DERECHOPRIVADOVIII Lectura1

Mdulo 1
El contenido del
derecho de daos,
los sistemas y
presupuestos de la
responsabilidad
civil
1. Definicin y principios
generales del derecho de
daos
1.1. Derecho de daos
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensin analtica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daos) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.
Ms all de las mltiples razones que sostienen esta afirmacin, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introduccin. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aqu se presenta. El alumno deber
considerar que estas lecturas son bsicas y limitadas para la compresin de
la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no
suplen la bibliografa obligatoria.
En segundo lugar, el estudiante debe tener presente un hecho de gran

importancia: la sancin del Cdigo Civil y Comercial unificado, que ha
generado un gran impacto en algunos puntos de la asignatura al incorporar
legislativamente ciertos aspectos que, si bien en su generalidad- contaban
con aprobacin doctrinaria1 y jurisprudencial, desde agosto de dos mil
quince constituyen norma jurdica vigente.
Esta norma nace, con el proyecto de ley de reforma, actualizacin y

unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin creado por el
decreto presidencial n 191, del 23 de febrero de 2011, y crea una comisin
1De all que la remisin a la bibliografa obligatoria sea necesaria aun cuando est referida al
Cdigo Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parmetros que vena
sealando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podr el
alumno, sin ningn inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografa obligatoria,
consultando estas lecturas para la actualizacin y adecuacin normativa.
1
reformadora presidida por el prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisin present2 ante el Ejecutivo el anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones3, lo present ante el Congreso
de la Nacin. All se conform la Comisin Bicameral del Congreso de la
Nacin4 que efectu algunas reformas al proyecto5, finalizando con la
sancin de la ley 26.994/2014 que introduce el nuevo Cdigo Civil y
Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
En la comisin de reforma, el equipo de responsabilidad civil estaba

formado por los profesores Jorge M. Galds, Sebastin Picasso, Fernando
Sagarna, Silvia Tanzi, Adela Segu y Graciela Messina de Estrella Gutirrez.
Muchos de los puntos de estas lecturas seguirn las pautas aportadas por
los artculos escritos por estos autores, remitiendo siempre a la bibliografa
obligatoria de esta materia. Sin perjuicio de lo expuesto, la redaccin del
Nuevo Cdigo Civil y Comercial cont con la colaboracin de varios
profesores y especialistas de reconocida trayectoria; algunos de ellos son
profesores de esta universidad, entre los que se encuentran, referidos a
nuestra materia, los profesores Ramn Daniel Pizarro y Gustavo
Vallespinos6. Razn por la cual el alumno podr observar, en estas lecturas,
constantes remisiones a la bibliografa obligatoria de la ctedra para ampliar
los fundamentos de algunas de las modificaciones implementadas.
En relacin a la norma especfica, podemos decir que, en el Cdigo Civil y

Comercial (CCC), la responsabilidad civil se encuentra regulada en el
Captulo I del Ttulo V del Libro III.
El Libro III se refiere a los derechos personales.
Su Ttulo V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Captulo I del Ttulo V regula, a travs de 11 secciones, la responsabilidad

civil.
No obstante, existen diversas normas especficas, relativas a la

responsabilidad civil, dispersas en el ordenamiento. Por ejemplo, el art.
1243, referido a la responsabilidad en el leasing; el artculo 1493, referido al
contrato de agencia; el art. 1413, referido al contrato bancario de caja de
2 El texto del anteproyecto presentado por la Comisin reformadora al Poder Ejecutivo puede verse
en: http://goo.gl/1kFuxG
3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371
4 La Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin, creada por resolucin conjunta de ambas Cmaras con fecha 04 de julio de
2012 (OD 636/12 y 531/12).
5 Las reformas efectuadas por la Comisin. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://goo.gl/EDK0qk
6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.
2
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.
Para tratar estos tpicos, la materia est dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daos, su
evolucin histrica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que est orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por ltimo, se estudiarn las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensin resarcitoria considerada en si mismo y
en su relacin con la pretensin penal. Estos tpicos estn divididos en
cuatro lecturas.
Sentado lo que antecede, pasamos a trabajar la primera unidad de esta

primera lectura.
1.1.1. Caracterizacin
En este primer punto trabajaremos qu aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Cdigo Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelacin normativa establecida para la responsabilidad civil.
i) Responsabilidad civil y derecho de daos

La responsabilidad civil es definida como la obligacin de resarcir el dao
injustamente causado a otro, en las condiciones que fija el ordenamiento jurdico
(Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 45).
La doctrina calificada ensea que, muchas veces, se utiliza la denominacin

derecho de daos como sinnimo de responsabilidad civil, es decir
refirindose a la obligacin de reparar el perjuicio causado a otra persona violando
el deber general de no daar. En este sentido, se limitara la idea de derecho de
daos a la reparacin del perjuicio. Sin embargo, resulta adecuada la postura que
incorpora en la expresin derecho de daos las cuestiones relativas a su
prevencin, la reparacin y, llegado el caso, la punicin. En efecto, la materia no
slo implica reparar los daos, sino tambin engloba las cuestiones relativas a la
prevencin y, eventualmente, puede dar lugar a la punicin con el pleno
desmantelamiento de los efectos del ilcito daoso (Pizarro & Vallespinos, 2014)
El propio texto del nuevo cdigo, en el Captulo 1 del Ttulo V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daos. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el prrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominacin), se
3
prefiere el uso en el sentido antes expuesto, entendiendo que el derecho de daos
no es slo el deber de resarcir.
En este sentido, dice la comisin redactora del anteproyecto en sus fundamentos:
Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor

doctrinal, es notorio que la funcin resarcitoria es
prevalente. sta puede ser una finalidad nica y excluyente si
el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la
medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un
valor expresable en dinero, es posible una indemnizacin y
por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental. La
necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se
considera que en este Anteproyecto no slo se tutela el
patrimonio, sino tambin la persona y los derechos de
incidencia colectiva. Cuando se trata de la persona, hay
resarcimiento pero tambin prevencin, y en muchos
aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta
ltima es mucho ms eficaz. (Lorenzetti, Highton de Nolasco
& Kemelmajer de Carlucci, 2012, http://goo.gl/K8bpzE ).
Es decir que la responsabilidad civil no slo implica resarcimiento, sino tambin

prevencin del dao. Adems, existe una tercera funcin del derecho de daos
que es la punitiva; sta, si bien fue incluida en el proyecto de reforma, no fue
incorporada en el texto legal oportunamente aprobado por el Congreso (hoy, ley
26.499). Sobre eso volveremos en los puntos siguientes.
Prelacin normativa en el Cdigo Civil y Comercial
El Cdigo Civil y Comercial comienza el tratamiento de la responsabilidad civil con

dos normas fundamentales. La primera establece las funciones del sistema, y la
segunda alude a la prelacin normativa. Trataremos ahora esta ltima, y las
funciones del sistema en el punto siguiente.
Conforme el artculo 1709, se estatuye una prelacin normativa, que establece

que:
En los casos en que concurran las disposiciones de este

Cdigo y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad
civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelacin:
a) las normas indisponibles de este Cdigo y de la ley
especial;
b) la autonoma de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
4
d) las normas supletorias de este Cdigo.7
Esta prelacin normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados, despejando posibles colisiones, incoherencias
o inconsistencias normativas entre el Cdigo Civil y Comercial y las leyes
especiales. Se trata una incorporacin provechosa para el sistema normativo
nacional, teniendo en cuenta que nuestro sistema genera una frecuente
superposicin de normas de diversa jerarqua y especializacin. De all que sea til
esta norma aclaratoria respecto a la prelacin normativa para solucionar los casos.
En este sentido, el art. 1709 del CCC que cierra la Seccin 1era- reproduce casi
textualmente el texto del art. 1583 del proyecto de 1998, que estableca tambin
un grado de prevalencia en la aplicacin de las normas. Como se ha dicho, el
artculo es importante en casos de colisin entre los preceptos del Cdigo con los
de la ley especial y podra presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cul es
el rgimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad
objetiva prevista en el Cdigo para la intervencin de cosas y de ciertas
actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757,
1758) o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental (art. 29,
ley 25675) o de residuos industriales (art. 40, ley 25612) o residuos peligrosos (art.
45, ley 24051), entre otros (Galds, 2012).
1.1.2. Funciones del derecho de daos. El

Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 y el
Cdigo Civil y Comercial.
Al tratar, en el punto que antecede, qu aspectos implica la responsabilidad civil,

algo se dijo sobre las funciones del derecho de daos; veamos ahora el tema un
poco ms en profundad.
La doctrina (Pizarro & Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de Gonzlez
2015) distingue al menos- tres funciones del derecho de daos: la prevencin, la
reparacin y la punicin, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer mdulo una innovacin
legislativa, en torno a la expresa inclusin normativa de las funciones del derecho
de daos, en el texto del nuevo Cdigo Civil y Comercial. Comprender las
funciones del derecho de daos nos permitir interpretar adecuadamente el resto
de las normas que componen el sistema.
Es de hacer notar que el anteproyecto8 antecedente inmediato del nuevo Cdigo

Civil y Comercial de la Nacin vigente- estableca las funciones del derecho de
7 Art. 1709 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
5
daos indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que tanto
en nuestro pas como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevencin y la punicin integran o no la nocin de responsabilidad, y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razn, quienes
elaboraron el anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial sealaban que la funcin
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daos punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daos en el mbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Cdigo Civil inclua una norma que estableca
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta ltima estaba titulada en el proyecto como sancin pecuniaria disuasiva. En
el proyecto elaborado por la comisin de reformas se prevea la funcin tripartita:
prevencin, resarcimiento y punicin (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.
En efecto, el mencionado artculo 1708 estableca: Funciones de la

responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la prevencin del
dao, a su reparacin, y a los supuestos en que sea admisible la sancin pecuniaria
disuasiva9. En concordancia, el articulo artculo 1714 estableca la llamada
sancin pecuniaria disuasiva, referida a la funcin punitiva; el artculo 1715
regulaba incluso la solucin en caso de que la punicin fuera excesiva.
Sin embargo, el nuevo Cdigo no refleja la opcin legislativa del anteproyecto y ha

establecido que las funciones del derecho de daos son la prevencin y la
reparacin. En efecto, el Congreso de la Nacin suprimi la funcin punitiva al
eliminar el art. 1714 originario y desdobl el anterior art. 1715 en los actuales
artculos 1714 y 1715 del Cdigo vigente.
Por lo cual, la punicin ha sido expresamente descartada como posible funcin del
sistema por el Cdigo Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevencin del dao y su
reparacin; queda eliminada con ello toda referencia a la sancin pecuniaria
disuasiva representativa de la funcin punitiva del derecho de daos.
Para sintetizar la cuestin, en el proyecto elaborado por la Comisin de reformas

designada por decreto 191/2011 e integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, se prevea la funcin tripartita: prevencin, resarcimiento
y punicin (art. 1708), las que fueron mantenidas en el proyecto del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, el Congreso de la Nacin suprimi la funcin punitiva. En
tal sentido, el dictamen de la Comisin Bicameral del Congreso dice que "Se
elimina el instituto de la sancin pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con
8 Cuyo texto completo puede verse en http://goo.gl/Oyl7CA

9 Art. 1708 Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Poder Ejecutivo Nacional.
6
el fin de que la autoridad de aplicacin mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisin Bicameral para la
Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin,
2012, goo.gl/0F7wB2).
Ms all de lo discutible y las crticas de las que puede ser objeto esta eliminacin,
lo cierto es que, en el actual Cdigo, las funciones del derecho de dao son slo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la funcin punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daos ambientales. Veamos esta primera funcin
preventiva.
La funcin preventiva del derecho de daos
Ensea Vzquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina est de acuerdo con la
funcin de prevencin de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta funcin dentro del ms amplio derecho de daos, que, como su
propia denominacin lo indica, va mucho ms all de la mera funcin resarcitoria.
De idntica manera, la sociedad no est dispuesta a evitar absolutamente todo
dao a cualquier costo. As, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sera prohibiendo la circulacin de vehculos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevencin es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vazquez Ferreyra, 2015)
Por otro lado, si bien es cierto que se puede reparar el perjuicio en trminos
jurdicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la vctima de un siniestro que
le caus la prdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad fsica de la vctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposicin, ms que la reparacin pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnizacin aunque millonaria nunca podra volver las cosas al estado
anterior. Por tal razn, la prevencin es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.
Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daos la prevencin es esencial,
mayor an parece serlo en cuestiones como son los daos ambientales, dada su
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.
La prevencin presenta dos formas (Pizarro & Vallespinos, 2014):
1. La primera, de carcter general, es la amenaza que implica una

consecuencia legal, una sancin, frente a una conducta determinada. En
este caso juegan un factor preponderante la disuasin y la intimidacin o
consecuencia jurdica que la norma impone ante el incumplimiento.
7
2. La segunda forma es ms especfica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una daosidad potencial alta, o
la presencia de determinados bienes jurdicos (vgr., bienes
personalsimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes
especiales de control, aminoramiento (reduccin) de riesgos de la
actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sera los deberes
especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un
productor de desechos txicos, etc.
El Cdigo Civil y Comercial dedica cuatro artculos a la funcin preventiva del

derecho de daos (arts. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el deber general de
prevenir el dao (art. 1710), regula la accin preventiva (art. 1711), la legitimacin
(art. 1712) y el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713); normas, stas, de
carcter tanto sustancial como procesal, tendientes a una mayor prevencin del
dao. Estas normas sern analizadas en la unidad 10.
Existen, adems de las citadas, otras normas de carcter constitucional en el

derecho argentino que regulan las cuestiones tendientes a la prevencin del
dao, entre las que podemos mencionar el art. 43 de la Constitucin Nacional, el
art. 11, inc. 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
La funcin resarcitoria del derecho de daos
Es la funcin ms importante de todas y sobre la cual se ha cimentado

tradicionalmente la idea de responsabilidad civil. Cuando hablamos de
resarcimiento no nos referimos a una sancin, sino, en realidad, a la forma de
distribuir los daos en la sociedad. Esto implica en ltima instancia la justificacin
de por qu alguien, diferente de la vctima, debe cargar con las consecuencias
negativas del dao. La idea de resarcimiento viene ligada a la nocin de
antijuridicidad, ya que, para que el dao sea resarcido, el mismo tiene que ser
consecuencia de una conducta antijurdica (ilcita), tal como estudiaremos
oportunamente.
La reparacin del perjuicio tiene en mira a la vctima e intenta colocarla en el

estado que se encontraba antes del evento daoso.
La funcin punitiva del derecho de daos
En trminos conceptuales, podemos decir que esta funcin se dirige a lograr el

pleno desmantelamiento de los efectos del ilcito.
En muchos casos sucede que el accionar del sindicado como responsable es

deliberado, malicioso, en grave desconocimiento de los intereses ajenos (sean
individuales o colectivos), o importa un rdito econmico que se mantiene an
8
luego de haber resarcido el dao. En estos casos, toma protagonismo la funcin
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carcter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilcito, anulando remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.
Si bien, como afirmramos antes, la reforma normativa no la incluy

expresamente, la funcin punitiva del derecho de daos en el Cdigo Civil y
Comercial, queda latente en el sistema. Volveremos sobre el punto en la unidad
10, pues el art. 52 bis de ley 24.240 (modificada por ley 26.361, B.O. 07.04.2008)
no fue derogado, lo que deja abierta la puerta para la discusin dogmtica del
tema. En efecto, la ley 26.994 que promulg el Cdigo Civil y Comercial no
modifica el referido art. 52 bis de la ley 24.240. S, en cambio, el 40 bis, que es el
texto ahora agregado por la ley 26.993 de Servicio de Conciliacin Previa en las
Relaciones de Consumo que copia el art. 40 bis introducido por la reforma al
Cdigo Civil al modificar la ley 24.240.
Habiendo trabajado las primeras nociones sobre el concepto y funciones del

derecho de daos pasamos al anlisis de los principios que lo informan.
1.2. Principios fundamentales del

derecho de daos
Los principios bsicos o fundamentales son criterios que informan el origen y
desenvolvimiento de una determinada legislacin que, expresados en reglas,
tienen virtualidad y eficacia propias, dan sentido y sirven para analizar la
coherencia de la regulacin positiva, y constituyen estndares crticos del sistema.
En el derecho de daos encontramos los siguientes.
1.2.1 Neminem laedere

Este viejo principio tiene orgenes en el derecho romano. Es una regla explcita y
universal e implica una presuncin iuris tantum de que todo dao causado es
antijurdico, salvo que exista una causa de justificacin. Este principio fue
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
causas como Santa Coloma, Gunther y Aquino10, entre otros, por lo cual se
10Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raz constitucional (art. 19, Ley
Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
9
lo considera de carcter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entraablemente vinculado a la idea de
reparacin, tiene raz constitucional, y la reglamentacin que hace el Cdigo Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado"11.
En relacin al nuevo Cdigo Civil y Comercial, podemos decir que la

constitucionalizacin del derecho privado nacional provoca que se haya
incorporado al Cdigo el principio alterum non laedere (no daar a otro) como un
norte a seguirse en la aplicacin de la responsabilidad civil. Al decir de Fernando A.
Sagarna12 El nuevo Cdigo tiene como fin la proteccin de la persona, a
diferencia del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield basado en una fuerte focalizacin en
los bienes. () Por ello, la responsabilidad civil centra su mirada en el
damnificado (2015, http://goo.gl/4MtRAL ). En este sentido, el Cdigo Civil y
Comercial recepta expresamente este principio: Deber de reparar. La violacin
del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la
reparacin del dao causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo13.
1.2.2. Necesidad de factor de atribucin

El factor de atribucin es un presupuesto de la responsabilidad civil. No existir
responsabilidad civil sin un factor de atribucin, es decir un parmetro axiolgico
(valorativo) que justifique, ya sea objetiva o subjetivamente, la atribucin de un
dao en particular al sindicado como responsable.
Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de
factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor
subjetivo poseen igual jerarqua en el derecho argentino.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no incluye una norma consagratoria del

principio de la culpa, como lo hace el art. 1109 del Cdigo de Vlez, por lo cual, el
art. 1721 del nuevo Cdigo refiere que la atribucin de un dao al responsable
puede basarse en factores objetivos y subjetivos. En ausencia de normativa, el
factor de atribucin es la culpa, pero no hay relacin de jerarqua entre los
factores objetivos y subjetivos (art. 1721 y subsiguientes del CCC). Como
excepcin, slo en la funcin preventiva veremos que se alude a una
prescindencia (art. 1711 del CCC), lo que es opinable.
11 CSJN, Fernando Ral Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos
308:1139, id Infojus: FA86000415.
12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15
10
1.2.3. El Cdigo Civil y Comercial y la proteccin de la
persona
ntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Cdigo Civil y Comercial hace respecto del deber de
no daar a otro, como tambin la idea de reparacin plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina ensea que El acento jurdico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas (Zabala de Gonzlez, 2015,
p.40). Tendiente a la proteccin de la persona, en el artculo 1740, el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin tiende a garantizar la restitucin de la situacin del
damnificado al estado anterior al hecho daoso, en todas sus facetas, implicando
un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi, 2015). La inviolabilidad de la persona humana
constituye de este modo un fin en s mismo; supone su primaca jurdica como
valor absoluto, que debe ser protegido no slo por lo que tiene y pueda obtener,
sino por lo que es y en la integridad de su proyeccin, configurando un mbito
lesivo de honda significacin y trascendencia en el que pueden generarse
perjuicios morales y patrimoniales. En los prrafos que antecede decamos que
autores como Fernando A. Sagarna afirman con razn- que el nuevo Cdigo tiene
como fin la proteccin de la persona, a diferencia del Cdigo Civil de Vlez, ms
focalizado en los bienes. En los fundamentos del anteproyecto elaborado por la
comisin redactora, se anticipa que el rgimen de la responsabilidad civil parte de
la clasificacin de los derechos segn el objeto de la proteccin: la persona, el
patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva. Utiliza el vocablo
"persona humana" porque es una terminologa que vincula a la persona con el
estatus normativo de los tratados de derechos humanos, que en nuestro
ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la nocin es comprensiva
tanto de los aspectos fsicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes
efectos, como por ejemplo en el dao a la persona.
1.2.4. Principio de reserva

Conforme a este principio, no existe deber ni transgresin sin norma que lo
imponga. Este principio surge del art. 19 de la Constitucin Nacional. Sin perjuicio
de lo sealado, cabe destacar que, a diferencia del derecho penal, en materia de
responsabilidad civil rige la atipicidad del ilcito, con lo cual la regla es que todo
dao se reputa antijurdico, salvo que medie causa de justificacin. Esta idea se
plasma en el nuevo Cdigo Civil y Comercial; segn ella, la simple violacin del
neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo
la CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el alterum non laedere
11
tiene jerarqua constitucional. En otras palabras, la mera causacin de un dao a
otro ya de por s constituye una conducta antijurdica. El art. 1717 expresa:
"Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si no est
justificada"14.
1.2.5. Principio de prevencin

Relacionado con la funcin preventiva del derecho de daos. Se deca en doctrina
que todo sujeto tiene el deber de tomar las medidas adecuadas a fin de evitar
daos no justificados, o aminorar la gravedad y magnitud de un dao ya causado.
Con la sancin del nuevo Cdigo, este principio se establece como un deber
concreto: el deber de prevencin.
En efecto, en forma especfica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del CCC. En ellos se dispone de manera genrica que toda persona tiene el deber
de prevenir un dao.
Esa tarea preventiva se descompone en tres aspectos: i) evitar causar un dao no

justificado, ii) adoptar medidas para evitar un dao o disminuir su magnitud, y iii)
no agravar el dao ya producido.
Conforme al art. 1711 del nuevo Cdigo, esta funcin preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un dao por medio de una accin u
omisin antijurdica, no siendo necesaria la presencia de ningn factor de
atribucin que califique esa conducta activa u omisiva.
Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicacin para la
persona en cuanto de ella dependa15. Esta afirmacin implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, segn las
circunstancias del caso.
1.2.6. Principio de reparacin plena e integral

Este principio implica la razonable equivalencia jurdica entre el dao y la
reparacin. Tal como nos referamos ms arriba, normalmente es difcil que la
recomposicin sea posible y se logre colocar las cosas en el estado en que se
encontraban antes del evento daoso; es una limitacin propia del derecho. Sin
embargo, este principio viene a garantizar que al menos- la reparacin tenga
12
cierta equivalencia con el dao padecido por la vctima. La equivalencia jurdica
deber ser razonable y est sujeta a cuatro reglas:
a) El dao debe ser fijado al momento de la decisin (ya que en ciertas situaciones al
momento de sentenciar el dao es mayor o menor); b) la indemnizacin no debe ser
inferior al perjuicio; c) la valoracin debe realizarse en concreto, y d) la reparacin no
puede ser superior al dao sufrido por la vctima (Pizarro & Vallespinos, 2014).
El derecho a la reparacin integral del dao injustamente sufrido ha sido

desarrollado por la Corte Suprema, en distintos y sucesivos fallos, como un
derecho de raigambre constitucional con fundamento en el principio de no daar
del art. 19 de la Constitucin Nacional. En el caso "Aquino", el Mximo Tribunal
determin que resultaba inconstitucional una indemnizacin que no fuera "justa",
puesto que "indemnizar es eximir de todo dao y perjuicio mediante un cabal
resarcimiento", lo cual no se logra "si el dao o el perjuicio subsisten en cualquier
medida () Ms an, la incapacidad debe ser objeto de reparacin, al margen de
lo que pueda corresponder por el menoscabo de actividad productiva y por el
dao moral, pues la integridad fsica en s misma tiene un valor indemnizable"16.
El Cdigo Civil y Comercial hace suyas estas enseanzas de la corte a lo largo de

todo su articulado, plasmndolas de manera directa en los arts. 1738 y 1740. En
efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa recepcin legislativa
del principio de reparacin plena e integral. Estas normas imponen al agente del
dao recomponer econmicamente al damnificado, dejndolo indemne por las
prdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a raz del hecho antijurdico
que lo ha afectado. Se consideran en forma ntegra los perjuicios a reparar de los
damnificados de lesiones, tales como la prdida o disminucin del patrimonio de
la vctima17, el lucro cesante, la prdida de chance, las consecuencias de la
violacin de los derechos personalsimos, de la salud, de la integridad personal, la
salud psicofsica, las afecciones espirituales legtimas y las que interfieran en el
proyecto de vida del daado.
As, los arts. 1738 y 1740 expresan:
Art. 1738. Indemnizacin. La indemnizacin comprende la

prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro
cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su
integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
16 CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,
Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
13
espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.18
Art. 1740. Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser

plena. Consiste en la restitucin de la situacin del
damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La vctima puede optar por el
reintegro especfico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daos derivados de la
lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.19
1.3. El derecho de daos en el Cdigo

Civil y Comercial y la dispersin
normativa. Aspectos generales
El Cdigo Civil y Comercial contempla la responsabilidad civil en el Captulo I del
Ttulo V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales. Su Ttulo V
regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos. El Captulo 1
del Ttulo V regula, a travs de 11 secciones, la responsabilidad civil.
Si bien se trata una adecuada sistematizacin sobre los aspectos nodales del
derecho de daos, existen diversas normas especficas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.
Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos tambin
esenciales del derecho de daos, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Cdigo, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lgica aplicacin de las normas
de carcter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
Es por ello que el estudio del derecho de daos no se encuentra limitado

normativamente al CCC; existen numerosas normas con plena aplicabilidad en la
materia.
14
Esto lleva a preguntarnos:
Cmo ha quedado el sistema de responsabilidad civil en el actual Cdigo Civil y

Comercial?
En respuesta al interrogante, en primer lugar y para aclarar alguna posible

confusin, debemos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil siguen
siendo los mismos que receptados en el Cdigo de Vlez, analizados por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritarias, a saber: la antijuridicidad, los factores de
atribucin, el dao y la relacin de causalidad.
En el art. 1716 se establece que la violacin del deber de no daar a otro o el

incumplimiento de una obligacin dan lugar a la reparacin del dao causado,
conforme a las disposiciones del Cdigo. Se habla aqu del dao como presupuesto
de la responsabilidad civil.
Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier accin u omisin que
causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad tpica o restringida a
uno ms amplio, que ya vena siendo receptado por la jurisprudencia de nuestro
pas. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el dao se encuentra
expresamente reida con el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto o
no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no est justificada
por el ordenamiento jurdico. A partir de all se configura el primer presupuesto de
la responsabilidad civil.
El art. 1749 determina que Es responsable directo quien incumple una obligacin
u ocasiona un dao injustificado por accin u omisin20. Ntese cmo tambin en
esta norma se pone el acento en el "dao injustificado" acentuando la idea de
antijuridicidad material.
Esta norma no es ms que un reflejo de lo que venan sealando nuestro Mximo

Tribunal Nacional cuando entendi que
El principio del alterum non laedere, entraablemente

vinculado a la idea de reparacin, tiene raz constitucional y
la reglamentacin que hace el Cdigo Civil en cuanto a las
personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga
con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurdica.21
En definitiva, cuando se produce un dao sin causa de justificacin, nace el deber

de reparar ese perjuicio. El CCC toma este camino y lo plasma en sus normas.
20Art. 1749 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
21CSJN, Fallos: 308: 1160; Fallos: 308: 1118 entre tantos precedentes dictados en este mismo
sentido.
15
En cuanto al factor de atribucin, el art. 1721 determina que la atribucin de un
dao al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribucin y formulaba esta
misma distincin entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa, por
lo que sta opera como un factor de cierre del sistema.
El art. 1722 precepta que El factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberar de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposicin legal en contrario 22.
El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribucin son la culpa y el
dolo. La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza
de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar23. Como
se advierte, se sigue, en trminos generales, la definicin del art. 512 del Cdigo
Civil de Vlez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en lugar de
"diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la definicin
de culpa. Dicha norma tambin establece que la culpa Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin24. Se trata de los
distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, segn la misma norma,
por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos25.
El art. 1725 recepta la norma ya contemplada en el esquema de Vlez en el art.

902, del que la doctrina y la jurisprudencia entendan que complementaba el
sistema de imputacin por culpa. Dicha norma establece que Cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoracin de la previsibilidad de las
consecuencias26. Luego agrega que Cuando existe una confianza especial se
debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes27.
Finalmente, la norma dispone que
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin

especial o la facultad intelectual de una persona
determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima
16
el grado de responsabilidad por la condicin especial del
agente.28
En trminos generales, esta disposicin reproduce el art. 909 del Cdigo de Vlez.
El art. 1726 regula otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, a saber, la

relacin de causalidad. La norma establece que Son reparables las consecuencias
daosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
dao29. El Cdigo recepta la teora de la causalidad adecuada en concordancia
con el rgimen legal derogado (art. 906 del Cdigo de Vlez).
Tambin determina que, salvo disposicin legal en contrario, se indemnizan las

consecuencias inmediatas y mediatas previsibles30.
El art. 1727 seala cules son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo
que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder segn el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el CCC ha seguido la regulacin del Cdigo de Vlez, conforme a
la reforma de la ley 17711. En los fundamentos del Cdigo se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia, dando
lugar a una consolidada interpretacin que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. Tambin se seala que es prudente mantener la
terminologa a la que estn acostumbrados los operadores jurdicos, y no parece
necesario cambiar las palabras () porque ello dara lugar a nuevos problemas
hermenuticos (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).
En cuanto a la exencin o limitacin de la responsabilidad, el art. 1729 se refiere al

hecho del damnificado, que representa una hiptesis distinta de la culpa o del
dolo de la vctima. El art. 1730 se refiere al caso fortuito y a la fuerza mayor, y
expresamente determina que se los considera sinnimos. El art. 1731 se refiere al
hecho de un tercero, en tanto que el art. 1732 se ocupa de la imposibilidad de
cumplimiento.
El art. 1734 se refiere a la carga de la prueba de los factores de atribucin y de las

circunstancias eximentes y dispone que corresponde a quien los alega, salvo
disposicin legal en contrario. Ello, sin perjuicio de la facultad del juez de
distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, ponderando cul de las partes se halla en mejor situacin de aportarla31.
17
El art. 1736 determina que
La carga de la prueba de la relacin de causalidad

corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento recae sobre quien la invoca.32
Como puede advertirse, el Cdigo recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial

en la materia, sin introducir figuras o regulaciones extraas a dicha tendencia. Aun
cuando algunas figuras pueden ser novedosas desde el punto de vista de su
recepcin normativa, ellas ya eran materia de estudio de la doctrina. Basta repasar
la bibliografa obligatoria de esta materia para comprender este punto, sin
perjuicio de los agregados que estas lecturas pueden efectuar ante algunas
novedades introducidas.
1.4. Responsabilidad por daos.

Nocin.
Como pudimos ver en los apartados que anteceden la expresin responsabilidad
por daos es ajustada definitoria y comprensiva de la institucin como relacin
jurdica entre quien soporta la carga de responder y una vctima perjudicada. En
este sentido se procura un sistema armnico de un conjunto de principios
racionalmente vinculados que contribuyan con determinado objetivo (Zabala de
Gonzlez, 2015, pg. 22). Esta idea de responsabilidad por daos o
responsabilidad civil se acu en sus comienzos para diferenciarla de la
responsabilidad penal, que como sabemos- tiene otros fines y objetivos.
Actualmente el derecho de daos implica otras esferas de aplicacin adems de la
resarcitoria, sino adems la preventiva y la punitiva.
1.5. Presupuestos: a) enunciado; b)

quid de la accin o conducta humana
como presupuesto de la
responsabilidad por daos. Concepto
de accin. Actos reflejos. Causas
excluyentes de la accin. mbitos de la
18
responsabilidad civil en funcin de la
accin
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupacin acerca de
la causacin de daos y de la postura que deba tomar al respecto. Incluso en las
comunidades ms primitivas, la generacin de un dao generaba diversas
respuestas. En un principio, un dao sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la vctima hiciera uso de la venganza, causando daos en la
persona o los bienes del victimario. Quizs, el primer antecedente jurdico en
respuesta a esta cuestin sea la ley del talin (ojo por ojo y diente por diente), la
cual, pese a su carcter rudimentario y alejado a los cnones de derecho que hoy
manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la vctima al victimario,
permitindole causar un dao similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor.
Sin embargo, esta forma de represin de la injusticia no dejaba de ser injusta,
constituyendo una actuacin del derecho por dems primitiva e inadecuada
(Pizarro & Vallespinos 2009).
Hasta aqu, la fuerte connotacin instintiva y la ausencia de reflexin en las

conductas tanto del victimario como de la vctima privaban a la sociedad de la
utilizacin de una solucin ms razonable y jurdicamente aceptable.
Posteriormente, se manifiesta un grado de evolucin social mayor cuando la

vctima y el ofensor logran acordar el perdn de la vctima mediante la entrega de
una suma de dinero por parte del sindicado como responsable. Este remedio
constitua una composicin voluntaria, debido a que supone el acuerdo de
voluntades de los sujetos involucrados. En consecuencia, podemos decir que, por
medio de esta composicin voluntaria, el ofensor reciba una pena civil cuyo
beneficiario sera la vctima.
Una vez consolidado el poder poltico en una institucin, la autoridad va a

establecer un sistema de composicin legal (de carcter obligatorio y forzoso) con
la finalidad de garantizar la paz en la sociedad. Este hecho es fundamental; con la
evolucin de este modelo, finalmente va a ser el estado el nico que posea el
poder de castigar al ofensor, dejando en manos de la vctima la posibilidad de
reclamar la reparacin del dao causado.
Los romanos proclamaron diversos principios que de algn modo sintetizaron las
mximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no daar al otro). El principio del
alterum non laedere es una nocin inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un otro sin el cual difcilmente podamos hablar de sociedad. La
consagracin de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
19
a la posibilidad jurdica de daar a otro, y la obligacin de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento33.
De este modo, en el derecho de daos, la nocin de responsabilidad civil es un

concepto clave que implica la obligacin de indemnizar todo dao injustamente
causado a otro. No hay responsabilidad sin dao. Ms adelante veremos en
detalle sus presupuestos (dao, relacin de causalidad, antijuridicidad y factor de
atribucin), cuya configuracin resulta imprescindible para que se produzca la
mentada responsabilidad civil.
1.6. Diferencias entre la

responsabilidad por daos y otras
instituciones
Podemos establecer diferencias entre la responsabilidad por daos y otras
instituciones tales como:
a) Enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es la accin que

reconoce el ordenamiento jurdico a cualquier persona que ha
experimentado, sin causa justa, una disminucin patrimonial, a raz del
desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, en contra de
quien se ha beneficiado injustamente por ello. La finalidad de esta
institucin es compensar el desplazamiento patrimonial no justificado. La
suma por la cual prospera es la del enriquecimiento o del detrimento, la
que sea menor.
Como vemos, existen varias diferencias con la responsabilidad civil, que

toma a consideracin el dao causado a la vctima, exista o no
enriquecimiento del daador, y cuyo objetivo se encuentra la reparacin
integral del dao.
b) Seguros. Las indemnizaciones provenientes de seguros por daos

normalmente son tarifadas y surgen de un contrato de seguro que estipula
un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien est
pensado para reparar el dao del tercero, la causa de la misma es el
contrato celebrado entre el asegurador y el asegurado. La vctima tendr
derecho a reclamarle al daador el pago de la reparacin integral del dao.
33 Para
profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de
Daos, Bs. As., Hammurabi, pg. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de
Daos Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss
20
1.7. Evolucin histrica y actualidad
de la responsabilidad por daos
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografa obligatoria34.
A modo informativo, se pude decir que la evolucin histrica del derecho de daos
involucra diferentes perodos:
a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho espaol antiguo y derecho francs.
c) Revolucin Francesa y Cdigo de Napolen (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnolgica.
Aspectos actuales del derecho de daos
El desarrollo de la ciencia y de la tecnologa, al igual que el mejoramiento

de las condiciones de la vida moderna, eleva el nivel de vida, facilita el
consumo y las comunicaciones, ayuda a prolongar la duracin normal de la
vida. Sin embargo, aumentan tambin los riesgos de daos, exponiendo a los seres
humanos a una incertidumbre mayor.
En la actualidad, nuestra vida se ve condicionada por el riesgo de daosidad y el

principio de vulnerabilidad.
Los nuevos contornos del derecho de daos abren posibilidades mayores,

alejndose cada vez ms de aquella estructura simple y rudimentaria del acto
ilcito que desde la poca romana hasta principios de este siglo conform la
llamada responsabilidad aquiliana. La responsabilidad subjetiva, basada en la
culpa, pas de ser el actor de atribucin imperante a quedar casi recluida ante el
crecimiento de supuestos de responsabilidad objetiva sin fundamento en la
conducta reprochable.
Es por eso que la responsabilidad civil, desde la ptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la vctima, a fin de reparar el dao causado.
Por esta misma razn, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algn modo, la responsabilidad civil.
34 Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daos, Bs. As., Hammurabi, pg. 52 y ss.
21
Por otro lado, la preocupacin del derecho no slo se centra en la reparacin del
dao mediante la sancin resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a
como se hallaban antes del hecho daoso, sino tambin a la prevencin y punicin
del dao (Bustamante Alsina, 1993).
1.8. Decodificacin y socializacin del

derecho de daos
En pases ms desarrollados, la evolucin de la responsabilidad civil y la influencia
de la socializacin del derecho de daos han llevado a que ciertos juristas definan
la responsabilidad civil como un crdito del damnificado a la reparacin,
proclamando la crisis del sistema de la responsabilidad individual.
Tal como nos ensean Pizarro y Vallespinos (2014), la vctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socializacin de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformacin del derecho de daos de una responsabilidad
ms individualista a otra ms socializada.
Sin embargo, los mencionados juristas cordobeses consideran que, pese a la

importancia de los mecanismos de socializacin de riesgos, los mismos son an
meros complementos del derecho de daos. Distintos argumentos fundamentan
su posicin:
a) No todos los riesgos y daos pueden ser englobados en una cobertura

social de carcter total (vgr., daos corporales, etc.).
b) Ciertos daos suelen asegurarse mediante una indemnizacin tarifada que

no logra cubrir la totalidad del dao causado. Esto implica que a la vctima
le quede abierta la posibilidad de accionar por la va ordinaria en contra del
sindicado como responsable.
c) Por ltimo, la posibilidad de ejercitar la accin de reembolso en contra del

autor del dao implicar derivar la cuestin a la responsabilidad civil.
En el actual CCC vemos reflejadas esas ideas. As por ejemplo, adems de

plasmarse en preceptos normativos los principios ms relevantes del derecho de
daos, se recepta la responsabilidad colectiva y annima y por el accionar de
grupos; es una responsabilidad objetiva basada en el riesgo creado e importa una
forma de socializacin del dao en base a principios solidaristas asociados con la
equidad. Actualmente se afirma que debe prevalecer la vctima sobre el victimario
y que el propsito de la ley no es castigar sino reparar, entre el dao cierto
causado a la vctima y la posibilidad de imponer el resarcimiento a quien no fue
causante directo, pero ciertamente produjo hechos que lo desencadenaron, la
22
opcin por la vctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &
Carazza, 2015)
1.9. El derecho de daos y la

integracin comunitaria
El derecho comunitario tiende a producir un proceso de progresiva aproximacin

entre los regmenes nacionales de responsabilidad civil de los estados
miembros de determinada comunidad o mercado comn. El proceso de
convergencia de los ordenamientos internos no es consecuencia exclusiva de la
formulacin de unas mnimas condiciones sustantivas en el mbito de la
responsabilidad patrimonial, sino que tambin se trata de un proceso enmarcado
en el contexto general de la influencia que ejerce el derecho comunitario en
los derechos internos de los estados miembros.
La existencia de ese mnimo denominador comn a los ordenamientos jurdicos

de los estados miembros tiene grandes efectos en los derechos internos de cada
pas, aunque es cierto que es difcil lograr una plena unificacin de los regmenes
de responsabilidad. Pinsese en cuestiones como el trato al consumidor y usuario
en un pas o en otro. Una menuda proteccin al consumidor en un pas implicar,
o la prdida competitiva en otro pas, o que se le apliquen estndares superiores
(exigidos por los otros pases) de los que no gozan los consumidores internos. La
realidad demuestra que, dado que las comunidades supranacionales implican
la circulacin ms expedita de personas y cosas, al igual que una mayor
flexibilizacin en la comercializacin y en el intercambio de recursos humanos,
tcnicos y mercaderas, la armonizacin de los ordenamientos jurdicos
puede tener una relevancia ms que evidente en la consecucin o no de los fines
comunitarios (Pizarro & Vallespinos 2014).
1.10. El derecho de daos en la ley de

defensa del consumidor
Como esta sabido, el rgimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y
normas modificatorias. El CCC viene a complementar este sistema de proteccin
jurdica del consumidor, dentro del marco legislativo vigente. Es decir, la ley 24240
se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas que aporta el
nuevo Cdigo. En cuanto a los aportes del Cdigo al derecho del consumidor,
como se explica en los fundamentos del proyecto, es considerable el beneficio, en
23
cuanto hay reglas generales en el Cdigo sobre contratos o responsabilidad civil-
que complementan la legislacin especial, proveyendo un lenguaje normativo
comn. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el rgimen general de
responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daos a
consumidores y usuarios, tienen que ver con la funcin preventiva de la
responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daos resarcibles y
legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas
adicionales en el rgimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.
Cabe sealar una ventaja si se quiere, pragmtica (Stiglitz, G. 2014)- en esta

nueva legislacin, para el estudiante: la inclusin de la alusin de la proteccin del
consumidor en el Cdigo Civil y Comercial obliga a su lectura y por lo tanto
asegura un completo conocimiento del estudiante, pues se advierte en los
exmenes que, lamentablemente, el rgimen de la ley especial (ley 24.240) an no
ha sido ntegramente reconocido, e incluso, a veces, es ignorado, a pesar de
contar con casi 20 aos de vigencia.
En relacin a la norma especial, es decir la ley 24.240, la responsabilidad por daos

est consagrada sus arts. 40 y 40 bis.
Los artculos mencionados rezan:
Artculo 40. Responsabilidad solidaria. Si el dao al

consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestacin del servicio, respondern el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responder por los daos ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o
parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha
sido ajena.35
Artculo 40 bis. Dao directo. El dao directo es todo

perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera
inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes
o del prestador de servicios. Los organismos de aplicacin,
mediante actos administrativos, fijarn las indemnizaciones
para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relacin de consumo. Esta facultad
35 Art. 40. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
24
slo puede ser ejercida por organismos de la administracin
que renan los siguientes requisitos:
a) La norma de creacin les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo econmico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estn dotados de especializacin tcnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin
de los derechos personalsimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.36
Finalmente, el rgimen de responsabilidad objetiva por daos derivados de cosas

o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240 (transcripto supra),
vendra a complementarse con la sancin del nuevo Cdigo a travs de pautas
adicionales incorporadas por el art. 1757 del mismo.
1.11. El derecho de daos y los

derechos colectivos en Anteproyecto de
2012 y la regulacin del Cdigo Civil y
Comercial
Los cambios operados en la sociedad contempornea han llevado a que el derecho
en general y el derecho de daos en particular amplen sus estndares, puesto
que, el dao no slo puede ser analizado solo desde la afectacin individual, sino
tambin en cuanto puede implicar a un grupo o grupos de personas que viven en
situacin similar. Esto es fcil de imaginar en relacin al medio ambiente y una
fbrica que contamina. En este ejemplo los afectados no son personas
determinadas, sino un grupo o grupos de personas.
Este cambio operado en la realidad actual permite colegir que no solamente el

damnificado tiene derecho a la indemnizacin o el resarcimiento, sino que se hace
36Art. 40 bis. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Sustituido por art. 59 de la ley 26993. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
25
lugar al dao colectivo y lo que la moderna doctrina llama daos de incidencia
colectiva. Hoy se admite en la doctrina la categora de los "daos colectivos o
difusos, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la accin indemnizatoria con proyeccin hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin
menoscabo de la opcin que cabe a cada miembro del grupo para reclamar
individualmente el dao proporcional a la propia fraccin del inters lesionado.
Cabe tambin mencionar los intereses individuales homogneos, reconocidos por
la Corte Suprema de Justicia: el dao que "un individuo causa al ambiente se lo
est causando a s mismo" y "la mejora o degradacin del ambiente beneficia o
perjudica a toda la poblacin37 .
Consagrando esta evolucin, el proyecto de 2012 distingui o diferenci entre los

derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, conforme el art. 14 del
Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, y los daos a los derechos de incidencia
colectiva, en el art. 1745 del mencionado proyecto tal como se expresara la CSJN
en el precedente Halabi38. Al respecto, explicaba la comisin sobre esta
regulacin normativa que se distinguen dos supuestos, el primero referido a la
lesin a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensin recaiga
sobre su incidencia colectiva. El segundo trata los daos a intereses individuales
homogneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados
individuales con daos comunes o diferenciados, provenientes de la lesin de un
inters colectivo o de una causa comn, fctica o jurdica.
Sin embargo, la diferenciacin entre "derechos individuales y derechos de

incidencia colectiva fue eliminada por el Poder Ejecutivo y terminaron por no
incluirse en la norma vigente tal como fuera proyectada por la comisin. De este
modo, la redaccin original del Anteproyecto inclua una Seccin sobre los daos a
los derechos de incidencia colectiva, que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo
Nacional, cuya redaccin puede verse en : http://goo.gl/We1tiM
Al quedar eliminada esta seccin, podemos decir que si bien el CCC reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como tambin los daos
derivados de la afectacin de un derecho individual de otro de incidencia
colectiva, no hay efectos para la categora de "dao de incidencia colectiva", al
menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daos colectivos
queden impunes. Por va jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretacin
integral del sistema normativo estos daos pueden ser objeto de prevencin,
sancin o resarcimiento.
37 CSJN Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios. Fallos
329:2317.
38 CSJN , Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04, sentencia del 24 de febrero de 2009,
Fallos 332:111, RC y S 2009-III-71.
26
Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Cdigo Civil y
Comercial fija el dao como toda lesin "a un derecho o un inters no reprobado
por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva"39, un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulacin dedicada al daos a los derechos de incidencia
colectiva.
1.12. El derecho a la reparacin desde

la perspectiva constitucional
1.12.1. Bases constitucionales del derecho a la

reparacin. Criterios de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin
El derecho de daos ha evolucionado mucho en las ltimas, tanto en lo conceptual
como en lo funcional. Podemos sealar una elongacin de sus fronteras como
resultado de la expansin de los presupuestos clsicos, que son valorados bajo
una visin menos limitada respecto de la que se tena tiempo atrs. Las funciones
del derecho de daos, consecuentemente, se han ampliado, tanto en la
prevencin del dao, la reparacin y la eventual punicin de determinados ilcitos.
En esa lnea de pensamiento, observamos que el derecho a la reparacin

del dao material o moral injustamente sufrido fue consagrado como derecho
constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la causa
Aquino40. Esta proclamacin del derecho a la reparacin como derecho
constitucional es un dato ms que significativo, a partir del cual surge un anlisis
jurdico que no podemos obviar.
En el caso Santa Coloma, la Corte se pronunci en el sentido de que
La sentencia apelada lesiona el principio alterum non

laedere que tiene raz constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad,
cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del
marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado en el prembulo de la Carta Magna. 41
40 CSJN, Fallos: 327:3753.
41 CSJN, Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos, sentencia del 5 de agosto de
1986, Fallos: 308:1160,
27
Asimismo, expres que no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas
por la solidaridad social42.
En los precedentes Gunther43 y Lujn44, la Corte reconoci en forma expresa la

jerarqua constitucional del derecho a la reparacin, con fundamento en el
art. 19 de la Constitucin Nacional. En concreto, la Corte declar:
Los artculos 1109 y 1113 del Cd. Civil consagran al principio

general establecido en el art. 19 CN que prohbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entraablemente vinculado a la idea de
reparacin tiene raz constitucional y la reglamentacin que
hace el Cdigo Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carcter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado, sino
que expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurdica.45
Esta tesis se ha venido reiterando a travs de los aos, proclamando en P.,

F.F., c/ Ferrocarriles Argentinos46 y Pen47 que dicha reparacin de carcter
constitucional debe ser plena e integral.
En estos fallos, la Corte esgrimi el fundamento constitucional del principio

neminem laedere en el artculo 19 de la Constitucin Nacional.
Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artculo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurdicas del principio alterum non laedere y de la
reparacin plena e integral.
En sntesis, dichos principios poseen jerarqua constitucional, sea que se los

emplace en el art. 19 de la CN, como derecho autnomo dentro de los derechos
no enumerados del art. 33 de la CN, o incluso como un derecho que se desprende
del derecho a la propiedad privada.
Otro acpite para analizar surge de la causa "Gorosito"48, en la cual la Corte

intent limitar nuevamente su posicin con un pronunciamiento a favor de la
constitucionalidad del art. 29 de la Ley de Riesgo de Trabajo. Sin perjuicio de ello,
42 CSJN, Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos, sentencia del 5 de agosto de

1986, Fallos: 308:1160,
43 CSJN, Fallos: 308: 1118.
44 CSJN, Fallos: 317:1921.
45 CSJN,
46 LL, 1995-E-17.
47 CSJN, Peon Juan D. y otra c. Centro Mdico del Sud S.A., sentencia del 27 de marzo de 1998,
LL del 9.8.200 p.8 y JA, 2000-IV-17.

48 Fallos: 325:11.
28
en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posicin coherente con el
principio de reparacin plena e integral.
En un caso ms reciente49, pero anterior a la vigencia del Cdigo Civil y Comercial,

la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de expedirse sobre la
extensin de un reclamo indemnizatorio, para lo cual no slo apel a las normas
constitucionales, sino tambin a los tratados internacionales, a tenor de lo
dispuesto por el art. 75 inc. 22, como as tambin al control de convencionalidad;
esto es, el deber de la Judicatura de tener en cuenta que las normas internas no le
resten eficacia a las normas convencionales (v.g., tratado o convencin
internacional), y que en dicha tarea los jueces y rganos vinculados con la
administracin de justicia contemplen no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el precedente,
el alto tribunal aborda las temtica del dao recordando que el principio general
que establece el artculo 19 de la Constitucin, segn el cual se prohbe a los
hombres perjudicar los derechos de un tercero, se encuentra "entraablemente
vinculado a la idea de reparacin" que establece el Cdigo Civil, y que dicha
reglamentacin no tiene carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica, y
que la integridad fsica tiene en s misma un valor indemnizable; la adecuada
proteccin del derecho a la vida y la integridad psicofsica de las personas exige
que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que ste
amerita, as como que se evite la fijacin de limitaciones en la medida en que
impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional (art.
28).
Que es la violacin del deber de no daar a otro razona- lo que genera la

obligacin de reparar el menoscabo causado, y que tal nocin comprende todo
perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro
en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha
reparacin no se logra si los daos subsisten en alguna medida, motivo por el cual
la indemnizacin debe ser integral (conf. fallos: 324:2972, arg. fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento derivado de la aplicacin de un sistema resarcitorio
especial- producto de utilizacin de facultades discrecionales de los jueces resulta
en valores irrisorios o insignificantes en relacin con la entidad del dao resarcible
(fallos: 314:729, considerando 4; 316:1949, considerando 4; entre otros).
49CSJN, "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios, sentencia
del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w
29
1.12.2. Qu debemos entender por reparacin plena o
integral? Reconocimiento legislativo de la reparacin
plena efectuado por el Cdigo Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de Instituciones Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: qu debemos entender por reparacin plena o integral y
cul es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnizacin: "la determinacin del
contenido del dao y la medida de ese contenido" (2013, p. 181).
En cuanto a la primera, refieren que
Se advierte la estrecha vinculacin que existe entre el

principio de la reparacin plena o integral del dao y el
rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias
que consagra nuestro Cdigo Civil (...) Y por va de
contraposicin, con otros supuestos, en donde el legislador
se aparta del rgimen general y consagra, sobre la base de
distintas tcnicas jurdicas, una extensin del resarcimiento
ms acotada. (p. 181).
Respecto de la medida del contenido del dao, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
econmica y rigurosa a otra ms flexible. Determinan cuatro reglas
fundamentales: "el dao debe ser fijado al momento de la decisin, la
indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio, la apreciacin debe formularse en
concreto y la reparacin no debe ser superior al dao sufrido" (p. 181).
Resaltan el principio de reparacin plena o integral como una de las grandes

columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil.
Y en ese mbito adquiere relevancia el tema siempre rspido- de la cuantificacin

de los daos a las persona.50
Todo lo analizado ha tendido repercusiones concretas en la comisin redactora del

proyecto del Cdigo Civil y Comercial.
En efecto, esta posicin asumida por la Corte, en los ltimos aos, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daos legislado en el nuevo cuerpo
normativo.
50 Vase Tanzi, 2012.
30
La plena eficacia de un derecho de jerarqua constitucional es inherente a la
racionalidad de su reglamentacin y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.
Tal como pudimos afirmar supra, la nueva norma hace suyas las enseanzas de la
Corte a lo largo de todo su articulado, plasmndolas de manera directa en los arts.
1738 y 1740. En efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa
recepcin legislativa del principio de reparacin plena e integral. Estas normas
imponen al agente del dao recomponer econmicamente al damnificado,
dejndolo indemne por las prdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a
raz del hecho antijurdico que lo ha afectado.
As los arts. 1738 y 1740 expresan:
Art. 1738. Indemnizacin. La indemnizacin comprende la

prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro
Art. 1740. Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser

plena. Consiste en la restitucin de la situacin del
damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie. La vctima puede optar por el
reintegro especfico, excepto que fuere parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daos derivados de la
lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez
puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la
sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.52
1.12.3. Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho

a la reparacin, carcter de derecho constitucional
La actitud de la Corte Suprema al asumir una posicin de proteccin a la vctima
del dao, reconociendo el derecho a la reparacin plena con estndar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del ao 1994, con la
31
consecuente incorporacin a nuestra legislacin de diversos tratados de derechos
humanos, as como la interpretacin que la jurisprudencia ha efectuado con
relacin a tan significativos cambios normativos.
Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisin se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales.
As, podemos decir que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.
Todos estos postulados son tomados por el CCC, que, al constitucionalizar el

derecho privado, reconoce con carcter expreso el derecho a la reparacin plena.
Dice el artculo 1740: Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena53,
y el articulo 1716 completa: Deber de reparar. La violacin del deber de no daar
a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao
causado54.
El citado art. 1740 sienta el principio de la reparacin plena en dinero o especie, y

en los daos a la intimidad y el honor incluye la publicacin de la sentencia en
sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La reparacin plena admite ciertos supuestos de limitacin previstos
expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las clusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los
daos corporales o muerte (art. 1292) en el contrato de caja de seguridad (art.
1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y establecimientos
equiparados (art. 1375). En la obligacin de saneamiento se tienen por no
convenidas las clusulas de supresin y disminucin de la responsabilidad si el
enajenante conoci o debi conocer la existencia de vicios o el peligro de eviccin,
o si el enajenante acta profesionalmente, a menos que el adquirente tambin se
desempee profesionalmente (art. 1038). Tambin se prevn supuestos en los
que el gestor es responsable frente al dueo del negocio, aun cuando el dao
resulte por caso fortuito (art. 1787).
Ahora bien, este principio reconocido constitucionalmente puede verse limitado,

conforme veremos en las unidades 9 y 10. Adelantndonos al anlisis, podemos
decir que, en algunos casos, resulta coherente con el sistema; en otros, resulta
opinable.
32
2. Sistemas de
responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificacin en el Cdigo
Civil y Comercial
2.1.1. Evolucin histrica de la distincin

El Cdigo Civil de Vlez, al igual que otros de su poca, consagr un doble rgimen
de responsabilidad: el correspondiente al incumplimiento obligacional
(contractual) y el de la responsabilidad aquiliana (extracontractual).
En el siglo XIX, la mayora de los cdigos civiles establecieron la distincin entre

los dos regmenes de responsabilidad civil. En la actualidad, este distingo
perdi vigencia, especialmente en nuestro pas, pues el Cdigo Civil y Comercial
adopt un sistema unificado.
2.1.2. Discusin en torno a la unificacin y deslinde

de ambas rbitas: teora de la dualidad y teora de la
unidad. Tesis intermedia
Tal como sostenamos, el Cdigo Civil de Vlez estableci un rgimen doble de
responsabilidad civil. En primer lugar, encontramos la rbita correspondiente al
incumplimiento obligacional (normalmente llamado contractual) y, en segundo
lugar, la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).
Tal como explican Pizarro y Vallespinos (2014), se ha debatido en la doctrina

argentina respecto de la terminologa y la conceptualizacin de dichas categoras.
Una primera doctrina considera responsabilidad contractual a la derivada

de un incumplimiento de una obligacin con origen en un contrato vlido. De
33
acuerdo a dicha tesitura, todos los dems supuestos (vgr., el incumplimiento
de una obligacin legal, etc.) quedaran atrapados dentro de la categora de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
Una posicin ms amplia admite que la responsabilidad contractual devenga no

slo ante el supuesto mencionado ms arriba, sino ante la violacin de una
obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente. En otras palabras, no slo en
caso de que la obligacin incumplida provenga de un contrato, sino tambin de
una obligacin con fuente diferente, como podra ser, por ejemplo, una legal. Por
tal razn, recomendarn dichos autores, es ms apropiado nominarla
responsabilidad obligacional.
En ese sentido, cabe destacar que no es la fuente lo que hace que la

responsabilidad sea extracontractual u obligacional, sino el carcter de
obligacin preexistente y especfica. En cambio, en caso de responsabilidad
extracontractual, la misma ser derivada del incumplimiento del deber genrico
de no daar (neminen laedere). Esta ltima categora es la regla en materia de
responsabilidad civil.
La unificacin de los dos regmenes estudiados ha sido proclamada por la

doctrina nacional. Las recomendaciones en jornadas y congresos son numerosas:
a) III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961).
b) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971).
c) Jornadas Australes de Derecho Civil (Comodoro Rivadavia, 1986).
d) III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986).
e) XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989).
Asimismo, esta es la tendencia que prima en el derecho comparado,

especialmente en Italia, Suiza y Portugal.
Diversos proyectos de reforma han reflejado la misma consigna:
a) Proyecto de Cdigo nico de 1987.
b) Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993.
c) Proyecto de Reforma al Cdigo Civil decr. 468/92.
d) Proyecto de Unificacin de 1998.
34
2.1.3. Caracterizacin del rgimen de Vlez Sarsfield
Tal como mencionamos ms arriba, en el cdigo derogado se reglamentaba un
doble rgimen de responsabilidad. Estudiemos cmo estaba regulado.
La responsabilidad obligacional
La responsabilidad obligacional es de carcter especfico y regula el

incumplimiento de una obligacin preexistente sin importar la fuente. En esta
categora de responsabilidad por incumplimiento, se sustituye por va de
modificacin el objeto de la prestacin debida o se adiciona a la obligacin
preexistente.
Por ejemplo, imaginemos que Mara y Juan se estn por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligacin de servir la bebida y
la comida el da del casamiento. En este caso, se configurar un incumplimiento
definitivo y podrn solicitar el resarcimiento correspondiente al dao y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestacin originaria (el servicio de catering)
ser sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deber pagar a
los damnificados. Sin embargo, tambin podra suceder que el incumplimiento
no sea definitivo y que pueda ser realizado tardamente con inters del
acreedor. En tal caso, al objeto de la prestacin se le puede adherir una suma
dineraria correspondiente al resarcimiento por los daos causados por el
incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos ms
adelante.
La responsabilidad extracontractual
La responsabilidad extracontractual, para el rgimen de Vlez, era de carcter

residual. Es decir, toda responsabilidad que no sea obligacional (contractual), es
extracontractual, ya que implica la lesin al deber general de no daar a otro.
En la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la responsabilidad

obligacional, el deber de resarcir el dao implica una nueva relacin jurdica
obligatoria. Como ejemplo de este tipo de responsabilidad podemos poner el
caso de un peatn que, al cruzar la calle, se ve embestido por un mnibus.
Dado que no hay una relacin obligatoria preexistente entre el peatn y la
empresa de transporte, la responsabilidad civil recaer en la esfera
extracontractual.
Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de

transporte, al existir una relacin obligatoria preexistente (contrato de
transporte), la responsabilidad ser, por regla, obligacional. Sin perjuicio de ello,
35
y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opcin si el hecho
daoso degenerara en delito criminal.
2.2. Sistema normativo

2.2.1. El sistema adoptado por el Cdigo Civil y
Comercial
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, siguiendo el camino iniciado por los anteriores
proyectos de reforma (1987, 1993 y 1998), unifica la responsabilidad civil
contractual y extracontractual, o, mejor dicho, las regula conjuntamente tal como
afirma la doctrina al tratar la nueva en cuanto refiere a la unificacin (Picasso
2014).
El artculo 1716 dispone: "Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a

otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao
causado, conforme con las disposiciones de este Cdigo"55.
Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el dao,
sea la violacin del deber general de no daar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligacin como fuente de la
responsabilidad extracontractual, se tornan de aplicacin las mismas reglas. La
unificacin que opera el nuevo cdigo se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr tambin,
en principio, una unidad de efectos. Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violacin del deber general de no daar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idnticas reglas (Picasso 2015, pag.345).
Las normas que integran el Captulo I del Ttulo V del Libro Tercero del CCC,
consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrn ms abajo.
2.2.2. Consecuencias de la unificacin

A continuacin se tratan los aspectos ms relevantes de la unificacin.
Plazo de prescripcin liberatoria
36
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo comn de tres aos para la
prescripcin del "reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la
responsabilidad civil"56.
En consonancia con lo expuesto, la norma no hace diferencia entre la

responsabilidad civil derivada del incumplimiento obligacional o de la violacin del
deber de no daar. El plazo de prescripcin es nico y fijado en tres aos.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepcin y cuya
fijacin no pasa por el carcter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestin, sino con la especialidad del caso regulado. As, por
ejemplo, el plazo de diez aos para la accin por daos derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos aos para la accin de derecho comn
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daos derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carcter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).
Extensin del resarcimiento
El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas

previsibles, lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a
la derivada del incumplimiento de obligaciones, con la excepcin que sealamos
ms adelante referida a la previsibilidad contractual.
Dice la norma: Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto
disposicin legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles57.
Curso de los intereses accesorios a la obligacin de reparar
El art. 1748 es aplicable por igual a ambas clases de responsabilidades.
Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"58, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.
37
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la
unificacin
Aun cuando se legista por la unificacin, la distincin entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relacin a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisin de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenmeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ). Sobre esto, comenta Picasso:
Esas diferencias apuntamos nosotros- son irreductibles, y

derivan de la distinta naturaleza del hecho generador de
responsabilidad en cada una de esas hiptesis.
Corresponde entonces estudiar brevemente las
situaciones ms relevantes en las que la responsabilidad
contractual recibe en el flamante Cdigo Civil y Comercial un
tratamiento diferenciado. (2014, 151).
Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastin Picasso (2015).
Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuracin del factor de atribucin, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecucin de la
obligacin por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:
i) En relacin a la antijuridicidad, tal como venamos viendo en materia

extracontractual, este elemento es atpico es decir deriva del deber de
no daar a otro. Mientras que en la responsabilidad contractual existe
un deber previo, una obligacin especifica que se incumple. En este
aspecto aun cuando existe unificacin, la naturaleza propia de cada
situacin hace imposible asimilarlos. Basta una simple lectura del art.
1749 del CCC donde se distinguen ambas posibilidades.
ii) En relacin al factor de atribucin, podemos decir que en materia

extracontractual o aquiliana el deber general de no daar obliga a
todas las personas sin determinacin, por aplicacin de este mandato
general todos y cada uno de nosotros estamos obligados a no daar a
otro. La configuracin del factor de atribucin en la responsabilidad
extracontractual requiere, en cambio, examinar de qu forma se da:
si se lo hizo con culpa o dolo (arts. 1724 y 1749), por un acto
involuntario (art. 1750), mediante el empleo de una cosa riesgosa o
viciosa, o por el ejercicio de una actividad peligrosa (arts. 1757 a 1759),
38
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligacin
asumida esa prestacin especifica- es un vnculo que constrie a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relacin a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este ltimo
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de daador, sino de la de deudor de la obligacin (Picasso 2014)
iii) En relacin al caso fortuito, la exoneracin en cada una de las esferas es

diferente. Dicho de otros modo: el caso fortuito exonera de
responsabilidad sea esta aquiliana o contractual; pero para que opere
tal dispensa se advierten matices diferentes. En efecto, en la
responsabilidad extracontractual el caso fortuito rompe o fractura el
nexo causal entre el hecho del sujeto y el dao, y desplaza la autora
hacia ese evento imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). En
materia obligacional, se trata de evaluar la incidencia que el caso
fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligacin.
iv) En relacin a la previsibilidad contractual, tal como est regulada la

hiptesis solo es aplicable para este supuesto, quedando excluida la
responsabilidad aquiliana
v) En la ejecucin de la obligacin por un tercero, Picasso entiende que:

Dado que, en las obligaciones, el fundamento de la responsabilidad es
el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa circunstancia hace
responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya
materializado la inejecucin del plan prestacional. A diferencia de lo
que ocurre en la responsabilidad extracontractual donde el
responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con
el principal por el hecho de su dependiente, o con los padres por el
hecho de sus hijos, arts. 1753 y 1754-, en la responsabilidad
contractual el anlisis no se centra en el hecho que daa sino en el
incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de
manera directa (y no refleja). Por eso, el hecho de que el obligado
introduzca a un tercero para ejecutar la prestacin en su lugar en nada
altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidadEn ese
sentido, el art. 732 establece que el incumplimiento de las personas de
las que el deudor se sirve para la ejecucin de la obligacin se equipara
al derivado del hecho del propio obligado. En consecuencia, cuando el
incumplimiento es materializado por el tercero ejecutor de la
obligacin el deudor responde en los trminos del art. 1749
(responsabilidad directa), y no se aplica el art. 1753, que estructura un
sistema de responsabilidad indirecta del principal por el hecho de sus
39
dependientes. Esta ltima norma s rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual por daos causados por el ejecutor
material de la obligacin: daos a terceros no contratantes, o bien
daos sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesin de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g.,
daos a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe
entenderse la referencia que se hace en ese ltimo artculo a la
responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (Picasso,
2015, p. 9)
vi) En relaciona la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la edad a

la que se adquiere el discernimiento para los actos lcitos y para los ilcitos.
Para los actos ilcitos se sigue adquiriendo a los diez aos tal como en el
Cdigo de Velez- pero para los licitos se obtiene a los trece. Debe prestar
atencin aqu el alumno pues la edad es un ao antes que en el rgimen
establecido en el Cdigo derogado conforme los art. 261, incs. "b" y "c".
vii) Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art. 2651 del
Cdigo Civil y Comercial, rige la autonoma de la voluntad Los contratos se
rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrnseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones por el derecho elegido por los
contratantes. En defecto de eleccin por las partes, se aplica la ley del lugar
de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de
celebracin del contrato (art. 2652). Pero en el caso de implicar
responsabilidad aquiliana por actos ilcitos se aplica la ley del pas donde se
produce el dao, independientemente de aquel donde haya tenido lugar el
hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable
y la vctima tienen su domicilio en el mismo pas en el momento en que se
produzca el dao, se aplica el derecho de ese estado tal como reza la norma 59
viii)Daos a la persona. Desaparicin de la obligacin de seguridad en el

derecho comn Tambin aqu sealamos esta consecuencia sealada
por Picasso (2014), que tambin es opinable. Indica el autor que la
obligacin tcita de seguridad sobre la cual volveremos en las
unidades siguientes- cumpli una importante funcin como
instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daos
causados al acreedor con motivo de la ejecucin del contrato. Sin
59
Artculo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposicin en contrario, para casos no
previstos en los artculos anteriores, el derecho aplicable a una obligacin emergente de la
responsabilidad civil es el del pas donde se produce el dao, independientemente del pas
donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o
los pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo pas en el momento en que se produzca el dao, se
aplica el derecho de dicho pas.
40
embargo, esa obligacin, as concebida, tena sentido dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vlez, sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por
expresa previsin del art. 1107 de ese cdigo, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Cdigo derogado) al
mbito del contrato. Luego se introdujo la obligacin de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitucin Nacional, y 5, ley 24240).
Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la obligacin
de seguridad en el derecho comn carece de sentido, dice el autor. Por
un lado, porque la mayora de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligacin estn ahora regidos por la legislacin
especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro, porque la
unificacin de la responsabilidad civil torna aplicables al mbito del
contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por
riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligacin de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante cdigo ninguna alusin a la obligacin tcita de seguridad.
Tambin por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que haban generado dificultades serias, como
ocurre con los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparacin del dao se regir,
segn los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o
1757 y 1758 (riesgo), segn se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligacin, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en s misma como peligrosa en los
trminos del art. 1757. Si los daos a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicar el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminacin de la obligacin de seguridad,
volveremos en la lectura 3.
2.2.4. La cuestin en las relaciones de consumo

Tal como venimos sosteniendo, son claros los aportes que Cdigo Civil y Comercial
hace al derecho del consumidor. El mencionado cdigo formaliza reglas generales
no slo sobre contratos, sino tambin sobre responsabilidad civil, que
complementan la legislacin especial proveyendo un lenguaje normativo comn.
Tambin dijimos que el nuevo cdigo regula los contratos de consumo, pero deja
subsistente el rgimen establecido por la ley 24240, con lo cual ambos regmenes
se complementan.
Concretamente, el rgimen de responsabilidad objetiva por daos derivados de

cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley 24240, vendra a
41
complementarse con la sancin del nuevo cdigo a travs de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del CC.
En relacin a la unificacin del sistema de responsabilidad civil obligacional y

contractual, podemos afirmar que el rgimen consumeril fue unos de los primeros
y ms importantes ejemplos de unificacin parcial de la responsabilidad civil,
previo al dictado del CCC.
En efecto, en la Ley de Defensa del Consumidor, el eje no pasa por el contrato

sino por la relacin de consumo (art. 42, CN), entendida como el vnculo que se
establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para
su consumo final (arts. 1, 2 y 3, ley citada); es claro que la obligacin de seguridad
que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en casos
en que no existe contrato, bastando la existencia de un mero contacto social entre
consumidor y empresario. A su vez, el art. 40 de la ley 24240 responsabiliza a
todos los integrantes de la cadena de produccin y comercializacin de un
producto o servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad
contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones entre otros-
tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.
Esta normativa es aplicable a cualquier contratacin, sea a ttulo gratuito u

oneroso, en la que participen el consumidor o el proveedor de bienes o
servicios, sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las
situaciones en las cuales el sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto
es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilcito
extracontractual o de un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el
contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es la nica forma que puede
generar la obligacin resarcitoria.
2.3. Responsabilidad precontractual y

poscontractual
Dos cuestiones ms han sido profundamente analizadas por los juristas y son las
que respectan a los daos generados a uno de los contratantes, sea en un perodo
precontractual o poscontractual. Histricamente se ha discutido su naturaleza y
procedencia. En la vigencia del Cdigo de Vlez, fue objeto de distintas teoras y
opciones doctrinarias. Veremos aqu las principales caractersticas de ambos
supuestos.
42
2.3.1. Definicin
El CCC ha incorporado normas que el Cdigo de Vlez no haba previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situacin de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal. 60
Pero antes examinar esta incorporacin normativa corresponde analizar qu vena

diciendo la doctrina al respecto, previamente al dictado del cdigo unificado.
2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificacin a la
responsabilidad civil en un perodo anterior a la formacin del consentimiento.
En el siguiente cuadro tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.
Tabla 1: Diferencias doctrinales sobre la justificacin de la responsabilidad civil
Doctrinas contractualistas Doctrinas extracontractualistas

Von Ihering Las teoras extracontractualistas, por su
parte, poseen diferentes fundamentos.
Los primeros estudios al respecto los
realiz Von Ihering. Se plantea el caso -La responsabilidad es de tipo aquiliano.
de una compraventa en la cual el futuro En Argentina, apoyan estas ideas Busso,
comprador incurre en un error esencial Colmo y Lafaille. La culpa encuentra
al formular la oferta consignando una fundamento e n l a consideracin d e la
cantidad superior a la deseada. Una ruptura intempestiva como un supuesto
vez probado el error, el contrato se de hecho culposo.
anula. La pregunta es quin soporta
los gastos que se produjeron con -Winscheid considera que el retiro de
motivo del contrato (vgr., fletes, la oferta constituye un caso de
embalaje, etc.). Ihering seala que la responsabilidad legal. Otros consideran
culpa se produjo previamente a la que tiene su fuente en la voluntad
formacin del contrato, como unilateral y tambin en el abuso del
consecuencia de la conducta de una derecho.
de las partes mientras estaba por
contratar. A esto lo llam culpa in -El Cdigo Civil de Vlez no contempla
contrayendo, y consiste en violar la este tipo de responsabilidad; sin embargo,
diligencia que las partes deben observar pareciera que no escapa del art. 1109,
incluso antes de estar celebrado el debido a la conducta culposa del
contrato. El deber de diligencia negociador que se aparta de las tratativas
comienza con la oferta. Las tentativas
60 Para ampliar este tema, puede consultar el siguiente sitio: http://goo.gl/70KXTA
43
anteriores no generan responsabilidad o en razn de motivar la celebracin de
alguna. La responsabilidad es de tipo un contrato con causas de nulidad. Por
contractual. La extensin del tal razn, debe resarcir el dao de la
resarcimiento es del inters negativo. contraparte.
El inters positivo o de
incumplimiento es el que tiene un -Se excluyen de estos principios los
acreedor ante el incumplimiento de un casos que se rigen expresamente por ley
contrato vlido. En cambio, en el debido al ius revocandi en materia de
caso sealado, el inters negativo ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
o de confianza consiste en el dao del CC). El artculo 1056 del derogado
sufrido por haber confiado en la Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados,
validez el negocio. En consecuencia, se aunque no produzcan los efectos de actos
deber el dao sufrido, restableciendo jurdicos, producen sin embargo, los
las condiciones e n que se hallara el efectos de los actos ilcitos, o de los
damnificado si no se hubieran realizado hechos en general, cuyas consecuencias
las tratativas que llevaron al contrato deben ser reparadas"61. Ello permite
nulo. considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
Responsabilidad precontractual responsabilidad extracontractual en
(Gabrielle Fagella) cuanto a la extensin del resarcimiento.
Por tales razones, la reparacin alcanzara
El jurista italiano Gabrielle Fagella a aquellos daos que sean consecuencias
estudi asimismo esta cuestin y inmediatas y mediatas del
rechaz las ideas de Ihering. En su comportamiento culposo del contratante
trabajo, divide el perodo anterior a la (arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al
celebracin contractual en dos etapas. lucro cesante, tambin deber ser motivo
La primera sucede antes de que se del resarcimiento siempre que constituya
produzca la oferta y est subdividida en un dao cierto. De tal modo, habr que
dos etapas ms: las negociaciones determinar la mayor probabilidad de
preliminares y la negociacin que tiene ganancia, lo cual implicar el
por objeto concretar la oferta definitiva. resarcimiento por prdida de chance.
La segunda etapa es entre la oferta y
la celebracin del contrato. En
cualquiera de estos momentos puede
existir responsabilidad si la ruptura de
las negociaciones es intempestiva. La
justificacin de esta solucin no reside
en la culpa, sino en la lesin de un
acuerdo expreso o tcito de las partes
de entablar negociaciones. No
requiere culpa ni dolo; la mera
separacin arbitraria e injustificada
61Art. 1056 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
44
alcanza. La extensin del resarcimiento
incluye el dao emergente, pero no el
lucro cesante.
La doctrina francesa, que comparte la

tesis contractualista, est compuesta
por Saleilles, Demolombe y Planiol.
Fuente: Anterior SAM.
2.3.3. Distintos supuestos

Tal como se expresaba ms arriba, el comportamiento adoptado por los
contratantes durante la fase de tratos previos o negociaciones puede dar lugar
a responsabilidad. Pero, ms all de si esa responsabilidad puede o no
encuadrarse en una figura tcnica de responsabilidad contractual62 o
extracontractual63 que tiene como consecuencia la inejecucin del contrato, el
nuevo cdigo regula el principio de buena fe y la confidencialidad y las
consecuencias de su violacin.
2.3.4. Requisitos. Principios

En efecto, el CCC rompe la tradicional distincin entre responsabilidad contractual
y extracontractual, y establece, al tratar los deberes de conducta de las partes en
las tratativas, dos deberes especficos y concretos.
1) El principio de buena fe. Reza el art. 991:
Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y

aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben
obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebracin del contrato.64
La buena fe exige un comportamiento vigilante y atento que impone a cada

negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses del otro;
requiere adecuada comunicacin, advertencia leal, aviso razonable, para
evitar que en la contraparte se genere una expectativa infundada, que
62 Vase Hersalis, 2015, p. 24.

63 Vase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8
45
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se est tramitando.
2) El principio de confidencialidad. Est relacionado muchas veces con las

prestaciones de los servicios profesionales y, por tanto, con el secreto
profesional. Es decir, refiere a la discrecin en el manejo de la informacin
a la cual ciertos individuos acceden por causa de su profesin. El Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin viene a reconocer la confidencialidad.
Dispone el el art. 992:
Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una

de las partes facilita a la otra una informacin con carcter
confidencial, el que la recibi tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio inters. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el dao
sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de
la informacin confidencial, queda obligada a indemnizar a la
otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.65
2.3.5. Legitimacin activa

Tal como se regula en la norma, las futuras partes contratantes son quienes se
encuentran legitimadas para reclamar indemnizacin en caso de violacin de la
buena fe. Tal como dijramos, sta exige un comportamiento vigilante y atento
que impone a cada negociante abstenerse de conductas lesivas de los intereses
del otro; requiere adecuada comunicacin, advertencia. Debe sumarse tambin la
violacin a la confidencialidad que vimos en el prrafo que antecede.
2.3.6. Extensin del resarcimiento

En caso que una de las futuras partes contratantes viole algunos de los preceptos,
ser la idea la que determinar el resarcimiento. En este sentido, la extensin del
resarcimiento debe contemplar todo el dao siguiendo el norte de la justicia, que
es la reparacin plena. Por supuesto que se deber resarcir todo el dao que
tenga una relacin de causalidad adecuada con el hecho que lo gener. El
Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil de 1998, en su art. 1600 inc. c,
determina que el dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos
con la finalidad de celebrar el negocio frustrado y, en su caso, una indemnizacin
46
por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la
prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto66.
En el CCC se ha incorporado una disposicin sumamente abarcativa67:
Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya

formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de
este deber genera la responsabilidad de resarcir el dao que
sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebracin del contrato.68
El Cdigo ha receptado el tema conforme ensean la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria.
2.3.7. La llamada responsabilidad post-contractual.

Nociones
En el derecho romano ya se consideraba al contrato como una de las
fuentes de obligaciones. Normalmente, luego de la celebracin de un contrato,
las partes ejecutan sus obligaciones para luego dar por cumplido dicho contrato.
De all que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extrao a la
circunstancia antes expresada, tanto que suele decirse que la responsabilidad
postcontractual es aquella que surge, ya sea luego del contrato o lateralmente a
l, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta
circunstancia genera una obligacin resarcitoria.
Mosset Iturraspe (1992) nos ensea que la responsabilidad postcontractual se

encuentra fuera del contrato o en forma marginal, es decir a su costado, luego de
la extincin del contrato.
Picasso (2001), por otro lado, considera que la responsabilidad postcontractual

tiene sentido solamente por oposicin al concepto de responsabilidad
precontractual, y su utilidad reside en dar a entender aquellas situaciones de
responsabilidad que se presentan una vez que el contrato ha producido sus
efectos principales.
Se nos plantea ahora el inconveniente de determinar la naturaleza jurdica de la

responsabilidad postcontractual. Para ello resulta til la tabla elaborada en el
anterior SAM, en tanto se trata de antecedentes dogmaticos plenamente
aplicables.
66 Vase Hersalis, 2015, p. 24.

67 Vase Stiglitz, 2015, http://goo.gl/ZMhnW8
47
Tabla 2: Teoras sobre la responsabilidad postcontractual
Teoras extracontractualistas Teoras contractualistas

Otra doctrina ha sostenido (Alterini) que el
carcter de postcontractual denota
Trigo Represas y Lopez Mesa citan a simplemente la cuestin temporal, o en
autores como Le Tourneau y Cadiet, otras palabras, lo que es ulterior al
quienes explican que, debido a que el cumplimiento de las obligaciones
contrato se encuentra extinguido, la principales de un contrato. Eso no quiere
responsabilidad postcontractual tiene decir que tales obligaciones secundarias
que ser extracontractual, con o accesorias sean extraas al contrato.
fundamento en el deber genrico de
no daar (art. 1109 CC). De all se infiere que dicha
responsabilidades netamente contractual.
Sin embargo, ello no parece razonable,
ya que la teora extracontractualista se De acuerdo con la postura sealada, tanto
funda en el caso de un contrato que no est pactado dentro del contrato como
ha existido. En este caso, el contrato ha cuando no, la responsabilidad por lo dicho
existido, ha sido vlido y alguna de sus anteriormente, tanto cuando se haya
obligaciones perdura, de tal forma que pactado especialmente una clusula de
se genera una responsabilidad stas como cuando no, sera contractual.
postcontractual. Esto se debe a que la obligacin de
ajustarse a la buena fe contina an luego
de estar extinguido el contrato.
Fuente: Anterior SAM
Como ejemplos de este tipo de responsabilidad, podemos pensar en aquellos

contractos que suponen el mantenimiento de un secreto profesional o tcnico,
an luego de la conclusin del contrato (vgr., contrato de franquicia, asistencia
mdica, contrato de trabajo, etc.).
La extensin del resarcimiento va a incluir el dao emergente, es decir, todos los

gastos que haya tenido que realizar el damnificado, y el lucro cesante, siempre y
cuando el mismo sea cierto, an en calidad de prdida de chance.
48
3. El dao resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.
Bueno es aclarar aqu que los presupuestos o "elementos constitutivos de la

responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligacin
de reparar. Tambin se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daos son los elementos que integran el supuesto fctico condicionante de
consecuencias jurdicas con motivo de la produccin de perjuicios" (Zavala de
Gonzlez, 1999, p. 75).
En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos

presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el dao, la relacin de
causalidad, el factor de atribucin (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos el dao.
3.1. El dao
3.1.1. Definicin. La definicin del Cdigo Civil y

Comercial en el actual contexto del derecho de daos
La definicin de dao es de fundamental importancia en esta materia; de su
definicin dependern los lmites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligacin de resarcir del sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina seala que uno de los grandes vacos que presentaba
el Cdigo Civil de Vlez era una definicin de dao resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Cdigo de Vlez marcaba la necesidad de que se causara un
dao para que existiera un acto ilcito punible (art. 1067), no se lo defina,
limitndose el codificador a sealar cundo habra un perjuicio reparable y qu
comprendera la indemnizacin (arts. 1068 y 1069).
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin suple tal omisin y brinda, en el art. 1737,
el concepto de dao resarcible, estableciendo que "Hay dao cuando se lesiona un
49
derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.
La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o

piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio (Calvo Costa, 2015, p. 83).
Esta definicin es propia del contexto actual del derecho de daos, ya que en l
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como venamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daos mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y clusula general del sistema con jerarqua constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagracin de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es
antijurdica si no est justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definicin de
dao resarcible receptado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurdico haya destinado una seccin

entera al tratamiento del dao resarcible (Seccin 4ta. del Libro Tercero, Ttulo V,
Captulo I). Adems, en lneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de
dao todas estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia
precedentemente y que se condicen con la razn de ser del actual Derecho de
Daos (Calvo Costa, 2015).
El significado de dao resarcible de acuerdo a su evolucin en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado el dao objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesin a un derecho o a un inters
merecedor de proteccin conforme al ordenamiento jurdico, si no est
justificado. Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a
la sancin del nuevo cdigo, en nuestra jurisprudencia, y haba sido plasmada en
el art. 1588 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Es de destacar que, en la definicin de dao resarcible, el derecho o el inters

lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el CCC no posee una seccin destinada a
los daos a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida en
ltima instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que haba sido introducida
en la Seccin 5 del Captulo 1 del Ttulo V por el Proyecto originario redactado por
la Comisin de Reformas. En ella se haca mencin a la legitimacin para obrar en
tales supuestos, a los daos a derechos individuales homogneos, a los
50
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.
A modo de conclusin, entonces, de conformidad con la definicin de dao que

nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurdico los daos
individuales tradicionales (patrimonial o moral ahora denominado "dao que
provoca consecuencias no patrimoniales-), se incorporan los daos colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresin
mencionada precedentemente) y se elimina la distincin entre daos de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
rbitas de responsabilidad.
3.1.2 Distincin entre dao e indemnizacin

El codificador del CCC distingue entre dao e indemnizacin, segn se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:
Artculo 1737.- Concepto de dao. Hay dao cuando se

lesiona un derecho o un inters no reprobado por el
ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.70
Artculo 1738.- Indemnizacin. La indemnizacin comprende

la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro
Esta distincin, segn explica la Comisin Redactora en los fundamentos del

anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el dao causa una lesin a un
derecho o a un inters que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o inters es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se seala en el Ttulo Preliminar. Tambin
estn incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterizacin hace que se
distinga entre la definicin del dao-lesin y la indemnizacin, lo que aporta ms
claridad en la redaccin. La responsabilidad es uno de los instrumentos de
51
proteccin de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposicin al estado anterior al hecho generador o la indemnizacin. Por lo tanto,
la indemnizacin es una consecuencia de la lesin. En sntesis, hay dao cuando se
causa una lesin a un derecho o a un inters que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el inters individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el inters respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio
de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de
la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
espirituales legtimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
3.1.3. Requisitos del dao resarcible: a) cierto; b)

personal; c) subsistente
El dao, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.
En efecto, en cuanto a los requisitos del dao, el Cdigo Civil y Comercial, en su

art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"72. Es conteste la
doctrina que, para que el dao sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello tambin lo refleja el texto del art. 1739 del Cdigo Civil y
Comercial.
El dao debe ser cierto
El dao es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, an

cuando no pueda determinarse su magnitud con precisin. Este requisito tiene
relacin con la consecuencia que genera la accin lesiva y con la ndole del inters
lesionado. Un dao cierto es lo opuesto a un dao eventual o hipottico, que no
es aptos para generar resarcimiento.
La exigencia de que el dao sea cierto se refiere a su existencia y no a su

actualidad o a la determinacin de su monto; el dao debe existir, es decir, debe
ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipottico; en ello se diferencia del
dao eventual, que s es meramente hipottico, conjetural, de incierta realizacin,
y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. Un dao tambin puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realizacin de muchos perjuicios puede
52
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estar dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilcito que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongacin en el tiempo del dao actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hiptesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de prdidas
de chances, siempre que stas ltimas sean contingencias razonables y guarden
relacin de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesin ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilcito.
El dao debe ser personal
Slo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o

indirecto se encuentra en posicin de demandar la reparacin. El dao personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del inters afectado es la
vctima del ilcito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectacin a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de dao directo sera el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesin psicofsica que l mismo
experiment; sera, en cambio, dao indirecto el caso de que una persona
demandara por el dao propio a raz de la muerte de su hija.
Este requisito exige que la lesin recaiga sobre un inters propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podr reclamar la reparacin la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es bice para destacar que el
dao aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el prrafo anterior, donde definimos que es el dao directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aqu, el dao se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparacin del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (vctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del dao, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.
La omisin no se justifica, dado que, para que exista legitimacin, es necesario que
se haya lesionado un inters propio del reclamante, y dicha exigencia no slo se
encuentra presente en los casos de dao directo (concepto receptado tambin por
la norma), esto es, cuando el titular del inters lesionado es la vctima del acto
ilcito, sino tambin cuando se trata de un dao indirecto (mismo art. 1739), o sea,
53
cuando el inters lesionado se aposenta en bienes jurdicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnizacin por afectacin de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesin a un inters
personal.
En sntesis, aun cuando la norma omite sealar el requisito personal, el mismo se

advierte menester, a partir de una interpretacin razonablemente derivada del
sistema vigente.
Lesin a un simple inters no ilegtimo
Para que el dao sea resarcible, ste deber provenir de la afectacin a un inters
no ilegtimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Cdigo de
Vlez, este tpico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extrado del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es til trabajarlo.
Tabla 3: Configuracin del dao resarcible
Lesin a un derecho subjetivo o a un Lesin a un simple inters no ilegtimo

inters jurdicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la Esta doctrina, ms flexible, considera que es
configuracin del dao resarcible, la suficiente, para la configuracin del dao
lesin a un inters jurdicamente resarcible, que el hecho daoso lesione un
protegido o a un derecho subjetivo. inters no ilegtimo.
-Premisa: evitar que existan excesivos Consideramos que sta es la postura que
damnificados a raz de un hecho daoso. guarda mayor armona con la letra y el
-Dicen sustentar esta postura: espritu de nuestro sistema jurdico, adems
de los principios modernos del derecho de
a) Respecto del dao patrimonial, en el
daos. Existen muchos ejemplos que
art. 1068, como limitacin al art. 1079
ilustran la importancia de esta visin. Entre
del CC.
ellos, el caso del menor hurfano que es
b) Respecto del dao moral, ponen cuidado, sostenido, alimentado y educado
nfasis en el art. 1078 CC, y su limitacin por un pariente. Ante la muerte del mismo,
en materia de legitimados activos. motivo de un hecho ilcito del cual es
Estos tres artculos son citados responsable un tercero, parece lgico
conforme la designacin en el rgimen admitir que el dao del menor debe ser
del Cdigo Civil derogado. resarcible.
Actualmente la norma refiere a un derecho o un inters no reprobado

por el ordenamiento jurdico (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el
54
concepto jurdico de dao, abarca la proteccin de todo inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico (Picasso 2015, pag. 475). Segn
esta tesis basta un inters simple sin necesidad de que se trate de un
derechos subjetivo; basta con que el inters sea licito. El actual CCC protege
el inters en tanto sea afectado. Segn Picasso, es precisamente este
argumento el que permite al conviviente para reclamar dao moral; pues si
bien no tiene un inters legitimo (como el de los herederos) tiene un inters
licito afectado por el fallecimiento de su compaero (Picasso 2015, pag.
477)
Subsistencia del dao
El dao debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el dao

ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o
por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensin de
reparacin no corresponde.
Este requisito exige que el dao debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del dao, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido an resarcido, por lo cual si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- an permanece jurdicamente en la vctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
dao resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurdico del dao y no un presupuesto de ste ltimo. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del dao exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella est referida al momento de la
reclamacin.
3.1.4. Prueba
La prueba del dao patrimonial y de su cuanta pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuanta y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del dao moral,
remitimos a lo que analizaremos ms abajo.
3.1.5. Dao y amenaza de dao

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causacin de un dao por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto bsico para su configuracin.
Esta idea est vinculada a la funcin resarcitoria del derecho de daos. En efecto,
la amenaza de dao puede tener consecuencias jurdicas en relacin a la funcin
preventiva establecida por el nuevo Cdigo, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Slo diremos aqu que la
55
idea preventiva engloba tanto la evitacin de daos no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.
3.1.6. La unificacin del rgimen (aquiliana y

obligacional) y el dao resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violacin del deber de no daar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligacin.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infraccin, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligacin de resarcir surge por violacin
de la palabra empeada o al violar el deber genrico de no daar. Slo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligacin, ello no
siempre da lugar a la reparacin, sino slo cuando existe dao para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnizacin nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el rgimen se haya
unificado.
De todos modos, es bueno recalcar que la reparacin, sea de fuente contractual o

aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del CCC, a cuya lectura remitimos.
Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos

regmenes. Es pertinente citar aqu el art. 1725: Valoracin de la conducta.
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoracin de la previsibilidad
de las consecuencias74.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial o facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condicin especial del agente.
La norma claramente alude a la previsibilidad de las consecuencias consideradas

por las partes al contratar, pues luego alude a las condiciones particulares de las
partes, o a la especial confianza entre las partes.
56
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente
contractual.
Otra norma que permite distinguir los mbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicacin al mbito contractual.
Profundizando la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la

responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias tambin al
momento del incumplimiento.
3.2. Diferentes clases de daos
3.2.1. Dao patrimonial y dao moral

El dao experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, tambin llamado moral. El dao resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesin a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un inters de esa ndole, sino el detrimento de valores econmicos o
patrimoniales (dao patrimonial) o una minoracin en la subjetividad de la
persona de existencia visible (dao extrapatrimonial o moral).
Tal como expresbamos supra, en un mismo hecho daoso como puede ser la
mutilacin de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar dao patrimonial consistente en el dao emergente (gastos
hospitalarios, prtesis, atencin mdica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el dao moral, consistente en la minoracin subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
Respecto de las otras clasificaciones de dao (dao emergente y lucro cesante,

compensatorio y moratorio, intrnseco y extrnseco, comn y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro), ver bibliografa obligatoria75.
En cuanto a los daos indemnizables, el CCC dispone:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del

patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio
econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtencin y la prdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violacin de los
75 Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 99.
57
derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.76
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnizacin de las consecuencias no

patrimoniales, expresando que
Est legitimado para reclamar la indemnizacin de las

consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin
tienen legitimacin a ttulo personal, segn las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato
familiar ostensible. La accin slo se transmite a los
sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
ste. El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando
las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas.77
Analicemos el primer artculo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere

a la indemnizacin del dao patrimonial, ya que est referido a la prdida o
disminucin del patrimonio de la vctima, al lucro cesante y a la prdida de
chances. Debemos aclarar que la introduccin legislativa de la indemnizacin por
la frustracin de chances (perdida de chance) reviste el carcter de novedad en el
ordenamiento jurdico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no haba sido objeto de ninguna norma en el Cdigo Civil de Vlez.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daos que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesin a ellas, tanto dao
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofsica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurdicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de dao que consista
en la lesin a bienes jurdicos, puesto que como vimos- dicha acepcin ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la esttica, el proyecto de vida, la
vida de relacin, etc., representan bienes de carcter personalsimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autnomamente y per se. Un dao ser tal en sentido jurdico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algn inters y, adems, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
58
dao en sentido jurdico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un dao ser
patrimonial o no patrimonial (moral), segn sea la ndole del inters lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al dao a la salud, debemos determinar si el mismo
slo afecta un inters extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
tambin afecta un inters de carcter patrimonial de ste (v. g., gastos de
medicamentos, atencin mdica, tratamientos de rehabilitacin, lucro cesante).
Tal catalogacin del dao a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
rbita de reparacin a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del dao a la persona, como ser el dao
sexual, el dao al proyecto de vida, el dao a la intimidad, el dao a la vida de
relacin, el dao esttico, etc.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al dao con consecuencias

no patrimoniales, se hace referencia al dao que provoca la lesin a intereses
espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
daosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con
anterioridad al hecho lesivo, afectndola en sus capacidades de entender, de
querer y de sentir. En CCC tambin se ha ampliado la legitimacin para reclamar el
dao extrapatrimonial (as lo dispone el art. 1741).
3.2.2. Dao emergente y lucro cesante

Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
dao material o patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminucin sufrida por

la vctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (dao
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
prdida o deterioro en la victima (dao emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectacin de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
prdida de chance).
El dao emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en

el empobrecimiento disminucin o minoracin patrimonial que produjo el hecho
daoso. Asi por ejemplo en relacin a las erogaciones que implica el dao material
tenemos lo gastos mdicos, farmacuticos y por transporte (dao emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en funcin de la ndole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificacin no se encuentre especficamente acreditada.
Se ha reconocido aqu que lo fundamental es que la ndole e importancia de los
gastos guarden razonable vinculacin con la clase de lesiones producidas por el
hecho, es decir, que exista la debida relacin causal. Esto es una presuncin que
admite prueba en contrario.
59
En cuanto al lucro cesante se configura con la prdida del enriquecimiento
patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustracin de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relacin al dao a las personas, el
Cdigo entiende que corresponde su indemnizacin cuando se trate de un
disminucin en la aptitud laborativa o productiva, o bien en casos en que haya
incapacidad vital. La incapacidad laborativa es entendida como aquella en la
que se computan las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensin
econmica o material de su existencia (Zavala de Gonzlez, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio econmico. Pero, adems de esta incapacidad laborativa, el Cdigo
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado contine
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad vital o amplia, que se proyecta a las restantes actividades o facetas
de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es slo la directamente productiva, sino que tambin debe
apreciarse aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de

ganancias futuras. Aqu no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de prdida de chance es el jugar de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.
3.2.3. Dao inmediato y dao mediato; dao actual y

dao futuro; dao previsto e imprevisto, previsible;
dao cierto y dao eventual
Podemos distinguir sintticamente las siguientes categoras.
Actual y futuro
Dao actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.

Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la vctima. Por ejemplo, los
gastos mdicos.
El dao futuro es el que todava no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es

incierto. Ms all de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminucin de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deber abonar la vctima para
recuperarse de la lesin.
60
En sntesis, para esta categora corresponde analizar los requisitos del dao
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser ciertos para atribuir al
dao la calidad de indemnizable, aun cuando este dao ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daos
hipotticos.
Dao inmediato y mediato
Es inmediato el que deriva del incumplimiento en s mismo o del ilcito

extracontractual, es decir, aqul respecto del cual el incumplimiento o la violacin
al deber de no daar es la causa prxima.
Es dao mediato el que resulta solamente de la conexin de un hecho con un

acontecimiento distinto.
Dicho de otro modo, el dao inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el dao mediato resulta de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto.
Previsible e imprevisible
El dao es previsible cuando, empleando la debida atencin y conocimiento de la

cosa, se haya podido preverlo. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha
podido ser previsto. Los daos previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligacin o ejecutar el acto. Daos
imprevistos son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuacin concreta del sujeto. Esta relacin tiene que ver con el anlisis
previo a la causacin del dao.
3.2.4 La prdida de chances y dao al inters positivo

y dao al inters negativo
Dao al inters positivo puede traducirse como el inters que el contratante tiene
en la ejecucin de un contrato, inters que, en el caso de inejecucin de ste,
debe ser satisfecho indemnizndose el dao emergente y el lucro cesante. El dao
al inters negativo est relacionado con el inters que se tiene en la no conclusin
del contrato, comprendiendo la indemnizacin de ste todo lo que el damnificado
tendra si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar tambin
el dao emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el dao al inters
negativo es aquel que se compone por todos los daos sufridos por el acreedor a
61
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concret, que se
extingui o que result invlido.
3.2.5. Daos en la responsabilidad contractual: a)

dao por mora y por inejecucin definitiva. Relaciones
entre la prestacin incumplida y la reparacin del
dao; b) dao intrnseco y extrnseco; c) dao comn y
dao propio
Para tratar el punto, cabe realizar la distincin entre prestacin originaria
incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.
Una posicin doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligacin

primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daos que forman parte de una accin de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligacin da lugar o nacimiento
a una nueva obligacin.
Otra postura sostiene que tanto la primera accin, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daos derivados, obedecen a
una ilicitud nica, pero la ejecucin de los daos obedece a una nueva obligacin
que no surge de la modificacin del objeto, sino de la conducta del deudor.
El CCC establece como regla la unificacin de ambas esferas, conforme veremos

ms adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestacin comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082.
Dice la norma:
Reparacin del dao. La reparacin del dao, cuando

procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el dao debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Captulo, en el Ttulo V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparacin incluye el reembolso total o parcial, segn
corresponda, de los gastos generados por la celebracin del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la clusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artculos 790 y siguientes.78
62
3.2.6 Acumulabilidad del dao moratorio. Artculo
1747 del Cdigo Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma:
Acumulabilidad del dao moratorio. El resarcimiento del

dao moratorio es acumulable al del dao compensatorio o
al valor de la prestacin y, en su caso, a la clusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulacin resulte abusiva.79
El texto aclara expresamente que el dao moratorio es acumulable al dao

compensatorio y a la clusula penal compensatoria.
Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la

prestacin originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los dems
daos causados por el incumplimiento.
La norma esclarece lo atinente a la acumulacin y superposicin de

indemnizaciones, marcando como limite la cuanta que configura
aprovechamiento abusivo del deudor.
3.2.7. Daos en la responsabilidad extracontractual:

a) dao directo e indirecto
El dao directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daos patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la vctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurdicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daos (directo e
indirecto) pueden generar daos patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda asercin, los daos directos son los que sufre la vctima del ilcito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la vctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el dao moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
dao directo y del indirecto. Dice la norma:
Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe

existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto
y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en la
63
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.80
3.3. Dao moral
3.3.1. Definicin
El dao moral es la minoracin en la subjetividad de la persona, que la afecta
daosamente en el espritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesin a un inters no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y anmicamente perjudicial
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
dao moral81.
3.3.2. Discusin doctrinaria acerca de la

reparabilidad del dao moral
Respecto de la reparabilidad del dao moral, encontramos distintas doctrinas que,
a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teora. Para que quede claro,
vamos a exponer esto grficamente.
1. Doctrina que niega que el dao moral sea reparable:
a) Tesis negativa clsica.
b) Tesis negativa moderna.
2. Doctrina de la pena o sancin ejemplar.
3. Doctrina del resarcimiento del dao moral.
81 Al respecto, vase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.
64
Tabla 4: Doctrina que niega que el dao moral sea reparable
Tesis negativa clsica Tesis negativa moderna

Postulado Postulado
Niega el resarcimiento del dao moral Esta tesis parte de la cosmovisin de pases
porque considera que ello sera comunistas.
violatorio de principios jurdicos y ticos. La mayora de los ordenamientos jurdicos
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX en aquellos pases regularon de modo
y principios del siglo XX. mnimo el dao moral. La concepcin
Desde el punto de vista jurdico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparacin del dao considerar el resarcimiento del dao moral
moral implicara indemnizar un perjuicio como otra manifestacin del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parmetros para determinarlo seran Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos cdigos comenzaron a admitir en
En este sentido, producira un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la vctima. el dao moral.
Desde un punto de vista tico, se ha
dicho que es inmoral y escandaloso
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicara negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Crticas
Esta teora, al reconocer solamente el

dao patrimonial, termina cayendo en el
materialismo que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnizacin del
dao moral persigue alcanzar una
satisfaccin o compensacin jurdica
para la vctima, de la nica forma
posible (econmicamente), aunque sea
imperfecta.
No existe enriquecimiento sin causa, ya

que se trata de la tutela de un inters no
patrimonial.
65
El argumento de la dificultad de
cuantificar el dao moral es irrelevante.
No es el nico dao difcil de cuantificar,
ni este escollo es razn para denegar el
resarcimiento correspondiente. Ser
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teora, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurdico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la vctima.
Fuente: Anterior SAM.
Tabla 5: Doctrinas de la pena o sancin ejemplar y del resarcimiento
Tesis de la pena o sancin ejemplar Tesis del resarcimiento del dao moral
Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del dao moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el dao moral resarcible y con
una pena civil que, en ltima instancia, carcter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solucin justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situacin de la vctima en
ofensor para que se abstengan de razn de su dao. El dao debe medirse de
comportamientos similares en el futuro. modo objetivo en razn de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razn de
los mviles del daador.
Crtica
Supera las insuficiencias de las dems
Lo que se le critica es que la mirada est teoras:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de -Distingue correctamente la funcin que
su conducta y no sobre la vctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
dao sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfaccin para la vctima
descalificada por la CSJN en Santa (imperfecta, pero la nica posible).
Coloma. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificacin, puedan ser una excusa
66
vlida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparacin de
carcter punitorio, no se justificara que la
beneficiaria sea la vctima.
-Si fuese la reparacin una pena, se
encontrara presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debera
configurar el dao moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por dao moral.
3.3.3. Fundamento de la reparacin del dao moral.

Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografa all sealada.
3.3.4. Regulacin del dao moral en el derecho privado

argentino. El nuevo Cdigo Civil y Comercial
En el Cdigo Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522
expresa En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez
podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso82. Dicho artculo fue introducido para todos aquellos casos
de reparacin por incumplimiento contractual obligacional-, es decir que, en este
supuesto, cabe la preexistencia de una convencin entre partes, y de ella deviene
el nacimiento de obligacin concreta, cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el

supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurdico preponderante en la
materia de no daar a otro, exista el artculo 1078 del derogado Cdigo Civil:
La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende,
adems de la indemnizacin de perdidas e intereses, la reparacin del agravio
moral ocasionado a la vctima83. Este artculo haba sido estipulado para los casos
82 Art. 522 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
83 Art. 1078 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
67
en los que la obligacin nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligacin de indemnizar, ya sea

que se trate de hechos ilcitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el dao moral era reparable, para el Cdigo Civil
derogado.
En el CCC, el dao es no slo la lesin de un derecho individual personalsimo o

patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino tambin la lesin a un
inters no reprobado por el ordenamiento jurdico84.
Por otro lado, la indemnizacin comprende tanto el menoscabo patrimonial como

el extrapatrimonial.
Dice el artculo 1738:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del

patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio
econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtencin y la prdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violacin de los
derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.85
Como ya se dijo, para el CCC habr dao extrapatrimonial cuando se afecte un

derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyeccin moral", o toda vez que
se lesione un inters extrapatrimonial susceptible de reparacin, comprendiendo
los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia colectiva.
3.3.5. Dao moral y legitimacin

En torno a la legitimacin, la restriccin impuesta en el Cdigo de Vlez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminacin en cuanto a la reparacin de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admita la reparacin del denominado "dao
moral" slo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
conceda slo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un
perjuicio a raz del hecho y lo padecen por va refleja.
Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un

estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
68
tambin una destacada casustica que ha impugnado el art. 1078 del Cdigo Civil,
reconocindose legitimacin para reclamar el dao moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declar inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliacin en la legitimacin para reclamar la reparacin de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Seala,
en primer lugar, al damnificado directo (vctima del dao) como regla en cuanto
hace a la legitimacin, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, segn las circunstancias y a ttulo personal, a los ascendientes,
descendientes, cnyuge y quienes convivan recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicacin, respecto de la reforma del CCC y la legitimacin para

reclamar dao moral, en primer lugar podemos decir que es slo directa
(nicamente la victima) y excepcionalmente ser indirecta (art. 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimacin indirecta,

que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la vctima. La norma descarta la referencia a los

herederos forzosos a la que aluda el art. 1078 del CC derogado, e incluye
ahora de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cnyuges y a
quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de
los herederos forzosos evita la discusin sobre el desplazamiento que, por
ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que
conduca a situaciones injustas. La expresin trato familiar ostensible es
vaga86 o de textura abierta87. De todos modos, el anlisis gramatical de la
expresin implica establecer como requisito imprescindible la idea de
convivencia de hecho de la vctima, teida de cierta regularidad con el
damnificado. Pinsese por ejemplo en el hermano que vive en otra
provincia por motivos de estudios, tiene trato familiar ostensible con el
hermano fallecido? Esto es opinable.
2. En caso de que la vctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la

legitimacin est limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no slo ante el deceso de la vctima, sino
tambin ante el sufrimiento de una gran discapacidad. Este trmino
podra resultar problemtico por su textura abierta y depender de la
86 Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es
dudosa. En trminos lgicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y slo puede
resolverse a partir de una decisin lingstica adicional.
87 Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (ncleo
de certeza), pero entre ambas esferas se mantendr tambin una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingsticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algn grado de indeterminacin. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la textura abierta del lenguaje.
69
valoracin del caso concreto, pudiendo concluirse que, bsicamente, lo
que deber ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
vctima tendr respecto de los sujetos indemnizables.
Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros

jurdicos plantean la necesidad de una apertura de la legitimacin para ejercer la
pretensin resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y
comercial.
En efecto, el art. 1078 del Cdigo Civil derogado, en materia de legitimacin activa
del dao no patrimonial, conduca a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurdico no debe convalidar. As por ejemplo, en el Cdigo derogado, los
convivientes no tenan legitimacin para reclamar dao moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el mbito doctrinario y jurisprudencial, no slo en cuanto al trmino
"herederos forzosos", sino tambin respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual cdigo en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razn, que no es justo excluir el resarcimiento del dao no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.
En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a

brindarles un adecuado marco de proteccin jurdica. Aunque reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y la gran incapacidad debern ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.
En relacin con el monto indemnizatorio, ste es claro y concreto; el art. 1741

afirma que debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemtico por iguales razones a las expuestas
ms arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relacin de proporcin con la

entidad del dao patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciacin de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este dao.
Transmisibilidad de la accin resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la accin, la admite a los sucesores universales

slo si ha sido interpuesta por el legitimado.
70
Dao moral colectivo
Se discute en la doctrina la existencia del dao moral colectivo. El mismo tendra

aplicacin en cuestiones de dao ambiental o de cualquier otra lesin a intereses
supraindividuales o difusos.
En el dao moral colectivo, el afectado no es una persona fsica o jurdica en su

esfera individual, sino un grupo o categora que colectivamente es daada.
Asimismo, la causa de dicha afectacin es global y ataca derechos o intereses
de significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anmica, libertad individual,
integridad fsica, honor, etc.).
De acuerdo a Galds (2012), el dao moral colectivo consiste en el atropello de

intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categora de personas,
cuya vinculacin puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el dao se
dispersa entre varios sujetos, recayendo en un inters comn, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situacin
fctica. En el segundo caso, el factor unificante es de carcter objetivo y de
incidencia colectiva, ya que la lesin es a bienes colectivos o pblicos, no
susceptibles de apropiacin o uso individual y exclusivo.
En un artculo publicado en la revista jurdica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)

indica que se trata de la preservacin del bien colectivo, no slo como afectacin
de la esfera social del individuo (p. 1058), sino del bien colectivo (pgina 1058)
como un elemento del mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la
afectacin del bien de naturaleza colectiva, el dao moral se constituye por la
lesin al bien en s mismo, ms all de los efectos patrimoniales que pudiera tener
y con fundamento colectivo. En otras palabras, por dao moral colectivo puede
entenderse aquella minoracin en la tranquilidad anmica, espiritual o en su
integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una
lesin a intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimacin

cuantitativa del dao moral colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se
estara lucrando con el dolor humano. Argumentos que tambin fueron dados
para contrarrestar el ya establecido dao moral individual. Otros puntos que
resaltan son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurdica que esta
categora de dao moral acarreara.
Respecto al dao moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de

carcter comn y colectivo. La lesin al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por dao moral colectivo, sumado a la recomposicin del
dao ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un inters legtimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relacin a los recursos naturales, sino
tambin en orden a proteger las sensaciones psicolgicas, estticas y estados de
71
nimo en funcin de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto est reconocido en el art. 43 de la
CN.
3.3.6. El dao moral en el derecho del trabajo

La cuestin de los daos producidos en el mbito laboral est regulada por un
rgimen especial tarifado que, en principio, cubrira todos los daos del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la produccin doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado. Nos remitimos a la unidad correspondiente.
3.3.7. Prueba del dao moral

La prueba del dao moral tambin origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del dao moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilcito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el dao moral se presumira,
mientras que, en el segundo, la presuncin no operara, siendo la prueba
contundente un requisito ineludible. Con la unificacin del rgimen, el problema
queda superado.
Esto no podra ser de otra manera, pues la etiologa del dao no debera tener
incidencia en la cuestin probatoria. En ambas rbitas, el dao moral acta de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatn que se ve lesionado por el

mnibus que lo atropella, que tendra origen ilcito, que el pasajero que sufre el
dao dentro del mnibus, que tendra basamento en el contrato de transporte. Si
ambas vctimas sufren daos que puedan analogarse fcticamente, nada indica
que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lgico.
En todos los casos, por la aplicacin de los principios de prueba, el dao moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin ms consideraciones respecto
de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,

que es interno y que no implica necesariamente las lgrimas o una exteriorizacin
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento daoso y las
caractersticas del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del dao
moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
72
En cuanto a la carga de la prueba del dao moral, en el nuevo Cdigo, conforme el
art. 1744, se impone que todo dao deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputacin o presuncin legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presuncin los gastos mdicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del dao moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deber acreditarlo mediante demostracin activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectacin recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estar
asistido por una presuncin hominis, que deber ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensin ejercida.
Valoracin y cuantificacin del dao moral
Para lograr arribar a la determinacin de la entidad del dao moral, se debe

tener en cuenta la gravedad objetiva del dao sufrido por la vctima. Esto se
logra considerando la modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento
de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anmico. Todos
estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
73
4. La antijuridicidad
4.1. La antijuridicidad. Nociones
generales.
4.1.1. Definicin. Denominacin

Sentado lo que antecede respecto de dao resarcible, pasamos ahora al segundo
presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
Una accin antijurdica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurdico

integralmente considerado.
La accin a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge

en cuanto opuesto al ordenamiento jurdico, integral y objetivamente
considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En
consecuencia, tanto el actuar del menor de diez aos como el del demente
pueden ser catalogados de antijurdicos, sin perjuicio de las consecuencias
involuntarias del dao.
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto

la violacin directa de la ley como la infraccin del deber impuesto por la
voluntad de las partes en el contrato.
4.1.2. La antijuridicidad en el Cdigo Civil y Comercial88

La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En
consecuencia, para que exista la sancin resarcitoria, se requiere que exista
un dao que tenga relacin de causalidad, un factor de atribucin (subjetivo u
objetivo) y antijuridicidad.
88 Para ampliar sobre el tema, vase Vzquez Ferreyra, 2015, p. 38. Tambin Picasso, 2013, 666.
74
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la
antijuridicidad expresando: "Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro
es antijurdica si no est justificada"89.
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Cdigo de Vlez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, segn la cual
la simple violacin del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el
alterum non laedere tiene jerarqua constitucional.
En otras palabras, la mera causacin de un dao a otro ya de por s constituye una

conducta antijurdica. Y la calificacin de antijurdica desaparecer si, en el caso,
surge alguna causal de la justificacin. Es la llamada antijuridicidad material.
4.1.3. La antijuridicidad material. El dao injusto
Antijuridicidad formal y sustancial
Esta distincin posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta

cuando la accin es contraria a una prohibicin jurdica, sea de comisin (hacer) u
omisin (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido ms
amplio, ya que comprende no slo las prohibiciones expresas, sino tambin las
que se infieren de principios fundamentales como el orden pblico, la moral, las
buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta puede ser
formalmente adecuada, en tanto no contrara el ordenamiento jurdico, y sin
embargo, el espritu, el contenido de tal acto lo convierte en antijurdico. Entre
estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho,
etc.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Cdigo de
Vlez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
segn la cual la simple violacin del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posicin del Cdigo Civil y Comercial implica receptar los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el
alterum non laedere tiene jerarqua constitucional. Remitimos a lo expuesto en la
unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que
hace el nuevo Cdigo sobre la materia.
75
Esta posicin respecto del dao injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulacin, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el cdigo actual "el deber general de no daar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716.
Tambin el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un dao no
justificado por accin u omisin. Es de sealar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Cdigo distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es as que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violacin del deber general de no daar a otro y el
incumplimiento de una obligacin. Remitimos a lo expuesto sobre la unificacin
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
4.1.4. La antijuridicidad en la responsabilidad por daos.

Vigencia del alterum non laedere como principio general
del derecho
Este punto tiene relacin con el problema de las prohibiciones especficas y
genricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley penal, el derecho civil no
requiere un catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Por el contrario, existe
un gran principio vector en la materia, que es genrico y flexible, y que es el que
prohbe causar daos a otros (alterum non aledere) en su persona o en sus cosas.
En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Cdigo de Vlez,
pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
segn la cual la simple violacin del neminen laedere implica ilicitud, salvo que
la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posicin del Cdigo implica receptar los postulados que viene sosteniendo la
CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el alterum non laedere tiene
jerarqua constitucional. Remitimos a lo expuesto en la Unidad 1, respecto a la
importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el nuevo Cdigo.
4.1.5 Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid

de la ilicitud subjetiva
Una postura considera que el acto ilcito civil requiere de la imputabilidad de la
conducta del agente, es decir que la ilicitud es subjetiva. La razn por la cual
participan de estas ideas se funda en la suposicin de que, si la ilicitud no
76
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilcitos no debieran ser incluidos en la
categora de actos voluntarios en el Cdigo Civil90.
Esto no es as (Pizarro & Vallespinos 2014). Tanto en la norma de Velez como en el

actual art. 1717 del CCC, se hace alusin a la responsabilidad civil desde su
funcin resarcitoria de un dao injusto. Esto no quiere decir que el acto
involuntario no pueda ser ilcito. En el nuevo Cdigo, se dispone en el art. 1750:
Daos causados por actos involuntarios. El autor de un dao

causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que
corresponde a ttulo personal a quien ejerce esa fuerza.91
A su vez, en el art. 1742 se establece:
Atenuacin de la responsabilidad. El juez, al fijar la

indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en funcin
del patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable.92
4.2. El acto ilcito civil
4.2.1. Caracterizacin
El acto ilcito implica una violacin a la ley que causa dao a otro y que
obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o
atribucin legal del perjuicio. En el ordenamiento jurdico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa.
4.2.2. Atipicidad del ilcito civil? El principio de reserva

De acuerdo al art. 19 de la Constitucin Nacional, para que una conducta sea
antijurdica, ella debe estar prohibida por el ordenamiento jurdico. En armona
con esta norma Vlez estableci en la norma derogada que:
90 Para ampliar, se recomienda consultar Pizarro & Vallespinos, 2013, p.121.

77
Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito
se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no
hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto.93
Zavala de Gonzlez, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carcter expreso de la prohibicin slo implica que debe estar consignada por
la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceidos a lo casustico. La
cuestin es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino
que, por el contrario, el ilcito civil es atpico, es decir genrico y flexible, ya que
prohbe causar daos a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexin es acorde
al texto del art. 1716 del CCC.
4.2.3. Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los

efectos de la unificacin en la antijuridicidad
Como ya estudiamos ms arriba, el principio alterum non laedere, es decir la
prohibicin de daar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepcin de antijuridicidad del nuevo Cdigo. Como consecuencia de ello, es
antijurdica toda conducta comisiva u omisiva que cause un dao a otro, sin que
medie una causa de justificacin.
Tal como expresamos supra, es de sealar que, si bien se ha unificado la

responsabilidad contractual con la extracontractual, el Cdigo distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es as que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violacin del deber general de no daar a otro y el
incumplimiento de una obligacin. Remitimos a lo expuesto sobre la unificacin
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
4.2.4 La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva

Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la
presencia de antijuridicidad, es decir que se tratara de responsabilidad por actos
lcitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas
actividades y cosas que generan una potencialidad daosa elevada hacia terceros,
pero cuyo uso no podra ser eliminado sin que eso implique una involucin en la
sociedad. De all que muchos asuman que el hecho de reparar un dao que surja
93Art. 1066 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
78
de una actividad lcita (como puede ser conducir un automvil) no sera suficiente
para convertirla en ilcita.
Sin embargo, esto no es as, por las siguientes razones:
a) La creacin de un riesgo a travs de una actividad socialmente vlida

puede ser lcita. Sin embargo, no lo es el dao que se pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en daosa y es entonces cuando

se transgrede el principio de no daar a otro.
c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.
4.2.5. Modos de obrar: actos antijurdicos de comisin, de

comisin por omisin y de omisin
La conducta antijurdica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto,
los actos pueden tratarse de comisin de una actividad que se encuentra
prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona.
Por el contrario, puede suceder que el ilcito consista en la omisin de una

conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).
4.3. Superacin de la necesidad de

antijuridicidad en ciertos mbitos del
derecho de daos
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A
veces, por distintos motivos, el ordenamiento jurdico no deja a la vctima librada
a su suerte y descarga las consecuencias daosas en un tercero, pese a no poder
formularle juicio de antijuridicidad94. As por ejemplo, se entiende que la
antijuridicidad es recaudo necesario en los supuestos de responsabilidad objetiva.
Esto, por cuanto la introduccin en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o
limitadas sin traer aparejado un retroceso importante desde el punto de vista
econmico y social; por ello, la obligacin de reparar el dao que surja de esta
conducta o actividad lcita no resultara suficiente para transformarla en ilcita.
Esta postura no es compartida por la totalidad de la doctrina.
94 Para ampliar, ver Pizarro & Vallespinos, 2013, p. 136.
79
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la
responsabilidad por daos. Valoracin crtica y el rgimen
adoptado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial
Tal como dijimos ms arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurdico
protege a la vctima descargando consecuencias daosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinin de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lcitos tambin tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribucin objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.)95.
4.3.2. La responsabilidad por conductas lcitas: a)

nocin, b) distintos supuestos, c) fundamentos
Existen supuestos en los cuales, pese a la falta de antijuridicidad, se concede
un resarcimiento. Se trata de la responsabilidad por actos lcitos, que posee
un rol como factor objetivo de atribucin (solidaridad social, equidad, etc.).
Imaginemos el caso de una playa de estacionamiento ubicada en pleno centro de
Crdoba. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un
rdito considerable. La Municipalidad de Crdoba, en ejercicio de sus facultades
y con miras en el bien comn, decide cerrar la calle en la cual est ubicada la playa
referida. Es lgico que la Municipalidad pueda tomar esa decisin? As es. Es
lgico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la sociedad
cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razn, aun ante este acto lcito,
se debe el resarcimiento del dao ocasionado.
4.4. Eximentes en materia de

antijuridicidad. Las causas de
justificacin
4.4.1. Remisin
95 Ibdem.
80
Nos remitimos al mdulo 2, unidad 8.
Con esto llegamos al final de la unidad 4.
81
Referencias
Bustamante Alsina, J. (1993). Teora general de la responsabilidad civil. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.
Calvo Costa, C. (2015). Dao resarcible. Su concepcin a la luz del Cdigo Civil y
Comercial. RCyS. 2015-IV, 81.
Galds, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.

11/06/2012, 1.
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Alveroni.
83

DERECHOPRIVADOVIII Lectura1

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Mdulo 1

En segundo lugar, el estudiante debe tener presente un hecho de gran

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En relacin a la norma especfica, podemos decir que, en el Cdigo Civil y

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i) Responsabilidad civil y derecho de daos

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Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor

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1.2.6. Principio de reparacin plena e integral

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Finalmente, la norma dispone que

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