UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL MESTRADO

ALEXANDRE RORATO MACIEL

CRIME ORGANIZADO: PERSECUO PENAL E POLTICA CRIMINAL

DENTRO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

SO LEOPOLDO
2011
 ALEXANDRE RORATO MACIEL

CRIME ORGANIZADO: PERSECUO PENAL E POLTICA CRIMINAL

DENTRO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-

Graduao em Direito da rea das Cincias
Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

Orientador: Professor Doutor Andr Lus Callegari

SO LEOPOLDO
2011
M152c Maciel, Alexandre Rorato.
Crime Organizado: Persecuo Penal e Poltica Criminal dentro
do Estado Democrtico de Direito / Alexandre Rorato Maciel.
So Leopoldo: UNISINOS, 2011.

Orientador: Andr Lus Callegari

Trabalho Final de Mestrado
Universidade do Vale do Rio dos Sinos

1. Crime Organizado. 2. Conceito. 3. Investigao. 4. Provas.

CDD: 341.5
Aos meus pais, pessoas ntegras e honestas,
que nunca mediram esforos para sempre me
dar o melhor.
 AGRADECIMENTOS

A Deus, por tudo que sou, por tudo que tenho e por tudo que ainda serei;

Ao meu orientador, Professor Doutor Andr Lus Callegari, pelos ensinamentos e

oportunas observaes, pela ateno e disponibilidade no acompanhamento desta pesquisa e
pela valiosa assistncia na obteno do material bibliogrfico para a realizao desta obra;

Ao Professor Doutor Andr Copetti dos Santos, pelas sugestes e crticas

formuladas durante o exame de qualificao, as quais se mostraram indispensveis para o
amadurecimento deste estudo;

Aos meus pais, pelas inesgotveis palavras de incentivo, por incutirem em mim o
esprito da pesquisa e a insacivel sede do saber e, acima de tudo, por me ensinarem a
trabalhar duro, a persistir e a ter orgulho de todas as conquistas;

Aos meus colegas de mestrado, pelos momentos agradveis compartilhados ao longo

do curso;

Aos meus amigos, pela compreenso diante da minha ausncia;

Aos meus companheiros infatigveis do dia a dia de trabalho policial, pelo contnuo
aprendizado e pelas enriquecedoras discusses;

Aos meus alunos, grande motivo dos meus constantes estudos.

Senhor, conceda-me a serenidade para aceitar
aquilo que no posso mudar, a coragem para
mudar o que me for possvel e a sabedoria para
saber discernir entre as duas.
Vivendo um dia de cada vez, apreciando um
momento de cada vez, recebendo as
dificuldades como um caminho para paz,
aceitando este mundo cheio de pecados como
ele , assim como fez Jesus, e no como
gostaria que ele fosse;
Confiando que o Senhor far tudo dar certo se
eu me entregar Sua vontade;
Pois assim, poderei ser razoavelmente feliz
nesta vida e supremamente feliz na outra.
(Reinhold Niebuhr)
 RESUMO

Nas ltimas dcadas houve um grande avano da globalizao e do desenvolvimento

tecnolgico que, entre outros resultados benficos ou prejudiciais -, propiciou uma
facilidade para a expanso do crime organizado, que hoje avana no mundo. Todavia, os
meios tradicionais de investigao e formao de provas no se mostraram suficientes para
um competente combate s organizaes criminosas e assim, aos poucos, comearam a ser
criados e utilizados mecanismos diferenciados. Ocorre que, no af de responder rapidamente
aos clamores populares, muitas vezes a lei deixou de regular de forma pormenorizada
diversos assuntos, alm de elencar medidas questionveis frente aos direitos fundamentais. A
tarefa de analisar o fenmeno do crime organizado e das medidas endereadas ao seu
enfrentamento torna-se ainda mais complexa na medida em que h muita discusso sobre o
que vem a ser crime organizado e, por consequncia, quanto possibilidade de sua
conceituao e tipificao, existindo at mesmo aqueles que negam a sua existncia. Assim
que, neste trabalho, seguindo uma ordem lgica, ser, inicialmente, enfrentada a questo
ligada prpria existncia de organizaes criminosas e o que no so manifestaes do
crime organizado, para aps se buscar um caminho para a sua conceituao a partir das
caractersticas comuns aos diversos modelos de organizaes criminosas, passando-se
tambm por uma anlise da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional e da legislao estrangeira ligada ao tema. Uma vez esclarecido o que o crime
organizado, passa-se anlise crtica de diversos procedimentos de investigao e formao
de provas comumente empregados para o enfrentamento dele. Por ltimo, so elencadas
diversas propostas que podem contribuir para a discusso de medidas eficazes para a
preveno e represso ao crime organizado.

Palavras-chaves: crime organizado. conceito. investigao. provas.

 ABSTRACT

The past decades saw globalization grow and a great technological development that, among
other results - good or bad -, made possible an expansion of organized crime, that today
advance in the world. However, traditional means of investigation and the collecting of
evidence were not enough for a competent combat to organized crime and because of that,
new and differentiated mechanisms were created. Pressured by popular opinion, legislators
passed laws that, in many cases, did not clarify several aspects of its application, besides
creating questionable measures if one considers the fundamental rights. The task of analysing
and the means of addressing organized crime becomes yet more complex considering there
are still discussions regarding the definition of what is organized crime and about the
possibility itself of definition and classification. Moreover, there are even those that deny its
existence. In this work, at first and following a logical order, the question regarding the
existence itself of criminal organizations and those aspects that are not manifestations of
organized crime will be addrested. After that comes the search for a way of defining
organized crime by the common characteristics of the several models of criminal
organizations, also analysing The United Nations Convention against Transnational
Organized Crime and the foreign legislation regarding the subject. Once it's defined what
organized crime is, analysis of the several investigation and collecting of evidence
proceedings commonly used for its repression is made possible. Last but not least, a list of
propositions is presented for the discussion of what are the efficient measures to prevent and
combat organized crime.

Keywords: organized crime. concept. investigation. evidence.

 SUMRIO

1 INTRODUO ............................................................................................... 10
2 CRIME ORGANIZADO: CONCEITO, CARACTERSTICAS E
TIPIFICAO ................................................................................................... 14
2.1 O QUE NO CRIME ORGANIZADO ..................................................... 17
2.2 EM BUSCA DE UM CONCEITO ................................................................ 20
2.2.1 Paradigmas de Organizaes Criminosas ............................................... 22
2.2.1.1 Paradigma mafioso ou tradicional ou hierrquico ou piramidal .............. 22
2.2.1.2 Paradigma da rede ou do entrelaamento de grupos ou agentes
criminosos ............................................................................................................ 23
2.2.1.3 Paradigma empresarial ............................................................................. 24
2.2.1.4 Paradigma endgeno ou institucional ...................................................... 25
2.2.2 O conceito de crime organizado na Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional ..................................................... 26
2.2.3 O tratamento na legislao estrangeira .................................................. 30
2.2.3.1 Alemanha ................................................................................................. 30
2.2.3.2 Itlia ......................................................................................................... 31
2.2.3.3 Estados Unidos ......................................................................................... 33
2.2.3.4 Espanha .................................................................................................... 35
2.2.3.5 Frana ....................................................................................................... 37
2.2.3.6 Portugal .................................................................................................... 39
2.2.3.7 Argentina .................................................................................................. 40
2.2.4 O tratamento dado no Brasil atravs da Lei n 9.034/95 ....................... 41
2.2.5 A dificuldade em se chegar a um consenso a respeito do conceito ....... 43
2.3 CARACTERSTICAS ................................................................................... 43
2.3.1 Pluralidade de agentes .............................................................................. 44
2.3.2 Estabilidade ou permanncia ................................................................... 44
2.3.3 Finalidade de lucro .................................................................................... 44
2.3.4 Organizao ou estrutura ou planejamento empresarial ...................... 45
2.3.5 Hierarquia .................................................................................................. 46
2.3.6 Diviso funcional de atividades ................................................................ 47
2.3.7 Compartimentalizao .............................................................................. 47
2.3.8 Conexo estrutural com o poder pblico ................................................ 48
2.3.9 Uso da violncia ou intimidao .............................................................. 50
2.3.10 Explorao de mercados ilcitos ou explorao ilcita de mercados
lcitos .................................................................................................................... 51
2.3.11 Uso de meios tecnolgicos sofisticados .................................................. 52
2.3.12 Oferta de prestaes sociais ................................................................... 53
2.3.13 Busca pela dominao de territrios ..................................................... 54
2.3.14 Internacionalidade ou transnacionalidade ........................................... 54
2.3.15 Obstruo justia ................................................................................. 55
2.3.16 Um ponto de partida ............................................................................... 55
2.4 O PROBLEMA DA TIPIFICAO ............................................................. 56
3 PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAO E FORMAO DE
PROVAS DIANTE DO CRIME ORGANIZADO .......................................... 59
3.1 AO CONTROLADA ................................................................................ 63
3.2 AGENTE INFILTRADO OU ENCOBERTO ............................................... 69
3.3 ACESSO A DADOS, DOCUMENTOS E QUEBRA DOS SIGILOS
FISCAL, BANCRIO, FINANCEIRO E ELEITORAL .................................... 75
3.4 INTERCEPTAO AMBIENTAL .............................................................. 86
3.5 INTERCEPTAO DAS COMUNICAES TELEFNICAS ................. 91
3.6 DELAO PREMIADA ............................................................................... 102
3.7 INTERROGATRIO E PARTICIPAO A DISTNCIA DO RU NA
INSTRUO ....................................................................................................... 110
3.8 TESTEMUNHAS ANNIMA E OCULTA. JUIZ E PROMOTOR SEM
ROSTO ................................................................................................................. 115
3.9 INVERSO DO NUS DA PROVA DA ILICITUDE DE BENS
OBTIDOS POR ORGANIZAES CRIMINOSAS .......................................... 119
3.10 BUSCA E APREENSO ............................................................................ 122
3.11 COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL ...................................... 123
4 POLTICA CRIMINAL E SISTEMA PENAL: POSSIBILIDADES E
GARANTIAS DE APLICAO PROPORCIONAL .................................... 131
5 CONSIDERAES FINAIS ......................................................................... 146
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................. 164
 10

1 INTRODUO

Neste trabalho ser feita uma abordagem do crime organizado, partindo das
discusses ligadas a sua prpria existncia, definio e tipificao, para aps fazer uma
anlise cuidadosa dos diversos procedimentos de investigao e formao de provas que tm
sido empregados para enfrent-lo, buscando tecer consideraes crticas a respeito do tema e,
sempre que possvel, procurando se posicionar fundamentadamente diante das vrias
questes. Tambm h reflexes acerca de uma srie de propostas legislativas e poltico-
criminais ligadas ao assunto.
Em razo da globalizao e do desenvolvimento e difuso de novas tecnologias, o
crime organizado, que outrora j esteve relacionado a pequenas associaes de pessoas
encarregadas da execuo de delitos, tem diversificado suas atividades ilcitas e um nmero
cada vez maior de pases tem sido contaminado pelas organizaes criminosas. O crime
organizado transformou-se, assim, em uma das formas de criminalidade que mais tem
preocupado a sociedade.
As organizaes criminosas modificaram um mercado de entradas ilegais
administrados de forma artesanal em um mercado ilcito empresarial administrado alm
fronteiras, obtendo vantagens cada vez mais exorbitantes. Houve a modificao de uma
delinquncia ligada ao indivduo isoladamente para uma delinquncia estruturada de forma
empresarial. Ocorreu uma transformao na prtica dos delitos tradicionais, como furto,
roubo, homicdio e estelionato, e tambm houve o aumento na execuo de crimes antes no
tipificados ou sem a correspondente importncia no mbito penal. Principalmente em razo da
grande violncia e dos sofisticados meios utilizados na prtica dos crimes, a sociedade
comeou a buscar novas medidas de preveno e represso ao crime organizado.
Um dos grandes entraves aplicao de medidas para combater as organizaes
criminosas que no h um consenso sobre a prpria existncia delas e, mesmo para os que
defendem que o crime organizado se trata de uma realidade, em razo da grande
complexidade do fenmeno, inmeras discusses surgem a respeito de sua conceituao e
mesmo da possibilidade ou no de tipific-lo. De qualquer forma, independentemente de se
achar uma definio aceitvel a essa espcie de criminalidade, possvel elencar suas
caractersticas.
Diante desta proliferao do crime organizado e das suas peculiaridades, comearam
a surgir, alm dos j tradicionais meios de investigao e coleta de provas, outros
diferenciados. Fica bastante difcil a investigao do crime organizado apenas pelas formas
 11

clssicas de obteno da prova e assim surgiu a necessidade de aparelhar o Estado de meios

de apurao e coleta de provas diferenciadas. Todavia, no intuito de se chegar a um eficiente
enfrentamento ao crime organizado, imprescindvel que no ocorram excessos a ponto de
vulnerar as garantias individuais. necessrio assim que seja buscado um ponto de equilbrio
entre uma proporcional resposta s organizaes criminosas e o respeito aos direitos
fundamentais.
Dentre as medidas diferenciadas que vm sendo criadas na busca de uma eficiente
represso a essa modalidade criminosa, aparecem a ao controlada, infiltrao de agentes,
acesso a dados, documentos e quebra dos sigilos fiscal, bancrio, financeiro e eleitoral,
interceptao ambiental, interceptao das comunicaes telefnicas, delao premiada,
interrogatrio e participao a distncia do ru na instruo, dentre outras. No entanto, deve-
se ter o cuidado para que no sejam atropelados os direitos fundamentais que foram
duramente conquistados ao longo dos sculos. Deve-se sim, procurar encontrar uma
razoabilidade entre um adequado e eficiente enfrentamento ao crime organizado e o
necessrio respeito aos direitos fundamentais.
Atendendo populao que se sente com medo e insegura e aos apelos da mdia, o
Estado quer solucionar os graves problemas da criminalidade com a mera criao de tipos
penais ou com o recrudescimento das penas dos j existentes. No se nega a necessidade de
medidas legislativas firmes, sobretudo frente ao crime organizado, porm, muitas vezes o que
ocorre, que so feitas repentinamente modificaes legislativas endereadas ao crime
organizado, mas que, no fundo, vo acabar desaguando na criminalidade tradicional, do dia a
dia. Ilude-se a populao, que passa a se sentir mais segura com sanes mais severas, ainda
que essa segurana seja simblica e apenas oculte a incapacidade do Estado para encarar
determinados problemas sociais.
Necessita o Estado procurar as verdadeiras causas da criminalidade urbana,
reestruturando o sistema, promovendo o crescimento econmico, gerando empregos,
investindo em educao e melhoria das condies de vida da populao, para produzir, com
base nesta realidade, leis realmente capazes de regulamentar as relaes existentes entre
indivduos e o Estado e proteger as mais variadas espcies de bens jurdicos.
No adianta insistir na pueril ideia de que o crime organizado pode ser enfrentado
com o simples recrudescimento da legislao penal. Por certo que a existncia de leis severas
importante no combate criminalidade, mas no s. fundamental, tambm, a certeza de
que elas sero aplicadas e mais, sero eficazmente executadas sempre, no entanto, com o
devido respeito aos direitos fundamentais. Neste sentido, qualquer reforma legislativa que for
 12

tomada, para gerar bons frutos precisa vir acompanhada de aes e investimentos de alcance
social.
Como objetivo geral do trabalho, so feitas consideraes a respeito dos diversos
procedimentos de investigao e formao de provas ligados ao crime organizado, a fim de se
verificar em que medida eles podem ser aplicados sem ofensa aos direitos fundamentais.
Especificamente como objetivos, procura-se demonstrar o que e o que no crime
organizado e a dificuldade em se buscar um conceito satisfatrio para o fenmeno, sendo na
sequncia, mapeadas suas caractersticas. Uma vez delineado o que vem a ser crime
organizado, busca-se analisar os meios de investigao e obteno da prova ligados a ele e
como tais aspectos vm sendo tratados na legislao nacional e estrangeira, assim como
investigar e identificar medidas eficientes para sua preveno e represso.
Para atingir tais finalidades, o embasamento terico foi sustentado em obras que
tratam especificamente do crime organizado e referentes poltica criminal e criminologia,
alm de tratados e acordos internacionais, legislao nacional e estrangeira e projetos de lei
em tramitao no Congresso Nacional.
O trabalho desenvolvido buscou, pelos procedimentos metodolgicos de pesquisa,
abordar o tema proposto com o escopo de demonstrar as diversas interpretaes dadas ao
assunto em questo, utilizando-se pesquisas doutrinrias, legislativas e jurisprudenciais,
abrangendo livros, endereos eletrnicos da internet, revistas jurdicas e artigos cientficos que
contriburam de forma eficiente para o esclarecimento e anlise do assunto.
A pesquisa utilizada foi a exploratria, que aquela que possui como preocupao
central identificar os fatores que determinam ou que contribuem para a ocorrncia dos
fenmenos, e a metodologia utilizada foi a fenomenologia hermenutica, que concebe a
determinao do direito em um ato criativo que implica o prprio sujeito. Ademais, trata-se de
um mtodo que possibilita a reviso crtica dos principais temas que partem da tradio
filosfica permitindo sua relao com a prtica social.
Pelo exposto, atravs do mtodo e pesquisa utilizados e com o intuito de se atingir
os objetivos propostos, estruturou-se o trabalho em trs captulos.
Logo no incio do primeiro captulo, foi necessrio enfrentar a polmica envolvendo
a prpria existncia do crime organizado. Na sequncia, deixou-se claro o que no crime
organizado, para, a partir de ento, iniciar a discusso a respeito do seu conceito. Num
primeiro momento, as organizaes criminosas foram divididas em quatro modelos ou
paradigmas, quais sejam: o modelo mafioso ou tradicional, o modelo da rede, o modelo
empresarial e o modelo endgeno e, aps analisar o conceito trazido pela Conveno de
 13

Palermo e o tratamento que dispensado ao tema tambm em outros pases, foram elencadas
todas as caractersticas comumente citadas na doutrina e jurisprudncia a respeito do crime
organizado. Ao final do captulo, concluiu-se que uma definio de organizao criminosa
pode ser buscada com base nas caractersticas comuns a todos os paradigmas, as quais
tambm serviriam como elementares em caso de tipificao, remanescendo as demais
caractersticas no comuns para reforar a existncia da organizao criminosa, sem fazerem
parte da sua definio bsica e, em caso de tipificao, como circunstncias a serem utilizadas
na aplicao da pena como causas especiais de aumento.
No segundo captulo foi feita uma anlise sobre diversos procedimentos de
investigao e formao de provas existentes para apurao do crime organizado, embora
alguns deles no sejam destinados exclusivamente a esta prtica delitiva.
Finalmente, no terceiro captulo, sem a pretenso de trazer respostas prontas, mas
sim de contribuir para a discusso, foram elencadas algumas medidas acreditando-se que elas
possam trazer bons resultados, no s frente criminalidade organizada, mas tambm para
outros setores.
 14

2 CRIME ORGANIZADO: CONCEITO, CARACTERSTICAS E TIPIFICAO

Preliminarmente, ainda que de forma sinttica, cabe tecer algumas consideraes

acerca dos dois grandes discursos criminolgicos referentes ao crime organizado.1
Para uma primeira corrente, assentada no discurso do mito, no existem
organizaes criminosas. O conceito, desta forma, uma criao ou categoria forjada a partir
da histria e dos casos estadunidense e italiano, que acabou sendo exportada, atravs de
acordos ou de presso internacional, para os pases perifricos com o intuito de fixar solues
que seriam inadequadas e alheias tradio jurdica destes pases. A ideia do crime
organizado estaria amparada em um direito penal e processual penal autoritrios, com o
objetivo de endurecimento da legislao, que desaguaria mesmo na criminalidade tradicional.
As pesquisas de campo feitas por criminlogos, antroplogos e socilogos, as investigaes
policiais, os processos judiciais, os relatrios das comisses parlamentares de inqurito e as
narraes da imprensa trariam evidncias empricas suspeitas ou pouco srias a respeito da
existncia do crime organizado.2

1
Fala-se em crime organizado por natureza como equivalente a prpria organizao criminosa, enquanto a
expresso crime organizado por extenso o crime praticado pela organizao criminosa, ou seja, o resultante
das aes dessa organizao. A ttulo exemplificativo, no caso de uma organizao criminosa formada para a
prtica de roubos, a mera existncia da organizao j caracteriza o crime organizado por natureza, enquanto
os roubos praticados significam os crimes organizados por extenso.
No que se refere ao alcance da expresso organizao criminosa, Siqueira Filho observa que o mais correto
seria a designao organizao de criminosos, j que no a organizao que criminosa, ou seja, no a
organizao que sujeito ativo de crimes, mas sim que os crimes so cometidos pelos seus membros
(SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Represso ao crime organizado: inovaes da Lei 9.034/95. p.
35).
2
Neste sentido, dentre outros, destaca-se: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Crime organizado: uma
categorizao frustrada. So algumas das passagens desta obra: a) O desconcerto dos criminlogos no
gratuito: eles tm de encontrar uma categoria que satisfaa os polticos, a Polcia e, sobretudo, a imprensa e,
em certa medida, os autores de fico. O organized crime no um conceito criminolgico, mas uma tarefa
que o poder imps aos criminlogos (p. 48); b) A atribuio do organized crime aos grupos tnicos
imigrados aos Estados Unidos combina muito bem com toda a ideologia racista que tinha a poltica imigratria
deste pas no perodo de entre-guerras, que fora elogiada pelo prprio Hitler em Mein Kampf e que ressurge
em nossos dias at certo ponto apoiada financeiramente pelas mesmas fundaes que sustentaram o racismo
daqueles anos (p. 50); c) Ante a desordem que provoca a globalizao e que prpria do mercado somada
a das interferncias proibitivas e s caractersticas que assume na periferia do poder mundial, onde impera uma
corrupo maior ou mais manifesta era natural que se exportasse tambm a tecnologia de controle ou que, ao
menos, se tentasse faz-lo. Trata-se de uma lei que se repete: quando se transfere um problema social, segue-se
a transferncia da ideologia de controle (p. 56); d) O transporte de uma categoria frustrada ao campo da lei
penal no mais que uma criminalizao que apela a uma ideia difusa, indefinida, carente de limites certos e,
por fim, uma leso ao princpio da legalidade isto , primeira e fundamental caracterstica do direito penal
liberal ou de garantias (p. 58); e) O conceito fracassado em criminologia foi levado legislao para
permitir medidas penais e processuais penais extraordinrias e incompatveis com as garantias liberais (p.
58); f) Em geral, pode-se afirmar que o transporte lei de uma categoria criminolgica frustrada, que
trataram de inventar os criminlogos norte-americanos por presso dos polticos, das corporaes policiais e
dos meios de massa, no tem outro efeito que lesionar de forma plural a legalidade no direito penal e o
acusatrio no direito processual penal, o que explicvel, posto que em realidade constituem as duas faces do
 15

A segunda corrente toma por base a teoria, doutrina ou hiptese da conspirao, a

qual apregoa que o crime organizado, normalmente praticado por estrangeiros, uma
verdadeira hidra, complexamente organizada e com vasto terreno de ao por vrias
atividades criminosas de grande lucratividade, como o trfico de drogas, armas, pessoas e
animais, o contrabando e a falsificao. Estes lucros seriam objeto de lavagem de dinheiro e
tambm serviriam para a cooptao de agentes pblicos (policiais, membros do Ministrio
Pblico, juzes, parlamentares etc.) mediante corrupo ou prticas clientelistas, como o
financiamento de campanhas eleitorais ou mesmo o financiamento da formao de futuros
profissionais que viriam colaborar com as organizaes. Diante disso as organizaes
criminosas precisariam ser combatidas com rigor, admitindo-se a alterao das regras
tradicionais de imputao penal, a diminuio de garantias processuais e a adoo de medidas
especficas de investigao de longo prazo e larga amplitude objetiva e subjetiva.3
Frente s correntes acima, com base nos ensinamentos de Jos Paulo Baltazar
Jnior, possvel lanar as seguintes observaes: a) em relao ao discurso do mito, a
comear pela Itlia, onde at hoje ainda existem afirmaes no sentido de que a mfia no
seria uma organizao, mas um modo de vida ou uma atitude ou mesmo uma exagerada
autoestima, fica difcil sustentar tal ponto de vista, principalmente aps os grandes processos
ocorridos naquele pas em que se produziu farta comprovao do carter associativo da mfia;
b) no que se refere utilizao do tema crime organizado na mdia e em campanhas e
discursos polticos, no h dvida de que pode ter ocorrido uma superexposio do tema,
acarretando-lhe uma dimenso exagerada, porm, ainda que o perigo seja imaginrio ou
menor do que descrito, cabe ao Estado o dever de informar-se e esclarecer a populao sobre
suas reais dimenses; c) no se nega certa relao entre pobreza e crime, conforme referido no

direito penal liberal (p. 62); g) O mito mafioso estendido a todas as atividades ilegais do mercado uma
teoria conspiratria cientificamente falsa, sustentada pelos meios de comunicao, pela fico, pelo
clientelismo poltico e pelas Polcias, que a criminologia se esforou em elaborar, mas no pode faz-lo, em
que pese ser do agrado de muitos criminlogos. A pretenso de levar o mito mafioso lei penal implica uma
interferncia totalmente arbitrria na economia de mercado que pode conduzir a efeitos econmicos
catastrficos: concentrao econmica, eliminao da pequena e mdia empresa, corrupo nas corporaes
por concentrao da atividade ilegal, protecionismo despropositado, alteraes irracionais de alguns bens e
servios com conseguinte aumento da atividade ilegal em razo da absurda rentabilidade. No plano jurdico
penal, esta interveno punitiva com base em um conceito falso e ilimitado implica retrocesso muito grave do
direito penal liberal e o consequente restabelecimento do direito penal autoritrio (inquisitorial), lesionando as
garantias constitucionais e internacionais e aumentando a corrupo das agncias do sistema penal (p. 63).
Conferir tambm: PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Organizao criminosa: nova perspectiva
do tipo legal, p. 116-121.
3
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crime organizado e proibio de insuficincia. p. 79-80. Ver ainda:
PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Organizao criminosa: nova perspectiva do tipo legal. p.
125-129.
 16

discurso do mito, porm no se pode dizer que essa relao direta ou absoluta, ou mesmo
determinante, pois seno, teria que se admitir que em pases com alto nvel de bem-estar
econmico no haveria criminalidade e jamais existiriam criminosos economicamente
privilegiados, esquecendo-se tambm que o indivduo pode ter optado pela criminalidade.
No se pode, portanto, pura e simplesmente imputar organizao social a causao da
criminalidade. Ao contrrio, apesar de ser uma tarefa rdua, deve-se buscar um ponto de
equilbrio entre a represso ao crime e, simultaneamente, atacar suas causas; d) em relao
xenofobia, embora possa haver traos dela, especialmente nos mecanismos de seleo da
Polcia no momento de efetuar a persecuo penal, no se pode olvidar que a existncia de
redes tnicas internacionais criadas pela migrao facilita os contatos com agentes localizados
em outros pases. comum os imigrantes viverem em determinados bairros ou guetos com
predomnio de estrangeiros, sendo que muitos possuem dificuldades de integrao ao pas por
no conhecerem o idioma local e muitas vezes tambm em decorrncia da prpria imigrao
ter sido ilegal, fatores que acabam empurrando alguns para a criminalidade como forma de
sobrevivncia. Acresce-se tambm que a confiana essencial para a prtica de crimes, e
natural que os criminosos procurem comparsas entre seus parentes e compatriotas, unidos pela
lngua, tradio e origem comum, ainda mais em terra estrangeira, dando origem chamada
globalizao dos excludos; e) por outro lado, o controle do trfico de pessoas, drogas e
animais, por exemplo, no pode ficar restrito aos pases fornecedores, mas deve atingir
tambm os pases consumidores, em geral os pases ricos; f) h certo exagero em relao ao
grau de ameaa que representa o crime organizado, notadamente a respeito da participao
macia de agentes pblicos e o risco para a democracia, sob influncia da confuso entre
crime organizado e terrorismo.4
Baltazar Jnior ainda conclui:

No h como negar, porm, que a globalizao econmica, a criao de zonas de

livre comrcio e livre circulao de bens e pessoas, com a supresso ou diminuio
de controles fronteirios e alfandegrios, o liberalismo econmico e a consequente
desregulamentao de vrios mercados, a queda da cortina de ferro, o avano
tecnolgico e a queda nos custos das telecomunicaes e transportes, a
popularizao da informtica e da Internet, as redes bancrias mundiais e as
diferenas de bem-estar entre pases ricos e pobres criaram uma nova realidade para
a sociedade e, como parte dela, para as prticas delituosas organizadas
transnacionais, que encontraram nessa nova realidade social o caldo ideal para a sua
expanso.
Parece inegvel admitir, ento, que tanto o conceito de crime organizado ganhou
legitimidade, quanto o tema passou a ser um objeto de debate poltico e cientfico
na agenda internacional e interna da grande maioria dos pases, de tal forma que,

4
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 80-84.
 17

embora ainda reste muito a fazer at a consolidao do conceito, da extenso, dos

problemas e das solues, a problemtica no pode ser simplesmente ignorada ou
relegada, sem mais, categoria de mito.5

Na mesma linha da citao acima, pode-se dizer que as transformaes da sociedade

tambm conduzem a uma transformao na forma de cometer os crimes, j que os criminosos
igualmente se utilizam das novas tecnologias e fazem parte do mesmo meio social.
At a dcada de oitenta, o crime organizado era percebido como algo restrito Itlia
e aos Estados Unidos, quando muito ampliado ao Japo, China, Rssia e Colmbia, sendo de
escassa presena no resto da Europa. E apenas nas duas ltimas dcadas do sculo passado, a
partir da globalizao e, em especial, pela expanso do trfico de drogas e do mercado da
emigrao ilegal para os pases ricos, que a criminalidade organizada comea a ser vista como
um problema mundial e no mais como fenmeno circunscrito aos Estados Unidos, Itlia,
literatura e s telas do cinema. Desde ento, ocorreu uma autntica universalizao do
conceito e o crime organizado transformou-se em uma preocupao mundial, culminando no
ano 2000 com a publicao da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional.

2.1 O QUE NO CRIME ORGANIZADO

O crime organizado sempre serviu como inspirao para a criao de inmeras obras
cinematogrficas6, livros, peas teatrais e programas televisivos. Figuras de bandidos vistosos
e de agentes da lei infatigveis e enrgicos vm memria sempre que se cita o tema. No
raro, ao se perguntar a algum a respeito do que imagina ser o crime organizado, vem como
resposta o nome de um filme ou de um livro.
Muitos jornalistas tambm tm por hbito chamar toda e qualquer atividade
criminosa minimamente diferenciada ou bem sucedida sob a designao de crime organizado,
atribuindo, com frequncia, s organizaes criminosas fatos que, na verdade, no so frutos
de suas aes. Apesar do crime organizado realmente ser um grande problema e com
consequncias danosas para a sociedade onde atua, h um apelo exagerado ao assunto por
parte de muitos setores de comunicao, o que acaba transmitindo noes equivocadas aos

5
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 84. Mais adiante, na p. 101, menciona o referido autor, que a
expresso crime organizado surgiu nos Estados Unidos e que provavelmente ela foi utilizada pela primeira
vez em 1896 no Relatrio Anual da Sociedade Nova-Iorquina de Preveno ao Crime para fazer referncia ao
jogo e atividades de prostituio que eram protegidas por autoridades pblicas.
6
Como exemplo, pode-se citar o filme O Poderoso Chefo, o qual fez grande sucesso nas telas do cinema.
 18

seus leitores, telespectadores e ouvintes. No entanto, a programao que d preferncia aos

medos da sociedade aumenta os ndices de audincia e possibilita que os anncios
publicitrios sejam negociados a preos maiores. Acresce-se ainda o fato de que a
disseminao do pnico e do medo tambm rentvel para outros setores, como a indstria de
armamentos e as empresas de segurana privada, alm de muitos polticos oportunistas que se
aproveitam da sensao do medo para produzirem subitamente leis que supostamente traro
de volta a tranquilidade social, mas que no fundo no tm outro objetivo que no o de se
autopromoverem7.
No entanto, o estudo srio e criterioso do crime organizado no pode se deixar
influenciar pelo glamour da fico, pelo medo alarmado pela mdia ou pela postura
demaggica de muitos polticos. Dentro deste panorama e, como se ver no tpico seguinte,
diante da dificuldade em se conceituar ou determinar o que venha a ser crime organizado, ao
menos inicialmente, cabe esclarecer o que de fato no crime organizado.
A criminalidade organizada no se confunde com a chamada criminalidade de
grupo, pois o objeto desta mais amplo. Nas hipteses de crimes cometidos com pluralidade
de agentes, como os arrastes, o crime de rixa ou brigas em estdios de futebol, h crime de
grupo ou multitudinrio, mas no de forma organizada. Neste sentido, a criminalidade
organizada uma espcie de criminalidade de grupo, porm acrescendo-se as caractersticas
da organizao, da estabilidade, do planejamento e da finalidade de obteno de lucro.
A criminalidade organizada tambm no se confunde com a denominada
criminalidade profissional, que a exercida como meio de vida ou profisso, a exemplo dos
matadores de aluguel. H entre a criminalidade organizada e a profissional o trao comum da
superao do crime como ato eventual, artesanal, ocasional e sua adoo como meio de vida,
de forma decidida e contumaz. Ambas diferem, porm, em razo de que a criminalidade
organizada necessariamente cometida por uma pluralidade de indivduos, enquanto a
criminalidade profissional pode ser desenvolvida por vrios agentes ou por um indivduo
isolado que a exerce em tempo integral. Assim, a criminalidade organizada caracteriza-se
como uma espcie de criminalidade profissional, sendo que, muitas vezes, pode existir uma
relao entre ambas, j que a criminalidade organizada poder se utilizar das especiais

7
Como exemplo, no mbito do Poder Legislativo, vejam-se as diversas comisses de inqurito que assumem,
com propagado maior rigor, a responsabilidade da perseguio dos fatos de repercusso na imprensa, o que,
no raro, ocorre sem qualquer resultado til, a no ser conferir notoriedade a determinados parlamentares
(PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Op. cit. p. 120).
 19

habilidades de criminosos profissionais, os quais, por sua vez, podero precisar de uma
organizao criminosa para a receptao de bens furtados, por exemplo.8
possvel distinguir ainda, a delinquncia organizada do crime isolado cometido de
forma organizada. Este, apesar de possuir planejamento, finalidade de obteno de lucro e
diviso de tarefas, caractersticas comuns criminalidade organizada, no possui o requisito
da estabilidade ou permanncia, tpico das organizaes criminosas. Sob o ponto de vista da
dogmtica penal, trata-se de uma hiptese de concurso de pessoas para a prtica de um crime
isolado.9
Em princpio, tambm h uma disciplina diferenciada do ponto de vista legal (art.
227, 3, IV da CF e Lei n 8.069/90), dogmtico e criminolgico, para o fenmeno das
gangues juvenis, considerando o fato de serem compostas por crianas e adolescentes, que so
pessoas em formao. As gangues juvenis no tm suas aes, em regra, direcionadas ao lucro
de forma organizada como as organizaes criminosas, apesar de at poderem praticar atos
contra o patrimnio ou mesmo terem ponto de contato com as organizaes, s quais
fornecem mo de obra, o que facilitado pela falta de perspectivas e pelo desemprego
estrutural, sendo considerado tambm vantajoso para as organizaes, tendo em vista o
tratamento diverso da legislao de infncia e juventude em comparao com a legislao
penal dirigida a adultos.10
As organizaes criminosas em sentido estrito tambm se diferenciam dos grupos
terroristas, j que estes no tm como fim ltimo o lucro, mas a tomada do poder poltico sob
a alegao de uma ideologia poltica, religiosa ou tnica. Ao contrrio, as organizaes
criminosas em sentido estrito objetivam em primeiro lugar o lucro, no tendo planos polticos
e utilizando-se, aleatoriamente, da corrupo, cooptao e da infiltrao nos poderes pblicos
para evitar a persecuo penal. Os grupos terroristas usam a violncia para alcanar o poder
poltico, alm de buscarem o mximo de publicidade nas suas aes a fim de atrair
simpatizantes, desestimular a atuao dos rgos repressivos e plantar o medo e a descrena
no atual governo. Por outro lado, ser mais conveniente para as aes da organizao
criminosa que os rgos de represso no saibam da sua existncia, utilizando a violncia, em
regra, como ltimo recurso, sendo prefervel a utilizao, por exemplo, da corrupo em
relao a funcionrios pblicos, j que, como o objetivo principal o lucro, a violncia seria

8
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 119.
9
Id. Ibid. p. 119-120.
10
Id. Ibid. p. 120.
 20

ruim para os negcios. Sobre as distines e caractersticas comuns, Baltazar Jnior ainda se
manifesta:
Claro est que h diversos pontos de contato entre ambos os fenmenos, quais
sejam, o uso da violncia, o planejamento, a hierarquia, a estabilidade, a
perpetrao reiterada de crimes. Mais que isso, o grupo terrorista usualmente
comete crimes lucrativos como forma de financiamento de suas atividades.
Registram-se, ainda, casos de colaborao entre organizaes criminosas e
terroristas, ou explorao de trfico de drogas por grupos terroristas, no chamado
narcoterrorismo, presente tanto na Amrica Latina quanto na sia, onde o Taliban
e a Al-Qaeda controlam boa parte do mercado de pio e herona.
Poder ocorrer, ainda, de uma organizao criminosa lanar mo de prticas
terroristas, consistente em ataques de extrema violncia contra civis, a fim de
aumentar a sensao de insegurana da populao e a descrena nos poderes
pblicos, como ocorrido no ano de 2006 em So Paulo, por parte do PCC ou no
caso dos atentados contra autoridades envolvidas no controle da prpria
criminalidade organizada. Este tipo de ao costuma provocar, no entanto, fortes
reaes por parte das autoridades, podendo ser interpretada como um sinal de
desespero ou descontrole no seio da organizao.
Em concluso, embora existam caractersticas comuns, interpenetraes e mesmo a
adoo de tcnicas assemelhadas em alguns casos, o terrorismo fenmeno que
goza de autonomia, em razo das particularidades, de que se reveste, razo pela
qual merece tratamento doutrinrio e legal especfico, seja no plano interno, seja no
plano internacional. A distino dar-se- por aplicao do princpio da
especialidade, sendo a motivao e os fins polticos o trao especializante do grupo
terrorista. A concluso ser diversa, todavia, se aquela organizao que tem origens
terroristas pouco mantm dos fins polticos que inspiraram sua criao, restando
convertida em mera organizao criminosa com fins de lucro.11

Ainda possvel distinguir a criminalidade organizada da chamada criminalidade de

massa. A criminalidade de massa a criminalidade do dia a dia, a criminalidade corriqueira, a
exemplo de furtos, roubos, pequeno trfico de drogas e descaminho. A criminalidade de
massa se identificaria com a maioria dos crimes que ocorrem cotidianamente e por isso
atingiriam de forma mais intensa os indivduos, sendo os grandes responsveis por boa parte
dos medos da sociedade.

2.2 EM BUSCA DE UM CONCEITO

Apesar de se entender ser necessria a elaborao de um conceito para o crime

organizado ou organizao criminosa, em especial porque dele dependeria a eficcia do
controle, h uma grande dificuldade nessa tarefa, havendo parte da doutrina que nega essa

11
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 120-122.
 21

possibilidade, uma vez que no seria praticvel numa nica definio compreender realidades
to diferentes. 12
Conforme Ana Luiza Almeida Ferro:

Toda definio seguramente perigosa, mas nem por isso menos necessria. No
caso do crime organizado, o desafio maior est na obteno de equilbrio, na
formulao de um conceito nico, que traduza a essncia do fenmeno, em seus
diversos aspectos e contextos, em suas diversas fases e estruturas, nas mais diversas
regies e culturas, captando os pontos em comum entre as organizaes criminosas,
para fins legislativos e poltico-criminais, dentro dos parmetros constitucionais,
sem ser vago ou excessivamente genrico, ou por demais restritivo, refletindo o
mximo possvel a realidade cambiante.13

Embora reconhecendo a complexidade do fenmeno e a dificuldade em se definir

crime organizado, Laura Ziga Rodrigues defende a necessidade de se conceitu-lo. Assim
se manifesta a autora:

Dado que estamos ante un fenmeno proteico, difcil de aprehender por los
diversos saberes convocados, pareciera que el empeo es intil o imposible.
()
No escapa al anlisis tamaa dificultad y que, incluso, para varios especialistas se
juzgue imposible alcanzar un concepto general idneo para abarcar todas sus
manifestaciones y, si lo hubiera, por ser tan amplio, resultara intil. Con ese
riesgo se cuenta tambin: o se hace un concepto de criminalidad organizada tan
general que se escapan las particularidades, o se particulariza tanto que se escapa
la oportunidad de una generalizacin capaz de consensuar una nocin comn de
criminalidad organizada. Sin duda, la opcin depender de la funcionalidad del
concepto.
Ahora bien, la complejidad de una tarea no invalida su necesidad conceptual.
()
En la medida que no podamos definir la criminalidad organizada ms difcil ser
controlarla y, por tanto, prevenirla. Hasta cierto punto se puede decir, que la
imposibilidad de definirla ha jugado un papel importante en su expansin.
()
Es necesaria una definicin criminolgica de criminalidad organizada por las
siguientes razones:
Primero, es necesario definir lo que un ordenamiento jurdico debe ex ante
entender por criminalidad organizada a los efectos de determinar los objetos de
proteccin y las formas de ataque, en suma, las conductas punibles. Aunque en la
criminalidad organizada se comprenda diversos delitos y distintas modalidades de
comisin, existen determinados delitos y determinadas formas de ataque que
pueden denominarse comunes, que daran un contenido material a lo que
denominamos criminalidad organizada.

12
Segundo Scarance Fernandes so trs as opes doutrinrias e legislativas comumente utilizadas para a
conceituao de crime organizado: 1: - a que parte da noo de organizao criminosa para conceituar o crime
organizado, o qual, assim, seria aquele praticado pelos integrantes da organizao; 2: - define-se o crime
organizado a partir dos seus elementos essenciais, em regra os que servem para identificar a existncia de uma
organizao criminosa, sem enumerao de tipos penais; 3: - enumera-se um rol de crimes como sendo crimes
organizados (SCARANCE FERNANDES, Antonio. O equilbrio entre a eficincia e o garantismo e o
crime organizado. p. 236-237).
13
FERRO, Ana Luiza Almeida. Crime organizado e organizaes criminosas mundiais. p. 320.
 22

Segundo, un concepto de criminalidad organizada servir para distinguirla de otro

tipo de criminalidad, como la corrupcin, el terrorismo, etc. Aunque en la realidad
se superpongan y a veces resulte complicado determinar los lmites en las zonas
fronterizas, por lo menos servir para establecer que determinados
comportamientos encajan ms dentro de la tipologa de criminalidad organizada,
de corrupcin o de terrorismo, por poner tipos de criminalidad que en la realidad
se entrecruzan.
Tercero, la criminalidad organizada se est convirtiendo en un fenmeno
transnacional por motivo de la globalizacin. A los efectos de los acuerdos
internacionales necesarios para la cooperacin internacional. Para establecer
polticas criminales comunes, es importante contar con criterios comunes de qu se
entiende por criminalidad organizada.
Cuarto, prevenir determinado fenmeno significa evitar sus causas, eliminar los
condicionantes que llevan a la produccin de ese fenmeno. Si se busca prevenir la
criminalidad organizada, habr que comprender lo ms posible, qu se entiende
por dicho fenmeno.14

Pensa-se que um ponto de partida est no reconhecimento de diferentes paradigmas

das organizaes criminosas, ou seja, de que o fenmeno da criminalidade organizada no
est restrito ao paradigma mafioso ou tradicional. Isto porque as organizaes criminosas
existentes em todo o mundo no se amoldam necessariamente aos elementos do paradigma
mafioso, mas, ao contrrio, podem se encaixar no paradigma da rede, empresarial ou
endgeno, no se excluindo tambm a possibilidade de tipos mistos ou de interpenetraes
entre os paradigmas. Com base neste raciocnio e a fim de se buscar uma melhor compreenso
do assunto, que se passa agora anlise de cada um destes modelos.

2.2.1 Paradigmas de Organizaes Criminosas

2.2.1.1 Paradigma mafioso ou tradicional ou hierrquico ou piramidal

Este modelo, inicialmente retirado das experincias estadunidense e italiana e que

muita popularidade ganhou a partir do cinema e da literatura, foi tomado como parmetro de
discusso do crime organizado em todo o mundo, tanto que a expresso mfia, utilizada
originariamente na Siclia e nos Estados Unidos, transformou-se, na linguagem informal e
jornalstica, como equivalente organizao criminosa, e assim seu uso, equivocamente,
passou a ser tanto para o paradigma mafioso, quanto para os demais paradigmas. Exatamente

14
ZIGA RODRGUEZ, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal, p. 27-29. No
mesmo sentido, Callegari e Wermuth pontuam: Assim, ante a criminalidade organizada, atualmente em
franco desenvolvimento devido globalizao e aos avanos tecnolgicos, depara-se com a necessidade de
definir este tipo de organizao criminal para saber-se como enfrent-la, mas sem descuidar das garantias
penais e processuais penais at ento conquistadas (CALLEGARI, Andr Lus; WERMUTH, Maiquel
ngelo Dezordi. Sistema Penal e Poltica Criminal. p. 98).
 23

porque durante muito tempo se tomou por base apenas a organizao criminosa de modelo
mafioso, olvidando-se dos demais modelos, que se apregoou inexistirem organizaes
criminosas em vrios pases. Deve-se deixar claro, portanto, que nem toda organizao
criminosa est ancorada sobre o modelo da mfia.
Feita essa colocao inicial, resta elencar as caractersticas que se destacam neste
modelo, quais sejam: busca pela dominao de territrios ou mercados15 mediante o uso da
fora, bastante hierarquizada, ingresso de modo ritualstico e baseado no apadrinhamento,
compromisso de lealdade, imposio da lei do silncio, seus membros tm origem estrangeira
ou humilde, busca pelo lucro, ajuda recproca, procura de um especial destaque no meio
criminal e uma explicao ideolgica do comportamento criminoso. Essas trs ltimas
caractersticas, pode-se dizer que o componente social deste paradigma.
Incluem-se neste paradigma: a Mfia siciliana, a Camorra napolitana, a Ndrangheta
calabresa, a Sacra Corona Unita de Puglia, os cartis colombianos e mexicanos de traficantes
de drogas, as trades e tongs chinesas, a Yakuza japonesa, as chamadas novas mfias ou
mfias tnicas, como a nigeriana e russa, alm das mfias negras estadunidenses e
jamaicanas e as gangues de motociclistas. No Brasil, seriam exemplos o Primeiro Comando
da Capital PCC e o Comando Vermelho CV.16

2.2.1.2 Paradigma da rede ou do entrelaamento de grupos ou agentes criminosos

As organizaes criminosas deste modelo so formadas por vrios grupos ou

indivduos dedicados em tempo integral ao crime, ou seja, criminosos profissionais. Estes
criminosos fazem parte de grupos que colaboram ou competem entre si, conforme as
necessidades do momento, a exemplo do que ocorre no Rio de Janeiro, onde na hiptese de
falta de drogas ou armas, possvel obt-las com grupos aliados, na base da reciprocidade.

15
Diante do alto grau de competitividade que ocorre nos mercados ilcitos, tem sido questionada essa
caracterstica de monoplio dos mercados.
16
H entendimento no sentido de que as trades chinesas, que seriam compostas por vrias faces
independentes, a Camorra napolitana, a Ndrangheta calabresa, assim como os cartis colombianos, diante do
desmantelamento dos grandes cartis, o que teria feito com que o trfico de drogas na Colmbia tivesse
passado a ser explorado por grupos menores, estariam todos mais prximos do modelo de rede. Em relao ao
PCC e ao CV, que alegam lutarem contra a opresso e a violncia, bem como a busca por melhores condies
nos presdios, na verdade, o elemento principal de tais grupos seriam as disputas negociais, alm de que ambos
possuem uma caixinha organizada, arrecadada com contribuies obrigatrias dos membros, presos ou
soltos, bem como com o resultado do trfico, roubo, extorso e sequestro, sendo o dinheiro desta caixinha
utilizado para o pagamento de advogados, corrupo, financiamento de fugas ou novas aes criminosas,
pagamento de mdicos para tratamento de membros feridos em aes criminosas, manuteno das famlias de
membros presos, fretamento de nibus para visitas por parte dos familiares, etc. (BALTAZAR JNIOR, Jos
Paulo. Op. cit., p. 104-105).
 24

Neste modelo h uma hierarquia menos rgida do que no modelo mafioso, e o chefe da
organizao pode ter menos importncia do que o membro que possui contatos importantes
com outras redes, ou com fornecedores de drogas ou armas no estrangeiro, em razo por
exemplo, do domnio do idioma. Neste sentido, perde importncia a relao de pertinncia ao
grupo e ganham destaque as habilidades e relaes do criminoso. Conforme explica Baltazar
Jnior:

Em tais grupos, o componente principal o lucro pessoal, e a unio se d em torno

dessa finalidade, ou seja, uma aliana de finalidade (Zweckbundnis),
essencialmente econmica, sem o carter ritualstico e de lealdade que marca as
associaes criminosas tradicionais, de molde mafioso. Neste modelo, ao contrrio
da organizao com pretenso monopolstica e fortemente hierarquizada, sobreleva
a ideia da cooperao entre indivduos e grupos, conforme a necessidade,
formando-se vnculos horizontais, e no verticais.17

Pode-se citar como exemplo deste modelo no Brasil, a unio entre o Comando
Vermelho CV e o Primeiro Comando da Capital PCC. Na Europa, possvel se reportar
diviso entre diversos grupos da subtrao, transporte e venda de veculos furtados registrada
na Sua.18

2.2.1.3 Paradigma empresarial

Neste modelo, as organizaes criminosas guardam relao com as empresas lcitas,

porm delas se diferenciam por usar preponderantemente mtodos ilcitos, ou seja, trata-se de
empresa estruturada com a finalidade de perceber lucro atravs de atividades ilegais. H uma
interpenetrao de atividades lcitas e ilcitas, ou ainda a atuao na economia formal, porm
com o financiamento de negcios legais a partir de lucros originrios de atividades ilcitas.19
Nessa esteira, citando Baltazar Jnior:

17
Baltazar Jnior tambm menciona que nos Estados Unidos os criminosos dessas redes so chamados de
floaters, que so indivduos designados para um grupo especfico, mas eventualmente podem ser cedidos para
outro grupo para vrias tarefas por causa de uma habilidade especial. O autor ainda explica que neste modelo
de rede h o aproveitamento de rotas para mais de uma forma de atividade criminosa, ou seja, uma rota
utilizada para o descaminho tambm pode servir para o trfico de drogas, armas ou pessoas, e, por exemplo,
um barqueiro que atravessa produtos contrabandeados tambm pode acabar transportando, mediante
pagamento, armas, drogas ou emigrantes ilegais (BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 107-109).
18
Id. Ibid. p. 109.
19
Inclusive nos Estados Unidos e na Itlia, beros do paradigma mafioso, possvel constatar hipteses de
evoluo deste modelo tradicional para o empresarial, a exemplo da mfia siciliana, a qual tem sua origem
vinculada a uma regio e poca de economia agrcola e latifundiria, mas que se desenvolveu e se adaptou a
ponto de adquirir, em determinadas regies da Itlia, o monoplio da criminalidade econmica. No que se
refere s diferenas entre o paradigma mafioso e o empresarial: aquele apela violncia como meio para a
dominao do mercado, enquanto este o faz apenas em ltimo caso; no modelo empresarial no h ritual de
 25

Essa fonte barata de financiamento ou fornecimento de matrias-primas e insumos

acaba por configurar uma verdadeira concorrncia desleal com as empresas que
funcionam regularmente. Deste modo, a incriminao funciona como uma proteo
para o prprio mercado, no se podendo ignorar a crtica de que os mecanismos de
seleo penal fazem com que sejam atingidas apenas as empresas mais frgeis,
sejam elas legais ou ilegais, de modo que a persecuo penal teria o indesejvel
efeito de aumentar a concentrao do mercado e, consequentemente, o poder dos
grupos que sobrevivem ao processo de seleo. De outro lado, se a concorrncia
desleal tolerada amplamente, acaba por levar a uma contaminao de todo o
mercado, expulsando o empresrio regular e obrigando todos a aderirem aos
esquemas ilegais a fim de sobreviver.20

Compreende-se neste modelo de criminalidade organizada: a) a empresa criminosa

propriamente dita, que aquela constituda j previamente com fins ilcitos, cujos titulares so
pessoas interpostas e que se dedica sistematicamente a crimes como sonegao, descaminho,
contrabando, falsificao de mercadorias, etc.; b) a empresa regularmente constituda no
mbito da qual passam a ser cometidos crimes de forma sistemtica, como sonegao fiscal,
crimes ambientais ou financeiros, ainda que mantenha, paralelamente, atividade regular e
lcita; c) a empresa de fachada, comumente colocada em nome de pessoas interpostas ou
laranjas, e que constituda para acobertar as atividades criminosas em si ou permitir a
lavagem de dinheiro do proveito econmico obtido em outros crimes.21

2.2.1.4 Paradigma endgeno ou institucional

Neste modelo, a organizao criminosa germina no interior de instituies ou rgos

pblicos, onde os agentes pblicos utilizam de suas posies para conseguir vantagens ilegais

ingresso, juramento ou sensao de pertinncia a um submundo que motivo de orgulho, em suma, h

transferncia de mtodos empresariais para a prtica de crimes, sem haver preocupao com honra, lealdade e
sem que seus membros possuam origem estrangeira ou humilde. Em comum, os paradigmas tradicional e
empresarial tm a organizao e a busca de lucro aliada utilizao sistemtica de mtodos ilegais para
alcanar tais objetivos. O artigo 416-bis do cdigo penal italiano, que trata da associao de tipo mafioso,
inclusive prev a causa de aumento de pena de um tero at metade para as hipteses em que a atividade
econmica da qual os associados pretendem assumir ou manter o controle sejam financiadas, no todo ou em
parte, com o preo, o produto ou o proveito de crimes (BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 111-
114). Interessante mencionar que o artigo 31.2 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional dispe que: Em conformidade com os princpios fundamentais do seu direito interno, os
Estados Partes procuraro reduzir, atravs de medidas legislativas, administrativas ou outras que sejam
adequadas, as possibilidades atuais ou futuras de participao de grupos criminosos organizados em negcios
lcitos utilizando o produto do crime.
20
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 112.
21
Id. Ibid. p. 114-115. O autor ainda esclarece que a empresa regularmente constituda no mbito da qual, de
forma eventual, foi cometido um delito de apropriao indbita previdenciria ou um crime ambiental,
no poder ser considerada organizao criminosa. Outro ser o efeito se no mbito da empresa, embora
tenha atividade lcita, so praticados sistematicamente delitos de sonegao fiscal, crimes financeiros ou
delitos ambientais.
 26

por longos perodos de tempo, indo alm do mero aproveitamento das oportunidades que
aparecem. Quando incrustada em altos escales de governo, ocorrem os maiores perigos de
influncia nociva sobre a economia e a poltica. Mais uma vez trazendo colao os
ensinamentos de Baltazar Jnior:

Em alguns casos o agente pblico vende sua influncia ou intermediao, como si

acontecer com agentes de alto poder, como aqueles ocupantes de cargos eletivos.
Outras organizaes de modelo endgeno operam espoliando o Estado diretamente,
por meio de crimes como peculato ou fraudes em licitaes e contratos pblicos. A
mercadoria poder ser, ainda, a atuao ou omisso do servidor dirigindo-se o
achaque ao administrado ou jurisdicionado. Neste ltimo caso, poder a
organizao criminosa endgena encontrar-se incrustada nos prprios rgos
encarregados da represso ao crime. Com efeito, cuida-se de modalidade criminosa
especialmente tpica de instituies ou reas de atuao com alto poder de presso,
como a Polcia e a fiscalizao.22

Infelizmente so muitos os exemplos deste modelo no Brasil, podendo-se citar as

milcias23 e os escndalos que ficaram conhecidos como Esquema PC e Mensalo".

2.2.2 O conceito de crime organizado da Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional

Foi realizada pela ONU, em 1994, na cidade italiana de Npoles, uma Conferncia
Ministerial Mundial sobre Crime Organizado, em que foi dado incio aos trabalhos de
elaborao de uma Conveno sobre Crime Organizado Transnacional, a qual veio a ser
firmada em Palermo, tambm na Itlia, no ano 2000, sendo conhecida por isso como
Conveno de Palermo.24
Essa Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional foi
adotada pela Resoluo 55/25 da Assembleia-Geral da Organizao, com texto aprovado na
Seo Plenria de 15 de novembro de 2000 em Nova Iorque. No Brasil, referida Conveno
foi aprovada pelo Decreto Legislativo 231 de 29.05.2003 e promulgada pelo Decreto 5.015 de
12.03.2004, estando assim em vigor no Brasil em paridade normativa com as leis ordinrias.

22
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 116.
23
As milcias, tambm denominadas de grupos de Polcia mineira, so formadas por policiais ou militares que
ocupam certas reas da cidade e passam a praticar extorso, ao vender compulsoriamente proteo aos
moradores e empresrios, e ainda cobram pela autorizao para venda de gs, instalao irregular de
televiso a cabo (conhecida por gatonet) e pelo exerccio do servio de transporte alternativo. Neste sentido,
h vrios registros de milcias atuantes em regies do Rio de Janeiro.
24
O texto da Conveno de Palermo est disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2004/decreto/d5015.htm
 27

No artigo 2 da Conveno constam os seguintes conceitos:

Para efeitos da presente Conveno, entende-se por:

a) Grupo Criminoso Organizado grupo estruturado de trs ou mais pessoas,
existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de
cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno,
com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou
outro benefcio material;
b) Infrao grave ato que constitua infrao punvel com uma pena de
privao de liberdade, cujo mximo no seja inferior a quatro anos ou com
pena superior;
c) Grupo estruturado grupo formado de maneira no fortuita para a prtica
imediata de uma infrao, ainda que os seus membros no tenham funes
formalmente definidas, que no haja continuidade na sua composio e que
no disponha de uma estrutura elaborada.

Algumas crticas so feitas definio acima: a) no se poderia aceitar que para a

configurao de uma organizao criminosa seja suficiente o ajuste estvel de apenas trs
indivduos para praticar crimes graves, pois, do contrrio, poderia se confundir uma
organizao criminosa com uma pequena associao para praticar delitos com habitualidade,
alm do que, para a configurao de uma quadrilha25, que possui uma estrutura organizacional
menor do que aquela, so necessrias mais de trs pessoas;26 b) a adoo deste conceito, em
caso de tipificao, a semelhana do que j ocorre com o crime de quadrilha, daria ensejo
criao de mais um crime de perigo com a punio dos chamados atos preparatrios, antes
mesmo da efetiva leso dos bens jurdicos, o que no seria adequado, j que isso ocorreria
independentemente da prtica de qualquer delito ulterior; c) a definio seria muito ampla,
vaga e imprecisa,27 o que possibilitaria sua aplicao a grupos muito distintos, alm de que

25
Dispe o artigo 288 do Cdigo Penal Brasileiro: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando,
para o fim de cometer crimes. Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
26
Neste sentido, pode-se citar Callegari e Wermuth: Verifica-se que o conceito da Conveno um conceito
que se utiliza de um nmero mnimo de pessoas com estabilidade para a comisso de delitos com certa
gravidade, porm, mantm um nmero que no nos parece possvel que se estruture uma organizao, ao
menos no sentido que se quer emprestar ao termo. que trs pessoas reunidas esto mais prximas a uma
micro-empresa do que uma organizao criminal. Alm disso, o paradoxo que se estabelece em relao
formao de quadrilha previsto no Cdigo Penal brasileiro que este delito pressupe no mnimo quatro
pessoas enquanto a organizao pode estar formada por somente trs (CALLEGARI, Andr Lus;
WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. Op. cit. p. 103). Concorda-se com a observao dos autores e acredita-
se que talvez uma sada seja ou buscar a reduo do nmero de pessoas no artigo 288 para pelo menos trs
pessoas no mais sob a denominao de quadrilha ou ento buscar uma definio de organizao criminosa
com pelo menos quatro pessoas.
27
Callegari, nessa linha de raciocnio, pontua: Ainda que o Brasil tenha aprovado a Conveno de Palermo e
assim ela tenha ingressado em nosso ordenamento jurdico, no se pode olvidar que a incriminao continua
vaga e imprecisa, sem estabelecer os contornos necessrios para que se possa elucidar o que seria a dita
organizao criminosa. Alm disso, mesmo que tenha ingressado em nosso ordenamento jurdico, nunca
demais recordar que as normas devem ser interpretadas a partir da Constituio Federal e ali se encontra
inserto o princpio da legalidade que traz, como corolrio lgico o princpio da taxatividade. Isso significa que
a prpria Constituio Federal no admite preceitos incriminadores vagos e imprecisos, que no descrevam
adequadamente a conduta incriminadora, porque em um Estado de Direito deve-se preservar as garantias do
 28

no seria adequado definir uma organizao criminosa a partir de meros indcios de sua
existncia, ao invs de se buscar os reais elementos dela; d) a definio estaria ignorando o
fato de que boa parte do crime organizado no transnacional.
Por outro lado, surgem os seguintes argumentos: a) no se pode confundir o conceito
de quadrilha com o de organizao criminosa, sendo possvel um crime ser praticado por
quadrilha que no seja organizao criminosa, assim como ser praticado por uma organizao
criminosa que no seja quadrilha. A quadrilha no possui tamanha estrutura organizacional e
geralmente concebida para crimes comuns, enquanto a organizao criminosa direcionada,
precipuamente, execuo de crimes complexos que exigem essa estrutura. Na quadrilha
basta uma organizao rudimentar, sendo necessrio, no mnimo, quatro pessoas, com a
finalidade de praticar necessariamente crimes, sendo que ela se consuma no momento da
associao ou do concerto dos agentes para cometer um nmero indeterminado de crimes,
independentemente da efetiva prtica de qualquer dos delitos, tratando-se de crime formal e
de perigo abstrato. No entanto, importa observar que dificilmente existir a prova de tal
momento, sendo este dado demonstrado objetivamente pelo fato de que a quadrilha vem
cometendo delitos de forma reiterada, ou seja, na grande maioria dos casos, a quadrilha ser
reconhecida em funo de crimes efetivamente cometidos. Nas organizaes criminosas,
embora seja mais comum a existncia de numerosos integrantes, trs igualmente a
quantidade mnima de pessoas prevista nos diplomas legislativos de vrios pases, a exemplo
dos artigos 416 e 416 bis do cdigo penal italiano, respectivamente sobre a associao para
delinquir e a associao de tipo mafioso, do artigo 282 bis.4 da Ley de Enjuiciamento
Criminal na Espanha sobre a delinquncia organizada, do artigo 299, n. 5 do cdigo penal
portugus sobre a associao criminosa e ainda do artigo 210 do cdigo penal argentino
sobre a associao ilcita. Ao contrrio do crime de quadrilha, ser possvel uma
organizao criminosa que tenha por objetivo a prtica de contravenes penais, como o
jogo do bicho; b) em caso de tipificao a partir do conceito da Conveno, no se trataria
de mais um crime de perigo, j que o tipo de organizao criminosa desenhado pela
Conveno pressupe a efetiva ocorrncia de crimes, embora seja autnomo em relao aos
crimes efetivamente praticados, dando ensejo ao apenamento em concurso material. Este
raciocnio extrado a partir das expresses existente h algum tempo e atuando

cidado, dentre as quais se encontra a de saber, com clareza, qual a conduta incriminada pela norma penal
(CALLEGARI, Andr Lus. Lavagem de dinheiro: aspectos penais da Lei n 9.613/98. p. 148-149).
Observe-se que a Conveno de Palermo apenas conceitua grupo criminoso organizado e recomenda a sua
tipificao no artigo 5, sem, no entanto, criar um tipo penal de organizao criminosa.
 29

concertadamente, ou seja, exige-se que a organizao j exista e atue, e assim somente

existir organizao criminosa nos termos da Conveno quando comprovado o efetivo
cometimento de crimes, sendo insuficiente a mera deliberao ou unio com a finalidade de
pratic-los; c) o conceito amplo porque tem por objetivo exatamente abranger as vrias
manifestaes da criminalidade organizada, conforme os paradigmas acima descritos; d) o
conceito no se limita s hipteses de crime organizado transnacional, apesar do nome da
Conveno. Essa concluso decorre da combinao do item 1 a do artigo 3 combinado com
o item 2 do artigo 34, ambos da Conveno.28 Em relao s infraes enunciadas nos artigos
5, 6, 8 e 23, que tratam, respectivamente, da participao em grupo criminoso organizado,
lavagem de dinheiro, corrupo e obstruo da justia, a aplicao da conveno independe
do carter transnacional; e) a adoo do referido conceito tambm tem por objetivo a buscada
uniformizao conceitual entre os diversos pases, o que inclusive consta nas Normas e
Princpios das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime e Justia Criminal29, a qual dispe
que: A comunidade internacional deve adotar um conceito de crime organizado aceito por
todos como base para uma maior compatibilidade das respostas nacionais e uma maior
efetividade da cooperao transnacional. Finalmente, a adoo do conceito possibilitaria a
utilizao das medidas investigativas previstas na Lei n 9.034/95, assim como o
reconhecimento do crime antecedente previsto no artigo 1, VII da Lei n 9.613/98, referente
lavagem de dinheiro.

28
Artigo 3
mbito de aplicao
1. Salvo disposio em contrrio, a presente Conveno aplicvel preveno, investigao, instruo e
julgamento de:
a) Infraes enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Conveno; e
b) Infraes graves, na acepo do Artigo 2 da presente Conveno;
sempre que tais infraes sejam de carter transnacional e envolvam um grupo criminoso organizado;
2. Para efeitos do pargrafo 1 do presente Artigo, a infrao ser de carter transnacional se:
a) For cometida em mais de um Estado;
b) For cometida num s Estado, mas uma parte substancial da sua preparao, planejamento, direo e
controle tenha lugar em outro Estado;
c) For cometida num s Estado, mas envolva a participao de um grupo criminoso organizado que
pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou
d) For cometida num s Estado, mas produz efeitos substanciais noutro Estado.
Artigo 34
2. As infraes enunciadas nos Artigos 5, 6, 8 e 23 da presente Conveno sero incorporadas no direito
interno de cada Estado Parte, independentemente da sua natureza transnacional ou da implicao de um grupo
criminoso organizado nos termos do pargrafo 1 do Artigo 3 da presente Conveno, salvo na medida em que
o Artigo 5 da presente Conveno exija o envolvimento de um grupo criminoso organizado.
29
Normas e Princpios das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime e Justia Criminal, p. 216. Disponvel em:
<http://www.unodc.org/documents/justice-and-prisonreform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-
Portuguese1.pdf> Acesso em 27.07.2011.
 30

2.2.3 O tratamento na legislao estrangeira

2.2.3.1 Alemanha

A lei alem preferiu no definir o que seria o crime organizado para fins especficos
de medidas penais, processuais penais e de execuo penal direcionadas a membros de
organizaes criminosas, pois ela toma por base que as mesmas medidas que servem para o
combate criminalidade organizada tambm podem servir para outros delitos graves, e desta
forma ser possvel prevenir o futuro e eventual aparecimento de novas formas de
criminalidade e organizaes criminosas.
Todavia, com o intuito de facilitar o trabalho conjunto do Ministrio Pblico e da
Polcia frente ao crime organizado, tem sido utilizada a definio criada pelas Diretivas
comuns dos Ministros e Secretrios da Justia e do Interior dos Estados, de maio de 1990,
assim redigida:

Criminalidade organizada o cometimento de crimes determinado pela busca de

lucro ou poder, que isoladamente ou em seu conjunto apresenta significado
considervel, quando mais de dois participantes atuam com diviso de trabalho por
tempo longo ou indeterminado, em cooperao,
a) com aplicao de estruturas empresariais ou assemelhadas;
b) com utilizao de violncia ou outros meios aptos a amedrontar; ou
c) com influncia sobre a poltica, a mdia, a administrao pblica ou a
economia.30

Em 15 de julho de 1992 foram aprovadas medidas especiais de combate ao Crime

Organizado, e outros delitos. Tais medidas passaram a fazer parte do Cdigo de Processo
Penal Alemo (StrafProzessOrdnung - StPO) e foram direcionadas no somente para as
pessoas que estivessem envolvidas em organizaes criminosas, como tambm quelas
ligadas a delitos graves. Desta forma, em verdade, no foram medidas especificamente
endereadas para o enfrentamento do crime organizado, mas tambm a outros crimes graves.
Existem dispositivos legais mencionando expresses como membro da gangue, roubando
profissionalmente, associar-se continuamente para a prtica de crimes etc., as quais
poderiam ser ajustadas para membros de organizaes criminosas, porm tais expresses

30
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 158-159. O autor na p. 146 tambm menciona que na
Alemanha entendeu-se que os contornos do crime organizado no esto suficientemente definidos para a
criao de um tipo penal, mas so adequados para o estabelecimento de disposies processuais, motivo pelo
qual naquele pas no h, tambm, definio legal de organizao criminosa.
 31

tambm podem se referir a criminosos que no sejam membros de tais organizaes e ainda
para criminosos comuns.31
Dentro da linha acima exposta, podem ser citadas as seguintes medidas previstas na
legislao alem para o combate a criminalidade organizada (e tambm para outros delitos
graves): tipificao da lavagem de dinheiro e sequestro e confisco de bens, proveitos do crime
(Geldwsche, Gewinnabschpfung, Gewinnaufsprung previsto nos 73, 74 e 261 do
Cdigo Penal Alemo StrafGesetzBuch - StGB); requisio e anlise de dados pessoais dos
suspeitos (Rasterfahndung previsto no 98a do Cdigo de Processo Penal Alemo - StPO);
infiltrao de agentes na organizao (Verdekten Ermittlers previsto no 110a do StPO);
interceptao telefnica e de outros meios eletrnicos do suspeito (Telefonberwachung und
elektronischer Dateien previsto no 100a do StPO); monitoramento das atividades visuais e
acsticas do suspeito por aparelhos (Einsatz technischer Optische/Akustische berwachung
tambm previsto no 100a do StPO).32

2.2.3.2 Itlia

Diferentemente da Alemanha, na Itlia, como o crime organizado ficou conhecido

no mundo inteiro a partir das aes das mfias, o cdigo penal tipificou a associao de tipo
mafioso, punindo a mera participao no grupo com pena de trs a seis anos de recluso, e os
que a promovem, dirigem ou organizam com pena de quatro a nove anos de recluso, sem
prejuzo, tanto para um como para outro, da responsabilizao penal pelos crimes
eventualmente praticados.
O artigo 416 bis do Cdigo Penal Italiano prev que

a associao do tipo mafioso quando aqueles que dela fazem parte se valem da
fora de intimidao do vnculo associativo e da condio de sujeitamento e
submisso que dela deriva para cometer delitos, para obter, de modo direto ou
indireto, a gesto ou o controle da atividade econmica, de concesses de
autorizaes, empreitadas e servios pblicos ou para realizar lucros ou vantagens
injustas por si ou por outros ou ento com o fim de impedir ou obstaculizar o livre
exerccio do voto ou de buscar votos para si ou para outros em pleitos eleitorais.

Dentre as vrias leis italianas direcionadas ao combate a criminalidade organizada,

pode-se citar:

31
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. p. 201-202.
32
Id. Ibid. p. 203-204.
 32

a) Lei n 575 de 31 de maio de 1965 que dispe sobre meios de preveno e vigilncia
especial de segurana pblica e de obrigao de permanncia em residncia, em uma ou mais
cidades determinadas, pessoa investigada ou processada por associao de tipo mafiosa,
conforme artigo 416 bis do Cdigo Penal Italiano supracitado, alm de ser possvel a
aplicao de medida cautelar de disponibilidade financeira sobre o patrimnio e de
suspenso temporria da administrao dos bens;33
b) Decreto-Lei n 345 de 29 de outubro de 1991 que prev medidas para impedir a circulao
de ttulos ao portador nas transaes do sistema financeiro a fim de combater a lavagem de
dinheiro, cria o Conselho Geral para a luta contra a criminalidade organizada, presidido
pelo Ministro do Interior e tambm a DIA (Direzione Investigativa Antimafia) com o intuito
de realizar investigaes preventivas e no mbito de Polcia Judiciria de forma coordenada, a
qual posteriormente foi convertida na Lei n 410, de 30 de dezembro de 1991;34
c) Lei n 356 de 7 de agosto de 1992 que estipula medidas investigativas contra a
criminalidade mafiosa, especificamente em relao a armas, drogas e lavagem de dinheiro,
introduziu maior controle na venda de armas, munies e explosivos, possibilidade de
aplicao do Giudizio Diretissimo (processo ultraclere para casos de priso em flagrante
delito), instituio de magistrados e promotores antimfia especialmente designados para
trabalharem em conjunto com a DNA (Direzione Nazionale Antimafia);35
d) Lei n 55 de 19 de maro de 1990 que permite aos agentes da Polcia Judiciria revistarem
edifcios inteiros ou parte deles quando houver fundada suspeita de que ali existam armas,
munies ou explosivos ou algum fugitivo acusado nos termos do artigo 416 bis do Cdigo
Penal, possibilidade de criao de Comisso Parlamentar de Inqurito para investigar as
associaes criminosas mafiosas;36
e) Decreto Presidencial n 309 de 09 de outubro de 1990, Decreto-Lei n 306 de 08 de junho
de 1992 e Lei n 269 de 03 de agosto de 1998 que prevem a possibilidade de utilizao de
agentes infiltrados.37

33
Id. Ibid. p. 218-220.
34
Id. Ibid. p. 222-223.
35
Id. Ibid. p. 234-235.
36
Id. Ibid. p. 235.
37
Id. Ibid. p. 236-237.
 33

2.2.3.3 Estados Unidos

No h uma definio legal do que venha a ser o crime organizado, porm h vrias
leis rgidas prevendo como crimes condutas que podem ou no ser praticadas por membros de
organizaes criminosas.
Segundo Marcelo Batlouni Mendroni38

embora no exista definio legal, h um consenso nos EUA de que crime

organizado possa ser caracterizado como atividade ilegal para ganhos financeiros
atravs de negcios ilcitos. Inclui a realizao de negcios atravs de ameaa,
extorso, trfico ilcito de entorpecentes, sexo, contrabando, usura e pornografia
etc. Assemelham-se a negcios com estruturas corporativas, mas se utilizam de
fora, intimidao e ameaa em seus negcios.

A lei conhecida como Organized Crime Control Act de 1970, dentre outras medidas,
proibiu a criao ou a gerncia de uma organizao para jogos de azar que abranja cinco ou
mais pessoas se for negcio de mais de 30 dias ou se puder acumular dois mil dlares no
rendimento bruto em um nico dia; concedeu ao Attorney General autorizao para proteger
testemunhas e seus familiares, medida que futuramente contribuiu para a criao do programa
de proteo a testemunhas (Witness Security Program WITSEC); criou no 18 USC 1961 e
seguintes o RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act), cuja meta central
foi sancionar com penas, que podem chegar a priso perptua, todas as pessoas que de alguma
forma contribuam para o uso de empresas de fachada para a execuo de crimes conhecidos
como racketeering activity (homicdio, corrupo, extorso, sequestro, trfico de drogas,
contrabando, venda de material pornogrfico e incndio doloso), sendo que tais pessoas ainda
esto sujeitas ao confisco de todos os bens obtidos com estas empresas e devoluo do triplo
dos ganhos obtidos com elas.39
A lei conhecida como The Omnibus Crime control and Safe streets Act de 1968 que
foi incorporada ao United States Code USC, 18 USC 2510-22 permite a realizao de
investigaes por meios eletrnicos, mediante autorizao judicial, quando algum estiver
envolvido em um dos crimes previstos no 18 USC 2516 (inclui, dentre outros, crimes contra
a vida, o patrimnio, administrao pblica, praticado por organizaes criminosas, lavagem
de dinheiro etc.); haja motivo para crer que atravs da interceptao ser possvel obter
comunicaes particulares; quando os meios comuns de investigao no so instrumentos

38
Id. Ibid. p. 247.
39
Id. Ibid. p. 247.
 34

eficientes ou so muito perigosos; quando o local objeto das interceptaes estiver envolvido
na prtica de delitos ou em nome, ou sendo utilizado por pessoa suspeita de crimes. Os
instrumentos para a realizao de investigaes eletrnicas abrangem interceptaes
telefnicas (telephone tap); microfone instalado no aparelho telefnico (telephone
transmiter); pequeno microfone instalado no local da escuta (simple transmiter); aparelhos
instalados, por exemplo, numa janela que recepcionam a conversa de um ambiente fechado
atravs da vibrao do vidro e aps decodifica essas vibraes (laser interceptor); microfone
capaz de retransmitir atravs do caminho do espao do satlite para um grande aparelho
receptor (satellite relays); fibras ticas que so instaladas em paredes ou outros
compartimentos para transmitir as conversas (fiber optics). A Suprema Corte norte americana
tem entendido que, embora seja necessria a identificao do local da ordem de investigao
eletrnica, no caso de um suspeito determinado usar vrios locais e meios de comunicao,
possvel a instalao de escutas em vrios locais e/ou aparelhos por ele usados, a fim de se
possibilitar uma investigao sequencial (roving surveillance). A Suprema Corte tambm tem
se posicionado no sentido de admitir como prova lcita a gravao das comunicaes, direta
ou ambiental, por um dos interlocutores, assim como a obteno de extratos de chamadas
efetuadas pelo telefone ou aparelho similar, independentemente de autorizao judicial.40
No que se refere prova testemunhal, a Suprema Corte norte americana tem
interpretado a V Emenda da Constituio (dispe que ningum pode ser obrigado, em
qualquer processo criminal, a ser testemunha contra si mesmo) no sentido de que a
testemunha no pode se recusar a depor, mas que nenhum testemunho ou outra informao
obtida direta ou indiretamente atravs do seu testemunho, possam ser usados contra ela em
nenhum processo criminal, salvo no caso de falso testemunho ou alguma ao sua contra a
intimao.41
Em relao ao programa de proteo a testemunhas (Witness Security Program
WITSEC), ele foi autorizado, conforme j acima citado, em 1970 atravs do Organized Crime
Control Act, sendo emendado em 1984 pelo Comprehensive Crime Control Act. Desde 1970,
mais de 6800 testemunhas ingressaram no programa, o qual inclui mudana de endereo e
identidade, proteo policial testemunha e seus familiares em caso de ameaa, pagamento de
moradia e seguro de sade, alm de qualificao profissional e busca de um emprego at que
a testemunha possa manter-se economicamente por conta prpria. Interessante ainda

40
Id. Ibid. p. 253-255.
41
Id. Ibid. p. 256.
 35

mencionar, que a lei dispe que no haver responsabilizao civil do governo na hiptese de
qualquer fato decorrente do ingresso ou no da testemunha no programa.42
Em relao ao agente infiltrado (undercover agent), no h um regramento prprio,
porm vrios dispositivos penais permitem a sua utilizao nas investigaes (apenas para
citar alguns: 12 USC Sec. 1787 Payment of insurance; 28 USC Sec. 533 Investigative and
other officials, appointment; 8 USC Sec. 1363a Undercover investigation authority; 49 USC
Sec. 13907 Household goods agents etc.). Interessante mencionar o dispositivo 21 USC
885d que prev imunidade civil e penal a policiais que no desempenho de suas funes,
mediante autorizao, executem aes de posse, importao, exportao ou fabricao de
drogas.43
Outras medidas ainda podem ser elencadas: quebra de sigilo bancrio (31 USC
5311), ao civil de confisco tanto em mbito administrativo como judicial (civil forfeiture
actions) e ao de confisco criminal necessariamente no mbito judicial (criminal forfeiture
actions), previso de sano a quem obstruir investigaes criminais (captulo 73 do 18 USC,
1510). Aps os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, foi editado o USA Patriot
Act, que entrou em vigor a partir de 24 de outubro do mesmo ano, o qual fez uma reforma
geral na legislao americana recrudescendo o combate s organizaes criminosas,
especialmente em relao ao terrorismo (a ttulo exemplificativo: Eletronic Communications
Privacy Act, Foreign Intelligence Surveillance Act, Family Education Rights and Privacy Act,
Immigration and Nationality Act etc.).44

2.2.3.4 Espanha

No h uma definio legal de organizao criminosa, sendo ela uma espcie do

gnero associao para delinquir (quadrilha ou bando), no artigo 515, n. 2, do Cdigo Penal
espanhol, com redao dada pela Ley Orgnica 11/2003. A conduta tpica do delito, no
entanto, no est definida neste artigo, que se limita a declarar punveis determinadas formas
de associao, mas sim, nos artigos 516 a 520. O artigo 516 ao se referir s associaes do n.
2 do artigo 515 estipula a pena de seis a doze anos de priso e inabilitao especial para
emprego ou cargo pblico por seis a quatorze anos pela mera participao na associao e a

42
Id. Ibid. p. 267.
43
Id. Ibid. p. 259-260.
44
Id. Ibid. p. 261-266.
 36

pena de oito a quatorze anos de priso e inabilitao especial para emprego ou cargo pblico
por oito a quinze anos para aquele que exercer a funo de direo ou comando na associao.
Se a associao ilcita possuir personalidade jurdica, o artigo 520 prev como pena acessria
a dissociao dela.45
No h diferena entre as condutas de participao em organizao criminosa e de
formao de quadrilha ou bando, uma vez que ambas esto no artigo 515 do Cdigo Penal
espanhol, o qual exige o mesmo nmero de pessoas, forma permanente ou reiterada e
estrutura organizada. A distino reside apenas em que a prtica de certos crimes enumerados
em um rol transforma determinada conduta de associao delitiva em criminalidade
organizada.46
O artigo 282 bis do Cdigo Penal espanhol, que foi introduzido pela Ley Orgnica 5
de 13 de janeiro de 1999, a qual reformou a Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispe sobre a
possibilidade da investigao ser feita atravs de agentes da Polcia Judiciria infiltrados em
organizaes criminosas, sendo considerada como tal a associao de trs ou mais pessoas
para realizar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim praticar um
ou mais delitos dentre os previstos taxativamente (alguns dos crimes previstos so: terrorismo
nos artigos 571 a 578, trfico de armas, munies e explosivos nos artigos 566 a 568, contra a
sade pblica nos artigos 368 a 373, contra o patrimnio e a ordem socioeconmica nos
artigos 237, 243, 244, 248 e 301, sequestro de pessoas nos artigos 164 a 166, trfico de
espcies de flora ou fauna ameaadas de extino nos artigos 332 e 334, todos do Cdigo
Penal espanhol). O artigo 282 bis bastante amplo e ainda trata do prazo da infiltrao (6
meses prorrogveis por mais seis meses), utilizao de nome falso para o agente infiltrado
(inclusive quando for servir como testemunha), atuao do agente quando houver necessidade
de praticar algum crime etc. Parte da doutrina espanhola entende que o conceito de crime
organizado foi introduzido na legislao espanhola pelo citado artigo 282 bis, porm muitos
entendem que este conceito no passaria de uma definio instrumental ligada a figura do
agente infiltrado ou encoberto e assim continuaria faltando uma lei especfica para tal
conceito.47

45
COGAN, Marco Antnio Pinheiro Machado; JOS, Maria Jamile. Crime organizado e terrorismo na
Espanha, p. 124.
46
Id. Ibid. p. 125.
47
Id. Ibid. p. 124-125.
 37

Outras medidas ainda podem ser citadas: o artigo 263 bis da Ley de Enjuiciamiento
Criminal trata da entrega vigiada, que o monitoramento da atividade criminosa, para
melhor atingir o objetivo de identificao de outros participantes e do seu modus operandi; a
Ley Orgnica 19/1994 dispe sobre medidas de proteo a testemunhas e seus familiares; os
artigos 301 a 304 do Cdigo Penal Espanhol tratam da lavagem de dinheiro (blanqueo de
capitales); interceptao telefnica prevista nos artigos 33 a 36 da Lei n 32 que entrou em
vigor em novembro de 2003.48
Acima j foram destacadas as diferenas entre o terrorismo e o crime organizado.
No entanto, a ttulo de referncia, constam nos artigos 571 a 580 do Cdigo Penal Espanhol,
vrios dispositivos acerca dos delitos de terrorismo. A criao de tais artigos foi bastante
estimulada a partir das aes de alguns grupos terroristas, especialmente o ETA.49

2.2.3.5 Frana

No h uma definio prpria de crime organizado na legislao da Frana, havendo

apenas no Cdigo Penal uma definio de gangue organizada, que qualquer associao
formada ou qualquer acordo estabelecido com a finalidade da preparao, caracterizada por
um ou vrios fatos materiais, de uma ou de vrias infraes.50
A Frana comumente utiliza conceitos criados pela Unio Europeia, como o caso
de organizao criminosa. A Unio Europeia, mediante a Ao Comum 98/733/JAI de
21.12.1998 conceitua organizao criminosa como a associao estruturada de duas ou mais
pessoas, que se mantm ao longo do tempo e atua de forma concertada, tendo em vista
cometer infraes punveis com pena privativa de liberdade cuja durao mxima seja de,
pelo menos, quatro anos, ou com pena mais grave, quer essas infraes constituam um fim em
si mesmas, quer um meio de obter benefcios materiais e, se for caso disso, de influenciar
indevidamente a atuao de autoridades pblicas.51
No Ttulo XXV do Cdigo de Processo Penal francs (artigos 706-73 a 706-106) h
uma srie de dispositivos aplicveis criminalidade organizada, como a vigilncia,

48
Id. Ibid. p. 137-150.
49
Id. Ibid. p. 133.
50
CAAPAVA, Elisa Pires da Cruz Reale; VILARES, Fernanda Regina. Crime organizado e terrorismo na
Frana. p. 188.
51
Id. Ibid. p. 189.
 38

infiltrao, priso temporria, busca, interceptao telefnica e monitoramento por vdeo de

certos lugares ou veculos.52
A tipificao autnoma da associao criminosa ou a quadrilha ou bando atribuda
ao Cdigo Napolenico de 1810, mais especificamente nos artigos 265 e seguintes, o qual
inspirou vrios outros cdigos, como o italiano (art. 416), argentino (art. 210), chileno (arts.
292 a 295 bis) etc.53
O art. 265 do Cdigo Penal Napolenico previa como crime contra a paz pblica
qualquer associao de malfeitores contra as pessoas ou as propriedades e o art. 266 dizia que
a configurao do crime dependia da constatao do simples fato da organizao dos bandos,
da correlao entre estes e seus chefes ou tambm das convenes sobrevindas para a
prestao das contas ou para a distribuio ou diviso do produto das infraes.54
Atualmente, o artigo 450-1 do Cdigo Penal Francs, que entrou em vigor em 01 de
maro de 1994, mantm a expresso associao de malfeitores, herdada do Cdigo
Napolenico, e a define como todo agrupamento constitudo ou entendimento firmado em
vista da preparao, caracterizada por um ou vrios fatos materiais, de um ou vrios crimes ou
de um ou vrios delitos punidos com pelo menos cinco anos de priso. No artigo 450-2 h
uma espcie de escusa absolutria para o membro da associao que, antes do incio da
persecuo penal, revela a existncia do grupo s autoridades, possibilitando a identificao
dos demais integrantes. J no artigo 132-71 h o conceito de bando organizado como todo
agrupamento formado ou todo acerto estabelecido em vista da preparao, caracterizada por
um ou vrios fatos materiais, de uma ou de vrias infraes. O conceito de bando organizado
mais genrico que o da associao de malfeitores e no h uma pena mnima para as
infraes penais sob mira.55
No artigo 321-6 do Cdigo Penal Francs h previso da conduta de no conseguir
justificar a origem de um bem em sua posse ou seus recursos em relao ao estilo de vida que
tem, quando mantm relaes habituais com pessoa(s) envolvidas na prtica de infraes
penais punidas com pelo menos cinco anos de priso, obtendo-lhes um proveito, ou que sejam
vtimas de um destes ilcitos, sendo que existe qualificadora quando as infraes praticadas
envolvam associao de malfeitores e o trfico de drogas, entre outras condutas. J nos artigos

52
Id. Ibid. p. 190-195.
53
FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit. p. 103.
54
Id. Ibid. p. 103-104.
55
Id. Ibid. p. 427-429.
 39

450-4, 450-5 e 131-39 existe a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica

pelo ilcito referente associao de malfeitores.56

2.2.3.6 Portugal

No h na legislao portuguesa um conceito de crime organizado, porm existe

previso de alguns instrumentos processuais para o enfrentamento a este fenmeno, dentre os
quais o agente encoberto, ao controlada, interceptao telefnica, cooperao internacional,
oitiva de testemunhas em condies especiais como videoconferncia, etc. Estes instrumentos
estaro restritos aos chamados crimes de catlogo, alm dos quais o aplicador da lei no
pode avanar.57
O artigo 299 do Cdigo Penal portugus, de 1982, com a rubrica associao
criminosa, pune com pena de priso de um a cinco anos aquele que promove ou funda grupo,
organizao ou associao cuja finalidade ou atividade seja dirigida prtica de um ou mais
crimes (n. 1), bem como aquele que participa de qualquer destas modalidades associativas ou
lhe d apoio, mediante, exempli gratia, o fornecimento de armas, locais para as reunies ou
auxlio objetivando o recrutamento de novos componentes (n. 2). O n. 3 pune com priso de
dois a oito anos aquele que exerce posio de liderana (chefe ou dirigente) na associao
criminosa. O n. 4 possibilita a atenuao ou no responsabilizao penal daquele que impedir
ou se esforar seriamente por impedir a continuao dos grupos, organizaes ou associaes,
ou comunicar autoridade a sua existncia de modo a esta poder evitar a prtica de crimes.
Finalmente, o n. 5 dispe que a existncia do grupo, organizao ou associao depende da
verificao de um conjunto de, pelo menos, trs pessoas, atuando concertadamente durante
um certo perodo de tempo. Dois destaques merecem registro: o primeiro relativamente ao
fato que a finalidade da associao pode ser a prtica de apenas um crime (n. 1) e o segundo
concernente ao nmero mnimo de trs pessoas que devem fazer parte da associao.58
No que se referem s organizaes terroristas, estas so tratadas na Lei n 52 de 22
de agosto de 2003, a qual revogou os artigos 300 e 301 do Cdigo Penal portugus que antes
tratava do assunto.59

56
Id. Ibid. p. 428-429.
57
GEMAQUE, Silvio Csar Arouck; RUSSO, Luciana. Crime organizado em Portugal, p. 281, 292-301.
58
FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit. p. 444-447.
59
GEMAQUE, Silvio Csar Arouck; RUSSO, Luciana. Op. cit. p. 291.
 40

2.2.3.7 Argentina

As manifestaes do crime organizado na Argentina esto ligadas basicamente ao

narcotrfico, ao trfico de armas e de pessoas, corrupo e ao contrabando. H informaes
da atuao de grupos estrangeiros, em especial italianos e israelenses (Mo Negra, Chico
Grande, Zwi Migdal), os quais se fixaram em certas regies, como Rosrio.60
Existe tambm notcia a respeito da atuao das Trades Chinesas, que so
responsveis por dois teros do trfico de herona no mundo e, segundo estimativas da Polcia
Nacional do Paraguai, movimentam cerca de nove milhes de dlares por ms na trplice
fronteira. Na Argentina h tambm registros de envolvimento dessa organizao com o trfico
de mulheres.61
Na Argentina h a figura genrica da associao ilcita, equivalente ao crime de
quadrilha ou bando do artigo 288 do Cdigo Penal brasileiro, tendo como diferena, alis
dominante nos direitos europeus, o fato de permitir um nmero de agentes inferior a quatro,
no caso em tela, trs.62
Conforme artigo 210 do Cdigo Penal de la Nacin Argentina (Lei n 11.179):

ser reprimido com priso ou recluso de trs a dez anos aquele que tomar parte de
uma associao ou bando de trs ou mais pessoas destinado a cometer delitos pelo
nico fato de ser membro da associao. Para os chefes ou organizadores da
associao o mnimo da pena ser de cinco anos de priso ou recluso.

O artigo 210 bis do mesmo Cdigo pune com a pena de recluso ou priso de cinco
a vinte anos o agente que participar da formao ou da manuteno de uma associao ilcita
ou cooperar ou ajudar no mesmo sentido dirigida prtica de crimes, na hiptese de a
associao em tela contribuir para ameaar a vigncia da Constituio Nacional, exibindo, no
mnimo, duas das caractersticas adiante expressas: a) composio de dez ou mais pessoas; b)
organizao militar ou do tipo militar; c) estrutura celular; d) possesso de armas de guerra ou
explosivos de alto potencial lesivo; e) atuao em mais de uma das jurisdies polticas do
pas; f) composio incluindo um ou mais oficiais ou suboficiais das foras armadas ou de
segurana; g) manuteno de patentes conexes com outras organizaes semelhantes

60
VILARDI, Rodrigo Garcia; GDARO, Wagner Roby. O crime organizado e o terrorismo na Argentina. p.
67.
61
Id. Ibid. p. 68.
62
FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit. p. 453.
 41

existentes no pas ou no exterior; h) recebimento de apoio, auxlio ou direo de servidores

pblicos.63

2.2.4 O tratamento dado no Brasil atravs da Lei n 9.034/95

O Projeto de Lei n 3.516, de autoria do Deputado Michel Temer, convertido

posteriormente na Lei n 9.034/95, conceituava organizao criminosa como aquela que, por
suas caractersticas, demonstre a existncia de estrutura criminal, operando de forma
sistematizada, com atuao regional, nacional ou internacional. O projeto foi aprovado na
Cmara dos Deputados, porm, no Senado Federal, atravs da apresentao de substitutivo,
acabou sendo profundamente alterado e, a redao final, que deu origem a Lei n 9.034,
deixou de ter o conceito de organizao criminosa e tambm no trouxe nenhum tipo legal
incriminando-a.
Inicialmente, o artigo 1 da Lei n 9.034/95 trazia a seguinte redao: Esta lei
define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime
resultante de aes de quadrilha ou bando. No foram poucas as crticas a essa redao que
acabava equiparando uma mera quadrilha a uma organizao criminosa. Em 2001, atravs da
Lei n 10.217, o artigo 1 acabou sendo alterado e passou a ter o seguinte texto: Esta Lei
define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos
decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes
criminosas de qualquer tipo. A Lei n 10.217 assim distinguiu a organizao criminosa, a
associao criminosa e a quadrilha, porm persistiu na falha originria da Lei n 9.034/95 ao
continuar aplicando os seus dispositivos quadrilha, nivelando-a, neste aspecto,
organizao criminosa. Ao diferenciar organizaes de associaes criminosas, talvez
com base no ento vigente artigo 14 da Lei n 6.368/76,64 que previa o crime de associao
para o trfico de drogas, a lei no atentou para o fato de que no existe na doutrina
internacional diferenciao entre tais vocbulos para fins jurdico-penais, alm de que eles
tm o mesmo significado no vernculo nacional.65 Finalmente, a Lei n 10.217 no trouxe
qualquer definio de organizao criminosa.

63
Id. Ibid. p. 455.
64
A Lei n 6.368/76 foi revogada pelo artigo 75 da Lei n 11.343/06. O artigo 14 da Lei n 6.368/76 hoje
equivale ao artigo 35 da Lei n 11.343/06.
65
SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento probatrio. p. 39.
 42

A grande discusso tem girado em torno do fato de que os artigos 4, 5, 6, 7 e 10,

alm do ttulo do Captulo I e a prpria ementa da lei, fazerem referncia a organizaes
criminosas ou organizao criminosa. Alm disso, os artigos 8 e 9 falam em crimes
previstos nesta lei, porm ela no traz nenhum tipo penal novo.
Surgiu assim, uma corrente defendendo que todos os artigos da lei que mencionam
organizao (es) criminosa(s) perderam eficcia, pois so inaplicveis, j que no h uma
definio do que vem a ser organizao criminosa.
Por outro lado, ressalte-se que a tcnica utilizada pela Lei n 9.034/95 de no
conceituar organizao criminosa, no isolada, sendo tambm usada em outros pases, como
acima citado. Entende este posicionamento que as caractersticas do fenmeno ainda no
esto suficientemente claras e que uma definio legal poderia deixar fora do campo de
aplicao da lei alguns fatos, o que no seria conveniente, j que desta forma ser possvel
uma maior flexibilidade na autorizao das medidas investigativas por ela elencadas. Em
relao a essa opo por no conceituar a organizao criminosa ou o crime organizado,
pontua Beck:

No que tange ao crime organizado, esta conceituao ao menos no estgio atual

dos estudos criminolgicos no parece razovel ou, pelo menos, segura. Enquanto
ainda se discute o que o crime organizado, as diversas formas como ele se
manifesta e mesmo se existe essa categoria de crime, qualquer tentativa de
representao deste objeto correria srio risco de pecar pela restrio ou amplitude
exagerada.
Mais: a prpria mutabilidade do fenmeno impede esta restrio. Qualquer conceito
que poderia ser utilizado h duas ou trs dcadas certamente no se adequaria
maior parte dos casos atuais de suposta existncia de criminalidade organizada.
Com a globalizao da economia e a revoluo das formas de comunicao e
transferncia de dados e informaes, mesmo um conceito formulado h poucos
anos j poderia restar completamente desatualizado, obsoleto. Eis a (simples) razo
pela qual se abdica de formular um conceito de crime organizado no presente
trabalho.66

Em sntese, verifica-se que o tratamento do tema no s no Brasil como em outros

pases no simples, no se esquecendo ainda do posicionamento que defende a utilizao do
conceito da Conveno de Palermo, j que esta Conveno estaria incorporada no
ordenamento ptrio com o status de lei ordinria.

66
BECK, Francis Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crtica flexibilizao das
garantias. p. 73-74.
 43

2.2.5 A dificuldade em se chegar a um consenso a respeito do conceito

Tomando por base tudo o que foi exposto at aqui, percebe-se a grande dificuldade
em se buscar um consenso sobre o conceito de crime organizado, passando-se desde aqueles
que negam a existncia do crime organizado como categoria real at a questo sobre quais os
elementos ou expresses a integrarem uma eventual definio, a fim de no se excluir a
multiplicidade de manifestaes do fenmeno.
Neste sentido, Andr Lus Callegari e Maiquel ngelo Dezordi Wermuth67 pontuam:
Por todas essas questes, conclui-se ser complexa a definio de crime organizado,
porm, de acordo com tudo o que foi referido, pode-se afirmar, de forma simplria,
que uma organizao criminosa constitui uma estrutura crimingena que favorece a
comisso reiterada de delitos (facilitando sua execuo, potencializando seus
efeitos e impedindo sua persecuo) de maneira permanente (j que a fungibilidade
de seus membros permite substituir os seus integrantes). Em consequncia,
possvel que sua mera existncia suponha um perigo para os bens jurdicos
protegidos pelas figuras delitivas que sero praticadas pelo grupo e, portanto,
constitui um injusto autnomo, um estado de coisas antijurdico que ameaa a
paz pblica.

De qualquer forma, independentemente de se achar at o momento uma definio

aceitvel a esta espcie de criminalidade, possvel elencar as caractersticas comumente
identificadas na doutrina e jurisprudncia, as quais podem colaborar para a formulao de
uma definio legal.68

2.3 CARACTERSTICAS

Podem-se elencar as seguintes caractersticas69 do crime organizado:

67
CALLEGARI, Andr Lus; WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. Op. cit. p. 102.
68
Mario Daniel Montoya, no mesmo sentido, diz que o crime organizado um fenmeno complexo e que no
fcil conceitu-lo, especialmente porque em cada pas ele se desenvolve de forma diferente diante das
particularidades locais e regionais. No entanto, definir o crime organizado fundamental, pois permite
conhecer quem o inimigo e as suas caractersticas e assim poder control-lo, alm de que o acusado deve
saber exatamente qual a conduta que lhe imputada, e tanto a Polcia quando rene provas quanto o juiz
quando dita sentena precisam contar com uma definio de crime organizado. De qualquer forma, este
conceito, difcil de definir, conhecido atravs de suas caractersticas (MONTOYA, Mario Daniel. Mfia e
crime organizado: aspectos legais. Autoria mediata. Responsabilidade penal das estruturas organizadas
de poder. Atividades criminosas p. 77).
69
No h unanimidade na doutrina ou jurisprudncia sobre quais so as caractersticas do crime organizado.
Apenas a ttulo exemplificativo, nas Normas e Princpios das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime e
Justia Criminal constam as seguintes caractersticas: organizao de grupo para cometer crimes, ligaes
hierrquicas ou relacionamentos pessoais que permitem aos lderes o controle do grupo; violncia, intimidao
e corrupo usadas para receber benefcios e o controle de territrios e mercados; legitimao de
procedimentos ilcitos de apoio a atividades criminosas e infiltrao na economia legtima; o potencial para
expanso em quaisquer novas atividades e alm das fronteiras nacionais; e cooperao com outros grupos
 44

2.3.1 Pluralidade de agentes

Uma organizao criminosa pressupe uma coletividade ou a unio de esforos na

busca de objetivos comuns. 70

2.3.2 Estabilidade ou permanncia

Esta caracterstica,71 assim como a pluralidade de agentes, uma consequncia

lgica da prpria noo de organizao, sendo esta inclusive a caracterstica que serve para
diferenciar uma organizao criminosa do mero concurso de agentes.72
Importante consignar que a estabilidade da organizao criminosa no est
vinculada, necessariamente, permanncia da mesma composio, ou seja, a troca de alguns
membros, principalmente os das camadas inferiores da organizao, sem que ocorra
interrupo na atividade criminosa e, aproveitando-se das mesmas relaes e oportunidades,
no impede o reconhecimento da existncia da organizao criminosa.

2.3.3 Finalidade de lucro

Apesar de ser comum dizer que basta o intuito de lucro ilcito ou indevido, no
sendo necessrio que ele efetivamente ocorra, o certo que h uma verdadeira previso de
acumulao de riqueza indevida, possibilitada pela regularidade da atuao criminosa.
Guaracy Mingardi, fazendo um contraponto desta caracterstica73 das organizaes
criminosas frente s quadrilhas, assim se manifesta:

criminosos transnacionais organizados (Normas e Princpios das Naes Unidas sobre Preveno ao Crime e
Justia Criminal, p. 216). Disponvel em: http://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-
reform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-_Portuguese1.pdf Acesso em 09.08.2011.
70
Exatamente a pluralidade de agentes que diferencia a criminalidade organizada da criminalidade profissional,
conforme antes destacado. Em ocorrendo a tipificao da organizao criminosa, haver a configurao de um
tipo de concurso necessrio ou plurissubjetivo, semelhantemente ao crime de quadrilha.
71
De acordo com o que foi acima referido, a estabilidade ou permanncia a caracterstica bsica para distinguir
uma organizao criminosa de um crime isolado cometido de forma organizada.
72
No concurso de pessoas h uma reunio eventual de agentes que unem esforos para a prtica de um crime,
no existindo, inicialmente, hierarquia ou organizao entre os membros, conquanto ela possa surgir nas
hipteses em que um membro exera alguma liderana e, ainda que haja a prtica repetida de delitos por este
grupo, no se estar diante de uma organizao criminosa. Na organizao criminosa a colaborao de cada
agente essencial para a prtica da infrao, o que necessariamente no precisa existir no mero concurso de
pessoas. possvel dizer que no concurso de pessoas h uma reunio eventual de agentes para a prtica de
crime(s) determinado(s), enquanto na organizao criminosa h uma reunio estvel para a prtica de um
nmero indeterminado de crimes.
 45

Previso de lucros normalmente passa longe da capacidade das quadrilhas, mesmo

que especializadas. As mais comuns so as de ladres, e essas pegam quanto der
em cada roubo. impossvel prever a lucratividade do ms seguinte. J numa
organizao criminosa de jogo ou trfico, por exemplo, existe uma rotina que
permite prever o prximo ms tendo como base os anteriores.74

Aps a percepo de lucro, as organizaes criminosas utilizam os mais diversos

expedientes para inserir no sistema econmico-financeiro o dinheiro auferido, dando-lhe a
aparncia de legalidade, atravs do processo de lavagem de dinheiro ou branqueamento de
capitais. Dentre as formas utilizadas, destacam-se a criao de empresas fantasmas, o envio de
dinheiro para os chamados parasos fiscais, os negcios simulados e inclusive a explorao de
mercados lcitos. Referidas organizaes intentam pagar o mximo possvel de tributos para
deixar o dinheiro o mais longe possvel da sua origem ilegal e assim no levantar suspeitas
aos rgos fiscais e criminais do Estado.

2.3.4 Organizao ou estrutura ou planejamento empresarial

Com o objetivo de diminuir os riscos e prejuzos e aumentar a eficincia e o lucro, a

organizao criminosa passa a se estruturar nos moldes empresariais, com recrutamento,
pagamento de pessoal, programao de fluxo de caixa e estrutura contbil.
Trata-se da profissionalizao da atividade criminosa, a qual ser planejada
continuamente e tomada como meio de vida. Neste sentido Mingardi:
Quanto ao planejamento, qualquer um que j lidou com criminosos comuns,
especialmente ladres, verificou que eles vivem o momento. O mximo de
planejamento diz respeito ao levantamento de um local dias antes do roubo. So
raras as quadrilhas que planejam com um ms de antecedncia. Alis, este o
motivo pelo qual muitos acabam presos. Mesmo sequestradores comuns, no
pertencentes a organizaes criminosas, inmeras vezes decidem pelo sequestro no
meio de um roubo. Nem mesmo planejaram onde guardar suas vtimas.75

O nvel de organizao, no entanto, varivel e, em caso de tipificao, deve ser

tratado como elemento normativo do tipo, a ser verificado no caso concreto, ficando a cargo
da jurisprudncia a tarefa de atribuir maior clareza e densidade ao nvel mnimo de

73
A finalidade de lucro a caracterstica essencial para distinguir a organizao criminosa de um grupo
terrorista, conforme a explicao acima vista.
74
MINGARDI, Guaracy. O trabalho da Inteligncia no controle do Crime Organizado. p. 56.
75
Id. Ibid. p. 56-57.
 46

organizao a ser exigido para que se tenha presente essa caracterstica, cuja determinao,
em princpio, de difcil execuo face s vrias situaes fticas possveis.76

2.3.5 Hierarquia

A hierarquia pode ser traduzida como uma ordem de poder disposta de modo
vertical at se chegar ao comando central. Est presente de modo mais intenso nas
organizaes criminosas sob os paradigmas tradicional, empresarial e endgeno. No modelo
da rede h uma vinculao horizontal e no vertical ou hierrquica, havendo uma
fragmentao do poder e sendo a linha de comando mais frgil, o que no significa que ela
no exista. Combinada noo de hierarquia, vez ou outra tambm aparece a disciplina, a
qual mais presente nos modelos tradicional e empresarial, sendo menos comum ou
inexistente no modelo da rede.

De modo ideal, sem afastar a possibilidade de variaes, pode-se vislumbrar, em

especial nas organizaes tradicionais, um modelo em que, no primeiro nvel
hierrquico, esto os dirigentes, que tomam as decises, mas no se envolvem,
diretamente, na prtica de atos delituosos, atuando, legalmente, como empresrios
ou polticos, assessorados por advogados, contadores e outros tcnicos. No segundo
nvel, esto os guarda-costas, que cuidam das propriedades e supervisionam as
atividades delituosas. Por fim, no ltimo nvel, esto os soldados, encarregados da
perpetrao dos delitos necessrios s atividades do grupo.77

Finalmente, importa observar que hierarquia no significa que no haja rivalidades e

disputas e certa fragmentao do poder dentro e fora das organizaes, o que inclusive,
incentiva a presena de colaboradores, que, no raro, tem vontade de se vingar dos antigos
comparsas.

76
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 126.
77
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit. p. 127. Silva Snchez ao comentar a caracterstica da hierarquia,
em especial o distanciamento entre o executor material dos atos e o responsvel pelo planejamento do delito,
assim se manifesta: Vale dizer, nela intervm coletivos de pessoas estruturadas hierarquicamente, seja nas
empresas, seja na forma estrita da organizao criminal. A dissociao que isso produz entre execuo
material direta e responsabilidade determina, ainda, que o resultado lesivo possa aparecer significativamente
separado, tanto no espao como no tempo, da ao dos sujeitos mais relevantes no plano delitivo.
(destaques originais - SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do Direito Penal: aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais, p. 80).
 47

2.3.6 Diviso funcional de atividades

Os membros das organizaes possuem funes definidas, conforme suas aptides e

especialidades, em relao execuo das atividades criminosas, porm no se exige uma
diviso rigorosa ou inflexvel das tarefas.
Mingardi, mais uma vez traando um paralelo com a quadrilha, faz a seguinte
comparao:
A diviso do trabalho, na maioria dos casos, inexiste no crime comum. Uma
quadrilha de roubo a banco tem apenas uma funo diferenciada, a de motorista, o
resto do grupo faz apenas uma coisa: entra no estabelecimento de arma em punho e
rouba o que puder. certo que, alguns casos recentes, foram utilizadas mulheres ou
crianas para levar as armas para dentro do banco, mas so situaes raras e no
indicam especializao, mas sim oportunismos. J numa organizao, mesmo uma
pequena que atue na venda de peas de carros roubados, essa diviso ntida.
Existem membros especializados em furtar os veculos; outros, em desmanch-lo;
outros, na venda de peas, na produo de contabilidade falsa, no acobertamento
etc.78

Quanto maior o grau de organizao e o nmero de membros, possivelmente maior

tambm ser o grau de diviso das atribuies e especializao, o que tornar mais fcil o
reconhecimento da organizao. J em grupos com um nmero menor de integrantes, existir
um acmulo de tarefas, como em empresas familiares, em que todos fazem um pouco de
tudo.79

2.3.7 Compartimentalizao

Relacionada hierarquia e diviso de trabalho, a compartimentalizao est

baseada na instituio de uma cadeia de comando, em que o executor dos atos criminosos no

78
MINGARDI, Guaracy. Op. cit., p. 56.
79
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 129. O autor cita alguns exemplos de diviso de trabalho em
organizaes criminosas: a) no jogo do bicho, h os apontadores, que recolhem as apostas do pblico, os
arrecadadores, encarregados de recolher as apostas e lev-las a banca, olheiros, que avisam da chegada da
Polcia, gerentes, que controlam vrios pontos em favor do banqueiro que controla um determinado
territrio e pode contar ainda com os servios de advogados, contadores e pistoleiros ou seguranas; b) no
trfico de drogas no Rio de Janeiro, h o olheiro ou fogueteiro, encarregado de avisar da chegada da
Polcia, o avio, que vai at o fregus ou aponta este para o vapor, a quem cabe levar a droga at o asfalto,
e ainda a figura do soldado ou segurana; c) no PCC Primeiro Comando da Capital, alm dos chefes ou
fundadores e subchefes, h o tesoureiro, encarregado da arrecadao e distribuio dos valores, o torre,
que tem liberdade de ao na sua rea, os pilotos, responsveis por uma cadeia, os soldados, encarregados
do cumprimento das ordens, os primos, que so os simpatizantes da organizao, os salves, membros de
fora dos presdios e encarregados da operao de centrais telefnicas e da entrega de bilhetes contendo ordens
e as diversas reas de atuao da organizao, como o trfico de drogas, o armamento, as finanas, o
transporte de familiares, etc. esto distribudas em diferentes sintonias. MINGARDI, Guaracy. Op. cit., p. 62
traz um esquema bastante elucidativo sobre o funcionamento do PCC.
 48

recebe as ordens diretamente do lder da organizao criminosa, que se protege ao no

praticar, por mo prpria os crimes, assim como por no determin-los diretamente. Aliada
essa ttica lei do silncio e a uma eventual violncia contra um dos elos dessa cadeia,
edifica-se um eficiente sistema para evitar a comprovao dos crimes, semelhana da
estrutura de clulas estanques utilizadas por guerrilheiros ou grupos terroristas.80

2.3.8 Conexo estrutural com o poder pblico

Principalmente no caso das organizaes que atingem certo grau de

desenvolvimento, fica muito difcil continuar a execuo das atividades criminosas sem a
conivncia ou a participao efetiva de agentes pblicos.81 Assim que as organizaes
criminosas dirigem seus tentculos Polcia, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, a
fim de escapar da persecuo penal, a autoridades dos altos escales do Poder Executivo, com
o intuito de obter informaes privilegiadas, principalmente nas reas econmica e financeira,
aos membros do Poder Legislativo para barrar qualquer projeto que possa de alguma forma
atrapalhar suas atividades etc. So incontveis as formas pelas quais o crime organizado busca
esta simbiose com o Estado, incluindo fraudes em licitaes, superfaturamento de obras e
servios, obteno de licenas, alvars, permisses e concesses pblicas, tratamento
privilegiado ou omisso da fiscalizao tributria, da sade pblica ou da fiscalizao
ambiental, dentre tantos outros. Mendroni relembra a famosa frase de Paul Castelano, antigo
chefe da famlia mafiosa Gambino de Nova Iorque, quando disse: Eu j no preciso mais de
pistoleiros, agora quero deputados e senadores.82
Sem dvida, esta caracterstica a principal responsvel pela quebra de confiana e
credibilidade nos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, assim como no Ministrio
Pblico. Apenas para exemplificar, fica difcil acreditar que locais que h vrios anos servem

80
A compartimentalizao tambm facilita a substituio do membro que for preso, morto, ou, por outro motivo,
se afastar do grupo. A tcnica usada tambm em casos de extorso mediante sequestro, dividindo-se os
grupos responsveis pelo arrebatamento da vtima e pela vigilncia no cativeiro, sendo desconhecido dos
primeiros o local onde a vtima mantida, o que tambm ignorado pelo negociador (BALTAZAR JNIOR,
Jos Paulo. Op. cit. p. 130-131).
81
Exatamente em razo da grande frequncia com que aparecem agentes pblicos envolvidos com a
criminalidade organizada, que no parece adequado dizer que as organizaes criminosas criam um Estado
paralelo, j que linhas paralelas so aquelas que nunca se encontram, que nunca se cruzam. Em outras
palavras, frequentemente h um cruzamento entre a linha que corresponde ao Estado, atravs de seus agentes,
com a linha que corresponde s organizaes criminosas.
82
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 37. O autor tambm menciona o fato de que entre os anos 1940 e
1990, os mafiosos passaram a conseguir controlar as eleies na Siclia, obtendo maioria no parlamento,
muitas vezes atravs de votaes por intimidaes, e assim passaram a conquistar certo poder junto capital
Roma.
 49

para o trfico de drogas, a prostituio infantil ou a explorao do jogo do bicho, sejam

desconhecidos dos rgos repressivos, inobstante a grande facilidade com que a imprensa
muitas vezes os divulgue.
Giacomolli pontua:

A organizao da criminalidade, no Brasil, relaciona-se necessariamente com o

descrdito, desestruturao, desorganizao e enfraquecimento das instituies do
Estado. Estruturas importantes da organizao estatal esto comprometidas pela
corrupo e pela omisso dos agentes pblicos no cumprimento de suas funes,
mormente na economia, na poltica e no controle dos grandes conglomerados
financeiros. A corrupo passou a concorrer com a nossa moeda. Noticia-se a troca
de cargos por votos em determinado sentido; alardeia-se a existncia de
financiamento de campanhas eleitorais sem a suficiente transparncia. No se pode
duvidar das estratgias da criminalidade inteligente em fazer representantes nas
diversas instituies.
A corrupo representa o elo que une a criminalidade aos agentes pblicos,
propiciadora do aprisionamento do Estado pela inteligncia do crime, ou, como
querem alguns, com a captura ou assalto do Estado pelo crime. Esta captura
envolve importantes agentes pblicos e importantes instituies pblicas e
privadas. O antdoto no est na simples dose legal, mas no comprometimento
institucional e da cidadania. Por exemplo, reina um silncio sepulcral sobre o
enriquecimento sem causa lcita (sinais externos de riqueza: avies particulares,
iates, bens no exterior, condomnios luxuosos, carros importados, bens em nome de
terceiros, fracionamento empresarial, etc.). Isso no quer dizer que todos tm
procedncia sem causa lcita.83

Essa conexo com o poder pblico se manifesta atravs de formas de cooptao de

agentes pblicos, seja pela corrupo84, pelo clientelismo ou ainda pela infiltrao.

83
GIACOMOLLI, Nereu Jos. A garantia do devido processo legal e a criminalidade organizada. p. 113-
114.
84
Consta no artigo 8 da Conveno de Palermo a recomendao para que os Estados Partes adotem medidas
legislativas e outras que sejam necessrias para caracterizar como infraes penais os diversos atos de
corrupo. No artigo 9 constam medidas contra a corrupo, onde no item 2 destaca-se a recomendao para
que sejam adotadas medidas para se assegurar que as autoridades atuem eficazmente em matria de preveno,
deteco e represso corrupo de agentes pblicos, inclusive conferindo a essas autoridades independncia
suficiente para impedir qualquer influncia indevida sobre a sua atuao. Principalmente em relao aos
Delegados de Polcia, responsveis pela presidncia de inquritos policiais, deve-se assegurar independncia
funcional, assim como a garantia da inamovibilidade, para que no fiquem sujeitos a presses ou interferncias
indevidas quando estiverem apurando atos de corrupo, especialmente envolvendo policiais ou autoridades
dos altos escales do governo. Interessante tambm destacar o artigo 7 do Cdigo de conduta para os agentes
responsveis pela aplicao da lei, anexo da resoluo 34/169 da Assembleia Geral das Naes Unidas, onde
consta que os agentes responsveis pela aplicao da lei no cometero qualquer ato de corrupo e devero se
opor e combater rigorosamente tais atos. previsto ainda, no comentrio a, que qualquer ato de corrupo,
do mesmo modo que qualquer outro abuso de poder, incompatvel com a profisso de agente de polcia. A
lei deve ser plenamente imposta em relao a qualquer oficial de polcia que cometa um ato de corrupo, uma
vez que os Governos no podem esperar impor a lei entre seus cidados se no conseguem impor, ou no
imponham a lei sobre seus prprios agentes e dentro de suas prprias entidades. (Normas e Princpios das
Naes Unidas sobre Preveno ao Crime e Justia Criminal, p. 314. Disponvel em:
http://www.unodc.org/documents/justice-and-prisonreform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-
_Portuguese1.pdf Acesso em 29.07.2011).
 50

No clientelismo h uma troca de favores, em que ambas as partes acabam se

beneficiando, em prejuzo a uma diviso racional dos j escassos recursos pblicos. Ele
especialmente grave com a classe poltica, em que a moeda de troca o apoio financeiro ou
poltico na campanha ou depois dela, tendo como contraprestao qualquer forma de ajuda
pblica, desde cargos e empregos at financiamento, licenas e intermediaes para contratos
pblicos.85
Na infiltrao ocorre o ingresso de membros ou colaboradores das organizaes
criminosas no servio pblico, a exemplo do que ocorre em casos de financiamento de
campanhas polticas feito por indivduos que exploram o jogo ilegal (jogo do bicho, bingos e
cassinos clandestinos), o trfico de drogas, dentre outras prticas criminosas. Inclui-se ainda,
a possibilidade de ingresso nas Polcias ou foras armadas para se buscar informaes que
possibilitem a subtrao de armamento, e tambm, ainda que seja mais difcil, o ingresso na
magistratura, no Ministrio Pblico ou na carreira de delegado de polcia para se buscar
facilidades numa eventual persecuo penal.

2.3.9 Uso da violncia ou intimidao

Conforme j mencionado quando do estudo dos modelos de organizaes

criminosas, esta caracterstica est mais ligada ao paradigma mafioso ou tradicional, embora
ela tambm se manifeste nas milcias, as quais se enquadram no paradigma endgeno.
Explicando a relao entre o desenvolvimento das organizaes criminosas e a
diminuio da violncia, Francis Rafael Beck pontua que:

85
Baltazar Jnior tambm se refere a outras categorias de agentes pblicos, fora da classe poltica. No caso das
Polcias, muitas vezes com baixos salrios e lidando com dificuldades oramentrias que acabam
inviabilizando um funcionamento eficiente, a troca de favores passa a ser aceita como algo comum, em nome
do funcionamento da prpria instituio. O combustvel e o conserto de veculos, a alimentao nos perodos
de servio e outras necessidades acabam sendo supridas por empresrios da rea, sendo que essas vantagens,
no raro, acabam sendo ampliadas para benefcios pessoais em favor do policial, consubstanciadas em bens ou
servios, sendo que em troca h um reforo no policiamento ou a tolerncia com pequenas ou grandes
irregularidades, como a omisso no registro de uma ocorrncia. Diante dos baixos salrios, muitas vezes
tambm ocorre o bico na rea de segurana privada, oficialmente proibido, mas tolerado pelas organizaes,
em regra, por dois motivos: primeiro porque muitas vezes os verdadeiros proprietrios das empresas de
segurana, colocadas em nome de testas de ferro, so oficiais da PM ou delegados e, em segundo lugar, porque
a prtica de vista grossa decorre de certa solidariedade aos policiais da base, que ganham salrios claramente
insuficientes. Ocorre que, se a fiscalizao fosse sria, haveria uma presso maior por aumentos salariais, o
que acabaria comprometendo o oramento pblico, e assim, na prtica, grande nmero de policiais acaba
vivendo em permanente situao de irregularidade do ponto de vista funcional. Soma-se tambm, que este
bico acaba sendo aproveitado no apenas pelos empresrios regulares, mas tambm pelas organizaes
criminosas, que se valem da troca de favores e da contratao da segurana de policiais como meio de
proteo, a exemplo do que ocorre com as milcias (BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 134-136).
 51

Ao que se pode perceber hodiernamente, a tendncia de diminuio da utilizao da

violncia diretamente proporcional ao desenvolvimento do carter empresarial e
tecnolgico da organizao. Assim, quanto mais o crime organizado visar apenas o
lucro e puder garantir a sua atuao e impunidade mediante a utilizao dos meios e
recursos oferecidos pela tecnologia e pela estrutura do sistema capitalista, associado
conexo com o poder pblico, menos precisar se utilizar da violncia ou
intimidao.86

Os atos violentos so, em regra, antieconmicos e vo de encontro lgica da

maximizao dos lucros, de modo que o uso da violncia tende a diminuir conforme a
organizao seja mais estvel e organizada. Trata-se, porm de uma tendncia e no de uma
regra absoluta, existindo hipteses de grupos altamente organizados e muito violentos, que
assim se mantm porque a violncia encarada pelo grupo como imprescindvel para atingir
seus objetivos.87
Nos casos em que a violncia se faz presente, ela pode ser direcionada aos prprios
membros da organizao, como forma de manter a disciplina, a hierarquia e o silncio,88 mas
tambm pode ser dirigida a integrantes de grupos rivais, a testemunhas de crimes, membros
da comunidade onde a organizao est instalada e a agentes pblicos. Em relao aos agentes
pblicos, a violncia tem a dupla finalidade de demonstrao de fora e de retirar do caminho
aqueles envolvidos na persecuo penal.89

2.3.10 Explorao de mercados ilcitos ou explorao ilcita de mercados lcitos

Na busca pelo lucro, comum as organizaes criminosas operarem no mercado

ilcito de drogas, produtos falsificados, prostituio, jogos de azar, armas, dentre outros. Tais
grupos tambm atuam no mercado lcito, porm explorando-o de forma ilcita, a exemplo do

86
BECK, Francis Rafael. Op. cit., p. 87-88.
87
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 139-140. O autor ainda observa que, em muitas situaes, mais
eficaz que a utilizao da violncia ser a reputao violenta, nos casos em que o mero temor causado por
atos anteriores de violncia j provoca o resultado almejado, qual seja o de atemorizar membros do grupo,
agentes pblicos, testemunhas e moradores.
88
A lei do silncio ou omert abrange a manuteno do sigilo em relao s atividades, tamanho, poder e
relacionamentos da organizao criminosa.
89
Apenas para exemplificar alguns casos: a) estima-se que o PCC, em ao coordenada, tenha sido responsvel
pela morte de 42 policiais, bombeiros, guardas metropolitanos e agentes penitencirios somente na noite de 12
de maio de 2006; b) a morte do juiz Antnio Jos Machado Dias, ocorrida em 14 de maro de 2003, em
Presidente Prudente/SP, a mando de chefes do PCC; c) a morte do juiz Alexandre Martins de Castro Filho,
ocorrida em 24 de maro de 2003, em Vitria/ES, com grande probabilidade de que os responsveis sejam
membros de organizaes criminosas do estado do Esprito Santo; e) os famosos casos ocorridos na Itlia do
general Carlo Alberto Dalla Chiesa, morto em 1982, e dos juzes Giovanni Falcone e Paolo Borselino, mortos
em 1992.
 52

que ocorre no furto de energia eltrica e de sinal de televiso a cabo, no transporte pblico
alternativo, conhecido pelo nome de perueiros, e na comercializao de diversos produtos
oriundos de descaminho. A atuao ocorre especialmente em relao a produtos e servios em
que h grande procura, conforme observa Baltazar Jnior:

Este dado contribui para a longevidade e impunidade das organizaes criminosas,

pois muitos dos delitos perpetrados por tais grupos atendem a demandas da
sociedade que por outro modo no seriam atendidas, como nos casos das drogas
ilcitas, do jogo ilegal, do trfico de crianas para adoo, da pornografia infantil,
ou seria atendida, mas com custos maiores, como nos casos da receptao e da
contratao de mo de obra estrangeira ilegal. De relevo, ainda, a assertiva de que a
diminuio dos ndices da criminalidade organizada passa, necessariamente, por
iniciativas extrapenais que tornem o mercado menos atrativo ou regulamentado,
pois a persecuo penal, com a desativao de alguns grupos, ter apenas o efeito
de reforar os grupos remanescentes, em processo de seleo, ou permitir que
outros ocupem tal espao. Essencial, ainda, que as medidas de controle, sejam elas
penais ou extrapenais, no atuem somente sobre os pases e regies fornecedoras,
mas tambm sobre os mercados consumidores das mercadorias, que podem ser
drogas, madeira, armas e at mesmo pessoas, nos casos de trfico de pessoas para
prostituio, mo de obra escrava e adoo ilegal, em um fluxo que se d no rumo
dos pases mais ricos.
(...)
Da a necessidade da cooperao internacional e da uniformidade do conceito para
o controle do crime organizado.90

Em muitas das hipteses supracitadas, haver uma dificuldade maior na apurao

das infraes penais, j que no existir uma vtima propriamente dita que ir procurar a
Polcia para relatar os fatos, mas sim, clientes em convergncia de interesses com a
organizao criminosa, ou seja, ocorre uma substituio da noo de vtima pela de cliente.91

2.3.11 Uso de meios tecnolgicos sofisticados

Com o objetivo de facilitar a prtica de crimes e, ao mesmo tempo, deixar o mnimo

possvel de vestgios, muitas vezes as organizaes criminosas se utilizam de meios
tecnolgicos avanados para desempenhar suas atividades criminosas. So, por exemplo,
equipamentos capazes de identificar microfones e microcmeras ocultos, modernos
computadores utilizados por hackers para a prtica de crimes cibernticos, coletes balsticos e
armas sofisticadas que entraram ilegalmente no pas ou que foram desviados das foras
armadas, ao mesmo tempo em que boa parte da Polcia exerce suas atividades sem estes
coletes ou ainda usando revlveres calibre trinta e oito.

90
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 140-141.
91
Id. Ibid. p. 141.
 53

Evidentemente que nem toda conduta delituosa do crime organizado necessitar do

uso destes meios tecnolgicos avanados, o qual poder variar de acordo com o tipo de crime
a ser praticado ou mesmo o local, por exemplo, para praticar um homicdio ou para a fraude
em licitaes, para a prtica de um delito numa pequena cidade do serto nordestino ou numa
grande capital e assim por diante.
Por outro lado, no deixa de tambm fazer sentido a constatao de que boa parte
destes meios tecnolgicos disposio das organizaes criminosas, na verdade, so os
mesmos que grande parcela da populao tambm possui, a exemplo de um telefone celular,
um automvel ou um computador e, nem poderia ser diferente, j que a criminalidade
organizada est cada vez mais inserida na sociedade.

2.3.12 Oferta de prestaes sociais

Sob outro aspecto, o crime organizado propicia, por exemplo, a criao de empregos
a indivduos no envolvidos, ao menos diretamente, com a prtica de crimes. Em
consequncia, h uma melhora das condies econmicas e sociais destas pessoas e da
prpria economia local, sobretudo em razo da circulao do dinheiro entre consumidores
que, na grande maioria das vezes, estavam margem do sistema econmico.
Neste ponto, cabe citar a arguta observao de Francis Rafael Beck:

Embora com objetivos que no sejam necessariamente benficos (eis que visam a
obteno da simpatia da populao dos locais em que atuam), o crime
organizado, no raro, organiza at mesmo servios pblicos (postos de sade,
escolas, segurana, lazer, dentre outros) que o prprio Estado jamais foi capaz de
garantir. o caso tpico do trfico de drogas em relao aos favelados.
Por vezes, at mesmo os prprios Estados em que age o crime organizado acabam
se beneficiando desta forma de delinquncia. Operando a partir de parasos
financeiros, onde ningum indaga a origem do dinheiro, o crime organizado injeta
seus recursos no mercado de capitais, criando e sustentando corporaes
internacionais e respeitveis organizaes de fachada limpa. O dinheiro sujo ,
assim, transformado em capital especulativo, ansiosamente esperado e, em geral,
muito bem recebido, em especial pelos pases emergentes como a Rssia, Brasil,
Mxico e Argentina. O resultado bvio disso que passa a existir uma
interpenetrao crescente entre o dinheiro do crime organizado e o mercado
financeiro institucional, a ponto de permitir que se afirme, com tranquilidade, que
se alguns setores do crime organizado fossem subitamente destrudos, este fato
causaria uma catstrofe no mercado mundial de valores.92

92
BECK, Francis Rafael. Op. cit., p. 90-91.
 54

Especialmente nas reas em que o Estado praticamente se faz ausente, as

organizaes criminosas se aproveitam da situao de misria humana e passam a agir como
prestadoras de servios sociais, em substituio ao poder pblico, e assim acabam assumindo
uma posio paternalista. Desta forma, conseguem angariar a simpatia de uma determinada
camada social desfavorecida que acaba, inclusive, visualizando os ilcitos praticados pelas
organizaes criminosas de uma forma mais compreensiva.

2.3.13 Busca pela dominao de territrios

H uma busca por dominar a populao de um determinado bairro ou regio

mediante a imposio de regras para o ingresso de estranhos e de prestadores de servios
pblicos ou privados. Tambm relacionada caracterstica anterior, interessante mencionar
uma situao um tanto quanto comum que ocorre em muitas favelas do Rio de Janeiro, onde
os traficantes de drogas, os quais tm o controle do trfico nessas regies marcadas pela
pobreza e pela segregao social, fazem pequenas benfeitorias, como bicas dgua ou campos
de futebol, e por isso so tidos como benfeitores pela comunidade.

2.3.14 Internacionalidade ou transnacionalidade

Esta caracterstica93 aparece como decorrncia da facilitao e do barateamento das

comunicaes e do transporte de bens e pessoas, possibilitadas pelo desenvolvimento
tecnolgico, a abertura de fronteiras e a intensificao do comrcio internacional, no
denominado processo de globalizao e de criao de reas de livre circulao. Em regra, os
pases menos industrializados atuam como fornecedores de produtos ou servios aos mais
industrializados, como ocorre no trfico de drogas, armas e pessoas, assim como nos crimes
ambientais, com a exportao ilegal de animais e madeiras.94
H uma dificuldade maior no enfrentamento s organizaes criminosas
transnacionais. Neste sentido, pontua Francis Rafael Beck:

93
Conforme j acima transcrito quando da anlise do conceito de grupo criminoso organizado que consta na
Conveno de Palermo, o item 2 do artigo 3 da referida Conveno define o que se entende por infrao de
carter transnacional, para onde se remete o leitor. Destaque-se tambm que possvel a existncia de
criminalidade transnacional que no seja organizada, como na hiptese de um crime de descaminho isolado.
94
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 143-144.
 55

Isto porque a internacionalizao da atuao das organizaes criminosas

enfraquece as concepes de validade e eficcia das normas, usualmente restritas
ao princpio da territorialidade. Superadas as fronteiras nacionais, as aes estatais
de controle ao crime organizado se deparam com inmeras dificuldades jurdicas
(alm de fticas), especialmente em virtude da divergncia entre as legislaes que
regem a matria.95

Ressalta assim, a relevncia de certa uniformidade de tratamento frente ao crime

organizado entre os mais diversos pases, a fim de evitar o desenvolvimento de reas propcias
ao incremento dessa criminalidade, notadamente em pases de persecuo penal menos
eficiente, em que h agentes pblicos mal pagos e assim com maior propenso corrupo,
alm de serem naes pouco cooperantes no fornecimento de provas e na concesso de
extradio.

2.3.15 Obstruo justia

Com o intuito de obstarem a persecuo penal, as organizaes criminosas muitas

vezes procuram destruir ou dificultar a obteno das provas das infraes penais por elas
praticadas. Para isso, recorrem violncia, ameaa e corrupo. No Brasil, na linha do que
recomenda o artigo 23 da Conveno de Palermo em relao obstruo justia,96 h no
cdigo penal os crimes de corrupo ativa de testemunha, perito, contador, tradutor ou
intrprete no artigo 343, coao no curso do processo no artigo 344 e fraude processual no
artigo 347.

2.3.16 Um ponto de partida

Considerando-se os diversos paradigmas ou modelos de organizaes criminosas

acima explicados, pode-se dizer que so caractersticas comuns ou essenciais a todos os
paradigmas: a pluralidade de agentes, a estabilidade ou permanncia, a finalidade de lucro e a

95
BECK, Francis Rafael. Op. cit., p. 86.
96
Artigo 23: Criminalizao da obstruo justia
Cada Estado Parte adotar medidas legislativas e outras consideradas necessrias para conferir o carter de
infrao penal aos seguintes atos, quando cometidos intencionalmente: a) O recurso fora fsica, a ameaas
ou a intimidao, ou a promessa, oferta ou concesso de um benefcio indevido para a obteno de um falso
testemunho ou para impedir um testemunho ou a apresentao de elementos de prova num processo
relacionado com a prtica de infraes previstas na presente Conveno; b) O recurso fora fsica, a ameaas
ou a intimidao para impedir um agente judicial ou policial de exercer os deveres inerentes sua funo
relativamente prtica de infraes previstas na presente Conveno. O disposto na presente alnea no
prejudica o direito dos Estados Partes de disporem de legislao destinada a proteger outras categorias de
agentes pblicos.
 56

organizao. Dessa forma, com o objetivo de se construir um conceito que no exclua

nenhum destes paradigmas, isso pode ser obtido numa definio que abarque essas
caractersticas comuns, as quais tambm deveriam constar como elementares em uma
eventual tipificao. Todas as demais caractersticas, no essenciais ou comuns, podero
servir para reforar a existncia da organizao criminosa, sem, no entanto, fazerem parte da
sua definio bsica e, em caso de tipificao, serviro como circunstncias a influrem na
aplicao da pena como causas especiais de aumento.97 98

2.4 O PROBLEMA DA TIPIFICAO

Adotando-se a tese de que o crime organizado representa um fenmeno real a ser

enfrentado, possvel destacar trs posicionamentos em relao possibilidade ou no de
tipificao: a) no possvel tipificar ou conceituar organizao criminosa e assim deve haver
um regramento prprio em cada meio de prova quanto possibilidade de utilizao de meios
especiais de produo de prova ou tcnicas especiais de investigao; b) a tipificao da
organizao criminosa, alm de produzir efeitos no mbito penal, tambm possibilita a
delimitao da rea dentro da qual sero possveis a utilizao de tcnicas especiais de
investigao; c) possvel tipificar organizao criminosa, porm a utilizao de tcnicas
especiais de investigao no deve ficar restrita ao campo da criminalidade organizada, uma
vez que outros crimes podem tambm necessitar da utilizao de tais meios de investigao,
como na hiptese de crimes graves praticados por um nico agente.
Tambm possvel delinear trs alternativas possveis para a questo da tipificao
da organizao criminosa: a) a tipificao autnoma da participao na organizao
criminosa.99 Dentro dessa opo, h duas possibilidades de caracterizao do tipo penal. Uma

97
No mesmo sentido a posio de BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 123. Importante observar que
os elementos essenciais ou comuns tambm so compatveis com o conceito de grupo criminoso organizado
da Conveno da ONU contra o Crime Organizado Transnacional.
98
Relacionando as caractersticas do crime organizado com a busca de um conceito, Ziga Rodrguez pontua:
Esa multiplicidad es lo que hace difcil caracterizarla bajo un concepto general, pues en realidad, existen
muchas clases de criminalidad organizada, de diferente tamao, formas de actuar, especializadas o no en
algunos delitos, etc. () Por eso mismo es necesario consensuar cules son los atributos fundamentales,
esenciales para definir lo que es criminalidad organizada y cules son los contingentes, que se pueden
agregar o no y su distincin con otras formas de criminalidad. (ZIGA RODRGUEZ, Laura. Op. cit., p.
126-127). Nas p. 127 a 149, a autora aponta como caractersticas essenciais da criminalidade organizada la
organizacin, el fin de lucro e comisin de delitos graves e como caractersticas contingentes la bsqueda de
impunidad, el secretismo, vinculaciones con el mundo empresarial, vinculaciones con la poltica, bsqueda
del dominio del mercado e actividad internacional.
99
Esta foi a opo escolhida pela Conveno de Palermo no artigo 5, o qual dispe sobre a criminalizao da
participao em um grupo criminoso organizado nos seguintes termos:
 57

primeira possibilidade a construo do tipo penal com base nas caractersticas das
organizaes criminosas. A segunda possibilidade a criao do tipo penal de organizao
criminosa a partir de algumas caractersticas bsicas, combinado com um rol de infraes
praticadas normalmente atravs destas organizaes;100 b) a criao de uma causa de aumento
de pena para os crimes cometidos atravs de organizao criminosa;101 c) caso se entenda no
ser vivel a tipificao, poderia se adotar um conceito instrumental que servisse apenas para
delimitar as hipteses em que seria possvel a utilizao das tcnicas especiais de
investigao.
A conceituao ou a tipificao da organizao criminosa aparecem em alguns
Projetos de Lei em tramitao no Congresso Nacional. Seguindo-se a ordem cronolgica em
que foram propostos, podem-se elencar os seguintes:
a) Projeto de Lei n 3.731/97. Traz o seguinte conceito: Considera-se organizao criminosa
a associao de trs ou mais pessoas, por meio de entidade jurdica ou no, estruturada de
forma estvel, visando a obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para a
prtica de, segue um rol de crimes. J foi aprovado na Cmara dos Deputados e, desde 2003,
tramita no Senado sob o n 67/03;
b) Projeto de Lei n 2.858/00. Originrio do Poder Executivo introduz, ao lado do crime de
quadrilha, o artigo 288-A no cdigo penal, tipificando o crime de organizao criminosa com

1. Cada Estado Parte adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessrias para caracterizar como
infrao penal, quando praticado intencionalmente:
a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infraes penais distintas das que impliquem a tentativa ou a
consumao da atividade criminosa:
i) O entendimento com uma ou mais pessoas para a prtica de uma infrao grave, com uma inteno direta ou
indiretamente relacionada com a obteno de um benefcio econmico ou outro benefcio material e, quando
assim prescrever o direito interno, envolvendo um ato praticado por um dos participantes para concretizar o
que foi acordado ou envolvendo a participao de um grupo criminoso organizado;
ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo
criminoso organizado, ou a sua inteno de cometer as infraes em questo, participe ativamente em:
a. Atividades ilcitas do grupo criminoso organizado;
b. Outras atividades do grupo criminoso organizado, sabendo que a sua participao contribuir para a finalidade
criminosa acima referida;
b) O ato de organizar, dirigir, ajudar, incitar, facilitar ou aconselhar a prtica de uma infrao grave que envolva
a participao de um grupo criminoso organizado.
2. O conhecimento, a inteno, a finalidade, a motivao ou o acordo a que se refere o pargrafo 1 do presente
Artigo podero inferir-se de circunstncias factuais objetivas.
100
A tipificao autnoma parece ser o melhor caminho a ser trilhado, conforme acima exposto no item 2.3.16
sob a rubrica um ponto de partida.
101
Na linha dessa alternativa, Pitombo, que trata a organizao criminosa como uma hiptese de concurso de
agentes, prope o acrscimo de dois pargrafos no artigo 29 do cdigo penal nos seguintes termos: 3 Se
mais de trs pessoas se associarem em organizao, cuja atividade seja a prtica de crimes, a pena ser
aumentada de um sexto a dois teros. 4 O juiz estabelecer a quantidade de aumento da pena em razo da
atividade criminosa ter sido realizada mediante o emprego de violncia, grave ameaa ou poder econmico
(PITOMBO, Antnio Srgio Altieri de Moraes. Op. cit., p. 178).
 58

a seguinte redao: Associarem-se mais de trs pessoas, em grupo organizado por meio de
entidade jurdica ou no, de forma estruturada e com diviso de tarefas, valendo-se de
violncia, intimidao, corrupo, fraude ou outros meios assemelhados, para o fim de
cometer crime. Pena recluso, de cinco a dez anos, e multa. 1 Aumenta-se a pena de um
tero metade se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a organizao criminosa.;
c) Projeto de Lei n 7.223/02. Conceitua como organizao criminosa aquela que possuir ao
menos trs das seguintes caractersticas: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, uso
de meios tecnolgicos avanados, recrutamento de pessoas, diviso funcional das atividades,
conexo estrutural ou funcional com o poder pblico ou com agente do poder pblico, oferta
de prestaes sociais, diviso territorial das atividades ilcitas, alto poder de intimidao, alta
capacitao para a prtica da fraude, conexo local, regional, nacional ou internacional com
outra organizao criminosa;
d) Projeto de Lei n 150/06. Originrio do Senado, estipula a revogao da Lei n 9.034/95.
Na sua redao original, o projeto tipificava organizao criminosa no artigo 2 nos seguintes
termos: Promover, constituir, financiar, cooperar, integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, associao sob forma lcita ou no, de cinco ou mais pessoas, com estabilidade,
estrutura organizacional hierrquica e diviso de tarefas para obter, direta ou indiretamente,
com o emprego de violncia, ameaa, fraude, trfico de influncia ou atos de corrupo,
vantagem de qualquer natureza, praticando um ou mais dos seguintes crimes, segue um rol
de crimes. No plenrio do Senado este texto foi alterado e atualmente consta um conceito no
1 do artigo 1, nos seguintes termos: Considera-se organizao criminosa a associao, de
trs ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prtica de um ou mais dos seguintes crimes, segue um rol de delitos. No
artigo 2 consta a tipificao, a qual complementada pela definio do 1 do artigo 1, com
a seguinte redao: Promover, constituir, financiar, cooperar, integrar, favorecer,
pessoalmente ou por interposta pessoa, organizao criminosa. Pena: recluso, de cinco a dez
anos, e multa, sem prejuzo das penas correspondentes aos demais crimes praticados.;
e) Projeto de Lei n 7.622/06. Acrescenta o tipo de organizao criminosa no artigo 288-A do
cdigo penal, ao lado do crime de quadrilha, nos seguintes termos: Participar de organizao
de pessoas que, em continuidade de propsitos, se aliem na prtica de crimes e nas diversas
formas de acobertamento dos mesmos e fruio de seus resultados, formando estrutura
corporativa para obteno e distribuio de recursos financeiros ou vantagens de qualquer
natureza.
 59

3 PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAO E FORMAO DE PROVAS DIANTE

DO CRIME ORGANIZADO

Em razo da propagao do crime organizado e das particularidades deste fenmeno,

que acabam dificultando a investigao dele pelas formas clssicas de obteno da prova,
surgiu a necessidade de aparelhar o Estado de meios de apurao e coleta de provas
diferenciados.102
Nereu Jos Giacomolli ao criticar a desorganizao estatal frente criminalidade
pontua:

Ao longo dos anos, se observa um empobrecimento letrgico das instituies

estatais, mormente as encarregadas da persecutio criminis. A investigao centra-se
quase que exclusivamente nos depoimentos pessoais; os meios humanos e materiais
disposio da investigao so precrios; os agentes encarregados da fase
preliminar do processo foram abandonados e raramente surge alguma instruo
atualizadora; algum investimento nos meios recebe um alarde satisfatrio para o
ano todo. O resultado uma investigao superficial, falha, que pode servir de
suporte ao oferecimento de uma acusao, mas que no atinge sua finalidade.
Ademais, utilizam-se tcnicas ultrapassadas, de duvidosa comprovao cientfica.
A concepo de que encontrada a materialidade, bem como desvendados os
indcios de autoria, encerrada est a investigao, no serve investigao da
criminalidade inteligente, em vias de organizao ou, como querem alguns, j
organizada de forma empresarial. Nesta, a investigao inicia justamente onde se
encerra a investigao da criminalidade tradicional. Isso devido ao grau de
complexidade e a penetrao das redes criminosas possui um diferencial
importante, calcado na no-eventualidade, na organizao, na inteligncia, a qual
pode criar pistas falsas, engendrar e provar libis, fabricar autores e confisso de
delitos menos graves.
Esta inteligncia do crime e o retardo do Estado se observam, tambm, na
persecuo clssica moda rambo, isto , sem inteligncia, pela fora do
armamento. Impossvel chegar a um resultado eficaz se caarmos um rato com
olhos de laser, montados numa vassoura. Isso s seria possvel se fssemos
mgicos ou bruxos. Por isso, no se pode prescindir da fundamental cooperao dos

102
Impe-se um tratamento diferenciado criminalidade organizada, justificado pelo carter de emergncia na
luta contra a prtica de crimes que corroem os alicerces do prprio Estado de Direito, com inverso do nus da
prova da aquisio dos bens apreendidos, sequestrados ou arrestados, alm da admissibilidade de meios de
prova como ao controlada, infiltrao, delao premiada, interceptao telefnica, de dados e ambiental,
fatos j assimilados e superados nos debates internacionais. As chamadas tcnicas especiais de investigao
so consideradas indispensveis para o enfrentamento da criminalidade organizada e esto em consonncia
com as obrigaes assumidas pelo Brasil, no campo internacional, por meio da Conveno contra o Trfico
Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas (Conveno de Viena de 1988, artigo 11, itens 1, 2 e 3),
da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno da ONU de 2000,
artigo 20) e da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno da ONU contra a corrupo de
Mrida de 2003, artigo 50) (SANCTIS, Fausto Martin de. Crime organizado e lavagem de dinheiro:
destinao de bens apreendidos, delao premiada e responsabilidade social, p. 9-10). Observe-se que a
expresso processo penal de emergncia ou ad hoc, embora at possa ter o significado daquilo que foge aos
padres tradicionais, parece no ser a mais adequada, pois no se trata de uma situao que apareceu de forma
sbita e temporria, j que o crime organizado um fenmeno que faz parte da sociedade contempornea,
sendo de difcil controle. A expresso at pode ser apropriada para pases que tiveram manifestaes
terroristas em determinados perodos, como Alemanha, Itlia e Espanha. No mesmo sentido o pensamento de
Baltazar Jnior, Jos Paulo. Op. cit., p. 239 e 240.
 60

rgos pblicos, mormente da autoridade policial e do Ministrio Pblico, bem

103
como da sociedade.

Alm da complexidade estrutural e de se dedicarem a uma variedade de atos, as

organizaes criminosas costumam tomar algumas cautelas para dificultar a obteno da
prova de seus delitos. Os membros de algumas organizaes passaram a utilizar equipamentos
que identificam microfones e microcmeras ocultos, utilizam vrios cdigos ou idiomas
estrangeiros para se comunicarem, destroem os instrumentos do crime (armas, veculos etc.),
os executores dos crimes vm de outras cidades especialmente para pratic-los e assim
passam despercebidos no lugar em que vo cometer suas aes, obrigam todos os integrantes
a respeitarem uma espcie de cdigo do silncio com ameaas de morte a eles e respectivos
familiares em caso de revelao de dados sobre a organizao, alm de tambm ameaarem
de morte qualquer pessoa que pretenda testemunhar contra seus atos.
Os crimes praticados pelas organizaes criminosas, tanto de tipo violento quanto
empresarial, possuem mais dificuldades para serem provados do que a criminalidade
tradicional, uma vez que a prova fragmentria, dispersa, semelhante a um mosaico, em
razo da pluralidade de agentes, da estrutura empresarial que serve como escudo para a
prtica dos delitos, da hierarquia e compartimentalizao e ainda pela utilizao de rotinas de
segredo e destruio de provas.104
Da Exposio de Motivos da Ley Orgnica 5/1999, de modificao da Ley de
Enjuiciamiento Criminal da Espanha em matria de aperfeioamento da ao investigadora
relacionada ao trfico de drogas e outras atividades ilcitas graves, extrai-se que:

Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la insuficiencia de las

tcnicas de investigacin tradicionales en la lucha contra este tipo de criminalidad
organizada, que generalmente acta en mbitos transnacionales y con abundancia
de medios conducentes a la perpetracin de los delitos. De esta forma, se
introducen en el ordenamiento jurdico medidas legales especiales que permitan a
los miembros de la Polica Judicial participar del entramado organizativo, detectar
la comisin de delitos e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener
pruebas inculpatorias y proceder a la detencin de sus autores. Todas estas

103
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Op. cit., p. 114-115.
104
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 170. Na p. 171 o autor ainda observa que em muitos casos, as
organizaes criminosas distorcem o teor e as finalidades das garantias processuais em seu favor, exercendo
abusivamente o direito de defesa. O exerccio eficaz e combativo do direito de defesa no processo penal de
suma importncia e precisa ser garantido, porm inegavelmente h casos de abuso, que precisam ser
identificados e coibidos, como por exemplo, a estratgia processual de impedir o andamento do processo
mediante a repetio de habeas corpus e mandados de segurana idnticos, levantando matria j discutida;
juntada macia de documentos irrelevantes, em quantidades que impossibilitam seu exame; solicitao de
realizao de provas evidentemente suprfluas e procrastinatrias; arrolamento em nmero exagerado de
testemunhas, sendo algumas inexistentes ou residentes em outros estados ou pases ou ainda que nada sabem
sobre os fatos; ameaa ou violncia contra testemunhas, alm de outros.
 61

modificaciones deben introducirse respetando el fin del proceso penal que no es

otro que el descubrimiento de la verdad real y la aplicacin de la ley penal al caso
concreto, teniendo siempre en cuenta que los lmites de las tcnicas propuestas de
investigacin se encuentran en el sistema de derechos y garantas que la
Constitucin reconoce a todo imputado, ya que por ms abyectas que sean las
formas de delincuencia que se tratan de combatir, ello no justifica la utilizacin de
medios investigadores que puedan violentar garantas constitucionales . Por tanto,
la bsqueda de medios jurdicos eficaces para luchar contra la criminalidad
organizada no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los
principios, derechos y garantas constitucionales, y la preservacin de los aludidos
principios, derechos y garantas exige, siempre que exista conflicto, que el mismo
se resuelva a favor de estos ltimos, porque ellos constituyen el verdadero
fundamento de nuestro sistema democrtico.105

No mesmo sentido, extrai-se da Declarao de princpios e programas das Naes

Unidas de preveno ao crime e justia criminal:

8. Ns devemos assegurar que para qualquer aumento na capacidade e na

habilidade dos perpetradores do crime tambm haja aumento similares na
capacidade e na habilidade das autoridades de aplicao da lei e da justia criminal.
Juntando nossos conhecimentos e desenvolvendo contramedidas adequadas, o
sucesso na preveno ao crime e na reduo do nmero de vtimas pode ser
maximizado.
17. A fim de combater efetivamente o crime organizado, os Estados devem superar
seu cdigo de silncio e intimidao. Tcnicas confiveis de coleta de provas, tais
como: vigilncia eletrnica, operaes secretas e entrega controlada devem ser
consideradas quando forem contempladas na lei nacional e quando administradas
respeitando os direitos humanos reconhecidos internacionalmente e as liberdades
fundamentais, em particular o direito de privacidade, e sujeito a aprovao ou
superviso judicial conforme apropriado. Medidas que encorajam a cooperao e o
testemunho dos membros do crime organizado devem ser consideradas, incluindo
programas de proteo adequados s testemunhas e suas famlias e dentro dos
limites da lei nacional a concesso de tratamento reconhecendo a colaborao
proporcionada por eles durante o processo de acusao.106

Segundo Mrio Srgio Sobrinho, em mbito internacional, cada vez mais, tem
ocorrido uma tendncia para a restrio de direitos fundamentais dos membros das
organizaes criminosas durante a investigao, pois suas aes causam riscos a direitos
tambm fundamentais dos outros cidados, devendo este balanceamento inclinar-se em favor
do Estado, cujos integrantes precisam reagir s ameaas causadas por determinadas aes das
organizaes criminosas. No entanto, o investigado no deve ser tido como mero objeto da
investigao, mas sim como sujeito que exerce direitos e tem deveres perante o Estado e a
sociedade.107 E continua o citado autor:

105
ESPANHA. Ley Orgnica 5/1999. Disponvel em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo5-
1999.html#>. Acesso em: 07 de junho de 2011.
106
BRASIL. Ministrio da Justia. Secretaria Nacional de Justia. Normas e Princpios das Naes Unidas
sobre Preveno ao Crime e Justia Criminal, p. 204-217.
107
SOBRINHO, Mrio Srgio. O crime organizado no Brasil. p. 40-41.
 62

No se pretende o simples afastamento das garantias constitucionais concedidas aos

investigados e acusados envolvidos com aes tpicas da criminalidade organizada,
mas, ao contrrio, aplic-las ao se investigar e apurar em juzo as infraes penais
por eles cometidas de modo que os crimes praticados por essas pessoas no sejam
inatingveis para a ao das autoridades. Essa postura protege valores
constitucionais, como so os direitos fundamentais do cidado e o bem-estar da
comunidade, sem descurar da preveno e represso dos crimes graves, pois a
limitao de certos direitos dos acusados envolvidos com o crime organizado
tambm no destoa do texto constitucional. Alcanar resultado justo para a
investigao e o processo instaurados para a apurao dos crimes praticados por
organizaes criminosas exige postura garantista e ao mesmo tempo eficiente. Para
isso, possvel adotar o princpio da proporcionalidade, que est disposio do
Estado para avaliar os choques entre os direitos e garantias constitucionais e a
necessidade de apurar atos da criminalidade organizada, evitando-se violaes aos
direitos fundamentais ou a ineficcia estatal na apurao da responsabilidade pela
prtica destes crimes.108

Diante deste panorama, alm dos j tradicionais mtodos de investigao, outros

esto sendo paulatinamente disciplinados em lei, porm, nesta busca por uma eficiente
represso ao crime organizado, imprescindvel que no ocorram excessos a ponto de
vulnerar as garantias individuais. Deve ser buscado um ponto de equilbrio entre um
competente combate s organizaes criminosas e o respeito aos direitos fundamentais.
Nessa linha de pensamento Eduardo Arajo da Silva109 afirma que:

No obstante as notcias da eficcia prtica demonstrada pelas novas estratgias de

obteno da prova, a busca de um ponto de equilbrio no confronto entre os
interesses estatais e os direitos individuais na apurao de certas formas de
criminalidade representa um dos maiores desafios da fase contempornea do
processo penal, pois, tanto a criminalidade organizada como seu controle
representam um perigo aos valores e s instituies do Estado de Direito. Neste
sentido, assim como no se pode cogitar de direitos fundamentais absolutos,
igualmente no h como se tolerar o exerccio de poderes ilimitados pelo Estado. O
ponto de equilbrio a ser buscado, quer no campo da produo legal, quer pelos
operadores do Direito, est entre estes dois extremos.
Apesar destes parmetros, em matria de restrio de direitos fundamentais,
qualquer iniciativa deve ocorrer sempre de forma excepcional, pois no atual estgio
de evoluo moral da humanidade so injustificveis prticas abusivas neste
sensvel campo. Frteis so os exemplos histricos de excessos contra direitos
individuais em nome dos interesses do Estado, razo pela qual o risco de um
descontrole no binmio eficincia penal/garantia individual em desfavor do cidado
deve sempre ser ponderado pelo legislador e pelo juiz em sua atividade prtica, o
que determina que essa relao dicotmica seja sempre marcada pela
excepcionalidade.

A eficincia deve sempre ser buscada pelos rgos de persecuo penal e pelo Poder
Judicirio, o que exige normas processuais que possibilitem a realizao do direito de
proteo jurdica do cidado, o qual advm do direito de acesso ao Poder Judicirio (CF, art.

108
Id. Ibid. p. 41.
109
SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 52-53.
 63

5, XXXV). A eficincia, traduzida na realizao dos direitos fundamentais, passa pela

criao de condies para o efetivo exerccio destes direitos, tanto em relao ao ru, como
vtima e aos cidados em geral.110
A edificao de um processo penal funcional-garantidor passa pela aplicao
ponderada de princpios.111 Assim, dotado de eficincia o ordenamento formado por regras
que permitam equilbrio entre o interesse do Estado em punir autores de infraes penais e o
interesse do acusado em se defender plenamente.112
Uma vez que os meios peculiares de investigao e de produo de prova referentes
ao crime organizado podem acarretar limitaes a direitos ou garantias fundamentais, para
serem utilizados, com apoio no princpio da proporcionalidade, deve existir lei anterior que:
aponte os legitimados a solicitar o uso destes meios especiais de investigao, os autorizados
a utiliz-los em suas atividades e os incumbidos de fiscalizar a sua execuo; condicione a
utilizao do meio a prvia, circunstanciada e fundamentada deciso judicial, com excees
apenas para hipteses em que, em razo de urgncia, isso seja impossvel ou desaconselhvel;
descreva as condies a serem satisfeitas para a autorizao.113
A seguir, ser feita uma anlise de alguns meios de investigao e obteno de
prova, embora no sejam exclusivos para apurao da criminalidade organizada.

3.1 AO CONTROLADA

Em razo do desenvolvimento das organizaes criminosas, passou-se a cobrar da

Polcia maior especializao e cautela na obteno das provas. Neste sentido a ao
controlada passou a ser um meio de investigao atravs do qual os policiais retardam suas
aes em relao a crimes que esto sendo praticados por organizaes criminosas com o
intuito de monitorarem os passos de seus integrantes at o momento mais eficaz para a
colheita da prova e para a realizao do maior nmero de prises. Em relao s prises, a
doutrina tem denominado essas hipteses de flagrante prorrogado, retardado ou diferido114.

110
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 181-182.
111
Id. Ibid. p. 182.
112
SCARANCE FERNANDES, Antonio. O equilbrio na represso ao crime organizado, p. 10.
113
Id. Ibid. p. 11-12.
114
CONSERINO, Cssio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos, p. 53, de forma esclarecedora,
aponta as diferenas entre o flagrante retardado, flagrante esperado, flagrante provocado e o flagrante forjado:
O primeiro corresponde ao retardamento da atividade policial no sentido de efetuar o flagrante, objetivando,
pois, o melhor momento do ponto de vista da produo da prova e essa aferio temporal e espacial se faz
mediante juzo de discricionariedade da autoridade ou agentes policiais, enquanto no flagrante esperado as
 64

Marcelo Batlouni Mendroni115 esclarece:

Concede-se Polcia o direito de aguardar a oportunidade mais eficiente para atuar,
seja prender, surpreender, ou agir, de qualquer forma, de modo que no momento
oportuno segundo a interpretao dos agentes que participam da operao a
situao seja mais favorvel para a obteno de provas. Pode ser praticada, no que
couber, em forma de flagrante esperado (admitido pela jurisprudncia), na medida
em que a Polcia no s recebe a notcia da prtica de um crime para ento aguard-
lo, de campana, como tambm observa a distncia os passos de integrantes da
organizao criminosa, monitorando-os com eventual escuta telefnica e outros
expedientes investigatrios, para ento agir no momento considerado mais
oportuno.
Assim, enquanto houver sequncia de acompanhamento da situao de flagrante
nos termos dos incisos do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal, existir a
possibilidade da execuo da priso dentro dos critrios da priso em flagrante. Se
por exemplo a Polcia perseguir determinados componentes de um grupo aps a
prtica de um crime, no havendo interrupo, mesmo que os criminosos no
percebam a perseguio, decidindo pela priso esta poder ocorrer ainda em
situao de flagrante. Por outro lado, desfigurando-se aquelas possibilidades, no
ser possvel ocorrncia de priso em flagrante, mas somente atravs de
correspondente ordem judicial.

A ao controlada vem definida no artigo 2, inciso II da Lei n 9.034/95 como

a ao que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada

por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao
e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz
do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes.

A medida foi posteriormente prevista no artigo 33, inciso II da Lei n 10.409/02, a

qual posteriormente foi revogada pela Lei n 11.343/06, atual lei de drogas, que tambm prev
a ao controlada no artigo 53, inciso II, como

a no atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou

outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de

autoridades ficam de alerta, de espreita, de atalaia, aguardando, pois, o momento da realizao do crime pelo
agente, sem se preocupar se aquele o melhor momento do ponto de vista da produo de provas e sem
qualquer vigilncia permanente; j no flagrante provocado h a existncia de um agente provocador que
induz ou instiga o indivduo prtica do crime. Este agente provocador pode ser a vtima, um terceiro ou o
prprio policial. Nessa hiptese incide a smula 145 do STF: no h crime quando a preparao do flagrante
pela Polcia torna impossvel a sua consumao; e, por ltimo, no flagrante forjado, a Polcia cria provas de
um crime inexistente para posteriormente prender o agente em flagrante, por exemplo, intrujando entorpecente
dentro do veculo do indivduo. Em relao discricionariedade policial no flagrante retardado, continua o
citado autor: A autoridade policial, atravs de um juzo de valor consubstanciado pela oportunidade e
convenincia, escolhe o melhor momento para a realizao do flagrante. A discricionariedade opo de
conduta dentro dos limites legais e no se confunde com arbitrariedade. Decidir sobre o adiamento ou
efetuao do flagrante. Parece sintomtico, portanto, que a autoridade policial primeiramente ter de reunir
indcios da existncia de organizao criminosa para depois aplicar o juzo discricionrio da procrastinao do
flagrante.
115
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 104-105.
 65

integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal

cabvel.

Em outros ordenamentos e diplomas jurdicos existem institutos semelhantes,

designados comumente de entrega vigiada, cuja caracterstica principal ser uma atividade de
vigilncia sobre autores do crime e sobre coisas ilcitas por eles transportadas, que pode
desenvolver-se em vrios pases. Admite-se a passagem daquelas pessoas e coisas por um ou
mais pases e a entrada em outros sem uma interferncia policial, com o intuito de se esperar o
momento mais oportuno para agir116. Podem-se citar como exemplos, o artigo 263, bis da Ley
de Enjuiciamiento Criminal da Espanha117, o artigo 61 do Decreto-Lei n 15/1993 de
Portugal, na Itlia h 3 diplomas118: o Decreto Presidencial n 309/90 (em relao ao trfico
de drogas), a Lei n 82/1991 (em relao a extorso mediante sequestro) e a Lei n 172/1992
(em relao a extorso, usura e lavagem de dinheiro), o artigo 243 do Cdigo de
Procedimento Penal da Colmbia119, artigo 33 da Lei Argentina n 23.737/1989 alterada pela
Lei n 24.424/1995, o artigo 11 da Conveno de Viena de 1988 sobre drogas (promulgada
pelo Decreto 154/1991)120, o art. 50, itens 1 e 4 da Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo (promulgada pelo Decreto 5.687/2006) e os artigos 2, i e 20, item 4 da
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (promulgada pelo

116
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 16.
117
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. La organizacin criminal: tratamiento penal y procesal, p. 59
critica a ampliao da entrega vigiada na legislao espanhola para crimes que no so graves ao dizer esto
supone ampliar la tcnica de investigacin de la entrega vigilada a delitos que no siempre merecen la
calificacin de graves (por ejemplo, especies de flora y fauna, arts. 332 y 334 CP) en el Cdigo penal, lo que
plantea serias dudas de proporcionalidad de una tcnica que se supone excepcional para la represin eficaz
de delitos de gran daosidad social.
COGAN, Marco Antnio Pinheiro Machado; JOS, Maria Jamile. Crime organizado e terrorismo na
Espanha, p. 144-145, ao comentarem sobre o artigo 263, bis mencionam que a criminalidade organizada se
aproveita da proteo constitucional do sigilo das comunicaes e da intimidade e que as autoridades ao terem
fortes suspeitas que no interior de correspondncias existem objetos ilcitos, devem provocar sua deteno,
abertura e exame, e que existem alguns problemas da decorrentes, como a possibilidade do remetente e
destinatrio serem falsos ou no localizados, o que deixaria a Polcia e o juiz de instruo sem acusados reais
contra os quais possam dirigir a acusao. Ainda, na hiptese de apenas um destinatrio, mais facilmente ele
poder alegar desconhecimento do contedo ilcito da correspondncia, de sorte que contra este s se captem
indcios, tendo a jurisprudncia dos Tribunais, nessas situaes, tendido pela absolvio.
118
VAGGIONE, Luiz Fernando; SILVEIRA, Rodrigo Mansour Magalhes. O crime organizado na Itlia e as
medidas adotadas para o seu combate, p. 246 comentam que se preconiza o aumento do rol de crimes que
autorizariam a adoo da entrega vigiada a fim de equilibrar a equao eficincia e garantismo.
119
RAMREZ BARBOSA, Paula Andrea. Nuevas tendencias poltico-criminales en la lucha contra la
criminalidad organizada. El modelo de Colombia en este mbito, p. 91 esclarece que en Colombia, se trata
de una tcnica de investigacin consistente en dejar que una mercanca ilegal se transporte en el territorio
nacional, entre o salga de el, bajo la vigilancia de una red de agentes de polica judicial previo el lleno de las
autorizaciones y ritualidades exigidas por el cdigo de procedimiento penal.
120
Mtodo singular de investigao em que se permite que remessas ilcitas de drogas atravessem o territrio de
dois ou mais pases, neles entrando e saindo sem impedimento das autoridades, mas sob a superviso delas,
com o intuito de identificar todas as pessoas envolvidas.
 66

Decreto 5.015/2004). Em razo da importncia, cabe fazer referncia ao contedo do artigo

2, i retro citado que prev que a entrega vigiada a tcnica que consiste em permitir que
remessas ilcitas ou suspeitas saiam do territrio de um ou mais Estados, atravessem-se ou
neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a
finalidade de investigar infraes e identificar as pessoas envolvidas em sua prtica, e ao
artigo 20, item 4 que dispe que as entregas vigiadas a que se tenha decidido recorrer a nvel
internacional podero incluir, com o consentimento dos Estados Partes envolvidos, mtodos
como a interceptao de mercadorias e a autorizao de prosseguir o seu encaminhamento,
sem alterao ou aps subtrao ou substituio da totalidade ou de parte dessas
mercadorias.
Tanto a entrega vigiada quanto a ao controlada servem para hipteses de entregas
de cargas, mercadorias e drogas ilegais e so medidas investigativas de natureza cautelar que
para serem realizadas exigem o fumus boni iuris e o periculum in mora. assim necessrio
razovel suspeita de que a coisa vigiada ilcita e os que a transportam cometem crime
(fumus boni iuris) e o risco da perda da mercadoria e no-priso dos agentes (periculum in
mora).121
Conforme artigo 20, item 4 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional acima transcrito, verifica-se que no decorrer de uma entrega
vigiada ou ao controlada pode ocorrer a interdio, substituio ou acompanhamento. Na
interdio, a entrega da coisa interrompida; na substituio, a carga, mercadoria ou droga
ilegal, trocada por outra, evitando-se a sua perda ou seu extravio; no acompanhamento,
somente feita uma vigilncia sobre a atividade desenvolvida por quem realiza o transporte de
maneira clandestina.122
Cssio Roberto Conserino explica as semelhanas e as diferenas entre a ao
controlada e a entrega vigiada:

Entre a entrega vigiada e a ao controlada temos similitudes. Ambas consistem

num retardamento da interveno policial, malgrado situao de flagrante. Mas
tambm temos diferenas: na ao controlada no se exige prvia manifestao do
Ministrio Pblico, ao passo que na entrega vigiada se exige. claro que se ocorrer
uma ao controlada em concomitncia com a infiltrao policial, o Ministrio
Pblico ser instado a se manifestar. Esclarece-se que a ao controlada pura e
simples prescinde de autorizao judicial, enquanto que a entrega vigiada sempre
necessitar de ordem judicial. A ao controlada incidir sobre quaisquer crimes
praticados pelas organizaes criminosas , portanto, mais ampla; enquanto que a
entrega vigiada diz respeito apenas ao trfico de entorpecentes internacional

121
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 16.
122
Id. Ibid. p. 16.
 67

(Conveno de Viena de 1988) e de armas (Conveno Interamericana contra a

Fabricao e o Trfico Ilcito de Armas de Fogo, Munies, Explosivos e outros
Materiais Correlatos, adotada pelos Decretos 3.299/99 e 5.941/06). Dentro dessa
linha de percepo, a ao controlada poder ser manuseada em crimes cometidos
por organizaes criminosas que praticam o trfico de entorpecentes domstico,
enquanto que a entrega vigiada apenas incidir em trficos internacionais e no
domsticos. De tudo isso se conclui que a entrega vigiada especfica em relao
ao controlada, que gnero. Em outras palavras: a entrega vigiada modalidade
de ao controlada. E nada impede que coexista entrega vigiada com agente
infiltrado, concluso extrada da combinao do inciso I com o inciso II do art. 53,
123
da Lei 11.343/06.

H o risco na ao controlada de, por ineficincia dos policiais ou casos

extraordinrios, no se descobrir outros integrantes da organizao criminosa, nem se
apreender outras coisas, desaparecendo a chance de efetuar a priso em flagrante das pessoas
vigiadas e da apreenso do que transportavam. Outro risco a ser considerado que haver o
perigo de policiais explicarem a no priso de algum com base em estarem investigando uma
organizao criminosa. A ttulo exemplificativo, poderia se pensar na hiptese de um
inescrupuloso policial que d proteo a uma organizao criminosa durante a execuo de
um crime de trfico de drogas, em que poderia querer justificar a sua no atuao com base
em estar investigando um grupo criminoso organizado e assim ter a sua responsabilidade
penal excluda.
Cabe observar que a ao controlada pode ocorrer com a infiltrao de agentes
policiais ou sem ela. A infiltrao de agentes124, prevista no artigo 2, V da Lei n 9.034/95,
expressamente exige a autorizao judicial. Sendo assim, na hiptese da ao controlada
ocorrer com a infiltrao de agentes, possvel concluir que ambas, ao controlada e
infiltrao de agentes, devero ocorrer mediante circunstanciada autorizao judicial nos
termos expressos da lei.
Na hiptese da ao controlada ocorrer sem a infiltrao de agentes, os policiais
devero desenvolver as diligncias investigatrias a distncia de forma a no serem

123
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 50. Verifica-se que o sucesso da entrega vigiada depende de uma
efetiva cooperao internacional, pois ela exigir, no mnimo, a participao de dois Estados, os quais devero
ter em suas legislaes a previso da tcnica de investigao da entrega vigiada. Acrescente-se que como a lei
do crime organizado (Lei 9.034/95) omissa quanto necessidade de autorizao judicial para a ao
controlada, havia entendimento no sentido de se utilizar por analogia a Lei das interceptaes telefnicas (Lei
9.296/96), a qual exige autorizao judicial, o que tambm deveria valer para a ao controlada. Este
entendimento foi reforado a partir do artigo 53, II da nova Lei antidrogas (Lei 11.343/06), que mais nova e
tambm exige autorizao judicial. Em se adotando essa posio, a ao controlada, assim como a entrega
vigiada, deveriam, em regra, ser precedidas de autorizao judicial, ressalvando-se a possibilidade de, em
situaes de urgncia, admitir-se uma vigilncia inicial da Polcia, solicitando-se em seguida a autorizao
para a continuao.
124
Ser abordada no item 3.2 deste trabalho.
 68

percebidos pelos membros da organizao criminosa, com a utilizao de binculos,

filmadoras, mquinas fotogrficas, equipamentos de escuta telefnica e ambiental125, dentre
outros.
Na ao controlada no h que se falar na caracterizao do crime de prevaricao
por parte dos agentes policiais, alm de que, ainda que a medida tenha sido prevista
especificamente para apurao da criminalidade organizada, no h alguma ilegalidade na sua
aplicao para a investigao de outras infraes penais. Neste sentido, Eduardo Arajo da
Silva assevera que:

Em que pese ao tratamento legal especfico para a apurao do crime organizado, o

emprego da ao controlada visando apurar a prtica de conduta que no tenha
relao com a criminalidade organizada pode ser resolvida no campo do direito
material. Assim que o agente policial que retarda sua interveno para aguardar o
momento mais adequado para cumprir com o seu dever funcional de interromper o
crime em curso no age com o dolo especfico de satisfao de interesse ou
sentimento pessoal exigido pelo legislador penal126, mas com a finalidade de
aguardar o melhor momento para surpreender o autor do delito. E, assim, no
pratica crime de prevaricao, por ausncia do elemento subjetivo do tipo.127 128

Deve-se registrar ainda, que h discusso quanto legalidade da ao controlada

diante do princpio da obrigatoriedade insculpido no artigo 301 do Cdigo de Processo Penal,
o qual dispe que as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito. Um posicionamento entende que a ao controlada no pode
subsistir, pois vai de encontro ao citado princpio, enquanto a outra posio, que parece ser a
correta, apregoa que o artigo 2, II da Lei n 9.034/95 seria regra especial a prevalecer sobre a
regra geral do artigo 301 do Cdigo de Processo Penal.
Seja como for, o fato que em muitas situaes melhor deixar de efetuar a priso,
num primeiro momento, de membros menos importantes de uma organizao criminosa, com
intuito de acompanhar suas aes e com isso efetuar a priso de vrios outros membros ou
para conseguir prova em relao a seus superiores na hierarquia da organizao, os quais

125
A interceptao ambiental e a interceptao telefnica sero abordadas, respectivamente, nos itens 3.4 e 3.5
deste trabalho. Desde j, deve-se deixar registrado que a Lei 9.296/96 exige autorizao judicial para as
interceptaes telefnicas e que existe discusso quanto constitucionalidade da interceptao ambiental.
126
O artigo 319 do Cdigo Penal Brasileiro prev o crime de prevaricao nos seguintes termos: Retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal.
127
No constitui crime de prevaricao o simples retardamento do ato de ofcio. Para a sua configurao
necessrio que o mvel da ao seja a satisfao de interesse ou sentimento pessoal (RT 489/308).
128
SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 93. GIACOMOLLI, Nereu Jos. Op. cit., p. 120, pondera que,
observado o devido procedimento, no haver o delito de prevaricao por parte da autoridade investigante.
Giacomolli ainda entende ser desnecessria autorizao judicial para a ao controlada, porm deve existir um
mnimo indicirio de organizao criminal, no bastando meras suposies intuitivas.
 69

normalmente no aparecem quando da prtica dos crimes. Neste sentido, tem sido cada vez
mais frequente as hipteses de investigaes ligadas ao trfico de drogas, em que policiais no
prendem imediatamente pequenos traficantes a fim de conseguirem a priso do grande
fornecedor ou financiador da droga.

3.2 AGENTE INFILTRADO OU ENCOBERTO

O nascimento da figura do agente infiltrado advm do absolutismo francs, na poca

de Lus XIV, onde para fortalecer o regime foi instituda a figura do delator, em que
cidados denunciavam os inimigos polticos existentes na sociedade, em troca de benefcios
concedidos pelo prncipe. Neste perodo, seu exerccio restringia-se a espionar e trazer os
fatos ao conhecimento das autoridades, sem qualquer atividade de provocao. Todavia, com
o passar do tempo, a atividade de vigiar os suspeitos no foi capaz de anular a oposio ao
regime absolutista, fazendo com que a atividade da mera espionagem passasse para a
provocao de condutas consideradas ilcitas.129
Inicialmente, o inciso I do artigo 2 da Lei n 9.034/95, que previa a infiltrao de
agentes, foi vetado pelo Presidente da Repblica, porm, posteriormente, com a edio da Lei
n 10.217/01, foi introduzido o inciso V no artigo 2 da Lei n 9.034/95, que previu como
procedimento de investigao e formao de prova para crimes praticados por organizaes
criminosas a possibilidade de ser utilizada a infiltrao por agentes de polcia ou de
inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes,
mediante circunstanciada autorizao judicial, a qual ser estritamente sigilosa e permanecer
nesta condio enquanto perdurar a infiltrao (pargrafo nico).
No artigo 53, inciso I da lei de drogas (Lei n 11.343/06) tambm h previso da
infiltrao de agentes de polcia em tarefas de investigao constituda pelos rgos
especializados pertinentes, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico.
O instituto possui as seguintes caractersticas essenciais: a dissimulao, ou seja, a
ocultao do atributo de agente oficial e de seus reais propsitos; o engano, uma vez que
toda a operao de infiltrao est baseada numa encenao que autoriza ao agente ganhar a
confiana do suspeito; e, por ltimo, a interao, que consiste em uma relao direta e
pessoal entre o agente e o autor potencial.130

129
SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 87.
130
SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 86.
 70

Em razo da ausncia de regras quanto aos requisitos para o deferimento da

infiltrao policial, procedimento para seu processamento, qual o tempo de durao131 e se
possvel sua prorrogao, quem tem legitimidade para solicit-la e se o juiz pode autoriz-la
de ofcio, que tem sido utilizado, por analogia, o procedimento previsto na Lei n 9.296/96,
que disciplina a interceptao telefnica.132
Em outros pases tambm h previso da infiltrao de agentes, como no artigo 282
bis da Ley Orgnica 5/99 da Espanha133 134
(permite que a infiltrao seja feita por pessoa
estranha Polcia, desde que aja sob o controle do Estado), artigo 3, n 3 da Lei n 101/01 de
Portugal135 (tambm permite que a infiltrao seja feita por pessoa estranha Polcia, sob a
condio de que atue sob controle da Polcia Judiciria), Lei n 24.424/95 a qual inseriu os
artigos 31 bis a 31 sexies na Lei n 23.737/89 da Argentina (disciplinou minuciosamente o
instituto)136 e artigos 241 e 242 do Cdigo de Processo Penal da Colmbia137.138 O artigo 20,

131
A doutrina norte-americana estabeleceu duas espcies de infiltrao de acordo com o seu grau de durao: a)
a infiltrao light cover que no demora mais de seis meses, no necessita de insero contnua e permanente,
exige menos planejamento, no exige mudana de identidade ou perda de contato significativo com a famlia e
s vezes se resume num nico encontro para recolhimento de informaes; b) a infiltrao deep cover que o
tipo de infiltrao mais perigoso e demora mais de seis meses, necessita de imerso mais profunda, complexa
e detalhada no seio da organizao criminosa, exige um detalhamento mais abrangente e intrincado, exige a
necessidade de identidade falsa por parte do policial e perda de contato significativo com a famlia
(CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 85).
132
Neste sentido, dentre outros: SOBRINHO, Mrio Srgio. Op. cit., p. 45; SCARANCE FERNANDES,
Antonio. Op. cit., p. 250; SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 87-88; PACHECO, Rafael. Crime
organizado: medidas de controle e infiltrao policial, p. 147. Em sentido contrrio, Cssio Roberto
Conserino menciona existir posicionamento que entende que no se podem aplicar analogicamente as
disposies da Lei 9.296/96 por se tratar de analogia in malam partem, vedada. Haveria assim violao ao
princpio da legalidade, j que no haveria lei regulamentando a infiltrao policial e, portanto, no seria
possvel a execuo de tal medida no Brasil (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 84).
133
ROBLES, Slvia Planet. Polticas de seguridad y prevencin en el Estado Espaol en matria de
delincuencia organizada, p. 174, ao comentar a introduo na legislao espanhola, atravs da L. O. 5/99, da
figura do agente encoberto, assevera que como conclusin puede decirse que la ley viene a regular una
situacin que se vena dando en la prctica (con carcter excepcional) y que requera una regulacin
conforme con el principio de legalidad y los postulados de un Estado social y democrtico de derecho, con el
fin de establecer las condiciones y los requisitos bsicos en materia de proteccin de los derechos y garantas
constitucionales tanto para el funcionario policial como para los ciudadanos, as como dotar a todo el
proceso penal de las garantas necesarias y el correspondiente control jurisdiccional de este tipo de
actividades. Adems, esta ley puede considerarse como un instrumento eficaz en la lucha contra la
delincuencia organizada y constata un proceso a evolucin en las polticas de seguridad en esta materia.
134
BRAUM, Stefan. La investigacin encubierta como caracterstica del proceso penal autoritario, p. 3-24,
em particular na p. 7, tambm ao comentar a legislao espanhola, associa a figura do agente infiltrado a um
processo penal autoritrio e apregoa a inconstitucionalidade da medida por ferir o princpio da legalidade
processual.
135
Ver comentrios em: GEMAQUE, Silvio Csar Arouck; RUSSO, Luciana. Crime organizado em Portugal,
p. 294-296.
136
ARGENTINA. Ley 23.737/1989. Disponvel em:
<http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/cdrogadiccion/ley23737.htm>. Acesso em: 08 de junho de 2011.
137
Ver comentrios em: LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha; MACHADO, Andr Augusto Mendes. O
crime organizado na Colmbia, p. 110-112; RAMREZ BARBOSA, Paula Andrea. Op. cit., p. 89-91.
 71

item 1 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional tambm
faz referncia s operaes de infiltrao, dentre as tcnicas especiais de investigao.139
A redao original do projeto de Lei n 3.275/00, que deu origem a Lei n 10.217/01,
proibia ao agente infiltrado qualquer coparticipao delituosa, salvo o disposto no artigo 288
do cdigo penal, ou em qualquer tipo anlogo, ou da mesma espcie, de cuja ao ficaria
excluda a antijuridicidade, porm tal previso foi objeto de veto presidencial. Apesar do veto,
evidente que no haver tipicidade em relao ao crime de quadrilha (artigo 288 do CP) ou
de associao para o trfico (artigo 35 da Lei n 11.343/06) em face da ausncia de vontade
livre e consciente para prtica destes crimes, ou caso assim no se entenda, o policial estar
agindo amparado pela causa de excluso da ilicitude do estrito cumprimento de dever legal.
O agente que for se infiltrar na organizao criminosa dever simular ser integrante
dela com o objetivo de conseguir o maior nmero de informaes sobre o seu funcionamento,
sendo vedada a provocao da prtica de crimes. Resta, no entanto, analisar se caberia alguma
responsabilizao criminal ao policial pela prtica de outros crimes nas mesmas
circunstncias, j que inicialmente tambm estaria agindo com o intuito de conseguir provas
em relao organizao criminosa. No h soluo legal no direito penal brasileiro, porm
aconselhvel que o policial infiltrado, antes de praticar qualquer crime, comunique ao juiz que
autorizou a medida, para que haja um pr-exame quanto a sua convenincia e, apenas quando
tal cautela seja impossvel, que reste ao juiz a posteriori a anlise quanto proporcionalidade
entre o crime praticado e a finalidade da investigao, com vista a apurar eventual excesso
que tenha ocorrido. Para a completa integrao do policial na organizao criminosa, bem

138
No direito norte-americano, o instituto denominado undercover agent e o instrumento de investigao
mais usado no combate ao crime organizado, sendo que a sua utilizao se d mediante sofisticado aparato de
espionagem e, a maioria das leis estaduais, exige ordem judicial. Alm de policiais, admite-se que a infiltrao
seja realizada por informantes, sob o argumento de que so mais prontamente aceitos pelo grupo criminoso
investigado do que policiais. Admite-se o cometimento de crimes pelo agente infiltrado, desde que haja prvia
autorizao de seu superior. So impostos os seguintes limites aos agentes infiltrados: no obter benefcio
pessoal dos delitos que deve cometer; no vulnerar direitos constitucionais protegidos por leis, salvo mediante
prvia autorizao; no oferecer nem receber favores sexuais no exerccio de suas funes; no intimidar ou
ameaar os investigados; no provocar o cometimento de crimes pelos investigados. O agente infiltrado ainda
s poder agir com prvia autorizao para: utilizao de identidade suspeita; permitir que um confidente
participe de um delito; utilizar equipamentos eletrnicos de vigilncia; utilizar fundos do governo, empresrios
e artistas (BECHARA, Fbio Ramazzini; MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Crime organizado e
terrorismo nos Estados Unidos da Amrica, p. 161-162).
139
Artigo 20.1 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional: Se os princpios
fundamentais do seu ordenamento jurdico nacional permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas
possibilidades e em conformidade com as condies prescritas no seu direito interno, adotar as medidas
necessrias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a
outras tcnicas especiais de investigao, como a vigilncia eletrnica ou outras formas de vigilncia e as
operaes de infiltrao, por parte das autoridades competentes no seu territrio, a fim de combater
eficazmente a criminalidade organizada. (destaque nosso)
 72

provvel que acabe tendo que praticar crime(s) e, diante disso, caber ao Estado buscar um
meio termo entre a represso eficaz ao crime organizado e as eventuais infraes que vierem a
ser praticadas pelo agente infiltrado. Assim que deve ser avaliado, sob a luz da
proporcionalidade, o crime praticado pelo policial e a finalidade perseguida pela investigao,
no sendo, por exemplo, aceitvel que um agente infiltrado possa matar pessoas para colher
provas de crimes contra o meio ambiente.140
Nereu Jos Giacomolli141 questiona a constitucionalidade da figura do agente
infiltrado, pois a eficcia da medida requer a comisso de crimes e assim o Estado estaria
utilizando uma tcnica investigatria de duvidosa eticidade, j que estaria violando o mnimo
tico do contedo do devido processo, uma vez que, para esclarecer o delito, estaria se
igualando ao criminoso, praticando, atravs de seus agentes, fatos tipificados criminalmente.
Ainda questiona qual seria o alcance da licitude da conduta do agente que praticasse crime e
se o Estado possui condies de assegurar a vida de seus agentes e familiares. Finalmente,
ainda questiona quem seria o tal agente de inteligncia mencionado na Lei n 9.034,
concluindo que, por no haver delimitao legal, este agente no poder ser alheio aos
quadros da Polcia142, alm de que, para ter eficcia, este agente precisar de treinamento,
proteo, querer realizar a tarefa, permanecer oculto inclusive a seus colegas de investigao e

140
Conserino menciona a existncia de dois posicionamentos doutrinrios quanto a no-responsabilizao do
agente infiltrado pela prtica de algum delito: uma primeira corrente entendendo haver excluso da
culpabilidade em face de inexigibilidade de conduta diversa, enquanto outra corrente apregoa haver excluso
da ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal. O autor ainda cita que na Alemanha essa situao d
ensejo ao estado de necessidade justificante ou inculpvel (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 86).
141
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Op. cit., p. 120.
142
No mesmo sentido Rafael Pacheco, o qual acredita ser de duvidosa constitucionalidade a atuao de agentes
de inteligncia como infiltrados, pois que, tais agentes no possuem, em regra, atribuies de Polcia Judiciria
e assim no estariam legitimados a coletar provas para subsidiar um futuro processo penal. O Sistema
Brasileiro de Inteligncia (SISBIN) composto, alm da prpria Agncia Brasileira da Inteligncia (ABIN),
por membros altamente heterogneos desde o Ministrio da Sade at o Ministrio da Previdncia, sendo que,
as agncias ou setores de inteligncia no visam colher provas para o processo penal, mas sim, nos termos do
artigo 2 do Decreto 4.376/02, levar aos governos e instituies informaes de diversas reas, com a
finalidade principal de prevenir alteraes no status vigente. Conclui afirmando que apenas os agentes de
inteligncia dos quadros de uma instituio policial que acumule funes de Polcia Judiciria (Polcia Civil e
Polcia Federal), ou demais instituies militares na apurao de crimes militares (funo de Polcia Judiciria
militar), que podero atuar infiltrados com fins de investigao e formao de prova. O artigo 2 do Decreto
4.376/02 dispe que: Para efeitos deste decreto, entende-se como inteligncia a atividade e anlise de dados e
informaes e de produo e difuso de conhecimentos, dentro e fora do territrio nacional, relativos a fatos e
situaes de imediata ou potencial influncia sobre o processo decisrio, a ao governamental, a salvaguarda
e a segurana da sociedade e do Estado. (PACHECO, Rafael. Op. cit., p. 114-117). Por outro lado,
Conserino, embora ressalvando entendimento contrrio, menciona que o agente de inteligncia poder ser
qualquer agente e de qualquer corporao que de uma forma ou de outra atue na rea de segurana pblica e
combata o Crime Organizado, sendo permitida a infiltrao de agentes de inteligncia fiscais estaduais,
federais, agentes de inteligncia da Polcia Civil, Militar, Rodoviria etc., uma vez que a lei no limitou ou
especificou quem seriam estes agentes de inteligncia, e onde no h limitao, no caberia ao intrprete faz-
lo (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 87).
 73

que h necessidade de se delimitar o tempo de durao, porm ainda surgiria a dvida se o

Estado tem condies de treinar eficientemente este agente.
Dentre outras questes, ainda h outros detalhes importantes acerca do agente
infiltrado: dever receber ensinamentos sobre a linguagem e os jarges da organizao,
precisa ter a sua disposio comunicao segura e eficiente com os responsveis pela
operao, proteo de outros policiais para resguardar sua segurana, montagem de um
passado que resista a averiguaes por parte do grupo investigado, alm de recursos
financeiros para o cotidiano da ao.143
Chocln Montalvo144, ao discorrer sobre o artigo 282, bis da Ley Orgnica 5/1999
da Espanha, menciona que no se pode vincular a tcnica de investigao do agente infiltrado
com o delito provocado, mas que, ainda que o agente infiltrado provoque o delito, apesar das
opinies em contrrio, ele no deve ser responsabilizado criminalmente, embora as provas
decorrentes devam ser tidas como nulas. Neste sentido, assim se manifesta:

La Ley quiere expresamente que no se vincule este mtodo de investigacin con la

problemtica del delito provocado. Se trata, pues, de una tcnica de investigacin
distinta a la induccin a cometer un delito, por lo que su encuadramiento
sistemtico no se reduce al terreno de la participacin.
Pero a pesar del tenor literal del precepto, no puede ser entendido este precepto en
el sentido de que el agente provocador deba ser castigado penalmente en caso de
provocacin al delito. Los problemas que plantea el delito provocado no se
refieren tanto a la penalidad del agente provocador, pues, toda vez que el inductor
debe perseguir la consumacin del hecho principal, si slo pretende que se llegue a
la tentativa del hecho principal, como en el caso del agente provocador (agent
provocateur), que slo pretende obtner las pruebas da la autora, de acuerdo con
la posicin mayoritaria, el hecho quedar impune, como al problema del delito
provocado.
En puridad, como la tentativa de delito constituye ya un hecho jurdico-penalmente
relevante, en principio, cabe participar en l conforme a la teora da la
participacin en lo ilcito, por lo que, desde este punto de vista, no hay razn para
la impunidad del agent provacateur. Sin embargo, debe ser tenido en cuenta que si
para ser castigado por tentativa el autor debe tener el dolo de consumacin,
parece razonable exigir tambin esa voluntad del inductor. Adems, en la
induccin a la tentativa concurren dos causas de extensin de la pena (la norma de
la tentativa y la de la induccin), de modo que se burlaran los lmites inmanentes
de ambas causas de extensin de la pena si fuere suficiente un dolo de induccin
dirigido nicamente a la comisin de una tentativa. Otros autores como RUIZ
ANTN resuelven el problema prescindiendo del dolo. As, fundamenta la
impunidad en la no contribucin efectiva a la lesin o puesta en peligro del bien
jurdico por haber adoptado precauciones para evitar la lesin. No obstante, un
sector de la doctrina propone la punicin del agente provocador considerando que
se dan los presupuestos da la induccin punible.
Hay acuerdo en que el delito provocado es impune. Para ello se han esgrimido
diversos argumentos. Desde la perspectiva del bien jurdico, se ha esgrimido la
idea de la <<menor peligrosidad objetiva>> del autor provocado, cuando la
ejecucin del hecho es controlada por la polica. Ms convincentes son las razones

143
PACHECO, Rafael. Op. cit., p. 144.
144
CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Op. cit., p. 64-65.
 74

relativas a la nulidad de las pruebas obtenidas mediante la induccin al hecho por

un agente provocador (as, STS de 15 de julio de 1992) y a la consiguiente
invalidacin del proceso por la creacin de un delito por las propias autoridades
que tienen la misin de perseguirlo, lo que conduce a una perdida de la legitimidad
del Estado para castigar (as STS de 14 de junio de 1993). La STEDH de 9 de junio
de 1998 ha establecido que la comisin de un hecho por incitacin policial afecta
sustancialmente al derecho a un juicio justo y equitativo, que consagra el art. 6.1
del Convenio.

Em princpio, a infiltrao policial parece ser um meio eficiente para se colher

elementos de prova das organizaes criminosas, porm, como acima exposto, corre-se o
risco de o agente infiltrado ter que praticar crimes para que no seja descoberto, uma vez que
deve agir como se fosse um membro da organizao. Em regra, a autorizao judicial no
abrange delitos graves, todavia, at para que continue vivo, o agente infiltrado pode ser levado
a praticar crimes graves, como um homicdio. Ainda h o risco de o policial infiltrado passar a
ser um membro real da organizao criminosa e comece a trabalhar para ela, inclusive
revelando dados sobre a prpria Polcia. possvel ainda se questionar o instituto frente o
respeito dignidade humana, especificamente em relao intromisso na vida privada das
pessoas, uma vez que o agente infiltrado participar da vida de outras pessoas nem sempre
ligadas s atividades criminosas, como, por exemplo, parentes dos membros da organizao.
Outra questo, diz respeito invalidade das confisses obtidas pelo agente infiltrado em
relao aos membros da organizao criminosa, j que essas confisses teriam sido obtidas
sem o respeito s regras do interrogatrio, especificamente o direito ao silncio e o direito de
no produzir prova contra si mesmo. Importante ainda mencionar que, aps a infiltrao, em
razo do desmantelamento da organizao criminosa, poder o policial e seus familiares
ficarem em risco, e assim deverem ser beneficiados com uma proteo especial, nos mesmos
moldes da que dispensada a vtimas, testemunhas e colaboradores, inclusive com alterao
de fisionomia e de nome145. Todas essas questes merecem ser disciplinadas minuciosamente
em lei, a fim de possibilitar maior segurana ao agente infiltrado e tambm para evitar vrias
discusses quanto validade das provas obtidas.146
Maria Jamile Jos, reclamando a edio de lei especfica regulamentando a figura do
agente infiltrado, assevera:

145
Na Espanha, de acordo com o artigo 282 bis da L.O. 5/99, os funcionrios da Polcia Judiciria, que tiverem
atuado em uma investigao com identidade falsa (os agentes encobertos), podero manter dita identidade
quando testemunhem no processo que possa derivar dos fatos que tenham atuado e sempre que assim se
acorde mediante deciso judicial motivada, sendo tambm de aplicao o previsto na L.O. 19/1994.
146
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 18-19.
 75

No entanto, para que se possa, de fato, compatibilizar a atuao do agente infiltrado

com os direitos fundamentais garantidos por nossa Constituio da Repblica, faz-
se urgente a edio de novo diploma legal para melhor regulamentar este meio de
investigao, determinando o prazo mximo para a infiltrao, os objetivos da
medida, os limites para o cometimento de delitos por parte do infiltrado, a forma
como se dar o controle judicial sobre a operao, o modo de valorao do
resultado probatrio obtido pelo agente, a troca de identidade do agente e as
medidas de proteo a que este tem direito, a forma de sigilo dos autos, o
procedimento para oitiva do infiltrado, entre outros. Imprescindvel, ainda, que se
elabore um conceito jurdico-penal de crime organizado. Entendemos que apenas
com essas reformas legislativas possvel combater a delinquncia organizada de
maneira eficiente, com respeito ao princpio da legalidade e s garantias
constitucionais do indivduo.147

A infiltrao de agentes policiais no deve ser vista como uma forma de

investigao para qualquer hiptese ftica. A vulgarizao deste instituto deve ser impedida,
tanto em razo da complexidade operacional, quanto para a tutela de sua credibilidade como
meio de obteno de prova. Trata-se, definitivamente, de mtodo investigativo absolutamente
no convencional e de difcil aplicao prtica, mas que pode conduzir obteno de provas
teis ao desmantelamento de organizaes criminosas sofisticadas.148

3.3 ACESSO A DADOS, DOCUMENTOS E QUEBRA DOS SIGILOS FISCAL,

BANCRIO, FINANCEIRO E ELEITORAL

O inciso III do artigo 2 da Lei n 9.034/95 estabeleceu o acesso a dados,

documentos e informaes fiscais, bancrias, 149 financeiras e eleitorais como uma das formas
de obteno da prova em relao s atividades desenvolvidas pelas organizaes

147
JOS, Maria Jamile. A infiltrao policial como meio de investigao de prova nos delitos relacionados
criminalidade organizada, p. 178-179.
148
PACHECO, Rafael. Op. cit., p. 142.
149
Maria Jamile Jos chama a ateno para o fato de que a doutrina tem o hbito de utilizar a expresso sigilo
bancrio, a qual no seria a mais correta, mas sim a expresso sigilo financeiro, em razo de que o artigo
1, 1 da Lei Complementar 105/01, que dispe sobre o sigilo das operaes financeiras, considera como
instituies financeiras, alm dos bancos de qualquer espcie, tambm as distribuidoras de valores mobilirios;
as corretoras de cmbio e de valores mobilirios; as sociedades de crdito, financiamento e investimentos; as
sociedades de crdito imobilirio; as administradoras de carto de crdito; as sociedades de arrendamento
mercantil; as administradoras de mercado de balco organizado; as cooperativas de crdito; as associaes de
poupana e emprstimo; as bolsas de valores e de mercadorias e futuros; as entidades de liquidao e
compensao; e outras sociedades que, em razo da natureza de suas operaes, assim venham a ser
consideradas pelo Conselho Monetrio Nacional (JOS, Maria Jamile. Op. cit., p. 67). Apesar da posio da
citada autora, entende-se que a expresso sigilo bancrio apenas mais restrita, j que abrange somente as
operaes financeiras dos bancos de qualquer espcie, sendo assim espcie do gnero sigilo financeiro.
Desta forma, ambas as expresses podem ser utilizadas a depender do que se pretende, se somente as
operaes financeiras dos bancos de qualquer espcie, ou se as operaes financeiras de quaisquer instituies
financeiras. Tambm neste sentido: Ante a extenso deste rol, nota-se que a nova lei tratou conjuntamente das
quebras dos sigilos bancrio e financeiro, pois na verdade o estabelecimento bancrio espcie do gnero
instituio financeira (SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 107-108).
 76

criminosas.150 Tal medida no exclusiva para a investigao dos crimes praticados por
organizaes criminosas, mas tambm para a apurao de outros crimes, a exemplo daqueles
contra as finanas pblicas. Em outros pases, tambm se observa a previso de medidas
semelhantes.151
Em razo dos sigilos bancrio e financeiro, os bancos e as demais instituies
financeiras, salvo quando h justa causa, esto obrigados a no revelarem informaes que
obtiveram nas suas atividades profissionais. O sigilo fiscal refere-se ao sigilo em relao
situao tributria dos contribuintes, sejam estes pessoas fsicas ou jurdicas.

150
De forma bastante didtica, Conserino explica os conceitos de informaes fiscais, bancrias, financeiras e
eleitorais: a) Informaes fiscais: so aquelas prestadas ao fisco federal, estadual ou municipal, pelas pessoas
fsicas e jurdicas. b) Informaes bancrias: so aquelas relacionadas com a movimentao bancria, ou seja,
extratos de contas-correntes, de poupanas, de aplicaes em fundos de investimentos, inclusive aes. O
pedido encaminhado ao Banco Central, que aps prvia pesquisa encaminha autoridade judicial solicitante
os dados bancrios positivos. Ou ento este acesso feito via site prprio do Banco Central, na Internet,
atravs do Sistema Bacenjud, que permite aos juzes solicitar, por meio de senha, informaes sobre
movimentaes bancrias dos clientes das instituies financeiras eliminando, portanto, a necessidade da
expedio de ofcio e requisies na forma de papel para o Banco Central. A requisio eletrnica enviada
diretamente para os bancos que cumprem a ordem e retornam informaes ao Juiz. c) Informaes financeiras:
so aquelas referentes movimentao financeira do investigado, por exemplo, emprstimos financeiros,
gerenciamento de risco de crdito ou investimentos, credirios, consrcios, movimentao da extinta
contribuio provisria de movimentao financeira (CPMF), informaes extradas do carto de crdito do
investigado etc. d) Informaes eleitorais: so relacionadas com resumo simples ou completo de cada pleito
eleitoral, com nmero de eleitores, abstenes, votos nulos, em branco, invlidos e a votao de cada
candidato e partido e em cada uma das zonas eleitorais dos respectivos municpios, h tambm a possibilidade
de conhecer o perfil de cada candidato com conhecimento de nvel de escolaridade, ocupao, bem como
resultado das eleies ocorridas em determinado perodo, alm do conhecimento da prestao de contas
Justia Eleitoral; enfim, uma gama de informaes relacionadas com eleies. Na sequncia, o citado autor
conclui que as trs primeiras informaes so suscetveis de sigilo e, consequentemente, exigem autorizao
judicial para seu levantamento, enquanto para a informao de carter eleitoral no h necessidade de ordem
judicial para conhecimento j que so do domnio pblico e no h sentido um homem pblico pretender a
ocultao de, por exemplo, a prestao de contas de sua campanha eleitoral (CONSERINO, Cssio Roberto.
Op. cit., p. 57-58). H entendimento em sentido contrrio, entendendo que tambm os dados, informaes e
documentos eleitorais necessitam de autorizao judicial: neste sentido, pode-se citar, dentre outros, lio W.
de Siqueira Filho, o qual se apia nas resolues 13.582/87 e 15.148/89, ambas do Tribunal Superior Eleitoral
(SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Op. cit., p. 57-58).
151
Apenas ttulo exemplificativo: na Espanha, com apoio principalmente na Conveno de Viena de 1988, da
ONU contra o Crime Organizado de 2000 e contra a Corrupo de 2003 e no Convnio Internacional para a
Supresso do Financiamento ao Terrorismo de 1999, em investigaes ligadas deteco e ao embargo de
bens oriundos do crime organizado, h a proibio de se invocar o sigilo bancrio em requisies judiciais
(COGAN, Marco Antnio Pinheiro Machado; JOS, Maria Jamile. Op. cit., p. 140); em Portugal, com base na
Lei 5/2002, h previso da quebra dos segredos bancrio e fiscal, por ordem de autoridade judiciria ou
administrativa competente, na investigao de processos relativos a crimes de terrorismo, branqueamento de
capitais e outros ligados criminalidade organizada e econmico-financeira (artigo 2), assim como o controle
de conta bancria (artigo 4), mediante ordem judicial e por prazo determinado, quando tiver grande interesse
para a descoberta da verdade, em que haver um monitoramento acerca da movimentao da conta, podendo
incluir uma ordem de suspenso destes movimentos (GEMAQUE, Silvio Csar Arouck; RUSSO, Luciana.
Op. cit., p. 300-301); na Colmbia h previso nos artigos 233 e 244 do Cdigo de Procedimiento Penal,
respectivamente, da retencin de correspondncia e da busqueda selectiva em bases de datos, sendo tambm
possvel neste pas o levantamiento de secreto bancrio (RAMREZ BARBOSA, Paula Andrea. Op. cit. p. 85,
92 e 100).
 77

Os sigilos: fiscal, bancrio e financeiro so decorrncias do direito intimidade

previsto no artigo 5, inciso X152 da Constituio Federal, uma vez que os dados a eles
concernentes referem-se a particularidades sobre a intimidade e a vida privada do
investigado153, porm no se trata de direito absoluto, devendo ceder frente ao interesse
pblico na apurao criminal. O artigo 5, inciso XII154 da Constituio Federal, em princpio,
s permitiria a violao da comunicao telefnica. Referido inciso, declara a inviolabilidade
de dados155 156
, mas tem-se entendido que, em casos excepcionais, com base no princpio da
proporcionalidade e mediante autorizao judicial, possvel a violao, quando necessria

152
Artigo 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
153
H entendimento minoritrio de que a intimidade prevista no artigo 5, X da CF no abrange as pessoas
jurdicas restringindo-se, pois, s pessoas fsicas, pois o artigo 5, caput da CF teria feito referncia apenas s
pessoas fsicas e tambm porque pessoa jurdica possui intimidade prpria decorrente de sua atividade, como
os segredos industriais ou know-how, que no se confundiria com o sigilo referente a movimentaes
bancrias. Assim, o prprio Ministrio Pblico, independentemente de ordem judicial, poderia, no exerccio de
suas funes, requisitar extratos e documentos de informaes bancrias, diretamente aos bancos, quando
referentes a pessoas jurdicas (neste sentido: MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 145-146). No
entanto, prevalece o entendimento de que as pessoas jurdicas tambm so destinatrias dos direitos e garantias
individuais, no s com base na prpria Constituio, mas tambm no artigo 198 do Cdigo Tributrio
Nacional, que previu o sigilo sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e
sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 57).
154
Artigo 5, XII: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
155
H discusso se o artigo, 5, XII garante a inviolabilidade da comunicao de dados e dos dados propriamente
ditos ou se somente da primeira. O debate est calcado na redao defeituosa do artigo 5, XII, que, aps ter
mencionado o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, ao se referir a dados no utilizou
novamente a expresso comunicaes, a qual volta a ser usada na sequncia para as comunicaes
telefnicas. Fazendo-se uma interpretao sistemtica do inciso se poderia entender que apenas a comunicao
de dados foi protegida e no os dados propriamente ditos (SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p.
22). Entende-se como a melhor posio a de que tanto a comunicao dos dados, quanto os dados
propriamente ditos foram objeto de proteo constitucional.
156
Ainda em relao aos dados, tambm h discusso se os dados a serem protegidos so somente aqueles
referentes a informaes codificadas, ligadas principalmente aos meios informticos ou eletrnicos modernos,
ou se abrangem tambm as anotaes particulares de uma pessoa, como as de um dirio. De qualquer forma,
mesmo que se entenda que abrangem somente os dados que esto codificados, os registros particulares
estariam protegidos pelo artigo 5, X da Constituio Federal, o qual garante a inviolabilidade da vida privada
(Id. Ibid. p. 22-23). Assim, sempre ser necessria a autorizao judicial para a extrao e conhecimento dos
dados armazenados em computador. O Supremo Tribunal Federal j firmou o entendimento de que, no caso de
apreenso de computador, haver a necessidade de lacr-lo, imediatamente deposit-lo em juzo e, aps
autorizao judicial, submet-lo percia, a fim de evitar qualquer violao intimidade alheia, j que a
mquina poder conter informaes pessoais e no apenas profissionais (STF, AP 307). Em relao aos
agentes de fiscalizao tributria, h discusso se possvel ou no, sem autorizao judicial, ingressar em
escritrios e empresas e apreender arquivos magnticos ou eletrnicos contidos em computadores,
prevalecendo o entendimento de que preciso a ordem judicial. De qualquer forma, ainda que, com apoio no
artigo 195 do Cdigo Tributrio Nacional (Para os efeitos da legislao tributria, no tm aplicao
quaisquer disposies legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, papis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da
obrigao destes de exibi-los.), os agentes de fiscalizao tributria, sem autorizao judicial, ingressem
numa empresa e apreendam tais objetos, ser indispensvel autorizao judicial para o conhecimento dos
dados do computador, sob pena de produo de prova ilcita (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 65-
67).
 78

para salvaguardar outro bem, superior ao valor do sigilo, e que tambm tenha sido objeto de
proteo pela Constituio, entendimento que tambm vale para a inviolabilidade da
correspondncia e das comunicaes telegrficas.
Em relao ao sigilo bancrio e financeiro, a Lei Complementar n 105/01, que
dispe sobre o sigilo das operaes de instituies financeiras, prev no artigo 3 que sero
prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas
instituies financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judicirio, preservado seu
carter sigiloso mediante acesso restrito as partes, que delas no podero servir-se para fins
estranhos lide, sendo que a quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para
apurao da prtica de qualquer crime praticado por organizao criminosa, dentre outras
hipteses previstas no artigo 1, 4 da Lei Complementar n 105/01157 158
. A Lei
Complementar n 105/01, no entanto, no disciplinou vrios assuntos referentes quebra de
sigilo (procedimento, requisitos, legitimidade para o pedido etc.), fazendo com que mais uma
vez se utilize, por analogia, da Lei n 9.296/96, no que couber, observao que tambm vale
em relao ao sigilo fiscal, que vem previsto nos artigos 198 e 199159 do Cdigo Tributrio

157
Artigo 1, 4o da Lei Complementar 105/01: A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria
para apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, e
especialmente nos seguintes crimes: I de terrorismo; II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou
drogas afins; III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo; IV de
extorso mediante sequestro; V contra o sistema financeiro nacional; VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social; VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens,
direitos e valores; IX praticado por organizao criminosa. (destaque nosso)
158
H uma enumerao exagerada dos crimes que admitem a quebra de sigilo no artigo 1, 4 da LC 105/01,
como se pode observar das expresses crimes de terrorismo, contra o sistema financeiro nacional, contra
a administrao pblica, contra a ordem tributria e praticado por organizao criminosa. No entanto,
no se pode admitir a quebra de sigilo para todo e qualquer crime ali previsto. A ordem judicial depender da
anlise de mrito, da caracterstica do prprio tipo penal. Assim, por exemplo, o crime de prevaricao
previsto no artigo 319 do cdigo penal, em que o funcionrio pblico age para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal, embora seja crime contra a administrao pblica, no possui motivo plausvel que
autorize a citada quebra de sigilo, j que o agente no atua visando obter algum valor monetrio, mas sim
satisfao pessoal. A quebra de sigilo bancrio e financeiro, portanto, deve restringir-se s hipteses de crimes
em que o agente possa ter se locupletado financeira e indevidamente. Diante disso, o requerente da medida
deve demonstrar a correspondncia entre o fato investigado e a espcie de crime tratada (MENDRONI,
Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 142).
159
Artigo 198: Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte da Fazenda
Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a situao econmica ou
financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negcios ou atividades. 1o
Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I requisio de
autoridade judiciria no interesse da justia; II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da
Administrao Pblica, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo
ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informao, por
prtica de infrao administrativa. 2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao
Pblica, ser realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a preservao do sigilo. 3o
No vedada a divulgao de informaes relativas a: I representaes fiscais para fins penais; II
inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica; III parcelamento ou moratria. Art. 199. A Fazenda Pblica
 79

Nacional. Diante disso, para decretar a quebra dos sigilos bancrio, financeiro e fiscal deve o
juiz verificar se existem indcios suficientes de autoria ou participao nos crimes
investigados e desde que a prova no possa ser obtida por outros meios disponveis (artigo 2,
I e II da Lei n 9.296/96).160 A deciso judicial deve ser devidamente motivada (artigo 93, IX
da Constituio Federal),161 ainda mais porque a medida atinge direitos fundamentais, e
tambm dever indicar quais pessoas sero atingidas, quais contas ou aplicaes sero
violadas, quais instituies financeiras devero fornecer as informaes e sobre qual perodo
recair a violao.162
Nos termos do artigo 6 da LC 105/01163, que foi regulamentado pelo Decreto
3.724/01, agentes e fiscais tributrios podero, desde que haja procedimento administrativo ou
fiscal em curso, quebrar sigilo fiscal, bancrio e financeiro. Nos termos do artigo 2, 1 da
LC 105/01164, as autoridades administrativas do Banco Central, no exerccio de suas
atribuies de apurao de irregularidades e fiscalizao, tambm podero quebrar tais sigilos,
independentemente de autorizao judicial. A Comisso Parlamentar de Inqurito, que possui
poderes de investigao prprios das autoridades judiciais nos termos do artigo 58, 3 da
Constituio Federal, tambm pode determinar a quebra dos sigilos bancrio, fiscal e
financeiro, desde que o faa motivadamente.165
Em relao ao Ministrio Pblico, discute-se se ele possui legitimidade para
requisitar dados bancrios, financeiros e fiscais diretamente s respectivas instituies. Tem
prevalecido que no poder requisitar diretamente estes documentos, porque seu poder de

da Unio e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios prestar-se-o mutuamente assistncia para a
fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de informaes, na forma estabelecida, em carter geral ou
especfico, por lei ou convnio. Pargrafo nico. A Fazenda Pblica da Unio, na forma estabelecida em
tratados, acordos ou convnios, poder permutar informaes com Estados estrangeiros no interesse da
arrecadao e da fiscalizao de tributos. (destaque nosso)
160
Artigo 2, I e II da Lei 9.296/96: No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I no houver indcios razoveis de autoria ou participao em
infrao penal; II a prova puder ser feita por outros meios disponveis.
161
Artigo 93, IX da CF: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade...
162
SILVA, Eduardo Arajo da. Op. cit., p. 108.
163
Artigo 6o da LC 105/01: As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras,
inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade
administrativa competente.
164
Artigo 2, 1o da LC 105/01: O sigilo, inclusive quanto a contas de depsitos, aplicaes e investimentos
mantidos em instituies financeiras, no pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: I no desempenho de
suas funes de fiscalizao, compreendendo a apurao, a qualquer tempo, de ilcitos praticados por
controladores, administradores, membros de conselhos estatutrios, gerentes, mandatrios e prepostos de
instituies financeiras; II ao proceder a inqurito em instituio financeira submetida a regime especial.
165
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 58-59.
 80

requisio no tem prevalncia sobre documentos que guarnecem a intimidade e a vida

privada das pessoas, que possuem proteo constitucional. Deve assim, requerer a quebra ao
Poder Judicirio. Cabe, no entanto, citar que o Supremo Tribunal Federal j decidiu pela
possibilidade do parquet quebrar sigilo de informaes bancrias, independentemente de
autorizao judicial, desde que a investigao esteja relacionada com o desvio de dinheiro
pblico e, consequentemente, dano ao errio.166 Em relao s operaes envolvendo cartes
de crdito e dbito, considerando que a administradora de carto de crdito considerada
instituio financeira, nos termos do artigo 1, VI da LC 105/01, estas quebras no podero
ser feitas diretamente pelo Ministrio Pblico167, mas sim dependero de autorizao
judicial.168
Importante destacar que o artigo 3 da lei do crime organizado (Lei n 9.034/95) foi
declarado, por maioria, inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADIn 1570-2 (DJU
22.10.2004) no que se refere aos dados fiscais e eleitorais e a sua ineficcia na regulao dos
sigilos bancrio e financeiro que j so disciplinados pela Lei Complementar n 105/01, em
razo de ofensa a garantia de imparcialidade do juiz, corolrio do devido processo legal, e
tambm por ofensa ao princpio da publicidade, pois havia previso para que a violao do
sigilo de dados ocorresse por diligncia pessoal do juiz, impondo-lhe o mais rigoroso segredo.
No possvel que se admita prova secreta suscetvel de ser utilizada na sentena judicial. No
sistema de livre convencimento, o juiz pode dar a cada prova o valor que julgar adequado,
embora toda deciso deva ser motivada nos termos do artigo 93, IX da Constituio Federal.
Por outro lado, na garantia de ampla defesa, est contida a autodefesa, no sendo possvel que
o acusado seja privado do acesso ao material probatrio, no bastando apenas o conhecimento
por parte do seu advogado. O artigo 3 ainda acarretava manifesta quebra de imparcialidade
do juiz, o qual depois de ter se vinculado prova, por ele mesmo produzida, no teria a
iseno necessria para julgar o ru. Finalmente, pode-se dizer que tambm havia ofensa ao
modelo acusatrio, uma vez que os juzes tm competncia para processar e julgar, mas no

166
Tratava-se de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado
em defesa do patrimnio pblico, sendo que se referia violao do sigilo de pessoa jurdica, no caso
especfico de empresas do setor sucroalcooleiro (STF, MS, 21729/DF). Cabe ainda lembrar que, conforme j
citado na nota de rodap 120 acima, existe entendimento que a intimidade prevista no artigo 5, X da CF no
abrangeria as pessoas jurdicas, o que tambm pode ter influenciado a deciso do STF.
167
Em sentido contrrio, Mendroni entende que o Ministrio Pblico pode requisitar diretamente as informaes
referentes a cartes de crdito, pois, conforme a Lei 4.595/64, as administradoras de cartes no seriam
instituies financeiras (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit. p. 147-148). Em que pese a opinio do
citado autor, a redao do artigo 1, VI da LC 105/01, que lei posterior, clara no sentido oposto.
168
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 61-63.
 81

para investigar no mbito extraprocessual, e que as atividades da acusao e da defesa so

funes essenciais ao exerccio da jurisdio.169
A quebra dos sigilos fiscal, bancrio e financeiro dos investigados tem grande
importncia em relao aos crimes ligados criminalidade organizada, uma vez que as
organizaes criminosas possuem, em regra, grandes rendimentos financeiros de origem
ilcita, os quais so ou lavados170 para retornar lcitos ao meio circulante, ou
desaguados em contas bancrias localizadas, em regra, em parasos fiscais.171

169
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 23-24.
170
Segundo o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), rgo vinculado ao Ministrio da
Fazenda, lavagem de dinheiro o processo pelo qual o criminoso transforma recursos ganhos em atividades
ilegais em ativos com uma origem aparentemente legal. Essa prtica geralmente envolve mltiplas transaes,
usadas para ocultar a origem dos ativos financeiros e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os
criminosos. A dissimulao , portanto, a base para toda operao de lavagem que envolva dinheiro
proveniente de um crime antecedente. Pela definio mais comum, a lavagem de dinheiro constitui um
conjunto de operaes comerciais ou financeiras que buscam a incorporao na economia de cada pas dos
recursos, bens e servios que se originam ou esto ligados a atos ilcitos. Em termos mais gerais, lavar
recursos fazer com que produtos de crime paream ter sido adquiridos legalmente. Especialistas estimam que
cerca de US$500 bilhes em "dinheiro sujo" cerca de 2% do PIB mundial - transitam anualmente na
economia. Ainda de acordo com o COAF, os setores que se destacam no processo de lavagem de dinheiro so:
1) Instituies financeiras no Brasil controladas pelo Banco Central (BACEN), compem um dos setores
mais visados pelas organizaes criminosas para realizao de operaes de lavagem de dinheiro. A razo
disso que as novas tecnologias e a globalizao dos servios financeiros imprimem uma velocidade sem
precedentes circulao do dinheiro. Recursos em busca de taxas de juros mais atraentes, compra e venda de
divisas e operaes internacionais de emprstimo e financiamento misturam-se num vasto circuito de
transaes complexas. Nessas transaes, o dinheiro sujo se mistura com quantias que essas instituies
movimentam legalmente todos os dias, o que favorece o processo de dissimulao da origem ilegal. As redes
mundiais que interligam computadores, a exemplo da Internet, favorecem amplamente este processo,
ampliando as possibilidades de movimentao dos recursos, conferindo maior rapidez e garantindo o
anonimato das operaes ilegais. Este setor , portanto, o mais afetado e o mais utilizado nos processos de
lavagem de dinheiro, mesmo quando as operaes criminosas no so realizadas pelas prprias instituies
financeiras. Elas acabam sendo o meio por onde transitam os recursos at a chegada ao mercado ocorrendo
a integrao, ltima etapa do processo de lavagem. 2) Parasos fiscais e centros off-shore preliminarmente,
cabe dizer que parasos fiscais so pases que oferecem oportunidades mais vantajosas para empresas e
pessoas fsicas movimentarem recursos, alm do escudo propiciado pelo sigilo, em alguns casos, sendo que
atualmente, mais de 40 pases em todo o mundo so considerados parasos fiscais. Os centros off-shore so
centros bancrios extraterritoriais no submetidos ao controle das autoridades administrativas de nenhum pas
e, portanto, isentos de controle. Tanto os parasos fiscais quanto os centros off-shore compartilham de uma
finalidade legtima e uma certa justificao comercial. No entanto, os principais casos de lavagem de dinheiro
descobertos nos ltimos anos envolvem organizaes criminosas que se aproveitaram, de forma generalizada,
das facilidades oferecidas por eles para realizarem manobras ilegais. 3) Bolsas de valores no Brasil, o
controle e a fiscalizao dessas instituies responsabilidade da Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
As bolsas de valores visam a facilitar a compra e venda de aes e direitos. Nas bolsas de valores possvel a
realizao de operaes em cinco modalidades: (i) a vista; (ii) a prazo; (iii) a termo; (iv) a futuro e (v) por
opo. Enquanto nas quatro primeiras formas se negociam aes, no mercado de opes o que se negocia o
direito sobre essas aes. Os investidores, porm, no compram aes diretamente em uma bolsa. Compram-
nas atravs das sociedades corretoras membros daquela entidade. O cliente emite uma ordem de compra ou
venda sua corretora e esta se encarrega de execut-la no prego. Para isto as corretoras mantm, no recinto
de negociao, seus operadores, que so habilitados por meio de um exame de qualificao. Para fechar uma
operao na bolsa, qualquer pessoa, banco ou empresa tem que usar os servios de uma corretora, que recebe
uma taxa de corretagem por realizar essa transao. As bolsas de valores oferecem condies propcias para se
efetuarem operaes de lavagem de dinheiro, tendo em vista que: a) permitem a realizao de negcio com
caractersticas internacionais; b) possuem alto ndice de liquidez; c) as transaes de compra e venda podem
 82

Cabe assinalar que tem se entendido ser possvel a utilizao de um dado

proveniente de uma quebra bancria, financeira ou fiscal em outra investigao criminal ou
processo criminal contra o mesmo investigado, desde que haja autorizao do Poder
Judicirio para trasladar a prova para o procedimento investigatrio ou processo criminal
respectivo. Soa desarrazoado quebrar novamente o sigilo do investigado quando j se possui
os dados, os quais foram obtidos com respeito aos requisitos legais.172
Em relao aos documentos, preliminarmente, cabe dizer que, nos termos do artigo
232 do Cdigo de Processo Penal, so considerados documentos quaisquer escritos,
instrumentos ou papis, pblicos ou particulares. No entanto, o acesso aos documentos,
precisa ser analisado sob dois pontos de vista, quais sejam: em relao aos documentos
pblicos e em relao aos documentos particulares.
Para os documentos pblicos, combinando-se os artigos 22, 23 e 24 da Lei n
8.159/91173, infere-se que h o acesso pleno a eles e assim no haver necessidade de

ser efetuadas em um curto espao de tempo; d) as operaes so realizadas, em sua grande maioria, por
intermdio de um corretor; e, existe muita competitividade entre os corretores. 4) Companhias seguradoras
o mercado de seguros, capitalizao e previdncia privada aberta, fiscalizado no Brasil pela Superintendncia
de Seguros Privados (SUSEP), outro setor vulnervel lavagem de dinheiro. Quer em relao aos acionistas,
quer em relao aos segurados, subscritores, participantes e intermedirios pode haver a tentativa de limpeza
de recursos: a) os acionistas podem usar seu poder de deliberao realizando investimentos que possibilitem a
prtica de lavagem de dinheiro; b) os segurados, por sua vez, podem lavar recursos mediante a apresentao de
avisos de sinistros falsos ou fraudulentos, o mesmo ocorrendo com os subscritores e participantes, os quais
podem, respectivamente, transferir a propriedade de ttulos de capitalizao sorteados e inscrever pessoas
inexistentes ou falecidas em planos de previdncia privada aberta; e c) a intermediao, materializada na
corretagem, tambm pode ensejar a malfadada lavagem nas transaes envolvendo terceiros ou clientes no
residentes. 5) Mercado imobilirio a lavagem de dinheiro uma prtica muito frequente no setor imobilirio.
Por meio da transao de compra e venda de imveis e de falsas especulaes imobilirias, os agentes
criminosos lavam recursos com extrema facilidade, principalmente se eles utilizam recursos em espcie. A
criatividade das organizaes criminosas faz com que suas atuaes no setor sejam extremamente dinmicas,
dificultando o trabalho de deteco das ilegalidades. A ausncia de controle do setor imobilirio tambm
facilita a ao dos criminosos. 6) Jogos e sorteios so conhecidos os casos de lavagem de dinheiro por meio
de jogos e sorteios, como bingos e loterias. As principais caractersticas dos processos criminosos envolvem a
manipulao das premiaes e a realizao de alto volume de apostas em uma determinada modalidade de
jogo, buscando fechar as combinaes. Em muitos casos, o agente criminoso no se importa em perder uma
parte dos recursos, contanto que consiga finalizar o processo de lavagem com xito. H diversas outras
operaes comerciais realizadas internacionalmente que facilitam a lavagem de dinheiro e, por essa razo,
merecem exame permanente e detalhado. Entre essas operaes esto, por exemplo, a compra e venda de jias,
pedras e metais preciosos e objetos de arte e antiguidades. Este comrcio mostra-se muito atraente para as
organizaes criminosas, principalmente por envolverem bens de alto valor, que so comercializados com
relativa facilidade. Alm disso, essas operaes podem ser realizadas utilizando-se uma ampla gama de
instrumentos financeiros, muitos dos quais garantem inclusive o anonimato. Disponvel em:
<https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/publicacoes/downloads/cartilha.pdf>, p. 1-8. Acesso em: 19 de
junho de 2011.
171
JOS, Maria Jamile. Op. cit., p. 66-67.
172
Neste sentido, dentre outros: CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 64-65.
173
Lei 8.159/91: Art. 22. assegurado o direito de acesso pleno aos documentos pblicos. Art. 23. Decreto
fixar as categorias de sigilo que devero ser obedecidas pelos rgos pblicos na classificao dos
documentos por eles produzidos. Art. 24. Poder o Poder Judicirio, em qualquer instncia, determinar a
 83

autorizao judicial para o conhecimento por parte dos rgos que atuam no combate ao
crime organizado, uma vez que no se trata de hiptese de sigilo, salvo em relao a
documentos pblicos sigilosos (regulamentado pelo Decreto n 2.134/97).
Para os documentos privados, se no comprometer a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem do investigado, o acesso a eles independer de prvia autorizao judicial.
Em relao interceptao de cartas particulares de presos dentro de
estabelecimentos prisionais, o Supremo Tribunal Federal entende que, mediante ato motivado
do diretor do presdio nos termos do artigo 41, pargrafo nico da Lei n 7.210/84174, a
Administrao Prisional, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina ou
de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, proceder interceptao
da correspondncia, uma vez que a inviolabilidade do sigilo epistolar no pode servir como
instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas (STF, HC 70.814). Neste sentido, ainda mais
nos dias atuais, em que boa parte das faces criminosas possui ramificaes dentro dos
prprios presdios, pode se constituir em medida til para evitar, por exemplo, que membros
de organizaes criminosas se comuniquem com o ambiente externo, se bem que, a grande
maioria das comunicaes e, portanto o maior desafio, ocorre a partir de telefones celulares.
Em relao aos dados cadastrais175 dos usurios de operadoras de telefonia, o
entendimento majoritrio, do qual se comunga, o de que os dados so sigilosos, porque
integram a esfera de vida privada do indivduo, estando protegidos nos termos do artigo 5,
inciso X da Constituio Federal e tambm nos termos do artigo 3, incisos VI e IX da Lei n
9.472/97176. Assim, este sigilo somente poder ser quebrado mediante prvia autorizao
judicial. O entendimento minoritrio apregoa que apenas o teor das chamadas telefnicas, dos
extratos telefnicos (relao das ligaes efetuadas e recebidas em determinado lapso
temporal por um terminal telefnico) e a identificao das ERBs Estao Rdio Base
(possibilita fazer uma anlise da movimentao fsica do investigado atravs das antenas de
transmisso das ligaes, as quais indicam o local aproximado e o horrio em que o detentor

exibio reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensvel defesa de direito prprio ou
esclarecimento de situao pessoal da parte.
174
Lei 7.210/84: Art. 41. Constituem direitos do preso: XV - contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons
costumes. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos
mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
175
Dados cadastrais so os dados fornecidos pelos prprios consumidores, guardados em bancos de dados de
pessoas jurdicas e se referem principalmente ao nome completo, filiao, RG, CPF, endereo profissional e
residencial, nmero de telefone e e-mail.
176
Lei 9.472/97: Art. 3. O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: VI - no divulgao, caso o
requeira, de seu cdigo de acesso; IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrana e na
utilizao de seus dados pessoais pela prestadora do servio.
 84

do aparelho telefnico mvel esteve) estariam protegidos pelo sigilo, uma vez que o interesse
pblico na investigao criminal e subsequente processo penal se sobrepe ao interesse
privado, alm de que a proteo descrita no artigo 5, XII da Constituio Federal no
abrangeria os dados cadastrais documentais.177
Especificamente no que se refere bilhetagem ou extratos telefnicos, que nada
mais so do que o registro das ligaes telefnicas178, ainda possvel delinear dois
entendimentos. Uma primeira posio entende que o artigo 5, XII da Constituio Federal
assegura a inviolabilidade dos dados referentes ao contedo ou teor das comunicaes, no
includos a os dados ligados aos registros delas e assim, tais extratos poderiam ser
requisitados pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia, independentemente de autorizao
judicial.179 A outra posio180, que se entende correta e que tem sido a prevalente na

177
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 69-70.
178
Na bilhetagem (extrato telefnico) consta o dia, hora, tempo de ligao e o terminal telefnico destinatrio,
podendo ser fornecida em tempo real, via e-mail. Atravs dela, podem-se cruzar informaes em relao
identificao dos participantes de uma organizao criminosa com o objetivo de conhecer as suas ramificaes
e contatos. Comparando-se a relao das chamadas efetuadas e recebidas pelos nmeros telefnicos em
determinado perodo com os dados cadastrais dos referidos terminais telefnicos, possvel obter os nomes
dos proprietrios dessas linhas, os quais muitas vezes so os prprios usurios delas. ainda possvel constatar
os nmeros das linhas telefnicas mais recorrentes e assim, aos poucos, ir individualizando todos os membros
do grupo, alm de ser importante para a ampliao das investigaes ou mesmo para reduzi-la ou acab-la,
pois, eventualmente, o investigado pode ter cessado a utilizao daquele nmero. A partir da anlise dos
nmeros, tambm se pode verificar que o telefone utilizado para contatos com familiares ou outros afazeres e
no para contato com pessoas ligadas criminalidade. Importante consignar que, a constatao, atravs da
bilhetagem, de que algum telefonou, por exemplo, para um traficante, por si s, no gera a concluso de que
tambm est envolvido com o trfico de drogas, servindo apenas como um elemento de prova dependente de
complementao por outras evidncias.
179
Partidrio dessa corrente, Mendroni acrescenta que numa carta ou telegrama, todos aqueles que os
manusearem tero conhecimento do destinatrio e do remetente, que vm escritos do lado de fora do envelope,
sem que se alegue qualquer violao intimidade de ningum, j que o contedo deles, este sim protegido
constitucionalmente, no foi devassado, sendo que este raciocnio deveria ser transportado para as
comunicaes telefnicas, que merecem tratamento equivalente, j que uma forma de comunicao no
poderia ser mais protegida que outra. O autor ainda exemplifica com a hiptese de que um policial ou um
detetive particular tenha sido incumbido de seguir algum para ver toda a sua movimentao durante dias,
registrando com anotaes, fotografias e filmagens os horrios em que esta pessoa saiu de casa, para onde se
dirigiu, com quem conversou, lugares em que esteve etc. Ter, ao fim de cada dia, um relatrio completo de
toda a sua movimentao, sabendo inclusive com quem conversou, embora sem saber o contedo da conversa,
e que nisto no h qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade por violao intimidade. Na sequncia,
questiona por que possvel seguir algum, e at fotografar e filmar, e com isso obter os dados (registros) de
sua movimentao, mas no seria possvel obter os registros de sua movimentao por telefone? As
situaes tm a mesma finalidade (investigao criminal), e devem receber igual tratamento. Finalmente, alude
que a Lei 9.296 utiliza a expresso interceptao de comunicaes, o que demonstra mais claramente o seu
alcance, pois no possvel interceptar registro de chamadas as quais, tampouco, so comunicaes
(MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 125-128).
180
Tambm neste sentido Eduardo Araujo da Silva, que alega que, o registro das ligaes telefnicas, embora
no esteja compreendido na tutela das comunicaes telefnicas, resguardado pelo direito intimidade e
vida privada (art. 5, inciso X da Constituio), uma vez que qualquer violao neste sentido pode revelar atos
da privacidade do investigado que no interessam ao Estado, impondo, assim, tratamento semelhante ao
previsto pela Lei 9.296/96. No entanto, o autor partidrio da posio de que os dados cadastrais do titular da
linha telefnica no esto cobertos pelo sigilo, podendo a eles ter acesso tanto o representante do Ministrio
 85

jurisprudncia, defende que, nos termos do artigo 5, X da Constituio, os extratos

telefnicos fazem parte da vida privada do investigado e, portanto, o acesso a eles depende de
prvia ordem judicial, alm de que, quando no curso de uma interceptao telefnica
autorizada judicialmente, no seria permitido o franqueamento de senhas genricas de
consultas de bilhetagens a agentes policiais, por perodo temporal aleatrio, sem qualquer
limite ou controle, pois isto daria margem a uma varredura nas bilhetagens de algum que, em
tese, poderia no estar envolvida no crime que se busca investigar.
Tambm em relao aos dados cadastrais bancrios, que abrangem a qualificao
completa dos correntistas e o nmero da conta corrente, h duas posies. A primeira, com a
qual se concorda, entende ser necessria autorizao judicial para o acesso a tais dados,
porque so de uso confidencial do banco, no podendo ser cedidos a terceiros, sob pena de
afronta ao direito intimidade e vida privada. Para o outro entendimento, os dados cadastrais
bancrios no se confundiriam com as informaes ligadas a movimentao bancria
propriamente dita (extratos de contas-correntes, de poupanas, aplicaes financeiras, aes
etc.), esta sim, protegida pelo sigilo, j que ligada intimidade do correntista, mas no os
primeiros, o que inclusive fomentaria o interesse pblico na persecuo criminal.181
Em relao a outros dados cadastrais, como os referentes a determinado imvel ou
empresa ou relacionados ao proprietrio de certo automvel, tem se entendido serem
informaes pblicas, portanto exigveis independentemente de ordem judicial. Assim, o
municpio e respectivos cartrios de registro de imveis na primeira hiptese e o
Departamento de Trnsito na ltima, no podero sonegar as informaes. Tambm as Juntas
Comerciais no podero se negar a fornecer informaes ligadas ao quadro societrio e
respectivas alteraes de certas empresas. O mesmo raciocnio tem prevalecido para o
endereo de IP (internet protocol) de um determinado computador, que assim poder ser
exigido diretamente do servidor. Portanto, todos estes dados cadastrais podem ser obtidos
atravs de requisio da Polcia ou do Ministrio Pblico.182

Pblico, como a autoridade policial, independentemente de autorizao judicial (SILVA, Eduardo Araujo da.
Op. cit., p. 97).
181
Id. Ibid. p. 70-71.
182
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 71.
 86

3.4 INTERCEPTAO AMBIENTAL

Inicialmente, para no gerar confuso, deve ser feita a diferena entre a

interceptao ambiental, a escuta ambiental e a gravao clandestina ambiental: a) na
interceptao ambiental ocorre a captao da conversa e dos atos praticados, sem o
conhecimento dos indivduos que esto no ambiente alvo e indispensvel que exista prvia
autorizao judicial; b) na escuta ambiental183 h a interceptao de conversa entre o
emissor e o receptor feita por um terceiro com o conhecimento de um ou outro participante
da conversa, sem184 que seja necessria ordem judicial para a execuo dela, pois no h
leso intimidade, a qual est sendo compartilhada; c) na gravao clandestina ambiental185 o

183
J decidiu o Supremo Tribunal Federal que no h irregularidade na captao, por meio de fita magntica ou
similar, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada escuta ambiental, que foi feita por terceiro, com a
autorizao de um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento do outro (STF, HC 74.678).
184
Em sentido contrrio, embora no se referindo escuta ambiental, mas sim escuta telefnica: IV. Escuta
gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que integrariam:
ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da
conversa telefnica prpria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias,
tem julgado lcito - mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a
cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se
compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se
admitir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova obtida mediante a
escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor
insciente da intromisso indevida, no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da
escuta e gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente,
haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente
assentimento na empreitada policial, ainda que existente, no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente
da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento
nela - em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato probando for
incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha (STF,
HC 80.949/RJ).
185
Licitude de prova consistente em gravao de entrevista de indiciados com autoridades policiais, a qual
incrimina terceiros. Precedentes do STF: HC 69818 Prova extrajudicial que tem apoio na prova colhida em
juzo. Ademais, ainda que assim no fosse, as circunstncias relativas prova extrajudicial concernente
gravao em causa, que foi objeto de amplo contraditrio em juzo, bastariam para a condenao, por no
terem sido infirmadas pela prova obtida na fase judicial, mas, ao contrrio, se ajustado a ela (STF, HC
73513/SP).
Prova obtida por meios ilcitos: invocao do artigo 5, LVI da Constituio: Improcedncia: precedentes
inaplicveis. espcie - gravao de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais, que os
primeiros desconheceriam no se poderia opor o princpio do sigilo das comunicaes telefnicas base dos
precedentes recordados mas, em tese, o direito ao silncio (CF, artigo 5, LXIII), corolrio do princpio nemo
tenetur se detegere, o qual entretanto, no aproveita a terceiros, objeto da delao de corrus (STF, HC
69818/SP).
Importante consignar que os dois julgados do STF acima apenas consideraram vlida a prova colhida em
relao a terceiros, mas no em relao ao prprio interlocutor indiciado que no sabia da gravao, pois que,
do contrrio, haveria desrespeito ao direito ao silncio e ao privilgio contra a auto-incriminao. No mesmo
sentido, pode-se citar ainda outro precedente do STF: III. Gravao clandestina de "conversa informal" do
indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio,
ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita
"conversa informal", modalidade de "interrogatrio" sub- reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as
formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) -, se faz sem que o indiciado
 87

prprio indivduo grava sua conversa e aes que esteja mantendo com terceiro em um
determinado ambiente alvo, sem que precise de autorizao judicial. Argumenta-se nessa
ltima hiptese, que seria ilegal a violao de conversa alheia e no prpria e que o mximo
que o outro interlocutor poderia esperar seria a manuteno do sigilo da conversa que teve
com o indivduo que a gravou. O mesmo raciocnio tem sido aplicado na hiptese de gravao
clandestina telefnica186.
A interceptao ambiental, segundo Eduardo Araujo da Silva,

trata-se de um meio de obteno da prova previsto em leis de diversos pases, que

tem possibilitado uma atuao mais eficiente dos agentes estatais na apurao do
crime organizado. Na Itlia, a adoo dessa estratgia possibilitou a priso do
mafioso Toto Riina, procurado h mais de 27 anos, aps a indicao de seus passos
em Palermo por um pentito. Segundo o Ministrio da Justia italiano, no ano de
1996 foram autorizadas 44.176 medidas de vigilncia eletrnica envolvendo
instalaes de cmaras e telefones, o dobro das medidas autorizadas em 1992. Na
Frana, em agosto de 1995, a vigilncia eletrnica permitiu a priso do lder
mximo na Europa da Trade chinesa, especializada na importao de herona pura,
o que possibilitou a priso de uma extensa rede de traficantes.
Na Alemanha, onde a medida somente pode ser decretada para a apurao de
crimes graves (trfico de drogas, tomada de refns, sequestro, terrorismo, assassnio
com agravantes e infraes suspeitas de ligao com o crime organizado), um
colgio de trs juzes autoriza a instalao dos equipamentos, com durao limitada
a quatro semanas, sem prejuzo de eventual renovao. Nos Estados Unidos da
Amrica, em razo da frequente utilizao dessa estratgia de investigao e para
afastar a desconfiana geral da populao, foi criado o Wire Tape Report, que
determina a publicao trimestral pela Justia Federal de um relatrio

seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao - nemo tenetur se detegere
-, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade superveniente da parte
final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na Polcia ou em juzo, ao dever de advertir o
interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a
prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em
"conversa informal" gravada, clandestinamente ou no (STF, HC 80.949/RJ). O artigo 186 do CPP, aps
alterao que sofreu com a Lei 10.792/03, passou a prever expressamente no pargrafo nico que o silncio
no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
legal a gravao de conversa por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro
interlocutor, se a gravao feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa.
Crime de corrupo passiva, consistente no fato de ter recebido trinta mil dlares para intermediar um negcio
do FGTS, o que tudo foi registrado em gravao que a percia atesta ser autntica (STF, Inq 657/DF).
186
Licitude. Habeas Corpus. Sequestro seguido de morte. Gravao de conversa telefnica feita no aparelho da
famlia do sequestrado. Equiparao gravao feita por um dos interlocutores. Provas autnomas. Confisso.
Inviabilidade de reexame de provas na via do Habeas Corpus. Precedentes HC 73461 e RHC 73.463 (STF 2
T., HC 76.171/SP).
Licitude. lcita a gravao de conversa feita por um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem cincia
do outro, quando h investida criminosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em
violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com sequestradores, ou qualquer tipo de
chantagista (STF 2 T., HC 75.338/RJ).
Licitude. A gravao de conversa por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo lcita como
prova no processo penal (STJ 5 T., HC 7216/SP).
No considerada ilcita prova resultante de gravao de conversa telefnica realizada por um dos
interlocutores, se a ela so anexados outros elementos probatrios (STJ, RHC 5.944/PR).
A gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores prova lcita para comprovao do crime
de extorso (TACRIM/SP AP 1029.245/7).
 88

pormenorizado sobre todos os casos de vigilncia eletrnica, os motivos para sua

implantao, durao, nmero de pessoas vigiadas, detenes e de condenaes
obtidas por este meio de vigilncia.187 188

No Brasil, o artigo 2, inciso IV da Lei n 9.034/95, com a redao que lhe foi dada
pela Lei n 10.217/01, prev como procedimento de investigao e formao de provas da
ao praticada por organizaes criminosas, a captao e a interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada
autorizao judicial.
Pela interceptao ambiental, tambm denominada vigilncia eletrnica, podero
policiais, com base em prvia autorizao judicial, instalar aparelhos de captao de som e
imagem (cmeras e potentes microfones, por exemplo) em ambientes fechados (casas,
prises, mesas de restaurantes, interior de veculos, locais de trabalho etc.) ou abertos (ruas,
praas, etc.), com o intuito de gravar as conversas (interceptao dos sons ou dos sinais
acsticos) e filmar as condutas dos investigados (interceptao visual ou dos sinais ticos).
Tambm podem fazer a captao, apreenso e registro de sinais relacionados eletricidade ou
magnetismo com a finalidade de tomar conhecimento da comunicao feita por aparelhos que
se utilizam de tais sinais, como rdios transmissores (sinais eletromagnticos189).
Em relao s imagens, no h necessidade de autorizao judicial para a gravao
de filmagens quando em local pblico e, em consequncia, para serem utilizadas como
provas, a exemplo, de imagens relacionadas ao trfico de drogas em via pblica. O mesmo

187
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 103.
188
Na Espanha, a Suprema Corte, em 06 de maro de 1993, decidiu que a captao de imagens autorizada pela
lei no curso de uma investigao criminal sempre que se limite gravao do que se passa em espaos
pblicos, fora do limite inviolvel do domiclio, onde prevalece a intimidade. Para que se proceda ao emprego
de aparatos de filmagem e de escuta em ambiente reservado da intimidade das pessoas, faz-se necessrio
mandado judicial (COGAN, Marco Antnio Pinheiro Machado; JOS, Maria Jamile. Op. cit., p. 139). Na
Inglaterra, h duas espcies de vigilncia: a vigilncia dirigida e a vigilncia invasiva. Ambas possuem os
requisitos da necessidade e proporcionalidade; tem prazo de durao de trs meses, prorrogveis nas mesmas
condies da autorizao; incluem o monitoramento, a observao e a escuta de pessoas, seus movimentos,
suas conversas e outras atividades ou comunicaes do investigado, alm da gravao do material monitorado
(PEREIRA, Fbio Franco; HHN JUNIOR, Ivo Anselmo. O combate ao crime organizado e ao terrorismo
na Inglaterra, p. 225-226). No Peru, h previso da videovigilncia no artigo 207 do CPP, a qual permitida
nas investigaes por delitos violentos, graves ou contra organizaes delitivas, sendo que a autorizao
judicial s ser necessria quando for realizada no interior de imveis ou outros locais fechados. S poder ser
utilizada quando indispensvel para cumprir os fins da investigao e pode abranger outras pessoas que
estejam em conexo com o investigado (VILARES, Fernanda Regina; PIZA, Lia Vernica de Toledo. Crime
organizado no Peru, p. 277).
189
A comunicao feita por aparelhos que se utilizam de sinais eletromagnticos, tecnicamente, no se
compreende no conceito de comunicao telefnica, informtica ou telemtica, referida no artigo 1 da Lei
9.296/96. Ao que parece, a inteno do legislador no artigo 2, IV da Lei 9.034/95 foi prevenir-se para
quaisquer outros aparelhos existentes ou a serem inventados, que porventura possam realizar a mesma
finalidade de captao de imagens e sons atravs do eletromagnetismo (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op.
cit., p. 125).
 89

entendimento vale para imagens gravadas em locais abertos ao pblico, onde tambm no h
prevalncia da privacidade, como num teatro ou antessala de cinema. Por outro lado, caso a
imagem seja gravada num local privado ou onde algum exerce sua profisso, ofcio ou
trabalho, haver a prvia necessidade de ordem judicial ou a concordncia das pessoas
gravadas, sob pena de produo de prova ilcita, uma vez que, por analogia, o artigo 246 do
Cdigo de Processo Penal exige autorizao judicial para busca e apreenso nestes locais, que
so considerados casa nos termos do artigo 150, 4 do Cdigo Penal.
No que se refere captao e utilizao de imagens obtidas a partir do site Youtube,
redes sociais como o Orkut, cmeras municipais em locais pblicos e cmeras instaladas nas
fachadas dos edifcios, traz-se colao os ensinamentos de Conserino:

Expe-se, outrossim, acerca da legalidade ou no das imagens obtidas, por

exemplo, no site Youtube. Neste caso, depender de como as imagens foram
obtidas. Se as imagens foram obtidas em transgresso intimidade ou vida privada
do filmado, evidentemente, no podero ser utilizadas em processo criminal sem a
devida autorizao judicial, sob pena de afronta ao direito constitucional da
privacidade; de outro lado, se as imagens foram produzidas em local pblico, ou
acessvel ao pblico e sem qualquer restrio do filmado, no haver qualquer
bice na utilizao daquela filmagem no processo criminal, tornando-se
desnecessrio o aval do Poder Judicirio.
Exemplifica-se: se a imagem comprometedora produzida e lanada na Internet no
site Youtube for derivada de uma cmera oculta que esteja dentro da residncia de
um integrante de organizao criminosa, inserida naquele recinto clandestinamente,
sem dvida, as imagens no podero ser utilizadas em posterior processo penal; de
outro lado, se a imagem comprometedora e reveladora de comprometimento,
vnculo, contato e unio entre integrantes de organizaes criminosas, lanada na
Internet no site Youtube seja proveniente de uma cmera que esteja dentro de um
restaurante ou charutaria no haver qualquer problema na utilizao daquelas
imagens, sem ordem judicial, j que estavam se reunindo em local exposto ao
pblico190, no havendo que se preservar a intimidade de quem quer que seja.
Quanto s imagens extradas da rede social denominada Orkut entende-se que no
haver a necessidade de ordem judicial para a sua utilizao dentro do processo
criminal, porque a partir do momento em que a pessoa se vincula rede social, cria
uma conta e se expe no site, estar dispensando a sua intimidade e privacidade. Se
quisesse resguardar as imagens, no as colocaria no referido site. No pretendeu
resguard-las. Portanto, no tem condies de, posteriormente, reclamar se algum
as colheu no site e as utilizou contra o detentor da conta. O mesmo raciocnio se
aplica s fotografias e informaes entalhadas no aludido site.
Em relao s imagens captadas por cmeras municipais em locais pblicos,
igualmente, podero ser requisitadas pelas autoridades e utilizadas em processos

190
Parece mais adequado se entender que restaurante ou charutaria retratam hipteses de locais abertos ao
pblico. Locais pblicos seriam aqueles onde todas as pessoas tm acesso, como as ruas, praas, parques
etc. Locais abertos ao pblico so aqueles onde qualquer pessoa pode entrar, ainda que sujeita a condies,
como pagamento de ingresso, a exemplo de cinema, teatro, metr, estdio de futebol etc. Locais expostos ao
pblico so locais privados passveis de serem vistos por um nmero indeterminado de pessoas que se
encontram num local pblico ou aberto ao pblico, como o interior de um automvel, a varanda de uma casa,
interior de uma casa visvel atravs de uma janela aberta etc. Adotando-se estes conceitos, para os locais
pblicos ou abertos ao pblico no h necessidade de ordem judicial para captao e utilizao de imagens,
enquanto que para os locais expostos ao pblico, por serem locais privados, haveria a necessidade de ordem
judicial.
 90

criminais. Exemplo: cmeras municipais que fiscalizam a orla da praia, uma praa
pblica, um parque municipal e que flagram cenas criminosas.
Por derradeiro, em relao s cmeras instaladas nas fachadas dos edifcios
(guaritas, principalmente) com viso para o lado externo da edificao, ou seja,
para as ruas e leito carrovel, igualmente, podero ser requisitadas pelas
autoridades e, possivelmente, utilizadas em processos criminais que versem sobre
criminalidade organizada. O objetivo dessa prova , invariavelmente, a verificao
dos contatos pessoais entre integrantes de organizaes criminosas. De outro lado,
se a cmera estiver instalada em dependncias internas do edifcio com viso para o
lado privado da edificao, entende-se conveniente para fins de obteno das
imagens a prvia autorizao judicial visando, exclusivamente, no quebrar a
intimidade de nenhum condmino no envolvido no fato investigado.191

Autores como Mrio Srgio Sobrinho192 e Eduardo Araujo da Silva193 entendem que
a interceptao ambiental seria inconstitucional, pois tal medida no encontraria amparo na
Constituio Federal, que somente teria admitido a interceptao telefnica nos termos do
artigo 5, inciso XII, e ainda acarretaria violao do direito intimidade, vida privada e
imagem das pessoas investigadas. Ainda, segundo essa posio, o legislador ordinrio teria
ampliado demasiadamente os limites previstos no texto constitucional. Por outro lado, a
exemplo de Marcelo Batlouni Mendroni194, poderia se argumentar que nenhum direito
individual absoluto e que a interceptao ambiental, embora acarrete limitao do direito
intimidade, vida privada e imagem do investigado, seria possvel mediante prvia e
motivada deciso judicial e que o procedimento a ser adotado para o seu deferimento deve ser
o da Lei n 9.296/96 por analogia195.

191
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 76-77.
192
SOBRINHO, Mrio Srgio. Op. cit., p. 46.
193
O autor assevera que no se desconhece que o legislador ordinrio tenha competncia para disciplinar matria
restritiva de direitos fundamentais, sob pena de a Constituio virar um depsito de inmeras situaes no
previstas pelo legislador constituinte, porm, na hiptese da interceptao ambiental, o legislador ordinrio
no poderia ter ampliado os limites previstos no texto constitucional. Acrescenta que a Constituio brasileira
omissa na disciplina de limites para a atuao do legislador ordinrio, porm, pode-se aplicar por analogia o
artigo 18, n 2 da Constituio portuguesa que exige como um dos requisitos para a produo legislativa que
a restrio esteja expressamente admitida na Constituio. Ainda critica a lei brasileira que, assim como
ocorreu com a infiltrao de agentes, no disciplinou suficientemente o instituto, apenas exigindo prvia e
motivada deciso judicial, ao contrrio da tendncia mundial, a exemplo da Frana, Alemanha e Itlia.
Finalmente, conclui que, caso ela seja considerada constitucional, dever ser aplicado por analogia e no que
couber o procedimento previsto na Lei 9.296/96 (SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 104-105).
194
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit. p. 123-124.
195
A aplicao analgica da Lei 9.296/96 seria possvel tomando-se por base o artigo 3 do Cdigo de Processo
Penal, que a autoriza. Enquanto a interceptao telefnica tem por finalidade captar e apreender conversaes
telefnicas, na interceptao ambiental, igualmente, objetiva-se captar e apreender conversas entre presentes e
aes. Os desejos de ambas caminham num mesmo sentido. So similares. Entretanto, h uma lacuna na
legislao quanto previso da existncia de um procedimento para a interceptao ambiental, nada
impedindo que, por analogia, seja utilizado o procedimento da Lei 9.296/96. A interceptao ambiental assim
estaria sujeita aos seguintes requisitos: s poder ser utilizada em investigao criminal ou instruo
processual penal; seu deferimento est condicionado demonstrao de indcios razoveis de autoria ou
participao em infrao penal punida com pena de recluso; ser necessrio demonstrar a necessidade e
indispensabilidade do monitoramento eletrnico, sendo que essa prova no poder ser obtida por nenhum
 91

O Supremo Tribunal Federal, adotando o segundo posicionamento, entendeu que

no h inconstitucionalidade ou irregularidade na interceptao ambiental desde que exista
autorizao judicial e seja para a produo de prova em investigao criminal ou instruo
processual penal, podendo ela inclusive ser utilizada em procedimento administrativo
disciplinar contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos os
elementos probatrios, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam surgido a
partir dessa prova (STF, Inq 2424/RJ).196 197

3.5 INTERCEPTAO DAS COMUNICAES TELEFNICAS

Em vrios pases h previso da interceptao telefnica como instrumento para a

investigao criminal. Assim, a ttulo exemplificativo, ocorre na Argentina198, Colmbia199,
Inglaterra200, Itlia201 e Portugal202.

outro meio; depender de circunstanciada autorizao judicial e estar resguardada pelo sigilo; o prazo ser de
15 dias, admitida a prorrogao por igual prazo (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 79-80).
196
7. PROVA. Criminal. Escuta ambiental. Captao e interceptao de sinais eletromagnticos, ticos ou
acsticos. Meio probatrio legalmente admitido. Fatos que configurariam crimes praticados por quadrilha ou
bando ou organizao criminosa. Autorizao judicial circunstanciada. Previso normativa expressa do
procedimento. Preliminar repelida. Inteligncia dos arts. 1 e 2, IV, da Lei n 9.034/95, com a redao da Lei
n 10.217/95. Para fins de persecuo criminal de ilcitos praticados por quadrilha, bando, organizao ou
associao criminosa de qualquer tipo, so permitidos a captao e a interceptao de sinais eletromagnticos,
ticos e acsticos, bem como seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial. 8. PROVA.
Criminal. Escuta ambiental e explorao de local. Captao de sinais ticos e acsticos. Escritrio de
advocacia. Ingresso da autoridade policial, no perodo noturno, para instalao de equipamento. Medidas
autorizadas por deciso judicial. Invaso de domiclio. No caracterizao. Suspeita grave da prtica de crime
por advogado, no escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Situao no acobertada pela
inviolabilidade constitucional. Inteligncia do art. 5, X e XI, da CF, art. 150, 4, III, do CP, e art. 7, II, da
Lei n 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. No opera a inviolabilidade do escritrio de advocacia,
quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime, sobretudo concebido e consumado no mbito
deste local de trabalho, sob pretexto de exerccio da profisso (STF, Inq 2.424/RJ).
197
Scarance Fernandes afirma que a admisso do princpio da proporcionalidade pela maior parte da doutrina e
dos tribunais tem servido para justificar a constitucionalidade de normas como o inciso IV do artigo 2 da Lei
9.034/95, que prev a interceptao ambiental, com o argumento da excepcionalidade e necessidade para a
apurao de crimes organizados. Todavia, por invadirem sobremaneira as vidas privadas das pessoas
investigadas, certas medidas como as instalaes de microfones ou outros artefatos em residncias ou outros
locais de uso particular para gravar vozes e imagens com a captao de dilogos e a filmagem das pessoas e de
seus atos devem ser vistas com muita reserva. Trata-se de grave restrio que, se eventualmente admitida,
dever estar cercada de maiores cuidados. No basta, para este fim, a previso de autorizao judicial, como
consta da lei (SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 24-25).
198
Na Argentina h previso na Lei 25.520/2001, a qual prev os seguintes requisitos: autorizao judicial com
instrues precisas e detalhadas (critica-se a subjetividade da lei, ao possibilitar ao juiz o estabelecimento de
regras para a conduta dos agentes encarregados da interceptao); indicao precisa de nmeros; sigilo; prazo
no maior que 60 dias prorrogveis por mais 60 dias, sendo que, uma vez terminado o prazo, se no houver
processo criminal imediato para incriminao dos investigados, as gravaes devero ser apagadas ou
destrudas; o DOJ Direccin de Observaciones Judiciales o nico rgo do Estado competente para e
capaz de efetuar as atividades de interceptao telefnica. A doutrina argentina distingue a observao, a
interveno e a interceptao. A observao consiste em tomar conhecimento do destino da comunicao, da
identidade do destinatrio da comunicao, mas no permite o conhecimento do contedo da referida
 92

Paula Andrea Ramrez Barbosa, ao comentar o instituto da interceptao telefnica

previsto no artigo 235 do CPP colombiano, pondera que:

Su eficacia resulta manifiesta, y como se ha evidenciado en la prctica es uno de

los instrumentos que ms se usa para luchar contra el crimen organizado. A travs

comunicao, sendo que, ainda que o observador tome conhecimento do contedo, este fica secreto, ou seja,
uma escuta sem registro. Na interveno ocorre o conhecimento do contedo da conversao com sua
gravao em suporte fsico e possibilidade de ser reproduzida posteriormente. Para a interceptao h dois
significados: um primeiro que significa impedir a comunicao de uma pessoa por qualquer meio e, um
segundo significado, mais usual, referente ao conhecimento da comunicao que outras pessoas mantm
privativamente pelo telefone, como no caso da legislao brasileira. Em que pese a legislao argentina utilizar
o termo interceptacin, h possibilidade de o juiz, ao determinar a atividade, limit-la somente observao
(VILARDI, Rodrigo Garcia; GDARO, Wagner Roby. Op. cit., p. 81-83).
199
De acordo com o artigo 235 do CPP, o fiscal (equivalente, no Brasil, ao promotor de justia) poder ordenar,
por escrito e motivadamente, a interceptao das comunicaes telefnicas, radiofnicas e similares,
pertinentes persecuo, com a finalidade de conseguir elementos probatrios da prtica delitiva. Probe-se,
de forma absoluta, a interceptao das comunicaes do defensor. O prazo da interceptao de at 3 meses
prorrogvel por igual perodo, a juzo do fiscal, se subsistirem motivos para tanto. Observa-se assim, que na lei
colombiana, a interceptao telefnica independe de autorizao judicial. No entanto, de acordo com o artigo
237 do CPP, no prazo de 24 horas seguintes realizao da ordem de interceptao, o fiscal dever
comparecer perante o juiz de garantias para audincia de reviso de legalidade, em que o juiz decidir sobre a
validade do procedimento ordenado pelo fiscal. Conforme artigo 192 do CP, crime a violao ilcita das
comunicaes telefnicas (LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha; MACHADO, Andr Augusto
Mendes. Op. cit., p. 107-108).
200
A interceptao telefnica ocorre por ordem fundamentada do Secretrio de Estado, desde que ela seja
necessria e proporcional ao objetivo pretendido, sendo que diversas autoridades podem se dirigir ao
Secretrio solicitando a expedio de um mandado que autorize a medida, dentre as quais, as que esto ligadas
aos rgos de investigao policial. O Regulation of Investigatory Powers Act 2000 diz que a interceptao
pode ocorrer no interesse da segurana nacional, para prevenir ou detectar crimes graves, para proteger o bem
estar econmico do Reino Unido ou em razo de acordo internacional de colaborao no combate a crimes
graves, sendo o prazo de durao varivel, conforme a hiptese, de 3 a 6 meses, podendo haver sucessivas
prorrogaes. medida excepcional cabvel desde que a investigao no possa ser realizada com igual
eficincia por outros meios (PEREIRA, Fbio Franco; HHN JUNIOR, Ivo Anselmo. Op. cit., p. 224-225).
201
As principais peculiaridades que existem no sistema italiano so: a) h um rol de crimes que admitem a
medida no artigo 266 do CPP; b) nos termos do artigo 267 do CPP, em caso de urgncia, o prprio Ministrio
Pblico pode decretar a medida que, no prazo de 24 horas, dever ser comunicada ao juiz para convalid-la ou
no; c) a execuo da interceptao ocorre em aparelhagem instalada na Procuradoria da Repblica (art. 268
do CPP); d) de acordo com o art. 270 do CPP, h a impossibilidade de utilizao dos dados captados na
interceptao em outros procedimentos, salvo na hiptese de tratar-se de processo para a apurao de crime em
que a priso em flagrante obrigatria (VAGGIONE, Luiz Fernando; SILVEIRA, Rodrigo Mansour
Magalhes. Op. cit., p. 247).
202
Est prevista no artigo 187. e seguintes do CPP portugus. S pode ser determinada por ordem judicial e h
um rol de crimes que a admitem, dentre os quais, os punveis com pena de priso superior, no seu mximo, a 3
anos; relativos ao trfico de estupefacientes; contrabando; injria, ameaa, perturbao da paz e do sossego,
quando cometidos por meio de telefone; terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada e
associaes criminosas do art. 299. do CP. Alguns destaques: deve ser avaliada a efetiva necessidade da
medida (princpio da proporcionalidade); no possvel proceder a interceptao das conversas do defensor
com seu cliente, salvo se houver fundadas razes para crer que elas so objeto ou elemento de crime; qualquer
pessoa que tenha sido interceptada poder examinar o auto de transcrio, inteirar-se das gravaes e adquirir
cpias, sua custa, dos elementos obtidos. O art. 190. prev a aplicao da sistemtica das interceptaes
telefnicas para a interceptao de correio eletrnico, de telemtica e interceptao ambiental. Em relao
aos chamados conhecimentos fortuitos, obtidos por intermdio de uma interceptao telefnica legalmente
admissvel, mas sobre fatos diversos dos que a fundamentam, s sero admissveis se disserem respeito eles
mesmos a um dos crimes do rol que admitem a interceptao (GEMAQUE, Silvio Csar Arouck; RUSSO,
Luciana. Op. cit., p. 292-294).
 93

de los operativos e investigacin judicial, las autoridades competentes logran

disear estrategias de interceptacin encaminadas a esclarecer los hechos y
detectar presuntos responsables. Pese a ello, su prctica debe ajustarse al respeto
de los derechos y garantas establecidas por el legislador y que implican la menor
injerencia en las esferas ntimas del ciudadano, salvo casos de evidente conexidad
con el delito.
()
El inters de la sociedad en que se investiguen las conductas delictivas y se
sancione a sus responsables, en procura de preservar la vigencia de un orden
justo, es tambin un bien protegido por la Constitucin. El acopio de informacin
en relacin con las personas puede ser eventualmente un medio necesario para la
satisfaccin de ese inters constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo
debe realizarse con escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia
Constitucin ha establecido para la proteccin de los derechos fundamentales
especialmente expuestos a su afectacin, vulneracin o mengua en el contexto de
una investigacin criminal.203

No Brasil204, o artigo 5, inciso XII da Constituio Federal prev a possibilidade de

violao das comunicaes telefnicas, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Este dispositivo
constitucional foi regulamentado pela Lei n 9.296/96, que no artigo 2 exige que haja indcios
razoveis da autoria ou participao (fumus bonis iuris) em infrao penal punida com
recluso (requisito da proporcionalidade em sentido estrito) e que a prova no possa ser feita
por outros meios disponveis (requisito da necessidade, da alternativa menos gravosa ou da
subsidiariedade), alm de que deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao,
inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta,
devidamente justificada. Evidentemente que, por se tratar de medida cautelar, cujo objetivo
analisar a conversao entre investigados, o periculum in mora tambm dever ser avaliado
pelo juiz.

203
RAMREZ BARBOSA, Paula Andrea. Op. cit., p. 86.
204
Embora no Brasil a interceptao telefnica no seja um instrumento especfico para a apurao da
criminalidade organizada, ela tem demonstrado ser eficiente para a investigao de crimes praticados por
organizaes criminosas. Segundo Mendroni: Estatsticas revelam que algo em torno de 20% das
interceptaes e escutas telefnicas chegam a resultados satisfatrios, considerando que as pessoas envolvidas
com a criminalidade organizada ou grave evitam conversas por telefone ou em locais que reputam no serem
seguros. Entretanto, ainda assim, estudadas as propostas de medidas investigativas, acaba se tornando uma
importante ferramenta para a obteno de prova. Obtida a prova legalmente, dificilmente pode ser contestada
em seu contedo (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 122). No mesmo sentido Conserino: Trata-se
de excelente recurso de investigao atravs do sistema de vigilncia eletrnica. Monitoram-se redes e
organizaes criminosas, identificam-se os agentes responsveis pelos crimes, identificam-se contas bancrias
atravs de dilogos interceptados, detectam-se as aes de cada integrante da organizao criminosa; enfim,
descobre-se o modus operandi com todas as ramificaes e articulaes do crime organizado (CONSERINO,
Cssio Roberto. Op. cit., p. 145). A Constituio Federal, no artigo 5, inciso XII, na ponderao entre a
intimidade e a vida privada de uma pessoa diante de suas comunicaes telefnicas e a atividade de
persecuo penal do Estado, deu prevalncia a esta ltima, j que, do contrrio, estaria sobrevalorizando o
interesse de uns em detrimento do interesse de muitos.
 94

Importante destacar que, apesar da previso constitucional da interceptao

telefnica, at o surgimento da Lei n 9.296/96, o entendimento do Supremo Tribunal Federal
era no sentido da impossibilidade de interceptao telefnica, mesmo com autorizao
judicial, em investigao criminal ou instruo processual penal, em face da no recepo do
artigo 57, inciso II, da Lei n 4.117/62 Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e a
ausncia de lei regulamentadora do artigo 5, XII, originando, em consequncia, a produo
de prova invlida (STF, HC 73351/SP).
Muitas crticas, no entanto, tm sido feitas a vrios dispositivos da Lei n 9.296/96, a
comear pelo pargrafo nico do artigo 1, que estendeu a aplicao da lei interceptao do
fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, o que, segundo boa parte da
doutrina, teria ampliado demasiadamente o alcance da norma constitucional prevista no artigo
5, XII, comprometendo sua validade.
No se desconhece que, hodiernamente, um dos meios de comunicao mais
utilizados pelas pessoas o e-mail205, sigla de eletronic-mail, que em portugus significa
correio eletrnico. Atravs dele as pessoas podem se comunicar facilmente, ainda que em
pases ou continentes diversos, bastando apenas estarem conectadas internet.
Evidentemente, que ele tambm pode ser utilizado pelas organizaes criminosas ao
praticarem crimes, por exemplo, capturando senhas de contas bancrias.
Entre os crimes mais cometidos pela internet, pode-se citar o furto pela internet
banking, estelionato (phising subpginas em e-mail que possibilitam ao hacker subtrair os
dados, senha ou outras informaes), pedofilia, etc. Neste sentido, mediante determinao
judicial, a quebra de sigilo de e-mail pode servir para demonstrar o conluio entre integrantes
de diversas organizaes criminosas, para se descobrir o modus operandi dos agentes e todos
os desmembramentos da organizao, sendo complementar ou acessria em relao
interceptao telefnica. Com amparo na Lei n 9.296/96, pode-se admitir a interceptao de
comunicaes via fax e mensagens de texto de telefones celulares e, atravs da aplicao
analgica do artigo 1, pargrafo nico206, a interceptao de mensagens divulgadas pelos

205
O e-mail um processo que permite elaborar, confeccionar, enviar, encaminhar e receber mensagens atravs
de sistemas eletrnicos de comunicao. A expresso e-mail vale tanto para os sistemas que utilizam a internet
com base no protocolo SMTP, como para os sistemas conhecidos como intranets que permitem a troca de
mensagens dentro de uma empresa ou organizao (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 153).
206
Artigo 1, pargrafo nico da Lei 9.296/96: O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica. Informtica o conjunto de conhecimento tcnico e
cientfico propalado atravs de computadores, enquanto telemtica consiste na utilizao e divulgao dos
dados informticos. A telemtica uma cincia que trata da manipulao de dados e informaes, conjugando
o computador e sistemas de informtica com os meios de comunicao telefnicos ou no. A interceptao das
 95

sistemas Twitter, Facebook e Myspace, redes sociais de comunicao, permuta de

informaes, fotografias e perfis dos usurios.207
Em relao s comunicaes realizadas em sites de conversao em tempo real ou
redes sociais de comunicao, quando as conversas forem de livre acesso ao pblico, a
apreenso das comunicaes independer de autorizao judicial.
Com a interceptao, os provedores de internet fornecem os logs de dados de acesso,
que constituem os registros dos eventos de um sistema computacional, propiciando a
descoberta do IP do computador do usurio (internet protocol) e assim, possvel identificar
a mquina utilizada para enviar os e-mails, pois o IP nada mais do que o conjunto de
nmeros que representa o local de um equipamento em uma rede pblica ou privada. O
armazenamento destes logs (documentos enviados e recebidos pelo usurio) de, no mnimo,
30 (trinta) dias e, em alguns servidores, a informao fica resguardada por meses.208
Conserino, reclamando da falta de uma legislao adequada no Brasil para tratar do
assunto, assim se manifesta:

Ocorre, todavia, que h uma grande dificuldade em obter informaes dos

servidores, porquanto no h legislao positiva no ordenamento jurdico brasileiro
que obrigue o armazenamento e a preservao das informaes e, em caso de
desrespeito, impinja uma pena. Certo, outrossim, que a dificuldade principalmente
se majora quando o provedor estrangeiro, medida que as informaes esto em
outro pas e muitas vezes falta cooperao.
Os provedores de acesso deveriam ser obrigados a guardar os dados por trs anos,
no entanto no temos lei. E se no tivermos o apoio ou consenso, no
conseguiremos as informaes, apesar da autorizao judicial. Assim emerge um
grande obstculo quando os integrantes de uma organizao criminosa usem
provedor estrangeiro, j que geralmente no se preserva a informao por um
perodo razovel para fins investigatrios.
lamentvel, pois, que apesar de ordem judicial para o conhecimento das
informaes contidas no e-mail, os servidores no preservem as informaes, e
falta de Lei nada se pode fazer. Destarte fica uma questo: como concretizar este
mecanismo de combate ao crime organizado se as informaes esto em outro pas
e no h na legislao domstica, meios ou modos para obrigar o encaminhamento
das informaes contidas no e-mail. Na Europa e nos EUA, por outro lado, h uma
regulamentao especfica e uma padronizao acerca das interceptaes de e-mail,
de modo a torn-las verdadeiramente eficazes.209

De qualquer forma, conforme acima referido, discute-se quanto

constitucionalidade do pargrafo nico do artigo 1 da Lei n 9.296/96. Por um lado, pode-se

comunicaes telemticas requer o preenchimento dos requisitos da Lei 9.296/96 e pode ocorrer
simultaneamente com a interceptao das comunicaes telefnicas (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit.,
p. 157).
207
Id. Ibid. p. 154.
208
Id. Ibid. p. 154.
209
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 154-155.
 96

dizer que a interceptao de e-mail inconstitucional, uma vez que o artigo 5, XII da
Constituio Federal s previu a interceptao das comunicaes telefnicas, no fazendo
qualquer meno interceptao de endereo eletrnico ou similar, alm de que tal
dispositivo constitucional, por se tratar de hiptese restritiva de direito, deve merecer
interpretao restritiva. Por outro lado, possvel argumentar que, quando da edio da
Constituio Federal em 1.988, a informtica estava dando os primeiros passos, ainda mais
em pases taxados como de terceiro mundo. No se imaginava o tamanho do avano
tecnolgico que ocorreria nos anos noventa, principalmente com a disseminao da internet
pelo mundo todo. Atento a essa evoluo, em 1.996, poca da Lei n 9.296, o legislador, alm
de regulamentar a interceptao telefnica, estendeu a possibilidade de interceptao ao fluxo
de comunicaes em sistema de informtica e telemtica, nos termos do pargrafo nico do
artigo 1. Valeu-se o legislador de uma interpretao progressiva e histrica, seguindo o
desenvolvimento da tecnologia, que no esttica ou imvel, e colocando-se assim de acordo
com as transformaes ocorridas ao longo do tempo210 211.
Quando a Lei n 9.296/96, no artigo 2, I, exige indcios razoveis da autoria ou
participao em infrao penal, isso significa que no sero suficientes meras suspeitas sem
amparo ftico ou conjecturas desvinculadas da realidade. H necessidade de vinculao de
algum a fato criminoso especfico. No est a lei exigindo prova segura de autoria ou
participao, mas notcias indiretas ou ilaes de outros fatos que autorizem a concluso de
que est envolvido com o crime apurado. Sero assim necessrios elementos indicativos de
que o investigado praticou ou est praticando um crime ou participa de sua execuo, sendo
oportuno lembrar que, muitas vezes, os membros das organizaes criminosas se escondem
nas sombras da clandestinidade para praticar seus crimes, o que, aliado a lei do silncio que
impera nas organizaes, dificulta a obteno da prova quanto a suas participaes.212
Atinente ao requisito da necessidade, da alternativa menos gravosa ou da
subsidiariedade exigido pelo artigo 2, II, no sentido de que a interceptao telefnica

210
Id. Ibid. p. 157-158.
211
Permite-se ento a utilizao do sistema de interceptao de comunicao por rdio, de mensagens por
correio eletrnico (e-mail), e por programas de computador, do tipo msn ou skype. A Internet, por sua
natureza, globaliza a comunicao e a cada dia incentiva-se e incrementa-se a sua utilizao, por ser rpida e
eficiente. Evidentemente que tambm as comunicaes criminosas passam por este meio e, uma vez que a
Polcia conhea este fato, nada impede, ao contrrio, tudo favorece, seja utilizada a interceptao de
comunicao realizada atravs de e-mails, que evidentemente tambm exigindo autorizao judicial, tem a
grande vantagem de j conter os dados transcritos simplesmente pela impresso, ao contrrio das conversas
por telefone que requerem degravao de fitas ou CD-ROMs conforme o mtodo utilizado (MENDRONI,
Marcelo Batlouni. Op. cit. p. 120).
212
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 97-98.
 97

somente deve ser deferida quando a prova no puder ser feita por outros meios disponveis,
dever o juiz frente a um caso concreto verificar todas as demais formas aptas a atingir o
resultado buscado pela interceptao telefnica, para apenas depois concluir pela sua
possibilidade como meio necessrio para obteno da prova pretendida. A interceptao
telefnica deve ser vista como ultima ratio probatria, como o ltimo meio a ser utilizado,
mesmo que a gravidade do fato investigado possa aparentemente justific-la. Se qualquer dos
meios pesquisados for menos gravoso e suficiente para a finalidade buscada pela investigao,
a violao dos direitos atravs da interceptao telefnica ser tida como desnecessria.213
Deve-se, por outro lado, ponderar que no se trata de tarefa simples para o juiz avaliar, em
cada hiptese, se h outro meio igualmente eficaz para se atingir o objetivo visado com a
interceptao, fazendo com que ele decida amparado nos meios que so de seu conhecimento.
De qualquer forma, a excepcionalidade da medida de interceptao telefnica no pode ser
desvirtuada a ponto de a ela se recorrer por comodidade, sem antes exaurir outros meios de
obteno da prova.
No que ser refere ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito previsto no
artigo 2, III, da Lei n 9.296/96, que autoriza a interceptao telefnica a todos os crimes
apenados com recluso214, critica-se a lei em razo dela ter ampliado em demasia a utilizao
da interceptao telefnica, uma vez que se trata de medida constitucional excepcional que
deveria ter sido disciplinada restritivamente pelo legislador apenas para investigao de
crimes graves. No se justifica a utilizao da interceptao telefnica para a investigao de
muitos crimes punidos com recluso, podendo-se inclusive questionar a constitucionalidade
da medida diante do princpio da reserva legal proporcional. Por outro lado, a medida que
poderia ser necessria, acaba no sendo possvel para a investigao de infraes como a
contraveno do jogo do bicho ou para crimes de ameaa ou injria praticados por telefone.
Talvez a opo legislativa mais acertada, a exemplo do que j ocorre no artigo 187 do CPP

213
Id. Ibid. p. 98. Conserino, ao se pronunciar acerca da prorrogao da interceptao telefnica, expe que: H
de haver, conforme preceito legal, demonstrao da indispensabilidade do meio de prova e tal demonstrao
no pode ser objeto de exegese rgida ou inflexvel, sob a pena de inviabilizar toda a diligncia. Havendo,
portanto, indicao plausvel da autoridade policial ou do responsvel pela diligncia no que concerne
necessidade da manuteno da diligncia, robustecida pela explicao ou transcrio de algumas conversas
comprometedoras, o quanto basta para a continuidade. Os pedidos de renovao ficam em apenso aos autos
principais da interceptao (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 151).
214
Conserino acrescenta que, em tese, nos moldes da lei, possvel a interceptao telefnica de um crime
apenado com recluso em concurso com algum crime apenado com deteno, como por exemplo, algum crime
da lei de licitaes (8.666/93) em concurso com o crime de quadrilha, sob o argumento de que, quando h
concurso de crimes apenados com recluso e deteno, a fim de resguardar a ampla defesa, costuma-se seguir
o procedimento ordinrio, que mais vasto e complexo (CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 147).
 98

portugus e 266 do CPP italiano, fosse a adoo de um rol de infraes que pudessem admitir
a utilizao da interceptao telefnica.
Em relao ao pargrafo nico do artigo 2 da Lei n 9.296/96, que exige a descrio
com clareza da situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos
investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada, caber ao juiz que
autorizar a interceptao delimitar os seus precisos termos, no permitindo o uso desmedido
da interceptao para a investigao de fatos desconexos ao que se est apurando ou ligados a
terceiros estranhos investigao, alm de que a medida somente deve ser permitida para a
apurao de infraes penais j ocorridas ou ainda em andamento, no se autorizando que ela
se preste para a apurao de fatos que ainda nem iniciaram a sua execuo, como uma forma
de se prevenir a ocorrncia de alguma infrao.
O procedimento para interceptao telefnica tambm vem disciplinado na Lei n
9.296/96, sendo que o artigo 5 diz que a medida no poder exceder o prazo de quinze dias,
renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova, o
que levou discusso se a lei possibilitaria apenas uma renovao do prazo. Se fosse
prevalecer essa posio, a interceptao telefnica seria na grande maioria dos casos ineficaz
para a apurao dos crimes praticados por organizaes criminosas, que em razo de sua
complexidade exige longos perodos de investigao. Felizmente, tem prevalecido o
entendimento que o juiz pode autorizar tantas prorrogaes quantas forem necessrias para a
investigao. Toda essa discusso acerca do significado da expresso uma vez, poderia ter
sido evitada se existisse uma vrgula aps a palavra tempo.
Conserino busca sintetizar os diversos posicionamentos existentes na jurisprudncia
nos seguintes termos:

O Superior Tribunal de Justia, consoante recente orientao adotada pela 6

Turma, no HC 76.686/PR prestigiou trs interpretaes possveis para a
prorrogao: 1) mximo de 30 dias (15 prorrogveis uma vez por igual perodo,
consoante redao literal do art. 5 da Lei 9.296/96); 2) de 60 dias (prazo mximo
possvel para a medida em caso de decretao de Estado de Defesa, cf. art. 136, 2
da Carta Poltica de 1988; ou 3) pelo prazo necessrio elucidao das
investigaes, desde que ele no exceda o princpio da razoabilidade e,
necessariamente, a imperiosidade das sucessivas prorrogaes seja exaustivamente
fundamentada (STJ, HC 116375/PB).
J o Supremo Tribunal Federal entendeu que o texto legal no limitou o nmero de
prorrogaes e permitiu, assim, a prorrogao do grampo telefnico, desde que o
pedido de renovao da interceptao telefnica viesse acobertado pelo atributo da
necessidade ou indispensabilidade da continuao deste meio de prova (STF, RHC
88.371/SP).
Afinal, nem poderia deixar de ser diferente, uma vez que absolutamente
impossvel impor perodo temporal para o desfecho de uma diligncia tal qual a
interceptao telefnica. Invariavelmente, investigaes bem-sucedidas so
ornamentadas por perodos longos de monitoramento entre inmeros interlocutores
 99

e com um sem nmero de eventos, especialmente em se tratando de organizaes

criminosas cuja complexidade singular...
...O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou positivamente em relao
possibilidade das numerosas e sucessivas interceptaes, mormente quando o fato
seja complexo a exigir investigao diferenciada e contnua (STF, HC 83.515/RS).
E, recentemente, o Superior Tribunal de Justia manteve o mesmo posicionamento
escorando-se, sobremodo, na questo da necessidade da prorrogao. Assim
decidiram: nos autos, devido complexidade da organizao criminosa, com
muitos agentes envolvidos, demonstra-se, em princpio, a necessidade dos diversos
pedidos para prorrogao das interceptaes telefnicas. Tal fato, segundo o Min.
Relator, no caracteriza nulidade, uma vez que no consta da Lei 9.296/1996 que a
autorizao para interceptao telefnica possa ser prorrogada uma nica vez; o
que exige a lei a demonstrao da sua necessidade. De igual modo, assevera que
a durao da interceptao telefnica deve ser proporcional investigao
efetuada. No caso dos autos, o prolongamento das escutas ficou inteiramente
justificado porquanto necessrio investigao. Com este entendimento, a Turma
ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, pois no h o alegado
constrangimento ilegal descrito na inicial (STJ, HC 133.037-GO).215

Ainda em relao ao prazo de quinze dias da interceptao telefnica, evidentemente

que se trata de prazo corrido, sem interrupo, e incluindo-se sbados, domingos e feriados.
Importante consignar que, para que no ocorra sobrestamento da medida, salutar que o
pedido de prorrogao seja feito um ou dois dias antes do trmino do prazo, sendo que tal
pedido deve vir instrudo de relatrios fundamentados e circunstanciados, inclusive com
alguns trechos significativos e incriminadores das conversas captadas, a fim de se demonstrar
que h necessidade de que a medida continue.
Nos pargrafos 1 e 2 do artigo 6 da Lei n 9.296/96 constam que em sendo
possvel a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio e que,
uma vez cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao
ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes
realizadas. Questiona-se quanto necessidade de juntada da degravao do contedo integral
das interceptaes telefnicas, j tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado que
suficiente a transcrio literal e integral das gravaes em que se apoiou a denncia, sendo
garantido defesa acesso a todo o contedo sonoro armazenado em meio magntico.216

215
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 151-152. Ainda possvel mencionar a seguinte deciso do STF:
lcita a prorrogao do prazo legal de autorizao para interceptao telefnica, ainda que de modo
sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigao diferenciada e contnua (STF, Inq
2.424/RJ).
216
PROVA. Criminal. Interceptao telefnica. Transcrio da totalidade das gravaes. Desnecessidade.
Gravaes dirias e ininterruptas de diversos terminais durante perodo de 7 (sete) meses. Contedo sonoro
armazenado em 2 (dois) DVDs e 1 (hum) HD, com mais de quinhentos mil arquivos. Impossibilidade material
e inutilidade prtica de reproduo grfica. Suficincia da transcrio literal e integral das gravaes em que se
apoiou a denncia. Acesso garantido s defesas tambm mediante meio magntico, com reabertura de prazo.
Cerceamento de defesa no ocorrente. Preliminar repelida. Interpretao do art. 6, 1, da Lei n 9.296/96.
Precedentes. Votos vencidos. O disposto no art. 6, 1, da Lei federal n 9.296, de 24 de julho de 1996, s
 100

Outra questo se a degravao (transcrio) precisa ser feita por peritos oficiais ou
se ela pode ser feita pelos prprios policiais, tendo prevalecido o entendimento que no h
necessidade dela ser feita por peritos oficiais, pois o pargrafo 1 do artigo 6 da Lei n
9.296/96 no a exige, e tambm, porque tal tarefa pode ser feita at mesmo por leigos.217
A Lei n 9.296/96, no artigo 8, prev que a interceptao telefnica ocorrer em
autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal,
preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas, com o objetivo
de garantir a privacidade do investigado ou de pessoas que tenham participado de forma
incidental das gravaes. Todavia, este sigilo jamais deve prolongar-se para a fase processual,
sob pena de ofensa ao devido processo legal, que compreende o livre acesso das partes aos
autos do processo. Apenas em relao a terceiros estranhos ao processo, poder ser aplicado,
por analogia, o disposto no artigo 792, 1 do Cdigo de Processo Penal, que prev a
possibilidade da audincia, da sesso ou do ato processual ser realizado a portas fechadas, se
deles puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem.218
Importante observar o acerto do artigo 10 da Lei n 9.296/96, ao prever como crime
a conduta de realizar interceptao telefnica, de informtica ou telemtica, ou quebrar
segredo de Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei, pois
que, pouco adiantaria a previso de uma srie de requisitos legais a serem observados em
relao execuo da medida, se no houvesse o tipo incriminador para reprimir os abusos.
Atinente percia de confronto e autenticidade de voz, conhecida por
espectrograma, o Supremo Tribunal Federal tem entendido, em homenagem a garantia contra
a auto-incriminao e ao direito ao silncio, que o ru no est obrigado a fornecer os padres

comporta a interpretao sensata de que, salvo para fim ulterior, s exigvel, na formalizao da prova de
interceptao telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos
da causa sub iudice (STF, Inq 2424/RJ).
desnecessria a juntada do contedo integral das degravaes das escutas telefnicas realizadas nos autos
do inqurito no qual so investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos
necessrios ao embasamento da denncia oferecida, no configurando, essa restrio, ofensa ao princpio do
devido processo legal (art. 5, inc. LV, da Constituio da Repblica) (STF, HC 91207 MC/RJ).
No mesmo segmento de ideia, o STJ decidiu que descabida a percia em todo o material produzido pela
autoridade policial quando da interceptao telefnica sob a simples alegao, sem provas, de parcialidade: A
simples alegao, sem provas, de que as investigaes policiais estariam eivadas de parcialidade, no tem o
condo de desconstituir a presuno de veracidade de que so revestidos os atos praticados por agentes
dotados de f pblica. No motivo, tambm, para a realizao de percia em todo o material produzido pela
autoridade policial, a fim de apurar eventual "tratamento digital" das gravaes, supostamente realizado no
intuito de atribuir a autoria de conversas a outros que no seus reais emissores (STJ, HC 30545/PR).
217
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 150.
218
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 102.
 101

vocais para subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorvel.219 O Superior Tribunal
de Justia j decidiu que, ainda que haja pedido de desistncia do exame pericial por parte da
defesa, desde que o juiz entenda que a prova necessria, pode determinar a sua realizao,
porm assegurando-se ao ru o direito de dela no participar.220 De qualquer forma, no
entanto, caso fundamentadamente requerido o exame de confronto e autenticidade de voz, ele
dever ser feito, ainda mais quando tal pedido tenha partido da defesa e no tenha havido
desistncia, sob pena de nulidade do processo por violao ao princpio constitucional da
ampla defesa.221
Considerando que a interceptao telefnica possvel apenas para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, ela no ser cabvel, por exemplo, num
procedimento em trmite na Vara de Famlia visando constatao de infidelidade do
cnjuge, ou no curso de um procedimento administrativo disciplinar com o objetivo de apurar
eventual transgresso do servidor pblico. No entanto, em relao a este ltimo, o STF tem
admitido a utilizao da prova obtida regularmente atravs de interceptao telefnica no
curso de investigao criminal ou instruo processual penal, para instruo em processo
administrativo disciplinar.222 Por extenso, tambm tem prevalecido na doutrina e

219
O privilgio contra a auto-incriminao, garantia constitucional, permite ao paciente o exerccio do direito de
silncio, no estando, por essa razo, obrigado a fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova
pericial que entende lhe ser desfavorvel (STF, HC 83096/RJ).
220
Julgando o magistrado ser necessria a percia de confronto de voz, a despeito do pedido de desistncia da
defesa, no h ilegalidade na determinao de sua efetivao, ressalvando-se, contudo, o direito de o paciente
dela no participar (STJ, HC 25108/RJ).
221
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit. p. 148-149. O autor, todavia, ressalva que se o investigado estiver
identificado na prpria degravao da interceptao telefnica, com dados concretos acerca de sua
identificao, e as testemunhas sob o crivo do contraditrio e ampla defesa corroborarem a sua qualificao, o
exame de espectrograma no se mostrar fundamental.
222
Neste sentido: A clusula final do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal - "... na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal" - no bice considerao de
fato surgido mediante a escuta telefnica para efeito diverso, como exemplo o processo administrativo-
disciplinar (STF, RMS 24956/DF).
Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas, judicialmente autorizadas para produo de
prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, bem como documentos colhidos na mesma
investigao, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas
pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam
despontado colheita dessas provas (STF, Pet 3683 QO/MG).
Dados obtidos em interceptao de comunicaes telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produo de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser
usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais
foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa prova
(STF, Inq 2424 QO-QO/RJ).
No mesmo sentido, tambm j se manifestou o STJ: 1. cabvel o uso excepcional de interceptao telefnica
em processo disciplinar, desde que seja tambm observado no mbito administrativo o devido processo legal,
respeitados os princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa, bem como haja expressa autorizao
do Juzo Criminal, responsvel pela preservao do sigilo de tal prova, de sua remessa e utilizao pela
Administrao. 2. So nulos o desenvolvimento de sindicncia e a instaurao de processo administrativo
 102

jurisprudncia a possibilidade de utilizao dessa prova para instruir, no juzo civil, a ao

civil pblica por improbidade administrativa, com base nos mesmos fatos que foram apurados
criminalmente.223 Deve-se registrar que, em todas essas hipteses, a utilizao da prova
emprestada pelo juzo destinatrio depender de autorizao do juzo onde a prova foi
produzida.
Ainda em relao prova emprestada, tem se entendido no haver qualquer
irregularidade na utilizao de prova emprestada de interceptao telefnica no processo
penal, desde que haja autorizao judicial neste sentido e que ambas as partes dela tenham
cincia e que sobre ela lhes seja oportunizado o exerccio do contraditrio.224 Tambm, caso a
prova tenha sido adequadamente produzida no mbito da Justia Federal ou Estadual, por
Juzo Criminal competente no momento da autorizao da interceptao, nada impede que,
em havendo alterao da competncia, ela possa ser aproveitada no juzo destinatrio.225

3.6 DELAO PREMIADA

Outra forma de se obter provas de infraes penais praticadas por organizaes

criminosas atravs da colaborao de seus prprios membros, j que tm conhecimento de
muitos detalhes que as investigaes, por melhor que sejam feitas, muitas vezes no
conseguem descobrir. A delao premiada226 ajuda a romper a lei do silncio imposta aos

disciplinar com base exclusivamente em fita cassete e degravao oriundas de interceptao telefnica, se o
envio e a utilizao das referidas provas no forem autorizados pelo Juzo Criminal (STJ, RMS 16429/SC).
223
Neste sentido: MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 128-130.
224
STJ, HC 93521/SP: 2. possvel a utilizao de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as
partes dela tenham cincia e que sobre ela seja possibilitado o exerccio do contraditrio. Precedentes. 3.
Nessa hiptese, invivel a declarao da nulidade da sentena cujo dito condenatrio tambm se esteou em
vasto contedo probatrio colhido perante o Juzo da causa, servindo a prova emprestada apenas para
corrobor-lo. Precedentes. 4. vlida a prova advinda de interceptao telefnica autorizada contra o agente
por Juzo diverso buscando apurar outro crime, de idntica natureza, caso sejam eventualmente colhidos
indcios de autoria do delito em apurao na ao penal ora vergastada, notadamente quando lcita a prova
originariamente colhida. 5. Reconhecida a validade da utilizao da prova emprestada, impossvel a declarao
da nulidade por derivao das demais provas dela advindas.
225
No se mostra ilcita a prova colhida mediante interceptao telefnica, se evidenciado que, durante as
investigaes pela Polcia Federal, quando se procedia diligncia de forma regular e em observncia aos
preceitos legais, foram obtidas provas suficientes para embasar a acusao contra os Pacientes, sendo certo que
a posterior declinao de competncia do Juzo Federal para o Juzo Estadual no tem o condo de, por si s,
invalidar a prova at ento colhida. Precedentes do STF e do STJ (STJ, HC 56222/SP).
226
Nos Estados Unidos h a barganha penal (plea bargain), onde o Ministrio Pblico tem amplos poderes
transacionais e cabe a ele formular os termos da proposta ao acusado, o qual, aceitando testemunhar em favor
da acusao, includo num witness profession program, em que poder usufruir de uma nova identidade,
alojamento, dinheiro e outra profisso (SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 78). Ainda em relao aos
Estados Unidos, o acordo entre o Ministrio Pblico e a defesa ser submetido a homologao judicial, sendo
que o juiz, antes de homolog-lo, dever dirigir-se publicamente ao acusado para verificar a voluntariedade de
 103

membros das organizaes criminosas e estimulada atravs da oferta de benefcios ao

corru, como por exemplo, o perdo judicial e a reduo da pena em relao ao crime
delatado, desde que preenchidos os requisitos legais para sua concesso. Embora a delao do
corru seja mais comum durante a investigao criminal, nada impede que ela tambm ocorra
durante a instruo processual. Atravs dela, coautores podero vir a ser presos e outros
crimes evitados.
Segundo Mendroni:

Ao que tudo indica, a delao premiada encontra a sua origem no Acordo de

vontade entre as partes, mas sem ser acordo propriamente dito revela sua
caracterstica e como tal opera efeitos. No pode ser considerado acordo porque
envolve a deciso por uma terceira parte o Juiz, que no participa da
negociao. A situao da revelao dos dados existe entre o acusado,
diretamente ou por seu advogado, com o Promotor de Justia e, ainda que com a
expressa concordncia por parte deste, a deciso final caber ao Juiz, por conceder
ou no algum benefcio como troca.
Sua natureza decorre, entendemos, da aplicao do chamado Princpio do
Consenso, que, variante do Princpio da Legalidade, permite que as partes entrem
em consenso a respeito do destino da situao jurdica do acusado que, por
qualquer razo, concorda com a imputao. No Brasil, pelo teor da legislao, esta
aplicao do Princpio do Consenso pode atingir aquele que colaborou eficazmente
com a administrao da justia.227

Desde j, necessrio registrar que a delao premiada no se confunde com a

chamada colaborao processual. A delao premiada instituto de direito material com
consequncias penais que, em regra, so o perdo judicial ou a reduo da pena, sendo
concedida privativamente pelo juiz. Na colaborao processual, tambm denominada
cooperao processual (processo cooperativo), que figura de direito processual, o acusado
confessa seus crimes e impede que outros venham a ser praticados, ainda durante a etapa da
investigao criminal (colaborao preventiva), e auxilia a Polcia a coletar provas contra os
demais envolvidos no crime, possibilitando assim suas prises (colaborao repressiva),
cabendo ao Ministrio Pblico, mediante anlise prvia acerca das vantagens decorrentes,
assumir o compromisso com o colaborador de, por exemplo, dispor da ao penal. A
colaborao processual foi introduzida na legislao brasileira pelo artigo 32, 2 da Lei n
10.409/02228, a qual posteriormente acabou sendo integralmente revogada pela Lei n

suas palavras, ou seja, se no so oriundas de coao ou promessas feitas pelo Ministrio Pblico que no
possam ser cumpridas (BECHARA, Fbio Ramazzini; MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Op. cit., p.
163).
227
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 81.
228
Art. 32, 2 da Lei 10.409/02: O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda decorrer de
acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existncia de organizao
criminosa permitindo a priso de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreenso do produto, da substncia
 104

11.343/06, que no voltou a prever o instituto. Sendo assim, atualmente inexiste no direito
brasileiro a colaborao processual.229 A colaborao processual230, ocorrendo na fase
investigatria, possibilitava o arquivamento do inqurito policial, ou a reduo da pena
quando da sentena, a depender do maior ou menor grau de colaborao. No caso de reduo
da pena, a ao penal seria promovida, porm o compromisso de reduo da pena era
registrado em acordo entre o Ministrio Pblico e a defesa, assim como constaria da prpria
denncia.
A delao premiada apareceu na legislao brasileira com o artigo 7 da lei dos
crimes hediondos (Lei n 8.072/90) que inseriu o 4 no artigo 159 do Cdigo Penal
permitindo a reduo de um a dois teros da pena ao corru do crime de extorso mediante
sequestro, praticado em quadrilha, que delatasse os fatos autoridade, facilitando a libertao
do sequestrado. Com a Lei n 9.269/96, essa hiptese de delao premiada deixou de exigir

ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justia.
Tal dispositivo era complementado pelo artigo 37, inciso IV que previa que o Ministrio Pblico poder
deixar, justificadamente, de propor ao penal contra os agentes ou partcipes do delito. Eduardo Araujo da
Silva ao comentar os artigos disse que, preliminarmente, o emprego da expresso processo no artigo 32, 2
foi equivocado, pois o dispositivo trata da colaborao na fase pr-processual, sendo que o correto seria o
emprego da expresso sobrestamento do inqurito ou da investigao, j que a colaborao na fase
processual estava disciplinada no 3 do mesmo artigo. O autor ainda criticava a singeleza com que o instituto
da colaborao processual foi tratado pela lei, a qual no previa, por exemplo, como se daria a formalizao do
acordo nem seu contedo. O tratamento simplrio da lei era incompatvel com a magnitude do instituto, em
afronta ao princpio da legalidade (SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 81).
229
Em vrios outros pases h previso da colaborao processual. ttulo exemplificativo, na Colmbia est
prevista no artigo 324.5 do Cdigo de Processo Penal e autoriza o fiscal (no Brasil equivalente ao membro do
Ministrio Pblico) a suspender ou interromper a persecuo penal ou renunciar a ela quando o acusado
colaborar eficazmente para evitar a consumao do delito ou a realizao de outros, ou fornecer informaes
essenciais desarticulao de grupos de delinquncia organizada (LEO DE SOUZA, Diego Fajardo
Maranha; MACHADO, Andr Augusto Mendes. Op. cit., p. 114). Na Espanha, so tecidas vrias crticas ao
instituto da conformidad (conformidade ou concordncia em portugus). Neste sentido: VILAR, Silvia
Barona. La conformidad en el proceso penal y la justicia negociada. In: La Criminalidad Organizada ante
la justicia, p. 85-106.
230
Mrio Srgio Sobrinho enumera uma srie de questionamentos em relao colaborao processual que, em
certos termos, tambm se aplicam delao premiada: a) desprezo ao limite tico da interveno dos rgos
da Polcia, do Ministrio Pblico e do juiz, alm da possibilidade de violao do princpio da dignidade da
pessoa humana, j que, na busca por eficincia e por provas, policiais e membros do Ministrio Pblico
correm o risco de ultrapassar este limite caso empreguem ou permitam o emprego da tortura moral ou fsica,
ou faam promessas que no possam ser cumpridas, pois o juiz no est obrigado a conceder os benefcios
decorrentes da colaborao processual, at porque no participou da formalizao dela; b) risco de se
beneficiar os lderes das organizaes criminosas, pois somente eles tm conhecimento de informaes teis
investigao e ao processo, alm de incentivar que alguns exponham apenas verdades parciais em troca de
vantagens pessoais; c) necessita de minuciosa regulamentao e no deve ser supervalorizada, a fim de no se
estimular o cometimento de excessos durante seu emprego e transform-la em rainha das provas,
semelhantemente confisso no perodo da inquisio; d) a credibilidade do instituto est diretamente
vinculada necessidade da existncia da confisso do colaborador, pois, sem que ele admita a prtica delitiva,
impossvel extrair convencimento de suas palavras, sendo que essas informaes so prestadas no seu
interrogatrio, onde no se compromete em falar a verdade e no est obrigado a apresentar prova que lhe
prejudique; e) a colaborao processual, durante o perodo em que vigorou a Lei 10.409/02, no estimulou o
surgimento de outros textos legais que adotassem o instituto, talvez diante da multiplicao de dispositivos
legais reguladores da delao premiada (SOBRINHO, Mrio Srgio. Op. cit., p. 46-49).
 105

que o crime de extorso mediante sequestro tenha sido praticado por quadrilha e passou a
permiti-la quando do mero concurso de pessoas. Tambm a Lei n 8.072/90, no artigo 8,
pargrafo nico previu a possibilidade de delao premiada ao participante da quadrilha que a
denunciar autoridade, possibilitando seu desmantelamento.
Posteriormente, vrias outras leis tambm passaram a prever o instituto da delao
premiada: art. 16, pargrafo nico da Lei n 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo)231, art. 6 da Lei n 9.034/95 (lei do crime
organizado)232, art. 25, 2 da Lei n 7.492/86 introduzido pela Lei n 9.080/95 (crimes contra
o sistema financeiro nacional)233, art. 1, 5 da Lei n 9.613/98 (crimes de lavagem ou
ocultao de bens, direitos e valores)234, arts. 13 a 15 da Lei n 9.807/99 (lei de proteo a
vtimas e testemunhas ameaadas e de proteo de acusados ou condenados que tenham
voluntariamente prestado efetiva colaborao)235, art. 41 da Lei n 11.343/06 (lei de

231
Art. 16, pargrafo nico da Lei 8.137/90: Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou
coautoria, o coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial
toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros).
232
Art. 6 da Lei 9.034/95: Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de 1 (um) a
2/3 (dois teros), quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua
autoria. Neste caso, houve uma impropriedade terminolgica na lei, j que a redao mais adequada seria
nos crimes praticados por organizao criminosa ao invs de em organizao criminosa, que d a ideia de
que a lei est a se referir ao crime praticado no mbito espacial da organizao criminosa, o que,
evidentemente, no foi o objetivo da lei.
233
Art. 25, 2 da Lei 7.492/86: Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o
coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama
delituosa ter a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros).
234
Art. 1, 5 da Lei 9.613/98: A pena ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) e comear a ser cumprida
em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor,
coautor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam
apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do
crime.
235
Lei 9.807/99: Art. 13: Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a
consequente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I a
identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa; II a localizao da vtima com a sua
integridade fsica preservada; III a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico: A
concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias,
gravidade e repercusso social do fato criminoso.
Art. 14: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo
criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na
recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de 1 (um) a 2/3
(dois teros).
Art. 15: Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e
proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva. 1. Estando sob priso
temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser custodiado em dependncia
separada dos demais presos. 2. Durante a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor
do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8 desta Lei. 3. No caso de cumprimento da pena em
regime fechado, poder o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurana do
colaborador em relao aos demais apenados.
 106

drogas)236. Os diplomas legais retro citados foram generosos em utilizar expresses sinnimas
para se reportar delao, porm o certo que a sua finalidade premiar o autor, coautor ou
partcipe de delito que colaborou com a autoridade policial ou judicial e permitiu que fossem
apuradas eficazmente a infrao penal e sua autoria.
Sem entrar no mrito de cada dispositivo legal que prev a delao premiada, pode-
se dizer que genericamente o instituto possui os seguintes requisitos: a) necessidade da
existncia de uma delao, em que o agente descreve o modo de agir da organizao
criminosa e quem so seus membros; b) voluntariedade/espontaneidade: a maioria das
hipteses legais exige a espontaneidade, que significa que alm de ser voluntria (ter ocorrido
sem a interveno humana), ainda precisa partir do prprio delator, de livre vontade, sem a
instigao ou induzimento de terceiros. No entanto, a exemplo do que ocorre nos artigos 13 e
14 da Lei n 9.807/99 e 41 da Lei n 11.343/06, em havendo apenas a meno a
voluntariedade, nada impede que a delao ocorra mediante instigao ou induzimento pela
vtima ou terceiro; c) a delao precisa ter contribudo decisivamente para a elucidao dos
crimes, incluindo identificao dos autores ou ainda, eventualmente, a recuperao do produto
do crime.
Conforme acima referido, a delao premiada pode ocorrer durante o inqurito
policial ou durante a instruo processual, sendo, no entanto, mais comum que ocorra durante
o primeiro. No que se refere ao momento da delao premiada na fase processual, h duas
posies: uma que entende que ela deve ocorrer at o interrogatrio do ru, a fim de que seja
possvel a devida apurao e comprovao por parte da Polcia e do Ministrio Pblico, ainda
no decorrer do processo e, outra posio, que entende que a delao poder ocorrer at a
sentena, pois neste momento que o delator ser agraciado com o prmio. Neste sentido,
Conserino faz a seguinte observao:

Diante da recente modificao do art. 400 do Cdigo de Processo Penal em que o

interrogatrio do acusado ocorrer depois da audincia de instruo e julgamento
acredita-se que o instituto da delao premiada acabou intimidado. Ningum se
aventuraria, por exemplo, a fazer uma delao premiada na fase processual depois
de ouvir as provas produzidas em juzo na medida em que dependendo do que foi
construdo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, muito mais salutar
silenciar ou deturpar os fatos a delat-los. Dessa forma, depois da referida
modificao dificilmente ocorrer delao premiada no curso do processo, salvo se
o agente queira falar antes de seu interrogatrio judicial.237

236
Art. 41 da Lei 11.343/06: O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial
e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.
237
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit., p. 114. O artigo 400, caput do CPP, com a redao que lhe foi dada
pela lei 11.719/08, prev que: Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60
 107

Alguns pontos da delao premiada so alvo de crticas: a) quando o corru delator

beneficiou-se apenas com a diminuio de sua pena, pode acabar sofrendo represlias, no
estabelecimento prisional que estiver por parte dos outros membros da organizao criminosa;
b) quando o delator beneficia-se com o perdo judicial, pode acabar tendo uma vantagem
desproporcional em relao a sua colaborao, que pode no atingir os chefes da organizao
criminosa. Por outro lado, o benefcio pode atingir exatamente os lderes da organizao
criminosa quando eles forem os delatores.238 Ainda h o perigo de que haja falsidades ou
omisses nas suas declaraes sem que muito se possa fazer em relao a isso, pois o delator,
na condio de corru, no presta o compromisso de dizer a verdade;239 c) no se pode
pretender a condenao dos outros supostos membros da organizao criminosa com base
exclusivamente nas declaraes do delator desacompanhadas de outras provas, principalmente
quando essas declaraes foram feitas apenas na fase do inqurito policial, onde no h
previso do contraditrio e da ampla defesa;240 d) em qualquer hiptese em que haja delao,
deve ser buscada uma forma de proteo do delator e/ou seus familiares, o que muitas vezes
acaba no ocorrendo; e) na busca por eficincia, a Polcia e o Ministrio Pblico devem tomar
o cuidado para no se excederem com o emprego de tortura fsica ou psicolgica no intento de
conseguir a colaborao do corru, alm de que no devem fazer promessas a ele que no
possam ser cumpridas, at porque o juiz no est vinculado a acordos extraprocessuais de que
no tenha participado; f) houve uma ampliao desproporcional nos artigos 13 e 14 da Lei n

(sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas
pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado.
238
No Peru, o artigo 7 da lei 27.378 exclui a possibilidade de chefes e dirigentes de organizaes criminosas
serem beneficiados pela colaborao eficaz, assim como o artigo 21. do Decreto Legislativo 824/1996 impede
que a delao premiada seja aplicada aos dirigentes, chefes e cabeas de bandos ou organizaes criminosas
(VILARES, Fernanda Regina; PIZA, Lia Vernica de Toledo. Op. cit., p. 263 e 272).
239
Na Argentina, a delao premiada vem prevista no artigo 2 da lei 25.241/2000, que define os atos de
terrorismo, e no artigo 29 da lei 23.737/89, relativa ao combate ao trfico de entorpecentes. Especificamente
na lei 23.737 h previso de um tipo legal, no qual se estabelece pena a quem fizer afirmaes falsas ou que
proporcionem dados inexatos sobre terceiros, justamente para evitar que o instituto seja utilizado
indevidamente ou com qualquer informao somente para gerar o benefcio (VILARDI, Rodrigo Garcia;
GDARO, Wagner Roby. Op. cit. p. 70).
240
Neste sentido: No que concerne ao desrespeito a garantias individuais, o principal problema est na
admissibilidade de condenao com base em declaraes de colaboradores no tomadas em audincia
mediante contraditrio e participao da defesa e, ainda, na aceitao de depoimento indireto de policiais, os
quais contam sobre o que souberam dos colaboradores. H a respeito forte resistncia da doutrina na Itlia e na
Espanha. A par disso tudo, construiu-se orientao de que a condenao no pode escorar-se somente no
depoimento isolado do colaborador, pois est sempre envolto em dvidas e incertezas (SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 20). O autor ainda menciona que o Supremo Tribunal Federal segue
orientao semelhante, entendendo ser insuficiente para a condenao a chamada de corru desacompanhada
de outras provas e cita os seguintes precedentes do STF: HC 74.368, HC 81.172 e HC 84.517.
 108

9.807/99, os quais previram a delao premiada para todo e qualquer delito, desde que
preenchidos os requisitos neles contidos.241 242
Nereu Jos Giacomolli, ao comentar o artigo 6 da Lei n 9.034/95, afirma que a
delao premiada de duvidosa eticidade. O Estado, ao conceder o benefcio da reduo da
pena ao agente que entregou seu comparsa ou outros crimes, demonstra toda sua
incompetncia e inocncia, uma vez que a delinquncia organizada no est propensa
colaborao, vigorando a lei do silncio. H pouco espao para negociao entre o Estado e o
investigado/acusado, alm do que o Estado mostra a sua fraqueza moral, sua carncia tica no
devido processo legal. indiferente que ela ocorra com ou sem arrependimento, porm deve
ser espontnea, no provocada e eficaz, isto , possibilitar a descoberta de outros delitos e
outros autores. Faz ainda uma srie de questionamentos, dentre outros: qual seria o
procedimento a ser seguido para a realizao da delao, qual a garantia que o delator ter que
realmente no ser acusado, se necessria a presena do juiz neste acordo e se ele pode ser
verbal, se a iniciativa da colaborao do prprio suspeito ou de seu defensor ou do
Ministrio Pblico.243
Por outro lado, Mendroni procura rebater algumas crticas: a) em relao delao
premiada ser uma prtica antitica, afirma que ela est prevista em lei e objetiva tornar mais
eficiente a aplicao da justia em relao aos crimes mais graves e que acabam abalando de
forma mais intensa a ordem pblica, sendo que a tica seria um valor moral de menor
agressividade do que a prtica de um crime e assim, na hiptese de confronto de ambos, no
seria incoerente sacrificar tpicos de tica em troca da restaurao da ordem pblica abalada

241
Para Mrio Srgio Sobrinho a delao premiada, prevista em diversas leis brasileiras, no atende a
exigncias ticas, requisito cuja presena essencial ao ordenamento jurdico e deve orientar a totalidade das
aes do Estado e dos seus agentes. Especialmente, na forma regulada pela Lei 9.807/99, tambm no respeita
o princpio da proporcionalidade, porque pode ser aplicada a todos os crimes, sem distino, desde que
presentes os requisitos para sua concesso. Assim, mostra-se necessrio discutir sobre a base tica da delao
premiada e, notadamente, debat-la nas situaes em que a preservao da vida humana est em jogo. Nessas
hipteses, parece conveniente permitir sua aplicao aos casos relacionados criminalidade organizada,
observado o princpio da proporcionalidade, apesar da questo tica ressaltada (SOBRINHO, Mrio Srgio.
Op. cit., p. 51).
242
El problema del <<arrepentido>> surge de un pacto entre dos partes interesadas: de un lado, los rganos
encargados de la persecucin penal, que necesitan de <<colaboradores de la justicia>> para obtener un
conocimiento suficiente acerca del funcionamiento interno de complejas estructuras criminales; de otro, el
arrepentido, que busca un beneficio personal y la vuelta a la normalidad social en rgimen de libertad. Desde
luego no es exigible una actitud altruista del arrepentido (finalidad de colaborar en la lucha contra el crimen
organizado), ni un estado psicolgico de arrepentimiento, slo que objetivamente realice un aporte serio y
eficaz que permita resultados tiles en la lucha frente a esta clase de criminalidad. El ofrecimiento de
atenuacin de la pena hecho al colaborador de la justicia constituye, de este modo, un importante instrumento
poltico-criminal para la lucha contra la criminalidad organizada, pero tambin favorece falsos
arrepentimientos y conductas de fraude procesal (CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Op. cit., p. 65-
66).
243
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Op. cit., p. 119-120.
 109

pela prtica do crime grave; b) no haveria afronta aos princpios da proporcionalidade e

igualdade em face da aplicao diferenciada de punio contra dois criminosos que
praticaram exatamente a mesma conduta, pois a aplicao da pena deve ser feita sempre de
acordo com o princpio da individualizao da pena atendendo a situaes peculiares de cada
um dos acusados; c) as possveis falsas delaes por parte de acusados que buscam
prejudicar outros comparsas, poderia ser enquadrada como crime de denunciao caluniosa ou
calnia ou, caso se entenda no configurar nenhum crime, daria ensejo a no aplicao do
benefcio ao delator e ainda faria com que tivesse um agravamento em sua pena em face da
maior reprovabilidade de sua conduta e sua maior periculosidade.244
De qualquer forma, em sendo o caso de aplicao da delao premiada em qualquer
uma das hipteses previstas nas diversas leis que prevem o instituto, ser de bom alvitre que
sejam aplicadas ao delator as providncias contidas nos artigos 15 e 7 da Lei n 9.807/99245,
ou seja, estes artigos devem servir como regras gerais, sob pena da delao premiada tornar-se
cada vez mais rara. Tratam basicamente de medidas que tem por escopo a preservao do
sigilo e segurana do delator. Nestas hipteses, para que a delao premiada seja regularmente
vlida, ser necessrio informar ao delator detalhadamente a respeito das caractersticas da
delao premiada e das consequncias penais e processuais penais a que estar sujeito, bem
como das garantias de sua segurana e de seus familiares, alm de lhe ser assegurada
entrevista reservada com seu advogado. Cumpridas essas formalidades, no haver violao
ao direito de no se autoincriminar (princpio nemo tenetur se detegere), uma vez que o
delator estar de forma consciente e voluntria abrindo mo dessa prerrogativa para alcanar
outras prerrogativas dentro do processo penal.246

244
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 82.
245
Considerando que o artigo 15 da lei 9.807/99 j foi acima transcrito, resta citar o artigo 7: Os programas
compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicveis isolada ou cumulativamente em benefcio da
pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstncias de cada caso: I - segurana na residncia, incluindo
o controle de telecomunicaes; II - escolta e segurana nos deslocamentos da residncia, inclusive para fins
de trabalho ou para a prestao de depoimentos; III - transferncia de residncia ou acomodao provisria em
local compatvel com a proteo; IV - preservao da identidade, imagem e dados pessoais; V - ajuda
financeira mensal para prover as despesas necessrias subsistncia individual ou familiar, no caso de a
pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistncia de qualquer fonte de
renda; VI - suspenso temporria das atividades funcionais, sem prejuzo dos respectivos vencimentos ou
vantagens, quando servidor pblico ou militar; VII - apoio e assistncia social, mdica e psicolgica; VIII -
sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida; IX - apoio do rgo executor do
programa para o cumprimento de obrigaes civis e administrativas que exijam o comparecimento
pessoal. Pargrafo nico. A ajuda financeira mensal ter um teto fixado pelo conselho deliberativo no incio de
cada exerccio financeiro.
246
CONSERINO, Cssio Roberto. Op. cit. p. 116-122.
 110

3.7 INTERROGATRIO E PARTICIPAO A DISTNCIA DO RU NA INSTRUO

Durante algum tempo se discutiu sobre a possibilidade do ru preso ser interrogado e

participar de outros atos processuais a distncia mediante a utilizao de recursos
tecnolgicos de som e imagem em tempo real. Argumentava-se, por um lado, que,
principalmente em situaes envolvendo presos pertencentes a organizaes criminosas, isso
evitaria que tivesse que ser mobilizado um grande aparato de segurana para o deslocamento
e escolta do preso, geraria economia para os cofres pblicos, evitaria o perigo de fuga e/ou
resgate, no haveria dificuldades com o transporte nos casos de grandes distncias aliada
possibilidade de acidentes automobilsticos, alm de que o risco imposto sociedade como
um todo diminuiria sensivelmente. Aduzia-se que o sistema de vdeo possibilitaria colocar o
acusado diante do juiz, ainda que no na mesma sala, no havendo assim subtrao do direito
de defesa, alm de que a oitiva do acusado a distncia estaria acompanhando a evoluo
tecnolgica, a qual no pode ser desprezada, mas sim aproveitada para atender aos fins do
processo, sem falar que no sistema processual brasileiro vigora o princpio da liberdade na
produo de provas. Por outro lado247, dizia-se, com fulcro no Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos e no Pacto de So Jos da Costa Rica, que era dever do juiz ouvir
pessoalmente o preso, alm de que isso iria em sentido oposto ao da aproximao do Poder
Judicirio com o sistema prisional e que a utilizao do sistema de videoconferncia
primeiramente precisaria estar disciplinada em lei.
Segundo Eduardo Araujo da Silva,

o fundamento bsico para a introduo dessa tecnologia de comunicao no

processo penal prende-se busca da eficincia processual, notadamente na
apurao do crime organizado, cujas caractersticas (participao de inmeros
indivduos na organizao e diversificada explorao de atividades ilcitas)
implicaram inevitavelmente a dilatao do nmero de acusados e dos crimes a eles
imputados, contribuindo para o aumento excessivo do volume e da complexidade

247
O STF, no HC 88914/SP, julgado em 14.08.2007, entendeu pela impossibilidade de realizao do
interrogatrio por videoconferncia, sob o argumento, dentre outros, da inexistncia de lei regulamentando o
instituto: EMENTA: AO PENAL. Ato processual. Interrogatrio. Realizao mediante videoconferncia.
Inadmissibilidade. Forma singular no prevista no ordenamento jurdico. Ofensa a clusulas do justo processo
da lei (due process of law). Limitao ao exerccio da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa
tcnica. Insulto s regras ordinrias do local de realizao dos atos processuais penais e s garantias
constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citao do ru preso, apenas instado a
comparecer sala da cadeia pblica, no dia do interrogatrio. Forma do ato determinada sem motivao
alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovao do processo desde o interrogatrio,
inclusive. Inteligncia dos arts. 5, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e 2, 403, 2 parte,
185, caput e 2, 192, nico, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual no prevista
no ordenamento jurdico vigente, absolutamente nulo o interrogatrio penal realizado mediante
videoconferncia, sobretudo quando tal forma determinada sem motivao alguma, nem citao do ru.
 111

dos processos judiciais que se destinam a sua apurao. Denominado pela doutrina
italiana de gigantismo processuale, este fenmeno no compromete apenas a
atividade de persecuo penal estatal, mas a ampla defesa dos acusados em razo
do elevado nmero de atos processuais praticados.248

A Lei paulista n 11.819/05 e a Lei fluminense n 4.554/05 buscaram regulamentar a

utilizao da videoconferncia nos interrogatrios e audincias de presos. A lei paulista teve a
sua constitucionalidade questionada perante o STF, que, por maioria, decidiu incidentalmente
em sede de habeas corpus249 que ela era formalmente inconstitucional, pois essa matria seria
de atribuio do Congresso Nacional. Com a edio da Lei n 11.900, de 8 de janeiro de
2009250, foi expressamente previsto no artigo 185 do Cdigo de Processo Penal a
possibilidade de utilizao da videoconferncia para o interrogatrio do acusado preso.251

248
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 125-126.
249
STF, HC 90.900/08. EMENTA Habeas corpus. Processual penal e constitucional. Interrogatrio do ru.
Videoconferncia. Lei n 11.819/05 do Estado de So Paulo. Inconstitucionalidade formal. Competncia
exclusiva da Unio para legislar sobre matria processual. Art. 22, I, da Constituio Federal. 1. A Lei n
11.819/05 do Estado de So Paulo viola, flagrantemente, a disciplina do art. 22, inciso I, da Constituio da
Repblica, que prev a competncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria processual. 2. Habeas
corpus concedido.
Ressalte-se que, na defesa da constitucionalidade da lei paulista, argumentou-se que ela estava disciplinando
matria de procedimento nos termos do artigo 24, inciso XI da Constituio Federal, o qual diz que compete
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI procedimentos em matria
processual.
250
Antes da lei 11.900/09, duras crticas foram feitas pela imprensa ao chamado turismo judicirio, referncia
expresso usada na Itlia h mais de 14 anos quando se adotou o sistema de videoconferncia para evitar
deslocamentos de presos que deveriam participar de audincias judiciais, na ocasio em que Fernandinho
Beira-Mar, conhecido criminoso brasileiro, conseguiu ver reconhecido pelo STF o direito de assistir s
audincias dos processos em que era acusado (SOBRINHO, Mrio Srgio. Op. cit., p. 57-58).
251
Cdigo de Processo Penal: Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do
processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. 1o O
interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde
que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a
presena do defensor e a publicidade do ato. 2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso fundamentada, de
ofcio ou a requerimento das partes, poder realizar o interrogatrio do ru preso por sistema de
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, desde
que a medida seja necessria para atender a uma das seguintes finalidades: I - prevenir risco segurana
pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organizao criminosa ou de que, por outra
razo, possa fugir durante o deslocamento; II - viabilizar a participao do ru no referido ato processual,
quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou outra circunstncia
pessoal; III - impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel
colher o depoimento destas por videoconferncia, nos termos do art. 217 deste Cdigo; IV - responder
gravssima questo de ordem pblica. 3o Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por
videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia. 4o Antes do interrogatrio
por videoconferncia, o preso poder acompanhar, pelo mesmo sistema tecnolgico, a realizao de todos os
atos da audincia nica de instruo e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Cdigo. 5o Em
qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao ru o direito de entrevista prvia e reservada com o
seu defensor; se realizado por videoconferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos
reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de
audincia do Frum, e entre este e o preso. 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a
realizao de atos processuais por sistema de videoconferncia ser fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz
de cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados do Brasil. 7o Ser
requisitada a apresentao do ru preso em juzo nas hipteses em que o interrogatrio no se realizar na
 112

Para o ru solto continua a regra do interrogatrio pessoal a teor do art. 185, caput
do CPP. Para o ru preso, no entanto, o art. 185, 1 com a redao da Lei n 11.900/09, em
princpio, prev que o interrogatrio ser em sala especfica no prprio estabelecimento
prisional, desde que haja segurana ao juiz, promotor e auxiliares e esteja garantida a presena
do defensor e a publicidade do ato.
O 2, inovando no ordenamento jurdico nacional, veio autorizar,
excepcionalmente, para o interrogatrio do ru preso, a utilizao de videoconferncia ou
outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, mediante deciso
judicial, de ofcio ou a requerimento das partes, fundamentada em uma das seguintes
situaes: a) risco segurana pblica motivado por suspeita do preso ser membro de
organizao criminosa ou de que possa evadir-se durante seu deslocamento; b) dificuldade
para seu comparecimento em juzo em razo de enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
c) evitar que a presena do ru possa causar humilhao, temor, ou srio constrangimento
testemunha ou vtima em situao que possa comprometer a verdade do depoimento e desde
que no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia; d) gravssima questo
de ordem pblica. Importante mencionar que a tomada de declaraes do ofendido, inquirio
das testemunhas de acusao e defesa, eventuais esclarecimentos dos peritos, acareaes e
reconhecimentos de pessoas e coisas, que antecedem ao seu interrogatrio e fazem parte da
audincia una de instruo e julgamento, tambm podero ser acompanhados por ele atravs
de videoconferncia, sendo garantido o acesso a canais telefnicos reservados para
comunicao do preso com o defensor que esteja na sala de audincia do frum e tambm
para comunicao deste ltimo com o defensor que esteja no estabelecimento prisional. Como
existir um defensor no presdio e outro na sala de audincia do frum, pode-se questionar
quanto s dificuldades econmicas do acusado para constituir estes defensores, alm dos
custos com deslocamentos destes advogados na hiptese das audincias serem realizadas em
localidades diversas e distantes.
Em no sendo possvel a realizao do interrogatrio do ru preso em sala prpria do
presdio onde estiver ou por videoconferncia, a ento ele ocorrer em juzo mediante
requisio judicial. Importante tambm registrar que nos termos dos pargrafos 8 e 9 do art.
185 do CPP, tambm est autorizada a coleta excepcional da prova (inquirio de

forma prevista nos 1o e 2o deste artigo. 8o Aplica-se o disposto nos 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que
couber, realizao de outros atos processuais que dependam da participao de pessoa que esteja presa, como
acareao, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirio de testemunha ou tomada de declaraes do
ofendido. 9o Na hiptese do 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo
acusado e seu defensor. (destaques nossos)
 113

testemunhas, tomada de declaraes do ofendido, reconhecimento de pessoas e coisas,

acareao, dentre outros atos processuais) sem a presena fsica do acusado preso em juzo,
assegurando-se a ele, no entanto, o acompanhamento de tais atos por videoconferncia, com
acesso integral tambm ao seu defensor, tendo tais dispositivos aplicao tambm a quaisquer
atos processuais que dependam da participao de pessoa presa.
Acrescente-se que desde a alterao ocorrida no artigo 217 do Cdigo de Processo
Penal pela Lei n 11.690/08252, possvel ao juiz, motivadamente, fazer a inquirio por
videoconferncia e impedir a permanncia do acusado na sala de audincias ou no plenrio de
julgamento no caso de a presena do ru poder causar humilhao, temor, ou srio
constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento. Neste caso, a oitiva da testemunha ou do ofendido ser feita por
videoconferncia e, caso ela no seja possvel, o juiz determinar a retirada do ru,
prosseguindo na inquirio, com a presena de seu defensor. Em relao a este ltimo
aspecto, referente determinao do juiz para que o ru se retire da sala, caso perceba que seu
comportamento poder influenciar negativamente no depoimento das testemunhas e nas
declaraes da vtima, trata-se de hiptese de testemunho oculto253 e, em que pese tratar-se de
uma atenuao ao exerccio da autodefesa pelo acusado, o Supremo Tribunal Federal j se
manifestou no sentido de que tal dispositivo no ofende a Constituio Federal.254
Tambm foi previsto no artigo 222, 3 do CPP255 a possibilidade de oitiva da
testemunha por videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e

252
Cdigo de Processo Penal: Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do ru poder causar humilhao,
temor, ou srio constrangimento testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento, far a inquirio por videoconferncia e, somente na impossibilidade dessa forma, determinar a
retirada do ru, prosseguindo na inquirio, com a presena do seu defensor. Pargrafo nico. A adoo de
qualquer das medidas previstas no caput deste artigo dever constar do termo, assim como os motivos que a
determinaram.
253
Ser tratado no item 3.8 deste trabalho.
254
No ofende a Constituio nem traduz cerceamento ao direito de defesa a deciso do juiz que,
suficientemente motivada, ordena a retirada do acusado da sala de audincia a pedido das vtimas e das
testemunhas, que se sentiram atemorizadas com a presena do ru. Este poder de excluso, deferido ao
magistrado, tem por fundamento o art. 217 do Cdigo de Processo Penal e, na concreo de seu alcance,
objetiva assegurar s testemunhas e s vtimas a plena liberdade moral para deporem em juzo, sem qualquer
receio ou temor. Para que essa extraordinria prerrogativa processual do magistrado no se converta em fonte
de abusos e de prticas arbitrrias, torna-se imprescindvel que o ato decisrio seja fundamentado, que o juiz
faa constar do termo as razes que motivaram a retirada do acusado e que a instruo criminal seja realizada
na presena do defensor tcnico do ru (RT 691/389).
255
Cdigo de Processo Penal: Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdio do juiz ser inquirida pelo
juiz do lugar de sua residncia, expedindo-se, para este fim, carta precatria, com prazo razovel, intimadas as
partes. 3o Na hiptese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poder ser realizada por meio de
videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a
presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo e
julgamento.
 114

imagens em tempo real, permitida a presena do defensor e podendo ser realizada, inclusive,
durante a realizao da audincia de instruo e julgamento, quando a testemunha morar fora
da jurisdio do juiz da causa.
A videoconferncia tem sido aceita em outros pases, como a Itlia, a Alemanha,
Argentina, Inglaterra, Peru e Portugal.256
Do exposto, verifica-se que a tendncia contempornea acerca do tema, no sentido
de se tolerar uma atenuao do direito de defesa do acusado quando confrontado com outros
valores de igual magnitude, como a busca da efetividade processual para a apurao do
crime organizado.257 Tal apreciao deve ser feita luz do princpio da proporcionalidade, o
que significa que a utilizao da videoconferncia deve sempre ser marcada pela
excepcionalidade.258 Entre o interesse pblico na colheita da prova e a atenuao do direito de
defesa, sobrepe-se, excepcionalmente, o valor constitucional do ius puniendi pela busca da
regularidade processual de igual valor constitucional. Deve ser confrontado tambm a
amplitude de defesa do ru com os interesses da vtima e testemunhas, que, embora em regra
sejam relegadas a plano secundrio no processo penal, da mesma forma devem ser tratadas
como titulares de direitos, entre os quais o principal o de prestar depoimento sem quaisquer
constrangimentos e riscos para sua segurana e de seus familiares.259

256
Na Itlia, a participao a distncia do acusado na instruo, a colheita dos depoimentos a distncia de
testemunhas admitidas nos programas de proteo ou submetidas a essas medidas, assim como as declaraes
a distncia dos arrependidos que colaboram com a Justia, foi regulamentada pela Lei 11, de 7 de janeiro de
1998, que introduziu o art. 146-bis na lei processual italiana. Na Alemanha, segundo o 247, a, StPO, podero
ser ouvidas a distncia as testemunhas menores, vtimas de crimes, pessoas idosas com sade precria ou
doentes e as testemunhas ou corrus que colaboraram com a Justia. (SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p.
127). Na legislao argentina no est regulamentada a utilizao de videoconferncia para interrogatrio do
acusado e sua participao nos demais atos processuais, no entanto o Tribunal Oral de La Plata no ano de 2000
aceitou a realizao dos procedimentos por videoconferncia sem que se vislumbrasse violao ao devido
processo legal. O caso referia-se a acusados, denominados doze apstolos, que tinham participado de uma
violenta rebelio em 1996 em um estabelecimento penal situado em Sierra Chica (VILARDI, Rodrigo Garcia;
GDARO, Wagner Roby. Op. cit., p. 84). A Inglaterra admite, em situaes especficas, a oitiva de
testemunhas por videoconferncia e at mesmo por telefone, sendo que as hipteses e o procedimento so
tratados no Crime Act 2003 International Co-operation (PEREIRA, Fbio Franco; HHN JUNIOR, Ivo
Anselmo. Op. cit., p. 226). No Peru h previso da declarao de testemunhas, peritos e vtimas serem feitas
por videoconferncia, conforme previso do art. 12., 6 do Decreto Legislativo 922/2003, complementar a Lei
27.378 que estipula medidas de proteo para investigaes preliminares e processos pelo delito de terrorismo
(VILARES, Fernanda Regina; PIZA, Lia Vernica de Toledo. Op. cit., p. 277). Em Portugal h previso da
videoconferncia para oitiva de testemunhas na Lei 93/1999 e no art. 318. do CPP portugus (GEMAQUE,
Silvio Csar Arouck; RUSSO, Luciana. Op. cit., p. 296).
257
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 128.
258
Id. Ibid. p. 129.
259
Id. Ibid. p. 132.
 115

3.8 TESTEMUNHAS ANNIMA E OCULTA. JUIZ E PROMOTOR SEM ROSTO

Com o intuito de se proteger vtimas e testemunhas e respectivos familiares, alm de

inclu-los em programas de proteo, discute-se se poderiam participar anonimamente de
processos referentes ao crime organizado. Deve-se buscar a compatibilizao do interesse do
Estado e da prpria sociedade em ver os delitos, principalmente ligados a criminalidade
organizada, solucionados, o interesse da testemunha e do ofendido em poderem prestar
depoimento sem serem alvo de ameaas a si e a seus familiares e finalmente o interesse do ru
em saber detalhadamente a acusao que pesa contra sua pessoa para que possa eficazmente
defender-se.
Preliminarmente, cabe esclarecer que oculto o depoimento prestado pela
testemunha que no vista pelo acusado, a fim de no ser por ele intimidada, mas que tem a
sua identidade conhecida, enquanto annimo o depoimento prestado pela testemunha cuja
identidade desconhecida do prprio juiz e/ou do acusado e seu defensor.
Em relao ao testemunho oculto, h previso dele no artigo 217 do Cdigo de
Processo Penal, sendo que, conforme j acima citado no item 3.7, o Supremo Tribunal Federal
j declarou ser constitucional tal modalidade de testemunho. Interessante observar que na
prtica a medida foi ampliada para que o ru nem ingresse na sala de audincia, quando a
testemunha ou o ofendido demonstre receio com a sua presena.
Notadamente quando se trata de depoimentos de crianas, vtimas de crimes sexuais
e referente a organizaes criminosas, h uma tendncia tambm em outros pases a
admitirem o testemunho oculto, como ocorre na Espanha, nos Estados Unidos e no sistema do
common law.260
J em relao ao testemunho annimo, argumenta-se que haveria prejuzo para a
defesa, que no teria acesso qualificao da testemunha e assim no poderia, por exemplo,
contradit-la. Eduardo Araujo da Silva analisa a questo nos seguintes termos:

Contrariamente do que ocorre em relao ao testemunho oculto, em relao ao

testemunho annimo a defesa no tem acesso a seu nome, filiao, profisso,
endereo etc., ocasionando inevitveis limitaes para o contraditrio e a ampla
defesa. Em razo da natureza da prova oral, no prudente desconsiderar a
possibilidade de vcios em sua origem, decorrentes da prpria imperfeio humana:
inteno da testemunha de prejudicar o acusado; presses para que venha a depor
em determinado sentido; interesse em beneficiar-se com os rumos do processo;
objetivo de beneficiar alguns dos acusados; interesse em permanecer includa no

260
A respeito da admisso do testemunho oculto na Espanha, Estados Unidos e no sistema do common law, ver
SILVA, Eduardo Araujo. Op. cit., p. 138-139, principalmente as notas de rodap 33 e 34.
 116

sistema de proteo, entre outros. Da por que as leis processuais de quase todos os
pases disciplinam mecanismos para que sejam afastados os testemunhos
considerados suspeitos, que variam desde a previso genrica de que o juiz dever
estar atento aos vcios inerentes a este meio de prova, at a enumerao taxativa das
hipteses de suspeio que impede seja a prova produzida.
A questo que se coloca, portanto, como conciliar o direito de a defesa contraditar
a testemunha com a impossibilidade de acesso a sua identidade e demais
informaes a respeito de sua vida social. Tais informaes so imprescindveis
para a concluso a respeito de sua relao com o acusado e seu eventual interesse
no desenvolvimento do processo. Diversamente do que ocorre com a participao a
distncia do acusado ou da testemunha ameaada, na qual apenas vedado o acesso
visual pessoa arguida, a figura do testemunho annimo afasta integralmente o
acesso ao depoente, o que constitui uma limitao mais gravosa ao direito de defesa
e, ante os riscos que dele podem resultar, afigura-se de rigor concluir pela
convenincia de sua rejeio no processo penal.261

Importante fazer uma observao em relao ao contido no artigo 9 da Lei n

9.807/99 que prev que em casos excepcionais e considerando as caractersticas e gravidade
da coao ou ameaa, poder o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa
protegida ao juiz competente para registros pblicos objetivando a alterao de nome
completo. Neste caso, no retirada a identidade primitiva da pessoa protegida, j constante
dos autos, mas apenas determinado que sua nova identidade no seja revelada. Desta forma,
os efeitos da nova identidade so apenas produzidos posteriormente, possibilitando defesa
do ru averiguar a vida social da pessoa protegida e seu relacionamento com o acusado
quando dos fatos delituosos apurados.262
Mesmo assim, no sistema do common law e nos Estados Unidos263 tem sido
admitido o depoimento annimo, porm no de forma absoluta, j que se permite que o ru
demonstre ao juiz que o conhecimento da identidade da testemunha fundamental para o
exerccio do seu direito de defesa, sob o argumento de que nenhum interesse pblico to

261
Id. Ibid. p. 140. O autor ainda faz referncia a uma posio intermediria, que permite o acesso, mediante
prvia autorizao judicial, ao nome e a eventual apelido da testemunha protegida, preservando-se seu
endereo e local de trabalho, para que seu paradeiro no seja descoberto. Mesmo assim haveria limitao ao
exerccio da ampla defesa pelo acusado, porm, neste caso, presume-se que atravs do nome e do apelido da
pessoa protegida, a defesa teria condies de contradit-la. De qualquer forma, essa posio intermediria no
afasta o risco de represlias contra familiares da testemunha identificada em juzo. Tambm para SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 25-26 no se pode admitir um depoimento annimo, pois ele impede o
acusado e seu defensor de saber quem contribuiu para a sua condenao, no sendo possvel, assim, mostrar
aspectos que desmereceriam o depoimento: ser o declarante inimigo do acusado ou estar movido por
sentimento de vingana; serem falsas as afirmaes feitas.
262
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit. p. 140.
263
Nos Estados Unidos a proteo ao testemunho annimo est ancorada em duas teorias: a da proteo-inibio
(Protection/Inhibition Theory PIT) e a do fluxo contnuo de informao (Continual Flow Theory CFT). A
primeira considera que a testemunha pode ficar inibida para depor em juzo diante da ameaa a seus interesses
particulares e econmicos; a segunda toma por base que a nica forma de controlar a criminalidade
mantendo um fluxo de informao constante em relao a todos os aspectos objetivos e subjetivos do crime,
sendo fundamental para incentivar essa colaborao contnua, a ocultao da identidade do informante
(BECHARA, Fbio Ramazzini; MANZANO, Lus Fernando de Moraes. Op. cit., p. 168).
 117

digno de proteo a ponto de poder produzir a condenao de uma pessoa inocente. No

entanto, questiona-se sobre quais argumentos a defesa teria que produzir para convencer o
juiz acerca da imprescindibilidade do conhecimento da identidade da testemunha, alm de que
essa deciso judicial estaria carregada de subjetivismo. Sendo assim, vrias decises tm
entendido que nas hipteses de testemunho direto, ou seja, de pessoa que tenha presenciado os
fatos ou deles participado como agente infiltrado ou provocador, a identidade da testemunha
sempre deve ser revelada, e que apenas nas hipteses de testemunho indireto, em que as
palavras no sero decisivas para eventual condenao do ru, que no ser necessria essa
revelao.264
Embora haja a tendncia em no se aceitar a condenao de algum com base no
testemunho annimo, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem excepcionalmente admite
essa prova desde que ela no seja a nica a fundamentar uma condenao, argumentando que
se deve privilegiar o interesse do Estado em desmantelar organizaes criminosas frente ao
eventual prejuzo que a defesa do ru possa sofrer pelo depoimento annimo. J o XVI
Congresso Internacional da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP), realizado em
Budapeste, Hungria, em 1999, concluiu que o testemunho annimo incompatvel com o
direito de defesa.
Em relao figura do juiz sem rosto e promotor sem rosto, na Colmbia, em
razo de que vrios juzes tinham sido vtimas de aes terroristas, no incio dos anos noventa
houve a criao do Estatuto para a defesa da Justia, que previa a possibilidade de juzes sem
rosto, promotores sem rosto e testemunhas sem rosto, a fim de proteger a justia contra
seus inimigos.265 A partir do Estado de Stio decretado em 20.11.1990, foi instituda a
chamada Justia Regional, que tinha precipuamente a tarefa de combater os crimes ligados
ao narcotrfico. De acordo com os Decretos 2.790/1990 e 2.700/1991, o andamento dos
processos nessa Justia seria feito sem que os juzes e fiscais (promotores) fossem
identificados pelo ru e seu advogado, sendo que as decises seriam assinadas por meio de
cdigos ou codinomes, o que tambm se repetiria nos tribunais em caso de recurso. Nas
audincias, as testemunhas tambm deporiam sob anonimato, ocorrendo a produo da prova
em salas especialmente projetadas com vidros espelhados e equipamentos para distoro de
voz, de forma que ningum fosse identificado. Essa Justia recebeu muitas crticas dos juristas
colombianos e da comunidade internacional, especialmente da Organizao dos Estados

264
SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 141.
265
APONTE, Alejandro. Derecho penal y lucha antiterrorista en Colombia: una historia fallida?, p. 34.
 118

Americanos OEA, que dizia haver neste sistema grave violao dos direitos individuais do
acusado. No ano 2000, a sentena C-392 da Corte Constitucional colombiana decidiu que essa
Justia annima deveria ser extinta por violao ao devido processo legal, donde se pode
destacar o seguinte trecho:

El art. 29 de la Constitucin Poltica establece como una de las garantas del

debido proceso, que ste ha de ser pblico. Este principio, conforme a la doctrina
universal, implica el conocimiento por las partes de cul es la persona que acta
como funcionario del Estado para instruir y para fallar el proceso, as como cules
son las actuaciones que se surten en ste, pues, de otra manera no podra hacerse
efectivo el derecho a la imparcialidad de los funcionarios judiciales, ni podra
tampoco ejercerse el de impugnar las providencias que se consideren contrarias a
la ley. As, si se priva al sindicado del conocimiento de la identidad del funcionario
a cuyo cargo se encuentra la instruccin o el juzgamiento, an cuando existieran
causales para recusarlo si no se declara impedido, el sindicado se vera impedido
para plantear siquiera la recusacin y, as, se expondra a que su causa fuera
instruida por alguien que careciera de la indispensable condicin de la
imparcialidad que constituye una de las garantas mnimas a que se tiene derecho
en un Estado Democrtico, conquista esta que en la historia de la humanidad
constituye pilar fundamental del debido proceso, no slo para contener eventuales
abusos en contra de los justiciables, sino, as mesmo, para que la transparencia de
las actuaciones de estos gane para las decisiones judiciales confiabilidad y
respetabilidad en el marco social en que ellas produzcan.266

Da mesma forma, houve em audincias no Peru a utilizao de advogados e

acusados numa sala, enquanto os juzes ficavam em salas vizinhas, onde viam e ouviam toda a
audincia, mas no eram vistos.267
No se podem aceitar figuras esdrxulas como essa do juiz sem rosto, sob pena de
vulnerao ao contraditrio, ampla defesa e imparcialidade do juiz. O mesmo se diga de um
promotor sem rosto, onde no se conheceria o membro do Ministrio Pblico. Nestes casos,

266
A justificativa que o Estado colombiano usava para a adoo da medida era o estado de beligerncia ou de
guerra civil em que se encontrava o pas. De acordo com anlises de entidades da sociedade civil e rgos do
prprio governo, grande parte das aes dessa Justia especial recaa sobre a criminalidade comum, apesar de
ter sido concebida precipuamente para combater a macro criminalidade relacionada ao narcotrfico. Poucos
foram os grandes lderes de cartis condenados pelos juzes sem rosto, alm de que o crime organizado com
frequncia inovava nos mecanismos para descobrir a real identidade dos juzes e promotores, jogando por terra
a inteno de proteo dos agentes do Estado (LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha; MACHADO,
Andr Augusto Mendes. Op. cit., p. 92-93).
267
O artigo 15. do Decreto-Lei 25.475 estabelecia que a identidade dos magistrados e membros do Ministrio
Pblico, assim como dos auxiliares da Justia que participassem do julgamento dos crimes de terrorismo, seria
secreta. As decises no levavam assinaturas, e para substitu-las deveriam ser usados cdigos e senhas. O art.
16. determinava que o processo tramitasse em salas especiais das penitencirias, onde os funcionrios, juzes
e promotores no poderiam ser identificados visual ou auditivamente pelos acusados ou defensores. O art. 13.,
h ainda proibia a recusa dos magistrados ou demais auxiliares. Eram violadas diversas garantias previstas nos
documentos internacionais de direitos humanos, inclusive na prpria Constituio Peruana de 1979, ento
vigente. Posteriormente, o Decreto-Lei 26.671/1997 derrogou todos os dispositivos do Decreto-Lei 25.475 que
impediam que se conhecesse aqueles que intervinham no julgamento e o Decreto Legislativo 926/2003 anulou
todos os processos de terrorismo conduzidos por juzes com identidade secreta (VILARES, Fernanda Regina;
PIZA, Lia Vernica de Toledo. Op. cit., p. 257-258).
 119

no haveria como questionar-lhes eventual impedimento ou suspeio. Em sendo o caso, deve

o Estado encontrar meios de proteger tais autoridades e seus familiares, sem, no entanto,
violar direitos fundamentais do ru.268

3.9 INVERSO DO NUS DA PROVA DA ILICITUDE DE BENS OBTIDOS POR

ORGANIZAES CRIMINOSAS

Com o objetivo de combater os vultosos ganhos ilcitos oriundos da prtica de

crimes pelas organizaes criminosas, surgiu a medida de, em pedidos de restituio, inverter-
se o nus da prova da ilicitude de bens que tenham sido apreendidos, ou seja, cabe defesa a
prova de que eles tm origem lcita e no ao Ministrio Pblico a prova de que foram obtidos
ilegalmente.
No Brasil o assunto veio disciplinado no art. 4, 2 da Lei n 9.613/98 (lei que
dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores) que previu que
a liberao judicial dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados est condicionada
comprovao da licitude da origem.269 H dispositivos semelhantes na legislao de outros
pases como Frana, Portugal, Alemanha, Estados Unidos, Reino Unido, Austrlia, Sua e
Mxico.270
Interessante salientar que a Conveno contra o Trfico ilcito de entorpecentes e de
Substncias Psicotrpicas, aprovada em Viena, ustria, em 1.988, no mbito das Naes
Unidas, conhecida como Conveno de Viena, e ratificada no Brasil em junho de 1.991, no
artigo 5, n 7 j previa a possibilidade de que cada Pas parte adotasse a inverso do nus da
prova.271 No mesmo sentido tambm o artigo 12.7 da Conveno das Naes Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional.272

268
No mesmo sentido: SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p. 26.
269
Do 3 do art. 4 da lei 9.613 infere-se que quando o acusado, em qualquer momento processual, comparecer
pessoalmente e comprovar a origem lcita dos bens, eles sero liberados. Caso no comprove, mas venha a ser
condenado, como efeito da condenao ser decretado o perdimento dos bens em favor da Unio, nos termos
do art. 7, I da lei. Considerando que a perda dos bens efeito da condenao, caso venha a ser absolvido, o
acusado ter seus bens de volta. Ressalte-se que, durante o processo, no caso do acusado no comprovar a
origem lcita dos bens, direitos ou valores apreendidos, poder ser nomeado pelo juiz um administrador at o
trnsito em julgado da sentena.
270
Na Itlia, j em 1982, a Lei 646 introduziu no ordenamento jurdico a possibilidade de sequestro de bens de
integrantes de associaes mafiosas, desde que presentes indcios de sua origem ilcita servindo como
indcio a notvel desproporo entre o nvel de vida e os rendimentos aparentes ou declarados -, bem como do
confisco de tais bens, incumbindo ao investigado a prova acerca da origem lcita deles (VAGGIONE, Luiz
Fernando; SILVEIRA, Rodrigo Mansour Magalhes. Op. cit., p. 237).
271
Art. 5, n 7 da Conveno de Viena: Cada uma das partes considerar a possibilidade de inverter o nus da
prova com respeito origem ilcita do suposto produto ou bens sujeitos a confisco, na medida em que isto seja
 120

Marcelo Batlouni Mendroni, elogiando a instituio da inverso do nus da prova na

legislao brasileira pelo art. 4, 2 da Lei n 9.613/98, pontua que:

A dificuldade da investigao, decorrente da complexidade de situaes geradas

pelos lavadores do dinheiro, obrigou as autoridades de vrios pases do mundo a,
em conjunto, criar mecanismos rigorosos e eficientes para o seu combate,
exatamente no intuito de proteger a sociedade de malefcios que lhe podem causar.
Basta considerar que o dinheiro lavado normalmente investido no incremento da
prpria empresa criminosa, gerando-lhe maior poder de ofensividade sociedade.
Evidentemente que no se trata de ofender os direitos e garantias individuais dos
cidados, constitucionalmente previstos em todos os pases. Trata-se, ao revs, de
preserv-los atravs da viabilizao do combate eficiente criminalidade chamada
de colarinho branco, modalidade de Crime Organizado, evitando-se o
hipergarantismo dos delinquentes de gravata.
(...)
O dispositivo ainda sbio quando se considera o seu efeito prtico. No seria
possvel ao Poder Pblico comprovar a origem ilcita daqueles valores e bens
amealhados ao longo de rotineira atividade ilcita do agente. Os valores e bens, na
maioria dos casos podero estar misturados com outros de origem lcita. Em meio a
um complexo bolo de ingredientes lcitos e ilcitos, somente o prprio agente
pode ser capaz de efetuar a correta separao. Aquilo cuja origem honesta for
demonstrada, receber de volta, ao passo que o que no comprovar dever ser
apreendido para futuro perdimento. Mais que legal, medida de Justia. 273

Por outro lado, Paula Andrea Ramrez Barbosa ao comentar a possibilidade de

inverso do nus da prova prevista na legislao colombiana para a ao de extino de
domnio,274 pondera com base em deciso da Corte Constitucional daquele pas que, mesmo
neste caso, o Estado no se exonera do dever de provar a origem ilcita dos bens, ocorrendo na
verdade, uma distribuio da carga probatria entre o Estado e aquele que aparece como
titular dos bens, o qual poder trazer provas para se contrapor a pretenso estatal:
Respecto a este particular aspecto, es preciso anotar que la presuncin de
inocencia hace parte del debido proceso, y por tanto se articula en un Derecho
fundamental previsto en el artculo 29 CN. En este orden de ideas, la carga de la
prueba es un deber del Estado quien a travs de las instancias judiciales

compatvel com os princpios de seu direito interno e com a natureza dos seus procedimentos judiciais e outros
procedimentos.
272
Art. 12.7 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional: Os Estados Partes
podero considerar a possibilidade de exigir que o autor de uma infrao demonstre a provenincia lcita do
presumido produto do crime ou de outros bens que possam ser objeto de confisco, na medida em que esta
exigncia esteja em conformidade com os princpios do seu direito interno e com a natureza do processo ou
outros procedimentos judiciais.
273
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 134-135. Ainda esclarece o autor que para o acusado comprovar
a origem lcita dos bens, no ser suficiente a mera comprovao da propriedade deles por meio de certides,
documentos, posse etc. Ser necessrio que o acusado demonstre que os bens tm origem lcita, ou seja, que o
suspeito apresente provas de ligao entre os bens e o dinheiro que viabilizou a sua aquisio, e,
evidentemente, que o dinheiro foi obtido licitamente. Desta forma, haver a demonstrao de uma correlao
justa entre ganhos e bens.
274
A ao de extino de domnio est regulada na Lei colombiana n 793 de 2002 e definida como a perda do
direito de domnio a favor do Estado, sem contraprestao nem compensao de natureza alguma para seu
titular. Equivale a um confisco realizado pelo Estado. A respeito da ao de extino de domnio na Colmbia,
ver RAMREZ BARBOSA, Paula Andrea. Op. cit., p. 79-82.
 121

competentes debe constatar los elementos probatorios necesarios que posibiliten

acreditar la comisin de un delito. Sin embargo, y como se anot en lneas
anteriores el ordenamiento jurdico colombiano en el mbito de la accin de
extincin de dominio permite la inversin de la carga de la prueba. As, la
Sentencia C-740 de 2003 la Corte Constitucional colombiana, puso de manifiesto
con relacin a la inversin de la carga de la prueba en los procesos de extincin de
dominio: Por otra parte, cuando el Estado ejerce la accin de extincin de
dominio, en manera alguna se exonera del deber de practicar las pruebas
orientadas a acreditar las causales que dan lugar a ella. (..) Ntese cmo no es que
el Estado, en un acto autoritario, se exonere del deber de practicar prueba alguna
y que, sin ms, traslade al afectado el deber de acreditar la lcita procedencia de
sus bienes. Por el contrario, aqul se encuentra en el deber ineludible de practicar
las pruebas necesarias para concluir que el dominio ejercido sobre los bienes no
tiene una explicacin razonable derivaba del ejercicio de actividades lcitas.
Satisfecha esta exigencia, el afectado, en legtimo ejercicio de su derecho de
defensa, puede oponerse a esa pretensin y allegar los elementos probatorios que
desvirten esa fundada inferencia estatal. De no hacerlo, las pruebas practicadas
por el Estado, a travs de sus funcionarios, bien pueden generar la extincin de
dominio, acreditando, desde luego, la causal a la que se imputa su ilcita
adquisicin. De acuerdo con esto, lejos de presumirse la ilcita procedencia de los
bienes objeto de la accin, hay lugar a una distribucin de la carga probatoria
entre el Estado y quien aparece como titular de los bienes, pues este puede
oponerse a aquella.
En efecto, y en atencin a las normas rectoras que erigen el sistema jurdico
colombiano, puede sealarse que la carga de la prueba es un deber del Estado, y
una garanta del ciudadano emanada del debido proceso y la presuncin de
inocencia. En consecuencia, la persecucin de los delitos de carcter organizado
no puede suponer la violacin de los derechos emanados de la Carta constitucional
so pretexto de posibilitar la persecucin del delito. En un sistema garantista y
respetuoso de los Derechos fundamentales, el Estado debe garantizar su
observancia y limitar lo menos posible su alcance. No obstante, en instrumentos
especficos de lucha contra la criminalidad organizada como la accin de extincin
de dominio las disposiciones legales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sealan que la carga de la prueba se halla dividida entre el Estado y quien aparece
como titular de los bienes objeto de extincin.275

possvel apontar no mnimo trs entendimentos sobre o assunto: a) no possvel

a inverso do nus da prova para qualquer finalidade, pois que, com base no princpio da
presuno de inocncia, cabe ao Ministrio Pblico comprovar a origem ilcita de bens que
tenham sido apreendidos com integrantes de organizaes criminosas ou oriundos de lavagem
de dinheiro; b) possvel a inverso do nus da prova, sendo que se o ru no demonstrar a
origem lcita de seus bens, poder ser decretado judicialmente o perdimento deles; c)
entendimento intermedirio defende que possvel a inverso do nus da prova durante o
processo em pedidos de restituio de bens, mas que para ser decretada ao final a perda,
haveria a necessidade de o Ministrio Pblico provar a origem criminosa dos bens.
Realmente, parece ferir o princpio da presuno de inocncia, obrigar o ru a provar
que seus bens no possuem origem criminosa, antes mesmo de j ter sido condenado, ainda

275
RAMREZ BARBOSA, Paula Andrea. Op. cit., p. 95.
 122

com o risco de afetar a imparcialidade do juiz, que pode ser influenciado pela discusso sobre
os bens quando do julgamento do crime. Talvez uma boa sada seja postergar a discusso
quanto perda dos bens apreendidos para s depois do ru ter sido condenado, admitindo-se
a certa inverso do nus da prova.276

3.10 BUSCA E APREENSO

Medida que pode se revelar bastante til para a investigao de uma organizao
criminosa a busca e apreenso, atualmente disciplina nos artigos 240 a 250 do Cdigo de
Processo Penal.
Alm dos tradicionais objetos apreendidos nas buscas, como drogas, armas e
munies, hodiernamente tambm tem se mostrado bastante til para as investigaes,
notadamente envolvendo organizaes criminosas, que sejam apreendidos documentos
ligados prtica de crimes de lavagem de dinheiro e materiais com dados gravados em meios
magnticos, como CDs, disquetes, pen drives e outros. No local onde ocorrer a busca, os
agentes policiais e de outros rgos eventualmente participantes da operao devem assegurar
o mais que possvel a idoneidade do material probatrio. Devem recolher o material que ser
apreendido em bolsas, sacolas ou quaisquer compartimentos preparados, identific-los e lacr-
los, colhendo a assinatura de funcionrio ou morador, quando possvel, no prprio lacre. Caso
haja recusa de assinar, aconselhvel que o ato seja presenciado e certificado por pelo menos
dois agentes pblicos. Na sequncia, representantes da casa ou empresa devero ser intimados
a comparecerem na repartio pblica para onde o material ser transportado e deslacrado, a
fim de ser elaborado o respectivo auto de apreenso. Cabe assim aos agentes envolvidos na
operao de busca zelar, o mais que possvel, pela idoneidade do material colhido, tornando-o
prova idnea, demonstrando, sem brechas, que so oriundos do local onde foi realizada a
busca.277
Dependendo da complexidade da busca, pode ser recomendvel que tambm dela
participem conjuntamente com a Polcia, por exemplo, servidores das Receitas Federal e

276
No mesmo sentido: Talvez, a, um caminho a ser pensado. Depois de o acusado ser condenado haveria, no
juzo criminal, fase destinada discusso sobre a perda dos bens, sobre a sua origem ilcita e sua vinculao
aos fatos criminosos, quando, ento, poderia ser aceita atenuao ao nus da prova do Ministrio Pblico.
No, contudo, a perda como efeito direto da condenao (SCARANCE FERNANDES, Antonio. Op. cit., p.
22).
277
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 166.
 123

Estadual, membros do Ministrio Pblico, peritos criminais, alm de funcionrios de outros

rgos pblicos. Neste sentido, a observao de Mendroni:

A unio dos rgos pblicos em fora-tarefa, ainda que montada de forma informal,
afigura-se capaz da analisar, entender e agir com a eficincia desejada pela
populao, constituindo-se na igualdade de armas. Enquanto os criminosos
planejam e executam crimes de toda espcie, evidentemente sem se preocupar com
as questes legais, o Poder Pblico, como no poderia deixar de ser, deve estar
atento aos limites das leis, exatamente para no se igualar queles que precisa
combater. Mas a luta normalmente injusta e desigual. Os agentes criminosos
usam dinheiro produto de crime, compram objetos ilcitos, sonegam, ameaam,
praticam um crime atrs do outro. Enquanto isso, os agentes da lei devem
cumprir o exato teor da lei, s podem comprar por licitaes, precisam de receitas
etc. Ento resta ao Poder Pblico unir seus rgos, de maneira bem organizada, e
principalmente sem vaidades. Cada setor deve cumprir a sua funo e todos
atuarem com o nico objetivo do combate eficiente criminalidade, para o bem-
estar da populao.278

No que se refere busca e apreenso em escritrios de advocacia, cabe observar que

diante de muitas crticas feitas em razo de excessos e abusos no cumprimento de mandados,
a Lei n 11.767/08 alterou a redao do artigo 7, inciso II da Lei n 8.906/94, alm de ter
includo os pargrafos 6 e 7 no mesmo artigo.279 Referida lei destacou a inviolabilidade do
escritrio de advocacia e de seus instrumentos de trabalho (computadores, telefones, arquivos
impressos, magnticos, eletrnicos, mdias, comunicaes telemticas, correspondncias
escritas) relacionados advocacia, assim como buscou evitar a expedio de mandados de
busca e apreenso genricos, os quais possibilitavam verdadeiras devassas nos escritrios.

3.11 COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL

O fenmeno da globalizao vem produzindo grandes transformaes em alguns

setores, como na economia mundial, mas tambm tem trazido consequncias na rea do
direito, especialmente para o campo penal. O crime organizado possui como uma de suas

278
Id. Ibid. p. 165-166.
279
Lei 8.906/94: Art. 7. So direitos do advogado: II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho,
bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica,
desde que relativas ao exerccio da advocacia; 6o Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de
crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade
de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso,
especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo, em qualquer
hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado
averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes. 7o
A ressalva constante do 6o deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo
formalmente investigados como seus partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa
quebra da inviolabilidade.
 124

caractersticas, embora no essencial, j que possvel que uma organizao criminosa atue
apenas dentro das fronteiras de um Estado, a transnacionalidade. As grandes organizaes
criminosas veem na globalizao tambm a oportunidade de ampliarem seus negcios e com
isso angariarem maior lucro. Diante dessa situao peculiar, o Estado no pode dar a mesma
soluo que quando est tratando de um delito intrafronteiras, exigindo assim uma resposta
diferenciada em relao ao trfico de drogas transnacional e a lavagem de dinheiro em
parasos fiscais, a ttulo de exemplo. E este tratamento diferente do crime organizado alm-
fronteiras s ser bem sucedido com a cooperao jurdica penal entre os diversos pases, j
que a lei penal ainda no faz parte de um ordenamento supranacional. Dentro dessa
cooperao jurdica280, a extradio e a aplicao extraterritorial de leis penais nacionais so
providncias insuficientes para o enfrentamento do crime organizado, exigindo, por exemplo,
que sejam encontrados meios de conciliar os direitos nacionais atravs de formas de resoluo
de conflitos de normas ou com a criao de um direito uniforme.
Deve-se desde j mencionar que a preocupao com o combate ao crime organizado
internacional no algo recente, mas sim que remonta ao sculo XIX em relao aos delitos
de trfico de escravos, pirataria e crimes de guerra, porm no direito internacional penal desta
poca no havia a previso de normas processuais ou de cooperao jurdica processual, mas
apenas clusulas de competncia autorizando o processo e julgamento de crimes em qualquer
lugar em que fossem achados. Posteriormente, os cuidados foram para o trfico de mulheres,
trfico de drogas e, mais recentemente, para a lavagem de dinheiro.
Diversos acordos internacionais vm sendo celebrados pelo mundo inteiro. Nos
acordos firmados pelo Brasil nos ltimos anos possvel perceber uma flexibilizao dos
requisitos de dupla incriminao e reciprocidade, alm de ter havido uma diminuio s
objees realizao de atos executrios. Neste sentido, pontua Baltazar Jnior:

Em funo do j comentado carter transnacional do crime organizado, surgem

dificuldades na investigao criminal e na instruo processual, provocadas pelas
diferenas de idioma, pelos limites de atuao das autoridades policiais e
judicirias, pelas diferenas de legislao e interpretao da lei penal nos diferentes
pases e pela lentido dos mecanismos de cooperao internacional.
Por conta disso, comea a notar-se, ao lado da relativizao do princpio da
territorialidade e expanso do princpio de justia universal, bem como da
mitigao da exigncia de dupla incriminao para extradio, uma tendncia de
uniformizao relativa de legislaes penais, em funo de acordos internacionais,

280
A cooperao jurdica internacional tem sido considerada essencial ao esclarecimento das aes de grupos
organizados, bem como para o bloqueio de bens e para a repatriao de ativos. Tais grupos, invariavelmente,
valem-se de empresas ou instituies com sede em parasos fiscais (DE SANCTIS, Fausto Martin. Op. cit., p.
65).
 125

como no ramo do trfico ilcito de entorpecentes, lavagem de dinheiro, corrupo

transnacional e, mais recentemente, crime organizado.281

No que diz respeito ao MERCOSUL, apesar de existir alguns acordos entre os pases
membros, percebe-se que ainda h uma longa caminhada a ser trilhada, principalmente porque
ele ainda tido como um universo intergovernamental, no tendo at agora alcanado o nvel
comunitrio.
Importante ressaltar que qualquer acordo de cooperao penal internacional deve
guardar respeito ao devido processo legal e s garantias mnimas do investigado ou acusado
insculpidas nas vrias declaraes de direitos humanos, como por exemplo, a Conveno
Americana de Direitos Humanos de 1969 e a Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Na rea penal, o combate ao crime organizado transfronteirio tem levado os Estados
a se comprometerem a tipificar certas condutas, enquanto no plano processual penal tem feito
com que haja a celebrao de acordos de cooperao jurdica a fim de flexibilizar o princpio
da territorialidade e possibilitar o cumprimento extraterritorial de medidas processuais
oriundas de outro Estado. No intuito de se conseguir um eficaz enfrentamento ao crime
organizado, a cooperao no deve ser apenas no mbito judicial, que sempre exigiria a
interveno do Poder Judicirio, mas tambm entre autoridades policiais e ministeriais,
prescindindo-se neste caso da interferncia jurisdicional. De Sanctis282 resume os institutos
bsicos da cooperao judiciria penal a extradio, auxlio judicirio (evita a expedio e o
trmite demorado de cartas rogatrias, uma vez que permite a transmisso direta),
transferncia de pessoas condenadas e transmisso de processos penais.
possvel se falar em cooperao jurdica penal internacional ativa, quando se pede
algo a uma autoridade estrangeira, e passiva quando a autoridade estrangeira solicita algo. Em
princpio, quando no houver tratamento diverso em lei prpria, a cooperao que necessitar
manifestao judicial exigir que a comunicao seja feita atravs de carta rogatria e, quando
no precisar de declarao judicial, que seja feita atravs da autoridade central prevista no
acordo internacional (Ministro da Justia ou Procurador-Geral da Repblica, por exemplo).
Podem ser citadas como formas de colaborao processual entre os Estados a extradio,
execuo de sentenas penais, acompanhamento e fiscalizao de condenados ou em
livramento condicional, entrega temporria de presos, remessa de valores ou documentos,

281
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 153.
282
DE SANCTIS, Fausto Martin. Op. cit., p. 68.
 126

explicao quanto ao direito aplicvel, sentenas penais e antecedentes criminais, realizao

de notificaes e intimaes e transferncia de processos penais.
Nessa linha da cooperao processual entre Estados, algumas consideraes
merecem ser feitas: a) quanto forma, aplica-se a lei da parte requerente e quanto ao objeto, a
lei da parte requerida; b) algumas formas de cooperao prescindem de manifestao judicial,
podendo ser feitas atravs de uma autoridade central; c) a discusso quanto a eventual ofensa
soberania nacional em relao a execuo de medidas decretadas por autoridades
estrangeiras, pode ser equacionada na medida em que, necessariamente, a deciso judicial
estrangeira deve passar por um exame de admissibilidade frente legislao nacional para s
depois ser cumprida, o que impede que a soberania seja afetada, porm, no que se refere
execuo de pena privativa de liberdade h regras prprias de extradio e de homologao de
sentena estrangeira, que devem ser respeitadas; d) pelo princpio de reciprocidade, a
aplicao de lei estrangeira em outro Estado depende de consentimento deste sob condio de
reciprocidade, porm j se tem comeado a admitir a aplicao da legislao aliengena
independentemente de reciprocidade quando, por exemplo, seja necessrio para combater
certas formas graves de criminalidade; e) o requisito da dupla incriminao, que consiste em a
lei do Estado requerente produzir as mesmas consequncias que a lei do Estado requerido nas
mesmas circunstncias, e que tradicionalmente exigido para extradio e homologao de
sentenas estrangeiras, merece alguma flexibilizao para outras hipteses de cooperao
jurdica penal. Neste sentido, deve-se analisar no apenas o nome jurdico do crime, mas sim
seus elementos, alm de que, ainda quando no haja a dupla incriminao, ser possvel a
assistncia entre os Estados, desde que o fato que tido como delito num Estado seja, ao
menos, um ilcito civil no outro, como por exemplo, numa hiptese em que a lavagem de
dinheiro seja tipificada como crime num Estado e, mesmo ainda no estando prevista como
delito no outro, mas que contrarie seu ordenamento jurdico, e assim possa ser prestado o
auxlio; f) deve haver compatibilidade entre os princpios gerais que regem os ordenamentos
jurdicos de ambos os Estados que pretendem se valer da cooperao.
Pode-se citar as seguintes normas de cooperao jurdica penal envolvendo o Brasil:
a) Cdigo de Bustamante Conveno de Direito Internacional Privado dos Estados
Americanos que foi promulgado no Brasil pelo Decreto 18.871 em 13.08.1929,
especialmente os livros III e IV nos artigos 296 a 437; b) Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro Decreto-Lei n 4.657/42, nos artigos 12 e 17; c) artigos 780 a 790 do Decreto-Lei
n 3.689/41 - Cdigo de Processo Penal; d) artigos 225 a 229 do Regimento Interno do STF;
e) artigos 7 e 8 da Conveno de Viena de 20 de dezembro de 1988 contra o trfico ilcito de
 127

entorpecentes e de substncias psicotrpicas, que foi aprovada pelo Decreto Legislativo n

162 de 14.06.1991 e promulgada pelo Decreto n 154 de 26.06.1991; f) Conveno
Interamericana sobre Prova e Informao Acerca do Direito Estrangeiro incorporada ao
direito brasileiro pelo Decreto n 1.925 de 10.06.1996; g) artigos 77 e 78 da Lei n 9.605/98
cooperao em delitos contra o meio ambiente; h) artigo 8 da Lei n 9.613/98 cooperao
no crime de lavagem de dinheiro; i) Conveno sobre a Preveno e Punio de Crimes contra
Pessoas que Gozam de Proteo Internacional, inclusive Agentes Diplomticos, promulgada
pelo Decreto n 3.167 de 14.09.1999; j) Tratado sobre Cooperao Judiciria em Matria
Penal entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana de 17.10.1989, que foi
aprovado pelo Decreto Legislativo n 78 de 20.11.1992 e promulgado pelo Decreto n 862 de
09.07.1993; l) Tratado de Auxlio Mtuo em Matria Penal entre o Governo da Repblica
Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Portuguesa de 07.05.1991, que foi aprovado
pelo Decreto Legislativo n 77 de 19.11.1992 e promulgado pelo Decreto n 1.320 de
30.11.1994; m) Acordo de Cooperao Judiciria e Assistncia Mtua em Matria Penal,
celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica da
Colmbia, em 07.11.1997, que foi aprovado pelo Decreto Legislativo n 41 de 18.06.1999; n)
Acordo de Cooperao Judiciria em Matria Penal entre o Brasil e a Frana de 28.05.1996,
que foi aprovado pelo Decreto Legislativo n 74 de 03.09.1999 e promulgado pelo Decreto n
3.324 de 30.12.1999; o) Acordo de Assistncia Jurdica Mtua em Assuntos Penais entre o
Brasil e o Uruguai de 28.12.1992, aprovado pelo Decreto Legislativo n 89 de 06.06.1995.
Ainda possvel mencionar o Protocolo de Assistncia Jurdica Mtua em Assuntos
Penais celebrado em Buenos Aires em 13.06.1996 entre o Brasil, Paraguai, Uruguai e
Argentina, ento membros do MERCOSUL, com o intuito de dar um primeiro passo rumo
harmonizao das legislaes na linha do compromisso firmado quando do Tratado de
Assuno.
Em relao especificamente ao crime organizado, importante destacar o Acordo de
Cooperao na Luta Contra o Crime Organizado e o Trfico de Entorpecentes e Substncias
Psicotrpicas, celebrado entre o Brasil e a Itlia em 12.02.1997 e promulgado pelo Decreto n
1.649 de 01.07.1998. Neste Acordo pode ser realado o contido no artigo 7, onde so
previstas vrias formas de colaborao entre os pases, dentre elas, o intercmbio de
experincias e formas de luta contra o crime organizado; colaborao na investigao das
causas, estruturas e forma como se manifesta o crime organizado; intercmbio de informaes
operacionais s operaes financeiras ilcitas, delitos ambientais, trfico de substncias
txicas, armamento e explosivos.
 128

Possivelmente o documento mais importante ligado ao combate ao crime organizado

transnacional seja a Conveno de Palermo, da qual podem ser destacados os seguintes pontos
ligados cooperao jurdica entre os Estados-Partes: processos judiciais, julgamento e
sanes (artigo 11); cooperao internacional para efeitos de confisco (artigo 13); jurisdio
(artigo 15); extradio (artigo 16); transferncia de pessoas condenadas (artigo 17);
assistncia judiciria recproca (artigo 18); investigaes conjuntas (artigo 19); tcnicas
especiais de investigao (artigo 20); transferncia de processos penais (artigo 21); proteo
das testemunhas (artigo 24); assistncia e proteo s vtimas (artigo 25); medidas para
intensificar a cooperao com as autoridades competentes para a aplicao da lei (artigo 26);
cooperao entre as autoridades competentes para a aplicao da lei (artigo 27).
Um assunto que tambm merece ser abordado o referente ao instituto do reenvio
prejudicial. Nos dias de hoje, cada vez mais os juzes dos diferentes pases so instados a
aplicarem o direito internacional quando forem decidir. Neste passo, imperioso, at mesmo
para que seja garantida maior segurana jurdica, que no haja discrepncias em relao
interpretao e aplicao dessas normas internacionais, a fim de que no sejam produzidos
efeitos diferentes para a mesma norma em Estados que buscavam exatamente a harmonizao
de suas legislaes. Diante disso, seria de grande serventia que se adotasse o instituto do
reenvio prejudicial, pelo qual sempre que o juiz de um pas ficasse em dvidas quanto ao real
sentido de uma norma comunitria, deveria formular questes prejudiciais e reenvi-las a um
Tribunal Internacional, o qual, aps interpretar a norma e fixar o seu alcance respondendo s
questes prejudiciais, devolveria o processo ao juiz nacional para que, agora sim, aplique a
norma ao caso concreto. O reenvio prejudicial, que j largamente utilizado pelos Estados-
Membros da Unio Europeia que mantm uma relao de cooperao com o Tribunal de
Justia das Comunidades Europeias, sediado em Luxemburgo, tambm poderia ser aplicado
no mbito do MERCOSUL a fim de consolidar as normas internacionais deste bloco
econmico e com isso possibilitar uma maior integrao entre os pases que dele fazem parte,
alm de gerar maior efetividade e credibilidade as suas normas. Evidentemente que a
utilizao do reenvio prejudicial no MERCOSUL passaria pela necessidade de se criar uma
Corte Supranacional na regio. Para concluir em poucas palavras: com a utilizao do reenvio
prejudicial ser possvel garantir uma aplicao e interpretao uniforme do Direito
Comunitrio.
 129

Em relao jurisdio penal internacional, vrios questionamentos so levantados.

Neste sentido, Antonio Cassese e Mireille Delmas-Marty283 analisando o tema da jurisdio
penal internacional frente soberania dos Estados dizem que:

O problema da soberania nacional est abertamente colocado diante da

competncia, mesmo terica, de uma jurisdio penal internacional, pois todos os
aspectos da soberania encontram-se em primeiro plano: a ideia de uma jurisdio
supranacional, o questionamento ftico da competncia territorial dos Estados, a
hiptese de um direito penal internacional superior s leis nacionais, o
desaparecimento da condio de nacional de um dado pas, o surgimento de uma
capacidade de sano e talvez at mesmo de execuo de um julgamento por
autoridades internacionais. Enquanto alguns regozijam-se por essa evoluo,
outros se inquietam, temendo a tutela poltica dos Estados que financiam o Tribunal
sobre os juzes e duvidando da imparcialidade de um tribunal que corre o risco de
ser pelo direito contra a fora apenas quando a fora no muito forte, e de
privilegiar assim os interesses, at mesmo militares, dos Estados financiadores.
verdade que, ao contrrio das resolues do Conselho de Segurana que conferem
primazia s decises dos Tribunais Internacionais ad hoc, o Estatuto de Roma
preserva a competncia dos Estados, afirmando j em seu prembulo que o
Tribunal Penal Internacional complementar s jurisdies criminais
internacionais. No entanto, mesmo a competncia universal das jurisdies
nacionais pode apresentar delicados problemas de soberania. O paradoxo que a
jurisdio internacional surge, doravante, no campo penal, sobrepujando os Estados
e podendo inclusive visar aos chefes de Estado no exerccio do poder, quando o
direito de punir, como as foras policiais que o sustentam, est tradicionalmente
associado soberania dos Estados.

Joo Davin, ao dissertar acerca da Cooperao Judiciria e Policial na Unio

Europeia diante da criminalidade organizada transnacional, prope as seguintes medidas:

a) Cooperao sistemtica entre os Estados-membros e coordenao com todas as

autoridades competentes com vista a possveis operaes conjuntas no mbito
do combate criminalidade organizada transnacional;
b) A implementao e reconhecimento em todos os Estados-membros da UE de
uma definio de criminalidade organizada;
c) Ampla troca de informaes entre as autoridades judicirias e policiais quer a
nvel estritamente nacional quer a nvel internacional;
d) Utilizao de tcnicas de investigao mais aperfeioadas;
e) Formao intensiva das autoridades judicirias e policiais que se ocupam
destas matrias;
f) Fomento de programas de intercmbio de magistrados e/ou Polcias para
melhor conhecimento dos sistemas judiciais de outros Estados membros;
g) A ratificao (prioritria) da Conveno Europeia de Auxlio Mtuo em
Matria Penal de 29 de maio de 2000;
h) O firme apoio Rede Judiciria Europeia, Eurojust, Europol e OLAF;
i) A implementao das equipas de investigao conjuntas, com vista a actuao
concertada e eficaz contra a criminalidade organizada, mormente aquela que
actua/se dedica ao trfico de estupefacientes, seres humanos e delitos sexuais
envolvendo menores e/ou utilizando a Internet;

283
CASSESE, Antonio; DELMAS-MARTY, Mireille (coord). Crimes internacionais e jurisdies
internacionais, p. XVI (introduo).
 130

j) A assinatura, ratificao e aplicao da nova Conveno das Naes Unidas

contra o Crime Organizado Transnacional.284

Em mbito nacional, uma medida bastante til seria a criao de Varas Criminais
especializadas no combate ao crime organizado. Tal medida exigiria a especializao dos
Juzes que nela atuassem e propiciaria uma dedicao exclusiva a estes processos ligados a
organizaes criminosas, que normalmente tm um grande nmero de rus e envolvem vrias
infraes penais e necessitam de uma anlise diferenciada se comparados aos que envolvem
os delitos corriqueiros. Neste sentido a Recomendao n. 3 do Conselho Nacional de
Justia CNJ285, que recomenda a especializao de varas criminais para processar e julgar
delitos praticados por organizaes criminosas.

284
DAVIN, Joo. A Criminalidade Organizada Transnacional. A Cooperao Judiciria e Policial na UE,
p. 104-105. Siglas utilizadas no texto: a) UE: Unio Europeia; b) Eurojust: tem por objetivo facilitar a
coordenao adequada entre as autoridades repressivas nacionais e dar apoio s investigaes criminais em
processos de crime organizado, designadamente com base nas anlises da Europol, bem como cooperar de
forma estreita com a Rede Judiciria Europeia, em especial a fim de simplificar a execuo das cartas
rogatrias; c) Europol: visa facilitar o intercmbio de informaes entre os Estados-membros, recolhe e analisa
informaes oriundas das Polcias dos Estados-membros, comunica aos servios competentes dos Estados-
membros as informaes que lhes digam respeito e informa-os imediatamente das ligaes detectadas entre os
fatos constituintes do crime em apreo, sendo que suas atribuies abrangem, entre outros crimes, a preveno
e a luta contra o terrorismo, o trfico de estupefacientes, o trfico de seres humanos, o trfico ilcito de
matrias radioativas e nucleares e o branqueamento de capitais; d) OLAF: sigla de Organismo Europeu de
Luta Antifraude, sendo responsvel por lutar contra fraudes aos interesses financeiros da Unio Europeia.
285
Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=12083&Itemid=675>. Acesso em: 16
de julho de 2011.
 131

4 POLTICA CRIMINAL E SISTEMA PENAL: POSSIBILIDADES E GARANTIAS

DE APLICAO PROPORCIONAL

O foco principal deste captulo apontar sugestes de combate ao crime organizado.

Todavia, a luta contra o crime organizado, para ser bem sucedida, deve, necessariamente,
tambm passar por atitudes ligadas preveno e represso num contexto mais amplo.
Assim que muitas das proposies a seguir formuladas no tm como destinatrio especfico
o crime organizado. Deve-se deixar claro tambm, que no h, dentre as proposies, alguma
proposta de endurecimento da legislao direcionada em tese, ao crime organizado, mas que
na realidade v acabar desaguando mesmo sobre a criminalidade tradicional, o que, conforme
j anteriormente ressaltamos, seria equivocado. So apresentadas neste captulo vrias
medidas preventivas e repressivas, nos campos social, poltico e legislativo.
No se pode pensar, por outro lado, que a aplicao dessas medidas esgote o tema,
como se nenhuma outra pudesse ser sugerida e executada com bons resultados, ou mesmo que
a aplicao isolada de uma ou outra v resolver este grave problema do crime organizado.
preciso que a aplicao delas abranja seno todas, pelo menos uma boa parte e ainda, que isso
seja feito em todas as reas simultaneamente, ou seja, no mbito preventivo e repressivo e em
termos sociais, polticos e legislativos.
Sabe-se da grande dificuldade em se apontar solues a muitos problemas da rea de
segurana pblica e no se tem a pretenso de trazer respostas prontas ou acabadas, mas sim,
contribuir para a discusso e o aprimoramento das proposies adiante formuladas.
Sugere-se assim, as seguintes medidas:
Devem-se desenvolver programas de educao, sensibilizao e mobilizao do
pblico com o intuito de modificar a atitude das pessoas e obter o respectivo apoio. Neste
ponto, Ana Luiza Almeida Ferro, de forma irretocvel, prope:

a implantao de uma ampla poltica educacional, de cunho sistemtico e

permanente, em todos os nveis de ensino, do fundamental ao universitrio, que
promova uma mentalidade baseada na tica das relaes pessoais, sociais, jurdicas,
polticas e econmicas e na valorizao dos frutos do trabalho honesto, do esforo
pessoal e coletivo e do mrito, em disciplinas voltadas especificamente para a tica
e a Filosofia ou cujo contedo programtico inclua noes neste sentido, em todos
os nveis de ensino, do fundamental ao universitrio, e em todos os cursos
universitrios.286

286
FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 580.
 132

Os vrios rgos de imprensa tambm podem e devem contribuir neste sentido,

porm estudos sobre o impacto das atividades criminosas e a deteco das respectivas causas
so imprescindveis para que existam preciso e confiabilidade nos dados a serem divulgados.
medida que a coletividade for tomando conscincia dos malefcios que o crime
organizado gera, haver indubitavelmente um enfraquecimento das organizaes criminosas.
preciso que a populao entenda, por exemplo, que pensamentos como o procurar sempre
tirar o mximo de vantagem em tudo, no interessando a que preo, o grande nmero de
desempregos que ocorrem em razo da importao de produtos ilcitos ou sem o pagamento
dos tributos devidos, o mero pagamento de propina a um guarda de trnsito para no ser
multado, dentre tantas outras condutas, direta ou indiretamente, podem acabar fomentando
prticas maiores ligadas ao crime organizado.
Tambm importante que permanentemente sejam feitos estudos das vrias formas
de prevenir e reprimir o crime organizado e da reduo ao mnimo dos seus efeitos, alm de
fazer um levantamento das estruturas do crime organizado e da eficcia das medidas para
combat-lo, a fim de se assegurar se estas realmente esto produzindo os efeitos desejados e,
ao mesmo tempo, implementar uma possvel readaptao delas. Um exemplo disso o
sistema de geoprocessamento de dados existente no estado do Paran, que, em sntese,
desenvolve bancos de dados para mapear o crime e reunir informaes sobre os criminosos,
identificando as reas e horrios onde mais tm ocorrido delitos e que precisam de um reforo
policial.
Outra medida desenvolver programas direcionados, sobretudo aos jovens e aos
criminosos em potencial, com o intuito de diminuir as possibilidades de serem cooptados
pelas organizaes criminosas, como por exemplo, estimulando-os a prticas desportivas e a
frequentar cursos tcnico-profissionalizantes.
Interessante ainda desenvolver programas para enfrentar as mais diversas fraudes,
principalmente no mbito da informtica, a exemplo do que a Receita Federal tem feito. Tais
programas, mediante autorizao judicial nas hipteses de sigilo fiscal, tambm poderiam ser
compartilhados com outros rgos encarregados da persecuo penal. Nesta mesma linha,
podem ser desenvolvidos estudos para avaliar o grau de vulnerabilidade fraude e para
deteco de medidas para combat-la.
Na rea processual, principalmente em termos recursais, exige-se uma reviso. Hoje
so tantos recursos, boa parte com cunho eminentemente protelatrio, que faz com que muitos
crimes acabem sendo atingidos pela prescrio ou acabem transitando em julgado mais de
 133

uma dcada depois de praticados, gerando assim uma sensao de impunidade e descrdito
em todos os rgos incumbidos da persecuo penal.
Algumas medidas tambm poderiam ser tomadas para desburocratizao do
inqurito policial, evitando-se que boa parte da instruo policial precise ser refeita na fase
processual, como ocorre atualmente.
Acrescente-se que, em pleno sculo XXI, na era da informtica, ainda existem
delegacias e setores do Poder Judicirio no Brasil que no esto informatizados, atrasando
ainda mais todo o procedimento.
Outro ponto sensvel a melhoria na qualificao dos policiais, membros do
Ministrio Pblico e juzes para o enfrentamento do crime organizado, dando-lhes uma
melhor formao e informando-os sobre as tcnicas j comprovadas e as novas tecnologias.
Para alcanar este objetivo no mbito policial, imprescindvel que melhores
salrios sejam pagos, j que, atualmente, muitas pessoas que poderiam se tornar timos
policiais acabam optando por outras carreiras mais bem remuneradas.
Conforme j citado no captulo anterior no item cooperao jurdica internacional,
a criao de varas criminais especializadas no combate ao crime organizado tambm pode
surtir bons resultados. Tal medida exigiria a especializao dos juzes e promotores que nela
atuassem e propiciaria uma dedicao exclusiva a estes processos ligados a organizaes
criminosas, que normalmente tm um grande nmero de rus e envolvem vrias infraes
penais e necessitam de uma anlise diferenciada se comparados aos que envolvem a
criminalidade tradicional. Neste sentido inclusive, a Recomendao n. 3 do Conselho
Nacional de Justia CNJ, que recomenda a especializao de varas criminais para processar
e julgar delitos praticados por organizaes criminosas.
Tambm preciso aparelhar melhor as Polcias e os vrios rgos encarregados dos
exames periciais, dotando-os, por exemplo, de instrumentos para realizao de exames de
DNA e impresses digitais. No possvel que a base da grande maioria das investigaes,
por falta de aparelhamento pericial, continue a ser os interrogatrios dos suspeitos e os
depoimentos das testemunhas, especialmente em relao apurao de crimes praticados por
organizaes criminosas.
Um assunto que tem despertado a ateno o ligado ao policiamento comunitrio.
Conforme previso do artigo 144, 8 da Constituio Federal: Os Municpios podero
constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes,
conforme dispuser a lei. Por este dispositivo, as guardas municipais tm basicamente a
funo de fazer a segurana de prdios pblicos municipais, porm tal pargrafo poderia ser
 134

modificado para que fosse prevista a criao da Polcia Comunitria, a qual teria por funo
inibir crimes menos graves, possibilitando assim que a Polcia Militar tenha mais tempo para
se dedicar s infraes de maior gravidade.
importante que haja uma aproximao da populao com a Polcia, visto que,
medida que as pessoas conheam melhor os policiais, passaro a se sentir mais estimuladas a
lhes passarem as informaes, fazendo com que a Polcia possa atuar nos principais
problemas que abalam a comunidade. Junto com o policiamento comunitrio tambm pode
ser desenvolvido um sistema com cmeras de vigilncia, para se fazer o monitoramento nos
locais mais propensos a ocorrerem crimes.
Em relao ao narcotrfico, deve ser dado apoio tcnico e financeiro, principalmente
dos pases mais ricos e desenvolvidos aos pases produtores de drogas, com o objetivo de
acabar com o cultivo e a explorao ilcita de drogas, podendo para tanto, serem
desenvolvidos programas de substituio de culturas. Todos os pases tambm deveriam
buscar diminuir, ao mximo, dentro de seus territrios, a procura e o consumo de drogas
ilcitas atravs, por exemplo, da aplicao de programas educativos para os jovens que ainda
no tiveram contato com as drogas, tratamento para quem surpreendido se drogando e
campanhas informativas dos malefcios delas.
Outra medida bastante importante a estruturao de um banco de dados nico e
realmente confivel com a qualificao, fotografia, antecedentes criminais, informao quanto
eventual mandado de priso em aberto, propriedade de veculos e armas, dentre outros.
sabido que boa parte dos Estados federados possui seu prprio banco de dados, porm no h
uma comunicao eficiente entre eles, fazendo com que aquele que pratique uma infrao
penal num Estado possa se refugiar em outro. Ao invs de 28 bancos de dados (um para cada
Estado e outro para o Distrito Federal), ser muito mais eficiente e prtico que exista apenas
um banco de dados em nvel nacional, o qual dever ter uma alimentao constante e segura.
Existe atualmente, em mbito nacional, o sistema Infoseg,287 o qual passou
recentemente por reformulaes, porm ainda no o sistema ideal nos moldes agora

287
O Decreto 6.138 de 28 de junho de 2007 institui, no mbito do Ministrio da Justia, a Rede de Integrao
Nacional de Informaes de Segurana Pblica, Justia e Fiscalizao Rede Infoseg. Os artigos 1 e 2
prevem o seguinte:
Art. 1 Fica instituda, no mbito do Ministrio da Justia, a Rede de Integrao Nacional de Informaes de
Segurana Pblica, Justia e Fiscalizao - Rede Infoseg, com a finalidade de integrar, nacionalmente, as
informaes que se relacionam com segurana pblica, identificao civil e criminal, controle e fiscalizao,
inteligncia, justia e defesa civil, a fim de disponibilizar suas informaes para a formulao e execuo de
aes governamentais e de polticas pblicas federal, estaduais, distrital e municipais.
 135

propostos, j que no h, notadamente por parte dos Estados membros, envio constante de
informaes para alimentar sua base de dados.
Em complementao a sugesto anterior, tambm facilitaria muito a identificao de
qualquer pessoa se houvesse apenas um documento de identidade em mbito nacional,
semelhantemente ao que j ocorre com o CPF.
Atualmente, possvel que a pessoa tenha um RG em cada Estado, gerando assim a
possibilidade de que, aps cometer um delito num Estado, onde possui um determinado
nmero de identidade, posteriormente mude-se para outro Estado, tire outro documento e
comece a ter uma nova vida. Principalmente, em caso de pessoas que possuem nomes comuns
e idnticos, como Joo da Silva, Jos da Silva, etc., isso acaba causando uma enorme
dificuldade para a localizao e eventual priso.
Neste sentido, a Lei n 9.454/97 previu a instituio de um nmero nico de Registro
de Identidade Civil - RIC, pelo qual cada cidado brasileiro, nato ou naturalizado, ser
identificado em suas relaes com a sociedade e com os organismos governamentais e
privados. Alguns dispositivos dessa lei chamam a ateno. Os pargrafos 1 e 2 do artigo 3,
com a redao dada pela Lei n 12.058/2009 prevem que a Unio est autorizada a firmar
convnios com os Estados e o Distrito Federal para a implementao deste nmero nico de
registro de identificao civil e que os signatrios do convnio participaro do Sistema
Nacional de Registro de Identificao Civil e ficaro responsveis pela operacionalizao e
atualizao, nos respectivos territrios, do Cadastro Nacional de Registro de Identificao
Civil, em regime de compartilhamento com o rgo central. Pergunta-se: E os Estados que
no quiserem firmar convnio? E, dentre os conveniados, qual a garantia de que realmente
faro uma atualizao constante da base de dados? A lei tambm no diz que os documentos
de identidade atualmente expedidos pelos Institutos de Identificao estaduais, no mais
podero ser expedidos.
O artigo 5 da Lei n 9.454/97 dispe que o Poder Executivo providenciar, no prazo
de cento e oitenta dias, a regulamentao dela e, no prazo de trezentos e sessenta dias, o incio

Art. 2 Podero participar da Rede Infoseg os rgos federais da rea de segurana pblica, controle e
fiscalizao, as Foras Armadas e os rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, e, mediante
convnio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. 1 O Ministrio da Justia fica autorizado a
celebrar convnio com empresas pblicas que tm por finalidade a prestao de servio de processamento de
dados aos rgos e entes de que trata o caput, vedada a utilizao por essas empresas dos dados e informaes
da Rede Infoseg para finalidades prprias ou diversas daquelas relacionadas ao servio de processamento de
dados prestados aos referidos rgos e entes. 2 O convnio de que trata este artigo atribuir aos convenentes
a obrigao para que, dentro de suas respectivas competncias, gerenciem e atualizem on line seus respectivos
dados, disponveis para consulta via Rede Infoseg.
 136

de sua implementao. Apesar da lei ser de 07 de abril de 1.997, ela apenas acabou
regulamentada pelo Decreto 7.166 de 05 de maio de 2010. Consta no artigo 10 deste Decreto
que os demais cadastros pblicos federais de identificao do cidado podero adotar o RIC
em substituio ao seu prprio nmero e que a implementao do RIC no comprometer a
validade dos demais documentos de identificao. J no artigo 11 a lei diz que o RIC dever
observar sistemtica que favorea a unificao dos demais documentos de identificao
vigentes, com prioridade para a integrao das bases de dados das carteiras de identidade
emitidas por rgos de identificao dos Estados e do Distrito Federal. A questo que fica
se o RIC acabar sendo somente mais um documento ou se realmente acabar propiciando a
unificao. Enquanto essa unificao no ocorre, continua a possibilidade da mesma pessoa
ter vrios documentos de identidade em Estados diferentes.
Outra sugesto formar uma carreira prpria para o setor burocrtico e
administrativo em todas as Polcias. Estes servidores seriam contratados, mediante concurso
pblico, para o desempenho de atividades internas com salrios menores que os dos policiais.
Essa medida possibilitaria que muitos policiais, que hoje ficam dentro de quartis e
delegacias desempenhando atividades essencialmente burocrticas, fossem para as ruas. A
presena fsica do policial, alm de dar uma sensao maior de segurana a toda populao,
tambm desencoraja a ao dos infratores.
Em relao reincidncia, as estatsticas demonstram que os ndices dela no Brasil
so altos, porm em presdios modelo, como as Penitencirias Estaduais de Cascavel,
Guarapuava e Foz do Iguau, todas no estado do Paran, estes mesmos ndices so muito
pequenos.
Fica evidente que o j escasso dinheiro pblico do setor prisional precisa ser mais
bem gasto. No se pode simplesmente sair por a construindo cadeias e depositando presos,
como se fossem objetos, sem se preocupar com a necessria ressocializao deles. A
superlotao favorece a ocorrncia de rebelies, dificulta o controle dos grupos que
comandam o crime organizado de dentro dos presdios e torna extremamente difcil a
recuperao e reinsero na sociedade dos detentos.
Medidas eficazes precisam ser tomadas tambm para evitar que telefones celulares
cheguem s celas. No se pode esquecer que boa parte das aes criminosas de algumas
faces, como por exemplo, o PCC Primeiro Comando da Capital tem nascido dentro dos
presdios com a utilizao destes telefones, isso sem falar das diversas extorses que tinham
se generalizado pelos quatro cantos do pas e tinham como alvo pessoas comuns que eram
obrigadas a depositarem dinheiro em contas bancrias mediante ameaas.
 137

Outro ponto ainda a ser destacado, que no adequada a construo de presdios

anexos s delegacias. Nestes casos, os policiais, os quais no so nem fizeram concurso para
carcereiro, acabam sendo desviados de suas funes e ficam cuidando de presos, ao invs de
estarem nas ruas investigando.
Em relao s fronteiras do Brasil, providncias precisam ser tomadas,
principalmente na divisa com o Paraguai. Quase 100% (cem por cento) da maconha que
comercializada no Brasil vm deste pas e boa parte da cocana tambm passa pelo territrio
paraguaio antes de entrar no territrio nacional. Mais da metade das armas e munies ilegais
que esto no Brasil veio do Paraguai. Carros e caminhes todos os dias so furtados e
roubados em vrias cidades brasileiras e tem como destino este pas, onde no encontram
barreiras para serem legalizados. A grande maioria dos produtos falsificados ou oriundos de
contrabando e descaminho que so revendidos por todo o Brasil tambm vem do Paraguai.
muito mais racional e econmico desenvolver um policiamento na rea de
fronteira do que esperar a droga, as armas e munies, etc., chegarem s grandes cidades para
s ento tentar fazer as respectivas apreenses. Muitas vidas seriam poupadas e, em pouco
tempo, as organizaes criminosas atuantes nessas reas seriam obrigadas a encontrar outras
rotas, que no o Brasil, para continuarem suas atividades.
Tambm imprescindvel que o legislador brasileiro, de uma vez por todas,
conceitue, com preciso, o que vem a ser o crime organizado, podendo para isso, tomar por
base as caractersticas das organizaes criminosas antes citadas.
Qualquer medida para enfrentar o crime organizado, sem este cuidado, pode cair no
vazio, medida que se luta contra um inimigo que nem ao menos se sabe quem .
Conforme exposto no primeiro captulo, no item um ponto de partida, o conceito
poderia ser construdo com base nas caractersticas comuns dos diversos paradigmas das
organizaes criminosas, as quais tambm deveriam constar como elementares numa eventual
tipificao. Todas as demais caractersticas, no essenciais ou comuns, podero servir para
reforar a existncia da organizao criminosa, sem, no entanto, fazerem parte da sua
definio bsica e, em caso de tipificao, serviro como circunstncias a influrem na
aplicao da pena como causas especiais de aumento.
Considerando que a internacionalizao, como acima exposto, tambm constitui
uma das caractersticas marcantes do crime organizado mundial, de suma importncia que
os pases se juntem nesta luta, celebrando para tal, acordos e tratados internacionais. Poderia
ser includo algum dispositivo legal na prpria Lei n 9.034/95 ou mesmo em outra que
pudesse vir em substituio a ela, mesmo que como norma programtica, prevendo e
 138

estimulando a celebrao de acordos e tratados internacionais em vrios assuntos, como por

exemplo, a quebra de sigilos fiscal e bancrio, interceptao telefnica, sequestro de bens,
lavagem de dinheiro, etc.
Entretanto, para que tais acordos e tratados possam realmente ser eficazes, deve-se
buscar a ratificao universal e o total cumprimento dos textos, uma rpida cooperao
judicial e assistncia jurdica mtua entre as naes, assim como a aplicao de medidas de
cooperao tcnica especficas para lidar com o crime organizado, com nfase na melhoria da
capacidade das instituies para captar e analisar dados e tambm para que haja um constante
aperfeioamento dos policiais para investigarem essa macro criminalidade
Ainda neste campo da cooperao internacional, deveria ser dada prioridade s
questes de auxlio judicirio e tambm em mbito policial, cumprimento de diligncias
processuais e execuo de sentenas penais, notadamente as medidas de sequestro,
indisponibilidade, confisco e perda de bens e a processos de extradio.
Tais acordos e tratados so essenciais para a investigao das atividades de
regularizao ou legalizao do dinheiro obtido com atividades das organizaes
criminosas, assim como de empresas implantadas em parasos fiscais.
Poderiam tambm ser promovidas conferncias regionais, nacionais e internacionais
com a participao de representantes das Polcias, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio
para que fossem desenvolvidas parcerias de cooperao tcnica e para que fossem
compartilhadas experincias.
Outra providncia que pode trazer bons resultados a aplicao da pena de
perdimento de bens ao crime organizado, substitutiva ou cumulativa da pena privativa de
liberdade, independentemente do preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Cdigo Penal.
A Constituio Federal no artigo 5, XLVI, b prev a possibilidade de a lei adotar
a pena de perda de bens. O Cdigo Penal no artigo 43, II combinado com o artigo 45, 3
previu a possibilidade de aplicao dessa pena como substitutiva da privativa de liberdade no
superior a 4 (quatro) anos, desde que o crime no seja cometido com violncia ou grave
ameaa pessoa, ou qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. Devem ainda
concorrer, os requisitos do ru no ser reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
Uma rea da criminalidade em que a pena de perda de bens tambm poderia ser
bastante aplicada a do crime organizado. Muitas vezes no possvel, principalmente em
razo da complexidade da organizao criminosa, demonstrar-se a origem ilcita dos bens do
 139

condenado, a fim de possibilitar a medida do sequestro, como previsto no artigo 125 do

Cdigo de Processo Penal. Na pena de perda de bens no se questiona a origem lcita ou
ilcita dos bens e, uma vez que ela seja aplicada com prudncia e sensibilidade, pode se
transformar numa das sanes mais adequadas para muitas hipteses de enriquecimento
ilcito.
Esta pena de perda de bens deve ser disciplinada em lei, especialmente como
controle do crime organizado, que cada vez mais se utiliza de empresas de fachada para
suas atividades e tambm dever prever a indisponibilidade dos bens do acusado para
assegurar a execuo dessa pena de perda de bens. A indisponibilidade seria medida cautelar
regida, evidentemente, por seus clssicos pressupostos: fumus boni iuris e periculum in mora.
Acrescente-se tambm que esta pena tambm tem a seu favor o fato de contribuir para a
tendncia atual de despenalizao, que significa evitar, dentro do possvel, a pena privativa
de liberdade.
Deve-se frisar que a pena de perda de bens e valores no se confunde com o confisco
de bens que constiturem instrumento, produto ou proveito do crime (artigo 91, inciso II, a e b
do Cdigo Penal). Enquanto a perda de bens e valores pena principal, o confisco configura
mero efeito secundrio extrapenal da condenao. Alm disso, a pena de perda de bens refere-
se a bens de natureza e origem lcitas, o que no ocorre com o confisco.
Poderia ocorrer tambm a modificao da confisso do acusado de mera
circunstncia atenuante nos termos do artigo 65, III, d do Cdigo Penal para causa de
diminuio de pena. Essa transformao possibilitaria a reduo da pena aqum do mnimo
legal, sendo medida a ter sempre incidncia quando da aplicao da pena, j que atualmente
em muitos casos em que a pena fica prxima do mnimo legal, a confisso acaba sendo pouco
estimulante ao acusado.
Na mesma linha da sugesto anterior, seria a transformao da circunstncia
atenuante da reparao dos danos, prevista no artigo 65, III, b, in fine do Cdigo Penal, em
causa de diminuio de pena, semelhantemente ao que j ocorre com o arrependimento
posterior previsto no artigo 16 do Cdigo Penal. Esta medida estimularia a que o acusado
assim agisse mesmo que aps o recebimento da denncia ou queixa. Evidentemente, que
quanto antes for feita a reparao do dano, maior dever ser a reduo da pena para aquele
que esteja envolvido com o crime organizado. Esta medida teria como grande beneficirio o
prprio Estado, principalmente nos casos de crime organizado envolvendo corrupo de
agentes pblicos e desvios de vultosas quantias do errio.
 140

No campo da lavagem de dinheiro, fundamental o desenvolvimento de tcnicas

para colaborao recproca entre os pases para seguir a pista do dinheiro (follow the
money) ligado ao crime organizado. Devem ser respeitadas as ordens judiciais para bloqueio
de bens e contas e para a confeco e busca e apreenso de documentos ligados pista do
dinheiro, especificamente as determinaes s instituies financeiras para que forneam
todos os dados que possibilitem descobrir ou seguir a dita pista, como por exemplo, em
relao s contas de determinada pessoa ou sobre a transao habitual de alguma mercadoria.
O princpio do sigilo dos dados ou da confidencialidade nunca deve prevalecer sobre uma
ordem judicial. Ainda nessa linha, poderiam ser desenvolvidos estudos visando delimitar os
mercados financeiros lcitos e ilcitos.
Vrios questionamentos e observaes em relao aos diversos meios de
investigao e formao de provas foram feitos no captulo anterior. Pensa-se que boa parte
dos problemas poderia ser resolvida com uma legislao mais clara e minuciosa a respeito da
utilizao deles.
Especificamente no que se refere interceptao telefnica, a qual se acredita ser
atualmente um dos meios mais eficazes, seno o mais eficaz na luta contra o crime
organizado, urge que sejam desenvolvidos meios de operacionalizao tcnica das
interceptaes para alm das fronteiras entre os pases, assim como um aprimoramento da Lei
n 9.296/96 a fim de pacificar discusses ligadas a alguns dos seus dispositivos.
O combate corrupo outra medida absolutamente necessria nessa luta contra o
crime organizado. A corrupo coopera para o desenvolvimento de atividades margem da
lei impedindo a aplicao dela. H uma relao intrnseca entre a corrupo e muitas
organizaes criminosas, especialmente as de tipo endgeno. A aplicao de uma legislao
apropriada e a promoo da cooperao internacional para fazer frente s prticas corruptas
refora a capacidade de lutar contra o crime organizado.
Neste ponto, que se torna importante que seja dado cumprimento pelo maior
nmero possvel de pases da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional288 e da Conveno das Naes Unidas contra a corrupo.289

288
Conforme antes citado quando da explicao da caracterstica das organizaes criminosas conexo
estrutural com o poder pblico, consta na Conveno de Palermo no artigo 8 a recomendao para que os
Estados Partes adotem medidas legislativas e outras que sejam necessrias para caracterizar como infraes
penais os diversos atos de corrupo e no artigo 9 constam medidas contra a corrupo. No artigo 7 do
Cdigo de conduta para os agentes responsveis pela aplicao da lei, anexo da resoluo 34/169 da
Assembleia Geral das Naes Unidas, consta que os agentes responsveis pela aplicao da lei no cometero
qualquer ato de corrupo e devero se opor e combater rigorosamente tais atos.
 141

necessrio depurar os rgos ligados represso, a exemplo das foras policiais,

expulsando seus integrantes j viciados e os que integram organizaes criminosas. No se
pode esquecer que o combate corrupo tambm deve passar por outras categorias, como a
poltica, em que necessrio um maior controle do financiamento das campanhas eleitorais e
das relaes entre empresas e candidatos eleitos por ela apoiados.
Tambm fundamental que sejam reservados poderes suficientes aos rgos de
represso, tomando-se o cuidado para o respeito dos direitos humanos. Nesta esteira,
poderiam ser criados grupos de fora-tarefa,290 rgos especializados para combater o crime
organizado, composto, por exemplo, por membros do Ministrio Pblico, das Polcias,
Receitas, rgos de inteligncia, etc. Assim como o crime organizado, os grupos de fora-
tarefa tambm devem ser organizados, devem unir esforos entre os rgos para que atuem
eficientemente na persecuo criminal.
Cada rgo que vier a integrar o grupo dever, dentro de suas possibilidades,
fornecer agentes, veculos, armas, equipamentos de investigao, etc. Deve-se construir uma
estrutura material condizente com o combate organizao criminosa, com computadores,
softwares, micro-cmeras, dentre outros instrumentos tecnolgicos.
Todos os membros do grupo devem ter em mente que estaro lutando em prol de um
mesmo objetivo e assim no devem ser aceitas situaes de cimes entre integrantes das
mesmas instituies ou de instituies diferentes ou mesmo disputa entre eles.
Outra medida que frequentemente alvo de discusses, refere-se unificao das
Polcias Civil e Militar. Haveria uma nica Polcia no mbito estadual tratando da preveno,
represso e investigao, porm a questo no to simples quanto em um primeiro momento
possa parecer. H uma srie de questes que precisam ser solucionadas para que tal medida se
mostre vivel: a) Questes Normativas: num comparativo entre a Polcia Civil e a Polcia
Militar, pode-se dizer que, enquanto na rea penal apliquem-se aos integrantes da Polcia

289
A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (CNUCC) foi adotada pela Assembleia Geral das
Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro do mesmo ano. O
Congresso Nacional aprovou seu texto por meio do Decreto Legislativo n 348, de 18 de maio de 2005 e, pelo
Decreto 5687, de 31 de janeiro de 2006, a Conveno foi finalmente promulgada, passando a vigorar no
Brasil, com fora de lei. O texto da Conveno est disponvel em:
http://www.unodc.org/pdf/brazil/ConvONUcorrup_port.pdf Acesso em 28.08.2011.
290
Os grupos de fora-tarefa so considerados pelos agentes norte-americanos o melhor sistema para o efetivo
enfrentamento s organizaes criminosas. Estes grupos so criados sob a ideologia da cooperao mtua
entre os diversos rgos de persecuo detentores de diversas atribuies para a atuao na rea penal. Tais
rgos renem-se e passam a trabalhar em conjunto, com unidade de atuao e de esforos, com o
direcionamento para a investigao, anlise e iniciativa de medidas coercitivas voltadas para o
desmantelamento das estruturas criminosas, usando-se dos mais diversos instrumentos de investigao e
mecanismos legais (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 51-52).
 142

Civil o Cdigo Penal comum, para os integrantes da Polcia Militar, em regra, aplicam-se os
dispositivos do Cdigo Penal Militar, sendo que o processo dos primeiros ocorre no mbito da
Justia Comum e o processo dos militares, em regra, no mbito da Justia Castrense. No
aspecto administrativo, para os policiais civis h um estatuto prprio, diferente do utilizado
para os policiais militares. A Polcia Militar tem por incumbncia maior o policiamento
preventivo e ostensivo e a preservao da ordem pblica, enquanto a Polcia Civil a funo de
Polcia Judiciria291 e a apurao de infraes penais, exceto as militares (art. 144, 4 e 5
da Constituio Federal). Deve-se, no entanto, frisar que a Polcia Militar tambm, no que diz
respeito s infraes militares, tem como incumbncia a investigao delas; b) Questes
Normativo-Comportamentais: desde a academia de polcia j diferente, pois que enquanto,
em regra, os cursos de formao tcnico-profissionais dos policiais civis tem a durao
aproximada de 4 (quatro) meses, os dos policiais militares tem cerca de 9 (nove) meses, alm
de que o contedo programtico dos cursos de formao no so iguais. Para os Delegados de
Polcia exige-se como requisito bsico o bacharelado no curso de Direito, o que no exigido
para os Oficiais da Polcia Militar. H uma valorizao maior dos princpios da hierarquia e
disciplina no mbito militar, alm de que, enquanto os civis no possuem uma vestimenta
padro, os militares usam farda. Existem quartis para a Polcia Militar e delegacias para a
Polcia Civil; c) Questes Comportamentais: h uma resistncia histrica dos integrantes da
Polcia Civil e Polcia Militar em trabalharem juntos e trocarem informaes, agindo como se
cada instituio fosse uma ilha, o que acaba ainda refletindo numa competio entre as
instituies.
Nessa linha da unificao, uma das propostas seria a desconstitucionalizao das
Polcias Civil e Militar, transferindo aos Estados o poder para definirem em suas respectivas
Constituies, o modelo de Polcia que desejam, precisam ou podem ter. Cada Estado poderia
manter as duas Polcias ou fazer modificaes dentro das peculiaridades locais. Se o Estado
julgar que as duas Polcias esto desempenhando um bom trabalho e funcionando
adequadamente, optaria por mant-las. Caso o Estado entenda que a avaliao delas no
positiva, poderia implementar mudanas experimentando novos modelos.292

291
A funo de Polcia judiciria liga-se ao dever de auxiliar o Poder Judicirio, cumprindo mandados de priso
e de busca e apreenso, fazendo a conduo coercitiva de testemunhas ou de presos para oitiva pelo juiz etc.
Cabe ressaltar que no se descarta a possibilidade da Polcia Militar tambm exercer um papel auxiliar ao
Poder Judicirio, como normalmente ocorre em relao escolta de presos para audincias.
292
Luiz Eduardo Soares exemplifica alguns modelos que poderiam ser utilizados: unificao das atuais Polcias
estaduais; criao de Polcias metropolitanas e municipais (pelo menos nos municpios maiores) de ciclo
completo; diviso do trabalho entre Polcias municipais, estaduais e federais, de acordo com a complexidade
dos crimes a serem enfrentados, sabendo-se, porm, que todas atuariam em regime de ciclo completo, ou seja,
 143

Independentemente do caminho que venha a ser trilhado, seja ou no pela

unificao, no correto achar que todos os problemas de segurana pblica se resumem ao
mau funcionamento da Polcia, e creditando exclusivamente a ela to complexa soluo. No
h dvida que por trs de boa parte das infraes penais existem problemas sociais, que vo
desde a educao, sade e moradia at questes ligadas prpria desestrutura das famlias.
No se nega, por outro lado, que, especificamente no que concerne s Polcias Civil e Militar,
falta uma maior integrao entre elas, as quais, no raro, competem para cumprir as mesmas
funes no mesmo espao. H uma sobreposio de funes, mas sem trocar nenhuma
informao, o que acaba gerando uma competio entre elas. O ideal seria que houvesse
cooperao ou integrao e no competio.293
Um ponto que merece destaque que a investigao de organizaes criminosas
muitas vezes esbarra em interferncias e presses de terceiros, especialmente em relao s
organizaes de tipo endgeno, em que agentes pblicos usam de suas posies para auferir
vantagens ilcitas por longos perodos de tempo. Crimes de concusso, corrupo ativa e
passiva, peculato, fraude em licitaes e contratos pblicos so algumas das infraes
comumente praticadas por tais organizaes criminosas.
Principalmente quando h envolvimento de agentes pblicos de altos escales do
governo, magistrados, membros do Ministrio Pblico e policiais, a investigao sobre crimes
perpetrados por eles acaba tendo uma dificuldade ainda maior em razo da falta das garantias

investigando e cumprindo o patrulhamento uniformizado (SOARES, Luiz Eduardo. A poltica nacional de

segurana pblica: histrico, dilemas e perspectivas, p. 90). Jorge da Silva traz as seguintes opes: manter
o modelo atual; fuso da Polcia Civil e da Polcia Militar numa nica Polcia estadual completa, executando
todas as fases da funo policial; manuteno das duas Polcias, mas com pequena modificao nas
atribuies: Polcia Civil com as funes de apurao de crimes de autoria desconhecida, represso
criminalidade organizada e investigao especializada e Polcia Militar com funo de policiamento ostensivo
e lavratura de autos de flagrante nos casos de priso efetuadas por policiais militares; criao de Polcia
metropolitana e Polcia do interior, ambas de ciclo completo; manuteno das duas Polcias, mas com
absoro pela Polcia Civil dos servios e grande parte dos efetivos da Polcia Militar (SILVA, Jorge da.
Criminologia crtica segurana e polcia, p. 423-435).
293
Acredita-se que a manuteno da Justia Militar deve ser repensada. A investigao especializada de um
crime militar numa cidade do interior com a utilizao, por exemplo, de interceptao telefnica, enfrenta
grandes dificuldades, j que as Varas Militares concentram-se basicamente nas capitais, o que atrapalha a
agilidade necessria para o bom andamento das investigaes, alm de que a competncia est a cargo de um
juiz distante do local dos acontecimentos, isso sem falar dos entraves da instruo processual com o
deslocamento para oitiva de testemunhas ou atravs da expedio de precatrias. Os batalhes das Polcias
Militares tambm no esto adequadamente estruturados com material para um tipo de investigao como
essa. Uma alternativa poderia ser a extino da Justia Militar, com a consequente revogao dos Cdigos
Penal Militar e de Processo Penal Militar, porm com criao de um novo ttulo na parte especial do Cdigo
Penal comum para os crimes militares prprios, os quais passariam a ser julgados pela Justia Comum. Os
crimes militares imprprios simplesmente desapareceriam, j que os seus equivalentes no Cdigo Penal
comum seriam aplicveis a todos indistintamente, sejam militares ou no. Os policiais militares seriam
julgados pela Justia Comum Estadual, enquanto os militares das foras armadas pela Justia Comum Federal.
 144

constitucionais para o Delegado de Polcia que estiver presidindo o inqurito policial. So

situaes em que um simples telefonema, pode ensejar a transferncia do Delegado de Polcia
que estiver frente de uma investigao que envolva determinada pessoa politicamente
influente, para que passe a exercer suas funes em lugar distante das investigaes. Com
propriedade, Rogrio Greco afirma:

Com um simples ato publicado no Dirio Oficial, aquela autoridade policial que
estava fazendo um trabalho excepcional de investigao, pode ser retirada do caso.
Dessa forma, o temor com a sua prpria carreira poder inibir que sejam realizadas,
em algumas situaes, diligncias importantes, que pessoas influentes sejam
devidamente investigadas etc.
(...)
Tal como ocorreu com o Ministrio Publico, devemos nos mobilizar no sentido de
fazer com que a autoridade policial tenha as mesmas garantias, impedindo, dessa
forma, que venha a sofrer qualquer ingerncia externa, que possa dificultar a
correta conduo do inqurito policial.
Tanto a Polcia, quanto o Ministrio Pblico e a Magistratura devem estar
resguardados dos violadores de conscincia, ou seja, de pessoas inescrupulosas,
que se valem de suas posies polticas a fim de evitar que Justia seja feita no caso
concreto.294

A fim de evitar tais ingerncias na presidncia de inquritos policiais, devem ser

estendidas aos Delegados de Polcia, atravs de emenda constitucional, as mesmas garantias
dos magistrados e membros do Ministrio Pblico, quais sejam a vitaliciedade, aps dois anos
de exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado, a
irredutibilidade de subsdio e, principalmente, a inamovibilidade, salvo por motivo de
interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente da respectiva Polcia,
pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa.295
Algumas das medidas acima propostas exigem grandes investimentos financeiros.
Neste sentido, uma maneira de se obter parte destes recursos, pode ser atravs da venda dos
milhares de veculos que se encontram apreendidos nos ptios das delegacias, depositrios
pblicos, batalhes da Polcia Militar e DETRANs de todo o pas.
Para muitos destes veculos ser decretada a perda e assim acabaro no sendo
restitudos. Outra parte, no momento em que ocorrer a restituio, em regra, j estaro
sucateados.

294
GRECO, Rogrio. Atividade policial: aspectos penais, processuais penais, administrativos e
constitucionais, p. 85-86.
295
No artigo 9, item 2, da Conveno de Palermo, h a recomendao para que sejam adotadas medidas para se
assegurar que as autoridades atuem eficazmente em matria de preveno, deteco e represso corrupo de
agentes pblicos, inclusive conferindo a essas autoridades independncia suficiente para impedir qualquer
influncia indevida sobre a sua atuao.
 145

Aps a apreenso dos veculos, poderia ser dado um prazo de, por exemplo, 60 a 90
dias, dentro do qual, se no ocorrer a restituio, o veculo ser imediatamente direcionado
venda. Essa venda pode se dar atravs de leilo judicial ou outra forma que se entenda mais
adequada ao caso.
Todo o dinheiro arrecadado ser creditado a um fundo especial de segurana
pblica, havendo a diviso da receita em percentuais proporcionais entre os Estados e a
Unio, para que apliquem estes recursos como melhor entenderem, por exemplo, melhorando
os salrios dos policiais, reequipando as Polcias etc. Nas hipteses em que futuramente for
deferida a restituio dos veculos, haveria o pagamento pelo seu equivalente em dinheiro, o
qual sairia tambm deste fundo.
Essa medida, a ser implementada atravs de lei, propiciaria a arrecadao de vultosa
quantia aos cofres pblicos para serem empregados em segurana pblica, ao mesmo tempo
em que, os donos dos veculos, na hiptese de restituio, no receberiam automveis j
bastante depreciados pela ao do tempo.
Acrescente-se ainda, a limpeza que ocorreria nos ptios das delegacias, depositrios
pblicos, batalhes da Polcia Militar e DETRANs. Funcionrios dessas instituies no
precisariam se preocupar com a guarda e conservao de milhares de veculos, alm de haver
um benefcio para a prpria sade pblica, j que frequentemente estes automveis acabam se
tornando criadouros de insetos, a exemplo do mosquito da dengue.
Finalmente, acreditamos que todos devem ter direito a trinta dias de frias somente,
no se justificando a manuteno de perodos superiores a estes, como o que ocorre
atualmente com magistrados e membros do Ministrio Pblico e dos legislativos federal,
estaduais e municipais. Seria at dispensvel dizer o quo importante so as funes
desempenhadas por estas pessoas e o quanto isto implicaria em benefcios a toda a sociedade,
desde a confeco de leis at uma melhor prestao jurisdicional.
 146

5 CONSIDERAES FINAIS

Inicialmente cabe destacar em relao terminologia, que a expresso crime

organizado por natureza equivale prpria organizao criminosa, enquanto a expresso
crime organizado por extenso o crime praticado pela organizao criminosa. Atinente
expresso organizao criminosa poderia tambm se dizer que o mais adequado seria a
utilizao da expresso organizao de criminosos, pois no a organizao que
criminosa ou sujeito ativo de crimes, mas sim que os crimes so praticados pelos seus
membros.
Preliminarmente, foi necessrio abordar a questo ligada prpria existncia das
organizaes criminosas.
Pelo discurso do mito no existem organizaes criminosas e, como consequncia,
o conceito seria uma criao ou categoria forjada a partir da histria e dos casos estadunidense
e italiano, que foi exportada, mediante acordos ou presso internacional, para os pases
perifricos a fim de estabelecer solues que seriam inadequadas e alheias tradio jurdica
destes pases, alm de que a concepo do crime organizado tomaria por base um direito
penal e processual penal autoritrios, com o intuito de recrudescimento da legislao, que, em
verdade, acabaria tendo como destinatria a criminalidade tradicional. Finalmente, no
existiriam evidncias empricas confiveis sobre a existncia do crime organizado.
Um segundo posicionamento amparado na teoria da conspirao, defende que o
crime organizado, em regra praticado por estrangeiros, uma organizao complexa
envolvida com a prtica de vrios crimes de grande lucratividade, e que o lucro seria objeto de
lavagem de dinheiro e tambm serviria para a cooptao de agentes pblicos. Assim, para o
enfrentamento das organizaes criminosas seriam possveis a alterao das regras
tradicionais de imputao penal, a diminuio de garantias processuais e a adoo de medidas
especficas de investigao de longo prazo e grande amplitude objetiva e subjetiva.
Em relao s duas correntes acima, cabem as seguintes consideraes: a) na Itlia
houve grandes processos em que se produziu farta comprovao do carter associativo da
mfia; b) sem dvida, h uma utilizao exagerada e equivocada de muitos discursos polticos
e setores da mdia em relao ao crime organizado, fazendo com que o Estado tenha o dever
de informar a populao sobre suas reais dimenses; c) embora at possa existir certa relao
entre pobreza e crime, essa relao no absoluta, no sendo, portanto, correto simplesmente
imputar organizao social a causao da criminalidade. Deve-se buscar um ponto de
equilbrio entre a represso ao crime e, simultaneamente, atacar suas causas; d) em relao
 147

xenofobia, embora possa haver traos dela, especialmente nos mecanismos de seleo da
Polcia no momento de efetuar a persecuo penal, no se pode esquecer que a existncia de
redes tnicas internacionais criadas pela migrao facilita os contatos com agentes localizados
em outros pases; e) o combate ao trfico de pessoas, drogas e animais, por exemplo, deve ser
feito tanto nos pases fornecedores, como nos pases consumidores, atingindo assim tambm
os pases ricos; f) h certo exagero em relao ao grau de ameaa que representa o crime
organizado, especialmente em relao participao macia de agentes pblicos e o risco
para a democracia, sob a influncia da confuso entre crime organizado e terrorismo.
No h como negar que o crime organizado uma realidade, sendo que com a
globalizao e o grande avano tecnolgico ocorrido nas ltimas dcadas, ele encontrou um
terreno frtil para se expandir ainda mais entre vrios pases. O crime organizado passou a ser
uma preocupao mundial, fazendo com que no ano 2000 fosse publicada a Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Com frequncia utiliza-se a expresso crime organizado em obras cinematogrficas,
livros, peas teatrais, programas televisivos, na imprensa em geral e por muitos polticos
oportunistas, porm sem o necessrio rigor tcnico. O que acaba acontecendo que se
imputam s organizaes criminosas fatos que no so frutos de suas aes, porm a
utilizao da expresso crime organizado acaba chamando mais a ateno, aumentando os
ndices de audincia e facilitando a comercializao de anncios publicitrios por preos
maiores, alm de possibilitar a autopromoo de alguns polticos, que se aproveitam da
sensao de medo produzida, para fazerem, repentinamente, leis que supostamente traro de
volta a tranquilidade social. Por isso que, para evitar qualquer utilizao errnea da
expresso crime organizado, foi necessrio trazer tona as diferenas em relao
criminalidade de grupo, criminalidade profissional, crime isolado cometido de forma
organizada, gangues juvenis, grupos terroristas e criminalidade de massa.
A criminalidade organizada uma espcie de criminalidade de grupo que possui as
caractersticas da organizao, estabilidade, planejamento e finalidade de obteno de lucro.
Tanto na criminalidade organizada como na criminalidade profissional a prtica de
crimes no um ato eventual ou ocasional, mas um meio de vida, porm, enquanto a
criminalidade organizada necessariamente cometida por uma pluralidade de indivduos, a
criminalidade profissional desenvolvida por um ou vrios agentes que a exercem em tempo
integral. Pode-se dizer assim, que a criminalidade organizada tambm uma espcie de
criminalidade profissional.
 148

O crime isolado cometido de forma organizada, apesar de possuir planejamento,

finalidade de obteno de lucro e diviso de tarefas, no possui o requisito da estabilidade ou
permanncia, tpico das organizaes criminosas, sendo, na verdade, uma hiptese de
concurso de pessoas para a prtica de um crime isolado.
As gangues juvenis, compostas por crianas e adolescentes, no tem suas aes, em
regra, direcionadas ao lucro de forma organizada como ocorre com as organizaes
criminosas.
Enquanto as organizaes criminosas visam ao lucro, os grupos terroristas objetivam
a tomada do poder poltico sob a alegao de uma ideologia poltica, religiosa ou tnica, no
tendo como fim ltimo o lucro.
A criminalidade de massa a criminalidade do dia a dia, a qual responsvel pela
maioria dos crimes que ocorrem cotidianamente.
No que se refere possibilidade de se elaborar um conceito de crime organizado, h
uma corrente que entende que isso no possvel, pois no seria praticvel numa nica
definio compreender realidades to diferentes. A outra posio, a qual parece ser mais
adequada, mesmo reconhecendo a complexidade do fenmeno e a dificuldade em se buscar
uma definio aceitvel, defende a necessidade em se conceituar o crime organizado.
Nessa busca por um conceito, entende-se que um ponto de partida est no
reconhecimento de diferentes modelos de organizaes criminosas, quais sejam, os
paradigmas mafioso ou tradicional, da rede, empresarial e endgeno, no se excluindo a
possibilidade de tipos mistos ou de interpenetraes entre eles.
O paradigma mafioso, inicialmente retirado das experincias estadunidense e
italiana, durante muito tempo foi utilizado como nico modelo de organizao criminosa,
esquecendo-se dos demais paradigmas, e levando erroneamente a se acreditar que no
existiam organizaes criminosas em vrios pases. Possui as seguintes caractersticas: busca
pela dominao de territrios ou mercados mediante o uso da fora, bastante hierarquizada,
ingresso de modo ritualstico e baseado no apadrinhamento, compromisso de lealdade,
imposio da lei do silncio, seus membros tm origem estrangeira ou humilde, busca pelo
lucro, ajuda recproca, procura de um especial destaque no meio criminal e uma explicao
ideolgica do comportamento criminoso. So exemplos, no Brasil, o Primeiro Comando da
Capital PCC e o Comando Vermelho CV.
As organizaes criminosas do paradigma da rede so formadas por vrios grupos
ou indivduos dedicados em tempo integral ao crime, ou seja, criminosos profissionais. Estes
criminosos fazem parte de grupos que colaboram ou competem entre si, conforme as
 149

necessidades do momento. A unio ocorre em torno da busca de lucro pessoal, destacando-se

a ideia da cooperao entre indivduos e grupos, conforme a necessidade, formando-se
vnculos horizontais e no verticais. No Brasil, exemplo a unio entre o Comando Vermelho
- CV e o Primeiro Comando da Capital PCC.
No paradigma empresarial, as organizaes criminosas assemelham-se s
empresas lcitas, porm delas se diferenciam por usar principalmente mtodos ilcitos, ou seja,
trata-se de empresa estruturada com o objetivo de auferir lucro por meio de atividades ilegais.
H uma interpenetrao de atividades lcitas e ilcitas, ou ainda a atuao na economia formal,
mas com o financiamento de negcios legais a partir de lucros oriundos de atividades ilcitas.
A organizao criminosa do paradigma endgeno nasce dentro de instituies ou
rgos pblicos, onde os agentes pblicos usam de suas posies para conseguir vantagens
ilcitas por grandes perodos de tempo. So exemplos as milcias atuantes em regies do Rio
de Janeiro e o escndalo do mensalo.
O artigo 2 da Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, conhecida como Conveno de Palermo, define grupo criminoso organizado
como o grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na
presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio
econmico ou outro benefcio material. Vrios so os argumentos favorveis, mas tambm
muitas crticas so feitas a este conceito, como, por exemplo, em relao ao nmero de
pessoas, que seria incoerente aceitar uma organizao criminosa com apenas trs membros,
enquanto uma quadrilha exige, no mnimo, quatro pessoas. H entendimento, no sentido de
que, como no Brasil a citada Conveno foi aprovada e promulgada, em tese, referido
conceito estaria em vigor em paridade normativa com as leis ordinrias, possibilitando a
utilizao das medidas investigativas previstas na Lei n 9.034/95, assim como o
reconhecimento do crime antecedente previsto no artigo 1, VII da Lei n 9.613/98, referente
lavagem de dinheiro, alm de ser um grande passo na direo da uniformizao conceitual
entre os diversos pases signatrios da Conveno com o objetivo de uma maior efetividade
da cooperao transnacional.
Em muitos pases no h uma definio legal de crime organizado, como ocorre, por
exemplo, na Alemanha e Estados Unidos, embora exista a previso de vrios instrumentos
para o enfrentamento a este fenmeno.
No Brasil, a Lei n 9.034/95, alterada pela Lei n 10.217/01, no traz qualquer
definio de organizao criminosa, embora faa referncia a ela em vrios artigos. Diante
 150

disso, h quem defenda que todos os artigos da lei que mencionam organizao criminosa so
inaplicveis. Por outro lado, argumenta-se que a opo por no conceituar organizao
criminosa tambm foi feita em outros pases, j que as caractersticas do fenmeno ainda no
esto suficientemente claras e uma definio legal poderia deixar fora do campo de aplicao
da lei alguns fatos e, desta forma, ser possvel uma maior flexibilidade na autorizao das
medidas investigativas nela previstas.
Verifica-se assim, uma grande dificuldade em se chegar a um consenso sobre o
conceito de crime organizado, porm, independentemente de se ter at o momento uma
definio aceitvel a este fenmeno, possvel enumerar suas caractersticas, as quais podem
contribuir para a elaborao de uma definio legal.
Embora no haja unanimidade na doutrina e jurisprudncia sobre quais sejam as
caractersticas do crime organizado, normalmente so citadas as seguintes: pluralidade de
agentes, estabilidade ou permanncia, finalidade de lucro, organizao ou planejamento
empresarial, hierarquia, diviso funcional de atividades, compartimentalizao, conexo
estrutural com o poder pblico, uso da violncia ou intimidao, explorao de mercados
ilcitos ou explorao ilcita de mercados lcitos, uso de meios tecnolgicos sofisticados,
oferta de prestaes sociais, busca pela dominao de territrios, internacionalidade ou
transnacionalidade e obstruo justia.
Dentre as caractersticas, so essenciais a todos os paradigmas de organizaes
criminosas a pluralidade de agentes, a estabilidade ou permanncia, a finalidade de lucro e a
organizao. Assim, poderia se construir um conceito que abranja todas essas caractersticas
comuns a fim de que no fique de fora nenhum dos paradigmas, as quais tambm deveriam
constar como elementares numa eventual tipificao. Todas as demais caractersticas, no
essenciais ou comuns, serviriam para reforar a existncia da organizao criminosa, sem, no
entanto, fazerem parte da sua definio e, em caso de tipificao, seriam utilizadas como
causas de aumento de pena.
Em razo de todas essas caractersticas e do grau de complexidade das organizaes
criminosas, dificilmente se chegar a um resultado satisfatrio numa investigao a elas
ligada a partir de uma apurao calcada basicamente em depoimentos pessoais, normalmente
a base de qualquer investigao da criminalidade tradicional. H necessidade de se aparelhar
o Estado de procedimentos de investigao e formao de provas diferenciados para um
eficiente enfrentamento da criminalidade organizada.
Neste sentido, alm dos tradicionais meios de investigao, aos poucos a lei vem
criando outros, porm, nessa busca por se fazer um competente enfrentamento s
 151

organizaes criminosas, no devem ser tolerados abusos que venham a aniquilar os direitos
fundamentais. O grande desafio reside exatamente em se buscar um ponto de equilbrio entre
uma eficiente represso ao crime organizado e o respeito s garantias individuais. Ser
eficiente o ordenamento que tenha regras que permitam equilbrio entre os interesses do
Estado em punir autores de infraes penais e o interesse do acusado em se defender
plenamente.
Certa restrio aos direitos fundamentais dos membros das organizaes criminosas
durante a investigao seria admissvel, pois suas condutas tambm atingem os direitos
fundamentais de outras pessoas e o Estado, como tem o dever de proteo da sociedade, no
pode deixar de reagir. Todavia, o investigado no deve ser encarado como mero objeto de
investigao, mas sujeito de direitos e deveres perante a sociedade e o Estado.
No se defende a no aplicao das garantias constitucionais aos membros de
organizaes criminosas investigados e acusados da prtica de infraes penais, mas, ao
contrrio, o respeito a elas, porm de forma a que os crimes por eles perpetrados no se
tornem inalcanveis para as autoridades estatais. O resultado justo para a investigao e o
processo exige postura garantista e ao mesmo tempo eficiente, devendo-se avaliar os conflitos
entre direitos e garantias constitucionais e a exigncia em se apurar eficientemente condutas
da criminalidade organizada, de forma a evitar violaes aos direitos fundamentais ou a
ineficcia estatal na apurao destes delitos.
A partir destas consideraes, vrios meios de investigao e obteno de provas
foram analisados ao longo do trabalho, ainda que alguns no sejam exclusivos para
investigao da criminalidade organizada.
Em muitas situaes mais eficiente adiar a priso, num primeiro momento, de
membros menos importantes de uma organizao criminosa, com intuito de acompanhar suas
aes e com isso efetuar a priso de vrios outros membros ou para conseguir prova em
relao a seus superiores na hierarquia da organizao, os quais normalmente no aparecem
quando da prtica dos crimes.
Neste sentido, a ao controlada o meio de investigao que consiste no
retardamento da ao policial em relao a delitos que esto sendo praticados por membros de
organizaes criminosas a fim de monitorarem seus passos at o momento mais eficaz para a
colheita da prova e para a realizao de um maior nmero de prises.
A entrega vigiada, que uma espcie de ao controlada, possui previso na
legislao de diversos pases e tambm em algumas Convenes Internacionais, estando
 152

caracterizada por uma atividade de vigilncia sobre autores e sobre coisas ilcitas por eles
transportadas, que pode desenvolver-se em vrios pases.
Ao contrrio da entrega vigiada, a ao controlada propriamente dita no exige
prvia autorizao judicial e manifestao do Ministrio Pblico. A ao controlada tambm
possui objeto de aplicao mais amplo que a entrega vigiada, j que pode ser utilizada para
investigao de quaisquer crimes praticados por organizaes criminosas, no sendo ilegal
sua aplicao tambm para outras infraes penais. Caso a ao controlada ocorra com a
infiltrao de agentes, a ela depender de autorizao judicial, condio que sempre exigida
na hiptese de infiltrao.
A ao controlada, assim como a entrega vigiada, so tcnicas de investigao de
natureza cautelar que, para serem aplicadas, exigem a razovel suspeita de que a coisa vigiada
ilcita e os que a transportam cometem crimes (fumus boni juris) aliado ao risco de perda da
mercadoria e no-priso dos agentes (periculum in mora). Tanto numa como noutra pode
ocorrer a interdio, a substituio ou o acompanhamento da carga, mercadoria ou drogas
ilegais.
O policial que retarda sua interveno para aguardar o momento mais oportuno para
cumprir com o seu dever funcional de interromper o crime em curso no age com o dolo
especfico de satisfao de interesse ou sentimento pessoal, mas com a inteno de esperar
o melhor momento para surpreender o autor do delito. Desta forma, evidentemente, no
pratica o crime de prevaricao, por ausncia do elemento subjetivo do tipo.
A figura do agente infiltrado ou encoberto consiste na possibilidade de, mediante
autorizao judicial, policiais serem infiltrados na organizao criminosa, simulando serem
seus integrantes, com o objetivo de conseguir o maior nmero de informaes sobre o seu
funcionamento.
Diante da ausncia de regras especficas para a infiltrao de agentes, tem sido
utilizado, por analogia, o procedimento previsto na Lei n 9.296/96, que disciplina a
interceptao telefnica.
No haver responsabilizao criminal do agente infiltrado pelo crime de quadrilha
ou associao para o trfico, porm, em relao aos demais crimes que acabe tendo que
praticar para que consiga uma melhor integrao na organizao criminosa, dever ser
analisado se h proporcionalidade entre o crime praticado e a finalidade perseguida pela
investigao. Todavia, at para que continue vivo, h o risco de o agente infiltrado ser
obrigado a praticar algum crime grave.
 153

Muitas so as crticas figura do agente infiltrado. Num primeiro momento pode-se

dizer que uma tcnica de investigao de duvidosa eticidade, j que o Estado, para
investigar um crime, estaria se igualando ao criminoso, praticando, atravs de seus agentes,
fatos tipificados criminalmente. H o risco de o agente infiltrado passar a ser um membro real
da organizao criminosa e passe a trabalhar para ela, inclusive revelando dados sobre a
prpria investigao e a Polcia. Em relao violao a intimidade e vida privada, o agente
infiltrado participar da vida de outras pessoas nem sempre ligadas s atividades criminosas,
como, por exemplo, parentes dos membros da organizao. Questionamentos tambm so
feitos a respeito da invalidade das confisses obtidas pelo agente infiltrado em relao aos
membros da organizao criminosa, j que essas confisses teriam sido obtidas sem o respeito
s regras do interrogatrio, especificamente o direito ao silncio e o direito de no produzir
prova contra si mesmo. Aps a infiltrao, em razo do desmantelamento da organizao
criminosa, poder o policial e seus familiares ficarem em risco, e assim deverem ser
beneficiados com uma proteo especial, nos mesmos moldes da que dispensada a vtimas,
testemunhas e colaboradores, inclusive com alterao de fisionomia e de nome, porm o
Estado no estaria aparelhado suficientemente para assegurar a vida deles.
Diante destes questionamentos feitos ao instituto, para que se possa, de fato,
compatibilizar a atuao do agente infiltrado com os direitos fundamentais garantidos pela
Constituio Federal, faz-se necessria a edio de lei regulamentando minuciosamente este
meio de investigao.
Outra medida bastante utilizada na investigao de crimes praticados por
organizaes criminosas, ainda que tambm possa ser utilizada para a apurao de outras
infraes penais, a quebra dos sigilos fiscal, bancrio, financeiro e eleitoral. As informaes
fiscais so aquelas prestadas ao fisco federal, estadual ou municipal, pelas pessoas fsicas e
jurdicas. As informaes bancrias relacionam-se com a movimentao bancria, ou seja,
extratos de contas-correntes, de poupanas, de aplicaes em fundos de investimentos,
inclusive aes. As informaes financeiras referem-se movimentao financeira,
abrangendo, entre outros, emprstimos financeiros, gerenciamento de risco de crdito ou
investimentos, credirios, consrcios, movimentao da extinta CPMF e informaes do
carto de crdito. As informaes eleitorais indicam um resumo simples ou completo de cada
pleito eleitoral, podendo incluir nmero de eleitores, abstenes, votos nulos, em branco,
invlidos, a votao de cada candidato e partido e em cada uma das zonas eleitorais de cada
municpio, alm de informaes ligadas ao perfil de cada candidato referentes ao nvel de
escolaridade, ocupao, resultado de eleies em determinado perodo e o conhecimento da
 154

prestao de contas Justia Eleitoral. Indubitavelmente, as quebras dos sigilos fiscal,

bancrio e financeiro exigem ordem judicial, enquanto em relao ao sigilo eleitoral discute-
se se as informaes so sigilosas ou de domnio pblico e assim se dependem ou no de
autorizao judicial para acesso ao seu contedo.
Apesar do disposto no artigo 5, XII da Carta Magna que, em princpio s admitiria
a violao da comunicao telefnica, em casos excepcionais, com supedneo no princpio da
proporcionalidade e mediante autorizao judicial, possvel a quebra do sigilo dos dados, da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, quando necessrio para salvaguardar outro
bem, superior ao valor do sigilo, e que tambm tenha sido objeto de proteo constitucional.
Especificamente em relao aos dados, entende-se que tanto a comunicao dos
dados, quanto os dados propriamente ditos foram objeto de proteo constitucional e que os
dados protegidos abrangem as informaes codificadas, ligadas especialmente aos meios
informticos ou eletrnicos, mas tambm os registros particulares de uma pessoa, como as
anotaes particulares num dirio.
No que se refere aos agentes de fiscalizao tributria, h discusso se possvel ou
no, sem autorizao judicial, ingressar em escritrios e empresas e apreender arquivos
magnticos ou eletrnicos contidos em computadores, prevalecendo o entendimento de que
preciso a ordem judicial. De qualquer forma, ainda que, com apoio no artigo 195 do Cdigo
Tributrio Nacional, os agentes de fiscalizao tributria, sem autorizao judicial, ingressem
numa empresa e apreendam tais objetos, ser indispensvel autorizao judicial para o
conhecimento dos dados do computador, sob pena de produo de prova ilcita.
Como a Lei Complementar n 105/01 em relao quebra dos sigilos bancrio e
financeiro e os artigos 198 e 199 do Cdigo Tributrio Nacional em relao quebra do sigilo
fiscal, no disciplinaram o procedimento e requisitos necessrios para tais quebras, tem sido
utilizada, por analogia, a Lei n 9.296/96, no que couber. Assim, o juiz dever verificar se
existem indcios suficientes de autoria ou participao nos crimes investigados e se a prova
no pode ser obtida por outros meios disponveis.
Em relao legitimidade para autorizar a quebra, o artigo 6 da LC 105/01, que foi
regulamentado pelo Decreto 3.724/01, permite que agentes e fiscais tributrios, desde que
haja procedimento administrativo ou fiscal em curso, quebrem sigilo fiscal, bancrio e
financeiro. Nos termos do artigo 2, 1 da LC 105/01, as autoridades administrativas do
Banco Central, no exerccio de suas atribuies de apurao de irregularidades e fiscalizao,
tambm podero quebrar tais sigilos, independentemente de autorizao judicial. A Comisso
Parlamentar de Inqurito, que possui poderes de investigao prprios das autoridades
 155

judiciais nos termos do artigo 58, 3 da Constituio Federal, tambm pode determinar a
quebra dos sigilos bancrio, fiscal e financeiro, desde que o faa motivadamente. Em relao
ao Ministrio Pblico, tem prevalecido que ele no possui legitimidade para requisitar dados
bancrios, financeiros e fiscais diretamente s respectivas instituies, devendo assim
requerer a quebra ao Poder Judicirio.
O artigo 3 da Lei n 9.034/95 foi declarado inconstitucional pelo STF no que se
refere aos dados fiscais e eleitorais e a sua ineficcia na regulao dos sigilos bancrio e
financeiro que j so disciplinados pela Lei Complementar n 105/01, em razo de ofensa a
garantia de imparcialidade do juiz e tambm por ofensa ao princpio da publicidade, pois
havia previso para que a violao do sigilo de dados ocorresse por diligncia pessoal do juiz,
impondo-lhe o mais rigoroso segredo. Aduz-se que no se pode admitir prova secreta
suscetvel de ser utilizada na sentena judicial e que tal medida tambm ofendia o modelo
acusatrio, pois os juzes tm competncia para processar e julgar, mas no para investigar no
mbito extraprocessual.
Para os documentos pblicos, salvo em relao aos sigilosos nos termos do Decreto
2.134/97, h o acesso pleno a eles independentemente de autorizao judicial. Para os
documentos privados, se no comprometer a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
do investigado, o acesso a eles tambm independer de prvia autorizao judicial.
Atinente aos dados cadastrais dos usurios de operadoras de telefonia, o
entendimento majoritrio, do qual se comunga, o de que os dados so sigilosos, porque
integram a esfera de vida privada do indivduo, e assim, este sigilo somente poder ser
quebrado mediante prvia autorizao judicial. O mesmo raciocnio vlido para os dados
cadastrais bancrios, que abrangem a qualificao completa dos correntistas e o nmero da
conta corrente.
Para outros dados cadastrais, como os referentes a certo imvel ou empresa, ao
proprietrio de determinado automvel ou para o endereo de IP de um computador, tem se
entendido que tais informaes so pblicas e assim podem ser obtidas diretamente atravs de
requisio da Polcia ou do Ministrio Pblico.
Na interceptao ambiental ocorre a captao da conversa e dos atos praticados,
sem o conhecimento dos indivduos que esto no ambiente alvo e indispensvel que exista
prvia autorizao judicial; na escuta ambiental h a interceptao de conversa entre o
emissor e o receptor feita por um terceiro com o conhecimento de um ou outro participante
da conversa, sem que seja necessria ordem judicial para a execuo dela, pois no h leso
intimidade, a qual est sendo compartilhada; na gravao clandestina ambiental o prprio
 156

indivduo grava sua conversa e aes que esteja mantendo com terceiro em um
determinado ambiente alvo, sem que precise de autorizao judicial. O mesmo raciocnio
tem sido aplicado na hiptese de gravao clandestina telefnica.
No que diz respeito s imagens, no h necessidade de autorizao judicial para a
gravao de filmagens em local pblico ou aberto ao pblico, porm caso a imagem seja
gravada num local privado ou onde algum exerce sua profisso, ofcio ou trabalho, haver a
prvia necessidade de ordem judicial ou a concordncia das pessoas gravadas, sob pena de
produo de prova ilcita. No mesmo sentido ser a explicao se essas imagens forem
obtidas, por exemplo, no site Youtube.
Em relao a imagens, fotografias e informaes estampadas em redes sociais, a
exemplo do Orkut ou Facebook, no haver necessidade de ordem judicial para a captao
delas, pois a prpria pessoa resolveu abrir mo da sua privacidade e intimidade quando
resolveu exp-las no site.
Para as imagens captadas por cmeras municipais em locais pblicos, no haver
necessidade de autorizao judicial para utilizao como prova em investigaes e processos
criminais, o mesmo valendo para cmeras instaladas nas fachadas de edifcios com viso para
o lado externo da edificao. Caso a cmera esteja instalada em dependncia interna do
edifcio com viso para o lado privado da edificao, a obteno das imagens se sujeitar a
prvia autorizao judicial, a fim de no violar a intimidade de algum condmino no
envolvido com o fato investigado.
Considerando que a legislao brasileira apenas exige prvia e motivada deciso
judicial para a aplicao da interceptao ambiental, mas nada disps a respeito de qual ser o
procedimento aplicvel a ela, tem se entendido, mais uma vez, que dever ser utilizada, por
analogia, a Lei n 9.296/96.
A interceptao telefnica, prevista no artigo 5, XII da Constituio Federal, o qual
foi regulamentado pela n Lei 9.296/96, mesmo no sendo um meio de investigao
especfico para a criminalidade organizada, tem demonstrado ser eficiente para a apurao de
crimes praticados por organizaes criminosas, abrangendo inclusive a possibilidade de
interceptaes de comunicaes por fax e mensagens de telefone celular.
Inobstante a crtica de parte da doutrina no sentido de que o pargrafo nico do
artigo 1 da Lei n 9.296/96 teria ampliado demasiadamente o previsto no artigo 5, XII da
Carta Magna ao permitir a interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica, a posio que parece ser a mais adequada a de que no h
inconstitucionalidade, uma vez que o legislador valeu-se de uma interpretao progressiva e
 157

histrica e assim possvel, mediante autorizao judicial, a interceptao de comunicao

feita por rdio ou email e de mensagens divulgadas pelos sistemas Twitter, Facebook e
Myspace, redes sociais de comunicao e programas de computador do tipo msn ou skype,
permuta de informaes, fotografias e perfis de usurios. Para as conversas de livre acesso ao
pblico contidas em sites de conversao em tempo real ou redes sociais de comunicao, a
apreenso delas independe de autorizao judicial.
Cabem as seguintes observaes em relao interceptao telefnica e a vrios
pontos da Lei n 9.296/96:
a) indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal significa que no sero
suficientes meras suspeitas sem amparo ftico ou conjecturas desvinculadas da realidade,
havendo necessidade de vinculao de algum a fato criminoso especfico, porm sem a
necessidade de existir prova segura de autoria ou participao;
b) a excepcionalidade da medida de interceptao telefnica no pode ser desvirtuada a ponto
de a ela se recorrer por comodidade e, em havendo meio menos gravoso e igualmente eficaz
para se atingir o objetivo visado com a interceptao, a violao dos direitos atravs dela ser
tida como desnecessria;
c) h uma ampliao exagerada em relao possibilidade da medida para todos os crimes
apenados com recluso e, em contrapartida, a sua indevida inadmissibilidade para, por
exemplo, os crimes de ameaa ou injria praticados por telefone e para a contraveno do
jogo do bicho. A opo mais acertada, a exemplo do que j ocorre em outros pases, poderia
ser a adoo de um rol de infraes que pudessem admitir a interceptao telefnica;
d) somente deve ser permitida para a apurao de infraes penais j ocorridas ou ainda em
andamento, no se autorizando que ela se preste para a apurao de fatos que ainda nem
iniciaram a sua execuo;
e) a posio dominante e que parece ser a melhor que o juiz pode autorizar tantas
prorrogaes quantas forem necessrias para a investigao, sendo que toda a discusso
acerca do significado da expresso uma vez, poderia ter sido evitada se existisse uma
vrgula aps a palavra tempo no artigo 5 da Lei n 9.296/96;
f) entendimento majoritrio, que tambm parece ser o mais adequado, no sentido de que
desnecessria a juntada do contedo integral das degravaes das interceptaes telefnicas
realizadas durante o perodo de investigao, sendo suficiente a transcrio literal e integral
das gravaes em que se apoiou a denncia, sendo, porm, garantido defesa o acesso a todo
o contedo sonoro armazenado em meio magntico;
 158

g) no h necessidade de que a degravao tenha que ser feita por peritos oficiais, podendo ser
realizada pelos prprios policiais ou at mesmo por leigos;
h) a melhor corrente e tambm prevalente no sentido de que, ainda que haja pedido de
desistncia do exame pericial de confronto e autenticidade de voz por parte da defesa, desde
que o juiz entenda que a prova necessria, pode determinar a sua realizao, porm
assegurando-se ao ru o direito de dela no participar;
i) posio majoritria, e que se entende a mais adequada, defende que possvel a utilizao
da prova obtida regularmente atravs de interceptao telefnica no curso de investigao
criminal ou instruo processual penal para instruo em processo administrativo disciplinar e
ao civil pblica por improbidade administrativa, com base nos mesmos fatos que foram
apurados criminalmente, dependendo de autorizao do juzo onde a prova foi produzida;
j) possvel a utilizao de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes
dela tenham cincia e que sobre ela seja possibilitado o exerccio do contraditrio.
As investigaes, por melhor que sejam feitas, muitas vezes no conseguem
descobrir muitos detalhes a respeito de crimes praticados por organizaes criminosas. Diante
disso, h vrios dispositivos legais estimulando a colaborao dos prprios membros da
organizao criminosa, mediante o oferecimento de benefcios, como por exemplo, o perdo
judicial e a reduo da pena em relao ao crime delatado, desde que preenchidos os
requisitos legais para sua concesso. Atravs dela, coautores podero vir a ser presos e outros
crimes evitados.
A delao premiada, a qual no se confunde com a antiga colaborao processual,
no mais prevista no direito brasileiro, sujeita-se, em termos genricos, aos seguintes
requisitos: a) necessidade da existncia de uma delao, em que o agente descreve o modo de
agir da organizao criminosa e quem so seus membros; b) que seja voluntria ou
espontnea, de acordo com a respectiva exigncia legal; c) que tenha contribudo
decisivamente para a elucidao dos crimes, incluindo identificao dos autores ou ainda,
eventualmente, a recuperao do produto do crime.
Muitas crticas so dirigidas ao instituto da delao premiada, dentre as quais, as
seguintes:
a) embora a delao do corru seja mais comum durante a investigao criminal, nada impede
que ela tambm ocorra durante o processo. No entanto, aps a recente modificao ocorrida
no artigo 400 do Cdigo de Processo Penal em que o interrogatrio do acusado ocorrer
depois da audincia de instruo e julgamento, dificilmente ela acontecer no curso do
processo, a no ser que o agente queira falar antes de seu interrogatrio judicial;
 159

b) quando o corru delator beneficiou-se apenas com a diminuio de sua pena, pode acabar
sofrendo represlias, no estabelecimento prisional que estiver por parte dos outros membros
da organizao criminosa;
c) quando o delator beneficia-se com o perdo judicial, pode acabar tendo uma vantagem
desproporcional em relao a sua colaborao, que pode no atingir os chefes da organizao
criminosa. Por outro lado, o benefcio pode atingir exatamente os lderes da organizao
criminosa quando eles forem os delatores. Ainda h o perigo de que haja falsidades ou
omisses nas suas declaraes sem que muito se possa fazer em relao a isso, pois o delator,
na condio de corru, no presta o compromisso de dizer a verdade;
d) no se pode pretender a condenao dos outros supostos membros da organizao
criminosa com base exclusivamente nas declaraes do delator desacompanhadas de outras
provas, principalmente quando essas declaraes foram feitas apenas na fase do inqurito
policial, onde no h previso do contraditrio e da ampla defesa;
e) em qualquer hiptese em que haja delao, deve ser buscada uma forma de proteo do
delator e/ou seus familiares, o que muitas vezes acaba no ocorrendo;
f) houve uma ampliao desproporcional nos artigos 13 e 14 da Lei n 9.807/99, os quais
previram a delao premiada para todo e qualquer delito, desde que preenchidos os requisitos
neles contidos;
g) o instituto demonstra toda a carncia tica, incompetncia e inocncia do Estado, uma vez
que a delinquncia organizada no est propensa colaborao, vigorando a lei do silncio,
alm de que indiferente que ela ocorra com ou sem arrependimento do delator;
h) no h previso legal de qual o procedimento a ser seguido para a realizao da delao,
se a iniciativa da colaborao do prprio suspeito ou de seu defensor ou do Ministrio
Pblico e ainda se necessria a presena do juiz neste acordo e se ele pode ser verbal.
Por outro lado, em contraponto a alguns dos questionamentos acima, podemos
elencar os seguintes argumentos: a) a delao premiada est prevista em lei e objetiva tornar
mais eficiente a aplicao da justia em relao aos crimes mais graves e que acabam
abalando de forma mais intensa a ordem pblica, sendo a tica um valor moral de menor
agressividade do que a prtica de um crime e assim, na hiptese de confronto de ambos, no
seria incoerente sacrificar tpicos de tica em troca da restaurao da ordem pblica abalada
pela prtica do crime grave; b) no haveria afronta aos princpios da proporcionalidade e
igualdade em face da aplicao diferenciada de punio contra dois criminosos que
praticaram exatamente a mesma conduta, pois a aplicao da pena deve ser feita sempre de
acordo com o princpio da individualizao da pena atendendo a situaes peculiares de cada
 160

um dos acusados; c) as possveis falsas delaes por parte de acusados que buscam
prejudicar outros comparsas, poderia ser enquadrada como crime de denunciao caluniosa ou
calnia ou, caso se entenda no configurar nenhum crime, daria ensejo a no aplicao do
benefcio ao delator e ainda faria com que tivesse um agravamento em sua pena em face da
maior reprovabilidade de sua conduta e sua maior periculosidade; d) com o objetivo de
preservao do sigilo e segurana do delator e seus familiares, as providncias contidas nos
artigos 7 e 15 da Lei n 9.807/99 devem ter aplicao geral aos casos que a lei prev a
delao premiada.
Importante ainda ressaltar que para que a delao premiada seja regularmente vlida,
ser necessrio informar ao delator detalhadamente a respeito das caractersticas dela e das
consequncias penais e processuais penais a que estar sujeito, bem como das garantias de sua
segurana e de seus familiares, alm de lhe ser assegurada entrevista reservada com seu
advogado.
Principalmente com o objetivo de se buscar a eficincia processual, especialmente
em processos de grande complexidade envolvendo organizaes criminosas, onde h grande
nmero de acusados e de crimes a eles imputados e em que o grande nmero de atos
processuais acaba comprometendo em certa medida tanto a atividade estatal de persecuo
penal, quanto a prpria ampla defesa dos acusados, que o Cdigo de Processo Penal, a partir
das alteraes ocorridas com as Leis n 11.690/08 e 11.900/09, passou a prever a
possibilidade de oitiva do ru preso, das testemunhas e do ofendido por videoconferncia,
assim como a utilizao dela para a realizao de outros atos processuais que dependam da
participao de pessoa que esteja presa, como acareao e reconhecimento de pessoas e
coisas.
A utilizao da videoconferncia, especialmente em relao ao acusado preso
pertencente a organizaes criminosas, evitar a mobilizao de um grande aparato de
segurana para o deslocamento e escolta dele, gerando economia para os cofres pblicos e
evitando o perigo de fuga e/ou resgate. No haver dificuldades com o transporte nos casos de
grandes distncias nem a possibilidade de acidentes automobilsticos, alm de que o risco
imposto sociedade como um todo diminuir sensivelmente.
Entre o interesse pblico na colheita da prova e a atenuao do direito de defesa,
sobrepe-se, excepcionalmente, o valor constitucional do ius puniendi pela busca da
regularidade processual de igual valor constitucional, ainda mais em se tratando de processos
complexos envolvendo a apurao do crime organizado, justificando-se assim a utilizao da
videoconferncia.
 161

No que se refere ao testemunho oculto, que o depoimento prestado pela

testemunha que no vista pelo acusado, a fim de no ser por ela intimidada, mas que tem a
sua identidade conhecida, h previso dele no artigo 217 do Cdigo de Processo Penal, tendo
o Supremo Tribunal Federal j se manifestado pela constitucionalidade dessa modalidade de
prova. Pode ser bastante til, especialmente em depoimentos envolvendo organizaes
criminosas, vtimas de crimes sexuais e crianas.
No entanto, em relao ao depoimento annimo, que aquele prestado pela
testemunha cuja identidade desconhecida do prprio juiz e/ou do acusado e seu defensor,
pensa-se que ele no pode ser aceito, j que impede o acusado e seu defensor de saber quem
contribuiu para a sua condenao, no lhes possibilitando mostrar aspectos que
desmereceriam o depoimento, como contraditando a testemunha em hipteses dela ser
inimiga do acusado ou estar movida por sentimento de vingana ou ainda no caso de serem
falsas as afirmaes feitas.
Na mesma linha do depoimento annimo, j houve perodo em que, em pases como
Colmbia e Peru, previram-se as figuras do juiz sem rosto e promotor sem rosto, em que
os juzes e promotores no seriam identificados pelo ru e seu advogado e onde as decises
seriam assinadas por meio de cdigos ou codinomes, o que tambm se repetiria nos tribunais
em caso de recurso. Entende-se que no se podem aceitar figuras esdrxulas como essa do
juiz sem rosto, sob a pena de vulnerao ao contraditrio, ampla defesa e imparcialidade do
juiz. O mesmo se diga de um promotor sem rosto, onde no se conheceria o membro do
Ministrio Pblico. Nestes casos, no haveria como questionar-lhes eventual impedimento ou
suspeio. Em sendo o caso, deve o Estado encontrar meios de proteger tais autoridades e
seus familiares, sem, no entanto, violar direitos fundamentais do ru, o mesmo se aplicando
para as testemunhas e respectivos familiares.
Em relao possibilidade de inverso do nus da prova da ilicitude de bens obtidos
por organizaes criminosas, pensa-se que, em princpio, haver ofensa ao princpio da
presuno de inocncia obrigar o ru a provar que seus bens no possuem origem criminosa,
antes mesmo de j ter sido condenado, ainda com o risco de afetar a imparcialidade do juiz,
que pode ser influenciado pela discusso sobre os bens quando do julgamento do crime.
Talvez uma boa sada seja postergar a discusso quanto perda dos bens apreendidos para s
depois do ru ter sido condenado, admitindo-se a certa inverso do nus da prova.
Atinente busca e apreenso, de suma importncia que os agentes envolvidos na
operao de busca zelem, o mximo possvel, pela idoneidade do material colhido, tornando-o
prova idnea, demonstrando, sem brechas, que so oriundos do local onde foi realizada a
 162

busca. De acordo com a complexidade da busca, recomendvel que tambm dela participem
conjuntamente com a Polcia, por exemplo, servidores das Receitas Federal e Estadual,
membros do Ministrio Pblico, peritos criminais, alm de funcionrios de outros rgos
pblicos. Importante ainda consignar que quando a busca seja feita em escritrios de
advocacia, que ela ocorra em conformidade com o previsto no artigo 7 da Lei n 8.906/94.
A resposta do Estado diante do crime organizado transnacional s ser eficiente com
a cooperao jurdica penal entre os diversos pases. Neste sentido, na rea penal, os Estados
tem se comprometido a tipificar certas condutas, enquanto no plano processual penal tem feito
com que haja a celebrao de acordos de cooperao jurdica a fim de flexibilizar o princpio
da territorialidade e possibilitar o cumprimento extraterritorial de medidas processuais
oriundas de outro Estado. Todavia, no intuito de se conseguir um eficaz enfrentamento ao
crime organizado, a cooperao no deve ser apenas no mbito judicial, mas tambm entre
autoridades policiais e ministeriais.
A cooperao jurdica penal internacional atravs da celebrao de acordos e
tratados em vrios assuntos, como por exemplo, quebra de sigilo bancrio e fiscal,
interceptao telefnica, sequestro de bens e lavagem de dinheiro podem ser medidas bastante
teis para o enfrentamento do crime organizado transfronteirio. Tais acordos e tratados so
essenciais para a investigao das atividades de regularizao e legalizao do dinheiro
obtido com atividades das organizaes criminosas, assim como de empresas implantadas em
parasos fiscais. Ainda neste campo da cooperao internacional, fundamental que seja dado
prioridade s questes de auxlio judicirio, cumprimento de diligncias processuais e
execuo de sentenas penais, notadamente as medidas de sequestro, indisponibilidade,
confisco e perda de bens e a processos de extradio.
Sem a pretenso de trazer solues prontas ou de esgotar o tema, mas sim de
contribuir para a discusso e o aprimoramento de respostas para o combate ao crime
organizado, que foram sugeridas a aplicao de vrias medidas.
No adianta insistir-se na pueril ideia de que o crime organizado pode ser enfrentado
com o simples recrudescimento da legislao penal. Por certo que a existncia de leis severas
importante no combate criminalidade, mas no s. fundamental, tambm, a certeza de
que elas sero aplicadas e mais, sero eficazmente executadas, sempre, no entanto, com o
devido respeito aos direitos fundamentais. No suficiente encarcerar o delinquente, mas sim
buscar fazer com que a execuo da pena lhe propicie meios de no ser novamente cooptado
pelo crime organizado.
 163

Deve tambm ser destacado que no se pode pensar em segurana pblica apenas
quando a imprensa divulga, como do seu dever, os casos que mais atingem e afligem a
sociedade. necessrio investir num programa de segurana pblica com medidas nos
campos preventivo e repressivo e nas reas poltica, legislativa e social simultaneamente e que
seja apoltico, a fim de se tornar um compromisso para qualquer governante que venha na
sequncia. No deve, portanto, ser uma plataforma de governo, mas um pacto de Estado,
principalmente porque os governos passam.
 164

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