La pena privativa de la libertad tiene un origen humanista, en la medida
que su implicacin tuvo por objeto suprimir y erradicar las penas corporales. Este sentido humanitario estuvo acompaado del inters del Estado por regular, en beneficio del mercado de trabajo, la mano de obra marginal y desocupada. El efecto resocializador buscado era disciplinar a los campesinos y marginales para que trabajen en las fbricas(243). Sin embargo, desde su origen fue muy cuestionada debido a los efectos negativos que tena su aplicacin. Las diferentes tcnicas elaboradas para materializar sus supuestos fines positivos no dieron los resultados esperados. Su evolucin pone de manifiesto su constante fracaso. Aun en los pases altamente desarrollados y con medios para dotarse de los establecimientos y el personal necesarios, su aplicacin es deficiente y se le utiliza como instrumento de una poltica criminal simblica, efectista. En tal sentido la crisis de la pena privativa de la libertad se profundiza a tal punto que, en criterio de algunos autores, esta pierde legitimidad por ser ineficaz e influir negativamente sobre los detenidos(244). Sin embargo, en la sociedad moderna, construida sobre la base de la libertad individual, esta pena sigue siendo la sancin penal ms adecuada para reprimir la criminalidad especialmente grave (245). La pena privativa de libertad consiste en la limitacin coactiva de la libertad de movimiento mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario( 246). Como lo reconoce expresamente la exposicin de motivos del actual Cdigo Penal, este texto punitivo ha unificado la pena privativa de libertad, no diferenciando diversas modalidades de esta, como lo hizo, por ejemplo, el Cdigo Penal de 1924, en el que se diferenciaban el internamiento, la penitenciara, la relegacin y la prisin.
En el actual Cdigo Penal, la diferencia se encuentra solamente en la
ejecucin de la pena privativa de libertad, en donde se prevn tres regmenes distintos: el rgimen privado, el rgimen semiabierto y el rgimen abierto (artculo 97 del Cdigo de Ejecucin Penal). Ahora bien, si como hemos visto la pena privativa de libertad es la sancin penal ms grave, por lo que tendra que reservarse solo para los hechos ms intolerables. Entonces, resulta inconveniente que el legislador prevea penas privativas de libertad cortas (por ejemplo: la pena privativa de libertad no mayor de un ao para el delito de contabilidad paralela del artculo 199 del CP), pues el tiempo de la privacin de libertad no aconsejara hacer efectiva la pena prevista, siendo ms recomendable, desde el punto de vista de la resocializacin, recurrir a los diversos mecanismos de alternatividad a la pena de prisin (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo condenatorio, exencin de pena, sustitucin o conversin de penas). Esta conclusin se cuestiona, sin embargo, en el caso de los delitos econmicos, en donde para evitar un manejo econmico de las posibilidades reales de terminar en prisin, se ha propuesto hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas para estos delitos. Pese a la fuerza de convencimiento que parece tener la ejecucin efectiva de penas cortas de prisin para los delitos econmicos, este planteamiento resulta igualmente contrario al principio de resocializacin, pues permitira el ingreso a prisin por poco tiempo con graves consecuencias de desocializacin. Pero significara, sobre todo, una infraccin al principio de igualdad, pues mientras el delincuente tradicional se vera beneficiado con los mecanismos de alternatividad penal, a los delincuentes econmicos se les negara esta posibilidad. La solucin no va por hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas para delincuentes econmicos, sino en destacar la real lesividad social de la delincuencia econmica. Al igual que la delincuencia comn, es posible diferenciar en los delitos econmicos delitos graves, como el fraude en la administracin de personas jurdicas, de delitos leves, como el funcionamiento de casinos sin autorizacin. La pena privativa de libertad debera reservarse solamente para los delitos graves. En el caso de delitos econmicos cuya gravedad puede ser distinta en funcin de los montos defraudados, podran establecerse criterios cuantitativos de gravedad, como sucede en el caso del delito de contrabando, reservando la pena privativa de libertad para los casos cuantitativamente ms graves. En consecuencia, no resulta recomendable excluir a los delitos econmicos de las penas privativas de libertad, as como tampoco propugnar un sistema diferenciado de aplicacin de las alternativas a la pena de prisin, sino que deben mantenerse penas privativas de libertad para los delitos econmicos, siendo necesario nicamente que tenga la suficiente gravedad como para admitir como reaccin proporcional la pena privativa de libertad.