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Asunto: Inclusin en el R.E.T.A. Compatibilidad del percibo de la pensin de jubilacin con el cargo de presidente del
consejo de administracin y consejero delegado de una sociedad annima. Funciones de direccin y gerencia.
Contenido:
EXTRACTO
Es de referencia el escrito interpuesto por Vd. ante esta Tesorera General de la Seguridad
Social en fecha 27 de diciembre de de 2007, en el que expone que se encuentra incluido
en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos y que el 6 de marzo de 2008 cumplir
65 aos de edad, siendo su intencin solicitar la jubilacin. Asimismo indica su condicin
de accionista mayoritario, presidente del Consejo de Administracin y Consejero delegado
de la empresa XXX.
Con carcter previo se indica que la compatibilidad de la prestacin de jubilacin con una
actividad laboral es una cuestin que en ltima instancia debe dilucidar el Instituto Nacional
de la Seguridad Social dadas las competencias que tiene atribuidas en materia de
prestaciones, conforme al artculo 57 de la Ley General de la Seguridad Social (Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).
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En este sentido se informa que la disposicin adicional vigsima sptima de la Ley General
de la Seguridad Social, establece que estarn obligatoriamente incluidos en el Rgimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos
quienes ejerzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el desempeo del
cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil
capitalista, a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el
control efectivo, directo o indirecto, de aqulla. Se entender, en todo caso, que se
produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan,
al menos, la mitad del capital social.
Sobre tal posibilidad debe tenerse en cuenta el contenido de la citada disposicin adicional
vigsimo sptima de la Ley General de la Seguridad Social, y el artculo 93 de la Orden de
24 de septiembre de 1970 (B.O.E. del da 30), reguladora del Rgimen Especial de la
Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, en cuyo articulo
93.2 dispone que El disfrute de la pensin de jubilacin ser compatible con el
mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeo de las
funciones inherentes a dicha titularidad
A este respecto cabe indicar que la materia que nos ocupa ha sido ampliamente debatida
en diversas resoluciones que recogen la doctrina administrativa sobre el criterio a tener en
cuenta en estos supuestos y, en este sentido, se procede a informar a tenor de las
referidas resoluciones.
La cuestin planteada debe ser resuelta de acuerdo con una interpretacin sistemtica de
las normas antes citadas; as, en principio, los administradores de las sociedades
mercantiles con control social quedan incluidos en el Rgimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos cuando realizan las funciones
de direccin o gerencia que conlleva el referido cargo o presten otros servicios para la
sociedad a titulo lucrativo y de forma personal habitual y directa.
En relacin con el criterio para determinar las actividades que dan lugar a la inclusin en el
Sistema de la Seguridad Social de los administradores sociales, la Resolucin de la
extinguida Direccin General de Ordenacin Jurdica y Entidades Colaboradoras de la
Seguridad Social, de 28 de noviembre de 1995, recogida en una Resolucin posterior, de
17 de junio de 1999, de la tambin extinguida Direccin General de Ordenacin de la
Seguridad Social, afirma, que para pertenecer al campo de aplicacin del Rgimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos es
imprescindible acreditar todos los requisitos exigidos al efecto por el Decreto 2530/1970,
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As, por ejemplo, formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia que
no puede ser delegada fuera del rgano de administracin, de acuerdo con el articulo 141
de la Ley de Sociedades Annimas y articulo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada,
en tanto que el consejo y deliberacin sobre los asuntos generales de la sociedad, as
como la fiscalizacin de los rganos subordinados al rgano de administracin, son
indeclinables puesto que a travs de dicho rgano es la propia sociedad quien acta, esto
es, el empresario.
A este respecto, no parece caber duda de que, por ejemplo, cuando el rgano de
administracin se constituye como Consejo -articulo 124 del Reglamento Mercantil- y ste,
a su vez, delega internamente en uno o varios de sus miembros con plenitud de facultades
-Consejeros, Delegados, Comisiones Ejecutivas-, Los Consejeros delegantes tan slo se
reservan meras funciones consultivas o de asesoramiento y de fiscalizacin, residiendo en
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Lo anteriormente indicado debe ponerse en relacin con el contenido del citado articulo
93.2 de la Orden reguladora del Rgimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, es decir, cmo debe interpretarse el citado
precepto en el mbito de las sociedades mercantiles, ya que, en definitiva, la figura del
administrador social con control social se asemeja al titular del negocio y, en este sentido,
debe traerse asimismo a colacin, segn se recoge en Resolucin de la referida Direccin
General de Ordenacin de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999, que cuando por
asimilacin el titular del articulo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 sea un
administrador que posee el control de la sociedad, en los trminos del apartado 1 de la
disposicin adicional vigsima sptima de la Ley General de la Seguridad Social, y ste
accede a una pensin de jubilacin, habr que entender incluidas las mencionadas
facultades indelegables, junto a la orientacin y control de los apoderados, dentro de
aquellas inherentes a la titularidad del negocio que el citado artculo le permite
compatibilizar con dicha pensin.
La segunda precisin a que nos referamos anteriormente es que si bien, al margen de las
funciones expuestas, cualquier empresario, individual o social, puede apoderar a un
tercero para el ejercicio no slo de la administraron y gestin ordinaria de la empresa, sino
tambin para actividades que van mas all de aquellas, como son los actos de disposicin
no necesarios para la gestin ordinaria, no es exigible al empresario individual ni a la
persona fsica que controla una sociedad mercantil capitalista, o empresario de hecho,
que apodere a sus colaboradores para realizar tales actos para compatibilizar la pensin
de jubilacin con la titularidad del negocio, no slo por cuanto constituira un sacrificio y un
riesgo excesivo que podra hacer peligrar su patrimonio, sino porque los actos de
disposicin que no sean necesarios para la gestin ordinaria difcilmente puede
considerarse per se un trabajo que obligue al alta en el Sistema de la Seguridad Social.
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Finalmente se manifiesta que esta informacin se presta en virtud del derecho que le
asiste de conformidad con el artculo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (B.O.E.
del da 27) de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, advirtindole que dicha informacin no produce ms efectos que los
puramente ilustrativos y de orientacin, no siendo vinculante respecto de la actuacin que
proceda en cada supuesto de hecho.
EL SUBDIRECTOR GENERAL,
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