APONTAMENTOS SOBRE A HISTRIA DO

DIREITO NO BRASIL:
Fatos Polticos e Histrico-Sociais
Rafael Zimmermann
Aluno no curso de Graduao em Direito da Uniju/RS,
bolsista Pibic/CNPq. rafaelz.pbi@hotmail.com

Resumo
A Histria do Direito no Brasil pode ser analisada na perspectiva de trs perodos histri-
cos. O primeiro se inicia com a chegada dos europeus ao Brasil, passando cerca de trs
sculos no Perodo Colonial at o ano de 1822, com a independncia do Brasil, quando foi
estabelecido o Perodo Imperial. Este perodo durou at o ano de 1889. Em 1891 houve a
instaurao da Repblica, forma de governo caracterizada pelo presidencialismo e o fede-
ralismo perdurando desde ento. Aps o apontamento de alguns movimentos sociais em
busca de liberdade, igualdade e dignidade, o contexto histrico que deu forma ao direito
brasileiro pode ser entendido, uma vez que este fruto de transformaes sociais, polticas,
culturais e econmicas.

No decorrer dos anos, no Brasil, foi criada uma cultura jurdica para os brasileiros, mas isso
nem sempre foi assim. Muitos anos aps os colonizadores acharem o Brasil, o direito exis-
tente servia apenas aos interesses da Coroa Portuguesa. Apenas alguns sculos mais tarde o
pas conseguiu deixar de ser colnia e tornou-se independente. Isto somente ocorreu porque
foi preciso romper com aquela cultura jurdica oriunda dos tempos coloniais brasileiros.

Palavras-chave
Histria do Brasil. Direito. Democracia. Sociedade brasileira.

NOTES ON THE HISTORY OF LAW IN BRAZIL: Political and History-Social Facts

Abstract
The History of Law in Brazil can be analyzed from the perspective of three historical periods.
The first begins with the arrival of Europeans to Brazil, spending about three centuries in the
Colonial Period, until the year of 1822, with the independence of Brazil, when the Imperial
Period began. This period lasted until the year of 1889. In 1891, there was the establishment
of the Republic; this form of government, presidential and federalist lasted until nowadays.
After the appointment of some social movements seeking freedom, equality and dignity, the
historical context that shaped Brazilian law could be understood, since this is the result of
social, political, culture and economics changes. Over the years, it was created a legal culture
to Brazilians, but this was not always steady. Right after the finding of Brazil by the coloni-
Ano XXIII n 41, jan.-jun. 2014 ISSN 2176-6622

p. 72-95
https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate
 zers, existing law served only to the interests of the Portuguese Crown. A few centuries later,
the country could no longer be a colony and became independent. It has happened because
it was necessary to split from that legal culture coming from the Brazilian colonial times.

Keywords
History of Brazil. Law. Domocracy. Brazilian Society.

Sumrio
1 Definies iniciais. 2 O Brasil Colnia: da explorao formao da sociedade nos tempos
coloniais. 2.1 Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. 2.2 As revoltas no perodo
Colonial brasileiro e a Independncia do Brasil. 3 A Histria do Direito no perodo Imperial
brasileiro. 4 A Histria do Direito no perodo Republicano brasileiro: participao democrtica
no perodo republicano. 5 Definies finais. 6 Referncias.
 Rafael Zimmermann

1 DEFINIES INICIAIS

O presente trabalho tem como finalidade a descrio dos perodos

histrico-jurdicos Brasil Colnia, Brasil Imprio e Brasil Repblica, no que
diz respeito Histria do Direito no Brasil, com o propsito de fazer uma
anlise de alguns fatos polticos e histrico-sociais para auxiliar a compreen-
so de alguns princpios aceitos socialmente durante o percurso da sociedade
brasileira. Alm disso, faz a anlise dos principais acontecimentos histricos
destes perodos, entre eles os movimentos insurrecionais,1 que reivindicaram,
sobretudo, melhores condies de vida populao escravizada, marginalizada
e excluda da sociedade, contrrios s ordenaes do Reino Portugus.

Durante aproximadamente os quatro sculos seguintes chegada dos

portugueses ao Brasil, do incio do sculo 16 at o final do 19, essas ordenaes
impuseram sociedade uma forma de organizao europeia que condicionou
sua construo histrico-democrtica. Recebeu ainda, a influncia das Revo-
lues ocorridas nos sculos 18 e 19, como a Revoluo Industrial (1750), a
Revoluo Francesa (1789) e a Americana (1776).

De igual modo, pretende-se apontar as ordenaes do Reino de

Portugal e sua relao com a Colnia, a passagem do perodo Imperial ao
perodo Republicano, a ditadura e a evoluo democrtica do Estado de
Direito brasileiro, sendo esta passvel de ser identificada pelos apontamentos
da Histria do Direito no Brasil, os quais revelam uma longa transformao
social, oriunda de reivindicaes sociais, polticas, econmicas e culturais que
marcaram cada etapa do desenvolvimento da cultura jurdica e da participao
democrtica brasileira. Assim, possvel transcorrer os acontecimentos que
influenciaram o acesso s liberdades e cultura do povo brasileiro no decorrer
da Histria do Brasil.

1
Rebelar-se, insurgir.

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 Apontamentos Sobre a Histria do Direito no Brasil

2 O BRASIL COLNIA: DA EXPLORAO FORMAO

DA SOCIEDADE NOS TEMPOS COLONIAIS

Os traos coloniais brasileiros remetem-se s caractersticas deste pe-

rodo marcado pela explorao cultural, econmica, poltica e social de um
povo por outro. No caso do Brasil, pela explorao causada principalmente
por pases europeus como Portugal, Espanha, Holanda, Frana, entre outros
que disputavam as terras do novo continente.

A Histria da colonizao nas Amricas se inicia no ano de 1492,

quando Cristvo Colombo, em uma expedio rumo ndia, pensando
encontr-la, deparou-se com as ilhas Lucaicas, Cuba e So Domingos. Terras
do que mais tarde viria a ser chamado de um novo continente. Aps alguns
anos de navegaes e exploraes, confirmada a existncia desse novo conti-
nente entre Europa Ocidental e Leste Asitico, iniciou-se uma disputa entre
os povos europeus pelas novas terras. Nesta perspectiva, o Brasil tornou-se,
mais tarde, colnia de Portugal.

Quando Pedro lvares Cabral chegou Ilha de Vera Cruz em 22

de abril de 1500, encontrou-se, no dia seguinte, com povos nativos, sendo
cordialmente recepcionado pelos mesmos, assim conta o escrivo Pero Vaz
de Caminha. Este acontecimento deu incio ao Perodo Colonial do Brasil,
marcando inicialmente um processo de intercmbio cultural entre europeus e
os povos do novo continente. Somente por volta do ano de 1530, entretanto,
o territrio litorneo brasileiro comeou a ser explorado pelos portugueses.

Alguns historiadores questionam a real inteno de Cabral. Se de-

sejava ancorar em terras brasileiras ou, por um acaso, mudou a rota das
embarcaes desviando do seu objetivo principal de chegar at s ndias e
acabou por aqui. Aps a ocorrncia dos primeiros contatos, os europeus
decidiram por explorar os recursos aqui existentes. Inicialmente os portugueses
exploraram apenas o Pau-Brasil, que, para eles, era o nico produto rentvel

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encontrado. Para isso contavam com a ajuda dos ndios que recebiam em troca
do seu trabalho peas de tecido, roupas, contas coloridas, canivetes e facas,
alm de, raramente, serras e machados.

A explorao do Pau-Brasil para comercializao ocorreu entre os anos

de 1500 e 1530 perdurando at o sculo 19, no entanto naquela poca esta
explorao no foi suficiente para a formao de povoados nessas regies, onde
apenas foram criadas as feitorias2 e, em reas litorneas, onde a madeira era
mais abundante. Tambm, naquela poca, os portugueses e franceses lutavam
constantemente contra a concorrncia e pelo monoplio da matria-prima.

Pode-se perceber que a devastao da natureza no era uma preocupa-

o naquele tempo, uma vez que existia o interesse imediato para a explorao
de recursos minerais, vegetais e animais, sem a preocupao com possveis
consequncias futuras, alm de que a produo ocorria apenas como uma
forma de explorao-apropriao da Metrpole sobre a Colnia, e no para
o consumo daqueles que estavam submetidos ao processo de explorao.

O incio da colonizao em 1530 ocorreu quando o rei de Portugal

se convenceu de que para garantir a posse das terras teria de estabelecer
ncleos permanentes de povoamento, colonizao e defesa, ficando o Brasil
subordinado as suas ordens. A primeira expedio buscando a apropriao de
novos territrios foi comandada por Martim Afonso de Sousa, em 1530, tendo
como principais objetivos percorrer o litoral. Nada, no entanto, o impediria
de explorar o interior para a obteno de ouro e prata, expulsar os franceses,
organizar ncleos de povoamento e defesa e, o mais polmico de todos os
objetivos, aumentar o domnio portugus at o Rio da Prata, se apropriando
de terras que no lhes pertenciam, de acordo com o Tratado de Tordesilhas.

2
Tratava-se de construes fortificadas para a defesa contra ataques de nativos e concorrentes,
alm de servir como depsitos de mercadorias.

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Portugal3 j possua uma poltica econmica, ocasionada pela expanso

comercial e martima, a busca de riquezas, a descoberta de novas terras e pro-
tegia a sua economia interna com uma poltica mercantilista. Esta apresentava
trs caractersticas bsicas: a balana comercial favorvel, o protecionismo e o
monoplio, servindo de justificativa para a explorao no pas. O comrcio com
o Brasil era inexistente. Como colonizar terras primitivas sem desenvolvimento
econmico, poltico, social? Era preciso criar toda uma estrutura para organizar
os poderes e estabelecer medidas que surtissem efeito para a populao.4

Assim, o primeiro produto a ser produzido no Brasil foi o acar, uma

vez que os portugueses j estavam familiarizados com esse tipo de produo
nas suas ilhas do Atlntico (Madeira e Cabo Verde), locais semelhantes em
condies climticas ao Brasil. Por isto, foram criados os engenhos5onde a mo
de obra era predominantemente escrava, porm, diferentemente da extrao
do Pau-Brasil, a produo de cana-de-acar necessitava de organizao, dis-
ciplina e uma vida sedentria, para poupar energias para maior produtividade
no trabalho, contrariamente ao que os ndios estavam habituados. Para isto,
a soluo encontrada foi a de escraviz-los.

Aps essa expedio de Martim Afonso de Sousa, ocorreram outras

investidas at o ano de 1534, quando foram criadas as capitanias hereditrias,6
e, ao todo, o territrio brasileiro foi dividido em 15 diferentes capitanias, desde
o litoral at a linha referente ao Tratado de Tordesilhas. Estas eram governadas
de duas maneiras: uma por um capito-geral e outra por um capito-mor, e a
constituio poltico-administrativa7 tinha como base jurdica a Carta de Do-

3
Outros pases europeus tambm possuam essa poltica mercantilista, no somente Portugal.
4
A elite econmica, dentre eles os senhores de engenho, gozava de privilgios, pois eram
aqueles responsveis por produzir o produto que seria vendido metrpole. Para tanto
recebiam terras, iseno de tributos, garantias contra penhora de instrumentos de produo,
honrarias, ttulos e outros benefcios.
5
Centro das atividades de uma propriedade produtora de acar.
6
Possuam esse nome devido ao seu carter hereditrio; passaria ento de pai para filho.
7
A primeira autoridade da Justia Colonial foi o cargo de ouvidor.

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ao e o Foral. Pela Carta de Doao o rei concedia a administrao perptua

e hereditria ao capito donatrio. No Foral estavam estabelecidos os direitos,
foros e tributos que a populao pagaria ao rei e ao donatrio.

Posteriormente criao do Tribunal de Relao no Brasil, consolidou-

-se uma forma de administrao da justia no mais a partir do ouvidor-geral,
mas sim na burocracia de funcionrios civis preparados e treinados na metr-
pole.8 Estes funcionrios deveriam atender a alguns requisitos para ingressar
na carreira, como estudar e ser formado na Universidade de Coimbra, em
Direito Civil ou Cannico, exercer a profisso durante dois anos e ter sido
selecionado por intermdio de um exame para ingressar no servio pblico
(Wolkmer, 2002).

De todas as Capitanias Hereditrias subsistiram apenas duas. Uma em

So Vicente e uma em Pernambuco, governadas por Martim Afonso de Sousa
e Duarte Coelho, respectivamente. Vale ressaltar que o fato de as capitanias
estarem muito espalhadas desfavorecia a proteo contra os povos nativos de
cada regio, que lutavam para sobreviver contra a escravizao e em defesa de
suas terras. Para conter a tentativa dos indgenas retomarem suas posses, foi
instaurado o Governo-Geral por Tom de Sousa em 1549 em Salvador, criando,
assim, a primeira cidade no Brasil. Para gerir a administrao municipal foram
fundadas as Cmaras Municipais, compostas por trs ou quatro vereadores
eleitos pelos chamados homens bons do lugar, quase sempre proprietrios de
terra, nunca escravos ou operrios. No mesmo ano, em 1549, com a vinda dos
Jesutas ao Brasil, juntamente com Tom de Sousa, teve incio o perodo da
religio crist na Histria do pas.

Encerra-se nessa poca a primeira parte da colonizao brasileira, no-

tadamente voltada ocupao do territrio, marcada pela estrutura fundiria
e baseada na grande propriedade rural, o latifndio. Em suma, o direito e a
liberdade eram medidos em armas.

8
Quando se refere metrpole, se faz meno a Portugal.

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2.1 Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas

No ano de 1446, em Portugal, foram constitudas as Ordenaes

Afonsinas, recebendo esse nome devido ao rei Afonso V. Tiveram influncia
do Direito Cannico, das Leis das Sete Partidas9 e dos costumes portugueses.
Foram divididas em cinco livros que continham matrias como direito Penal,
Civil, Administrativo, Martimo, Comercial, Eclesistico, do Rei, da Nobreza,
Processual Civil e Processual Penal. Essa estrutura jurdica foi adotada no
Brasil, mais tarde, com as Ordenaes Manuelinas, e o Judicirio nessa poca
era dividido em trs graus de jurisdio: em 1 grau existia os Juzes Singu-
lares, em 2 grau os Tribunais Colegiados e em 3 grau a Casa de Suplicao
(Wolkmer, 2002).

As Ordenaes Manuelinas de 1512 receberam este nome devido a

D. Manuel I, chamado o venturoso. Tiveram influncia de leis extravagantes
da poca, alm de reunir as Ordenaes Afonsinas e eram constitudas por
duas matrias principais: o Direito Martimo e os Contratos Mercantis.

Posteriormente, da mesma forma, as Ordenaes Filipinas influencia-

ram o direito portugus intrinsecamente durante 60 anos, entre 1580 e 1640,
entretanto algumas ainda perduraram at o Cdigo Civil de 1916 que revogou
totalmente a legislao at ento existente.

Aps Felipe II tornar-se rei da Espanha e posteriormente de Portugal,

unindo ambos os pases por fora de armas, dinheiro e palavras, via ele que a
Unio Peninsular era uma necessidade econmica, geopoltica e at mesmo
religiosa. Foi nesse perodo de cerca de 60 anos de domnio espanhol sobre
a colnia brasileira que ocorreram alguns feitos considerveis quanto ao de-
senvolvimento do Brasil, como a derrota dos franceses e a conquista do litoral
Norte e Nordeste, abrindo possibilidade de comrcio martimo facilitado para

9
Foi uma enciclopdia espanhola que mais tarde fora traduzida para o portugus e teve
aplicao obrigatria em Portugal. Dividia-se em sete livros, possuindo influncia do direito
romano e do direito cannico.

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os espanhis, sem falar nas Bandeiras que rumavam pelos sertes afora, em
busca de escravos, ouro e expanso do territrio. Essa expanso territorial
tambm possibilitou o aumento da criao de gado em territrio brasileiro.

No Sculo 17, com as reformas pombalinas, surgiu a Lei da Boa

Razo que definiu regras quanto aplicao e interpretao das leis em casos
de omisso, lacuna ou impreciso, referindo-se s leis provenientes do Direito
Romano, como a Glosa e os Arestos, dando preferncia e dignificando as leis
ptrias advindas do direito natural e as Leis das Naes Crists, iluminadas e
polidas. Alm disso, vale ressaltar que o Direito Romano-Germnico influen-
ciou o Estado de Direito Moderno. Podem-se citar duas obras importantes
sobre este povo: a Lei das XII Tbuas feita em 451 e 450 a. C., a qual ficou
conhecida como a fonte de todo o direito romano, posto que fora a codificao
de normas costumeiras, constitudas na sociedade principalmente aps a fun-
dao de Roma, no sculo 8 a.C., e o Corpus Iuris Civilis, quando o Imperador
Justiniano, aps a Queda do Imprio Romano do Ocidente, no ano de 529 d.C.
ordenou a codificao de todo o direito romano existente, seja consuetudinrio
ou escrito, em um s cdigo. Este direito codificado, denominado Civil Law,
seja dos romanos ou dos portugueses, foi a base do direito brasileiro.

2.2 As Revoltas no Perodo Colonial Brasileiro

e a Independncia do Brasil

Como se pode observar pelos apontamentos anteriores, a sociedade, no

perodo Brasil-Colnia, j continha alguns traos de desenvolvimento, mesmo
com um cenrio de desigualdades sociais. Durante essa poca, estando o pas
atrelado metrpole Portugal, ocorreu a formao de uma elite interna, que,
embora correspondesse aos interesses portugueses, detinha muitos privilgios.
O ciclo do ouro iniciado, sobretudo, a partir do sculo 16 e parte do ciclo do
caf, iniciado na primeira metade do sculo 18, tambm evidenciava que os
portugueses, por meio de expedies, haviam adentrado o pas. Por outro
lado, existia grande parte da populao que no gozava dos mesmos direitos

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e liberdades, desde negros, ndios, escravos, pequenos proprietrios de terra,

homens posteriormente livres, mas que no possuam garantias quanto ex-
plorao indevida de sua mo de obra, ao respeito de sua dignidade e contra
a imposio de trabalhos forados.

A partir dessa explorao sucederam-se diversas revoltas em prol de

liberdades e direitos, como a dos Beckman (1684), no Maranho, por falta
de alimento para a populao, a Guerra dos Mascates (1710-1711), em Per-
nambuco, em uma guerra entre Olinda10 e Recife,11 onde mais intensamente
emergiu a ideia de a colnia romper com a metrpole, e a Rebelio de Filipe
dos Santos (1720), sobre a explorao de escravos em minas principalmente de
ouro, um dos precursores da Inconfidncia Mineira. Dentre as revoltas mais
importantes, a Inconfidncia Mineira, conjuntamente Conjurao Baiana,
foram aquelas com maior repercusso para a Histria de lutas por liberdades e
direitos da populao contra o monoplio portugus no comrcio e explorao
de recursos naturais.

Na primeira o governo forosamente pretendia que os escravos conti-

nuassem trabalhando em lugares sem as mnimas condies necessrias para
viver e que os grandes proprietrios de terras continuassem submetendo-se
s ordens de Portugal. Na Conjurao Baiana j havia rumores sobre a Re-
voluo Francesa e seus ideais, alm de estar o povo baiano descontente com
a carestia a Portugal.

Ainda vlido ressaltar que existia o Direito indgena. Embora no

seja objeto principal de nosso estudo, importante compreender que esse
direito foi suprimido pelos interesses lusitanos de colonizao. Aquele que
explora almeja aquilo que lhe agrada, sendo dessa maneira justificveis para os
europeus as atrocidades cometidas contra esses povos nativos tanto brasileiros

Em Olinda moravam os fazendeiros que possuam uma grande quantidade de terra.

10

Em Recife moravam os comerciantes, chamados de mascates.

11

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quanto africanos, alm de imigrantes oriundos de outros pases. A sociedade

estava, ento, estabelecida e dividida em pobres e ricos, com obrigaes e
representaes distintas.

No incio do sculo 19 ocorreu a crise do Antigo Regime portugus,

quando, em janeiro de 1808, o navio trazendo o Prncipe Regente fugido de
Napoleo na Europa chegou ao Brasil juntamente com a corte portuguesa. A
partir deste momento foi necessrio estabelecer uma nova estrutura poltico-
-administrativa. D. Joo VI criou, dentre muitas coisas, o Banco do Brasil, o
Jardim botnico, inaugurou a Biblioteca Real, nomeou ministros de Estado,
estabeleceu Secretarias Pblicas e instalou Tribunais de Justia.

Aps alguns anos voltou a Portugal e seu filho, D. Pedro I, em 1822,

decretou a independncia do Brasil. Os Portugueses pretendiam recolonizar
o Brasil, e intencionavam resgatar antigos privilgios para a burguesia me-
tropolitana, e se manteve a escravido aps 1822. Dentre os diversos motivos
da independncia, predominou a necessidade dos luso-brasileiros resguardar
sua hegemonia interna intacta, alm de procurar expandir o comrcio com
outros pases em busca de mais liberdade econmica, o que equivale dizer,
que a independncia brasileira apoiada, por exemplo, pela Inglaterra, a qual
via nesta uma oportunidade de expandir o comrcio de produtos industriais,
frutos da Revoluo Industrial (1750-1850), transformaria a relao entre a
Colnia, Brasil e a Metrpole, Portugal.

Alm disso, as altas taxas de impostos cobradas pela Coroa Portuguesa

e a influncia dos movimentos sociais internos, como os j mencionados ante-
riormente, e os acontecimentos externos, como a Independncia dos Estados
Unidos (1776) e a Revoluo Francesa (1789), constituram-se os principais
motivos para a independncia do Brasil. Como relata Brum:

A independncia poltica do Brasil decorre principalmente das transfor-

maes econmicas, sociais e polticas que se operam na Colnia durante
o sculo XVIII e o aguamento das contradies que essas mudanas pro-
vocam entre os objetivos da metrpole e os interesses dos luso-brasileiros

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aqui radicados, bem como da fraqueza de Portugal e das transformaes

geradas pelo avano e consolidao da Revoluo Industrial na Europa,
a cujos interesses nossa economia se atrela (Brum, 1988, p. 42).

Alis, parece conflitante a ideia de uma sociedade que evolura com os

ideais iluministas, manter-se com base na explorao e comrcio de escravos.
Para Dinarte Belato, a escravido foi uma tragdia histrica, prolongando-se
desde os perodos iniciais da colonizao brasileira at a abolio, advinda da
Lei urea, em 1888. A razo pela qual a escravido foi admitida durante todo
este tempo era o apoio dos poderes ideolgicos, religiosos e raciais que a legiti-
mavam, portanto esta prtica era aceita pela Igreja e pelos Estados-nacionais.
Entre os sculos 15 e fins do 18, pouco se fez contra o comrcio e trfico de
escravos africanos, como ocorreu com os indgenas. Alguns padres, missionrios e
humanistas defenderam os ndios contra a escravido, que tiveram reconhecidos
seus direitos naturais e religiosos desde o comeo dessa prtica. Embora se saiba
que os ndios tambm foram escravizados, existiram defensores humanitrios
que se opuseram a esse tipo de sujeio (Belato; Bedin, 2004, p. 105).

Sabe-se que o trfico de escravos africanos no se manteve apenas pela

questo religiosa, mas tambm significou a expanso do comrcio para os
pases europeus, em especial Portugal, no que se alude metrpole brasileira
no perodo colonial.

Por outro lado, a independncia significou para os escravos e em geral

para a populao das camadas mais desfavorecidas, a possibilidade da abolio
de preconceitos de cor, o ensejo de se obter condies materiais ou econmicas
no mnimo melhores das que possuam, alm, claro, de uma transformao
social advinda das novas condies e perspectivas de vida.

3 A HISTRIA DO DIREITO NO PERODO IMPERIAL BRASILEIRO

Esse perodo foi dividido em trs fases: o Primeiro Reinado, perodo

inicial do Brasil Imprio entre os anos de 1822 e 1831; o perodo Regencial,
de 1831 at 1840, governado por Governos Regenciais; e o Segundo Reinado,
governado por D. Pedro II.

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Passado algum tempo depois da independncia brasileira, a renncia

de D. Pedro I, em 7 de abril do ano de 1831, e a vitria dos liberais em relao
aos conservadores no chamado perodo Regencial, ao invs de suceder-se uma
calmaria no pas, sobreveio um perodo onde ocorreram vrias revoltas, entre
elas a Cabanagem (1835-1840), no Par, a Sabinada, na Bahia (1834-1837), a
Balaiada, no Maranho (1838-1841) e a Guerra dos Farrapos, no Rio Grande
do Sul (1835-1845) entre Chimangos e Maragatos. O Segundo Reinado foi
marcado por lutas civis e pacificao interna (1840-1850), por lutas externas
que envolveram pases banhados pelo Rio da Prata, como Uruguai, Argen-
tina, Brasil e Paraguai, este ltimo arrasado pela guerra (1850-1870). Ainda,
existiram campanhas pela libertao dos escravos e em prol da proclamao
da Repblica (1870-1889).

No Brasil, no entanto, os ideais iluministas no fizeram parte do coti-

diano de todas as pessoas, uma vez que o liberalismo fez prosperar a elite da
poca. Alm disso, houve no plano jurdico o surgimento de duas escolas de
Direito, uma em So Paulo e outra em Recife, que oportunizaram os descen-
dentes dos grandes fazendeiros e proprietrios de terras a darem continuidade
aos seus negcios. Posteriormente s escolas Jurdicas, surgiu um importante
documento jurdico ps-independncia, a Constituio Imperial de 1824, as-
sinalando a forma monrquica de governo, caracterizada pela vitaliciedade,
hereditariedade e irresponsabilidade do Chefe de Estado perante as conse-
quncias dos atos outorgados, obtendo, dessa maneira, o monarca, todos os
poderes por meio do Poder Moderador. O grau de autoritarismo era enorme;
no se vivia em um regime democrtico de direitos; o povo no participava
ativamente das decises polticas do Estado. Em suma, o poder era centralizado
nas mos do imperador. Para Brum, a independncia do pas no significou
uma revoluo, ou seja, mesmo com alguma articulao os diversos setores
sociais ficaram ainda dependentes da poltica imperial:

No sculo XVIII, com a minerao, verifica-se acentuado crescimento

populacional e diversificao da sociedade, inclusive com o surgimento
de camadas mdias com estilo de vida urbano, sobretudo, na regio das

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 Apontamentos Sobre a Histria do Direito no Brasil

minas gerais. Processava-se, igualmente, um deslocamento da autori-

dade poltica, que, dos senhores de terra, em decadncia, passa para os
representantes e funcionrios da Coroa. Assim, o poder da metrpole,
atravs de seus prepostos na Colnia, passa a sobrepujar o poder das
Cmaras Municipais, integradas pelos grandes proprietrios rurais.
Opera-se concomitantemente a centralizao administrativa, cada vez
mais na dependncia direta das decises de Lisboa (1988, p. 43).

Aps a Constituio de 1824, outro documento legislativo de relevante

importncia foi o Cdigo Criminal de 1830, advindo das Cmaras do Imprio
com dificultosa aprovao, sendo objeto de seu contedo o princpio da lega-
lidade de Cesare Beccaria, por meio da proporcionalidade do delito pena.
A pena era exclusiva do condenado, nunca passando para seus descendentes.
Esse novo Cdigo representou um avano em relao s Ordenaes do
Reino de Portugal, embora preservasse a pena de morte, que, mais tarde, foi
modificada pela priso perptua. A reforma no sistema judicial dessa poca se
encerra com o Cdigo de Processo Criminal e o Cdigo Comercial de 1850. O
Cdigo de Processo Criminal era inspirado no direito ingls e francs, o que
representava o esprito liberal em detrimento das ordenaes portuguesas. Teve
como inovao o Habeas Corpus e o Sistema de Jurados. O Cdigo Comercial
atendia aos interesses da elite que, de longe, estava de acordo com as ideias
sociais revolucionrias de pases considerados os mais evoludos do Ocidente,
representando a mentalidade patriarcal, machista, arrogante, individualista,
sem levar em considerao os anseios da maioria da populao.

Vale salientar que a estrutura judicial no tempo do Imprio era com-

posta pelos Magistrados, que representavam os interesses do imperador ou
mantinham-se fiis aos interesses lusitanos, pois, mesmo com a independncia,
no deixaram de existir simpatizantes do Antigo Regime. Os Magistrados
faziam parte de uma camada privilegiada da sociedade, sendo inspirados pelo
mercantilismo e absolutismo portugus, sem ter a menor compatibilidade
com a cultura da populao do denominado Imprio do Brasil. Pelo fato de
exercer atividades governamentais, possvel dizer que eles foram os primeiros

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funcionrios do Estado responsveis pela consolidao de um sistema jurdico

nacional. Esses funcionrios eram letrados, capacitados e organizados para
representar ideologicamente o papel burocrtico do Imprio, tendo funo
decisiva na organizao e na manuteno da unidade das instituies nacionais.
A relao deles com a sociedade que marca a ideologia dominante nesse
perodo, pois em razo dos privilgios garantidos pelo imperador aos juzes
na forma de honrarias, vantagens econmicas e garantias de todos os gneros,
criou-se um Magistrado Corrupto, nepotista e, o pior, impune de todos os atos
contrrios aos interesses da nao.12

Existiram trs grandes mudanas capazes de atingir o magistrado

nessa poca, sendo a primeira em 1832 e a segunda em 1841 com os Cdigos
de Processo Criminal e, a mais significativa, em 1871. Aps 1832 surgiram os
Juzes de Paz, juzes locais eleitos, que comearam a julgar pequenas causas
cveis mesmo sem remunerao, e o sistema de jri popular. Ainda como
novidade em termos de magistratura popular, escolhida pela participao
da comunidade, o Tribunal do Jri representou a vontade local dos cidados
e concedeu maior autonomia em relao s demais instncias. Resumindo, o
papel dos Magistrados foi marcado pelo individualismo poltico e pelo carter
formalstico dos julgamentos, tratando de edificar o perfil poltico-burocrtico
do Imprio brasileiro.

4 A HISTRIA DO DIREITO NO PERODO REPUBLICANO BRASILEIRO:

Participao Democrtica no Perodo Republicano
O enfraquecimento do Imprio foi um dos motivos mais significativos
para o surgimento da Repblica, e a passagem do perodo imperial para o
perodo republicano teve, dentre os principais ensejos, a guerra do Paraguai,
quando houve o fortalecimento dos militares no pas, o que levou a um conflito
entre militares e governantes; tambm uma das causas do enfraquecimento da

Quando h referncia nao nos referimos ao povo brasileiro.

12

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 Apontamentos Sobre a Histria do Direito no Brasil

monarquia foi a perda de influncia que a igreja impunha nos Estados Moder-
nos a partir da separao de ambos; houve, ainda, a abolio da escravido com
a Lei urea, em 1888, sendo o sustentculo para o fim da base de explorao
monrquica, a expanso cafeeira, a Revoluo Industrial e, o principal motivo,
a crise econmica. Extinguiu-se o poder moderador. Passaram apenas a existir
os Poderes Executivo, Judicirio e o Legislativo.

Vigorava na poca o voto de cabresto, com o qual os coronis man-

tinham o controle poltico com o abuso da autoridade e compra de votos,
utilizando-se dessas vantagens para favorecimento pessoal ou de terceiros,
normalmente simpatizantes polticos. As pessoas podiam votar desde que
maiores que 21 anos, alfabetizadas, do sexo masculino e tivesse certa quantia
de bens. Com isso formou-se uma sociedade machista e coronelista mantida
pela poltica do caf com leite entre paulistas e mineiros. A cidadania era
prerrogativa de poucos, uma vez que o exerccio das capacidades e o acesso
a direitos civis e polticos estavam atrelados a formalidades que impediam a
ampla participao poltica da populao. A partir das palavras de Jos Murilo
de Carvalho pode-se compreender o quanto nossa sociedade estava atrasada
neste aspecto. Em 1872, a sociedade brasileira contava com apenas 16% da
populao alfabetizada, em condies de votar, mesmo meio sculo aps a
independncia do Brasil (Carvalho, 2002, p. 23).

Para Amartya Sen, o aumento das liberdades substanciais e a participa-

o democrtica esto intimamente conectados e dependentes da participao
poltica e a garantia de direitos polticos e civis aos cidados. Por outro lado,
enxerga essas incapacidades como uma privao de liberdades, sendo possvel
medir o grau de desenvolvimento da sociedade a partir das liberdades substan-
ciais que ela possui (2000, p. 33). Ou seja, a sociedade brasileira encontrava
muitas dificuldades para se estabelecer como uma sociedade democrtica.

Dessa forma, a possibilidade de mais pessoas exercerem sua capacida-

de poltica passiva e ativa, poder de ser votado e votar, respectivamente, faz
parte da formao democrtica de um pas. Nessa perspectiva, Brum afirma
que a democracia:

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 Rafael Zimmermann

Implica em participao efetiva do povo no exerccio do poder poltico,

no exerccio do poder social e no exerccio do poder econmico. A de-
mocracia pressupe e assegura o respeito aos direitos fundamentais das
pessoas, tais como: liberdade de pensamento, liberdade de expresso,
de imprensa e de outros meios de comunicao, liberdade de associao
e de locomoo, liberdade de participao e atuao dos indivduos na
defesa e promoo de seus interesses e aspiraes (1988, p. 13).

A queda do Imprio em 1889 levou o pas a proclamar a primeira Cons-

tituio Republicana brasileira em 1891. Nesse perodo se instalou o governo
provisrio de Deodoro da Fonseca, que estabeleceu novas diretrizes para o
Estado brasileiro, escolheu a Repblica Federativa como regime poltico,
transformou as provncias em Estados, dissolveu as Assembleias Provinciais
e Cmaras Municipais, nomeou governadores para os Estados, intendentes
para os municpios, estendeu a cidadania brasileira para estrangeiros aqui re-
sidentes e convocou a Assembleia Constituinte, alm de reformular o Cdigo
Penal. Essa nova Constituio teve como caracterstica a descentralizao dos
poderes, o modelo federativo de governo, a concesso de autonomia aos Es-
tados e municpios, e a eleio direta dos membros do executivo e legislativo.
O Direito Pblico, portanto, no Brasil, foi influenciado pelos movimentos
revolucionrios Francs (1789) e Americano (1776), alm dos demais movi-
mentos que se seguiram no decorrer do sculo 18, que possuam declaraes
de filosofias liberais e individualista. O Estado ganhou novas incumbncias.

O sculo XX estabeleceu o regime democrtico e participativo como

modelo preeminente de organizao poltica. [...] A expanso da liber-
dade vista, por essa abordagem, como o principal fim e o principal
meio do desenvolvimento. O desenvolvimento consiste na eliminao
de privaes de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades
das pessoas de exercer ponderadamente sua condio de agente (Sen,
2000, p. 10).

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 Apontamentos Sobre a Histria do Direito no Brasil

Neste sentido, mesmo que a independncia possibilitou a participao

brasileira no sistema econmico capitalista, oriundo da Revoluo Industrial,
com a promessa de modernizao de setores da economia e da sociedade,
a liberdade utilizada para as questes comerciais, vista como uma parte do
processo de desenvolvimento brasileiro, conferiu perspectivas de liberdade a
grupos da populao como deveras mencionado. A contextualizao social
brasileira, de lutas e transformaes, todavia, evidenciou a necessidade de
amadurecimento das instituies sociais, do direito, da sociedade, da economia.
Desse modo, a expanso das liberdades polticas e civis no Brasil decorreu de
fatos sociais relevantes ideolgica, poltica, jurdica e socialmente.

A seguinte Constituio Brasileira foi a de 1934, a qual considerou,

ainda, os interesses das elites agrrias13 ao invs de propriamente os interes-
ses dos movimentos de lutas populares por cidadania, dignidade, igualdade,
liberdade, ou mesmo pelos avanos alcanados pela classe mdia, burguesa,
na sociedade brasileira. Essa Carta Magna expressou um grande avano para
os trabalhadores, por estes terem seus direitos ampliados imensamente aps
obterem no governo de Getlio Vargas, em 1930, a criao de sindicatos, a
reduo da jornada de trabalho diria para oito horas, a criao do salrio
mnimo, frias remuneradas, alm de uma srie de outras medidas. Cabe ainda
ressaltar que essa Constituio foi inspirada pela Mexicana de 1917 e pela de
Weimer em 1919, introduzindo pela primeira vez no pas a perspectiva social
do direito. Em 1937 Vargas, vendo-se ameaado por grupos de esquerda e
inspirado no fascismo europeu, instaura a ditadura militar do Estado Novo e
a quarta Carta Magna elaborada no Brasil, sendo esta marcada pelo autori-
tarismo e centralizao do poder poltico.

Embora os trabalhadores tenham conquistado diversos direitos, estes nem sequer foram
13

relevantes quanto manuteno dos privilgios pela elite proprietria, que continuou
ditando as regras do jogo.

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 Rafael Zimmermann

Esta Constituio teve o objetivo de proteger e manter-lhe no poder,

acarretando um regime no democrtico de Direito, no qual o povo no teve
participao nenhuma nas decises polticas. Instaurou-se a pena de morte,
as eleies voltaram a ser indiretas, ou seja, Getlio Vargas elegeria o seu
sucessor para o governo. Permitiu ao governo expurgar quem era contra o seu
regime, centralizou o poder exercendo ele o poder Executivo e o Legislativo,
podia dissolver o Congresso Nacional e expedir decretos-leis, extinguiu os
partidos polticos, aboliu a liberdade de imprensa, instituiu a censura prvia
e estendeu o mandato presidencial at a realizao de um plebiscito, que
nunca foi realizado.

Passada a eleio de Eurico Gaspar Dutra em 1945, aps a deposio

do ex-presidente Getlio Vargas, foi criada uma Assembleia Constituinte para
a elaborao da quinta Carta Magna do pas, em 1946. O seu carter demo-
crtico foi confirmado pela participao de diversos partidos polticos, cada
um representando distintas ideologias, sendo, no total, nove partidos polticos
representados na Assembleia Constituinte. Alm disso, possua o objetivo de
eliminar da Constituio o carter autoritrio do regime no Estado Novo.

Essa Constituio teve como principal objetivo eliminar a centralizao

dos poderes, preocupando-se em delimitar a influncia do Poder Executivo
sobre os poderes Judicirio e Legislativo. Alm disso, adotou o liberalismo
como modelo econmico, influenciando na defesa das liberdades individual,
poltica, religiosa e intelectual. O regime representativo de governo seria
mantido assim como anteriormente ditadura.

Na dcada seguinte, Juscelino Kubitschek prometeu um crescimento de

50 anos em 5, investindo em estradas, transporte, energia, indstrias de base e
de alimentos, governando o pas de 1956-1961. Aps Juscelino, Jnio Quadros
realizou outras reformas de base com vis nacionalista, como o estabelecimento
do monoplio estatal sobre a importao de petrleo, regulamentou remes-
sas de lucro ao exterior e assinou decretos com o objetivo de desapropriar
terras ao longo de rodovias e ferrovias federais. Do mesmo modo, pretendia

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 Apontamentos Sobre a Histria do Direito no Brasil

realizar a reforma agrria. As promessas de uma poltica voltada a atender s

necessidades do povo brasileiro, porm, foram deixadas de lado quando Jnio
Quadros foi deposto da Presidncia em 1964.

Aps um golpe de Estado, os militares assumiram o controle poltico

no Brasil, cuja finalidade era reproduzir a aliana conservadora da burguesia
agrria-industrial, rompendo com a democracia estabelecida a partir da cons-
tituinte de 1946. Instituram em 1964 um regime antidemocrtico e arbitrrio,
formalizado em 1967 com uma nova constituio, posto que nesse perodo o
governo era exercido pelos militares. Esse novo regime ditatorial, marcado
pela centralizao do poder poltico, evidenciou a supremacia do Poder Exe-
cutivo perante o Legislativo e Judicirio, enfraqueceu o Princpio Federativo
reduzindo a autonomia dos Estados e municpios, e suprimiu a maioria dos
direitos fundamentais, como a liberdade de expresso a partir da elaborao
da Lei da Imprensa e a Lei de Segurana Nacional, criando violenta represso
contra o povo brasileiro sob a justificativa da proteo do interesse nacional
(Brum, 1988).

Em geral, com exceo da constituio de 1946, todas as demais at

ento apenas abafavam ou manipulavam as manifestaes populares, camu-
flando os interesses da elite; no refletiram as aspiraes e necessidades mais
imediatas da sociedade; no obstante, aps vrios anos de lutas, foi elaborada
a Constituio de 1988, proclamando o fim da ditadura no Brasil e a volta
democracia. Entre as principais reivindicaes ocorreram campanhas em favor
de eleio direta para presidente, em prol do desenvolvimento econmico, de
liberdade, de aceitao e de garantias para a construo de uma identidade
brasileira, pelos brasileiros.

Este perodo de transio causou insegurana sociedade, como

possvel observar o exposto por Argemiro Brum:

A importncia dos interesses em jogo, a gravidade da crise econmica e

seus reflexos sociais, a fraqueza do Governo, a fragilidade das instituies
e dos partidos polticos, alm de outros fatores, fazem da transio um

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Direito em Debate Revista do Departamento de Cincias Jurdicas e Sociais da Uniju
 Rafael Zimmermann

perodo muito delicado, com elevada dose de insegurana e incerteza e

at de risco de retrocesso. O processo avana em meio a muitas dificul-
dades e alguns sobressaltos (Brum, 1988, p. 129).

A Constituio Brasileira de 1988 assinalou o retorno democracia, a

queda da ditadura e a consagrao de diversos direitos oriundos de reivindi-
caes sociais. Foi preciso uma rearticulao do modelo Federativo de repar-
tio de competncias adotado naquele ano, considerando que as entidades
componentes dos rgos federativos eram de diversos setores, camadas, classes
sociais, representando grande parte da populao. O Congresso aprovou em
1985 medidas para extinguir qualquer tipo de lei, decreto ou documento da
ditadura que ainda estava em vigor. Foi restabelecida a eleio direta no mbito
federal, estadual e municipal, estendeu-se o direito de voto aos analfabetos,
e legalizaram-se os partidos clandestinos, com possibilidade de criao de
novas agremiaes polticas. Houve a extino da fidelidade partidria e a
reabilitao de diretorias sindicais cassadas pelos militares.

Nessa nova Constituio ocorreram progressos quanto a questes

poltico-institucionais, como a defesa do regime democrtico, direitos civis
e direitos humanos, entretanto no foram consideradas algumas questes
econmicas e sociais, como a reforma agrria. Tambm foram estabelecidos
Direitos e Garantias Fundamentais, mecanismos de freios e contrapesos ao
abuso do poder poltico bem como a repartio dos poderes, sendo estes
independentes e harmnicos entre si.

O desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e a instituio

de valores como a solidariedade, justia, cidadania, dignidade, igualdade de
condies, de gnero, so os pilares da sociedade desde 1988. Apesar de uma
srie de direitos estarem positivados, essa constituio deixa lacunas quanto
forma de concretizao dos mesmos. A efetivao de muitos direitos no
ocorre, uma vez que dependem de propostas e programas de governo que
mudam e no so contnuos.

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 Apontamentos Sobre a Histria do Direito no Brasil

O Estado brasileiro encontrou algumas dificuldades de garantir e

proteger os direitos elencados na constituinte de 1988, mesmo aps a criao
de uma Constituio republicana e democrtica de direitos, sobretudo oca-
sionada pela necessidade de pensar em uma globalizao no excludente, que
envolva toda a sociedade mundial, de forma a proteger os direitos humanos,
bem como, a promoo de gerao de emprego e renda, alm da preveno de
fomes coletivas, repensando e adequando o direito conforme as necessidades
da populao.

5 DEFINIES FINAIS

Certamente o Direto no Brasil Colonial foi influenciado por outras

legislaes anteriores, mas tambm inspirou o Direito no Brasil Imprio e
este, por sua vez, estimulou o Direito no Brasil Repblica. Por isso, a com-
preenso dos fatos polticos e sociais fez da Histria do Direito importante
instrumento para que se compreenda a formao histrico-democrtica do
Estado de Direito brasileiro.

Ento, a partir dos apontamentos gerais sobre a Histria do Direito no

Brasil e a descrio de alguns fatos polticos, pode-se perceber que o Direito
poucas vezes resultou de uma sociedade puramente democrtica ou constituiu-
-se com base na cidadania participativa de grande parcela da populao, uma
vez que a evoluo desse Direito foi fragmentada, individualista, favorecendo
amplamente a elite do pas.

Dessa forma, possvel identificar que o direito de liberdade existente

no perodo colonial esteve submetido em grande parte aos interesses da Coroa
Portuguesa. Apenas aproximadamente trs sculos mais tarde o pas deixou
de ser Colnia e, para se tornar independente, no entanto, as reivindicaes
sociais, polticas, econmicas e culturais que se seguiram demonstraram a
necessidade de modificar e ressignificar as normas e princpios outrora esta-
belecidos pela sociedade.

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 Rafael Zimmermann

Mesmo aps a independncia do Brasil, o trmino do perodo Imperial

e a construo de uma sociedade com caractersticas democrticas nos tempos
republicanos, sucedeu-se um perodo de ditadura militar, quando as liberdades
polticas e civis foram amortizadas.

Aps este perodo de autoritarismo, na volta democracia a sociedade

comemorou a positivao de importantes princpios que integraram as nor-
mas e textos jurdicos desde ento. A liberdade, a segurana, a dignidade, a
igualdade e a solidariedade so exemplos desses preceitos.

A ressignificao do Direito, assim como ocorreu na Histria, assentou-

-se sobre a populao de uma determinada nao. A modernidade no trouxe
somente esperanas, mas tambm um estado de direito, no qual as pessoas
adquiriram o dever com as demais de exercer livremente seus direitos e obri-
gaes correspondentes para reivindicar melhores condies de vida. O povo
brasileiro, de alguma forma, manteve a liberdade que pode durante a Histria
do pas. Caso o pas no fosse possuidor de uma admirvel quantidade de
recursos naturais, no ocorreria tamanha explorao no Brasil. Da mesma
forma, o desenvolvimento da sociedade dependeu da fora da sua cultura, da
sua economia, da sua poltica, de suas instituies, da sua Histria, no entanto,
sem repensar a sociedade a partir de suas necessidades e utilizar o Direito
como uma ferramenta no combate explorao das pessoas, a Histria do
Direito pode no ser aquela que sempre se sonhou para o futuro.

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WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro:
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Recebido em: 15/1/2014

Revisado em: 28/1/2014
Aceito em: 9/3/2014

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