
Art 404 n1 Se prohbe a los socios en particular:
1 Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares.
La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado
para obligar a ste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional
al inters que cada uno de ellos tenga en la masa social.
Si un socio extrae del fondo comn mayor cantidad que la
permitida para sus fondos particulares se puede obligar a que la
restituya o los consocios pueden tomar igual parte que lo que aqul
hubiere retirado. Esto trae consigo el peligro que la sociedad se
descapitalice.
Art 404 n2 Se prohbe a los socios en particular:
2 Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en
stos de la firma social.
El socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las
ganancias, y cargar l solo con las prdidas del negocio en que invierta
los fondos distrados, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e
indemnizar los daos que sta hubiere sufrido.
Podr tambin ser excluido de la sociedad por sus consocios.
La sancin para el socio que infrinja esta prohibicin es que el
socio infractor debe llevar a los fondos sociales las ganancias y cargar l
con las prdidas sin perjuicio en este ltimo caso de restituir los fondos e
indemnizaciones a los socios por los daos que hubiere sufrido a partir
de lo que realiz el socio. Adems se otorga el derecho a los consocios
que excluyan de la sociedad al socio que infringi la norma del 404 n2.
Art 404 n3 Se prohbe a los socios en particular:
3 Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir
en el desempeo de las funciones que le correspondan en la
administracin.
La cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es
nula.
En este numeral se plantean dos situaciones:
1ra situacin: Cesin de intereses. La sociedad colectiva es una
sociedad de personas en cuanto a la consideracin del individuo con que
se est celebrando es esencial el momento de contratar. Si uno de los
socios decide ceder sus intereses, esta situacin no se permite en la ley
ni aun cuando quiera ceder sus intereses a otro socio (se infringe la
naturaleza del contrato). Si el socio realizara cesin de intereses ya sea
a un tercero o a otro socio, esta cesin es inoponible a terceros que
podrn perseguir al cedente por las deudas sociales como si fuera socio.
El nico caso en que la cesin pudiera permitirse es que este sea
consentida por la unanimidad de los socios, si as se permitiera, esto
implicara modificar los estatutos sociales (escritura pblica de
modificacin y el correspondiente registro).
86
2da situacin: Posibilidad de un socio de hacerse sustituir en
la administracin. Caso del socio a quien se ha conferido
expresamente la administracin, no puede hacerse sustituir en la
administracin. Si as lo hiciere la sancin ser que esta sustitucin ser
inoponible a terceros que contraten con la sociedad. La nica posibilidad
es que sea acordado por la unanimidad de los socios con el
cumplimiento de las formalidades exigidas por el art 350 y 354 C.Com.
Art 404 n4 Se prohbe a los socios en particular:
4 Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones sern obligados a
llevar al acervo comn las ganancias y a soportar individualmente las
prdidas que les resultaren.
Se quiere proteger a la sociedad de la competencia desleal que
pudieren intentar los propios socios. Para el caso que algn socio
contravenga esta disposicin sern llevadas las ganancias que se
obtuvieren al acervo comn (parte del activo social) y deber soportar
individualmente las prdidas que de ello resultare.
Relativo a esta materia el art 406 se refiere a esta prohibicin
respecto del socio industrial, se puede constar que la prohibicin es ms
amplia. Art 406 El socio industrial no podr emprender negociacin
alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las
ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violacin.
El art 405 abre la puerta a la autonoma de la voluntad en orden a
que si uno de los socios solicita realizar una operacin mercantil, esta
autorizacin no le puede ser negada por los socios a menos que
acrediten que las operaciones le producirn un perjuicio cierto y
manifiesto. Art 405 Los socios no podrn negar la autorizacin que
solicite alguno de ellos para realizar una operacin mercantil, sin
acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio
cierto y manifiesto.
En la parte final del inciso 1 del n4 del art 404 encontramos un
error del legislador por cuanto no concebimos que la sociedad tenga un
objeto indeterminado, es un requisito del contrato de sociedad que el
objeto sea determinado. De la definicin de sociedad colectiva mercantil
obtenemos que los actos de comercio que esta ejecuta son establecidos
por la ley.
87
Art 407 La sociedad colectiva se disuelve por los modos que
determina el Cdigo Civil. El artculo 407 C.Com da paso a la aplicacin
de las normas al respecto en el Cdigo Civil: arts. 2098 y siguientes.
88
2da causal: Finalizacin del negocio para el cual la sociedad fue
contrada.
Art 2099 La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para
que fue contrada. Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine
la sociedad, y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se
prorroga, se disuelve la sociedad.
Si la sociedad se ha constituido para la realizacin de un negocio
determinado y este se ha realizado, la sociedad se disuelve, se termina.
Es una causal de disolucin que no se presenta frecuentemente en la
prctica, ya que no es comn que las sociedades se constituyan para
una sola negociacin, por importante que ella sea.
Ahora bien, en el caso de que la sociedad se haya constituido para la
realizacin de un negocio determinado y ste deviene imposible o ilcito,
por una disposicin legal, debe entenderse que por este evento el
negocio se da por terminado y la sociedad debe disolverse.
Ejemplo: construccin de una autopista. Esta es una causal de escasa
utilidad prctica puesto que la sociedad se forma para un giro o rubro de
negocio y no para un negocio nico, En el caso que la sociedad se haya
constituido para la realizacin de un negocio nico, una vez efectuado el
negocio, la sociedad se disuelve.
89
La prdida puede ser material o jurdica. Ejemplo de prdida material:
se pierden camiones (objeto social de una empresa de transportes) en el
maremoto. Ejemplo de prdida jurdica: caso en que la sociedad tuviese
un nico buen social (ej: camin) y un tercero interpone una accin
reivindicatoria sobre ese bien y obtiene en juicio.
De acuerdo con el inc 2 del art 2100, la prdida parcial del objeto
social permite que la sociedad contine pero en tal caso los socios
podrn demandar la disolucin y si la sociedad no puede continuar en
fase til con lo que queda del objeto social se entiende que debe
disolverse. Si la cosa que constitua el objeto social de la sociedad se
perdiera materialmente pero esta cosa estuviere asegurada se entiende
que la indemnizacin respectiva puede subrogar al objeto social. En tal
caso, la sociedad continuar si todos los socios deciden que la
indemnizacin venga a constituir los mismos objetos sociales que
constituan el objeto que se perdi.
90
la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen
continuar la sociedad sin ella
El riesgo de la cosa aportada en usufructo es de cargo del aportante
por lo tanto, si es que la cosa perece la obligacin de aportar que tiene
el socio en el contrato de sociedad, carece de objeto; el objeto en el
contrato de sociedad es la estipulacin de los aportes.
No obstante lo anterior, el art. 2102 Inc. 2 segunda parte, establece
que si el socio que aportare la cosa en usufructo decide reponerla a
satisfaccin de sus consocios, esto implicara que la sociedad continuare
con su existencia. Adems se otorga el derecho de que los socios
puedan decidir que la sociedad contine sin la cosa que se hubiere dado
en usufructo, excluyendo al socio que la hubiere aportado de tal forma.
Distinta es la situacin si es que se perdiera la cosa aportada en
propiedad. En tal caso la sociedad subsistir aunque esta perezca a
menos que la sociedad no pueda continuar sin la cosa aportada en
propiedad (La cosa perece para su dueo), por lo que si el aporte estaba
entregado en propiedad y la cosa perece, es la sociedad la que va a
tener que soportar la perdida.
En cambio si la cosa hubiere sido aportada en usufructo, la cosa es de
quien la aport, por lo que esta perece tambin para quien la aport. Si
es que perece para el socio que la aporto en tal caso este socio carecer
de su aporte, por lo que la sociedad estara careciendo de objeto, este
es el motivo jurdico de la disolucin.
Art. 2105. Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en
sociedad con los sobrevivientes, no podrn reclamar sino lo que tocare a
su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse
la muerte; y no participarn de los emolumentos o prdidas posteriores
sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de
saberse la muerte estaban ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrn
derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente aquellos que
por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la
ley o el contrato.
Fuera de este caso los que no tengan la administracin de sus bienes
concurrirn a los actos sociales por medio de sus representantes legales
o por medio de quien tenga la administracin de sus bienes
91
de que fallezca uno de los socios, la sociedad podra continuar si es que
as se estableciere en el pacto social. (Clausula de estilo)
Cmo puede seguir funcionando esta sociedad? El art. 2105 establece
una serie de posibilidades:
92
Art. 2106 Expira asimismo la sociedad por la incapacidad
sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal
caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las
operaciones sociales.
93
le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por
circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia
94
1.- Que se le notifique a los socios, si es que se les notificare al socio o
socios encargados de las administracin, se entiende que se le esta
notificando a todos los socios.
2.- La renuncia se tiene que hacer de buena fe, de acuerdo al art. 2111
renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse de una
ganancia que deba pertenecer a la sociedad.
3.- La renuncia no debe ser intempestiva o inoportuna. Es intempestiva
la renuncia del socio que lo hace aun a sabiendas que su separacin es
perjudicial a los intereses sociales. Los efectos de una renuncia de mala
fe o intempestiva se encuentran en el art. 2111, en este caso los socios
pueden obligar al socio que renuncio intempestivamente a partir con
ellos las utilidades del negocio o a soportar exclusivamente las perdidas.
Adems pueden excluirlo de toda participacin en los beneficios sociales
y obligarle en todo caso a soportar su cuota en las perdidas.
95
Se debe otorgar escritura pblica de disolucin
Inscribirla en extracto en el Registro de Comercio
RESPECTO DE TERCEROS:
Desde que se cumplan las formalidades de disolucin, si es que no se
cumplieren la sociedad respecto de terceros se entiende que continua
vigente, por lo que si dentro de ese tiempo la sociedad contratara con
terceros, se obligar como sociedad.
96
La liquidacin solo puede efectuarse una vez que la sociedad se
encuentre disuelta, bastando que se produzca una sola causa de
disolucin. Este principio est consagrado expresamente en el
articulo 408 del C.Com
Art. 408. Disuelta la sociedad, se proceder a la liquidacin por la
persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la
de disolucin
Subsiste la personalidad jurdica de la sociedad mientras esta se
encuentre en liquidacin, de tal manera que se mantiene las
consecuencias jurdicas de la personalidad moral (Atributos de la
personalidad). Demostracin de este principio lo constituye el Art
413n6 del C.Com
97
Art408 Disuelta la sociedad, se proceder a la liquidacin por la
persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la
de disolucin
Art409 Si en la escritura social o en la de disolucin se hubiere
acordado nombrar liquidador sin determinar la forma del nombramiento,
se har este por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por
el juzgado de comercio.
El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extrao.
Solo en el caso de hallarse todos conformes, podrn encargarse los
socios de hacer la liquidacin colectivamente.
De estas dos normas se desprende que el liquidador puede estar
nombrado en la escritura social o en una modificacin posterior, esto,
constituye la regla general. Adems se otorga la posibilidad que se
nombre en la escritura de disolucin, tambin puede ser nombrado de
comn acuerdo por los socios. En este ltimo caso se exige unanimidad,
por lo que si no la hay, ste podr ser nombrado en su defecto por el
juez rbitro o el juez civil. Por ltimo se permite que los socios decidan
realizar todos ellos la liquidacin.
98
Art .411 inc2 C.Com En consecuencia, el liquidador no podr
constituir hipoteca, prendas o anticresis, ni tomar dinero a prstamo, ni
comprar mercaderas para revender, ni endosar efectos de comercio, ni
celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a
compromiso.
-Obligaciones del liquidador fuera de las que le impone el titulo de su
nombramiento.
Estn contenidas en el Art 413 del C.Com
Art. 413. Aparte de los deberes que su ttulo imponga al liquidador,
estar obligado:
1 A formar inventario, al tomar posesin de su cargo, de todas las
existencias y deudas de cualquiera naturaleza que sean, de los libros,
correspondencia y papeles de la sociedad;
2 A continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la
disolucin;
3 A exigir la cuenta de su administracin a los gerentes o cualquiera otro
que haya manejado intereses de la sociedad; (porque los socios
administradores cesaron en sus funciones)
4 A liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con
cada uno de los socios;
5 A cobrar los crditos activos, percibir su importe y otorgar los
correspondientes finiquitos;
6 A vender las mercaderas y los muebles e inmuebles de la sociedad,
aun cuando haya algn menor entre los socios, con tal que no sean
destinados por stos a ser divididos en especie; (muy importante)
7 A presentar estados de la liquidacin cuando los socios lo exijan;
8 A rendir al fin de la liquidacin una cuenta general de su
administracin.
Si el liquidador fuere el mismo gerente de la sociedad extinguida, deber
presentar en esa poca la cuenta de su gestin.
99
trazare su ttulo y responder a los socios de los perjuicios que les
resulten de sus operaciones dolosas o culpables.
De manera que el liquidador responde a los socios por los perjuicios
que resultaren de sus operaciones dolosas y culpables, adems
responde de la prescripcin de acciones que pueda originarse con
motivo de la liquidacin.
Esto ltimo es importante, por cuanto lo ltimo que se estudia en
cuanto al estatuto jurdico del liquidador es la prescripcin de la
acciones en contra del ste. Aqu existen dos normas al efecto, Art 419 y
Art 423 del C.Com
Art. 419. Todas las acciones contra los socios no liquidadores, sus
herederos o causahabientes prescriben en cuatro aos contados desde
el da en que se disuelva la sociedad, siempre que la escritura social
haya fijado su duracin o la escritura de disolucin haya sido inscrita
conforme al artculo 354.
Si el crdito fuere condicional, la prescripcin correr desde el
advenimiento de la condicin
Aqu estamos en el supuesto de socios no liquidadores, sus
herederos o causahabientes.
Esta es una regla distinta de prescripcin de la contenida en el
cdigo civil, ya que aqu las acciones se cuentan desde que se disolvi la
sociedad, no desde que la obligacin se hizo exigible. Tenemos certeza
de que la sociedad se disolvi por el cumplimiento de las formalidades
de disolucin.
Art. 423. Las acciones de los acreedores contra el socio o socios
liquidadores, considerados en esta ltima cualidad, y las que tienen los
socios entre s prescriben por el transcurso de los plazos que seala el
Cdigo Civil
En este caso las acciones prescriben en contra del liquidador en el plazo
que seale el cdigo civil, es decir, desde que la obligacin se hace
exigible.
100
ilimitadamente, por el contrario, aqu se responde limitadamente al
monto de los aportes o a la suma que a mas de estos se determine en
los estatutos.
Razones que justifican la existencia de la Sociedad de responsabilidad
limitada:
- Necesidad de los interesados de limitar los riesgos al monto de los
aportes. Se dice que la SRL es una sociedad intermedia entre una
sociedad de personas como lo es la sociedad colectiva mercantil y una
sociedad de capital como lo sera la sociedad annima.
Por qu no se constituye una sociedad annima? Con esta sociedad se
quiere evitar las complicaciones y formalidades que se exige en nuestro
derecho a propsito de la sociedad de capital.
- Otra razn seria conciliar el derecho de administrar con la limitacin
de responsabilidad, rompiendo de cierta manera esa regla aceptada en
las sociedades personalistas, que cuando los socios administran,
responden solidariamente.
- Tiene una serie de ventajas en cuanto a su constitucin y
administracin, tanto respecto de una sociedad colectiva mercantil,
como de una sociedad annima.
Caractersticas
Reducen los riesgos entre los socios que la forman.
En nuestro derecho se aceptan con una reducida cantidad de
socios, no pueden tener ms de 50.
Aqu los derechos sociales se encuentran representados por cuotas
de inters que son proporcionales al capital. Los derechos sociales
no son cesibles.
La responsabilidad se limita al monto de los aportes o la suma que
a mas de estos se determine en los estatutos.
Por regla general no existe responsabilidad solidaria, hay ciertos
casos excepcionales en que la responsabilidad de los socios ser
solidaria. Ej.: Nulidad saneable o en el caso de ausencia de
limitacin de responsabilidad, esto ltimo existira en estas
sociedades cuando en la razn social no se contenga la expresin
limitada.
101
escritura social sean contrarias con las normas legales, debemos aplicar
primero los cuerpos legales.
Lo anterior porque no obstante existir el principio de la autonoma de
la voluntad, dicho principio debe enmarcarse dentro del respeto por el
ordenamiento jurdico.
El segundo problema que se plantea con respecto a las fuentes, es
porque aplicamos el cdigo civil. Se seala que podra hacerse aplicable
porque la constitucin de una sociedad colectiva civil es consensual,
mientras que de una sociedad mercantil por lo general es solemne.
102
Es importante sealar, que se entiende que es motivo para que
quede sin efecto la limitacin de responsabilidad, el hecho de que en la
razn social no se incluya la expresin Ilimitada
***Que sucede si en la escritura fundacional no se hiciera referencia a la
clusula de la limitacin de responsabilidad, pero si se hiciere referencia
en el uso de la razn social a la expresin Ilimitada. Se entiende que
responde como SRL o como sociedad colectiva?
- El profesor Julio Olavarra seala que en este evento, debe tenerse a
esta sociedad como una sociedad colectiva, pues la responsabilidad de
los socios emana de sus declaraciones explicitas, que en este caso
deben estar contenidas en el pacto social, y no del mero cumplimiento
de formalidades exteriores de las que debe dar cuenta este tipo de
sociedad.
Extracto de la escritura
-Debe contener las menciones del Art. 354 del C.Com
- Si bien el Art. 354 no lo seala, debe contener la clusula de limitacin
de responsabilidad, ello como una medida de publicidad frente a
terceros.
103
Esta solucin es diferente a la que establece el legislador a propsito
de las sociedades annimas, en efecto el Art. 6 de la ley 18.046 de
sociedades annimas establece expresamente la responsabilidad de los
accionistas fundadores.
104
- Si se trata de un menor adulto aplicamos el Art. 349 C.Com; requiere
autorizacin que lo habilite.
- Si la mujer est casada en rgimen de separacin total de bienes o en
rgimen de participacin en los gananciales no requiere autorizacin del
marido.
- Si la mujer est casada en sociedad conyugal, requiere autorizacin si
es que no va celebrar el contrato dentro del Art. 150 del Civil o dentro de
los bienes que administra conforme al 166 o 167.
- No va requerir autorizacin del marido cuando celebre el contrato de
SRL dentro de su patrimonio reservado o dentro de los bienes del Art.
166 o 167.
105
expresamente. Es decir, la continuacin de la SRL en caso de muerte de
un socio, puede continuar entre los socios sobrevivientes y todos o
algunos de los herederos del socio fallecido.
Por lo que este aspecto es un elemento de la naturaleza de la SRL,
mientras que en la sociedad colectiva era un elemento accidental. Lo
anterior por lo establecido en el art4 inciso segundo de la ley 3.918
Art4 inciso segundo En lo no previsto por esta ley o por la escritura
social, estas sociedades se regirn por las reglas establecidas para las
sociedades colectivas, y les ser tambin aplicables las disposiciones del
Art. 2104 del C. Civil y de los Art. 455 y 456 del C.Com.
Luego, es el Art. 2104 del C. Civil el que eleva a rango de elemento
de la naturaleza la muerte de los socios, al disponer:
La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del
difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de
un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las annimas
Es decir la estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del
difunto se subentiende en una SRL.
106
los accionistas eran directa y exclusivamente responsables frente a la
sociedad de la entrega del valor de estas acciones.
En virtud del Art. 456 los terceros que contrataran con una sociedad
annima no podan exigir que el socio hiciera entrega de su aporte (en
una sociedad annima hacer entrega del aporte equivale a decir
suscribir, pagar las acciones suscritas), el nico camino que le
quedaba al tercero en virtud del Art. 456 y que hoy le queda en virtud de
lo establecido en la ley 18.046 es que la sociedad annima le ceda su
derecho para exigir el cobro de la accin al accionista. De esta manera
bajo la vigencia de los Art. 455 y 456 y bajo la vigencia de la ley 18.046
el socio no responde frente a terceros por las deudas sociales, ni aun en
el evento de no haber enterado su aporte.
El problema es que si un tercero contrata con una SRL, en que los
socios nunca hayan efectuado sus aportes, el tercero no tiene accin
alguna para exigir que los socios integren los aportes a la sociedad; por
lo que perfectamente podra encontrarse con una sociedad que tuviera
patrimonio cero. Lo anterior adems porque en la SRL a diferencia de la
sociedad annima, no hay normas protectoras del capital social. (En el
caso de las sociedades annimas encontramos principios como el de
conservacin del capital, el de la integracin y el de la fijeza)
Por lo anterior es que en doctrina se seala que la SRL es una
sociedad de irresponsabilidad ilimitada.
Ya que podra suceder que un tercero contratara con la sociedad, y se
encuentre con que ella figura con un gran patrimonio en sus estatutos,
pero cuando vaya hacer exigible su crdito no haya patrimonio alguno,
ello porque no hay normas protectoras del capital social; obviamente el
problema es que al hacer aplicable los Art. 455 y 456 hoy derogados,
pero actualmente contemplados en la ley 18.046, lo que el legislador
nos dice es que debemos aplicar normas de Sociedades annimas, por
lo que solo la SRL tiene accin para exigir el cumplimiento de la
integracin del aporte, pero no el tercero, quien a lo mas puede pedir
que la sociedad le ceda su derecho para exigir el cobro de la accin al
accionista.
SOCIEDADES ANNIMAS
107
La doctrina sostiene que es un tipo de compaa cuyo capital se
encuentra dividida en acciones y en la cual nicamente es su patrimonio
el que responde por las deudas sociales.
Definicin legal: art 1 ley 18.046 sobre sociedades annimas. La
sociedad annima es una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes y administrada
por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil.
De esta definicin destaca:
1.- A diferencia de la sociedad de personas, la sociedad annima
es una persona jurdica NO un contrato, hasta hoy discusin al respecto,
el profesor Rioseco sostiene que es un contrato, el profesor Sandoval
sostiene que es una persona jurdica (se funda en la ley). La discusin
hoy en da se da en torno a los asuntos especiales como por ejemplo en
relacin con el soporte electrnico de las acciones de la sociedad
annima.
2.- El fondo comn o capital social es suministrado por accionistas
que solo responden por las acciones sociales.
3.- La compaa es administrada por un rgano social: el
directorio, que est dotado por las facultades legales (representacin
legal) , miembros esencialmente revocables. El inciso 2 es
especialmente importante, la sociedad annima es siempre mercantil
con prescindencia del objeto para el que se constituye, ser mercantil
aun cuando se forme para negocios de carcter civil, nos encontramos
ante una mercantilidad formal. Una sociedad annima que se dedica a
la agricultura es civil o mercantil? Es mercantil.
CRTICA al art 1 ley 18.046: Omite uno de los rasgos esenciales de
la S.A, la definicin no hace referencia a que el capital se encuentra
dividido en acciones.
108
El capital social es distinto del patrimonio social.
El capital social es fijo e indeleble, es la cifra estable que aparece
en los estatutos y que no se puede modificar salvo reforma de los
estatutos en orden a aumentarlo o disminuirlo.
El patrimonio social es el conjunto de bienes, deudas, derechos y
obligaciones de la sociedad, es por lo tanto un concepto que evoluciona
permanentemente.
109
lucro. Cul es el problema que se puede dar en Chile? Aceptamos la
existencia de S.A sin fines de lucro?. El art 1 le da a la S.A el carcter de
objeto para ejecutar actos de comercio, uno de los elementos del acto
de comercio es el nimo de lucro, por lo que podramos concluir que en
Chile se requiere nimo de lucro cuando estamos hablando de S.A. Sin
embargo ha primado la idea de la neutralidad o indiferencia del objeto y
en efecto se puede tener que la S.A se forme para fines no lucrativos,
como por ejemplo las S.A deportivas y ley que lo rige.
El principio de la neutralidad del objeto lo encontramos en el art 9
de la ley S.A La sociedad podr tener por objeto u objetos cualquiera
actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden
pblico o a la seguridad del Estado. De la lectura de este artculo se
hace una interpretacin amplia por lo que se puede admitir en nuestro
derecho la existencia de S.A sin fines de lucro.
a) Funcin econmica.
Referida a que la S.A es una organizacin estable y permanente en
que la vida colectiva de la sociedad est por encima de la contingencia
que le pueda ocurrir a los socios. Se estima que la S.A es la forma que la
empresa debe ocupar para cumplir grandes tareas econmicas que no
podra ser cumplida por otras formas sociales. Es la forma ms idnea
para lograr ejecutar proyectos a largo plazo por estar asistida de
estructura estable y organizada. Es ms importante la organizacin
misma que las personas de los socios. Permite para el Estado los
grandes avances cientficos y tecnolgicos.
Las claves del xito de una sociedad annima son:
1) El capital dividido en acciones.
2) La ausencia de responsabilidad personal de los accionistas
sociales.
Adems, la sociedad annima est dotada de polivalencia
funcional por cuanto esta estructura de S.A se puede aplicar a diversos
fines que puede permitir la creacin de S.A especiales que en definitiva
redunda en la forma que adopte la misma S.A (que puede ser abierta o
cerrada).
En virtud de la polivalencia funcional las S.A pueden utilizarse para
ejercer un control sobre otras sociedades, por ejemplo: Holding o Joint
Venture (acuerdo de colaboracin entre 2 o ms empresas, o entre 2 o
ms grupos empresariales).
Adems, al da de hoy las S.A se aplican perfectamente en el
sector pblico, ejemplo: casa de moneda. Cada vez que se quiera
realizar una gran tarea empresarial se va a adoptar la forma de una S.A.
110
b) Funcin social:
Permite incluir a pequeos ahorrantes en la economa nacional y
adems permite repartir a la comunidad la propiedad y los beneficios de
las grandes empresas. Es manifestacin del capitalismo popular (as lo
denomina la doctrina) por cuanto permite la participacin de las
minoras en los medios de produccin.
c) Funcin financiera:
Se ha cometido en fuente alternativa de inversin, una persona
natural puede adquirir acciones, bonos, ADR (American Depositary
Receipt) de una empresa de tal manera que de acuerdo vaya fluctuando
las ganancias de esta empresa eventualmente esta persona va a ir
obteniendo beneficios. Ejemplo: corredores de bolsa como Larran Vial,
las sociedades annimas son hoy en da una alternativa de inversin.
Legislacin aplicable
Ley 18.046 sobre sociedades annimas de 22 de Octubre de 1981.
Reglamento de sociedades annimas, DS 587 de 1982.
Algunas leyes especiales en atencin al rubro o actividad al que se
refiere la S.A. Ejemplo: si la S.A se dedica a bolsa de valores, se aplica la
ley 18.045; si se dedica a seguros, se aplica DL 3538 orgnico de
Superintendencia de Valores y Seguros y DFL 251 sobre compaas de
seguros.
111
Superintendencia resolver administrativamente, con audiencia de las
partes
Interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la
tramitacin e inscripcin de un traspaso de acciones. 4 La
Superintendencia podr autorizar a las sociedades annimas abiertas,
para establecer sistemas que sustituyan la obligacin de emitir ttulos o
que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las
transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden
debidamente los derechos de los accionistas, la Superintendencia de
Valores y Seguros puede resolver los conflictos planteados a propsito
del traspaso de acciones. De acuerdo con el art 42 de la ley de quiebras
puede aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio.
De acuerdo con el art 47 de la ley sobre S.A la Superintendencia de
Valores y Seguros puede convocar al directorio. Cuando se rena la junta
general de accionistas esto debe ser informado a la Superintendencia de
Valores y Seguros. Tal control, no se establece cuando hablamos de
sociedad annima cerrada.
En cuanto a la libre cesibilidad de las acciones. Si se trata de una
S.A abierta, esta no puede ser limitada en virtud de lo sealado en el art
14 de le ley sobre S.A, mientras que si se trata S.A cerrada, se pueden
establecer restricciones a la libre cesibilidad de las acciones.
En cuanto al nmero de miembros que compone el directorio. Una
S.A abierta tiene un directorio compuesto por 5 miembros, adems de
un rgimen especial de inhabilidades generales y especiales. La S.A
cerrada por su parte cuenta con un directorio de 3 miembros.
En cuanto a las auditoras a que estn afectas. A las S.A abiertas
se aplica el art 52 ley 18.046, y a las S.A cerradas se aplica el art 51 ley
sobre S.A.
112
bancos e instituciones financieras, las AFP, Isapres y hoy en da los
casinos.
113
domicilio en ese pas. La sede social mencionada en los estatutos, puede
cambiar pero ello implicar una reforma de los estatutos que significa
cumplir con las mismas formalidades sealadas al momento de
constitucin de una S.A.
114
6) La organizacin y modalidades de la administracin social y de su
fiscalizacin por los accionistas;
Es una clusula esencial por cuanto nos fija la estructura de
funcionamiento de S.A y refuerza el hecho que esta organizacin es
imperativa. Dentro de esta organizacin y modalidades de
administracin se pueden agregar por ejemplo la composicin de las
atribuciones, las garantas que deben otorgar, la forma en que se
renen, la forma en que adoptan los acuerdos.
115
La inscripcin y publicacin debern efectuarse dentro del plazo de 60
das contado desde la fecha de la escritura social.
El extracto de la escritura de constitucin deber expresar:
1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de identidad, si
debieren tenerlos;
2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad;
3) El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de
sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor
nominal, y
4) Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para
enterarlo, en su caso.
El extracto de una modificacin deber expresar la fecha de la escritura
y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. Slo ser
necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan
modificado algunas de las materias sealadas en el inciso precedente.
116
utilidades se distribuyen y restituyen de acuerdo a lo pactado, si no se
pactan se har en proporcin a la cuota social aplicndose en forma
subsidiaria las reglas relativas a las S.A. Los terceros podrn acreditar
por cualquier medio de prueba alguno de los elementos propios del
contrato de sociedad de tal manera que frente a ellos la sociedad nula
de pleno derecho se presente como una comunidad en la cual pueden
hacer exigible su crdito.
Causales:
117
Que se haya omitido alguna mencin esencial de los ns 1, 2, 3 o 5
del art 4 ley S.A
Que el extracto se public o inscribi tardamente.
Omisin de una cualquiera de las menciones del extracto.
Omisin total de la inscripcin o publicacin del extracto.
La ley nos dice en el art 6 inc 3 que se equipara a la omisin
cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Adems
seala que se entiende por disconformidad esencial aquella que induce
a una errnea comprensin de la escritura extractada.
Antes de la ley 19.499 la sancin era la nulidad absoluta del
derecho civil.
Prescripcin
4 aos contados desde la ocurrencia del vicio que origina la
sociedad (esto es distinto de la sociedad colectiva, el plazo es de 2 aos
respecto de los vicios del art 6 de la ley 19.499 y los otros vicios, 10
aos, corresponde a nulidad absoluta).
Responsabilidad.
Art 6 inciso 4 ley 18.046. Los socios fundadores responden
solidariamente frente a terceros con que hubieren contratado a nombre
e inters de la sociedad, esto es distinto al art 3 de la ley 3.918 (hace
aplicable la norma del art 357 inc 1)
118
inciso final. La nulidad de pleno derecho opera sin perjuicio de la accin
que proceda en contra de la sociedad por enriquecimiento sin causa.
119
En las sociedades de capitales los socios no responden por
personalmente por el pago las deudas sociales porque estas no se
comunican a sus patrimonios. El socio responde solo del pago de sus
acciones.
120
La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podr
hacerse valer pasados dos aos contados desde la fecha de la escritura
en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales
formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea
la nulidad. Los aportes no consistentes en dinero, deben ser avaluados
por peritos.
**Art 13 ley 18.046 Se prohbe la creacin de acciones de industria y de
organizacin.
**Art 11 inc 2 ley 18.046 El capital inicial deber quedar totalmente
suscrito y pagado en un plazo no superior a tres aos. Si as no
ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedar
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Al constituirse la
sociedad el capital debe quedar totalmente suscrito (requisito).El pago
de este capital social suscrito debe hacerse en un plazo mximo de 3
aos, expirado ese plazo sin que el capital suscrito se hubiere
efectivamente pagado se entiende que el capital social quedar
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. La sociedad
annima es una sociedad de capital, el aporte no puede consistir en
trabajo.
121
futuras utilidades. Otro ejemplo en lo que se ve claro es el caso que la
sociedad requiere nuevos accionistas, requiere de nuevo capital, cmo
se hace esto a travs de nuevas acciones. Sin perjuicio de esta
manifestacin, esta situacin reconoce una excepcin en que la S.A
puede adquirir sus propias acciones, art 27 ley 18.046 Las sociedades
annimas slo podrn adquirir y poseer acciones de su propia emisin
cuando la adquisicin:
1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artculo 69;
2) Resulte de la fusin con otra sociedad, que sea accionista de la
sociedad absorbente;
3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminucin de capital,
cuando la cotizacin de las acciones en el mercado fuere inferior al valor
de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas.
4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas
para la adquisicin de acciones de su propia emisin, en las condiciones
establecidas en los artculos 27 a 27 D.
Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se
computarn para la constitucin del qurum en las asambleas de
accionistas y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la
suscripcin de aumentos de capital.
Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dispuesto en los
nmeros 1) y 2) del presente artculo, debern enajenarse en una bolsa
de valores dentro del plazo mximo de un ao a contar de su adquisicin
y si as no se hiciere, el capital quedar disminuido de pleno derecho.
Para la enajenacin de las acciones deber cumplirse con la oferta
preferente a los accionistas a que se refiere el artculo 25.
El n1, con el derecho de retiro se refiere a la posibilidad que tiene
un socio -en el caso que se oponga a ciertos acuerdos de la junta
extraordinaria- a retirarse, cuando se retira este socio la S.A debe
pagarle su ttulo de participacin.
122
** Art 78 ley S.A Los dividendos se pagarn exclusivamente de las
utilidades lquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de
balances aprobados por junta de accionistas.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere
prdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarn
primeramente a absorberlas.
Si hubiere prdidas en un ejercicio, stas sern absorbidas con las
utilidades retenidas, de haberlas. Los dividendos solo puede pagarse
con cargo a las utilidades lquidas del ejercicio para absorcin de las
prdidas si las hubiere.
123
Forma de pagar el capital
124
existiere valor oficial de cambio, se estar a lo que disponga el estatuto
social.
Las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarn de
iguales derechos que las ntegramente pagadas, salvo en lo relativo a la
participacin que les corresponda en los beneficios sociales y en las
devoluciones de capital, casos en los que concurrirn en proporcin a la
parte pagada. No obstante lo dispuesto en este inciso, en los estatutos
sociales se podr estipular una norma diferente. Lo importante acerca
de los saldos insolutos que no se hubiera pagado es que estos se
reajustan ya sea en unidades de fomento o moneda nacional.
La ultima norma acera del capital es el art. 19 Inc. 2 relativo a la
trasferencia de acciones suscritas y no pagadas En caso de
transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responder
solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar
en el ttulo las condiciones de pago de la accin.
125
Aumento del capital
Esto implica una forma de los estatutos, la que debe ser acordada
en junta extraordinaria que debe realizarse en presencia de un ministro
de fe, el que debe ser notario por exigirlo as la ley.
126
Existen dos grandes formas:
Emitir acciones de pago: est contemplado en los art. 26 y 27
de la ley 18.046. Art. 26 La sociedad podr emitir acciones de
pago y se ofrecern al precio que determine libremente la junta de
accionistas. // El mayor valor que se obtenga en la colocacin de
acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital
a enterar por el nmero de acciones emitidas, aumentar el
capital de la sociedad y no podr ser distribuido como dividendo
entre los accionistas. Si, por el contrario, se produjere un menor
valor, ste constituir una disminucin del capital a enterar. Estas
diferencias debern reconocerse en la prxima modificacin que
se haga al capital social y el art. 27 que se refiere a la
manifestacin del principio de conservacin, donde se prohbe a la
SA adquirir sus propias acciones, pero esta es considerada una
norma de excepcin ya que se permite a la sociedad adquirir sus
propias acciones cuando se cumplan los requisitos aqu
contemplados.
La SA emitir acciones de pago cuando quiera pago cuando quiera
capitalizarse, ya que es una manera de atraer mayor capital.
Emitir acciones liberadas de pago o cras: estas acciones
las puede emitir en primer lugar con cargo al fondo de
capitalizacin del todo o parte de las utilidades que no hubiere
distribuido la sociedad. Esta situacin esta establecida en el art.
80 La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a
dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos
mnimos obligatorios o como dividendos adicionales, podr en
cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de estatutos, por
medio de la emisin de acciones liberadas o por el aumento del
valor nominal de las acciones, o ser destinada al pago de
dividendos eventuales en ejercicios futuros. // Las acciones
liberadas que se emitan, se distribuirn entre los accionistas a
prorrata de las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto
da hbil anterior a la fecha del reparto. // Salvo estipulacin en
contrario, la prenda que gravare a determinadas acciones se
extender a las acciones liberadas que a stas correspondieren en
la distribucin proporcional. Aqu se pone en la situacin de que
hay utilidades que la SA no distribuyo y que se convertirn en
nuevas acciones que se distribuirn dentro de los accionistas sin
que estos tengan que pagar, pero si aumentaran su cuota de
participacin social.
Esto tambin se podr hacer con cargo a la capitalizacin del
fondo de revalorizacin del capital propio o de otros fondos
susceptibles de ser capitalizados. El capital de la SA puede estar
compuesto por una serie de fondos, un fondo de reserva legal, que
es lo mnimo que la ley le exige para funcionar, entre otros, si el
127
fondo de revalorizacin del capital se capitaliza esto se puede
hacer emitiendo nuevas acciones liberadas de pago.
La disminucin de capital
Tambin implica una reforma de los estatutos, la que tiene que
ser acordada por la junta extraordinaria, en presencia de un ministro de
fe; un notario. Es importante aqu lo sealado en el art. 28 Todo
acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado por la mayora
establecida en el inciso segundo del artculo 67, y no podr procederse
al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de acciones con que
dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos treinta
das desde la fecha de publicacin en el Diario Oficial del extracto de la
respectiva modificacin. // Dentro de los 10 das siguientes a la
publicacin referida en el inciso anterior, deber publicarse adems un
aviso destacado en un diario de circulacin nacional y en el sitio en
Internet de las sociedades annimas abiertas que dispongan de tales
medios, en el que se informe al pblico del hecho de la disminucin de
capital y de su monto.
ACCIONES
La accin para nosotros tiene un triple significado:
Es una parte alcuota (proporcional al capital que se hubiere
suscrito) en la que se divide el capital social
Es el conjunto de derechos y deberes atribuibles al titular de esta
parte del capital social
Podemos tambin entenderla como un titulo o valor cesible y
negociable y que a propsito de las SA abiertas eventualmente es
posible de transar en la bolsa de valores.
Clasificacin de las acciones
128
a la participacin de las utilidades y la devolucin del capital.
Estas concurrirn solamente en proporcin a lo que efectivamente
se hubiere pagado.
129
que se le otorgara a una serie de acciones privilegiadas el control sobre
la sociedad (Art. 20 Inc.2 Parte Final).
TRANSFERENCIA
En cuanto a la transferencia de acciones los artculos aplicables
son 12 y 14 de la Ley de SA, y los art. 15, 16 y 17 del Reglamento de las
SA.
130
o extraviados.// A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la
transferencia de acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite los
traspasos que se le presenten, siempre que stos se ajusten a las
formalidades mnimas que precise el Reglamento.// En las sociedades
annimas abiertas la Superintendencia resolver administrativamente,
con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se
produzcan con motivo de la tramitacin e inscripcin de un traspaso de
acciones.// La Superintendencia podr autorizar a las sociedades
annimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la
obligacin de emitir ttulos o que simplifiquen en casos calificados la
forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos
sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas
131
Los art. 16 y 17 nos seala como se tiene que realizar la
transferencia de las acciones y nos indica que esas personas ah
indicadas las que tienen que realizar la transferencia de las acciones y
que luego la realizara a nombre de la sociedad.
132
TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES
La transmisibilidad de las acciones est regulada en los art. 18 de
la Ley de SA y en el art. 18 del Reglamento.
133
-La posesin efectiva debe inscribirse, cumplir con las obligaciones
tributarias y adems cumplir con la inscripcin especial de herencia.
Una vez que se realizan todos estos trmites las acciones se
inscriben a nombre de todos los herederos en el registro de accionistas.
Si es que no se cumpliere con esta formalidad, se aplican las sanciones
establecidas en el art. 18 de las Ley sobre SA, es decir, si los herederos
del accionista no hubieren realizado la inscripcin la sociedad tiene el
derecho de vender las acciones, las que quedan por un plazo de 5 aos
esperndolos para que lo retiren, si vencido este plazo de 5 aos, plazo
en el cual las acciones devengan intereses, los herederos del accionista
no lo hubieren retirado se produce el efecto que consagra el art. 18 Inc.
2 es decir, que vencido este plazo los dineros pasan a pertenecer al
Cuerpo de Bomberos y se pagan en la forma que seale el Reglamento.
Esta ley busca que los accionistas cumplan con sus obligaciones
ya que si ellos durante 10 aos no ha participado en las juntas de
accionistas y no ha cobrado dividendos tiene la posibilidad que la SA no
los considere accionistas.
134
La accin tiene un soporte material y un derecho de contenido
obligacional (ser accionista de la S.A). Una accin en cuanto a ttulo de
crdito tiene un soporte material mueble, es sujeto de las negociaciones
reales que se pueden ejercer sobre los muebles, por ejemplo embargo;
constitucin de gravmenes y derechos sociales sobre ella.
135
Derecho a la informacin
Derecho a voz y voto en las juntas de accionistas
Derecho a saneamiento de la sociedad viciada
Derecho a conservar su calidad de accionista
Derecho a la igualdad de la accin
Derecho a solicitar la convocatoria de la junta de accionistas.
Derecho a retiro por disidencia
136
Para efectuar estas ventas no regirn las prohibiciones establecidas en
la ley N 16.271 y los dineros que se obtengan permanecern a
disposicin de los herederos y legatarios de las respectivas sucesiones,
por el trmino de 5 aos contado desde la fecha de la venta
correspondiente y durante este plazo devengarn los reajustes e
intereses establecidos en el artculo 84 de esta ley. Vencido este plazo,
los dineros pasarn a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile y
se pagarn y distribuirn en la forma que seale el Reglamento.
Derecho a la informacin.
137
cuentas, quedarn a disposicin de los accionistas para su examen en la
oficina de la administracin de la sociedad, durante los quince das
anteriores a la fecha sealada para la junta de accionistas. Los
accionistas slo podrn examinar dichos documentos en el trmino
sealado.
138
Derecho a voz y voto
139
emisin del mismo se haga por uno de los sistemas de votacin
simultnea o secreta y con publicidad posterior referidos en el inciso
precedente. Cuando en el ejercicio de la facultad que otorga el inciso
anterior, la junta por la unanimidad de los presentes haya aprobado una
modalidad diferente, dicho accionista deber emitir en todo caso su voto
de viva voz, de lo cual se dejar constancia en el acta de la junta.
1.-
b) Dividendos definitivos:
2.-
140
establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo menos el
30% de las utilidades lquidas de cada ejercicio. En las sociedades
annimas cerradas, se estar a lo que determine en los estatutos y si
stos nada dijeren, se les aplicar la norma precedente.
POCA.
141
de 30 das contados desde la aprobacin por parte de la junta de las
utilidades lquidas del ejercicio. Los dividendos adicionales, se debe
hacer el pago dentro del ejercicio en que se adopte la decisin y
especficamente en la fecha que determine la junta o el directorio. Si se
trata de dividendos provisionales se pagarn cuando lo determine as el
directorio.
PAGO.
- En dinero
142
todo ello sin perjuicio de las dems acciones y sanciones judiciales o
administrativas que correspondiere aplicar en su contra y en la de sus
administradores. Este artculo es importante porque le confiere u otorga
la posibilidad que el cobre sus acciones a travs de las normas del juicio
ejecutivo. Se le otorga merito ejecutivo a la copia del acta de la junta o
al acuerdo del directorio.
Art 116 ley sobre S.A Los repartos que se efecten durante la
liquidacin, debern pagarse en dinero a los accionistas, salvo acuerdo
diferente adoptado en cada caso por la unanimidad de las acciones
emitidas. No obstante lo anterior, la junta extraordinaria de accionistas,
por los dos tercios de las acciones emitidas, podrn aprobar que se
efecten repartos opcionales, siempre que las opciones ofrecidas sean
equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el
reglamento.
Art 117 ley sobre S.A La sociedad slo podr hacer repartos por
devolucin de capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o
pagadas las deudas sociales. 2Los repartos debern efectuarse a lo
menos trimestralmente y en todo caso, cada vez que en la caja social se
hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas una
suma equivalente, a lo menos, al 5% del valor de libros de sus acciones,
aplicndose lo dispuesto en el artculo 84 de esta ley. 3Los repartos
debern ser pagados a quienes sean accionistas el quinto da hbil
anterior a las fechas establecidas para su solucin. Los repartos no
cobrados dentro del plazo de cinco aos desde que se hayan hecho
exigibles, pertenecern a los Cuerpos de Bomberos de Chile y el
Reglamento determinar la forma en que se proceder al pago y
distribucin de dichas cantidades.
143
Art 89 Reglamento S.A La opcin deber ejercerse dentro del
plazo de 30 das anteriores a la fecha fijada para su solucin mediante
comunicacin escrita a la sociedad y tendr derecho a sta, aquellos
accionistas inscritos en el registro de accionistas con a lo menos 5 das
hbiles anteriores al inicio del plazo de opcin o las personas a quienes
stos cedieren su derecho a optar.
144
Reglamentado en los artculos 69 y siguientes de la ley de S.A y el
los arts. 76 y siguientes del reglamento sobre S.A.
1) La transformacin de la sociedad;
2) La fusin de la sociedad;
145
derecho a retiro nicamente los accionistas disidentes de la o las series
afectadas;
146
1.- Se deber distinguir entre las acciones que tienen o no transaccin
burstil;
147
Art 70 El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artculo
69, deber ser ejercido por el accionista disidente dentro del plazo de
30 das contado desde la fecha de celebracin de la junta de accionistas
que adopt el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el
Reglamento. 2El derecho a retiro slo comprende las acciones que el
accionista disidente posea inscritas a su nombre en el Registro de
Accionistas de la sociedad, a la fecha que determina su derecho a
participar en la junta en que se adopt el acuerdo al que se opuso.
DIRECTORIO
Caractersticas
148
NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION DE LA SOCIEDAD CON
LOS DIRECTORES
Argumentos de texto
149
de accionistas, donde se dar paso al directorio definitivo, donde se
puede nombrar un nuevo directorio o confirmar el ya existente.
150
Adems de estas inhabilidades encontramos inhabilidades especiales en
el caso sealado en el art. 36 Adems de los casos mencionados en el
artculo anterior, no podrn ser directores de una sociedad annima
abierta o de sus filiales:
1) Los senadores y diputados;
2) Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el
directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con
excepcin de los cargos de director de las sociedades annimas abiertas
en las que el Estado, segn la ley, deba tener representantes en su
administracin o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a
travs de organismos de administracin autnoma, empresas fiscales,
semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que el Estado
sea accionista mayoritario;
3) Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros;
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas
de valores.
Clases de directores
Art. 32 Ley SA Los estatutos podrn establecer la existencia de
directores suplentes, cuyo nmero deber ser igual al de los titulares. En
este caso cada director tendr su suplente, que podr reemplazarle en
forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria, en caso de
ausencia o impedimento temporal de ste.
Los directores suplentes siempre podrn participar en las reuniones
del directorio con derecho a voz y slo tendrn derecho a voto cuando
falten sus titulares.
A los directores suplentes les sern aplicables las normas establecidas
para los titulares, salvo excepcin expresa en contrario o que de ellas
mismas aparezca que no les son aplicables.
Si se produjere la vacancia de un director titular y la de su suplente,
en su caso, deber procederse a la renovacin total del directorio, en la
prxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad y
en el intertanto, el directorio podr nombrar un reemplazante. En el caso
que la referida vacancia corresponda a uno de los directores
independientes a que se refiere el artculo 50 bis y su suplente, en su
caso, el directorio deber designar en su reemplazo al candidato a
director independiente que le hubiese seguido en votacin en la junta en
que el primero result electo. Si ste no estuviese disponible o en
condiciones de asumir el cargo, el directorio designar al que le sigui
en votacin en la misma junta, y as sucesivamente hasta llenar el
cargo. En caso que no fuere posible cumplir con el procedimiento
anterior, corresponder al directorio efectuar la designacin, debiendo
151
nombrar a una persona que cumpla con los requisitos que la ley
establece para ser considerado director independiente
Nombramiento de los directores
El directorio provisional es una enunciacin esencial de la escritura
de la SA, por lo que si no hiciramos referencia a ella en la escritura
social podra implicar la nulidad del pacto social. Se eleva a rango
esencial porque el directorio es un rgano colegiado, permanente y
necesario. Dura en sus funciones hasta la primera junta general de
accionistas donde se procede al nombramiento del directorio definitivo.
Cmo se elige a los miembros del directorio? Se eligen por
votacin, donde cada accin es un voto, en definitiva se eligen a las ms
altas mayoras. En la prctica el nombramiento del titular arrastra el
nombramiento de su suplente.
En el caso de la eleccin de los directores se puede reemplazar la
votacin por una aclamacin. Precisamente ello se deriva de que ac la
eleccin de los directores es a viva voz, a menos que algn accionista
manifiesta su voluntad en orden a sufragar en papeleta con su firma, de
todo esto debe levantarte un acta.
152
revocacin individual o colectiva de uno o ms de sus miembros, y en
el art. 56 N 3 Son materias de la junta ordinaria: 3 La eleccin o
revocacin de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los
liquidadores y de los fiscalizadores de la administracin, y
La junta general ordinaria realiza la revocacin del directorio,
adems se le confiere esta facultad a la junta extraordinaria. La
revocacin del directorio debe ser una revocacin total, no procede
revocacin individual. (Esto deriva de la definicin de SA del art. 1)
Es de la naturaleza que los miembros del directorio sean
esencialmente revocables. Se trata segn la doctrina de una revocacin
ad nutum, es decir que opera sin aviso previo y sin indemnizacin.
Renovacin de los miembros del directorio
Se preocupa de esta situacin el art. 31 de la Ley SA La
administracin de la sociedad annima la ejerce un directorio elegido
por la junta de accionistas. Los estatutos de las sociedades annimas
debern establecer un nmero invariable de directores. La renovacin
del directorio ser total y se efectuar al final de su perodo, el que no
podr exceder de tres aos. Los directores podrn ser reelegidos
indefinidamente en sus funciones. A falta de disposicin expresa de los
estatutos, se entender que el directorio se renovar cada ao. El
directorio de las sociedades annimas cerradas no podr estar integrado
por menos de tres directores y el de las sociedades annimas abiertas
por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estar a
estos mnimos. Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad annima
abierta debiere designar al menos un director independiente y constituir
el comit a que se refiere el artculo 50 bis, el mnimo de directores ser
de siete
La renovacin del directorio se hace en forma total, lo que no
quiere decir que no podamos elegir a los mismos miembros.
En esta materia tambin es importante sealar el art. 34 en
cuanto a la prrroga del directorio Si por cualquier causa no se
celebrare en la poca establecida la junta de accionistas llamada a hacer
la eleccin de los directores, se entendern prorrogadas las funciones de
los que hubieren cumplido su perodo hasta que se les nombre
reemplazante, y el directorio estar obligado a convocar, dentro del
plazo de treinta das, una asamblea para hacer el nombramiento.
El art. 34 establece la prrroga del directorio ya que deriva de la
caracterstica de permanente de este rgano.
Atribuciones del directorio
A travs de las decisiones del directorio se manifestara la voluntad
de la sociedad annima. El directorio toma sus decisiones en el seno de
la reunin de sus miembros, para ello procede a una deliberacin, para
lo cual debe estar reunido, se requiere por lo tanto que se convocado
153
bajo las reglas y condiciones que se establezcan en la ley o en los
propios estatutos.
Relativo a esta funcin encontramos el art. 39 Las funciones de
director de una sociedad annima no son delegables y se ejercen
colectivamente, en sala legalmente constituida. Esto quiere decir, que
haya sido convocada en la forma y que la decisin de adopte con los
procedimientos que se establezcan en la ley o en los estatutos.
Cada director tiene derecho a ser informado plena y
documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga
sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este
derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestin social. Los
directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los
mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los
directores restantes, no pudiendo faltar a stos y a aqulla a pretexto de
defender los intereses de quienes los eligieron
Estas atribuciones se realizan por medio de las decisiones que
adopte en sus reuniones. Por lo que lo primero que deberemos saber es
como se convoca un directorio. La ley no seala normas en cuanto a la
convocatoria del directorio, luego, estas reglas deben ser objeto de una
estipulacin en los estatutos de la sociedad, pudindose incluso el
directorio darse sus propias reglas al respecto.
En las SA chilenas la convocatoria es una materia de la cual puede
decidir el presidente del directorio, siendo en la practica el mismo
directorio el que va decidiendo la forma en la que se va a ir haciendo la
convocatoria, esto porque la ley establece plena libertad a las SA para
establecer todo lo relativo a la convocatoria del directorio, con la nica
salvedad de que por lo menos se tiene que reunir una vez al mes, as lo
establece el Art. 38 del Reglamento, distinguindose adems, reuniones
ordinarias y extraordinarias.
154
el voto del que presida la reunin//. Los estatutos podrn establecer
qurum superiores a los sealados.// El reglamento determinar y los
estatutos especificarn, la forma en que deber efectuarse la citacin a
reunin del directorio de la sociedad y la frecuencia mnima de su
celebracin. //En las sociedades annimas abiertas, la Superintendencia
por resolucin fundada, podr requerir al directorio para que sesione a
fin de
que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisin.// Se
entender que participan en las sesiones aquellos directores que, a
pesar de no encontrarse
presentes, estn comunicados simultnea y permanentemente a travs
de medios tecnolgicos que autorice la Superintendencia, mediante
instrucciones de general aplicacin. En este caso, su asistencia y
participacin en la sesin ser certificada bajo la responsabilidad del
presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio,
hacindose constar este hecho en el acta que se levante de la
misma. y el art. 39 Inc. 1 Las funciones de director de una sociedad
annima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala
legalmente constituida. Relacionando estos artculos las reuniones del
directorio se constituyen con la mayora absoluta del nmero de
directores titulares establecidos en los estatutos, sin perjuicio de que los
propios estatutos fijen un nmero mayor de directores.
Las decisiones por su parte se adoptan con la mayora absoluta de
los directores con derecho a voto, en caso de empate y salvo que los
estatutos dispongan otra cosa, decidir el voto de quien preside la
reunin. Existe la posibilidad de que sobre materias muy
trascendentales los estatutos establezcan que la decisin del directorio
debe establecerse por unanimidad. Cuando el directorio adopta una
decisin, lo que est haciendo es manifestar en forma externa la
voluntad de la sociedad, porque este es el rgano social encargado de
manifestar y expresar la voluntad de la SA. Tambin se da la posibilidad
de que exista alguno de los directores que manifieste un voto disidente,
tal situacin est contemplada en el art. 48 Inc. 4 El director que quiera
salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber
hacer constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en
la prxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. Todas las
decisiones deben constar en un acta, en el caso que haya un director
disidente, est puede hacer constar su disidencia en el acta, esto tiene
importancia ya que puede salvar la responsabilidad del directorio
respecto de la decisin que adopte.
En cuanto a esta materia es importante el art. 47 Inc. Final Se
entender que participan en las sesiones aquellos directores que, a
pesar de no encontrarse presentes, estn comunicados simultnea y
permanentemente a travs de medios tecnolgicos que autorice la
Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicacin. En este
155
caso, su asistencia y participacin en la sesin ser certificada bajo la
responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del
secretario del directorio, hacindose constar este hecho en el acta que
se levante de la misma. El profesor Sandoval hace un alcance a esta
norma, ya que a su juicio esta posibilidad vulneraria el principio de que
el directorio es un rgano de carcter social por cuanto de permitir que
contemos como presente a una persona que no se encuentra en el lugar
de reunin, pero que si est teniendo conocimiento de ella, estamos
haciendo recaer las facultades de administracin en cada uno de los
directorio ya que se permitira que ellos solo estuvieran presente
mediante el uso de medios tecnolgicos.
Si los acuerdos que adopta el directorio no fueren acordados por
los qurums y con las mayoras que exigen las leyes y los estatutos
sern inoponibles a la sociedad, y los terceros contratantes no podrn
exigir el cumplimiento de estos actos y contratos aun cuando hubieren
actuado de buena fe. En tal situacin para que la sociedad resulte
obligada deber ratificar el acto, acuerdo que deber adoptar en la junta
de accionistas, ya sea ordinaria o extraordinaria.
El art. 48 dispone Las deliberaciones y acuerdos del directorio se
escriturarn en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que
stos ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones,
supresiones o cualquier otra adulteracin que pueda
afectar la fidelidad del acta, que ser firmada por los directores que
hubieren concurrido a la sesin. // Si alguno de ellos falleciere o se
imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se
dejar constancia en la misma de la respectiva circunstancia o
impedimento.// Se entender aprobada el acta desde el momento de su
firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa
fecha se podrn llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere. Con
todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesin
podr disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin
esperar la aprobacin del acta, de lo cual se dejar constancia en un
documento firmado por todos ellos que contenga el acuerdo adoptado. //
El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo
del directorio, deber hacer constar en el acta su oposicin, debiendo
darse cuenta de ello en la prxima junta ordinaria de accionistas por el
que presida. // El director que estimare que un acta adolece de
inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de
firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo unnime en
contrario, las sesiones de directorio de las sociedades annimas abiertas
debern ser grabadas, por quien haga las veces de secretario, en
medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones.
Dichas grabaciones debern ser guardadas en reserva por la sociedad,
hasta la aprobacin del acta respectiva por todos los directores que
deban firmarla, y puestas a disposicin de los directores que deseen
156
comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobacin. En caso
que un director estime que existen discrepancias fundamentales y
substanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones,
podr solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias
palabras, segn el contenido de las grabaciones en los pasajes
respectivos. // El presidente, el secretario y los directores que hayan
participado en la sesin respectiva en alguna de las formas sealadas en
el inciso final del artculo anterior, no podrn negarse a firmar el acta
que se levante de la misma. El acta correspondiente, deber quedar
firmada y salvada, si correspondiere, antes de la sesin ordinaria
siguiente que se celebre o en la sesin ms prxima que se lleve a
efecto. La Superintendencia podr autorizar, mediante norma de
carcter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales
fines los mecanismos que permitan el uso de firma electrnica u otros
medios tecnolgicos que permitan comprobar la identidad de la persona
que suscribe.
Poderes del Directorio
157
entren en funciones los liquidadores de la S.A. as lo establecen los
incisos 1 y 2 del Art 112 de la ley 18046
Representacin judicial
Representacin Extrajudicial
158
sociedad, con el objeto de proteger la buena fe y de consagrar la
apariencia jurdica.
Poderes Estatutarios
159
anterior. La aprobacin otorgada por la junta de accionistas a la
memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra
cuenta o informacin general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados;
ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aquella
responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa
leve, grave o dolo.
Art. 43. Los directores estn obligados a guardar reserva
respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que
tengan acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada
oficialmente por la compaa. En el caso de las sociedades annimas
abiertas, se entender que se ha producido dicha divulgacin cuando la
informacin se haya dado a conocer mediante los sistemas de
informacin al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al
artculo 10 de la ley N 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo
dispuesto en el artculo 46.
No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters social o se
refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos
sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones.
160
culpables. Adems es nula toda estipulacin en el contrato social en
que se quiera limitar o restringir esta responsabilidad.
161
Art. 45. Se presume la culpabilidad de los directores
respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios
causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos:
1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren
dividendos provisorios habiendo prdidas acumuladas, respecto de los
directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3) Si la sociedad
ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare
enajenaciones. Se presume igualmente la culpabilidad de los directores
que se beneficien en forma indebida, directamente o a travs de otra
persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue
perjuicio a la sociedad.
162
2) Una segunda etapa que se debe cumplir es lo relativo a la
comunicacin de los documentos sociales en las sedes sociales. De
acuerdo a estas normas la S.A. est obligada a comunicar de la
memoria, inventario y balance a los accionistas de la sociedad
163
de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud
los asuntos a tratar en la junta
La citacin
164
celebracin de la junta, la que deber contener una referencia a
las materias a ser tratadas en ella e indicacin de la forma de
obtener copias ntegras de los documentos que fundamentan las
diversas opciones sometidas a su voto, los que debern adems
ponerse a disposicin de los accionistas en el sitio en Internet
de las sociedades que dispongan de tales medios. // La omisin
de la obligacin a que se refiere el inciso anterior no afectar la
validez de la citacin, pero los directores, liquidadores y gerente
de la sociedad infractora respondern de los perjuicios que
causaren a los accionistas, no obstante las sanciones
administrativas que la Superintendencia pueda aplicarles
165
El principio es que se reserva el acceso a los accionistas de la
sociedad, pero siempre que se encuentren inscritos en el registro de
accionistas que permanece abierto hasta ante los 5 das anteriores que
anteceden a la reunin de la asamblea, de esta materia se ocupa el art.
62 de la Ley 18.046 Solamente podrn participar en las juntas y
ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones
inscritas en el Registro de Accionistas con cinco das de
anticipacin a aquel en que haya de celebrarse la respectiva
junta. Sin embargo, tratndose de una sociedad annima
cerrada, podrn participar en la junta todos los accionistas que
al momento de iniciarse sta figuraren como accionistas en el
respectivo registro y el art. 104 del Reglamento Cada vez que sea
necesario precisar en general a qu accionistas corresponde un
determinado derecho social, se considerarn aqullos que se
encuentren inscritos en el Registro de Accionistas con 5 das
hbiles de anticipacin a aqul desde el cual pueda ejercerse el
derecho. // Tratndose de la participacin en una junta de
accionistas, se estar a quienes lo sean con 5 das hbiles de
anticipacin al da de su efectiva celebracin. Salvo norma
especial diferente, la sociedad deber anunciar a lo menos por
un aviso que se publicar en forma destacada en el diario en
que deban realizarse las citaciones a juntas de accionistas, el
da desde el cual puedan ejercerse los derechos a que se refiere
el inciso primero del presente artculo. Esta publicacin se har
dentro de los 20 das anteriores al precitado da.
De tal manera que quienes participan en la junta de accionistas
son los accionistas que se encuentren inscritos en el registro de
accionistas, este registro permanece abierto hasta 5 das hbiles
anteriores a la celebracin de la Junta. El derecho francs exige adems
para participar de las asambleas de accionistas el ser titular de un
determinado nmero de acciones, en este caso se puede imponer una
determinada cantidad de acciones como mnimo para participar. En el
derecho chileno se admite la presencia de personas que no sean
accionistas de la SA pero solo con derecho a voz, esto porque
perfectamente pueden participar personas tenedores de bonos de una
SA directores de una SA que no sean accionistas, adems podran
participar ministros de fe como notarios o eventualmente el Conservador
de Comercio.
En cuanto a la participacin de accionistas en las asambleas el
principio es que todo accionista puede participar de las celebraciones de
una asamblea de accionistas, personalmente o representado, ya que en
el derecho chileno se admite que el mandatario sea una persona externa
a la sociedad, situacin distinta a la prevista en el derecho francs. En el
derecho francs la representacin en una asamblea solo puede ser
asumido por otro accionista, permitindose adems ser representado
por el cnyuge del accionista no concurrente.
166
Las condiciones que debe reunir el poder por medio del cual el
accionista se puede hacer representar por medio de mandatario lo
encontramos en el art. 63 del Reglamento:
Los accionistas podrn hacerse representar en las juntas por
otra persona, sea o no accionista. El poder deber constar por
escrito y contendr las siguientes menciones.
1) Lugar y fecha de otorgamiento.
2) Nombre y apellidos del apoderado.
3) Nombre y apellidos del poderdante.
4) Indicacin de la naturaleza de la junta para cual se otorga el
poder y la fecha de su celebracin.
5) Declaracin de que el apoderado podr ejercer en las Juntas
de Accionistas todos los derechos que correspondan al
mandante en ellas, los que podr delegar libremente en
cualquier tiempo.
6) Declaracin de que el poder slo podr entenderse revocado
por otro que se otorgue con fecha posterior.
7) Firma del poderdante
167
respondern de los perjuicios que causaren a los accionistas, no
obstante las sanciones administrativas que la Superintendencia
pueda aplicarles
Por lo tanto el principio es que la infraccin a las normas de
funcionamiento y convocatoria no acarrea la nulidad de la asamblea
pero ello no obsta a que uno no pueda perseguir la responsabilidad en
contra de la persona que debera haber realizado la convocatoria.
Adems todo lo anterior sin perjuicio de la sancin administrativa
que la Superintendencia podra aplicar.
Art. 60 Podrn auto convocarse y celebrarse vlidamente
aquellas juntas a las que concurran la totalidad de las acciones
emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido
las formalidades requeridas para su citacin.
La segunda situacin en la que no respetaremos todos estos
procedimientos referidos a la convocatoria y funcionamiento de las
juntas, cuando a la asamblea concurran la totalidad de las acciones
emitidas con derecho a voto. Si concurren todos, aun cuando no se
cumpla con las formalidades antes sealadas, ser vlida la asamblea.
No hay regulacin orgnica que nos oriente acerca de cul sera
la infraccin a las reglas de convocatoria y funcionamiento. La solucin
que se puede extrapolar, es que se puede recurrir a las disposiciones del
derecho comn. Sin embargo el problema que plantea esta solucin es
que en las SA la voluntad de la persona jurdica se expresa en forma
constante por los rganos de control y gestin, mientras que en el
derecho comn la voluntad se expresa en un solo momento, como
ocurre en el caso de las convenciones.
La otra solucin sera aplicar las normas de nulidad de los actos y
contratos administrativos. A este respecto habra que distinguir la
nulidad de toda la asamblea, de la nulidad de los acuerdos tomados en
la asamblea.
168
recuento fuere determinante para formar mayora en uno u otro
sentido.
Si la decisin se tomara sin observar las mayoras previstas por la
ley o por los estatutos.
Si la mayora de un determinado asunto se conformara con votos
que no podan participar en la decisin, por ejemplo porque se
trataba de acciones con derecho a voz pero sin derecho a voto o
acciones que no se encontraban inscritas en el registro de
acciones.
Condiciones de qurum
169
pertinente, a los qurum aplicables a esta ltima clase de
juntas.
Sobre esta materia hemos visto el art. 58 que son los casos en
que el Directorio debe citar junta. Sobre la primera y la segunda citacin
la norma a aplicar es el art. 61 Las juntas se constituirn en
primera citacin, salvo que la ley o los estatutos establezcan
mayoras superiores, con la mayora absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto y, en segunda citacin, con las que
se encuentren presentes o representadas, cualquiera que sea su
nmero, y los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de
las acciones presentes o representadas con derecho a voto. Los
avisos de la segunda citacin slo podrn publicarse una vez
que hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citacin
y en todo caso, la nueva junta deber ser citada para celebrarse
dentro de los 45 das siguientes a la fecha de la primera junta
no efectuada.
Las juntas sern presididas por el presidente del directorio o por
el que haga sus veces y actuar como secretario el titular de
este cargo, cuando lo hubiere, o el gerente en su defecto
Condiciones de mayora.
La regla general es que las decisiones en el seno de una junta de
accionistas se adopten por la mayora absoluta de las acciones
presentes o representadas con derecho a voto. No obstante lo
anterior existen ciertos qurums especiales o reforzados atendiendo a la
naturaleza del asunto que se debe resolver. Ejemplos de ellos lo
tenemos en el art. 67 de la ley 18.046
Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que
impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento
de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios
formales, debern ser adoptados con la mayora que determinen
los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podr ser
inferior a la mayora absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto.
Requerirn del voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a
las siguientes materias
El art. 67 nos est regulando qurums necesarios para adoptar
acuerdos en junta extraordinaria, luego lo que primero tenemos que
hacer es distinguir en que la junta se puede reunir de manera ordinaria o
extraordinaria:
170
Art. 58 Las juntas sern convocadas por el directorio de la
sociedad. El directorio deber convocar:
1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la
fecha del balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su
competencia;
2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la
sociedad lo justifiquen;
3) A junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo
soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones
emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a
tratar en la junta;
4) A junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo
requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades annimas
abiertas o especiales, sin perjuicio de su facultad para convocarlas
directamente. En el caso de las sociedades annimas cerradas, si el
directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, accionistas que
representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a
voto, podrn efectuar la citacin a junta ordinaria o extraordinaria,
segn sea el caso, mediante la publicacin de un aviso en un diario de
circulacin nacional, en el cual expresarn la fecha y hora en que se
llevar a cabo y los asuntos a tratar en la junta
171
estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia
de las juntas de accionistas. Las materias referidas en los
nmeros 1), 2), 3) y 4) slo podrn acordarse en junta celebrada
ante notario, quien deber certificar que el acta es expresin fiel
de lo ocurrido y acordado en la reunin
La junta extraordinaria tiene adems de la competencia de la
junta ordinaria, tiene la competencia propia que le entrega el art. 57.
Estos asuntos ah nombrados son de vital importancia para la vida de la
sociedad.
Qurums especiales
En el caso de qurums especiales el art. a aplicar es el 67 Los
acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma
de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de
modificaciones de ellos causada por vicios formales, debern ser
adoptados con la mayora que determinen los estatutos, la cual, en las
sociedades cerradas, no podr ser inferior a la mayora absoluta de
las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirn del voto conforme
de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto,
los acuerdos relativos a las siguientes materias.
172
ms del activo de una filial, siempre que sta represente al
menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier
enajenacin de sus acciones que implique que la matriz pierda
el carcter de controlador;
10) La forma de distribuir los beneficios sociales;
11) El otorgamiento de garantas reales o personales para
caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del
activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobacin
del directorio ser suficiente;
12) La adquisicin de acciones de su propia emisin, en las
condiciones establecidas en los artculos 27A y 27B;
13) Las dems que sealen los estatutos;
14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales,
de que adolezca la constitucin de la sociedad o una
modificacin de sus estatutos sociales que comprenda una o
ms materias de las sealadas en los nmeros anteriores.
15) En las sociedades annimas abiertas, establecer el derecho
de compra a que hace referencia el inciso segundo del artculo
71 bis, y
16) Aprobar o ratificar la celebracin de actos o contratos con
partes relacionadas, de conformidad a lo establecido en los
artculos 44 y 147.
Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creacin,
modificacin, prrroga o supresin de preferencias, debern ser
aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de
las acciones de la serie o series afectadas (Importante)
173
el balance en la junta de esto se preocupa el art. 77 Inc. 2 Si la junta
rechazare el balance, en razn de observaciones especficas y
fundadas, el directorio deber someter uno nuevo a su
consideracin para la fecha que sta determine, la que no podr
exceder de 60 das a contar de la fecha del rechazo. // Si la junta
rechazare el nuevo balance sometido a su consideracin, se
entender revocado el directorio, sin perjuicio de las
responsabilidades que resulten. En la misma oportunidad se
proceder a la eleccin de uno nuevo Los directores que
hubieren aprobado el balance que motiv su revocacin,
quedarn inhabilitados para ser reelegidos por el perodo
completo siguiente
Esta norma nos seala que si se rechaza el balance en razn de
observaciones al directorio le asiste la obligacin de presentar un nuevo
balance a consideracin de la junta general ordinaria de accionistas en
el plazo de 60 das. Si es que presentado este nuevo balance la junta lo
vuelve a rechazar se entiende que el directorio ser revocado en su
conjunto y aquellos miembros que fueron revocados no podrn ser
electos nuevamente.
174
informar por escrito a la prxima junta ordinaria sobre el
cumplimiento de su mandato. Los inspectores de cuentas
podrn, adems, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las
actuaciones de los administradores y el fiel cumplimiento de sus
deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin embargo, los
estatutos podrn eximir a la sociedad de la obligacin sealada
en este artculo o establecer un mecanismo diverso de control.
El art. 52 seala La junta ordinaria de accionistas de las
sociedades annimas abiertas deber designar anualmente una
empresa de auditora externa regida por el Ttulo XXVIII de la
ley N 18.045 con el objeto de examinar la contabilidad,
inventario, balance y otros estados financieros de la sociedad, y
con la obligacin de informar por escrito a la prxima junta
ordinaria de accionistas sobre el cumplimiento de su mandato. //
Los estatutos podrn establecer, adems, en forma permanente
o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas, para los
fines y con las facultades indicadas en el artculo anterior.
Cuando se habla de SA cerrada la norma a aplicar es el art. 51, es
decir el control de estas deber ser ejercido por inspectores de cuentas.
La ley obliga a las juntas ordinarias de las SA cerradas a designar 2
inspectores de cuenta titulares y dos inspectores de cuenta suplentes.
Adems le entrega la posibilidad de que nombre auditores de cuenta
independiente, ahora Cul es la funcin de estos inspectores de
cuentas? Ellos examinan la contabilidad de la SA, el inventario, el
balance y los dems estados financieros, de su gestin deben informar
por escrito a la Junta general ordinaria de accionistas.
Estos inspectores vigilan las operaciones sociales, fiscalizan las
actuaciones de los administradores y velan por el cumplimiento de los
deberes legales, reglamentarios, y estatutarios.
Es importante sealar que a partir de la dictacin de la ley 20.382
una SA cerrada podra eximir de sus estatutos el establecer un rgano
de control, e incluso podra establecer cualquier tipo de fiscalizacin
distinto a los inspectores de cuenta o un auditor externo.
175
Se rige por el art. 53 en l se establece la necesidad de registro a
la que se deben someter los inspectores de cuenta y los auditores
externos. Este registro se lleva en conformidad a lo dispuesto en la ley
18.045 ley de mercado de valores y en este caso los inspectores de
cuenta no estarn sujeto a la inspeccin de la Superintendencia salvo los
casos que as lo establezca la ley.
Es importante lo del registro porque tambin tiene aplicacin en
materia de quiebra, ya que los inspectores de cuenta registrados
tendrn la posibilidad de participar en algunos procedimientos del juicio
de quiebra especialmente en lo relativo a la presentacin de acuerdos
judiciales.
Importante tambin es la responsabilidad de los auditores y
externos e inspectores de cuenta ya que Los auditores externos e
inspectores de cuenta respondern hasta de la culpa leve por
los perjuicios que causaren Art. 53 Inc. Final
Sobre la responsabilidad de los inspectores de cuenta tambin
existe una norma particular art. 134 Los peritos, contadores o
auditores externos que con sus informes, declaraciones o
certificaciones falsas o dolosas, indujeren a error a los
accionistas o a los terceros que hayan contratado con la
sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones
falsas o dolosas, sufrirn la pena de presidio o relegacin
menores en sus grados medio a mximo y multa a beneficio
fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000 unidades
de fomento. Este art. adems de la responsabilidad civil, penal y
administrativa que puede afectarlos establece sanciones pecuniarias y
presidios.
176
La quiebra de la sociedad importa la disolucin de la
misma? **Pregunta de certamen
Esta norma se refiere al caso de una sociedad que ha cesado en el
pago de una o ms de sus obligaciones o que ha sido declarada en
quiebra. Cesacin de pago no es lo mismo que quiebra, la cesacin es
un estado de hecho, mientras que la quiebra es un estado jurdico ya
que as ha sido declarado por un tribunal.
En cualquiera de los dos casos antes sealados el directorio
deber dentro de los 30 das siguientes de acaecidos estos hechos citar
a una junta de accionistas con el fin de informar a los socios acerca de la
situacin legal, financiera y econmica en la que se encuentra la
sociedad. Si se trata de una SA abierta adems le asiste al directorio o al
gerente de la misma, la obligacin de enviar a la Superintendencia un
aviso de que se encuentra en situacin de pago o que ha sido declarada
en quiebra al da siguiente hbil de la ocurrencia de alguna de estas dos
circunstancias. Esto de que el aviso sea obligatorio tenemos que
entenderlo sin perjuicio de que en los hechos la Superintendencia se va
a imponer acerca de los hechos que afectan a la SA por el conocimiento
que le proporcione el tribunal que eventualmente este conociendo de la
quiebra, en concreto de la peticin de quiebra. As mismo la misma
comunicacin deber enviarse al acreedor de la sociedad annima si es
que el hubiere solicitado la quiebra de la misma.
Sobre esta materia debemos acotar adems, que el gerente o el
directorio de una SA puede estar eventualmente afecto a
responsabilidad penal, de hecho existe una norma en la ley de quiebras,
art. 232 en virtud del cual se asigna responsabilidad penal al gerente,
liquidadores o directores de una SA por los delitos de quiebra culpable o
fraudulenta. Este art. exige que en proceso penal de declaracin de
quiebra se establezca que estas personas hayan actuado primero, con
conocimiento del estado de los negocios del fallido al ejecutar los actos
constitutivos de quiebra culpable o fraudulenta, o que se establezca en
el proceso que estas personas han incurrido en omisiones que sea
previstas por la ley concursal, en concreto se refiere los art. 209 y 210
de la Ley de quiebras, o por ultimo que se acredite que estas personas
han autorizado expresamente estos actos u omisiones.
Esta norma del art. 232 Inc. 2 adems consagra como delito
especial el reparto de dividendos a sabiendas de que no corresponda.
Relativo a la norma del art. 232 se encuentra la norma del art. 102
ley 18.046 Para los efectos del artculo 203 de la Ley de
Quiebras, se presume el conocimiento de los directores,
liquidadores y gerentes de la sociedad annima fallida, en los
siguientes casos:
1) Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con
algunos acreedores en perjuicio de los dems; y
177
2) Si despus de la cesacin de pago, la sociedad ha pagado a
un acreedor, en perjuicio de los dems, anticipando o no el
vencimiento de su crdito
Disolucin S.A.
Las causales se encuentran en el Art 103 de la ley 18.046 sobre SA
A) Causales aplicables a todas las S.A.
1) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiere
opera sin necesidad de declaracin judicial o resolucin administrativa
que as lo establezca.
2) Por reunirse, por un perodo ininterrumpido que exceda
de 10 das, todas las acciones en manos de una sola persona;
3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas; Este
acuerdo se refiere a un acuerdo de disolucin anticipada y es materia de
junta extraordinaria con qurum reforzado, luego para que opere esta
causal se requerir que se adopte en junta extraordinaria por los dos
tercios de las acciones emitidas con derecho a voto.
6) Por las dems causales contempladas en el estatuto.
Esto es una manifestacin de la autonoma de la voluntad y es una
causal que tiene mayor aplicacin tratndose de S.A. cerradas. Aqu se
abre una ventana segn lo seala el profesor Sandoval para que la
sociedad en sus estatutos establezca una causal como la que exista en
la antigua ley de S.A. en virtud de la cual la prdida de un determinado
% del capital social acarreara la disolucin de la sociedad.
B) Aplicables a ciertas sociedades
Art 103 n 4 La sociedad annima se disuelve: Por revocacin
de la autorizacin de existencia de conformidad con lo que
disponga la ley Esta causal implica lgicamente un procedimiento
administrativo que se deber llevar conforme a la ley o reglamento de
que se trata. Siempre que hay un procedimiento administrativo existirn
los recursos jurisdiccionales para revertir la situacin. Para lvaro
Puelma esta causal solo tendr fuerza obligatoria cuando queda firme o
ejecutoriada la resolucin que la determine.
178
Art 103 N5La sociedad annima se disuelve: 5) Por sentencia
judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades annimas
cerradas Se relacional con el art 105 ley sobre S.A Las sociedades
annimas a que se refiere el N 5 del artculo 103 de la presente
ley, podrn ser disueltas por sentencia judicial ejecutoriada,
cuando accionistas que representen a lo menos un 20% de su
capital as lo demandaren, por estimar que existe causa para
ello, tales como infraccin grave de ley, de reglamento o dems
normas que les sean aplicables, que causare perjuicio a los
accionistas o a la sociedad; declaracin de quiebra de la
sociedad, administracin fraudulenta u otras de igual gravedad.
El tribunal proceder breve y sumariamente y apreciar la
prueba en conciencia.
Requisitos para aplicar la causal:
- Que se trate de S.A cerradas
- Que esta causal se solicite mediante demanda judicial por
accionistas que representen a lo menos el 20% del capital de la
S.A.
- El fundamento de la demanda debe consistir en
cualquiera de las situaciones a que se refiere el art 105 es decir:
- Infraccin grave de ley reglamento o dems normas que sean
aplicables, que causen perjuicio a los accionistas de la sociedad. Se trata
de una norma muy general, luego cuando nos habla de infraccin de ley
puede ser leyes civiles, penales, tributarias incluso previsionales o de
otra ndole. Lo importante es que esta infraccin cause perjuicio a los
accionistas de la sociedad.
179
estatuto, el directorio consignar estos hechos por escritura
pblica dentro del plazo de treinta das de producidos y un
extracto de ella ser inscrito y publicado en la forma prevista en
el artculo 5. Cuando la disolucin se origine por resolucin de
revocacin de la Superintendencia o por sentencia judicial
ejecutoriada, en su caso, el directorio deber hacer tomar nota
de esta circunstancia al margen de la inscripcin de la sociedad
y publicar por una sola vez un aviso en el Diario Oficial,
informando de esta ocurrencia. Transcurridos sesenta das de
acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera dado
cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos
precedentes, cualquier director, accionista o tercero interesado
podr dar cumplimiento a ellas. La falta de cumplimiento de las
exigencias establecidas en los incisos anteriores har
solidariamente responsables a los directores de la sociedad por
el dao y perjuicios que se causaren con motivo de ese
incumplimiento.
180
Art 109 ley sobre S.A La sociedad annima disuelta subsiste
como persona jurdica para los efectos de su liquidacin,
quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En
este caso, deber agregar a su nombre o razn social las
palabras "en liquidacin". 2Durante la liquidacin, la sociedad
slo podr ejecutar los actos y celebrar los contratos que
tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno
continuar con la explotacin del giro social. Sin perjuicio de lo
anterior, se entender que la sociedad puede efectuar
operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la
mejor realizacin de los bienes sociales.
181
Si la causal de la disolucin fuere la sentencia ejecutoriada (art
103 n5), la liquidacin la puede practicar no solo la comisin
liquidadora, sino que se permite que la practique un solo liquidador
elegido por la junta de accionistas de una quina presentada por el
tribunal.
182
La comisin liquidadora representa judicial y extrajudicialmente a
la S.A.
183
Todas las funciones que estudiamos a propsito de los rganos de
administracin de la S.A que tiene el Directorio, las asume al momento
de la liquidacin de la sociedad, las asume la comisin liquidadora, no
obstante la existencia de la Junta General de Accionistas a la cual los
liquidadores debern rendirle cuenta y a la cual la Comisin liquidadora
puede verse sujeta a ciertas restricciones que sta le establezca.
184
2.- Para que la cesin produzca efectos es necesario notificar al
deudor de la transferencia del ttulo.
3.- El crdito se traspasa con todos los posibles vicios, defectos y
limitaciones que existen en cada una de las relaciones.
Definicin
Garrigues: Documentos que llevan incorporado un derecho
literal y autnomo que se pueden ejercer por el portador
legtimo contra el deudor a la fecha de vencimiento del
documento.
Rafael Eyzaguirre Echeverra: Aquellos documentos en que
consta una obligacin que da derecho al tenedor legtimo para
exigir su cumplimiento en la forma, condicin y plazo que
seale el documento.
La teora de los ttulos de crdito es desarrollada por Vivante, y se
encuentra en su Tratado de Derecho Comercial de 1956, y se desarroll
partir de la Letra de Cambio; en efecto la Letra de Cambio nace como un
instrumento que acredita las condiciones y existencia del contrato de
cambio, en la evolucin de este instrumento, se separa del contrato de
cambio y se empieza a entender como un ttulo de crdito propiamente
tal.
185
Vivante extrajo los elementos esenciales de la letra de cambio que
fueran comunes a los otros ttulos de crdito de tal manera que se
entendiera a la letra como un ttulo de crdito propiamente tal y no
como un mero papel con funciones solamente probatorias. Vivante logr
describir la manera en que la letra de cambio en cuanto ttulo de crdito
poda circulas, distinguiendo si se trataba de ttulos nominativos, a la
orden o al portador.
186
B) Ttulos de crdito. Se produce este consorcio indisoluble entre
documento y derecho, de tal manera que el derecho sobre el documento
decide la pertinencia del derecho incorporado en l.
187
Relacin obligacional que se ve representada en el documento y
que constituye su contenido econmico.
Ambos se vinculan para crear un ente nuevo y formar juntos un
consorcio indisoluble: ttulo de crdito.
1.-Documento
Cosa mueble, puede ser objeto de todas las negociaciones que
realizamos naturalmente sobre bienes muebles, incluso reivindicarlo
(accin reivindicatoria de ttulos de crdito). No participa de todas las
caractersticas de los bienes muebles por naturaleza. Es un bien
eminentemente destinado a circular (facilitar el desplazamiento de los
crditos de un portador a otro). A este soporte material se le denomina
comnmente instrumento, es considerado un documento en cuanto
acredita la existencia de un hecho que produce consecuencias jurdicas.
Cuando se firma o suscribe un documento (cuando se crea), la
persona que ha suscrito o firmado ha incorporado representativamente
en l una declaracin de voluntad con contenido econmico, de tal
manera que se otorga un valor jurdico (cheque: papel; el valor
intrnseco es el que le otorga valor [contenido de la obligacin]).
El valor jurdico de este instrumento puede estar dado por su
funcin probatoria, por su funcin constitutiva o por su funcin
dispositiva. Entendemos que las ltimas dos absorben a la funcin
probatoria porque permiten adquirir, ejercer y disponer del derecho
representado en el documento.
2.-Declaracin documental
Hay en el ttulo una declaracin documental con valor econmico.
Esta declaracin la podemos estudiar como fuente de la obligacin y
como representacin documental.
188
de cambio, un cheque, un pagar. Si es que esta prestacin consistiere
en entregar mercaderas, estaramos hablando de un ttulo de crdito
representativo de mercaderas. En general para nuestro derecho estos
son los ttulos emanados del contrato de transporte, en especial el
conocimiento de embarque a propsito del contrato martimo; o bien,
puede consistir en la faculta de disponer de ciertos derechos y
prerrogativas: las acciones (ttulos mobiliarios o representativos).
El derecho representado jurdicamente en el documento dar
origen por tanto, a un crdito y a una deuda dependiendo de quin
venga a exigirla. El documento es una cosa representativa; el ttulo de
crdito es un documento representativo de un derecho de crdito.
Legitimacin
Para Felipe de Luis de Tena, la legitimacin es la propiedad
que tiene el ttulo de crdito de facultar A QUIEN LO POSEA
segn la ley de su circulacin, para exigir del suscriptor el pago
de la prestacin consignada en el ttulo y de autorizar al
segundo para pagar vlidamente su obligacin cumplindolo a
favor del primero.
No basta con poseer un ttulo de crdito sino que para ejercitar el
derecho que en l se representa es necesario haber adquirido ese ttulo
con arreglo a la ley que norma su circulacin, que ser distinta segn la
naturaleza del ttulo que se trate: nominativos; a la orden; al portador.
La legitimacin implica la posesin del ttulo con arreglo a la ley
que norma su circulacin. La legitimacin confiere al que obtuvo la
posesin la facultad de hacer efectivo el ttulo de crdito en contra del
deudor, permitiendo que este se libere de la obligacin emanada del l,
mediante su cumplimiento. As la posesin legal del ttulo va a funcionar
a favor del poseedor, quien podr exigir el cumplimiento de la obligacin
emanada del l (legitimacin activa); y a favor del deudor por cuanto le
va a permitir librarse de la obligacin a la cual est sometido
(legitimacin pasiva).
Para que el acreedor se legitime deber exhibir. Si es que el no
posee el ttulo no podr legitimarse, luego no podr exigir su
cumplimiento. De tal forma, la legitimacin activa importa una carga
para el acreedor, cual es que a lo menos deber estar en posesin del
ttulo, pero esta carga se transforma ms bien en una prerrogativa a su
189
respecto pues le bastar con solo poseer el ttulo sin que
necesariamente deba acreditar que es el propietario y titular del mismo.
La legitimacin importa que cuando hablamos de un ttulo de crdito la
apariencia valga ms que la realidad; Vivante seala en su libro que la
apariencia ha sido elevada al rango de la esencia de la misma. Cuando
hablamos de ttulo de crdito para el ejercicio del derecho contenido en
el ttulo, deviene en elemento secundario, la calidad del titular del
derecho, mientras alcanza el mximo relieve la calidad del poseedor del
ttulo. El deudor se librar de la obligacin a que est sujeto si paga a
favor de quien se presenta ante l en apariencia del titular del crdito,
quedando dispensado de investigar la calidad del poseedor del ttulo que
se presenta ante el a exigir el cumplimiento.
Sin embargo, se hace peligroso extender ilimitadamente los
efectos de la apariencia pues podramos encontrarnos con que se
burlara a la buena fe, en efecto, quien se beneficia con la legitimacin
es el poseedor el legtimo, es decir, el poseedor de buena fe. Desde el
punto de vista del deudor si el deudor sabe o debiera saber que la
posesin del legitimado activo no es legtima debe rehusar el pago por
cuanto se trata de un vicio que en definitiva va a venir a afectar a la
seguridad jurdica y esta es una de las funciones que vienen a cumplir
los ttulos de crdito. Desde el punto de vista del acreedor ya no se
exige ttulo de dominio, nos contentamos con la posesin; si el poseedor
es en apariencia el legitimado activo y el deudor paga pagar bien. Las
distintas leyes, a propsito de la regulacin del los ttulos de crdito se
contentan con la propiedad formal, es decir, con la apariencia que
otorga la posesin regular del documento, lo que viene a ser una idea
contraria a la propiedad en sentido tcnico (derecho civil). La
legitimacin adquiere relevancia cuando el ttulo comienza a circular.
190
b) Titulo a la orden: Se refiere a aquellos casos en que se consigna
una obligacin contrada a la orden de una persona determinada. Los
ttulos a la orden son aquellos que contienen el nombre de una persona
determinada a la cual o a cuya orden debe hacerse el pago, sealan en
efecto el nombre de la persona a quien van dirigidas pero se faculta a
esta de un modo expreso o implcito a transmitir el documento sin
necesidad de que medie aprobacin o notificacin al deudor cedido.
En este caso el acreedor se legitima ya sea porque se presente al
cobro la persona a cuyo nombre va emitido el documento o porque se
presente la persona que acredite su titularidad sobre el documento por
una serie no interrumpida de endosos.
191
La propiedad otorga una plenitud de potestades que se pueden
ejercer sobre una cosa determinada. Por su parte, la titularidad es
aquella potestad en virtud de la cual el sujeto activo de la relacin
jurdica tiene derecho a exigir la prestacin obligacional de contenido
econmico al sujeto pasivo; entre estos dos conceptos surge la
legitimacin, la cual es una situacin propia del derecho cambiario, que
solo exige la investidura formal para ejercer los derechos que emergen
de un titulo de crdito, podemos decir que se trata de una propiedad
atenuada.
192
Efectos de la literalidad:
193
originarse con cada transferencia, en virtud de la autonoma cada sujeto
tiene una relacin jurdica independiente de los dems, prescindiendo de
los elementos subjetivos en la relacin entre los anteriores poseedores
con el deudor. El derecho trasmitido conforme a la ley de circulacin del
ttulo podra no existir en la persona que lo transfiri, ya sea porque se
ha extinguido en virtud de alguna causa jurdica o eventualmente
porque no ha existido jams, sin embargo, este derecho aparece en su
cabal integridad y se hace inmune a las excepciones que puedan
invocarse contra quien transfiri el titulo una vez que ha sido adquirido
por el tercero de buena fe.
194
cualquier motivo, el ttulo no obligue a alguno de los signatarios
o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las
obligaciones que derivan del ttulo para las dems personas que
lo suscriben.
195
fundamental, en este caso la compraventa. Por consiguiente esto no
quiere decir que la relacin cambiaria no tenga causa, solo es abstracta,
su causa es independiente del ttulo.
Ahora supongamos que una persona compra una casa y la paga
con un titulo de crdito, segn el Art 12 el hecho de emitir el titulo de
crdito para pagar la compraventa de la casa no va extinguir la
compraventa, no va extinguir la obligacin, no va operar como pago,
salvo pacto expreso.
Abstraccin.
Es la prescindencia objetiva de la relacin jurdica fundamental
que dio origen al ttulo.
Autonoma.
Es la prescindencia subjetiva de las relaciones jurdicas existentes
entre los anteriores portadores del documento, es decir, al demandante
que exige el pago del ttulo no se le pueden oponer excepciones
personales fundadas en relaciones entre los portadores anteriores del
documento.
196
la abstraccin, requerido que sea el deudor por aquel tercero de buena
fe, debe prescindir objetivamente del negocio fundamental que origina
la creacin del ttulo.
AUTONOMA: prescindencia subjetiva. El Ttulo de Crdito llega a E sin
vicios ni nada.
ABSTRACCIN: prescindencia objetiva. Si E se dirige a A para cobrarle
el crdito contenido en el Ttulo de Crdito, A no se puede negar a
pagarlo
197
La influencia que ejerce la relacin obligacional sobre la relacin
real se manifiesta en que el documento no obstante ser un bien mueble,
tiene un valor intrnseco mayor que el valor extrnseco. La relacin
obligacional de que da cuenta el documento se rige por el derecho
comercial y es, en definitiva, esta rama del derecho la que le confiere un
rgimen de circulacin propio; mientras que la influencia de la relacin
real sobre la documental se manifiesta en que el derecho est contenido
en un documento y donde vaya este documento va a ir el derecho.
198
excepciones personales basadas en relaciones con anterioires
portadores del documento.
199
crdito es innegable reconocer en un ttulo al portador la preeminencia
del documento sobre el derecho. El portador (a quien se ha hecho la
tradicin del ttulo) queda legitimado para ejercer el derecho contenido
en el documento mismo.
200
C) Ttulos nominativos. Es aquel en el cual se incorpora de
manera expresa el nombre del legitimado activo, de manera que slo l
puede cobrarlo al obligado
Dentro de los ttulos de crditos los ttulos nominativos son aquellos con
menor aptitud circulatoria. Para Bolafio, tratndose de ttulos
nominativos, no es el ttulo el que transfiere y atribuye el crdito sino
que lo que transfiere y atribuye el crdito es el registro que hace el
emisor. Segn este autor el ttulo nominativo al estar sometido a la
obligacin de registro no es atributivo del derecho documental, por lo
tanto el derecho que surge con cada una de las transferencias no es
autnomo ni literal. Bolafio adems dice que para que opere la
transferencia de un ttulo nominativo es imprescindible el
consentimiento del emisor porque l debe asentarlo as en su registro.
En tercer lugar, Bolafio nos dice que el emisor al estar facultado para
prohibir la transmisin desvirta uno de los caracteres esenciales de los
ttulos de crdito.
Frente a la opinin de Bolafio, existe la posicin de Vivante, para
quien el deudor en un ttulo nominativo (emisor) no ejecuta una acto de
libre voluntad que pueda realizar o no a su arbitrio al momento de dar
lugar o no a la transferencia de los ttulos nominativos sino que este
autor lo que nos seala es que el emisor debe verificar un acto material
de ejecucin pero en ningn caso ello implica que el derecho a que el
documento vaya circulando deje de pertenecer al cesionario del ttulo.
Para Vivante reconocer que para la circulacin se necesite de la
cooperacin del emisor del ttulo al hacerlo constar en su registro no
implica de modo alguno quitarle la caracterstica de ttulo valor a un
ttulo nominativo.
201
2 Los de establecimientos pblicos y empresas particulares autorizadas
para crearlos y hacerlos circular;
3 Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su
negociacin no se encuentre prohibida.
b) Ttulos privados. Aquellos emitidos por particulares.
6.-
a) Ttulos de crdito causados, que son incompletos.
b) Ttulos de crditos abstractos, que son completos.
7.-
a) Ttulos de crdito con soporte material cartseo
b) Ttulos de crdito cuyo soporte consta en representaciones
electrnicas.
202
Hay teoras que explican la existencia de la causa en los ttulos de
crdito.
Teora de la convencin ejecutiva
Teora del pactum cambiando
Teora de la relacin fundamental
Se distingue:
Causa fuente
Causa final
Conclusiones.
De los dos elementos que componen el ttulo de crdito el ttulo,
en cuanto documento que da cuenta de una relacin obligacional que se
incorpora en el, solo el ttulo es abstracto no la obligacin de contenido
prestacional en l contenida. La causa fin es en definitiva la motivacin
203
econmica que nos induce a contratar y, como en un primer momento
es exactamente igual a la de la relacin fundamental, deberemos para
descubrirla- ir a buscarla en ella. La causa fuente no puede faltar jams
porque es la forma en la que se exterioriza esta motivacin econmico-
jurdica que nos ha llevado a contratar.
En el juego relacin fundamental y relacin cambiaria, la relacin
existente entre el emisor el documento y el beneficiario directo se
encuentran ligados por la relacin fundamental mientras que los
terceros portadores del documento no participan de la relacin
fundamental, en efecto, su voluntad no ha concurrido a la celebracin
del acto. Las consecuencias jurdicas de esta relacin fundamental no le
son oponibles, por lo tanto sus relaciones jurdicas quedan regidos por
las relaciones cambiarias.
Origen
Nace como un documento accesorio al contrato de cambio. Surgi
en la poca en que los judos son expulsados de Francia con el objetivo
de recuperar sus bienes. Ms tarde se establecen como el documento
probatorio y de ejecucin del contrato de cambio al cual cuando se le
incluye la clusula a la orden se le otorga una aptitud circulatoria a
travs del endoso. En la evolucin de la letra de cambio se llega a su
total independencia con el contrato de cambio cuando se vincula con la
stipulatio romana y con los contratos bilaterales del derecho romano.
Heiner elabora los caracteres abstractos de la letra de cambio que a su
juicio elaboran el modelo bancario moderno.
En un comienzo la Letra de Cambio cumpla solamente una funcin
probatoria, luego pasa a ser un ttulo de crdito. Hay 3 hitos que marcan
cuando pasa a ser un ttulo de crdito
El primero es cuando se permite en la letra de cambio la
incorporacin de la clusula a la orden lo que quiere decir que puede
circular por endoso.
El segundo es que se elimina el requisito de la distancia.
204
El tercero es cuando en la evolucin doctrinaria y jurisdiccional,
permite que el librador y el beneficiario puedan ser la misma persona.
205
general fijada por la costumbre o de una suma de dinero por el librado.
Hoy en el ordenamiento jurdico no encontramos definicin (haba en el
art 632 CCom, derogado por la ley 18.092)
Ricardo Sandoval - Un ttulo de crdito que contiene la orden no
sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable
de dinero en la poca fijada en ella o a su presentacin, que obliga a
cumplirla para con el beneficiario designado a su orden o con el portador
legtimo, el aceptante, el librador o a quienes la hayan hecho circular por
endoso traslaticio y a los que garanticen su pago por alguno de los
nombrados.
206
Operaciones sobre letra de cambio
Art 3 n10 CCom Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 10 Las
operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto
y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero
de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
207
5.- El nombre, apellido y domicilio del librado;
6.- El lugar y la poca del pago. No obstante si la letra no
indicare el lugar del pago, ste deber hacerse en el domicilio
del librado sealado en el documento; y si no contuviere la
fecha de su vencimiento, se considerar pagadera a la vista, y
7.- La firma del librador.
Bajo la responsabilidad del librador, su firma podr estamparse
por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en
los casos y con las formalidades que en l se establezcan.
Si hubiere varios librados, deber indicarse un domicilio nico
para todos ellos.
208
existir esta orden del librador al librado, no va a existir letra de cambio
(relacin triangular).
El antiguo artculo 632 CCom (derogado pro la ley 18.092) nos
hablaba de mandato escrito, la ley 18.092 nos habla directamente de
una orden. Lo interesante es que esta orden que hace el librador al
librado constituye el contenido de la prestacin que se incorpora en el
ttulo y que permite diferenciar a la letra de cambio respecto de otros
ttulos de crdito como por ejemplo aquellos que otorgan derechos a
disponer sobre determinadas mercaderas, en general los ttulos de
transporte o certificado warrance o los ttulos que otorgan derechos de
participacin social, como acciones, bonos, debentures.
La ley es clara en sealar que solo se pueden dar rdenes de pago
en dinero, ya sea en moneda nacional o extranjera pero que sea de
curso legal, luego no se puede ordenar pagar otro gnero u otros
cuerpos ciertos. La ley nos habla de cantidad determinada o
determinable, ejemplo: ser determinable cuando la cantidad sea
pagada en UF o en UTM, esto har que en definitiva la cantidad que se
debe pagar en virtud de la orden contenida en la letra de cambio se
determinar en una fecha posterior a la de la emisin de la letra, pero ya
tenemos todos los elementos para determinarla sin que sea necesario
incorporarle una clusula anexa (LITERALIDAD).
La orden no est sujeta a condicin lo que concuerda con los
requisitos de la aceptacin en cuanto acto jurdico que se puede celebrar
sobre la letra de cambio, de tal manera que esta orden debe ser pura y
simple.
Forma de redactar la letra: art 6 (18.092) Si el importe de la letra
apareciere escrito a la vez en palabras y cifras, valdr la suma escrita en
palabras en caso de diferencia entre unas y otras.
4.- El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago
o a cuya orden debe efectuarse.
Se refiere al beneficiario que es la persona natural o jurdica a
quin o a cuya orden deba efectuarse el pago. Se debe individualizar a
esta persona. Si es persona natural nos bastar el nombre y el apellido.
Si se trata de una persona jurdica necesitamos el nombre legal. Al decir
o a cuya orden debe efectuarse reconoce que la letra de cambio puede
circular a la orden. Esto es importante porque lo debemos relacionar con
lo sealado en el art 18 (18.092), es de la naturaleza que la letra circule
a la orden La letra, an la no librada expresamente a la orden,
es transferible por endoso. (Primera parte), la ley nos habla de
endoso, sabemos que el endoso es el mecanismo a travs del cual
circulan los ttulos emitidos a la orden. Se puede individualizar al
tomador o beneficiario por el cargo o funcin que desempea?
Una interpretacin restrictiva del n4 del art 1 en concordancia con el
art 2 nos dira que no, que se requiere. El profesor Sandoval cree que si
la determinacin del beneficiario que se hiciere segn su cargo o funcin
y que no ofreciere dudas respecto su persona, es perfectamente
209
admisible, luego si se hiciera en tal caso, la letra valdr como letra de
cambio. El Prof. Sandoval recoge la situacin de los cheques, ejemplo un
cheque librado en contra de un banco que se emite en contra de la
Tesorera General de la Repblica, se puede emitir a nombre del tesorero
general de la repblica.
5.- El nombre, apellido y domicilio del librado.
Determina la persona a cuyo cargo se ha girado el documento. El
librado no forma parte del acto de emisin del ttulo salvo que a la vez
sea el librador. En principio el librado no contrae obligacin alguna
mientras no acepte la letra cmo va a aceptar la letra? Haciendo
constar esta aceptacin estampando su firma en el documento. Una vez
que el librado acepte y que la letra comience a circular, el aceptante
asume responsabilidad cambiaria y se obligar frente al portador
legtimo del documento a satisfacer el importe que seale la letra.
Agrega a este respecto el Prof. Sandoval que generalmente la situacin
del librado es coetnea con el giro o emisin de la letra porque si bien al
ley 18.092 no se ocupa de reglamentar la relacin existente entre
librador y librado, se entiende que entre ellos existe una relacin jurdica
en virtud de la cual el librado es deudor del librador, ya sea porque
existe un crdito porque ha recibido mercadera, etc.
(Art 4 y 45, pluralidad de librados).
210
sealar expresamente en la letra por aplicacin del principio de la
literalidad.
En cuanto al vencimiento la ley nos dice que si no se sealare la
fecha de vencimiento de la letra esta se considerar pagadera a la vista
o a la presentacin. Luego el no sealar la poca de vencimiento de la
letra constituye clausula de naturaleza de la letra. Esto debemos
vincularlo con lo establecido en el art 48 (18.092) La letra de cambio
puede ser girada: 2A la vista; 3A un plazo de la vista; 4A un plazo de la
fecha del giro, y A da fijo y determinado. 5No vale como letra de cambio
la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos.
211
documento no valdr como letra de cambio en el sentido que no
producir los efectos que la ley le confiere a este ttulo de
crdito; ello no significa que el documento es nulo sino que se
convertir en una acto jurdico distinto, en este caso
instrumento privado que da cuenta de la existencia de un
derecho y de una obligacin. La importancia del instrumento
privado permite que el documento que no valdr como letra de
cambio pueda ser utilizado como documento base para
constituir ttulo ejecutivo mediante la gestin preparatoria de la
va ejecutiva, confesin de deuda o reconocimiento de firma. El
requisito es que a lo menos est firmado (por el librador).
Es distinto decir que el ttulo no valdr como letra de cambio a que
no tenga valor alguno. Que no tenga valor como ttulo de crdito implica
que no se puede beneficiar de las caractersticas de necesariedad,
literalidad, abstraccin, autonoma, formalidad ni que tampoco se va a
poder beneficiar de las acciones cambiarias.
212
uno de los obligados al pago de la letra lograre probar que las
menciones han sido llevadas en contravencin a sus instrucciones, el se
puede oponer al pago.
Art 11 inc 1: quin es el tenedor de buena fe? Se presume
que el obligado deber probar la mala fe del tenedor para eximirle del
pago, luego le genera al obligado un problema de prueba en contra del
tenedor. El art 11 no exige instrucciones escritas; hay autores (A.
Puelma) que concluyen que las instrucciones podrn darse en forma
expresa o tcita, de tal manera para este autor- la entrega voluntaria
de un instrumento entregado en blanco implica instruccin tcita para
llenarlo al arbitrio de quien reciba el documento, lo que a su juicio
equipara este acto de confianza con el otorgamiento de un mandato
general.
Las menciones que se pueden llenar conforme al art 11 son las del
artculo 1, luego quedan fuera las menciones accidentales a que se
refiere el art 13.
213
poca de la emisin de la letra (hoy: ley 18.010 de 27 de Junio de 1981
sobre operaciones de crdito de dinero; establece el reajuste para estas
operaciones sobre la base de la UF).
Importancia del art 14: aqu el legislador se abre a la posibilidad de
reajustar la letra no solo en aquellos casos en que sea un instrumento de
pago o de crdito, cuando se trata de una operacin de dinero, sino que
tambin admite la posibilidad de reajuste en otras operaciones que
admiten libertad en materia de reajustabilidad, por ejemplo:
compraventa.
- Art 13 n3.- La clusula de intereses, los que corrern
desde la fecha en que la letra fue emitida y hasta su efectivo
pago, a menos que en la letra se indiquen otras fechas; y se
calcularn sobre la cantidad reajustada, en su caso, salvo
mencin expresa en contrario
214
portador del documento. Llegado el da del vencimiento del documento
si es que el librado (aceptante) no paga la letra de cambio debe
protestarse en tiempo y forma. Si el portador legtimo no lo protesta, se
produce el efecto del artculo 79 inc 2 (en doctrina: perjuicio de la
letra) Art 79 inc 2 (18.092) Si no se realiza en tiempo y forma el
protesto por falta de pago, caducarn las acciones cambiarias
que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y
los avalistas de ambos. No obstante, no caducarn estas
acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida
antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la
clusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto".
Por la clusula sin obligacin de protesto, el librador con su
inclusin est liberando al portador de la letra de la obligacin de
realizar el protesto, es decir, de dejar constancia fehaciente de la no
aceptacin o pago de la letra. De esta manera el librador con la inclusin
de esta clusula est evitando al comprador negligente las molestias y
gastos que produce el protesto y las consecuencias legales, lo deja a
salvo del perjuicio de la letra.
**protestar: dejar constancia del no pago, no aceptacin o
no inclusin de la fecha.
- Art 13 n5.- Otras menciones que no alteren la esencia de
la letra. Por ejemplo, la clusula sin ms aviso en la que el librado
(aceptante) debe pagar sin esperar orden del librador.
Clausula segn aviso en virtud de la cual el librado (aceptante) no
deber pagar mientras no exista aviso por parte del librador
confirmndole el encargo de la suma librada.
IMPORTANTE a diferencia de la letra de cambio en blanco estas
menciones slo las puede incorporar el librador y solo al momento de
la emisin de la letra. Se benefician de la caracterstica de literalidad.
Son muy tiles en la prctica, sobre todo los ns 2, 3 y 4.
215
PRINCIPIOS RELATIVOS AL GIRO O EMISIN DE LA LETRA DE
CAMBIO
Principio de la independencia
Cul es la relacin existente entre el giro de la letra y las
relaciones jurdicas que le dieron origen?
La emisin del ttulo de crdito se origina en la existencia de una
relacin jurdica subyacente o fundamental, lo que nos importa saber es
cul es el efecto que tiene el libramiento, la aceptacin o la
transferencia del documento respecto de la relacin
fundamental?
Los actos cambiarios son unilaterales, independientes y cuando
estamos hablando de letra de cambio son abstractos. Por lo tanto existe
independencia del negocio causal respecto del negocio o relacin
fundamental que le ha dado origen.
Este principio de la independencia del negocio cambiario
respecto del negocio fundamental se justifica por las necesidades de
circulacin y de pago del documento, pues pugnara que la validez y el
cumplimiento de los actos cambiarios se subordinen o dependan del
cumplimiento o validez del negocio o relacin fundamental que le dio
origen. (Art. 12 El giro, aceptacin o transferencia de una letra no
extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron
origen, no producen novacin.
El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el
cobro de una obligacin o para garantizarla, la extingue hasta la
concurrencia de lo pagado)
216
librados subsidiarios en el orden sealado.. Se admite la
pluralidad de librados.
Ejemplares de la letra.
Antiguamente se obligada al librador a tener varios ejemplares de
manera de disminuir los riegos de prdida del ttulo.
La actual ley no tiene norma alguna relativa a la emisin de la
letra en varios ejemplares, ni tampoco tiene norma alguna sobre copias
de la letra de cambio.
Segn el profesor Sandoval nada impide que la letra se extienda
en varios ejemplares con la limitacin de que deber expresarse la
condicin de copias que tienen los segundos y siguientes ejemplares, en
virtud del cual solo tendr valor si es que no se ha efectuado el pago del
ejemplar originar o del que los antecedan. Se convierte por lo tanto en
una mencin facultativa que puede agregarse a la letra.
217
Obligaciones del librador con el beneficiario y posteriores
portadores
218
circulo. No obstante lo sealado en la segunda parte del art. 10 nada
obsta a que pueda ser el mismo portador legtimo del documento quien
libere de la responsabilidad o de la garanta de pago al librador o en
definitiva no la haga efectiva.
219
documento. Una letra de cambio se puede emitir a la orden,
nominativamente o al portador, la manera de emitirla es facultativa, es
importante la manera de emitirla porque nos fijara la ley de circulacin
aplicable (al portador: por la simple entrega material que se hace del
documento, etc.)
El endoso es la manera de cmo naturalmente van circulando los
ttulos de crdito a la orden.
En endoso definido como seala el art. 17 es la ley de circulacin
de los documentos a la orden. El endoso en cuanto declaracin
documental se perfecciona en el cuerpo del documento, en el dorso de
este y participa de las caractersticas de las declaraciones documentales
que integran la estructura del ttulo de crdito, por lo que es recepticia,
incondicionada, vinculante e irrevocable.
El concepto de endoso establecido en el art. 17 busca reforzar o
fortalecer cual es la funcin econmica o jurdica que cumple el endoso.
As el endoso de acuerdo a su definicin puede: -
Transferir el dominio del titulo
Entregarlo en cobro
Constituirlo en prenda.
220
Puro y simple: Por cuanto no puede sujetarse en cuanto a su
existencia a modalidad alguna. As lo seala el art. 19 Inc.1
primera parte, si es que se le incluyere condiciones en cuanto a su
exigibilidad o existencia estas se tendrn por no escritas. Adems
es puro y simple porque el endosante en un principio debe asumir
ciertas garantas, sin perjuicio de que puede eximirse
eventualmente de ellas.
Naturaleza jurdica
Recordemos que hasta antes de la creacin del negocio cambiario
los derechos circulaban por el mecanismo de la delegacin, de esta
manera que este era el rgimen aplicable a los ttulos de crdito, es
decir un rgimen de derecho comn.
El endoso viene de cierta manera a superar esta construccin del
derecho civil por cuanto es una forma particular de hacer circular los
ttulos a la orden, que es distinta de la mera seccin de los crditos
mercantiles. Por lo que se trata de un acto jurdico, unilateral y escrito
mediante el cual el endosante hace efectiva su declaracin destina a
transferir el documento, entregarlo en cobro o constituirlo en garanta.
Es la regla general a la circulacin de los ttulos de crdito
a la orden, por cuanto el art 18 establece: la letra de cambio,
aun la no librada expresamente a la orden es transferible por
endoso.
Funcin econmica
Por el endoso el beneficiario o portador de una letra de cambio
puede hacer circular la promesa de pago incorporada en el documento.
Un comerciante que para satisfacer el crdito de sus acreedores
endosa un documento del cual eventualmente va a ser beneficiario, en
este caso el no necesita contar con dinero en efectivo, sino que puede
solucionar el crdito endosando el documento.
Si es que la letra de cambio contuviere una promesa de pago
librado a una fecha futura el beneficiario puede recurrir a una institucin
quien le anticipar el valor diferido del documento cobrando por ella una
cantidad que en doctrina se denomina descuento, este sera el caso del
Factoring.
Si es que el titulo fuere representativo de mercaderas, el endoso
del documento permitira al portador legitimo reclamar la entrega de las
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mercaderas o hacerlas circular sin un desplazamiento fsico de las
mismas.
En endoso es una manera simplificada de hacer circular los ttulos
de crditos. La diferencia entre la cesin ordinaria y el endoso
En primer lugar el endoso es un acto unilateral que opera por el
simple hecho de que el endosante estampe su firma al dorso
del documento. La cesin ordinaria requiere notificacin al
deudor cedido.
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Si es que endosare un tercero los efectos sern los que
correspondan al tipo o clase de endoso que se trate.
Si la letra de cambio llega de un tercero al librado o
aceptante se extingue por comisin.
Clases de endoso
Endoso regular
Endoso Irregular
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la fecha de vencimiento del documento no producir los efectos propios
del endoso, sino que solo los de la cesin ordinaria del derecho civil. Si
es que se omite la fecha de otorgamiento del endoso la ley en el art. 22
lo presume extendido antes del vencimiento de la letra, tambin se trata
de una presuncin simplemente legal, es decir admite prueba en
contrario.
En cuanto a la calidad del endoso si es que nada se digiere la ley
en el art. 21 entiende que se trata de un endoso traslaticio de dominio.
Art. 21 El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de
dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que
emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando
contiene la clusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra
equivalente. Importa constitucin en prenda cuando incluye la
clusula "valor en prenda", "valor en garanta" u otra
equivalente. Nos seala si es que no se digiere nada acerca de la
calidad se entiende que es traslaticio de dominio.
Endoso en blanco
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El endoso translaticio de acuerdo al art. 28 genera la
inoponibilidad de excepciones personales (Purga de excepciones
personales)
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lo encontramos en el art. 31 de la ley 18.092 El pagador de una
letra de cambio no est obligado a cerciorarse de la
autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que
sta se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la
persona que la presente al cobro y la continuidad de los
endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador
ilegtimo del documento. Por lo tanto la ley en ambas disposiciones
sobre todo en el art. 31 resalta ms la posesin formal que la propiedad
del documento en trminos estrictos.
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Consecuencia del principio de autonoma. Art 28 La persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con
anteriores portadores de la letra.. Esta norma no hace ms que
confirmar que el endosatario de una letra transferida por endoso
traslaticio adquiere un derecho que nace en l, un derecho desvinculado
del derecho de su cedente (endosante) e independiente de la relacin
subyacente que ha originado la emisin del ttulo.
Contreras Strauss dice que si vinculamos la inoponibilidad de
excepciones con que por el endoso traslaticio se transfiere el dominio de
la letra se puede concluir que con el endoso traslaticio lo que se
transfiere no es el derecho del cedente sino que el derecho emanado o
derivado del ttulo mismo. El fundamento de este principio de la
inoponibiidad o purga de excepciones es la necesaria seguridad, rapidez
y eficacia que requieren las transacciones comerciales en virtud de la
cual a un ttulo le debemos otorgar la mayor aptitud circulatoria. Si
llevamos este principio a su mxima expresin podramos afirmar que la
falta de capacidad de un endosante, la falta de causa de alguna de las
obligaciones de los intervinientes en la cadena, la falsificacin de firma u
otros vicios, no afectara la eficacia del documento. Esto siempre y
cuando el portador cumpla con la aparente regularidad externa de que
es el legitimado activo del ttulo de crdito. No obstante este principio
existen ciertas defensas que pueden ser intentadas por el obligado en
contra del portador legtimo. Dentro de ellas i) las que se fudan en la
irregularidad formal de la letra de cambio (art 2 ley 18.092) ii) las que se
fundan en la falsedad del ttulo cuando se ha alterado su contenido, esto
entendido sin perjuicio del principio de independencia de las firmas
consagrados en el art 7; iii) serie de acciones extracambiarias derivadas
de relaciones personales que exista entre demandante y demandado
(entre el portador legtimo y quien se ve como obligado al pago), modos
de extinguir las obligaciones del derecho civil.
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responder solidariamente por ellos. La ley dice cualquiera otra
cuacin, vemos la definicin del art 46 CC Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de
otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la
hipoteca y la prenda. El endoso traslaticio se entiende caucin en los
trminos del Cdigo Civil? Si as fuere, el marido va a necesitar
autorizacin de la mujer cuando se encuentre casado en rgimen de
sociedad conyugal al endosar traslaticiamente una letra de cambio. La
doctrina correcta nso dice que el endoso traslaticio transfiere el dominio
del ttulo y als garantas con que est revestido el crdito pero no
significa en s mismo una caucin o garanta como es el aval, la fianza y
la solidaridad. Esto nos importa porque cuando el marido casado en soc.
conyugal endose traslaticiamente un ttulo de crdito no va a necesitar
de la autorizacin de su mujer a que se refiere el inc 6 del art 1749.
Cuando se cauciona una obligacin se reconoce la existencia de dos
obligaciones (principal y accesoria). El endoso traslaticio genera un
derecho nuevo y autnomo y en ningn caso constituye caucin.
Adems en endoso, recae sobre una letra de cambio que como ttulo de
crdito de acuerdo a su estructura- es un bien mueble.
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Efecto de estampar la clusula de prohibicin de endoso por el
librador: la letra solo podr constituirse en prenda conforme a las reglas
aplicables a los crditos nominativos, in perjuicio de que pueda adems
endosarse en comisin de cobranza.
Efecto de estampar la clusula de prohibicin de endoso por el
endosante: Art 25 inc 2 El endosante puede prohibir un nuevo endoso
y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra.
Si relacionamos ambas normas podemos concluir que si la clusula
no endosable la estampa en la letra un endosante esta puede volver a
endosarse vlidamente aun como endoso traslaticio pero los posteriores
endosatarios van a carecer de accin en contra del endosante que lo
hubiere estampado. Mientras que si la clusula la hubiere estampado el
librador solo podr endosarse en cobro sin perjuicio que ese constituya
en prenda conforma a la cesin de crditos nominativos.
Si por algn motivo hubiere que tachar o borrar un endoso este se
entiende por no escrito. As lo establece el art 26 inc 2 primera parte
Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no
escritos
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no endosable se puede prohibir absolutamente por clusula la
limitacin de una letra de cambio?, art 18 y art 25 ley 18.092.
3) Endoso en garanta
Es el escrito por el cual el tenedor legtimo de la letra la
constituye en prenda para caucionar una obligacin contrada
con un tercero.
Se reconoce al endoso en garanta por el uso de las expresiones
valor en garanta valor en prenda u otra equivalente. Lo importante
es manifestar el propsito que el endosante quiere constituir en prenda
el documento. El endosante puede que haya contrado una obligacin
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con un tercero y para caucionar el cumplimiento de esa obligacin le
entrega en prenda la letra de cambio; con esto, el endosante va a
constituir una garanta a favor del crdito que tuviere en su contra su
acreedor mediante el uso de alguna de las clusulas sealadas, valor
en garanta valor en prenda u otra equivalente. Si no se seala que
tipo de endoso es, la ley lo presume endoso traslaticio. Art 21 (18.092)
El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de dominio y
transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra.
Importa mandato para el cobro, cuando contiene la clusula "valor en
cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa constitucin en
prenda cuando incluye la clusula "valor en prenda", "valor en garanta"
u otra equivalente.
El endoso en garanta est reglamentado en el art 30 (18.092) El
endoso en garanta faculta al portador para ejercer todos los derechos
emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin
ms trmite su valor al pago de su crdito, con obligacin de rendir
cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo
contrario, el endosante no responde de la aceptacin o pago de la letra.
Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar
todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados
de ella. 2El endoso hecho por el endosatario en garanta, slo vale como
endoso en cobro. 3La disposicin del artculo 28 es aplicable al endoso
en garanta.
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iii) El endoso en garanta se encuentra premunido de la purga o
inoponibilidad e excepciones. Esto por mandato de lo sealado en el inc
final del art 30 que hace aplicable al endoso en garanta el art 28. Que
se beneficie de la purga o inoponibilidad e excepciones quiere decir que
el deudor cedido por un endoso en garanta no puede oponer al
demandante las excepciones personales fundadas con anteriores
portadores del documento (aplicacin de la autonoma).
iv) El endosatario en garanta debe cumplir todas las cargas
legales que se impongan al portador. Est facultado para cobrarla
judicial o extrajudicialmente pero la ley lo obliga a rendir cuenta al
endosante. Responde adems de la obligacin de protestar la letra por
falta de aceptacin; por falta de fecha de aceptacin y por falta de pago,
esto por lo sealado en la parte final del inc 1 del art 30 Mientras el
endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las
diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.
Esto quiere decir que queda de cargo del endosatario en garanta evitar
que la letra se perjudique, evitar que se produzca la caducidad de las
acciones cambiarias prevista en el art 79, luego a l le corresponde la
obligacin de protestar la letra para que no caduquen los derechos en
contra de los obligados por garanta.
v) Art 30 inc 2 El endoso hecho por el endosatario en garanta,
slo vale como endoso en cobro. El endosatario en garanta puede
endosar la letra pero el endoso que realice slo va a valer como endoso
en comisin de cobranza.
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derechos emanados de la letra, entendemos por ello evitar la caducidad
de las acciones cambiarias o el perjuicio de la letra. Luego, queda de su
cargo ir protestando la letra frente al no pago, a la no aceptacin o a la
no estipulacin de fecha de aceptacin por parte del librado.
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