L.W. GAZOTO. Exercício Da Ação Penal Pública No Brasil, EUA e Europa

1
LUS WANDERLEY GAZOTO
EXERCCIO DA AO PENAL PBLICA NO BRASIL, EUA E EUROPA:

Legalidade, Accountability e Poltica Criminal
Novembro de 2016
1
Procurador da Repblica desde 1995, Mestre em Direito (UnB) e Doutor em Sociologia (UnB).
Professor da Universidade Paranaense Unipar. Autor de O princpio da no-obrigatoriedade da ao
penal pblica: uma crtica ao formalismo no Ministrio Pblico. Barueri: Manole, 2003; e co-autor de
Populismo penal legislativo: a tragdia que no assusta as sociedades de massas. Salvador: Juspodivm,
2016. Vencedor do I Concurso Nacional de Monografias do TRF da 1a Regio (1996).
SUMRIO
INTRODUO......................................................................................................................................................3
1 DISCRICIONARIDADE E OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL PBLICA NOS EUA E

EUROPA..................................................................................................................................................................6
1.1. Estados Unidos da Amrica: ampla discricionariedade.............................................................6

1.1 Itlia: obrigatoriedade constitucional.........................................................................................11
1.2 Alemanha: obrigatoriedade, seletividade informal e presso poltica......................................13
1.3 Frana: discricionariedade nas infraes com pena at 5 anos e correcionalizao................15
2 EM BUSCA DE UM SISTEMA PERSECUTRIO IDEAL.........................................................................18
2.1 princpios da igualdade, preveno geral, accountability e poltica criminal...........................18

2.2 O sistema penal persecutrio brasileiro e a peculiaridade do seu Ministrio Pblico.............20
2.2.1 igualdade e preveno geral...............................................................................................20
2.2.2 poltica criminal repressiva pelo Ministrio Pblico..........................................................21
2.2.3 seleo de prioridades........................................................................................................23
3 A ACCOUNTABILITY DA ATIVIDADE MINISTERIAL............................................................................25
3.1 sistemas de legitimao da atividade persecutria.....................................................................25

3.2 accountability do MP no Brasil...................................................................................................27
4 RAZES DE ARQUIVAMENTO DOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATRIOS...............................32
4.1 o ocaso da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica................................................32

4.2 tcnicas de seletividade.................................................................................................................34
4.3 a atividade de coordenao das Cmaras do MP.......................................................................39
CONCLUSES....................................................................................................................................................42
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...............................................................................................................44
INTRODUO
No Brasil, so frequentes as publicaes de incrveis estatsticas de

varas criminais, cuja carga remonta no mais a alguns milhares de processos, mas a
uma dezena de milhares. Estatsticas do Conselho Nacional de Justia 2 revelam que, no
final de 2015, havia, na Justia Estadual, 7 milhes de processos criminais. Destes, 5,6
milhes (79,3%) estavam pendentes na fase de conhecimento,3 e, apesar de, no mesmo
ano, ter havido uma queda de 28% no ingresso de novos processos, o total de casos
pendentes de conhecimento, neste grau de jurisdio, atingiu o maior valor de sua srie
histrica: 5,6 milhes.
O excesso de casos criminais e a ausncia de recursos administrativos

fato em praticamente todos os pas ocidentais. 4 E tambm no novidade: em 1930,
ROSCOE POUND j justificava o emprego do nolle prossequi como meio de seleo dos
casos a serem denunciados, pois o nmero de aes penais a cada ano vem se
tornando enorme muito alm das possibilidades da Justia. 5 JEROLD H. ISRAEL diz
que, desde a metade dos anos 60, nenhum elemento que envolve a justia criminal
recebeu mais ateno, popular e profissional, do que a presso do excesso de casos
criminais.6
Mas se o sistema de persecuo norte-americano foi se adaptando

realidade, no Brasil, ao contrrio, nos mantivemos aferrados ao ideal kantiano de
inexorabilidade da imposio da pena,7 seguindo a tradio formalista do processo
penal Iluminista.
2
http://www.cnj.jus.br.pdf. p. 130.
3
Ainda: 1,2 milho (16,4%) na fase de execuo, 11,9 mil (0,2%) nas turmas recursais e 288 mil (4,1%)
no 2 grau.
4
Nesse sentido, BEALE, Sara. Prosecutorial Discretion in Three Systems Balancing Conflicting. p. 1.
5
Ibidem, p. 26.
6
http://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1228&context=articles.
7
Como sabido, nosso sistema jurdico rebento da racionalidade sistemtica encampada pelo
Iluminismo europeu continental. Com Kant, entendemos que a pena um imperativo categrico, e, como
tal, inquestionvel e inevitvel: todo infrator deve ser perseguido e punido, ainda que perea o mundo.
Sobre o retribucionismo penal de KANT (1724-1804), suas palavras falam por si: A pena jurdica [...]
no pode nunca aplicar-se como um simples meio de procurar outro bem, nem ainda em benefcio do
culpado ou da sociedade; seno que deve sempre s-lo contra o culpado pela s razo de que
delinquiu; []. A lei penal um imperativo categrico. [grifei] KANT, Immanuel. Principios
metafsicos del derecho por Kant. Trad. G. Lizarraga. Madri: Librera de Victoriano Surez, 1873, p.
195-6.
3
No sistema de competncias brasileiro atual, cabe, de um lado, s
Polcias Civis e Federal, e ao Ministrio Pblico, de outro, dar incio persecuo
penal, a qual, por muito tempo se entendeu como uma obrigao de ofcio irrecusvel.
Com efeito, o resultado de um sistema de persecuo penal rgido,

aliado a parcos recursos humanos e alta demanda, o caos. Se fcil instaurar uma
investigao criminal ou uma ao penal, chegar a seu fim, com eficincia, no .
Aes penais ineficientes so como obras pblicas inacabadas.
Assim, como as varas criminais e delegacias de polcia encontram-se

sobrecarregadas, o resultado uma persecuo penal demorada e, portanto, ineficiente,
o que conduz injustia ou impunidade: ou as aes penais conduzem a punies
tardias ou o tempo fulmina sua utilidade, pela prescrio.
Infelizmente, no h estudos completos a respeito da prescrio no

Brasil o que causa espanto, pois o Conselho Nacional de Justia atualmente dispe
de uma srie de recursos estatsticos, como se pode ver no seu 12 o relatrio Justia
em nmeros 2016: ano-base 2015, de 404 pginas . Portanto, temos que contar com
pesquisas parciais ou opinies de quem lida com o problema na prtica. Assim,
encontrei a pesquisa de Paulo Afonso Brum Vaz, que, analisando processos criminais
que tramitaram no TRF da 4 Regio, concluiu que, em 2007, 10,08% dos processos
resultaram em prescrio. Tomando-se em considerao que a situao do TRF4 das
melhores do pas,8 pode-se imaginar que realidade muito pior em outros tribunais.
Percebe-se, agora, que a realidade se imps, e com muita fora: por

uma ironia lgica, o exerccio descontrolado da ao penal pode levar
impunidade generalizada.
Assim, considerando-se que ilusrio acreditar que haver recursos

humanos e materiais para a investigao de todos os crimes ao mesmo tempo,
empregando-se critrios de racionalidade, chega-se concluso de que a soluo
possvel a definio de prioridades de atuao, o que importa em eventual no-
exerccio da ao.
Admitindo-se como verdadeira tal premissa, imediatamente

decorrero algumas questes principais: 1) legtimo ao Ministrio Pblico atuar com
discricionariedade no exerccio da ao penal; 2) se sim, a quem competir a
atribuio de definir prioridades de atuao; e 3) quais seriam os critrios dessa
definio; 4) quem controlaria esse juzo de oportunidade (accountability).
8
De acordo com o 12o Relatrio Justia em Nmeros, 2016, do CNJ, o TRF4 apresentou o menor tempo
durao dos processos de conhecimento: 1,4 ano. http://www.cnj.jus.br.pdf. p. 244. O tempo mdio das
Justias estaduais de 1,9 ano. p. 126.
4
Como se sabe, o exerccio da ao penal a prpria realizao do
Direito Penal e envolve uma srie de interesses: igualdade entre as pessoas, efetiva
aplicao da lei, eficincia, legitimidade democrtica. E o equilbrio entre tais
interesses no uma tarefa fcil: atribuindo-se poder discricionrio ao Ministrio
Pblico, ganha-se em eficincia, podendo perder-se em isonomia e confiana na
vigncia da lei, e vice-versa.
Diante de tal cenrio, o presente estudo tem por escopo concluir sobre
a legalidade e convenincia da adoo de um juzo de oportunidade no exerccio da
ao penal pblica no Brasil.
Para tanto, pretende-se avaliar como os pases ocidentais 9 tm

enfrentado a questo da obrigatoriedade/discricionariedade do exerccio da ao penal
pblica, bem como analisar o estado dessa questo no Brasil, na contemporaneidade.
Ao final, so analisadas algumas propostas de alteraes normativas

no sistema de persecuo penal brasileiro, tanto no nvel legislativo como infralegal,
tendentes implantao da racionalidade sistemtica, ou seja, uma efetiva poltica
criminal do Brasil.
9
Principalmente, EUA, Frana, Alemanha e Itlia.
5
1 DISCRICIONARIDADE E OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL
PBLICA NOS EUA E EUROPA
1.1. Estados Unidos da Amrica: ampla discricionariedade
Tal qual no Brasil, o sistema federativo dos Estados Unidos da

Amrica do Norte estabeleceu uma dualidade de Justias: federal e local.
No mbito federal, fugindo da tradio inglesa de predominncia das

aes penais de iniciativa privada, o Judiciary Act, de 1789, estabeleceu um corpo de
promotores (Attorneys), com atribuio exclusiva para a persecuo dos crimes
federais:
Seo 35. E ser nomeado [pelo Presidente] em cada distrito um cidado estudado
em Direito para atuar como procurador dos Estados Unidos, o qual dever prestar
juramento ou compromisso de fidelidade na administrao do seu ofcio, sendo
encarregado da persecuo, em cada distrito, de todos delinquentes, por crimes e
contravenes da alada [federal] dos Estados Unidos. 10
Como cada Estado-membro era considerado um distrito judicirio

federal, ainda em 1789, foram nomeados, pelo Presidente George Washington, os
primeiros treze U.S Attorneys, dentre eles, John Marshall. Na atualidade, so 93 U.S.
Attorneys, para 94 distritos.11
No mbito dos Estados-membros, h cerca de 2.330 promotorias

12
estaduais, servindo distritos com populao variando entre 500 a 9,9 milhes de
habitantes.13
Quanto forma de investidura, cada Estado tem liberdade para

escolher seu modelo; entretanto, a grande maioria deles optou por estabelecer eleies
populares para seus promotores. As excees so Alaska, Connecticut e New Jersey,
que seguem o modelo federal, com indicao poltica.14
10
http://avalon.law.yale.edu.
11
https://www.justice.gov. p. 3.
12
http://www.bjs.gov.
13
https://www.bjs.gov.
14
WRIGHT, Ronald F. How Prosecutor Elections Fail Us. p. 589.
6
Nos Estados Unidos, concede-se ao Ministrio Pblico ampla margem
de discricionariedade no exerccio da ao penal pblica promotores decidem, sem
reviso judicial, quais casos sero levados Justia. Alm da deciso de promover a
ao penal, ou no promov-la, os promotores gozam de poder discricionrio em como
acusar: escolhem qual crime acusar, podem conceder imunidade em razo de delao
premiada, realizar acordos com os acusados e at mesmo desistir das aes penais em
curso.15
Apesar de receberem orientao do Attorney General e outros

Departamentos do governo federal, os U.S. Attorneys possuem larga margem de
independncia e discricionariedade na persecuo penal. Como so todos nomeados
pelo Presidente, em caso de abuso no poder discricionrio, podem ser destitudos. 16
Alm de a lei conceder aos promotores dos EUA17 um grande nmero

de decises que no esto sujeitas a reviso, sua discricionariedade estendida, na
prtica, por causa de algumas caractersticas do sistema de justia criminal norte-
americano moderno: enorme quantidade de tipos penais, a sobrecarga de casos-crime,
ampla possibilidade de acordos.
Tratando-se de uma ideia arraigada no sistema norte-americano,

comum o reconhecimento pela Suprema Corte norte-americana que a avaliao da
relao custo/benefcio da ao penal feita pelos promotores no est sujeita a
contestao: No nosso sistema, conquanto o promotor conclua pela existncia de justa
causa para a promoo da ao penal, a deciso se deve ou no proceder judicialmente,
e qual imputao deve realizar ou trazer diante de um jri, repousa inteiramente a seu
critrio.18
Alm de indevida, entende a Suprema Corte norte-americana que uma

reviso judicial da deciso do rgo acusador seria inadequada, uma vez considerados
os diversos fatores que poderiam influenciar na escolha:
Esta ampla discricionariedade descansa, largamente, no reconhecimento de que a

deciso de processar [ou no] particularmente inadequada reviso judicial.
Peculiaridades como a importncia do caso, a considerao de fatores preventivos,
as prioridades governamentais e o plano geral do governo de imposio do
cumprimento da lei no so facilmente suscetveis ao tipo de anlise que os
15
KRAUSS, Rebecca. The Theory Of Prosecutorial Discretion In Federal Law: Origins And
Developments.pdf. p. 6.
16
https://www.justice.gov. p. 5.
17
A discricionariedade concedida aos U.S. Attorneys tambm aplicvel aos promotores locais: em rpida
pesquisa, no encontrei nenhum caso em que o Estado-membro tenha adotado a regra da
obrigatoriedade, podendo citar, para exemplificao: Califrnia (https://oag.ca.gov), Ohio
(http://opd.ohio.gov), Washington (http://app.leg.wa.gov), Minnesota (http://mitchellhamline.edu).
18
U.S. Supreme Court. Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978). Em: https://supreme.justia.com.
7
tribunais tm competncia para realizar. A superviso judicial nesta rea, alm
disso, implicaria custos sistmicos de especial preocupao. O exame dos
fundamentos da persecuo, submetendo os motivos da tomada de decises do
Ministrio Pblico ao inqurito externo, atrasaria o processo penal, poderia fazer
relaxar a aplicao da lei, minando a eficcia do Ministrio Pblico e a poltica
repressiva do Governo. Todas estas questes substanciais fazem com que os
tribunais hesitem em examinar a deciso de processar. 19
Por outro lado, a deciso pela persecuo no pode ser baseada em

injustificvel vis, como raa, religio ou outra classificao arbitrria. 20 Assim, se um
acusado comprovar que, em outro caso, em circunstncias similares, a promotoria
deixou de promover a ao penal, o Judicirio pode impor o ordinary equal protection
standard, ou seja, no admitir a acusao.21
A fundamentao terica da referida discricionariedade repousa na

conjugao da teoria da separao dos poderes e no instituto do nolle prosequi, isto ,
o poder concedido ao procurador-geral para desistir das aes penais, a seu critrio.
por demais conhecida a teoria da separao dos poderes, j

referida na Grcia antiga, com Aristteles, mas teoricamente desenvolvida por John
Locke, em Dois tratados sobre o governo civil (1690), e amplamente defendida por
Montesquieu em O Esprito das Leis (1748), no sentido de que o governo deve ser
formado por Poderes independentes e harmnicos, cada qual com sua funo precpua:
legislativo, executivo e judicirio.
Assim, cabendo ao Poder Executivo a execuo da poltica criminal, o

Judicirio, salvo a ocorrncia de leso a direito individual, no deve interferir nessa
poltica, sob pena de invaso nas atribuies constitucionais do Executivo.
Isso, trazido para a questo da obrigatoriedade, quer dizer: cabe ao

Poder Executivo, por seus Attorneys que, no caso dos EUA, fazem parte do
Executivo decidir se vai, ou no, propor a ao penal, sem interferncia de outros
Poderes.
A fundamentao da discricionariedade da persecuo penal tambm

se basearia no nolle prosequi, instituto que remonta ao sculo XVI, que consiste em
um poder concedido pelo rei da Inglaterra ao procurador-geral da Coroa para encerrar,
19
U.S. Supreme Court. Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).
20
U.S. Supreme Court. Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).
21
Nada obstante, em artigo publicado em 2003, Yoav Sapir diz que, at ento, nenhuma reclamao de
discriminao racial na persecuo penal foi reconhecida pela U. S. Supreme Court. Nas demais Cortes,
os casos de sucesso contam-se nos dedos, embora centenas de acusados levantem a questo todos os
anos. Em Neither Intent nor Impact: A Critique of the Racially Based Selective Prosecution
Jurisprudence and a Reform Proposal. p. 52 e s.
8
sem reviso judicial, aes penais em curso, em geral promovidas por particulares, 22
que tivessem por objeto fatos insignificantes ou cuja instaurao contrapusesse seus
interesses.23
Tal instituto foi herdado pelo sistema norte-americano, tendo sido

amplamente empregado no sculo XIX, acabando por contribuir, tambm, para a
expanso dos limites da discricionariedade do rgo de acusao, pois dele decorre a
ideia lgica de que quem tem poder para encerrar uma ao penal, tem poder
para optar pela no-persecuo, ou mesmo para negociar uma pena com o
acusado.
Entretanto, o emprego do nol pros foi objeto de muita crtica, pois,

nos EUA, no apenas o Attorney General poderia dele se empregar, mas todos os
promotores (in line attorneys), muitas vezes sem qualquer controle hierrquico; por
isso, em 1944, o Congresso estabeleceu que o seu emprego far-se-ia sob controle
judicial.24
De toda maneira, j no primeiro quartel do sculo XX, firmava-se a

teoria da separao de poderes como fundamento da discricionariedade acusatria,
eclipsando, assim, a questo do nolle.
Krauss noticia que, em 1922, em Ponzi v. Fessenden, a Suprema

Corte, pela primeira vez, fundamentou o poder do Executivo sobre a persecuo penal
baseada na Take Care Clause,25 o que prevalece at hoje, da decorrendo a moderna
theory of prosecutorial discretion.26
Quanto ao emprego da expresso prosecutorial discretion pela

Suprema Corte, seu primeiro registro ocorreu em 1961 (Poe v. Ullman. U.S. 497, 530);
em 1975, apareceu em uma centena de casos; em 1995, mais de mil vezes, firmando-
se, assim, na contemporaneidade.27
22
Como decorrncia do fato de, poca, o Executivo ter reduzido controle sobre a persecuo penal,
cidados e outros departamentos governamentais desempenharam um importante papel na imposio da
lei penal.
23
Developments.pdf. p. 16.
24
Krauss diz que, nada obstante a disposio legal de controle da discricionariedade do emprego do nolle
prosequi, na prtica, parece no ter havido mudana, pois raramente os juzes o negaram. Op. cit. p. 25.
25
Diz a Constituio dos EUA, em seu artigo II, seo 3: The President shall take care that the Laws be
faithfully executed. Portanto, se o Presidente, por seu ofcio, deve cumprir e fazer cumprir as leis,
soberano, em termos de persecuo penal.
26
Developments.pdf, p. 23.
27
9
Modernamente, a reconhecida discricionariedade do exerccio da ao
penal pblica nos EUA vem recebendo algumas crticas, tanto do ponto de vista
terico, quanto a dos seus efeitos prticos. Do ponto de vista terico, reclama-se a
inadequao da teoria para explicar a expanso da discricionariedade acusatria, pois,
da mesma forma que outras aes administrativas ilegais do Executivo sofrem
ingerncia judicial, as aes dos Attorneys tambm poderiam revistas. Reclama-se que,
no mbito do Estados-membros, os promotores so eleitos pelo povo e, assim, uma vez
eleitos, no prestam contas a ningum. No mbito federal, os U.S. Attorneys quase
nenhum controle sofrem do General Attorney e muito menos do Presidente.28 William
J. Stuntz, de maneira original, sustenta que a discricionariedade da acusao pblica
acaba por se constituir em mecanismo de um jogo de interesses institucionais entre os
acusadores e o Legislativo: sabendo que, na prtica, os Attorneys no vo acusar a
todos os infratores da lei penal, os legisladores sentem-se vontade na proliferao da
criminalizao abstrata; que, por sua vez, tambm de interesse dos acusadores, pois a
inflao legislativa lhes d mais poder discricionrio.29
Nada obstante tais crticas, em geral, prevalece a ideia da

inevitabilidade da discricionariedade. Nas palavras de Krauss:
H outras explicaes moderna discricionariedade na acusao as quais

refletem a realidade do sistema de justia criminal, independentemente de
consideraes tericas abstratas. A sobrecarga de servio requer que os promotores
elejam prioridades entre os diversos casos e abram mo da persecuo, para a
obteno de transaes penais. A maioria das decises discricionrias que so
tomadas pelos promotores neste processo, na prtica, so de difcil reviso pelo
Judicirio. A Suprema Corte tem reconhecido que: fatores como as prioridades
governamentais na persecuo, bem como o plano de ao governamental geral
no so prontamente suscetveis espcie de anlise que o Judicirio tem
competncia para realizar. Em razo da inflao legislativa penal, o Congresso
forou o sistema penal e os promotores a escolher quais criminosos acusar e como
acus-los. Alguma discrio acusatria inevitvel em um sistema como esse. 30
Em defesa da ampla discricionariedade, refutando os reclamos

daqueles que a entendem como usurpao de poderes, William T. Pizzi aponta a
convergncia de vrios fatores que caracterizam o sistema penal dos EUA, dentre eles:
a tradio poltica norte-americana, na qual promotores so eleitos pelo povo; o
28
Na fundao dos EUA, na prtica, o Poder Executivo no tinha controle do exerccio da ao penal, pois,
no obstante o Judiciary Act, de 1789, ter criado a Procuradoria-Geral, sendo seu titular escolhido pelo
Presidente da Repblica, no foi criado um departamento subordinado ao Procurador-Geral. Pelo mesmo
ato, foram criados os procuradores distritais, mas estes, at 1861, no prestavam contas ao Procurador-
Geral. De fato, somente a partir de 1870 os United States Attorneys passaram a se submeter direo do
Departamento de Justia. At ento, desempenhavam suas funes em esplndido isolamento
(https://www.justice.gov).
29
The Pathological Politics of Criminal Law. No mesmo sentido: Wright, Ronald F. How Prosecutor
Elections Fail Us. p. 585.
30
10
sistema acusatrio, que impe ao julgador sua inrcia e imparcialidade; uma legislao
penal comparativamente mais rigorosa do que a de outros pases ocidentais. 31
Para finalizar, destaque-se que at mesmo a American Bar

Association recomenda, em seu guia de standards, o bom emprego da
discricionariedade acusatria: Standard 3-3.9 Discricionariedade na deciso de
acusar. (b) O promotor pode, em algumas circunstncias, na defesa do interesse
pblico, declinar da acusao, no obstante a existncia de indcios suficientes para
justificar uma acusao.32
1.1 Itlia: obrigatoriedade constitucional
Conforme a Constituio italiana de 1947, os membros do Ministrio

Pblico italiano constituem um corpo nico com os magistrados que desempenham
funes judicantes, todos nomeados aps concurso pblico (art. 106), inamovveis (art.
107), gozando das mesmas garantias e autogovernando-se atravs do Consiglio
Superiore della Magistratura (art. 104 e s.).33
Na Itlia, a polcia judiciria est subordinada aos procuradores da

Repblica, como expressa a Constituio (art. 109) e o art. 59 do CPP italiano. 34
Ademais, o MP pode realizar (art. 326) ou dirigir a investigao preliminar, dispondo
diretamente da polcia judiciria (art. 327).35
A Itlia o nico pas da comunidade europeia que estabelece,

constitucionalmente, a obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica: 36 art. 112:
O Ministrio Pblico tem obrigao de exercitar a ao penal.37 No Cdigo
31
Understanding Prosecutorial Discretion in the United States: The Limits of Comparative Criminal
Procedure as an Instrument of Reform. p. 50.
32
http://www.americanbar.org.
33
COSTITUZIONE DELLA REPUBBLICA ITALIANA. https://www.senato.it.
34
Art. 59 Subordinazione della polizia giudiziaria -1. Le sezioni di polizia giudiziaria dipendono dai
magistrati che dirigono gli uffici presso i quali sono istituite. 2. L`ufficiale preposto ai servizi di polizia
giudiziaria responsabile verso il procuratore della Repubblica presso il tribunale dove ha sede il
servizio dell`attivit di polizia giudiziaria svolta da lui stesso e dal personale dipendente .
http://www.cittametropolitana.mi.it.pdf
35
Art.326 (Finalit delle indagini preliminari) 1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono,
nell'ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti
all'esercizio dell'azione penale. Art.327 (Direzione delle indagini preliminari) 1. Il pubblico ministero
dirige le indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria che, anche dopo la comunicazione
della notizia di reato, continua a svolgere attivit di propria iniziativa secondo le modalit indicate nei
successivi articoli (1).
36
Nesse sentido, TRILLO NAVARRO. Ministerio Fiscal: diacrona de una vinculao poltica. p. 495.
37
11
Processual Penal italiano, o art. 50 dispe: o Ministrio Pblico deve exercer a ao
penal quando no existem os pressupostos para um pedido de arquivamento.38
Em decorrncia, tal como ocorre no Brasil, a doutrina italiana fala em

princpio da legalidade,39 e de seu rebento, o princpio da obrigatoriedade, no exerccio
da ao penal.40
O controle da obrigatoriedade exercido pelo juiz (CPP, art. 408),

que, ao rejeitar o pedido de arquivamento do inqurito preliminar, restitui os autos ao
MP (o mesmo membro) para o oferecimento de denncia, no prazo de 10 dias (art.
409, 5).
Portanto, no se tem atribudo ao MP italiano, formalmente, nenhum

poder discricionrio, no exerccio da ao penal.
Na ausncia de iniciativas ou mesmo de atribuio legal ao MP para

estabelecer prioridades de atuao, o tribunal de Bolonha, em 2013, estabeleceu uma
relao de processos que deveriam ter tratamento prioritrio.41
Nada obstante as medidas paliativas no mbito judicial, merece ser

lembrado que a Itlia atingiu o posto de campe europeia no acmulo de processos
penais.42
Para tentar resolver o problema, o Congresso italiano, por meio da Lei

67, de 28/04/2014, estabeleceu vrias medidas descarcerizantes e despenalizantes,
dentre estas, a extino de punibilidade de crimes punidos com pena privativa de
liberdade no superior a 5 anos, quando a ofensa no for grave e no haja
38
http://www.cittametropolitana.mi.it.pdf
39
Em minha dissertao de mestrado, sustento que a obrigatoriedade da ao penal nada tem a ver com o
princpio da legalidade, pois este deriva do princpio do Estado de direito, tendo sido concebido como
meio de defesa do cidado contra arbitrariedades dos agentes pblicos, e nada tem a ver com a
autogesto estatal, mas, sim, com o direito do cidado de no ser molestado pelos agentes pblicos em
sua individualidade, sem que tal atividade tenha fundamento legal; assim, o princpio da obrigatoriedade
da ao penal pblica nada tem a ver com a noo de Estado de direito quando o Ministrio Pblico
deixa de oferecer uma denncia, no h invaso estatal na individualidade de quem quer que seja, pois
apenas est abrindo mo do jus puniendi, e isso no diz respeito, direta e individualmente, ao cidado.
GAZOTO, Lus Wanderley. O princpio da no-obrigatoriedade da ao penal pblica: uma crtica ao
formalismo no Ministrio Pblico. Barueri, SP: Manole, 2003. No mesmo sentido, TRILLO
NAVARRO. Ministerio Fiscal: diacrona de una vinculao poltica. p. 494.
40
Carlo Guarnieri entende que a insero da obrigatoriedade na Constituio italiana decorreu do receio
dos parlamentares que os magistrados do Ministrio Pblico sofressem presses do Executivo, como
um instrumento til para evitar interferncias polticas perigosas na atividade requerente. GUARNIERI,
Carlo. Organizao e estrutura do Ministrio Pblico na Itlia. p. 111.
41
Em http://www.camerapenale-bologna.org.
42
Em http://www.ansa.it/europa/notizie.
12
habitualidade.43
Se a legislao no favorece a racionalidade no exerccio da ao

penal, a doutrina italiana reconhece que, na prtica, no h como se negar certa
margem de discricionariedade ao MP, decorrente da ausncia de recursos suficientes
para a persecuo de todos os crimes.
E assim surgem os expedientes, como, diante de um caso no-

prioritrio, deixar o tempo fazer sua parte: o inqurito preliminar tem prazo mximo de
durao de 18 meses, ou 2 anos, em alguns casos (CPP, art. 407), findo o qual, o crime
deve ser denunciado, sob pena de invalidade das provas obtidas extemporaneamente.
Assim, como o inqurito controlado pelo MP, sua inrcia poder ensejar prescrio. 44
A concluso que, na Itlia, em tese, vige o princpio da

obrigatoriedade, o que tem levado o sistema penal italiano ao caos, pelo excesso de
demanda judiciria; a consequncia, na prtica, a adoo de expedientes, 45 como a
inrcia na investigao, para provocar a prescrio.
Reconhece-se, assim, a presena de espaos de discricionariedade na

gesto da ao penal, explicando-a, porm, tal qual em outros pases, pela carga de
trabalho excessiva e pela limitao dos recursos disponveis. Por outro lado, h quem
entenda que a discricionariedade poderia resultar em uma reduo do status de
independncia do Ministrio Pblico e uma sobreposio mais ou menos direta dele
em relao ao Poder Executivo, o que seria inconveniente em um contexto ainda
caracterizado por um baixo nvel de confiana dos representantes polticos.46
1.2 Alemanha: obrigatoriedade, seletividade informal e presso poltica
A Constituio federal da Alemanha (art. 74, 1, 1) atribui competncia

concorrente, entre o legislativo federal e o dos 16 Estados-membros (Lnder), para
legislar sobre crimes e processo penal, pelo que, dada a primazia da lei federal (art.
31), aos Lnder somente caberia legislar diante da omisso federal (art. 72, 1). Assim,
na prtica, pode-se falar que a competncia legislativa criminal federal. 47
43
Art. 1. m) escludere la punibilita' di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene
detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuita' dell'offesa e la
non abitualita' del comportamento, senza pregiudizio per l'esercizio dell'azione civile per il risarcimento
del danno e adeguando larelativa normativa processuale penale; http://www.gazzettaufficiale.it.
44
CAIANIELLO, Michele. Increasing Discretionary Prosecutors Powers: The Pivotal Role of the Italian
Prosecutor in the Pretrial Investigation Phase.
45
TRILLO NAVARRO. Ministerio Fiscal: diacrona de una vinculao poltica. p. 494.
46
GUARNIERI, Carlo. Organizao e estrutura do Ministrio Pblico na Itlia. p. 123.
47
https://www.gesetze-im-internet.de.
13
Por outro lado, salvo quanto Corte Constitucional e Cortes Federais,
que possuem competncia restrita (propriedade industrial, militar), os juzes e
acusadores pblicos so todos estaduais, atuando junto s Cortes dos Lnder.
Os promotores alemes fazem parte do servio burocrtico estatal,

submetidos a uma estrutura hierrquica, obrigados a seguir as instrues de seus
superiores. Deixar de cumprir ordens superiores pode resultar em aes disciplinares e
prejudicar a ascenso hierrquica.48
Ademais, em cada Estado, o secretrio da Justia nomeado

politicamente e responsvel pela emisso de instrues que orientam acusadores
pblicos em grupos de casos especficos, conforme sua particular poltica, reservando,
ainda, o controle de recursos administrativos necessrios persecuo. Tal
descentralizao para os Estados-membros impede a existncia de um mecanismo para
o estabelecimento de prioridades nacionais ou mesmo para o cumprimento das
obrigaes internacionais assumidas pelo Pas.49
Mas a mais gravosa consequncia a de que a regionalizao da

poltica criminal alem, que, alis, importa na nomeao poltica local de juzes e
promotores, conduz a presses sobre os magistrados: pesquisa demonstra que a
maioria dos promotores, ao menos uma vez, foram pressionados politicamente a
atuarem de determinada forma. Tal concluso pe em xeque a afirmao, dos prprios
alemes, de que seu Ministrio Pblico a agncia mais objetiva do mundo. 50
Quanto ao exerccio da ao penal pblica, no sistema legal alemo,

vige a regra da obrigatoriedade: Salvo as excees legais, o Ministrio Pblico estar
obrigado a ingressar com a ao penal em relao a todas as pessoas imputveis,
quando houver fundada razo (CPP, art. 152 (2), 51 adotando-se, ainda, o princpio da
verdade real, com o que os juzes no esto vinculados inrcia exigida no sistema
acusatrio puro.
Nada obstante tal obrigatoriedade, o cdigo procedimental alemo

prescreve excees. Assim, seu art. 153 (1), prescreve que o acusador pblico, nas
infraes de menor lesividade, pode dispensar a persecuo, quando nela no houver
interesse pblico. A priori, o arquivamento depende de aprovao da corte competente,
porm, esta dispensada quando a ofensa mnima e a infrao no est sujeita a uma
pena mnima agravada.
48
MA, Yue. A discricionariedade do promotor de justia e a transao penal nos Estados Unidos,
Frana, Alemanha e Itlia: uma perspectiva comparada. Revista do CNMP, n. 1/2011, p. 33.
49
BEALE, Sara. Prosecutorial Discretion in Three Systems Balancing Conflicting. p. 3.
50
BEALE, Sara. Prosecutorial Discretion in Three Systems Balancing Conflicting. p. 15 e s.
51
https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/englisch_stpo.html
14
Por outro lado, o CPP alemo prev a possibilidade de, nas mesmas
condies, os juzes encerrarem os processos, com a aquiescncia do acusador pblico
e do ru (art. 153, 2).
Alm desses casos de mitigao, h que se considerar que existe uma

diferena entre a teoria e a prtica: de acordo com BEALE, o excesso de trabalho na
Alemanha exerce sua presso e achadilhas vm minando dramaticamente a tradicional
ideia da funo acusatria: nos ltimos 30 anos, o princpio a obrigatoriedade tem,
gradualmente, dado passagem a prticas de expediente.52
Por tudo isso, conclui-se que, no sistema de persecuo penal alemo,

observa-se a regra da obrigatoriedade, mitigada, porm, nos casos de infraes de
menor lesividade, bem como que a forma de investidura dos promotores e
regionalizao da justia favorece presso poltica; e, ao mesmo tempo em que so
obrigados a denunciar tudo, no possuem recursos suficientes para tudo investigar,
resultando seletividade informal.
1.3 Frana: discricionariedade nas infraes com pena at 5 anos e correcionalizao
Ao contrrio da Alemanha, a Frana adota um sistema de sistema

federalizado de persecuo penal, mediante uma magistratura especializada, com
investidura mediante concurso pblico, que se divide em juzes e procuradores da
Repblica, em carreiras que se comunicam.
Quanto poltica nacional criminal, nada obstante o art. 64 da

Constituio francesa garantir a independncia dos magistrados, 53 os procuradores da
Repblica esto sujeitos autoridade do Ministro da Justia e de um Procurador-Geral
escolhidos politicamente, sendo que o Ministro da Justia pode estabelecer diretrizes
gerais ao parquet, remover e nomear procuradores. Tal interferncia minimizada
pelo fato de que o Ministro da Justia no pode emitir instrues individualizadas
(CPP, art. 30).54
Por sua vez, o Procurador-Geral [] gere e coordena a ao dos

procuradores da Repblica, tanto em matria de preveno como de represso das
infraes lei penal. Ele especifica e, se necessrio, adapta as instrues gerais do
Ministrio da Justia para o contexto especfico exigido, avaliando a sua execuo
pelos promotores (CPP, art. 35).
Em 2013, foram introduzidas alteraes controvertidas no cdigo de

52
53
Constitution du 4 octobre 1958.
54
Code de procdure pnale - Article 30.
15
processo francs, afetando a independncia funcional dos procuradores, como, por
exemplo, a obrigao de realizarem um relatrio anual de prestao de contas quanto
ao seguimento da poltica criminal estabelecida nas instrues do Ministro da Justia e
do Procurador-Geral (CPP, art. 39-1).
Por outro lado, grosso modo, pode-se afirmar que, na Frana, adota-se
a discricionariedade no exerccio da ao penal pblica.
L, h trs tipos de infraes contravenes policiais, delitos e

crimes , cada qual julgada em um juzo e sob condies diferenciadas.
Os procuradores gozam de discricionariedade para denunciar, 55

escolher a forma de acusao, aplicar penas alternativas e realizar acordos em casos
criminais com penas at 5 anos, sob homologao judicial (CPP, 41-2). 56 Em
decorrncia dessa alternativa, estima-se que de 50 a 80% dos casos sejam encerrados
sem que seja dado incio persecuo penal. 57 A taxa de realizao de acordos cresceu
vertiginosamente, de 1.500 casos, em 2001, para mais do que 73.000 casos, em 2009. 58
Relativamente aos crimes, impe-se um sistema diferenciado: so

julgados pelo Tribunal Criminal,59 sendo que, na fase preliminar, o procurador da
Repblica pode submeter o caso ao juiz auxiliar, mas o fazendo perde o controle da
persecuo penal, pois, se tal juiz entender haver provas suficientes para encaminh-la
a julgamento, a ao deve ser remetida cmara de indiciamento, sem possibilidade de
interferncia do MP. Portanto, os procuradores tm discrio para tomar a deciso
inicial quanto a submeter a ao ao exame do juiz auxiliar, mas uma vez submetida ao
juiz auxiliar, perdem seu comando.60
Nada obstante a rigidez do sistema de julgamento dos crimes, na

prtica, um expediente tem sido empregado para evit-lo: a chamada
correcionalizao, que, em suma, significa que o procurador da Repblica, exercendo
sua discricionariedade na escolha dos instrumentos legais persecutrios, em vez de
acusar um infrator pela prtica de crime, o acusa apenas por delito ou contraveno.
Tal conduta ministerial tem sido aceita como meio de evitar penas muito severas e
55
No podem, porm, desistir da ao penal, sem a autorizao do Judicirio.
56
At mesmo os juzes podem realizar a transao penal, se houver a aquiescncia do MP (CPP, 41-1-1).
57
MA, Yue. A discricionariedade do promotor de justia e a transao penal nos Estados Unidos, Frana,
Alemanha e Itlia: uma perspectiva comparada. Revista do CNMP, n. 1/2011, p. 204.
58
59
As contravenes so julgadas no Tribunal Policial; os delitos, no Tribunal Correcional.
60
16
para desafogar a congestionada pauta do Tribunal Criminal.61
61
MA, Yue. A discricionariedade do promotor de justia e a transao penal nos Estados Unidos,
Frana, Alemanha e Itlia: uma perspectiva comparada. Revista do CNMP, n. 1/2011, p. 204.
17
2 EM BUSCA DE UM SISTEMA PERSECUTRIO IDEAL
2.1 princpios da igualdade, preveno geral, accountability e poltica criminal
Com base no que foi dito relativamente ao exerccio da ao penal

pblica nos pases citados, percebe-se a emergncia da necessidade de atendimento a
vrios interesses envolvidos: igualdade, preveno geral, responsabilidade e prestao
de contas do acusador (liability e accountability), administrao de uma poltica
criminal, que devem ser considerados na busca de um sistema persecutrio ideal.
A igualdade entre os cidados, em termos de ao penal, significa a

persecuo de todos os infratores da mesma forma ativamente, denunciando-se, ou
negativamente, no se denunciando . Sabemos que todos os pases convivem com
excesso de demandas judiciais e que uma iluso kantiana pensar que todas as
infraes sero punidas ou que haver maior disponibilidade oramentria s
instituies envolvidas; logo, solues devem ser encontradas para estabelecer um
corte na carga de trabalho do sistema. Alemanha e Itlia, pases de tradio de
obrigatoriedade, criaram mecanismos legais para permitir a no-persecuo de
infraes menores, porm, mesmo assim, no conseguiram sucesso na diminuio do
caseload. Por sua vez, nos Estados Unidos da Amrica e Frana, onde os promotores
tm liberdade de ao e inao, so realizados acordos que contribuem para diminuir a
carga de trabalho judicial em at 90% dos casos criminais, tornando o sistema mais
racional. Quanto ao direito de igualdade, na Alemanha e Itlia, a regra da
obrigatoriedade pode at teoricamente ser vista como sua garantidora, porm, na
prtica, muita desigualdade ocorre por causa da comum ocorrncia da prescrio da
pena, pela demora processual em muitos, mas no em todos os casos. Nos Estados
Unidos da Amrica e Frana os processos so inexorveis e raramente acabam em
prescrio; porm, reclama-se a quebra da igualdade diante da quase ausncia de
controle da atividade dos procuradores, que podem se deixar influenciar por vieses
raciais, religiosos, tnicos etc. A concluso, aqui, a de que o corte da carga de
trabalho feita pela via legislativa no tem produzido o efeito desejado e, cogitando-se a
respeito de uma possvel incrementao (quase sempre no desejada pelo legislativo),
correr-se-ia o risco de descriminalizar condutas graves, desacreditando o sistema; por
outro lado, a via do acordo ministerial permite a imposio de consequncias penais a
um nmero maior de infraes, mas isso exige a implementao de um efetivo sistema
de controle da atividade acusatria e a imposio de uma poltica criminal geral.
A preveno geral tem como sustentao o efeito intimidatrio que a

possibilidade de aplicao da pena produz nas conscincias das pessoas em geral,
18
criminosas em potencial. Seus adeptos afirmam que o temor da pena revela-se til
evitao da prtica de condutas punveis.62 Fala-se em funo de preveno geral
negativa da pena, que se refere ao temor infundido nos criminosos em potencial; e na
funo de preveno geral positiva da pena, consistente no reforo das instituies
penais e de sua capacidade operativa, que ROXIN, ainda que discordando da sua
legitimidade,63 dividiu em trs fins distintos: 1) aprendizagem, por motivaes
sociopedaggicas; 2) exerccio de confiana no direito; 3) pacificao social, em razo
da resposta que o Estado d ao crime (preveno integradora). 64 Admitindo-se que o
efetivo exerccio da ao penal possui efeitos dissuasivos e gera confiana nas
instituies pblicas, logo se conclui que o seu no-exerccio provocaria descrdito
sistemtico. Comparando-se, ento, os sistemas de obrigatoriedade ou
discricionariedade da ao penal, verifica-se que, na Alemanha e Itlia, o descrdito
decorre do grande nmero de aes penais prescritas, como efeito da irracionalidade
que se imps em suas justias criminais, pelo excesso de trabalho. Diversamente, nos
EUA e Frana, os acordos feitos pelo Ministrio Pblico colaboram para a manuteno
da credibilidade no sistema.
Um sistema acusatrio ideal, evidentemente, exige responsabilidade

e prestao de contas do acusador (liability e accountability). Aqui, a questo no
mais envolve a obrigatoriedade ou discricionariedade da acusao, mas, sim, a
existncia de um sistema de controle de sua atividade. Vimos que a prestao de
contas, nos Estados Unidos da Amrica, pelos U.S. Attorneys, decorre da hierarquia
administrativo-poltico, pois so todos nomeados pelo Presidente do pas, entretanto, o
Departamento de Justia, por seu Executive Office, tem atuado mais na mediao e
coordenao de atividades do que na superviso. 65 No nvel local, a accountability dos
promotores decorre da legitimidade poltica decorrente da sua eleio popular. Em
ambos os casos, no h controle judicial do juzo negativo dos prosecutors. Na
Alemanha, os promotores so nomeados politicamente, assim, sua vinculao
poltica; ademais, seus arquivamentos so, em regra, submetidos reviso judicial. Na
Frana, os procuradores da Repblica, que so concursados, prestam contas de sua
atividade ao Ministro da Justia e ao Procurador-Geral, que so escolhidos
politicamente; ademais, seus arquivamentos so, em regra, submetidos reviso
judicial. Na Itlia, os procuradores da Repblica so concursados e devem satisfao
ao Conselho Superior da Magistratura; o controle da obrigatoriedade exercido pelo
juiz, que pode determinar o oferecimento de denncia. Como se percebe, com exceo
62
A introduo do terror, no imaginrio social, como meio de persuaso, no seria novidade, mas a tese da
preveno geral, na Modernidade, encontrou adeptos de todas as ordens, sendo seus mais importantes
defensores Feuerbach (1804-1872) e o prprio Beccaria, que, na sua obra clssica, dedicou um captulo
inteiro (XLI) ao seu desenvolvimento.
63
Estudos realizados em diversas pocas e lugares demonstram que a pena no possui os efeitos
dissuasivos que se lhe atribui, ou, ao menos, que o ndice de preveno de crimes no proporcional ao
rigor da pena (GAZOTO, Lus W. Populismo penal legislativo: a tragdia que no assusta as
sociedades de massas. Salvador: Juspodivm, 2016).
64
ROXIN, Claus. Derecho penal ..., p. 91 e s.
65
https://www.justice.gov/sites/default/files/usao/legacy/2011/11/23/bicn_celebration.pdf
19
dos Estados Unidos da Amrica, os diversos sistemas j possuem mecanismos
eficientes, ainda que discutveis, de controle da deciso negativa acusatria.
Por fim, modernamente, surge a necessidade de administrao de

uma poltica criminal, que no existia at a poca em que se acreditava na
possibilidade de persecuo penal de todas as infraes. Efetivamente, no momento
em que se fala em seletividade, o sistema, para chegar completa racionalidade,
precisa ser conduzido coletivamente. Assim, a determinao da poltica criminal, nos
Estados Unidos da Amrica realizada, no nvel federal, pelo Departamento de
Justia, pelo U.S. General Attorney, bem como por outras agncias governamentais;
no mbito local, como os promotores, na grande maioria, so eleitos, eles estabelecem
sua prpria pauta poltica. Na Alemanha, como a justia criminal quase toda
estadual, os secretrios da Justia comandam a poltica criminal local, expedindo
instrues que orientam acusadores pblicos em grupos de casos especficos,
conforme sua particular poltica, reservando, ainda, o controle de recursos
administrativos necessrios persecuo. Tal descentralizao impede a existncia de
um mecanismo para o estabelecimento de prioridades nacionais ou mesmo para
cumprir as obrigaes internacionais assumidas pelo Pas. Na Frana, h uma forte
centralizao federal da poltica criminal, cabendo ao Ministro da Justia estabelecer
diretrizes gerais ao parquet. Na Itlia, a magistratura ministerial e judicial
autogoverna-se atravs do Consiglio Superiore della Magistratura, que, entretanto,
afeito ao sistema da obrigatoriedade, no vem tomando iniciativas na promoo de
uma poltica executiva persecutria.
2.2 O sistema penal persecutrio brasileiro e a peculiaridade do seu Ministrio Pblico
Vejamos o que ocorre no Brasil, quanto a esses critrios de igualdade,

preveno geral, responsabilidade e prestao de contas do acusador (liability e
accountability) e administrao de uma poltica de persecuo penal.
2.2.1 igualdade e preveno geral
Quanto necessidade de se garantir um tratamento igualitrio na

atividade de persecuo, no Brasil, tal como ocorre com a Alemanha e a Itlia, a regra
da obrigatoriedade, at recentemente encarada como um tabu, se apresenta como uma
falsa promessa.66 Um sistema no qual a ideia de que devemos denunciar a todos os
66
Aqui vale a citao de Zaffaroni: O princpio de legalidade processual exige que os rgos do sistema
penal exeram seu poder para tentar criminalizar todos os autores de aes tpicas [...] A estrutura de
qualquer sistema penal faz com que jamais se possa respeitar a legalidade processual [...], as agncias do
sistema penal dispem apenas de uma capacidade operacional ridiculamente pequena se comparada
magnitude do planificado. [...] torna-se bvio que o sistema penal est estruturalmente montado para que
a legalidade processual no opere e, sim, para que exera seu poder com altssimo grau de arbitrariedade
seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulnerveis. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das
penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. 2. ed. trad. de Vnia Romano Pedrosa et al.
20
casos criminais, por fora da imposio categrica (kantiana) da pena a todos os
infratores, pelo somente fato de terem delinquido, torna-se uma falcia, a partir da
constatao de que dois infratores, que praticaram o mesmo delito, em locais diversos,
podem ter destinos contrrios: um pode ficar impune, pela prescrio penal, e o outro
ser condenado. No falo de casos isolados, falo de um sistema onde, talvez, 40% das
aes penais resultam em prescrio. Aqui, a noo de justia igualitria cai por terra.
A mesma razo que inviabiliza a igualdade entre rus, no Brasil,

tambm impede que o efeito de preveno geral das penas seja obtido: a prescrio.
Os infratores em potencial sabem que o processo penal brasileiro abre oportunidade
eternidade: possibilidades mltiplas de recursos, pedidos de habeas corpus em srie,
embargos sobre embargos Bons advogados no so aqueles que conhecem atalhos
processuais, mas os desvios de seu percurso. Um sistema penal, se quer assustar de
verdade, deve ser, ou parecer ser, inexorvel, mas isso no se consegue em um sistema
em que a polcia judiciria demora 8 anos para concluir um inqurito policial.
2.2.2 poltica criminal repressiva pelo Ministrio Pblico
Como vimos, igualdade de tratamento entre infratores e a preveno

geral so ideais somente obtidos em sistemas de persecuo racionais, onde a
quantidade de casos criminais compatvel com as foras das instituies
encarregadas.
No o temos! E se no o temos, como fazemos? H duas

possibilidades lgicas: alterando-se a legislao, pela via da descriminalizao etc., ou,
mantido sistema legal, adotando-se alguma prtica legtima de corte de demandas
judiciais.
A soluo mais democrtica, evidentemente, seria o estabelecimento

de cortes de persecuo penal que tornassem o sistema racional, pela via legislativa,
mas vimos que a histria revela que o Legislativo no capaz de resolver o problema
lembremos mais uma vez, que tanto o Congresso alemo, como o italiano, tentaram,
em vo, estabelecer medidas paliativas, que no resultaram em mudanas
significativas. No Brasil, nem mesmo o advento da Lei 9.099/95 foi capaz de produzir
alguma recuperao ao sistema, pois os casos que, antes, caam na cifra negra das
estatsticas nacionais, passaram a ter tratamento judicial, produzindo efeito contrrio. 67
Ademais, fato demonstrado que o populismo penal se estabeleceu no

Congresso Nacional e, ao contrrio de atender a uma aspirao de racionalidade
sistemtica da persecuo penal de diminuio da incidncia penal, o Senado e a
Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 21 e ss.
67
Nesse sentido: FELIPE, Jlia de Barros. O objetivo dos juizados especiais criminais e sua realizao s
avessas.
21
Cmara dos Deputados prefere o contrrio, pois isso rende crditos polticos aos
parlamentares.68
Portanto, a soluo ao excesso de demanda judiciria penal

provavelmente no ser resolvida pelo legislativo.
Quanto ao Judicirio, evidentemente sua misso constitucional no

fazer poltica criminal, mas, sim, julgar demandas. Ainda que o CPP de 1941 lhe
atribua algumas tarefas caractersticas de um sistema inquisitorial, como a
possibilidade de requisitar a abertura de inqurito policial e de condenar o ru mesmo
havendo pedido de absolvio por parte do MP, nosso sistema o acusatrio, pois a
Constituio Federal atribuiu ao Ministrio Pblico, privativamente, o exerccio da
ao penal pblica (art. 129, inc. I).
A esse propsito, j disse em O princpio da No-obrigatoriedade da

ao penal pblica:
Efetivamente, quem deve realizar a triagem do imenso rol de prticas criminosas e

promover persecuo penal eficaz das aes mais graves, e isso somente se obtm
com o emprego comedido da ao penal pblica, o Ministrio Pblico. Os
delegados de polcia, subordinados ao Poder Executivo, no gozam das
prerrogativas de inamovibilidade e vitaliciedade necessrias ao livre exerccio de
tais funes e, muitas vezes, ainda se prestam satisfao dos interesses poltico-
partidrios dos chefes do Poder Executivo [...]; os juzes gozam de tais
prerrogativas, todavia, para no se recair na prtica inquisitorial, devem
permanecer afastados dessa funo. Inversamente, os membros do Ministrio
Pblico, alm de gozarem de prerrogativas que lhes permitem formar convico e
agir com liberdade, tm, por funo constitucional, promover a acusao
criminal.69
E quanto polcia, desconhece-se algum pas democrtico que lhe

atribua, formalmente, o exerccio de uma poltica criminal de represso seletiva.
certo, no razovel atribuir ao Ministrio Pblico, via de regra, poderes de ingerncia
na atividade do Poder Executivo, mas isso ser inevitvel no que toca obteno de
resultados em seu mister constitucional de exerccio da ao penal pblica, por isso
mesmo, em todos os pases pesquisados, a Polcia Judiciria est subordinada ao
Ministrio Pblico.
Assim, se a polcia de segurana pblica (preventiva) deve ser

conduzida com a observncia da poltica determinada, em ltima instncia, pelo Chefe
do Poder Executivo, a poltica de atuao investigativa criminal deve ser conduzida
68
Tal objeto da minha tese de doutorado, publicada em Populismo penal legislativo: a tragdia que no
assusta as sociedades de massas. Salvador: Juspodivm, 2016.
69
GAZOTO, Lus Wanderley. O princpio da no-obrigatoriedade da ao penal pblica: uma crtica ao
formalismo no Ministrio Pblico. Barueri, SP: Manole, 2003.
22
pelo Ministrio Pblico, pois o procedimento investigativo no encontra um fim em si
mesmo, mas, sim, na realizao da ao penal, mediante a qual possvel realizar o
direito.
Tal conduo dos interesses investigativos, pelo Ministrio Pblico,

no importa subordinao administrativa da autoridade policial, mas, sim, funcional,
onde o investigador, como agente colaborativo, deve participar, ativamente, em um
processo de comunicao e integrao mtua com o seu destinatrio.
2.2.3 seleo de prioridades
elementar o raciocnio de que, se a Constituio Federal atribuiu ao

Ministrio Pblico o exerccio privativo da ao penal pblica (art. 129, inc. I), a ele
incumbiu a funo de faz-lo racionalmente, voltado obteno de resultados. Por
outro lado, certo que o princpio da eficincia, previsto no art. 37, I, da Constituio
Federal, que rege a atuao de todo agente pblico, tambm rege a atuao do
Ministrio Pblico na persecuo penal. E resultados, em termos de persecuo penal,
consiste em investigaes e aes penais eficientes.
Chega-se, assim, concluso de que a soluo possvel para a

obteno de uma persecuo penal efetiva a definio de prioridades de atuao, o
que importa em eventual no-exerccio da ao.
Interessante o fato de que o que no foi conseguido na Alemanha

pelo processo legislativo de descriminalizao ocorrido nos anos 90, foi conseguido
pela atividade discricionria do Ministrio Pblico. Vejamos, no quadro abaixo, a
demonstrao de que, no perodo de 1963 a 2003, o nmero de crimes registrados pela
polcia tenha triplicado, o nmero de condenaes praticamente manteve-se o mesmo.
23
DIETRICH OBERWITTLER e SVEN HFER explicam que o que teria
provocado esse resultado inusitado foi o exerccio da relativa discricionariedade
concedida ao Ministrio Pblico alemo:
O aumento no registro de suspeitos pela polcia pouco reflete no nmero de

pessoas condenadas [...]. Existe um fosso entre as duas categorias e, mais
importante, esta lacuna est aumentando. Esta tendncia se origina a partir de uma
mudana no processo de seleo, no mbito do Ministrio Pblico. Uma
percentagem crescente de casos no repassada aos tribunais, por parte dos
promotores. Atualmente, mais da metade de todos os processos de investigao
preliminar no so ajuizados. Uma das razes a falta de provas; outra razo, cada
vez mais importante, a discricionariedade que d ao Ministrio Pblico a
possibilidade de deixar denunciar crimes [], apesar de haver provas suficientes.
[...] Como consequncia, o princpio da obrigatoriedade no mais a regra; o
processo penal tornou-se a exceo.70
No Brasil, a independncia funcional dos membros do MP, a

autonomia institucional e o mito da obrigatoriedade impediram, at recentemente, a
formulao de polticas pblicas penais; somente nos ltimos anos, esto sendo
tomadas algumas iniciativas pelos rgos de cpula, como se ver a seguir, no mbito
do Ministrio Pblico Federal, com as Cmaras de Coordenao e Reviso.
70
OBERWITTLER, Dietrich e HFER, Sven. Crime and Justice in Germany: An analysis of recent trends
and research. https://www.mpicc.de/files/pdf1/obi_hoefer.pdf. p. 8 e s.
24
3 A ACCOUNTABILITY DA ATIVIDADE MINISTERIAL
3.1 sistemas de legitimao da atividade persecutria
Como vimos, o excesso de demanda judicial exige uma poltica

criminal seletiva, a qual, por sua vez, exige certo grau de discricionariedade do agente
pblico. Evidentemente, em um regime democrtico, a dotao de tal atribuio deve
ter como contraprestao a responsabilidade e a prestao de contas do acusador
(liability e accountability).
Vimos tambm que os pases adotam, basicamente, quatro sistemas de

legitimao da atividade persecutria discricionria ou no, ainda que nada impea a
adoo de controle mltiplo:
1. poltica: quando a nomeao dos promotores feita por indicao

de autoridade governamental, geralmente eleita pelo povo, ou
mesmo pela eleio popular de seus promotores. Tal o sistema
federal e estadual (grande maioria), respectivamente, dos Estados
Unidos da Amrica;
2. administrativa: quando o membro ministerial est submetido a

controle exercido por autoridade do Poder Executivo, como o
Ministro da Justia;
3. judiciria: quando o arquivamento decidido pelos promotores

submetido reviso/homologao do juzo, como ocorre na Itlia
e Alemanha, com algumas excees;
4. endgena ministerial: quando o membro do MP presta contas ao

procurador-geral ou outro rgo de cpula ministerial.
De todas as formas de legitimao, a accountability de natureza

poltica a que mais tem sido criticada, pois, na prtica, no existe um controle formal
da atividade ministerial. o que ocorre nos Estados Unidos da Amrica, onde, no
nvel federal, o prprio Departamento de Justia apesar de desde 1953, possuir um
manual de atuao dos U.S. Attorneys , assume que, de fato, no vem exercendo
25
superviso na sua atividade;71 e o mesmo ocorre no nvel local,72 onde a grande maioria
dos Estados adota o sistema de eleio popular de seus promotores. De acordo com
BEALE, nada obstante o alto grau de resolutividade dos prosecutors, tal sistema tem
sido posto em xeque atualmente, em razo a falta de uniformidade de atuao e
consequente tratamento diferenciado em situaes similares. 73 Ademais, o sistema de
accountability poltica capaz de proporcionar, pelas eleies populares, 74 o
espetculo populista tpico dos demagogos.75
Uma variante da accountability poltica a administrativa, como a

adotada na Alemanha e Frana, onde os promotores devem subordinao a uma
autoridade do Poder Executivo, a um secretrio ou ministro de justia. Neste caso, o
problema que emerge a possibilidade de instrumentalizao poltica da ao penal: o
emprego da mquina persecutria em favor de um grupo ou interesse poltico, para
perseguir ou privilegiar. Lembremos aqui a pesquisa que demonstra que a maioria dos
promotores alemes, ao menos uma vez, foram pressionados politicamente a atuarem
de determinada forma,76 fato absolutamente estranho ao Ministrio Pblico brasileiro.
Quanto ao controle judicial da atividade ministerial, cada vez mais se

impe a ideia de que os rgos judiciais no devem interferir nas atividades
persecutrias, primeiro porque no possuem atribuio constitucional de supervisionar
atividades extrajudiciais, segundo porque tal ingerncia prejudicaria o prprio
exerccio jurisdicional.77 Evidentemente, quando a atividade ministerial positiva, isto
71
https://www.justice.gov/sites/default/files/usao/legacy/2011/11/23/bicn_celebration.pdf
72
BEALE diz que a maioria dos Estados no possuem estrutura para promover uniformidade na atuao
dos promotores. No nvel local, parece que algumas promotorias possuem uma poltica interna e
orientaes, mas tais no so disponibilizadas ao pblico, pouco se sabendo sobre seu contedo e
aplicao. BEALE, Sara. Prosecutorial Discretion in Three Systems Balancing Conflicting. p. 7.
73
74
Wright reclama a ausncia de estudos cientficos sobre o sistema de eleies dos promotores. WRIGHT,
Ronald F. How Prosecutor Elections Fail Us. p. 590.
75
Em Populismo Penal Legislativo, exemplifico: Vejamos um exemplo canadense: MICHAEL
BRYANT, que atuou cerca de 10 anos como Procurador-Geral de Ontrio, Canad, ganhou notoriedade
por defender rigorosas leis de segurana de trfego: por sua influncia, em 2007, foram estabelecidas
penas severas de multa a todos os motoristas que ultrapassassem, no trnsito urbano, a velocidade de
50km/h, bem como a apreenso e destruio de todos os veculos que tivessem suas caractersticas
adaptadas para carros esportivos, mesmo aqueles que no tivessem qualquer registro de infrao. Porm,
em 1 de setembro de 2009, B RYANT foi preso em flagrante, depois de ter atropelado um ciclista
testemunhas afirmaram que a vtima havia ficado pendurada na porta do automvel do ex-promotor, que,
para se livrar dela e fugir, a bateu contra postes de iluminao e caixas de correio; a vtima morreu no
hospital, momentos aps seu ingresso.
76
BEALE, Sara. Prosecutorial Discretion in Three Systems Balancing Conflicting. p. 15 e s.
77
Uma progressiva adoo do sistema acusatrio na Europa vem exigindo que os juzes abandonem suas
atividades inquisitivas. Na Espanha, diz Almeida Silva: En definitiva, la Reforma de 2002 supone una
intensa marcha atrs en el proceso de bsqueda de un proceso penal plenamente acusatorio que
vendra caracterizado por un Juez que no investiga, sino que interviene como garante de los derechos
fundamentales de las partes y en donde la investigacin se atribuye al Ministerio Pblico. Sistema ste
26
, pelo exerccio da ao penal, tal atividade pode afetar direitos e garantias
individuais, a, sim, o Judicirio pode ser chamado a intervir; porm, em se tratando de
negativa de atuao, no h razo para sua interferncia, principalmente quando h
mecanismos internos de controle ministerial. De fato, o juzo de oportunidade da ao
penal supe o exerccio de motivaes e juzos de valor que no dizem respeito
legalidade matria-prima do exerccio judicirio ; logo, no h o que merecer
interferncia judicial.
Por ltimo, o controle interno ministerial, que realizado pela prpria

instituio ministerial, como decorrncia da hierarquia funcional. Tal sistema
pressupe a existncia de uma instituio organizada e meios para uma superviso
efetiva, que pode ser altamente dispendiosa nos pases de larga extenso territorial.
3.2 accountability do MP no Brasil
Para entender a realidade brasileira nesse contexto, temos que, antes,

destacar a evoluo constitucional do nosso Ministrio Pblico.
As funes tpicas de Ministrio Pblico j existiam na legislao

processual penal portuguesa aplicada ao Brasil colonial: no Alvar de criao do
Tribunal da Relao de Salvador, de 7 de maro de 1609, ficou estabelecido que a
Relao era composta de 10 desembargadores, um dos quais exercia as funes de
promotor de justia. Na sistemtica do Cdigo de Processo Criminal de 1832, os
promotores de justia eram escolhidos, na corte, pelo governo, e, nas provncias, pelos
seus presidentes, e tirados de uma lista trplice elaborada pelas cmaras municipais.
Poderia fazer parte desta lista qualquer cidado que podia ser jurado, mesmo que no
fosse bacharel (art. 36), e suas atribuies criminais j eram as tradicionais (art. 37),
todavia, no detinham a exclusividade da ao penal pblica. Destaque-se que a
atuao dos promotores no era institucional, pois na falta deles, podiam ser nomeados
promotores ad hoc (art. 38). PIERANGELLI78 afirma que a expresso Ministrio
Pblico foi empregada pela primeira vez no Regimento das Relaes do Imprio, de
1874, quando, a partir de ento, passou a ser tratado, verdadeiramente, como
instituio. Com o federalismo, cada Estado organizou seu Ministrio Pblico da sua
forma, pois a Constituio Federal de 1891 foi silente.
Quanto ao Ministrio Pblico Federal, foi criado pelo Decreto

que, adems, encuentra apoyo en un sector bastante representativo de la doctrina espaola y que se
est imponiendo en los ordenamientos procesales del entorno continental. La incorporacin del
principio de oportunidad en el proceso penal: un anlisis de poltica criminal. p. 50. Sobre a adoo do
sistema acusatrio na Itlia e o reforo da atividade do MP: CAIANELLO, Michele. Increasing
Discretionary Prosecutors Powers: The Pivotal Role of the Italian Prosecutor in the Pretrial
Investigation Phase.
78
PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi,
1983. p. 189 e ss.
27
848/1890,79 que era a lei orgnica da Justia Federal, inserindo-o na estrutura do Poder
Executivo. Vejamos:
Art. 23. Em cada seco de justia federal haver um procurador da Republica,

nomeado pelo Presidente da Republica, por quatro annos, durante os quaes no
poder ser removido, salvo si o requerer.
Art. 24. Compete ao procurador da Republica na seco:
a) promover e exercitar a aco publica, funccionar e dizer de direito em todos os
processos criminaes e causas que recaiam sob a jurisdico da justia federal;
b) solicitar instruces e conselhos do procurador geral da Republica, nos casos
duvidosos;
c) cumprir as ordens do Governo da Republica relativas ao exercicio das suas
funces, denunciar os delictos ou infraces da lei federal, em geral promover o
bem dos direitos e interesses da unio;
d) promover a accusao e officiar nos processos criminaes sujeitos jurisdico
federal at ao seu julgamento final, quer perante os juizes singulares, quer perante
o Jury.
Como se percebe, nosso sistema republicano original, que se parecia

muito com o atual sistema federal dos EUA, implicava accountability poltica s
atividades ministeriais, pois os procuradores da Repblica eram nomeados pelo
presidente, devendo subordinao hierrquica e funcional ao procurador-geral (que
no precisava ser membro da instituio) e ao Governo.
Quanto forma de investidura, efetivamente, depois de idas e vindas

com as Constituies de 1934 e 1937, somente em 1971, dando cumprimento
primeira lei orgnica do MPU (Lei 1.341/51) que houve o primeiro concurso pblico
para procurador da Repblica.80
A partir da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico adquire

uma nova e peculiar configurao, conquistando autonomia funcional (art. 127, 2) e
a completa desvinculao do Poder Executivo. O Procurador-Geral da Repblica,
ainda que nomeado pelo Presidente da Repblica, deve ser escolhido dentre os
integrantes da carreira (art. 128, 1). Ademais, reconhecida a independncia
funcional dos membros como princpio institucional (art. 127, 1), que o ingresso na
carreira far-se- mediante concurso pblico (art. 129, 3), e que as funes do
Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira (art. 129, 2).
Com tal configurao constitucional, abandona-se a accountability

poltica dos membros do Ministrio Pblico, passando-se para a accountability
79
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/d848.htm
80
GRAVONSKI, Alexandre A.; e MENDONA, Andrey B. Manual do Procurador da Repblica. Ed.
Juspodivm. p. 47.
28
endgena, mediante controle interno, por rgo de cpula ministerial.
Com essa mudana, toda espcie de controle funcional externa ser

inconstitucional.
o que ocorre com a regra do Cdigo de Processo Penal de 1941, que

atribui ao juiz a reviso do arquivamento do inqurito policial promovido pelo
Ministrio Pblico:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia,

requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao,
o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do
inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia,
designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido
de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
Poder-se-ia argumentar que o juiz no estaria impondo sua deciso ao

Ministrio Pblico, mas apenas encaminhando o caso para o procurador-geral, a quem
caberia dar a ltima deciso. Mas no falo disso, falo da hiptese em que o juiz
concorda com o pedido de arquivamento nessa situao, estar-se-ia impedindo o
procurador-geral (ou outro rgo revisor ministerial) de tomar conhecimento do
arquivamento.
Efetivamente, a Lei Complementar 75 dispe: Art. 62. Compete s

Cmaras de Coordenao e Reviso: ... IV - manifestar-se sobre o arquivamento de
inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de
competncia originria do Procurador-Geral.
Repare-se que a regra citada no diz que compete s Cmaras decidir

sobre a remessa do inqurito policial no caso de o juiz considerar improcedentes as
razes invocadas no pedido de arquivamento, mas, sim, manifestar-se sobre o
arquivamento, isto , em todo arquivamento. E se todo, e se a palavra final do
MP, no faz sentido submeter o arquivamento ao juiz.
E mais: a Lei Complementar 75 atribui competncia s Cmaras de

Coordenao e Reviso para promover a integrao e a coordenao dos rgos
institucionais que atuem em ofcios ligados ao setor de sua competncia (art. 62, inc.
I), atribuio esta que restaria prejudicada com a observncia da obsoleta regra do art.
28 do CPP de 1941. Imagine-se a situao em que a Cmara estabelecesse como
prioridade de atuao ministerial a represso ao contrabando e, em determinada
localidade, o juiz, atendendo a pedido do membro do MP, sistematicamente,
arquivasse inquritos policiais relativos a esse crime, adotando determinada tese
jurdica minoritria. Assim, a atividade de coordenao, quer dizer, a poltica criminal
ministerial, restaria prejudicada.
29
Ademais, toda atividade persecutria ministerial orbita a regra
constitucional que atribui a promoo da ao penal pblica, privativamente, ao
Ministrio Pblico: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I -
promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
Eis o ponto: o arquivamento exerccio negativo da titularidade

privativa da ao penal pblica (artigo 129, inc. I, da Constituio), podendo ser
o nico instrumento de poltica criminal efetivo, e, como tal, deve ser decidido pelo
Ministrio Pblico,81 sem sobrecarregar indevidamente o Poder Judicirio.
Da mesma forma, no compete a rgo policial arquivar investigao

criminal, pois isso significaria dispor indevidamente da ao penal, violando a
titularidade da ao penal pelo Ministrio Pblico.
Portanto, uma interpretao lgico-sistemtica da norma

constitucional do artigo 129, inc. I, indica que ela, alm de atribuir ao Ministrio
Pblico, por seus membros oficiantes, a funo privativa da promoo do
arquivamento de investigaes criminais, tambm lhe atribui, por suas Cmaras
ministeriais, a funo de reviso dos arquivamentos, sem delegao aos juzes.
Ou seja, o Ministrio Pblico deve, desde logo, assumir sua

responsabilidade e seu papel de controle da propositura, ou no, da ao penal pblica,
tal como ocorre, de forma similar, com qualquer outro rgo pblico legitimado para
propositura de aes cveis diversas (e cuja deciso de no propositura de ao no
submetida ao judicirio).
81
No sentido de que o Ministrio Pblico o rgo pblico encarregado da execuo da poltica criminal
do Estado (e no do Governo) En este contexto asume especial relevancia, por un lado, el estudio del
Ministerio Pblico, y, por otro, la redefinicin del papel de la vctima en el proceso penal. Por lo que
corresponde al Ministerio Pblico, ste ha asumido como rgano pblico encargado de la ejecucin
de la poltica criminal del Estado papel protagonista del input del sistema de Administracin de
Justicia criminal. Al par de esto, a la institucin se le ha asignado funciones que se revisten de un
carcter ntidamente poltico y que supone el reconocimiento de un margen manifiesto de
discrecionalidad en su actuacin, sobre todo en cuanto a la concrecin de los valores que derivan de
los principios vigentes en el marco del constitucionalismo contemporneo.
Desde esta perspectiva, se revela fundamental establecer criterios claros a la configuracin de la
estructura orgnica del Ministerio Pblico, dentro del juego democrtico que prev mecanismos de
check and balances en el ejercicio del poder, al tiempo en que se le confiera autonoma e independencia
en el ejercicio concreto de su actuacin, y asegure la implantacin de la poltica criminal del Estado de
forma harmnica y coordinada con los poderes polticos estatales. A este respecto, cabe sealar que el
Ministerio Pblico no debe ser concebido como rgano ejecutor de una poltica de gobierno, sino de la
poltica criminal del Estado. A este efecto, el inters pblico que debe pautar su actuacin no
necesariamente se confunde con las directrices de poltica criminal establecidas en el marco de la
poltica de interior trazada por el Gobierno de turno. Dicho de otro modo, no hay que confundir poltica
de Estado con poltica de gobierno. ALMEIDA SILVA, Kdyma Cristiane. La incorporacin del
principio de oportunidad en el proceso penal: un anlisis de poltica criminal. p. 498.
30
Em concluso, a accountability da atividade funcional ministerial, na
atual conformao constitucional brasileira, rejeita qualquer controle externo, seja do
Executivo (pela autonomia funcional do MP), seja do Judicirio (pela autonomia
funcional do MP e por desvio da funo judicante); portanto, exclusivamente
endgena, institucional, constituindo-se, verdadeiramente, em um quarto poder da
Repblica, pelo menos quanto deciso de no-promoo da ao penal.
31
4 RAZES DE ARQUIVAMENTO DOS PROCEDIMENTOS
INVESTIGATRIOS
4.1 o ocaso da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica
O Cdigo de Processo Penal vigente no dispe sobre efetividade,

prioridade ou racionalidade da investigao e criminal. Quanto ao seu arquivamento,
diz:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia,

requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao,
o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do
inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia,
designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido
de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
Transportado isso para o sistema processual imposto pelo Cdigo de

Processo Penal de 1941, como o legislador no explicou quais razes justificariam o
no-exerccio da ao penal, firmou-se o entendimento de que somente a falta de
indcios de autoria ou materialidade do crime, bem como razes de direito que
poderiam ser alegadas, da decorrendo o princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica.82
O resultado dessa ideia de um sistema de persecuo penal

implacvel, aliado a parcos recursos humanos e alta demanda, levou na jurisdio
criminal falncia.
E a triste realidade brasileira acompanha por pases economicamente

82
Por exemplo: JARDIM, Afrnio Silva, Ao penal pblica: princpio da obrigatoriedade, p. 93;
TORNAGHI, Hlio Bastos. Curso de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1983. v. I, p. 45;
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 110.
Diversa, todavia, era a posio de JOS FREDERICO MARQUES, o qual, depois de advogar como sistema
ideal o que admite o princpio da legalidade, como regra, e o da oportunidade regrada, como exceo,
especificamente sobre o mtodo brasileiro diz: Em nossa legislao processual penal, nada h de
expresso sobre o princpio da legalidade no tocante propositura da ao penal. [...] Para pedir o
arquivamento, o rgo do Ministrio Pblico apresentar a devida fundamentao, dando as razes do
pedido (CPP, art. 28), as quais podem consistir ou em razes concernentes inadmissibilidade da
persecutio criminis (razes de legalidade para o arquivamento) ou em razes relativas a no-
oportunidade ou no-convenincia do exerccio da ao penal. (MARQUES, Jos Frederico, Tratado de
direito processual penal, p. 90 e ss., V. 2.)
32
desenvolvidos, como Alemanha, Itlia e Espanha, clamando-se por racionalidade.
Nesse sentido, TRILLO NAVARRO clama por maior flexibilidade persecuo penal na
Espanha:
Sentadas las bases en que se debe establecer y aplicar la poltica criminal del
Estado y el sistema de Justicia penal, se constata la necesidad de racionalizacin
del ejercicio de la accin penal, por medio de la flexibilizacin de la regla de la
obligatoriedad de la accin penal en los sistemas que la prevea de forma absoluta.
En este contexto, se perfila la opcin por mecanismos procesales que privilegian
de forma mitigada el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal,
aplicable ante los supuestos en que se configuren crmenes de pequea o media
gravedad. De esta forma, se reserva el principio de legalidad estricta a aquellos
crmenes que, por su gravedad, justifiquen el ejercicio de la accin penal. 83 [grifei]
E, confirmando pesquisa que realizei em relao Frana, Itlia e

Alemanha, TRILLO NAVARRO84 informa que esse processo de flexibilizao da regra da
obrigatoriedade se encontra em marcha na grande maioria dos pases europeus (como
tambm na Amrica Latina), mesmo entre aqueles de tradio pela obrigatoriedade,
como a Alemanha e a Itlia, onde a transao penal passou a ser uma tendncia. 85
Ainda, YUE MA, relativamente ao sistema dos EUA, diz que o

complexo processo de deciso acusatria impe que os membros do Ministrio
Pblico devem contar com certo grau de discrio. Mesmo os analistas que mais
criticam a discricionariedade dos promotores norte-americanos concordam que o
poder discricionrio, quando exercido de maneira adequada, mais facilita do que
atrapalha a causa da Justia.86
Em minha dissertao de mestrado, abordei o tema da obrigatoriedade

da ao penal pblica do ponto de vista constitucional, chegando s seguintes
concluses, dentre outras:87
1. na qualidade de instrumento de servio pblico, o processo penal

deve ser regido pelos fundamentos inerentes a este, especialmente,
pelos princpios da eficincia e economia;
2. as razes do arquivamento de inqurito policial podem-se constituir

83
TRILLO NAVARRO, Jess Prfilo. Ministerio Fiscal: diacrona de una vinculao poltica.. p. 494.
84
TRILLO NAVARRO, Jess Prfilo. Ministerio Fiscal: diacrona de una vinculao poltica. p. 510.
85
86
87
GAZOTO, Lus Wanderley. O princpio da no-obrigatoriedade da ao penal pblica: uma crtica
ao formalismo no Ministrio Pblico. Barueri, SP: Manole, 2003. (concluses 37, 40 a 42)
33
em qualquer fundamento de ordem pblica de natureza objetiva que
no implique mero diletantismo do promotor de justia;
3. para que a atividade revisional ou de coordenao do procurador-

geral ou da cmara de reviso seja legtima e racional, faz-se
necessrio o estabelecimento de regras aplicveis a todos os casos
similares. Eis a a funo precpua do rgo da cpula do Ministrio
Pblico firmar entendimentos, em casos concretos, e criar uma
espcie de jurisprudncia ministerial que permita aos membros da
instituio pautar sua atividade (mesmo que inercial), em normas
objetivas, que correspondam poltica criminal da instituio e no
ao puro subjetivismo de apenas um de seus membros;
4. so situaes prticas que justificam o no-oferecimento de denncia

por parte do membro do Ministrio Pblico, mesmo diante da
presena de indcios de autoria e materialidade de delito, por
observncia do princpio da eficincia da ao penal pblica e por
falta de interesse pblico: a) inutilidade da futura sentena
condenatria; b) excesso de demanda aos servios judicirios; e c)
impossibilidade de obteno de prova do delito.
Para o bem da racionalidade administrativa, finalmente, hoje, depois

de 75 anos da vigncia do CPP de 1941, rebento nacional do formalismo napolenico,
parece que as instituies nacionais envolvidas chegaram a um relativo consenso:
reconhecida a impossibilidade prtica de administrao da justia criminal a todos os
casos-crime, h de se encontrar uma alternativa gerencial. Essa alternativa diga-se,
nica alternativa o emprego racional das tarefas de persecuo penal.
Tal foi a concluso, praticamente unnime, dentre os debatedores do

seminrio da Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro
(ENCCLA), ocorrido em 15 e 16 de setembro de 2016, em Braslia, cujo tema foi a
eficcia da persecuo penal em face do princpio da obrigatoriedade. Durante a
abertura do evento, que teve como participantes policiais, membros do Ministrio
Pblico, juzes e outros agentes pblicos, a coordenadora da Cmara Criminal do
Ministrio Pblico Federal, subprocuradora-geral da Repblica Luiza Frischeisen,
afirmou: preciso enfrentar a questo da regra da obrigatoriedade e a
racionalidade do sistema de Justia.88
4.2 tcnicas de seletividade
Evidentemente, a questo dos critrios de seletividade problemtica,
88
Em: http://enccla.camara.leg.br/boletim/N30setembro2016imp.pdf.
34
pois ela aponta para a necessidade de se conjugar pressupostos de justia e critrios
prticos, como, por exemplo, a avaliao da potencialidade ofensiva de delitos,
abstratamente, e a eventual falta de efetivo policial apto s investigaes,
concretamente.
No entanto, a tarefa de definir critrios de priorizao de persecuo

penal no impossvel, cabendo ao legislador estabelecer princpios e regras gerais e
atribuir poderes, ao rgo de execuo, para a regulamentao peculiar.
Nesse sentido, ALMEIDA SILVA, referindo-se ao sistema da Espanha, diz

que a oportunidade, em um sentido amplo, como seleo de condutas a perseguir por
parte do Estado pode se apresentar em vrios nveis:
Em um primeiro nvel, a interveno poltico-legislativa do poder pblico,

mediante tcnicas de descriminalizao, disponibilidade de vias alternativas ao
sistema tradicional, como acordos judiciais e extrajudiciais. Em um segundo
nvel, a interveno poltico-administrativa do governo, em que se destaca a
adoo de medidas governamentais, como guidelines, diretivas ou medidas
administrativas para o tratamento de certas matrias penais prioritrias, que
refletiro em uma estratgia diversa de investigao criminal ou em privilegiar um
certo procedimento em detrimento de outro. [em um terceiro nvel] Tambm pode
residir a oportunidade na interveno de um organismo especfico intermdio,
como o Conselho Superior do Ministrio Pblico, que se ocupem da definio
concreta dos macro-objetivos, previamente enunciados, no combate do crime,
estabelecimento de correntes interpretativas de ndulos legais e conceitos abertos
(por exemplo, o que se deve entender por suficincia de indcios para deduzir a
acusao), identificao de tipos penais em razo do circunstancialismo
conjuntural, ou institucional, ou de leso social, que devem ser encaminhados a
formas processuais de consenso e oportunidade. 89
Isso bem se aplica ao nosso sistema, com exceo do segundo nvel,

dada a autonomia funcional do Ministrio Pblico.
Do ponto de vista poltico-legislativo, percebe-se certa dificuldade,

em nosso cenrio, vislumbrar-se algum significativo movimento de racionalizao do
sistema penal e policial. Ao contrrio, conforme confirmei em minha tese, 90 resta
evidente que os parlamentares brasileiros tiram proveito da relao criminalizao-
opinio pblica; assim, despreocupando-se dos efeitos prticos de sua conduta,
alguns se valem do direito penal para obter crditos polticos, notoriedade etc. Trata-
se, quase sempre, de uma ao poltica oportunista de aproveitamento de um momento
de exacerbao das representaes sociais punitivas, mormente em situaes de stress
social motivado por algum crime notrio, amplamente coberto pela mdia.
89
ALMEIDA SILVA, Kdyma Cristiane. La incorporacin del principio de oportunidad en el proceso
penal: un anlisis de poltica criminal. p. 505.
90
Em Populismo penal legislativo: a tragdia que no assusta as sociedades de massas. Salvador:
Juspodivm, 2016.
35
No sentido da irracionalidade da poltica penal legislativa brasileira,
diz o relatrio dos pesquisadores do Instituto Latino Americano das Naes Unidas
para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente ILANUD/Brasil , sobre os
impactos gerados pela Lei 8.072/90:
Apesar disso, constata-se, em um breve mapeamento das tendncias legislativas

dos projetos de lei que esto na pauta do Congresso Nacional, que predominam os
projetos que se restringem a ampliar a abrangncia da Lei de Crimes Hediondos,
incluindo nela novos delitos. Alguns dos projetos seguem a mesma racionalidade
que orientou a edio da prpria Lei n 8.072/90: so reaes imediatistas a
episdios maciamente explorados pelos meios de comunicao. No
encontramos, nem na Cmara, nem no Senado, nenhum projeto que tenha por
escopo a implementao de uma poltica criminal consistente, com objetivos
claros e com mecanismos que possibilitem a avaliao de seu funcionamento.
Isso nos leva a consignar a necessidade do pas adotar uma postura mais
consequente na formulao de polticas criminais. Conforme mencionado
anteriormente, acreditamos que este momento de questionamento acercada
constitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos seja bastante oportuno para o
enfrentamento de tal questo. 91 [grifei]
Como disse ROUANET, os fatos sociais s mudam com outros fatos

sociais, e o irracionalismo hoje um fato social. Mas a razo, convertida em fora
histrica, pode criar um fato oposto, fazendo recuar a onda irracionalista que ameaa
submergir o pas.92
Atualmente, tramita na Cmara dos Deputados o PL 8.045/2010, para

a implantao de um novo Cdigo de Processo Penal, o qual poderia se constituir em
importante momento para a insero de regras sobre a investigao e o processo
criminal que efetivamente conduzissem sua racionalidade. Mas no o que est
ocorrendo, como se v na seguinte transcrio de dispositivos que tratam da
investigao criminal:
Art. 35. Ao receber os autos do inqurito, o Ministrio Pblico poder:

I oferecer a denncia;
II requisitar, fundamentadamente, a realizao de diligncias complementares,
consideradas indispensveis ao oferecimento da denncia;
III determinar o encaminhamento dos autos a outro rgo do Ministrio Pblico,
por falta de atribuio para a causa;
IV requerer o arquivamento da investigao.
Do arquivamento
91
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. ILANUD/Brasil. Relatrio final de pesquisa: A Lei de
Crimes Hediondos como instrumento de poltica criminal, p. 103. Disponvel em
<http://www.ilanud.org.br/pdf/lei_crime_hed_ral_final.pdf>.
92
ROUANET, Sergio Paulo. As Razes do iluminismo ..., p. 124.
36
Art. 38. O rgo do Ministrio Pblico poder requerer o arquivamento do
inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, seja por insuficincia de
elementos de convico, seja por outras razes de direito.
Pargrafo nico. O juiz das garantias, no caso de considerar improcedentes as
razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-
geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para
oferec-la ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz
obrigado a atender.
Art. 49. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.
Como se percebe, o PL 8.045/2010 em nada inovou no tema,

afirmando que cabe ao juiz a reviso do pedido ministerial de arquivamento, o qual
poder ser requerido quando houver insuficincia de elementos de convico ou
outras razes de direito; tampouco prev a possibilidade de seleo de prioridades.
Isso no vai resolver o problema da ineficincia das investigaes!
Assim, tentando contribuir com a implantao de uma poltica

criminal racional no pas, diante da iminente possibilidade da edio de um novo
Cdigo de Processo Penal, o Ministrio Pblico Federal, por suas 2 a, 5a e 7a Cmaras
de Coordenao e Reviso, criaram um Grupo de Trabalho para propor mudanas
legislativas para a modernizao da investigao, do qual fui um dos 5 integrantes,
cujo trabalho resultou nas propostas abaixo, sugerindo a substituio dos arts. 35, 38,
39 e 49 do PL 8.045/2010, por outros, que ampliam o leque das razes de
encerramento ou suspenso das investigaes e aes penais e regulamentando a
possibilidade de priorizao de atividades de persecuo penal.
Art. 35. Ao receber os autos do inqurito, o Ministrio Pblico poder:

...
IV decidir pelo arquivamento da investigao (art. 38).
Art. 38. O rgo do Ministrio Pblico, de ofcio ou acolhendo sugesto da
autoridade policial ou da defesa, poder, fundamentadamente, decidir pela no
apurao criminal do fato ou pelo encerramento da investigao criminal, nas
seguintes hipteses:93
I quando for insignificante a leso ao bem jurdico tutelado;
II quando for baixa a leso ao bem jurdico tutelado, o dano tiver sido
integralmente ressarcido, quando houver, e o seu autor tiver sofrido punio em
instncia no penal considerada suficiente;
III em razo da demora no conhecimento do fato ou por outra circunstncia
objetivamente demonstrada, a comprovao da materialidade ou determinao da
autoria for improvvel ou impossvel;
IV quando, em razo da qualidade da prova, for baixa a probabilidade de xito da
ao penal;
93
Artigo originalmente elaborado pelo Grupo de Estudos da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio, Proposta 16 do Mod. A.
37
V quando houver perspectiva concreta de que a punibilidade estar extinta,
quando da execuo da pena;
VI - quando o investigado ou ru atender s condies legais para receber os
benefcios previstos pela colaborao premiada;
VII - nas demais hipteses em que a lei autorizar o perdo judicial.
1 O procurador-geral ou rgo colegiado a quem a respectiva lei orgnica
atribuir competncia podero estabelecer, por meio de ato regulamentar, outros
critrios de fato que justifiquem a suspenso ou o encerramento da investigao.
2 Ressalvada a hiptese de arquivamento baseado em entendimento consolidado
em enunciado do rgo revisor, o rgo do Ministrio Pblico submeter sua
deciso de no apurao criminal do fato ou de encerramento da investigao a
reexame pelo procurador-geral ou rgo colegiado a quem a respectiva lei orgnica
atribuir competncia para tal, que poder:
I homologar a deciso do rgo do Ministrio Pblico de origem;
II requisitar a instaurao ou prosseguimento da investigao, com distribuio a
outro rgo do Ministrio Pblico;
III designar outro rgo do Ministrio Pblico para, imediatamente, oferecer
denncia ou prosseguir na ao penal.
3 A autoridade policial remeter, no prazo de 30 dias, ao Ministrio Pblico a
notcia de fato criminoso que no propiciar a instaurao de investigao ou
verificao de procedncia, e este decidir, no mesmo prazo, se a arquiva ou se
determina a instaurao de inqurito criminal.
4 As unidades dos rgos de investigao criminal devero apresentar ao
Ministrio Pblico, at o final do primeiro trimestre do ano subsequente, relatrio
anual de suas atividades investigativas, discriminando a quantidade de feitos,
incidncias penais e nmero de encarregados, podendo apontar bices e sugerir
solues para a obteno de maior efetividade investigativa.
5 O Ministrio Pblico ter acesso direto aos sistemas de controle e tramitao
de inquritos criminais dos rgos policiais, preferencialmente mediante a
integrao com os sistemas de informao do Ministrio Pblico, zelando-se pela
manuteno do sigilo das investigaes dentro e fora do rgos do Ministrio
Pblico.
6 Compete ao Ministrio Pblico, ouvidos rgos de segurana pblica, fixar,
periodicamente, critrios de priorizao das investigaes criminais, em mbito
nacional, estadual e local.
Art. 39. Arquivado o inqurito policial, o Ministrio Pblico comunicar a sua

deciso vtima, ao investigado e ao delegado de polcia.
1 Em qualquer caso, se a vtima, ou seu representante legal, no concordar com o
arquivamento do inqurito criminal, poder, no prazo de 30 (trinta) dias do
recebimento da comunicao, provocar a reviso do arquivamento do inqurito
criminal pelo rgo de reviso ministerial.
2 Nas aes penais relativas a crimes praticados em detrimento da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, a reviso do arquivamento do inqurito
criminal poder ser provocada pela chefia do rgo a quem couber a sua
38
representao judicial.
Art. 49. O Ministrio Pblico poder, pelas mesmas razes que justificam a no
apurao criminal do fato ou o encerramento da investigao criminal, desistir da
ao penal.
Alm dessas sugestes, penso que h necessidade de o legislador

conceder, tal como vem ocorrendo na Alemanha, Itlia, Espanha e Frana, ampla
possibilidade de o Ministrio Pblico realizar acordos para crimes com pena mxima
prevista em abstrato de at 5 anos de recluso. Para estas hipteses, penso que o
controle judicial seria necessrio somente nas situaes em que o acordo entre ru e
Ministrio Pblico envolvesse penas prisionais.
4.3 a atividade de coordenao das Cmaras do MP
Por certo, o estabelecimento de princpios e critrios de normatizao

da oportunidade, pelo Congresso Nacional, a forma ideal, em razo da sua
representatividade e legitimidade; entretanto, ser impossvel ao Poder Legislativo
regulamentar todas as hipteses, em razo da volatilidade das circunstncias que
podem envolver uma poltica criminal.
Assim, ser necessria a suplementao da atividade normativa do

Poder Legislativo pelo rgo executivo com tal atribuio. Disso, decorrem duas
questes: os limites dessa regulamentao e a definio do rgo encarregado.
De plano, h que se destacar que a independncia funcional dos

membros do Ministrio Pblico brasileiro deve ser respeitada. Nas palavras de
Almeida Silva:
a atuao dos rgos da cpula institucional deve restringir-se a assegurar a

atuao homognea e coordenada por meio de instrues de carter general e no
individual relativamente implantao da poltica criminal. Isto , a hierarquia
funcional se justifica sempre quando se limita a propiciar maiores nveis de
eficincia com vistas consecuo das funes que se encarregam a instituio de
forma coletivamente pensada.94
Quanto competncia normativa suplementar, nos pases com

vinculao administrativa do Ministrio Pblico ao Ministrio da Justia,
possivelmente caber a este rgo tal atividade, como ocorre nos EUA, Frana e
Alemanha. Porm, tal no o caso do Brasil, dada a autonomia funcional
constitucionalmente atribuda ao Ministrio Pblico a partir de 1988.
94
ALMEIDA SILVA, Kdyma Cristiane. La incorporacin del principio de oportunidad en el proceso
penal: un anlisis de poltica criminal. p. 499.
39
Nos Estados Unidos da Amrica pas de larga tradio da adoo do
princpio da oportunidade , no mbito federal, o Manual dos U. S. Attorneys,95
editado pelo Departamento (Ministrio) da Justia contm regras de poltica geral, dos
procedimentos relevantes ao trabalho dos prosecutors e das suas relaes com outros
rgos de enforcement. Quanto deciso de promoo da ao penal, esta depende de
muitos fatores, como a existncia de recursos ministeriais e judiciais, prioridades de
atuao etc. Assim, o Manual explicita quais so as regras bsicas que legitimam a no
promoo da ao penal, ainda que haja indcios de crime e de autoria:
1. falta de interesse federal, tomando em considerao: o

estabelecimento de prioridades federais; a) a natureza e a gravidade
da ofensa; o efeito de preveno geral; b) quanto ao ru, o grau de
sua participao no crime, seus antecedentes criminais, cooperao
com a investigao ou processo, circunstncias pessoais (juventude,
capacidade mental); c) os custos da persecuo, em relao
provvel sentena e d) outras consequncias da condenao;
2. persecuo do ru por outra jurisdio;96
3. suficiente represso, por vias alternativas, tomando em

considerao a efetiva aplicao de sano extrapenal por instncias
administrativas.
No mbito estadual, exemplifico com as regras do governo do Estado

de Washington relativamente aos casos que dispensam a persecuo: (a) quando a
aplicao da pena feriria o esprito da norma; (b) lei antiquada, que, por isso, no foi
aplicada em muitos anos, a maioria dos cidados no sabem a sua existncia, perderam
o carter preventivo e tem sido ignorada pelo legislativo; (c) insignificncia ou falta de
interesse pblico na persecuo; (d e e) impossibilidade de cumprimento da pena
porque o ru j tem penas a cumprir; (f) custo desproporcional da persecuo; (g)
impropriedade dos motivos de reclamao e a persecuo no serviria a propsitos
pblicos, iria contra o esprito da lei ou resultaria em descrdito do direito; (h)
imunidade, em razo de delao premiada; (i) pedido/interesse da vtima, nos crimes
no violentos.97
No mbito do Ministrio Pblico Federal brasileiro, a Lei

Complementar 75/93 atribuiu competncia s Cmaras de Coordenao e Reviso para
promover a integrao e a coordenao dos rgos institucionais que atuem em
ofcios ligados ao setor de sua competncia (art. 62, inc. I), atribuio esta que envolve
95
https://www.justice.gov/usam/usam-9-27000-principles-federal-prosecution#9-27.200.
96
Nos EUA, possvel a ocorrncia de sobreposio de competncias das justias federal e estadual,
relativamente a um mesmo fato, podendo o U.S. Attorney abrir mo da acusao em favor do prosecutor
estadual.
97
http://app.leg.wa.gov/rcw/default.aspx?cite=13.40.077.
40
o estabelecimento da poltica criminal ministerial, que pode ser realizada mediante a
necessria normatizao da atividade persecutria, inclusive de seletividade e
priorizao.
Na conformao legal, as Cmaras de Coordenao e Reviso so

compostas por trs membros do Ministrio Pblico Federal, sendo um indicado pelo
procurador-geral da Repblica e dois pelo Conselho Superior do MPF, juntamente
com seus suplentes, para mandato de dois anos. Sempre que possvel, a indicao
feita entre integrantes do ltimo grau da carreira, ou seja, entre os subprocuradores-
gerais da Repblica.98
No mbito criminal, destaca-se a 2 Cmara de Coordenao e

Reviso do Ministrio Pblico Federal, incumbida da coordenao e da reviso do
exerccio profissional dos membros do Ministrio Pblico Federal na rea criminal,
ressalvados os casos de competncia da 5 e 7 Cmaras 99 e os de atribuio do
Procurador-Geral da Repblica e do Procurador Federal dos Direitos do Cidado.
No desempenho dessas atividades, a 2 a CCR vem emitindo

enunciados de seus entendimentos sedimentados ao longo do exerccio revisional, 100
disponibilizados em seu site,101 bem como vem expedindo orientaes em matria
criminal, por exemplo, a orientao 28, 102 sobre como se proceder nos casos de
investigao dos crimes de estelionato previdencirio, ou a orientao 30, 103 que
explicita critrios a serem observados nas promoes de arquivamento referentes aos
crimes no considerados prioritrios pela 2 CCR. Destaque-se, que a 2 a CCR realiza
encontros anuais, onde so definidos os temas prioritrios de atuao e metas
nacionais e regionais.104
Tais iniciativas das Cmaras esto promovendo, paulatinamente, a

introduo de uma verdadeira poltica criminal no mbito do Ministrio Pblico
Federal. Ainda h muito a evoluir penso que as iniciativas poderiam ser mais
incisivas , porm, a evoluo institucional havida nos ltimos 20 anos evidente. A
trajetria est traada.
98
http://www.mpf.mp.br/conheca-o-mpf/atuacao/camaras-de-coordenacao-e-revisao.
99
Combate Corrupo e Controle Externo da Atividade Policial e Sistema Prisional, respectivamente.
100
No ano de 2014, foram cerca de 8.784 julgamentos: http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica.
101
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/enunciados.
102
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/orientacoes/documentos/orientacao-no-28.
103
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/orientacoes/documentos/orientacao-no-30.
104
http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/sobre/publicacoes/boletins/documentos/boletins-
2016/boletins-edicoes-especiais/metas-nacionais.
41
CONCLUSES
Ao final desta pesquisa, pode-se extrair as seguintes concluses:
1. nos pases onde se adota o princpio da obrigatoriedade, as

estatsticas processuais so alarmantes, gerando o emprego de
artifcios ou tcnicas de expediente que acabam importando em
seletividade informal, violadora da quebra da isonomia, em relao a
crimes e criminosos;
2. o excesso de demanda judicial exige uma poltica criminal seletiva, a

qual, por sua vez, exige certo grau de discricionariedade do agente
pblico;
3. evidentemente, em um regime democrtico, a dotao de tal

atribuio deve ter como contraprestao a responsabilidade e
prestao de contas do acusador (liability e accountability);
4. o sistema de accountability poltica do Ministrio Pblico, por meio

de eleies populares, expe o sistema ao populismo penal; onde a
investidura dos promotores se d por nomeao poltica, a
consequncia a presso;
5. no Brasil, a Constituio Federal, ao atribuir autonomia funcional ao

Ministrio Pblico, impede que haja qualquer controle de sua
atividade por rgos externos, seja do Poder Executivo, seja do Poder
Judicirio;
6. no h, no sistema legal brasileiro atual, nenhuma regra que

estabelea a obrigatoriedade da ao penal pblica;
7. cabe ao legislador estabelecer regrais gerais de oportunidade e, aos

rgos de cpula, a regulamentao pormenorizada, adaptando-as
realidade cambiante;
8. a inrcia do legislador, no sistema atual, no impede que os rgos de

cpula do Ministrio Pblico realizem esta regulamentao
pormenorizada..
42
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46

L.W. GAZOTO. Exercício Da Ação Penal Pública No Brasil, EUA e Europa

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L.W. GAZOTO. Exercício Da Ação Penal Pública No Brasil, EUA e Europa

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1

LUS WANDERLEY GAZOTO

EXERCCIO DA AO PENAL PBLICA NO BRASIL, EUA E EUROPA:

1 DISCRICIONARIDADE E OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL PBLICA NOS EUA E

1.1. Estados Unidos da Amrica: ampla discricionariedade.............................................................6

2 EM BUSCA DE UM SISTEMA PERSECUTRIO IDEAL.........................................................................18

2.1 princpios da igualdade, preveno geral, accountability e poltica criminal...........................18

3 A ACCOUNTABILITY DA ATIVIDADE MINISTERIAL............................................................................25

3.1 sistemas de legitimao da atividade persecutria.....................................................................25

4 RAZES DE ARQUIVAMENTO DOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATRIOS...............................32

4.1 o ocaso da obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica................................................32

No Brasil, so frequentes as publicaes de incrveis estatsticas de

O excesso de casos criminais e a ausncia de recursos administrativos

Mas se o sistema de persecuo norte-americano foi se adaptando

Com efeito, o resultado de um sistema de persecuo penal rgido,

Assim, como as varas criminais e delegacias de polcia encontram-se

Infelizmente, no h estudos completos a respeito da prescrio no

Percebe-se, agora, que a realidade se imps, e com muita fora: por

Assim, considerando-se que ilusrio acreditar que haver recursos

Admitindo-se como verdadeira tal premissa, imediatamente

Para tanto, pretende-se avaliar como os pases ocidentais 9 tm

Ao final, so analisadas algumas propostas de alteraes normativas

1.1. Estados Unidos da Amrica: ampla discricionariedade

Tal qual no Brasil, o sistema federativo dos Estados Unidos da

No mbito federal, fugindo da tradio inglesa de predominncia das

Como cada Estado-membro era considerado um distrito judicirio

No mbito dos Estados-membros, h cerca de 2.330 promotorias

Quanto forma de investidura, cada Estado tem liberdade para

Apesar de receberem orientao do Attorney General e outros

Alm de a lei conceder aos promotores dos EUA17 um grande nmero

Tratando-se de uma ideia arraigada no sistema norte-americano,

Alm de indevida, entende a Suprema Corte norte-americana que uma

Esta ampla discricionariedade descansa, largamente, no reconhecimento de que a

Por outro lado, a deciso pela persecuo no pode ser baseada em

A fundamentao terica da referida discricionariedade repousa na

por demais conhecida a teoria da separao dos poderes, j

Assim, cabendo ao Poder Executivo a execuo da poltica criminal, o

Isso, trazido para a questo da obrigatoriedade, quer dizer: cabe ao

A fundamentao da discricionariedade da persecuo penal tambm

Tal instituto foi herdado pelo sistema norte-americano, tendo sido

Entretanto, o emprego do nol pros foi objeto de muita crtica, pois,

De toda maneira, j no primeiro quartel do sculo XX, firmava-se a

Krauss noticia que, em 1922, em Ponzi v. Fessenden, a Suprema

Quanto ao emprego da expresso prosecutorial discretion pela

Nada obstante tais crticas, em geral, prevalece a ideia da

H outras explicaes moderna discricionariedade na acusao as quais

Em defesa da ampla discricionariedade, refutando os reclamos

Para finalizar, destaque-se que at mesmo a American Bar

1.1 Itlia: obrigatoriedade constitucional

Conforme a Constituio italiana de 1947, os membros do Ministrio

Na Itlia, a polcia judiciria est subordinada aos procuradores da

A Itlia o nico pas da comunidade europeia que estabelece,

Em decorrncia, tal como ocorre no Brasil, a doutrina italiana fala em

O controle da obrigatoriedade exercido pelo juiz (CPP, art. 408),

Portanto, no se tem atribudo ao MP italiano, formalmente, nenhum

Na ausncia de iniciativas ou mesmo de atribuio legal ao MP para

Nada obstante as medidas paliativas no mbito judicial, merece ser

Para tentar resolver o problema, o Congresso italiano, por meio da Lei

Se a legislao no favorece a racionalidade no exerccio da ao

E assim surgem os expedientes, como, diante de um caso no-

A concluso que, na Itlia, em tese, vige o princpio da

Reconhece-se, assim, a presena de espaos de discricionariedade na

1.2 Alemanha: obrigatoriedade, seletividade informal e presso poltica

A Constituio federal da Alemanha (art. 74, 1, 1) atribui competncia