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Direito Tributrio
Seminrio VII
ICMS MERCADORIAS
Questes
ICMS - Importao
Material: Importar mercadoria do exterior.
Espacial: Territrio nacional.
Temporal: O momento em que se verifica a concretizao da operao de
importao, ou seja, no instante da entrada no pas de mercadoria adquirida fora do
territrio nacional, com nimo de permanncia.
Pessoal: O Sujeito Ativo o Estado ou DF onde estiver situado o domiclio do
ou estabelecimento do destinatrio da mercadoria. O Sujeito Passivo o importador
que pratica tal operao (Sujeito Passivo).
Quantitativo: Valor da operao da circulao da importao, com alquota
varivel conforme cada Estado.
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Como j decidido pelo STJ no REsp em estudo, parte-se do pressuposto que a
base de clculo do ICMS deve envolver apenas o valor atinente operao mercantil,
portanto, os descontos incondicionais e as bonificaes no devem integrar a base de
clculo.
Quanto ao acrscimo correspondente ao financiamento realizado pelo prprio
alienante nas vendas a prazo, firmou-se o entendimento do STF no sentido de ser
constitucional tal incluso, uma vez que a venda a presa uma modalidade de
negocio jurdico em que o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do
produto, com um acrscimo ao preo final, o qual se incorpora ao preo da
mercadoria.
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de ICMS. Anos depois, a empresa B considerada inidnea pelo fisco estadual,
resultando na edio de um ato declaratrio de inidoneidade com efeitos ex tunc.
Consequentemente, o Estado notifica o contribuinte A para estornar todos os
crditos aproveitados na operao. Esse procedimento do Fisco encontra amparo na
Constituio Federal? (Vide anexos V, VI e VII).
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comunicar tal fato ao setor de cadastro da repartio, fato que, motiva a publicao de
expediente com data retroativa reconhecendo a inidoneidade da empresa que gerou o
crdito tomado pelo contribuinte em operao posterior.
Ocorre que, ao assim se fazer, se permite a retroao de determinado ato, em
detrimento do ato jurdico perfeito, o qual como se sabe, no pode ser prejudicado!
Tanto assim que, o Colendo STJ editou a Smula 509 (Anexo IV), a qual regula que,
lcito ao comerciante de boa-f aproveitar os crditos de ICMS decorrentes de nota
fiscal posteriormente declara inidnea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda.
E verifica-se ainda pelo Anexo V, justamente para preservar o ato jurdico
perfeito, pois, como no poderia deixar de ser, o ato no pode retroagir no tempo para
causar prejuzo terceiros, caso seja possvel comprovar a efetiva ocorrncia da
operao. Afinal de constas, ao passo que a boa-f presumida, a m-f deve ser
comprovada pelo Fisco.
Vale dizer que, no caso de o documento fiscal fornecido adequar-se ao formato
previsto em Lei, inclusive com o destaque do valor do tributo constante do mesmo,
bem como ser possvel confirmar a realizao da operao nele descrita, o crdito
tomado ter plena validade.
Por fim, o caso do Anexo VI demonstra que, caso no seja possvel demonstrar
a efetiva realizao da operao mercantil por meio dos competentes assentos ficais,
poder prevalecer eventual necessidade de estorno do crdito, com o consequente
pagamento do tributo eventualmente gerado em funo do mesmo, sob pena de
autuao, o que em nosso particular entendimento enseja distino de critrio e
coerncia, mormente haja vista que como dito alhures, a forma correta de lidar com tal
fato no a limitao do crdito, tampouco a glosa de crdito tomado pelo
contribuinte, mas sim, o ataque constitucionalidade da Lei de outro ente poltico..
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mercantil, o qual introduzido ao ordenamento jurdico brasileiro pelo art. 1, pargrafo
nico da Lei n 6.099/74, o qual dispe que o arrendamento mercantil deve ser
entendido como o negcio jurdico realizado entre pessoa jurdica, na qualidade de
arrendadora, e pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de arrendatria, e que tenha por
objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificaes da
arrendatria e para uso prprio desta.
Passemos ento, para a anlise do vocbulo arrendamento, cuja
definio segundo o dicionrio Aurlio : 1. Ato ou efeito de arrendar. 2. Aluguel,
contrato pelo qual algum cede a outrem, por certo tempo e preo, o uso e gozo de coisa
no fungvel (geralmente imveis). 3. Instrumento desse contrato. 4. Preo estipulado
para preo da coisa arrendada1.
Porm, necessrio aprofundar a questo, ento, vejamos a
CRFB, cujo art. 155, 2, IX, a2, com a redao que lhe foi trazida por meio da
Emenda Constitucional n 33/01 parece confirmar que h a possibilidade da incidncia
do ICMS sobre o arrendamento mercantil oriundo de importao de mercadoria
arrendada.
Logo, confrontando a definio do vocbulo com o texto
constitucional, verificamos que apesar dos esforos do legislador, que editou Emenda
Constitucional para ratificar a possibilidade de cobrana do tributo sobre o instituto
jurdico at aqui debatido, no ocorre venda, tampouco circulao de mercadoria, qui
troca de titularidade, fatos que impedem a ocorrncia do critrio material do tributo,
motivo pelo qual, respeitados eventuais entendimentos em sentido contrrio,
entendemos que no ocorre hiptese de incidncia do tributo ICMS na espcie.
Para corroborar a concluso em questo, trazemos colao o
entendimento de Roque Antnio Carrazza, segundo o qual no arrendamento mercantil
inexiste venda de mercadoria, mas, apenas um contrato, pelo qual uma parte (empresa
2 Art. 155. (...) 2 (...) IX- incidir tambm: a)sobre a entrada de bem ou
mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como
sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver
situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou
servio.
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de leasing, financiadora ou arrendadora) dispe-se a adquirir de terceiro, a pedido de
outra parte (empresa financiada ou arrendatria), bens para serem por esta ltima
utilizados, por prazo determinado. Em tal contrato, a arrendatria assume o
compromisso de, mediante certa remunerao, utilizar o bem, tendo o direito de, a final
(isto , esgotado o prazo pactuado), devolv-lo, adquirir-lhe a propriedade (por um
preo residual, de antemo fixado) ou renovar a avena, por remunerao menor3.
Ressalta-se que, em nosso entendimento parece ocorrer
contrassenso do prprio legislador ao passo que o prprio art. 3, VIII 4, da Lei
Complementar 87/96 regulamenta que, apenas no caso de alienao do bem arrendado
que incide o tributo. bom que se diga que, o arrendamento mercantil consta da lista
de servios anexa Lei Complementar n 116/03, de forma que, sobre o mesmo em tese
incidiria o ISSQN, posio com a qual Roque Antnio Carrazza tambm no concorda.
Segundo o doutrinador em questo, para poder tributar o arrendamento, seria necessrio
a Unio Federal utilizar sua competncia impositiva residual, forte no art. 154, I 5, da
Carta Magna e instituir tributo sobre o mesmo.
Alis, o entendimento representado pelo anexo VII demonstra
que o entendimento do Colendo STJ era exatamente este. Vale dizer, quando no h
transferncia de titularidade do bem, oriundo ou no do exterior, no incide o tributo.
Tanto que, naquela ocasio deu-se provimento medida cautelar para atribuir efeito
suspensivo recurso especial para determinar ao Tribunal a quo o imediato
processamento do recurso especial cujo escopo era exatamente explorar a tese aqui
apresentada.
Por oportuno, veja-se o seguinte julgado que colacionamos a
seguir, com o entendimento do Egrgio STF sobre o tema, in verbis:
TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENTRADA DE
MERCADORIA IMPORTADA. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
ICMS. NO INCIDNCIA. MATRIA DECIDIDA PELO PLENRIO
3 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. Ed. Malheiros. 17 Ed: 2015. Pg. 181.
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DESTA CORTE NO RE 540.829 (REL. P/ ACRDO MIN. LUIZ FUX,
TEMA 297), SUBMETIDO SISTEMTICA DA REPERCUSSO
GERAL. 1. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE 540.829 (Rel. p/ acrdo Min. LUIZ FUX, DJe de 18/11/2014, Tema
297), submetido sistemtica da repercusso geral, assentou o
entendimento de que no incide o ICMS na operao de arrendamento
mercantil internacional, salvo na hiptese de antecipao da opo de
compra, quando configurada a transferncia da titularidade do bem. 2.
Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes6.
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adquirida por B sai regularmente da empresa A, mediante transporte efetuado pela
empresa C, contratada diretamente pela empresa B. Ocorre que, no curso dessa
operao de transporte, a mercadoria roubada. A argumenta que, como no houve
a tradio da mercadoria para B, no se operou a efetiva circulao jurdica da
mercadoria. Pergunta-se: devida essa cobrana de ICMS em relao empresa
A? E se o ICMS foi pago antecipadamente, cabe restituio? Em caso positivo,
para quem?
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Isso porque, o Egrgio STF tem entendimento consolidado no sentido de que o
ICMS devido ao Estado no qual est localizado o destinatrio jurdico da mercadoria,
no ao do destinatrio fsico, que, no caso de importao intermediada, via de regra
por uma trading company, o estabelecimento no qual se deu a entrada da
mercadoria. Alis, por oportuno, do voto proferido pelo Ministro Carlos Britto, colhe-se
quando a operao se inicia no exterior, o ICMS devido ao Estado em que est
localizado o destinatrio jurdico do bem, isto , o importador .
Sobre o tema em voga, Roque Antnio Carrazza explica que o destinatrio
jurdico ser sempre aquele no qual as mercadorias ingressam fisicamente. Tal
destinatrio s pode ser o jurdico, ou seja, aquele que promove a importao,
adquirindo, destarte, a titularidade (jurdica) da mercadoria. , pois, o importador,
mesmo que o real adquirente seja outro.
nossa crena que, sujeito ativo e passivo sero Estado e contribuinte no qual
se localiza o estabelecimento do importador da mercadoria, na medida em que
irrelevante, para fins de incidncia de ICMS, que as importaes sejam feitas por
conta e ordem ou por encomenda de terceiro. Sempre a incidncia dar-se- na
Unidade Federada onde se d a entrada fsica da mercadoria no estabelecimento do
importador.
Logo, nos parece que no caso do exerccio em questo o tributo seria devido
no local do estabelecimento do importador onde se deu a entrada da mercadoria, que,
cremos que seja o Esprito Santo (afinal, nada impede que a empresa possua filial em
Foz do Iguau, caso em que, o tributo seria devido ao Estado do PR). J o sujeito
passivo ser o importador, contribuinte capixaba.
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das mercadorias.
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