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no meio jurdico, como no meio filosfico, o que aqui se far com relao s obras de
Hans Kelsen, Jrgen Habermas, Cham Perelman e John Rawls.
A escolha desses autores se justifica, tendo em vista que, alm de grandes pensadores,
dedicaram-se com profundidade tanto cincia jurdica quanto justia, deixando
notveis contribuies ao desenvolvimento recente desses temas.
Assim, examina-se, inicialmente, neste estudo, a concepo de justia em Kelsen, de
cunho positivista, exposta na obra "O que justia?", que procura expurgar do interior da
teoria jurdica as teorias jusnaturalistas edificadas ao longo de sculos.
Em seguida, analisa-se a concepo de justia em Habermas, baseada na sua teoria da
ao comunicativa e presente em "Direito e democracia: entre facticidade e validade",
na qual Habermas intenta compreender a dualidade do Direito moderno.
Adiante, aborda-se a concepo de justia em Perelman, a partir da lgica formal,
exposta em "tica e Direito".
Segue-se, logo aps, a anlise da concepo de justia em Rawls, contida na obra "Uma
teoria da justia", considerada uma das importantes desenvolvidas no sculo XX.
Finalmente, guisa de concluso, procura-se apresentar uma sntese das concepes de
justia abordadas no corpo do trabalho.
Convm salientar, ainda, que no constitui propsito do presente estudo submeter a um
aprofundado exame crtico das complexas teorias desses renomados pensadores. O que
se objetiva aqui uma exposio das linhas fundamentais dessas concepes sobre a
justia que contriburiam sobremodo para a doutrina jusfilosfica recente.
Com relao ao Direito natural, Kelsen sustenta que essa doutrina "afirma existir uma
regulamentao absolutamente justa das relaes humanas que parte da natureza em
geral ou da natureza do homem como ser dotado de razo" [3]
E, adiante, aduz:
"A natureza apresentada como uma autoridade normativa, como uma espcie de
legislador. Por meio de uma anlise cuidadosa da natureza, poderemos encontrar as
normas a ela imanentes, que prescrevem a conduta humana correta, ou seja, justa. Se se
supe que a natureza criao divina, ento as normas a ela imanentes o Direito
natural so a expresso da vontade de Deus. A doutrina do Direito apresentaria,
portanto, um carter metafsico. Se, todavia, o Direito natural deve ser deduzido da
natureza do homem enquanto ser dotado de razo sem considerar a origem divina
dessa razo -, se se supe que o princpio da justia pode ser encontrado na razo
humana, sem recorrer a uma vontade divina, ento aquela doutrina se reveste de um
carter racionalista." [4]
Conclui o insigne mestre da Escola de Viena:
"Do ponto de vista de uma cincia racional do Direito, o mtodo religioso-metafsico da
doutrina do Direito natural no entra absolutamente em cogitao. O mtodo racionalista
, porm, sabidamente insustentvel. A natureza como um sistema de fatos, unidos entre
si pelo princpio da causalidade, no dotada de vontade, no podendo, portanto,
prescrever qualquer comportamento humano definido". [5]
Habermas elabora sua teoria do agir comunicativo, contida na obra "Direito e democracia:
entre facticidade e validade", para analisar as instituies jurdicas e propor um modelo
onde se interpenetram justia, razo comunicativa e modernidade.
Ao se referir facticidade e validade, Habermas intenta compreender a dualidade do
Direito moderno.
Assim, de um lado, o Direito facticidade quando se realiza aos desgnios de um
legislador poltico e cumprido e executado socialmente sob a ameaa de sanes
fundadas no monoplio estatal da fora. De outro lado, o Direito validade quando suas
normas se fundam em argumentos racionais ou aceitveis por seus destinatrios.
A relao entre facticidade e validade, observa Luiz Moreira, "assume uma forma de
tenso pelo fato de o Direito reunir em si elementos sancionadores e elementos
provenientes de uma autolegislao. Dito em outros termos, a tenso entra facticidade e
validade, no Direito moderno, retorna pela circunstncia de que com a sano se restringe
o nvel de dissenso, mas esse dissenso superado no momento em que se introduz em
seu bojo a idia de que as normas jurdicas so emanaes do povo". [12]
Essa tenso, nas palavras de Habermas, reside:
"(...) mais precisamente entre a coero do Direito, que garante um nvel mdio de
aceitao da regra, e a idia de autolegislao ou da suposio da autonomia poltica
dos cidados associados que resgata a pretenso da legitimidade das prprias regras,
ou seja, aquilo que as torna racionalmente aceitveis". [13]
No seio de uma tenso permanente entre facticidade e validade, a constituio de uma
comunidade jurdica autnoma requer o abandono, em termos ps-metafsicos, de uma
razo prtica e a assuno de uma razo comunicativa. [14]
Como afirma Habermas:
"Eu resolvi encertar um caminho diferente, lanando mo da teoria do agir comunicativo:
substituo a razo prtica pela comunicativa. E tal mudana vai muito alm de uma simples
troca de etiqueta. "[15]
Mas qual o sentido dessa mudana? Por no ser prtica, vale dizer, por no oferecer
nenhum tipo de "indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas, pois no
informativa"[16], a razo comunicativa afasta-se da tradio prescritiva da razo prtica.
A proposta da Habermas pretende, pois, situar a legitimidade do Direito no no plano
metafsico, mas no plano discursivo e procedimental, lanando mo da sua teoria do agir
comunicativo, na qual a linguagem supera a dimenso sinttica e semntica, constituindo
o medium de integrao social, isto , o mecanismo pelo qual os agentes sociais se
interagem e fundamentam racionalmente pretenses de validade discursivas aceitas por
todos.
Para Habermas, o Direito legtimo, nas sociedades atuais ps-metafsicas, depende do
exerccio constante do poder comunicativo. Para que no se esgote a fonte da justia,
mister que um poder comunicativo jurgeno esteja na base do poder administrativo do
Estado.
Mesmo assumindo a perspectiva de que o ordenamento jurdico emana das diretrizes dos
discursos pblicos e da vontade democrtica dos cidados, institucionalizadas
juridicamente, observando a correio parcial, h sempre a possibilidade de que a
normatividade seja injusta, abrindo-se assim para dois caminhos: o primeiro, a
permanecer injusta, passa a constituir-se arbtrio; o segundo, a tornar-se arbtrio, surge a
falibilidade e, com isso, a presuno de que seja revogada ou revista.
Ainda, para Habermas, a resoluo dos conflitos ser tanto mais facilmente alcanada
quanto maior for a capacidade dos membros da comunidade em restringir os esforos
comunicativos e pretenses de validade discursivas consideradas problemticas,
deixando como pano de fundo o conjunto de verdades compartilhadas e estabilizadoras
do conjunto da sociedade, possibilitando que grandes reas da interao social desfrutem
de consensos no problemticos.
O genial da teoria de Habermas reside, portanto, na substituio de uma razo prtica,
baseada num individuo que, atravs de sua conscincia, chega norma, pela razo
comunicativa, baseada numa pluralidade de indivduos que, orientando sua ao por
procedimentos discursivos, chegam norma. Assim, a fundamentao do Direito, sua
medida de legitimidade, definida pela razo do melhor argumento. Como emanao da
vontade discursiva dos cidados livres e iguais, o Direito pode realizar a grande aspirao
da humanidade: a efetivao da justia.
Segundo a primeira concepo da justia concreta, ser justo tratar todos da mesma
forma, sem considerar nenhuma das particularidades que distinguem os indivduos.
Perelman observa que, no imaginrio humano, o ser perfeitamente justo a morte que
vem atingir todos os homens independentemente de seus privilgios.
A segunda concepo da justia concreta no exige a igualdade de todos, mas um
tratamento proporcional a uma qualidade intrnseca, ao mrito do indivduo. A questo
saber o que deve ser levado em conta como mrito ou demrito de uma pessoa, quais os
critrios que devem presidir tal determinao, se deve ser considerado o resultado da
ao, a inteno do agente ou o sacrifcio utilizado. Perelman observa que, partindo-se
dessa concepo, pode-se chegar a resultados absolutamente distintos, bastando que
no se conceda o mesmo grau de mrito aos mesmos atos dos indivduos.
A terceira concepo da justia concreta, cujo nico critrio do tratamento justo o
resultado da ao dos indivduos, de aplicao infinitamente mais fcil do que a anterior,
pois, ao invs de constituir um ideal quase irrealizvel, permite s levar em considerao
elementos sujeitos ao clculo, ao peso ou medida. Da por que sua aplicao preside
tanto o pagamento dos salrios dos empregados quanto a definio do resultado de
concursos e exames para provimento de cargos pblicos.
A quarta concepo da justia concreta, em vez de levar em considerao mritos dos
indivduos ou de sua produo, tenta reduzir os sofrimentos de que resultam da
impossibilidade em que o homem se encontra de satisfazer suas necessidades
essenciais. Assim, aqueles que se encontram em situao precria, carecendo de
condies consideradas como um mnimo vital, devem ter um tratamento diferenciado.
Perelman afirma que a legislao dos pases ocidentais que criou, no sculo XX, os
direitos sociais, como o salrio-mnimo e o seguro-desemprego, inspirou-se nessa frmula
de justia.
A quinta concepo da justia concreta baseia-se na superioridade de indivduos em
decorrncia da hereditariedade (ou do nascimento), sendo muito usada na hierarquizao
social das sociedades aristocrticas e escravocratas, onde as diferenas de tratamento
levam em considerao critrios como a raa, a religio e a fortuna.
A sexta (e ltima) concepo da justia concreta a parfrase do princpio de "dar a cada
um o que lhe devido" ("cuique suum", dos romanos) e se prope a aplicar aos fatos um
sistema preestabelecido de regras de direito razo pela qual levar a resultados
diferentes conforme o ordenamento jurdico a ser aplicado.
Segundo Perelman:
""A anlise sumria das concepes mais correntes da noo de justia mostrou-nos a
existncia de pelo menos seis frmulas da justia admitindo a maioria delas ainda
numerosas variantes , frmulas que so normalmente inconciliveis. Embora seja verdade
que, graas a interpretao mais ou menos foradas, a afirmaes mais ou menos arbitrrios,
se pode querer relacionar essas diferentes frmulas umas com as outras, elas no deixam de
apresentar aspectos da justia muito distintos e o mais das vezes opostos."[18]
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que
sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites
do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos." [25]
Tais princpios, segundo Rawls, aplicam-se estrutura bsica da sociedade, presidem a
atribuio de direitos e deveres e regem as vantagens sociais e econmicas advindas da
cooperao social.
6.2.A JUSTIA EM JOHN RAWLS
Rawls observa ainda que os dois princpios so um caso especial de uma concepo
mais geral da justia assim expressa:
"Todos os valores sociais liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais
da auto-estima - devem ser distribudos igualitariamente, a no ser que uma distribuio
desigual de um ou de todos esses valores traga vantagens para todos. [26]
7.CONCLUSO
Ao realizar este estudo, optamos por analisar as teorias da justia de Hans Kelsen,
Jrgen Habermas, Cham Perelman e John Rawls porque, alm da sua inegvel
atualidade, constituem abordagens racionais de temas fundamentais da Filosofia do
Direito.
Kelsen demonstra, no seu profundo exame das diversas concepes de justia
apresentadas pelo pensamento clssico e pelo pensamento jusnaturalista, que quase
sempre os jusfilsofos definem justia de uma forma no racional ou metafsica, apelando
para uma idia de bem inteligvel pela razo e de uma natureza dotada de poder
normativo, com uma espcie de legislador.
Kelsen considera a justia como a felicidade social, a felicidade garantida por uma ordem
justa a que regula o comportamento dos homens de modo a contentar a todos. A
aspirao da justia a eterna aspirao da felicidade, que o homem no pode encontrar
sozinho e, para tanto, procura-a na sociedade. A felicidade social denominada justia.
Nesse contexto, Habermas deixa claro que, nas sociedades contemporneas ps-
metafsicas, torna-se invivel a fundamentao do Direito numa suposta ordem natural,
numa dimenso tica ou numa moral metafsica. atravs de uma concepo discursiva
e procedimental que se pode construir uma presuno de legitimidade e racionalidade de
contedo de uma norma; pelo discurso que os cidados participam e promovem a
mobilizao de suas energias comunicativas em prol de um entendimento mtuo. O
princpio do discurso, aps assumir forma jurdica, transforma-se em princpio da
democracia.
Habermas alerta, ainda, que, nesta crise da razo prtica, sejam instauradas sua negao
e sua substituio pela razo comunicativa.
Esse o sentido da reviravolta operada pela teoria discursiva do Direito: a recusa da
normatividade imediata da razo prtica e a assuno da normatividade mediata da razo
comunicativa.
A partir dessas consideraes, torna-se assim o Direito fruto da emanao da opinio e
da vontade discursiva dos cidados livres e iguais. A institucionalizao das aspiraes e
das opinies das pessoas, na modernidade, se d atravs da positivao do Direito.
Habermas, na sua teoria do agir comunicativo, retoma o caminho de uma teoria crtica da
sociedade, com a mudana do paradigma da razo prtica para a razo comunicativa.
Perelman rejeita tambm a concepo de um bem supremo presidido por uma instncia
metafsica, bem como a crena inabalvel na razo prtica. Prope-se a examinar, a partir
da lgica formal, as seis concepes concretas da justia, para da extrair um substrato
comum a todas elas. Esse substrato comum passa a ser seu conceito de justia formal
vinculada igualdade.
A anlise de Perelman leva concluso de que todo sistema de justia fundamentado
nos princpios que esto na sua base e seu valor arbitrrio e logicamente
indeterminado. Assim, observa-se que todo sistema de justia depender de outros
valores que no o valor justia. Todavia, a justia possui um valor prprio, que resulta da
necessidade racional de coerncia e regularidade das normas que compem o sistema.
No interior deste, a justia tem um sentido bem definido: o de evitar qualquer
arbitrariedade nas regras, qualquer irregularidade da ao.
Finalmente, Rawls postula uma teoria de justia que seja uma alternativa para as
doutrinas clssicas a utilitarista e a intuicionista e leve a um nvel mais alto de
abstrao a teoria do contrato social tal qual se encontra m Locke, Rousseau e Kant.
Entretanto, o consenso original concebido por Rawls no o que inaugura a sociedade
civil e define uma forma particular de governo. So os princpios de justia social,
propostos por Rawls na sua doutrina e aplicveis s desigualdades existentes na
estrutura bsica de qualquer sociedade, que constituem o objeto do consenso original.
O autor norte-americano recupera a noo de contrato social, que , originariamente, uma
categoria jusnaturalista, para apresent-la no mais como um acordo entre os homens
para a criao de uma sociedade poltica, mas como uma formulao racional capaz de
renortear as normas sociais, a partir do conceito de justia.
precisamente o conceito de "justia como eqidade" ("justice as fairness") que vai
caracterizar a origem, a natureza e a funo dos princpios de justia social propostos por
Rawls.
A teoria da justia de Rawls busca integrar as liberdades civis e polticas com os direitos
econmicos, sociais e culturais. Transforma-se em modelo para os governos social-
democratas que se instalaram no mundo ocidental. Entre o liberalismo extremado e o
socialismo ortodoxo, Rawls prope uma alternativa intermediria, a que denomina "justia
como eqidade" ("justice as fairness").
Quanto importncia e viabilidade dessas teorias, mormente a discursiva de Habermas
e a social de Rawls, conquanto sejam passveis de crticas, do ponto de vista
metodolgico e de contedo, constituem instrumentos sobremodo teis para se avaliar a
legitimidade da dominao poltica, econmica e social exercida
nas sociedades concretas modernas.
Destarte, os princpios de justia social, propostos por Rawls, constituem, sem dvida,
instrumentos robustos para uma anlise da estrutura bsica de qualquer sociedade
concreta, quanto ao conceito do justo e ao conceito do igualitrio, considerando o carter
substancial e no meramente formalista que Rawls confere a esses princpios.