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Aula 08/08
Discusso sobre teoria da interpretao - hermenutica jurdica - panorama histrico
FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros dias. Trad.
Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001. (PARA PRXIMAS 4 AULAS) -
espanhol - 1 captulo.

TEXTO DE HOJE: KUHN, Thomas (2006). As cincias naturais e as cincias humanas In O

caminho desde a estrutura: ensaios filosficos. So Paulo, UNESP.

Representa uma ruptura, contribui para a ruptura paradigmtica, da compreenso da

sociedade sobre si mesma.
Kuhn utiliza o conceito de paradigma nas cincias naturais, compartilhamento de
conceitos pressupostos, impedindo que se coloque em xeque a toda hora o que
posto no dia a dia, seriam de certa forma conceitos irrefutveis naquele momento.
Expandir o conceito de paradigma de Kuhn para alm da rea cientfica
comparaes.
Maior ruptura: Idade Mdia Idade Moderna (Iluminismo e Revolues polticas
modernas do final do sculo XVIII)
Modernidade em termos jurdicos e polticos coincide com as revolues modernas
(Revoluo Americana, Francesa, do Haiti).
Ser humano se maravilha com a racionalidade, ver a si mesma como livrando a
humanidade das trevas, da ignorncia, das autoridades que tinham o poder baseado
em mitos.
O Iluminismo ousar saber, o ser humano agora ousa saber (Kant, O que o
Iluminismo).
Conhecimento totalmente objetivo compartilhamento de uma ideia-chave:
PROGRESSO.
Ideia de que o conhecimento evolui de forma linear cresce na modernidade.
Revoluo Francesa - exemplo de tentativa de implementar uma espcie de tabula
rasa na sociedade, ou seja, comear do zero, que no caso se mostrou na criao de
um novo calendrio - Igualdade e Liberdade (conceitos j utilizados, mas postos
agora de forma radical) + Fraternidade.
At para superar o passado, precisamos nos basear nele, analogicamente, isso se
aplica s rupturas paradigmticas.
Desmistificar o conceito moderno de razo no existe um ponto de vista que seja
alheio cultura, portanto, no h uma nica verdade.
Kuhn relativizou o conceito de verdade, sem abandon-la racionalizou o olhar
sobre a prpria racionalidade, entend-la de forma mais complexa e no-dogmtica.
 Kuhn coloca que h uma diferena (de grau) entre as cincias humanas e da
natureza a ruptura paradigmtica no intencional nas cincias naturais, o que
no pode ser afirmado nas cincias sociais.
Cincias sociais esto condicionados a valores culturais, o que no permite a
irrefutabilidade.
Conhecimento s possvel a partir dos conceitos compartilhados no momento.
Taylor insiste que nas cincias da natureza h uma objetividade na razo muito mais
slida que nas cincias humanas Kuhn questiona isso, pontuando que depende
da situao de anlise.
Kuhn coloca que a objetividade no independe totalmente do nosso olhar que
mediado pela lngua - no temos acesso direto, imediato aos dados, temos apenas
contato com nossa interpretao do mundo. Relao com o mundo mediada pela
relao de interpretao do mundo.
Kuhn sustenta que a produo de conhecimento sempre interpretativa,
dependente de conceitos, que so construes sociais, e da linguagem, que
pressupe conceitos compartilhados, que precedem a existncia do intrprete.
Cu dos gregos fundamentalmente diferente do nosso interpretao diferente
de forma radical. O olhar no o mesmo, o que se busca no o mesmo, os
conceitos disponveis no so os mesmos, o contexto radicalmente diferente de
todas as maneiras, determinadas crenas anteriores tornaram-se inacessveis.
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Aula 15/08
TEXTO DE HOJE: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros dias.
Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001 - Captulo 1

Percorrer a histria sobre paradigmas distintos.

Ressalta as linhas de descontinuidades em relao ao conceito de constituio.
Ideia antiga radicalmente distinta da moderna.
Kuhn desmistificou a ideia de crescente linear da histria das cincias da natureza, o
texto mostra, em paralelo, que o desenvolvimento da constituio ao longo do tempo
tambm no foi linear.
CONSTITUIO, IGUALDADE, LIBERDADE e DEMOCRACIA.
1 captulo: sociedade antiga. Perodo de auge da filosofia grega momento de

crise poltica (medo da ciso). Medo da sociedade poltica antiga a stasis, a
desagregao, a quebra da harmonia. Por que isso ocorreria? Causa seriam os
excessos de democracia.
Ideia de Aristteles que as formas de governo podem se degenerar. Harmonia:
constituio mista.
Normas prescrevem o dever ser.
Aquilo que deve ser aquilo que e sempre foi para o perodo medieval. Ser
Dever-ser. Natureza intrnseca a qual deve viver: a plis. Como se passado,
presente e futuro fossem iguais.
 Ideia de constituio (traduo do conceito de politeia modo de ser natural
daquela comunidade poltica, essncia do modo de vida, cada uma tem sua politeia,
sua capacidade de viver prpria).
Concepo organicista da sociedade ( um corpo vivo) metfora para os
modernos, para a sociedade antiga e medieval um corpo vivo e parte da natureza.
Analogamente, a ciso com a natureza algo moderno. Com isso, a sociedade
subdivide-se em sistemas interligados e interdependentes, formando um nico
sistema indiferenciado.
Para os antigos, a sociedade parte do cosmos, cada coisa tem o seu lugar. Viso
naturalista e organicista (paradigma e no metfora). Sendo assim, importante que
as coisas continuem como esto, cada um, por natureza, tem seu lugar.
Ningum na sociedade antiga dotado de direitos por simplesmente ser um
indivduo. Na verdade, dependendo do lugar social de seu papel definido pela
natureza (sociedade estamental fortemente estratificada) os direitos so diferentes.
No h a ideia de direitos universais. Cada um deve desempenhar corretamente sua
funo. A crise se d quando isso no ocorre desfuno, as pessoas no
reconhecem mais seu lugar natural, esto sendo dominadas por paixes.
necessrio voltar quilo que sempre foi, ou seja, a politeia.
Politeia se confunde com o ser, no apenas dever ser. Na crise importante
resgatar a patrios politeia, ou seja, dos pais, dos antepassados, a constituio
percebida por aqueles que no passadio souberam perceber e expressar em leis a
natureza prpria de tal comunidade. Cultuam-se os grandes legisladores do passado
Politeia, por definio, tem uma essncia natural. Aqui, a mudana ruim, portanto,
ela no se transformaria.
Boa lei, para os modernos, aquela que consegue transformar a realidade para o
propsito que busca. Para os antigos, a boa legislao aquela que no modifica,
mas que expressa o que sempre foi. Ela no inova, apenas explicita, mostra o que j
a politeia, a forma de ser natural daquela sociedade.
Conceito de Lei e Justia, diferenas entre antiguidade e modernidade.
Concepo de justia antiga pressupe a desigualdade como natural. Tratar os
iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual (Aristteles).
O que equidade? Aplicao da lei que busca se adaptar a situaes peculiares,
situaes diferentes tratadas de maneira diferente. Conceito no mudou.
Na Antiguidade, no h a vontade de igualar o nobre ao plebeu.
Ordem natural ter escravos (Antiguidade) ter servos (Medievo).
Discusso sobre quais formas de organizao poltica e social melhor correspondem
ordem natural das coisas.
Positividade do conceito de democracia recente.
Iluminismo traz uma nova concepo de direito natural. Perodo antigo/medieval
perodo moderno (grandes mudanas). No se trata de direitos individuais, trata-se,
na antiguidade, da posio estamental que ocupa.
Liberdade, para os antigos, algo que s pode ser exercido coletivamente (viso
organicista - indivduos no so a chave central) - na modernidade, sim, d-se
nfase aos indivduos. Liberdade dos antigos positiva - sou livre se vivo de
determinada maneira, traz em si a prescrio de um contedo, diz como deve ser a
vida livre, sou livre se vivo de acordo com virtudes e comandos, sendo que s se
 pode ser virtuoso vivendo corretamente em sua posio estamental pr-determinada
(melhor visto na sociedade medieval - sou livre se escolher Deus e no para
escolher Deus, j que se escolher o outro lado estaria preso aos vcios e no seria
virtuoso). Liberdade dos modernos negativa - sou livre na medida em que no
me so impostas restries, j que ningum me diz como viver, sou livre para
escolher, ausncia de prescries e comandos.
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Aula 17/08

TEXTO DE HOJE: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros dias.

Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001 - Captulo 2

Constituio - modo de ser natural de uma comunidade - ser > dever-ser.

Constituio moderna cria a prpria ordem poltica e jurdica - efeito constitutivo
(perda do mero efeito declaratrio - no cria, no inova, afirma o que j existente)
Grande ruptura: antigo/medieval - moderno

Idade Mdia
Sociedade poltica: significativa horizontalidade, difuso do poder poltico. Ausncia
de um poder poltico central pluralidade de poderes sem estarem subordinados a
um poder central. Entretanto, era sim uma sociedade profundamente hierarquizada,
estamentos fortemente reforados.
Pluralismo poltico - ordens jurdicas variadas.
Ausncia de poderes imperiais. Sem centralizao na figura do rei.
Elemento democrtico (comunas do povo), aristocrtico (nobreza) e monrquico
(rei) constituio mista - englobados na comunidade poltica rgos que
englobem essa mistura. Poder legislativo na Inglaterra, por exemplo, exercido
pelo rei no parlamento. Supremacia poltica da comunidade e no do rei sozinho,
mesmo que ele seja o corpo central, no mais importante que o corpo como um
todo. Concepo jusnaturalista - diferena: antigo (no diferenciava direito, moral,
poltica, filosofia) agora, tem-se uma instituio que passa ao povo a vontade de
Deus.
Direito ligado como as coisas so e sempre foram - ainda indiferenciao quanto ao
plano do ser e dever-ser. A comunidade sempre viveu assim, porque de sua
natureza - direito natural. Rei governa uma comunidade poltica que tem uma ordem
jurdica que antecede a si prprio. Portanto, seu papel no interferir, mas zelar por
aquilo que sempre foi, para que continue sendo. Explicitar, mas no alterar, zelar
pela continuidade.
Prncipe - no se submete lei. No existem mecanismos institucionais que o faa
cumprir a lei, j que o poder mximo do rei (juridicamente). da natureza do rei
cumprir a lei, se no cumpre a lei, no rei. Ex. abelha rainha.
Embrio de algo que ser confirmado na modernidade- questes de direito pblico e
privado.
 Rei precisa do consentimento dos representantes dos grupos, principalmente na
tributao. 3 elementos (os mesmos da constituio mista).
Diferenciao common law e civil law jurisprudncia e leis Questes de direito
privado (costumes no legislados - direito natural aplicado) e de direito pblico (leis
legisladas no parlamento).
Concepo organicista da sociedade - a sociedade humana e poltica parte da
natureza. No h separao aqui. Sociedade poltica um corpo vivo, que para ser
saudvel precisa de um EQUILBRIO, ou seja, que cada um atue em sua funo
que foi naturalmente determinada. Precisa do rei (cabea/corao da sociedade
poltica).
Rei versus Tirano tirano no respeita a constituio mista medieval, quer fazer
prevalecer sua ideia de ordem jurdica, e no a que j existe e est posta. Ele
representa a doena e o desequilbrio da sociedade poltica. O que fazer com ele?
Entra a ideia de direito de resistncia (Toms de Aquino) - comunidade poltica tem
o direito e, ate mesmo, dever de resistir ao tirano, remov-lo e colocar em seu lugar
um verdadeiro rei.
Pior que o tirano a revolta do povo medo da democracia. Cuidado com o
momento de exerccio do direito de resistncia, devendo ser feito de forma a no
agitar as massas.
Direito de resistncia um instituto tipicamente medieval ( tirar o tirano e colocar o
rei apenas, ou seja, a monarquia no posta em xeque, no se pode perder a
cabea da sociedade - voltar o statos quo, voltar para o passado, conserv-lo, no
se buscam mudanas). Diferente disso, mostra-se na modernidade a revoluo, que
faz trocas de governo.
O que um bom governo? Que est em harmonia, que mantm as coisas no lugar,
e justo, d a cada um o que seu (Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de
forma desigual - Aristteles - ideia que ainda cabe na sociedade medieval)
sociedade baseada na honra, que no pode ser dada a todos, portanto, o rei deve
ser justo e distribuir desigualmente essas honrarias na sociedade. A justia aqui
envolve a manuteno da desigualdade j existente.
Mudanas econmicas e sociais a sociedade - decadncia da sociedade medieval -
urbanizao RENASCIMENTO em tudo.
Perodo de transio - elementos prprios da modernidade comeam a brotar.
Mudana da ideia de constituio mista soberania e constituio se sobrepem
alternadamente.
Documentos proto constitucionais - magna carta inglesa de 1815.
Governante para nova sociedade - perfil do prncipe de Maquiavel(justo/injusto).

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Aula 22/08
TEXTO DE HOJE: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros dias.
Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001 - Captulo 3.

Constituio mista medieval: manifestao do modo de ser da sociedade poltica.

 Ideia medieval: legibus solutos - natureza intrnseca do monarca seguir e fazer
segundo a lei.
Aps sculos, crise das instituies medievais que geraram uma crise do mundo
poltico da prpria ideia de constituio mista.
Tenso entre ideia de CONSTITUIO e SOBERANIA.
Soberania medieval se submetia constituio.
Acirramento de conflitos entre comunidades polticas medievais - necessidade de
angariar recursos para seus empreendimentos.
Insuficincia do modelo de governo medieval, de que o monarca naturalmente
justo (deve distribuir justia, dar a cada um o que lhe devido).
Maquiavel - figura central na transio. O que governar bem?
Separao entre tica e poltica por Maquiavel.

Idade Moderna
Defesa de uma forte SOBERANIA ( > CONSTITUIO). A ordem jurdica passa a
ser algo disposio do governante para cumprir seu objetivo de zelar pela ordem,
paz e unidade do Estado, requerendo uma postura mais proativa.
Paradigma antigo medieval - sociedades regidas para manter aquilo que sempre
foi.
Vdeo - A culpa dos Reis possvel atividade.
Profunda diferena entre liberdade dos antigos e dos modernos.
Liberdade positiva, eu mais livre quanto menos barreiras forem impostas para mim.
Existem coisas necessrias e outras indiferentes aos olhos de Deus os comandos
divinos no se relacionam, segundo os pensadores, a determinadas decises
secundrias que, na verdade, dependeriam dos homens. A autoridade pode emanar
de Deus, sem que Ele comande, ou seja, sem que haja uma derivao direta da
vontade de Deus existem decises tomadas pelos governantes que seriam
indiferentes aos olhos de Deus medievo (rei ou tirano) modernidade (rei, tirano
e outros tipos).
Ressignificao do monarca do prncipe legibus solutos porque a fonte da lei
sua vontade, sendo assim porque Deus determinou, a lei est sua disposio. A
razo para o monarca fazer cumprir a lei algo estratgico, porque pode ser melhor
para promover tal ordem social.
Conflitos entre a velha concepo de constituio mista e vinculao de direitos
versus o monarca no est sujeito a nada disto Revoluo Gloriosa.
Concepo organicista em profunda crise.
A formao da sociedade poltica moderna uma criao artificial (contrato social) e
se d a partir da vontade de indivduos algo que na viso antigo medieval um
absurdo.
Thomas Hobbes - contrato que os indivduos afirmam entre si, ambos os lados
abrindo mo - soberano no participa do contrato - indivduos estabelecem a
questo de direitos, as obrigaes jurdicas so entre ns -quanto ao soberano, ns
depositamos nele esse poder irrevogvel para que possamos ter paz, sendo que ele
no signatrio do contrato social em questo.
Soberano faz o povo, garante sua unidade.
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 Aula 24/08
TEXTO DE HOJE: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros dias.
Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001 - Captulo 3.

Ideia de representao ligada soberania Hobbes um dos primeiros grandes

tericos da soberania poder soberano por no estar submetido a nenhum outro
e, alm disso, por meio da soberania que o povo se faz representar. O povo s
tem identidade se ele pode se verno soberano. 2 vertentes de pensamento -
LIBERAL (enfatizando o papel do indivduo na sociedade e que este titular de
direitos sob a sociedades e at mesmo o Estado) e REPUBLICANA ou
COMUNITARISTA (prioriza a ideia do todo, do coletivo, do grupo). Hobbes contribui
para a ideia comunitarista. Nele, o papel do indivduo se encerra na criao do
contrato social, depois perde importncia central e, por isso, no fala de direitos
individuais, nem mesmo que seriam oponveis ao soberano.
Conflito entre constituio e soberania. Repblica de Cromwell refora a ideia de
soberania, no na figura do monarca, mas na do lorde protetor.
Revoluo Gloriosa - bye bye Jaime I - rei descumpriu um contrato com o povo
(sendo que eles sempre sempre se submeteram, sempre foi assim) - contrato nunca
foi pensado como um condicionante, ou seja, ele respeita naturalmente e no
porque assino um contrato social e se submeteu a isso. Filha de Jaime I (catlico) -
Maria II (protestante) Documento proto-constitucional (linguagem meramente
declarativa de reafirmao de direitos que j existiam, no est formalmente
estabelecendo imposies jurdicas ao monarca, ou seja, no h previso de
sano): Bill of Rights (segue a frmula da poca medieval). Legibus solutus se
enfraquece, tornando-se gradativamente simblico. Afirmao da supremacia do
poder do parlamento o grande resultado da revoluo e, com isso, o monarca
passa a se submeter ao parlamento em questo de poder, at chegar ao ponto de
puro simbolismo de hoje em dia.
Sociedade pr-poltica de indivduos na sociedade antiga, essa sociedade no
existe, j que da natureza da sociedade ser poltica. Locke - da natureza
humana que cada indivduo seja portador de determinadas liberdades e direitos.
Para zelar pelos direitos, os indivduos resolvem criar uma sociedade poltica.
Hobbes - objetivo do contrato social paz, segurana e ordem. Contrato no vincula
o soberano. Soberania > constituio.
Locke - objetivo do contrato social a proteo e garantia dos direitos naturais.
Igualdade formal - da natureza racional humana ser portador de direitos. Contrato
vincula o soberano, ou seja, ele est juridicamente obrigado a cumprir e s ser
governantes se zelar pelos direitos individuais dos cidados. Constituio (direitos) >
soberania. Jusnaturalismo moderno. Vida, liberdade e bens (propriedades) como
direito natural de cada um.
 Inglaterra passa por uma estabilizao poltica aps o Bill of Rights e a Revoluo
Gloriosa.
Sem constituio ou instituies responsveis por zelar a garantia dos direitos
poder vinculado ao Direito, mas quem zela o Parlamento, no existindo, portanto,
qualquer instituio que julgue a postura do Parlamento quanto ao respeito e ao
resguardo ou no de tais direitos. No h constituio formal oponvel ao Legislativo,
uma lei no pode assim ser considerada inconstitucional se no pelo Parlamento.
Direito natural objetivo Direitos naturais subjetivos.
Medievo - ordem de deveres (direitos como mero reflexo dos deveres, por uma
questo de justia de dar a cada um o que e seu) Sc XVII - predomina a
concepo jusnaturalista moderna (direitos humanos como espcie de substitutivo
dos direitos naturais).
Iluminismo combate a tradio e autoridade da tradio.
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Aula 29/08
TEXTO DE HOJE: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das.
Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Trotta, 2001 - Captulo 3.

Constituio dos modernos: soberania e direitos individuais.

Soberania/supremacia do parlamento.
Juiz no deve aplicar a lei do parlamento que viole a lei natural (Inglaterra).
Problema da tributao - no pode haver tributao sem representao. Aqui, o
parlamento necessrio para imposio de tal lei.
Como ingleses, acreditavam que sempre teriam os direitos individuais que sempre
tiveram.
Direito propriedade (Locke) - nova justificao propriedade privada, aquilo que o
homem pega para seu trabalho, naturalmente seu, ningum pode tir-lo salvo por
consentimento, ou seja, por meio da representao do parlamento, se estes
representantes do povo autorizam, at a tributao seria permitida.
Incentivo revolta poltica declarao de independncia (EUA rompe com
Inglaterra). Objetivo no era ruptura, mas apenas reconhecimento dos direitos pela
Inglaterra, aquilo que sempre tiveram e querem continuar tendo.
Para que as leis do parlamento sejam vlidas, precisam estar em consenso com as
leis naturais. Primeiro registro da palavra inconstitucional por parte dos revoltosos
norte americanos, os ingleses queriam impor leis que violassem o direito natural.
Independncia documentos que buscam afirmar leis naturais (Declarao de
Independncia dos EUA) e documentos constitucionais de algumas das colnias
(Estado da Virgnia) Constituio norte americana (nova comunidade poltica,
nova ordem jurdica, documento constitucional que gera efeito constitutivo em
termos jurdicos, ou seja, inova - importante que constituies abarquem o
reconhecimento de direitos pr-polticos).
Constituies modernas - efeito constitutivo e declaratrio.
Direitos naturais agora so claramente percebidos como individuais (nada de
estamentos mais). Declarao de independncia dos EUA - busca pela felicidade
 como direito natural do homem sintetiza a liberdade dos modernos, em oposio
liberdade dos antigos.
Ideia iluminista de individualidade em relao ao que felicidade, apenas o indivduo
pode decidir o que uma vida feliz para si (maneira que cada um vive deve ser
autntica)
Paradigma do Estado Liberal atuao individual revestida especialmente de
proteo devido ideia de direito natural. Economia - ideia tambm da atuao livre
dos indivduos.
Declarao de direitos nos EUA - ideia de que seria desnecessrio por serem
naturais, no dependendo do documento para fazer val-los.
Sociedade civil mais ampla que a sociedade poltica. Civil rights (todo homem livre
tem, so naturais) X political rights (necessria renda, propriedade).
10 primeiras emendas - Bill of Rights americana - declarao de direitos individuais
naturais pr-polticos.
Texto constitucional americano o mais estvel do mundo. Isso se deve, em grande
medida, ao fato de que para entendimento do texto houve sempre um grande peso
atribudo atuao da Suprema Corte. O que mudou no constitucionalismo no se
deveu a mudanas no texto, mas na interpretao deste.
Nona emenda - direitos expressos nesta constituio no excluem outros retidos
pelo povo. Rol exemplificativo. H direitos que esto implcitos na constituio.
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Aula 31/08
Juzes para verificar a compatibilidade das leis com o texto constitucional.
Normas previstas na constituio funcionam como normas jurdicas, portanto, est
sujeita aplicao dos rgos competentes, grau mais elevado de integrao -
Experincia norte americana.
Surgimento de constituies modernas no funcionando, no cenrio europeu, como
algo efetivo, mas, sim, com carter mais poltico, cuja aplicao compete ao prprio
Legislativo.
1 constituio republicana do Brasil - inspirao no modelo constitucional
americana, (presidencialismo).
Forma de estabilizar a tenso entre soberania e constituio
Soluo norte americana - primazia Constituio, entendendo que o
poder soberano do povo se encarna na prpria constituio e, portanto, os
poderes da derivados so constituintes.
Soluo europeia - primazia noo de soberania. Frana.
Pensamento romntico em Rousseau - homem deve estar em contato com a
natureza e, para isso, precisa se desvencilhar dos seus artificialismos naturalistas,
racionalidade tcnica, fria, cientfica que estaria dominando os campos da vida
humana., afastaria o homem da sua natureza.
Duas grandes correntes de pensamento - liberalismo poltico (Locke, Kant - Primazia
ideia dos direitos individuais) e comunitarismo poltico/republicanismo poltico
(Rousseau, Hobbes, em alguma medida Hegel, sc XIX Marx - Primazia ideia de
direito coletivo, ao povo, ao coletivo).
 Corrente liberal - sociedade formada a partir de indivduos, que so ncleo central
da concesso de direitos.
Corrente comunitarista - contrato implica abrir mo da liberdade individual (vontade
geral a vontade do povo e, no, da soma dos indivduos, nem mesmo da maioria)
absoluto repdio ideia de representao, povo soberano porque exerce direto
o poder poltico, ningum o representa a no ser ele mesmo.
Lei pode obrigar o cidado a ser livre - quem desobedece no livre, s se
comunga da liberdade no coletivo do povo.
Chegada da modernidade veio com o esfacelamento da unidade e homogeneidade
social e cultural. Rousseau tenta criar um novo tipo de homogeneidade.
Diferenas entre Rousseau e Hobbes: o primeiro pontua que o povo soberano e o
segundo aponta que h um poder especificamente soberano representado pelo rei,
apesar de ambos defenderem a questo do abrir mo pelo coletivo.
Soberania do povo expressa no Legislativo perdurar na Frana a ideia de que a
constituio uma norma dirigida a constituio dos poderes, mas no seria uma
norma jurdica aplicvel pelos juzes, diferentemente da perspectiva norte
americana.
Age do formalismo e positivismo jurdico. Igualdade e liberdade formal, perante a lei.
Juiz aplica direta e inquestionavelmente a lei formal.
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Aula 05/09

Liberalismo X comunitarismo estabilizao na perspectiva constitucional francesa

a ideia de que ao poder soberano no se pode impor uma constituio (tenso
proposta por Fioravanti entre constituio X soberania) na Frana, soberania
prevalecendo envolve a questo da representao. Perspectiva poltica liberal
dos girondinos, soberania no parlamento, representantes do povo detm esse poder
do povo soberano. Perspectiva jacobina, poder do soberano no se d por meio da
representao.
Sculo XIX - consolidao na Frana a adoo de um sistema representativo
parlamentar, a vontade do povo se faz expressar no parlamento mediante
representantes, a isso no se pode opor direitos constitucionais, quem interpreta e
aplica o texto o poder poltico trauma na Europa em relao Revoluo
Francesa
Dinmica nas amricas - papel da Revoluo do Haiti Europa apavorada com a
revoluo francesa, o grande medo na Amrica foi a Revoluo do Haiti (de
escravos - primeiro texto que abole a escravido - medo porque todas as economias
tinham por base a mo-de-obra escrava) - revoluo do haiti se insere na lgica
revolucionria iluminista, trazendo influncia jacobina aos lderes da revoluo
Sociedade poltica muito mais restrita que a sociedade civil.
Sculo XIX - era das codificaes, principalmente do direito privado somado a
isso, chega a ascenso do positivismo jurdico codificao de uma perspectiva
epistemolgica, sobre a cincia, positivista, no sentido cientfico. Positivismo jurdico
ganha fora com o positivismo epistemolgico, filosfico leva ao descrdito do
que nasceu com a Idade Moderna, o jusnaturalismo.
 Disputa entre jusnaturalistas e positivistas - direitos individuais justificados por serem
naturais.
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Aula 21/09
Escola da exegese - formalista.
Demanda do jusnaturalismo por uma codificao do direito.
Ideias do direito romano relidas ao ideal moderno compatveis com a lgica racional
que deve ser encontrada nas leis MOVIMENTO DE CODIFICAO QUE SURGE
COMO UMA DEMANDA DO DIREITO NATURAL elimina da realidade jurdica a
prpria ideia de direito natural lei passa a ser a fonte maior (cdigo)
esvaziamento da perspectiva humanista nas universidades (puro ensino da lei)
inserido em uma lgica positivista mais ampla - racionalizao da ordem social como
um todo - auge do surgimento do positivismo sociolgico de Auguste Comte -
disciplina que buscava explicar racionalmente o funcionamento da sociedade -
contexto de busca do progresso e ordem.
Torna-se popular uma perspectiva pragmtica do direito, ele um meio para
realizao de determinados fins, direito como ferramenta para o progresso.
Jeremy Bentham e Jonh Stuart Mill - utilitarismo. Levam ao extremo a ideia de que
o direito apenas um instrumento para realizao de determinadas funcionalidades
sociais. Corrente de pensamento profundamente pragmtica, que dar origem s
correntes realistas. Direito busca uma maximizao de uma utilidade social. Boa lei,
boa norma aquela que gera uma utilidade na sociedade. Para os utilitarista
importam apenas as consequncias.
Bentham valoriza a ideia de que o direito funciona como um meio de
realizao de algo, refutando toda a linguagem consagrada em sua poca do
direito natural. Inimigo da ideia do direito natural. No h nada universal, tudo
delimitado, determinado e adaptado s demandas. Todo ser humano
comandado por duas foras, a dor e o prazer. Todos buscam maximizar o
prazer e o diminuir a dor, portanto agindo racionalmente. Norma jurdica bem
realizada aquela eficiente a tal propsito. Bentham tenta buscar uma lgica
universal, que pressupe a necessidade de ateno s peculiaridades locais.
O direito natural no se encaixa aqui porque ele j estabelece pontos
universal que no levam em conta as caractersticas particulares de cada
lugar. Pensar bem o direito no tem a ver com refletir ideias abstratas, mas
observar aquilo que funciona e o que no funciona, aquela determinada lei
que gere mais prazer do que dor. Primeira clara formulao do que seria o
positivismo jurdico da modernidade.
Para jusnaturalistas, vale porque est intrnseco (fim em si mesmo - Kant).
Para utilitaristas, vale a instrumentalizao (como um meio - Kant). Indivduo deve
ser tratado como um meio para a realizao de um bem comum.
Utilitarismo contribui para uma perspectiva jurdico-formalista leis claras e bem
elaboradas so valorizadas.
Positivismo sociolgico, filosfico, cientfico, jurdico - s racional aquilo que advm
da observao de um dado concreto (cientfico), critrio de validade da norma
 jurdica passa a ser formal, no se pode ter nenhum critrio normativo extrajurdico
que me diga se a norma vale ou no vale o que vale como direito o comando do
soberano, aquilo que a autoridade disse que vale - critrio de validade reside na
prpria autoridade - Bentham direito reside no comando de um soberano e se faz
aplicar na sano (jurdico) mais um elemento para o esvaziamento do direito
natural.
Anlise normativa em termos morais e filosficos
Hume - de fatos eu no posso derivar normas, da compreenso do mundo de que
algo no posso extrair um dever-ser.
Kelsen e positivistas jurdicos - direito vlido o que a autoridade competente diz
que .
Formalismo (Escola da Exegese) - Positivismo - Marx - Romantismo.
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Aula 26/09
Dialtica material de Karl Marx (de foras materiais) - Por trs do processo histrico
haveria uma lgica que deveria ser compreendida de forma racional Hegel chama
de esprito
Leitura terica do direito profundamente ctica - Marx - oposio prpria ideia de
direito tal como pensada na concepo moderna - profunda identificao entre o
conceito de direito e a ideia burguesa de direito
Teoria de Marx profundamente anti liberal - questionamento de todos os cnones
liberais - pode ser considerada iluminista racionalista MATERIALISMO
HISTRICO - em oposio direta ao idealismo (dialtica de Hegel das ideias).
O que h de rea na sociedade para Marx? Relaes econmicas - base material da
sociedade aquilo que o ser humano produz como bens materiais estrutura
(modos de produo, relaes de produo econmica) X superestrutura (sob a
base estrutural, construo de elementos ideolgicos - educao, religio, ideias
polticas e jurdicas - relao de independncia entre as duas) processos de
produo econmica - entender a histria humana a partir da histria do trabalho - o
que diferencia o ser humano a capacidade do trabalho, transformar a natureza
para seus prprios propsitos.
Na origem das sociedades humanas, haveria uma forma de produo econmica
que seria o comunismo primitivo (em seu modo de produo material) devido
completa ausncia de desenvolvimento tecnolgico. Produo de excedente
incio da luta de classe devido apropriao do excedente
Incio da construo das estruturas do Estado e do Direito - Marx - elemento
superestrutural que legitima a forma de produo econmica que envolve
explorao - a ordem jurdica legitima a forma de explorao.
Revolues burguesas como acontecimentos necessrios da Histria - movimentos
revolucionrios por meio dos quais elementos da superestrutura social passariam a
ser controlados pela classe que j dominava os meios de produo.
natural que haja servos, natural que haja senhores - lgica medieval - senhores
tm a terra e servos trabalham na terra - estrutura poltica e jurdica afirma que
assim que deve ser servos vinculados terra, no sendo nem homens livres nem
 escravos, obrigados a trabalhar na terra para seus senhores. Funcionamento da
economia estrutura poltica e ideolgica.
Para Marx, a mudana de meio de produo material condiciona a mudana do
controle da poltica e do direito. V as revolues burguesas como avano
necessrio na Histria. Trabalho servil trabalho assalariado (livre) - necessidade
de uma nova ordem que legitime a nova forma de trabalho (todos nascem livre e
iguais - liberdade contratual para negociar sua fora de trabalho individual da qual
dono exclusivo) legitimao da nova forma de produo material, de explorao
do trabalho com base na ideia do CONTRATO.
Todo o direito moderno iluminista liberal burgus tem como propsito legitimar a
explorao do trabalho assalariado. Autonomia da vontade - livre contrato - livre
espontnea vontade.
Dominao da superestrutura - necessidade da Histria (algo lgico e inevitvel) de
que haver uma revoluo socialista, quando a classe oprimida se rebelar contra a
burguesia e tomar para si os meios de produo, inclusive os meios superestruturais
da sociedade. Programa de ao e no simplesmente uma necessidade histrica -
algo que deve acontecer e quanto antes melhor.
Revoluo necessariamente levaria a um Estado e um direito socialistas. Classe que
teria posse dos meios de produo seria o proletariado.
Estgio ltimo da Histria: sociedade comunista - retorno em uma espiral elevada ao
incio (comea comunista e termina comunista), mas em uma forma bem mais
avanada que a primitiva extino da luta de classes - fim da dependncia do
Estado e Direito.
Ditadura do proletariado no socialismo - proletrio deve deter em si todo o poder
poltico e jurdico. Direito de transio - no tem como ser completamente socialista,
ou comunista (ausncia de direito) - estruturas jurdicas herdadas da tradio
burguesa existem como condio transitria - no h direito socialista - nica coisa
de boa ele deixar de existir - viso extremamente ctica - no h viso
emancipatria ou progressista Primeira grande teoria extremamente ctica em
relao ao direito na modernidade.
Paradigma do sculo XIX - Estado liberal pensado nos moldes de uma ideologia
burguesa.
Paradigma do estado liberal superado pelo estado social mas no desaparece.
Ideologia - olhar distorcido sobre a realidade.
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Aula 28/09
Corrente marxista ceticismo
ROMANTISMO - HISTORICISMO - RACIONALISMO
Cenrio romntico se ope a muitas ideias do pensamento iluminista liberal -
Alemanha (sculo XIX em processo de unificao - conflitos permanentes -
sentimento geral de se ver subjugado, com a necessidade de se afirmar,
especialmente, sobre o poder francs, buscando resgatar ou construir a ideia de
nao alem ideia de NAO ligada concepo do sculo XIX de
Estado-nao que vai contra o pensamento iluminista liberal cosmopolita,
 pensamento para alm das fronteiras, valorizando o cidado do mundo e retirando a
ideia de barreira. J o romantismo afirma o inverso, pontua o lao da nao, ideia de
povo com carga valorativa).
Compartilhamento tnico, biolgico, antepassados em comum, identidade de
sangue, cultura, religio, costumes.
Direito alemo - como conhecer? - vinculado ao entendimento da ideia de povo,
entender sua Histria preciso entender o esprito do povo, encontrado no
conjunto de valores, tradies, de origens histricas comuns, que tornam aquele
povo nico.
Nacionalismo romntico - naes permanentemente buscando e disputando espao
e poder - guerrear faz parte da natureza humana.
Escolas histrica alem - valorizao do direito romano, estudo desse direito j era
uma longa tradio na Europa - sustenta que o direito romano, h muito tempo
conhecido e aplicado, tem seu lugar porque suas ideias e conceitos guardam
bastante proximidade com o esprito do povo alemo. Estudar o passado e suas
instituies, significando em grande medida estudar o direito romano que se
mesclou a outras prticas alems. Na contramo dos liberais codificadores.
Jurisprudncia dos conceitos - escola formalista do direito romano.
Filsofo que influenciou o romantismo - HEGEL - se coloca em uma perspectiva
anti-liberal (ao contrrio de Kant) - perspectiva historicista - Estado forte fundamental
.
Iluministas liberais - Estado como mal necessrio - no fundamental - bem comum
se realiza na sociedade civil.
Excesso de racionalismo tcnico leva o homem a fugir da sua prpria natureza.
Alemanha constri um contraste com a Frana, lhe atribuindo as caractersticas
negativas e caracterizando-se como movimento anti-moderno.
Romantismo alemo do sculo XIX so considerados como ocidentais por alguns,
mas no se autodeclararam assim, j que caracterizavam a Frana assim.
Perspectiva anti universalista (ao contrrio do direito romano, mas era um universal
restrito) - ideia de direito ligada ao povo, ao Estado-nao.
Ideias gestadas no sculo XIX (corpo do povo) do continuidade durante a IIGM com
o fascismo e nazismo. Resgate de ideias antigas e medievais. Discurso do corpo do
povo alemo, extirpar dele as doenas.
Burke (poltico ingls conservador) - Entender o direito entender a histria e
tradio de um povo. No h a ideia de um progresso calculado racionalmente,
perspectiva empirista de olhar apenas para o futuro no se encaixa aqui. Passado
que nos interessa. Crtico da experincia revolucionria francesa, eles no
souberam respeitar o passado. Ns ingleses, mudamos o que precisava sempre
com ateno ao passado, no se mudam fundamentos, j que estes estavam
pautados em uma forte tradio passada.
Encerramento do sculo XIX, partindo da trajetria do historicismo no direito -
valoriza menos a forma e os raciocnios abstratos e (mais) uma concepo
valorativa da histria - escola histrica alem h valorizao do direito romano.
nfase no estudo dos direitos histricos e romanos jurisprudncia dos
conceitos - escola PANDECTISTA - estudo dos conceitos romanos - conjunto
harmnico dos conceitos precisam ser estudados - se compreender as normas luz
 desses conceitos se tem uma forma racional de entender esse direito - desgua no
formalismo - literalidade do texto legal d conta do fenmeno de aplicao do direito
- resolver os problemas jurdicos por meio da literalidade e mtodos racionais
quando o texto no for suficientemente claro. Juiz como boca da lei.
Autosuficincia do texto legal. Valorizao da vontade do legislador e da literalidade.
A clareza no se interpreta. Interpretao apenas quando a literalidade
insuficiente.
Escola da exegese na Frana
FInal do sculo XIX - escolas formalistas compartilhando caractersticas positivistas
por toda
Europa - pensamento de que a prtica jurdica do sculo XIX essa - desafios do
sculo XX lidar com essa tradio formalista liberal.
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Aula 03/10
SCULO XX
Crise do paradigma liberal do Estado
II GM - marcador da metade do sculo XX + crise de 29 (queda da bolsa de Nova
York) impacto nas ideias jurdicas.
Era de democracias de massas - restrita sociedade poltica ampla sociedade civil
- quase coincidncia de ambas as esferas.
DEMOCRACIA.
Disputa quanto ao significado de democracia.
Crise do Estado liberal vem acompanhada de um forte repdio das teorias jurdicas
formalistas to em voga no sculo anterior.
Consolidao e popularizao de correntes jurdicas anti-formalistas.Trao em
comum: crtica suposta suficincia ao texto legal, de que o sistema jurdico daria
conta de abranger em sua textualidade todas as situaes concretas de apreciao
judicial. Em contraposio, tais correntes sustentam que o direito sempre contm
lacunas, ou seja, a incompletude uma caracterstica inerente. Como lidar com o
problema das lacunas? Exigncia do aplicador de algo mais que um mero trabalho
mecnico e mera exegese dos textos gramaticais. No basta conhecer o cdigo.
ESCOLA DO DIREITO LIVRE - Alemanha (primeira dcada do sculo XX).
CINCIA JURDICA SOCIOLGICA - Frana.
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
Teorias anti-formalistas defendem papel mais amplo dos juzes, reaproximao do
direito com outras reas do conhecimento.
Compreenso axiolgica/valorativa do direito - aplicar o direito aplicar valores da
sociedade.
Popularidade de teorias eugenista que ligam s caractersticas do povo s questes
biolgicas - II GM.
Surgimento de novas teorias formalistas (no o mesmo do sculo XIX) grande
nome nas primeiras dcadas do sculo XX - HANS KELSEN - Teoria Pura do Direito
(perodo entre guerras). Discusso da teoria do direito e discusses polticas.
Problema do sincretismo metodolgico - teorias do direito de que a reflexo jurdica
 deve estar interligada a teorias de outros campos sociais. A cientificidade do direito
requer, para Kelsen, uma pureza metodolgica, um objeto prprio de anlise.Contra
escola livre do direito, contra cincia jurdica sociolgica. No entanto, no est
ressuscitando as teorias formalistas do sculo XIX. Na verdade, ele as crtica quanto
ao apego e crena na completude da literalidade do texto. A segurana jurdica tal
como pensada anteriormente impensvel. Subsuno de qualquer situao.
Lacuna (confuso entre o que o direito e o que o direito deveria ser uma coisa
o mundo dos fatos, outra coisa o mundo das normas Para Kelsen, no h
lacunas no direito ). Traos do positivismo jurdico - racionalidade humana capaz
ser descrita sem fora valorativa e ideolgica. Papel do cientista do direito
descrever a norma de forma neutra e objetiva, no proferindo discurso valorativo
sobre o contedo da norma.
Grande adversrio de Kelsen - C ARL SCHMITT - teoria autoritria do direito.

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Aula 05/10
Advento do Estado Social - situaes desiguais merecem tratamento desigual.
Simples igualdade formal entra em crise.
Antiformalistas - rigor formal no d conta das necessidades de aplicao.
Carl Schmitt - crtico do modelo de democracia representativa liberal.
Discusso de Estado de Direito Burgus
Democracia (envolve uma dimenso de representao e outra de soberania)
- por definio envolve a participao direta do povo. Portanto, a democracia
representativa estaria planejada nos moldes iluministas burgueses.
Schmitt pontua que a representao foge da essncia da democracia. Alm
disso, a concepo inadequada ao Direito Pblico. Parlamento como
espao onde os diversos interesses particulares e privados estariam
representados. Para ele, em um contexto de democracia de massas, alguma
forma de representao se torna necessria (contrapondo, para Rousseau, a
participao deveria ser completa, ou seja, no poderia existir nenhuma
forma de representao).
Deve haver uma soberania do povo, a vontade do povo soberano Como tal
soberania pode se fazer representar? Monarca absoluto encarna a ideia de
soberania. Rei representava o povo. IDENTIDADE REPRESENTAO.
Rousseau - quanto mais representao, menos identidade.
Schmitt - que tipo de representao? Em uma figura que encarna o que
aquele povo. Uma democracia s possvel em uma ditadura. Unidade
entre quem representa e representado.
Valor fundamental em jogo - IGUALDADE - pressupe determinada
homogeneidade
Sculo XVIII e XIX - construo de ideias homogneas do que seria Estado-nao.
Inimigo em comum gera a unidade do povo, dimenso da disputa e da guerra como
fundamentais.
Antissemitismo casando com a crise econmica.
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Aula 17/10
Experincias autoritrias na Amrica Latina
Brasil - liberdades democrticas s seriam possveis a partir de polticas
eugenistas (Oliveira Viana), isso futuramente, j que, por enquanto, a
soluo so regimes autocrticos.
Classificao ontolgica das constituies - Liechtenstein - normativas (ideais a
serem concretizados, de fato, em nmero significativo eles encontram respaldo na
realidade, h grande capacidade de influir sobre a realidade democracias
maduras), nominais (tambm traz o ideal de interferir na realidade, havendo
descolamento com o que prev e a realidade, promessas que no so
concretizadas) e semnticas (tem apenas a aparncia de constituio, de fachada,
no tem nem mesmo ideias, tudo que declara como tais j vem com o propsito de
no serem concretizados constituio brasileira 1937).
Distino entre totalitarismo e autoritarismo - Liechtenstein - Vargas (no
propriamente totalitrio, mas autoritrio).
Autoritrio - limita especialmente a atuao pblica das pessoas, mas no
tem pretenso de um completo domnio da vida privada das pessoas.
Totalitrio - quer controlar todos os aspectos da vida das pessoas, deseja
que todo cidado, inclusive privadamente, cultue o regime. Pretenso
metafsica, quer conquistar um espao nas pessoas da crena em algo maior
que si mesmo.
Teorias formalista e anti formalistas no respondem ao problema da legitimidade do
exerccio e arbtrio do poder poltico. Como limitar?
Para Kelsen, isso j e descartado de incio, j que no seria um problema
jurdico. Tal problema de legitimao para positivistas, algo j dado, que
no interessa ao direito. O que a autoridade diz que direito, direito (
legtima, mesmo podendo ainda no ser vlida). Para ele, todo direito
direito pblico.
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Aula 19/10
Realismo jurdico - grande problema: saio do mbito de argumentao estratgica
da advocacia e vou para a perspectiva do juiz (no se encaixa no jogo estratgico,
ele apenas decide o que est correto ou no) aplicabilidade aos juzes gera
problemas. Autor Hommes (realismo + pragmatismo - boa deciso aquela que
funciona, a que d bons resultados) - contexto de teorias de engenharia social, de
que o direito deve promover uma cincia social, fazer as engrenagens da sociedade
girararem bem.
Anlise econmica do direito e estudos jurdicos polticos.
2 metade do sculo XX - ps II GM
Como o direito pode limitar o arbtrio do poder? Trazer garantias que no se
limitam ao poder discricionrio de cada nao?
 Linguagem dos direitos humanos, novo referencial universal, como normas
que transcendem o mbito interno de cada nao, que busca se efetivar em
um arranjo em que os Estados nao, ainda com soberania, aderem s
normas do Direito Internacional, na esperana de que tal adeso sirva como
garantia.
Direitos fundamentais nas ordens nacionais so analgicos aos direitos
humanos na ordem internacional
Alemanha, Itlia, Frana, Brasil - novos textos constitucionais
principalmente em pases que passaram por tempos autoritrios, com
retorno de uma perspectiva democrtica representativa. (ps
primeiras ditaduras).
Introduo de mecanismos de controle judicial das leis. Aposta
de que um mecanismo contramajoritrio de resguardo de
direitos fundamentais, incumbido ao Poder Judicirio
(guardio da constituio deve ser apenas a uma corte
constitucional - em contraposio ao modelo americano).
ERA de consagrao dos direitos fundamentais e de
mecanismos para sua efetivao, com o objetivo de restringir
o poder poltico.
Nova grande teoria - positivismo jurdico na Inglaterra - ps II GM - HERBERT HART
Dentre as regras secundrias destaca uma de tipo especial: aquelas que nos
permitem identificar, em ltima anlise, o que vale ou no como direito
naquele ordenamento permite identificar quais so as fontes vlidas do
direito naquele ordenamento - podem ser implcitas.
Anlise neutra, imparcial, sem valorao - normas puramente
jurdicas passveis de descrio objetiva.
Necessrio estudar a prtica jurdica no ordenamento. Sem preocupao
quanto pureza da ordem jurdica metodolgica.
Escreve em um momento em que, na academia inglesa, est em voga o
pragmatismo lingustico. (Ludvik Liechtenstein)
HART vs KELSEN - maneira como eles identificam o direito vlido para
aquela sociedade. Kelsen com pureza metodolgica e anlise exclusiva da
norma. Hart com observao social, pragmatismo lingustico e posterior
descrio neutra e objetiva (impossvel para Kelsen).
Problema da discricionariedade judicial -
Hart, de forma semelhante a Kelsen, entende as normas como
comandos lgicos. Para ele, h lacunas no direito (quando
no h leis nem precedentes - no h regra anterior a ser
aplicado - hard case - depender da regra de
reconhecimento da ordem jurdica em questo - caso ingls d
liberdade ao juiz para criar uma norma para aquela situao,
ele acaba legislando). S h discricionariedade quando h
regra.
Kelsen - sempre h discricionariedade (h diversas escolhas
possveis igualmente vlida compelidas ao juzo de quem
decide).
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