EN EL CIELO DE LOS CONCEPTOS

JURIDICOS 5
LA JUSTICIA Y LA VERDAD
UNA FANTASIA 1

~ Y o haba muerto, y, al desprenderse de mi

Vinieron la Verdad y la Justicia a la tierra, a
buscar con quin estar: la una no hall comodidad
por desnuda, ni la otra por rigurosa. Anduvieron
mucho tiempo as, hasta que la Verdad, de puro
necesitada, asent con un mudo. La Justicia,
desacomodada, anduvo por la tierra rogando a
todos; y, viendo que no hacan caso de ella y que
t.l:l
~ cuerpo, mi alma fue recibida por un~ figura lumi-
~ nosa.
~ -Desde ahora quedas libre de los lazos de la
sensualidad -me dijo- y las cadenas que ataban tu
~ alma a tu cuerpo estn rotas. Desde ahora en ade-
~
--- lante, slo eres espritu, y, como tal, ya no ser
1
U)
menester que busques penosamente el "espritu"

--
le usurpaban su nombre para honrar tiranas, de- t""" o
termin volverse, huyendo, al cielo. Salise de las ...11>'TJ >
.....
u de alguna cosa. Todo lo que te rodea, todo el mun-
o do, es espritu 1 El mundo que hasta ahora creste
n. e::
::S
grandes ciudades y cortes, y fuse a las aldeas de b.ll

villanos, donde por algunos das, escondida en su

pobreza, fue hospedada de la Simplicidad, hasta
que envi con ella requisitorias la Malicia. Huy
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percibir, no exista ms que en tu imaginacin,
igual que el tiempo y el espacio, que -eran formas
de tu visin subjetiva, como debes ya saberlo si has
estudiado y entendido a Kant y a Schopenhauer:
entonces de todo punto, y fue de casa en casa, ~

~
-< :;,.. ;,
pidiendo que la recogiesen. Preguntaban todos
quin era, y ella, que no sabe mentir, deca que la
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-
~
o
todo era espejismo y alucinacin. El verdadero ser
es de ndole inmaterial, todo el mundo es espritu
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Justicia. Respondanle todos: "Justicia, y no por tT:l o = y t mismo eres parte de ese espritu. Lo que pien-
mL casa; vaya por otra", y as, no entraba en nin- ~

~
= ~
o
u
U)
~
sas, eso es lo que es, el pensar y el ser son una mis-
guna; subise al cielo, y apenas dej ac pisadas. "' o> o
,_:
ma y nica cosa. En eso se basa el poder de lavo-
Los hombres que esto vieron, bautizaron con su luntad que se ha elevado a la altura de s misma, de
~
nombre algunas varas que, fuera de las cruces, ar- o esa voluntad que en aquella etapa previa terrena
o,_: slo conociste en su forma imperfecta, en sus prs-

Ediciones Jurdicas Gustavo

den muy bien all y ac slo tienen nombre de

-
(compilador). La picaresca
tinas manifestaciones en el mundo fenomnico. El

jurdica universal. Bogot:

Justicia ellas y los que las traen ... ". ~
u tormento de la voluntad, como lo llaman vuestros

CARREO, Gustavo
,_: filsofos, que slo tienen a la vista la voluntad
..
Tomado de IBAEZterrenal, ha cesado para ti. De ahora en adelante, tu
z~

Ibaez, 1993.
5. JHERING Rudolf Von: Bromas y veras en la Jurisprudencia.
Buenos Aires. Pgs. 279-355.
l. C.F. CHRISTIANSEN, Institutionen des romischen Rechts, Al-
tona, 1848, pg. 7. "El espritu es: verdadero "es" "ser" "esse"
porque no es: el ser, sino que es: "ser ser", "es s~r"; el'esprilli
es "es-p-ritu".

62 63
 (~
solo pensar ser querer. Lo que hayas pensado, lo habrs querido,
y lo que hayas querido, ser realidad. El pensamiento y la realidad
son uno.
-Gracias por tus instrucciones. Ms o menos, es as como me
lo haba imaginado, pero me place tener por tu boca la confirma-
cin. Cmo he de llamarte?
-Nosotros, Jos espritus, no llevamos nombre. Ya no somos
individuos, como los humanos. La individualidad tambin es slo
una de las formas de la limitada existencia terrenal y se basa, como
todas las dems, en el encadenamiento del espritu al cuerpo .
Cuando el espritu rompe el vnculo que lo ataba al cuerpo, se
diluye en la sustancia espiritual que es el mundo verdadero, como
la gota de agua que cae al mar. Yo soy t, t eres yo, todos somos
uno, todos sin diferencia una misma y nica sustancia espiritual.
La idea de una existencia individual, a la que te habas entregado
hasta ahora y que por un tiempo an persistir en ti, es, como lo
descubrirs dentro de poco, una vana ilusin. Te percatars de que
no eres t quien existe y quien piensa, sino que hay algo que existe
y que piensa, y que tu ser y tu pensar tiene con respecto al ser ge-
neral y al pensar general tanta independencia como puede tenerla
una gota de agua en un ro o una ola en el mar. Has entendido?
-No podra afirmarlo.
-Es que tendras que haberte ocupado ms de la filosofa
cuando vivas en la tierra. A un filsofo no le cuesta nada com-
prender el ser y el pensar impersonales. Pero con el tiempo tam-
bin t lo comprenders. El pasaje de su subjetividad al ser imper-
sonal no es tan fcil para los inexpertos. Tambin yo he tenido que
acostumbrarme ..
Actualmente todava te encuentras en una etapa de transi-
cin, equivalente a la de la crislida que ya no es oruga pero que
an no es mariposa. En ese estado que te hallas, no sabrs si ests
despierto o soando, ni si lo que ves y experimentas es ilusin o
realidad. Es ste el primer sntoma de que tu conciencia subjetiva
se est extinguiendo. Sabrs, seguramente, que todas las transicio-
nes difciles se operan pasando por etapas intermedias.
Por lo dems, para que me entiendas, descender al nivel a tus
concepciones de tiempo, espacio e individualidad. Por de lo que ha
sido hasta ahora tu punto de vista y me adaptar eso, te permitir
que me consideres un individuo e, incluso, para que nos diferencie-
mos nosotros dos, que en realidad somos uno, podrs llamarme
por un nombre.
64
-Y cmo he de llamarte?
-Llmame Psicforo, el gua de las almas. Yo soy quien te
guiar hasta el lugar de tu destino. Digo "lugar" y "guiar" para
adaptar lo que ahora est ocurriendo contigo a tu manera de ima-
ginar las cosas. Si ya estuvieras ms avanzado, sabras que la idea
de un lugar determinado en el espacio descansa en la imperfeccin
del pensamiento humano, y que tampoco necesitaras de mi gua,
porque te bastara pensar el lugar de tu destino, ~ara encontrarte
all.
-Tratar de hacerlo, A dnde debo trasfad-ar me mental-
mente? .
-Como eres un romanista, irs al cielo de los conceptos jur-
dicos. All encontrars todos los conceptos de los cuales tanto te
has ocupado en vida. Pero no en la forma imperfecta en que han
quedado en la tierra, deformados por legisladores y prcticos, sino
en estado de perfecta e inmaculada pureza y belleza ideal. Aqu se
recompensa a los tericos por los buenos servicios que han presta-
do a esos conceptos en la tierra. All los contemplaron tras un
velo, pero ahora pueden verlos con toda claridad, los contemplan
cara a cara y los tratan de igual a igual. Las cuestiones a las cuales
han buscado en vano una solucin aquende, son contestadas allen-
de por los conceptos mismos. All ya no hay enigmas civilistas; la
construccin de la hereditas iacens, de las obligaciones correales,
de los derechos sobre derechos, de la naturaleza de la posesin, de
la diferencia entre el precarium y el comodato, la prenda sobre la
cosa propia y como quiera que se llamen todos esos problemas,
que tantos sudores han costado a los adeptos de la ciencia en su
peregrinacin terrena, todos ellos estn all resueltos.
Ese es el cielo al que entrars ahora a formar parte en tu
carcter de terico.
-As que ese cielo es exclusivamente para los tericos?
Y los prcticos?
-Esos tienen su propio ms all, que pertenece an al sistema
solar. All penetran los rayos solares y hay tambin una atmsfe-
ra adecuada a la rstica constitucin de un jurista prctico, que no
puede subsistir en el vaco que necesitan los conceptos. En ese cie-
lo la vida es igual que en la tierra, dicho sucintamente, el prctico
encuentra all todas las condiciones de la existencia terrena. En el
cielo terico no podra respirar ni podra tampoco dar un solo
paso, porque sus ojos no estn hechos para la oscuridad que all
impera.
65
 'l
(
-Es que ese cielo es un lugar lbrego?
-Totalmente lbrego, Reina una noche tenebrosa. El astro
en el que se halla ubicado el ms all terico ya no forma parte
del sistema solar. Ningn rayo del sol penetra ese ambiente. El sol
es la fuente de la vida, pero los conceptos son incompatibles con
la vida y por ende han menester de un mundo exclusivo, en el que
existen en la ms completa soledad, lejos de cualquier contacto
con la vida.
-Pero, los tericos que ingresan a ese mundo cmo se las
arreglan para ver?
-Los ojos de los tericos ya se acostumbraron en la tierra
a ver en la oscuridad. Cuanto ms oscuro es el objeto que tratan,
tanto ms atractivo les resulta, porque le permitir hacer alarde
de agudeza. El terico es algo semejante a la lechuza, el ave de
Minerva, que ve en la oscuridad, Qu fascinacin tendra para l cielo.
la historia del derecho romano, si las fuentes le permitieran dar a
todas las cuestiones una respuesta clara y precisa? Son justamente
las lagunas y el silencio frecuentemente absoluto de esas fuentes
lo que confiere el mayor encanto al asunto . Precisamente los pun-
.tos ms interesantes son los ms oscuros, porque permiten a la
fantasa divagar libremente; por eso, contar con ellos es un placer
gratsimo. Si se sustituyera la oscuridad por la luz, quedara todo
arruinado . Tomemos, por ejemplo, las Pandectas, Qu se hara de
las lecciones sobre las Pandectas, si stas no tuvieran puntos oscu-
ros, por ejemplo, si la interpretacin de las fuentes no presentara
dudas? Esos puntos oscuros son el condimento de la exposicin,
que tanto apetecen al maestro. Sera una prdida muy sensible
p.ara la ciencia, si los pasajes que durante siglos dieron a muchos
miles de romanistas la oportunidad de mostrar su agudeza, recibie-
ran de pronto una explicacin irrefutable. Entonces ya no queda-
ra nada ms por hacer, y todo su encanto se habra diluido.
Ms basta ya de palabras. Preprate. Ahora nos pondremos
en camino. No tienes que hacer ms que imaginarte con toda
energa el ms all que acabo de describirte v lo tendremos delante
de nosotros. - ms sublimes de nuestro paraso. Para aquellos que no han conse-
-As lo har.
***
-Hemos llegado. Mi misin est cumplida. Quiz vuelva
para buscarte si no apruebas el examen.
66
-Un examen en el cielo? Yo pensaba que en la tierra ya
habamos rendido bastantes exmenes y que despus de la muerte
por fin se acabaran.
-Crees acaso que en el cielo de los conceptos se permite
entrar indiscriminadamente a cualquier jurista? En tal caso, po-
dran venir tambin los prcticos y solicitar que se los admita.
Este cielo es exclusivamente para tericos, y slo para los ms
selectos. Cuando rindas tu examen se ver si mereces acogida; si
no, tendrs que marcharte al cielo de los juristas vulgares. Presn-
tate al guardin que ves all. "' ...
***
-Me han dicho qu me presente a ti. Quiero entrar en el
-Veremos si te admiten. Primeramente, tendrs que cumplir
la cuarentena, y luego aprobar el examen.
- U na cuarentena? Para qu?
-Para cercioramos de que no traes aire atmosfrico.
-Es que el aire atmosfrico os hace dao?
-Es veneno para nosotros_ Precisamente por eso nuestro cielo
ha sido ubicado en el ltimo rincn del universo, para que en l
no penetre ni una brisa de aire ni un solo rayo solar. Los conceptos
no soportan el contacto con el mundo real. Donde los conceptos
han de vivir e imperar, todo lo que pertenezca a ese mundo debe
mantenerse a gran distancia. En este mundo de los conceptos, no
existe la vida tal como vosotros la concebs. Es el reino de los
pensamientos y de los conceptos abstractos que se han venido
gestando a partir de ellos mismos, por va de la generatio aequivo-
ca lgica, con total independencia del mundo de la realidad. Por
eso, rehuyen todo contacto con el mundo terrenal. Hasta el recuer-
do de ese mundo debe ser borrado de la mente de los que piden
aqu el ingreso. De lo contrario, no seran ni dignos ni capaces de
contemplar los conceptos puros, que constituyen las delectaciones
guido borrar por completo tal recuerdo, tenemos instalado un ma-
nantial, semejante al ro Leteo de la mitologa griega: un trago
basta para sumir en un completo olvido todas las concepciones
que an lleven vestigios de la vida real. Pero muy pocos de los que
solicitan ingreso aqu, sienten necesidad de hacer uso de ese ma-
!lantial.
67
 -Son muchos los que aqu ingresan?
-No, son pocos, proveniente casi exclusivamente de Alema-
nia, y an de all slo desde hace algn tiempo. Pasaron siglos sin
que viniera ninguno de aquel pas. Los tericos de antao iban,
como los prcticos, al cielo de los juristas vulgares. Pero hace unos
cinco o seis decenios arribaron los primeros aspirantes. El primero .
que solicit el ingreso se llamaba Puchta, pero despus el nmero
de peticionantes creci en forma muy satisfactoria. Algunos, eso
s, tuvieron que ser rechazados.
-Eso me interesa. Recuerdas por casualidad sus nombres?
-Te puedo dar Jos nombres de dos de ellos: Arndts y Wachter.
- Wiichter? Lo comprendo. Ese hombre no captaba las ex-
celsitudes de la jurisprudencia. Su espritu se mova siempre en la
baja esfera de lo prctico. Pero de Arndts no lo habra credo. Su
compendio de las Pandectas no es ms que una reelaboracin de la
obra de Puchta.
-Pero seguramente se habr apartado algo de ste. Se le re-
proch que sus tesis no eran lo suficientemente tericas y que ha-
ba hecho demasiadas concesiones a las necesidades de la vida prc-
tica, a expensas de la teoria pura. En suma, no aprob su examen.
-Empiezo a temer por mi suerte. En la tierra, segu no pocas
veces ms a Arndts que a Puchta. Pero Savigny estar aqu, segura-
mente.
-Con ese tuvimos grandes dificultades. Todava no domina-
ba muy bien el arte de la construccin y estuvo a punto de ser
reprobado, pero por ltimo su escrito sobre la posesin result
decisivo para que aprobara el examen. Se sostuvo que con ese tra
bajo haba demostrado poseer la capacidad que se exige de todo
aspirante al ingreso en este recinto; la de construir un instituto
jurdico con prescindencia absoluta de su valor prctjco, basndose
exclusivamente en las fuentes y en el concepto 2 En vista de eso,
2. Este duro juicio ser justificado ms adelante con diversas pruebas. Ya he dado algu-
nas en mi estudio Der Grund des Besitzchutzes, la. Ed., Jena, 1869. Uno de los
reparos ms graves que pueden formulrsela a SAVIGNY es que no entiende en
absoluto el significado prctico de los interdicta adipiscendae possessionis, que l
coloca en la misma lnea que las correspondientes acciones petitorias. (Recht des
Besitzes, 7a. ed., pgs. 382-388). Segn l (pg. 384), no habra "ningn motivo para
excluir estas ltimas del concepto indeterminado de las acciones posesoriaS" (pg.
383) y: "Los interdicta ret nendae y recuperandae possessionis son las nicas accio-
nes posesorias que existen, y los interdcta adpiscendae possessions no tienen con
ellos nada en comn. Es ms: estos ltimos no tienen nada de comn entre s". No
podra . documentarse con mayor claridad el total desconocimiento del significado
prctico del possessorium con respecto al petitorium.
68
fuimos indulgentes. Tambin su obra sobre la Vocacin de nuestro
tiempo para la legislacin y ciencia del derecho gravit a su favor
por sus buenas intenciones y por el impacto que caus en sus com-
temporneos. Se opin que, de no haber mediado ese libro, las
propuestas de supresin del derecho humano y su reemplazo por
un cdigo vernculo, habran prosperado en Alemania an mucho
antes.
-Es que vosotros tenis inters en que se t onserve el dere-
cho romano? ... "'
-Cmo puedes preguntarlo? Qu sera de' nosotros si desa-
pareciera el derecho romano? No quiero ni pensar en eso. Nuestro
ciclo se convertira en un lugar yermo.
- Es que slo acept~s romanistas?
-No exclusivamente , pero les damos preferencia. El derecho
romano es el que nos suministra las mejores figuras. Pero no somos
exclusivistas. Tambin aceptamos germanistas, penalistas, etc.,
siempre y cuando compartan con los romanistas la fe en el imperio
de los conceptos. La mayora son profesores, pero tambin encon-
trars a miembros de vuestro Parlamento y de vuestras cmaras de
diputados, que, afortunadamente, no se han dejado confundir por
Bismarck y siguen fieles a la creencia de que el mundo debe ser
regido por principios abstractos. Esa fe inconmovible en el imperio
de Jos conceptos y principios abstractos es el vnculo comn que
une a todos los que aqu encontrars. De ese modo estn totalmen-
te a salvo de la tentacin de preocuparse por las eventuales secue-
las prcticas que, normalmente, tampoco los afectan a ellos, sino
a otros. Presntate ahora para cumplir tu cuarentena. En ese pero-
do se volatilizar todo el aire atmosfrico que an lleves contigo.
Luego se te dar una tarjeta de entrada, que debers presentar all
en el portn.
***
-Solicito permiso para entrar.
-La tarjeta est en condiciones. NO. de orden 119. Profesor
de derecho romano. Puedes pasar. Quieres rendir tu examen en-
seguida o prefieres echar previamente un vistazo a nuestro cielo?
Esto ltimo es optativo.
-En tal caso, preferira hacerlo.
-Te har acompaar por un espritu para que te gue y te lo
explique todo. En vida; l tambin fue profesor de derecho roma-
no.
.69
 -Cmo es su gracia, estimado colega?
-Desde que he bebido de la fuente del olvido, he olvidado
todo mi pasado y tambin mi nombre. En mi vida terrena, segura-
mente habr sido profesor y habr escrito, como corresponde,
libros voluminosos; de lo contrario, no estara aqu. Sospecho que
esos libros habrn versado sobre la obligacin correal, pues cada
vez que la veo en el saln de conceptos, me invade una sensacin
extraa, un cosquilleo agradable, como si entre ella y yo hubiera
habido alguna vez una relacin muy ntima.
-Esa sensacin la tendrn muchos, pues difcilmente habr
un romanista que no se haya ocupado de ella. No pasa ao alguno
en el que no aparezcan libros y artculos sobre ese tema.
-Bien se lo merece. Esa obligacin es una de las figuras
jurdicas ms profundas que hay en nuestro cielo. Para los juristas,
constituye un problema tan interesante y tan inagotable como lo
es la Trinidad para los telogos. Uno puede sumirse en ella tan
completamente que no puede conservar el sentido para ninguna
otra cosa. Quien la haya visto cara a cara en nuestro cielo, quedar
cautivado para siempre por su hechizo y no podr entregarse ya a
ninguna otra tarea.
-Entonces ten la bondad de no mostrrmela, porque no quie-
ro estropearme mi capacidad de comprender y captar otros proble-
mas. A dnde vamos?
-Primeramente, a la palestra. Es ese el lugar de ejercicios
gimnsticos, donde las nimas se recrean cuando estn cansadas de
contemplar conceptos. A ese lugar volvers luego para rendir tu
examen.
-Cuntas cosas raras veo por aqu! Y esta mquina tan
extraa?
-Es una partidora de pelos* . Cuando rindas tu examen,
debers dividir con ella un cabello en 999.999 partculas exacta-
mente iguales. Luego se las pesar en la balanza que ves aqu al
lado, tan sensible que un rayo solar basta para inclinar sus platillos.
Si una sola de esas partculas resulta ser ms liviana que las otras
quedars reprobado. Primero se te dar un cabello que an puedas
ver a simple vista; luego, cabellos cada vez ms delgados, que, dada
tu an poco desarrollada capacidad visual, slo podrs ver con
ayuda de una lupa. Pero ms adelante podrs prescindir de ella. Es
* Partir pelos (verticalmente) tiene en alemn, en sentido figurado, el significado de
nimia escrupulosidad, meticulosidad excesiva (n. del T.).
70
verdaderamente increble cmo el ojo se va perfeccionando y
cmo crece con la prctica el virtuosismo en el arte de partir pelos.
Tenemos aqu algunos capaces de dividir cada una de esas partcu-
las en otros 999.999 fracciones. El campen recibe como premio
unas coronas como la de laureles, consistentes en pelos partidos
por l mismo, que conserva hasta que algn otro lo supere. Partir
pelos se ha convertido aqu en un pasatiempo inacabable.
- Y esa prtiga? l
-Es la cucaa de los problemas jurdicos difciles. Es tan lisa
que hasta un rayo solar, si pudiera entrar aqu, hsb alara en ella.
Tendrs tres oportunidades para treparla; si fracasas, habrs per-
dido el examen. Ves que la prtiga tiene tres cofas. En tu examen
debers llegar a la primera para sacar uno de los problemas que
contiene y volver luego a subirlo. Las otras dos slo pueden ser al-
canzadas por trepadores consumados. Va de suyo que en cada
seccin las dificultades aumentan. Slo una lleg a tocar la cofa
superior, y luego se vio en figurillas para volver a colocar el proble-
ma en su lugar.
-Y para qu todo esto?
-Qu pregunta tonta! Toda la diversin se acabara si no
hubiera ms problemas que bajar. Nuestros problemas son nica-
mente un incentivo para trepar; no estn para ser resueltos. Qu
haran todos aquellos que sienten un vivo impulso de trepar, si en
la punta no hubiera ya problemas? Por eso siempre hay que volver
a subirlos.
-Quiere decir que con vuestros problemas pasa lo mismo que
con tres liebres de las cuales se hablaba en una localidad donde fui
profesor. Eran las tres nicas liebres en todo aquel coto de caza y
conocidas por todos los aficionados a ese deporte. Entre stos
rega una tcita convencin de que podan perseguirlas y tambin
disparar sobre ellas, pero sin acertarles, para no arruinar la diver-
sin. Pero ocurri cierta vez que un cazador mat a una de las lie-
bres, como l mismo dijo, por accidente. La indignacin fue gene-
ral: las liebres, se le dijo, estaban para ser seguidas y buscadas, pero
no para ser muertas. Lo mismo parece ser el caso con vuestros
problemas.
-Has dado en la tecla. Parece que, poco a poco, vas compren-
diendo nuestro cielo jurdico.
-Una pregunta ms, si me permites: esos difciles problemas
jurdicos que penden all en las cofas son problemas prcticos,
tienen algn significado para la vida?
71
 ,,
-Vuelves ahora a demostrarme que no entiendes nada. Pro-
blemas prcticos? Ni menciones aqu la palabra "prctico"; si te
hubiera escuchado alguien que no fuera yo, te habran expulsado
de inmediato. ,Significado para la vida? Es que acaso aqu hay
vida? Aqu impera la ciencia pura, la lgica jurdica, y la condicin
para su imperio, y para toda la magnificencia que de ella emana,
consiste en un desentendimiento absoluto de las cuestiones de la
vida. Ms adelante, cuando veas los conceptos con tus ojos, vers
lo que sucede con ellos si tienen que someterse a la vida. Junto al
saln de los conceptos, donde podrs contemplar los conceptos
puros, es decir, aquellos que existen exclusivamente para s y rele-
vados de toda relacin con la vida, hay un gabinete anatmico-
patolgico, donde estn expuestas las deformaciones y distorsiones
que sufrieron los conceptos en el mundo real. Son todos prepara-
dos. Esas criaturas deformes pueden arrastrar una msera existen-
cia en la tierra, pero no pueden vivir en nuestro cielo, porque aqu
puede vivir solamente lo que es cientficamente sano, es decir,
conceptualmente puro, lgicamente correcto. Esa vida en la que
ests pensando equivale a la muerte de la verdadera ciencia. Es la
servidumbre de la ciencia, la mita de los conceptos, que en vez de
poder vivir su propia vida, son sometidos al humillante yugo de las
necesidades terrenas. Aqu es, como dije: los conceptos viven su
propia vida, y si no quieres arruinarte todas tus posibilidades de
ingresar en este reino, no preguntes jams a nadie para qu sirve
todo esto que ac ves. Servir! Sera lo nico que faltaba: que en
nuestro cielo los conceptos hubieran de servir. Aqu imperan y se
resarcen de la servidumbre que tuvieron que tolerar en la tierra.
~ Sigamos. Te mostrar algunas de nuestras mquinas jurdicas.
No puedo explicrtelas todas, ni son tampoco todas interesantes
por igual, y algunas, como por ejemplo el aparato de la ficcin,
que aqu ves, y cuyo alto valor para los fines del derecho conoces
de tu experiencia, podrs comprenderlas sin mi ayuda. Escoger
slo las ms interesantes.
Este es el aparato de construcciones. Nos viene bien que est
justamente en funcionamiento. Veamos qu se dispone a hacer el
nima que lo est usando.
Venerable espritu, permteme que te pregunte: de qu te
ocupas en este momento?
-Estoy construyendo el contrato.
-El contrato? Pero si es lo ms sencillo del mundo. Qu
queda por construir en l?
72
-Mucho, precisamente por ser tan sencillo. Pareces ser un
novato, porque de lo contrario ya habras aprendido esa verdad.
Justamente las cosas ms sencillas son los objetos ms interesantes
y mejor aprovechables para ei arte de la construccin. Cualqui~ra
puede comprender lo que es sencillo, pero la comprensin resul-
tante refleja tambin su simplicidad. El entendido sabe que los
fenmenos jurdicos ms sencillos encierran 1~ dificultad ms
grande, y en lo que respecta al contrato, que a ti te parece tan
sencillo, no s siquiera si tendr xito en mi intij.ntO" de construir-
lo. Poco me falta para declarar que el contrato es ul1a imposibili-
dad desde el punto de vista lgico 3 .
-Pero cmo ... ?
. -Calle. Ya s lo que queras decir. Ibas a preguntar qu se
hara en la vida sin los contratos. Recuerda lo que te dije: aqu no
debes mencionar la palabra "vida", si no, ests perdido. Corrige tu
pregunta.
Yo ... yo ... quera decir: qu ser entonces de tareas tales
como la construccin de los derechos sobre Jos derechos, de la
hereditas iacens, del derecho de prenda sobre la cosa propia?
- Esas son bagatelas! Hace ya mucho que las tengo termina-
das. Cuanto ms complicada es la relacin, tanto ms fcil resulta
construirla; cuanto ms sencillo, tanto ms difcil. Lo nico que,
fuera del contrato, an me atrae, es la obligacin y la representa-
cin directa.
-Podra saber a qu conclusiones llegaste respecto de ellas?
-Respecto de la obligacin, de que es un derecho sobre el
acto del deudor.
3. Cfr. las deducciones de SIEGMUND SCHLOSSMAN, Der vertrag, Leipzig, 1876,
ss 7-10. All se nos dice, por ejemplo (pg. 59), que "si bien para la doctrina domi-
nante el elemento esencial en el contrato es el consentimiento, tal elemento no le
resulta, en ltirha instancia, suficiente, y por eso se ve obligada a aadirle otro ele
mento que no est contenido en el mismo (!): la explicacin del consentimiento";
en la pg. 61, que la doctrina dominante incurre en grave inconsecuencia en cuanto
exige que la declaracin de voluntad se manifieste frente a la otra parte; en la pg. 75,
que la esencia de la construccin jurdica consiste en "designar a las cosas como algo
distinto de lo que son, y tratarlas luego jurdicamente como aquel quid alii que no
son", en la pg. 72 que la jurisprudencia "complica una operacin mental que re-
quiere un solo paso, demostrando que ha menester de uno, dos y tres pasos". En la
pg. 79, el autor resume sus conclusiones diciendo: "El contrato no es un concepto
utilizable en jurisprudencia. Ha/ multitud de hechos-tipo que son contratos; pero el
hecho de que sean y se llamen contratos no nos da ninguna explicacin de su esencia
jurdica, es decir, de la razn por la cual obligan". Ms adelante traeremos otras citas
de esa obra.
73
1
l,
-Esto no lo concibo. Mientras el acto no ha sido ejecutado,
no existe, y por consiguiente tampoco puede tenerse un derecho
sobre l.
-Existir? Se nota que no eres de los nuestros. Lo que noso-
tros pensamos, existe. El acto del deudor que, para tu limitada
mentalidad, que parece no haber superado an la categora tiem-
po, slo existe en el futuro, si existe ya para m, que no conozco
esa valla que obstaculiza el pensamiento . Basta con que me lo
imagine, y el acto existe . Para nosotros, el pensar y el ser son todo
uno.
-Yendo por ese camino, s. Y cul ha sido el resultado de
tu construccin de la representacin directa?
-Que ella es imposible. Es inconcebible que el acto de A
sea el acto de B, lo que sera necesario para que los efectos de ese
acto recaigan en este ltimo. Pero as como el uno no puede tomar
una medicina por el otro, tampoco puede ejecutar por l un acto .
Lo primero es una imposibilidad fsica, lo segundo una imposibi-
lidad lgica. El efecto slo puede producirse en la persona en la
cual se produjo la causa. Si el derecho positivo dispone que de un
contrato celebrado por mandato ajeno y en nombre ajeno slo
derivarn derechos y obligaciones para el mandante, pero no para
el mandatario, procede con arbitrariedad caprichosa, que viola
todas las leyes del pensamiento jurdico. Los romanos hallaron la
nica solucin acertada, por cuanto hicieron que los efectos del
contrato se produjeran primero en la persona del representante,
de la cual se transmitan luego a la del representado ...
-Pero en la adquisicin de la posesin y de la propiedad
atorizaron que se produjeran directamente en la persona del re-
presentado.
- Y bien grave que fue eso! Eso ocurri en el perodo de la
decadencia del pensamiento jurdico romano.
-No te trabes aqu en discusiones con nadie. Todava no has
alcanzado la altura debida en el pensar conceptual. -Sigamos. -Lo
que ves aqu es una prensa hidrulico-dialctica de interpretacin.
Con ella se extrae de todo pasaje lo que se necesita. De las dos
bombas conectadas junto al cilindro principal, la una contiene el
aparato dialctico de infiltracin, el inyector por el cual se ino-
ducen pensamientos, presupuestos y salvedades que eran total-
mente desconocidas para el autor del pasaje. Es un invento de los
telogos; nosotros, los juristas, slo lo hemos copiado, aunque la
copia no resiste la comparacin_ Nuestro aparato rinde slo una
74
T
1
1 dcima parte de lo que rinde el de los telogos, que hace penetrar
sistemas enteros en una sola palabra. Pero para los fines jurdicos
el nuestro nos basta perfectamente. La otra bomba es el aparato
de eliminacin, el eliminador, que elimina manifestaciones positi-
vas indeseables de los pasajes. Manejando bien esa mquina, se
logran armonizar los pasajes ms contradictorios.
-Y esa mquina all al costado? J
-Es el taladro dialctico, Sirve para llegar al fondo de las
cuestiones difciles. Representa la realizacin mec)ca del pro-
blema de la labor a fondo de investigacin cientfica. Por lo de-
ms, su manejo requiere gran destreza. Cualquier torpeza peque-
a har que el taladro perfore el objeto, saliendo del otro costa-
do, lo que a nosotros, los espritus, nos causa gran hilaridad. Para
humillacin del chambn y como advertencia para los dems, las
piezas malogradas son conservadas y exhibidas. Aqu puedes
verlas.
-No me sorprenden. Esperaba encontrar oquedad~s en
vuestro cielo.
-Haz el favor de abstenerse de indirectas maliciosas. Para
que no tengas ms oportunidades de hacerlas, no te mostrar las
restantes mquinas y aparatos. Iremos derechamente al ltimo
del que tomars vista en la palestra: la pared del vrtigo, que
cierra el recinto.
- Qu altura inmensa! Mis ojos apenas alcanzan a ver dn-
de termina.
-Esfuerza tu vista! No ves all arriba algo que se mueve?
-Efectivamente. Parece ser uno de vuestros espritus. Qu
est haciendo?
-Adiestrndose contra el vrtigo. El muro se eleva por tra-
mos. En el tramo inferior la senda que sube tiene an el ancho del
pie de nuestros espritus, pero a medida que se asciende se va ha-
ciendo cada vez ms angosto hasta no tener por ltimo ms grosor
que una navaja de afeitar. Es esta la senda de la deduccin dialcti-
ca, en la que la razn, al menor traspi, corre peligro de caer al
precipicio del absurdo. De los tr(lmos superiores son muchos los
que caen. Mira; ah tenemos un ejemplo. El hombre cae.
-Espantoso! Desde esa alturQ.! Y para colmo, ha cado de
cabeza. Ha de estar malherido.
-No, no ha queJiado muy maltrecho. Ya ves que enseguida
vuelve a levantarse para repetir el experimento. Nuestras cabezas
estn hechas para soportar golpes. T tambin tendrs que subir
75
(
1,
por esa pared cuando rindas tu examen, pero slo hasta el tramo
inferior.
-Despus de todas estas informaciones sobre las muestras de
destreza que deber dar, siento verdadero pavor. Temo mucho que
no podr aprobar mi examen. Creo que no me presentar.
-Eso- esasunto tuyo. Ahora te llevar a la Academia de His-
toria del Derecho.
-Tenis una academia propia de historia del derecho?
-No de historia del derecho en general, sino nicamente del
derecho romano, y tampoco del derecho romano en general, sino
de una sola rama de esa historia, que sin embargo supera en mucho
a todas las otras por su inters y valor cientfico.
-La protohistoria?
-No. A esa le asignamos tan slo el segundo lugar. El primero
lo ocupa la restauracin de las frmulas y de los textos romanos.
Se la tiene por la ocupacin ms difcil y valiosa en la historiogra-
fa del derecho romano. Quien no entiende de este arte, no es
admitido en la Academia.
-No sern muchos los acadmicos, entonces.
-No creas. Son pocos, claro est, los que se atreven a trabajar
con los textos; a la mayora les falta el valor o los conocimientos
filolgicos para tamafa empresa. Pero felizmente no escasean los
que ensayan restaurar frmulas. En consecuencia, la Academia se
divide en dos clases: la superior, que se dedica a la restauracin de
textos, y la inferior, para la restauracin de frmulas. Los de la
primera clase se consideran y se dan el nombre de acadmicos ple-
nos; mientras que a los de la segunda clase los llaman "semiacad-
"micos". Estos saben de ese calificativo y se sienten muy ofendidos,
pero a su vez se consuelan mirando con desdn a aquellos historia-
dores que no son siquiera capaces de restaurar frmulas.
-Puedo entrar a ver la Academia?
-Por supuesto; slo que, como no eres miembro, no podrs
dirigir la palabra a ninguno de los presentes. S quieres saber algo,
pregntame a m. Te llevar solamente a la primera seccin; la Festo y de Varrn se hallan muchas veces frragos de palabras:
segunda no tiene mayor inters.
-Qu es ese tablero que veo all colgado?
-El tablero de ensayos. En l se anotan los textos de tablas
romanas que presentan lagunas y que han de restaurarse. Para
variar, el texto se renueva cada mes. Para ejercitarse, h<ty all
diversos cdigos mutilados. Hay hojas en las que slo pueden
leerse algunas letras, y en algunas, hasta esas letras faltan. Veamos
7 77
qu texto figura en este momento.
UN ....................................... .
...................................... FRUC
. ...................................... HTB
ARE ....................................... .
SP ............................... ! ....... I
ELE ..................................... .; . ...; ...... .
~
RE ........................................ .
I EN ..
-Te atreveras a completar este fragmento?
-Nunca he intentado hacer restauraciones y en este caso
tampoco me animo a hacerlo. A lo sumo, interpretara que las
letras SP han perdido el afadido QR y que el texto deca: Senatus
Populus (que Romanus).
-As lo han interpetado todos los acadmicos, pero ste es
tambin el nico punto en el cual coinciden, porque en todos los
dems sus restauraciones divergen completamente. Hasta ahora,
ninguno ha encontrado la solucin correcta, ni a este problema ni
a ninguno de los anteriores. Quien acierte, se convertir en Presi-
dente de la Academia y mantendr ese sitial hasta que algn otro
lo desplace por la misma va. Pero hasta este momento nadie ha
ocupado ese puesto.
-Debe de ser muy desalentador. Yo abandonara esa empresa.
-T no entiendes eso. Cada uno de ellos est firmemente
convencido de haber hallado la solucin justa, y es esa conviccin
la que le da satisfaccin. Quien le haya tomado el gusto a ese pasa-
tiempo cientfico, no hallar otro placer ms excelso, pues ste le
da la sensacin de haber rescatado y desenterrado una pieza per-
dida de la Antigedad clsica, lo hace creerse un Schliemann de las
fuentes jurdicas romanas. Cualquiera puede leer las fuentes, pero
hacerlas ... ah est el arte! As, por ejemplo, en los escritos de
trastos viejos para quien no sepa valorarlos. Pero he aqu que apa-
rece el hombre indicado que, con ayuda de esas palabras, nos ofre-
ce una nueva regla de la Ley de las XII Tablas, Tambin Gayo ...
ah! pero ah est trabajando justamente el acadmico que se
viene ocupando de l desde hace tiempo. Veamos qu est hacien-
do. -Venerable espritu, qu punto de la obra de Gayo te ocupa
en este momento?
1,
-Acabo de colmar las lagunas y ahora estoy corrigiendo el,
texto . Me; he convencido de que Gayo cometi con frecuencia
burdos errores por ligereza. Por ejemplo, al reproducir la frmula
del testamento romano (II, 104), omiti poner ex iure Quiritium
meam esse aio. Acabo de reponer esa clusula en el texto,
-Me parece ...
- Chitn! No le hagas ninguna clase de observaciones, por-
que se te expulsar de inmediato de la sala por inconducta. Lo que
tengas que decir, dmelo por lo bajo al odo. Qu es lo que te
parece?
-Me parece que eso no tiene ni pies ni cabeza. Lo que quiere
destacar el familiae emptor, al cual se refiere la frmula, es que l
no es propietario, sino nicamente, para servirme de un trmino
del derecho germnico, salman, o fiduciario, y que slo quiere to-
mar la herencia bajo su custodia y administracin [familia pecunia-
que tua endo mandatela(m) custodela(m) que mea(m)... est
empta]. El ex iure Quiritium mean esse aio implicar justamente
lo contrario. Si el familiae emptor hubiera llegado a ser aominu~
ex iure Quiritium, habra podido vender todos los bienes de la
herencia, dejando a los herederos y legatarios con un palmo de
narices. Por eso solamente se le confiere la mandatela custodelaque
de la herencia.
-Esa es tambin mi opinin. Mas l no para mientes en eso.
El "ex iure Quiritium meum esse" le suena ms grato a sus odos
que el mero "meum esse", y donde falta ese aditamento l se en-
carga de aadirlo 5 .
5. Innecesario es decir que no se puede aadir el "ex iure Quiritium" a todo pasaje de
las fuentes en el que figura un suum esse. Los romanos distinguan aqu con gran
precisin . La reivindicatio ejercida mediante la legis actio sacramento y mediante la
sponsio praeiudicialis se basaba en la afirmacin: "meum esse aio ex iure quiritium"
(GAYO, IV, 16 , 93), la ejercida mediante la frmula petitoria en un simple meum
esse (GAYO, IV, 92); la primera estaba limitada a los romanos, mientras que la
segunda era aplicable a los peregrinos y es probable que fuera introducida originaria-
mente para stos por el praetor peregrinus. La anttesis de estas dos frmuias se repite
tambin en las dos formas de la representacin: el procurator y el cognjtor; del
primero de stos dice GAYO (IV, 86): quod fundum peto, in eam rem, etc. Consi-
dero equivocado incorporar el aditamento ex iure quiritium a la reivindicatio, como
lo hace LENEL, Das Edictum perpetuum, Leipzig, 1883, pgs. 138 y 146. Cuando las
fuentes, al referirse a una accin, emplean la pa!abra petere (si ususfructus ager vec-
tigalis, hereditas petitur, y tambin en la bonorum possessio) est excluida cua!quier
referencia al ius Quiritium. Espero ocuparme en otra parte del significado que tuvo
este ius en el derecho arcaico (conexin con la autodefensa legal). No contena una
simple remisin al derecho vigente, porque en tal caso habra tenido que repetirse
en todas las acciones del ius strictum, lo que, como se sabe, no ocurra, y adems
78
1
-Est poniendo a un lado a Gayo. De qu autor pasa a ocu-
parse ahora?
-De Paulo. Est corrigiendo la frmula de la interdictio
bonorum (S.R. III 4a. , 7), convirtiendo el ea re del pasaje final:
ob eam rem, tibi ea re commercioque interdico en un !ar.
-Y a qu viene eso?
-La palabra lar alude probablemente al cult~ domstico. Eso
seguramente habr sorprendido a los romanos no menos de los que
te sorprende a ti. Si as fuera, al prdigo no solamentf se le habra
quitado la administracin de sus bienes, sino que tambin se le
habra prohibido participar en el culto.
-El pretor habra hecho eso? Pero si el pretor no tena
atribuciones en materia religiosa, que era, como se sabe, de compe-
tencia de los pontfices, y no tengo ninguna noticia de que el pre-
tor se hubiera inmiscuido en esa esfera. En vuestro cielo se apren-
den cosas insospechadas all en la tierra. El pretor, autoridad su-
prema en materia religiosa! Pero por qu no? En Alemania tam-
bin ha sucedido que el Presidente de un Superior Tribunal Regio-
nal fuera nombrado Presidente del Superior Consistorio.
-A nosotros esas pequeeces no nos apabullan. En el cielo se
terminan todas esas cuestiones de competencia, que tanto dan que
hacer a las autoridades terrenales.
- -Puede ser. Pero los juristas romanos hablan nicamente de
bonis interdicere. As como dicen aqua et igni interdicere, podran
y deberan haber dicho lare bonisque.
-Ya sabes, por el arriba mentado pasaje, que en cuanto a
propiedad en la expresin no se puede confiar mucho en Gayo.
-Es cierto. Pero esa imprecisin crea una imagen poco favo-
rable del sentimiento religioso de los romanos. Slo les interesa
el dinero, el lar no vale siquiera la pena mencionarlo. Recin cuan-
do el prdigo es conducido ante el pretor, se entera de que enfren-
ta no slo una interdictio bonorum, que fue lo nico de lo cual
oy hablar a los juristas, sino que tambin est implicado el lar.
- Es que tendra que haberse informado con ms exactitud.
-Muy bien. Pero an dejando de lado las dudas que me inspi-
ran el pretor y los juristas romanos, no alcanz a comprender qu
habra sido absurdo. Donde el viejo derecho considera, por excepcin, que esa remi-
sin es necesaria, emplea la expresin: secundum legem publicam, as por ej. GAYO,
II, 104. Si se hubiera prestado mayor atencin a las anttesis resultantes de GAYO,
IV, 83, 86 y 92, 93, no se habra empleado el "ex iure" "Quiritium" tan a ia ligera.
6. HUSCHKE. Jur. Ant., loe. cit.
79
----------------~----------~--------------------------~~
tiene que ver la excomulgacin religiosa con la prodigalidad y la
declaracin de incapacidad. Del mismo modo, podra prohibirse
hoy a un prdigo o a un fallido entrar en la iglesia. Qu aprove-
chara a los hijos, en cuyo inters, como lo dice la frmula, se
adoptaba la medida 7 , que el padre no participara ms en el culto
domstico? Antes bien podra pensarse lo contrario, porque la
asistencia al culto poda quiz llevarlo a la contricin y enmendar-
lo. Y si el prdigo era indigno de concurrir a una ceremonia reli-
giosa, tanto ms indignos habrn sido los ladrones bandidos ho-
micidas, adlteros y perjuros. Nunca he ledo que~ stos les fuera
interdicto el lar.
Tampoco se me ocurr.e quin habra podido atender en ade~
!ante el culto en sustitucin del prdigo despojado as de su inves-
tidura de sacerdote del hogar. El curador? Ese no tena nada que
ver con ello. Los hijos? Esos, como tales, eran inhbiles para de-
sempear la funcin sacerdotal del padre. La mujer? Esa slo po-
da hacerlo junto con su marido. Quiere decir que en la casa del
prdigo el culto hogareo se habra suspendido. En la poca de la
decadencia religiosa, en la que los sacra se consideraban una carga
y se intentaba burlarlos, ms de uno habra estado conforme con
esta colisecuencia. Pero esto no lo habran tolerado los pont-
fices.
Y aqu no se acaban mis dudas. Mediante la expresin "ea re"
que se lee concordantemente en todos los manuscritos de la fr-
mula, el pretor interdice simplemente la enajenacin de los "bona
paterna avitaque" mencionados en la primera parte del pasaje,
pero se deja al prdigo la disposicin de los bienes que l mismo
adquiri. Originalmente, el sentido de la interdicto bonorum fue
conservar el haber hereditario de la familia, pero un haber heredi-
tario en el sentido ms estrecho de la expresin, a saber, el que
haba adquirido el prdigo por herencia ab intestato de sus ascen-
dientes8. Lo que no le deba a la ley, sino a un acto de adquisicin
propio, entre los cuales se contaba tambin la adicin de una
herencia, eran bienes que poda seguir administrando y de los cua-
les poda disponer sin impedimento alguno. Pero el lar le arruina
7. Quando tibi (?) bona paterna avitaque nequitia tua dsperds lberosque tuos ad
egestatem perducts.
8. U LPINAO, XII, 5: ... lege curator dari non poterat, cum ngenuus quidem non ab
ntestato, sed ex testamento factus sit. El bien hereditario es destacado por V ALE-
RIO MAXIMO, III, 5, 3: pecunam, quae Fabiae gentis splendori servire debedat,
y en el pasaje arriba citado de PAULO.
80
todos sus clculos. La expresin "ea re", por la cual el pretor limi-
taba los bienes puestos fuera del commercium a los paterna avita-
qu.e, queda eliminada y sustituida por "!are", con lo cual la medida
se extiende a todos y cada uno de los bienes que el prdigo tenga o
adquiera. Caro le resulta a ese hombre el trueque de una "e" por
una "1" hecho por un erudito!.
Pero, de cualquier manera, el caso es muy interesante. Permi-
te ver qu derivaciones puede tener el cambio de una sola letra. Me
hace recordar a aquel tipgrafo que, al confundir un-a7"e" con una
"a", transform la "suave fragancia de sus cabellos",.citada en una
poesa, en "suave fragancia de sus caballos".
De ah saco esta moraleja: es ms fcil trocar una letra por
otra que comprender cabalmente el alcance de ese trocamiento.
Por lo dems, ya estoy harto de vuestra Academia, y entiendo
perfectamente por qu se la estableci cerca del muro del vrtigo.
Qu ms queda por ver?
-Lo ms selecto, que he reservado para el final. Puedes verlo
all, en ese edificio suntuoso. La elevada cpula del centro se
arquea sobre nuestro santuario ms sagrado, el saln de los concep-
tos. En una de sus alas laterales se encuentra el cerebrariu.m, en la
otra, el gabinete anatmico patolgico de conceptos. Com~nzare
mos yendo al primero.
-Pero dnde est la entrada? No veo ninguna puerta.
-Aqu no conocemos puertas. Estamos acostumbrados a dar
con la cabeza contra la pared, y sta cede y nos abre paso. Si en tu
existencia terrena hubieras tenido el valor de ser imperturbable-
mente consecuente, si tras haberte convencido de que el camino
elegido era el correcto, hubieras avanzado sin vacilaciones, sin mi-
rar ni a la izquierda ni a la derecha, sin preocuparte que en el cami-
no hubiera cinagas y precipicios, o, para hablar en forma menos
metafrica, sin parar mientes en las consecuencias prcticas, en-
tonces te costara poco atravesar ese muro con la cabeza para
penetrar en el recinto. Ahora, lo har yo en tu lugar; sgueme.
***
-Estamos en el cerebrariu.m.
-Qu es eso~
-Es nuestro laboratorio espirtico. Aqu se fabrica la sustan-
cia cerebral para los tericos.
-Es que los tericos necesitan un cerebro especial?
81
 -Eso deberas saberlo, habiendo usado uno de esos cerebros
d~rante t~d~ una vida. No habas notado nunca que su organiza-
cwn era d1stmta de la del cerebro de un vulgar prctico? .
.-T~ve algo as como una sensacin, pero nunca tom plena
conc1enc1a de ello.
-Pues ahora tendrs oportunidad de informarte, aunque
tarde, sobre esta verdad. Aqu tienes, para fines de comparacin,
dos reproducciones hechas en cera. La una es del cerebro de un
terico; la otra, del cerebro de un prctico. Adviertes la diferen-
cia?
-Por supuesto. En el primero hay una protuberancia peculiar
en la substantia rnedullaris.
. . -Es~ ?rotuberancia es el rnons idealis. Es lo que distingue al
JUnsta teonco del prctico. La sustancia a partir de la cual el rnons
idealis se va desarrollando paulatinamente en la cabeza del jurista
con vocacin de terico, se elabora aqu. En el ambiente atmosf-
r~co ella se ~olatiliza y eso permite inocularla a la mujer a la que ha
s1do confenda la gracia de dar a luz a un terico. En el momento
de la c?ncepcin, la mujer aspira esa sustancia sin percatarse de
ello. Mas adelante, debido a la inquietud del feto, se da cuenta que
albe:ga en su seno algo especial. El futuro terico se anuncia ya en
el v1entre de su madre mostrando su impaciencia por dar que ha-
blar.
-Cul es la funcin del rnons idea lis?
-Proporciona al terico la facultad de pensar idealmente lo'
que no debes confundir con la facultad de pensar en abstracto.' De
~sto ltimo han menester todos, y ms que nadie el jurista prcti-
co. Su sola profesin hace que esa facultad alcance en l el desa-
rrollo sufi~iente para su labor, aunque la naturaleza no lo haya do-
tado especralmente en ese aspecto. Pero la facultad de pensar ideal-
men~e constituye la ventaja peculiar del jurista terico, y ella.
consiste en la facultad de desligarse, en el pensar jurdico, de todos
aquellos presupuestos que ataen a la realizacin prctica de los
problem~s. _L~ cuestin de la aplicacin y de la prueba quedan des-
de un pnnc1p10 descartadas. Lo que el jurista piensa, eso existe. De,
esa manera se salva de las dificultades que tanto entorpecen la la-,
bor del jurista prctico. Para l no existe la cuestin de cmo han .
d: reco~ocerse en la prctica las sutiles diferencias por l estable-
Cidas, m cmo puede probarse en el caso concreto una diferencia-
~in ~e la volu~tad que es posible in abstracto. Su campo de traba-
JO esta en el remo de la abstraccin; las cuestiones concretas se las
82
deja al prctico, y que vea ste cmo se las arregla. De ese modo se
elimina la anttesis entre el pensar y la realidad, que tanto da que
hacer a todos los dems mortales. El terico se encuentra as a la
altura del idealismo filosfico, para el cual el mundo real es una
pura ilusin, una fantasa del sujeto. A la sentencia cartesiana:
cogito ergo surn, l le opone esta otra: cogito ergo est, mucho ms
rica en contenido. Munido as de ese poder creador del pensar, que
sienta y suple el ser, el jurista terico no conocl en el campo del
derecho obstculo alguno que frene sus combi:r;tac;_i<mes intelecti-
vas. Como el guila que se eleva por encima de las nubes, remonta
por las regiones del pensar ideal y se baa en el puro ter del pen-
samiento, sin preocuparse por el mundo que yace all abajo a gran
,distancia y ha desaparecido de su vista.
-Muchas gracias por tus informaciones. Es ms o menos as
como me lo haba imaginado; siempre pens que la jurisprudencia
era algo as como la matemtica del derecho_. EJjurt~ta opera con
sus conceptos como el matemtico con sus magnitudes; si el resul-
tado es correcto desde el punto de vista lgico, lo que sigue des-
pus ya no es de su incumbencia.
-Asf es como debera proceder si quiere merecer el nombre
de jurista. El prctico es tan dbil que se deja confundir en su razo-
namiento lgico consecuente por mirar a los efectos practicos.
Pero eso no es culpa suya. Hay que tener en cuenta que a su cere-
bro le falta el rnons idealis.
-cmo se elabora la sustancia para fabricarlo?
-Por el momento no podras comprenderlo, porque el proce-
dimiento es sumamente complicado. Por lo dems, esa sustancia
no es la nica que aqu se produce. Aqu se fabrica tambin la
sustancia necesaria para la intuicin histrico-jurdica, basada en
un agregado correctamente dosificado de fantasa, que se aade a
la sustancia cerebral terica general.
-Es que solamente el historiador del derecho ha menester
de fantasa? Recuerdo haber ledo, en un escrito de Thomasio, que
ningn jurista, tampoco el prctico, puede prescindir de una buena
dosis de fantasa. Esa fantasa, dice, es necesaria "para imaginar los
extraos casus iuris".
-Esa es la fantasa vulgar, la phantasia cornrnunis seu vulga-
ris. Para el historiador del derecho, ella no es suficiente. El histo-
riador necesita una fantasa muy especial, que es la que aqu se fa-
brica. La fabricacin se basa en un aadido exacto de fantasa
potica, de phantasia poetica seu eximia, qu se agrega a la sustan-.
83
 cia cerebral terico-jurdica. Si se excede la proporcin justa en
slo una pequea dosis, el futuro portador del cerebro padecer
consecuencias harto desagradables. La fantasa potica, que no se
contenta entonces con los problemas de la pura historia del dere-
cho, no es absorbida por ellos, sino que comienza a leudar, agitar-
se y a meter alboroto: el poeta y el jurista se traban en duelo. To-
do depende de quien resulte vencedor. Si es el poeta quien resulta
ser el ms fuerte , la sustancia potica se exterioriza de una manera
que no entraa peligros para la jurisprudencia; el individuo crear
entonces poesas, dramas, cuentos y novelas, como ocurre tambin
con los eruditos de otras ciencias que tienen ese mismo don. Pero
lo grave es cuando el vencedor es el jurista, pues entonces todo el
excedente de fantasa potica que tiene que encontrar salida y de-
positarse en algn punto, se vuelca en el campo de la literatura
jurdica. Es como una pequea corriente de agua, sin fuerzas sufi-
cientes para abrirse un cauce propio, que se desliza sobre una pla-
nicie, sin orillas definidas, vertindose, ya para ac, ya para all,
formando charcas, lodazales y pantanales. La poesa imperfecta
inunda la jurisprudencia. La poesa integral no le resulta peligrosa,
pues sta no cae en la tentacin de enseorearse con temasjurdi-
cos. Pero la poesa imperfecta esa s que cuenta! Incapaz de al-
canzar la creacin potica pura, se desahoga con la jurisprudencia.
Y no para muchas mientes en cuanto al lugar donde deposita sus
productos. Nada, ni siquiera los temas jurdicos ms ridos, estn a
salvo del peligro de que, al verlos, esa poesa no caiga en xtasis
y mueva el cielo y la tierra para transfigurarlos con su esplendor
potico. Qu puede ser ms sobrio que la ficcin? No obstante,
un autor moderno lleg a invocar el Olimpo y al mismo Zeus, a
los vientos y a los volcanes, a los relmpagos y tormentas, a la
primavera y a las zumbantes abejas, para arrojar la debida luz sobre
su esencia. La ficcin estaba, por as decirlo, a la lumbre de luces
de Bengala 9
9. J. E. KUNTZE, Die Obligation und die Singularsuccessin des nirnischen und heu-
tigen Rechtes, Leipzig, 1858, pg. 89. Reproduzco textualmente el pasaje, pero para
atemperar la impresin que causar, quiero dejar sentado previamente que nadie
esta ms dispuesto que yo a reconocer las altas dotes del autor y los valiosos servicios
que ha prestado a la ciencia. Ello no es bice para que me valga d0 su obra pata carac-
terizar aqu las aberraciones de la jurisprudencia moderna. Su ejemplo no es el nico
y yo podra aportar varias muestras de otros autores menos conspicuos. Pero es
indudable que este pasaje se destaca por encima de todos, y el crtico debe tener
libertad para elegir el objeto ms adecuado a sus fmes. Reza como sigue:
"Las ficciones pretorias tenan generalmente por misin la mediacin histrica.
84
Cuando arribaron los primeros sujetos de esa especie, se los
remiti al paraso de los poetas. Pero de ah nos fueron devueltos
con una nota de protesta, en la que se deca que aquellos persona-
jes slo haban tomado de los poetas el atavo externo y las pala-
bras rimbombantes. El poeta autntico, agregaba, siente repugnan-
cia por todas las frases hueras y ampulosidades, pues sabe que la
forma debe responder al contenido, y por lo tanto no hay peligro
de qtJe atave conceptos jurdicos con jirones dei poesa. As fue
Centellaban sbitamente en el tribunal del magistrado, como las tempestades en las
cuales se desfoga la naturaleza para llamar a la campia a la na~iente primavera Y
para transformar en frutos las flores brotantes. Hacen recordar a los rayos del Ze~s
olmpico que, armado con ellos, haca estremecer al mundo desde. su trono de o mm-
potencia y purificaba la pesada atmsfera, porque el tribunal del pretor es el Olimpo
de la vida jurdica romana, que, bajo el nuevo gobierno, es liberada de las penas que
le leg la edad primigenia de los titanes. No cabe incorporarlas a las form~ciones
orcrnicas de la naturaleza; se asemejan a las erupciones de los volcanes o a los huracanes
qu~ pasan vertiginosos y luego se tiran, como farfolla~ intiles (-extraos hurac.anes;
en verdad, que se transforman en farfollas, para ser tuados), cuando el pensamiento
jurdico gestado en ellas ha llegado a la madurez y afirma por su propia fuerza su
lugar en el edificio dogmtico. Son como las giles y ;umbantes a~ejas q~e, hacendo-
sas y diligentes, vuelan en torno de las flores de un arbol sano e, mcrustandose en la
flor, liban el nctar como si estuvieran orgnicamente utdas con ella. Todo esto es
ilusorio!.
En ese maravilloso mundo de las ficciones trabaja una fuerza demonaca.. Es la mirada
de un ente fsico humano que, alta la frente, se dirige hacia las luminosas alturas del
ter, donde suea con estar libre de todo lazo terrenal".
Hay muchos otros pasajes similares. As por ejemplo en la pg. 408, "el espritu
romano escala los primeros peldaos de la lrica civilstica", el campo de las obliga-
ciones es "la lica de los derechos patrimoniales", las obligaciones es "la lrica de los
derechos patrimotales", la obligacin recproca "la lrica de las obligaciones",
"su corro es la obertura de la lrica civilstica" (-el corro de una obertura-).
De la pg . 408 reproduzco todava el pasaje siguiente, con lo que tendremos
bastante.
"Lo que es la msica en el reino de las artes, lo son las obligaciones en el campo
de los derechos patrimotales: los romanos fundaron sobre todo la subestructura
tica mientras que el mundo ambicioso de las columnas y pilares brot ms que nada
en el' terreno, ubrrimo de motivos; de la concepcin germnica; la conciliacin dra-
mtica se lograr en la madura idea jurdica del trfico moderno. Se est trabajando
para lograrlo. Y la corriente de esa moderna labor del espritu refleja a su vez, en un
grado menor, la imagen de aquella evolucin histrica; porque en la cambia! (prop~a
= pagar) podremos ver la subestructura tica; en el ttulo al portador, con s~ indo-
mita alma de fuego, la misteriosa lrica, y en el ttulo a la orden, el paso apactguante
y conciliador hacia el drama. La msica y la obligacin son los misterios lricos, las
imgenes veladas del mundo esttico y del mundo jurdico, y el escepticismo es el
adolescente que va buscando algo en la noche de luna".
Dejmoslo pues que siga buscando tranquilo, hasta que al final de la obra (pg.
422) se encuentre con "el maduro geto de la ciencia jmdica, con el cabellu ador-
nado por una corona de alivo, y en cuya diestra estar saludando con la mano la di,)S:l
de la victoria y en cuya siniestra reinar calmo el cetro con el guila". Llegado a eso,
podr sosegarse.
85
 ,.
como esos poetastros volvieron aqu, y aqu los toleramos, aunque
la mayora trata de eludir su compaa. Normalmente se los ve
acurrucados en algn rincn, cabizbajos y meditabundos, hasta
que, de repente, algo les llama la atencin. Entonces se levantan
de un salto, se agitan frenticamente y caen en una especie de x-
tasis que podra infundir temor a quienes todava no los conocen.
Pero son sujetos enteramente inofensivos, que no hacen dao <1
nadie, y que, una vez pasado su ataque, pueden discurrir razona~
blemente y a menudo con miras ms amplias que otros que se ren
de ellos. Aventajan a stos, que se manejan slo con el raciocinio,
en cuanto a fantasa y agilidad de espritu. Si slo tuvieran la ener-
ga para dominar su genio, podran competir ventajosamente con
los dems. Pero ah est precisamente su defecto.
Pasaremos ahora a la rotonda: el saln de los conceptos. Co-
mo t no has sido an incorporado y por lo tanto no tienes dere-
cho a pisarlo, te conducir a la galera. Desde all podrs contem-
plarlo.
***
- Qu alboroto! Me hace recordar a la Bolsa de Hamburgo.
Slo que las figuras que aqu veo, son totalmente _distintas de las
que suelen verse all. Qu aspecto majestuoso e imponente que
tienen stas! Y qu diferencias en las fisonomas! Todos son ti-
pos de rasgos marcados. Qu pobre es la fisonoma humana com-
parada con la de los conceptos!.
-No debera extraarte. El rostro es el espejo de la vida
psquica. En una larga vida humana la psique experimenta muchas
conmociones; los sentimientos y sensaciones son de lo ms diver-
sos, y cuntos son los objetos en los cuales uno ensaya su pensar.
Cada concepto, en cambio, piensa nica y exclusivamente en s
mismo; desde el comienzo del mundo hasta hoy, losconceptos no
han tenido otra cosa que hacer. El afecto y la pa~in slo pueden
tentarlos en un caso, que es cuando discrepan acerca de los confi-
nes de sus mbitos de dominio. Entonces sf pueden mostrarse
muy excitables e incluso speros. Pero fuera de estos incidentes
pasajeros, su pensar gira imperturbable e integralmente en torno a
ellos mismos y por ende no tiene nada de extrao que su modo de
ser se refleje inconfundiblemente en la expresin de sus rostros y
aun en su porte. No te resultar difcil reconocer a la mayora de
ellos. Quines crees que son, por ejemplo, aquellos tres que estn
parados juntos all?
86
-El rostro taimado del primero lo delata inconfundiblemen-
te: es el Dolus. Se advierte su solapada malicia. El otro, con su cara
de majadero, slo puede ser la Culpa lata; es la irreflexin comple-
ta. En cuanto al tercero, observando la despreocupacin de su sem-
blante y el bamboleo de su andar, no puede ser, a mi parecer, otro
que la Culpa leJJis.
-Has acertado. Tambin podras haberlo deducido del hecho
de que en este momento est pisando los pies a iqul otro concep-
to que yace acostado en un rincn y estira sus pi~rn<;tS.
-Y ese quin es? Parece estar durmiendo. -
-Es la Mora. Normalmente est acostada todo el tiempo en
ese rincn. Si no fuera que la interpelacin la sobresaltara de cuan-
do en cuando, permaneceja siempre en esa posicin.
Seguramente reconocers al concepto que se acerca ahora al
Dolus.
-Tiene que ser la Bona fides. La inconfundible expresin de
franqueza, honradez y sinceridad de su rostro ia delata como tal.
-Era en verdad fcil de reconocer. Tampoco te deparar
dificultad el concepto que est ahora justamente en el centro de la
sala. rv
r\oy d'< y, ~ '
-Ese slo puede ser la Propiedad. Es _exactamente como me~~, ' 0
lo haba figurado: fornido, tosco, de miembros robustos, biensc~\\o,~
nutrido y con un rostro que exterioriza satisfaccin y placidez. Se
nota que nada lo amilana, que se siente completamente seguro, en
vivo contraste con aqul otro concepto que est ah a su lado y
cuyo rostro expresa en sumo grado temor y preocupacin.
-Esa es la Obligatio, siempre preocupada por saber si su dere-
cho terminar por realizarse. Los nicos que consiguen darle sosie-
go son la Fianza y la Prenda, en compaa de las cuales siempre se
muestra de buen nimo.
-Ah veo tambin a unos sujetos huraos, que estn parados
en un rincn, malhumurados.
-Estn enojados porque se les presta tan poca atencin. Esos
dos son la Capitis deminutio y la Infamia. Hubo una poca en la
que lo pasaron mejor, pero eso ya pertenece al pasado. El temblor
de sus manos y todo su porte son indicios indubitables de que
estn achacosos y seniles; ellos mismos ya han abandonado la es-
peranza de que se les vuelva a rendir honores. Hubo un momento
en que tuvieron un destello de esperanza. Un jurista moderno 10 les
10. V ANGEROW, Lehrbuch des Pandektenrechtes, I, ss 34, ss 46-51.
87
haba asignado un lugar en su libro de texto y en sus lecciones so-
bre el derecho romano actual, y les haba dado un trato muy afec-
tuoso. Hubieras visto cun optimistas se mostraban entonces y qu
recepcin tributaron a aquel hombre a su arribo a este recinto.
Pero aqu se rest importancia a ese hecho, pues se los considera
celebridades pasadas. En realidad, correspondera llevarlos a nues-
tro cementerio histrico-jurdico, pero por piedad se los sigue tole-
rando .
-Tambin tenis un cementerio?
-Por cierto. No te lo he mostrado, porque todava est sin
estrenar. Sentimos inhibicin de enterrar a los conceptos, aunque
ya estn despojados de toda fuerza y vitalidad. Por eso, se les per-
mite que sigan llevando, en consideracin a su pasado, un otium
cum dignitate, como los funcionarios jubilados. La Habitatio y las
Operae animalium, que tambin estn all en el rincn de los rega-
ones, tendrn que ser sepultados algn buen da. Hubo una vez
que el funeral ya estaba preparado, pero, en resumidas cuentas, no
fue posible llevarlo a cabo. Ellas se cuentan an hoy entre los
conceptos del derecho actual.
- Veo an otros tres conceptos, igualmente apartados de la
multitud, que estn en aquel rjncn fastidiados y aburridos. Pero
an dan muestras de vigor y lozana.
- Sin duda que las dan. Son las Superficies, la Emphytheusis
y el Usus. Estn . enojados porque hay tan poca gente que les diri-
ge la palabra, y envidian a los dems iura in re por su gran nmero
de relaciones, sobre todo a las Servidumbres prediales y a la Pren-
da. Son la envidia personificada y adems unos sujetos tan parcos
en el hablar, que lo mejor que puede hacerse es evitar la conversa-
cin con ellos. Puedo contarte algo de mi propia experiencia. Hace
unos das tuve una reyerta con el Usus sobre la muy importante
cuestin de los efectos que produce la ademptio tructus sobre el
legatu:n ususfructus. El Usus afirm categricamente que nada
poda hacerle, y se mostr tan sordo a todas las razones y argu-
mentos que aduje en contrario, que suspend la conversacin con
el firme propsito de no volver nunca a discutir con l.
-Compruebo que los conceptos son de muy diversa estatura.
Es esto casualidad o tiene su razn de. ser?
-En nuestro mundo nada obedece a la casualidad. Podras
h3 ber deducido t mismo la respuesta : la estatura de los conceptos
vara segn su importancia. Por ese rasgo se distinguen, por ejem-
plo, los conceptos generales de los especiales. Ah tienes, bien
88
claro a tu vista, un caso: el Contrato est conversando con el Mu-
tuo y el Comodato. No es frecuente que los conceptos generales
conversen con los especiales. Sus relaciones estn regladas y la
ocasin para las disputas es muy rara. Tambin las relaciones de los
conceptos especiales entre s dan poco pbulo a la discordia; slo
el Precarium y el Commodatum, no se ha puesto de acuerdo hasta
el da de hoy sobre los rasgos que los distinguen y caracterizan.
Los conceptos generales, en cambio, tienen mu~has cuentas que
saldar. Algunas de sus pendencias datan de poc. rec:iente; son las
que han sido originadas por tericos recin llegados.' Ah ves, por
ejemplo, como la Nulidad y 'la Anulabilidad estn ltercando con
gran vehemencia. Antes se entiendan esplndidamente, pero
desde hace no mucho tiempo andan a la grea. Quiz sea an peor
lo que pasa con la Obligacin correal y la Obligacin solidaria, que
rien ahora incesantemente da tras da. Antes sus relaciones eran
totalmente pacficas, pero un jurista que vino hace poco las ha
/ enzarcado. Desde entonces no hubo ya paz, sus relaciones son ex-
1
.
1
tremadamente tirantes, se lanzan a la cara los peores improperios
y todos los intentos de conciliacin resultan infructuosos. Yo, por
mi parte, me he cansado ya de tanta querella y ya ni intervengo en
las disputas.
-Pero en vuestro cielo no debera haber disputas.
- Iluso que eres! Las disputas son el verdadero condimento
de la ciencia. Sin ellas, nuestro cielo sera insoportablemente abu-
rrido. Hasta nosotros nos hartaramos de estar slo contemplando
los conceptos. Slo las disputas y el arribo de nuevos miembros
traen un poco de vida y diversin.
-Los conceptos rien nicamente entre ellos o tambin con
los espritus?
-Oh. no. Eso lo consideran indigno de su condicin y hasta
ahora nadie ha tenido tampoco la audacia de intentarlo. Pero no
rehusan conversar con los espritus familiarmente y adoctrinarlos
sobre su verdadera esencia. Ayer mismo la Posesin convers
larga y minuciosamente con Savigny.
-Sabes sobre qu hablaron?
-Por supuesto. Sobre la cuestin de si la Posesin es un dere-
cho o un hecho.
-Qu lstima que no haya podido yo escuchar la conversa-
cin! Habra podido aprender algo. La Posesin me interesa sobre-
manera. Hasta ahora no he podido distinguirla. Ten la bondad de
indicarme quin es.
89
 --En este momento no la veo. La mayora de los conceptos
tiene aqu, como lo tienen los hombres de negocios en vestras
bolsas, un sitio determinado, donde se puede estar seguro de en-
contrarlos. Slo algunos no quisieron acomodarse a ese orden,
pues son de naturaleza inquieta y no aguantan estar mucho tiempo
en un mismo sitio. Estn ya aqu, ya all. Ah ves, por ejemplo, a
la Prenda, que en este momento est entre los derechos reales. No
s si en el prximo instante no se pasar al campo de los derechos
obligacionales. Hasta el Derecho sucesorio, que por lo comn esta-
ba quieto en su sitio, hizo una vez ademn de penetrar en el dere-
cho de familia, pero luego se soseg. Pero el peor de todos es la
Posesin, pues es excesivamente inquieta y nunca puede quedarse
en un sitio. Tan pronto tiene su lugar en la parte general 11 , como
en el derecho de la personalidad 12 , pero de repente se corre hacia
los derechos reales 13 plantndose normalmente al lado de la Pro-
piedad, ya sea delante, ya detrs de sta, llegando ltimamente
incluso a perturbarla 14 . Hasta ha buscado acceso entre los dere-
chos obligacionales 15 .
Ahora la veo. En este momento est en el seccin de los dere-
chos reales, all, aliado de la Propiedad.
-Esa es hi Posesin? Qu extraa que es! Me la haba figu-
rado distinta. Yo pensaba que era un derecho, pero aqu resulta ser
un hecho 16 .
-Espera un poco . La vers tambin como derecho. Ella se
transforma constantemente. Es el Proteo de nuestros conceptos.
Mrala ahora. Qu es en este momento?
-Efectivamente, ahora es un derecho 17 .
11. THIBAUT, System des Pandectenrechtes, 8a. ed., I, ss 2, 3 y sigtes. KIERULFF,
Theosigtes. des gemeinen Civilrechts, cap. V.
12. PUCHTA, Pandekten, ss 122 y sigtes.
13. Es el lugar que asigna a la posesin la opinin hoy dominante.
14. ARNDT, Pandekten Buch, II, cap. 2.
15. SAVIGNY, Das Recht des Besitzes (7a. e d., publicada por RUDORFF, pg. 48).
16. SAVIGNY, ob. cit., pg . 30: "Como la posesin no es una relacinjuridica, su tur-
bacin tampoco constituye lesin de un derecho". Pg. 43: . .. "es evidente que la
posesin, en su concepto originario, es un hecho". Pg. 44: "un hecho por su esen-
cia". Pg. 31: "abstraccin hecha de esa lesin, la posesin no otorga ningn dere-
cho". Pg. 55: "la posesin se nos presenta a primera vista como un simple seoro
fctico sobre la cosa y, por ende, como un no-derecho (distinto de la injusticia),
como algo jurdicamente indiferente". Pg. 58: "en realidad, no es un derecho".
Pg. 59: "la posesin no tiene ubicacin en el sistema de los derechos, puesto que
no es un derecho" .
17. La transicin de hecho a derecho no le resulta fcil, por supuesto, y se cumple a
travs de etapas intermedias. Pg. 58: "por consiguiente, se la protege contra ciertas
90
-Espera otro instante ms. Y ahora qu es?
-Las dos cosas al mismo tiempo: "un hecho en cuanto a su
esencia, pero igual a un derecho por sus consecuencias" 18 . Asom-
broso! Hace apenas un momento, habra jurado que ella es por su
esencia un derecho, porque presenta todas las caractersticas pro-
pias de un derecho 19 Pero no hay nada que hacer: su esencia pa-
rece consistir precisamente en no ser lo que es, 9 en ser en cada
momento lo que se le antoja: ya "en verdad, no un derecho",
"no una relacin jurdica", sino un hecho, luego .,,.m.Clerecho "co-
mo todos los dems", y finalmente "las dos cosas al 'mismo tiem-
po". Es como una anguila que se burla de todos ls intentos de
pescarla. Cuando uno cree tenerla en las manos, ya se ha escurri-
d.o.
-Has dado en el clavo. As se comporta tambin cuando se
trata de establecer la adquisicin o prdida de una cosa. Nunca
sabrs decir con certeza si hay o no hay posesin2o. Y lo mismo
cabe decir de la tutela de la posesin. Por ah la consideran una
creacin genial del pretor romano, para rechazarla en el instante
siguiente como un burdo error de ese funcionario, por convencer-
te de que te dejaste engaar por una apariencia deslumbrante2 1 .
lesiones, y, en gracia a esa tutela, se establecen reglas sobre adquisicin y prdida de
la posesin, como si sta fuera un derecho". Aqu no se atreve an a llamarle dere-
cho, sino que dice "como si lo fuera". Pero en la pg. 58 cobra nimo y "adquiere
la capacidad de producir efectos similares a los que produce un derecho", y ms toda-
va en la pg. 44, donde de la similitud pasa a la igualdad: "en sus consecuencias, es
igual a un derecho". En la pg. 206 logra imponer lo que quera: "La posesin es
reconocida como un derecho" y por ende "no tiene nada de particular que pueda
ser adquirida, como todos los derechos, por esclavos y por nios bajo patria potes-
tad" (pg. 308).
18.SAVIGNY, ob. cit. Resumen del ss 5: "La posesin es un derecho y un hecho al
mismo tiempo". Pg. 44: "La posesin es un hecho y un derecho al mismo tiempo:
por su esencia es un hecho; por sus consecuencias, es igual a un derecho".
19. Ver las citas tomadas de SAVIGNY en la nota 17: 1) "por sus consecuencias, es igual
a un derecho; 2) es reconocida como un derecho; 3) es adquirida, como todos los
derechos".
20.Remito a lo dicho en mi trabajo sobre la ratio de la tutela posesoria, 2a. ed., Jena,
1869, pgs . 160-179, donde he hecho la crtica de la teora de SAVIGNY sobre
la adquisicin y prdida de la posesin. Los dos criterios que SAVIGNY establece, a
saber: el seoro fsico y la posibilidad de reproducir a voluntad la relacin origina-
ria, producen en no pocos casos lo contrario de lo que l se espera de Jos mismos. En
esos casos no basta hacer la vista gorda para considerarlos acertados: es preciso
cerrar los ojos. Es posible que jams autor alguno haya hecho un tan puro juego con
conceptos de puo propio como en esta oportunidad SAVIGNY: son conceptos de
caucho puro, que se amoldan a cualquier caso.
21.E. J. BEKKER, Das Recht des Besitzes bei den Romem, Leipzig, 1880, pg. 99:
"La invencin de los interdicta retinendai possessionis. .. es verdaderamente genial".
91
 -Ah s, esa condenada tutela de la posesin. Tambin a m
me ha dado mucho que hacer en mi vida terrena. Pensaba que,
como jurista, tena que plantear la cuestin de su ratio, pero sal
chasqueado, porque se me objet que esa era una cuestin filo-
sfica22. De ah infer que los juristas romanos tampoco conocan
los lindes entre la jurisprudencia y la filosofa, pues ellos tambin
se dejaron inducir a plantear la cuestin de la "ratio filosfica'
de la usucapin 23 . El ejemplo que me dieron de ese efecto de la
posesin me indujo a plantear esa misma cuestin con respecto a
la tutela posesoria, y en esa posicin no estoy solo. Uno de nues-
tros juristas hasta se vali de los perros para aclarar la ratio de la
tutela posesoria 24 . Tras haber reflexionado con ms calma, sin
embargo, esa combinacin le ha de haber parecido dudosa, porque
ms adelante decidi prescindir del servicio de los canes. Su tem-
porario intento de usar animales para explicar la tutela posesoria
fue el culpable de que malas lenguas, dijeran que, en cuanto a la
teora de la posesin, la jurisprudencia habia declinado hasta
convertirse en cosa de perros.
Pg . 234: "Un grosero error ... una figura hbrida de los interdicto retinendae posse-
ssionis". Pg. 235, nota: "An tengo la sensacin ... de que la creacin de los nter-
dicta retinendae possess;m is fue en realidad una obra genial, pero creo ahora, tras
una sobria reflexin, haber sido deslumbrado por un brillo falso".
22.BEKKER, ob . cit., pg. 12 : "La llamada ratio fl.losfica de la tutela posesoria debe
rechazarse". No obstante , en las pgs. 357 y 358 resurge la cuestin de la ratio filo
sfica del derecho posesorio, y admito que la comparacin que hace ese autor para
burlarse de "la caza de rationes de la tutela posesoria" (nota 10), es totalmente
acertada en lo que toca al problema tal como l lo plantea. Porque considera que
"no es imposible que se descubra una posesin de trascendencia universal que deba
existir en los distintos pueblos tan pronto como hayan alcanzado cierto grado de
educacin. Para esta posesin universal existe, de todos modos, una ratio igualmente
universal y por ende permanente y filosfica". El autor aade que "por el momento
no conoce la posesin universal y que se desespera al pensar que quiz no obtenga
nunca el suficiente conocimiento sobre ella". Le doy toda la razn y observo que, por
mi parte, lejos de andar divagando sobre lo que es la posesin en s, cuestin que
estimo absurda, me limito en mis investigaciones a la forma romana del instituto.
Es la nica que he tomado como base de las mismas y la nica en la cual busco resol-
ver el problema de la ratio de su tutela. La cuestin no era pues de ndole filosfica,
sino prctica y legislativa, y a fin de elucidarla, he elegido la misma va que en todo
instituto en el cual busco comprender el significado prctico: pienso qu ocurrira
si- ese instituto no existiera y observo qu ocurre con el derecho en el orden prc-
tico : las lagunas resultantes me muestran el porqu del instituto.
23.L. 1 de usupr. (41, 3); L. 5 pr. pro suo (41, 10).
24. BRUNS, en su exposicin del derecho romano actual, que en lo dems es excelente,
en Holtzendoriffs Rechtsencylopiidie, tomo I, la. ed., pg. 387: "Al perro le q~ito
la cosa por la fuerza; si se la quito al hombre, lo estoy tratando como a un perro y
no como a una persona. Este es el meollo y el punto de partida de toda la tutela
posesoria". Un meollo muy viciado, por cierto. A un detento: puedo sacarle la cosa
92
-Bien merecido lo tuvo. Por qu hubo de meterse a inda-
gar la ratio de los institutos jurdicos? La ratio de la teora de la
posesin debe preocuparle tanto con la de todos los dems dere-
chos, o sea nada 25 . Es cierto que Savigny tambin lo hizo. Pero
desde el punto de vista de la escuela savigniana, es decir, de la
jurisprudencia del siglo XIX, ese mtodo, otrora tan apreciado,
de indagar la ratio de la tutela de la posesin, debe rechazarse 26 .
-Comprendo entonces que yo no me cuenle entre los adep-
tos de esa escuela, porque nunca he podido aq.lla_r.. en m la voz
que me preguntaba por la ratio legislativa de los inst'itutos. Prcti-
camente puedo decir que es inherente a mi modo de ser preguntar
por la finalidad de cualquier norma jurdica.
-Si identificas la finalidad y la ratio legislativa, demuestras
'no tener ninguna nocin cabal de la importante diferencia que
existe entre la ratio legislativa de la !ex lata y la de la !ex ferena.
-Reconozco, en verdad , no saber nada de esa diferencia~
por la fuerza; no se le atribuyen acciones posesorias. Es que acaso es un perro?
Lo mismo se deca antes del iniustus possessor en su relacin con el iustus possessot:
tutelado contra perceros, pero no contra el iustus possessor. Es decir, para aqullos,
era una persona; para ste, un perro. El derecho romano no admite como posible la
posesin de res extra commercium, porque no pueden ser objeto de propiedad,
mientras que en lo dems les reconoce tutela jurdica. Segn BRUNS, la deegacin
de la tutela para ellos implicara una vez ms la misma regla que en aquellas res:
segn el derecho romano, la persona puede ser tratada en esa relacin como un perro.
Cuesta comprender que un hombre como BRUNS, que ha convertido a la teora
de la posesin en objeto de su especial estudio y una actividad literaria tan proficua
y a quien esa teora debe tanto desde el punto de vista histrico, haya podido arribar
a una concepcin tan equivocada de la concepcin romana de la tutela posesoria.
Precisamente el argumento de los perros debera haberle abierto los ojos y enseado
que la ratio de la tutela posesoria no es la idea de la personalidad, ni su finalidad la
tutela de esa personalidad. La tutela que se acuerda a la persona en gracia a ella
misma y por ende tambin en la relacin de detentio (L 5, s 2, 4 de iniur; 47, 10)
es intermediada, como la tutela de la persona misma, por la actio iniuriarum; en mis
lecciones, acostumbro llamarla tutela posesoria impropia. A la actio iniuriarum se le
aaden, para el mero detentar, y ya en el derecho romano, algunos recursos especia-
les que no cabe sealar aqu. Es innecesario decir que tambin la actio spolii pertene-
ca al campo de la tutela posesoria impropia.
25.As dice textualmente BEKKER, ob. cit., pg. 14. Con especial referencia a la ratio
de la tutela posesoria, dice (pg. 12): "Un conocido nuestro, que no desea sin embar-
go que se d su nombre (lo comprendo bien; yo tampoco lo querra) dice, que con
esta caza que hace la jurisprudencia moderna de la ratio de la tutela posesoria, siem-
pre vuelve a presentrsele el cuadro de un afanoso cuadrpedo que salta en crculo
tratando de agarrar el apndice que la naturaleza le ha colocado en el trasero". De
ah se desprende que el perro es un animal sumamente til para explicar la teora
de la posesin. Claro que en el caso de BRUNS va en direccin opuesta al de
BEKKER. Al primero le sirve para quitar el velo a la ratio de la tutela posesoria; al
segundo, para quitar las ganas de buscarla.
26. Palabras de BEKKER, ob. cit., pg. 16.
93
 -Te ilustrar, pues. La ratio legislativa de /ege lata coincide
siempre y por doquiera con la ratio histrica de la tutela del dere-
cho; no hay ninguna razn para excluir de la ratio histrica las
consideraciones sin las cuales la ley nunca se habra creado 27 .
-Con esto puedo declararme de acuerdo. Concibo que la ne-
cesidad de una ley se manifiesta recin en un caso sensacional, lo
que llamamos occasio legis, pero cmo habra podido ese caso
aislado haber llevado a la sancin de la ley, si las razones de lege
ferenda no hubieran saltado a la vista? las razones no cambiaron
de naturaleza por el hecho de haberse sancionado la ley. Las
supuestas razones de lege lata existentes despus de la sancin,
no son otras que las razones de lege ferenda que existan antes
de ella. Con el mismo criterio, los motivos que movieron a al-
guien a ejecutar un acto podran designarse, antes de cumplida la
accin, con el nombre de "motivos'' y, una vez consumada sta,
con el nombre de "ratio histrica". Para mi mentalidad, que por
cierto no est an a la altura de vuestro pensar, eso no es ms que
un juego de palabras.
-Justamente por eso, porque no has alcanzado todava nues-
tra altura, abstente de todo juicio. Por otra parte, debo repetirte
muy seriamente mi advertencia de que en nuestro ciclo nunca pre-
guntes por el "porqu" de las cosas: Aqu nadie pregunta por el
porqu: "La escuela savigniana, es decir, la escuela jurdica del si-
glo XIX" ha superado esto hace ya tiempo. Sera lo nico que
faltaba, que nuestros venerables conceptos tuvieran que dar expli-
caciones a un gusano como t acerca de su procedencia y del
porqu de su existencia. Hasta tendran que tolerar, quiz, que a
t{ no te pluguiera la respuesta. Los conceptos que aqu ves, exis-
ten, y con eso queda dicho todo. Son verdades absolutas, lo han
sido siempre, y lo sern por los siglos de los siglos. Querer indagar
su esencia y su porqu no sera ms juicioso que preguntar por qu
dos ms dos son cuatro. Son cuatro y sanseacab. Con decir que
"son" est dicho todo, y no hay ninguna razn que dar. Con los
conceptos ocurre lo mismo, Ellos reposan, como son verdades ab-
solutas, en ellos mismos, y tampoco hay razn que dar. Lo nico
es entregarse a ellos por completo y bucear en lo ms hondo de su
esencia para sacar a relucir y dar a conocer toda la riqueza de con-
tenido que un concepto encierra. Lo que produzca por esa va es
verdad y tiene, como toda verdad, derecho a la validez absoluta.
27. Palabras de BEKK.ER, ob. cit, pg. 17.
94
-En vuestro cielo, podr ser. Pero en la tierra ...
- Djame en paz con tu tierra! En la tierra, la verdad com-
parte la suerte de Pegaso, que estaba atado al yugo. All se la some-
te a la servidumbre de vuestros legisladores y prcticos, a quienes
les falta el sentido de la verdad, que debe ser el nico astro que
gue al derecho. En el lugar de lo verdadero, que es eterno, ellos
colocan, en su ceguera, lo til y prctico, que es perecedero y ef-
mero. Qu poder puede tener un legislador sobre".a verdad? Pue-
de acaso disponer que dos ms dos sean cinco? Del mismo modo,
tampoco puede ordenar que sea vlido algo que c;nt~dice la ratio
iuris. Y aunque el prctico sea dbil y se someta, el terico se niega
a hacer deshonor a su nombre y rehusa la obediencia a la ley absur-
da28 porque la verdad vale para l ms que el temor a los hom-
. '
28.Esto ocurri efectivamente al pronunciarse un dictamen de facultad en una Univer
sidad alemana, hace algunos aos. El miembro romanista rechaz la autoridad del
Cdigo General de Comercio para toda Alemania, cuyas disposiciones, que estaban
en pugna con el derecho romano, corresponda aplicar en aquel caso, alegando que
ese cdigo no poda prevalecer sobre la razn del derecho y el derecho romano.
Esta misma opinin fue tambin formulada, en el plano terico, por SIEGMUND
SCHLOSSMANN, Der Vertrag, Leipzig, 1876, pgs. 175208. Vanse algunos espeC
menes de ese libro. Pg. 175: "Tambin hay error en afirmar que la ley y la costum-
bre son fuentes del derecho positivo, y si se sostiene que el juez debe y tiene que
aplicar lo que provierie ae esas fuentes, es decir, lo que ordena el Estado o lo que se
ha venido aplicando por largo tiempo como norma decisoria, aun sin mediar ley, con
la conviccin de que as debe ser, puede afirmarse, con el mismo derecho, justamente
lo contrario". Pg. 178: "Toda especie de coaccin que pudiera ejercerse sobre el
juez para que aplique. una norma determinada, sea que provenga de la ley o de la
costumbre, es ilcita, y debe excluirse cualquier clase de pena para un juez que se
niega a aplicar esa norma por estar convencido de su inaplicabilidad" (! !).
En la pg. 180 se dice "basta un solo caso de negligencia consciente y autorizada
de la ley para dar por tierra con la teora imperante sobre las fuentes del derecho,
puesto que un dogma cientfico simul cum in aliquo vitiatum est, perdit ofjicium
suum". Un solo juez chiflado o que, con olvido de su deber, niega obediencia a la
ley, da al traste con toda la teora que dice que el juez debe obedecer la ley. Un dog
ma cientfico que pierde su valor porque algn sujeto de cabeza destornillada lo
niega, una ley que pierde su fuerza vinculante porque alguien la viola. Aplquense
aqu las conocidas palabras de los juristas romanos en la L. 1 des J. (5O, 17), que no
contienen ms que la regla, que se entiende por s sola, de que una formulacin
cientfica del derecho que no responde enteramente a ste (cum in aliquo vitiatum
est) no tiene valor (perdit officium suum). Esta discrepartcia lgica entre el derecho
y la formulacin terica la convierte el autor en una discrepancia prctica entre el
derecho y su cumplimiento efectivo: la violacin de hecho de una regla la abroga.
Los ladrones estallaran en voces de jbilo si tal teora encontrare aceptacin. Ya
cuidarn ellos que se cumpla la "violacin consciente y autorizada (por sus com-
pinches)" de la ley. Es que el juez tiene otra relacin con la ley que ellos?
En la pg. 182 dice: "La investigacin y exposicin del llamado derecho positivo
slo puede ser llamada actividad cientfica en un sentido secundario". "El contenido
de la profesin de juez consiste en restablecer el equilibrio entre las turbaciones del
ordenamiento prediseado por la idea de justicia". Pg. 180: "Las leyes,las costum
95
 bres. Felizmente, hoy ya no ocurre que tenga que aplicar el
derecho en la prctica y ese divorcio entre la teora y la prctica
es una de las ms grandes conquistas del presente. Slo con l, la
ciencia ha ganado absoluta libertad de accin, indispensable para
el descubrimiento de la verdad. Con los pies firmemente apoyados
sobre esa roca que es la teora, libre de toda consideracin de la
vida prctica, igual que el naturalista que investiga los misterios de
la naturaleza, el investigador en el campo del derecho no conoce
otra meta que la de quitar el velo a los maravillosos misterios del
mundo jurdico, de poner en descubierto el fino aparato del orga-
nismo lgico del derecho. Y es asombroso lo que as logra, armado
nicamente del razonamiento lgico: las ms primorosas filigranas
dialcticas, verdaderas maravillas de la agudeza humana, monu-
mentos del pensamiento del siglo XIX, que, igual que el de los es-
colsticos, arrancar la administracin aun de las lejanas pocas
venideras e incitar a la emulacin. Pero todo esto slo ha sido
posible desde que la teora se emancip por completo de la prcti-
ca y se ha basado exclusivamente en s misma, porque la condicin
de esa actividad dialctica creadora es que se evite todo contacto
con la vida prctica, que ejerce, segn eljuicio de una autoridad en
la materia, la misma influencia perniciosa sobre el terico que la
guerra sobre el soldado 29 . Un ejemplo arredrante nos lo ofrecen en
este aspecto los tan loados juristas romanos que, por su amor a la
bres, los dogmas cientficos, las reglas de equidad, son las pesas de la balanza de la
justicia, las cuales, ora unidas, ora en pugna, mueven el fiel ya en una, ya en otra
direccin". E.l lector podr ahora formarse una idea de cmo resultarn las senten-
cias, si el nuevo evangelio de la realizacin de la idea de justicia por obra del juez
hiciere proslitos entre los oyentes de ese erudito. Ojal sea el mismo autor el primero
quien tenga que ensayarlo en algn pleito.
Frente a tales intentos de subvertir toda la ciencia, creo que no hay palabras
demasiado acres para calificarlos. La reforma que le prometen a la jurisprudencia est
en una misma lnea que la que hicieron cierta vez los chiquillos de unos conocidos
mos, estando ausentes los padres, con las instalaciones de la sala. Todo estaba puesto
patas ar:-iba, la mesa daba vueltas, las sillas formaban una torre, los libros una pir-
mide, los espejos y los cuadros daban la cara a la pared, en sntesis, la transformacin
no dejaba nada que desear. Record esta historia, que ya tena olvidada haca tiempo,
al leer ese libro. . ejemplo de pasar por alto la evolucin histrica del derecho romano en nuestro
29.Aludo al gran duque Constantino, hermano del emperador Nicols I de Rusia. Era
ste un hombre que entenda de soldados. Haba llevado la instruccin de los mismos
a tal perfeccin que podan marchar en la plaza de ejercicios de Varsovia, balan-
ceando sobre el chac un vaso lleno de agua hasta el borde, sin derramar una gota.
Pero la guerra, deca, echaba a perder a los soldados. Todo lo que a l le interesaba:
el porte firme, el paso marcial, la pulcritud impecable del uniforme, el brillo de los
lustrosos botones, todo eso se perda cuando estallaba una guerra. Por eso odiaba
las guerras.
96
vida, se dejaron guiar no pocas veces por hueros motivos utilitaris-
tas; por eso, tampoco hallars a ninguno de ellos en nuestro cielo.
La abolicin de! dictamen oficial de facultad ha eliminado el peli-
gro del contacto con la vida para nuestra ciencia jurdica moderna.
-Creo qu sobreestimas ese peligro. He conocido dictmenes
oficiales de facultades que nada dejaban que desear desde el punto
de vista estrictamente cientfico 30 . 1
-Puede ser. No estoy pensando en la poca del resurgimiento
de la ciencia jurdica autntica, sino en la anterior,. En..,aquel enton-
ces la institucin prob, qe todos modos, ser decididamente noci-
va. La posicin intermedia en que estaban colocados'los miembros
de esas facultades, entre la teora y la prctica, podr disculpar sus
~allos, pero en lo que res~ecta a lo que escribieron, la influencia
fue de lo ms perjudicial. Un gran nmero de sus opiniones resulta-
ron luego ser errores de juristas modernos 31 :-
-Conozco ahora los requisitos que exigs aqu de un terico.
Quisiera hacer un intento para poner a prueba si estoy en condicio-
nes para cumplirlos y aplicar el mtodo terico correcto. Planta-
me algn problema.
-Pues bien, haz el intento con la cuasiposesin.
-Si hubiera de seguir la concepcin que he tenido hasta aho-
ra, diria: donde el derecho no le reconoce tutela, no es de suponer
que haya cuasiposesin. Pero el derecho romano vincula esa tutela
a un uti que se repite de cuando en cuando 32 , y sin el cual, desde
30. Ya en otra oportunidad tuve ocasin de expresar mi opinin sobre esto. Ver mis
Vermischte Schriften, Leipzig, 1879, pg. 242 .
31. Era sta una frmula con la que SAVIGNY acostumbraba tildarlos en sus lecciones.
Los "juristas modernos" me parecieron en aqul entonces sujetos harto deleznables.
Todos los alumnos nos sentamos superiores a ellos. Ms tarde, por supuesto, me
form otro juicio sobre ellos y descubr que no pocos de sus supuestos errores ence-
rraban verdades. valiosas, las cuales un crtico ofuscado, por su 1;gido purismo roma-
nista, no poda ver ni entender. Ver mi Geist des romischen Rechts, II, 2, pg. 466.
SAVIG.NY, en su System des heutigen ;omischen Rechts (pg. XXV) deplora el cre-
ciente divorcio entre la teora y la prctica. Pero quin es ms culpable que l de
ese divorcio? El, el representante de la tendencia historiista, fue el primero en dar el
ambiente vernculo. La actio spolit y el summarissimum le sirven nicamente para
echar una luz muy poderosa sobre los errores c:le la jurisprudencia prctica. Su creen-
cia de que, ajustando la teora correctamente a las fuentes, puede ponerse coto al mal
del divorcio entre la teora y la prctica, me hace acordar a aquella ama de xasa,
joven e inexperta, que se asombraba de que los huevos no se pusieran blandos al
cocerlos ..
32. L. 1 pr. de itin. (43, 19). Qua itinere actuque privato... hoc anno usus es. L. 1
pr. de aq. quot. (r3, 20). Uti hoc anno aquam .. . duxisti. L 1, 29 ibid. Uti priore
97

el punto de vista prctico, la cuasiposesin no existe. Pero si ahora
me elevo al punto de vista terico, la cosa se presenta en verdad
bien distinta . Esa especie de posesin se adquiere por los mismos
actos por los cuales se adquiere la posesin de la cosa misma. Esa
posesin se contina , como toda otra posesin, por la posibilidad
ininterrumpida de reproducir el seoro originario; se la pierde,
cuando esa posibilidad desaparece 33 . Basta pues ejercer una sola
vez un derecho de servidumbre para fundar la cuasiposesin, y
como sta, igual que la posesin de las cosas, contina hasta que la
posibilidad de reproducir las condiciones originarias se trueca en
imposibilidad, ella persistir inimpugnada aunque durante aos no
se ejecute acto alguno de ejercicio .
-Bastante bien, como comienzo. Del requisito del uti repeti-
do, que por su realidad sensitiva slo es apto para la tierra, nos
hemos librado sustituyndolo por el concepto de la cuasiposesin,
que no est sujeto a los sentidos y pertenece exclusivamente al
mundo de las ideas jurdicas. Es el ascenso de la realidad del ser a
la idealidad del pensar. La nica concesin que hacemos a la reali-
dad consiste en el requisito de que el derecho tiene que ser ejerci-
do al menos una vez. Ese nico acto de ejercicio no puede signifi-
car para la cuasiposesin ms que el cordn umbilical para la cria-
tura; lo cortamos, y el concepto queda para siempre separado de la
realidad. Como la criatura, lleva en adelante una vida independien-
te, la realidad queda atrs, el concepto existe por s solo.
aestate, L. 1 pr. de rivis (43, 21) non aliter, quam u ti priore aestate . . . duxit. L. 22,
pr. defonte (43, 22). Uti... hocannu ususes.
33-. As dice SAVIGNY, ob. cit., pg. 474: (sobre la posesin de las servidumbres perso-
nales). Pg . 480 (con relacin a las servidumbres prediales, que consisten en actos
del titular). Esto es lo que sostiene sobre la adquisicin de la cuasiposesin sobre
ellas: El acto que es objeto del derecho "debe haberse ejercido algna vez, y debe
haberse ejercido como derecho". Quiere decir que tambin estando ausente el pro-
pietario? Si alguien toma posesin, en invierno, de la desocupada n:sidencia veranie-
ga de otro, Y permanece all durante todo el invierno, no tendr, pese a haber tenido
durante medio ao la corporalis possessio,la posesin de la cosa. En camhio, si cruza
una sola vez el predio del otro, estando ste ausente, tendr la cuasiposesin. El
mismo derecho que lo protege en un caso, tan previsoramente, contra la apropiacin
unilateral de su adversario, en inters del mantenimiento de su posicin jurdica, lo
deja en el otro sin tutela alguna. Pero para qu cuenta el inters el propietario,
cuando el concepto exige que nazca la cuasiposesin? De la prdida de la c.uasipose-
sin se dice en la pg . 481: "Con respecto a la prdida de la cuasiposesin, rige lo
mismo que observamos acerca de las servidumbres personales". Pero en la pg. 474,
"esa posesin, como toda otra, es continuada por la posibilidad ininterrumpida de
reproducir el seoro originario; o sea que se pierde cuando cesa esa posibilidad".
En idntico sentido se pronuncia RANDA, Der Besitz nach 6sterreichischem Recht,
3a. ed., Leipzig , 1879, 34, pg. 650, nota 1: "La cuasi posesin no consiste ene! ejer-
98
l
Te plantear otro problema. Qu me dices de la pretensin
del cuasiposeedor a los interdictos cuasiposesorios?
- Los interdictos no me preocupan. Me basta con que la cua-
siposesin exista; su tutela es asunto de la norma positiva, y la
teora no debe dejarse desconcertar por ella al desarrollar el con-
cepto de cuasiposesin. Si el derecho positivo no reconoce tutela a
una persona a la cual le reconocemos la cuasiposesin, como lo
hizo, en forma muy irresponsable, el derecho romno, el perjudica-
do deber tolerar resignadamente esa arbitrariedad, como tantas
otras que sufren los dbiles de la tierra por imposci; de los pode-
rosos, no le costar mucho resignarse, pues lo reconfortar la idea
de que la teora lo reconoce como cuasiposeedor.
-Otra vez muy bien. _Ahora hemos desligado el concepto de
fa cuasiposesin tambin del incmodo factor de la tutela . De aho-
ra en adelante. ningn presupuesto prctico podr ya menoscabar-
lo. -Pero mis preguntas an no han terminado. Todava debes
hablarme de la relacin que hay entre la cuasiposesin y la extin-
cin de la servidumbre por el non-usus. Suponte este caso: el titu-
lar de una servidumbre predial ejecut el 31 de diciembre de 1799
el ltimo acto de ejercicio, y permaneci luego inactivo por diez
aos. En qu sitL!ci_n estn al 1o. de enero de 181 O la cuasipose"
sin y la servidumbre?
- Muy sencillo. El titular conservar la cuasiposesin que
tena al 1o. de enero de 181 O mientras subsista la posibilidad inin-
terrumpida de reproducir el estado originario. Qu le afecta a la
cuasiposesin si la servidumbre se extingue por el non-usus? Por su
concepto, es enteramente independiente de sta. Puede haber cua-
siposesin sin una servidumbre existente y servidumbre sin cuasi-
posesin ; en consecuencia, la cuasiposesin puede perdurar tam-
cicio de una actividad determinada, como tampoco la posesin de la cosa consiste
en la aprehensin. Por el ejercicio, la cuasiposesin slo se adquiere. La cuasipose-
sin consiste en la posibilidad, que ha sido querida y usada al menos una vez, de vol-
ver a ejercer un derecho para s". Pg. 65 3 (respecto al derecho austraco): "Si el
derecho consiste en ciertos actos que se repiten (actos de uso), la posesin no se
pierde por el transcurso del plazo de prescripcin si en este lapso el acto se ha ejecu-
tado aunque sea una sola vez". Pg. 655: "aun cuando pudiera oponrsele al actor el
hecho de que fuera de ese acto realizado hace aos (por ej. cerca de. treinta), no hizo
de la cosa ningn uso jurdico". A es ta teora y a las consecuencias a las cuales con-
duce, ya la he sometido a una crtica en mi trabajo sobre el Grund des Besitischutzes,
2a. ed., pgs. 174 y sgtes., pero no pude dejar que se me escapara este ejemplo que
ilustra las aberraciones de la jurisprudencia formalista de conceptos.
99
 -'
bien sin la servidumbre 34 . Incluso sostengo que puede hacer revivir
la servidumbre extinguida, pues esta ltima nace, como se sabe,
por usucapin. Pero donde hay posesin, se le suma a sta, no fal-
34.PUCHTA, ob. cit., pg. 73. Su deduccin se vuelve contra SAVIGNY, quien en la
pg . 474 dice lo siguiente: "Como por el simple non usus la servidumbre se pierde
al cabo de un determinado lapso, la posesin debe haber estado perdida durante todo
el nterin, aunque aquella reproduccin siempre haya sido posible" ... Es decir que,
en el-nterin, fue posesin y al final no lo es, y todo esto pese a que durante todo el
tiempo, como el mismo autor admite, estuvieron dados sus presupuestos, y pese a la
naturaleza fctica de la posesin. "Por eso, slo resta (yo dira: convencerse de que
la fnnula que hemos establecido no sirve) suponer que durante el mero no uso la
posesin est in suspenso, y que slo la reiteracin del uso o el transcurso del lapso
mostrar si durante ese nterin existi o no posesin". En todas las relaciones jur-
dicas in suspenso, hay que esperar la decisin y en el nterin el expectante no tiene
accin. Qu ocurre aqu? Pregunto : si el cuasiposeedor a quien su adversario le ha
impedido ejercer el derecho de servidumbre, reclama tutela jurdica la tiene o no la
tiene? Segn SAVIGNY, es indudable que s. En consecuencia, la posesin no ,estar
en ese momento in suspenso, sino que existe. Y todo ese estado de las cosas, que
admitidamente existi por espacio de diez aos, es invertido por SAVIG NY una vez
transcurrido ese lapso. Creamos durante todo el tiempo que la posesin exista. Pero
la cuasiposesin es traviesa; durante todos esos diez aos nos ha engaado. Al final
resulta que no haba existido.
Podemos dar a este caso una forma an ms aguda. El cuasiposeedor que ha ejecu-
tado el ltimo acto de ejercicio el 31 de diciembre de 1799 y que al intentar repetir
el ejercicio de la servidumbre en el ao 1805 ha tropezado con la oposicin de su
adversario, ha accionado y triunfado en el pleito ante un juez que hizo aplicacin
de~.a teora de SAVIGNY. Hasta ello. de enero de 1811 no se realizaron otros actos
de jercicio. Aqu, indudablemente, la servidumbre se ha extinguido por el non usus
desde el 31 de diciembre de 1799 hasta el lo. de enero de 1811, pero, por el otro
lado, la existencia de esa posesin fue declarada con fuerza de cosa juzgada por
sentencia del ao 1805. Es que aqu una sentencia firme ha de someterse al vere-
dicto de SAVIGNY: que en el nterin la posesin debe haber estado perdida?
De ese modo, SAVIGNY nos ofrece la imagen de un hombre metido en un calle-
jn sin salida. Si hubiera tenido el valor de ser plenamente consecuente, al punto de
nacer mofa del argumentum ab absurdo, habra seguido su camino hasta el fin,
como PUCHTA. Escuchemos al alumno que esta vez ha sido maestro de su maestro
en la jurisprudencia de conceptos.
" Se supone dice en la pg. 72 , ob si t. -eso s, que el simple non usus no extingue
la posesin, pero si ha durado tanto tiempo que con ello queda destruido el derecho,
tambin ha de considerarse perdida la posesin, y perdida, desde el momento en que
co.menz el non usus. Esta suposicin parece arbitraria; slo parecera justificada si
hubiera una conexin esencial entre la existencia del derecho y su posesin, de modo
tal que la posesin no pudiera subsistir sin el dere-c ho. Pero esto no ocurre con la
cuasiposesin, como tampoco con la posesin corporal. As como alguien puede
llegar a ser poseedor de un derecho, sin haber adquirido el derecho mismo, tambin
puede continuar siendo poseedor, cuando el derecho se ha extinguido. Quiere decir
que en s nada se opone a que se considere poseedor a quien ha perdido el derecho
por el non u sus '(lo mismo dice RANDA, ob, cit., pg. 650, nota 1: "La posibilidad
de volver a ejercer el derecho puede subsistir evidentemente aun cuando el derecho
se haya extinguido por el non usus). Otra cuestin es, sin embargo, si esa posesin
tiene an para l aquellos efectos jurdicos que estn vinculados con la posesin, o
sea, si una posesin no ha devenido ineficaz, y con ellos los efectos han cesado de
100
tando los dems presupuestos, la usucapin 35 . El proceso es el si-
guiente. En el decenio 1800-1810 la servidumbre se extingue por
el non-usus, pero en el decenio siguiente renace por usucapin,
subsiste. En el decenio siguiente vuelve a extinguirse y as sucesiva-
mente, porque la cuasiposesin se transmite eo ipso al sucesor en
existir". Para la usucapin , su r espuesta es la siguiente: "si bie~ no podemos negar la
posesin a quien ha llegado a tenerla una vez y no la ha perdido del modo indicado,
esa posesin no le servir para usucapir, porque la usucapin ~resiipone un ejercici<;>
constante y real". Con respecto a los interdictos: "El requisito de la posesin actual
a favor del actor est determinado en los interdictos de una manera tan peculiar que
la simple adquisicin de la posesin sin sucesiva prdida de la misma, nos ~s s~fi.~iente
para producir ese efecto" ... Pero "sigue en pie la regla de que la cuaslpOSlCIO.n de
esos derechos, aunque no pued e, nacer sin su ejercicio efectivo, si puede ser contmua-
da sin ese ejercicio; en cambio, la proposicin carece de efectos prcticos, porque los
dos efectos de la posesin exigen, no solamente una existencia in abstracto, sino una
situacin de ejercicio efectivo".
Quiere decir que es una posesin sin los efectos de la posesin -"una posesin
in abstracto"- "proposiciones sin efectos prcticos, pero que, no obstante, siguen
en pie".
Un parangn de esta cuasiposesin sin efectos nos lo ofrece PUCHTA (Pandekten,
11 g) al referirse al derecho consuetudinario. Cuando el legislador excluye ese
derecho, "slo lo priva de efectos con respecto al juez". Un fuego que no arde y u_na
luz que no alumbra. Ver al respecto mi Zweck im Recht, I, pg . 321 (2a. ed., pag.
322).
35 .Esto fue lo que supuso tcitamente SAVIGNY en las cinco primeras ediciones de su
libro. Recin en la sexta le aadi: (pg. 475): "Las circunstancias son algo {sic.)
diferentes en la continuacin de la posesin, en cuanto sta haya de conducir a la
adquisicin por usucapin. Aqu supone UNTERHOLZNER (Verjiihrungslenhre,
214) que la posesin contina aunque ocurran interrupciones normales en el ejer-
cicio sto es inexacto? UNTERHOLZNER dice: cuando los actos estn separados
nicamente por intervalos que ocurren normalmente), mientras que estara interrum-
pida si se ha suspendido el ejercicio por un tiempo anormalmente largo (otra vez
inexacto. UNTERHOLZNER dice: "si el camino contina sin usar por un tiempo
ms prolongado de lo que suele ser el caso en las servidumbres de paso"). Esta supo-
sicin, en la que desde luego re sulta inevitable una amplia discrecin del juez, parece
ser correcta".
Quiere decir entonces que para la usucapin tenemos un concepto de posesin
distinto que para la tutela posesoria. Para la primera se ha abandonado la frmula,
que se dice general, de que basta la simple posibilidad de ~eproducir la situacin; s~ .
requiere que se lo haga efec tivamente. Para la segunda, la formula se mant1ene. Que
habra sido ms natural que restablecer la abandonada unidad de los presupuestos
para la usucapin y la tutela posesoria, transfiriendo el requisito del uti continuado
tambin a la posesin de interdictos? En el texto de los interdictos siempre se lo
destaca (pg. 290 nota). Pero entonces la frmula habra sido sacrificada por corn-
~~. .
UNTERHOLZNER haba decidido antes tambin para la usucapin la conse-
cuencia plena: "S, efectivamente, durante todo el tiempo de la usucapin, no se
presentare oportunidad alguna para ejercer la posesin, el hecho nico del posesiona-
miento podra ser suficiente para considerarse ejercicio". O sea que se tratara de una
servidumbre nacida por usucapin, ejercida hace diez aos por primera y ltima vez.
101
 el predio 36 o si suponemos que el titular de la servidumbre es una
persona jurdica, presuponiendo siempre la posibilidad de repro-
ducir el estado originario, hasta la consumacin de los siglos. La
cuasiposesin es eterna y ocupa el mismo rango que la accin
emergente del mutuo, que no puede prescribir porque el acreedor
no ha reclamado su restitucin y por ende no pudo lesionarse un
derecho 37 , y la excepcin de compensacin emergente de una
obligatio naturalis, que tampoco prescribe. Motivo de ntima sa-
tisfaccin para el jurista! Caen los tronos, perecen los pueblos,
todo est sujeto a mudanza, pero en el terreno de la jurisprudencia
conceptual hay relaciones que hacen mofa de todo cambio de las
cosas mundanas, y el tiempo no puede deteriorarlas.
Sin saberlo, nos has descrito uno de los ejemplares ms pre-
ciosos de nuestr.o mundo de conceptos, el perpetuum mobile
jurdico. El problema que la mecnica intent resolver en vano, fue
resuelto, en su campo, por la jurisprudencia. Una vez fundada la
cuasiposesin, el movimiento en la servidumbre predial prosigue,
con un ritmo uniforme, por todos los siglos. En el primer decenio
nac-e por usucapin, en el segundo se extingue por non-usus; en el
uno" muestra la faceta de la cuasiposesin, en el otro la del non-
usus.
-Pero es importante que distinga perfectamente esas dos
facetas. Si llega a descuidarse alguna vez, no podr moverse de
donde est.
-Piensas eso porque entonces el nacimiento y la extincin
se producirn en un mismo decenio, y porque dos fuerzas o movi-
mientos opuestos se anulan recprocamente?
-As es.
36.L. 3, L. 3 si serv. (8, 5). L 1 37 de aq. (43, 20). L. 2 3, L. 3 Si serv. (8,5).
Antes se recurra a la ayuda de un interdictum adipiscendae possessionis. L. 2 3
de int. (43, 1).
37. La conocida teora de SAVIGNY (System des heutigen romischen Rechts , V. 239).
La aplicacin a la actio ex mutuo, pg. 292: "Es imposible que comience a prescri-
bir una accin. Esa prescripcin supone negligencia, y dnde podra encontrarse
sta?". Pg. 293: "no hay aqu motivo para accionar: no hay lesin". Qu importan
la expresa finalidad del instituto y la expresa disposicin de Justiniano, cuyo objeto
es precisamente cerrar la va a la perpetuacin de las acciones logradas a travs de
puntos de vista constructivos: (L 1 1 Cod. de ann. exc. 7, 40; iubemus omnes per-
sonales actiones, cuas verbosa quorumdam interpretatio extendere extra metas
triginta annorum conabatur, triginta annorum spatitis concludi) si el inters de la
teora jurdica es imponer el criterio de la lesin? Contra su concepto de la actio
nata la ley es impotente.
102
-Precisamente en eso reposa la suprema perfeccin de nues-
tro perpetuum mobile: ana la posibilidad del movimiento perpe-
tuo con la de la perpetua quietud, y de ese modo hace realidad,
para la servidumbre predial, la idea de la libertad absoluta. Para
ella no hay un "tener que", ella puede no solamente nacer y ex-
tinguirse, sino que tambin puede quedar en estado de completo
reposo, segn como se le antoje. Nadie puede saber de antemano
qu es lo que har. Hace poco, por ejemplo, e~tuvo quieta por
todo un ao; evidentemente senta la necesidad _e descansar y de
gozar de las facilidades que brinda la praescriptio drmiens. Pero
luego volvi a ponerse en marcha y cumpli el decenio de la usu-
capin.
-En verdad, se trata .de un fenmeno jurdico como no hay
otro igual. No hay nada que supere a la cuasiposesin. De entre
todos los conceptos, le dara a ella el primer premio.
- Pero no olvides que todos sus mritos se los debe a la pose-
sin, de la cual no es ms que un calco. Una vez captado correcta-
mente el concepto de posesin de la cosa, su aplicacin a los de-
rechos se entiende por s sola. Todos nuestros espritus estn con-
testes desde hace ya tiempo en que la posesin de las cosas, por
su maravillosa contextura conceptual, aventaja a todos los dems
conceptos, y stos mismos, que siempre debaten agriamente sobre
la jerarqua que les corresponde, reconocen unnimemente su pri-
maca. Ninguno puede emular sus logros. Es un hecho por su ori-
gen; por su esencia, es ya un hecho, ya un derecho, ya las dos cosas
a la vez, y por ltimo "un no derecho verdadero, un tercer con-
cepto autnomo junto a los otros dos" 38 . Partiendo de la realidad
sensible, se independiza inmediatamente de sta, pues le basta la
mera posibilidad. No hay ninguna relacin visible con la cosa, no
necesita ya de ningn acto que le prolongue la vida; basta que un
jurista pensador la est imaginando. De esa manera, supera a los
mismos derechos. Las servidumbres y las acciones fenecen por su
falta de ejercicio, pero a la posesin no puede afectarla la falta de
la relacin correspondiente. La relacin jerrquica entre la pose-
sin y los derechos es por lo tanto lo opuesto de lo que podra
esperarse siguiendo la concepcin natural: la posesin resulta ser
ms fuerte que el derecho; el hecho deja muy atrs al derecho.
En ese aspecto, el derecho romano no haba alcanzado an la
altura de la concepcin ideal. Los romanos asignaban al derecho
38. KIERULFF, Theorie des gemeinen Gvilrechts, pg. 349.
103
"
mayor fuerza vital y ms resistencia que a la posesin, y fijaban
para aqul un plazo de extincin dos veces ms largo que para
sta. Hasta cometieron un segundo error cuando, dejndose in-
fluenciar por la diferencia entre cosas muebles e inmuebles, que
es totalmente indiferente desde el punto de vista conceotual,
concedieron a estas ltimas un plazo de tutela jurdica dos veces
mayor que a aqullas 39 _ Srvales de disculpa que esas normas datan
de una poca en la cual los romanos no tenan todava una nocin
cabal del pensar puramente conceptuaL Qu gran distancia hay
entre esto y nuestra posesin! Con ella, el concepto ha superado
completamente la realidad_ La posesin de una cosa que un servus
publicus de la ciudad de Roma dej olvidada o enterr en el bos-
que en tiempos de Julio Csar, subsiste hasta el da de hoy 40 , He
aqu el triunfo del pensar jurdico que ha superado la categora
de la realidad mediante la categora de la posibilidad. Comenzan-
do por la "idea de la posesin", termina con "la posesin en la
idea" 41 , la posesin que, despojada de todos sus efectos reales,
tiene sin embargo la fuerza de perdurar como "posesin in abs-
tracto " 41 _
Pero nos hemos detenido ms de lo justo en el saln de los
conceptos. Es hora de que pasemos al gabinete anatmico-patol-
gico.
***
-Hasta ahora has visto a los conceptos en su forma pura.
Aqu vers las deformaciones que los mismos han sufrido en la
ti epa.
39.En el derecho arcaico, la propiedad se extingua por usucapin en dos aos en las
cosas inmuebles, y en un ao en las muebles. La servidumbre predial se extingua
por el non-usus en dos aos (el mismo plazo fijado por la !ex Scribonia para el non-
usus en dos aos el mismo plazo fijado por la !ex Scribonia para la usucapio ); el
usufructo, segn se tratara de cosas inmuebles o muebles, en dos aos y en uno. (L
13 Cod. de serc. 3, 34). El perodo de tutela de la posesin en las cosas inmuebles
(interd. uti possidetis) era de un ao, en las cosas muebles (interd. Utrubi) de medio
ao , y en la cuasiposesin de las servidumbres, de un ao (hoc anno, ver pg. 390
nota)- La idea que subyace a estos plazos es inequvoca, pero hasta el presente no ha
sido, que yo sepa, advertida: el derecho tiene dos veces la fuerza de la posesin, y la
cosa inmueble dos veces la fuerza de la mueble. En consecuencia, la tutela de la pose-
sin de las cosas muebles dura una cuarta parte de la tutela que se concede a la pro-
piedad de las cosas inmuebles.
40.SAVIGNY, ob. cit., pg. 541: "Quien por ejemplo deja una cosa en el bosque y luego
la recuerda con exactitud, no ha perdido su posesin.
4LEstas palabras son mas, tomadas de mi Grund des Besitzschutzes, pg. 177.
42.La formulacin es de PUCHTA, ver nota 34.
104
-Tambin por obra de los romanos?
-Lamentablemente, s. No dira nada si tal sacrilegio lo
hubieran cometido nicamente los legisladores, pero hasta los
juristas fueron lo suficientemente dbiles como para posponer el
desarrollo rigurosamente lgico de los conceptos a consideracio-
nes de orden prctico, de la utilitas, como ellos la llamaron. As
surgieron estos engendros que aqu ves.
-Son, en verdad, muy feos. Tras haber visto' a los conceptos
en su pureza perfecta y en su belleza ideal, asusta,. CQ.ratemplar tan-
tas deformidades. Qu significado tienen los coloreS que marcan
a los preparados?
-El negro es la seal de aquellas normas jurdicas que, aun
siendo de derecho positivo_, no estn en contradiccin con el con-
cepto, como, por ejemplo, aqu, en la prescripcin de la accin,
las diversas disposiciones sobre los plazos; ellas son perfectamente
compatibles con el concepto de la prescripcin. Lo mismo ocurre,
en el derecho sucesorio, con las disposiciones sobre la sucesin ab
intestato. Ves que el nmero de esas disposiciones positivas no es,
pequeo; sera deseable que fuera menor, y algunas de ellas mejor
no estaran incluidas. Pero en la tierra, donde se quiere al derecho
slo para aplicarlo, pero no por el derecho mismo, no puede pres-'
cindirse al fin y al cabo de una cierta cantidad de normas, y la
ciencia puede tolerarlas siempre y cuando no osen entrar en pugna
con el concepto. Cuntas violaciones de este gnero se han cometi-
do, puedes inferirlo de la cantidad de conceptos marcados con los
otros dos colores: con el rojo y el azul. El primero seala las de-
formaciones sufridas ya en la poca de los romanos; el segundo las:
experimentadas recin en el mundo moderno. El matiz ms claro;
de ambos indica las deformaciones que son de cuenta del legisla-:
dor, el matiz ms oscuro aquellas causadas por los juristas. Estas
ltimas son las ms graves y las ms lamentables, pues son testi-'
monio de casos en que la jurisprudencia ha renegado de s misma,,
coqueteando con las necesidades de la vida prctica, que no le
incumben, y que debi dejar en manos exclusivas del legislador. su'
vocacin y profesin consiste en guardar la pureza de los concep-
tos y mantener alejado todo lo que est en pugna con ellos. Al le-
gislador, en todo caso, pueden perdonrsele sus atentados contra
los conceptos; l no sabe lo que hace y los comete por candidez.
Pero las intervenciones de la jurisprudencia, custodia de los con-
ceptos, son los crmenes ms graves en que sta puede incurrir.
Son un verdadero pecado contra el Espritu Santo. Ahora entende-
., "
rs el simbolismo de los matices. El primero, el ms claro represen-
ta la culpa: el matiz tenue se aplica al legislador. El matiz oscuro es
el que corresponde a la jurisprudencia, y esos matices van escalona-
dos por grados segn la gravedad del delito. Te mostrar algunos
ejemplos. -Aqu tienes, para empezar, la propiedad. El concepto
mismo no ha tenido que sufrir ninguna deformacin, ni de manos
del legislador, ni de manos de la jurisprudencia. Pero tanto ms
vapuleadas fueron las formas de adquisicin de la propiedad y la
reivindicatio. Aqu ves, primeramente, el thesaurus.
-No recuerdo haberlo visto en el saln de los conceptos.
-All tampoco poda estar, dado que constituye una abnor-
midad que est en abierta contradiccin con los dems principios
relativos a la adquisicin de la propiedad. La propiedad de un
tesoro pasa, como es sabido, de aquel que lo escondi primero
a sus herederos, aunque stos nada sepan de su existencia, luego a
los herederos de stos, y as sin fin. Esa propiedad no puede
extinguirse por el non-usus. Si por ltimo ese tesoro es encontrado,
as sea al cabo de mil aos, desde el punto de vista terico no
puede haber ninguna duda de que an contina sujeto a propiedad.
Existe la posibilidad, si los herederos en cada sucesin fueron
muchos, de que los propietarios sean para entonces muchsimos.
Si en cada sucesin se presentaron cinco herederos, al llegar a la
dcima generacin ya seran ms de 1O millones. La parte que le
tocara a cada uno sera mnima, como una dosis homeoptica,
y la prueba de la legitimacin de cada uno de ellos ofrecer dificul-
tades. Lo normal ser que no se presente nadie. Pero presntense
o no personas legitimadas para reclamarlo, ello no obsta al juicio
jrdico sobre esta relacin; sabemos que el tesoro tiene sus
propietarios, slo que no sabemos quienes son. -Aqu tienes ante
tus ojos un caso vvido de aberracin conceptual cometido por la
jurisprudencia romana. Ella dice: la cosa ya no tiene propieta-
rio43. De haber sido consecuentes con esta hiptesis, habran
atribuido el tesoro a quien lo encuentre, siguiendo los principios
de la ocupacin de las cosas sin dueo. Pero he aqu que ahora se
inmiscuye el derecho positivo y asigna la mitad del tesoro al que
lo encuentra y la otra mitad al propietario .. De ese modo una
confusin da lugar a la otra. Abandonado el terreno firme de la
consecuencia, no hay ya nada que detenga al arbitrio en su desviado
camino.
43. La conocda def'micin del thesaurus: cuius non exstat memoria, ut iam dominum
non habeat.
106
Creo poder suponer, en honor de nuestra doctrina contem-
pornea, que si la cuestin del tesoro no hubiera tenido an
solucin, la habra resuelto del mismo modo que la de la pres-
cripcin de la accin ex mutuo (pg. 333), siguiendo el nico
criterio tericamente correcto: que un derecho para cuya extin-
cin no hay causa alguna, subsiste, y que por lo tanto, no puede
hablarse de una extincin de la propiedad del tesoro
como tam-
poco puede hablarse de una extincin de la accin por prescrip-
cin, cuando falta el requisito que hace nacer esa~ccin: la lesin
de un derecho. De ese modo, la propiedad estara en una misma
lnea que la accin personal, y el thesaurus pod'ra competir
perfectamente con la accin imprescriptible.
, -Veo que ah hay otra forma de adquisicin de la propiedad
que lleva una raya de color rojo oscuro sumamente intenso.
-Es la usucapin. Los juristas romanos hicierons con ella un
juego muy feo. Por su concepto, ella presupone la posesin; una
usucapin sin posesin es un absurdo lgico, un mostruo concep~
tual. Pero ni esa perspectiva arredr a los juristas romanos. Aunque
ensean que la posesin se extingue con la muerte, establecen que
la usucapin sigue su marcha. Eso es como un hombre que
camina sin piernas! Y como si esto fuera poco, hacen que la
usucapin siga corriendo tambin en la persona del deudor pren-
dario, que ha transmitido la posesin al acreedor. Un quid pro '
qua delicioso es tambin la continuacin de la usucapin en l
esclavo fugitivo. Pero aqu parece que se hizo or la voz de la
conciencia jurdica de los romanos, puesto que tratan de paliar
esa anomala, creando la presuncin de que la posesin del esclavo
contina. Pero echan al demonio por el poder de Belceb: es peor
el remedio que la enfermedad. Tener posesin de un esclavo
fugitivo! Cmo se habr redo de esa posesin un esclavo que
estaba a salvo en algn rincn del mundo, a gran distancia de
Roma.- Y todo eso en gracia a la utilitas! Se sacrific el inters
ideal en la correccin de los conceptos para que algn oscurantista
romano pudiera usucapir.
-Qu representa esa pieza de la teora de la propiedad?
-Esa es la reivindicatio. Tambin contra ella los romanos
pecaron gravemente. Por su destino y disposicin originarios
habra tenido que seguir imperturbablemente una senda recta, sin
amedrentarse ante ningn obstculo. Pero qu hizo? Al encon-
trarse con el vil tignum junctum se detuvo, medrosa, y el propie-
tario debi contentarse con el duplo del valor de la cosa, Con esto
107
...
se viola abiertamente el derecho, se estrangula la propiedad. Para
favorecer al fluctuante principio de la utilidad, se sacrifica el ms
ideal de todos los bienes: el principio del derecho. Y todo para que
el demandado no tenga que demoler su casa. Como si una msera
casa, que se paga sobradamente con unos miles, mereciera ms
consideracin que la idea de propiedad. Sirva de disculpa que esto
ocurri en una poca en la que no se tena an nocin cabal del
idealismo jurdico.
Este feo ejemplo dado por el legislador produjo an muchos
frutos entre los jurisconsultos. La antigua reivindicatio result
deformada al punto de tornarse casi irreconocible. Es un lamen-
table hbrido de actio in rem y actio in personam. Como apuntaba
a la restitucin de la cosa, su presupuesto conceptualmente nece-
sario era que el demandado tuviera la posesin de la misma. Pero
qu hicieron los juristas? La desligan de ese presupuesto y la
conceden tambin contra los que no son poseedores, qui liti se
obtulit aut dolo desiit possidere es decir, la convierten en una
pretensin por dolo. Una actio de dolo con el ropaje de una in rem
actio. Una verdadera mostruosidad! Todo institucionista sabe que
la contraposicin de esas dos acciones es uno de los principios ms
elementales del derecho romano. _ le perjudicara en lo ms mnimo esperar todava algn tiempo.
Habindose apartado as del buen camino, los juristas roma-
nos fueron internndose cada vez ms en el sendero equivocado.
Se abandona la idea fundamental de la iz rem actto, se permite a
ambas partes hacer valer pretensiones de naturaleza puramente
obligacional. Al demandado, a la compensacin por impensas; al
actor, a la restitucin de los frutos. Lo primero, vaya y pase, es
~ algo que se basa en la exceptto dol, con la cual, como se sabe,
todo puede hacerse. Con ella me comprometera a desquiciar todo
el derecho; con ella rebato toda norma que no me place. Pero esa
pretensin a los frutos es un escarnio de la lgica jurdica! La podrperdonrsele el haber aplicado este criterio al tignum junctum,
accin reza: rem meam esse. ~s que los frutos entran en ;el
concepto de res? No, son cosas independientes~ Es aplicable a
ellos el meum esse? Solamente a los recogidos por Gl rnalae .fjdei
possesor y an existentes, pero no a los re~'agidos por. ei bonae
fidet possessor, pues ste se convierte en propietario, ni tampoco
a 'los consumidos, porque no es posible la propiedad de cosas que.
ya no existen. _
-- -Estoy p~namente de acuerdo contigo. Yo no le habna
aconsejado tampoco a ninguno de nuestros juristas contempo-
rneos que tuviera la ocurrencia de llevar al mercado una idea
108
semejante; lo habran lapidado y ni siquiera el legislador habra
escapado al reproche de arbitrariedad 44 ; pero a los jurisconsultos
romanos se les perdona todo,
-En lo que atae a la reivindicatio, la lista de sus pecados es
an mucho ms grande. Fjate aqu en el ius tollendi:r
Presenta una raya roja muy gruesa.
-Bien servido le est. Este ius encierra una grave violacin
de la lgica. Si el poseedor ha hecho mejorast en la .cosa, _esas
mejoras, conforme a los principios que rigen la accesin, corres-
ponden al propietario. Un tus tollendi del demalidado es ' una
imposibilidad lgica. Pero en qu forma! Si el ac_t9r ,ofrece
pagarle al demandado el valor de la cosa despus de operada la
separacin, el derecho no puede ejercitarse. Lo mismo ocurre
cuando la cosa carece de todo valor. Malitiis non indulgendum est,
dicen los juristas romanos, con lo que introducen en el campo del
derecho un principio que es puramente moral. Un hermoso
principio, sin duda alguna! Tambin con ste me animara a sacar
de su quicio a todo el derecho. Tomemos este caso: un acreedor
hace valer su crdito en un momento en el que el pago inmediato
causara al deudor graves contratiempos, cuando al acreedor no
Qu hago entonces? Rechazo la derrianaa con el argumento:
malitiis non indulgendum est. Es malicia si ejerzo un derecho que
me corresponde? Negadle al poseedor el ius tollendi, pero si se lo
habis conferido, no quitis con una mano lo que habis dado con
la otra.
-Tambin yo he opinado siempre que en este punto los
jurisconsultos romanos cometieron un grave desatin. A eso se
llega, si se sigue el criterio que ellos no se turban en proclamar
abiertamente: ne urbs ruinis deformetur 45 . Al derecho arcaico
pero los jurisconultos tenan que saber que el principio del dere-
cho est por encima de todas las consideraciones utilitarias. No
puedo dejar de reprocharles, con todo el respeto que me merecen,
44. Cfr. por ejemplo lo dicho por PUCHT A (Pandekten, 135 nota e) sobre la muy razo-
nable innovacin de Justiniano en L. 11 Cod. unde vi (8, 4); "una disposicin total-
mente arbitraria" y sobre la no menos laudable extensin que hizo de la misma el
derecho canrco: "el derecho canrco sigui esa va de la arbitrariedad". La falta
que stos habran cometido es, de cualquier manera, una bagatela comparada con la
falta que se comete en el texto.
45.L. 2 17, L. 7 N e quid in loco pub/. (43. 8).
109
'p
que en la precitada disposicin sobre el ius tollendi han sacrificado
ese principio de una manera irresponsable. Ni siquiera los arredra
hacer valer ese principio utilitario a costa del principio del derecho,
contra el mismo Estado. Por ejemplo: alguien ha edificado ilegal-
mente en tierra pblica, SL'1 que se le opusiera objecin. Qu
ocurre? Si con ello no se detiene el trnsito, el edificio queda en
pie,. y el edificador tiene que pagar un solarium. Por qu? Ne
urbs ruinis deformetur 46 ! En ese aspecto s puede afirmarse que
nosotros hemos logrado un adelanto. Cuando en nuestro medio
alguien erige un edificio que el vecino no est obligado a tolerar,
ese edificio deber inmisericordemente demolerse, aunque el
vecino , no haya formulado oposicin tempestiva (operis novi
nunciatio ). Tal es la consecuencia que resulta del principio jurdico,
y esa consecuencia es inalterable 47 . Qu importa si con ello se
destruye un palacio o una magnfica estacin de ferrocarril? La
actio confessoria y la actio negatoria hablan de ius esse y de ius
non esse y a este ius o non ius no puede interponrsele ningn
obstculo; se cumple por la fuerza de la necesidad lgica, tan
ineluctable como la natural. Fiat iustitia, pereat mundus! Lo que
cuenta es que el concepto de propiedad o el de servidumbre se
hayan afirmado. Todo lo dems es indiferente. Tampoco aqu
los romanos tuvieron el valor de ser plenamente consecuentes, y
autorizaron al juez para que condenara al pago de una suma de
dinero al demandado que no cumpla el arbitrium que lo obligaba
al restituere, o sea, a demoler el edificio. El edificio quedaba en
pie, igual que el erigido en terreno de dominio pblico. Ne urbs
ruinis deformetur! Pero entre nosotros, que no conocemos ese
temor a la destruccin de edificios, tan ajeno al sentir jurdico, el
derecho tiene la va libre. El cuadro que se nos presenta es enal-
tecedor. Sobre las ruinas del edificio demolido se asienta, con aire
triunfal, la lgica dl derecho, que lanza una mirada agradecida a la
"escuela jurdica del siglo XIX", que la ha liberado de la ignomi-
niosa subordinacin a la utilitas, a la que la haban condenado lq's
romanos. Si no tuviera sus manos atadas por las disposiciones del
46.Ver los pasajes de la nota anterior.
4 7 .Esta ha sido hasta el presente la opinin de los tericos romanistas, que he criticado
en vano en mis Jahrbcher, VI, pgs. 9 7 y sigtes. La sola existencia de la operis no vi
nunciatio habra debido conducir, a mi parecer, al camino correcto. Qu fmalidad
habra tenido si la actio confessoria y la negatoria servan al mismo objeto? Por mi
parte, nunca me cansar de combatir una opinin tan malsana y espero que este
artculo contribuya a poner en descubierto debidamente esa aberracin de la moder-
na jurisprudencia de conceptos.
110
derecho positivo, nuestro derecho no conocera ninguna de las
inconsecuencias cometidas por stos.
Tampoco encontraras ya a la actio finium regundorum,
que ves aqu junto a la reivindicatio .. Su tonalidad oscursima
denota dos graves anomalas: la una, que en ella se haya desdeado
el principio que exime al poseedor de la carga de la prueba; la otra,
que el juez pudiera fijar los lindes siguiendo razones _de pura
conveniencia. Razones de conveniencia, tratnddse de determinar
la propiedad! Esto hace befa de la idea de propi~ d~.d! Cuando un
ro se ha labrado su cauce atravesando los predios de dos propie-
tarios distintos, quedando un trozo de terreno del -uno aquende,
y un trozo de terreno del otro allende el ro, el juez por raZOIJ~S
de conveniencia, asigna ~endos trozos a personas qu'e no son
sus dueos.
-Estoy harto de la propiedad. No haba credo que encerrara
tantas contradicciones y aberraciones conceptuales como las que
me han hecho ver vuestros colores. Mustrame otros conceptos.
f
-Te interesan quiz los iura in re? No han sido tan espanto-
samente deformados, desde el punto de vista conceptual, como la
propiedad, pero algo s puede. verse en ellos. Aqu tenemos, por
f ejemplo, el usus de la~ cosas que no a~II1iten . el ufi., a~ el
'
quasiususfructus, esa forma desfigurada del ususfructus, - qu~,
siendo por su disposicin un ius in re, olvida a tal punto su condi-
1 cin que llega a asumir la forma de la propiedad. All tienes l;w
prenda, que ha incurrido en la turbadora hereja de saltar de las
cosas a los derechos, creando as esa figura monstruosa que es el
1
i
derecho sobre el derecho, que ha causado a los juristas de hoy
tantas noches de insomnio. En la prenda vers varias manchas
azules, ndice de los malos tratos conceptuales a que se la someti
en los ltimos tiempos. All ves, por ejemplo, la deuda hipotecaria,
en la que la prenda se ha liberado totalmente del crdito personal,
lo que es una monstruosidad que ningn cerebro de buena organi-
zacin romanista podr llegar jams a comprender. Luego, la
reserva de grado a favor de una hipoteca futura estipulada en el
mismo momento en que se concede una hipoteca de grado
sucesivo.
-Eso es lo peor. Encierra lisa y llanamente una imposibilidad
lgica. Cmo puede concebirse que exista una hipoteca superior
y otra inferior? La primera tiene necesariamente que ascender,
como el aire asciende necesariamente en el espacio vaco. Es el
horror vacu; tan vlido para el mundo jurdico como para el
111
~
..
mundo de la naturaleza. -He visto bastante de derechos reales y,
por lo dems, estoy ya tan disgustado que no veo la hora de
marcharme de aqu. Mustrame la obligacin, y vaymonos.
-Aqu la tienes. No tiene muchas marcas rojas, pero s
muchas azules.
-Pero veo que presenta un sector de un color rojo muy
oscuro. Qu significa?
-La norma establecida por los jurisconsultos romanos qu~
dice que el deudor que paga a quien rio dbe"pagr, por un errqF
iniputable a uno de los a,yreedores, queda liberado. -Na necesito
decirte que esto encierra una imposibilidad lgica. 1
-Por cierto cue no. La obligacin slo puede cumplirse en la
persona del acreedor o de la persona a quien ste ha autorizado
para recibir el pago. El pago hecho a una persona sin autorizacin,
no es pago y, por lo tanto, es imposible', desde el punto de vista
lgico, que el deudor se libere ~ Que vea ste cmo se las arregla
para repetir contra el que ha cobrado. E~o . no~. es_de .incumbenca
del acreedor, ni siquiera cu~ndq ha dado mandato para el cobro a
esa persona, pero luego revocado ese mandato. El mandato y no
existe, y es indiferente si esto ha sido notificado o no al deud9r.
Quien no est autorizado para cobrar, no puede percibir un pago
vlido. Esta es una de las enseftanzas ms elementales de la ciencia
jurdica.
-Aqu encontrars an otras ofensas inferidas a la esencia de
la obligacin, pero que datan de pocas recientes. Tienes, por
ejemplo, el concepto de la cesin. Los juristas romanos vean en la
cesin unicamente la transmisin del ejercicio de un derecho, y a
nosotros no nos cabe ninguna duda de que estaban en lo cierto.
Pero los legisladores y prcticos modernos la convirtieron en lo
que aqu ves: la transmisin del crdito mismo! Una sucesin el?-
un crdito puede haber algo ms absurdo? Un crdito no es uri
objeto que se tiene, sino una calidad que existe.' Su relacin con
respecto al sujeto es la misma que la de la servidumbre predial con
respecto al fundo dominante; ambas son calidades jurdicas,
Cmo diantre . se .concibe que se pueda transmitir a otro 1~.
calidad de acreedor? Si as fuera, tambin deberan poder trans-
mitirse la belleza, la salud, la fuerza y la inteligencia; lo que sera
por cierto muy deseable, pero que, por desgracia, es impracticabl.
Del mismo modo tampoco puede sostenerse la posibilidad de que
se transmitan crditos, si no se quieren escarnecer todas las leyes
del pensamiento jurdico. El crdito ha cobrado existencia en la
112
persona de ese acreedor determinado y, por su concepto mismo,
est indisolublemente ligado a ste. "lnhaeret personae ut scabies
ossibus" como lo formul tan bellamente un jurista medioeval.
Si B es una persona distinta de A, tambin el crdito de B ser ~lgo
distinto del crdit_o a A; si' se lo. desprende de la persona de '~~'
quedar destruido, Y. ~lo puede nacer nuevamente en B por v1a
de la novacin. -Pro incluso ese mo~e~o. conceto_ d_e la cesi?rt,
por mucho que haga escarnio de los pnnc1p1os de 1a log1ca, ha s1do
superado an por el de ttulo al portador, que ac Y,S. La obliga/
cin, esa cosa puramente ideal que existe solamente en la imagina-
cin jurdica, se transmite mediante ese papel, est capturada y
enclaustrada en un pedazo de papel. Eso s que es lo peor que
poda ocurrirle. Un ladrn puede robarte tus obligaciones!~o/ Si
1~ hubieras dicho algo as a un jurista romano, te habra tenido
por loco. No poco le habra sorprendido, asimismo, el concepto
de la promesa unilateral. Una promesa unilateral, no aceptada
an por la otra parte, es decir, que pende an en el aire, sin haber
cado todava en ninguna persona determinada, y tiene el poder."
de obligar al promitente! Es imaginable algo as? No, no lo es,
como tampoco lo es que un caballo sea dirigido por las riendas que
cuelgan de su cuello, es preciso que el jinete las tome en sus
manos. La promesa unilateral es una rienda que nadie tiene en la
mano y esa promesa ha de obligar al promitente? Mas ya veo que
tienes bastante. No pareces prestar mucha atencin.
-Efectivamente, todo esto empieza a cansarme. Condceme
a otro sitio.
-Ya no queda nada por ver. Has terminado. Ahora te anun-
ciar para el examen.
-Examen? No, venerable espritu, no quiero someterme a
ese peligro, porque ya preveo que ser reprobado. Por lo dems,
debo confesarte abiertamente: vuestro cielo no me resulta muy
atrayente. Pese a toda la magnificencia que aqu puede verse y pe-
se a todos los juegos que sirven de pasatiempo a los espritus, me
parece ser algo aburrido. Prefiero ir a otro cielo.
-Eso es asunto tuyo. Nosotros no tenemos tampoco ningn
deseo especial de tenerte aqu. Has demostrado sobradamente lo
poco y mal que te acomodaras a este ambiente. A qu cielo quie-
res ir? Debo saberlo, para encargar al gua.
-A cual podra ir?
-Para ti, por ser jurista, te quedan an dos: el de los filsofos
del derecho y el de los prcticos.
113
 h
1
-Me gustara el primero.
-Pero no creas que te ser fcil ingresar. All tambin tendrs
que rendir un examen.
-Sabe en qu consiste?
-Ciertamente. La filosofa del derecho es muy mal vista en
nuestro cielo; ella no se compadece con el imperio de los concep-
tos, porque obra en desmedro de la ortodoxia, pero uno de nues-
tros espritus que fracas en el examen de ingreso de aquel cielo y
luego vino al nuestro, me refiri en qu consiste ese examen. ~n eJ
reino de los jurisfilsofos impera.Ja razn; ~n el nuestro, l9s, cog-
ceptos. Aqu deduces el derecho del concepto; all, de la iai6n.
-No me parece ser tan difcil. Atenindome a la mxima de
Hegel: "Todo lo que es, es racional";' confo en vencer cualquier
obstculo. A quien concuerde conmigo, le negar la facultad de
comprender lo racional. Si as no fuera cmo podramos llegar a
un acuerdo sobre lo que es racional, dadas las profundas diferen-
cias de opiniones que separan a los pueblos y a las pocas? Lo,!
nuestro es racional; lo de ellos, si contradice lo nuestro, no lo t:s.
, Tambin ellos invocan la razn en apoyo de sus instituciones ~y
'.# opiniones, y cundo las nuest'ras estn en contradicci con las
\ l:',.f{-v\:>suyas, les parecen tan irracionales como las deellos a nosotros: Pe-
. 'j \fo lo que ellos llaman razn, no es la razn verdadera?' Como yo
~"~\~lme siento seguro de tener la verdadera, no me costar mucho tra-
, ;>.?~ bajo deducir de la razn todo el derecho, que, por supuesto, slo
'-e. puede ser el de nuestra poca. Cuando se me presenten institucio-
nes o reglas, con las cuales no puedo declararme conforme, invo-
car sencillamente mi propio raciocinio. Y si mis oponentes llega-
'l'an a invocar un "ser" que no es el nuestro, los rebatir diciendo
que ese no es el verdadero "ser". El verdadero "ser" es solamente
aqullo que concuerda con la razn. No; no temo a un examen de
filosofa del derecho.
-No pienses que es tan fciL Ese examen no se limita a gene-
ralidades, sino que penetra hondamente en los detalles. All suelen
formularse preguntas muy intrincadas, que han hecho fracasar a
ms de uno, como, por ejemplo: si es admisible, conforme al dere-
cho natural "acosar a alguien con preguntas, por curiosidad'', o
"entrar por la puerta sin hacerse anunciar" 48 . Tampoco las con se-
48. RODER, Grundzge des Naturrechts oder Rechtsphilosophie, se c. 1!, 2a. Ed., Heildel-
berg 1863, pg. 91: "Normalmente, toda espec;ie ~e indiscrecin ,(por ej. preguntas
indiscretas. entrar sin anunciarse, etc.) slo se considera infrc:in de los buenos mo-
dales y dei estilo de vida, estando el juiCi'o' cnfiado atodis las gentes educadas; pero
114
cuencias de la libertad de desplazamiento se advierten siempre a
primera vista. Con qu facilidad puede tambin olvidarse que es-
tn en pugna con el derecho natural "todas las dificultades que se
crean al viajero, que incluyen el sistema de pasaportes, aduanas Y
peaje"49! Te har algunas preguntas, que t ests por el derecho
natural obligado a contestar "dado que cada cual tiene el derecho
de dirigir la palabra a otro y exigirle respuesta, se~ el dilogo verbal
o escrito (!)" 50 . Algrate de que aqu te bastar contestar verbal-
mente. -Qu derecho viola la colocacin de Gep~s y armas ?e
disparo automtico, de trozos de vidrio sobre los muros, o de pm-
chos en la parte trasera de las carrozas? (Roder, ob: cit., pg. 81 ).
-Efectivamente, no sabra decirlo.
. -"El derecho relativo al cuerpo" (pg. 7 6). -Tienen los
judos derecho a circuncidarse?
no cabe duda de que tambin ofende el derecho y puede ser combatido con todos ~~.s
medios jurdicqs (cmo se habr imaginado esto el autr?) y, ;m caso neet;sano,
por el mismo iesionado". El derecho as lesiona_do fig_ura ~.n el tltul.o del paragrafo
como ''derecho a la vida privada o al trato conszgo mzsmo -trato este que segura-
mente ofrecer dificultades y puede ser eventualmente de poco valor - ; hasta el
preso lo tiene! Una lesin de ese derecho est tambin en el "hurto de tiemyo por
visitas molestas, en el importuno afn de llegar a un arreglo (sobre todo P?r Vla legal
0 judicial), incluso el hecho de proceder de oficio en l~s c~sos de_ ad~te~o, estupro
o fornicacin en vez de esperar que accwne el ofendido mmediato (pag. 92). Se
advierte que ~on el derecho natural no se puede jug~; nadie est seg_uro de no contra-
venir alguna vez sus normas. Incluso el hecho d~ Impo~er_ a algmen la propia opi-
nin haciendo valer sin consideraciones la propia supenondad mtelectual, aunque
esa ~pinin sea correcta, pero sobrepase el poder de comprensin de otros, cae,
rigurosamente hablando, bajo esa figura".
El ojo del autor para detectar violaciones del _derecho -~atur~ e~t s_umame~te
desarrollado. En la pg. 94 aade a estos casos de mdiscrecwn psiqUlca eJemplos de
indiscrecin fsica, entre los cuales trae los siguientes: "el impdico ex~men de :n_uje-
res en cintas que se practica en ciertas maternidades, todos los examenes. f!S!cos
innecesarios de reclutas y otras personas, las perq uisiciones hechas por los VIStas en
las personas de presuntos contrabandistas o por ?,rutales ~ar.celeros e~ las p:rs_onas de
los presos; especialmente los de sexo femeruno . Este ulti~o pasaJe sera Slll<\uda
apoyado de buena gana por todos los presos y contrabandistas. ~ .general" soyq,e
opiniri que el derecho natural conviene a esta gente mucho mas que el derecho
positivo . . ., "' . .
49. RODER, ob, cit., pg. 98, donde se menciOna t~m?I~n el hecho ~~ Im~~du;,la emi-
gracin so pretexto de tener que cumplir el mdi~Iduo el servici~ militar, ; se lo
reprueba diciendo que -nadie puede tener "d~beres mherentes a la ciUdadania des~e
el momento en que la abandona". En la pg. 114 pueden encontrarse toda una sen_e
de violaciones que el poder estatal puede cometer contra la igualdad de derech~ pn-
vado: por ej. el monopolio de correos, de minera, de la sal, del tabaco. ~ant_?~ .
cambios tendr que sufrir an el mundo hasta que el derecho natural quede realizado.
50. RODER, Grundzge des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie, sec. II, 2a. ed.,
o
2a. pg. 202.
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-Habindome t indicado el criterio aplicable, me resulta
fcil deducir la respuesta: No (pg. 80).
-Permite el derecho natural que se d a los presos raciones
magras, habitacin oscura y lecho incmodo?
-Tampoco (pg. 81 ).
-Ve que vas entrando en materia. Qu piensas t del "uni-
forme reglamentario de los soldados, tan daoso como irracional
(especialmente de la montera, el cuello duro, las correas que cru-
zan el pecho, y la poca libertad de movimiento que permite al
cuerpo)"? (pg. 82). _ hombre slo necesita pensar con energa para hacer' aflorar todas
-Que esas prendas son decididamente contrarias al derecho -
natural. Si -yo fuera fabricante de monteras, sastre o talabartero
militar, mi conciencia me prohibira colaborar en su confeccin.
El soldado hasta tiene derecho a dormirse en su puesto de c.enti-.
nela, porque dormir de noche es un derecho natural 'del -hombre
que tampoco puede serie retaceado al soldado5 1 ,
-Puede el Estado prohibir o imponer a sus funcionarios
que lleven barbas? Este problema se me plante a m en la prcti-
ca, cuando fui profesor en X. No poda dejarme crecer la barba
por imposicin del all vigente edictum de Barbis y porque no me
haba reservado ese derecho al aceptar la ctedra.
-Imposible. El derecho de usar barba es uno de los derechos
originarios del hombre. Lo que la naturaleza le ha dado, no puede
serie quitado por ninguna norma humana. Si hasta al macho cabro
se le respeta su barba. "Quien permite que se pierdan los pelos 52 ,
no puede objetar tampoco que se rape a los deportados a Siberia"
(pg. 81 ). Hasta cabra preguntarse si no ser improcedente cor-
5l .Esto no est tomado de RODER, sino de una sentencia inglesa, citada en F. STOEBB,
Methodik des offentichen Rechts (grnhut, Zeitschrift fiir das Privatund offentliche
Recht der Gegewart. XII. 1 pg. 142), nota: "El conocido fallo que-decidi sobre la
queja de un soldado que se haba quedado doinido n su puest' de centinela y a
quie se impuso; -consecuencia de esto, un castigo (antes d que se establecieran las
normas especiales contenidas en el Mutiny-Bill). Ese castigo fue dejado sin efecto
"porque a ninglli1 sbdito britnico, fuera de-los constables (condestables = agentes
de polica} y los watchmen (vigilantes), le estaba prohibido dormir a las horas de la
noche".
52.A ello aade la nota: "Con evidente incoherencia, WARNKONIG reconoce tutela
a !os dientes, pero deja librada a su suerte a los cabellos, pues sostiene que por contra- -
to se podra adquirir el derecho de cortarlos, aunque no lo querramos. Nadie se ha
privado jams del derecho de que no se le corte el cabello, y la locucin alemana:
Lassen Sie mich ungeschoren (Djeme con l cabello .sin cortar :=no me moleste)
tiene evidentemente por origen histrico el hecho de que, de cuando en cundo,
hubo quien hizo el intento de cortar a otros el cabello contra su voluntad.'-'. Gente
extraa, en verdad, la que haca esto.
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tarse voluntariamente la barba o los cabellos, porque esto podra
considerarse automutilacin, "que el derecho natural no admite"
(pg. 80).
-Bien. Tras estas pruebas, no creo imposible que apruebes
el examen de filosofa del derecho. Pero antes de ser admitido,
debers hacer tu profesin de fe jurisfilosfica.
-Cmo reza esa profesin de fe?
-"Creo que todas las verdades jurdicas le han sido dadas al
hombre por ia Naturaleza y le son innatas, y qu,e, _por lo tanto, el
las riquezas que, en forma embrionaria, yacen en' su raciocinio.
l hombre lleva en su sentimiento jurdico, que, por habrselo .
dado ia Naturaleza ' es siempre el mismo en todos
. -
los pueblos y en ;
todas las pocas, todas las verdaderas jurdicas generales; la diver- ,
sidd histrica de los derechos, que parecera ser incompatible con
esto, debe imputarse en parte a la imperfeccin del pensamiento,
en parte a la legislacin positiva, que es movida por el arbitrio o
p'o r meras razones de conveniencia".
- No podra yo hacer una profesin de fe semejante. En mi
vida terrena sostuve siempre la opinin opuesta.
- Ya me imaginaba yo, despus de todo lo que te escuch
decir, que no podras hacer esa profesin de fe. En tu paso por la
tierra, tu mirada estuvo dirigida en exceso a esa tierra y a las cosas
terrenales. En vez de reconocer los conceptos e ideas en su existen-
cia absoluta, desvinculadas de condiciones histricas, en su autar-
qua lgica o jurisfilosfica, siempre has planteado la torpe pregun-
ta de su porqu prctico o histrico. Con lo que los has vilipendia-
do y has dado prueba de que te falta el _sentido y la comprensin
por el idealismo del derecho. Con esa sola pregunta, con ese por-
qu, te has cerrado la entrada, no solamente a nuestro cielo, sino
tambin al de los jurisfilsofos. Slo te resta el cielo de los prcti-
cos.
-Pero me acogern, siendo yo terico?
-All entra cualquiera, siempre que haya pasado su examen
jurdico, para lo cual, como se sabe, no se requieren muchas con-
diciones. Puede ser que, por ser t un terico, te den para resolver
algn caso, pero no tienes por qu preocuparte, porque no son
muy severos. Tampoco son muy exigentes para con ellos mismos
en este aspecto: con tal que el caso est resuelto, no interesa
mucho saber cmo. -Har llamar ahora a tu gua .
***
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-Aqu est. Que tengas suerte.

***
Nuevamente me puse en movimiento, atravesando espacios
inmensurables con la velocidad del pensamiento. La oscuridad que
hasta ese momento me haba envuelto comenz a atenuarse. Mi
ojo empez a percibir destellos de luz, dbiles al principio, pero
al poco tiempo pude contemplar el sol en todo su esplendor. Nos
acercbamos a un planeta.
-Este es el lugar de tu destino -dijo mi gua.
No bien hubo dicho esto, ya estbamos. Volv a respirar aire
atmosfrico, y me sent penetrado por una sensacin de libertad,
de vida y de delicioso bienestar. Vi rboles, bosques, verdes prade-
ras, casas y hasta canchas de bolos. Aqu viven prcticos, me dije,
aqu reina la vida, aqu te sentirs a tu agrado.
-Te dejo ahora -me dijo el gua-. Ve a ese edificio y golpea
la primera puerta. Es la mesa de entradas para recin llegados; all
te inscribirn y te darn tu nmero.
-Adelante! -grit una voz.
i "Entre las hojas secas, murmura el viento".
A su vez, me peda mi opinin. Se la d comunicndole el
hecho de que me haba quedado dormido durante la lectura. No
habr sucumbido el autor, al escribirlo, a la misma tentacin? Creo
1 que a m, de haber estado en su situacin, se me habran cerrado
los ojos y escurrido la pluma de las manos a la tercera pgina .' Nur.-
ca ms volver a tocar ese libro. No: s si en un 1nuevo intento de
1
leerio el resultado sera tan divertido como en el primero. Otro
sueo podra quiz, en vez de llevarme al cielo., ;lr~ojarme al in-
fierno . hacindome pasar tormentos y no delicias. Pqdr~a incluso
ser que. en castigo por haber revelado los secretos del ci~l9, se me
1
imponga all el suplicio de retomar ese libro y estudiarlo de cabo
\ a rabo. o de leer todos los avisos, crticas y notas bibliogrficas
i
.que harn el severo y condenatorio juicio de estas pgimi~. Castigos tale~ .
podi~e evitrmelos quedndome en esta tierra .

***
Era yo mismo quien haba dado esa voz. Haban golpeado a
mi puerta. Era el cartero, que me traa una carta de un amigo. Me-
dio dormido an, me frot los ojos y empec a recordar. Estaba
echado en un sof, teniendo ante m un libro abierto y una lmpa-
ra prendida en la mesa. Todo volvi a mi memoria. Una bella no-
che de verano me haba quedado dormido leyendo una de las lti-
mas publicaciones sobre derecho romano. Cuando empez a oscu-
recer, la fmula entr a colocar la lmpara, sin que yo, que dorma
profundamente lo notara. Todo lo que crea haber vivido no hab~a
sido ms que un sueo, 1J.n sueo para el cual me haban proior-
cionado loselementos la extraa lectura, la creciente oscuridad, las
cortinas de la ventana abierta, que se agitaban espectralmente al
vientQ, y por ltimo la lmpara, que yo, al ir despertando, haba
tomado por el sol que reapareca a mi vista.
La carta que recib comentaba precisamente el libro que
haba sido el causante del sueo y del ensueo que acaba de tener.
Mi amigo resuma su juicio con estas palabras tomadas del Rey de
los duendes de Goethe:
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