A Situação Jurídica Do Nascituro - Lucas Costa de Oliveira

DOI: 10.
21902/
Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 22.01.2016
Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva Aprovado em: 31.05.2016
A SITUAO JURDICA DO NASCITURO: UMA PGINA VIRADA?

THE JURIDICAL SITUATION OF THE UNBORN: A TURNED PAGE?
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Lucas Costa de Oliveira
RESUMO
A situao jurdica do nascituro problemtica. Ao longo do tempo, teorias buscaram explicar

a maneira que o ente por nascer se insere no pensamento jurdico. Teriam essas tradicionais
teorias logrado xito, sendo a situao jurdica do nascituro uma pgina virada no direito
brasileiro? O presente artigo pretende apresentar de maneira crtica as teorias clssicas que
versam sobre a situao jurdica do nascituro, bem como apresentar novas perspectivas mais
adequadas ao paradigma contemporneo.
Palavras-chave: Direito civil, Teoria geral do direito civil, Nascituro, Situao jurdica
ABSTRACT
The juridical situation of the unborn is problematical. Over time, theories sought to explain the
manner the unborn is inserted in the legal thinking. Would these traditional theories achieved
success, being the juridical situation of the unborn a turned page in the Brazilian law? The present
paper intends to present in a critical way the classical theories that deal with the juridical situation
of the unborn, as well as present new perspectives more adequate to the contemporary paradigm.
Keywords: Private law, General theory of private law, Unborn, Juridical situation
1 M estrando em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica - PUC, M inas Gerais, (Brasil) Email:
tutortreinamento@gmail.com
R evista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva | e-ISSN: 2526-0243 | Minas Gerais | v. 2 | n. 1 | p. 1 - 18 | Jan/Jun. 2016.
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1 INTRODUO
A controvrsia em torno da situao jurdica do nascituro no recente. Pelo contrrio,

desde os romanos j possvel encontrar normas amparando o ente por nascer. A proteo ao
nascituro a prpria proteo vida, em seu princpio basilar da dignidade humana. Dessa sorte,
trata-se de situao fundamental Cincia do Direito.
No direito brasileiro o problema decorre da redao do art. 2 do Cdigo Civil,1 ao
dispor que [a] personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
A doutrina brasileira tradicional equipara os conceitos de personalidade e sujeito de
direitos, identificando-os como equivalentes. Em outras palavras, entende-se que apenas pessoas
podem ser sujeitos de direitos. Por todos, cita-se Pontes de Miranda (1954, p. 154), para quem
[...] a personalidade o mesmo que capacidade de direito, poder ser sujeito.
Destarte, se apenas pessoas podem ser sujeitos de direitos, capazes de titularizar
direitos e deveres, como explicar a posio do nascituro no ordenamento jurdico brasileiro? A
personalidade civil comea com o nascimento com vida, logo, o nascituro pessoa no . No
sendo pessoa, no poderia ser titular de direitos e deveres. Acontece que a lei pe a salvo, desde
a concepo, os direitos do nascituro.
Trata-se de um problema que no admite uma soluo simplista. Desse modo, objetiva-
se expor as principais solues apresentadas pela doutrina a fim de encontrar uma soluo para
a sedimentao da situao jurdica do nascituro.
2 O CONCEITO NASCITURO
Nascituro o ente por nascer, aquele que h de nascer, j concebido no ventre materno.
Faz-se necessrio, todavia, realizar a distino entre nascituro, prole eventual e embrio in vitro.
O Cdigo Civil faz referncia prole eventual em seu art. 1.799, inciso I, estabelecendo
que podem ser chamados a suceder na sucesso testamentria [...] os filhos ainda no
concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucesso. Prole eventual , portanto, o ser humano futuro que ainda no foi concebido,
1
Destaca-se que desde a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas, em 1896, passando pelo Cdigo
Civil de 1916 e todos os projetos no aprovados so encontradas normas sobre o nascituro. Assim, o
problema no surge com o Cdigo Civil de 2002, que apenas d continuidade a essa tradio problemtica
respeito da situao jurdica do nascituro.
2
A Situao Jurdica do Nascituro: Uma Pgina Virada?
recordando que a concepo se d pela unio do vulo com o espermatozoide, resultando em

um zigoto.
Estaria o embrio in vitro englobado pelo conceito de nascituro? Para responder tal
questionamento surgem duas correntes. A corrente afirmativa entende que quando se fala em
nascituro, abarca-se o embrio in vitro. Silmara J. A. Chinelato e Almeida (1999, p. 12-13),
autora de obra fundamental ao estudo da tutela civil do nascituro, defende a referida posio:
[...] pensamos no ser a melhor tese a que faz coincidir a personalidade com a implantao do
ovo ou do embrio in anima nobile, quando se inicia a gravidez, a qual garante a sobrevida do
ovo.
No mesmo sentido Flvio Tartuce (2015, p. 7): Estamos filiados a essa ltima
corrente, ou seja, entendemos que a expresso nascituro, constante do art. 2 do Cdigo Civil,
deve ser lida em sentido amplo, e incluir tambm o embrio, inclusive aquele que se encontra
crioconservado [...].
Por outro lado, a corrente negativa entende que embrio in vitro e nascituro so
conceitos distintos. A fundamentao de tal posio pode-se dar a partir de trs linhas
argumentativas: a) O direito vigente no trata de maneira idntica o embrio e o nascituro. Nesse
sentido tem-se o art. 5 da Lei 11.105/05 Lei de Biossegurana que permite a utilizao do
embrio para fins de terapia e pesquisa, desde que este seja invivel ou esteja congelado h trs
anos e haja consentimento dos pais; b) Critrio gramatical. A legislao utiliza dois termos
distintos embrio e nascituro o que pressupe uma diferena. Ainda de acordo com a
etimologia da palavra, nascer significa ser expelido do ventre materno; c) Critrio histrico. O
Cdigo Civil de 2002 teve sua redao iniciada em 1969. Com pouco debate e discusso, teve
sua tramitao interrompida em 1984. Somente em 2001 foi aprovado pela Cmara e Senado
(ROBERTO, 2011). Logo, trata-se de um cdigo que j nasceu ultrapassado, sendo pouco
provvel o debate sobre o tema poca.
Neste sentido, Jussara Maria Leal de Meirelles (2000, p. 57, grifo no original), em
excelente tese sobre a proteo jurdica do embrio, defende a corrente negativa. A respeito do
embrio in vitro escreve:
No pessoa natural, pois inexistente o nascimento com vida; no nascituro,

porquanto poca do Cdigo, evidentemente caracterizava-se como tal apenas o ser
concebido e em desenvolvimento no ventre materno; tampouco prole eventual,
posto que concepo j houve, o que parece afastar a eventualidade.
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Entendendo pela diferenciao entre pessoa, nascituro e embrio, destaca-se o acrdo

referente Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510/DF, tendo como relator o Ministro
Ayres Britto: Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto
e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas
embrio de pessoa humana. Ao final conclui ser o embrio pr-implanto um [...] bem a ser
protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico que se refere a Constituio (BRASIL,
2008, p. 3).
Adota-se no presente artigo a corrente negativa, por entender que os argumentos
apresentados se adequam de maneira mais satisfatria ao ordenamento vigente, bem como
historicidade do conceito. Assim, para ser considerado nascituro deve-se atentar para quatro
elementos essenciais: a) Ser um ente. Optou-se pela expresso ente na medida em que no h
consenso na atribuio de personalidade ao nascituro. Assim, entende-se por ente tudo aquilo
que existe; b) Estar por nascer. Diferencia-se, destarte, das pessoas j nascidas, dotadas de
personalidade; c) Estar concebido. Diferencia-se, neste ponto, da prole eventual, que ainda no
se encontra concebida; d) Encontrar-se no ventre materno. Exclui-se, desta maneira, o embrio
in vitro.
3 DIREITOS RECONHECIDOS
Embora haja grande divergncia em relao ao enquadramento jurdico-dogmtico do

nascituro, no h teoria que negue direitos ao ente por nascer, afinal o Cdigo Civil, em seu art.
2, cristalino ao garantir os direitos do nascituro desde a concepo. Destarte, passa-se a
elencar os direitos j reconhecidos do nascituro pela jurisprudncia, legislao e doutrina. Tal
arrolamento no tem a pretenso de taxatividade, podendo e devendo surgir novos direitos
casuisticamente.
O direito vida garantido ao nascituro atravs da tipificao do crime de aborto pelo
Cdigo Penal nos arts. 124 a 128. Na mesma linha, garantido o direito integridade fsica e
sade, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8069/90) atravs do
acompanhamento pr-natal da gestao.
Em relao possibilidade de alimentos, j pacfico na jurisprudncia o dever dos
genitores em relao ao nascituro. Pode-se dizer que a referida obrigao alimentar decorre do
prprio direito vida e integridade fsica, na medida em que tais direitos apenas se concretizam
se houverem condies materiais para tanto. Neste sentido o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul (2013):
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ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO.

PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indcios da paternidade apontada, cabvel
a fixao de alimentos em favor do nascituro, destinados gestante, at que seja
possvel a realizao do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma
a contribuir para a mantena da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante
e sem sobrecarreg-lo em demasia. Recurso desprovido.
direito do nascituro ser reconhecido como filho, como prega o art. 1.609, pargrafo
nico, do Cdigo Civil: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior
ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Na mesma direo observa-se os arts.
26 e 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Ainda em relao ao reconhecimento como filho, mister salientar a possibilidade de
ajuizamento de ao de investigao de paternidade pelo nascituro, que tem capacidade para ser
parte no plano processual. Trata-se de ao personalssima, podendo ser proposta somente pelo
prprio investigante, representado ou assistido:
INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER

PARTE. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser
parte, como autor ou como ru. Representando o nascituro, pode a me propor a ao
investigatria, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso
de direito material, at ento apenas uma expectativa resguardada. Ao
personalssima, a investigatria somente pode ser proposta pelo prprio invest igante,
representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez iniciada, falecendo o autor, seus
sucessores tem direito de, habilitando- se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da
regra do art. 1621 do cdigo civil. (RIO GRANDE DO SUL, 1984).
Questo controversa a possibilidade de adoo do nascituro. O Cdigo Civil de 1916,

dispunha em seu art. 372, que no era possvel a adoo [...] sem o consentimento do adotado
ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. Destarte, era possvel a interpretao
em favor da adoo do nascituro, uma vez que era necessrio o consentimento de seu
representante legal. Acontece que no h previso semelhante no Cdigo Civil de 2002, nem no
Estatuto da Criana e do Adolescente, diplomas que regulam a adoo no ordenamento
brasileiro vigente. Assim, existem aqueles que entendem no ser possvel adoo por no haver
previso normativa, bem como aqueles que entendem ser possvel a adoo em uma
interpretao extensiva uma vez j ser possvel o reconhecimento como filho e at mesmo a
estipulao de alimentos em seu favor.
Tambm relevante a previso do art. 1.779 do Cdigo Civil que prev a nomeao
de curador ao nascituro caso o pai venha a falecer e a me no tenha o poder familiar. Trata-se
de medida destinada a proteger os interesses do ente por nascer.
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No aspecto patrimonial o Cdigo Civil dispe, em seu art. 542, que ter validade a
doao feita ao nascituro, desde que seja aceita pelo seu representante legal. Ainda em seu
art.1.798, considera legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas. Desta maneira,
o nascituro poder ser constitudo herdeiro ou legatrio.
Interessante duas jurisprudncias que reconhecem o direito do nascituro a receber
indenizaes. A primeira diz respeito indenizao por danos morais decorrentes do homicdio
de que foi vtima seu genitor, sendo considerado dano moral in re ipsa, presumido: O nascituro
tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo
conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum (BRASIL, 2002). A segunda trata da
indenizao do seguro DPVAT:
AO DE COBRANA. DPVAT. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO

ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. MORTE DE NASCITURO.
INDENIZAO DEVIDA. A ausncia de pedido administrativo, no afasta o direito
da parte de recorrer ao Judicirio para o recebimento da indenizao relativa ao seguro
DPVAT. Nos termos da Lei 6.194/74, o direito percepo de indenizao securitria
pelo DPVAT alcana tambm o nascituro, j que o art. 2, do CC, assegura os direitos
do nascituro desde a concepo. (MINAS GERAIS, 2014).
Ainda que no tenha carter normativo, importante destacar o primeiro enunciado

aprovado na primeira jornada de Direito Civil organizado pelo Conselho da Justia Federal
(2007, p. 17). Dispe: [a] proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no
que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.
Interessante, por fim, o tema da ao por vida indevida ou wrongful life. Uma pessoa
que nasceu com vida, poderia exigir ressarcimento por danos materiais e morais que lhe forem
causados na fase pr-natal, na procriao ou at mesmo em um aconselhamento gentico? Os
danos referidos podem ser causados pelo mdico, por impercia ou negligncia como no do
aconselhamento gentico errneo, no deteco de doenas graves, procedimentos mal
realizados , bem como podem ser causados pelos genitores como em casos alcoolismo,
obesidade mrbida, tabagismo, drogas, aborto mal sucedido. Sobre o tema, Iara Antunes de
Souza (2014, p. 131) conclui que no existe [...] em relao ao embrio e ao nascituro, um
direito a no nascer ou direito a nascer com corpo e mente sos. O que h uma situao jurdica
protegida, impondo s demais pessoas deveres ligados no leso, beneficncia e
responsabilidade.
Ante o exposto, conclui-se que existe um grande rol de direitos j reconhecidos ao
nascituro, no sendo possvel que qualquer tentativa terica de soluo ignore tal fato. A
extensiva proteo ao ente por nascer revela a preocupao jurdica com a efetivao dos
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direitos previstos na segunda metade do art. 2 do Cdigo Civil, sem se prender categorizao
do nascituro.
4 TEORIAS EXPLICATIVAS
Com a finalidade de explicar a situao jurdica do nascituro, diversas teorias surgiram.

No obstante s particularidades de cada doutrinador, possvel agrup-los em trs grupos
tericos fundamentais: a teoria natalista, concepcionista e da personalidade condicional. Alm
das teorias tradicionais, optou-se por apresentar a teoria do centro de imputao normativo e a
teoria simplificada do sujeito de direito, na medida em que so propostas contemporneas que
resolvem o problema do nascituro de maneira singular.
4.1 TEORIA NATALISTA
A teoria natalista pauta-se na primeira metade do art. 2 do Cdigo Civil, entendendo

que o nascituro no seria titular de nenhum direito, em virtude de no ter personalidade jurdica
que teria incio somente a partir do nascimento com vida. Desta forma, caberia ao nascituro
apenas expectativas de direitos, as quais deveriam ser protegidas at o nascimento com vida
deste. Caso no chegasse a nascer com vida, nunca teria adquirido nenhum tipo de direito. A
crtica que se faz em relao expectativa de direitos. Ora, o nascituro no detm apenas
expectativas de direitos, mas direitos efetivos, titularizados pelo ente por nascer, mesmo que
venha a falecer. Exemplo claro a vida: antes mesmo do nascimento vedado a interrupo
voluntria da gravidez. No seria o caso de titularizao do direito fundamental vida? Parece
que sim.
Em oposio ideia de expectativa de direitos, mas firme adoo da teoria natalista,
sugiram alguns posicionamentos no sentido de que a titularidade dos direitos previstos para a
proteo do nascituro no seria deste, mas de terceiros. Poder-se-ia dizer que os direitos so de
titularidade da me. Contudo, mister observar que a me no totalmente livre em relao s
suas condutas para com o nascituro. Existem condutas que so consideradas ilcitas,
configurando abuso de direito liberdade da me. Outro exemplo a ao de investigao de
paternidade que direito personalssimo do nascituro e at mesmo a curatela quando a me no
tiver o poder familiar. Certo que a proteo ao nascituro no se trata de um direito subjetivo
da me. H quem entenda, por outro lado, que a titularidade dos direitos protetivos do nascituro
seria da coletividade. Acontece que direito coletivos cuja a titularidade pertence a um grupo
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delimitado de pessoas so direitos cuja defesa realizada de modo coletivo, por meio de aes
que podem no estar disponveis aos indivduos beneficiados. Trata-se de uma distoro
demasiada, afinal, que grupo de pessoas seria este e qual seria o seu interesse? Ao nascituro no
nomeado um curador para proteger seu prprio interesse em conflito com os demais? Ademais,
estabelecer a coletividade como titular dos direitos do nascituro trata-se de um paternalismo
exacerbado. Como dito, trata-se de uma distoro no convincente (SILVA,
2012).
A opo da teoria natalista adotada pelo Cdigo Civil Francs, arts. 725 e 906;
Espanhol, art. 29; Alemo, art. 1; Italiano, art. 1; Mexicano, art. 2; Peruano, art. 1; e
Venezuelano, art. 17 (SILVA, 2012). Pode-se apontar como defensores dessa corrente, dentre
outros: Paulo Carneiro Maia, Vicente Ra, Slvio Rodrigues, Joo Luiz Alves, Eduardo
Espnola, Sady Cabral Gusmo, Caio Mrio da Silva Pereira e San Tiago Dantas (ALMEIDA,
1999; TARTUCE, 2015).
4.2 TEORIA CONCEPCIONISTA
A teoria concepcionista estabelece, pautada na segunda metade do art. 2 do Cdigo

Civil, que o nascituro tem personalidade desde a concepo, sendo o prprio titular dos seus
direitos. A lgica que se baseia tal teoria a seguinte: s sujeito de direito e portanto, titular
de direitos quem pessoa; o nascituro titular de diversos direitos, como j expostos no
presente artigo; conclui-se, dessarte, que o nascituro pessoa. Trata-se de um silogismo.
O grande entrave adoo da teoria concepcionista a literalidade do art. 2 do Cdigo
Civil, que expressamente assenta que a personalidade civil tem incio com o nascimento com
vida. Certamente caminha-se rumo ao ps-positivismo, com toda a carga argumentativa e
discursiva que esse paradigma possibilita. Sabe-se que possvel o afastamento de uma regra
face a um princpio em um caso concreto, portando no se defende um apego desmedido letra
da lei em nome da segurana jurdica. Apenas entende-se que no h prejuzo ao nascituro ao
determinar que o incio da personalidade se inicia com o nascimento com vida, uma vez j restar
comprovado que este tem a devida proteo. Assim, trata-se de uma legtima escolha legislativa,
que no vislumbra a possibilidade de ser afastada por convices pessoais e tericas. A
superao do paradigma positivista no se trata da ignorncia lei e dogmtica, mas sua
releitura e possibilidade de reconstruo.
Os defensores de tal corrente apontam o art. 4 da Conveno Americana de Direitos
Humanos Pacto San Jos da Costa Rica como um dos fundamentos da teoria concepcionista.
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Dispe o artigo: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da
vida arbitrariamente.
Sem entrar no debate acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, o que demandaria um trabalho especfico, opta-se pela crtica
material, em contraposio formal. Esclarece-se, todavia, que o Pacto San Jos da Costa Rica
tem validade e vigncia no direito brasileiro desde 1992. A questo central que o tratado
determina que deve-se respeitar e proteger a vida desde a concepo, o que j realizado pelo
ordenamento. Viu-se uma gama de direitos reconhecidos ao nascituro, todos com a finalidade
nica da proteo vida desde a concepo. Ora, a atribuio de personalidade jurdica ao
nascituro no sinnimo de proteo. Trata-se, portanto, de uma interpretao extensiva e
desnecessria.
So defensores desta corrente, dentre outros: Silmara Juny Chinelato, Pontes de
Miranda, Rubens Limongi Frana, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze
Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Roberto Senise Lisboa, Cristiano Chaves de Farias, Nelson
Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de
Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (TARTUCE, 2015).
Ao mencionar Maria Helena Diniz, faz-se necessrio realizar um breve apontamento.
A renomada doutrinadora adota a teoria concepcionista ao escrever [...] que o inicio legal da
personalidade jurdica o momento da penetrao do espermatozoide no ovulo, mesmo fora do
corpo da mulher [...] (DINIZ, 2012, p. 222). No obstante, acrescenta uma pequena distino
entre personalidade jurdica formal, referente a direitos da personalidade que j so titularizados
pelo nascituro desde a concepo, e personalidade jurdica material, referente a direitos
patrimoniais que apenas sero adquiridos se o nascituro nascer com vida, encontrando- se em
estado potencial. Desta forma, apresenta-se como uma variante da teoria concepcionista,
podendo ser tecidas as mesmas crticas realizas acima, malgrado apresentar uma maior preciso
tcnica.
4.3 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
A teoria da personalidade condicional entende que a personalidade jurdica comea

desde a concepo, com a condio de nascer com vida.
Gustavo Tepedino, Helosa Helena e Maria Celina Bodin (2007, p. 246) ensinam que
a [...] condio a clusula, voluntariamente aposta a um negcio jurdico, que subordina o
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nascimento [condio suspensiva] ou a extino [condio resolutiva] de um direito a um evento

futuro e incerto, cuja existncia no se presume. Desse modo, a condio possui trs elementos
essenciais: a) voluntariedade; b) futuridade; c) incerteza. O nascimento, embora seja evento
futuro e incerto, no decorre da vontade, razo pela qual no pode ser considerado condio.
Ademais, o instituto da condio foi criado e desenvolvido sob a perspectiva do negcio
jurdico, para resolver questes patrimoniais. Ser que tal instituto tambm se adequa a questes
de cunho existencial?
Existe na doutrina Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes,
por exemplo quem defenda que a condio seria suspensiva, aproximando-se da teoria
natalista. Acontece que a condio suspensiva age sobre a prpria existncia do direito. Desta
maneira, no teria o nascituro direitos, nem personalidade. Assim sendo, as crticas realizadas
em relao teoria natalista se repetem aqui.
Por outro lado, existem aqueles como Silmara Chinelato e Almeida que entendem
se tratar de uma condio resolutiva, aproximando-se da teoria concepcionista. Destarte, o
nascituro seria pessoa, titular de direitos, desde a concepo. Caso venha a no nascer, aplica-
se a condio resolutiva, extinguindo-se tais direitos. As crticas realizadas teoria
concepcionista se aplicam da mesma maneira aqui.
Conclui-se, desta maneira, que a teoria da personalidade condicional, alm de conter
os mesmos problemas das teorias natalista e concepcionista, adiciona a questo controvertida
da utilizao da condio, categoria de carter eminentemente patrimonial.
4.4 TEORIA DO CENTRO DE IMPUTAO NORMATIVO
A teoria do centro de imputao normativo desenvolvida por Maria de Ftima Freire

de S e Bruno Torquato de Oliveira Naves, a partir dos estudos de Lcio Antnio Chamon Jnior
(2006). Trata-se de uma teoria que prope uma nova concepo da relao jurdica,
reconstruindo um dos pilares fundamentais da teoria do direito.
A doutrina tradicional mais aceita no Brasil entende a relao jurdica como [...] o
vnculo entre dois ou mais sujeitos, estabelecido em virtude de um objeto (NAVES, 2014, p.
9). Destarte, os elementos essenciais da relao jurdica seriam: os sujeitos (ativo e passo); o
vnculo jurdico; e o objeto. Necessrio apontar que o sujeito da relao jurdica seria aquele
e somente aquele dotado de personalidade jurdica, titular de direitos e deveres. pautado
nessa clssica concepo de relao jurdica que se desenvolve as teorias natalista,
concepcionista e da personalidade condicional. Se apenas podem ser parte da relao jurdica
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os sujeitos atribudos com personalidade jurdica, como fundamentar o fato do nascituro

titularizar tantos direitos?
Orlando Gomes (1992, 98-99) j apontava a insuficincia da tradicional acepo de
relao jurdica:
Uma vez que as relao jurdicas so predominantemente relaes humanas, de pessoa

para pessoa, de sujeito para sujeito, supe-se que todas ho de ser um vnculo pessoal.
De fato, a relao social , por definio, a que se trava entre homens, mas isso no
significa que o Direito rege apenas relaes sociais, nem que outras sujeies, como
a de coisa ao homem, no possam ter igual qualificao no vocabulrio jurdico. No
h coincidncia necessria entre relao humana e relao jurdica.
Em um momento posterior, Pietro Perlingiere (2002) esboa uma teoria da situao

jurdica subjetiva. Destarte, situao jurdica subjetiva seria um centro de interesses tutelado
pelo ordenamento jurdico, onde o sujeito apenas um elemento acidental. Logo, existiriam
situaes tuteladas pelo direito em que no haveria um titular, seriam os chamados direitos sem
sujeitos caso do nascituro. Acontece que a proposta de Perlingiere acaba por trazer uma
perspectiva axiolgica do Direito, j que se manifesta na valorao subjetiva do interesse (S;
NAVES, 2011).
A teoria do centro de imputao normativo entende que a relao jurdica se d entre
dois centros de imputao de liberdades e no-liberdades tutelados pelo Direito, no sendo
necessrio a figura do sujeito. Perde-se a noo axiolgica de interesse, e ganha-se a noo
deontolgica de imputao. Entende-se, portanto, que o nascituro [...] centro de imputao,
e as situaes jurdicas das quais participa, seja como direito, dever, nus, sujeio e faculdade,
dependero do caso concreto (S; NAVES, 2011, p. 72). A respeito da personalidade jurdica
conclui: [...] no algo natural ao homem, como aptido inerente ao ser humano para ser sujeito
de direitos e deveres, mas um referencial de imputao, construdo na prxis jurdico-
discursiva (S; NAVES, 2011, p. 74). Dessa sorte, a situao jurdica ocupada pelo nascituro
depender da construo histrico-argumentativa no caso concreto.
4.5 TEORIA SIMPLIFICADA DO SUJEITO DE DIREITO
A teoria simplificada do sujeito de direito ou teoria dos sujeitos de direito sem

personalidade desenvolvida por Cludio Henrique Ribeiro da Silva em sua tese de doutorado,
sob orientao de Csar Fiza que passou a adotar a referida posio.
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A tese realiza uma contraposio tradicional concepo de que apenas pessoas podem
ser sujeitos de direitos, ou em outras palavras, que sujeito de direito seja equivalente
personalidade jurdica. Parte da observao de que existem situaes jurdicas que so
titularizadas por entes que no so dotados de personalidade jurdica, como o condomnio, o
esplio, a massa falida, a sociedade em comum, e o prprio nascituro. Se a personalidade
jurdica atribuda somente s pessoas que nascem com vida, bem como existem situaes que
no so titularizadas por pessoas, ento ser sujeito de direito, ter capacidade jurdica, no pode
ser sinnimo de ser pessoa. Destarte, [a] regra segundo a qual toda pessoa capaz de direitos
na ordem civil s pode significar que todas (e no que apenas) as pessoas sejam sujeitos
(SILVA, 2012, p. 92, grifo no original). As ideias de pessoa e capacidade jurdica no se
confundem ou se equivalem:
Capacidade jurdica, portanto, a aptido para a titularizao de situaes jurdicas

subjetivas ou, em outras palavras, a aptido para ser sujeito de direitos. Embora nem
todos os juridicamente capazes sejam pessoas, todas as pessoas so juridicamente
capazes (SILVA, 2012, p. 94).
Dessa forma, a categoria dos sujeitos de direitos seria o gnero que teria como espcie
a pessoa e os entes despersonalizados. A diferena se encontra no fato das pessoas possurem
uma aptido genrica para direitos e deveres, ao passo que os entes despersonalizados possuem
uma aptido limitada por sua prpria natureza. A aptido das pessoas genrica em virtude da
atribuio de capacidade jurdica s pessoas em sua generalidade toda pessoa capaz de
direitos e deveres. As limitaes que possam ocorrer a essa aptido sero a posteriori, na medida
que a capacidade a regra e a incapacidade exceo. De maneira distinta, a aptido dos entes
despersonalizados limitada na medida em que apenas podem titularizar direitos ou participar
de relaes jurdicas permitidas expressamente.
A respeito do nascituro conclui Csar Fiza (2015, p. 17):
O nascituro um ser humano em gestao no tero materno. O art. 2 do Cdigo Civil

bem claro ao dispor que a personalidade humana comea do nascimento com vida.
Sendo assim, o nascituro no pessoa. Como entender, ento, que possa ter direitos,
como o direito sade, vida, direitos sucessrios e outros? E o prprio art. 2 do
Cdigo Civil que diz estarem a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A
explicao muito simples: conquanto no seja pessoa, por no ter nascido, o
nascituro j goza de direitos; , portanto, sujeito de direitos sem personalidade.
12
Importante realizar-se um estudo sobre o recente acordo do Superior Tribunal de

Justia, referente a um recurso especial pleiteando a indenizao do seguro obrigatrio DPVAT
ao nascituro que faleceu em acidente automobilstico. Tem-se como relator o Ministro Luis
Felipe Salomo. Destaca-se, sobretudo, a aproximao com a teoria simplificado do sujeito de
direitos, quando escreve que [...] no h essa indissolvel vinculao entre o nascimento com
vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurdica e de titularizao de direitos, como pode
aparentar a leitura mais simplificada da lei (BRASIL, 2014, p. 7).
Acontece que o relator, em certo momento, aponta para uma direo imprecisa:
[n]esse sentido, o art. 2, ao afirmar que a personalidade civil da pessoa comea com o
nascimento, logicamente abraa uma premissa insofismvel: a de que personalidade civil e
pessoa no caminham umbilicalmente juntas (BRASIL, 2014, p. 7). A partir do momento que
se separa as noes personalidade jurdica e pessoa, h um distanciamento da teoria dos sujeitos
sem personalidade. Ora, do ponto de vista jurdico, normativo, dogmtico, pessoa quem tem
personalidade jurdica, caso contrrio, o prprio conceito de personalidade resta esvaziado.
Entende-se que a distino entre pessoa e personalidade se d no campo filosfico, zettico.
Assim, pessoa refere-se dimenso ontolgica, personalidade dimenso jurdica.
Contudo, parece que a inteno da deciso de abarcar a teoria aqui apresentada, sendo
a distino entre pessoa e personalidade um equvoco. Aps citar Csar Fiza em artigo que
defende a teoria simplificada dos sujeitos de direito, finaliza seu voto:
Hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, h de se
reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito
vida o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo
direitos condicionados ao nascimento, s faz sentido se lhe for garantido tambm o
direito de nascer, o direito vida, que direito pressuposto a todos os demais .
(BRASIL, 2014, p. 10).
Destarte, tal deciso torna-se um importante precedente rumo adoo de uma teoria
dos sujeitos sem personalidade no direito brasileiro.
5 ESTATUTO DO NASCITURO
O Estatuto do Nascituro trata-se do projeto de lei n. 478/2007, de autoria dos

parlamentares Luiz Bassuma (PT/BA) e Miguel Martini (PHS/MG), com a finalidade de dar
proteo integral ao nascituro
13
O projeto dividido em trs sees fundamentais: a primeira trata das disposies

preliminares, em especial sobre o conceito de nascituro; a segunda dispe sobre os direitos
fundamentais do ente por nascer; e terceira trata dos crimes em espcie.
O art. 2 entende que nascituro o ser humano concebido, mas ainda no nascido,
incluindo os seres humanos in vitro. Aqui, pelas razes supramencionadas, pensa-se no se
tratar da opo adequada ao ordenamento jurdico vigente e historicidade do conceito de
nascituro
No artigo subsequente adotada a teoria natalista, ao dispor que [o] nascituro adquire
personalidade jurdica ao nascer com vida, mas sua natureza humana reconhecida desde a
concepo, conferindo-lhe proteo jurdica atravs deste estatuto e da lei civil e penal. Ao
reconhecer a natureza humana do nascituro e conferir-lhe proteo jurdica, o projeto de lei em
nada contribui para o debate acerca de sua situao jurdica. Nenhuma das teorias tradicionais
e hodiernas negou a natureza humana ao nascituro ou atribui-lhe o simples status de objeto.
Ademais, a proteo jurdica j garantida pelo art. 2 do Cdigo Civil e pela jurisprudncia.
Alarmante o pargrafo nico do art. 3 ao dispor que [o] nascituro goza da
expectativa do direito vida, integridade fsica, honra, imagem e de todos os demais
direitos da personalidade. Ora, teria o nascituro somente uma expectativa de tais direitos? Seria
uma expectativa vida ou integridade fsica? Se reconhecido e tipificado o aborto como
crime, garantido o direito sade do nascituro, entende-se que no se trata de mera expectativa.
Lembra-se que a expectativa de direito [...] no constitui um direito, mas refere- se a um direito
em formao, do qual o beneficirio no ainda titular (SILVA, 2012, p. 51). Entende-se, desta
forma, que o nascituro no goza somente de expectativas de direitos que podem at existir em
certos casos de situaes jurdicas patrimoniais , mas de direitos efetivos.
Os direitos fundamentais previstos no projeto de lei so, em sua maioria, repeties
dos direitos j reconhecidos no Cdigo Civil e na jurisprudncia, decorrentes principalmente do
direito vida e integridade fsica. Nesta seo destaca-se o art. 13 que veda qualquer tipo de
discriminao ou restrio de direitos ao nascituro concebido atravs de atos de violncia,
gerando a interpretao de que passaria a ser proibido o aborto mesmo em caso de estupro, o
que permitido pela legislao vigente. No mesmo diapaso, o art. 10 probe ao Estado e aos
particulares a discriminao ao nascituro em virtude de sexo, idade, etnia, origem, deficincia
fsica e mental, bem como probabilidade de vida. O referido artigo indica uma interpretao no
sentido da impossibilidade do aborto no caso de anencfalos, situao j reconhecida e permitida
pelo Supremo Tribunal Federal atravs da ADPF n. 54.
14
No campo penal passa a ser tipificado a conduta do aborto culposo (art. 23), bem como
probe-se o congelamento, manipulao e utilizao do nascituro in anima nobile ou in vitro
como material de experimentao (art. 25), indo em direo oposta Lei de Biossegurana
(Lei 11.105/05), que permite a utilizao do embrio para fins de terapia e pesquisa, desde que
o embrio seja invivel ou esteja congelado h trs anos e haja consentimento dos pais.
Destarte, conclui-se que o projeto de lei n. 478/2007 apenas contribui para a
manuteno da problemtica em torno do nascituro. No mbito do direito privado unifica os
conceitos de nascituro e embrio, bem como adiciona o debate em relao questo da natureza
humana seria uma nova categorizao? Entende que o nascituro tem apenas expectativas a
direitos fundamentais, bem como tenta fixar um rol de direitos j previstos em outros diplomas
e jurisprudncia. No mbito do direito pblico representa verdadeiro retrocesso nos direitos
conquistados pelo movimento feminista ao tentar impor, de maneira vertical, a proibio de toda
e qualquer modalidade de aborto. Ainda figura como verdadeiro entrave ao desenvolvimento
cientfico, na medida em que veda sem qualquer ponderao todo tipo de pesquisa com
embries. Trata-se, portanto, de um projeto de lei que em parte incuo, pois apenas repete o
j dito, e em outra nocivo ao representar retrocesso de direitos conquistados. O projeto se
encontra aguardando o parecer do relator na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania.
6 CONCLUSO
Ao longo do presente artigo restou demonstrado um repleto acervo de direitos

titularizados pelo ente por nascer. A proteo garantida e os direitos efetivados, fato que teoria
alguma nega, jurisprudncia e ordenamento confirmam. O art. 2 do Cdigo Civil de 2002
atende a seu fim precpuo ao proteger o nascituro: a tutela vida.
No obstante, uma compreenso terica, tcnica e sistemtica tem a funo de
possibilitar uma melhor compreenso do mundo da vida em sua traduo para o cdigo singular
do Direito. As teorias tradicionais no mais conseguem explicar de maneira satisfatria a
situao jurdica do nascituro no ordenamento jurdico brasileiro. Destarte, as teorias
contemporneas apresentadas explicam a situao jurdica do nascituro de maneira mais
razovel e adequada ao panorama jurdico que se apresenta. A teoria do centro de imputao
normativo soluciona o problema atravs de uma perspectiva de carter essencialmente
discursivo e argumentativo, ao passo que a teoria dos sujeitos de direito sem personalidade
resolve a problemtica por uma tica dogmtica, no melhor sentido da expresso. Assim,
suficiente sedimentar o ente por nascer como titular de direitos, ente que merece toda a proteo
15
do ordenamento em virtude de sua essncia humana. Nascituro vida, existncia, devir,

vir a ser e se chegou a ser, porque foi preservado.
Destarte, conclui-se que a situao jurdica do nascituro no direito brasileiro cumpre
sua finalidade de proteo ao nascituro, bem como apresenta meios tericos para que tal
proteo se d de maneira mais clara, tcnica e efetiva. Trata-se, portanto, de uma pgina virada
no pensamento jurdico hodierno.
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A Situação Jurídica Do Nascituro - Lucas Costa de Oliveira

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A SITUAO JURDICA DO NASCITURO: UMA PGINA VIRADA?

A situao jurdica do nascituro problemtica. Ao longo do tempo, teorias buscaram explicar

A controvrsia em torno da situao jurdica do nascituro no recente. Pelo contrrio,

recordando que a concepo se d pela unio do vulo com o espermatozoide, resultando em

No pessoa natural, pois inexistente o nascimento com vida; no nascituro,

Entendendo pela diferenciao entre pessoa, nascituro e embrio, destaca-se o acrdo

Embora haja grande divergncia em relao ao enquadramento jurdico-dogmtico do

ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO.

INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. NASCITURO. CAPACIDADE PARA SER

Questo controversa a possibilidade de adoo do nascituro. O Cdigo Civil de 1916,

AO DE COBRANA. DPVAT. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO

Ainda que no tenha carter normativo, importante destacar o primeiro enunciado

Com a finalidade de explicar a situao jurdica do nascituro, diversas teorias surgiram.

4.1 TEORIA NATALISTA

A teoria natalista pauta-se na primeira metade do art. 2 do Cdigo Civil, entendendo

4.2 TEORIA CONCEPCIONISTA

A teoria concepcionista estabelece, pautada na segunda metade do art. 2 do Cdigo

4.3 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

A teoria da personalidade condicional entende que a personalidade jurdica comea

nascimento [condio suspensiva] ou a extino [condio resolutiva] de um direito a um evento

4.4 TEORIA DO CENTRO DE IMPUTAO NORMATIVO

A teoria do centro de imputao normativo desenvolvida por Maria de Ftima Freire

os sujeitos atribudos com personalidade jurdica, como fundamentar o fato do nascituro

Uma vez que as relao jurdicas so predominantemente relaes humanas, de pessoa

Em um momento posterior, Pietro Perlingiere (2002) esboa uma teoria da situao

4.5 TEORIA SIMPLIFICADA DO SUJEITO DE DIREITO

A teoria simplificada do sujeito de direito ou teoria dos sujeitos de direito sem

Capacidade jurdica, portanto, a aptido para a titularizao de situaes jurdicas

O nascituro um ser humano em gestao no tero materno. O art. 2 do Cdigo Civil

Importante realizar-se um estudo sobre o recente acordo do Superior Tribunal de

O Estatuto do Nascituro trata-se do projeto de lei n. 478/2007, de autoria dos

O projeto dividido em trs sees fundamentais: a primeira trata das disposies

Ao longo do presente artigo restou demonstrado um repleto acervo de direitos

do ordenamento em virtude de sua essncia humana. Nascituro vida, existncia, devir,

ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Biotica e direitos de personalidade do nascituro.

ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 1999.

BARBOZA, Helosa Helena. Proteo jurdica do embrio humano. Disponvel em:

BRASIL. Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969. Disponvel em:

BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 478/2007. Disponvel em:

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CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Jornada de Direito Civil. Organizao Ministro Ruy

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MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. AC n. 10024111122214001. Dcima Quarta Cmara

NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. O direito pela perspectiva da autonomia privada:

PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela jurdica do

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 70053116646. Stima

ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do Direito Privado e da

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