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Este concepto tiene como propsito fijar el criterio jurdico unificado de esta
Superintendencia en lo concerniente al fraude en servicios pblicos
domiciliarios, el cual corresponde al Captulo III del Ttulo VIII de la Ley 142 de
1994, as como frente a la facultad sancionatoria de los prestadores de
servicios pblicos domiciliarios(1).
Por esas razones, la Ley 142 de 1994 defini en su artculo 4 que para efectos
de la correcta aplicacin del inciso primero del artculo 56 de la Constitucin
Poltica (2), los servicios pblicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energa
elctrica, distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica
conmutada y telefona local mvil en el sector rural, son servicios pblicos
esenciales.
A su vez, el artculo 132 estipula el rgimen legal del contrato y establece una
jerarqua normativa, definiendo en el nivel ms alto a la Ley 142 de 1994 y a la
regulacin, debajo de ellas a las estipulaciones tanto especiales como
generales sealadas de manera previa por el prestador en el Contrato, y luego,
los Cdigos de comercio y civil (6).
Esto quiere decir que para que un usuario pueda acceder o conectarse a las
redes de la empresa y obtener el suministro del servicio, debe cumplir con las
condiciones, los deberes y las obligaciones que en esta materia tenga definidas
la empresa y que en todo caso deben estar ajustadas al imperio de la legalidad.
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La empresa, teniendo en cuenta que los servicios pblicos son un bien de uso
pblico, debe estar atenta y ser diligente para evitar fraudes o prdidas
econmicas que van en detrimento no slo de su patrimonio, sino del resto de
la poblacin y del propietario del inmueble, en caso de que el incumplimiento
sea atribuible a los arrendatarios y usuarios.
Para el efecto las empresas prestadoras deben mantener una oficina para
recibir, atender, tramitar y responder las peticiones, reclamos, o recursos,
verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores, o los
suscriptores potenciales, en relacin con el servicio o los servicios que presta
dicha empresa
De otro lado, respecto de la aplicacin del artculo 141 por los prestadores de
servicios pblicos, en Sentencia C-389 de 2002, manifest lo siguiente:
queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto
de energa consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una
sancin pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le
otorgan los artculos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le
permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones
significativas frente a consumos anteriores.
(...)
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisin considera que el cobro de la
energa consumida dejada de facturar no corresponde a una sancin
pecuniaria, ajustndose s a las prerrogativas concedidas por los
artculos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Adems, tal cobro se realiza por
medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los
recursos de la va gubernativa.
Para el caso de fraude por parte de personas con las que no existe vnculo
contractual, es necesario sealar que la empresa slo podr aplicar al usuario
las disposiciones contractuales a partir del momento en que ste se hace parte
del contrato y conoce sus clusulas, ya sea porque el usuario solicita el servicio
en los trminos del artculo 129 de la Ley 142 de 1994 o porque la empresa
inicia el trmite de normalizacin. En otras palabras, la empresa no puede
aplicar el contrato para resolver situaciones anteriores a la normalizacin; en
tal situacin, la empresa debe instaurar la denuncia penal por fraude ante la
autoridad competente, e iniciar las dems acciones previstas en las normas
civiles para obtener el pago del servicio obtenido de manera irregular, si as lo
considera necesario.
Ese delicado equilibrio entre los componentes pblico y privado del contrato de
servicios pblicos, ha permitido la existencia de interpretaciones ius-
privatistas de su contenido y carcter, dentro de las que es posible afirmar la
posibilidad de inclusin de clausulas propias del derecho privado, entre las que
se encuentran las de multas y sanciones.
Dicha interpretacin, razonable y posible por dems, omita sin embargo dos
caractersticas bsicas del contrato de servicios pblicos, (i) la existencia de
una situacin de desequilibrio entre el prestador del servicio y su usuario que
se traduce en la posibilidad de la imposicin de clusulas uniformes dentro de
un contrato de naturaleza consensual y (ii) el carcter pblico de un contrato
por medio del cual se cumplen los objetivos del Estado Social de Derecho y
que tiene por tanto una especial regulacin.
Esta posicin jurdica fue respetada y aplicada por las empresas y los distintos
operadores jurdicos (administrativos y judiciales), en diferentes estadios; un
primero rigorista y privatista en donde el contrato era la nica fuente de
legalidad de las sanciones, y otro que podramos denominar como privatista
atenuado y que se produjo en el marco de una jurisprudencia que entenda que
el debido proceso era el nico limitante valido de una facultad que entonces se
defenda como legtima.
En esta primera etapa, como se ha sealado, tanto las empresas como los
rganos administrativos y jurisdiccionales avalaban la imposicin de sanciones
pecuniarias a los usuarios de servicios pblicos domiciliarios, cuando quiera
que estos obtuvieran el servicio o parte de l a travs de mecanismos
fraudulentos.
En efecto, durante esta etapa la jurisdiccin contenciosa administrativa,
encargada de fallar en primera instancia la legalidad de los actos
administrativos que imponan sanciones a los usuarios, permita el ejercicio de
la citada facultad por parte de las empresas, en razn de la existencia de actos
administrativos regulatorios que as lo permitan y de la naturaleza privada del
contrato de servicios pblicos.
Por tal razn, las prerrogativas de que gozan las personas prestadoras de
servicios pblicos, deben estar taxativamente consagradas por la ley, y no son
motivo de interpretacin o de reglamentacin por autoridad distinta del rgano
legislativo.
(...) Del anterior anlisis se desprende, por lo tanto, que las empresas
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios carecen de la prerrogativa
pblica de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Esa misma razn
permite colegir que las decisiones por medio de las cuales adoptan decisiones
de esta naturaleza no constituyen actos administrativos, sino meras vas de
hecho, las cuales son impugnables por medio de la accin de tutela, mxime
cuando estn en juego los derechos fundamentales de los usuarios.
(...) Tal como se sostuvo en la sentencia T-720 de 2005 la atribucin de la
potestad sancionatoria a las empresas de servicios pblicos domiciliarios tiene
reserva legal. En efecto, adems del artculo 210 constitucional esta exigencia
tambin se deriva del artculo 369 de la Carta Poltica, precepto que prev que
corresponde a la ley determinar los deberes y derechos de los usuarios, el
rgimen de su proteccin y sus formas de participacin en la gestin y
fiscalizacin de las empresas estatales que presten el servicio. La potestad
sancionatoria de las empresas prestadoras guarda directa relacin con los
derechos y los deberes de los usuarios y este es un argumento adicional para
sostener la reserva legal en la materia.
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1. Elaborado por Andrs David Ospina Riao - Asesor Oficina Asesora Jurdica
2. Constitucin Poltica. Artculo 56.- Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos
esenciales definidos por el legislador. (...)
5. Ley 142 de 1994, Artculo 128. CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS. Es un contrato uniforme,
consensual, en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un
precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos
usuarios no determinados. (...)
7. Ibidem.
Con un sentido residual los artculos 106 a 115 de la ley de servicios establecen los procedimientos
administrativos a seguir para dictar actos unilaterales por parte de quienes en forma temporal o permanente
revistan la condicin de autoridad; es decir, se trata de unas disposiciones referidas tanto a quienes presten
servicios pblicos domiciliarios como a las autoridades pblicas pertenecientes o relacionadas con este
sector, v.gr. Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, Comisiones de Regulacin, Ministerios, etc.
Siendo a la vez patente la primaca de tales procedimientos frente a las reglas del Cdigo Contencioso
Administrativo (art. 1, inc. 1 del CCA). Por consiguiente, en lo atinente a la funcin administrativa el Estatuto
Contencioso mantiene su condicin subsidiaria y residual en todos los casos que la preceptiva sobre servicios
pblicos domiciliarios carezca de reglas aplicables a determinados asuntos o hiptesis-sentencia C-558 de
2001 M.P. Jaime Araujo Rentera- (Cita original de la jurisprudencia transcrita).
15. ARTICULO 14. CITACION DE TERCEROS. Cuando de la misma peticin o de los registros que lleve la
autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de
la decisin, se les citar para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citacin se har por
correo a la direccin que se conozca si no hay otro medio ms eficaz.
En el acto de citacin se dar a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la peticin.
Si la citacin no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se har la publicacin de que
trata el artculo siguiente.
24. Resolucin CREG 108 de 1997, Artculo 54. En el contrato de condiciones uniformes se deber establecer
en forma clara y concreta, qu conductas del usuario se consideran incumplimiento de ste y dan lugar a la
imposicin de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuanta y el
procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sancin a que haya lugar. En todo caso, la
actuacin deber adelantarse con la garanta plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con
sujecin a lo que los Cdigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artculo 133, prevn en relacin
con la carga de la prueba.
PARAGRAFO 1o. Cuando no haya otra forma de establecer el consumo realizado, se tomar el mayor valor de
la carga o capacidad instalada o, en su defecto, el nivel de carga promedio del estrato socioeconmico
correspondiente al respectivo usuario, y se multiplicar por el factor de utilizacin y por el tiempo de
permanencia de la anomala, tomado en horas. De no ser posible establecer con certeza la duracin de la
misma, se tomar como rango 720 horas, multiplicado por seis meses como mximo. El factor de utilizacin
para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconmico, sern establecidos por la empresa.
PARAGRAFO 2o. Adems de cobrar el consumo realizado en esa forma, la empresa podr aplicar una sancin
pecuniaria mxima equivalente al consumo no autorizado, valorado a las tarifas vigentes al momento en que
ste haya sido encontrado.
25. Consejo de Estado. Seccin Tercera. Expediente 26520 del 30/07/2008. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
26. Sentencia SU 1184 DE 2001 - 23. Los reparos que pueda suscitar esta posicin, en el sentido de que se
llegara a una enorme dispersin jurisprudencial en vista del carcter abiertamente poltico del contenido de
las decisiones, pueden ser despejados si se tiene en cuenta la importante fuente de seguridad jurdica que se
desprende del mecanismo de revisin de tutelas por parte de la Corte Constitucional y consagrado en el
numeral 9 del artculo 241 de la Carta. Como se sabe, la revisin tiene, entre otras, la finalidad de servir de
instrumento de fijacin del sentido de los textos. Su alcance, por lo menos en trminos prcticos, no se limita a
la solucin definitiva del caso que se presenta para su conocimiento, sino que va mucho ms all: sirve de
pauta a todas las autoridades para la interpretacin y aplicacin de los derechos. Es innegable el valor
pedaggico e incluso "normativo- general" de la jurisprudencia de tutela que crea la Corte Constitucional y su
importancia y alcance apenas empiezan a vislumbrarse en el panorama jurdico nacional.
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Ao 2009
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