TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

A) Concepto, Sistemas Probatorios, Peso de la Prueba, Objeto de la prueba y

Valoracin de la prueba.

a) CONCEPTOS GENERALES

Definicin y acepciones de la palabra Prueba

La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho

que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. La palabra prueba es tomada en
diversos sentidos:
1) Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la
existencia de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental,
prueba testimonial, etc.
2) Se refiere al hecho mismo de la produccin de la prueba, al hecho de hacerla
valer ante los tribunales. Y as se dice que la prueba incumbe a tal litigante.
3) Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es
decir, si hubo, o no, demostracin del hecho que se sostena. En este sentido
se emplea la palabra cuando se dice que el demandante prob su accin o
que no logr probarla.

Importancia de la Prueba

La prueba tiene en el Derecho una importancia prctica trascendental.

En efecto, la simple afirmacin hecha en inters propio no puede considerarse como
expresin de una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no
puede probarse, es como si no existiese, no presentando, por consiguiente, utilidad alguna.
Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situacin de probar su
existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cules son los hechos jurdicos que le
han dado origen.

Reglas fundamentales relativas a la Prueba en el Derecho Chileno

La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho
Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de forma o
procesales (adjetivas).
La materia relativa a la prueba cae principalmente dentro del Campo del Derecho
Procesal, porque, por regla general, es ante los tribunales, con motivo de un litigio, cuando
los interesados intentarn probar sus respectivas pretensiones. De ah que el Cdigo de
Procedimiento Civil consagre minuciosas disposiciones al respecto. Son normas probatorias
de forma las relativas a la produccin de la prueba, a la manera de rendirla ante la autoridad
respectiva.
Pero, por otra parte, la materia est igualmente ligada al Derecho Civil y los principios
que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Cdigo Civil:

1
 En primer lugar, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. As, por
ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les afectan
impedimentos.
En segundo legar, la prueba presenta una parte sustantiva fundamental que es,
naturalmente, de Derecho Civil, como son: La determinacin de los medios de prueba y su
estructura, el valor probatorio de los diversos medios, la admisibilidad o inadmisibilidad de
cada medio de prueba, los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quien prueba y
qu prueba)
No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen normas
probatorias, otros Cdigos y muchos textos legales contienen tambin normas probatorias.
Por ejemplo el Cdigo Orgnico de Tribunales, seala normas para la prueba instrumental; el
Cdigo de Comercio, para la prueba de las obligaciones mercantiles, etc.
Sin embrago, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil
constituyen los conjuntos normativos ms completos y son de aplicacin general y supletoria.
Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma
probatoria en el CC o en el CPC, no influye en su calificacin como norma de fondo o de
forma; esta calificacin se efecta considerando tan slo la naturaleza de la norma
respectiva. Y as, hay normas de fondo en el CPC, como por ejemplo, los artculos 384, 408,
425 y, en general, las varias reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios;
y normas de forma en el CC, como por ejemplo, los artculos 81, 1603, etc. La calificacin de
una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para los efectos del Recurso de
Casacin.
Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da lugar al recurso
de casacin en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva (ordenatoria litis) lo
procedente es el recurso de casacin en la forma.
En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir
bastante la expresin leyes reguladoras de la prueba. Se recurre a dicha expresin para
referirse a todas las normas probatorias de carcter sustantivo.
Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla reguladora de la
prueba, ello puede conducir, indirectamente a una revisin del establecimiento de los hechos,
lo que es excepcional en un recurso que est destinado solamente al examen del derecho.
Por ejemplo: se demanda un saldo de precio de una compraventa; debiendo probarse el
respectivo contrato, se emplea slo la prueba testimonial. Los Tribunales de instancia, sobre
la base de dicho medio probatorio, dan por establecido el contrato, esto es, queda como
hecho de la causa. El demandado recurre de casacin en el fondo por infraccin de los
artculos 1708 y 1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de
la testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato
mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el Tribunal de
Casacin ha removido un hecho que vena establecido.
Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es procedente
cuando lo que hay es una discutible apreciacin de las probanzas por los jueces de las
instancias. La apreciacin implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia, dar o no por
establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que slo compete a los jueces de las
instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en cada medio probatorio.

2
b) LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Pude denominarse sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un

ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han
acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurdicas que procedan.
Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:
1) La iniciativa en el aporte de las pruebas
2) La determinacin de los medios de prueba
3) La valoracin de la prueba rendida

Iniciativa en el Aporte de las Pruebas

En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de

actividad o pasividad del juez. En otras palabras se puede distinguir un sistema inquisitivo y
otro dispositivo en la actividad probatoria.
El sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar, oficiosamente, los
hechos planteados.
El sistema es dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de
disponer de la fase probatoria.

Determinacin de los Medios de Prueba

En lo concerniente a la determinacin de los medios de prueba, las opciones extremas

son:
a) Su fijacin taxativa por la ley: la ley seala, en nmero cerrado, cules son los
nicos elementos o medios que se consideran idneos para producir conviccin en
el juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos fijando su
estructura.
b) La admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio
aportante, estimen idneo para el establecimiento de los hechos: el nmero es
abierto y cualquier elemento es admisible. Surgen aqu dos variantes: 1) Libertad
absoluta, en que el propio aportante juzga si presenta o no cualquier elemento. 2)
Se confiere al juez la facultad de decidir qu elementos son idneos en el asunto
sometido a su conocimiento y resolucin.

Valoracin de la Prueba Rendida

Tocante a la valoracin de la prueba rendida, las alternativas son:

Valoracin Legal, aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de
prueba y su apreciacin comparativa. Este sistema se conoce como sistema de prueba legal
o tasada Lo propio sera, en realidad, hablar de sistema de tasacin legal de la prueba.
Valoracin Judicial, donde se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Se seala
que este sistema admite dos modalidades:
a) Sistema de Persuasin Moral, que asigna al juez amplias facultades para
apreciar la prueba siguiendo su ntima conviccin y sin que se encuentre
obligado a sealar en su sentencia cmo arrib a ese convencimiento.

3
 b) Sistema de Persuasin Racional, que entrega al juez amplias facultades
para apreciar la prueba, pero imponindole el deber de seguir un
razonamiento lgico que debe exponer en su sentencia.
En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que resulte
de la combinacin de opciones de cada uno de estos 3 aspectos. Cada uno de estos
aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones interdependientes.
El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios de
prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules sern los
medios de prueba admitidos, es decir, corresponder a la ley la determinacin de los medios
de prueba. Este sistema en que el legislador determina taxativamente los medios de prueba
y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele denominarse Sistema de Prueba Legal.

Sistema Probatorio Chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del Derecho Chileno permite concluir
que:
En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio
dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor resolver.
En lo que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, la ley los fija
taxativamente.
En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal, pero bastante
atenuado, podra incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En efecto la ley precisa el
valor probatorio de la mayora de los medios, pero existen tambin disposiciones que
conceden al juez amplias facultades en la valoracin, como en el caso de las presunciones,
el informe de peritos, y en gran medida en la prueba testimonial. Por lo dems, numerosas
leyes especiales han entregado al juez, en ciertas materias, la facultad de apreciar la prueba
en conciencia, como ocurre en materia de menores, materia laboral, etc.
En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el sistema
de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles atenuaciones, ya
mencionadas.
Del sistema probatorio que sigue nuestra legislacin pueden deducirse los siguientes
principios probatorios:

1 Pasividad de los Tribunales

El juez, en materia civil, acta a requerimiento de las partes. Son las partes las que
deben proporcionar la prueba; el juez slo debe valorarlas en conformidad a las pautas que
fija la ley. Existe, sin embargo, una excepcin a este principio, la cual est constituida por las
medidas para mejor resolver, que el juez est facultado para decretar de oficio. No obstante,
las posibilidades son bastante restringidas:
1) El juez no puede disponer cualquier medida sino slo aquellas que la ley autoriza
expresamente.
2) Con estas medidas el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba debe
ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver slo estn destinadas a
perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello, para un mejor acierto del
fallo.

4
 3) Por ltimo, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia para
resolver el juicio.

2 Las Partes Litigantes tienen Derecho a la Prueba

El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba.

En efecto, la Constitucin, en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el
derecho al debido proceso.
As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal
del recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales,
entre otros:
a) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.
b) La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la indefensin.
c) La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin
o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se
presentan.
d) La citacin para alguna diligencia de prueba.
Sin embargo, la misma ley establece limitaciones a este derecho de las partes a la
prueba:
Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el
ordenamiento jurdico.
Para ciertos hechos o actos hay textos legales que excluyen la admisibilidad de ciertos
medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:
De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante testigos
los actos que deban constar por escrito.
Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes por el
mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.
Etc.
Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una
resolucin del Tribunal, el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos en que es
facultativo del Tribunal ordenarla. As ocurre con la inspeccin personal del tribunal y el
informe de peritos.
Finalmente, cabe agregar que las partes tienen, adems, derecho a controlar el
rendimiento de la prueba de la contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento
Civil establece que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce en la causa, notificado a las partes.

3 El Juez debe valorar la Prueba en conformidad a las reglas que entrega la ley

La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a lo sealado por la ley,

principalmente en el Cdigo de Procedimiento Civil.

c) ONUS PROBANDI O APORTACIN O CARGA O PESO DE LA PRUEBA

En primer trmino debemos tener presente que el sistema probatorio chileno, en lo

que aportacin de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de

5
manera que tocante al origen del aporte, son las partes, y no el juez, quienes han de
proporcionar los elementos de conviccin.
La pregunta que surge entonces es a cul de las partes incumbe probar un
determinado hecho.
Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o no pruebas al
proceso, pero habr una parte interesada que, si no las aporta, ver rechazada su
pretensin. Por ello es que para referirse a la carga de la prueba, resulta muy apropiada la
expresin riesgo de la prueba en cuanto al no probar la parte asume el riesgo de que no
prospere su pretensin.
Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que deber allegar las
pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde pretende emana
sus derechos. No existe aqu mayor problema.
En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el
tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva.
En la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes,
en cuanto una de ellas pretendiere mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, carga,
oficio o mejor fama.

Criterios para la Distribucin de la Carga de la Prueba

Para establecer la distribucin del peso de la prueba en materia judicial contenciosa, la

doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos, llegan al
mismo resultado.

a) Criterio de la Alteracin de la Normalidad

Segn este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede
estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo.
Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en
abstracto, que ha de entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deber
analizarse la situacin concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias en que
se desenvuelve y, con ello, ser el juez quien tendr que establecerlo.
Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como estados
normales y habituales. Por ejemplo:
> Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se encuentren ligadas
por un vnculo obligatorio.
> Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, que son posedos,
sean de propiedad de sus poseedores.
> Que las personas acten de buena fe.
> Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.
A lo anterior se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l ha
adquirido una situacin jurdica en tales trminos que quien la desconozca, niegue o
pretenda que es de caracteres diversos, deber probarlo.
Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil el cual
dispone que: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta.

6
b) Criterio de la Naturaleza de los Hechos que deben probarse

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben
probarse, distinguindose diversas clases. Se distingue entre hechos constitutivos, por una
parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos.
Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situacin jurdica, es decir, los
que le dan existencia y validez. Dentro de los hechos constitutivos se subdistingue entre
hechos constitutivos genricos y hechos constitutivos especficos. Genricos son los que
estn presente en roda situacin; especficos los que estn presentes slo en determinada
situacin jurdica.
Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situacin jurdica.
Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la
situacin jurdica.
Son extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la situacin
jurdica de que se trate.
Ahora bien:
El actor debe probar el hecho constitutivo especfico.
El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo,
debe probarlo.
Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico deber probarlo.
Probado, estar relevado de la prueba de los hechos constitutivos genricos, los cuales
quedan con el carcter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos concurran en las
situaciones que los particulares crean. Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de
determinado contrato de compraventa, debern probarse los hechos especficos que
constituyen el hecho constitutivo especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y
cualquier otra estipulacin propia. Probado ello, no ser necesario probar, por ejemplo, la
capacidad de los contratantes.
En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de esos hechos constitutivos
genricos, deber probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo,
los cuales deben ser probados por quien los alegue.
Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es, probada la
situacin jurdica, tal situacin pasa a se el estado normal para las partes y, por lo tanto, si el
demandado alega hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deber probarlos porque
ellos importan una alteracin de ese estado normal. As por ejemplo, probada la
compraventa, la incapacidad de una de las partes que conduce a la nulidad; o el pago del
precio; la prescripcin de la obligacin de pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento
inmediato de una excepcin, deber ser probado por quien lo alega.
Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos hechos,
implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la situacin propuesta por el actor,
al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es natural que los hechos nuevos que
se sostengan deban ser probados por quien los plantea.

c) Criterio del Efecto Jurdico perseguido con el hecho que se plantea

Se ha propuesto tambin, como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los
hechos que se plantean, en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse. Se postula
que para la determinacin del peso de la prueba debe considerarse no solamente la situacin

7
procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino, fundamentalmente, el
efecto jurdico que se persigue con el hecho que se plantea.
Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a que resultado jurdico
pretende con el hecho que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se aplicar.
As, la posicin procesal de la parte solo interesa para saber porque persigue el efecto
jurdico que plantea:
Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser demandante o
reconvincente.
Si para oponerse a los reclamados por este, caso en el que estar actuando como
demandado.
Luego la regla es que a cada parte le corresponde probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que
sea su posicin procesal.
Se hace hincapi en que probarse el presupuesto de la norma que consagra el efecto
jurdico perseguido y no el presupuesto de la norma invocada, porque es el juez quien
deber determinar cual es la norma aplicable puesto que el derecho lo conoce el juez.
Puede darse el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que
Juan est obligado a entregarle el mueble que le compr. El juez examinar la controversia y
concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la declaracin de entrega y que para ello el
precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil, precepto tiene como presupuesto de
hecho la existencia de un contrato de compraventa, por lo tanto, cabe imponer a Pedro la
prueba del contrato por el que habra comprado el mueble. El juez observa, adems, que el
efecto jurdico perseguido por Juan es la declaracin de que est exonerado de
responsabilidad por prdida fortuita de la cosa y que para ello el precepto aplicable el artculo
Y del Cdigo Civil, el cual tiene como presupuesto el que la cosa se haya destruido y que esa
destruccin haya sido fortuita, hechos que corresponder probar a Juan.

El artculo 1698 del Cdigo Civil y el Criterio que sigue nuestro ordenamiento

Dispone el artculo 1698: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta. (incido 1) Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para
la prueba de las obligaciones. Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el
Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos y, ms an, con un ttulo denominado De la
prueba de las obligaciones.
Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias ms especficas,
que generalmente constituyen confirmacin del artculo 1698. Por ejemplo, el artculo 1547
dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega.
No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de amplio
alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general aplicacin. La doctrina
nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias del Derecho Civil, sino en las
dems materias jurdicas, al menos del derecho privado. La jurisprudencia se ha pronunciado
en el mismo sentido.
Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la
distribucin del peso de la prueba, ven en la regla del artculo 1698 la adopcin del criterio de
la normalidad.

8
 La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las proposiciones
de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien corresponde probar, ms
que a la posicin procesal que hayan tenido que adoptar.
Frecuentemente la prueba recaer sobre el demandante, pues es l quien primero
avanza una afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin requerirn de prueba,
que pesar sobre l. De ah el adagio actor incumbit probatio. Pero ello es sin perjuicio de
que el demandado deba, por su parte, probar tambin los supuestos de las afirmaciones que
l formule al defenderse.

En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones:

1 Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca. Es decir, nada hace.

No por eso el demandante queda relevado de su prueba. Quien calla, nada otorga. El actor
deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que pretende que le asisten,
solo as podr el juez declararlo y ampararlo.
A lo dicho, podra oponerse la observacin de que el artculo 318 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que el juez debe sealar los hechos sustanciales y pertinentes
controvertidos sobre los que deber recaer la prueba y en caso de no comparecencia del
demandado, no se han controvertido los hechos propuestos por el demandante, aplicndose
en consecuencia el artculo 313 (Si el demandado acepta llanamente las peticiones del
demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los
hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar a citar a las partes para or sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.)
Sin embargo, dicho planteamiento no es admisible. El hecho no est controvertido
cuando se ha aceptado o reconocido por la contraparte; en caso que el demandado nada
dice, no est asintiendo al demandante, el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As
se ha resuelto.

2 Que el demandado comparezca y niegue. Si el demandado, escueta e

integralmente, niega el planteamiento del actor, queda, para efectos probatorios, en una
situacin equivalente a la recin analizada

3 Que el demandado comparezca y oponga una excepcin. En tal evento, tendr el

demandado que probar los hechos o actos en que funda la excepcin que opone.
Debe agregarse que al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar de la
prueba al demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los casos que el contenido
de la excepcin implique, ya expresa, ya tcitamente, reconocer los hechos propuestos por el
demandante, salvo que, por otras razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin.

4 Que el demandado comparezca y acepte o reconozca. En la medida que ello

ocurra, lo normal es que estar dejando por probados, a travs de su confesin, los hechos o
actos planteados por el demandante, salvo que la prueba de la confesin no sea procedente.
Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran inadmisible
la confesin en ciertas materias. Por ejemplo: El artculo 157 en los juicios de separacin de
bienes por mal estado de los negocios del marido. El artculo 1739 establece que la
confesin es insuficiente para desvirtuar la presuncin que l establece. En orden a probar la
preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos sujetos a patria potestad por los bienes de

9
su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el
artculo 2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la patria potestad, no
har prueba por s sola contra los acreedores. El mismo artculo 2485 establece al misma
limitacin respecto de la prueba de la preferencia de cuarta clase de que goza la mujer
casada, por lo bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o,
en su caso, de que gozan los cnyuges por su crdito de gananciales; y respecto de la
prueba de la preferencia de cuarta clase de que gozan las personas bajo tutela o curadura
contra sus respectivos tutores o curadores. En efecto, la confesin de alguno de los
cnyuges, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribucin del onus probandi

Por regla general, en la demanda y contestacin de la demanda quedar establecido

lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribucin bsica de la carga probatoria.
Pero como en las etapas posteriores continan las afirmaciones de los contendientes, ya de
hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo esencial, y es posible la excepcin
de ciertas excepciones que la ley permite con posterioridad, etc., la distribucin de la carga
de prueba continua.
Adems, la prueba va llegando al proceso paulatinamente, y en esa medida hay
hechos que van quedando establecidos, lo que va tambin influyendo en el traslado de la
carga probatoria.
Adems, cabe sealar que la distribucin de la carga procede tanto respecto del
debate principal como respecto de las cuestiones accesorias que se van planteando durante
el curso de la controversia principal.
Por otra parte, es al decidir la cuestin de que se trate cuando el juez determinar a
quien corresponde probar, resolviendo en consecuencia, segn esa parte haya asumido o no
la carga de la prueba.
En el Derecho Chileno no hay una norma general que disponga la oportunidad en que
ha de determinarse a quien corresponde probar. Pero parece no haber otra alternativa
posible ms que al decidir, porque an cuando con la demanda y su contestacin ya est
planteada la discusin fundamental, en el curso de todo el litigio se van sucediendo
alegaciones, acontecimientos y pruebas que van modificando o alterando la distribucin.

Alteraciones del Onus Probando

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones legales
y a las convenciones modificatorias.

1) Presunciones Legales: Segn lo declara el artculo 47 del Cdigo Civil, la

presuncin es la afirmacin del acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que
se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. El mismo precepto agrega
que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras las establece la ley; las
segundas, el juez. A su vez, las presunciones legales pueden ser, simplemente legales o de
derecho. Las simplemente legales admiten prueba en contrario; las de derecho no.
Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o
excepcin a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas, releva del

10
peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a la otra el peso de
la prueba, si quiere destruirla.
El profesor Peailillo no comparte plenamente esta aseveracin. Seala que una
presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la
prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente
una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se
impondra segn las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribucin
opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos (presuncin; reglas
generales) se llega a igual resultado en cuanto sera la misma parte quien debera probar,
entonces no hay alteracin y la presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales
de distribucin del peso de la prueba.
Continua este autor sealando que, en general, puede sostenerse que, desde el punto
de vista del onus probandi, las presunciones simplemente legales son distribuciones o
fijaciones legales del peso de la prueba. Si se comparte la afirmacin de que la mayora de
las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, y para
distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la normalidad, entonces habr de
concluirse que, por regla general, las presunciones, lejos de constituir alteraciones o
excepciones a las reglas del onus probandi, son confirmaciones de ellas.

2) Convenciones Modificatorias o Pactos de Prueba: Los pactos sobre prueba son

acuerdos entre particulares relativos a aspectos sustantivos de la regulacin de la prueba,
para alterar la reglamentacin legal.
Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de que
estos pactos versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio.
Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se
pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un acto jurdico
entre las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos.
En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto
determinado se refieran, y estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el
ordenamiento respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podran referirse:
a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual litigio
que surja quedar excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o se incluir uno
que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema probatorio imperante determina,
taxativamente los medios admisibles.
b) A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en
caso de conflicto en cierto arrendamiento, la prueba de cualquier clase de culpa por parte del
arrendatario, corresponder siempre al arrendador.
c) A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar ya a disminuir el
valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e incluso, entregar su valoracin a la
prudencia del juez.
En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a
rechazarlos. El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las
normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a que los
pactos suelen referirse, son de orden pblico y por tanto, no pueden ser alteradas por las
partes.
En Chile, el tema no ha sido mayormente debatido, pero existen s opiniones en
relacin a los pactos para alterar el onus probando:

11
 As, se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se observe
ningn obstculo legal para ello. Se agrega que, al menos en Chile, la legislacin se muestra
complaciente, al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de aun mayor
trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad (artculos 1547
inciso final y 1558 inciso final del Cdigo Civil). En este sentido se pronuncia Somarriva. Pero
tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del onus probando
son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad
jurisdiccional. De manera que la convencin modificatoria adolecera de objeto ilcito y, por
tanto, de nulidad absoluta.
Don Daniel Peailillo insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de esta
clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la prueba que
efecta la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes coincida con lo que
establece la ley y en tal evento no existir pacto modificatorio sino un simple convenio que,
como ratificar las reglas legales, ser inocuo.

d) EL OBJETO DE LA PRUEBA.

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre
lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante:
Qu se prueba?
El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre
nosotros debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil. Entonces, la prueba recae
sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos (hechos jurdicos
voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es,
con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.)
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est
probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un
hecho, en general, no hay limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse
por cualquier medio, existiendo limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido.
Pueden sealarse como incorporados en la amplia categora de hechos:
a) Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.
b) Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.
c) Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y
los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia,
estado material, etc.
d) La persona humana en su contextura fsica.
e) El estado o situacin psquica del hombre.

En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:

a) La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen conocidos de
todos y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin. Dentro de los textos
legales se comprende no slo los textos de ley sino tambin la Constitucin Poltica,
los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos.
b) La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la interpretacin,
que surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es una funcin que

12
 corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes en este sentido
constituyen nicamente argumentos a favor de sus pretensiones.
c) La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de
derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el
planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurdicos
pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicacin de la ley y supone un
adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por eso, una errada calificacin jurdica es
susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo, segn lo ha resuelto
reiteradamente la Corte Suprema.
d) La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin,
excepcin, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos o
consecuencias de Derecho.

Prueba del Derecho

Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la prueba del

derecho. En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y
vigente, el principio enunciado no tiene excepciones. Pero extendiendo el concepto de
Derecho, puede requerirse de prueba.

Prueba del Derecho Histrico

Se llega a la conclusin de que el Derecho Histrico requiere prueba; las normas

derogadas no son derecho, son simples datos histricos. Por ello, en la prctica la cita de
derecho histrico se utilizar tan slo como argumento o elemento interpretativo de normas
vigentes, pero no como fundamento de la pretensin.

Prueba del Derecho Extranjero

Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe
precisarse que el cuestionamiento surge en relacin con el derecho extranjero, no en relacin
con el derecho internacional en cuanto sea obligatorio para el pas.
Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar Derecho de otro.
En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe o no
probarse el derecho extranjero:
a) La primera plantea que el Derecho Nacional es el que no se prueba, de modo que
el extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos, requiere prueba segn
las reglas generales. De modo que si conforme al ordenamiento jurdico el juez tiene una
actitud pasiva, las pruebas del derecho extranjero las deben aportar las partes.
b) La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho,
como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que pretendieran aportar
las partes recaeran sobre un punto de derecho y por lo tanto consistiran en simples
argumentos. El juez tendra el deber de investigar el derecho extranjero a aplicar.
Estas alternativas extremas pueden matizarse. As, en el caso de la primera postura,
se puede permitir al juez desplegar actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las
partes, para llegar a establecer el derecho extranjero. Incluso puede imponrsele el deber de

13
hacerlo. La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar
pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.
En el Derecho chileno, se carece de una norma que directamente solucione el
problema, sin embargo, deben considerarse 2 preceptos: El artculo 408 del Cdigo de
Derecho Internacional Privado, segn el cual los jueces y tribunales de cada Estado
contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los
medios probatorios a que este captulo se refiere. El artculo 411 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el cual dispone que podr tambin orse el informe de peritos sobre
puntos de Derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es,
para el juez chileno un hecho y necesita prueba. No obstante, existe opinin en contrario en
cuanto se ha sostenido que el juez chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin
perjuicio de las pruebas que las partes tambin puedan allegar al proceso, como por ejemplo,
el informe de peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.
Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el
derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de
Bustamante.
Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el artculo
411 es indicar que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el 408 del Cdigo de
Bustamante. Luego, procede darle aplicacin y, por tanto, el derecho extranjero debe ser
aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las pruebas que puedan allegar las partes o que
el tribunal pueda decretar de oficio.
En cambio, si se trata de aplicar un derecho de otro pas, la solucin es ms dudosa
porque en tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.

Prueba de la costumbre cuando constituye derecho

En los pases de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la

costumbre cuando ella constituye Derecho.
Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse que, siendo as,
es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es Derecho, sigue su regla (jura
novit curia)
Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque: a) Por concepto,
se trata de un conjunto de hechos. b) Carece de la certeza de existencia y contenido que
ostenta la ley, de modo que el juez no est encondiciones de conocerla, como lo est
respecto de la ley.
En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el juez
no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino que debe investigar
para detectarla y aplicarla de oficio.
Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms sentencias en que se
da por establecida una costumbre, en un caso posterior no muy lejano en el tiempo, bastara
con la indagacin del caso precedente, remitindose a aquel el fallo.
En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil como
en Derecho Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms amplios. El Cdigo
Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley (secundum legem), es
decir, en los casos en que la ley se remite a ella.

14
 El Cdigo Civil se remite a ella, por ejemplo: En el artculo 1940, segn el cual, en el
contrato de arrendamiento, se entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el
arrendatario, las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios. En el
artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual dispone que el pago de la renta
se har en los perodos estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del
pas. En el artculo 2117 el que seala que la remuneracin del mandato es determinada por
convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.
Por su parte, en Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley, como
la costumbre fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin interpretativa,
de palabras o frases tcnicas del comercio y de contratos o convenciones mercantiles. El
Cdigo de Comercio se preocupa de precisar los caracteres que deben reunir los hechos
para que puedan considerarse costumbre. En el fondo, estos requisitos son tambin
aplicables en materia civil, pues corresponden a su concepto jurdico.
La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un
hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya Derecho por
remitirse a ella la ley.
En cuanto a su prueba, ella ha de referirse a que existe, en que consiste y a que rene
los caracteres que la ley exige en el artculo 4 del Cdigo de Comercio. La prueba
corresponder, a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial, debe recordarse que el
artculo 5 del Cdigo de Comercio seala que se debe probar la costumbre cuando no
consta al tribunal la autenticidad de la costumbre invocada.
Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de la
comercial. En materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede recurrirse a
todos los medios de prueba legales. En materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de
Comercio seala especficamente cuales son los nicos medios a los que puede recurrirse.

Hechos que deben probarse

Sabemos que se prueba el hecho pero el Derecho, sin embargo, es preciso formular
algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa judicial
determinada.
En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados por el
interesado y que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas que fundan las
peticiones que se formulan al juez. As por ejemplo, cuando alguien solicita la posesin
efectiva de la herencia intestada de una persona fallecida, la pide con fundamento en ciertas
disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como
supuestos de hecho: el fallecimiento del causante y el grado de parentesco del solicitante
con l. Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.
En el mbito contencioso, la conclusin es, esencialmente la misma, pero con
adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes, y que
constituyen el supuesto de hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones
(acciones o excepciones) que se formulan al juez.
El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: concluidos los trmites
que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado
o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede
haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a

15
prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los
cuales deber recaer.
Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos
en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla.
Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los hechos
que renan estas 3 caractersticas. Es decir, pretender que los hechos que deben probarse,
en materia contenciosa, son slo los que son o pueden ser controvertidos, siendo
substanciales y pertinentes.
El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir, contiene una orden
al tribunal para que, si concluida la etapa de debate observa hechos que tienen esas
caractersticas, debe configurar la etapa procesal de prueba. Si no hay hechos con esos
caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar la estacin procesal de prueba, pero ello
no significa que no halla pruebas. Recurdese que slo la prueba de testigos puede recibirse
nicamente en esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de la
causa, antes o despus del probatorio.
As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir fundamento de
una peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij como punto de prueba porque a
esa altura del proceso ya haba sido expresa y ampliamente reconocido por el contendor,
siendo un hecho personal suyo. El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero
no se encontraba controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no
se incluy como punto de prueba.

Hechos Excluidos de la Prueba

Quedan excluidos de la prueba: Los hechos de prueba prohibida por la ley, los hechos
que la ley presume de derecho, los Hechos notorios.

a) Hechos de Prueba Prohibida por la Ley

Por razones morales o de orden pblico, parece ser comn en las legislaciones que se
prohba expresamente la prueba de determinados hechos. En nuestro pas, solan
mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los artculos 182 y 288 del Cdigo Civil,
ambas prohibiciones eliminadas por la Ley N19.585. El artculo 188 sealaba que: ninguna
reclamacin contra la legitimada del hijo, ora sea hecha por el marido, o por otra persona,
tendr calor alguno, si no se interpusiere en tiempo hbil ante el juez, el cual nombrar
curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda en l. El artculo 288 estableca que el
hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo asistiera con los alimentos necesarios si no
poda obtenerlos del padre, sin embargo, dicha accin no poda intentarse en contra de una
mujer casada.

b) Hechos que la Ley presume de derecho

Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho, pero ello,
siempre que estn probados los antecedentes o circunstancias de donde la ley los infiere.
Estos ltimos habrn de ser probados como cualquier otro.
Ntese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien
podra el favorecido con la presuncin, allegar pruebas que confirmen la existencia del hecho

16
presumido, slo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un hecho que no es ni
puede ser controvertido.

c) Hechos notorios

Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio est relevado
de prueba. Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la
doctrina.
Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo de prueba si el
adversario reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular, pues
generalmente ocurrir lo mismo con cualquier otro hecho ordinario.
Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si lo
considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue.
Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta
eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio,
ha de tenerlo por establecido.
Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o
alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios para resolver.
En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las
definiciones que renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden
mencionarse:
La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo de
personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su
existencia consta histricamente o porque, por la difusin que han alcanzado estn lo
suficientemente acreditados.
Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal
propia de un determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la
generalidad de las personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el
conocimiento por todos. Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del
conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel
cultural u otra circunstancia, sea el que est en condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho
notorio, al menos para efectos probatorios. La fama es slo una opinin generalizada acerca
de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a constituirla hayan sido
constatados por esa generalidad que la ha odo. El rumor es an ms impreciso,
frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas descripciones de hechos o
circunstancias que se supone han acaecido.
En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no importa su
personal conocimiento. Podra conocer personalmente el hecho, pero si no est convencido
de su notoriedad en los trminos sealados, no podra relevarlo de la prueba por notorio.
Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por la
generalidad de las personas.
En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad judicial. Se
entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce fehacientemente debido al ejercicio
de su ministerio (por ejemplo, el estado de interdiccin de un litigante que el mismo decret;
la declaracin de muerte presunta de una persona, etc.) Ante el silencio de la generalidad de

17
las legislaciones, la doctrina mayoritaria la rechaza y no admite como norma de exclusin de
prueba en tales situaciones y prefiere exigir prueba como un hecho ms.
Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de
prueba.
Por ltimo, cabe precisar que en ciertos casos, la ley exige notoriedad como
caracterstica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos jurdicos. En
tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo probarse el hecho mismo
sino adems la circunstancia de la notoriedad. En Chile, as acontece, por ejemplo:
Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los juicios de
filiacin. En efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la posesin notoria de la
calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo,
proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en
ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general,
le hayan reputado y reconocido como tal. En este caso la ley no slo exige la notoriedad,
sino que adems seala detalles de la descripcin o consistencia de la notoriedad; incluso se
exige que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos y se establecen los medios de
prueba a travs de los cuales debe probarse.
Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 309 del Cdigo Civil relativa a
la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesin notoria de dicho estado. Dicha
norma seala que ella consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges
como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer
recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su
domicilio en general. En este caso, la posesin notoria debe haber durado a lo menos 10
aos continuos, debiendo probarse por los medios que establece la ley.

La Prueba de los Hechos Negativos

Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos, son o

no susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter que revisten.
Don Daniel Peailillo seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema como
l prueba de los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto que la expresin
hecho negativo es una contradiccin. Un hecho, seala este autor, no se compadece con su
ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa frase es la prueba de las
negaciones o negativas. Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de
negativas:
a) Negativa de Derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. (por
ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades legales)
b) Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa. (Se
niega la capacidad de Pedro).
c) Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho material.
Esta negativa puede ser a su vez de dos clases: a) Negativa de hecho definida, en
que se le agregan precisiones de tiempo y lugar (por ejemplo: se niega que tal da y a
tal hora Pedro estaba en Chile) b) Negativa de hecho indefinida, en que no se le
agregan aquellas circunstancias (se niega haber transitado alguna vez por tal lugar)
Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las negaciones
pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho positivo contrario; salvo la
negativa de hecho indefinida. En efecto, en el primer ejemplo, se pueden probar las nicas

18
solemnidades que concurrieron; en el segundo se puede probar la causal de incapacidad; en
el tercero se puede probar que ese da a esa hora Pedro estaba en Europa. En cambio, la
negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho contrario al que recurrir.
Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las negativas,
generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no probarlas segn
corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso concreto, segn el principio
del onus probandi a quien plantea la negativa le corresponde el peso de la prueba, deber
probarla, salvo que su negativa sea de hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la
parte contraria probar la afirmacin que la destruira.
En Chile no hay reglas sobre el tema; los criterios vistos pueden aplicarse sin obstculos.
Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben ser probadas; y en
varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la formula. Por ejemplo:
Conforme al artculo 885 N5 del Cdigo Civil las servidumbres se extinguen por haberse
dejado de gozar durante tres aos.
De acuerdo al artculo 1013 del Cdigo Civil, si alguno de los testigos del testamento
resulta inhbil, pero la causal no se manifestare en el aspecto o comportacin del testigo, y
se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real
del testigo.
El artculo 1654 seala que hay remisin o condonacin tcita de la deuda cuando el
acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela,
con nimo de extinguir la deuda. A continuacin expresa que el acreedor es admitido a
probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha
con nimo de remitir la deuda.
El artculo 2295 referente al pago de lo no debido seala que si el que por error ha hecho
un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado.
En relacin con la misma materia, el artculo 2298 seala que si el demandado confiesa el
pago, el demandante debe probar que no era debido.

e) VALORACIN DE LA PRUEBA.

La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que

tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.

Caractersticas: es una funcin con varias caractersticas:

a) Es una funcin intelectual: Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir.
En el mbito judicial, al juez. An en el sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde
al juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del asunto a
resolver. Las partes estn excluidas de esta actividad y lo nico que pueden hacer los
litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.

b) Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar

sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn
conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.

19
c) Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la
prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas,
de conocimiento cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.

Clasificacin de la Funcin de Valoracin de la Prueba

La funcin de la valoracin de la prueba admite diversas clasificaciones. Pueden

mencionarse fundamentalmente las siguientes:

1 Valoracin de Tasacin Legal y de Tasacin Judicial

Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin puede ser de

tasacin legal o judicial.
La valoracin corresponde al juez, la clasificacin se enuncia ms precisamente segn
quien influya preponderantemente, si la ley o el juez, pero sin que se excluya a la una o la
otra.
En efecto, en la tasacin legal siempre est presente la actividad del juez en la
aplicacin de la tarifa abstracta al caso concreto. Y si la tasacin es judicial, por mucho que la
ley entregue toda la tarea al juez, ste siempre deber someterse a una limitacin legal, al
menos, a la de no valorar arbitrariamente.

2 Valoracin Individual y Valoracin Comparativa

Segn el objeto de la valoracin, ella puede ser individual o comparativa.

La valoracin individual importa determinar el valor de conviccin de cada medio de
prueba independientemente considerado.
La valoracin comparativa determina el valor de conviccin que tiene el conjunto de
pruebas aportadas.

La Valoracin de la Prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoracin es efectuada, en parte, por el legislador y, en

parte, es entregada al tribunal.
En el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, se fija el valor probatorio de
los medios de prueba, adoptndose el denominado sistema de tasacin legal, pero al mismo
tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas circunstancias o
materias valorar la prueba. En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe
valoracin legal: prueba Instrumental, confesin Judicial sobre hecho personal, presunciones
legales y de derecho, inspeccin personal del tribunal.
En todo caso, como ya se dijo, aunque aqu la tasacin es legal, ms bien podra
decirse que la determinacin del valor en lo fundamental est dispuesta por la ley, pero
siempre se deja un margen a la apreciacin del tribunal, que cabe en expresiones imposibles
de precisar con exactitud en abstracto, como son hace fe, base de presuncin judicial,
producir prueba, que emplean los textos.
Pero el Derecho Chileno ha incluido la valoracin por el juez. En general, existe
valoracin entregada al juez cada vez que se utiliza la expresin el juez apreciar la prueba
en conciencia.

20
 La apreciacin en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoracin judicial
de la prueba por persuasin racional. Se trata de una expresin difcil de definir. Un fallo
declar que la apreciacin de la prueba en conciencia es una facultad que la ley concede a
los tribunales para estimar los antecedentes producidos en autos con arreglo a los principios
de equidad y prudencia y a la luz de la sana razn, y formarse con ellos un convencimiento
de la existencia o no existencia de determinados hechos.
En lugar de guiarse el juez por las disposiciones que sealan la tarifa legal de la
prueba, la ponderar en conciencia. Este reemplazo se produce cuando, en cierta materia
jurdica, la ley entrega a la conciencia del juez la valoracin de algunos o todos los medios de
prueba que normalmente tienen tarifa legal, la que ser sustituida por la conciencia del juez.
Pero hay casos en que originariamente, ya la ley ha entregado la apreciacin a la conciencia
del juez, tal como ocurre en el caso del informe de perito en que su valor queda entregado a
la sana crtica del tribunal, que se tiene por equivalente a la apreciacin en conciencia. En
estos casos, cuando la ley, en una materia determinada (por ejemplo, en el Derecho de
Menores) entrega la apreciacin de toda la prueba a la conciencia del juez, respecto del
informe pericial hay slo una ratificacin o confirmacin de lo que ya haba consignado
originariamente el Cdigo de Procedimiento Civil.
Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba ser apreciada en
conciencia por el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoracin del sistema de
persuasin racional, y no de ntima conviccin. Las cuidadosas exigencias que la ley
establece sobre la forma de las sentencias, conducen a esta conclusin.
De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar la
prueba en conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o razonamientos que
lo han conducido a establecer los hechos segn su valoracin en conciencia; en otros
trminos, debe consignar en el fallo los razonamientos que condujeron a su conciencia a
valorar la prueba con el resultado que lo hizo.
Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza
al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera procedente la
enmienda mediante el recurso de queja. As se ha resuelto.
Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez, una
valoracin calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una revisin va
casacin.
La ley entrega la valoracin de la prueba a la conciencia del juez, ya sea con esa
expresin u otras semejantes, en diversas materias especficas. Entre otros textos legales
que disponen la valoracin en conciencia, pueden mencionarse los siguientes: El Cdigo de
Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del juez de todo un medio de
prueba: el informe de peritos. El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones, y en
ciertas circunstancias, entrega la valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre con
las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artculo 426. Nuevamente, el Cdigo
de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la valoracin de ciertos medios al criterio
del tribunal como acontece, en gran medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si
bien la ley ha sealado los requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el juez
quien valorar si ellos concurren o no. Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil,
entrega la valoracin a la conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe
ley que resuelva el conflicto. El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una
amplia materia, como es la no contenciosa (artculo 819). La Ley de Procedimiento ante los
Juzgados de Polica Local, que emplea la voz sana crtica (artculo 14). La Ley de Menores

21
(artculo 36). Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695
(artculo 22). Ley de Procedimiento judicial para causas laborales, DL N3.648 (artculo 30).
Ley de Arrendamiento de Predios Urbanos (artculo 15)
Puede apreciarse, que, en ocasiones, esta entrega de la valoracin a la conciencia del
juez se produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero
siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa. Cuando tales requisitos son
subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin en conciencia, de manera que una
supuesta equivocada apreciacin en el cumplimiento del requisito, no sera revisable en
casacin. Sera el caso del artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que
se piden los requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.
Pero debe tenerse en cuenta que en algunos casos, los requisitos establecidos por la
ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se infringe una norma sustantiva por lo que
procedera la revisin en casacin en el fondo. Este ltimo sera el caso de la regla segunda
del artculo 384 del CPC que impone varios requisitos objetivos que deben reunir los testigos
para que el juez pueda atribuirles valor de plena prueba. Se producira infraccin de ley si,
por ejemplo, se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron
legalmente examinados.
En otro aspecto, debe sealarse que en el Derecho chileno se contemplan tanto la
valoracin individual como la comparativa. La ley valora individualmente los medios de
prueba, utilizando los conceptos de prueba plena y prueba semiplena.
Es prueba plena la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata.
Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho, y requiere,
por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa demostracin o conviccin.
En ocasiones la ley asigna a un medio, valor de de plena prueba y en otras asigna
valor slo de semiplena. Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o
semiplena segn el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos,
conforme al artculo 384 del CPC) Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa
cuando existen pruebas contradictorias:
Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los
conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena, lo que
equivale a concluir que se dar por probado el hecho que se desprende de la plena, o con
las caractersticas que se desprenden de la plena.
Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as: Si hay ley
que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si no hay ley que resuelva el conflicto, se
entrega la resolucin al juez, con la orden de que preferir la que crea ms conforme con la
verdad.
Si hay contradiccin entre pruebas y hay ley que resuelve el conflicto, y el juez
prescinde de ella o le da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva o
reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casacin en el fondo. En cambio, si no hay
ley que resuelva el conflicto, se faculta al juez para preferir la que crea ms conforme con la
verdad, lo que constituye una apreciacin en conciencia, por lo una supuesta equivocada
apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es revisable en casacin. As se
ha resuelto.

22
La Labor Valorativa del Juez

Para el desarrollo fructfero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba,
conviene distinguir dos fases:
> El anlisis extrnseco u objetivo.
> El anlisis intrnseco o subjetivo.
El anlisis extrnseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la
sinceridad del medio probatorio.
El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad.
Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo
que ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de un testigo
puede ser efectivamente lo que aqul declar, y puede corresponder a su ntima apreciacin
de lo que observ, pero es posible que se haya equivocado en la percepcin de lo que vio, o
en las deducciones que desprendi y que expuso al declarar.
El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos
separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero.
Ahora bien, por sujecin a las normas procesales imperantes, el juez est obligado a
establecer, en la sentencia, todos los hechos sobre que versa la cuestin que debe fallarse
(artculo 170 N4 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias)
Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir el
asunto controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean
incompatibles con las aceptadas (artculo 170 N6 del CPC y auto acordado de la Corte
Suprema sobre la forma de las sentencias)
Teniendo presente que si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe
valorarse la prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el
auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia, valorarse la prueba.
Pues bien, el juez debe valorar toda la prueba rendida.
Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o
excepcin por ser incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber de
establecer los hechos que dicen relacin con esas acciones o excepciones no resueltas y,
por lo tanto, relevado tambin de valorar la prueba conducente al establecimiento de esos
hechos. No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o excepciones
planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del establecimiento de los
hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos los hechos, fluye de all,
naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la atingente a los hechos relativos a
las acciones o excepciones no resueltas por incompatibles con las acogidas. La
jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba rendida.
En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que, excepcionalmente, se puede
prescindir de la valoracin de aquella prueba rendida que sea inocua; es decir, claramente
irrelevante o carente de toda influencia en la decisin de la controversia.
Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo
completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la valoracin
incompleta, constituye causal de casacin en la forma (artculo 768 N5 en relacin con el
170 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil y Auto Acordado sobre la forma de las sentencias,
N5 y 6)

23
B) Los Medios de Prueba en Particular. Estructura, Admisibilidad y Valor Probatorio.

Los Medios Probatorios en General

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurdico se consideran
idneos para producir conviccin en el juzgador. Su regulacin implica elegir en una opcin
fundamental y la decisin contribuye a caracterizar el sistema probatorio respectivo.
Respecto de los medios de prueba las alternativas son:

a) Establecer taxativamente cules son los nicos admisibles, en general (admisibilidad

genrica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de algunos para la prueba de
ciertos hechos (inadmisibilidad especfica)
b) Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin sealamiento legal.
Esta ltima alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son: 1) entregar al
juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos. 2) Implantar una amplia
libertad, en que son las partes las que deciden qu medios allegan. 3) Queda, por
ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez no puede
desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.
Por otra parte, como tambin se seal, la opcin que el legislador acoja a este
respecto contribuye a configurar el sistema probatorio vigente en el respectivo ordenamiento.
En la eleccin influyen, como igualmente se expres, el grado de confianza en el juez y la
consideracin de la seguridad jurdica.
En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias,
pero, en general, parece evitarse una amplia libertad.
En el Derecho chileno, los medios estn establecidos taxativamente por la ley. El
artculo 1698 inciso 2 del CC. dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o
privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin
personal del juez" Y el artculo 341 del CPC.: Los medios de prueba de que puede hacerse
uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal;
informes de peritos, y presunciones" Estos textos permiten formular algunos comentarios:
En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por: Constatacin
personal del juzgador (inspeccin personal del juez). Testimonio de las partes o terceros
(confesin, testigos, informes de peritos, instrumentos). Deduccin lgica (presunciones)
La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros elementos
de conviccin que pudieren obrar en un caso determinado, como filmes, cintas
magnetofnicas, etc. (Esto sin perjuicio de lo que se da llegar a concluir en torno al concepto
de instrumento). Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya
se ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificacin.
El orden en que se han sealado carece de trascendencia; el valor de cada uno lo
seala la ley en otras disposiciones (por lo dems, el orden adoptado por uno de los
preceptos citados no coincide con el del otro, como puede verse),
Para ciertas materias, o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad de
algunos medios.
No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o acto.
El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual fue
agregado por el CPC. En todo caso, el Cdigo Civil hace referencia a este medio, por
ejemplo, en los artculos, 314, 460, 848.

24
 En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su
reglamentacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N 7.760, de 5 de
febrero de 1944, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas al juramento deferido
fueron derogadas. Fue, as, suprimido este medio de prueba. Si se tiene a esta norma legal
como especial, hay que concluir que los preceptos del CC que mencionan al juramento como
medio de prueba estn tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems,
derogadas como estn las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de
juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Cdigo Civil, seran
inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su produccin en juicio.
El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene aludir
aqu, artculos 777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede verse que no se
trata del juramento como medio de prueba, sino ms bien como un elemento que confiere
fuerza a una obligacin o deber contrado, y que, por lo mismo, puede agravar la
subsecuente responsabilidad.

Clasificacin de los Medios de Prueba

Considerando las caractersticas de los medios probatorios, se han formulado algunas

clasificaciones, las cuales, empleando el trmino prueba" en su sentido de medio probatorio,
han sido difundidas con la denominacin "clasificaciones de las pruebas". Entre ellas pueden
destacarse: Pruebas orales y Pruebas escritas. Pruebas Directas y Pruebas indirectas.
Pruebas Histricas y Pruebas crticas o lgicas. Pruebas de cargo y Prueba de descargo.
Pruebas plenas y pruebas semiplenas. Pruebas primarias y Pruebas secundarias. Pruebas
sumarias y Pruebas controvertidas. Procesales y extraprocesales; preconstituidas y
casuales.

1 Pruebas orales y Pruebas escritas

Segn la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.

Se sabe que, en el Derecho chileno, de toda actuacin judicial ha de dejarse
testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepcin a esta regla, por lo que en este
sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el mbito judicial). Pero
considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y otras escritas. Son
escritas la instrumental y la pericial; son orales la de testigos y la confesin (aunque la
confesin espontnea, en el proceso, generalmente adopta forma escrita).
Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones, por su
naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por l juez.

2 Pruebas directas y Pruebas indirectas

Segn su objeto pueden distinguirse pruebas directas e indirectas. Esta clasificacin

es compleja y formativa.
Es compleja, porque los autores han adoptado diversos puntos de vista para
formularla, de modo que es necesario distinguir precisamente cul es el que se adopta, para
dar el concepto de cada clase.

25
 Es formativa, porque en la distincin y conceptos de cada una se va aclarando el
alcance del medio probatorio; qu es lo que inmediata y directamente prueba, lo que, a su
vez, es conveniente para el valor de conviccin que ha de atribursele.

a) Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado o que se pretende

probar y el hecho que se demuestra con tal prueba: Es prueba directa aquella en que existe
identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra; es decir, el hecho que se
pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba. Es prueba indirecta aquella
en que no existe tal identidad, es decir, el hecho que se persigue es distinto del que
demuestra el medio respectivo.
En este sentido, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez;
ah, el hecho que se prueba es el mismo percibido por el juez. Los dems medios constituyen
prueba indirecta. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho
no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se trata de probar. En el
instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo que dice, y de ah induce la
existencia del contrato, etc.
En ellos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre
aqul y ste se interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba).

b) Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende

probar: Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el
mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba directamente).
Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar,
de modo que ste puede llegar a darse por probado slo mediante una deduccin o
induccin del juez, a travs de un proceso de razonamiento.
En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el documento es prueba
directa del contrato, porque l dice, en sus frases, que se celebr, sin que importe que el juez
no est percibiendo directamente la celebracin misma del contrato), y slo constituira
prueba indirecta la presuncin. Se puede agregar que los otros medios, como el instrumento,
la confesin, etc., pueden tambin constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho
que ser la base de donde va a surgir la presuncin.
Esta ltima observacin permite tambin, por ltimo, apreciar que, en otro sentido,
cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice. As,
la inspeccin de un cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

3 Pruebas histricas y Pruebas crticas o lgicas

Segn su funcin, las pruebas pueden ser histricas o crticas.

Es prueba histrica aqulla que suministra una imagen del hecho a probar; lo describe
o fija histricamente; de este modo, tiene una funcin representativa del hecho. En ella
predomina la capacidad de percepcin del que la recibe, en cuanto su valoracin depender
en gran medida de su aptitud para captar el hecho, percibiendo el medio de prueba. Es
prueba critica aquella que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un trmino de
comparacin para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio. Su
funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede,
el que la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen. En ella, el que la aprecia debe

26
efectuar un juicio crtico, de modo que predomina en su funcionamiento la aptitud de
raciocinio.
Son de la primera clase: el instrumento, el testimonio, la confesin. De la segunda: la
presuncin, la inspeccin personal.

4 Pruebas de cargo y Pruebas de descargo

Segn su finalidad las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta

clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay).
Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la
presenta; el que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, para dar por
establecido el hecho que l debe establecer, presenta una prueba, que ser entonces de
cargo. Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el
adversario (es llamada tambin contraprueba, o prueba contraria).
Como quedar dicho al tratar del onus probandi, la distribucin de la carga de la
prueba no est determinada por la posicin procesal de demandante o demandado; es decir,
no es correcto sostener que la prueba pesa sobre el demandante, por ser tal; depende de la
naturaleza de las afirmaciones que se formulen. Del mismo modo, no es apropiado aqu
asimilar la prueba de cargo a la del demandante y la de descargo a la del demandado.
Cualquiera de ellos presentar pruebas que resultarn ser de cargo o descargo, segn
persigan establecer un hecho o desvirtuar un hecho al parecer establecido.

5 Pruebas plenas y Pruebas semiplenas

Las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas, segn su resultado.

Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para demostrar el
hecho de que se trata. Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola
no hasta para demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas
para lograr ,esa demostracin o conviccin.
Puede consignarse desde luego que constituyen plena prueba: El instrumento pblico,
en ciertos aspectos que la ley indica; la presuncin de Derecho; la confesin sobre hecho
personal, la inspeccin personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.
Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas circunstancias
que la ley seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley entrega, en estos casos, la
apreciacin a su racional criterio. Ordinariamente, esos otros medios no constituyen plena
prueba. Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias
que la ley precisa para que constituyan plena prueba o cuando, cumplidas, el juez no les
atribuya ese mrito de prueba completa, segn su criterio. Ejemplo tpico de prueba
incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por escrito, el que
se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden mencionarse los casos de los
artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6 Pruebas primarias y Pruebas secundarias

Segn su grado de relacin con el hecho a probar se distingue entre pruebas

primarias y secundarias.

27
 Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el
hecho que se persigue demostrar. Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene
por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba. Ejemplos de
primarias son: El instrumento que da cuenta de un contrato, la confesin del mismo.
Ejemplos de secundarias: Una copia de aquel instrumento, el testimonio de un tercero sobre
la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las partes.
Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que
aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de percepcin, de
deduccin, etc. En suma: cuanto mayor es el grado de la prueba, menor es su valor de
conviccin.

7 Pruebas sumarias y Pruebas controvertidas

Segn su contradiccin, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.

Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni oportunidad para
hacerlo, de un contradictor. Es prueba controvertida la que se efecta con aquella
intervencin o, al menos proporcionndosele oportunidad de intervenir.
Ntese que ya adquiere la calidad de controvertida por darle al adversario la
oportunidad procesal de intervenir, aunque de hecho no intervenga, porque en tal caso se
entiende que la acepta en los trminos en que se est efectuando. Por otra parte, adquiere la
calidad de controvertida con su "intervencin" o posibilidad de intervenir sin que,
necesariamente, haya de oponerse.
De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se
desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas puedan
producir efectos han de ser controvertidas. De modo que la contradiccin tiene la categora
de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio chileno. Pero las pruebas
sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas situaciones, se les confiere
valor. As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3 del CPC, y se les asigna valor, por
ejemplo, en materias de jurisdiccin no contenciosa.

8 Pruebas procesales y extraprocesales; Pruebas preconstituidas y casuales

Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran se distingue:
Pruebas procesales y Pruebas extraprocesales; Pruebas preconstituidas y Pruebas casuales.
Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que
obran. Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de l. Entre las primeras
est el testimonio; entre las segundas, el instrumento.
Ntese que la prueba ser extraprocesal si ha surgido fuera del proceso en que est
obrando al calificarla, aunque se haya configurado ante un tribunal, en otro proceso. As, una
confesin prestada ante un juez en cierto proceso, es prueba extraprocesal respecto de un
segundo litigio, cuando se hace valer en ste.
La prueba procesal o judicial tiene aplicacin en juicios y en gestiones judiciales no
contenciosas. La regla general es que la prueba ante tribunal tiene lugar en juicios entre
partes; ms an, es recibida precisamente cuando existen hechos substanciales y
pertinentes controvertidos. Sin embargo, en ciertas ocasiones es rendida sin que exista una
contienda entre partes, ello ocurre: A) En las medidas prejudiciales, en que se configuran
verdaderas pruebas preconstituidas, consistentes en confesin (llamada aqu declaracin

28
jurada) y en instrumentos, que son exhibidos por el demandado; puede notarse, s, que si
bien no hay juicio, pronto lo habr. B) Y tambin en los actos de jurisdiccin no contenciosa o
voluntaria. En ellos: Si el asunto no tiene sealada una tramitacin especial y la ley no le
exige que resuelva con "conocimiento de causa", el juez falla de plano, pero puede pedir las
informaciones que estime. Si la ley le impone actuar con conocimiento de causa" el juez
requerir pruebas, y si las considera insuficientes, mandar rendir informacin sumaria. Esta
informacin sumaria, en la prctica, se utiliza principalmente para la produccin de la prueba
de testigos, y como basta rendirla ante un receptor no ostenta gran solidez.
La prueba extraprocesal (extrajudicial) se rinde ya fuera de tribunal, ya ante un tribunal
distinto de aquel en que va a producir efectos:

a) Prueba extraprocesal rendida fuera de tribunal

En primer trmino, conviene puntualizar que esta prueba tiene una aplicacin nada de
despreciable.
Es requerida esta prueba con frecuencia en instituciones pblicas y privadas y de su
calidad depender, frecuentemente, que la respectiva solicitud planteada por el particular sea
aceptada o rechazada. Pueden mencionarse, por ejemplo, las rendidas ante oficiales de
Registro Civil para celebracin de matrimonios, ante Instituciones de Previsin para percibir
beneficios que se conceden a los imponentes, etc. De los medios contemplados en la ley, no
tiene aplicacin fuera de tribunal, ciertamente, la inspeccin personal del juez; tampoco,
salvo alguna situacin muy particular, el informe de peritos y las presunciones, si bien, estas
ltimas pueden funcionar, en la prctica, en la decisin discrecional del funcionario que
resuelve.
Para examinar su valor conviene distinguir entre su efecto ante la autoridad ante quien
se rinde y el posible efecto que pudiera tener esa prueba all rendida, en un juicio posterior.
En el primer aspecto, hay que estarse a la ley respectiva, que regula las actuaciones del
Servicio o autoridad que requiere y recibe la prueba. En el segundo, puede sentarse, como
principio, que, generalmente, esa prueba rendida ante la autoridad extrajudicial, presentada
posteriormente en juicio, sin nuevas diligencias, carece de valor. Esta afirmacin debe ser
entendida en el sentido de que por la circunstancia de haber surtido efecto la prueba ante la
autoridad extrajudicial, no ha de tener necesariamente ese efecto ante el tribunal, pero ello
no impide que un medio de prueba, presentado primero a una autoridad, pueda ser
acompaado luego al tribunal, produciendo ante l el valor que normalmente tiene.
Respecto de la confesin, existen normas especiales para la producida fuera de
tribunal, en cuanto se quiera hacer valer judicialmente.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en algunas situaciones, ciertos elementos, al
mismo tiempo que medios de prueba, son parte constitutiva de la solemnidad o de un
conjunto complejo de solemnidades, de un acto jurdico determinado. As acontece, por
ejemplo, con la presencia de testigos en el matrimonio y en el testamento, la elaboracin de
un instrumento en esos mismos actos, etc.

29
 b) Prueba extraprocesal rendida ante tribunal, pero distinto de aquel en que se pretende
produzca efectos.

Puede notarse que esta prueba, en su momento, ha sido prueba procesal; ello ocurri
cuando se rindi; se denomina ahora extraprocesal desde el punto de vista de otro tribunal,
cuando ante ste, por otra controversia, se pretende hacer valer la prueba rendida en aqul.
Hay algunos medios respecto de los cuales, por los textos legales o por sus
caracteres, utilizados en un litigio se rechaza su eficacia en otro. As se ha resuelto respecto
del informe de peritos y lo mismo hay que concluir en cuanto a la inspeccin personal del
tribunal; y otro tanto respecto de las presunciones. La prueba testifical es esencialmente
controvertible, por lo que la doctrina tambin rechaza que una declaracin de testigos
rendida en una causa pueda tener efectos en otra distinta.
Respecto de las pruebas de instrumento y confesin la conclusin es diversa. El
instrumento, por su naturaleza, puede ser transportado l mismo; entonces, desglosado del
proceso en que obraba, se podr presentar en otra causa, con el valor probatorio que le
corresponde por ley. Pueden s surgir problemas en relacin con las objeciones y la decisin
que sobre ellas se haya tomado en el proceso anterior, esto especialmente respecto del
instrumento privado.
Y en cuanto a la confesin, tiene en otra causa valor probatorio, distinguindose si
esta controversia se sigue entre las mismas partes o no; valor que est sealado en la ley.
Aparte de lo anterior, debe recordarse lo dispuesto en los artculos 179 y 180 del
CPC.; estas reglas fijan el efecto que tiene la cosa juzgada criminal en materia civil. De la
lectura de esos textos puede desprenderse que ms que el efecto de una prueba rendida en
una causa, sobre otra, tratase ah de la fuerza que tiene la cosa juzgada (lo resuelto) en los
casos que los preceptos establecen.
Esta es tambin la ocasin de mencionar la clasificacin de pruebas en
preconstituidas y casuales. Hay quienes formulan esta distincin asignndoles el mismo
sentido que se ha dado aqu a las pruebas procesales y extraprocesales. Es decir, en lugar
de emplear estos trminos, utilizan los de preconstituidas y casuales.
Pero otros autores distinguen entre pruebas preconstituidas y casuales en base a otro
criterio: el destino con que se cre el medio probatorio. En este sentido, es prueba
preconstituida la gestada con la intencin de crear un medio de prueba para el futuro (un
instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es casual la que surgi sin
ese destino o intencin, pero que de hecho sirve posteriormente como prueba (una huella, un
arma, etc.)

30
Los Medios Probatorios en Particular

Segn se dijo, en el Derecho chileno, la seala taxativamente los medios de prueba.

Ellos son: Instrumentos pblicos o privados, Testigos, Presunciones, Confesin de Parte,
Inspeccin Personal del Tribunal, Informe de Peritos

A) LOS INSTRUMENTOS EN GENERAL.

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la

forma prefijada por las leyes. Goza de gran confianza por parte del legislador en atencin a la
fijeza que al hecho a probar da el documento.

Documento e instrumento

Segn el procesalista alemn Kisch, los documentos "son todas las cosas donde se
expresa, por medio de signos una manifestacin del pensamiento. Es indiferente el material
sobre el que los signos estn escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras,
nmeros, signos taquigrficos, grabados en madera, etc.). No son, en cambio, documentos
los medios que, aun emplendose para expresar un pensamiento, no llevan signo de
escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de las lindes".
Ahora bien, segn algunos los trminos documento e instrumento no son sinnimos.
Pero los que tal sostienen no marcan con igual criterio la diferencia. Para algunos, y este
parece ser el pensamiento de Claro Solar, el instrumento es una especie del gnero
documento, cuyo fin natural es servir de medio de prueba. Los dems documentos cuyo fin
no es ste, pero que pueden servir para probar un hecho (como un diario, una carta) no
seran instrumentos, sino simplemente caeran bajo la denominacin genrica de
documentos. Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son
elementos de la prueba instrumental. Para otros, la diferencia estribara en que el
instrumento es una cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura,
en tanto que los dems, documentos, la representaran por otros signos que no constituyen,
escritura, como la marca puesta en el ganado.

Ttulo e instrumentos

Propiamente el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento,

mientras que ste es slo su prueba escrita. Sin embargo, a menudo la primera palabra se
emplea en el sentido de instrumento.
En el Derecho Francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un
hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de, finiquito
("quittance") cuando constata un hecho extintivo de obligacin"

Clasificaciones

1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados

Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el

competente funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699)

31
 Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier
persona y que no son autorizados por un funcionario pblico competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la
intervencin del funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los
instrumentos pblicos. La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos
documentos, no est obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta
o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la inversa la persona
que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra parte
lo niega.

2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de
solemnidad

Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un

elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias,
testamentos, escritura pblica de compraventa de bienes. races, etc.) Su omisin produce la
inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se refieren y del cual forman parte
(Cdigo Civil, artculo 1.682). El acto o contrato en que inciden no produce efecto alguno.
Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan suministrar datos
sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y
del cual no forman parte como requisito constitutivo. Por eso su omisin no afecta la
existencia o validez, del acto y puede probarse por otros medios.

1) Los Instrumentos Pblicos

Instrumento pblico o autntico es, segn la, definicin del Cdigo Civil, el autorizado
con las solemnidades legales por el competente funcionario (artculo 1.699).
El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pblico que autntico. El
empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque segn la propia etimologa de esta
palabra, significa que tiene autoridad, y que produce por lo mismo fe pblica. Otros, en
cambio, observan que en rigor, no es lo mismo instrumento pblico, que instrumento
autntico, porque atendiendo al, significado estricto de las palabras, pblico es aquel que ha
sido autorizado por persona en quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido
realmente otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa; de modo que todo
instrumento pblico es autntico, pero no todo instrumento autntico es pblico.
Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras pblicas,
sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la Repblica, certificados
de exmenes, etc.

Original y copia

Copia, en trminos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro (el

original). De acuerdo al artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto el original del
instrumento pblico, como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos legales,
son considerados instrumentos pblicos.

32
Requisitos del Instrumento Pblico

De la definicin del artculo 1.699 se desprende que deben concurrir tres requisitos
para que un instrumento tenga la calidad de pblico o autntico:
a) Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal.
b) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se
refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y
en cuanto al territorio).
c) Finalmente el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley seala, las
cuales varan, en cada caso.

Efecto de la falta de instrumento pblico, en los actos en que es solemnidad

Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o

contrato no llega a perfeccionarse porque le falta, uno de sus requisitos de existencia, y mal
puede probarse absolutamente lo que no existe o es intil de lo que es absolutamente nulo.
De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de instrumento pblico
no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula
no tendr efecto alguno." La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin
judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el
instrumento pblico, si se omite. (artculo 1713 del Cdigo Civil).

Conversin del instrumento pblico nulo en privado

Cuando el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad y es defectuoso

por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de
instrumento privado si est firmado por las partes. Para que el instrumento pblico nulo valga
como privado debe reunir siguientes requisitos:

a) Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura pblica
en que no concurren testigos, o no la firman stos, o en idioma extranjero, etc.).
b) Debe referirse a actos o contratos en que la, ley no requiera el instrumento pblico
como solemnidad.
c) Debe estar firmado por las partes.
Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos sealados, se le
aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales est la que dice que el
instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pblica si es reconocido
por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por resolucin judicial es
mandado tener por reconocido.

33
La Escritura Pblica

La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico. Es el

instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de
Tribunales).

Requisitos de las escrituras pblicas

Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres requisitos: Ser
autorizado por un notario competente. Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
Otorgarse con las solemnidades legales.

1 Autorizacin por notario competente

Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para

la cual fue designado y que est en ejercicio de sus funciones.
El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica
o autntica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal.
Antes de la modificacin de la Ley del Registro Civil por la Ley N19.477 de 1996, los
Oficiales del Registro Civil de las comunas que no fueren asiento de un notario estaban
facultados para autorizar determinadas escrituras. Ello fue derogado por la mencionada Ley
N19.477, de manera que los oficiales del Registro Civil hoy no pueden autorizar escrituras
pblicas.
Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como
funcin consular el actuar en calidad de notario y el artculo 11 del mismo Reglamento indica
que los cnsules de carrera y los cnsules honorarios expresamente facultados por decreto
supremo, son ministros de fe pblica respecto de los actos notariales que se otorguen ante
ellos ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile. De manera que los
cnsules chilenos indicados se encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas
por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile.

2 Incorporacin en un registro pblico o protocolo

El protocolo segn el Diccionario de la Lengua es el libro en que el notario pone y

guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante
l, para que en todo tiempo se hallen. El Cdigo Orgnico de Tribunales determina
minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo. Dice en su artculo 429:
Todo notario deber formar un protocolo , el que se formar insertando las escrituras
en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio.
A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el
artculo 415 (documentos protocolizados), tambin conforme al orden numrico asignado en
el repertorio.
Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo
formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados,

34
que se agregarn al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerar en su
parte superior con letras y nmeros.
Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el inciso
tercero del artculo 431. Se iniciar con un certificado del notario en que exprese al fecha en
que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la
escritura con que principia.
Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar
las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los
otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo indicando el nmero de escrituras
y documentos que contiene y la enunciacin de las que hayan quedado sin efecto.
Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que se escribe en
el protocolo. En la prctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la Notara y una vez
all, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se refiere la ley cuando habla de
incorporar la escritura en el protocolo. Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura,
sino, copias fieles de la escritura esto es, documentos en que, consta la trascripcin matriz,
extendidos con arreglo a la ley.
No se considera pblica o autntica la escritura que no est incorporada en el
protocolo o est en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est
subrogando legalmente (artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Por faltar este
requisito de la incorporacin en el protocolo no son escrituras pblicas los documentos
protocolizados, que son los que se agregan (pero no incorporan) al final del registro de un
notario, a pedido de quien lo solicita(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 415, inciso 1).
Por la misma razn no son escrituras pblicas los instrumentos privados firmados ante
notario.
Ahora bien, las escrituras deben insertarse en el protocolo, en el orden numrico que
les haya correspondido en el repertorio. Para estos efectos, el Cdigo Orgnico, en su
artculo 430 exige al notario llevar un libro de repertorio de escrituras pblicas en el que se
dar a cada escritura un nmero por riguroso orden de presentacin, dejndose constancia
de:
1) La fecha en que se efecta la anotacin.
2) Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos
primeros comparecientes seguido de la expresin y otros)
3) El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la
denominacin del acto o contrato.
La falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada, sin
perjuicio de la responsabilidad del notario.
El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima
anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo ello tiene por objeto evitar que se puedan
antedatar escrituras.
Por otra parte, el artculo 431 dispone que el notario debe llevar un libro ndice pblico,
en el que anotar las escrituras por orden alfabtico de los otorgantes, libro que estar a
disposicin del pblico, debiendo exhibirlo a quien lo solicite.
Conforme al artculo 433, el notario entregar al archivero judicial que corresponda, los
protocolos a su cargo, que tengan ms de un ao desde la fecha de cierre, y los ndices de
escrituras pblicas que tengan ms de 10 aos.

35
 Finalmente, cabe sealar que, teniendo presente que ciertos funcionarios consulares
se encuentran facultados para autorizar escrituras pblicas, el artculo 31 del Reglamento
Consular, obliga a los cnsules a llevar un Libro de Actos Notariales, el que corresponde al
protocolo de los notorios.

3 Otorgamiento con las solemnidades legales

Las solemnidades de las escrituras pblicas son las que siguen:

a) Deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo
emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener
espacios en blanco. No obstante, podrn emplearse palabras de otro idioma que sean
generalmente usadas o como trmino de una determinada ciencia o arte. (artculo 404 del
Cdigo Orgnico de Tribunales) No se considerar pblica la escritura que no est escrita en
idioma castellano (artculo 426 del COT). Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas,
entre renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteracin en las escrituras
originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban
(artculo 411 del COT). El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito
de las hojas en que se contenga la escritura pblica (artculo 404)
b) Las escrituras pblicas debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la
individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de
su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de
los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su identidad
con el pasaporte o con el documento de identificacin con que se les permiti el ingreso al
pas (artculo 405). Sern nulas las escrituras en que los otorgantes no hayan acreditado su
identidad de las formas indicadas (artculo 412).
c)La escritura debe ser firmada por las partes y el notario. La escritura debe firmarse
dentro de los sesenta das siguientes a su fecha de anotacin en el repertorio y para las
firmas debe usarse tinta fija o de pasta indeleble o de lo contrario, no se considera pblica la
escritura (artculo 426).
Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo
har a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario; segn el texto de la
escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la
hubiere firmado a su ruego, la impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el
de la izquierda. El notario dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de
efectuarlo (artculo 408)
Ser nula la escritura en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario
(artculo 412) o no se haya salvado este requisito en la forma expuesta (artculo 426)
Conforme al artculo 407, cualquiera de las partes podr exigir al notario que antes de
firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes estn de acuerdo en omitir
est formalidad, leyndola ellos mismos, podr procederse as.
Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarn su
impresin digital del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda (artculo
409)
El notario debe autorizar la escritura. Llmase autorizacin la ltima parte de la
escritura en que el notario da fe de su contenido y la firma. No existe una frase sacramental
para cumplir con este requisito, pero generalmente los notarios utilizan la expresin Doy Fe.

36
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el
repertorio, la que se har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes. (artculo
405)
Las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin e sociedades, de
liquidacin de sociedades conyugales, de particin de bienes, escrituras constitutivas de
personalidad jurdica, se asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de
transacciones y contratos de emisin de bonos de sociedades annimas, slo podrn ser
extendidas en los protocolos notariales sobre la base de minutas firmadas por algn abogado
(artculo 413)
Las escrituras sern rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario (artculo
406). Veamos un ejemplo:

En Concepcin, Repblica de Chile, a 1 de marzo de dos mil tres, ante m Diego

Gonzlez Gonzlez, abogado, Notario de la comuna de Concepcin, con oficio en esta
ciudad calle XXX nmero XXX, comparecen por una parte don JUAN PEREZ PEREZ,
chileno, Cdula Nacional de Identidad nmero XXXX, abogado, domiciliado en Concepcin,
calle XXXX nmero XXXXX, y por la otra parte don PEDRO MUOZ MUOZ chileno, Cdula
Nacional de Identidad nmero XXXX, comerciante, domiciliado en Concepcin, ambos
comparecientes, mayores de edad, cuya identidad me acreditan con las cdulas respectivas
y expusieron: PRIMERO: ............................... SEGUNDO: ......................
TERCERO: ....................... etc. As lo otorgaron y previa lectura firmaron. Se dan copias en
papel competente y no se paga impuesto de conformidad a la Ley. Anotada en el repertorio
bajo el nmero XXX. DOY FE.
_______________________________________
Firmas de las partes y del notario.

Las escrituras otorgadas ante funcionario consular facultado, por chilenos o

extranjeros para que produzcan efectos en Chile, deben cumplir con las formalidades que
establece el artculo 97 del Reglamento Consular, bastante similares a las que establece el
Cdigo Orgnico.

Original y copias de las escrituras pblicas

Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada
en el protocolo del cual forma parte. Matriz es, pues, la escritura extendida con las
formalidades legales en el registro del escribano y que sirve de fuente para sacar de ella las
copias, traslados y testimonios que pidan los interesados.
Conforme al artculo 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo podrn copias
autorizadas de escrituras pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que
lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo. El
artculo 422 expresa que en las copias deber expresarse que son testimonio fiel de su
original y llevars la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante. El notario deber
otorgar tantas copias como se soliciten, pero no podrn entregar copia de una escritura
pblica mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan.

37
Valor Probatorio de los Instrumentos Pblicos

El artculo 1700 del Cdigo Civil se refiere a este punto sealando que: El instrumento
pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto
a la verdad de las declaraciones que en l hayan hechos los interesados. En esta parte no
hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los
otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por
ttulo universal o singular.
Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe se esta
refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a s
mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias. Ello no significa, sin
embargo, que no pueda probarse en contrario, ello es perfectamente posible, pero en
conformidad a las normas de valoracin comparativa de los medios de prueba, ello deber
hacerse con otra plena prueba.
Para ver el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse entre: El
otorgamiento del instrumento pblico, las declaraciones del funcionario autorizante, las
declaraciones de las partes.

a) En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico

El instrumento pblico hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de
terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera que el
instrumento expresa. As, un instrumento pblico acredita suficientemente: 1) que se otorg,
2) que comparecieron tales y cuales personas, 3) que los comparecientes formularon tales y
cuales declaraciones.

b) En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante

Las declaraciones del funcionario producen plena prueba en cuanto se refieren a

hechos propios suyos. Por ejemplo: la declaracin del notario que dice que el mismo dio
lectura al testamento abierto.
Tambin producen plena prueba las declaraciones del funcionario autorizante en que
asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo: la declaracin del notario
de que las partes firmaron el instrumento en presencia suya.
Igualmente producen plena prueba las declaraciones del funcionario relativas a
hechos que si bien no son suyos propios ni ha percibido el mismo, los ha comprobado por los
medios que la propia la ley le suministra. Por ejemplo: el instrumento hace plena fe en cuanto
a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con su cdula nacional
de identidad.
Pero no producen plena prueba las declaraciones que el funcionario hace, confiando
en el dicho de otras personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la
nacionalidad de las partes.
Tampoco hacen plena prueba las declaraciones del funcionario que importen meras
apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios
sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo: la declaracin del
notario en que dice que el testador compareci ante l en su sano juicio

38
c) En cuanto a las declaraciones de las partes

En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes, el instrumento
pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado. En cuanto a la
veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento no hace plena prueba, sin
embargo, en muchos casos ellas se presumen verdaderas.
En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en: declaraciones dispositivas,
declaraciones enunciativas.
Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el
objeto del acto contrato; expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que este
recae, con todas sus modalidades. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar contrato de
compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc.
Declaraciones enunciativas son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que
se trata sino que son aquellas en que las partes relatan en trminos simplemente
enunciativos hechos o actos jurdicos anteriores. Por ejemplo: el vendedor dice que el predio
se encuentra gravado con servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo.

Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas

El instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que

contiene, esto es, no hace plena prueba de la verdad de los hechos a que la declaracin se
refiere. Esta interpretacin est de acuerdo con la doctrina, que dice que el instrumento hace
plena en lo material del acto; pero no en lo moral. La legislacin positiva, segn resulta de la
relacin de los artculos 17 y 1.700 del Cdigo Civil y 477 del Cdigo de Procedimiento
Penal.
Pero si bien con respecto a la sinceridad de las declaraciones, el instrumento pblico
no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de
acuerdo con el principio fundamental del onus probandi, lo normal se presume y lo anormal
debe probarse; y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero y no falso
o simulado. Esta presuncin de veracidad slo dura mientras no se demuestre lo contrario.
La verdad de las declaraciones dispositivas se presume a favor y en contra de las
partes otorgantes del instrumento.
Las declaraciones dispositivas tambin se presumen verdaderas frente a terceros,
segn deriva de las reglas del onus probandi. El artculo 1700 podra inducir a errores en
cuanto seala que el instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
l hayan formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes. El equvoco
proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del instrumento y el efecto
obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da cuenta. Lo que en realidad quiso
decir dicha disposicin es que lo expresado no es obligatorio para los terceros, y ello es
lgico porque los terceros no han concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o
contrato de que da cuenta el instrumento.
Existe una demostracin de texto que confirma lo que se viene diciendo. El artculo
429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su inciso final, que las reglas sobre
impugnacin de la autenticidad de una escritura pblica no se aplican cuando se trata de
impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura. Todava ms, si se diera al artculo
1700 el alcance que parece derivarse de su tenor literal, se caera en el absurdo de no poder
probarse jams frente a terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento

39
pblico. En consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque
conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse.
As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta de la
simple aplicacin de las reglas del onus probandi.

Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas

Ahora, en lo que dice relacin con las declaraciones enunciativas, el instrumento

pblico slo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero no
respecto de la verdad de su contenido. Pero, adems, la sinceridad de las declaraciones
enunciativas, que relatan simples hechos anteriores, no se presume, pues las partes no
prestan a ellas la misma atencin que a las dispositivas.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio: Contra la
parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye una confesin extrajudicial y tiene el
mrito que la ley asigna a sta, es decir, slo sirve de base a una presuncin judicial. Pero si
la confesin extrajudicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, tiene el
mrito de presuncin grave de los hechos a que se refiere.
Contra terceros la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio irregular
por lo que carece de mrito probatorio, sin perjuicio de que podra aceptarse como
antecedente de una presuncin. Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que el
legislador asimila a las dispositivas, cuales son, las que tiene relacin directa con stas. Dice
el artculo 1.706 que el instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato.De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto entre
las partes como frente a terceros de acuerdo a las reglas del onus probandi.
El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el
artculo fue copiado del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el efecto obligatorio
del acto y el valor probatorio del instrumento.
Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con lo
dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde precisar en cada caso
particular. Pero, en general, podra decirse que las declaraciones enunciativas tienen relacin
directa con las dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar
el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican
los derechos nacidos de sta. Por ejemplo: la declaracin que se hace en una compraventa
de que el precio fue pagado anticipadamente.

Impugnacin del Instrumento Pblico

La impugnacin de los instrumentos pblicos es la refutacin destinada a destruir su

mrito probatorio. La calidad de plena prueba del instrumento pblico no se opone, segn se
dijo, a la prueba en contrario.
El instrumento pblico puede ser impugnado por: Va de Nulidad, va de falta de
autenticidad. Pero tambin pueden impugnarse las declaraciones de los particulares
contenidas en el instrumento, destruyendo la presuncin de veracidad que las ampara. Y si
bien entre caso no se impugna el instrumento, su mrito probatorio queda indirectamente
afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas.

40
a) Impugnacin por Va de Nulidad

La nulidad puede referirse a dos aspectos: Al funcionario autorizante, al instrumento

mismo.

1) Nulidad por causa del funcionario autorizante

La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del
funcionario o a su falta de investidura. El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo,
porque aun no asume legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo. Se sostiene
que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus actuaciones se consideran
vlidas por aplicacin de la teora del error comn. En este sentido Alessandri.
Por otra parte, el funcionario puede ser incompetente, en razn de la materia o del
territorio. En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos absolutamente en virtud
de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica.

2) Nulidad que se refiere al instrumento mismo

Por el incumplimiento de las formalidades legales. Durante muchos aos se sostuvo

que la omisin de cualquiera formalidad que deba llenar el instrumento pblico traa
aparejada la nulidad absoluta del mismo, aplicndose las normas de nulidad de los actos y
contratos.
Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar las normas de
nulidad de los actos y contratos. De manera que no cabra aplicar el artculo 1682 y para
determinar la sancin para la omisin de alguna omisin habr que remitirse a la ley, no
existiendo ms causales de nulidad que las que establezca la ley. As, por ejemplo, en el
caso de las escrituras pblicas, no existen ms causales de nulidad que las que
expresamente establece el Cdigo Orgnico. El artculo 412 del COT establece que sern
nulas las escrituras:
1) Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de
su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
2) Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las
formas establecidas en el artculo 405 del COT.

Aquellas en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario. Pero, adems, el
artculo 426 del mismo cuerpo legal establece que no se considerar pblica o autntica la
escritura:
1) Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente,
suspendido o inhabilitado en forma legal.
2) Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario
autorizante o al de quien est subrogando legalmente.
3) En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este
requisito en la forma prescrita en el artculo 408.
4) Que no est escrita en idioma castellano.
5) Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se
haya usado tinta fija , o de pasta indeleble.

41
 6) Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el
repertorio.

b) Impugnacin por falta de autenticidad

La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente

otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l aparece. (artculo 17 del
Cdigo Civil). Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de
autenticidad, esto es:
1) Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.
2) Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
3) Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.

No es lo mismo un instrumento nulo que uno falsificado. As, un instrumento otorgado

ante el notario de Rancagua en Santiago, sera nulo por incompetencia del funcionario, pero
no falso, porque el documento expresa que se otorg ante el notario de Rancagua como en
realidad ocurri. As, podra operar la conversin del Instrumento pblico nulo en instrumento
privado, cumplindose los requisitos al efecto, y el instrumento privado tambin puede ser
autntico, slo que la autenticidad debe probarse.
En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso la
prueba testimonial en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha establecido
limitacin alguna. Por lo dems, el artculo 355 del CPC establece que en los incidentes
sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del
cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la prueba del fraude.
Sin embargo, tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de
autenticidad, la ley ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artculo
429 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta disposicin, para que pueda
invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se requiere:
1) La concurrencia de 5 testigos.
2) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo
384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, legalmente examinados y sin tacha, que den razn de sus dichos)
3) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con
anterioridad; o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das
subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el COT pues aqul permite firmar las
escrituras dentro los 60 das)
Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta a la
calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Ntese que este artculo slo se refiere a la escritura pblica y slo limita en la forma
que indica la prueba testimonial cuando se trata de impugnar la falta de autenticidad, pero no
se aplica, como indica su inciso final, cuando se trate de impugnar las declaraciones
consignadas en la escritura.

42
c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes

No se trata de una impugnacin del instrumento pblico, se puede alegar la falsedad

de lo que las partes refieren sin afectar la validez o autenticidad del instrumento. Cuando se
impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de haberse formulado (ello
implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad), lo que se pretende es demostrar
que el contenido de las declaraciones no corresponde a la realidad.
Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicacin
de los principios del onus probandi. De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad
de las disposiciones y destruir tal presuncin de veracidad, para lo no tienen ninguna
limitacin en relacin a los medios de prueba y no rigen para ellos las limitaciones de la
prueba testimonial porque se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de
obtener una prueba escrita de la simulacin.
Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos declararon,
pero no podran valerse de la prueba de testigos porque lo prohbe el artculo 1709 en su
inciso 2 al sealar que no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato escrito.
Si bien el instrumento pblico produce plena prueba, nada obsta a que se rinda en
contrario otra plena prueba, correspondiendo al juez apreciarla y dar o no por probado que
las declaraciones son falsas.
El artculo 1876 establece una limitacin al respecto tratndose del contrato de
compraventa, pues en tal caso, seala la disposicin, si en la escritura de venta se expresa
haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores. Debe tenerse presente que esta limitante est dada para proteger a los
terceros: no podr probarse en contra de terceros que no se ha pagado el precio, pero nada
impide que se pruebe entre las partes. Si el legislador dijo en este caso que las partes no
podan probar contra la declaracin contenida en la escritura pblica de haberse pagado el
precio, es porque, por regla general, las partes son admitidas a probar en contra de lo
declarado en un instrumento. En este sentido Somarriva.
Alessandri previene que los terceros de buena fe pueden hacer valer contra las partes
la voluntad declarada como lo demuestra el artculo 1707 del Cdigo Civil, de acuerdo con el
cual las contraescrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pblica, no producir efecto contra terceros; y tampoco lo producirn las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Pero el texto del artculo
1707 indica claramente que se refiere, no a la prueba, sino al efecto de los actos o contratos
que constan en las contraescrituras. El valor probatorio es el mismo que tratndose de
cualquier otro instrumento pblico.
Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las dispositivas,
seala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las partes pueden impugnar su
veracidad pues no se trata de otra cosa que de una confesin de las partes del instrumento,
pero tal confesin es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los otorgantes,
pues la nica confesin irrevocable es la confesin judicial referente a hechos personales, y
aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido resultado de un error de hecho.

43
2) Los Instrumentos Privados

En una acepcin amplia, son instrumentos privados los otorgados por los particulares
sin intervencin de funcionario pblico en su calidad de tal. El Cdigo Civil no define al
instrumento privado, pero puede decirse que se trata de cualquier escrito otorgado por las
partes y firmado por stas, que no cumpla con los requisitos para constituir instrumento
pblico.
Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de formalidades. Excepcionalmente se
exigen formalidades, como en el caso de la letra de cambio o del pagar, instrumentos
privados que deben cumplir con las formalidades que establece la ley.
Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el signo
que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito. Sin la firma, el escrito no pasa de ser
un borrador o un proyecto, pero no constituye instrumento privado. Esta parece tambin ser
la idea general de nuestra legislacin como lo demuestra el artculo 1701 que seala que
fuera de los casos en que se exige el instrumento pblico por va de solemnidad, el
instrumento pblico nulo valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
El artculo 1702 que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento privado
reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo SUSCRITO.
El artculo 1703 que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de los que le
han firmado.
Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados, como ocurre con los asientos ,
registros y papeles domsticos. Ellos se definen como los escritos firmados o no que una
persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un
hecho jurdico o domstico. Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito
o firmado: En aquello que aparezca con toda claridad y con tal que el que quiera
aprovecharse e ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.
Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a
continuacin, al margen o al dorso de una escritura, las que hacen fe en todo lo favorable al
deudor, siempre que: 1) Se trate de una escritura que siempre a estado en poder del
acreedor. 2) Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor. 3) Y que en uno u
otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que le fuere desfavorable.

Instrumentos Protocolizados e Instrumentos Autorizados ante Notario

Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e

instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos pblicos.
En efecto, el instrumento autorizado ante notario no cambia su naturaleza jurdica por
esta circunstancia y tan slo tiene por objeto evitar que con posterioridad las partes
desconozcan sus firmas. En cuanto al instrumento protocolizado, es aquel que se agrega al
final del protocolo de un notario.
De acuerdo al artculo 415 del Cdigo Orgnico de Tribunales, protocolizacin es el
hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo
solicita. Agrega el inciso 2 que para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse
constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se presente el documento.

44
 La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y
nicamente constituye una medida de resguardo para algn documento importante pues de
acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo podr ser desglosado del
protocolo en virtud de decreto judicial. Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de
terceros pues de acuerdo al artculo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se contar respecto de
terceros desde su anotacin en el repertorio.
Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho. En efecto, conforme al artculo
420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento
pblico:
a) Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal.
b) Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre
que su protocolizacin se haya efectuado a ms tardar, dentro del primer da
siguiente hbil al de su otorgamiento.
c) Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente.
d) Las actas de oferta de pago.
e) Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al
efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para
otorgar escrituras en Chile.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo en los casos que
establece el artculo 1702 del Cdigo Civil, en que se les otorga el valor de escritura pblica.
Esto ocurrir cuando:
a) El instrumento haya sido reconocido por la parte a quien se opone.
b) El instrumento se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley.
De acuerdo al artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, los instrumentos privados
se tendrn por reconocidos:
1) Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado
el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
2) Cuando igual declaracin se ha hecho en instrumento pblico o en otro juicio
diverso.
3) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal,
para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si
nada expone dentro de dicho plazo.
4) Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolucin judicial.
En otras palabras, los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o
voluntariamente.
El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento por
resolucin del juez (346 N4). Reconocimiento voluntario es el que emana de la declaracin
de las partes y puede ser expreso o tcito.

45
 Hay reconocimiento expreso cuando as lo declara en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. (346 N 1 y 2). Hay
reconocimiento voluntario tcito cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte
contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su
presentacin, debiendo el tribunal para estos efectos, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tcito si nada expone dentro de dicho plazo (346 N3)
El instrumento pblico reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento
pblico. El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo
suscrito.
Se plantea as, que el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece
en el juicio, carece de mrito probatorio. Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento
se debe citar a la persona de quien emana para que comparezca como testigo y prestando
declaracin reconozca dicho instrumento. La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el
instrumento privado reconocido por el tercero no tiene el valor de escritura pblica sino que
constituir antecedente para una presuncin.

Impugnacin del Instrumento Privado

El instrumento privado, segn se desprende del nmero 3 del artculo 346 del CPC,
puede impugnarse: Por falta de autenticidad o falsedad. Por falta de integridad.
Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna, corresponde
probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque no existe aqu la plena
prueba respecto de su autenticidad que poseen los instrumentos pblicos.
La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad, puede
valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la prueba de testigos,
porque en este caso no se trata de probar la obligacin sino un hecho, cual es el de haberse
otorgado y firmado el documento y porque el artculo 355 del CPC dispone que en el
incidente sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios probatorios,
adems del cotejo de letras por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude,
y entre estos ltimos queda comprendida la prueba testimonial. As se ha resuelto.
En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (pblico o privado) la prueba se
apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la prueba testimonial en orden
a impugnar una escritura pblica, la que debe apreciarse conforme a las reglas de la sana
crtica.

Fecha del Instrumento Privado

La fecha del instrumento pblico es para todos la que l indica, porque es algo que
constata el funcionario pblico autorizante; pero la del instrumento privado no se encuentra
en las mismas condiciones.
Puede ella fcilmente adulterase, adelantndola o atrasndola con respecto al da en
que efectivamente el instrumento se otorg. Por ello el legislador tom precauciones en lo
que atae a este punto.
Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las partes
y los terceros. Con respecto a las partes, el instrumento que en l se indica, pero slo
cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. En cuanto a los terceros, la

46
situacin es diversa. A ellos no les puede constar la autenticidad de la fecha aunque las
partes la reconozcan, porque bien pueden stas confabularse contra un tercero.
Por ello la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del
instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella desde la cual ya no
es posible su adulteracin. En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha
de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino:
a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
b) Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
c) Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
d) Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal.
A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el cual, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado
protocolizado se contar respecto de terceros: Desde el da de su anotacin en repertorio
con arreglo a la ley. Constituye excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil, el artculo 127 del
Cdigo de Comercio que dispone que las escrituras privadas que guarden conformidad con
los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los
casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.

Diferencias entre el Instrumento Pblico y el Privado

Las principales diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado son las
siguientes:
1) El instrumento pblico hace prueba por s slo, sin necesidad de reconocimiento; en
cambio, el instrumento privado no hace prueba por s mismo, sus efectos probatorios
arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.
2) La persona que invoca un instrumento pblico no necesita probar su autenticidad y,
en consecuencia, quien impugna un instrumento pblico debe probar su falsedad; en cambio,
la parte que invoca un instrumento privado debe probar su autenticidad si es impugnado por
la parte contra quien se hace valer.
3) El instrumento pblico debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el
instrumento privado requiere nicamente la firma de las partes.
4) La sola falsificacin de un instrumento pblico constituye un delito, en cambio, para
que la falsificacin de un instrumento privado constituya delito, debe haberse hecho en
perjuicio de un tercero.

2) LA PRUEBA TESTIMONIAL

Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.

Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que
pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de
su realizacin o porque tuvieron conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que
atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.

47
Admisibilidad de la Prueba de Testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la declaracin

de una persona est condicionada por los diversos factores psquicos personales. Y por otra
parte, es fcil conseguirse, mediante ddivas, testigos falsos que declaren a voluntad del
interesado.
De manera que en el Mensaje del Cdigo Civil plantea la necesidad de restringir lo
ms posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo, la
prueba testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma de los
hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba mucho ms
expedito y rpido, conveniente al acto en que incide.
En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos, pues a
nadie se le ocurrir dejar constancia del hecho ilcito. En segundo lugar, la prueba de testigos
es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero
tom precauciones para evitar inconvenientes excluyndola para la prueba de ciertos actos.

Actos que no pueden probarse por testigos

No se admite la prueba de testigos respecto de: Los Actos que deben consignarse por escrito
La adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato.

a) Actos que deben consignarse por escrito

No se admitir prueba de testigos, dice el artculo 1708, respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito. Ahora bien, deben contar por escrito:
A) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad
consista en el otorgamiento de instrumento pblico o privado. La falta de estos
instrumentos no slo impide probar el acto mediante testigos, sino que se produce la
inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber manifestacin de voluntad.
B) Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2
unidades tributarias. De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir en
esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida. El
hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms
de 2 unidades tributarias, no puedan probarse por escrito no significa que no puedan
probarse por otros medios; por el contrario pueden probarse por cualquier otro medio,
por ejemplo, por la confesin judicial. Esta limitacin se refiere a la prueba de las
obligaciones que emanan de actos o contratos; pero no se aplica a los hechos, de
manera que para efectos de probar un hecho ilcitos y los perjuicios ocasionados
puede perfectamente recurrirse a la prueba de testigos aunque se demande una suma
superior a 2 unidades tributarias.
Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los hechos
humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas
indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan su extincin. As, por ejemplo, no puede
probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra material por una suma superior a

48
las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente puede
acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra material encargada.
El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de
entrega de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. Segn Alessandri, la
disposicin comprende las obligaciones que nacen de actos o contratos, sea que tengan por
objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa. As lo probara el texto de la ley que habla de la
entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
Claro Solar no cree que la norma se haya referido a toda clase de obligaciones de dar,
hacer o no hacer porque en tal caso las palabras del legislador estaran de ms en cuanto
habra bastado decir que debern constar por escrito los actos o contratos que valgan ms
de dos unidades tributarias; pero no es eso lo que dice sino que se refiere a los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades
tributarias. Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se refiere a la
promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la limitacin alcanza nicamente a las
obligaciones de dar. El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la
cacofona de se repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice relacin a su entrega
futura y no existe diferencia entre decir promesa de entrega de una cosa y promesa de una
cosa.
La opinin que prima es la de Alessandri.

b) Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato

De acuerdo con el artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto

adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en
algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2
unidades tributarias.
Ntese que en este caso se emplean las palabras acto o contrato en el sentido de
instrumentos; no en el de declaraciones de voluntad. De ello se desprenden algunas
consecuencias:
Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le admite la prueba
de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artculo 1710, inciso 1). Tampoco es
admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2 unidades tributarias, cuando
se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado
por escrito.
Ahora, surge la pregunta de las adiciones de actos o contratos que no necesitan
constar por escrito por referirse a cosas de u unidades tributarias o menos pueden probarse
por testigos? Alessandri sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la existencia
de los mismos mediante testigos, con mayor razn pueden probarse esas adiciones o
modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos.
Claro Solar sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la prueba de
testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
Segn la mayora de los autores se puede emplear la prueba testimonial para probar
el alcance de una clusula oscura o ambigua, porque se tratara de interpretar el acto y no de
adicionarlo o alterarlo.

49
 Claro Solar opina la contrario, porque la interpretacin debe hacerla el juez siguiendo
las reglas legales al efecto y porque so pretexto de determinar el alcance de un acto se
emplearan testigos para adicionarlo o corregirlo.

Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos
solemnes cuya solemnidad es la escrituracin, admite los siguientes casos de excepcin,
contemplados en el artculo 1711: Cuando hay principio de prueba por escrito, cuando ha
sido imposible obtener una prueba escrita, los casos expresamente exceptuados por la ley.

a) Principio de Prueba por escrito

Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1 del artculo 1711, es un acto
escrito del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso. El inciso
2 pone como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades tributarias en que se ha comprado
una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla
esta circunstancia.
Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de
prueba por escrito:
a) Debe ser un documento escrito, firmado o no.
b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es indiferente
que sea pblico o privado reconocido por la parte contra quien se hace valer o
mandado tener por reconocido.
c) El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre l y la
obligacin que se trata de probar hay manifiesta ilacin y coherencia, segn ha
sealado la jurisprudencia

b) Imposibilidad de Obtener una Prueba por escrito

Tambin se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una
prueba escrita.

La imposibilidad puede ser fsica o moral.

Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un

instrumento. Por ejemplo, una persona que se est ahogando le ofrece un milln de pesos a
otra para que la salve; nadie pensar en ese trance en la firma de un documento
Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o costumbre
no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito. Por ejemplo, la
imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algn evento social que confa su
abrigo en guardarropa.

50
c) casos expresamente exceptuados por la ley

As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la prueba de
testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.
El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr probarse por
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175)
De acuerdo al artculo 2237, acerca del depsito necesario es admisible toda especie
de prueba.
Conforme al artculo 2236, el depsito es necesario cuando la eleccin de depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina,
saqueo, u otra calamidad semejante.

Valor Probatorio de la Prueba de Testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre:

Testimonio de odas y testimonios presenciales
Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden
afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su
realizacin.
Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto, no
por haberlo presenciado sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el dicho de otras
personas.

a) Valor Probatorio de los testimonios de odas

A stos la ley no les atribuye gran valor probatorio . En efecto, dice el artculo 383 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que los testigos de odas que relatan hechos que no han
percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas,
nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial. Sin embargo, seala la
disposicin, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a
alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.

b) Valor Probatorio del Testimonio Presencial

El artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar el
valor probatorio de las declaraciones de testigos presenciales. Todas esas normas se pueden
resumir en el principio de que los testigos se pesan y no se cuentan, o sea, vale ms la
calidad que el nmero de testigos.
Conforme a la referida disposicin, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:
1) La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial
cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426 del CPC.
2) La declaracin de 2 o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr
constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.

51
 3) Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la
otra, los tribunales tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en
nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de
mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conforme en sus declaraciones
con otras pruebas del proceso.
4) Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que declare el mayor
nmero.
5) Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en
nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que
a los otros, los tribunales tendrn por no probado el hecho.
6) Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte,
las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose
el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.

3) LAS PRESUNCIONES

De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero
en el caso concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se
presentan aquellos antecedentes o circunstancias conocidas. Estos antecedentes o
circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o incierto, se
denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.

a) Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las
circunstancias o antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se
examina. La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces
puedan establecer.

Condiciones que deben las presunciones para tener valor probatorio

Las presunciones judiciales, dice el ltimo inciso del artculo 1.712, deben ser graves,
precisa y concordantes.
Deben ser graves, porque es preciso que el hecho conocido en que se apoya la
presuncin haga sacar la consecuencia casi necesaria del hecho desconocido que se busca.
Deben ser precisas, porque la presuncin no debe ser vaga ni capaz de aplicarse a
muchas circunstancias.
Debe ser concordante, en cuanto las presunciones no deben destruirse las unas a las
otras.
De acuerdo con el articulo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil, una sola presuncin
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y
precisin suficientes para formar su convencimiento. Ejemplo de presuncin grave: la

52
confesin extrajudicial prestada ante la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero
que ejerce jurisdiccin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 398, inciso 2)
La prueba de presunciones solamente es eficaz, ha dicho la jurisprudencia, si
descansa en hechos reales y probados plenamente. Cundo hay base para afirmar la
existencia de presunciones, es una cuestin que queda entregada a la prudencia del
magistrado.
En materia penal, las presunciones tienen mucho mayor aplicacin que en el campo
civil, y los requisitos que deben reunir estn especialmente contemplados en Cdigo de
Procedimiento Penal.

Admisibilidad de las Presunciones Judiciales

Dada su misma, naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, slo es

inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su respectiva
solemnidad: instrumento pblico, instrumento, privado o en los casos en que la ley las
prohbe.
La jurisprudencia ha dicho que si la obligacin no admite prueba testimonial y la
presuncin slo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta
inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial.

Valor Probatorio de las Presunciones Judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba. Una sola presuncin basta
cuando a juicio del tribunal rene los caracteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 426, inciso 2)
Como se desprende de esta disposicin, los jueces del fondo son soberanos para
establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a expresar
que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presuncin; debe puntualizar en la
sentencia la operacin lgica que lo llev al convencimiento. As lo ha afirmado
acertadamente nuestra Corte Suprema.
La presuncin judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla;
pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

b) Presunciones legales

Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho segn admitan a
no prueba en contrario. Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las
segundas perentorias. Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure,
de derecho y por derecho; y que las presunciones legales propiamente tales, son juris
tantum, de solo derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque,
fingimos lo que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad. Sin
embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de
derecho, y es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma
expresin, se reputa, se entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto. Como se comprender, las
presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ah que sean de

53
interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos
expresamente previstos por el legislador.

1) Presunciones legales propiamente tales

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden

destruirse, de acuerdo con lo que dice el artculo 47 inciso 2 del Cdigo Civil, se permitir
probar, manifiesta, la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la misma ley
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Ahora bien, cules son estas presunciones? Una lista completa no es posible dar;
pero s pueden citarse algunos casos:
1) El poseedor es reputado dueo mientras otra, persona no justifica serlo (artculo
700, inciso 2)
2) Se presume que hay remisin de una deuda cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de
extinguir la deuda. Pero el acreedor puede probar que la entrega, destruccin o cancelacin
del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda (artculo 1,654).

2) Presunciones de derecho

Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se

rechaza cualquiera prueba en contrario. Podemos citar como ejemplos los siguientes:
1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de
ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principie el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2). De manera que
nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento setenta y nueve das o trescientos
uno, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento. Esta
presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el
nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta das o despus de los trescientos de
la concepcin.
2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador
emplee trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de derecho; no es
menester que diga "se presume de derecho"
En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite
prueba en contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la intencin del
legislador de no admitir prueba en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece una
presuncin de derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las personas asiladas en
los hospitales, pensionados y otras casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de
tres meses que exige la ley para fijar la competencia del Oficial del Registro Civil que puede
autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los trminos en que ha sido formulada y
los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en vista al establecerla, la presuncin
que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario.

54
Valor Probatorio de las Presunciones Legales

Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba que adems no
admite prueba en contrario.
Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayora de los autores alteran
el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la presuncin hasta el
perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba mientras no se les desvirte,
mientras no se pruebe en contrario.
Sin embargo, es preciso recordar que de acuerdo con Daniel Peailillo, una
presuncin simplemente legal no implica, necesariamente una alteracin del peso de la
prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal hay efectivamente
una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla o cotejarla con lo que se
impondra segn las reglas generales del onus probandi. Si se llegara a una distribucin
opuesta, habra excepcin o alteracin, pero si con ambos mtodos se llega a igual resultado
en cuanto sera la misma parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la
presuncin estara tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la
prueba.

4) LA CONFESIN DE PARTE.

Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella
prueba contra s misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica.
La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia
civil, dicen los autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.

Caractersticas

1) El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes

confiesan, los testigos declaran.
2) El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.
3) La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente
eficaz desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a
quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

Clasificacin de la Confesin

La confesin puede ser judicial o extrajudicial.

1 Confesin extrajudicial

La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente,

distinto del de la causa. Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales
y explcitos o se desprenda de los dichos o actitudes del confesante. La expresa puede ser
verbal o escrita.

55
2 Confesin Judicial

Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes. Por lo
dems, la confesin judicial debe reunir los siguientes requisitos:
a) Debe hacerse por una parte.
b) Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
c) Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
d) Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.
De acuerdo con el artculo 1.713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse
por la parte:
1) Personalmente.
2) Por medio de representante legal.
3) Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver
posiciones, conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si no se
le faculta, el mandatario o procurador slo puede confesar hechos personales suyos
dentro del juicio.

La confesin judicial admite 2 clasificaciones: Atendiendo a su forma, la confesin

judicial es espontnea o provocada. Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura
y simple, calificada y compleja.

a) Espontnea // Provocada o absolucin de Posiciones

Confesin espontnea es la que la parte hace libremente e las diferentes actuaciones

del juicio por propia iniciativa. Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o
en los escritos.
Confesin provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra.
Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo juramento
por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre cerrado y se denomina
pliego de posiciones.
El que las ofrece como prueba se denomina ponente y el que las contesta o absuelve,
absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la parte da a las
preguntas que le hace la contraria por intermedio del juez y los casos en que la ley faculta al
juez para que, a peticin de parte, d por confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser expresa o tcita o presunta. La confesin es
expresa cuando se hace en trminos explcitos. Es presunta la que el juez declara, a peticin
de parte, porque la ley deduce de ciertos hechos, cuales son:
1) Que el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo apercibimiento
de tenerlo por confeso.
2) Que el litigante comparece, pero se niegue a declarar.
3) Que el litigante comparece pero se limita a dar respuestas evasivas. En estos
casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte contraria, en todos
aquellos hechos categricamente afirmados en el escrito en el pliego de
posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma asertiva)

56
b) Pura y simple // Calificada // Compleja

Atendiendo a su naturaleza, se acostumbre a clasificar las confesiones en: Puras y

simples, calificadas, complejas.
Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce lisa y llanamente,
en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el contendor.
Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado por
la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos coetneos con
el nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo diferencian del alegado por el
contendor, sea en su naturaleza jurdica misma, sea en sus efectos.
Hay, como se ve dos clases de confesin calificada. Una implica la aceptacin del
hecho material invocado por el adversario, pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo:
es efectivo que el demandante me hizo entrega de $x, pero no a ttulo de mutuo, sino a ttulo
de donacin.
La otra especie de confesin calificada importa reconocer el mismo hecho material y la
misma calificacin jurdica invocada por la contraparte, pero con distintos efectos, desde su
nacimiento a los pretendidos por sta ltima. Por ejemplo: Reconozco que el demandante me
entreg $x a ttulo de mutuo, pero se me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el
inters fijado fue de un 2% y no de un 6%.
Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el
adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a los efectos de
derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o extrao al nacimiento del
primero, por el cual se extinguieron sus efectos.
La confesin compleja puede comprender hechos conexos o inconexos, segn que el
nuevo hecho alegado por el confesante suponga o no necesariamente la existencia del
hecho invocado por la parte contraria. Segn los autores, todos los modos de extinguir las
obligaciones constituyen hechos conexos excepto la compensacin, que sera un hecho
inconexo.

Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposicin del
derecho a que la confesin se refiere, porque si bien la disposicin no resulta de la confesin,
sino del acto a que ella se refiere, prcticamente el que confiesa no tener un derecho hace lo
mismo que el que dispone de ste.
Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que slo los que tienen capacidad para
estar en juicio pueden prestar vlidamente la confesin judicial. En cuanto a la extrajudicial,
pueden prestara todos, sin que se requiera ninguna capacidad especial porque la confesin
extrajudicial es un hecho jurdico, pero no un acto jurdico.

Valor Probatorio de la Confesin

Para ver cul es el valor probatorio de la confesin es preciso distinguir entre la

confesin extrajudicial y la judicial.

57
A) Valor Probatorio de la Confesin Extrajudicial

El valor de la confesin extrajudicial no es uniforme sino variable. Las reglas al

respecto las entrega el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ella no se toma en
cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no es admisible la prueba de
testigos. Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente verbal
constituye base de presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa
cuando:
1) Se presta en presencia de la parte contraria.
2) Se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
3) Se presta en juicio diverso.

La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en juicio

diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para estimarlo as.

B) Valor Probatorio de la Confesin Judicial.

La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del
confesante, salvo que no se trata de un caso en que no es admitida la confesin. Por regla
general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y contratos.
Excepcionalmente no lo es:
a) En los actos y contratos solemnes.
b) En el juicio de divorcio (as lo estima la doctrina mayoritaria).
c) En los juicios de nulidad de matrimonio (de acuerdo con la doctrina predominante).
d) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo: 1) Juicio de
separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido (artculo 157). 2)
En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del tutor o
curador fallidos, no hace prueba por s sola (artculo 2485). 3) Para probar los aportes
de los cnyuges a la sociedad conyugal (artculo 1793)

Indivisibilidad de la Confesin

El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del

confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y
rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como
contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir. Pero el punto es discutible
tratndose de las confesiones calificadas y las complejas.
En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la
indivisibilidad estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las
cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, y dividir la confesin sera
desnaturalizarla. Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de
Procedimiento Civil: En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del
confesante.
La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene
dos excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse:

58
 1) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s.
2) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos
a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

A pesar de que se sealan dos excepciones al principio de la indivisibilidad, en

realidad la regla general es en nuestra legislacin absoluta, porque analizados los supuestos
casos de excepcin, ellos, en definitiva, no constituyen propiamente excepciones.
La primera excepcin no es tal, pues no se alude a la divisin de la confesin, sino a
confesiones distintas y que, por lo tanto, pueden separarse.
La segunda excepcin tampoco lo es porque si bien la regla de la indivisibilidad se
opone a que el adversario del confesante se aproveche de una parte de la confesin y
rechace el resto, el citado principio no se opone a que se aproveche una parte de la
confesin y se pruebe legalmente la falsedad del resto.

Irrevocabilidad de la Confesin

La confesin no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es

irrevocable. Desde cuando la confesin es irrevocable? Desde el momento en que se
presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta expresa o tcitamente?
La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es
un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el
momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste
voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor. De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del
Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la confesin a menos que pruebe que ha sido el
resultado de un error de hecho. La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede
revocarse cuando haya obedecido a un error de hecho.
Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial
para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el
confesante alegue, para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca
justificar esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos
confesados no sean personales del confesante.
Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero
no el error de derecho.

5) INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la Inspeccin personal del juez, mientras que
el Cdigo de Procedimiento Civil habla de la Inspeccin personal del Tribunal dejando en
claro que no la lleva a cabo el juez solo sino que debe efectuarla el juez acompaado del
juez o el actuario o otro ministro de fe.
La inspeccin personal del Tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la
cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de aclarar la
verdad de los hechos controvertidos. Este medio de prueba tiene mayor importancia en

59
materia penal que civil, pero dentro de esta es de bastante utilidad tratndose de los juicios
de denuncia de obra ruinosa. En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar: Cuando la
ley lo ordena. Y cuando el juez estime necesario decretarla.
Previo decreto del juez designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que
puedan concurrir las partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan
al lugar del hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.
De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o hechos
materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el secretario.

Valor Probatorio de la Inspeccin Personal

La Inspeccin personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o

hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observacin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Civil.

6) INFORME DE PERITOS

El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil,

es el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos
controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.
Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos
especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo. Es obligatorio en el caso que
establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual se oir
informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se valga
de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por causa de
demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo
848 Cdigo Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc.
Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el informe de peritos
es obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio
prctico.
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en
los casos que indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil:
a) Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.
b) Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.

Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las
personas tienen capacidad para ser perito, salvo: 1) Los inhbiles para declarar como
testigos en el juicio. 2) Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad
competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y
hay en el territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que pueden desempear el
cargo.

60
Valor Probatorio del Informe de Peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal

conforme a las reglas de la sana crtica, conforme lo dispone el artculo 425 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

61