TESES DO

U EonliRESSO DAEIDnAl
DO . .:-..

miniSTRIO PBLIEO

RECIFE
25 A 29 DE SETEMBRO DE 1977
Homenagem ao sesquicentenrio
da fundao dos Cursos Jurdicos
em OLINDA e SO PAULO.
 TESES DO

U [OnGRES50 nR[IOnAl

DO
miniSTRIO PlllEU

~ECIt='

~ A 29 DE SETEMBRO DE 1971
 MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADOR GERAL DA JUSTIA

Waldemir Oliveira Lins

CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO

Presidente
Waldemir Oliveira Lins
Mel11.b ros
Jarbas Fernandes da Cunha
Francisco Evandro de Paiva Onofre
Mayr Maranho Lapenda
Wa ldir de Il.ndrade Bitu

PROCURADORES DA JUSTIA
Jarbas Fernandes da Cunha
Francisco Evanclro ele Paiva Onofre
Joo Jos Ribeiro
J oo Rufino ela Silva Melo
Mayr Maranho Lapenela
Waldecy Soares da Fonseca
Clem en lino Mariz ele Faria
J oo Lu slosa Cantarelli
Wa lelemir Oliveira Lins
Artur Barros de Albuq uerque Lins, em exerccio
Wa ldir de An drade Bitu, em exerccio

CORREGEDORIA GERAL DO MINISTRIO PBLICO

Jose Bartholomeu Lemos Gibson

ASSO CIAO DO MINISTRIO PBLICO DE PERNAM BUCO

DIRETORIA
Presidente : Massilon Tenrio de Medeiros
1 Vice-Presi dente : Wald ir de Andrade Bitu
2 Vice-Presidente: Luiz Relem ele Alencar
1" Secretrio: Mayr Maranho Lapenda
2 Secretrio: Valter R . da Rosa Borges
1" Tesoureiro: Jos Ivens P . de Carvalho
2" Tesoureiro: lvla ri-a Nely Lima Ribeiro
Conselho: Hlvio Santiago Mafra, Darley Lima Ferreira, Hugo Caval-
canti Melo, Hlio Soares da Fonseca e Antnio Nunes Cabral .
 SUM A RIO

1. APRESENTAO 11
2. ORGANIZAES DO CONGRESSO 13
3. TESES DE DIREITO PENAL . . ........ 15
3.1 A Fr a ude para Frustrar o Assegu ram ento de Direitos
Tra balhistas - B el. Reginald D. H. Felk er ... . ...... li
3.2 O Conceito de Infanticidio em o Novo Cdigo Penal
Simples Renovao com involuo de Principios J ur-
dicos - Bel . loub ert Cmara S cala ... .. . . . . . . . .... . 31
3. 3 Aspectos Cr iminolgicos e Jurdico Penais dos Entor-
pecentes - B el. Hwnb erto S. Lisboa .. . . . ... . . . . 41
3.4 Adultrio: - Ilcito Civil e Penal ? - B el. Ubirajara
Lopes Vieira 63
3.5 Prescrio Penal - Fa tor de I mpunidade e de Aumento
da Crimin al ida de - Bel. Cassio Rodrigues Pereira 97
3.6 Inaplicabilidadc eb no exigibilida de de outra conduta
nos chamad os Cr imcs Passiona is - B el. Djalma Mar-
tins ela Costa .. . 115
J. 7 IrretroaLividade Presc ricional da Ao pela Pena Con-
cretizada - Bel. ElIerards Mota e Matos 135
3 .8 O Sancionamcnto Pcna l cm casos de Falsidade de Ates-
tado Odon tolg ico - Bela. H elena Cala R eis 151
3.9 Marginaliz2to e Cri mina lidade - O Menor I nfrato r
- Bel. Manoel Cypriano de Moraes 165
3. 10 O Tipo e o Principi o da Gara n tia Individual - B el .
James Tubenclllak . . . . . . . . ... . .... . . 175
3 . 11 Acer ca dos E lcmen tos S ubj e tivos das Causas de Jus-
tificao - B el. fI eitor Costa Junior ........ 185-
3.12 Puni o dos Dc.li los Au tomobils ticos - B el . Jos An-
tnio Pereira Ribeiro 201
3 .13 Da Pcssoa do Viciado c cio Com r cio Clandestino de
E n torpecentcs - B el . Jos Ant11io Pereira R ibeiro 215
3.14 Presc rio Retroat iva - Bel. Damsio E. de Jesus 231
3. 15 Probl emas Crimino lgicos da Atualidade - B el. N el-
son Piz zo/lli Mel1des 255
3.16 O E nfoq ue Crim ino lgico ela Descriminalizao - Bel.
Nelson Pi::,zotti Mendes 269
3 .17 O Crim inoso, a Fixao ela Pena , em face d as r ecen-
t es Cau sas Biolgicas da Crirninalidade - B el. Paulo
Moura... ... . . .. . . .... .. . . .. . . .. .. . . ... . . . 285
 3 . 18 Inc~ cni ::: aQ a Vtima do Delito - B elo.. Lina da C0 11-
ceio Lucas 295
4. TESES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO
PENITENCIRIO 305
4.1 Lei 5.941/73: Faculdade Juclici~ll ou Direito Subj etivo
do ACl;sadc? - B el. Gcull10 Batista ele Siqueira 307
4.2 Notiti(\ Criminis: Vincubo elo Mi ni s trio Pblico
Inteligncia elo Ar t. 408, SO, elo Cdigo de Proces so
Pen al - B el. Geraldo Batista de Siqueira, bel. Ant-
nio de Mo u ra N eves, bel. Wilson Branclo Curado 321
4.3 Do Trancamento da Ao Penal Subsidi ria - B el. V i-
valdo Jorge de Arajo, bel. Geraldo Batista de Siqueira .33 1
4 .4 Tribunal do Jr i: Remunerao aos Jura dos - B el.
Geraldino Rosa dos Santos . .. . .. . ..... .... 3'-11
4.5 Do Trabalho Prisional e da Priso Albergue - Bel. Al-
tayr Ven zon ..... 349
4 .6 Dq Reviso Criminal: Titulari da de elo Ministrio P-
blico - B el . Geraldo B atista d e Siq ueira, bel. R eynal-
elo Edreira Marfins, bel . .Toei de SCL11I'Al1na Braga 363
4.7 Processamenlo Objetivo dos Pedidos de Indulto e Co-
mutao de Pe na - Bel. Octaclio Paula Silva 375
4.8 O Inquri to FoEciai nos Crimes de Ao Penal Privada
e seu Destino, no Pr-oje to cle Cdigo de Processo Penal
- Bel. Maurilio Moreira Leite . . .. .. .. ... . ..... 387
4.9 Reflexes sobre a Prova e o Livre Convencimen to do
Juiz - B el . Valdir S znic k . ..... ........ 397
4.10 Reviso Especial _. B el . /lrthur Cogan 403
4 .11 Da Conduo Coercitiva - Bel. Jorge Luiz de Almeida 411
4.12 O Arqui vamento elo In q urito nas Aes Penais Origi-
nrias - B el. Fernando Newton Bittel1collrt Fowler 421
4 . 13 A Priso Preventiva face as Novas Legislaes - B ela.
H elena B arros H elu)' . . . .. . ... . . . . . . . ... . 429
4.14 Da Orclem cle Recusa de Jurados e suas Ccnsequ ncias
- Bel. Elias Rebe1Zo Horta .Tnior .. ... . .. ..... ... . 445
4 15 Priso em Flagrante e Liberdade da Nova Lei - Bel.
Oscar Xavier de Freitas ..... . 461
4 . 16 O Tribunal do J ri - Bel. Antnio Claret de Lima 467
5. TESES DE DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CI-
VIL . . ... . .. 47.'i

5.1 Revo~ab ili clade do Regime de Bens por Sentena no

Desquite Litigioso - Bel. Hlio Soares Fonseca . , . . 477
 5.2 Da Reiterao da Priso do Devedor de Prestao Ali-
men tcia - B el. Luiz Felipe Azevedo Gomes .. . . . . .. 499
5.3 Da Proviso ad litem nas Aes de Oferecimento de
Penso Alimentcia - Bel. Hugo Jerke . ... . . . . . .. .. . 509
5.4 Da Inadmissibilidade da Ao Dec.1aratria Inciden tal
e Reconveno nas Aes de Alimentos - Bel. Dar-
cilo M.elo Costa . . . . . . .. .. .. . . . . 521

5 .5 Chamamento da Segurana ao Processo - Bel. Simo

l saac Benj . . . . .. . 529
5.6 Do Recurso Extraordinrio das Decises em Mandado
de Segurana da Competncia Originria dos Tribu-
nais - Bel . Jos Gilson dos San tos 541
6. TESES DE DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO ADMI-
NISTRATIVO E DIREITO TRIBUTRIO ...... ..... .. . . 547
6 . 1 Capitais Estrange iros Investidos em Bancos, Segura-
radas e Financeiras e o Br asil - D:3I. Jorge Joaquim
Lobo .... . . . ... .. . ...... . ...... 549
6.2 Dos Pressupostos Impeditivos da Expulso do Estran-
geiro - Bel. N elson Pizzoui Mendes . . .. . ..... 557
6.3 Aspectos No-Regulamentares da Relao de Emprego
do Funcionrio Pblico - B el. S rgio de Andra Fer-
reira . 567

6.4 A Assistncia Judiciria como rgo do Estado: Indis-

pensabilidade de s ua Colocao Constitucional - Bel.
Jos Fonl enclle T eixeira da Silva - bel. Humberto Pe-
ia de Moraes ... .. . 585

7. TESES DE ASSUNTOS INSTITUCIONAIS ...... ....... . 607

7.1 O Ministrio Pblico e a Extenso da sua atuao fis-

calizadora no Processo Civil - Bel. Venncio Ayres de
Mesquita Filho ... . . . .. . ..... ....... . ...... ...... 609

7 .2 O Interesse Pblico como Determinante da Interven-

o do Mini s trio Pblico na Ao - Bel . Nilto11. Jos
Machado ...... .. . . . . . . . . . . . .. ..... . 617

7 .3 A Substituii'io Processu al e o Ministrio Pblico -

B el . Luiz Jo s do s Santos Li1na .. . ........ 637

7.4 O Ministrio Pb lico: Composio dos Tribunais Esta-

duai s - B el. Gcraldo Batista de Siqueim . . .......... 651

7.5 O Ministrio Pbl ico e os Critrios d e Competncia da

~usti~a Militar Estadual - !3el. Luiz Carlos Biasutti 659
7.6 Fatores Impeditivos para a afirmao definitiva da ins-
tituio do Ministrio Pblico no Ordenamento Jurdi-
co-Constitucional Brasileiro - Bel. Paulo Olimpio Go-
mes de Souza . . . . .. . . .... . ... 671
7 .7 O Ministrio Pblico: Uma nova Estratgia para Aper-
fe ioamento - Bel. Cw'los Siqueira Neto . 687
7.8 O Ministrio Pblico e sua Lei Complementar - Bel .
Paulo Salvado r Frontini .. . ... ...... ..... . .. . .. . .. 699
7.9 O Ministrio Pblico na Ao Popular : Sentido do Ar-
tigo 6, 4, da Lei 4.717/65 - Bel. Ita111.w' Dias No-
ronha . . ... . ..... . .... . . . . . . . . .. . ... . .. ... ... . . 715
 APRESENTAO

N elo cometeremos a ingenuidade de anun-

ciar que este o primeiro volume dos ANAIS,
contendo as teses apresentadas, e que a ele se
seguir um segundo volume, enfeixando tudo
o que ocorreu durante o certam.e.
A experincia vem 111.ostrando que rara-
111.ente pode ser cumprida a segunda parte do
anncio. Passado o Congresso, nem. sobram
meios, nem. possvel 111.Obilizar novos. Mn-
gua o entusiasmo pelas tare fas do ps-Con-
gresso.
Isto fa z com que, ao publica1'111.os em li-
vro - e antecipadam.ente - as teses elabora-
das para o V CONGRESSO NACIONAL DO
MINISTR IO PUBLICO, no pmm.etamos um
segundo volume exclusivamente para as con-
cluses, indicaes, Inoes, recomendaes,
comunicaes, conferncias, discursos, etc.
Tudo isto constar elo prximo nmem da
nossa REVISTA DO MINISTRIO PUBLICO
DE PERNAMBUCO, a sa!' antes do fim deste
l.l1Q :
 Reunindo em livro todas essas numerosas
Leses - cuja quantidade bem atesta o grande
interesse despertado pelo encontro do Recife
- m oveu-nos a propsito de facilitar o manu-
seio desses trabalhos pelos congressistas e, ao
mesmo tempo, conferir a tais p rodues inte-
lectuais W11 sentido de permanncia.
As teses esto dispostas na ordem e na
cm formiclad e do Tem rio, e tivemos o cuida-
do de, depois de cada uma delas, acrescentar
fol has em branco para anotaes, onde pocle-
ro ser lanadas todas as ocorrncias da dis-
cusso e aprovao.
o livro ser, assim, uma memria viva ao
Congresso .
Sendo uma publicao realizada em. ex-
guo espao de tempo, l11.uitOS erros, certameY!.-
te, Lero escapado reviso.
Diremos, como atenuante, porm, que
nem todos esses erros so da responsabilida-
de exclusiva da reviso.

1~
 V CONGRESSO NACIONl\L DO MINISTRIO PBLIC

PATRONO
Dr. Jos Francisco de Moura Cavalcanti
Governador do Estado de Pernambuco

PRESIDENTE DE HONRA

Dr. Srgio Higino Dias dos Santos Filho

Secretrio da Justia

PRESIDENTE

Dr . Waldemir Oliveira Lins

Procurador Geral da Justia

VICE-PRESIDENTE

Dr. Massilon Tenrio de Medeiros

Promotor Pblico Presidente da Associao do Ministrio Pblico
de Pernambuco

COMISSO ORGANIZADORA

Presidente: Dl'. Waldem ir Oliveira Lins

Procurador Geral da Justia

Vice-Presidente: Dr. Massilon Tenl'io de Medeiros

Presidente da Associao do Ministrio Pblico de Pernambuco

Membros:
Procurador da Justia Jarbas Fernandes da Cunha
Procurador ela Justia Francisco Evandro de Paiva Onofre
Procurador da Justia Joo Jos Ribeiro
Pl"Ocurador da Justia Joo Rufino da Silva Melo
Procurador da Justia Mayr Maranho Lapenda
Procurador ela Justia Waldecy Soares da Fonseca
Procurador da Justia Clemenlil10 Mariz de Faria
Pl"Ocuraelor da Justia Joo Luslosa Cantarelli
Procurador da Justia Artur Barros ele Albuquerque Lima
Procurador ela J Ll S tia Wa/dir ele Andrade Bitu
Promotor Pblico Olmpio da Costa Junior
Promotor Pblico Francisco ele Figueiredo Matos
 COMISSO TCNICA DE DIREITO PENAL

Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul

Membros

Presidente: Gilberto Niederauer Correa

Relatores: Ruy Rosado de Aguiar Junior
Alberto Rufino Rosa Rodrigues
 A FRAUDE PARA FRUSTRAR O ASSEGURAMENTO
DE DIREITOS TRABALHISTAS

Reginald D . H. Felker
Promotor Pblico ele VIAMAO - RGS

I) - INTRODUO

Se 13narm os os olhos sob re o panorama da criminalidade no

mundo atual, se nos ressaltar, sem dvida, a realidade palpvel e
gritante ela IMPUNIDADE em trs amp las faixas ele procedimentos
atentatrio!:; aos intcresses maiores da Soci edade e, como tal, procedi-
mcntos deIi tuosos .
Na primeira faixa encontramos os DELITOS CONTRA A NA-
TUREZA . Graves e constantes atentados so praticados, em ritmo
crescen te, contra o equilbrio ecolgico, com reflexos imediatos sobre
o HOMEM, em lti ma anlise a maior vtima ele tais procedimentos.
A qualidade da vida humana vem se de teriorando, gradativamente,
sem uma providncia L!llura por parte da mquina a dministrativa.
As guas elos rios e lagos so poludos, as florestas devastadas, ares
empestados, alimentos contaminados. fauna e flora eliminadas, prati-
camente sem nenhuma defesa eficaz. O Homem comum depara-se
perplexo dian te da agresso constante e crescente Natureza, - sem
uma r espos ta condizente e convincente do Poder Pblico, - no fu-
gindo dessa omisso o legislador. o julgador e o fiscal da execuo
da lei.
Na segunda faixa fla gramos os DELITOS CONTRA OS ELEMEN-
TARES DIREITOS HUMANOS. Em no m e da ortodoxia ideolgica, ali;
da segurana grupa l, l ; ou simplesmente do culto do Chefe ou do
Sistema, mais adiante - o Homem vem sendo esmagado, espezi-
nhado e violentado, sob os mais diversos matizes e nas mais diver-
sas latitudes, pelos oca9ionaris deten'tores do Poder, que, impune-
mente, transgridem a cada momento do plimeiro ao ltimo dos prin-
cpios basicos consagrados na Declarao dos Direitos Humanos. O
fenmeno Mundial c est a sugerir o ingresso da Humanidade em
uma nova Idade Mdia, da qual s nos restar a esperana de um
novo Renascimen to. O grande risco que o problema encerra, ao Mi-
nistrio Pblico como instituio, em quase todos os povos sedi-
zentes civilizados, a gradativa insensibilidade para o problema ou
a justificao do mesmo como uma necessidade para a preservao
de valores e objetivos nem sempre muito claros, nem de fundamen-
tao moral mui to segura.

Na terceira faixa deparamos com OS DELITOS DE NATUREZA

ECONMICA. O progresso tecnolgico aliado a uma ordem scio-
eccnmic! amoral, de orientao essencialmente pragmtica, produ-
ziram um sistema de foras que culminar por aniquilar o Homem,
como Indivduo , massificado numa sociedade de consumo voraz e
jamais satisfei ta .

Esta situao, acrescida da luta gigantesca entre as Empresas,

na iuta pelo mercado, no aumento do lucro, no desenvolvimento a
qualquer preo, - gerou uma srie constan te de agresses aos di-
reitos individuais e de leses ao organismo social. Em suma, delitos
de natureza econmica, que vo da fraude tr ibutria sonegao de
produtos bsicos, da concorrncia desleal aos crimes contra a orga-
nizao do trabalho.

Estas trs faixas constituem, hoje, a MACRO-CRIMINALIDADE,

que est, normal mente, escapando ao do Poder Pblico, um t an-
to perplexo, desaparelhado, quando no insensvel ou conivente, - e
que no se tem mostrado em condies para uma tarefa ele represso
altura da importncia das leses produzidas.

O noticirio da impren sa diria farto em detalhar espanca-

m ento de presos, violncias ele ('::lda ordem, sonegao de alimentos
bsico~, golpes financeiros espetaculares lesando a economia popu-
lar , nos que so "mortos" pela poluio ele resduos industriais e ns,
agentes do Ministrio Pblico, se fizermos um balano honesto de
nossas atividades, na maioria dos casos, chegaremos concluso que
a grande carga ele nossas atividades residiu na apreciao de um
hmen debitalivo. na rixa inconseqente de v izinhas, na troca de td-
pas de pros tit utas embriagadas o u no resguardo de gal inheiros vio-
lados no silncio das madrugadas.

Nesta obser"ao no vai nenhum canto do desencanto, m as,

sim, um convite m eclilao sobre a funo e as perspectivas do Mi-
nistrio Pblico nos dias que correm .

18
 Na faixa dos DELITOS DE NATUREZA SCIO-ECONMICOS,
nos quais agrupamos os Crimes contra a Organizao do Trabalho,
pinamos o ttulo deste trabalho, que se prope, antes e acima ele
tudo, em servir de mote lio dos doutos e colher a experincia e
as opinies dos preclaros Agentes do Ministrio Pblico do Brasil.

II) - A FRUSTRAAO DO ASSEGURAMENTO DOS DIREITOS TRA-

BALHISTAS COMO DELITO, NO DIREITO BRASILEIRO

No Direito Ptrio, a FRAUDE visando frustrao elo assegu-

ramento de Direitos Trabalhistas regida p ela legislao penal co-
mum, fug indo da competncia da Justia do Trabalho.
J na legislao penal anterior ao nosso Cdigo Penal vIgente,
encontramos a capitulao de crimes relacionados com o Trabalho,
inseridos no captulo dos "Crimes contra a Liberdade do Trabalho"
e nos "Crimes contra a Liberdade Individual."
Esses delitos, entretanto, diziam respeito, ~ntes, ao "direito de
trabalhar ou no trabalhar", relacionado com a paralizao do tra-
balho, incitamento e prtica de greve, do "lockout", coao pelos e
contra empregados, etc. Em ltima anlise, se constituiam em a tos
atentatrios Ordem e Paz Social, e sob este fundamento punidos,
e no, propriamente, punio aos atos fraudatrios da relao con-
tratual empregatcia .

O Cdigo Penal Brasileiro, vigente atualmente, consagrou o T-

tulo IV de sua Parte Especial, aos CRIMES CONTRA A ORGANIZA-
O DO TRABALHO (Artigos 197 a 207), onde, alm dos deliLos pre-
vistos contra a livre participao associativa" o livre exerccio do
trabalho, o aliciamento de trabalhadores, a violncia e a coao, ti-
pificou, tambm a FRUSTRAO, mediante FRAUDE ou violncia. de
direito assegurado pela legislao do trabalho.

Em que pese todos sabermos do elevado nmero de expedien-

tes fraudulentos que aflor.am nas Reclamnes Trabalhi s tas, que
so processadas diariamente, o nmero de processos.crime, alusivos
a tais fraudes, so em nm ero mnimo , praticamente inexistentes, -
constituindo-se, sem dvida, numa extensa faixa , - ao lado dos de-
litos ecolgicos, - de quase absoluta impun idade.

interessante observar que um consenso muito generalizado

supe que os diversos expedientes nitidamente fraudulentos, a mi-
do utilizados nas relaes em'p regatci as, como, por exemplo, - a
falta de anotaes ou anotaes indevidas na Carteira de Trabalho,
a obteno de assinaturas em branco, para preenchimento posterior
de documentos de quitao, a concretizao de aCQrc~os que sabem
previamente inexequveis, entre outros, - seriam mero s ilcitos civis,
que se exaurem na reparao patrimoni al e nas consequncias de,

19
Correntes da sentena e execuo no processo trabalhista, - quanto
muito suj eitos ao preceito do art. 9 da C. L. T.
A prpria pobreza jurisprudencial e as lacnicas referncias dos
tra tadistas penais sobre o art. 203 do C. Penal:
"Frustrar, m ediante fraude ou violnCia, direito
ssegurado pela legislao do Trabalho .
PENA - Deteno de ' 1 ms a 1 ano e m ulta de Cr$
2,00 a Cr$ 10,00, alm da pena correspon-
dente violncia."

- evidenciam o relativo esquecimento a que foi relegado um

dos delitos que, apesar de expressamente e claramente tipificado no
Cdigo Penal, no tem merecido a devida ateno, nem a pena a que
d m argem tem cumprido sua funo social, de resguardo do direito
individual e do interesse pblico.

IH - O TRATA MENTO PENAL DA FRAUDE TRABALHISTA

Causa certa surpresa o tratamento que fo i d ado ao art. 203, se

examinarmos o contexto das penas do nosso Cdigo Penal.
Para as fraudes em geral. capituladas no art. 171 do C . Penal,
sob a denomin ao genrica de ESTELIONATO, e caracterizado co-
mo a obteno "para si ou para outrem, vantagem ilcita em preju-
zo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artif-
cio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento", a p ena cominada
de UM a CINCO ANOS DE RECLUSO e multa de 0,50 a 10,00.
A falsidade ideolgica, definida no art. 299 como omisso "em
documento pblico ou particular, de declarao que nele devia cons-
tar, ou nele inserir ou fazer in serir declarao falsa o u diversa rla
que devia ser escr ita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao
ou alterar a verdade sobre fato juridicamente r elevante", - sujeita
a uma pcna de UM a CINCO ANOS DE RECLUSO e multa de Cr$
1,00 a 10,00, se o documento pblico e RECLUSO de UM a TRS
anos e multa de Cr $ 0,50 a 5,CO, se o documento particula r.
Enquan to isso, a FRAUDE na relao de trabalho, contempla-
da no art. 203, - ainda que dela se obtenha vantagem ilcita indu-
zindo a outra p:ll'te em erro por ardil ou meio fraudulento (com
no Estelionato, - art. 171) ou ainda que faa inserir declarao in ..
verdica, clolosamcn ~ e, por exemplo na Carteira do Trabalho, (como
na Falsidade ideolg ica, - ar t. 299) - a pena ser somente de DE-
TENO de -UM Mf:S A UM ANO e multa de Cr$ 2,00 a 10,00.
Isso quer sign ificar que a FRAUDE TRABALHISTA contem-
plada, no sistcmn pcna l brasileiro, com especial complacncia .

20
 Ser at lcito supor que a fraude e a falsidade no mbito das
relaes trabalhistas se constitui numa circunstncia atenuante ao
Ru, dentro do nosso sistema penal.

IV - A FRAUDE TRABALHISTA NO PROJETO DO NOVO CDIGO

PENAL BRASILEIRO

o Novo Cdigo Penal - Decreto-Lei 1.004, ele 21 de outub ro de

1973, com as modificaes da Lei 6.016, de 31 ele dezembro de 1973,
estabelece no art. 225:
"Frustrar ou restr ingir, median te fraude ou vio
lncia, direito assegurado ao Empregado pela Legls-
lao do Trabalho ."
Pena : Deteno at um ano e pagamento no exce-
dente a 20 elias-multa, alm ela correspondente
violncia.
Como inova'O, traz o desdobramento do art. 226:
"Deixar 'O Empregaelor de observar, no estabe-
lecimento ou local de trabalho, as prescries legais
e regulamentares relativas a m edidas de higiene e
tcnicas de segurana elo trabalho, atinentes viel"1
ou sade dos Empregaelos."
Pena: Deteno at UM ANO e pagamento de 5 a 20
elias-multa.
interessante notar que a FRAUDE em geral (estelionato) no
novo Cdigo, passou a ser penalizada com RECLUSO de DOIS a SE-
TE ANOS e pagamento de 15 a 60 diasmulta, isto , uma pena supe-
r ior cominada no atual Cdigo; a falsidade ideolgica, agora art. 329,
continuou com a RECLUSO de UM a TRS ANOS e pagamen to de
5 a 10 dias-multa, - enquanto isso a fra ude trabalhista continua com
o tratament'O privilegiado, con siderando lhe ser cominada a pena ele
deteno de at UM ano.
Observe-se que a nova lei res tringe bastante a aplicao da fi-
gura delituosa capitulada como Fraude obteno ele direito Traba-
lhista, tanto no que tange espcie ele relao jurdica protegida, co-
mo em relao ao sujeito .

A) QUANTO A ESPSCIE DE RELAAD

No que tange espcie de relao jurdica p r otegida especifica-

m ente pelo art. 203 do C. Penal atual, para a relao que visa o art.
225 do Cdigo Penal Novo, h uma diferena fundamental a ser con-
siderada.

21
 Atualmente a lei visa a Traude que frustar o DIREITO ASSEGU-
RADO PELA LEGISLAO DO TRABALHO, enquanto o texto no'/o
refere-se expressamente a DIREITO ASSEGURADO AO EMPREGADO
PELA LEGISLAO DO TRABALHO.
Aerescentou-:se, ento, a palavra EMPREGADO, parece que VI-
sando restringir o cam po de aplicao da lei penal .
Ser exigida, com o novo Cdigo Penal, uma relao empr ega-
tcia para que a tipificao penal ocorra. Isto significa, sem nenhu-
ma vantagem aparen te, uma restrio injustificada ao campo de apli-
cao da Lei. Significa a excluso de todas as relaes de trabalho
que no configurem, especificamente, uma relao de Emprego.
No abranger mais as reiaes de trabalho decorrentes da ic-
gislao que regula a atividade do vendedor autnomo, como excludo
estar o empreiteiro.
Por legislao do trabalho, no Cdigo Penal Vigente, se h de
entender, salvo melhor juzo, a expresso no seu sentido "lacto sensu",
como conjunto de normas que regulam as relaes do trabalho, com
ou sem vncul-o empregatcio.
Com a reda50 da nova lei penal, excluda est a possibilidade
de incorrer na capitulao do delito as Partes que formarem uma rela-
o jurdica decorrente de relao do trabalho, mas sem vinculao
empregatcia.

B) - QUANTO AO SUJEITO

Com a nova redao da Lei Penal excluda est, tambm, a pos-

sibilidade de incorre r o EMPREGADO em delito de frustrao fraudu-
lenta de direito assegurado pela legislao trabalhista. Passa a ser
um delito exclusivo do EMPREGADOR. Parece ter passado desperce-
bido do legislador que o EMPREGADO tambm poder usar de expe-
diente fraudulento para frustar direito do Empregador ou tornar mais
diente fraudulento para frustrar direito do Empregador ou tornar
mais vantajosa sua posio no processo trabalhista.
Esta expresso "EMPREGADO", inserida no texto da nova lei
penal pode-nos levar. inclusive, seguinte situao concreta:
1) - Se o Empregador altera de qualquer forma
fraudulen ta o documento pelo qual concedeu o AVI-
SO PRVIO ao Empregado, responde aquele por Cri-
m e contra a Organizao do Trabalho, nos termos
do art. 225, sujeito UM ANO DE DETENO e
processado pela Justia Federal;
2) - Se o Empregado quem altera de qualquer
forma fraudulenta o documento pelo qual concedeu

22
 o aviso prevlO ao Empregador, responder ou por
crime de Estelionato, sujeito at SETE anos ele RE-
CLUSO ou crime ele Falsidade ideolgica, sujeito :.l
TRtS ANOS DE RECLUSO, e pElcessado pela Jus-
tia Estadual.
Parece-nos, inclusive. que a incluso ela pal <1vra EMPREGADO,
no texto do art. 225 do novo diploma substantivo penal encerra fla-
grante violao ao princpio constitucional de igualdade de todos pe-
rante a lei.
v- A FRAUDE TRABALHTSTA NA DOUTRINA E NA JURISPRU-
DENCIA BRASILEIRAS
Os penalistas brasileiros, em geral, so muito lacnicos em co-
mentar as disposies do ar t. 203 do C. Penal.
O Insigne MESTRE HUNGRIA, em seus alentados Comentrios
ao Cdigo Penal, em nove volumes , dedicou pouco mais de uma p-
gina fraucle trabalhista, praticamente relacionando, somente, os di-
reitos assegurados pela C. L. T ., no que se valeu da enumerao ele
JORGE SEVERIANO. que tivera a pacincia de "espiolh-Ios" do tex-
to da lei, como refere textualmente o Autor. Esclarecenos HUNGRIA
que o MEIO EXECUTIVO do crime pode ser a vio lncia como a
frauele, - e que por FRAUDE se entende todo o ardil empregado para
induzir algum em erro ou tomar "aliud pro alio".
JORGE SEVERIJ\NO, referido por HUNGRIA, autor de "Dos
Crimes e das Infraes no Direito do Trabalho", sustenta a existn-
cia de um DIREITO PENAL DO TRABALHO, como existe um Direito
Penal Militar, com foros de autonomia, que no encontrou eco na
Doutrina Nacional.
HELENO FRAGOSO, nas "Lies de Direito Penal" (Vol. lI,
pg. 463) sustenta, apreciando o a rt. 203 do C . Penal, que se trata:
"- de disposio penal excessiva e desnecess-
ria, pois os direitos que visa proteger j encontram
nas leis trabalhistas efici ente r emedium juris."
Em que pese a autoridade do reilomado Mestre, afigura-se-nos
que incidiu em equvoco ao subscrever a assertiva r etro. As "leis tra-
balhistas" asseguram o recebimento elos CRDITOS decorrentes da
relao empregatcia, mas no promovem, por no ser de sua com-
petncia, a punio da FRAUDE, - ou da violncia, que visem frus-
trar a sua concretizao .
Refira-se que esta idia de que os crditos trabalhistas se exau-
rem na aplicao da Justia Trabalhista em si, atravs da condena-
o patrimonial, encontrou guarida em manifestaes da jurispru-
dIl:ia.

23
 Assim, a Egrgia l' Cmara do Tribunal de Alada de S. Paulo,
quando a competncia ainda era da Justia Comum Estadual, atr:t-
vs do Ac . 4.474 (In Rev . Trib . 229/415) decidiu no se considerar
fraude o contrato de "experincia" obtido pelo Empregador do Em-
pregado que j er a, inclusive, estvel. - pois o direito seria irre
nuncivel.
Data vnia, discutvel tal concluso, pois a fraude consistia, cxa-
tamente, na execuo de um ardil, levando o Empregado a, crronea-
mente, considerar inexistente o seu direito . O fato de, eventualmentE,
ver o Empregado reconhecido seu direito pela Justia do Trabalho,
no exclui o dolo do Empregador, pelo menos na tentativa de frus-
trar a obteno dos direitos trabalhistas.
Tambm a Egrgia 2' Cmara do Tribunal de Alada de S.
Paulo, atravs do Ac. 2.788 (In Rev. Trib. 215/225) reconhecia, ::0-
mo de Direito que,
"Tendo sido o R. condenado na Justia Traba-
lhista, a indenizar a vtima , no se pode falar que
o documen~o desta, fraudulentamente obtido, isen-
tando-o de obrigaes assumidas, tenha frustrado di-
reito assegurado pela legislao do trabalho. Se o
direito assegurado pela legislao do trabalho pas-
svel de renncia segue..se que no pode ser frustr,l-
do por um documento fraudulentamente obtido e o
que estabelea essa renncia."
A se acolher a tese deste respeitvel Acrdo, em ltima an-
lise, nos poria dian te da existncia ele crime impossvel na tipificao
do art. 203 do C. P ., poi s se a Justia do Trabalho julgar a Reclama-
tria procedente, estaria desfeita a possibilidade de ser imputvel o
crime referido, j que no teria havido frustrao no recebimento do
crdito; - se a ao fosse julgada improceelente, - de duas uma: ou
no existiria o crdito, e da no haveria, tambm como cogitar-se de
"Frustrao", pois seria a frustrao do inexistente, - ou, ent'O, a
prpria deciso trabalhi sta concluiria pera inexistncia de violncia
ou fraude ; - em qualquer das hipteses estaramos !iante da impos-
sibilidade de imputao do deli to.
E parece que a tese no pode subsistir porque a deciso traba-
lhista favorvel ao Emprega do, no obsta o reconhecimento de frau-
de (ou violncia) anterior, visando causar obstculos, ou frustrar o
recebimento ou reconhecimento do direito trabalhista. Como bem
ensina MAGALHES NORONHA (In Direito Penal, vo1. 3/76), o dt'!-
lito se COilsuma no momento em que se 'Opera a frustrao, isto
:, em que o titub r impedido, obstado ou privado de exerc-lo.
a r econhecimenlo posterior, decorrente de sentena na Justi-
a do Trabalho, no opera a iseno de responsabilidade criminal.

24
 Note-se, ;linda, que o direito que se pretende frustrar, p ela fr::1I1-
de ou violncia, p ode se r decorrente tanto de clisposifto da lei, como
decorrente ele conveno coletiva ou sentena normativa.

Em oposio corrente .i urisprudencial antcs citada, que pra-

ticamente tran sforma o delito do art. 203 em "crime impossvel", h
inmeros arestos que denotam a sensibil.idade de Tribunais Ptr ios
para o grave problema da fraude nas relaes trabalhistas.

J decidiu o Egrgio Tribunal de Justia de S. Paulo, por !;ua

l ' Cmara (Ac. 7.412, in Rev. Trib. 254/392) que

"Despedir o empregado imediatamen te, adia n-

t:lllc1o-se ao trmino do prazo do pr-aviso, com ()
fi to de pagar-lhe as indenizaes prprias, na base
do salrio que, p or direito, o empregado viria a p er-
ceber dentro cio prprio prazo do aviso, con stitui o
meio executivo da fraude, engendrada p ara fr us trar
direito que a legislao do trabalho reconhece."

E ainda, atravs e!c sua Egrg ia 2' Cmara, o mesmo Tribunal de

Justia (Ac. 32 .894, in Rev. Trib. 193/78) , decidiu que

"Comete crime contr;l a organizafto do Traba-

lho quem, para obstar a execufto de deeisfto judicial
em feitos trabalhistas, conclui maliciosamente, acor-
dos i nexequveis, com seus empregados c deixa, pos-
teriormen te, ele cump ri-los no devido tempo . "

Deci scs como estas ali nham-se ao pensamento de CESARINO

.IR. , quc, em Confcrc: ncia proferida na Facul dade de Direito de S.
Pau o, (Rev . fo'orell se 94/ 448), lemb rava, com a acuidacle e brilho qu e
lhe so p eculiares que
"[1 prot.eo clispcns<:!e1a ao economicamente fr.lCo
favorece ao economicamente forte, indiretamente, pe-
Ja paz social que assegura."

VI - O PROCEDIMENTO PENAL INDEPENDENTE DO PROCEDI-

MENTO TRABALHISTA

No raro, dos comentrios c deci ses sob re o art. 203 do C.

Penal, pede nos restar a impresso que, para configurao do deli to
seja ncccssria a prvia manifestao da Justia do Trabalho, para
caracterizar a exis tncia ou no do crdito trabalhis ta, se regido pela
CLT, - ou elo Jui z compe tcnte para apr eciar a relafto de trabalho,
sem vinculo empregatcio , se se admitir que a "legislao trabalhi sta"
referida no texto do art. 203, deva ser interpretada em sentido am-
plo _

25
 Parece-nos, en t retanto, ser lcito concluir que tal no ocorra.
No sistema vigente o procedimento penal poder ser alicerado
em inqurito policial que anteceda ao procedimento trabalhista; pode-
r ser concomitante e poder ser posterior.
A falsidade documental, visando fraudar direito trabalhista, se-
r tipificad:) como definido no art. 203 do C. Penal, e essa falsidade
poder ser constatada independente da manifestao do tribunal es-
pecial izado.
Inclusive poder no ser mais reconhecvel o direito elo Empr~
gado, em decorrncia da prescrio bienal, no m bito da Justia ,lo
Trabalho, mas no estar prescrita a ao criminal, que, no caso, pres-
crever", em quatro anos, nos termos do Art . 109, inciso V, do C.
Penal.
VII -.Jl OOMPETf?NCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AS FRAU-
DES TRAB ALHISTAS

o Ato Institucional n 2, de 1965, em seu art. 6, deu nova reda-

o ao art. 105 da Constituio de 1946, estabelecendo na letra g" U

desse artigo, a competncia dos JUZES FEDERAIS para processar

e julgar os Crimes contra a Organizao do Trabalho. A mesma dis-
posi o foi mantida atravs do inciso VI do art. 125, da Constituio
Federal de 1967 e o preceito foi mantido pela Emenda Constitucional
n l, de 1969.
Cabe, assim, JUSTIA FEDERAL COMUM o processamento
dos delitos contra a Organizao do Trabalho, inclusive o art. 203
do C . Penal, que objeto m::s especificam ente das presentes consi-
deraes.
A fixao dessa competncia pode ter contribudo, ainda mai.s,
para que o art. 203 do C . Penal, seja, como processo, uma raridade.
Ins talada somente nas Capitais, com deficincia de pessoal e
condies materiais precrias, a Justia Federal Comum, a despeito
do zelo e esforo de seus Magistrados e Funcionrios, o setor da Jus-
tia Brasileira mai s desaparelhado, - no tendo condies de minis-
trar uma Justia rpida e eficaz, para coibir os abusos ocorrentes nas
relaes entre Empregadores e Empregados e que extravasam da sim-
ples satisfao patrimonial e incursionam sensivelmente no campo
delitual.
Nota-se, alm do mais, uma falta de maior coordenao entre
a Justia Federal Comum e a Justia do Trabalho, capaz de assegurar
um obstculo quase completa impunidade, constatvel hoje, quan-
to aos delitos alUSIVOS s fraudes trabalhistas.
Talvez se possa acrescentar ainda, com fator negativo, a au-
sncia de um Ministrio Pblico de Primeira Instncia, na Justia do
Trabalho.

26
 Com a vigncia do novo C. Penal a m esma situao teremos
quant~ .impunidade dos delitos contra a segurana e higiene do tra-
balho, devidamente tipificados pelo Art. 226, j antes referido.

VIII - A RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURIDICAS PELOS

DELITOS CONTRA A ORGANIZAAO DO TRABALHO

lcito concluir que um dos motivos da quase absoluta impuni-

dade rein;:mte !leste terreno da delinqncia moderna, h de ' ser cre-
ita do irrespoll sabil idade penal das pessoas jurdicas. Normalmente
os Autores dos atentados Organizao elo Trabalho, e muito espe-
cialmente os Autores elas FRAUDES TRABALHISTAS so as Em.pre-
sas.

Assinaturas em branco so colhidas dos Empregados para com

elas serem forjados recibos futuros; pedielos de demisso so colhi-
dos dos empregados no ato da admisso; Carteiras do T. e P. Social
so, com intenso dolosa . incorretamente preenchidas, procurando
lesar o empregado, o Institu t' de Previdncia Social, FGTS e Imposto
de Renda, e, ao se responsabilizar o Autor ou Autores, nos encontra-
remos frente EMPRESA, senhora toda poderosa e irresponsvel.
Quanto muito se obter o reconheci m ento da prtica, atribuda a pr(';-
poSt0 - sempre um empregado subalterno, q ue ser considerado de-
sautorizado pela Direo para proceder como procedeu. '

O legislador brasileiro, espelhando a doutrina ptria, tem r.e-

lutado em aceitar a realidade da nova ordem scio-econmica vigente,
- onde a impunidade da Pessoa Jurdica se constitui em fator impo:--
tante para o esmagamento crescente do HomemIndivduo.

J em 1953, o VIa CONGRESSO DA ASSOCIAO INTERNA-

CIONAL DE DIREITO PENAL, em Roma, concluia, entre outras dis-
posies sobre o Direito Seda l-Econmico, que,

"3-b. - A represso destas infraes requer uma

certa extenso da noo de autor e das formas de
participao, assim como a faculdade de aplicar san-
es penais s pessoas jurdicas."

F,cglstrc.se que o nosso Cdigo Penal de 1940 atribuindo a apli-

cao da "medida' de segurana" Pessoa Jurdica, (art. 99) - impu-
nha-lhe urna medida de carter penal por excelncia, - sem entn~
tanto acei tal' a responsabilidade penal da mesma.

A aplicao ele sanes pena is Pessoa Jurdica que transgride

normas penais, - especialmente no que tange aos delitos contra a
Organizao elo Trabalho, afigura-se uma necessidade premente, indis-
pensvel real aplicao do texto legal e obteno elo equilbrio so-
cial.

27
CONCLUSES:

Do expos to permiti m o-nos ap rese ntar as seguintes concluses:

I - Que a tutela plena das rel aes decorrentes do Trabalho,
pressupe atividade mais ampla que o simples reconhecimento de cr-
ditos de natureza patrin10nial, permitindo concluir que nesse mister
devem se r ta mbm abrangidas a preveno e a punio dos delitos
c co ntl'<l\'enes, deco rrentes da atividade das Partes, na relao
trabalhis1.C1 ;
II - Que os Juzes e Tribunais Trabalhistas devem, sempre se
se vi s lumbrar a exis tncia de fraude ou violncia, no curso da Recla-
matria, enviar as peas necessrias denncia ao Ministrio Pblico
competente , sendo de bom alvitre que tal disposio viesse expressa
no [t?xto da nova Con solidao das Leis do Trabalho, ora em elabo-
rao;
III - Que seja alertado o legislador brasileiro, no que tange
r edao que o Novo Cdigo Penal Brasileiro d ao art. 225, porque,
- pela mesm a infrao, - vai apenar o Empregado mais severamente
que o Empregador , alm de restringir o campo de aplicao da lei pe-
nal, limitando,a relao empregatcia.
IV - Faz-se necessrio promover a possibilidade de aplicao
de sanes Penai s s Empregadoras constitudas como Pessoas J ur-
dicas, para que a lei penal lenha o alcance indispensvel para assegu-
rar a p ro teo indi vidual e a p az social.

28
OBSERVAES:
OBSERVAES :
 o CONCEITO DE INFANTICDIO EM O NOVO CDIGO
PENAL: SIMPLES RENOVAO COM INVOLUO DE
PRINCPIOS JURDICOS

Joubert Cmara Scala

Subprocurador da Justia - AL

ETIOLOGIA DO I NFANTICIDJO: Se 10ssemos perquirir, pesqui.

sar e analisar a origem do delito de infanticdio, possivelmente que
sofreramos o p erigo de perdermo-nos na noite elos tempos, dada a sua
antiguidade ; quase que nos autorizamos em afirmar que o infanticdio
to antigo quanto o prprio homem, como o o homicdio, do qual
espcie.

o que de incio nos chama a ateno, precisamente o fato de

ter sido o infanticdio encarado de m aneira e modo to diverso nas
legislaes penais dos povos quis como nenhuma outra figura deli-
tuosa.

Outrossim, essa variao de tratamento penal no ocorre ape-

nas no tempo, mas at mesmo dentro dc um s lapso de tempo, vari-
ando apenas de espao, ao sabor das convices jurdicas de cada povo,
numa demons trao inequvoca de que no se formou uma conscincia
universal.
Confirma-se assim, irretorquivelmente, que o que mais angustia o
homem moderno precisamente conscientizarse de que os valores,
mesmo os jurdicos e os ticos, no so imutveis, determinando a
circunstncia de que uma conduta hoje tipicamente crimingena, pos-
sivelmente no o ser amanh .
 Assim, houve poca na antiguidade em que o tratamento penai
se apresentava no s r igoroso, como inclusive, para ns outros, br-
baro, pois, o encarando apenas sob o ponto de vista da vtima inde-
fesa , a pena com inada era a de morte do agente criminoso, equiparan-
do-se o infanticdio ao parricdio .

Paradoxalmen te, se no Direito Romano mais antigo esse era o

tratamento penal para a me delinquente, com relao ao pai que
cometesse idntica a, m a tando o infante, havia imp unibilidade em
face da "amplitude que lhe aclvinha da patria potestas", como nos en-
sina Frederico Marques .

Certo que ao tempo de Jus tiniano, nas lies de Cuello Calon,

desapareceu o direito de vida e de morte con sagrado no p ater fam -
li as, passando o infanticdio a ser tratado penalmente como crime de
homicdio, impondo-se sanes as ma:s rigorosas .

Tambm no direito dos povos da idade m dia, no havi a dife-

renciao no t ratamento penal entre o infa nticdio e o homicdio. A
exemplo dessa afi rmao , o Fuero Juzgo m an dava que tant o a mu-
lher quanto o mar id o que com etessem o infanticdio fssem punidos
com a morte ou a cegueira. Ratificando a afirmao, ainda citamos o
tratamento penal contido na Ordenana Penal de Carlos V - "Caro-
lina", que em seu art. 131, para as mulheres que matassem, "secreta",
vol un tria c perversam en te os filh os que dela receberam vida e m em -
bro ~ ", dete rminava que fossem enterradas ViV;:IS e empa!adas.

A despeito elos 8ri tos de Beccari a e o profundo iluminismo de

Von Liszt, com ressonncias favor{lveis em outros ordenam entos ju-
rdicos, que minoravam as penas elo infanticdio, o Co de Pna1 Fran-
cs de H:lO m a nteve a pena de mor te para tal delito . Patenteando a
nossa afirmao quanto variao de tratamento penal do infan-
ticdio, na p rpria Frana, em 19C!1, foi o ordenamento jurdico pe-
nal indulgente par a com a me infa nticida, enquanto para com os
dem ais autores do mesmo crime era aplicada a m esma pena do ho-
micdio. No governo cool aboracionis ta de Vichy, atravs lei de 1941 ,
equiparou me infanticida os out ros autores do crime, ficando suo.
jeitos a priso varivel de 3 a 10 anos de recl uso . Consoa nte mile
Garon, Code Pna l Annot e Robert Vo uin - Prcis ele Droit Penal
Speial, esse novo tratamento penal teve por finalidade tornar mais
segura a represso, com a sub tra5.o do julgamento pelo t rib unal elo
j uri. Mas no se esgotou a a diver sidade de tratam ento ao infanti-
cdio em Frana, ds que em 1954 o sistema praticamente se tornou
anlogo ao estabeleci do em 1901.

Em Portugal, seu Cdigo Penal de 1852, pun ia () infanticdio

com pena ele m orte.

32
 i LEGISLAO PATRIA:

Entre ns, no se fez exceo regra geral, variando o tnh

tamento penal no tempo com bastante intensidade, embora sempre
fosse tratado o infanticdio como delito previlegiado.
A exemplo, tivemos o Cdigo Criminal de 1830, no imprio, se-
guindo-se o de 1890, da Repblica e por fim o em vigncia de 1940.
Impe-se lembrar que tanto o Cdigo de 1830, que se inspirou
na orientao preconizada pela escola de direito natural, quanto o
de 1890, faziam do infanticdio um delito de tal sorte previlegiado, ao
admitir inclusive que outrem, que no a me, o houvesse c'ometido,
diretriz essa de todo errnea e inqua .
o Cdigo de 1940 corrigiu tal diretriz, fazendo do iJlfanticdio
um delito alm de previlegiado, autnomo .

3 - INOVAO OU RENOVAAO:

Disciplinando o futuro Cdigo Penal em seu art. 121 "Matar a

me o prprio filho, para ocultar sua desonra, durante ou logo aps
o parto".
E como o atual ainda em vigncia mIl11stra em seu art. 123.:
"Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante
o parto ou logo aps".
Parece-me oportuno indagar se o novo Cdigo inovou ou ape-
nas renovou.
Tenho para mim que, inquestionavelmente, no houve qualquer
poder de criatividade do legislador de 1973 .
Essa afirmativa tem p or suporte factual a circunstncia de que,
mesmo no direito penal positivo ptrio, o infanticdio honoris causa
deixou de ser novidade, vez que, tanto o Cdigo de 1830, em seu art.
198, quanto o de 1890, no articulado sob n 298, ambos acompanharam
o motivo da honra como elemento tipificador do crime.
Em tais circunstncias e para no citar o direito estrangeiro,
conclue-se, sem tangiversicaes, que o legislador de 1973 no inovou,
m as simplesmente renovou conceitos que, vigentes no imprio e pos-
. teriormente na Repblica at 1940, foram repudiados a par~ir dest::.
quarta dcada do sculo XX, para. sem que possamos encontrar me-
lhores razes de ordem jurdica, voltar-se a um passado j bem dis-
t ante.
E se afirmamos que no pudemos encontrar melhores razes
p ara essa guinada ao passado, porque, lendo a exposio de motivos
do Ex-ministro Gama e Silva, apenas nos d, ele notcia da mudan:;a

33
 de conceito do crime de infanticdio, setn adicionar ao noticirio a~
razes dessa posio conceitual do legislador.

4- EVOLUO OU INVOLUO:

Bem o sabemos que o legislador de 1940, alijando do Cdigo

o conceito de honoris causa como tipificador do delito de infanticdio
adotou, causas biopsquicas e fisiopsquicas para tipificar o delito .
Co m tal conceito, o infanticdio se apresenta, irretorquivelmente,
como lex specialis em relao ao preceito geral do homicdio previsto
no art. 121 , vez que situava-se em preceito destacado, constituindo-se
em uma figura autnoma, configurando-o como delictum exceptum .
Embora m udando de conceito, temos que admitir que a tipifi-
cao do delito de homicdio, em certos aspectos, guarda a mesma ti-
pificao quer quanto qualidade do sujeito da ao, quer quanto
circunstncia de tempo.
Em verdade, quer no infanticdio honoris causa adotado pelo le-
gislador de 1973 , quer no infanticdio biopsquico e fisiopsquico (sob
a influncia de es tado puerperal), o sujeito da ao h que ser mu-
lher , e que se fez me por haver tido um filho . Neste aspecto, os C-
digos ele 1940 e de 1973 no discreparam.
Se certo que alguns doutrinadores admitam ::t figura da co-
autoria, em obedincia ao preceito geral do ~r t . 25 do Cdigo de 1940,
embora verifican do a autonomia do crime e por isso m esmo reconhe-
cem que essa participao h que ser m eramente acessria, tenho pa-
ra mim, como posio doutrinria que tomei, no aceitar que outrem
que no a prpria me possa ser admitido como agente do crime .
Tambm, com relao circunstncia- de tempo, literalmente os
legisladores no discreparam, quer aqueles que inocularam o motivo
honoris causa quer os outros que seguiram o conceito do infanticdio
biopsquico, isto porque a expresso "durante o parto ou logo aps",
comum a ambas as hipteses .
Mas, h de se convir, embora literalmen te no ocorra discre-
pncia, doutrinariamente, porque o estadQ puerperal nada tem em
comum com a ocultao da desonra, a exegese per tinen te circuns-
tncia de tem po, se no pode divergir quanto ao m om ento e durante
o parto , bem o po de com r elao ao "aps o parto".
~ que o estado puerperal, causa finai s do homicdio biopsqUl-
co que adotou o legislador do Cdi go de 1940 pode ser contado no t em-
po e no espao, se no pelos advogados, mas precisamente pelos m -
dicos legistas . Cessada a infll:lncia do estado puerperal, ou na hip-
tese do puerprio no ter causado alteraes no estado bio-psquico
da me, deterrn in::tndo-lhc alteraes na sua capacidade do perfeito
entendimento, no hav ia que se falar em infanticdio .

34
 Assim, a circunstncia de tempo contida no "logo aps o parto",
era comensurvel se decorrente do estado p uerperal, tanto podendo ser
interpretada como ocorrida de fa to imediatamente aps o parto, co-
mo admitida muitas horas aps, a quis dias, se perdu rasse tal es-
tado puerpera l, a critrio dos legistas .
Penso que a mesma interpretao no po deria ser dada no in-
fanticdio honoris causa.
Em primeiro plano porque a deshonra um estado latente, pei--
dura ou pode perdu ra r por longo tempo, incomensurvel .
Ma s, l de se con vir, disciplinando o legislador que constitue in-
fanticdio matar o fi lho durante ou logo aps o parto, havemos de
nos r ender di sposio literal, para no admitir, que motivos ele hon-
ra houvesse para a me que mata sse seu filho algumas horas aps o
parto.

Para se configurar o delito, mais uma vez teramos que nos va-
ler dos m dicos legistas, para precisar a circuns tncia de tempo "10-
go aps".

Com essa eXlgencia do legisla dor de 1973, pretende-se comen-

surar a honra, dando-lhe os limites es treitos contidos no "logo aps
o parto". E como consequncia bvia, a me, mesmo que p re tenda
ocultar a desonn::, venha a matar seu prprio filho horas aps o pa~
to, j no pode invocar o d elictum cxcepl um do infanticd io, sendo-l he
imputado o crime de homicdio.

Entrementes, a p rofunda diferenciao conceitual entre o legis-

lador de 1940 e o de 1973, r eside precisam ente na causa fi nalis que cons-
tituem um e out ro infanticdio.

Adotando o legislador de 1973, o infa nticdio honoris causa, re-

pudiou aquele outro tipificado pelo es tado puerperal que alterava o
biopsquico e o fi sio-psqui co da mulher durante o trabalho de p arto.

Em resumo, como consequncia desastrosa que a mim se afi-

gura, nega o legislador uma verdade puramente cientfica, pretenden-
do que a cincia do direito se situe em compartimento estanque, ne-
gando a interdependncia das cincias, ignorando que as cincias se
enriquecem mutuamente, buscando noutras os princpios cientficos
mais salutares, porque verdadeiros.

Os ensinamentos de celebridades do mundo mdico, que de for-

ma unssona, atestam que o estado puerperal pode causar profundas
modificaes no estado m ental , gerando comoo, suprimindo a refl ~
xo e a capacidade de aut:determinao e toda uma sorte de transto r-
nos psquicos, tais como Westhal, Pellegrini, Koning, Gleispach, Krafft,
Ciampolini, e tantos outros, simplesmente foram esquecidos e rele-

35
gados a u m a insignific ncia com o sc cons tituissem meras futilidades
ou criaes cerebl'inas, sem fundamento cientfico.
Lamentavelmente, a me que, sob o estado puerp eral causado r
de uma perturb ao bio-psquico, que lhe reduz ou lhe venha a tirar a
a u to determinao, mesmo que momentnea, passageira, h que res-
ponder por crime ele homicdio . exigindo-se-lhe a plena conscincia
elo comportamento , da ao, da determinao, do ent endim en to.
Desprezouse, assim, conceitos objetivos, porque calcados em
princpios e verd ades, para abraar-se outros meramen te s ubjetivos,
porque relativos honra.
Inquestiona vcImente, nos meios forenses, p rev-se j acirradas
batalhas jurdicas, isto porque os advogados, pr ivados que esto ele
levantar em defesa de suas constituintes, o delito p rivilegiado do iu-
fant icfUio, indubitavelmente ':!nveredar-o pela excludente d a irres-
ponsabilidade penal.
o que ainda se me afigura de mais lmquo e porque n o dizer,
injusto, que na atual conceituao do infanticdio, o legislador com-
portou-se de forma sectria, no mais admitindo, como o faz o legis-
lador de 1940, que agente do delito de homicdio fosse qualquer
me, desde que sob o estado puerperal, matasse seu filho du rante ou
logo aps o parto .
No infanticdio honoris causa, parce-me bvio, som ente as m es
sOlteiras, so agraciadas pelo delito privilegiado .
E muito fcil concluirse e seguir-se esse en tendimento, par-
tindo-se da prpria causa final que t ipifica o delito, porque, n a con-
formidade do estatuido no art. 123, constitue infanticdi0 :
"Matar a me o prprio filho, p ara o cultar a de-
sonra, durante, ou logo aps o parto . "
Como corolrio lgico, quem no tem desonra p ara ocultar , no
pode se inserir no delito tipificado.
Assim, as mulheres casadas civil ou religiosamente, as que vi-
vem em regime de concubinato, maritalmente, como no tenham por-
que se sentir desonradas com o nascimento de um filho, jamais sero
sujeitas no delito de infanticdio, precisamente porque a u nio delas
com o homem de domnio pblico e no seria a concepo de um
filho, resultante dessa unio conhecida que ir ia se configurar como de-
~ onra .

Mas, o sectarismo do legislador de 1973 no se restringiu em no

admitir as m ulheres casadas, em concubin ato, ou simplesmente ama-
siadas com o agen tes do crime de infanticdio , no, foi mais alm.
Mesmo as mes solteiras, que j tenham concebido um filho, lastima-

36
veImente, p orque um ou tro filho a ser e xpulso de seu tero no pode
m ais ser invocado o motivo de ocultao da deson ra, consegu intemen te ,
n o p oder o ser agentes do delito autnomo e privilegiado do infan-
ticdio, p assando a r esponder pelo crime de homicdio, isto, eviden te-
mente, dentro d a m ais per feita doutrina.
E como se no sobrasse razes .i ur dica s, valemo-nos de ou-
tro argumen t o que se nos afigur a convincente, para demonstrar a in-
voluo que se registra com a r enovao de conceitos j relegados
uma conscincia ju rdica ultrapassada .
Como sabemos, o aborto, que terminologicam en te d everia ser
abor tamento, p revisto no art . 126 do Cdigo Penal vigente, quando
necessrio, o Estado se desinteressa de sua pretenso plmitiva, adm i-
tindo uma nica hip tese estribada na honra, quando a gravidez re-
sultante de estupro . E s. Assim. as demais hi.pteses de ocultao
da desonra, po r no serem contempladas , no aludem a criminalidack,
nem excluem a punibilidade .
Permitindo o legislador que se pratique o infan licdio, matando-
se agora no apenas o feto ou o embrio, mas o filho nascido da mu-
lher com vida, para ocultar des : m ra, confliW-sc violentamente com os
preceitos jurdicos encarnados no crime de aborto.
Essa contradio, ademais, reli -a elo Cdigo Penal a sua un ida-
.de conceitual e doutrinria .
Res umindo as nossas consideraes, onde procuramos definir a
nossa posio doutrinria, che~o a uma concluso, a de que, no ten-
do havido inovao, do legislador ele 1973, ao dar novo conceito ao cri-
m e de infan ticdio, mas apenas uma renovao da doutrina que ado-
ta da desde 1830, fora relegada pelo legislador de 1940, ao invs de evo-
luirmos, com a volta ao passado, uma perfeita e definida involuo
dou tr inr ia adotando-se como causa final do infanticdio, a circunstn-
cia tipificadora da honol'is causa .
De expost o, propomos que, ouvido o douto plenrio do Con-
gr esso , se aprovado, proponba-se a Sua Excelncia o Ministra da Jus-
tia, e quem mais de direito, a manuteno da figura criminal do in-
fa nticdio estabelecido na lei substantiva penal vigente, prevista no
art . 123, r e tirando-se a esdrxula definio legal constante do a rt .
121 do proj eto do novo Cdigo Penal .

37
OBSERVAES :
OBSERVAES:
 ASPECTOS CRIMINOLOGICOS E JUR1DICO PENAIS
DOS ENTORPECENTES

Humberto S. Lisboa
Promotor Justia (Baependi)

SUMARIO: Introduo. Droga: Liberdade ou Priso .

Toxicomanias e Criminalidades . Aspecto Fsico-M-
dico da Toxicomania . O Uso de Entorpecentes em
Face do Cdigo Penal. Aspecto Social da Toxicoma-
nia . Aspecto Moral da Toxicomania. Aspecto Econ-
micoFinanceiro da Toxicomania. Aspecto Jurdico-
Legal da Toxicomania. Concluso e bibliografia. Bi-
bliografia bsica e complementar.

O termo "entorpecer", que costuma ser empregado para de-

signar certa categoria de substncias nocivas sade, tem-se apresen-
tado com enormes dificuldades quando desejamos fix-lo dentro de
um conceito, ou, mesmo, quando pretendemos circunscrever o campo
de ao a que se aplica. Nao o definem nem as leis, nem as conven-
es, que a ele se referem, mas se limitam a enumerar uma srie de
produtos considerados dessa natureza. ENTORPECER, em seu sen-
tido comum - e o mcsm se diga da expresso "narcticos" - cau-
sar torpor; tirar a energia, desalentar, adormecer, retardando ou
suspendendo os movimentos. Uma observao indispensvel para
levar a bom termo o problema que nos ocupa a de que a noo de
entorpecente deve ser aferido luz dos quatro aspectos em que pode
ser considerada: o estritamente qumico; o mdico; o criminolgico
e jurdico penal. Entretanto, no obstante os aspectos supra relacio
nados, torna-se mister ainda, tecer aluses a outrs aspectos com-
plementares na abordagem da questo, pela relevncia e magnitude .
Razo pela qual o nosso trabalho torna-se mais extenso na anlise
conjunto da magna questo, em face da sua complexidade .
Como e por que se torna algum toxicmano? As causas que
arrastam ao vcio o indivduo so diversas, sobressaindo, pela sua re-
levncia, os tratamentos mdicos, em que se empregam entorpecen-
tes. Abramos um parnteses . Dizem os abalizados G. STERN e CH.
VAILLE, "no h provavelmente um s indivduo que submetido a
um tratamcnto mais ou menos prolongado por estupefacientes, no
se torne toxicma no" (Aspectos-Sociais-Mdicos das Toxicomani::ts,
ci t., pg . 63).
E os esprito de imitao, ou a circunstncia proveniente da
curiosidade, aliados ao proselitismo de outros viciados, que atinge
especialmente os jovens. Assim que baseado na sua longa experi-
ncia cientfica , adverte H. W. MAIER que "um s cocanmano
capaz, no espao de vrias semanas, de submeter sua paixo dzias
de pessoas que, at ento, no haviam tido a menor idia da cocana"
(ob. cit., pg . 443.) .
Inadimissvel ou no! Perfeitamente admissvel a assertiva do
abalizado autor. Indaga-se, tambm, sobre o papel exercido pela cons-
tituio individual na gnese das narcomanias, e, a esse respeito,
distingue-sc dois grupos : o dos toxicomanacos ocasionais, ou aciden-
tais, levados ao hbito pela influncia de fatores exclusiva ou pre-
ponderantemente exgenos; e os toxicomanacos constitucionais, que
apresentam irresistvel propenso ao vcio.

Num fala-se em "toxicofilia"; noutro, em autntica "toxicoma-

nia" . A distino pode ser mantida com cautela, evitando o exagero
a que chegam os autores com montona insistncia, quando reduzem
as causas do vcio s puramente acidentais (em que se destacam <'.s
teraputicas) e s psicopatolgicas. De qualquer modo, generaliza-se
perigosamente, "no intoxicado quem quer" (so palavras canden-
tes de Afrnio Peixoto, Criminologia, 3' ed ., pg. 190).

Trata-se, parecenos, de um reflexo da chamada "doutrina da

degenerao", que tanto prestgio teve em fins do sculo passado co-
mo explicao da crimin a lidade, e que ainda hoje, bastante comba-
lida, j continua a insinuar-se em nossos domnios. Excetuados os
casos em que as propriedades intrnsecas da droga explicam com ex-
clusividade a aquisio do vcio, o que ocorrera principalmente nas
toxicomanias de origem teraputica, adm ite-se mesmo que o veneno,
em regra, no seja por si s suficiente para acorrentar o indivduo,
mas que a ela deva aliar-se um componente qumico, digo, psquico.
Assim, adverte JEAN THUILLIER, o ):\oder de seduo de narctico
"no analisvel unicamente pela fisiologia, nem pelo estudo farma-
colgico. Est ligado condio humana e aO desejo do homem de
se subtrair" (ob. cit., pg. 7).

42
 Eis porque, tratando do nosso problema da maconha, insiste
DECIO PARREIRAS sobre a grande importncia da constituio indi-
vidual no desenvolvimen to do canabismo .
"A embriaguez canbica atinge preferencialmente os indiv-
duos introvertidos, os que tem pouca relao com meio ambiente".
(Canabismo ou Macanhismo - ob. cit ., pg . 263).
Contestvel, apenas, afirmar-sc que a verdadeira toxicomania
seja sempre o efeito de um distrbio psiquitrico. "Os bebedores e
os toxicmanos", assinala o notvel ALVES GARCIA, "so em geral,
indivduos bem constitudos mentalmente, inteligentes, sensveis, ter-
nos". A volpia txica, acrescenta, corresponde a "uma necessidade
de natureza puramente in stintiva e afetiva, intimamente ligada
vida sentimental, na qual ela desempenha papel compensador e de
substituio" (obra cit., pg. 384; GOODMAN E GILMAN, ob. cit.,
pg. 224).

DROGA: LIBERDADE OU PRISA.o

f. verdade que quando nos propusemos a elaborar o trabalho

monogrfico, jamais pretendamos doutrinar pessoas ou orientar de
linquentes. Sentimos que faziase necessrio nascer uma experincia
nova no que diz respeito a disseminao na DROGA, no hinterland
nacional e mundial.
No entanto, existem certas drogas raras, ou melhor enfatizando,
de pouco consumo no mercado nacional. Entendemos que o homem
somente torna-se livre, quando embrenha-se em decises "conscien-
tes", razo primordial de nosso modesto trabalho mono grfico gui-
sa de ilustrao a todos sobre o campo da droga.

TOXICOMANIAS E CRIMINALIDADE

ponto insuscetvel de dvida que o abuso de txicos constitui

poderoso fator de desagregao individual, familiar e, por via de C011-
sequncia, se apresenta como um dos grandes males sociais. Seja
qual for a substncia utilizada, surgem de regra, como efeitos '::0-
muns, a decadncia fsica e espiritual do viciado; a perda do equi-
lbrio mental e da vontade, a anestesia do senso tico. Assim , que
obsecado pela procura da droga, ele negligencia o cumprimento dos
deveres para consigo mesm o, para com sua profisso, sua famlia,
para com a vida social; caminha rapidamente para o desequilbrio
financeiro, se no para a verdadeira misria . Sofre, s vezes, desvios
de natureza sexual, ou transmite sua tara prpria descendncia.
Transforma-se, alm dsso em centro de propagao ou propagador

43
do vcio, levando contgio queles que o cercam . Enfim, como adverte
SKODA, mesmo aps uma cura de desintoxicao completa, o toxic-
mano muito dificilmente se reintegra na ordem social normal.
No entanto, tpico bastante importante o relativo a posio
dos txicos como fator de aspecto crimingeno. Para realizar, .um es-
tudo realmente completo da questo que nos ocupa, ser preciso dis-
tinguir, antes de tudo, quatro situaes, estendendo as pesquisas e o
nosso trabalho a cada uma delas.
a) - crime de trfico ilcito de entorpecentes;
b) - crime de outra natureza, que emana dessa atividade ilcita;
t) - crimes estimulados diretamente pelo txico;
d) - crimes indiretamente condicionados pelo uso de txicos .
A primeira hiptese mencionada situa-se numa posio toda es-
pecial, porque versa sobre atos criminosos que se originam precisa-
mente do fato de ser penalmente vedado o livre comrcio de narcti-
cos, e nem sempre, alis, a encontramos uma causa de delinqunci.a
nas propriedades desagregadoras de tais substncias.

A seglU1da hiptese, o que se tem verificado entre ns e no es-

trangeiro , preliminarmente, que o trfico de drogas se apresenta
como o nico estgio de uma carreira criminosa: aqueles que se de-
dicam a esse torpe comrcio j apresentam, em sua grande maioria,
cxtensa lista de crimes de diversas naturezas. A seguir, como resul-
tado das suas novas atividades, outras infraes sero quase certa-
mente cometidas. Pode-se alegar que, os mesmos fatores , as mesmas
tendncias que levaram o indivduo a enveredar 'p ela senda infracio-
nal explicam tanto o seu interesse pelo comrcio de drogas como as
prticas delituosas que se lhe segtiem. Mas certo tambm que o
amiente que envolve esse tipo de comrcio se revela propcio mul-
tiplicao de antros anti-sociais .
Sobre a vincuTao direta entre a intoxicao por entorpecen-
tes e a prtica d' crimes, muito se tem discutido. Trata-se aqui de
saber se a ingest o de drogas narcticas pode levar o indivduo
prtica de atos anti-sociais graves, pelas alteraes psicofsicas sofri-
das, e a resposta depende, em parle da qualidade da substncia utili-
zada . Assim, enquanto a embriaguez cocanica gera, pelo menos nu-
ma primeira fase, a necessidade de incessante movimentao, com
possveis descargas de violncia, fase essa que se segue, por vezes,
uma segunda, de indolncia psquica e de imobilidade, no pio e seus
derivados, ao inverso, predominam os efeitos calmantes, que dificul-
tam a a tividade muscular e, portanto, os crimes de ao . J no caso
de intoxicao crnica, o desgaste sofrido pelo organismo e pela men-
te do viciado pode contribur mais facilmente para a ecloso de cri-
mes . No caso do pio, 'observam os emritos estudiosos PERN AMBV-
CO FILHO e ADAUTO BOTELHO, surge logo como fenmeno princi-

44
pa, a perda da vontade: u um sistema capital e que no falta, como
se o pio, mais que qualquer outro txico, tivesse uma ao decisiva
sobre os centros de volio". (Vicios Sociais Elegantes, cit . pg . 78) .
Quer pelo abuso do pio, quer pelo exemplo, quando se entrega
m orfina, o indivduo vai comumente sentindo paulatinamente perda
de suas faculc;ac]cs mentais c do senso moral, suas energias se en-
fraquecem, e sofre uma progressiva "caquexia ", cujo desfecho pode
ser a verdadeira demncia .
Cria-se, assim , uma situa::io na turalmente prOpICIa no para
as reaes diretas, mas para os crimes omissivos em particular, co-
m o v . g ., o abandono da famlia . Mas o maior contingente de crimes
trazidos p elo abus'O de narcticos tem origem nos grandes sacrifcios
financeiros que exige a manuteno do vcio, e nas crises decorrentes
do estado de carncia. Trata-se agora da criminalidade que, no re-
sultante p ropriamente das qualidades farmacolgicas das drogas,
por elas condicionada de modo indireto, envolvendo o viciado e at
mesmo seus familiares. Dizem GOODMAN e GILMAN : difcil para
uma pess'Oa normal avaliar quo completamente a necessidade e a
compulso para manter um suprimento adequado de narcticos domi-
nando por complet o o pensamento, a ao e a vida diria do viciado.
O m aior objetivo de sua existncia o de obter narcticos suficiente
para as suas necessidades dirias (ob . cit ., pg . 244) . Para satisfa-
zer essa verdadeira obsesso, todas as reaes se tornam mais pos-
sveis, inclusive, atos de violncia so praticados . Mas a tendncia,
decorrente de tal estado de coisas e da derrocada m'Oral e ec'Onmica
do toxicmano, mais frequentemente, para os efeitos e prtica de
delitos patrimoniais, visando obter meios de aquisio de "dmgas",
e abandono da famlia, a falsificao de receitas mdicas, ou a chama-
da "pequena criminal idade" (vadiagem, mendicncia, etc .) , alm da
prpria traficncia de txicos, da prostituio e a atividades colaterais
a esta, a que chegam facilmente os viciados .
ASPECTO FlSICO-MDICO DA TOXICOMANIA
Classificao das d1'Ogas :

A histria tem demonstrado cabalmente pela nomenclatura dro-

guista, que to antiga quanto a prpria humanidade . O lcool",U

v . g., (derivado do rabe: aI kohl - p finssimo) vem sendo desc~i

to como essncia ou esprito, atravs dos tempos . Mesmo os p erso-
n agens bblicos e histricos a ele esto ligados, tais como, PARACEL-
SO, HORCIO, etc . . . e ele foi at mesm'O associado religi.o (como
o vinho, nos rituais catlicos), embora sabemos que os efeitos psico-
lgicos do lcool, em doses pequenas so menores. Quanto s outras
drogas, qualquer classificao em grupos, torna-se de certa forma ,
arbitrria . No entanto, seguimos uma diviso em trs grupos, assim,
constituda :

4S
 Medicmnentos teraputicos: substncias que obstruem o curso
de uma doena, como os antibiticos, produto contra bactrias, para-
si tas; "an Liconcepcionais", etc.
Remdios de restituio: subslncias q ue corrigem deficincias
orgnicas como vitaminas, minera is, horm nios, vacinas , etc.
D rogas Sii'ltm'l1 licas : Vegetais ou sin letizacbs, so substncias
que tem profundo imi1Llcto sobre ~l p s icJlogb e o comportamento Im-
mano .

CL1SSIFIC/lAO DAS DROC/1S r n FEITOS PSICOTROPICOS

As dro[;Js psico lrpi cLl s pedem ser ~Ii ' i li ;cb ~; em l:'s tipos prin-
cipais (segundo o dr. F;:bio Fonseca):
Psicanalpticos: es timulantes psquicos com ba-
se em anfc tamiJ1as . De ao semelhantes da co-
cana e opos ta ti do::; barbilrlcos, qu e utilizadas pro-
vocam estados ele ale rta e 1)!"on ticE'to no Si s tema Ne:--
voso.
a) - 11. anfetamina: age no S i s~e ma Nervoso Cl:n-
trai (cor tex cerebr;:d e nos centros respiratrios e va-
somotor ) _ Pa ra tanto, aumenta cons ideravelmente a
p resso sangun ea e os batimentos cardacos, bem
cemo, dilatao da p upila. descontrao da muscula-
t ura lisa do lrato in lestinal, secreo da saliva gros-
sa, toxidade aguda (= dor de cabea, tonteira, con-
fuso, alucinaes, convulses, hemorragias cerebrais,
coma e morte) . Est devidamente comprovado que a
a nfetamina em 65% dos consumidores normais OC<1-
s iona psicoses paranicas.
b) - Os antidepressivos : so modificadores da
di sposio psquica, favorecendo a socializao e ele-
vando o senso de humor . Reduzindo a hipertenso e
so teis no combate depress' neurtica. E ain-
da, causam dependncia e apresentam perigo se as-
sociados aos barbitriCs e ao lcool .
PSICOLPTICOS: Atuam como tranquilizantes, agindo no sen-
tido de acalmar o Sistema Nervoso, com o paliativos para desordens
mentais leves . S o obtidos base de:
a) Reserpina: que talvez seja usada por cientistas no c'ntrolc
da esquisofrenia crnica;
b) Fenotiazina: que provoca hibernao parcial do organismo,
podendo ainda, ocasionar, at posturas rgidas (catalpticas ou cata-
tnicas) ;
c) cido barbitrico: que combate a insnia, produzindo apa-
tia e indiferena, oeasionando depresso respiratria e do tno mus-

46
cuIar, fazendo diminuir a acuidade sensori al" afetando substancial-
mente, a coordenao motor a , a secreo gstrica e desorganizao do
sistema nervoso autnomo, Alm de tudo, cria dep endncia e, utili-
zada ou usada em excesso ou associada ao lcool, provoca a morte
ou faz com que o indivduo seja levado ao suicdio.
d) Narcticos, como o pio e seus derivados (heroina, morfi-
na, codena, diomina, e tc) provocam relaxamento da sensibilidade,
causam nuseas e inibem a respirao predispondo os viciados ocio-
sidade, e ao aniquilamento vital. Enfatiza .:) dI' . CLAUDE OLIEVENS-
TEIN, que as substncias txicas provocam es tados psiquitricos gr,l-
ves, diminuindo e sup rimindo a sexualidade, e o prolongado uso abu-
sivo acarreta a morte por sufocao e deixam vestgios alm de viciar
o indivduo.
e) Cocana assume feio farmacolgica de caractersticas in-
teressantes, e quimicamente, possui t rs categorias comuns maio-
ria dos outros anestsicos comuns locais: 1 um resduo aromtico;
2 uma cadeia intermediria; 3 um a mino grupo . Sua ao m a is
importante a "habilidade de impedir a produo e transmisso de
impulsos n ervosos, aps sua aplicao lecal". Essa ao bloqueadora
que eficaz em todos os tipos de fibra nervosa, reversvel quando
a droga absorvida pelo sangue e levada do lugar da aplicao; os
neurons voltam quase que imediatamen te ao es tado de funciona-
mento n orma l. Os efeitos do bloqueomen to da cocana na termim\l
dos nervos scnsoriais, mutaes gen tica s , Conhece-se casos que CI'l-
anas r ecm-nascid as de filhos de viciados , necessitam passar por
processo ele "desintoxicao" ao naSCCl-.
A revista "L'Express", publi cou artigo que frequente o u so
de drogos em bebidas elevadamente, e essas doses (que permitem
atingir "estgios de extra-percepo " se aproximam muito, no entre-
tanto, das doses que provocam o estado comatoso ou coma .

O USO DE ENTORPECENTES EM F ACE DO CODIGO PENAL

No pos svel esperar-se a reabilitao do toxicmano sem an-

tes, libert-lo do vcio, Para consegu-lo, apresenta a Medicina mto-
dos mode rnos, que, entretanto, no oferecero possibilidade de su-
cesso se no forem obedecidos certas modalidades e condies m-
nimas. A prime ira, sobre a qual mui to se tem discutido e que se in-
siste, o regime de internamento a que deve ser submetido o paci-
ente. O que nos interesso sobretudo, 6 a s ituao do toxicmano pe-
rante o campo do Direito Penal. A tend ncia hoje, pora consider-
10 um docr;te, e, como ta l, ser tratado.
H q uem, ao contrrio, se m ostre favorvel punio dos to-
Xlcomanos , c nesse sentido, ultimamente, vemse orientando a juris-
prudncia do Tribunal de Justia paulista, atravs de, a nosso ver,

47
errneo entendimento do que dispe o art. 281, caput, do Cdigo Pe-
nal. A questo reduz-se a esta pergunta: dev~ ser considerado crime
o uso no autorizado de entorpecente?

Choca, diga-se desde logo, a resposta afirmativa que se venha

a dar a tal indagao . O vcio de narcticos quando no t em uma
origem francamente fisicp:1tolgica, o que afa~ta!-i:1 desde logo qual-
quer responsabilid ade do seu prolato.r, pode sCt c rcsultado de neu-
roses, de estados depressivos que o indivduo no consegue vence[,
ou, pior ainda, m uitas vezes contrado em circunstncias puramente
cidentais, inteira revelia da vontade do sujeito, como sucede em
especial nas toxicomanias de origem teraputica. Seja qual for, en-
fim, o motivo pelo qual nasceu o vcio, a verdade que o seu porta-
dor termina quase fatalmente preso numa engrenagem de que Flo
se pode libertar, porque a droga se lhe torna de imperiosa necessi-
dade, mui tas vezes at orgnica.

ASPECTO SOClAL DA TOXICOMANIA

A existncia de uma mutao:

Segundo o psiclogo austraco KONRAD LORENZ (fundador

da ethologia moderna), a humanidade estaria sofrendo, nos tempos
atuais, uma mutao no sentido regressivo. Suas concluses so ba-
seadas em vrios estudos comparativos com as espcies animais. Ob-
servou que existem certas espcies que se drogam de maneira peri-
dica e rtmica . Os cavalos, por exemplo, procuram substncias para
descontrair e para gozar. Sabe-se que, conhecida a homossexuali-
dade nos animais. Nesse caso, ento, a humanidade estaria regre-
dindo e se aproximando cada vez mais, dos animais. E, isso levanta
alguns problemas c algumas questes:
"Haveria um componente biolgico em tudo isso"?
"Os animais teriam um psiquismo elaborado c um inconsciente
estruturado ?"

A socieaacle tecnolgica

Vivemos a era dos cosmonautas, uma vez que, o desenvolvimen-

to tecnolgico tende a levar a nossa sociedade p ara uma vida tecnica-
mente mais confortvel. Ao lado disso, com o progresso acelerado
dos ltimos tempos, as geraes adultas passam a exercer mais in-
fluncias sobre os jovens que, consequentemente, se afastam cada
vez mais dos padres dos seus antepassados. No constitui surpre-
sa, p ortanto, o fato de que a nossa cultura atual mostre o rpido au-
m ento no uso de drogas e outros tipos de comportamento associaI,
ou mesmo anti-social, mormente, entre os jovens.

48
 A JUVENTUDE E A DROGA

Segundo o Comissrio de Polcia de Paris - Mr. MOUEL - "

impossvel compreender esse fenmeno de toxicomania,) sobretudo,
atualmente, quando se observa uma tendncia to marcante nos jo-
vens ". Uma enquente oficial realizada pelo I.N.S .E.R.M . (Instituto
Nacional da Sde e da Pesquisa Mdica, da Frana), em 1974, reve-
lou resultados alarmantes: 13% dos secundaristas franceses so "vi-
ciados" em potencial. Nas escolas, j um a realidade: estudantes
trocam receitas de cascas de banana secas, cheiram "cola branca",
enchem os pulmes de cloro, enchem as seringas com whisky sem se
preocupar com as consequncias .
Esse nmero crescente do po tencial de jovens viciados, segun-
do vrios autores, se explica muito pelo "status" do adolescente . A
adolescncia, u m momento crucial do desenvolvimento, tanto do
menino qu anto da menina .
Alm de ter que se aj ustar s m udanas fsicas e fisiolgicas as-
sociadas p uberdade, o adolescente de nossa sociedade h que fa-
zer frente a uma variedade de modificaes com o notvel desenvol-
vimento cognitivo ou intelectual, o estabelecimento da independncia,
o interesse heterossexual, a escolha da vocao, o sentimento da pr-
pria identidade, etc . portanto, um perodo altamente "conflitivo".
Apregoa Jani Brun , "adolescncia difcil e o adolescente:
tambm n ar cisista, vulnervel e pretencioso. Acredita que tudo lhe
possvel e tudo lhe devido . Rejeita a infncia, ao rejeitar a fam-
lia, para alcana r o m undo dos adultos ".

A droga ap arece, ento, como um m eio de "atacar os adultos",

ou a "fuga ao problema", ou, ainda, "a poesia e o sonho" e a "experi n-
cia de um mundo que s conhecera atravs dos olhos de seus pas .....
Segundo o p siclogo HENRI WALLON, para os elementos extrem a-
mente "perturbados" n a fase da adolescncia, a droga no , apenas,
"uma fuga do meio em que vive e que quer contestar", mas, pr inci-
palmente, uma "fuga de si mesm o": no se sente bem porque no sa-
be o que fazer e s encontra soluo na fuga . Como preconisa DA-
NIEL LAGACHE, "as desordens de conduta refletem conflitos entre
pessoas e o m undo como o caso da delinquncia, da no..adaptao
social. No caso da droga, v .. g., o comportamento inadequado mas
uma tenta tiva para reduzir a tenso provocada pelo conflito intra-
pessoal consciente ou inconsciente" .
Vrias so as razes que podem levar um jovem a procur ar
a droga: auto-afirmao, (necessidade de revoltar-se contra o que
"estabelecido") , simples curiosidade, imitao ou modismo, aceitao
social, ou num plano mais profundo a busca de uma soluo aos seus
conflitos" existenciais (sensao de inutilidade da vida, impotncia

'49
diante de um mundo pronto e hostil, necessidade de criatividade, de
comunicao, de amor, etc. , .. ).
Para o preclaro dr . CLAUDE OLIEVENSTEIN (responsvel pe-
lo Hospital Marmottan, uma das mais revolucionrias clnicas para
tratamento de droga s, na Frana) os clssicos conceitos fsico, bio-
lgi co, sexual e econmico da adolescncia no so mais vlidos para
os dias de hoje. Anies , havia o tabu sexual, o ritmo dos estudos, o
servio mili tar, as frias lon ge da famlia, a permisso para sair.

A DROGA E O AJUSTAMENTO SOCIAL (CONCLUSAO)

Como examinamos, a droga, longe de ser uma soluo cons-

ciente para o ajustamento , apenas, uma fuga que distancia tempo-
rariamente o problema, sem, no entanto, dar-lhe uma soluo. Ela
no chegLl a ser nem uma esperana pois utilizada s como um
paliativo, para ter um momento de prazer e vrios "viciados" con-
fessaram sua ineficcia longo prazo .. .
Existe mu ita polmica sob re o valor da droga mas no se po-
de nq>;ar que, llis loricamente, ela tem trazido inmeros resultados ne-
gativos . Em vez de m elhorar, reCora cada vez mais a segregao,
cria problemas sociais da maior importftllcia (como cl e Sade e de
Segurana Pblica), impede o desenvolvimento natura l da escola-
dade e ela form ao profissional do indivduo, provocando uma srie
de consequncias negativas e a longo prazo tan[o p :cra os viciados
quanto para a prpria sociedade em que vivem .
Um exemplo da gravidade do problema: "em cada dois droga-
dos que so internados no Hospital Marmottan, um caso , absoluta-
mente, irrecuper\TI. E o ndice de morte por droga aumenta ca-
da dia . . .

ASPECTO MORAL DA TO XICO MANIA

O DESENVOLVI MENTO DA MORALIDADE DO SE R HUMANO:

Segundo o psiclogo SAMUEL PFROMM NETTO, "elos anos da

infncia a.dol escncia, as pessoaS. interiorizam conceitos) morais
(bom/mau, certo/errado, justia/ injustia ... ), cle acordo com SULlS
prprias limit aes, suas experincias, os valores vigentes, os confli-
tos entre conceitos e presses sociais, etc" .
PIAGET di ferencia duas atitudes morais na criana: a hetero-
nomiai ou r espeito absoluto pelas normas adultas, e a autonomia, ou
seja, influncia do grupo a que pertence, sobre as leis. Pesquisas rerl-
lizadas no EE . UU . e na Europa comprovam os estudos de PIAGET e
mostram que seus rc~u!tados "independem dos padres culturais es-
pecficos de caela sociedade" . O desenvolvimento moral, segundo

so
PECK, HAVICHUNST e outros (1964), atravessa cinco fases princi-
pais e a personalidade moral adulta o resultado da progresso e d a
combinao dessas cinco fases:
a) At 1 (um) ano de idade Fase amoral/impulsiva
b)De 1 (um) 3 (trs) anos Fase egocntrica/opo r tunista.
c) De 3 12 anos ...... . .. . Fases externa/conformista c irt':\-
cional/conscient e .
d) partir de 12 anos .... Fase r acional-altrustica inferiori-
zada .

MORALIDADE E DELIQUNCIA:

concepo de moralidade como senso de eleveI', ( = r esp ei to

e obrigao em relao s n ormas vigentes), PIi\GET relaclon:l um
critrio de moralid ade como "justia" (senso ele direitos) .
Para SAMUEL PFROMM NETTO, apesar da relatividade de va-
lores culturais, a capacidade de "sentir culpa " desenvolve-se em todos
os indivduos partir da adolescncia.
Culpa seria, ento, "um sentimento de auto-punio qu e se
imposto por se ter magoado algum.
Trata-se de um dos mais importantes agentes socializadores .
No entan to, para que ter ceiros afirmem que "algum tem culpa" ou
"se afasta essencialmente da m dia " preciso conhecer as normas ch ';
quais ele se distancia: alis, esse o grande problema da dclill i ~l.)
da deliquneia. Diversos autores, na tentativa de defin-la , conclui-
ram que "a deliquneia determinada peia repetio ele a tos consick-
rados como crimes e delitos". Nesse caso, ent o, o u so de drogas co;-
taria enquadrado em deliqun cia.

TRAOS CARACTER1STICOS DA DELIQUNCIA:

DESVIOS pESSOAIS:

A) "Q. r." Mdio (= quociente intelectu al): 89 .

Baixo ndice de aptido escolar ou de intelign cia ve;--
bal, de abstrao, concentrao, pe rsis tnc i::l.
B) Tipo fsico m esomorfo ( = atltico) com inclinao
para Endomorfo ( = volumoso ).
C) Disfunes e pertu rbaes em ocionais:
Superego identifi cado com deliquncia; fa lta ele in-
teriorizao de um sistem a de valorcs;
Forte afirmao de si mesmo;
Alto n dice ' de rebeldia, desafio ;
Grande sll scet ibilidade, ofende-se facilmente ;
ALitude ambivalcnte com respeito <lS c.ulcri:.'.ac1es ;

51
 lmpulsividade;
Padro de alta ansiedade no delinquente neurtico;
Hostilidade e ressentimento fceis;
Agresso aberta e retaliativa;
Agresso no-socializada;
Labilidadc e/ou impulsividade emocional;
Egocentrismo e aUlo.i ndulgncia;
Auto grau de sugestibilidade;
Baixa tolerncia de frustrao;
Esprito aventureiro;
Tendncia psicoptica moral;
Forte tendncia hipomanaca;
Baixo padro neurtico no delinqucnte socializado
com superego deficiente;
Baixo auto-conceito ("No valho nada)".

DESVIOS NO LAR, FAMILIA E VIZINHANA

Normas sociais contraditrias no lar e/ou vizinhanas;

Identificao com sub-cultura delinqeunte;
Es lrutura atpica no lar (lar desfeito);
Falta de relaes interpessoais no lar;
Tenses e baixas condies econmicas;
Falta de conformidade moral/ausncia de valores es-
pirituais ou religiosos;
Padro de criminalidade;
Conflitos de cultura;
Residncia em vizinhana deteriorada;
Disciplina demasiado rgida, punitiva, caprichosa,
frouxa;
Falta de coeso;
Superviso materna inadequada ou imprpria;
Indiferena ou hostililade com respeito aos pais;

C) DESVIOS NA ESCOLA:

Notas baixas;
Reprovao e repetncia;
Detesta a escola;
Vadiagem;
1;)esejo de abandonar a escola o mais cedo possvel;
Objetivos educacionais e profissionais vagos ou inl!-
xstentes;
Problema motivacional;
Membro de "classe especial";
Frequncia em diferentes escolas/transferncias;
Destruio de propriedades e material escolar;

52
 Falta de integrao com a classe;
No participao nas a tividades escolares extr-curri~
culares voluntrias ;
Problem a de disciplina srio e persistente;

FONTES_'
KVARACEUS (1960), baseado em GLUECK e GLUE CK, 1950;
HEALY e BRONNER, 1936; KVARACEUS, 1945; MERRIL, 1947;
SHELDON e outros. 1949; WATTENBERG, 1947; (in "Psicologia
da Adolescncia" - Samuel PFROMM NETTO/Pg. 299/ 300) .

CAUSAS DA DELINQUt::NCIA :
Muitos estudos tem sido feitos para se distinguir uma pessoa
"delinquen te" de uma "no-delinquente" . Entretanto, no Brasil, n o
h not cias de estudos sistem ticos sobre o assunto e as precrias
estatsticas existentes no permitem conhecimento exato sobre a de-
linquncia em nosso p as.
Sabe-se, no entanto, que mltiplos so os fatores que integram
na produo de desvios sociais. Para o abalizado NOSHPIAZ, por
exemplo, os fatores rcle\"antes na determinao da delinquncia na
adolescncia so :
a ) a superestimulao: o gosto da emoo, perig,o exci tao;
b ) a supergratificao : superproteo, facilidade e satisfao
de todos os desejos;
c) superprivao : carncia materi al e afetiva;
Para ele, um desses fatores pode predominar em cala um dos
delinquentes ou, ainda, todos eles podem operar simultaneament<:.
Segundo o casal de es tudiosos americanos, S . e E . GLUECK, o m e io
familiar fundam entalmente importante na ocorrncia da delinqun-
cia . Organizaram , recentemente, um "QUADRO DE PREDI O SO-
CIAL (Glueck Social Prccliction Tab le) e obtiveram esse resultado, ou
seja, observaram que certos tipos de la r tem maior probabilidade de
gerar delinquntes que outros :
ATITUDES FAMILIARES : OCORR~NCIA
(delinq. )
a ) Disciplina imposta cria na (pa i) :
a ) Rgida e desordenad a 72,5%
b) Relapsa e descuidada 59,8%
c) Firme, mas deli cada 9,3%
2) Sup erviso da cr iana (me ) :
a ) Inadequada . .. 83,2%
b) Passvel . . 57,5%
c ) Adequada ... . .. . . . . . . . . . . . . . . 9,9%

53
 3) Afeio do pai pela criana:
a) Indiferente ou hostil ... . . . .. 75,9%
b) Calorosa e/ou Superprotetora 33,8%
4) Afeio da me pela criana :

a ) Indiferente ou hostil .... . ... 86,2%

b) Calorosa e/ou superprotetora 43,1%
5) Coeso familiar:
a ) Famlia no integrada . ... ... . .... .. 96,9%
b) Alguns elementos de coeso .. . . . .. .. . 61,3%
c ) Boa coeso .... 20,6%
FONTE: Revista "Psychologia" n 38, maroj73, Paris.

AS RELAES ENTRE DELINQUNCIA E DROGAjCONCLUSi..O

Os estudiosos so claros, no entanto, ao afirmarem que esses

fatores podem induzir c1elinCjuncia assim como podem agir simul-
taneamente ou, ainda, no ter efeitos to especficos. Segundo o Pre)-
. .[essor ELIAS MURAD, estudioso do assunto, e mediante exames re:.:-
centes, mostram que o uso de drogas entre os estudantes ocorre, prin-
cipalmente, entre aqueles cujo comportamento, atitudes ou valores
so indicativos de uma oposio ordem de uma sociedade tradici0-
nal estabelecida, independente das diferenas existentes (como sex~l,
status social, econmic-o ou religioso). Por isso, significa que a delin-
quncia seria um a das causas importantes ela toxicomania. Alguns
autores ainda admjtem que outras causas mais especficas podem
levar toxicomania. Sob esse aspecto ento, o uso ele elrogas poderia
ser encarado como causa de clelinquncia posterior por provocar, tam-
bm, atitudes semelhan tes nos viciados.

ASPECTO ECONMICO-FINANCEIRO DA TOXICOMANIA:

O Brasil 110 Cenrio Munelial ela Droga:

Segundo a Div isflo de Represso a Entorpecentes em declara-

o feita ao "Jornal do Br:::sil" em 20 de julho de 1975, o Brasil -
que aparecia no cenrio mundial de drogas como "consumidor - tem
sido utilizado, atualmente, como "conexo" internacional do trfico de
drogas" .

O T.rfico Intemo:

Sabe-se que o Mato Grosso o estado brasileiro que ('nfrenta

mais problemas 1: 0 trMico in ternacional de drogas, devido s exten-
sas tronteiras com o Paraguai e a Bolvia, por onde ingressam vrios
desses produtos.

54
 Tambm o Rio Grande do Sul - nas vizinhanas com a Arg::!n-
tina e o Urugua i - es t ligado s rotas s ul-americanas que operam
em grande escala e, ainda, o Paran, Acre e Rondnia .

Mas, nas cidades de So Paulo e do Rio de Janeiro que se

concentra maior quan lidade de viciados. Seguem-se Porto Alegre,
Belo Horizonte, Recife e Braslia.

o Rio de Ja neiro liderou - com um to la l de 832 o nmero de

inquritos por uso dc lrfico de entorpecentes no pas no ano de
1974 (sendo 740 de iniciativa da Secretaria de Segurana Pblica e
92, elo Departam ento de Polcia Fecler::t1) , apD.recendo Minas Gerais
como o segundo eslado, com 402 inqurilos (sendo 351 pela Secret:J.-
ria de Seguran a Pblica e 51, pelo Departam ento de Polcia Federal).

Segue-se, ainda, segundo o levantamento de inquritos em 1974:

capital de So Paulo (188 ), Rio Grande do Sul (213), Mato Grosso
(143), Bahia (97), Pernambuco (52), Cea r (93 ), Par (13), Amazomls
(11), Maranho (52), Pi au (23), Paraba (33), Rio Grande do Nort~
(35), Alagoas (16), Sergipe (26), Esprito Santo (29), Gois (50), San-
ta Catarina (61), Acre (1 0), Paran (105) , Rondnia (10), Amap (1)
e finalmente, Braslia (60).

Consequncias do Trfico no S etor de Sad e:

De acordo com D. Diviso de Represso Entorpecentes, diante

deste trfico intenso cm nosso pas , es ta belece-se um desequilbrio:
no h nmero sufic ienle de uni dades hospitalares para r ecuperao
de toxicmanos .

Embora o Decrcto-Lei n 891 / 38 estabelea medidas sobre a in-

ternao civil (que seria feita pela autoridade sa nitria local) no
existem condies suficient es nos hospita is oficia is ou subfiscaliza,
o--oficial para esse tipo de tratam ent, principalmente quando se
trata de viciados infrD.tores, cuja internao uma medida penal,
que segundo a lei no pode ser feita em manicmio judicirios.

CONSEQUNCI IIS ECONMICAS:

Afirmaram, ainda, que as drogas mais usadas no Brasil so: a

maconha, os psicotrpicos (principalmente o "pervintin") e a co-
cana.

o m ercado de drogas, alm de totalmente ilegal, altamente

inflacionrio e o governo no pode exercer controle sob re o preo em
defesa dos consumidores, por se tratar de um comrcio ilegal. O mer-
cado de drogas indicava, em julho de 1975, os seguintes preos:

55
 1 Kg. MACONHA Cr$ 80,00 (Maranhoj71)
1 Kg . Cr$ 500,00 (Maranhoj75)
1 Kg. Cr$ 2.000,00 (M. Grossoj75)
1 Kg. Cr$ 3.000,00 (Rioj75)
1 Kg. Cr$ 4.000,00 (R.G.S.j75)
1 Kg. Cr$ 6.000,00 (Brasliaj75)
FONTE: Diviso de Represso Entol1Jecentes do Rio de Janeiro
1 dose: Herona .. . ........ . .... Cr$ 1. 000,00 . .. . .. Franaj74

A QUESTAO ECON6MICA E SUAS CONSEQUENCIASjCONCLUSAO:

Essa terrvel e estrondosa inflao no mercado de drogas, cujos

responsveis so os traficantes e intermedirios, alm das consequn-
cias econmicas desastrosas, gera outros problemas sociais, como "a
delinquncia organizada" com o objetivo de obter meios (lucros) pa-
ra a compra de txicos. Para tanto, uma jovem viciada - DOMINI-
QUE M., 21 anos - internada no Hospital Marmottan, na Frana (um
dos locais mais m odernos no tratamento de drogas) revela:
" . .. a vida era montona, sem perspectivas e, ento, a droga
apareceu como a grande soluo~ No incio, s prazer. Depois, a
dor. E a procura da droga para cessar a dor . A droga passa ser,
ento, uma priso . No comeo tudo era aesejojprazer e, depois, dorj
infelicidade. O ico contato que se tem com
mundo exterior
com o "revendedor ". A, preciso ganhar dinheiro a qualquer custo
e a gente faz qualquer negcio: roubo, prostituio ... "
(in "Psychologie" - n 50jmaroj74, pg. 45jParis").
Para que se possa inferir o poderio devastador da droga, e os
seus efeitos malficos basta atentarse para a clebre carta que jo-
vem PERCY PATR IC PILON, leixou aos jovens que pretendem in-
gressar no torpe comrcio da droga como um aviso de alerta e es-
tarrecedor, assim vasada:
"Se algum lhe oferecer algum txico, demonstre ser mais llO-
mem do que eu fui . No se deixe tentar, por nenhuma razo, e saiba
responder com u m no. Aprenda pelos meils erros e por tudo que
me aconteceu . Espero que o meu gesto possa ajudar algum e desejo
que ningum chegue a conhecer o inferno - sete meses de inferno
- atravs do qual eu passei, e as penas nas quais me debati e estou
me debatendo ainda agora, neste momento. Talvez, tambm voc en-
contre amigos que lhe ofeream grtis um pouco da coisa para de-
pois, sucessivamente, fazer voc pagar por ela. Depois do que, lhe
vendero um tipo mais forte, no princpio a pr eo reduzido. E quan-
do perceberem que voc se tornou um viciado, aumentaro os pre-
os. No esquea que a mesma pessoa que lhe vendeu a maconha,
ter, em reserva para voc, tambm a herona. E isto por que? No

56
certamente pela sua felicidade mas para obter linheiro, ao preo de
sua vida. Os vendedores de drogas quer~m s destruir voc para
conseguirem o seu intento e se agarraro a qulquer chance que vo-
c lhes oferecer. A droga pode dar momentos de felicidade, mas a
cada um destes momentos corresponde um sculo de desespero, que
jamais poder ser apagado. A droga destruiu os meus sonhos de
amor, as minhas ambies, a minha vida no seio da minha famlia,
uma vida que an tcs eu gostava de ter. A nica coisa de que posso
felicitar-me ter feito um pouco de bem durante a minha vida e
esperar salvar, com o meu gesto, quem est ainda em tempo de ser
salvo".

(Colaborao do bel. Humberto S. Lisboa, Promotor de Justia

de Baependi/Mg, na campanha antitxico, realizada no sul de Minas).

ASPECTO JURlDICO - LEGAL DA TOXICOMANIA:

6RGO COMPETENTE:

Segundo declaraes prestadas pelo advogado Dr. Benedito Jai-

me Barbosa (Delegado de Ordem Social do D. O. P . S. de Belo Ho-
rizonte), cm 19/04/76, o "Dccreto-lei n 17 .826, do dia 02/04/76", de-
terminou uma modificao no esquema de combate ao txico e en-
torpecentes ela Secretaria ele Segurana Pblica do Estado de Minas
Gerais. Foi criado um departamento especfico para se ocupar do
assunto, ou seja, a DIVISO DE TOXICOS E ENTORPECENTES,
compreendendo:
a) Servio de Recuperao Social (encarregado da assistncia
social) .
b) Delegacia de Txicos e Entorpecentes (encarregado da re-
presso). Essa lei entrou em vigor n odia 03/04/1976 .

LEI ANTI-T6XICOS:

A Lei n 5.726, de 29/10/ 1971, dispe sobre medidas preventivas

e repressivas ao trfico e uso ele substncias entorpecentes ou que
determinem dependncia fsica ou psquica e d outras providncias .

Essa lei compreende trs captulos, sendo o 1, da PREVENO

(art. 1 ao 8); o 2, da RECUPERAO DOS INFRATORES VICIA-
DOS (do art. 9 ao 13); e o 3, do PROCEDIMENTO JUDICIAL (do
artigo 14 ao 27) e determina que:

Menores de 14 anos : no sero responsveis diante da lei, por-

tanto, no h inqurito. Ficam sob a superviso do Juizado de Me-
nores, cujo objetivo a resoluo elo problema do menor, tendo como
rgo oficial a FEBEM .

57
 b) De 14 a 18 a nos: No h inqurito e o caso fica sob a super-
viso da Delegacia de McIiores, rgo encarregado da pre-
veno e da r epresso .

c) De 18 a 21 anos: H inqurito, mas a pena obri ga toriamente

substituda por internamento hospital ar, cargo do detido
(ou, ento, "retransformada em pena).

c) Maiores de 21 anos: H inqurito e condenao. Caso seja

provada a incapacidade de en tender o carter ilc.iLo do fato
por parte do usurio, o Juiz pode transformar se apurada a
irrespon sabilidade psicolgica d-o usurio, a pena em inter-
namento hospitalar .

CO N CLUS O

PRIMEIRA: No plano soci a l, vimos que a droga , na maioria da<;

vezes, procurada como uma soluo para o "caos" elo mundo mo-
derno ... No en tamo, partir de depoimentos de "usurios" e de ci-
entistas, podemos observar que ela no passa de uma soluo tempo
rria, de um plea ti"o, que refora ainda mais a alienao no favo-
recendo, em nenhum aspecto no ajustamento social.

SEGUNDA: No plano moral , observamos que a droga pode se r,

muitas vezes, apen as uma das manifestaes evidentes da delinquncia
ou, ainda, um dos elem entos provocadores desse desvio social, sem
nenhum engajamento ou objetivo "real" de progresso ou evoluo.

TERCEIRA: No plano econmico-financeiro da toxicomania, de

acordo com pesquisas r ealizadas, parece agravar-se cada dia, sem
grandes possibilidades de controle, acarrctando cOllsequncias negaH-
vas ao prprio usurio e, tambm, sociedade na qual est inserido .

QUARTA: Sob o p rism a jurdico-legal, a qucs to no menos

grave: vimos que as penalilades impostas compreend em priso e pa-
gamento de multa o que, por si s, j pode r epresentar um grantle
problema para os usurios , assim como as limitaes sociais.

BIBLIOGRAFIA

BIBLIOGRAFIA BASICA:

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Trfico" . Rio de Janeiro, in "Jornal do Brasil", 20/07/75, pg .
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SALOMON, D . V . - "Como fazer uma monografia". Belo Horizonte,
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59
OBSERVAES'.
OBSERVAES:
 !\DULTRIO - ILCITO CIVIL E PENAL?

Ubirajara Lopes Vieira

Promotor ele Justia - MG

1. No tcia histrica; 2. Conceito e pressupostos;

:1 .Ato jurdico e livre manifestao da vontade;
4. O Direito, o delito de adultrio e seus aspectos
m dico-legais; 5. A excluso do delito de adultriJ
do Cli go de 1969, como imperativo de Direito.

NOTiCI A HISTRICA

Fundamentadas na instituio familial e nos bons costumes, as

civilizaes antigas puniam, com rigor, a infidelidade matrimonial da
mulher. O rigor no era , todavia, exagerado para a poca, j que as
penas prim avam , ento, pela crueldade, tendo carter unicamente
repressivo e intimidativo.

Os hebreus apenavam o a dultrio com a lapidao. A fund a-

mentao do ato de punir decorria dos preceitos bblicos atinentes
espcie e, assim , morriam os am an tes . Vem a pe lo a conh ecid a pas-
sagem evan g lica em que J esus obstou uma lapidao com uma sim-
ples frase: "Atire a prime ira pedra o que est limpo de pecado . . . ".
Punia-se, da mesma fo rma, a falsa imputao do delito, como se v
no Livro de Daniel, a respei to da falsa acusao Susana.

Na 1ndia, o adultrio era combatido por duas razes : a) para

que fosse evitada a miscigenao, po is devia ser observada, estrita-
men te, a di viso das cas tas; b) por mo ti vos religiosos . Pena para a
mulher: ser devorada, em praa pblica, por ces famintos. Para o
amante: a fogueira .
 No Egito, mutllao do nariz para a m ulher e mor te, para o
amante.

Em Esparta, a despeito das conhecidas consideraes de Plu-

tarco, no se conhecia o adultrio . Am Atenas, todavia, e de acordo
com a legislao de Solou, o marido u ltrajado tanto p .::di a matar o
comboro (pilhado em flagrante ou em caso de viulaao) ou exigir-
lhe indenizao (em caso de seduo). Inexistia punio para a
mulher .

Entre os romanos primltlvos, os casos de adultrio eram leva-

dos ao trib unal familiar (ou domstico) . Havia impunidade para a
morte da mulher e seu amante, quando pilhados em flagrante . Ao
tempo de Augusto, entre outras relativas famlia, foi promulgada a
Lex Julia de Adulteriis, que incluiu o adultrio no elenco dos crimes
punidos p elo direito romano com pena pblica (D . 48, 5, C, 9, 9).
Por aquele diploma, ao contrrio do que ocorreria mais t arde em Ro-
m a, o matrimnio no era suficiente para caracterizar o adultrio,
pelo que se exigia o exato conhecimento da ilicitude do ato. At endia-
se ao erro de fato como dirimcn: c. A tentativa era tida como injria
e o am ante da adltera incidia nas penas do crime de lenocnio, como
co-autor. E t inham carter ilcito as transgresses de fidelilade da
mulher, sej a como esposa ou concubina . A Lex Julia excepcionava, po-
rm, as escravas, as donas de bordis e suas hspedes.

No direito germnico que vamos encontrar a punio do ma-

rido, infrator da fidel idade conjugal. A esposa trada poderia quei-
xar-se ao Rei ao qual competia a deciso punitiva do m arido infiel.
Quanto esposa e ao amante, quando eram surpreendidos em fla-
grante, a pena era a morte para ambos . Se no havia flagrante, t anto
podia ser a m or te, quanto a escravido (direito visigtico ). Primiti-
vamente, h avia penas infamantes, como a do casal correr despido,
pelas ruas .

Coube ao direito cannico equiparar o adultrio de ambos os

cnjuges . "Adulterium in utroque sexu pari rationi condemnat". E
dava por qualificado o delito de adultrio duplo e o praticado com
cunhado ou cunhada .

o antigo direito lusitano concedia ao marido ultraj ado matar

a mulher e seu cmplice, se os surpreendesse em flagrante (Ordena-
es Filipinas Livro V, Ttulo 28) .

Atualmente, o direito ingls trata-o como injria . O francs e

o espanhol, aps vacilaes o capitularam como crim e (1 810 e 1944) ,
no que fo ram seguidos por muitos pases, entre eles, o Brasil. Exce-
tuam-se as legislaes penais da Colmbia, Costa Rica, Cuba , Norue-
ga, Unio Sovitica, Irlanda, Estados Unidos, Suia .

64 .J
 CONCEITO E PRESSUPOSTOS

Segundo a conhecida lio ele ALCIATO, o vocbulo adultrio

veio da expresso "ad alterius l.horum ire" ou "accedere" ist'O ir
para o leito alheio. SANTO TOMAS DE AQUINO, apoio~ essa ~ri
entao etimolgica (Summ. Theol. - 2" 2ae , quest. 154, art. 8) :
"Adulterium sieut ipsum namel11. sanat est acces-
sus ad alienum thorum".
(O adultrio, com'O indica o seu nome, acesso
ao tlamo alheio) .
Para CARRARA (Programma, 1909, pg. 329), adultrio
"Ja violazione deI talamo conjugale" .
Constitui, o adultrio, infrao aos deveres matrimoniais . Por
ou tro lado, o esprito possessivo do afeto conjugal, nsito natureza
h um ana, torna essa infrao altamente lesiva harmonia conjugal .
De um lado, a lei, de outro, os costumes, situaram o casamento
no pice de uma pirmide de convenes s'Ociais, que embasam a im-
t ituio familiar. A lei fez: deJe, um contrat'O solene e "sui generis" .
Os costumes elevaram-no condio de um dos mais importantes atos
das atividades sociais do homem. E algumas religies emold ura ram-
no com halo sacramental, que o vincula divindade .
Os Estados, atentos parmia, "Famlia forte, Estado fort~;
Famlia fraca, Estado fraco", cuidaram de oferecer slida base ele
sustentao famlia, notadamente por via de defesa do casamento .
E no se pode negar que o casamento a pedra angular da nobre
instituio.

A tradio advinda do fluir das geraes , fez encastelar o ins-

titu to do casamento no p anorama social de cada poca, confluindo,
p ara tanto, a natu reza afetiva da sociedade matrimonial e seus na-
tm-ais consectrios, principalmente os decorrentes da parte tsica da
unio conjugal, isto , a prole .

Da, a conhecida e sempre atual definio de PORTALIS :

" a sociedade do homem e da mulher que se
unem para perpetuar sua espcie, para se ajudar, pr
assistncia mtua, a suportar o peso da vida e para
compartilhar o m esmo destino." (Discours Prelimi-
naire - "apud" Orlando Gomes, Direito de Famlia,
pg . 38) .

Alis , entre os povos ocidentais, no que concerne ao casamen-

to, vem prevalecendo a orientao agostiniana, "prole, fi des et saCr:l-
m entum" . "Prole" - a prole, os filhos, os frutos da associao f-
sica do casal; "fide " a f, que um cnjuge deve ao outro; " sacr -
mentum" o lao que une o instituto divindade.
Dito isso, fcil de ver que a fidelidade conjugal pressuposto
do casamento, constituindo sua quebra, leso irreparvel harmonia
do lar. E, j que da harmonia deste depende a solidez do matrim-
nio, e deste, a sua vez, depende estratificao da famlia, decorre
da que cumpre, no Es tado, regular, de qualquer forma, o instituto do
casamento .
A famlia, como instituio , cara aos interesses do Estado
que, nela, se apoia e busca equilbrio.
Da adv m o antema que as civilizaes fizeram cair sobre o
adultrio, que, afinal, constitui infrao ao princpio da fidelidade,
sen do, ainda, elemento de instabilidade da harmonia conjugal.
E, sobre ser ilcito civil, algumas legislaes capitulam-no como
infrao penal.
O conceito de adultrio de uma clareza solar, j que o ato,
em si, de fcil entendimento. Embora se conhea lexicograficamente
a conotno do vocbulo adultrio, outra coisa, como quer CARRAN-
CA Y TRUJILLO (Cdigo Penal Anotado, 1967, pg. 650), o que ju-
ridicamente, eleva ser visto, com relao a seus efeito s penais. O mes-
mo ocorre no s no Cdigo mexicano, mas tambm nos cdigos pe-
nais brasileiro (art . 240) e argentino (art. 118), - que no definem
o que seja adultrio.
O mestre m exicano, acima citado, anota definio de adultrio,
que integrava as antigas Partidas (ob. cit ., pg. 649):
"Yacimient que orne faz a sabienc1as con "mujer
casada o desposada com otro." (VII , tit. 17, ley P,
de las Partidas).
De um modo geral, cabe doutrina, ento, definir o que seja
adultrio, sob o ponto de vista jurdico. Contudo, orient ada, por ve-
zes, na legislao peculiar de cada pas, a eloutrina no o faz ele ma-
neira unifor me.
O que se entende por adultrio o congresso sex ua l, em que
um dQs particpes, pelo menos, casado. MAGGIORE nos deu uma
definio, que \'e io trazer novas luzes questo, suprindo lacunas do
direito positivo :
"La doctrina elefinisce in generale l'adulterio
(adul tere, Ehebruch) come l'illecito congiungimento
sess uale di una persona legata in matrimonio con
una persona diversa daI proprio conjuge." (Diritto
l' c n~t! e , 4' eel., voI. lI, tom. lI, pg. 651).

66
 Tal definIo de ter aceitao geral, no s pela autoridade
do mestre, sen0 tambm por sua conciso e clareza.
Resta, contudo, um aspecto do tema, que a d isseno doutrin;-
ria e o silncio da lei, tornaram pol mico: o momento consumativo
do ilcito ,isto , aquele em que o delito se exaure.

Sobre os demais componentes da infrao, h entendimento pa-

cfico . A ignorncia do estado de casado (a) do parceiro no ato e-
xual, constitui erro de [ato. A violao e a posse mediante fraude,
elidem o cri me, quanto mulher, fazendo-a vtima de outro . S a
vontade livre conduz ao elemento subjetivo, pressuposto do delito
de adultrio.

Elementos outros, como o perdo , o induzimento ou instiga~io

pelo marido, ou, ainda, o curto prazo decadencial do oferecimento da
queixa, vm consignados em muitos diplomas repressivos .

A inexistncia, porm, de descri fto elo tipo, pcia aus:ncia de

definio, faz emergir, entre os doutos, absoluta discorclncia, no que
tange "meta optata". Como bem lembra JIME NEZ DE ASA (Tra-
tado, 1958, III/592) o tipo exerce um papel d etran scedental garantia,
pelo que ele toda importnciG a necessidade da descrio. Abster-se
dela condenvel. E afirma o garncle penalista:
exerce um papel de transcedental garantia, pelo que de toda impor-
tncia a necessidade da descrio. Abster-se dela condenvel. E
afirma o grande penalista:

"EI C . P . argentino nos oferece mues tras ele esll:

errado sistema de eludir las dificultades de una defi-
nicin, silencindola; corno cuando leemos . . . 'la mu-
jer que come tiere adulterio' (art. 118) , si que se nos
diga que s . " (Ob. e loco cit.).
Conseguintemente, de questionar sobre a adequao cio fato
ao delito-tipo. Quando se consuma o ato?

Diante da disseno que lavra na doutrina, ele todo conveni-

ente que se v buscar no direito civil, - e mais especialmente -no di-
reito de famlia - , os subsdios necessrios para o estudo ela m:1t-
ria. H tratadistas que entendem deva a questo da identificao do
ato ser atribuio do elireito pe!lal.
No creio que esta ltima orientao seja correta. O Cdigo
Penal alemo ( 172) incrimina o adultrio, mas somente aps a de-
cretao do divrcio, fundado nessa causa, e na forma do que dispe
a Lei do Casamento (Ehegesetz), de 1946 . Os civilistas, todavia , mui-
tos deles, vo buscar, na rea penal os elementos informadores, par::!
a conceituao, ou melhor, para a identificao cio aperfeioame n to
do ato jurdico do adultrio.

67
 o a to fs ico do adultrio e sua adequao jurdica t em mn~
cido a consideraflo dos escritores, sendo que sobre o assunto, com0
j se disse, no h t:nanimidade . Este fato , ou sej a, a diversidade de
conceituao da materialidr.de do adultrio, temCse cons titudo em
pedra de tropeo, para a aplicao do direito.
O direito cannico dava como imperativa a cpula perfeita,
com pessoa de outro sexo, sendo indispensvel, dessarte, a consuma-
o da conjuno carnal .
CARRARA (Ob . cito vol. 3, 1.885) diz que necessria a "imis-
sio sem inis " (" seminatio intra vas"), para estabelecer o momento con-
sumativo da infrao .
Em paIo oposto, coloca-se MAGGIORE ("apud" Carranc Y Tru-
jillo, ob . cit ., pg . 652) , que diz, uma vez a lei penal no define os
elementos materiais do adultrio, compete doutrina en sinar que
ainda os atos libidinosos, distintos da unio carnal, podem, em alguns
casos, caracteriza r o adultrio, desele que seja inequvocos e grave-
mente obscenos . E a no se contam -o beijo e os toques fugazes. De
.qualquer forma, o alo h que ser fsico , material, corpreo, porque
a infidelidade pl aLnica inconcebvel; somente poderia servir ao
juiz como prova indiciria da prtica de adultrio material. O COil.-
tato luxurioso deve ser, na opinio daquele autor, de pessoas de se-
xos opostos , ainda que seja o homem impotente, pois no se requer
a introduo do pt:nis . Desse modo, para MAGGIORE, no podem
constituir adultrio as relaes homossexuais femininas (trib adismo,
safismo etc).
E , considerando que o mestre italiano fazia a exegese do direi-
to peninsular, onde apenas sc prev o adultrio da mulher , podemos
e_s tender, para seguir a linha de seu pensamento, tais conceitos para
o homossexualismo entre os homens, aplicando a lio ao nosso di-
reito p ositivo. Para o autor supramencionado, o delito se consuma
ao efetuar-se o contato carnal, cmbora no seja reiterado . E t antas
quan tas sejam as relaes sexuais mantidas ou os demais contatos
luxuriosos havidos entre os amantes, sero, todos, catalogados como
adul trios consumados .
Uma terceira corrcnte - e que congrega a maioria dos escr i-
tores, adota a tese que se situa entre os dois extremos acima tr ans-
cri tos . Dentro dessa orientao o adultrio fica configurado, inde-
penden temente da ex,istndia de congresso sexual normal e C0111-
pleto_
Um dos corifeus dessa teoria, MANZINI , (Instituzioni di Diritto
Penale, n" 354), assim se manifestou :
"L'elemento materiale deI delitt-o consiste nella
violazioni dello ordine matrimoniale riconosciuto e
disciplina to dallo Stato e legittim amen te cos tituito,

68
 ,.
commessa mediante iI congiungimen to carnale vl0J1-
tario di una d-onna maritata con un nomo che non
sia il marito . Ogn i atto di libidine, diverso daI con-
giungimen to c<!malc, 110rmale o a normale, e insuffi-
ciente a concreta rc l'a dulterio."

A maioria dos penalistas naciona is segue, nesse passo, a ori-

entao de MANZINI (NELSON HUNGRIA, Dir. Penal, Parte Espe-
cial, 1937, II/ l 13 ; MAGALHES NORONHA, Dir . Penal, 1974, 3/307;
ROMO C. DE LACERDA, Comen trios, VIII/381 ; RIBEIRO PON-
TES, Cdigo Penal Comentado, 7-' cel ., pg . 382). Todos eles perfi-
lhando a t ese da equivalncia do coito "agnico eom as demais mo-
dalidades de cp ula (anal , interfcmoral, oral e tc) .

Entrementes, BENTO DE FARIA (Cdigo Penal B ras . Come !~

tado, VI/166) e HELENO FRAGOSO (Lies de Dir. Penal, 1965; 31714 )
s admitem o adultr io pelo coito vagn ico, ainda que incomple to .
Quanto aos civilistas, de um moelo genrico tem como pac-
.
fico que os simples atos prejJ8ratrios do congresso sexual ou atos
imp:-udentcs, em relao aQ (le\'er de fidelidade conjugal, n.o cons-
tituem adultrio, mas injrias . Ainda mcsmo a atividade sexual com
pessoa de mesmo sexo, -ou d ~ m e~:ma p repondernci a de sexo, n o
constituem outra coisa que injria grave . esse o ensino de PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Dir . Privado, vaI. 8, 833), que ass-:mlha
que, par a configurar o adultrio, h que se consumar a violao m:1-
terial do dever de fidelidade. - a efetuao "re" dos romanos ~-,
isto , a realizao fsica do ato, sem ser necessria sua consumao
com a ejaeul a5.o no "vas " idneo.

"A doutrina tem entendido atua lmente que as

r elaes sexuais caracterizam , por isso, o ato, sen-
do desnecessria a 'imissio seminis ' e mesmo a
'emissio seminis ' ". (PONTES DE MIRANDA, ob . e
loc . cit. ).
No m esmo sentido, tem-se incl inado a doutrina a lienge na .
GOEDSEELS (ColTImentaire d i ! Code Pnal Be!ge, 1948 , pG. 90) re-
sume -os p ressu postos legais do adultrio, luz da l ei civil : I" - :::-
puJa consumada . Um ato -obsceno no car acteriza o adultrio, se no
existir o c-ongresso sexul l de forma consuma da. 2 - O casa men to
vlido. 3 - O dol o ger al.
Quer sobre o prisIn:t c"J direito civil, quer luz do d irci to pe-
naI, no se compreende como o coi lo vagnico sej a tido como quebra
da fidelidade con jugal, e a fcbo no o sej a .

En t endo que h atos' sc.- uais que lesam mais profundamente a

estabilidade do. lar, que a simples cpula pelas vias naturais. Os des-

69
vios e distores da atividade sexual so, incontestavelmente, mais
moles tas para a harmonia conjugal, do que o ato sexual normal, ain-
da que com a conolao de adultrio . A pessoa portadora de seXU"l-
lidade anmala , presumivelmente, de recuperao ou regenerao
muito m ais di fcil, do que aquela de hbitos saudveis.
O desenvolvimento cientfico criou, no campo objeto de nos-
sos estudos , outra rea de controvrsia. Ser, a inseminao artifi
cial, prticq que se confunda com o adultrio?
Atravs desse expediente de natureza cientfica, a esposa, por-
tadora de determ inadas dificuldades ele carter orgnico, para a con-
cepo, p ode, com mais facilidGde, torna r-se me. O mesmo se diga
no que se refcre incapacidade gera triz do marido. , a mais das
vezes, a soluo para a esterilidade e a concretizao de sonhos aca-
lentados durante muitos anos.
A tcnicG da inseminao consiste em depositar o lquido semi
nal, com espermatozides extremamente ativos, na parte vestibular
uterina (COtO do lero), ou em seu interior. .
Acontece que a m aternidade, at mesmo por questes atvicas,
('onsli lui, sob o ngu lo psicolgico, condio muito importante para
a mulher. Por ou tro lado, a frutificao do amor conjugal, pela pro-
le, elemento de consolidao dos laos familiares, pela sobrecarga
a l"cti va e ele r esp onsabilidades que a filiao, inevitavelmente, produz.
E, se o espermG aproveitado na inseminao artificial, no do
marido. Como conciliar esse fato com o art. 231, I, do Cdigo Civil,
que prescreve, com o dever dos cnjuges, fidelidade recproca?
Em sendo a mulher inscminada com smen de outro homem,
que no o marido.. entendem , COLIN et CAPITANT (Trait de Droit
Civil, pg. 600), que se trata de adultrio:
"Si l'insmination artificielle se developpait, la
qucslion p ou rrait se poser de savoir si son em-
pIai p ourrai constituer l'adultere, au cas ou, par
exemple, une femme se prterait une insmination
Gvec de b sem ence ne provenant pas de son mario
Nous estimons que la rpo nse doit tre, en principe,
a [[irmatiye: il y a, selons nous , incontestab1ement
relatiol1s sexuelles, puis que le but de l'insmination
es t la naissance ventuelle cl'un enfant. Nous ajou-
ler011S que le consentement du mari n'empcherait
pas qu'il y et adultere".
lI. 0 1' 111 ) <\ 0 :Jci mG, pare.cc ser demasiado severa, mesmo para efei-
tos civis, decolTcn tcs ela p;:ajeo patrimonial, originada do eventual
aumento da famlia . O que me parece mais consentneo com a orienta-

70
o doutrinria esposada pela maioria dos escritores, a catalogao
da inseminao, feita revelia do marido como injlria grave, suposto
para a concesso do desquite, na forma da lei civil. Alis, outro no
o entendimento de PLANIOL et RIPERT, (Trait Pratique de Droit
Civil Franais, 1952, 2/388).
Para os efeitos penais, e considerando quc um dos objetos jUr-
dicos do delito de adultrio a fidelidad e sexunl prometida pyJo ca-
samento, no parece enquadrar-se penalmente como tal, a inscmina-
o artificial, cm razo de que inexiste o dolo geral, indispnsvel
configurao do ilci to, ncm se caracteriza a materialidade, na forma
do que dispe a lei. Por outro lado, trata-se, o adultrio, de crime bi-
lateral e instantneo . De que modo se poderia imputar o delilo <li)
doador do smen?
Diante do exposto, deve-se entender como inexistente o adult-
rio, por via da inseminao, em face da ausl\cia de relaes sexuais,
ou melhor, "dada a ausncia elo elemento material da cpula", como
quer CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, (Instituies de Direito Ci-
vil, 1975, V /142).
Outro aspecto que desperta a ateno do interessado, o deri-
vado da extenso da imputao de adultrio para ambos os cnjuges.
As legislaes de muitos pases imputam a prtica do delito de
adultrio apenas mulher e, no, ao marido. A orientao dout.rin-
ria, que informa esse tipo de legislao, se lastreia no fato de ser 'J,Uais
nociva estrutura familial, o adultrio cometido pela esposa. Esta,
na condio de "rainha do lar" tem o nus e a alegria do contato
mais demorado com os filhos menores, da lhe decorrendo a respon-
sabilidade de plasmar a personalidade cios pequeninos seres entregues
a seus cuidados. Em tais casos, os delitos sexuais da me a indispo-
riam, necessariamente, para a magna tarefa de formao moral dos
filhos, que lhe teria sido cometida, pelo casamento e pela maternidade.
Como poderia a me, que, pela perda da honra, houvesse regre-
dido na escala do dever, deitar, no esprito cios filhos, os alicerces
de uma slida educao moral? J igual delito do pai, ainda segundo
a teoria que se expe, teria secundria influncia junto aos filhos, a
uma, porque sua presena no lar, ao lado das crianas, menos con-
tnua que a da genitora e, a duas, porque os deslizes de natureza S,!-
xual, afetam menos o homem que a mulher, no marcando, necessaria-
mente sua personalidade, ao contrrio do que s se acontecer com a
mulher .
No direito gauls, por exemplo, os deveres e direitos comuns
aos esposos, vm consignados nos arts. 212 e 215, do Cdigo Civil.
Alis, o art. 212 soa que os cnjuges se devem, mutuamente, fideli-
dade. O adultrio previsto e punido pelos artigos 337 e 339 do C-
digo Penal francs. COLIN et CAPITANT, (ob. e loco cit.) explicam

71
que o adultrio feminino recebe pUl11ao mais severa que o do ho-
m em, em consequt:ncia ele sua maior gravidade familiar e social _
PLANIOL et RIPERT, (ob . cit, 11/388) , tambm ensinam que,
para os que consideram o adultrio como W11 crime, o do marido
menos danoso que o da mulher, porque n.o traz a respeita da filiao
dos filhos . J apreciando a infrao sob seu aspecto meramente civil,
ela a mesma, praticada, que seja, por qualquer dos cnjuges,
"parce que le diverce est la satisfaction accorde
au conjoint et que venant du mari ou de la femme,
l'offense est gale. "
O Cdigo Penal belga segue a mesm a orientao do francs, a
respeito da dessemelhana de punio para o adultrio do mar ido e
ela r:?-plher J art . 391 L E a Exposio de Motivos assim explica a dik-
reep.: "Se o dano mentl, segundo se diz, o mesmo, o dano social
maier cm UI!'. CLlSJ, que no outro . " E mais :
"L'adultere de la femme peut faire entrer dans
b famille lgitime en enfant qui n'appartient pas a
C~]l que la loi regarde comme le pere . "

(Expos des motifs, 11, n 49).

A imputao maior da esposa adltera, para fins penais, que
ditou a regra contida no art. 324, do Cdigo Penal francs, a qual, pa-
ra deito de dOSQg m da pena, deu, como atenuante, no u xoricdio, o
fato de haver sido, a vtima, pilhada em flagrante de adultrio . A quei-
xa s pede ser oferecida pelo marido e este s punido por concu-
binato. E por concubinato, entende-se a habitualidade e o desrespeito
ao lar conjugal, j que em seu interior que se devem observar as pr-
ticas dos a tos sexuais, para que se caracterize o concubinato . Pune-se,
por conseguinte, o concubinato do marido, quando exercido no domi-
clio conjugal.
H, entrementes, no direito penal gauls, certos elementos
comuns ao adultrio da mulher e do m arido : 1 - a consumao das
relaes sexuais (MAZEAUD, Leons, I, n 1424 e, no direito belga, DE
PAGE; Trait, I, n 859), salvo aquelas efetuadas fora d as vias naturais;
a tentativa no punida . 2 - o fato de que pelo menos um dos agen-
tes seja casado . (O divrcio j decretado e a n ulidade do contrato
nupcial, esta ainda que no seja judicialmente reconhecida, excluem o
delito . Ao contrrio, a simples separao de corpos faz subsistir
crime, no que tan ge mulher) . 3 - o dolo, atendidos a irresponsa-
bilidade por alienao mental, a violao da mulher casada, ou o err o
de fato, relativamente ao estado de viuvez e ao divrcio . A co-au toria
igualmente punida .
O direito italiano anterior Do distinguia o adultrio mascu-
lino do feminino. O Cdigo Penal atual, porm, distingue, dando por

72
infidelidade do marido apenas o concubinato (art. 560). E s estab e
lecendo que h adultrio, quando praticado pela esposa (art . 559) .
A posio de dessemelhana, na lei penal italiana, entre o deliLo
praticado pelo homem e pela mulher, de flui dos princpios adotados
na lei civil peninsular. Esta, d menor relevncia ao adultrio do ma-
ri ~:!.o , que s pressuposto de dissoluo do casamento, se concorr em
.neI", circunstnc:ns tais que constituam uma injria grave para a
mulher.
Comentando o texto legal, observou BARASS1, (1nstituciones de
Derecho Civil , trad . esp., 1955, 1/258), que o Cdigo Civil italiano "pa-
rece admitir a possibilidade de um adultrio do marido, que no seja
injria grave para a mulher" .
o Cdigo Civil espanhol distingue, como j o faziam as an tigas
Partidas, o adultrio do marido e o da mulher . Exige a lei que, para
que se d o adultrio do marido, haja "escndalo pblico ou me nos-
prezo da mulher" (art. 105, 1", "in fine") .
o direito positivo bero-americano acompanhou a matriz eu-
ropia. Desse modo, o Cdigo Penal argentino (art . 118) reprime o
adultrio ela mulher e apenas o amancebamento do marido, dentro
ou fora do lar conjugal . O estatuto penal elo Chile (art. 375) imputa
o delito somente esposa; cumpre ao marido oferecer a queixa (art.
376), prazo decadencial de um ano (art. 377) . Segundo a lei penal chi-
lena, o m ar;c!o apenas responde pelo crime de concubinato e quando
seu exerccio se. verificar 110 prprio lar conjugal, o u, se . fora dele,
com escndalo, considerando-se tal, aquele cuja reperc usso social ou
notoriedad e importar em "exames esposa .
CARRARA (Programma, 1873, todavia, defende, de forma
lapidar, a igualdade do homem e da mulher, no delito de adultrio :
E , adiante, diz:
"L'amore purifica to nella sua piu sublii11e idea,
come lo sente ogmlno che ne cerchi, il tipo nelle as-
pirazioni dell'anima e non nella mera brutalit d~i
sensi, tende aI possesso della persona amata, e nOI1
C soclclisfatto se non e corrispoto di eguale affetto :
e non e sodcl isfatto e tranquillo se tale reciprocauz3
non presenta la idea de11a perpetuit almeno come
un probabile subordinato alle accidentali t della vi-
ta; c non Co: soc!clisfatto se tale reciprocanza non .;ia
esclusiva, cosicche la pcrsona amata dias i tutta a
noi come noi ci cliamo tutti a lei . Laonde la formula
ne11a quale si estrinseca il pi puro concetto deU'
amore e quella che il volgo istintivamente ripete,
sei mia, tutta mia, sempre mia; sono tua, tutto tuo,
sempre tu." (Ob. cit., 1871).

73"
 Os cdigos penais alemo e austraco, tanto quanto o brasileiro,
punem, do m esmo modo, o h om em e a mulher. No que se refere ao
direito civil, o alcmflo e o nosso no dis tingucm os agentes do adul-
trio. O primeiro at mais explcito, pois fcz consignar, em seu di-
reito positivo, (Lei do Casamento, 42) , que o ilcito pode ser prati-
cado pelo marido ou pela mulher . Admite-se a compcnsao, em
termos .
O Brasil quc, n o a tinente ~l matria , segu iu na estcira do di-
reito germnico, n 5-o admite a compensao seja em matria ciVIl,
quant o penal. Como ensina PONTES DE MIRANDA, (Tratado, 1955,
8/57), se ambos os cnjugcs cometem adultrio, ambos podem ser
punidos, uma vez quc, en tre ns, a regra que os cr imes no se com-
pensam.
O Cdigo Pcnal brasileiro, de 1969, veio ahrir uma exceo, exa-
tamente nesta matria, como sc ver infrn.
Outro aspec to interessante, que n~IO escapa ao observador, a
situao criada pela menor de 18 anos, casada, a quem se atribui o
crime de adultrio .
De acordo com a lei civil, o menor se to rna capaz com o advento
do matrimnio. E pode ele contrair npcias, os do sexo feminino aos
16 anos e os do sexo masculino aos 18 anos de idade .
No obstante , todavia, de a moa de 16 anos a 18 anos incom-
pletos, h aver nlcan nc!o a mniorid ade civil, po r via do cnsamento,
ela penalmente irresponsvel. At aos 18 anos incompletos, o me-
nor delinquente escapa ao mbito das normas p enais (art. 23, do
Cdigo Penal).
Em sendo assim, a esposa , legalmente casada, mcnor ele 18
anos, pode praticar , impunemente, o de lito de quebra da fidelidade
conjugal, sem que responda por isso. Nem, sequer, pode ser enca-
minhada para estabelecimento de r e-educao , a ttulo de medida de
segurana, dada a ausncia de periculosidade, que o delito apresenta.
Est, a jovem esposa, livre das sanes legais, impostas como
consectrios da tutela que o direito penal brasileiro estende sobre o
casamento .
Finalmente, e "en pas s~ll1 t", lima b reve observao sobre o adul-
trio de pessoas casaebs, mas vivendo em estado de separao de fa-
to ou de direito, desquitadas e em cnso el e bigamia .
Sobre o assunto, h lio proveitosa de PONTES DE MIRANDA
(ob. cit., vaI. 8, [:33). A lio foi ministrada, como curial, com
vis tas ao direito civil.
"H adultrio ainela que o ato tenha sido prati-
cado aps o abandono do lar por um dos cnjuges ."
(Cita uma deciso, neste sentido).

, 74
 E. mais adiante:
... Em caso de bi gamia, sem que haja s ido de-
cretada a nulidade do segundo casamcn LO, tanto o
cnjuge das primeiras npcias, quando o das se-
gundas pode a legar adultrio."
A orientao atual do direi t' pretoriano, j no a mesma do
aresto invocado pelo insigne autor. Efetivamente, no se pode exigir
voto de total abs tinncia sexual, quer para o homem, quer para a
mulher, que, cmbora casada, sc cncon trem separados. Na esfera ci-
v il , observada a a tivida dc sexual ilcita, conjuntamente com outros
fatore s, a sano, co nsid crada "in abstracto" , seria a p erda do di-
r eito penso alim en tar ou gu a rda dos filhos, ou ambas . O fun-
damento, porm, no seria o ad ultrio, mas ter ia , por supedneo, a
inexis tncia de estado carencial para a penso, a incapacidade mo ral
p ara a educao dos filhos, etc .
No que di z respeito aos desquitados, h orientao de alguns
penalis tas, (ROMAO LACERDA c GALDI NO SIQUEIRA), que entel1.-
dcm haver adultrio, ainda em se tratando de desquitados, j que o
desquite no dissolve o vnculo. Para o primeiro daqueles autores,
(Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, VII lj379), no obstante haja
crime, a ao n o pode ser intentada, por fora do 3, tem I, elo
art. 240, do Cdigo Penal.
o d'cito ptrio, todavia, e com sua natural dinmica, vai-s e
adaptando aos novos tem pos, buscando interpretar o sentir da mo-
ral m dia da p opulao. A legislao j autoriza o r econhecimento
do s filhos adulterinos, por parte ele desquitados, c curial que se
no pode exigir fidelidade co njugal, de quem j no casado . A in-
dissolubilidad e do vn culo s existe para fins de obstar novas np-
cias.

ATO JUR!D1CO L' lIVRE M,4 NIFTSTAiIO DA VONTADE

o Cdi go Civil brasilei ro, em seu art. 81, define o ato jurdico
como sendo

"todo a to lcit o, que tenha por fim imediato adquiri.-,

resg uardar, transferir, modificar ou ex tinguir dire i-
tos " .

o que dis tinguc o ato, do fato jurdico, a manifes tao da von-

tade, sempre presente no pri meiro e, alguma s vezes, ausente elo l-
timo - tal como ocorrc na morte nat ural ou no nascimen to. Consc-
guintcmente, o que est na ra iz do ato jurdi co o elemento vofitivo,
- que deve ser exercido livremente. COLIN et CAPITANT, (Cours,
l , n 54) , deram o a to jur dico por manifestao da vontade individual,

75
capaz de produzir efeitos jurdicos. E CLOVIS, com sua magistral
capacidade de sntcse, assim o definiu:
"Ato jurdico toda manifestao de vontade in-
dividual, a que a lei atribui o efeito de movimentar
as relaes jurdicas. " ("in" Cdigo Civil Comentado,
1/261) .
o ato jurdico, como tal, para que produza os efeitos jurdicos
que persegue, h que obedecer a determinados requisitos: a) agente
capaz; b) obj eto lcito; c) forma prescrita ou no defesa em lei .
(Art . 82, do Cdigo Civil).
O que no convm, como lembra CARVALHO SANTOS, (C .
Civil Interp ., II/266), atribuir, como requisito do ato jurdico, a
manifestao da vontade . Esta, na verdade, constitui pressuposto
daquela, informan o, ou melhor, participando de cada um dos re-
quisitos. A manifestao da vontade "o princpio vilal, verdadeiro
substrato do ato jurdico", na expresso de PRATES DA FONSECA,
("apud" Carvalho Santos, ob. e loco cit.) .
Na capacidade do agcnte, contudo, que o elemento volitivo
se fa z sentir de maneira mais pronunciada, embora no esteja, el!,
aLisente da licitude do objeto e do aspecto formal do ato . O querer,
porm, h-de ser e, teriorizado IhTemente . A ser de outro modo, vem,
o ato, maculado de vcio ' original.
Poucos autores estudaram como o civilista CAIO MARIO DA
SILVA PEREIRA, (Instituies, I, n 83), a mecnica da manifestao
da vontade e de sua declarao, no ato jurdico. Segundo esse autor,
na esfera psquica do elemento volitivo, distinguem-se trs fases : a
da solicitao, a da deliberao e a da ao . E esse seria o p'roces~;o :
"Primeiramente os centros cerebrais recebem o
estmulo do meio exterior; em seguida, mais ou m e-
nos rapidamente. ponderam nas convenincias, e re-
solvem como proceder; e finalmente reage a vonta-
de soliciL<l;lo, kV<:lndo ao mU!1do exterior o resul-
tado deliberado . O primeiro a atuao exgena so-
bre o psiquismo; o segundo a elaborao interior ;
o terceir-o a e,'teriorizao do trabalho m ental, pe-
la ao . " (ob . e loc o cit . ) .
O ordenamento jurdico reconhece a m an ifestao da vontade,
como fonte criadora de efei tos, no campo do direito. A despeito dis-
so, a atividade volitiva deve ser acompanhada de uma declarao de
vontade, para que se no perca a manifestao do querer, no mundo
da abstrao.
Em princpio, os atos jurdicos so meramente consensuais. Da,
ex surge a importncia da livre atividade volitiva, que deve aflorar,
sem peias, desde sua formao m a is ntima . Como doutrlna ENNE-
CERUS, (Tratado de Derecho Civil, 85), para a for mao normal da
vontade, deve estar presente a necessria liberdade da disposio d.e
esprito do agen te . E atendendo a essa livre manif.;stao e declara-
o da vontade que COLIN et CAPlTANT, (Cours, loco cit.), afir-
m aram:
"De toute maniere, sans consentem ent, sans vo-
lont , il n'y a pas d'ac te juridique . "
A emisso da vontade, atravs das faculdades intelectivas elo
hvmem, a maneira habitual da declarao da vont ade . Por via de
palavras ou gestos ou atos , como o da escrita, o indivduo d cinci a
ext erior de sua vontade .
Ao contrrio, porm, dessa manifestao expressa da vontade,
o silncio pode, a sua vez , constituir forma de expresso da a tividade
voli tiva do h omem. O princpio de forma livre apangio do direito
moderno e o preceito vem consignado no art. 129, do Cdigo Civil.
Assim, a nv ser quando a solenidade se imponha "ad substaTl-
t iam ", livre a manifestao da vontade, revestindo o poder de fora
jurgena, criadora de direitos. E a aceitao do silncio, como expres-
so t cita da vontade, deita razes no direito romano, com PAULUS,
mas s veio encontrar seu melhor supedneo no direito cannico :
"qui tacet consentire videtur" . SERPA LOPES, (Curso, I, n 200), que
partilha a tese da aceitao elo silncio, como manifest ao da vontade,
pondera, apenas, que eleve haver, como suporte, a boa-f bilateral, seja
da p arte do que permaneceu silente, como a do terceiro, que recebe o
silncio e deve interpret-lo .
O silnco constitui uma sub-espcie da declarao expressa da
vontade . No entanto somente pode ele ser assim considerado, quando
leva concluso, - pel a atitude voluntariamente omissiva da parte
- , de haver sido revelada, pelo silente, uma manifestao da vontade
inequivocamente identificada .
Tem-se, ento, que, na base em que se apoia a pirmide dos efei-
tos jurdicos, que dimanam dos atos das pessoas (naturais e j urdi-
cas ), se encontra a capacidade elo agente, da qual decorre a liberdade
de exteriorizao de sua vontade . A respeito, doutrina VON TUH R,
(Derecho Civil, Teoria General, 1947, vol. lI, tomo 1, pg . 117) :
"EI ms importante entre los hechos jurdicos
es el acto jurdico, esta es, la conducta externa, cons-
ciente y volw1taria . No son actos j urdicos, por una
parte, los procesos y estados psicolgicos internos
y, por otra, la conducta externa que se p roduce in-
consciente o involuntariamente com o um movimiento
deI cuerpo ocasionado por fuerza ajena o 'vis ab so-
luta' . "

77
 De tudo quanto se viu, conclui-se que a teoria da manifestao
da vontade, no direito civil, irm gmea da teoria da responsabili-
dade penal. E, considerando a anciania da primeira, justo concluir
que o in stituto pena l foi buscar, no direito comum, a inspirao, pa-
ra o lineamento da teoria da responsabilidade.
Em outro pa sso, deste trabalho, j foi vista a estreita conexo
do direito civil e do direito penal, no que tange ao crime de adultrio.
Para sua caracterizao, a fonte principal a lei civil.
re com o delito de b igamia, entre outros.
mesmo ocor-

Isso se justifica, porque h um condicionamento de base, co-

mum aos dois ramos do direito. certo, cemo assin::tla BENTO DE
FARIA, (C. Peno Bras. Comento 1961. 1/ 27), que a lei civil, - de
natureza perceptiva -, p ertence rea de direito privado, e a lei pe-
naI, - de carter p r oibilivo - , gravita na esfera do direito pblico.
Mas n~io menos certo que os e lemenlos de sustentao desses dois
ramos do direito, so da mesma espcie: legal, mora l e material.
Com relao irresponsabilidade penal, com vistas ao delin-
quente m enor, diver gem, crono logicamente, :l m cnor iebde penal e
civil. princpio, co ntudo, que ori en ta o direito p en al o mesmo do
direito civil, isto , a lei se conduz, no sentido de resguardar os atos
daqueles que, em ra z o da idade, no dispe do discernimento ne-
cessrio e suficiente , para o domnio da livre manifestao vol utiva,
positiva ou negativa (omisso), criadoras de atos jurdicos e injur-
dicas. No domina, o menor, o perfeito sentido tico-social de SUdS
aes . Ademais, como diz LEONfIO RIBEIRO, (Medicina Legal,
193'3, pg . 379), uma criana no pode, de qualquer modo, ser consi-
derada responsvel somente porque ficou provado ter ela conscin-
cia do delito que praticou.
A livre manifestao volitiva, que informa o dolo, que, por sua
vez, suposto do cr ime de adultrio, constitui ponto nuclear do es-
tudo deste delito.
No adultrio tem extraordinrio r elevo a expresso livre da
vontade, no s pelo fato do dolo geral, como se disse supra, ser um
dos pressupostos da infrao, seno tambm para aqueles que abra-
am a tese de que os desvios da sexualidade integram o tipo .

o DIREITO, O DELITO DE ADULTRIO E SEUS ASPECTOS

MDICO-LEGAIS

Cdigo Penal de 1969 capitulou, em seu art. 264, o adultrio
como crimp..
o objeto jurdico a tutela da instituio familiar, atravs do
amparo fidelidad e sexu al, prometida por razo do matrimnio.
Tutela-se a famlia, j q ue a nobre instituio um dos a licerces da

78
Sociedade e do Estado. Estende-se a proteo fidelida de sexual,
porque esta uma das vigas mestras do casamento, que, a seu lado,
a pedra angular da famlia . Por essa via, o manto protetor da le i
cobre a moral pblica.
MANZIN1, (lnstituzioni, na 354), expe:
"Oggeto deIla tutcla penale, in relazione ai ele-
litti d'adulter io, e l'interesse sociale di assicurare i
bene giuridici deI buon costume e delI'ordine delle
famiglie in quanto particolannente si attiene alI'or-
dine matrimonialle, quale instituzione giuridica d'or-
dine pubblico, contro il perturbamento cagionato
dalI o adulteri' anche soltanto accasionale della m o-
glie, o d a I concubinato de! ma rito."
evidente que a referncia ao concubinato prprio da legisla-
o p enal italiana , que pune o adu lt ri o ela csposa e, somente, o con-
cubinato elo marido.
Constituem requisitos para a tipificao do cIelito:
a) que pelo m enos um dos agen tes sej::t valida-
men1e casado;
b) a consumao ela re13 10 ilcita;
c) o dolo gen ri co , isto , a int<: no criminos:\
de violar a f conjug:1l.
Compreende-se a preocupao do Estado, em preservar os laos
familiares e a integridade ele seu principal suporte, o casamento.
A famlia o primeiro dos grupos socia is , e para o qual emer!5e
o homem, logo aps o nascimento. A princpio, o nico grupo de
que participa ativamente o indivduo. S mais tarde, por volta dos 4/5
anos de idade que vai ele relacionar-se com o grupo seguinte, o es-
colar.
H que se erguer um dique ele bom senso, contra as insidiosas
tentativas de desa gregao da famlia, que, hoje, parece ser desiderato
inclusive c!e ideologias polticas.
Vivc-se, atualmente, fase d e transiCto social. Determinados pre-
ceitos, vlidos atravs de geraes, so podados, e passam a agual"-
dar novos cultivos, para que novamente brotem , vicejem e frutifiquem.
Nesse torvelinho de desajustes e desequilbrios, o direito apre-
senta-se como a ncora que mantm o barco firme, em porto. seguro .
Mas no h ele que permanecer esttico, po i~ de sua prpria essn-
cia evoluir, ao sabor dos fatos sociais, a que cabe regular. "O direito,
- disse BARASSI, (ob . cit, 1/3),
"cons iderado como norma, no seno uma regra
da conduta, imposta aos indivduos por um poder

79
 centrai, superior a eles, com o fim de assegu rar o pa-
Cfico e fecundo desenvolvimento de suas r elaes
e a ttutela de seus inter esses" .
Rela tivamente condio no esttica do direito, no quadro so-
cial, assinala BETTI, ("anuel" Cernicchiaro, Cincia Penal, 2/65) , que
o ordenamen to jurdico um orgai1: ._ ;:~0 em i::~ .. : :.:-:-.: ~ . . -:::1tnuo, em
contnua transformao . E que apenas em seu aspecto formal, a lei
no se m odifica . Ela se integra e se impregna do esprito do tem po
e da sociedade, a que se destina .
A m or al a fonte de inspirao do direito. Embora tenha am-
plitude maior do que este, naquilo que interesse ao relacionamento
ou iterao entre os indivduos do grupo social, merece, atravs do or-
denamento jurdico, a tutela do direito. Alis, VON LISZT, (ob . ci t.,
lI/O, tem-no como objetivando ordenar a sociedade organiza da em
Estado.
B o homem , pois, vivendo em sociedade, o alvo e a preocupao
do direito . Da, o carter nitidamente humanista do direi to penal. E
no foi por outra razo que FELICE BATTAGLIA afirmo u que o d i-
reito t em f uno ele instrumenla!idat;,\ em r elao ~ tica . ("apucl"
Ca mpos Batalha, Introduo ao Dirclto, 1967, 1/71).
Tem, destarte, carter imperativo, a distino entre moral e di-
r eito, e a conceituao deste corrio entidade instrumen tal daq uela
No relacionamento com seus semelhantes, o homem se guia p or seu
senso moral, - uma espcie de bssola espiritual, em que a agulha
imantada , conduzida pela conscincia, aponta a melhor condu ta . Co-
m o quer ALVES GARCIA, (Psicologia Forense, 1945, pg . 16) :
"Senso moral a faculdade adquirida len tam en-
te de reconhecer intuitivamente e segu ramente o bem
e o mal, sobretudo nos fatos concretos; a conscin-
cia m oral ao mesmo tempo um instrumento de
apreciao e de discernimento . "
Tanto a moral, quanto o direito, tm contedo geral e abstrato .
Ger al, por que tm aplicao abrangente, interessando a todos os m em-
bros da comunidade . Abstrata, pois cuidam de situaes nem sempre
definidas, embora, nesse aspecto, o direito, por importar em conse-
quente . ordenamento, tenha natureza mais concreta . Leciona BARAS-
SI, (Instituzioni, 1914, pg . 9) :
"La norma giuridica ha un conten uto astratt o,
il precetto morale un contenuto pi concreto . Tutte
e due hanno un carattere di generalit, in quan to
la regola di" condotta in essa contenuta si riferisce
a rapporti che possono verificarsi per u n numero
indeterminato di persone e il carattere universale
e astratto proprio della norma."

88
 Alguns entendem que se hit de di seernir entr e eonceito abstra-
to e conceito positivo de m oral. VICE rJTE RAO, (Ato Jurdico, n
55 ), diz que se o conceito abstr ato de m om l tem carter absoluto ,
tal no acontece com o seu conceito positiv', que seria varivel no
tempo e na poca. O conceito abstrato de moral est condicionadJ
s mutaes ticas, dentro da mesma coletividade.
A moral, entrementes, de que se vale o direito, como base, pa-
ra construir o ordenamento jurdico de um Estado, a mOr:\1
pblica. E esta nada mais que o conjunto de normas no escrita~,
fruto da cultura de um povo, e aceitas, como vlidas, pela mdia
dos componentes do grupo social . Tais normas so sancionadas e i i-
xadas, como r egras de conduta , pelo ordenamento jurdico, que in-
quina de nulidade os atos que as violarem (dir eito civil) 'Ou contra-
pe a pena s leses, cometicbs contra elas (direito penal) .
Embora o direito, inclusive para inspirar respeito e o culto
dos cidados, tenha de possuir condies de solidez e permanncia,
de sua condio intrnseca a pbsLicidadc, a natureza dinmica de
seus institu tos, at para que ele no se estratifique no tempo, per-
dendo o "compasso da vida", e ficando albeio aos fatos sociais, que
tem por finalidade orientar e regular .
A essa altura, vale lembrar a concepo de CARRARA sobre a
origem e o fim do direi to penal, o qual, partindo da considerao de
delit' como um ente jurdico e da cincia do direito penal como u ma
ordem de razes, que emana cbs leis morais, jurdicas e que obri-
gam os legisladores, conclui a legitimidade da represso e os limites
que devem impor-se mesma, para concluir que o direito criminal
o complem ento da lei moral e jur.dica .
O Cdigo Penal de 69, a exemplo do de 40, inscreve o adultrio
como crime . E, na lio de VON LISZT, (ob. cit o 1/183), "crime
o injusto contra o qual o Estado comina pena e injusto a ao
culposa e contrria ao direito" .
GAROFALO, (Criminologia, trad, port., pg . 93), mestre da ei;-
cola positiva, define o crime como a violao da parte mdia e imu-
tvel do senso moral das sociedades e acusa os criminosos de falta-
rem com o sentimento de piedade e ausncia dos instintos ele probi-
dade . Esses defeitos seriam comparveis falta de um rgo ou de
uma funo fisiolgica, e, por isso, os clelinqucntes seriam seres desu-
manizados, idia que o conduz concepo da anomalia moral elo
criminoso.
O delito, para os positivistas, tinha sempre um valor sintom-
tico . Sintetizando-o, CARNELUTTI, ("apucl" Molina, Derecho Penal,
1/147, 1972), disse:
"O delito no o homem que morre, m as o
homem que mata . "

81
 Eliminados os pontos controver tidos da escola posItIva, in-
questionvel que algumas de suas verdades atravessaram o tempo:
1 - o determinismo psicolgico que vicia a livre manifesta-
o da vontade do delinquente;
2" - a responsabilidade social a base da responsabilidade pe-
nal;
3 - o criminoso, seja do ponto de vista biolgico, sej a psiqui-
camente, um anormal.
Ainda recentemente, WILLIAM KICKSON, do laboratrio de Psi-
copatologia da Penitenciria de Chicago, depois de analisar mais de
40.000 convictos, conclui que 99% deles so anormais ou, pelo menos,
emocionalmente insanos.
Sob o prisma sociolgico, pode, o delito, ser caracterizado como
um fenmeno anormal ou psicolgico? DURKHEIM, (Uapud" Alves
Garcia, ob . cit. pg. 10/11), assinala que um fato social normal,
para um tipo social deter minado, considerado numa fase, determinada
de seu desenvolvimento, quando se reproduz na mdia das sociedades
de sua espcie, e considerada na fase correspondente de sua evoluo.
O crime fen meno social, incidente em sociedades de todos os ti-
pos e de todos os tempos. O progresso material das naes e a con-
sequente evoluo social parecem no ter efeito significativo sobre a
taxa de criminalidade . O crime, pelo refinamento da educao, pode
mudar de forma, mas sua incidncia no cai, confor me o testemunho
das estatsticas oficiais, as quais revelam a manuteno das taxas de
delinquncia nas diversas comunidades . O crime , pois, fenmeno so-
cial, prprio das comunidades, independentemente do estgio de desen-
volvimento, em que se encontrem.
Na etiologia do crime, nunca demais pesquisar a causalidade
biolgica . Aps os pre tri tos fundamen tos da teoria fisiognmica, que
afloraram com LOMBROSO, tem-se multiplicado as tentativas de clas-
sificao dos delinquentes, segw1do suas deficincias psico-somticas.
Desse modo, se LOMBROSO, ("O Homem Delinquente") , deu vaza
criao da tecrio psiquitrica da herana criminal e GORIG, oom sua
ditese criminal, emprestou importncia secundria ao meio, LANGE,
("O Crime Como Destino"), atravs do estudo dos gmeos vitelneos,
na rea penal, ressaltou o fato endgeno da delinquncia .
A divulgao da atividade hormonal no Homem, quase cria uma
endocrinologia criminal, como lembra ALVES GARCIA, eminente
escritor e mdico, do Manicmio Judicirio, do Rio de Janeiro, (ob.
e loc . cit . ). A tipologia de SHELDON ensaia a criao de uma esco-
la prpria. E a sintomatologia patolgica, descrita luz da herana
cromossmica, por certo vai encontrar novos rumos, para o estudo cia
etiologia do delito, no mbito da Medicina-Legal.

82
 ontudo, e a despeito elas recentes pesquisas mdico-legais , ati-
nentes matria, no se pode perder de vista as esco las sociolgicas
alem e francesa, (VON LISZT e LACASSAGNE), que impunham a in-
fluncia do m eio social, sobre o carter delitivo do homem.

Diante da moderna contribuio mdicolegal, entretanto, avulta

a importncia da constituio psico-somtica do delinquente, para a
aplicao do direito . Hoje em dia, o criminoso julgado no somente
p elo crime que cometeu, seno tambm pelas circunstncias que cer-
caram o ato delitivo (art. 42, do Cdigo Penal.
BETTIOL, (Dir. Penal, 1971, II/73) , estudando o ass un to, afir-
ma:

"Se a lei formaliza e embalsama o homem na fria

expresso ele "aquele que", com a qual se abre qua l-
quer artigo do cdigo, sempre exato que nos sub-
terrneos se fermenta e se agita a srie multicolor
das personalidades humanas, diversas entre si por
razes intelectuais, caracterolgicas e sociais. sob
este aspecto que considerado o problema de ade-
quao entre sujeito e ao que muitas vezes reco!--
damos. "

So consideradas doenas men tais, na lio de BETTIOL, (ob .

cit ., p g. 75 ), as doenas mentais verdadeiras, as psicoses, as doenas
ou alteraes das funes intelectivas ou volitivas do agente, que 21-
tetram a percepo da memria, a ideao, a voluntariedade etc. E
conclui:
"Uma grave alterao dos instin tos (por exem-
plo, no campo sexual) pode constituir tambm ma-
tria para uma concluso a respeito da presena de
uma personalidade psicoptica incapaz de direito pe-
nal. "

Em sendo assim, fica assinalada a livre manifestao d a von-

tade, como condio "sine qua non", para a punibilidade dos atos 3n-
tijurdicos. E, com isso, cresce o raio de influncia da Medicina Le-
gal, na fixao da responsabilidade penal . Na rea da psicologia fo-
rense, pr opriamente dita, que deveramos incluir o estudo dos li-
mites normais, biolgicos, mesolgicos e legais da responsabilidade
penal e da capacidade civil .

Positivament e, poucos so os delitos em que mais instante se

faz o estudo da sanidade do agente, do que no delito de adultr io.
Notadamente, a adotar-se a tese, que goza dos favores da maioria ua
doutrina, de que as relaes sexuais, ainda que fora do "vas " idneo,
constituem elemento material do crime.

83
 s anomali as da sexualidade, que integram a sexologia forense,
so, muitas vezes, motivos condicionantes e restritivos da livre ex-
presso da vontade . No quadro das perverses sexuais, aquela que
apresent a sint'luatologia mais precisa a ninfomania ou uterom a-
nia, vulgarmente conhecida por "furor uterino" . A, o componente
amoroso desaparece, res lando a frieza . Perde a mulher, a possibili-
dade de atingir o orgasmo, embora tenha desejo sexual. Segundo
FLAMNEO FAVERO, (Medicina Legal, 1966, I1/173), as causas dos
t ranstornos da sexualidade apresentam-se, muitas vezes, com' ver-
dadeiros sintomas de males mentais adquiridos .
J LEONDIO RIBEIRO, (Medicina Legal, 1933, pg . 356 e ss. ),
fala da estreita conexo entre a teoria sexual das neuroses com as
perverses :
" . . . no h um s neurtico que no apresente ten-
dncias homossexuais. "
Muitos sintomas, apresentados pelos neurticos, apenas traduzem a
inverso em estado latente . De acordo c'm esse mestre nacional, a
prpria parania no passaria ele uma tentativa ele represso ele im-
pulsos homossexuais vi.olentos.
Em outra obr a sua, LEONDIO RIBEIRO se manifesta favo-
ravelmente teoria que explica o homessexualismo masculino
"como resultante de uma predisposio congnita, de
natureza somtica, ligada a alteraes do equilbrio
do funcionamento das glndulas endcrinas . "
(De Mdico a Criminalista, 1967, pg. 237) .
Parece certo, segundo a psicanlise, que o coito anal releva fi-
xao anal da libido; ao passo que a cunilngua e a felao result;1-
riam de sua fixao oral. De qualquer forma, porm, essas e outras
atividades anmalas da sexualidade, captulos da sexologia forense ,
revelam ser seus executores, as mais das vezes, personalidades p si-
cop ticas .
FREUD tentou explicar, em sua teoria psicogentica, a inver-
so sexual, base de recalques e complexos, oriundos da infncia . A
m elhor doutrina, contudo, ensina LEONDIO RIBEIRO, (De Mdico
a Criminalista, 1967, pg . 238), dissociou-se do pensamento do sbio
austraco, atribuindo a essa anomalia uma causa ou predisposio
orgnica, considerando-se elemento agravador a influncia do ambi-
en te, especialmente at a puberdade. E conclui:
"O desenvolvimento da endocrinologia e os re-
centes estudos experimentais sobre as glndulas de
secreo interna trouxeram novas luzes a esse 1'an10
da biologia, e especialmente aos estudos das anoma-
lias do instinto sexual." (Ob. e loc . cit . ) .

84
 DESMAREZ, (Manuel de Medicine Lgale, 1967, p g . 420), e H-
LIO GOMES, (Medicina Legal, 1966, pg . 459), do, por portadores
de doenas mentai s, os pervertidos sexuais . Inquestionavelmente, a
homossexualidade enCClTa grave problema mdico-psicolgico, ad-:: J
mais de ser sria questo soci::tl. Ao que parece, o tratamento mdico
e a psicoterapia tem-se rcvelado de pouca valia, para a soluo do
problema do homossexualicbde, masculina ou feminina.
Uma das enfermidades mentais, que costumam conduzir ao adul-
trio, o erolismo, cujo principal sinton13 o aumento desordenado
do desejo sexual.
Sem falar na satirase, no priapismo ou 11<1 erelomania, - for-
mas mais acentuadas do carter patolgico do erotismo, este nada
mais do que a exaltao teJ11!".:;-~mental do desejo .
O erotismo feminino, ele fei50 teIPperamental, marcado pela
hconti:1ncia" denomin2,se ni nfomania . A mulher portadora desta
enfermidade, diz HLIO GG~.1ES, (ob. cit ., pg. 442/443), pode ir
ao crime, a excessos escanda'osos, prostiluio, ao suicdio, enfim,
"as mulheres facilmente se p -ostituem ou cometem <:!dultrio".
Os portadores de erat i s'-lO so p3S t o elo mais desenfreado apeti-
te sexual , ao qUJ.l so oor;::p.c!.'s :1 2tendcr por cOlr.pulso ina[;:-.stvel.
De ordinrio, S20 pratic2ntcs, qU2I:clo n50 vtimas, dos delitos do
sexo.
Para HLIO GOMES, (ob. e loc . cit.), detenninadas formas de
alien ao mental s vezes comeam por um eX"lgero anorm:11 do ape-
tite sexual: paralisia geral, psicose man:lc::J-depressiva etc . Ainda pa-
ra o mesmo :n:;cr, a cnciccrino[:1tio (l etermina, ou facilita , o apareci-
mento da perverso (ob . cit ., pg . "159) .
Embora no sejam, as 8.nomalias ela sexualidade, infensas s cau-
sas sociais, tm-se, por certo, que :1 funo dessas , precipuamen te ,
de agravar ou precipitm o fenmeno . Na origem da doena mental de
fundo sexual, vamos encontr8.r causas de origem patolgica . Na p si-
quiatri a, uma corrente ;1[irma que a infidelidade marital constitui ex-
presso-sintoma de pssvcl neurose bsica subjacente . E, no pou-
cas vezes, punido o agente a quem a enfermidade tornou penalmente
irresponsvel .
Na delicada teia da convlvcncia conjugal, as rupturas no se
observam "ex abrupto", mas seguem um processo lento, que s o
sobrevir da molstia pode acelerar. Os delitos de infidelidade con.iu-
gal tem que ser vistos com critrio especial de valorao . No tra-
zem, eles, a s;mpllcicl2cle ou m::mor comple, idade das infraes contr:1
a 'dda ou contra o patrimr:o .
Sobre o assunto, h Ur:1 esclio precioso de CAPRIO, (Infideli-
dade Conj ugal, 1967, pg 16 e ss .):

85
 "Toda m ulher e todo hom em tem personalidade
dupla. Uma parte de ns deseja viver altur a de
nosso cdigo moral (o 'Superego', de Freud ), en-
quanto a outra deseja zom bar dele, (o 'Id', t ambm
de Freud)."
Na verdade, moram, dentro de cada u m de ns , anseios e dese-
.i os, que necessitam receber a orientao e a disciplina de nosso senso
moral . Todavia, o sen tir moral varia de homem p ara homem, segundo
as regras cio bero ou aquelas hauridas C0111 a educao . Diferimos
cle fora moral como diferimos de fora fsica.
excluso cio erotismo (ninfomania, entre as mulheres), cata-
logado, por todos os autores, no quadro das doenas m entais, as de-
mais perverses sexuais colocam-se em zona cinzenta, gerando contro-
vrsia sua classificao patolgica .
Cons titui, sem dvida, sria dificuldade par a ' j ulgador, ao edi-
t a r o "decisum ", aplicar, ao caso concret-o, o disposto no art . 42, do
Cdigo Penal. Os meandros de natureza subj etiva, que sobrepairam
n a deciso, desafiam a argcia e a inteligncia do aplicador da ld,
para que no sofra leses, a estrutura lgico-j ur dica da sentena.

A EXCLUS O DO DELITO DE ADULTS,RlO DO C DIGO DE 1969,

COMO IMPERATIVO DE DIREITO

Diante do exposto, por que, ento, capitular, na lei penal, o de-

lit' de a dultrio? No seria, ele, antes e apenas , um ilcito civil? Por
que pun ir o infrator penalmente, (art . 240, do Cdigo Penal) e civil-
m ente, (art . 317, I, do Cdigo Civil)?
O adultrio , antes de tudo, at' de infidelidade . E , consoant e a
lio de CAPRIO, (ob. cit., pg. 14), a infidelidade envolve desleal-
dade . um abuso de confiana, da confiana de algum. Sendo o
casamento u ma sociedade, a falta da fideia cria situao incompa t-
vel com a existncia da vida em comum, pelo que a sociedade est
consequentemente desfeita.
A famlia uma das instituies em que se apoia o Estado mo
derno . Enquanto preservada a sanidade da famllia, tem, o Es tado,
condies de viabilidade . Pode p3ssar por vicissitudes, m an ter es taelo
de be ligerncia com potncias estrangeiras, enfrentar convulses in-
t ernos, ser assolado por cataclismos e hecatombes . Pode, por tu do isso,
passar e, todavia, restabelecer-se, desde que sua p rincipal b ase de sus-
tentao - a famlia - permanea s .
Inegavelmente, a famlia estrutura-se em torno do casam ento.
A despeito da onda avassaladora de desquites, do assdio que lhe mo-
vem os adeptos do amor livre e outras teorias amorais, o m atrim-
nio o melhor selo g<'.rantidor da integridade fam iliar.

86
 Da, decorre a preocupao do Estado com a famlia e que se
cristaliza na Constituio Federal, que soa:
Art . 175 - A famlia constituda pelo casa-
mento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos.
Quando se prope, a Lei Fundamental, a es tender o manto de
sua proteo instituio jurdica da famlia, o objetivo que, sobre-
tu do, persegue a preservao da famlia, como instituio social.
Isso se depreende do fato de que a pro teo constitucional no se
restringe s famlias de nacionais, - que so presas pela indissolu-
bilidade do vnculo - , mas se estende s famlias estrangeiras, insti-
tudas em seus pases originrios, nos quais o ordenamento jurdico
admite o divrcio a vnculo .
A famlia , como in s tituio, tem suas bases solidamente pla'l-
taelas, mas no um bloco esttico. Ela tem vida e absorve, no flUIr
dos tempos, as mudanas ditadas pela evoluo social . Quando o p r o-
cesso evolutivo se acelera, o direito e a moral cuidam de frenar o r itmo
apressado das transformaes sociais, no mbito familiar . Faz-se ne-
cessrio que as mudanas sejam absorvidas e trabalhadas pela moral
p blica, para, depois ele aceitas, integrarem a instituio fam ilia1,
quando, ento, no lhe causam mossa.

Sobre o assunto, PONTES DE MIRANDA, (Comentrios Cons-

tituio de 1967, 1968, VI/301), professa :

"Tanto pernicioso querer-se que ela (fa mlia)

continui de ser o que an tes fora, tal corno seria, por
ex., a famlia romana, quanto querer-se a sua ex
tino . Na vida real, esses dois tipos se sucedem e se
c!iglac!iam: o dos reacionrios, que pretendem para o
sol, as coisas, a evoluo ; o dos revolucionrios que
lutam pelas foras simplistas da extino . Regra s-
e
bia de poltica construr o que se h de colocar no
lugar em que se destruiu, ou se vai destruir . ... . . . . .

A grande superioridade elos povos nrdicos est em

que no se apegou a formas mortas da instituiao
da famlia; nem se lanou em teorias catastrficas,
derruba doras da instituio . A experincia histrica
t em mostrado que as catstrofes vm nos pases
em q ue os r eacionrios mais atuam . "

Mais do que a instituio jurdica da famlia, visa, a Constitui-

o, a garantir a ela como instituio social. Tanto merece proteo
constitucional (ou do Estado) a famlia p resa pela indissolubilidadc
do vnculo, como essa proteo estendida s famlias estrangeiras,
onde outras so as regras de direito de famlia.

87
 No nosso direito p OSItIVO, quando ordena as coisas da famlia,
observa-se incontestvel influncia do direito cannico . Todavia, no
que diz respeito s unies extra-legais e adulterinidade dos filhos
aos desquitados, a lei ordinria tem recebido O influxo da evoluo
social, e, em consequncia. criado novos conceitos e novas normas
reguladoras das r elaes familiares extra-legais. Cumprindo sua ori-
enta5.o histrica de dar o lineamento geral da vida do Estado, a Cons-
tituio Federal s fez insculpir, em seu texto, de forma mandamen-
tal, a disposio sobre a inlissolubilidade do vnculo conjugal, assim
como somente ps 5'0)) tutela especial a famlia legitimamente cons-
tituda.
Pde, desl;:;r '~ e, a lei ordinria, iniciar um lento procesS' de ade-
quao dos inicrc sse familiares s exigncias da evoluo social. A
lcgi Ja~o pre\'idf';1c;{u-ia e a de inf.ortunstica romperam os liames e
trndics contrrias ao bem-estar da coletividade e segurana dos
cidados e dcrar:l nevo ordenamento aos direitos da companheira, no
mesmo passo que u~enliar2m a distino en tre filho s legtimos e ile-
gtlmos, para fin::: de percepo de vantagens indenizatrias .
*
o direi to penal brasileiro, inspirado no alemo, pune o crime de
adultrio do marido ou da esposa, indiferentemente. VON LISZT, (ob.
cit., pg . 160), porm, ensina que o perodo filosfico do direito ale-
mo via no adultrio, somente a ofensa de um direito puramente ci-
vil, resultante do contrato matrimonial, o direito prestao do de-
ver conjug.l e ao exclusivo comrcio carnal.
Entre ns, NELSON HUNGRIA ps sua pena e seu gnio na de-
fesa c a manuteno do adultrio . no elenco dos crimes previstos na
lei penal. A Exposio de Motivos di,: que "no h razo convincente
para que se deixe tal fato margem da lei penal". A maioria dos pe-
nalistas nacionais acompanha o pensamento de NELSON HUNGRIA,
rela ti vamente ao assun to .
No de agora, entretanto, que a doutrina, nacional e alien-
gena, se encontra dividida . Entre os escritores , que j se manifesta-
ram contrariamente capitulao do adultrio, como delito, pde.
mos citar, entre outros : BECCARIA, VOLTAIRE, FILANGHIERI ,
PESSINA, LUCCHINI, FERRI, PUGLIA, TISSOT, PIROMALLO, POZZO-
UNI, MANZINI e, entre ns, LEMOS BRITO, HELENO FRAGOSO e
HLIO GOMES .
No mesmo sentido, manifestou-se, em resoluo, o IX Congres-
so Internacional de Direito Penal:
"L'adultere ne doit pas tre pnalement incri-
min." ("in" DESMAREZ, ob . cit., pg . 366).
O adultrio , s'::JbrcI'naneir::1, uma ofensa aos bons costumes .
Nossa lei, a exemplo da alem, no definiu o que sejam "bons costu-

. 88
mes'. A eles, referiu-se no art . 17, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, ao dar por ineficaz as leis e atos estrangciros que os violarem.
Bons costumes, diz VICENTE RAO, (ob. cit ., n 56), o modo cons-
tante de se proceder de acordo com os ditames da moral social, se-
gundo cada povo a concebe.
No p j-c cedendo segundo de termina a moral pblica, que se en-
contra r esguardada pelo ordenamento jurdico, age, o indivduo, "con-
tra legem" . Pra!ica um ilcito civil.
No h distino ontolgica entre ilcito civil e ilcito p enal.
Em ambos, confundem-se os iguais pressupostos ticos : imputabili-
dade do evento ao livre ato volitivo do agente e a leso norma es-
crita preexistente.
"Dans tous les domaines, la faute comporte deux
lments, l'un surtout objectif, le devoir viol, l'autre
plutt subjectif, l'imputabilit l'agent."
(REN SAVATIER, - Trait de la Responsabilit
Civile, 1951, 1/5).
Com relao ao ato ilcit o, c2bc dizer que toda conduta lcita,
exceo, claro, das ilcitas . E ato ilcito, como define CLVIS,
(Teoria Geral do Direito Civil, 1975, pg . 270), o que, praticado sem
direito, causa dano a outrm. Ou, conforme VON TUHR, (ob . cit.,
pg . 135), o ato ilcito, quando contrar ia as normas dos direitos
pblico e privado.
Em direito, no se prescreve a conduta lcita, mas, apenas, aque-
la que no o . As leis, muitas vezes, estabelecem a conduta legal,
atravs de seus mandamentos, ao di zer, por exemplo, que: "o credor
tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, par-
cial, ou notadamente, a dvida comum" (art. 904, do Cdigo Civil).
Nesse caso, no est, contudo, a norma criando a conduta lcita, nem
criando direitos, mas delimita ndo as dimenses da conduta lcita, e
lcita porque no vedada.
Tratando do assunto, ensinou KELSEN, (La Teoria Pura deI
Derecho, Bs.As. , 1960, pg. 44):
"Quando o ato do indivduo no est proibido
por uma norma jurdica, o direito positivo impe
aos demais a obrigao de no impedir seu cum-
primento. Uma conduta que no est juridicamente
proibida. est juridicamente permitida. "
, ainda, o mestre vienense que afirma as normas jurdicas ~; o
positivas, porque .foram criadas por um ato cumprido no espao e no
tempo, por indivduos que possuem a qualidade de rgos ou mem-
bros da comunidade constituda por tal rgo. (KELSEN, Teoria Ge-
neral deI Derecho y deI Estado, t rad. mej ., 1950, pg . J, 116 e 117) .

89
 De um modo geral, a lei descreve uma conduta tpica, a qUe
corresponde uma sano. A conduta no objeto de sano porque
lesa determinados princpios, valores ou interesses. Ela sanciona-
da porque colide com a norma vigente e criada por rgos, para tan-
to qualificados . BINDING j dizia que o infrator no viola a norma,
mas com ela se adequa. A lei no proibe furtar, apenas comina uma
sano a quem o faz .
Adequando-se, pois, norma legal, ao impedir ela determinada
maneira de procedi mento, pratica . o agente, o ato ilcito.
Se o ato jurdico lcito tem o condo de gerar faculdades para
o agente, certo que o ato ilcito, ao invs de faculdades, gera obri-
gaes e deveres. E tal ocorre pelo fato da iliceidade do ato ferir
direitos alheios, pois se no os ferisse, seriam indiferentes ao orde-
namento jurdico, e, "ipso facto" lcitos seriam .
o ato ilcito exige, originariamente, e tomado abstratamente,
determinados pressupostos, que CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA
assim classifica :
"a) uma conduta, que se configura na realizao intencional ou
meramente previsvel de um resultado exterior (Ennecerus);
b) a violao do ordenamento jurdico, caracterizada na con-
traposio do comportamento determinao de uma nor-
ma (Ennecerus);
c) a imputabilid-acle, ou seja, a atribuio do resultado anti-
jurdico conscincia do agente;
d) a penetrao da conduta na esfera jurdica alheia, pois, en-
quanto permanecer incua, desmerece a ateno do direito."
("in" Instituies, 1/ 562/ 563).
H os que entendem 'O ilcito civil como atpico, para diferen-
lo do ilcito penal, que obedece tipificao . Todavia, o ilcito civil
assim o , na medida que infringe a norma reguladora da espcie.
No havendo lei expressa, nem havendo transgresso a texto legal,
porventura existcnte, no h que se falar em ilcito civil. Ser, se
c'lidir com os bons princpios, transgresso de natureza moral.
O simples fa to ele o adultrio configuurar ilcito civil, resgua r-
da os interesses ela instituio familiar. Qualquer leso dos deveres
matrimoniais cria novos encargos e estabelece novas responsabilida-
des entre os cnjuges . Desde a edio da sentena constitutiva de des-
quite, com seu carter jurgeno, at a possvel fixao de penso ali-
mentar e outros consectrios previstos em lei .
O direito penal tem seu mbito e finalidades especficas. O que
pertence esfera civil, nela deve ser resolvido. princpio que mc-
lhor se harmoniza com a funo s-ocial do direito. O direito penal tem
carter eminentemente repressivo, ao passo que o elireito civil tem na-

90
tu reza reguladora, mais afim com os problemas conjugais, advindos
da infidelidade marital. An alisando a questo, luz das idias pos iti-
vas, dizia PUGLIA, em seus "Prolegomenos", que , justamente, sob
essas idias que se aprende o fato de que o poder social no tem ne-
nhuma m isso divina a cumprir, seno uma tarefa simplesm ente hu-
mana, j que seu objeto manter a ordem social e promover o bem-
estar materi.:tl c moral de todos os associados.
Que o adullrio deva ser punido, por importar em violao aos
interesses da fa Lllia e do Estado, coisa fora de discusso. A trans-
posio, contudo, para a esfera penal, de matria eminentemente civil,
que no se coaauna com a orientao ontolgica do direito penal.
O casamento, embora seja matria de interesse pblico, contrato de
direito privado. Dele, a Sociedade no parte .
A honra do sexo, na vida dos adultos, - j lembrava ROBERTO
LYRA -, "se encontra na resistncia presso animalizadora, na re-
plica do estudo, do trabalho, da lula, sem prejuzo do sentimento e d,")
respeito prprio ." ("In" Direito Penal Normativo, 1975, pg . 81) .
No pode, a lei, afastar-se de sua fonte de inspirao, que a
moral m dia do grupo social, cuja inlerao vai regular. No pode lr
alm , poi ~ perderia seu sentido de comando . No pode quedar-se
aqum, pois seria o caos.
Deixando de interpretar o scntir da mdia da populao, torna-
se, a lei penal, inadequada para sua misso de, pela ameaa e p ela
represso, afastar o crime. Cabe, aqui, reproduzir o conselho de PI-
ROMALLO (Enc . Forense, 1958, 1/112):
"La legge punitiva deve, nei suoi comandi o di-
vieti , calcolare sulla morale media . Se si volesse im-
porre una moral e di eccezione la norma penale ra-
ppresenterebbe, con la sua sanzione, una minaccia
davvero van3 e cerlamente inadatta a prevenire il
reato. "
evidncia, a lei penal se efetiva por intermdio da sano, que
deve ter carter recuperativo e, no, meramente retributivo . Entre-
mentes, no deli to de adultrio, as pcnas so de tal forma nfimas, que
se desfi guram, no tendo nem carter recuperativo, nem retributivo,
nem qualquer outro. (Art. 240 - Pena: deteno de quinze dias a seis
meses) .
No Cdigo Penal italiano a pena maXlllla alcana um ano, e,
ainda assim, m ereceu o desfavor el e MAGGIORE, (ob. cit., pg . 652),
que entendia ser p refervel abolir o delito, a manter a pena ridcula,
que, para o m esmo, cominada. Alis, para o mestre peninsular, a
pena, sempre leve, para essa espcie de crime, parece obedecer a cri-
trios de "assoluta convenienza", (ob . e loc o cit.) .

91
 Ou tro aspecto que desnuda o lado negativo da incriminao do
adultrio, o fato de serem extremame!1te raros os p rocessos penais,
com fulcro nesse elito . H magistrados que se aposentam, sem nun-
ca ter postos os olhos sobre process de tal natureza . Justamente por
isso, SOLER, (Derecho Penal Argentino, 1945, 3/334), ao discorrer so-
b re o crime de adultrio, disse:
"Vamos a estudiar, pus; una figura delictiva
que entre nosotros goza de tan poco prestigio doc-
trinario como estadstico ."
TISSOT, (Droit Criminel. tom. 2, pg . 216 e ss . ), via no a dul-
trio a violao de um dever jurdico e, n o, um crime. Baseava-se no
fato de que no h um princpio ju rdico constante, em que possa :l
punio pcnal apoiar-se . E POZZOLINI, (" apud" Heleno Fragoso, Li-
es de Dir . Penal, 1965, 3/712), afirma que o adultrio ainda con-
siderado crime somente pela lei da inrcia . E diz que "a dissoluo do
vnculo conjugal constitui, na sociedade atual, sano j urdica bastan-
t e " . FRAGOSO, (ob. cit., pg . 713), adere corrente contrria ca-
pitulao do crime de adultrio .
Quem, contudo, produziu a meJhr pagma sobre o assunto, foi
MANZINI, (Tratatto di Diritto Penale, 1963, VII/680), que, advogando
a no incluso do adultrio no estatuto repressivo, considera intil
e inoportuna a incriminao desse ilcito civil:
"Inutilc e inoportuna, appunto, perche la mi-
nacia penale (lo si puo as si curare con piena certezza)
non ha impeditQ e non impedir neppurc un a dul-
terio: e i rarissimi procedimenti per questo delitto,
posti in rclazione alI'infinito numero degli aduIte-
ri , da un lato attestano che gli stessi offesi nella
maggior parte dei casi hanno iJ buon senso di pre-
ferire mezzi reatlivi diversi dalIa querela, e, dall'
aItro, non bnno ehe suscitare scandali socialmen te
e familiarmente dannosi, esponendo inoltre aI rid i-
co]o l'ingenuo che, aI tradimento sublto, ha voluto
aggiungerc le publichc berre . "
Por outro lado, a etiologia do crime tem-se condicionado, cada
vez mais, ao estudo dos fatores exgenos e enclgenos . Entre estes,
a anomalia cromossmica, como clemente subjacente da per sonali-
dade do delinquente. No possvel fazer a adeq~!ao do fato ao
delito-tipo, com fundamento, apenas, nos preceitos tcnicos .
GRAF ZU DOHNA, citad por Cernicchiaro, (Cincia Penal, 2/
62), observa ser ' um grande erro, em que incorre grande parte da
teoria e toda a prtica, crer que o material crtico para a valorao
jurdica da cond uta humana, est integralmente contido nos preceitos
tcnicos formados . Por isso, afirma ele, condio primordial dispor
de u m critrio para medir o contedo do direito positivo .

92
 melhor ori en tao, pois, a que entende seja, o adultrio , tido
apenas por infrao civil . na rea civil que a infidelidade conjugal
vai produzir, exausto, to dos os seus efeitos . No seria com a in-
criminao d a deslealdade do cnjuge, que se extinguiria esse malef-
cio social. Com penas adequadas, no foi possvel, at aqui, fazer
baixai" a taxa ele crirni!l<:llidade, no que 1<:lnge aos demais delitos.
de se vincar que a capi tulao;) do crime, desconhecida de mui-
tos, no de serventia mesmo para os que a conhecem . Via de regra,
o cnjuge trado busca no desquile, o remdio para o mal. E, com
sabedoria, j que a invocao ao Cdigo Penal, daria, ao desfazimen-
to do lar, uma feio de escndalo, altamente nociva e de profundas
repercusses, no seio da famlia, e, notadamente, da prole.
Outra questo que se deve levantar, a da possibilidade de de-
cises injustas , em face do largo espectro dos atos sexuais, que se tem
por incriminadores. A tese sufragada por CARRARA, da caracterizao
elo adullrio somente com a "seminatio intra vas" , no acolhida
p or todos . E isso torna o crime de prtica corrente, entre portadores
de anormalid<:ldes psquicas, incapazes para o livre entendimento do
delito p raticado . Ainda na cpula normal, poderia ela ser executada,
por n infmana ou paciente das formas masculinas do erotismo, os
quais, p<:lra fugirem a ridculo maior, no alegariam alienao, em sua
defesa, contentando-se com a humilhao da pena . E preciso ter
em mente, como queria VON TUHR, (ob . e loc . cit.), que "a declara-
o de vontade emitida em estado de inconscincia no realmente
u ma declarao, mas a aparncia dela" .
E no seria, a condenao penal do adultrio, ao lado do que
dispe o ar!. 317, tem lU, do Cdigo Civil, a aplicao, no direito
naciona l, do "bis in idem"? evidente que sim. D<:l a necessidade de
ser eliminada, no Cd igo ele 1969, a incrim inao do a dultrio .

93
OBSEltVAES:
OBSERVAES:
PRESCRIO :PENAL - Fator de impunidade e de aumento
da criminalidadc
Cassio Rodrigues Pereira
Promotor de Justia - Minas Gerais

o Governo Federal est pesquisando as causas originrias do

-aumento do ndice da criminal idade, mormente nas grandes cidades
brasileiras, a fim de encontrar uma soluo para tal anomalia (1),

H bastante tempo, venho acompanhando, atravs dos vecu-

los informativos, o incremento desLa violncia nos centros mais po-
pulosos e pude verificar que, para o d'e sate do problema, se exige ou-
torgar Sociedade, para defesa de seus m embros, melhores e 'm ais
apurados meios de proteo,

Nesse sentido, urge modificar, em a lguns pontos, a lei penal

vigente, para a obteno de vitrias na luta contra o crime,

Na presente tese, pretendo focalizar, to s, instituto da PRES-
, eRIA0 que, no dizer de AURELINO D'ARAUJO LEAL - " um
grmen secundrio da criminalidade", pois "no satisfaz s exigncias '
da represso" (2) ,

Nos dias hodiernos, contestando, alis, os dizeres do _Eminente

Juiz LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (3), entendo que a prescrio
um instrumento de impunidade e um estmulo criminalidade, pois,
quem h de contestar que o criminoso privilegiado, aps ver 'reconhe-
cida a prescrio de um delito, no possa , em liberdade, retornar ao
lugar aonde cometeu o fato delitivo, e impunemente zombar das .leis
sociais, despertando a indignao geral? E mais, que pssimo eXCl'tl-
,pIo estar dando a Justia ao povo, porquanto aqui no Brasil "liber-
dade" smommo de "impunidade;'. Surge, ento, a descrena no Po-
der Judicirio, vindo a coletividade a desenvolver o desrespeto s
leis, extravasando os mus instintos, consciente de que para o crime
no haver castig-o.
J dizia QUETELET, citado pelo Dr. RODRIGUES DORIA que -
"A sociedade prepara o crime e o criminoso o instrumento que o
executa. A sociedade, ou pela sua defeituosa organizao, ou pela dis-
soluo dos costumes, pelo relaxamento do carter, pelas injustias
praticadas e toleradas, pelas leis opressoras e inquas, pela impunida~
de aos delitos, muitas vezes a incitadora desses atos condenados e
respo~svel por muitos crimes, que em parte seriam evitados se todos
os seus membros tivessem a compreenso dos seus deveres, ou se a
Justia tivesse uma execuo impertubvel e igual" (4).
Um melhor equacionamento da prescrio penal ser, inclusive,
muito salutar para o bom nome da Justia, "uma vez que Justia
atrasada no Justia, seno injustia qualificada e manifesta . Por-
que a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito
das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade. Os
juzes tardinheiros so culpados, que a lassido comum vai toleran-
do . Mas sua cul pa tresdobra com o terrvel agravante de que o le-
sado no tem m eio de reagir contra o delinqente poderoso, em cujas
mos jaz a sorte do litgio pendente. No sejais, pois, desses magis-
trados, nas mos de quem os autos penam como as almas do purga-
trio, ou arrastam sonos esquecidos como as preguias do mato" (RUY
BARBOSA (5) .
A maior par te das ocaSlOes em que algum responde por infra-
es penais foi porque, antes, se viu beneficiado, ainda que de modo
indireto, por alguma autoridade, figurando entre os motivos a preva-
ricao, to bem analisada pelo mestre baiano no pargrafo acima,
dando causa prescrio de contravenes e delitos de menor gravi-
dade, ou mesmo talvez devido ineficincia elo aparelho poiicial que
no consegue desvendar muitos dos crimes dos quais toma conheci-
mento, havendo ainda a cifra negra, isto , "a incidncia real (delitos
desconhecidos) ela criminalielade na populao em geral", afirmanelo
os autores PAUL WALTON e VICTORIA GREENWOOD, professores
na Universidade ele Glasgow, Esccia, "que, elo grande nmero de pes-
soas que cometem algum delito durante a vida, poucas caem nas ma-
lhas dos processos legais oficiais" (6).
A psicanalista FRANOISE N01.L expe que "casos arquivados,
impronncias e absolvies podem esconder delitos realmente cometi-
dos" e vai mais a lm , levantando uma ponta do vu sobre tais casos,
em 'que aponta "o elesaprecimento ou falsificao de provas, falsos
testemunhos, subornos ou presses exercidas sobre testemunhas, falta
de depoimento por parte de funcionrios que pretextam o dever do si-
lncio, at o elireito discricionrio dos magistrados" - como circuIls-

98 I ' : :
tncias "que podem intervir para entravar a manifestao da verda-
de ", concluindo, por afirmar que "para cada crime conhecido , oito a
dez permaneceriam impunes" (7).
Diante de fatos to alarmantes ora esquematizados, no posso,
em s conscincia, compactuar com a benigna legislao penal bra-
si leira, mormente quanto ao instituto da prescrio, nos moldes co-
mo foi lanada no Cdigo Penal de 1969, uma vez que no ele ho.ie
o ataquc feito por famosos penalistas ao sistema da prescrio no
Brasil .
GAROFALO um dos autores mais combativos contra a inclusu
de tais normas no sistema penal, ao impor o seguinte: - "Compreen
de-se a prescrio em matria civil . .. Mas , tratando-se de malfeito-
res, ser porventu ra uma boa razo para no os incomodar por tercm
eles sabido, du ran te Em certo tempo, escapar s pesquisas ela polcia?
E assim obtm os delinqentes uma nova pruceo da parte do Est:{-
do, cuja mi sso deveria ser a de combat-los inexoravelmente! .. . A
prescrio seria admi ssvel quando o r u provasse pelo seu procecJ i
m en to no ser m ais u m elemento anti-social c quando a mudana das
suas condies sociais tornasse improvvel a re incidncia.. . e que,
portanto, devese r ecusar a prescrio a todos os criminosos que, por
sua conduta posteriOl, confirma ram o diagnstico de s ua incorrigi-
bilidade" (8).
Segundo o penalista belga ADOLPHE PRINS, - "O princpio
da prescrio da ao m ais raciona l e mais defensvel (lllC o d::l
prescrio da pena . De fa to, a soc iedade, tendo por misso perseguir
os culpados, sofre - se ela disso no cura .- os inconvenientes da sua
inrcia ou da sua impotncia; ademais, importa considerar que, aps
um certo tempo de inao, a sociedade fica desarmada: a ins truo
de um delito par ser sria e eficaz, deve segui r de perto o momento
da perpretao do ato. Ora, com o correr do tempo, diSSIpam-se as
provas , claudica a memria das testemunhas, a lembrana elo dcli1;o
se apaga e, ao passo que a utilidade da ao diminui , os perigos de
um erro judicirio aumentam . Para a prescrio da pena, as m es-
mas razes no prevalecem. No existem m ais os perigos de erro;
a culpabilidade foi judicialmente r econhecida, a sociedade cump ri u o
seu dever e achamo-nos em face de um delinqen te, aptu-ado como
tal. Po r que deixar-lhe o recurso de assegurar se a impunidade pe-
la fuga?" (9) .
Nos casos de rus que se transformam em pessoas decentes e
hones tas, o remdio a graa e a reabiliLao, nunca a prescrio .
Alm disso, acrescenta ADOLPHE PRINS, "esta a impunidade pura
e simples, e a impunidade um mau exemplo para o povo, que no
se d ao luxo das cons ideraes tericas dos defensores da prescri-
o". Conclui , mais ad iante, afirmando q ue "A prescrio da pena
no deve ser, em nenhum caso, ad mitida em favor dos delinqente:;"

99
 t9), sendo de iamentar-se a modificao proposta pelo deput~do IBRA-
RIM ABI- ACKEL, relator da CPI sobre o sistema penitencirio bra-
sileiro, na mensagem de lei remetida ao Congresso pelo Governo Fe-
deral, no sentido de estabelecer-se a prescrio da reincidncia, no
prazo de cinco anos, de forma a possibilitar a concesso da suspenso
condicional da pena, quanto ao crime posterior. O aludido parlamep-
t~r afirmou que - "o projeto rcsultou num conjunto de normas li-
berais, mas no condescendentes" (sic) (10), no podendo o Ministrio
Pblico brasileiro permanecer alheio, de braos cruzados, diante .desta
nova "Lei Fleury", feita de encomenda, para beneficiar mais ainda
os criminosos, sob o pretexto de descongestionar a populao carce-
rria do Pas.
Conforme diz muito bem TOLOMEI - "A nica condio que
deve naturalment e acompanhar o tempo necessrio a prescrever
que o condenado nada haja feito que relembre a triste memria da
s ua culpa, vale d izer que no tenha retornado senda do crime" (11).
GIUSEPPE BETTlOL, admite, da mesma forma, a predominn-
cia dcstc prcceito penal, quando escreve - "Apenas os crimes mais
gravcs no sc apagam na r ecordao das geraes que os viu come-
tcr c por is to quc eles - no noss' ordenamento - no se extinguem
mediantc prescrio". E, mais avante, ensina - "Os delitos para os
quais so previstas a pena de morte e a priso perptua csto exclu-
dos do benefcio da prescrio porque, dada sua grnvidaclc, presumcn-
se que no sc cancelem na recordao dos homcns" (12).
Idntica orientao adotava, primitivamen te, na doutrina p-
tria, JOO MARCONDES DE MOURA ROMEIRO, - "considerando
que a lembrana dos crimes que ficam registrados em cartrio, por
meio de processos escritos, deve perdurar muito mais no seio da so-
ciedade em que se deram, do que a dos fatos constantes unicameme
de tradies verbais, exigem os legisladores tempo maior para a pres-
crio da condenao do que para o da ao penal, se rvindo de regra,
em todos os casos, a maior o u menor gravicbcle do delito para a fixa-
o do prazo" (13).
LIMA DRUMMOND, em seu estudo sobre a pre sc ri ~_;) , alm de
citar diversos autores aliengenas, acentua que - "Seria absurdo pro-
clamar a impunidade de um criminoso como castigo de negligncia do
representante do Ministrio Pblico a quem no pertence o direito elc
punir - eminen tc funo exclusivamente atribuida ao poder social"
(14), revelando, assim, outra facc do problema, qual seja, merci a
paralizante dc raros m embros do Quarto Poder do E s tado, motivada,
talvez, pelo desej o de no ser considerado pela comunidade como "pal-
matria do mundo".
Alm destes, o jur ista JORGE SEVERiANO RIBEIRO, sem emi-
tir sua prpria op inio, transcreve autores, como ZACCi'lARIAE que

1b
contesta <;leva a prescnao ser admitida nos corpos das leis penais,
tendo-a como um incentivo ao crime; e tambm, ANTONINO DE CAR-
VALHO, o qual assevera que, sob o aspecto jurdico, a prescrio vale
pela consagrao da impunidade. No aceita a prescrio da pena,
porque esta s se dar depois de concludo o processo, no havendo,
portanto, risco de que a pena seja injusta (15).
Indiscutvel, sem dvida, o pronunciamento do ento Desem-
bargador do Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, Dl'. MERO-
LI NO DE LIMA CORREIA, quando declarou: "Como neste imenso B,-a-
sil afora no h quem desconhea a morosidade da Justia, principal-
mente no ramo mais til sociedade, o penal .. . Juzes negligentes,
que no respeitam prazos processuais, concorrem para o reconheci-
mento constante das prescries penais. Diuturnamente concedem os
tribunais ordens de "Habeas Corpus" sobre a evidncia do excesso de
prazo na formao da culpa de grandes e pequenos criminosos. Os la-
dr e~ so presos em flagrante e voltam a agir contra o patrimnio
alheio, libertados pela negligncia judicial, to logo decorra o pralO
da instruo criminal, mediante "Habeas Corpus", com enorme des-
prestgio para a Justia e descrena do povo na ao vigilante das au-
toridades. Sabem os magistrados que a prescrio regulada pela
pena concretizada na sentena, salvo recurso da acusao . . Sabem
que o tempo no cessa de COrrer, mas muitos no sabem que a impu-
'n idade o maior flagelo social em qualquer parte do mundo" (6).
Por ' a se verifica que autores de nomeada tm, isolqdamente,
contestado : a supremacia da prescrio . Muitos outros talvez existam,
porm, dcntro dos limites deste trabalho, a safra suficiente e oxala,
em conjunto, os pensamentos el'qJostos cresam atingindo a finalidade
a que ne propus.
Es.tamos em 1977 e ainda no se en'c ontrou o . caminho certo, pa-
ra a derrota integral do crime. Por que no se aceitar as ' idias des-
tes juristas?
O crime no descansa, est presente, noite e dia, em todos os lu-
gares, sob os mais variados aspectos. A Justia no pode, no deve
permitir, em hiptese alguma, que indivduos perniciosos sociedade,
gozem de regalias, sob o plio ela Defesa Social. Esta existir, isto sim,
com a reabilitao, que deveria ser cxigida de todos os rus condena-
dos, ao invs da porta larga e aberta da prescrio, caminho certo para
a impunidade.
O estudo dos homens e dos crimes, no sentido de se encontrar
uma soluo para estes casos, um <;los problemas mais antigos do
mundo. Se o sistema atual no est no rumo certo, urge modific-lo,
fazendo-se uma revol uo na lei penal vigente . J dizia UBIRAJ ARA
ROCHA que - "Com legislao benvola concorre, portanto, em grau
elevado, para a procriao do indesejvel fenmeno da impunidade.

101
Um Cdigo Penal benevolente ou um Cdigo complacente e protetor
constituem verdadeiras "causas eficientes" ou poderosos fatores do in-
cremento criminal _" (17) .
Tal opinio encontra poderoso apoio na erudita explanao do
ento Desemb::trgador ROMO CORTES DE LACERDA feita em 1952,
onde o mestre expe com segurana:
"No Brasil, o que vem acontecendo que os criminosos, por
mais perigosos que sejam, no so punidos exemplarmente, nem, mui-
to menos, afastados da circulao por tempo sequer bastante para que
deixem de ser nocivos paz e segurana pblicas.
Somos regidos pela Jegislno penal mais branda do mundo. E
de tal modo se abranda, na sua aplicao, esse sistema penal, que os
criminosos, levada em conta a gravidade das infraes, permanecem
praticamente impunes.
Temos que adquirir maior conscincia das responsabilidades que
nos incumbem. Cortar cerce nas escapatrias do Crime, como o livra-
mento condicional e o indulto . Abandonar o vezo de considerar os cri-
minosos vtimas e Q sociedade a culpada dos delitos. Um dos coraes
que mais forteme n te pulsaram pela misria humana do crime, DOS-
TOIVSKI, observou que em condies de meio e situao idnticas
s ele qualquer criminoso vivem centenas de milhares de outros ho-
mens que no cometem crime'. H que aplicar com justa severidade
um Cdigo suave, como o nosso, em comparao com os das grandes
metrpoles da cincia e da civilizao. Deixar de andar a descobrir
somente atenuante para os crimes. Empregar o nosso sentimentalis-
mo, j que 0 temos, em benefcio das vtimas e no dos algozes . Ter
o apoio da imprensa para aperfeioar a represso pela justa aplicao
das penas e o seu exato cumprimento, da imprensa que forma a opi-
nio pblica. A explicao para a crise em matria de represso e
crimes principalmente esta: a i mpunidade " (18).

CONCLUSES
Face ao expos to, llecessano se faz introduzir as seguintes modi-
ficaes no Decreto-Lei n 1. 004, de 21 de outubro de 1965 (Cdigo
Penal):
Emenda na 01 - Adite-se no art. 111 mais um inciso, que passar
LI ler o n I, e substitua-se a redao dada ao atual inciso na I, bem
como renumerem- se os atuais n'" I a VI que passaro a ter os
nU" II a VII:
"Art . 111 (omissis) __ .
I - em 25 anos, se o mximo da pena superior a 20 anos;
II - em 20 anos, se o mximo da pena superior a 12 e no
excede a 20,

102
 III - cm 16 anos, se o mximo da pena superior a 8 e no
excede de 12;
IV - ... ; V - .. . ; VI - . . . ; VII - ...
Justificao - I\. incluso elo perodo prescricional dc 25 a nos im-
portante, porqua n to com o advento da Lci de Segurana Nacional
(Decreto-Lei n 898, ele 29/setembro/1969) e do Cdigo Penal Militar
(Dccrcto-Lci n 1.001 , de 21/outubro/1969), o pcrodo prcscricional na-
quelcs diplom as lega is elcvou-se para 40 c 30 anos, respectivamcntc
(arts . 52 c 125). Vcrifica-se, por con seguinte, que h um cspao de
10 anos, entre os prazos prescriciona is do Cdigo Castrense c o do
Cdi go Comum. Impe-se colocar a faixa elos 25 anos, para os crimes
mais graves do Cdigo Penal (homicdio qualificado, seques tro ou cr-
cere graves do Cdigo Penal (homicdio qualificado, forma qualificada
de:: envenenamento com peri go extens ivo), ou sej am, aqueles cujas pe-
nas forem superiores a 20 anos. Com esta modificao o atual item I
do art. 111 passar a II, e II a lU e assim sucessivame~te, sendo de
notar-se que o item II sofrer modificao, quanto ao perodo fixado
para o prazo prescricional dc 20 anos, que passar de penas cujo mxi-
mo for acima de 20 anos, para "aquelas cujo m ximo for superior a
12 e no r eceber de 20".
Emenda n 02 - Inclua-se no art. 111, 2, mais uma alnea,
na forma seguinte:
Art . 111 - .. . (omiss is)

l - ... (omissis) .. . ;
2 - A prescrio da ao penal comea a correr:
a) . . . ; b) ... ; c) . .. ; d) . . . ,
e) to logo es teja terminado o comportamento punvel. Se o
resultado integrante da tipicidade s aco ntece posteriormente, ento
dessc momento comea a prescrio .

Justificao - Louvo-me, para a incluso desta alnea, na abalizada

palavra do nclito magistrado LAURO DE ALMEIDA, pedindo vnia,
para transcrev-lo, na ntegra :

"Essa particularidade muito importante, inclusive com relao

diferena entre a tipicidade da tentativa e a tipicidade do crime
consumado. Quem escreve estas linhas j presidiu processo em que
certo ru era acusado de tentativa de homicdio doloso por haver des-
ferido tiros numa pessoa, a qual por isso fico u hospitalizada durante
m ais de um ano, e decorrido todo esse tempo, quando a ao por ten-
tativa de homicdio j havia sido interrompida por duas vezes, pelo
recebimento da denncia e pela pronncia, aconteceu de a vtima vir
a falecer em conseqncia daqueles tiros . Nesse caso, se tivssemos
um dispositivo semelhante ao citado do Cdigo Alemo, o resultado

103
ill0rlc. inlegrantc do homicdio consumado deslocaria inteiramente o
incio da prescrio ela ao. Entendo que esta matria merece sria
ponderao pelo nosso ICf;islador, j que no exemplo dado, um adita-
mento dcnncia ou pronncia no interrompe a prescrio" (19) .
Emenda n 03 - Acresccntcm-se ao 5 do art. 111, mais quatro
itens, corrigindo-se a redao do n IV, na forma seguinte:
Art. . 111 - . .. (omissis) ... ;
' "lO ao 4 '- ... (omissis)
5 - O curso da prescrio da ao penal interrompe-se:
I - : .. ; II - ... ; III - . . .;
IV - pela sentena condenatria recorrvel, proferida em qual-
quer instncia, no julgamento de quaisquer recursos;
V -::- pelo in terrogatrio judicial do acusado, ou sua citao;
VI - pelo provisrio arquivamento do processo, sem motivo
legal, ou por causa de a usncia do acusado;
VII - pelo fato do acusado cometcr novo delito (crime ou con-
traveno ). antes de vencer o prazo ;
VIII - pela dcsignao de data para audincia de instruo e
julgam cnto, nos p rocessos de ritos especiais;
IX - pela realizao de qualquer ato de instruo que tenha
por objetivo esclareccr a autoridade judiciria;
X - pelas atuaes que se pratiquem em averiguaes de delito
c delinqcntes, ainda que, por ignorar-se quais sejam estes, no se
'pratiquem as dili gnci as cont ra pessoas determinadas .
Justifj.::ao - Encontram-se aJ, ao lado das trs disposies do Novo
Cdigo Penal, rcl a tivas interrupo da prescrio, mais sete outras,
advindas algumas do Cdigo Penal Alemo (itens IV, V, VI e VIII),
com ' similarcs no Cdigo Penal italiano de 1938. As outras ' trs, so
oriundas. li ma ( itcm VII) elo Cdigo Penal tipo para a Amrica Latina;
outra (item X) do Cdigo Pcna l Mexicano de 1931; e a terceira (item
IX) da legis lao pcnal fra ncesa, todas com ligeiras adaptaes de
minha autoria.

;\ incla , desta fei ta, recorro s doutas lies do penalista LAU-

RO ' DE ALlVIEIDA, conhccedor profundo da realidade brasileira, quan-
eln assevera:
"011:11110 ~t prcscriCto da ao cabe notar que o Cdigo Alemo,
no artigo 78-C (In tcrrupo ela Prescrio da Ao) apresenta casos
,d,e interrupo em mu.ito maior nmero do que o Cdigo Brasileiro.

:1 04
 Tambm, aqui, relativamente interrupo da prescnao da
ao, de salientar o maior r igor do legislad-or alemo, maior ,.rigor
j referido acima quanto suspenso da prescrio . Justifica-se esse
rigor, pela seriedade do processo penal e pela necessidade de ' se evi-
tar requerimentos que tm aparncia de uso de plen itude de',defesa m as
que, na verdade, so simplesmente protela trios , ante a , facilidade com
que a lei brasileira permite levar o processo para a prescrio. Parece
conveniente que o legislador brasileiro medite a respei to. ,preciso
que a legislao d defesa ampla possibilidade de luta em benefcio,
do indivduo acusado de come ter crime, contriouindo assim para um
julgamento justo; mas que haj a efetivo julgamento e no fcil. pres-
crio, pois s com o julgamento efetivo que se cumpre a outra am-
pla defesa, por todos desejada, que a defesa da socie dade ~~ ' (19),
A propsito , com grande clarividncia, exps JOS ' bUARTE :
"Havia na legislao moderna, uma teNdncia q ue se no', avolu-
mou, nem tomou forma, para suprimir o instituto de interrupo da
prescrio ou limit-la a casos ex tremos , As'sim, o Prdjeto Austraco
de 1927, o Suo de 1918 e o Alem0 de 1919-1924,
~. 1 '

A aspirao dos ultra-liber ais que, assim, ensancham uma opor-

tunidade para enfraquecer a defesa social, no se' converteu' em real,i
dade, poi s que o prprio Cdigo Suio acolhe o instituto': (r < 70'" e
sgs. ), prefixando os motivos que interrompem a prescrio, '''Ra:rmeh~
te; teramos que, no raro, os in cidentes p rocessuais ' e os imprevistos
que surgem na causa, abrem caminho mais fcil extino : ~~ puni.-
bilidade, pelo transcurso do tempo e, conseguintemente'; ' iripnlda-
de , o Cdigo Italiano de 1930 adota um sistema a inda mais rigoroso
que a lei brasileira, visto que amplia os efeitos 'interruptivos" de 'ateis
p~ocessuais." (20), "
.No se pode, nesta ordem de idias, deixar de ' trazer ' a -lume ,
os com entrios de N. ORTOLAN: ..
,I , '

" , . , A prescrio da ao pblica interrompida , no s por

qualquer alo processual, isto , por qualquer at tendnte..a c9~ce,d~r
. " ' "" ." .
',.')
JustIa a pessoa que se cre culpada, mas ainda por qua~quer. ato de
instruo, ou seja, por qualquer ato que tenha em mira ins t'ruir, es,
clarecel' a a utoridade judiciria, procurando e l:eunindo os elementos
de prova, como um exame do local do crime, uma exum-ao, uma
busca a domi clio, uma penhora de objetos, um interrogatrio de, tes-
temunhas; no s os atos dirigidos contra o verdadeiro autor do de-
lito, mas , mesmo aqueles diriigdos contra o inocente, contra', quem
quer que seja este, mesmo cont ra o desconhecido, como muitas " ve-
zes so os a tos de ins truo; e o mo ti vo que todos estes ates con-
servam judiciariamente a lembrana do delito e por conseqncia a
necessidade do exemplo (C,L.C., ar ts. 637 e 638 )," (21) ,
E, clarssimo e obj et ivo, o trabalho do m estre NELSON, I-IUN-
GRIA, corroborador des ta tese:

lU
 "Com o efeito interruptivo da pronncia, o perodo de prescri-
o j transcorrido , reputa-se, completamente anulado. Reduz-se a
um nada jurdico. Como diz ROUX, repetindo lio obsedante pela
mesmeidade com que formulada em todos os tratados elementares
de Direito Penal: "o efeito da interrupo da prescrio de fazer per-
der ao delinqente o benefcio do tempo escoado e de fazer recome-
ar uma nova prescrio idntica primeira". A prescrio da ao
penal par aplicao da pena "in abstrato", que a nica existente
e a nica que podia existir, para todo -o sempre, ao tempo da pronn-
cia, interrompe-se por esta e recomea a correr por inteiro e "ex no-
vo" (22) .

Emenda n" 04 - Inclua-se, entre as disposies comuns s

duas espcies de pr escrio, um pargrafo, da forma seguinte:
Art. 113 - ... (omissis) ... ;
1 - O processamento, todavia, prescreve o mais tardar quan-
do, a partir do momento indicado no artigo 111, transcorreu o dobro
do prazo legal de prescrio.
Justificao. - Ac rescentando~e este pargrafo, age-se com coern-
cia, pois segundo, tambm, a sugesto do nobre Juiz LAURO. DE AL-
MEIDA, - "Tanto r igor, porm, tem um limite, pois tambm ao Es-
tado cabe no prorrogar indefinidamente o processo penal, nem per-
mitir que em seu nome se tente tal prorrogao. Por isto na Nova
Parte Geral do Cdigo Penal Alemo, o 2 do art. 78-C (Interrupo
da. Prescrio da Ao) estipula que em tais e tais prazos a ao aca-
ba prescrevendo" (19) .

E o consagrado SEBASTIAN SOL~R, por outro lado, pe em

relevo, em seus Comentrios ao Art. 104 do Projeto do Cdigo Pe-
nal enviado pelo Poder Executivo ao Congresso ela Nao Argentina
que recaem sobre o acusado as falhas da Justia, como se pode ver:
"Os sistemas da interrupo por atos processuais so maneiras de
por a coberto a negligncia. o descuido ou a simples inatividade dos
funcionrios, pondo-se sobre a cabea elo ru, como ocorre com a
infortunada interrupo por sequela do Juzo" (23) .
A incluso do pargrafo em apreo, ir, por conseguinte, dar
ao indivduo a garantia de que os feitos tero um limite no tempo _

Emenda n" 05 - Adite-se, ao art. 116, um pargrafo, estabele-

cendo a imprescritibilidaele do crime de genocdio, conforme consta em
avanadas legislaes penais hodiernas, ela seguinte maneira:
Art. 116 - . . . (omissis)
1 - A ao penal e a execuo da pena pelo crime de geno-
cdio so imprescritveis.

106
Justificao - Julgo importante a incluso do delito acima no rol
dos imprescritveis, devido a magna preponderncia deste crime na
rea do Direito Internacional. Bastam eluas rpidas transcries, ele
comentaristas aos crimes ele guerra, BARRIE PITT eLE-O KAHN:
"Homens que tramam degradar, torturar e matar devem apren-
der que a sua vida no mai s valiosa que a da cria tura que pretende
eliminar, por mais insignificante que ela possa a seus o lhos parecer"
(Introduo - 24).
"Crimes cuntra o Direito Internacional so cometidos por ho-
mcns" - dissera o Tribunal ele Nurcmberg, "no por entidades abstra-
tas, c somente punindo os indivduos que cometem tais crimes que
as normas do Direito Internacional podem ser aplicadas" (24).

Emenda n" 06 - Inclua-se, onde couber, o seguinte:

Art. '" - O juiz pode prorrogar, uma vez, o prazo da prescri-
o, antes do seu trmino e a requerimento do Ministrio Pblico {.lU
elo o[encl.iclo ou scu rcprcsent!lnle legal, p;J ra mai s a metade do prazo
legal ela prcscrio, quando o agente for revelou se encontrar fora-
gido .
Justificao : -Tal dispositivo tem sua -origem na Nova Parte Geral
do Cdigo Penal Alemo (art. 79-B), porm encontra alicerces mais
p rof undos nos pensa mentos de BECCARIA, BENTHAM e MONTES-
QUI EU, entre outros, como se v dos trechos abaixo :
"Nos grandes crimes, pela raz mesma de que so mais' ra~os,
deve diminuir-se a durao da instru e do processo, porque ' a ' in-
cncia elo acusado mais p rovvel do que o crime. Deve-se, porm,
prolongar o tempo da prescrio" (25).
"O que convm que se con greguem os esforos de todos os
criminalistas a fim de serem banidos do direito escrito ess~s dema-
sias retricas que to escandalosamente protegem os criminosos con-
tra a sociedade. Aos rei nciden tes no lcito prossigam comodamente
ncssa luta feroz contr a a propriedade e a vida alheia: urgente para
neutralizar a sua pertinaz c desordenada agrcsso ' ordem jurdica
combat-los com energia e desassombro" (26) .
"Quando se examina a causa de todas as solturas, ver-se- que da
vem da impunid::lde dcs crimes e no da m oderao das penas"
(27) .

El1lenda 11" 07 - Inclu;J-se, onde couber :

Art. . .. : O benefcio ela prescrio no ser adquirido por
aquele quc:
a) ainda tira proveito ou lucro do crime;
b) na medida onde a natureza do crime o permite, no tem
fornecido reparao po limite de suas possibilidades.

107.
Justificao - Encontra-se dispositivo idntie na Lei Penal Austraca
(art . 229, C), citada pelo Professor HERZOG, "in" "Rev . Sc. Crim.
et Dr. Peno Comp . ", n 2, 1965, sendo um dos meios eficazes para pu~
nir os grandes criminosos .
MARTINEZ DE CASTRO, citado por FRANCISCO GONZALEZ
DE . LA VEGA, na Exposio de Motivos do Cdigo Penal Mexicano de
1871, expressa que fazer com que se cumpra a obrigao de reparar
os danos e prejuzos ocasionados pelo delito "no s de estrita jus-
tia, seno ele convenincia pblica, pois contribui para ;:1. rpresso
ds delitos; j porque ass im seu prprio interesse estimular eficaz-
mente' aos ofendidos a denunciar os delitos e a contribuir na pers~
gilio dos delinquentes, ou .i porque, como o bserva BENTHAM, o
mal no reparado c um ' verdadeiro triunfo para aquele que o causou"
(28)
O em rito Professor GIORGIO DEL VECCHIO, da mesma for-
ma, se alinha entre os estudiosos que desejam derrotar o flagelo da
ci-jm inalidade, qua ndo diz:
"Atualmente, como notrio, o autor de um crime que h a ja
sofrido a pena, em que ten ha sido, de qualquer modo, dela isentado,
pode. vir a ter grande conforto e viver. na ociosidade, sem .haver res-
~''\rCido o 'd ano, is to , deixando sem reparao . seu dbito. justo
i~so? "Ningum, creio, poder afirm-lo." (29) .
GARFALO, estudou a fundo tal matria, sendo impossvel no
~eixar .de ci t-lo, em rpida anlise feita por ele:
"No se deveria pois tentar substituir priso correcional al-
gUIna coisa que torne mais difceis os grandes lucros? - porque" ao-
te-se, a priso no impede que
ru gose pacificamente os lucros do
delito depois da libertao. Os poucos m eses ou anos de encarcera-
menta representam apenas os riscos da profisso, e, para mais, eS-
tas "penas so exp iadas quase volun tariamente nas feli zes naes do-
tadas de processo aperfeioado que deixa o acusado livre at a ser.-
tena definitiva. ... (omissis) ... A profisso dos ladres e dos re-
ceptadores, dos fa lidos fraudulentos estimulada pela convico de
que com alguma habil idade podeJ:o conservar os frutos do delito
e fru-Ios depois da expiao da pena. Ningum h que no veja que
p.oderoso freio seria a convico oposta. A coao pessoal repara-
o ofereceria um sucedneo eficacssimo quanto s penas leves e
tantas vezes ilusrias dos nossos cdigos . De tal modo se realizaria
exatamente o que TARDE julga impossvel, - diminuir as vantagens
possveis da profisso do delinqente." (30).

Emenda 11" 08 - Adite-se, ao art . 111, 4, mais o seguinte item:

Art. 111 -:- (omiss1s) . . . ;
l , 2 e 3 - ... (omissis) . . . ;

l08
 4 - A prescrio da ao penal no corre:
I - ... ; II - . . .;
III - enquanto o agente cum pre o perodo de suspenso comli-
cionaI da pena.
Reportando-se ao Cdigo Penal a tual, o Profes-sr BA-
Justificao -
SILEU GARCIA enfrenta hip tese acima refer ida:
"E agora indagamos: a suspenso condiciona l da pena' redunda
em suspenso prescr icional? Nota-se importncia na pergunta quando,
por uma infrao a q ue corresponda pequeno lapso prescri tivo, diga-
mos o de dois anos, o perodo de prova do "sursis" concedido sej:1
m aior . Tudo mostra que, durante o tempo do benefcio, no deve cor-
rer prescrio. Mas, tendo perfilhado um processo enumera ti vo dos
casos de suspenso prescricional, o art. 116, lamentave lmen te, o mi-
tiu esse, o q ue enseja dvidas . Bom argumento para contrast ar a
lacuna do ro l o de que, conforme o art . 112, le tra "a", a prescrio
comea a correr, entre ou tras hi pteses, do d ia em que passa em jul-
gado ' a sentena r evocatria ela suspenso condic ional da p ena. Como
o texto no d iz que a prescrio comea a correr de novo, aceit-
vel o en tendimento el e que, an tes, n -o havia prescr io em curso"
(31) .
E menda n" 09 - Inclua-se, onel e couber:
Art. - Esta lei ter aplicao a todos os p rocessos em cu r-
so, sem se poeler a legar que se es tar fazendo vedad a apli cao re
troativa da lei .
Justificao - Atravs do decurso do tempo no se pode transformar
a punibili dade em impu nibilida de . Nesta lut a contra o crim e, em que
todos esto engajados, h que se levantar, outrossim, este ponto de
vista, calca do em excelente acr do da 2" Cm ara Criminal do Tribu-
nal de Jus tia de So Paulo, proferido no j ulga mento de Recurso C r i-
minal n 19. 722, da Cap ital, onde fo i lanada esta em enta:
"A nova lei penal que p rolongue o lapso prescricional ter apli-
cao a to das as p rescr ies em cur so, que tero concluso na expi-
rao do prazo por ela fixado . O legislador, que poderia julgar im-
prescritve l a ao pena l, p ode, da m esma forma, aumen tar o p.razo
r equerido .
"A lei que r etarda o ponto de parti da da prescr io (por exem -
plo, que faz correr a prescrio da ao p blica do dia em que a
infrao se tornou conhecida e no do di a em que foi com etida ) de-
:ve ser assim ilada lei que prolonga o prazo p r escricional: o lapso
_ legal com ear a partir do novo ponto estabelecido.
"Em face do Cdigo Penal vigente no h proibio para a
obser vncia ele lei pos terior ao fa to, que inove em matria prescri-

'109
cionaI. A observncia da lei nova em matria de prescrio penal no
retroatividade . apenas c sim pl esm ente a funo nor!TIal da lei.
O absurdo seria a sobrevivncia da lei revogada para reger situaes
futuras, a coexistncia de duas leis".
No bojo do alentado acrdo, da lavra do relator VICENTE DE
AZEVEDO, encon tro mais elementos para fundamentar a modifica-
o proposta, quando o eminente relator assim desenvolve como idias:
"A prescrio , que CASSIODORO chamou "patrona generi hu-
mani", protetora do gnero humano, , em Direito Penal, a renncia
que a sociedade faz ao cabo de certo tempo, do seu direito de exe-
cutar uma pena ainda no sofrida . Assim a define ROUX, "Cours de
Droit . Criminel Franais", t. I, pg. 517.
Para que se verifique esta renncia mistr que se complete o
lapso de tempo estabelecido. Se, durante o seu curso, a sociedade re-
conhece que m elhor convm para a defesa de scus in teresses ampli-
lo, pode faz-lo. O criminoso no tem direito adquiri cl-o prescrio
tal como existia ao tempo em que praticou a infrao . A lei nO '"a
no encontra uma situao .iurdica definitivamente integrada.
Conseqncia : aplica-se de imedialo .
De modo geral escreve BENTO DE FARIA: "O instituto da pres-
crio representa, principalmente, um interesse social, qual seja o
de evitar a perpe tuidade elas aes, para melhor segurana nas tran-
saes, maior estabilidaele nas fortunas particulares, e mais paz entre
os cidados, tudo em proveito da ordem elo Estado." ("Aplicao e
Retroatividade da Lei", pg. 129).
Assim: "A p r escrio comeada, constituindo mera expectativa
fica sujeito, portanto, s ulteriores modificaes legislativas". (Op.
cit., pg. 130). Em apoio poderia ser citado o insigne GABBA, "Teoria
della Retroativit delle Legge": "No h direito adquirido em uma
prescrio no consumada" - a mxima aceita hoje, universalmen-
te, l?elos escritores, se bem que no sancionada por todos os Cdi-
gos .."
ROUBIER estuda minuciosamente a questo em sua obra clssi-
ca, "Conflits des Lois dans le Temps", Paris, 1929, 2 vol., pgs. 645 e
segs : Discute as opinies em contrrio, critica a jurisprudncia fran-
ces~, . e desenvolve o argumento que a base e a originalidade do seu
sist.ema: no se trata de retroatividade de lei, e sim, e simplesmente,
ele sua aplicao imediata. o princpio que deve reger toelo o direito
transitrio" (32).
Estas so, Srs. Congressistas, as emendas que tenho a honra
de sugerir, visando contribuir na medida do possvel para o aperfei-
oamento da lei penal brasileira, no que tange ao combate impuni-
dade e criminal idade .

qo
 BIBLIOGRAFIA

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.1 ..
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(30) A reparao s vtimas do Delito, Liv . Edit. Tavres Cardoso &
Irmo, Lisboa, 1899, fls. 42/ 43.
(31) Prescrio Penal, artigo publicado na Revista Forense, n
CXXXVIII, fls. 05/10 .
(32) Revista dos Tribunais, vol. 173, fls . 584/590.

! .

uU2
BSERVAES:
BSERVAES :
INAPLICABILIDADE DA NO EXIGIBILIDADE DE OUTRA
CONDUTA NOS CHAMADOS CRIMES PASSIONAIS

Djalma Marlins da Costa

Promotor de Justia

SUMARIO

1. Introduo
2. Conceitos
3. Origem da no exigibilidade
4. A Doutrina da no exigibilidade
5. Admissibilidade da no exigibilidade
6. Aplicabilidade no sistema vigente
7. Desenvolvimento da tese
8. Concluso

1. INTRODUO

A partir do momento em que o atual Cdigo Penal estabelecu

definitivamente que a emoo e a pixo no excluem a responsabili-
dade criminal, os denominados criminosos passionais passaram a nr-
guir teses defensivas muito engenhosas no intito de obter a impu-
nidade .

Dentre tais insubsistentes teses, tomaram realce a legtima de-

fesa da honra e a coao moral irresistvel, as quais indubitavelmente
no encontram estrumo jurdico para medrar.

Denunciados no seu absurdo, os defensores dos passion ais se

dispuseram a refinar cada vez mais os seus artifcios . A bem pouco
tempo atrs, l m esmo na minha Manaus, assisti ao julgamento de um
professor diablico que assassinara fria e barbaramente su a compa-
nheira e m e de seus filhos . O advogado el e defesa, naturalmente, pa-
ra requintar o espetculo, foi importado de outras plagas. Levantou
a tese da no exigibilidade, como causa geral de desculpao, por
analogia ao artigo 18 do Cdigo Penal. Foi um Deus nos acuda no pl e-
nrio cio Jri. Finalmente, depois ele uma orao macia e crispada
e persuasiva elo advogado bem falante, a consagrao final - o mi-
servel foi absolvido!
Sa dali envergonhado e com u ma profunda revolta remoendo
as fmbrias do meu ser - um assassino cruel iria dentre em pouco,
numa rodada festiva, levantar um brinde ingenuidade da justia
popular; mas nos meus tmpanos continuavam ecoando o rudo dos
tiros traioeiros e mortais, nos meus o lhos perpassavam os rostos
imveis dos rfos, em cujas linhas ainda se estampavam imagens
de verdadeiro pavor!
A partir de ent', assumi maior interesse pelo estudo desta ma-
tria. E das pesquisas e reflexes exaustivam ente procedidas, decidi
elaborar este pequeno trablho, a ttulo de tese, sem grandes pretenses
inovadoras, muito mais com o desiderato apenas de agitar a questo
por entre os meus ilustres companheiros do Ministrio Pblico Na-
cional.
No meu pensamento, a excludente da no ex igibilidade de ou-
tra conduta n o deve aproveitar ao chamado criminoso passional;
ou seja, aquele meliante que imola o cnjuge, em face de se julgar
trado, no pode ser agraciado eom a inculpadora da no exigibili-
dade, geral e genrica, implicitamente con tida no sistema penal bra-
sileiro _
isto que eu tenho a ousadia de vir sustentar neste Congres-
so Nacional, perante juristas de reconhecida autoridade.
2. CONCEITOS
No me parece necessrio repetir que por crime passional se
entende aquele perpetrado sob o influxo de uma desenfreada paixo.
A paixo, j o disse Kant, se assemelha s guas tranquilas de
uma represa, pois nasce, cresce e se agiganta lentamente; J a emo-
o, ao contrrio, surge de inopino, e pode ser comparada a estas
m esmas guas, rompido o dique_
No me parece sobrar dvida tambm que o crime passional
mais popularizado aquele cometido por um companheiro que se
considera trado pela companheira.
Quanto no exigibilidade, para que se tenha uma melhor com-
preenso do princpio, me parece necessrio tecer maiores conside-
raes a respeito de sua estruturao conceitual.

116
 Comecemos por aquela conceituao dogmtica do crime, como
sendo um fato tpico, antijurdico e culpvel.
Portanto, para que uma ao seja considerada criminosa, no
basta que ela tenha tipicidade e an tijuridicidade - mister se faz
que seu autor se tenha havido com culpa em sentido amplo.
Dir-se-ia, ento, que o crime um edifcio sustentado em trs
pilares, dos quais a culpabilidade um deles . Ruindo um dos pila-
res, o bastante para o prdio desabar.
A culpabilidade, na maneira de dizer de BETTIOL, o ele-
mento do crime que, mais que qualquer dos outros, exprime a base
humana e moral em que o delito deita suas razes.
O "nullum crimen sine cul pa" um postulado, dos mais fun-
dam entais, do direito punitivo moderno, por isso que a responsabi-
lidade penal sem culpa j no sobrevive nas legislaes dos povos
civilizados.
O conceito de culpabilidade disputado por duas teorias, a psi-
colgica e a normativista, que querem para si a p rimazia da sua for-
m ulao.
Para os psicologistas, a culpabilidade se completa qua.ndo o
agente p ratica o fato contra expressa disposio de lei, consciente ou
ina dvertidamente, ou seja, dolosa ou culposamente .
Para os norma ti vistas, no entanto, a culpabilidade s se inteira
quando for exigvel do agente ativo um comportamento adequado
ao Direito e quando sua conduta sofrer o juzo de reprovao social.
Tais consideraes vm ao propsito de uma melhor compreen-
so da n-o exigibilidade de outra conduta, por quanto este princ-
p io germina da teoria normativa da culpabilidade.
Em suma, a cada componente da sociedade permitido se
conduzir de acordo com a norma jurdica que resgLlarda o interesse
coletivo. Mas, existem determinadas circunstncias que impermitem
ao indivduo se comportar de conformidade com esse dever imposto
pela ordem jurdica . A no exigibilidade consiste, pois, nesta impossi
bilidade razovel de se exigir outra conduta, em face da anormalida-
de das circunst ncias.
Ora, se out ra conduta no se podia eXIgIr do autor do fato, uma
vez que a ao foi executada num contexto circunstancial anmalo ,
por um imperativo da prpria natureza humana a saciedade deixa de
reprovar esta conduta, da porque esta mesma conduta deixa de ser
culpvel .
A teoria da no exigibilidade ainda no est sedimentada, mas
o Doutor LUIZ ALBERTO . MACHADO, num trabalho intitulado "Es-

11 7
tado de Necessidade e Exigibilidade de Outra Conduta", nos oferece
a seguinte definio da inexigibilidade:
"Possibilidade de se eXIgIr do agente imputvel
(capacidade de culpa), nas condies do seu atuar
doloso ou culposo, a adequao do seu comportamen-
to s nrmas de direito" . (In "Revista de Direito
Penal", do Prof. Heleno Cludio Fragoso, n 7/8, pg.
50) .

ORIGEM DA NO EXIGIBILIDADE

A no exigibilidade de outra conduta, como causa geral de ex-

culpao, criao dos juzes alemes que compuseram o Tribunal
de Cassao de Berlim, poca do Reich.
De um modo !jeral, as construes tericas so edificadas no
terreno doutrinrio, mas com esta teoria ocorreu o inverso, visto que
ela teve sua fonte nas decises de um Tribunal, por sinal tido como
um dos mais cultos do mundo .
Alguns autores procuraram destruir a teoria, tendo como fonte
de argumentos este nascedouro . Segundo eles, os m agistrados germ-
nicos s lhe deram vida atravs dos seus decisrios, porque o Cdigo
Penal que dispunham poca no acompanhara as transformaes
da vida autntica e j no era suficiente para resolver as situaes
resultantes das novas rc!aes sciais.
O Doutor Souza Neto, porm. ardoroso defensor da teoria da
no exibilidade, parece ter razo quand refuta tal obj eo, no seu
livro "O Motivo e o Dolo", Freitas Basts, 2a . edio, pgina 156.
Assegura ele que o Cdigo Penal Alemo da poca j continha uma
considervel conceituao do estado de necessidade, em que quase
sempre se resume a no exigibilidade. E se no Cdigo Alemo havia
lacunas, continua o emrito jurista, precis considerar que em
qualquer codificao sempre as h, em qualquer tempo, dado que
um cdigo, estticas como so suas disposies, est sempre sujeito
a ser ultrapassado na vida dinmica. Finalmente, conclui Souza Ne-
to, quando se deixa dc alvejar uma teoria no seu contedo para t en-
tar desmoraliz-la na sua maneira de vir luz, de evidncia o seu
m ago insuspeito e indestrutvel.
O primeiro caso de aplicao da no exigibilidade na Justia
Alem, segundo nos relata JIMENEZ DE ASUA 1apud Souza Neto,
ob . cit., pg. 159), foi o seguinte: O proprietrio de um cavalo de-
sobediente e bravio, ordenou ao cocheiro que o atrelasse e sasse com
ele a prestar servio. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um aci-
dente se o animal se desmandasse, ainda quiz resistir, porm o dono
ameaou de despedir.lhe do emprcgo, no ato, se nao cumpr isse a or-

118
demo cocheiro obedeceu ento, e uma vez na rua a besta se enfure-
ceu e causou leses corporais a um transeunte.
Tribunal do Reich negou a culpabilidade do processa do , por-
que tendo em conta a situao do fato , dele no se podia exigir que
perdesse sua colocao e seu po de cada dia, negando-se a executar
a ao perigosa.

DOUTRINA DA NO EXIGIBILIDADE

saudoso ANIBAL BRUNO, um dos maiores penalistas que o

Brasil j conheceu, no seu "Direito Penal", Forense, 1967, tomo 2,
pginas 98/99, informa que quem primeiramente introduziu a ques-
to da n o exigibilidade na doutrina, foi o alemo FRANK, cer1J.~
mente aproveitando o material das sentenas do Tribunal de Cassa-
o de Berlim .
Para FRANK, a culpabilidade do fato no estar completa;c
faltar uma "normalidade das circunstncias concomitantes".
Est e m agistrio de FRANK foi criticado, porque entenderam ou-
tros que a considerao das circunstncias concomitantes importaria
em introduzir no conceito de culpabilidade fatores estranhos ao indi-
vduo, o que, por certo, seria contrrio ao scntido essencial do con-
ceito.
Esta crtica no procede, segundo ANIBAL BRUNO, porque
a situao total em que atua o agente, cm si mesma, que vai consti-
tuir elemento da culpabilidade, mas o seu reflexo no nimo daquele
que age, isto , a influncia que vai exercer no processo de motiva-
o da su a vontade.
Alis, a frmula inicial de FRANK da "normalidade das circuns-
tncias concom itantes", foi por ele mesmo trans formada para outra
que denom inou de "possibilidade de normal motivao da vontade no
agen te", e finalmente modificada para uma ltima, que intitulou de
"liber da de ou domnio do fato , na dependncia da situao total em
que atua o indivduo" .
Ainda de acordo com a orientao do Professor ANIBAL BRU-
NO, a FREUDENTHAL que se deve, no entanto, a aceituao da
idia de que na culpabilidade a reprovabilidade resulta de que o
agen te procedeu assim, quando devia e podia proceder de outra ma-
neira, b aseando o juzo da culpabilidade na exigibilidade de um com-
port amento conforme ao Direito.
Da por diante, a doutrina continua deriva, sem u m destino
certo e definido, por isso que continua em elaborao.
Realmente . A vida tem manifestaes caprichosas quc o Di-
reito Penal Positivo no regula, porque foi h umanamente impossvel

119
ao legislador as prever. Em razo di sto, uma vitoriosa corrente dou-
trin ria acata a aplicao analgica das causas excludentes (tanto da
a ntijuridicidade com o da culpabilidade) taxativamente previstas na lei
s situaes factuais semelhantes oriundas do dinamismo da vida.
Mas, a zona no pacfica, alguns autores desacordam e acham
que a no exibilidade de eutra conduta serve apenas como causa ge-
ral de excluso da culpa, e no do injusto, como parece ser a posio
de SCARANO.
Foi EDMUNDO MEZGER, todavia, quem teve o m rito de des-
tampar dois grandes respiradouros no formalismo legal, como asse-
gura ASUA, citad-o por Souza Neto (ob. cit., pg. 157).
MEZGEP foi o ar qui teto de um "estado de necessidade supra-
legal", construdo per cima da Lei mas no por cima do Direito, no
qual se podem al'::ljar os casos em que a inexis tncia do injusto
cristalina, mas qLie no encontram perfeito acmodo nas disposies
mortas do Cdigo.
MEZGER foi o arquiteto tambm de uma "causa geral e supra-
legal de inculpabilidade", frmula em que se pode refugiar qualquer
conduta no culpvel, ainda que a lei hirta a no tenha previsto con-
cretamen te.
Tais causas supralegais foram rotuladas de no exigibilidade de
outra conduta. Quando o agente atuar em circunstncias anormais,
no se lhe podendo exigir um comportamento consentneo com os
m andamentos da o rdem .iurdica, sua conduta ser socialmente no
reprovvel o u, ento, conforme ao Direito. Em outras palavras, sua
conduta ser inculpvel ou injurdica.
Bem verdade que ainda existe muita discrepncia em volta des-
te princpio doutr inrio em formao, como j me r eferi mais atrs.
JOS FREDERICO MARQUES, porm, acompanha a opinio de MEZ-
GER, nestes termos :
"Em determinadas situaes, a inexibilidade de
outra conduta torna esta lcita, excluindo assim a an-
tijuridicidade do fato tpico: o que ocorre com o
estado de necessidade, o qual existe, consoante se v
do artigo 20, do Cdigo Penal, quando no era razo-
vel exigir-se do agente, o sacrifcio de direito prprio
ou alheio". (In "Tratado de Direito Penal", 2 volu-
m e , Saraiva, 2a. edio, pg . 225).
Na m esma linha de pensamento segue o Professor JOS SALGA-
DO MARTINS, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul:

"Pensamos que a inexigibilidade de outra condu-

t a no se apresenta lo-s relacionada com a culpa-

120
 bilidade . Consideramos que ela possa tambm ser
causa ele justificao, no obsta nte o agente poder
formular subjetivmnente um juzo de desvalor sobre
a ao necessitada". (In "Direito Penal", Saraiva,
1974, pg . 250).

ADMI SSIBILIDADE DA NO EXIGIBILIDADE

Ainda na informao do magistral ANIBAL BRUNO (ob. cit.,

pg . 106), ss exremaelas posies do positivismo jurdico e o receio
de um afrouxamento da fi r meza que eleve t er o Direito Penal, levaram
vrios autores alemes a negar terminantemente a no exigibilidade
de outra conduta como causa geral de excluso da culpabilidade ou ela
antij u ridicidade, fora elos C:lSOS antecipadamente incrustados na lei,
ou mesmo a negar, de formn absoluta, validade ao princpio da inexi-
gibilidade . Dentre estes autores se situam: SCHONKE, MAURACH,
SCHAFFSTEIN, VON HIPPEL e BORKSHAMMER .
Outros autores germnicos ad m itiram a aplicao da no eXIgI-
bilidade to somente nos fatos culposos, como FRANK e MALANIUK .
Outra classe de jur is tas recomendar am a aplicao d o princ-
pio nos fa tes culposos e nos fatos dolosos omissivos, dentre os quais
est situac::> VON HEBER .
O prprio Tribwlal Superior Alemo que abriu caminho ap li-
cao indiscri r:.linada da teoria, j modificou sua posio anterior
quanto aos b los dolosos.
ANIBAL BRUNO emite sua opinio a respeito da admissibili-
dade da no exigibilidade nestes termos:
"A no exigibi lidade eleve funcionar tambm
com a s ua ao exclusiva da culpabilidade:; nos fa-
tos dolosos, mas a cautela na interpretao das cir-
cunstncias e no juzo ela no exigibilidade ser a
mais r igorosa, e na verdade a aplica-o do princ-
pio h-de resultar excepcional. No porque, como
afirm a Goldschmidt, se pretenda r econhecer carter
norm a li vo culpa e no ao dolo, mas pela gravi d~
de diversa das formas de atuar culpvel e da par-
ticipao diferente que tem em cada uma delas a
vontade do agente, no dolo sendo muito mais exig-
vel a absteno da ao punvel, que resulta de um
querer especificamente contrrio ao Direito, do que
na culpa, onde o que se reprova uma simples falt.:l
de dili gncia, sendo, portanto, naquele mais ri goro-
so o juzo que conduza a admitir condies capaz<!s
de excluir a exibilidade de conduta diversa" . (ob.
cit., pgina 104).

121
 EDGAR MAGALHES NORONHA, no seu "Direito Penal", 1 vo-
lume, Saraiva, 7a. edio, pginas 105/106, expe assim seu pensamen-
to em torno da admissibilidade da no exigibilidade:
"A doutrina dominante admite a no exigibilida-
de de outra conduta, mas em casos muito restritos
e determinados, mxime na esfera do dolo. Alm de
ser necessria bastante ateno ao juzo de avaliao
dos bens jurdicos, fazendo-se com que o de maior
valor prevalea, mistr cautelas especiais em ma-
tria de dolo. Com efeito, na culpa tem-se um re-
sultado reprovvel, porm, possvel apenas, ao pas-
so que, no dolo, o evento certo, o que faz , porta ll-
to, que m ais facilmente l no se exija outra con-
duta" .
SOUZA NETO tambm pensa assim :
"A doutrina da no exigibilidade de outra con-
duta deve ser aplicada, assim no mbito da culpa
como no do dolo, porm, com mais cuidado nos ca-
sos dolosos" . (Ob. cit., pgina 167).
Para que tenhamos uma noo prtica da admissibilidade do
aplica-o do princpio da no exigibilidade na esfera do dolo, vou mos-
trar-lhes um caso julgado pelo Tribunal do Reich . Uma empresa ex-
ploradora de minas concordou que, quando pelo nascimento de 'um
filho, o pai mineiro poderia ficar em casa, recebendo integralmente
seu soldo. Os mineiros ento, quando o parto acontecia num domin-
go, exigiram da parteira que declarasse que ocorrera num dia til ele
trabalho, sob pena de no lhe solicitar os prstimos . De maneira
que a parteira, para no perder o sustento, foi levada a fazer declara-
es falsas no Registro de Nascimento . Conduzida a julgamento, mas
a corte penal alem isentou-a de culpa, alegando que dela no se podia
exigir outra conduta, face as ameaas dos mineiros.
MEZGER, citado por SOUZA NETO, considerou isto um exage-
ro na aplicao da teoria.
EDGAR MAGALHES NORONHA (Ob cit., pg. 106) a seu tur-
no, tambm considera aceitvel a absolvio da obstetra.
Por conseguin te, na doutrina a aplicao da teor ia da no exi-
gibilidade de out ra conduta nos crim es dolosos discutvel. E mesmo
os juristas que a admitem acon selham muitas cautelas nesta apli-
cao .

APLICABILIDADE NO SISTEMA VIGENTE

O Cdigo Penal Brasileiro vigente estabelece, nos seus artigos

17 e 18, casos expressos de no exigibilidade - erro de fato, coao ir-
resistvel e obedincia hierrquica.

122
 o Cdigo Penal ptrio tambm, ensina JOS FREDERICO MAR-
QUES, formula uma concreta regra de exceo para "a inexigibilidade
de ou tra conduta, no artigo 16, que o erro de direito. E arrematCl
este autor:

"No caso do erro de Direito, vi u-se o Cdigo na

contingncia de admitir, excepcionalmente, a culpa-
bilidade da conduta, embora praticada em condi-
es anormais para o ato volitivo, ou de abrir larga
brecha impunidade . Da criar uma exceo ex-
pressa e taxativa, em razo de imperativos de po-
ltica criminal, para o erro de direito, nico caso
em que n o se aplicar, para excluir a culpa em sen-
tido lato, a inexigibilidade de outra conduta". (Ob.
cit. , p g. 228)

A n o exigibilidade, por consequncia, um princpio geral de

excluso da culpabilidade implicitamente inserido no nosso sistema
penal.

Como leciona o monumental JOS FREDERICO MARQUES, Se

o legislado r c::msagrou esse entendimento, ao excluir a punibilidade
nos CClSOS c;;pressamente insertos no Cdigo, nada impede que dian-
te de situ::.c:ces no previs t"as taxativamente neste Estatuto Punitivo,
em que no exista a normalidade do ato volitivo, se formule o juzo
de culpab iliC:2de para afastar a reprovabilidade da conduta contr-
ria ao Direi to, visto reconhecer-se que no se podia exigir, em face
das circUi"::;lncias "hic el: nunc" que rodearam a prtica do fato,
outro comportamento do agente .

S resta, portanto, saber como se aplica a teoria da no exigibili-

da de na prtica.

Prope o nosso SOUZA NETO a negao da imprudncia, impe-

n Cla ou negligncia, nos casc:; ('e CU 1pCl, conforme o caso concreto.
Nas hipteses dolosas, pode-se reconh cer a ausncia de dolo, invocan-
do-se o pargrafo nico, do artigo 15, do Cdigo Penal. Finalmente,
p ossvel tambm aplicar uma causa de excluso do crime, ou da pena,
por analogia "ou com apelo aos princpi-os gerais do Direito" (ob. cit . ,
pg. 167) .

DESENVOLVIMENTO DA TESE

Tecidas estas consideraes, passo ao desenvolvimento propria-

m ente dito da minha tese .

O modelo principal dos chamados "crimes passionais" parece

ser mesmo aquele do cnjuge que barbaramente imola su a eOl11panh~i
ra adltera.

123
 Infelizmente, ainda hoje, em determinadas comunidades b rasi-
leiras, esta terrvel categoria de assassinos continua proliferando, por
isso que comumente so p remiados com inconcebveis absolvies.
Vim a este Congresso para conspirar contra to ma lss direi-
tos de ficar impune, porque na minha concepo, a exaltao des-
tes h omicdios odiosa e contrria aos interesses fundamentais da
espcie humana.
Os defensores dos passionais tm talhado com mos de m es-
tre artificiosas teses, obscurecendo com os recursos d a sua arte os
grotescos motivos que impelem a estes crimes.
rmto comum, depois dos instantes celerados, estes crimino-
sos bracbrcm que mataram para lavar a honra ultraj ada . Mas, que
animalesca, absurda e brutal man eira esta de lavar uma honra q ue
no foi atingida?
Esta a grande e primeira base cedia dos argumentos levan-
t ados para obter a impunidade dos passionais, posto que a honra
destes no maculada com a prevaricao da companheira .
A honra um atributo personalssimo, est em cada u m de ns
e no nos outros. Ela no pode ser manchada por atos de tercei-
ros. Considerar-se ofendido na honra porque a m ulher m anteve con-
gresso sexual com outrem, um absurdo lgico, u m raciOCll11O su-
mamente contraproducente. Numa situao desta, no sob ra dvida
que desonrada a mulher prevaricadora .
Na verdade verdadeira, o indivduo que mata em es tas circuns-
t ncias, nem sempre age empurrado por um sentimento nob re, de
honra fer ida. Geralmente o mbil da sua conduta criminosa um p ri-
m itivo instinto de vingana, um dio brutal sacudido no seu esp-
r ito por um "orgulho de macho ferido", na observao descompromt:-
tida de um velho professor de Direito Penal da Universidade de Var-
svia.
Indiscutivelmentc os Tribunais Popubres no nosso Pas, costu-
m eiramente no tm tido a sutileza de alcanar a fragilidade do argu-
mento, segundo o qual o passional mata para lavar a honra ferida . O
r esultado disto, que as absolvies, mormente nas pequenas cidades,
vo se empilhando assustadoramente enquanto os passionais levan-
t am brindes ingenuidade dos juzes leigos .
Os Tribunais Togados, porm, vm reagindo e se inclinando p a-
r a o sentido inverso. O Tribunal de Jus tia do Estado de So Paulo,
por exemplo, tem reiteradamente decidido assim:
"Invocada a infidelidade conjugal, s h ressal-
tar que o Direito no autor iza a pena de m orte que
se p retende justificar, imp osta e executada pelo cn-

124
 juge trado, revelia dos Tribunais. A lei prev par
a hiptese sanes outras, de ordem civil ou crimi-
nal, e adver te que a emoo e a paix'O n'O excluem
a responsabilidade penal". (RT 432/ 308).
De outra::; vezes , em rasgos de bem estudada genialidade, os
advogados reverberam nos espetculos teatrais do Jri que seus cons-
tituintes mataram sob uma irressistvcl co ao da sociedade.
Embora no "salo dos passos perdidos" esta coao moral ir-
ressistvel dos preconceitos sociais represente um miraculoso "acha-
do" para os desvalidos passionais, a tese no encontra 'O menor res-
paldo na lei ou na realidade viva dos fatos.
Um dos requisitos da coao irresistvel, isentadora de culpa
modelada na p r imeira parte do artigo 18 do Cdigo Penal em vigor,
a existncia de um elemento coator, fsico ou moral, o nico pas-
svel de pena. A excludente, nos termos da legislao vigente e a
vigir, no se completa com abstraes, porquanto se exige um res-
ponsvel pelo crime, para ser punido. Fora desta verossimilhana, tudo
no passa de artimanhas deturpadoras da vontade do legislador, me-
dianamente evidenciada n texto legal. Tal como ocorre com a bem
arquitetada coao da sociedade, na qual no aparece um coator pal-
pvel e passvel de apenao.
Via de consequncia, alegado que a coao partiu da sociedade,
no estar configurada a desculpadora definiu na primeira parte do
artigo 18 do Cdigo Penal atual, por ausncia absoluta de um sujeito
concreto sobre quem possa recair a sano .
Ademais disto, se presso da sociedade houver, sobre o coato,
tal coao no ser mo.ral, como quer a lei, e sim social, a desconfigu-
rar da mesma maneira a causa de inculpao definida no antemencio-
nado dispositivo, visto que, segw1d'O tal dispositivo, a coao h de
ser moral ou fsica .
Esta interpretao da primeira parte do artigo 18 do Cdigo
Penal vigente, j vem sendo admitida pela E xcelsa Crte de Justia
do Pas:
"Julgamento pelo Tribunal do Jri. Inviabilidade
de quesito em torno da exclud ente da coa moral
irresistvel. O artigo 18 do Cdigo Penal estabelece
que pelo delito praticado Sb coao irresistvel so-
mente r esponde o autor da coao, pois o executor
apenas um instrumento . . . " (RTJ 73/739).
Acontece que renomados penalistas doutrinam que a no exi-
gibilidade de outra conduta , com geral causa de excluso, "pode apli-
car-se, por analogia, a caso s semelhantes aos expressamente previs-
tos no sistema", c ~r. ; o adverte ANIBAL BRUNO (ob. cit., pg. 102) .

125
E acrescenta este autm':
"Na realidade so casos de verdadeir as lacunas
na lei, que a analogia vem cobrir pela aplicao de
um princpio latente no sistema legal. a ana-
logia "in bonam partem", que reconh:o::emos como
tendo aplicao no Direito Penal" .
Como j dissemos anteriormente, tambm JOS FREDERICO
MARQUES e SOUZA NETO entendem que possvel e vlida esta apli-
cao analgica .
Da decorre que, embora a Lese da coao da sociedade no pr e-
encha os requisitos da excludente prevista no ar Ligo 18 do Cdigo Pe-
nal em vigor, mesmo assim ela poder ser arguida por analogia .
No sou particularmente contrrio aplicao analgica da
no exigibilidade, como causa geral do crime ou da culpabilidade, aos
casos especificados no Estatuto Penal. O que eu entendo e sustento
que, nos chamados crimes passionais, no PGde prosperar esta apli-
cao analgica ao artigo 18 . este o mago da tese que submeto
apreciao dos meus ilusLres colegas congressis tas .
Admitir tal aplicao analgica ao artigo 18, da astuciosa coa-
o da sociedade, parece a mim um violento atentado capacidade
de compreenso humana, uma heresia jurdica descomunal e acin.!
tosa s regras preservadoras da vicia social.

Ora, a teoria da no exigibilidade de outra conduta assenta fun-

damentalmente na anomalia das circunstncias e na falta de in cidn-
cia do juzo de r eprovao social sobre o autor do fato . Sem esta
anor m alidade de cir cunstncias e sem esta censurabilidade, a no exi-
gibilidade no encon Lra razo de se!-.
Pois bem, verdade que ainda nos dias de hoje algumas comu-
nidades persistem em aplaudir a conduta daquele que dest ri a vida
de uma companheira corrompida. Esta aprovao, todavia, resulta de
u m grave equvoco em que continuam laborando estas comunidades,
uma vez que seus componentes imaginam sinceramente que o mvel
do crim e o nob re sentimento do amor ou da honra ferida.
Nenhuma culpa, porm, pode ser atribuida a estas comunida-
dades . A civilizao foi induzida pelo Romantismo a tirar estas fal-
sas concluses . Os romances, as peas teatrais, as poesias, as canti-
gas no apregoavam outra coisa, scno a elevao dos amantes assas-
sinos a uma altitude quase divinal. Ainda nos dias correntes perdura
este monstruoso processo de induo, inclusive na msica popula r,
que parece mais ao alcance da massa. Quem ainda no prestou aten-
o letra de Gilberto Gil, na modinha que denominou de "Domingo
no Parque"?

126
 o que indesmentvel que, na reao pri mitiva, brbara, sat1
guinria do criminoso passional, no h nenhuma sensao de hon-
ra manchada, nenhuma motivao amorosa, como popularmente ain-
da se acredita.
Todo aquele que entregar um pouco do seu tempo para medi-
tar sobre o assunto, h ele concluir desta maneira .
ROBERTO LYRA . um dos m ais humanos juristas brasileiros,
um promotor que chegou a se desencantar nas suas acusaes quan-
do comeou a frequentar o estado lastimvel dos nossos presdios,
gritou aos ventos, indignado:
"H dio de morte . Amor de morte inveno
elos assassinos ".
E acrescentava o velho humanista :

"A rigor, crime ele amor seria a compresso de

um abrao, a violncia de um beijo que esgotasse os
pulmes" . (In Sociologia Criminal, 1969, Forense,
pgina 204).
LUIZ NGELO DOURADO, mdico psiquiatra que por longo tem
po chefiou o Servio de Biopsicologia da Penitenciria elo Rio de Ja-
neiro, depois de um permanente contacto com toda sorte de crimino-
sos, sentenciou:

"O passional, a nosso ver, um imaturo que

ignorou as foras arcaicas, de natureza inconsciente,
m otor de sua fut ura delinquncia. Nessas condies,
o indivduo torna-se criminoso por no ter tido li-
berdade de escolha, isto , ele j estava condiciona-
do ao crime mesmo antes de conhecer a vtima . A
eleio da amante ou da esposa j leva em si o ger-
me do futuro drama, porque o prximo uma abs-
trao para o narcisista e s lhe pode trazer intrans-
ponveis dificuldades. A maioria das vtimas ou sou
ter personalidade e determinao de livrar-se da ti-
rania de um homem obcecado por si mesmo . Pre-
tenderam a liberdade e encontraram a morte". (In
Revista de Criminologia e Direito Penal, n 16).
EUZBIO GOMES, outro grande estudioso e observador, disse
que os passionais "no obram sempre infludos por uma exaltao
passional do amor, da honra ou do crime". Tais fatos , continua ele,
so o efeito de um "raptus" emocional, desprovido de toda prepara-
o, que sobrevm repentinamente, s presena do fato gerador do
estado emotivo (Apud Ribeiro Pontes, in Cdigo Penal Brasileiro Co-
mentado, Freitas Bastos, 6a. edio, pgina 190) .

127
 No se poder justificar jamais a atitude da queles que, comd
registrou o saudos' Nelson Hungria, possudos do "dio inexorvel
dos m aus - impiedosos, covardes, sedentos de sangue, por ejando
vingana - vem na esposa apenas o objeto de sua posse arbitrria,
desapercebendo-se, tais indivduos, de q ue h nela uma alma que
sente e se revolta. Certamente, a lei e a moral no pcr:Tlitem que a
mulher prevarique, ainda quando maltratada e humhada pelo ma-
rido ; mas negar-lhe, por isso, o direito de viver , seria um r equinte
de m aldade" (In Com entrios ao Cdigo Penal, vaI. V, Forense, 3a.
edio, p gina 155) .
J. ALVES GARCIA, escrevendo sob re os passionais , asseverou
que "na m aioria dos delitos passionais, h mais bestialidade, m ais
furor ciumento e cupidez, do que amor. Muitos u xoricdios que re-
vestem aparncia de pass ionais no so seno a ssassnios frios e cal-
caldo s e envolvidos de bem estudada emocionalidade Apud Ribeir o
Pontes, ob. cit., pgina 191) .
"Negao da lei, de q ue todos os outros crimes
so a simples violao, regresso barb rie, r egres-
so animalidade, eis o que o crime p assional",
sentenciou Lon Rabinowicz, no seu famoso livro "O
Crime Passional", 1961, pgina 234.
Por am or, pois, incontestavelmen te no se com et e o mais gra-
ve de t odos os eventos lesivos; nem tam pou co, como acredito ter de-
monstra do farta, nos crimes passionais no se mata p ara limpar a
honra.
As comunidades que ainda assim no entendem, devem ser es-
timuladas a r eparar este perigoso engano, e a pena um dos m eios
para ajud-las a consertar o equvoco que esto cometendo.
De fato . A pena auxiliar tais comu nidades a r econsiderar sua
errnea maneira de pensar, fazendo-as ver o erro em que esto in-
cidindo, quando pensam ser possvel destruir uma vida humana sob
a impulso amorosa . Realmente esta maneira de pensar se resume
num absurdo sem qualificao . O prprio Eurico Ferri o mais dis-
tinguido defensor dos criminosos passionais, relacionou o amor no
elenco das paixes sociais, que no conduzem desagregao social .
E se o crime de homicdio atenta fundamentalmente contra a or-
dem e a paz coletivas, certo que, no pensamento de Ferri, o am or
j amais poder servir-lhe de mvel .
E o au xlio a ser fornecido pela pena, neste p rocesso de reedu-
cafo d as comunidades, resultar do carter intimidativo daquela .
Pode parecer estranho falar em reeducao social, m as a hist-
r ia tem demons trado que as sociedades podem ter desviado o cu rso
das suas verdadeiras vocaes , em determinados momentos do seu

128
 evoluir; quando se deixam, por uma incrvel inadvertncia, te1eguiar
por movimentos idealistas daninhos e que pem em risco a sua pr-
pl'ia integridade do corpo social . Tal como ocorreu , segundo j afir-
mamos aIlteriormente, com estas comunidades que ainda hoj e, se
.deixa m envolver por es ta pregao romntica .. .

Como se sabe, a pena um poderoso instrumento de utilidade

geral, que ela exerce sob a forma de intimidao, a par da sua fun-
o preventiva individu al, cxternada sob a forma de eliminao e re-
duo. O genial EMERSON LUIZ DE LIMA, quando ainda era Pro-
motor de Justia, costumava se bater por aquilo que ele intitulava
de exernplaridadc da pena. Dizia ele que ocas tigo tem uma dupla
fun o, lima individual e outra social , que "vem sendo confirm ada ,
invariavelmente atra vs de observaes inmeras realizadas por so-
c ilogos e pen a li stas de renome " (in "Os Grandes Processos do Jri",
de Carlos de Arajo Lima, Artenova , 3a . edio, la. Srie, pgina
111) .

Dir-se,ia que o carter de preveno indivi dual da pena no

pode exe rcer nenhuma influncia sobre o crimi noso passional, por-
que ele no reincide jamais, como a experincia tem demo nstrado .
O fato do passional no recomear nun ca, porm, no d eve militar
em favor ela sua impunidade, como ensina RABINOVICZ no trecho
a seguir transcri to:

"Se, com efeito, tivssemos a certeza de que os

passionais no reincidem nunca porque o ato lhes
p articularm en te odioso, admitiramos que esse fa-
to militaria em favor de uma certa atenuao da pe,
na; mas, desde que no voltam a reincidir porque
no podem faz-l, ainda que o q uisessem absoluta-
mente, no compreendemos porque se considera es-
se fato, independente da sua vontade, como uma cir-
cunstncia que lhes deve aproveitar". (Ob. cit., p-
gina 224).

Finalmente, arremata o ext raordinrio mestre de Varsvia, "mes-

mo supondo que a reao penal seja intil para os delinquentes pas-
sionais, visto que eles nunca reincidem, poder-se-ia contestar a sua
utilidade como preveno geral, para que os outros no pratiquem o
crime?" (Ob. cit. , pgina 226) . E conclui contundentemente desta
forma:

"Soms de opinio que os candidatos ao crime

passional so intimidveis; so-no tanto mais, quan-
to certo que quase todos preparam o crime. E es-
tamos certos de que se o crime fosse punido como
m er ece, todos o s que hoje m atam sem hesitar, re-

129
 f letlriam m ais nos riscos que correm; e mais nume-
rosos seriam , ento, esses vingadores falhados, Si-
gaiev (da magnfica novela de Tchekov), que entra m
num arm eiro para comprar um revlver e saem com
uma rede para apanhar cordonizes". (Ob. cit., pgi
na 226) .
Tambm ALIMENA estava de acordo com a pOSIao .que de-
fendo, quando afi rmava que a pena no s age como dtermjnante
sobre a conscincia dos provveis e possveis delinque]Jtes, masexer-
ce, tambm , a sua maior eficcia na consolidao contnua, .lenta e he-
reditria, do senso moral (apud RABINOWICZ, ob . cit.! pg . 227).
DURKHEIM tambm encontrava esta "misso moral" no ins-
tituto da pena, visto que, para ele, "as paixes humanas s se detm
perante um poder moral que respeitem". Se falta qualqer auto:-i.
dade desse g' nero, a lei do mais forte que triunfa e, latente ou agu-
do, o estado ele guerra , necessariamen te, crnico, acentua o grande
socilogo (apuc1 RABINOWI CZ, ob. cit., pgina 227) .
Pois bem , m eus senhor es, a partir do momento que estas co-
com unida dcs en lender em qu e a ao criminosa do passi-onal pode ' ser
instigada po r tudo , menos pela nobr eza do amor ou (l::! honra maculada;
a p ar ti r de ento elas no m~l s aprovaro a condu ta .::ssassina que
nos dias correntes do tanto prestgio.
Pois enlo, se a base em que assenta o princIpIo ela no eXIgI-
bilidade de ou tr a conduta, como causa geral de excluso da culpabi-
li dade, precisamente esta ausncia de reprovao social prtica
criminosa, logicamente no ser mais possvel arguir esta teoria em
favor elos chamados criminosos passionais, desde que se abram os
o lhos do povo e os faam enchergar a impossibilidade de se cometer
um homicdio por amor.
De ressaltar, como j acentuei retro, que nem todos os grandes
penalistas Go favor veis ao princpio da no exigib ilida de. Mesmo
os que se manif stam em concordncia c-om o princpio, repetem
. w1ssonos muila cautela na sua aplicao nos delitos dolosos, princi-
palmente nos comissivos.
J: declare i tambm que no perteno ao rol dos que rene-
gam o princpio, porque me parece uma heresia querer negar valia
e utili dade a el e, po r mim considerado como um avanado passo da
cincia penal , a lOm ar possvel uma Justia m ais humana e m a is
justa . O que me parece ser necessrio, o encravamento de marcos
limtrofes de s ua admissibilidade prtica.
Nos crimes passionais, por exemplo, onde a premeditao
uma constante, onde os criminosos di spem de tempo para meditar
longamente sobre o delito c para estudar os detalhes mnimos de sua

130
 preparao e execuo, a mim- m e prce extremamente impossvel ad-
mitir a aplicao da no exigibilidade, porque outra conduta era ra-
zoavelmente exigvel dos agentes ativos.
De realar tambm que a admisso da teoria, em proveito dos
passionais, por certo acarretar um afrouxamento da represso e um
amolecimento da firmeza que devem ter as regras do Direito Pena l,
com srios gr avames para a vida societria .

Comungo da opinio segundo a qual o representante ministerial

no serve mais os "senhores do dia", exercendo, isto sim , o procura-
trio su blime dos mais ele"ados interesses da sociedade, sendo, na
r elao processual penal, parte absolutamente neu tra. E exatamente
. no desempenho destas suas altas funes defensivas, que os "ma-
gistrados de p" devem r echaar as chances que possam conduzir
anarquia, tapando as brechas que porventura tentem escancarar . no
sistema repressivo.

No me encon tro em trincheira isolada, j repeti atrs, como se

pode comprovar com o pensamento de BIAGIO PETROCELLI, que
nos refere uma "necessidade de ter resistente a funo de garanti da
fatti s pecie a qual no nos parece que sej a assegurada pelo ordena-
mento que adota a doutrina normativa da culpabilidade e ao prin-
Cpio da chamada no exigibilidade que lhe est reitamente conexo
(in R ev is~a Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n 8, pgina ' 74 ) .

DONNEDIEU DE VABRES, Professor da Faculdade de Direito

de Paris, leciona que som ente se a sano pena l assumir o seu "car-
ter objetivo", que na verdade se assegurar os direitos ' do Homem
e do Cidado (in A Justia Penal de Hoje, 2a. edio, pgina 16, Ar-
m nio Amado, Editor).

LUIZ ALBERTO MACHADO levanta um argumento que vem

servir de suporte para es ta minha tese. Ele acha que, quando a com-
pulso se der em razo de fatores morais, ser exigvel ' uma"'con-
dula adequada norma, por isso que a no exigibilidade ' so . t em
relevncia quando ocorre um a coliso ele direitos . Em outras pala-
vras, sacrificar um direito para salvaguardar um preconceito moral,
no realiza a teoria da no exigibilidade, porque este comportamento
censurvel. A ordem jurdica, diz ele, deve imperar, por sua - supe-
rioridade e in dependncia , sobre valores morais e ou religiosos (in
Revista de Direito Penal, do Prof. Heleno Fragos0, nOs '1/ 8, pgina
57)

Nesta ordem de raciocJnJO, mesmo se considerarmos que o

passional impelido por preconceitos morais, no lhe socorrer a
excludente da no exigibilidade, dado que esta somente se realiza
e encontra r elevncia quando h choque de inleresses juridicamente
protegidos.

~ 131
 ONCLUSM)
Nossa Instituio Ministerial carrega sobre os ombros, no elen-
co e suas inmeras atribuies, este pesado fardo de por em movi-
mento a pretens o punitiva estatal, ao cabo de, lutando pela conde-
nao do violador do preceito contido na norma penal, recompor. a or-
dem jurdica balanada e restabelecer a paz social estremecida com o
crime.
Como a teo ria da no exigibilidade encrespa ainda mais as in-
tranquilas guas da responsabilidade criminal, no me parece reco-
mendvel ao Ministrio Pblico ficar d:istanc:i ado dos alvoroados
debates que se pr ocessam em torno do importante tema.
No que esteja autorizado a afirmar que o Ministrio Pblico
Nacional, por seus membros, se encontre aptico diante desta conten-
da jurdica criada em derredor da no exigibilidade, teoria que ain-
da se encontra no embrio. No, no isto. Minha inteno foi, to
somente, agitar a questo por entre os meus honrados e cultos com-
panheiros do "Parquet" brasileiro, na tentativa de trazer uma cola-
borao apenas, a mais plida que seja, aos que, como eu, se vm
dedicando mais diretamente pela matria.
Agradeo a benevolncia dos que me ouviram a leitura cansa-
tiva deste trabalho. E quando retornar ao meu rinco, ao convvio
dos meus filhos , farei questo de lhes dizer que corajosamente, em-
bora sem brilho, deixei aqui o meu grito de repulsa impunidade de
uma classe de assassinos disfaradamente denominados passionais .
E que eu possa alimentar a esperana de nunca mais ouvir meus
poetas das barrancas repetirem estribilhos desta na tu reza .
"Sobre a mesa de caixote,
O defunto espia a vida com seus olhos de mais nada ... "
Um dia, quando ainda era menino, assisti um espetculo de cru-
~ldade indefinivel - um homem enfiou uma faca aguda, repetidas ve-
zes, at cansar o brao, no corpo branco e desnudo de uma mulher
que ele dizia amar; depois, montou seu cavalo, e tomou o rumo de
uma estrada enlamaada da cidadezinha onde eu morava! ...
Talvez estas vozes escabrosas do meu passado, de certa ma-
neira, influenciem esta minha posio to sistematicamen te contrria
absolvio dos passionais.
De qualquer maneira, procurei dar um cunho cientfico minha
sustentao, sem ter a veleidade de ter impressionado os ouvintes.
Terminantemente, porm, fica meu clamor:
- No pode haver impunidade para os criminosos
passionais!
Sobretudo a no exigibilidade, como causa geral
de exculpao ou de descriminao, no lhes po-
de aproveitar!

132
OBSERVAES:
OBSERVAES :
IRRETROATIVIDADE PRESCRICIONAL DA AO PELA
PENA CONCRETIZADA
El1erards Mota e Matos
Membro do Ministrio Pblico do Distrito Fedem!

SUMARIO:

1) PRESCRIO
r.. Conceito;
II . Fases e termos;
IIl. fund<1mentos: a - jurdicos
b - sociais.
IV. Causas interruptivas:
a - Da ao
b - Da condenao.
2) FIXAO DO T.EMA EM TESE.
3) ALTERAES DA LEI N 6.416/ 77.
4) CONSEQUNCIAS ANOMALA3 DA PRESCRIO RETROATIVA:
1. Momento ou tempo;
2. Incio da prescrio do 1, a rt. 110;
3. Inobservncia de preceito legal vigente;
4. Subverso processual;
5. Incentivo chicana;
6. Falta de antevidncia processual;
7. Revogao de poderes jurisdicionais da niagistratura;
8. Desfigurao do Instituto;
9. Contrariedade frontal lei;
10. Incongruncia interpreta tiva;
11. Inadaptao ordem processual.
5") CONSIDERAES FINAIS.
6) COROLRIOS.
7) PREMISSAS CONCLUSIVAS.
8) CONCLUSO FINAL.
1) PRESCRIO
I. Conceito:
No consenso predominante a prescnao penal a perda do di-
reito de processar o delinquente ou de aplicar-lhe a pena imposta na
sentena, pelo decu rso do tempo .
, assim, a extin do direi to de promover a ao penal ob.i e-
tivadora do "jus puniendi" ou do di reito aplicao da penalid<tde
imposta, donde a p rescrio da ao ou da execuo, respectivamcl1(e
antes ou depois de a sentena condenatria transitar em julgado.
A inrcia do titular da ao, por qualquer motivo, extingue a
responsabilidade aps o decurso de determinado tempo legalmente
previsto.
Apresenta-se como m eramente extintiva de direito, relativamente
ao titular do mesmo, porm, do lado oposto, no deixa de ser cons-
titutiva de direitos com relao ao autor do delito prescrito, pois este,
sujeito a uma situao aflitiva, se v restitudo da irrestrita facul-
dade que o isentar da cao p rocessual ou punitiva, respectivamen te,
se a prescrio ocorrer antes ou depois da sentena condenatria de-
finitiva.
O tempo prescricional, ao extinguir o direito do titular da ao
penal ou da pretenso punitiva, resti tui o do delinquente, afastando-
lhe a espada de Dmocles .
Apenas p ermanecem conseqncias. Como a prescnao no po-
de apagar o crime, es te servir como ponderao futura no aquilata-
menta dos antecedentes de seu autor. Se se verificou aps a condu-
nao, opera efeito para o reconhecimento da reincidncia.
11. Fases e termos:
Na prescri penal, duas fases hbeis sua concretizao se
apresentam:
l) Antes de transitar em julgado a sentena condenatria;
2) Depois do tr5.nsito em julgado de tal sentena.
No primeiro caso tra ta-se da prescrio da ao enquanto, no
segundo, da execuo ela pena imposta.
No havendo condenao definitiva, a prescnao regulada pe-
lo mximo da pena abstratamente considerada. Se a houver, o tempo
prescricional regula-se pela pena concreti21ada.

136
 Apenas uma exceo legalmente previs ta :
Se da sentea condenatria somente o ru recorreu, no sentio
assim possvel a aplicao de pena maior, em razo do princpio ex-
presso no art. 617 do Cd. Proc. Penal, que impede a "majoratio in
pejus", a prescrio fixada pela p ena concretizada na sentena.
A prescrio da ao se inicia, com ea a correr, a partir do -:lia
em Cl"e () crime se con s umou , ou scja, do dia em que a fig ura tpic.l
se cunsiderou ofendida pela r eal izao de todos os seus elementos,
nos tel'm-os das ini caes previ s tas llas diversas letras do art. 111
clu Cdigo Penal. Logo, o prazo se inicia a partir do resultado natural
ou no rmativamcn le considerado .
o comeo da prescrio condenatr ia ou executria , em re-
gra , o dia em que passa em julgado a sentena punitiva - art. 112
letra "a" do Estatuto Substantivo.
IH _ fundamentos: a - Jurdicos
b _. Sociais
a. No Direi to Ptrio, a p rescrio causa da extino da punibi-
lidade do crime. Se verificada antes do recebimento da Denncia ou,
depois desta, antes da "coisa julgada", a extino do direito de
ao. Se sobrevier "res judica ta " constitui um perdo de pena .
r:: insustentvel a posio adotada no Cdigo Penal Italiano de
1930 atravs do seu artigo 157:
"A prescrio extingue o crime".
Sendo o crime o evento ou resultado advindo de uma ao,
em sentido duplo, os atos realiza dos e suas consequncias jamais po-
deriam scr apagados pela prescrio. '

Se a ao somente se tornar vivel aps a prova revestidora da

certeza do crime (autoria) e de s ua existncia (ma'terialidade) e, se
tais provas su rgirem apenas depois do lapso prescritivo, enganam-se
os que entendem in exis tir ainda o direito de ao por ser este conexo
com uma preten so conhecida, de direito material.
Esquecem-se ser a pretenso punitiva o que decorre do crime .

A ao penal precede ao delito e apenas um dos momentos na

sua perseguio .
"Depois que a doutrina da ao, em laboriosa e fecunda espe-
culao tcnico-jurdica, separou o direito de agir do direito subjetivo
material, aceito ficou que o "jus actionis" autnomo e independen-
te" . - Jos Frederico l'vlarqu es - Elementos de Direito Processual
Pena! - 1" vo1. - pgs. 312 e segs . - ed. 1961 - Forense - Rio-
So Paulo.

137
 Assim, antes, a ao direito abstrato e autnomo que surge
concretamente com o crime a ser perseguido e se apresenta legitima-
da ativamente com a "notitia criminis" integral.
Nestes termos, o conhecimento integral da prova do crime, so-
mente depois da p r escrio, no autoriza a afirmao de extino des-
te mas sim da ao pois esta correspondente ao direito da soce-
dade ou do particular, pr.existente, e que surge concretamente logo
aps a consumao do ato ilegal revestido de todos os elementos ca-
racterizadores de um ilcito penal.
O preceito do art. 75 do Cdigo Civil:
"A todo direito corrcsponde uma ao que o assegura" - tem
uma ,amplitude e alcance ilimitados.
Por isto que a ao, como faculdade ou norma de agir, con-
vive com o direito, potencial ou con cretamente existente.
b. O transcurso do tcmpo concretizado pela inrca fundamenta
a prescrio.

O tempo fator de restabelecimento da ordem jurdica abala-

da pelo crime.

"Os remanescentes mudaram o modo de sentir e pensar", l~X

tinguindo a mcula deixada pelo impacto na sociedade ento abalada
e ferida pela transgresso da ordem social .
As lembranas do crime apagaram com seus efeitos e conse-
quncas, extinguin dose o direito ele a socedade vitimada mover a
ao penal ou executar a sentena condenatria.

"Justia que tarda justia intempestiva". Alusio de Carvalho

Filho - Comentrios ao Cdigo Pcn::tl - \"0 1. IV - Forense.
No tem sen tido deixar a espada de Dmocles, balanar eterna-
mente por sobre a cabea do criminoso reintegrado ao convvio nor-
mal ~

O tempo que fundamenta a prescnao no seu transcurso espe-

cfico at o termo fatal varivel, p or razes sociais, de acordo com
a gravidade do delito, a condio pessoal do seu autor (menor de 21
ou maior de 70 anos) e a sua p ersonalid ade.
Alm do transcurso do tempo, presuntivo da desnecessidade da
defesa. socal j em poca incompatvel, fundamenta ainda o instituto,
secundariamente, a aflio do criminoso na su a longa expectativa alm
da dificuldade probatria do crime em poca outra, distante .
. O tempo extinguiu o fundamento e os fins da pena, subtraindo
do Estado os motivos para a puni o, atingindo assim o seu poder pu-
nitivo, obstando a ao penal ou a execuo da pena .

138
 IV. Causas btterruptivas: a - Da ao
b - Da condenao
a. Todas as causas interruptivas enumeradas no artigo retro men-
cionado, se verificadas antes do trnsito em julgado da sentena fi-
nal, constituem razes que interrompem a prescrio da ao penal.
assero indiscutvel: o curso da prescrio interrompe-se di-
ante de todos os atos demons tradores do propsito do Estado no sen-
tido da "persecutio criminis" conducente punio final.
Tal se compreende em razo de ser a inrcia um dos principais
fundamentos do instituto, constituindo a atividade o interesse contr-
rio ao xito prescritivo.
Assim gue o recebimento da denncia ou queixa, a pronllcia
ou deciso confirmatria desta e a sentena condenatria recorrv'el,
so causas interruptivas do caminho prescricional enumenlqas no
art. 117 . . .

b. Como esta se verifica aps a sentena condenatria transitada

em julgado, interrompida nesta fase executria pelo incio ou conti-
nuao do cumprimento da pena ou, por um acontecimento ~stranho
ao crime - a reincidncia genrica ou especfica.
"Interrompida a prescrio, salva a hiptese .cio n V (penlti-
mo retro referido) todo o prazo comea a correr novamente, do dia da
interrupo". - parg. 2 do artigo 117 do Cdigo Penal - grifa~os
por duas vezes neste item V, com o propsito deliberado de ressaltar
proposies essenciais.
Assim sendo, como fora destacado, agir a causa interruptiva
como um marco ou termo inicial de onde fluir com toda integridade,
novamente, o prazo ou lapso prescricional.
Tais assertivas legais estabelecem com evidncia algumas das
premissas lgicas demonstradoras da irretroatividade 'prescricional
da ao penal pela pena concret izada, na sentena condenatria susce-
tvel de recurso, impetrado somente pelo ru, como pessoa passiva
do gravame sofrido,

2) FIXAO DO TEMA EM TESE

certo e est estabelecido que a sentena condenatria recor7

rvel interrompe a prescrio da ao, comeando todo o prazo a cor-
rer novamente elo elia ela interrupo - artigos 117, IV e 2, resp~c
tivamente ,
Se a sentena condenatria, antes recorrvel, transita em jul-
gado para a acusao, da se es tabelece o curso da prescri,o pela pena
concretizada na sentena , com fluio ou termo inicial a partir da l--
tima causa interruptiva que foi a sentena condenatria recorrvel.

139
 Apesar da evidncia, o Colendo Supremo Tribunal Federal, in-
terpretando o pargrafo nico do art . 110 do Cdigo Penal, hoje par-
grafo 1, conforme modificao introd uzida pela Lei 6.416 de 24.05.77,
firmou jurisprudncia, consolidada pela Smula 146, assim redigida:
"A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na
serltena, quando no h recurso da acusao".
A Smula est redigida conforme a Lei inspiradora. Sua inter-
pretno que foi desvirtuada em sentido incompreensvel.
COID.o uma das consequncias principais: se o lapso prescnclo-
nal baseado na pen a concretizada na sentena, com trnsito em jul-
gado para a acusao, suscetvel a tornar prescrita a ao, no in-
terregno cio termo inicial a qualquer coisa interruptiva - consumao
denncia ou desta sentena condenatria - decreta-se a extino
da punibilidade pela prescrio, fazendo-a retroagir para alcanar o
tempo anterior referente ao curso da ao.
(No captulo seguinte faremos observaes cOl-relacionadas a
este ltimo pargrafo, quando teceremos rpidas apreciaes sobre a
novel Lei n 6 .416).
Entret~nto, o nbsurdo no permaneceu e nem permanece inerte
pois uma corrente, iniciada pelo eminente Ministro Luiz Gallotti e aca-
tada por tantos outros de envergadura, continua a ponderar nos jul-
gamentos do Pretrio Excelso e na doutrina predominante .
O Cdigo Penal de 1969 havia inicialmente fulminado a inter-
pretao retroativa ao inserir no preceito conhecido, da norma do en-
to pargnifo nico do art . 110, a expresso "da por diante", formu-
lando assim o enunciado:
"A prescrio, depois da sentena condenatria de que somente
o ru teIlha recorrido, regula-se tambm, da por diante, pela pena im-
posta e verifica-se nos mesmos prazos".
A exposio de motivos justificou:
"Em matria de prescrio, o projeto expressamente elimina a
. prescrio pela pena in concreto, estabelecendo que, depois da sen-
tena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, ela se r e-
gula tambm, da por diante, pela pena imposta . Termina-se, assim,
com a teoria brasileira da prescrio pela pena in concreto, que tec-
nicamente insustentvel e que compromete gravemente a eficincia e a
seriedade da represso".
Entretanto, em 1973, oriundo do Executivo, foi modificado o en-
tendimento inicial, para estabelecer a prescrio retroa tiva pela pena
concretizada, hoje reconhecida no Estatuto Penal de 1969 porm, de
vigncia ainda incerta e mesmo duvidosa dado a gama de interesses

141:)
conflitantes que sempre emperraram a mquina corretiva e evolutiva
da legislao brasileira,
O certo que a modificao veio, apesar dos incisivos termos da
exposio de motivos ,
O Cdigo Penal Militar, de outubro dc 1969, acato u o princ;:>io
da retroao do prazo prcscricional ao cxpressar no seu artigo 125,
1 que:

"Sobrevindo semena condenatria de que somen-

te o ru tenha recorrido, a prescrio passa a regu-
lar-se pela pena imposta , e deve ser logo declarada,
sem prejuzo do andamento do recurso se, entre a
ltima causa interruptiva da pre" Tio e a r,enten-
a, j decorreu tempo suficiente",
de ser notado o equvoco do entendimento extensivo a que
muitos do a esta norma:
Da sentena com recurso s o ru at a ltima cau sa interrup-
tiva anterior - sentena condenatria recorrvel publicada e intima-
da - o prazo exguo para consolidar qualquer prescrio,
Donde, pela exatido lgica da interpretao, o lapso prescricio-
nal retroati,'o no pode uitrapassar a (:ata da se ntena condenatria,
imediatam ente anterio r, razo pe la qu a l no h con dies de ser logo
declarada pe lo Jui z, mas s im pela in s tfmcia superior, se for o caso,
3) ALTERAES DA LE I 6,416/77
Abrangendo a rigid ez interpretativa jurisprudencial, a Lei su-
pra referida acrescentoll um pargrafo a mais no art. 1.10, o 2, onoe,
dentre outros preceitos enunciados . colocou termo retroao pres-
criciona l pela pena concretizada na se l1len~l com trnsito em julgado
para a ~cLlsao, ao tempo anterior ao elo recebimento da denncia,
nos seguin tes termos:
"Pargrafo 2 - A prescrio de que trata o pa-
rgrafo anterior, importa, to somente, em renncia
do Estado pretenso executria da pena principal,
no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo ini-
cial data anterior ao do recebimento da denncia",
Como no se referiu para restringir ou admitir a sua retroati-
vidade fase anterior qualquer oulra causa interruptivas ou, mais
claramen le, que fica an tes da sen tena condenatria recorrvel, de-
duz-se haver o legislador deixado o impasse e mexame merc, ainda,
dos embates existentes, de ordem doutrinrios jurisprudenciais,
Contudo, conce ituou e estabeleceu o alcance da "prescrio de-
pois da sentena condenatria com trns ito em julgado para a acusa-

141
"
' '; ao mI'lcionar, no pargrafo 1 retro transcrito, que esta "impor-
ta to somente em renncia do Estado pretenso executria da pena
. principal, " .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (grifei).
No nos parece adequado juridicamente nem de boa tcnica o
princpio, ~ntretanto, fixou a assero conducente a que a prescrio
do parg. 1 do ar t. 110 trata "to somente", "em renncia" " pre-
tenso execu tria d a pena".

Ora, a prescrio executria da pena ou da condenao somente

.. se pode iniciar aps o surgimento da causa que a gerou - a sentena
estabelecedora da sano - logo, depois dela que ter o seu curso
de vida .

Assim, 'impo ssvel faz-Ia volver ao perodo anterior, de ges-

tao, para extingu-lo, em uma retroatividade ilgica e contrria a
todos os princpios legais, naturai s, jurdicos ou hermenuticos corre-
lativos.
Do exposto j emergem as premissas aptas concluso fin 'll,
todavia, preferimos demon strar a inda a completa imp rocedncia da
retroatividade, atra vs de suas con sequncias :m o rmr.is, na preten.,o
de melhor retirar, dos enganos apontados, a certeza do tema em con-
trrio.

4)CONSEQUNCIAS ANOMALAS DA PRESCRIO RETROATIVA

Emergem das seguintes razes:

1. Momento ou Tempo:
No se compreende julgar extin ta a ao na fase destinada
execuo.

Se a prescnao decorre da inrcia no se pode conceb-la para

desconsiderar atos anteriores ativados e praticados sob a gide do
direito permissivo e regulador do seu exerccio no tempo legalmente
destinado.

2 . Incio da Prescrio do 1" do art . 11U:

A retroatividade o i1egitima, contrastando com o prinCIpIO do
art. 109 cuja exceo ali previ s ta trata apenas de regular a prescri-
o da ao, in casum, pela pena imposta.

3. Inobservncia de preceito legal vigente:

. Negando sentena condenatria recorrvel o carter de causa
interruptiva da prescrio - inc. IV do art. 117.

4. Subverso processual:

,'l!42
 Obrigando os representantes da Justia Pblica medidas in
compatveis com a ordem jurdica processual como:

a. Recorrer sem a existncia do pressuposto da sucum-

bncia diante do fim alcanado com a sentena con-
denatria ;

b. No fosse a proibio final adotada no pargrafo Se-

gundo do art . 110, introduzida pela Lei 6.416/77, es-
taria a J u stia Pblica obriga da a oferecer .denncia
em crimes presumivelmente j prescritos aps a sen-
tena condenatria.
Ora, diante de um crime de leso corporal s imples, cuja pena
mxima de um ano de deteno e a prescrio abstrata relativa d e
quatro, se mais de dois anos j fossem transcorrido antes do ofere-
cimento da denncia, o rgo da acusao de antemo saberia que, di-
ante de q ua lquer pena inferior ao mximo legal cominado estaria o
delinquente b eneficiado pela prescrio retroativa da pena concreti-
zada, cuj o lapso mximo de dois anos, j transcorridos a ntes da de-
nncia.
c. Sustentar, pela mesma forma , uma ac usao iI11~
gralm ente provada porm infrutfera.
Em abril deste ano de 1977, um uos Promotores em funo pe-
rante o Tribunal do Jri do Distrito Federa l, aps provar integral-
mente a acusao for mula da, teve fin..a lmente palavras de desalento,
a firmand o que a acusao somente decorreu de um dever legai. pois
qualquer que fosse a pena justa a ser impost a, estaria extinta pela
prescrio retroativa.
Estava sendo julgado um r u pronunciado por tentativa s impl es
de homicdio em ago.sto de 1962 e preso no Rio de Janeiro 14 anos aps
o fim de ser submetido julgamento na Capital Federal.
Como havia provas de ser o ru primrio, de bons an teced entes,
com personalidade normal e mnimas as consequncias do crime, a
pena jamais ultrapassaria 8 anos, cuja prescrio , sendo de 12, esta-
ria consumada, na considerao retroativa.
5 . Incentivo Chicana:
Nos centros de maior afl uncia el e processos criminais, onde se
levam m eses para os atos processu ais e di ligncias normais, a chical13
tender a a umentar a fim ele possibilitar, pelo tempo, a prescrio de
,e feito re troativo.
Se a ordem jurdica se vincular a tal i nterpretao do instituto,
. o caos, a desordem e a intranquilidade na sociedade surgiro pois a
Justia n poder ap licar a norma pena l de maneira a faz-Ia cum -
prir integralmen te.

;' 143
 6. Falta de antevidncia processual:
Se a retroao em exame constituir regra pena l, a adaptao de
preceitos processuais adequados seria mais do que necessria. Porm ,
nada se cogitou no novo Cdigo de Processo Penal enceta0o e nem lla
decantada "reforma do judicirio" que no cuidou do mundo da pri-
meira instncia, do aparelho judicirio de apo io ou auxiliar, como a
"grancie panela a nele fervilha a quase totalidade dos problemas ", pa-
recendo destinada a continuar na mesma, sem consequncias corretiv,ls
aos impasses surgidos.
7. Revogao de Poderes Jurisdicionais da Magistratura:

"O magistrado ele primeira instncia ou o Tribunal, da segunda,

que entendesse p rovada a infrao penal, na hiptese a ludida, ficar ia
na situao de um fantoche, obrigado a proferir uma condenao
cujo niGo e exclusivo efeito seria justificar a impetrao de um ha-
beas corpus na instncia Superior" - In informao ao H. C. n 42.493
S . T . F . - de S. Paulo - pelo Min . H umberLo Andrade Junqueira
Vice P reso do T . de Al ada - R.T.J. vaI. 36 - pgs. 74 e segs.

:. Desfi gurao do In stituto:

.A prescrio um instituto . como fo i visto, que tem por fund:.t-

m enta o decurso de certo tempo dentro do qua l houve a inrcia do
seu titular .

Entretanto, ao fixar a pena na sentena, o Juiz ser o rbitro

da prescrio pois se estabelecer pena pequena o crime estar pres-
crito; se grande ou no m ximo, no haver prescrio - Min. Hum-
berto Andrade J unqueira - ;dem, ibidem.

Mas a prescrio um instituto independente pois no depei1-

de de ningum, morm ente do magistrado no momento de p rolatar a
sentena - depende sim , exclusivamen te, de um lapso de tempo pre-
viamen te fixado.

Se o proce so na hora da sentena no es tava com a ao pres-

crita; se o ru no a poderia alegar nesta oportunidade; "como admi-
tir-se que, por uma logomaqui a se considere que a prescrio tenha
ocorrido antes da prolao da sentena, tudo dependendo da pena
que o Juiz fixar na sen tena?" - idem , ibidem .
9. Contrariedade Frontal Lei:
Porque o pa rgrafo p r imeiro do art. 110 do Estatuto Penal "alu-
de prescrio depois da sentena e fica difcil, sem dvida, ler antes
da sentena onde a lei di z o contrrio - Min. Luiz Gallotti no voto
proferido no H.C . n 49 .717 - S.P. - Tribunal Pleno - in R .T.J. -
n 62, p ~\gs. 317 c scgs.
 10 . Incon gruncia Interp retativa:
Se no hou ver sen tena condenatria na primeira instncia e sim
absolutria, com recurso da acusao, logrando-se condenao na Su-
perior Instncia, o ru que estaria beneficiado por uma condenao an-
terior, diante da ento absolvio se v em desvantagem quanto
prescr io, porque esta no poderia regular-se pela pena imposta e sim
pela abstratam ente considerada, ou seja, pelo mximo da pena co-
minada.
Como a Smula 146 do S. T. F. pressupe uma sentena concl~
natria de que s haja recurso do ru, dando-lhe efeito re troa tivo c,
como a condenao foi imposta na instncia superior onde incabvel,
na grande maioria, recursos, decorre da o trnsito em julgado sem
os efeitos retroativos que se quer dar ao pa rgrafo nico do ar t. 110
do Cdigo Penal, hoje pargrafo primeiro.
o ru estaria em situao est ran ha a qualquer princpio de equi-
dade - cumprir a pena.
Note-se que o ar t. 110 e 112, le tra "a " afasta de modo inequ-
voco qualquer idia de retroa ti vida de, e, a condenao em segunda
instncia est dentro de tais preceitos para o efeito do exame pres-
cricional.
Sendo a regra do atual pargrafo primeiro do art. 110 uma ex-
ceo regra do art . 109, h de se considerar o consagrado princpio
da hermenutica, "segundo o qual as excees devem ser entendidas es-
tritamente" conforme reconhece o prprio S. T . F . atravs de inm~
ros julgados .
11 . Inadaptao Ordem Processual:
Pelo art. 61 do Cd . Penal, in verbis:
"Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, dever declar-la de ofcio".
Ao proferir a sentena condenatria, diante da pena aplicada ,
o Juiz, em obedincia interpretao do p receito da Smula referida,
deveria decla rar extinta a punibilidade pela prescrio.
Porm, nos termos da Lei, deve aguardar a manifestao da
acusao atravs do recurso.
Se esta no vier, conformando-se com a deciso favorvel sua
pretenso punitiva, no mais poder o juiz modificar a sentena , j pu-
blicada e transitada em julgado, se o ru tambm deixou de apelar -
a condenao estar consumada.
Logo, m esmo admitindo e reconhecendo tal prescrio retroa-
tiva, o juiz no poderia declar-la, pois s a superior instncia estaria

" 145
in concies de faz-lo se houvesse recrso exclusivo do ru. Se no,
inexistiria por falta de condio_
incrvel, mas esta a interpretao emergente da Suprema
Corte, deixando, em desabri go, o preceito processual.

5) CONSIDERAES FINAIS:

Demonstramos o desacor do e o equvoco em que laboram os

partidrios da "teoria brasileira da prescrio retroativa, com conse-
quncias pervertidoras da hermenutica substantiva e adjetiva penais
correlacionadas, da emergirem vrios dos princpios fundamentais
demonstrado res da concluso a ser apresentada.
Outros argumentos s'lidos se patenteiam na doutrina, predomi-
nantemente contrria retroao, apesar da meno superficial nos
tratados e coml?ndios de Direito Penal.
Acreditamos que j se enconlram esboados os princpios gerais
estribadores da tese .
Com ela visamos, tambm, oficializar, atravs de um Congresso
do Ministrio Pblico, a posio da Justia Pblica, nica prejudH
cada pela interpretao retroativa em pauta.
Ao conceder ordens de habeas corpus com fundamento na p res-
crio retroativa pela pena concretizada, muitos ilustres prolatores de
votos neste sentido, sem atentar pela ilegalidade do erro a que incor-
rem, tm, injustamente, transferido a culpa para a "mquina de de-
fesa da sociedade", representada pelo Ministrio Pblico.
Ao proferir voto no julgamento do H . C. n 43.183 - D. F. -
perante o Pleno d a Suprema Corte - in R. T . J ., pg. 320 - vol. 38
- o insigne e culto Ministro Aliomar Baleeiro, votando favoravelmente
concesso da ordem impetrada. expressou:
"S ubscrevo as palavras do eminente Relator em relao ao mes-
mo sentimento de estar a contragosto para fazer isto, porque este caso
Forbes, o caso COMAL, tem ficado impune, pelo mau funcioname nto
de nossa mquina de defesa da sociedade ".
Data mxima vnia, os representantes da Justia Pblica tm
cumprido com rigor suas obrigaes e deveres funcionais, em todas
as partes do territrio nacional, dentro dos prazos a que es to obriga-
dos, nunca podendo serem irrogados de culpados pelas consequn"
cias de uma prescrio retroativa a que, tenho certeza, jamais tive-
ram qualquer parcela de co-autoria.
Se deixam de recorrer para evit-la na instncia superior, uni-
camente por faltar-lhe o pressuposto prprio da sucumbncia, exp r2S-
so pelo pargrafo nico do artigo 577 do Cd. Pro c . Penal .

146
 Nestes termos, j se pode ordenQr 'Os seguin les.

6) COROLARIOS:

A. A sentena condenatria recorrvel interrompe a prescnao

que se ver ifica no momento em que tal sentena proferida;
B. Conro a interrupo torna intil, destri o lapso de tem po
anteriormente decorrido e, o Ministrio Pblico somente deixa de re-
correr dias aps a publicao da sentena mencionada, evidente qu~,
C. Este ltimo fato, posterior interrupo insusceptvel de
fazer ressu scitar aquilo que a interrupo anterior j inutilizou, natLl-
r al e legalmente;
LOGO,
ilegal e injurdico retroagir um prazo prescricional incipiente
a uma situao j preclusa, porque lega lmente decrrida sob a gide
jur dica reguladora e apropriada .
Donde, para se chegar finalmente concluso ltima, nos teL--
mos da Lei e dos princpios vigorantes, em raciocnio lgico res ultan-
te da totalidade do exposto, estabeleceremos as seguin tes.

7) PREMISSAS CONCLUSIVAS:

Primeira - A prescrio da ao penal se vennca pela pena

abs trata cominada e se concretiza antes da sentena condenaf:ria;
Segunda - Aps a condenao, a prescrio executria se verifi-
ca p ela p ena concretizada na sentena transitada em julgado, admitin-
do-se, por exceo, tambm, a prescrio pela pena concretizada, "de-
pois" da sentena com recurso somente do ru;
Tercei.ra - A sentena condenatria recorrvel interrompe o cur-
so da prescrio, iniciando-se, novamente, do dia da interrupo, o cuc-
so in tegral de todo o prazo.
Que conduzem

8) CONCL USO FINAL:

A PENA CONCRETIZADA NA SENTENA CONDENATRIA

COM TRNSITO EM JULGADO PARA A CONDENAO, TEM EFEI-
TOS EX NUNC, REGULANDO A PRESCRIO DA POR DIANTE.

BIBLIOGRAFIA

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S. T . F . .... Revista Trimestral da Jurisprudncia - vols. 36, x - 37,
x - 38, xx - 53, x - 62, xx - 73, x - 74, x - 76, x.

148
OBSERVAES :
OBSERVAES:
o SANCIONAMENTO PENAL EM CASOS DE FALSIDADE
DE ATESTADO ODONTOLOGICO

H elena Ca/a Reis

(Promotora Pbli ca do Estado ele Pernambuco e
Professora Assistente elo Centro ele Cincias da
Saele ela U.F .PE)

SUMARIO

I - INTRODUO
Il - A COMPETNCIA DO CIRURGIO-DENTISTA NO ATESTAR
III - CONSIDERAO JURDICO-PENAL DO ASSUNTO
IV - INCLUSO DO ATESTADO ODONTOLOGICO FALSO EM DIS-
POSITIVO PENAL PROPRIO
V - CONCLUSES
BIBLIOGRAFIA

I - INTRODUO

As normas jurdicas so postas para regu lar o comportamento

dos homen s, dado que n o lhes basta os ditames morais, porquanto,
sendo, a lguns deles, irriquictos, inconsequ~ntes e curiosos, terminam
por praticar aes censurveis, n50 s por suas prprias conscincias
como pelos seus semelhantes .
Para muitos as normas da Moral, porque desprovidas de coerc-
bilidade, no so capazes de lhes impor os freios aptos a garantirem
a harmonia da coexistncia social .
Foroso, tambm, reconhecer que o Direito deve refletir a ne-
cessidade "ocial, cabendo-lhe, por via de consequncia, acompanhar o
dcsenvolvimento, a fim de poder regular situaes emergentes deste
m esmo desenvolvimento, evitando, destarte, a desorganizao social.
No ordenamento jurdico inseridas esto norm as geradoras de
direitos e consequen temente de obrigaes . Vezes h que as p rim eiras
esto contidas em disposies normativas de um dos ra m os do Direi-
to, enquanto que as obrigaes consubstanciadas em um outro, qual
seja o pumtlvo Tal ocorre, por exemplo, em relao s leis regula-
mentadoras das profisses, que traam as lin ha s de condutas a ser em
observadas pelos profissionais, ficando reservado ao Direito Penal,
em alguns casos, o estabelecimento de sanes queles que desrespei-
tarem os dispositivos legais atinentes aos seus m ist er es.
No presente t rabalho, visa-se mostrar, em um ponto, o descom-
passo existente entrc norma seguidora de profisso, mais especifica-
mente da Odontologia, e o Direito Penal, o qual parece dem onstrar o
alheiamento do legislador no que concerne competncia legal d a-
queles que exercem a mencionada profisso de sade.
Feitas cstas preliminares consideraes, possvel delimitar a
rea de enfoque deste trabalho, que o problema ligado fa lsidade
do atestado mdico, tipo penal previsto no art. 302 do vigente Cdigo
P"enal e capitulado nos artigos 339 e 335 do Cdigo Penal de 1969 e
na modificao deste aprovada em 1973, respec tivamente, em con-
frontao com as normas regulamentaroras da profisso odontol-
gica .

H A COMPETNCIA DO CIRURGIO-DENTISTA NO ATESTAR

O exerccio da Odontologia, no Brasil, est regulado pela Lei n

5081, de 24.08.66, que, alm de estabelecer as condies par a o exer-
ccio lcito da profisso no concernente habilitao profissional e
legal do cirurgio-dentista, traa o seu mbito competencial.
Assim que, entre outras coisas, compete ao Cirurgio-Dentis ta ,
n os termos do tcm IH, do artigo 6, da supracita da lei:
"atestar, no setor de sua a tividade p rofissional, es-
tados mrbidos e outros" .
Mais rcccn temcn te, ou seja em 30 .06.75, veio a lume a Lei n
6215, que em o seu artigo 1 preceitua:
"O item HI do art . 6 da Lei n 5081, de 24 de
agosto de 1966, passa a vigorar com a seguinte re-
dao:
Art. 6 - Compete ao cirurgio-dentista:

~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .... t.

152
 III - atestar, no setor de sua atividade profissional,
estados mrbidos e outros, inclusive para justific::i-
o de faltas ao emprego ."
Calcando-se a definio do atestado odontolgico naquela que
foi dada por Souza Lima, conforme referncia de Tanner de Abreu,
para o atestado mdico, tem-se que o mesmo constitui a afirmao
simples e por escrito de um fato odontolgico e de suas consequn-
cias.
Segundo a legislao em vigor, perfeitamente vlido o ates-
tado firmado por um cirurgio-dentista e alusivo, entre outras coisas,
a um estado mrbido, s condies de sanidade oral ou justificao
do afastamento de um paciente do seu trabalho por motivo da do-
ena
Fala o legislador em estados mrbidos.
Como evidente, esses estados esto relaci-onados com enfermi-
dades que podem atingir os pacientes . Guardam os atestados de mor-
bidade grande responsabilidade para quem os d. lgico que o for-
necimento dos mesmos deve ser precedido dos necessrios exames te n-
dentes a esclarecer as condies de sade do paciente. Observe-se, igual-
mente, a necessidade de respeito aos limites da profisso, a fim de
que no se vcnha a tipificar a figura prevista no art. 282 do vigente
Cdigo Penal .
Merece referncia o fato de dever constar expressamente ou no
do atestado a enfermidade de que o paciente portador, em face do
segredo profissional, que constitui, a um s tempo, dever imposto pela
tica, obrigao de cCl1'ter legal (no caso, por exemplo, de ter o pro-
fissional de proceder notificao compulsria de uma doena) e
direito, dado que, afora as hipteses legais, o profissi-onal o rbitro
de sua conduta, no que diz respeito revelao ou no do segredo,
no havendo nada, nem ningum . que possa obrig-lo a revelar aquilo
de que tomou conhecimento no legtimo exerccio de sua profisso.
No tocante a este assunto, mister ter presente o contido nos arts.
154 e 144, respectivamente, dos Cdigos Penal e Civil e, bem assim,
nas norm as adjetivas alusivas matria.
Afigura-se, assim, impertinente a exigncia feita por certas en-
tidades, no sentido de constar do atestado a declarao expressa do
estad-o mrbido.
O certo que, a especificao desta ou daquela doena, alm de
poder constituir quebra do sigilo, no representa, por si s, garantia
eficaz da veracidade do atcstado que, como bem acentua Tanner de
Abreu,
"vale pelo nome que o subscreve, pel-o valor moral
de quem o assina".

153
 Acrescenta, ain da, o m esmo m es tre que:
"O mdico, o u o p rofissional dentista que se
p resta a firmar um atestado falso no t er dificul-
dade nem grande escrpulo em fa ntasiar um diag-
nstico" .
O texto legal alude, em seguida, a e outros, expresso que se
apresenta vaga, sem delimitao.
Ao estado mrbido contrape-se o de sanidade.
A forma pluralizada da expresso poderia conduzir ao raciOCll11O
de que era facultado ao cirurgio-dentista a atestao do bito, o que
in ocorre, posto ql!~ tal procedimento da competncia exclusiva do
mdico.
Fora referir que a lei, curiosamente, autoriza ao cirurglao-
dentista, quando no exerccio da [uno de perito-odont logo, em casos
de necropsia,
"utilizar as vias de acesso do pescoo e da cabe3."
(art. 6, item IX, da Lei n 508.1, de 24.08.66) .
No deixa de ser paradoxal o fato de permitir a Lei que faa
necropsia quem n-o tem condies legais 'para atestar o bito. A dis-
cusso da matria, neste sentido, foge, todavia, ao mbito do presente
trabalho .
Efetivamente, na expresso e out1'OS devem estar contidos os
atestados que dizem das condies de sanidade oral, da necessidade
de determinados tipos de tratamentos, como protticos, ortodnticos,
ortopdicos ou clnicos de um modo geral, que afirmem estar deter-
minada pessoa sob os cuidados profissionais ou se refiram a motivos
que impeam ou venham a impedir o paciente de desempenhar suas
obrigaes etc . . bvio, que o caso especfico que ditar o con-
t edo do documento, o qual dever corresponder r ealidade.

Conforme j [oi referido. a Lei n 5081, ele 24 ele agosto de 1966,

sofreu alterao atravs da Lei n 6215, de 30. 06. 75, que, ao j mea-
cionado item lII, do art. 6, acrescentou:
"inclusive para .iustificar faltas ao emprego" .
Salvo melhor juzo, quer me parecer que, dian te elo conLido lla
primeira das citadas leis e considerando o reconhecimento da va li-
dade elo atestado firmndo pelo cirurgio-dentista, desde o advento da
Lei n 1314, de 17.01.51, era desnecessrio o surgimento de nova dispo-
sio legal para r egular matria j implicitamente disciplina da.
de se admitir que tal providncia tenha sido tom ada em vir-
tude do desconhecim ento por par te de muitos da competncia do ci-

154
r u rgio-dentista para atestar, fato que poder ter motivado recusa ele
documen to firmado pelo aludido profissional.
H, ainda, que referir, por ser de interesse para o desdob r a-
m ento da matria, que possvel a distino de trs tipos de at es ta-
dos m dicos, o mesmo podendo ser dito em relao aos odontolgicos,
quais sejam: oficiosos, administrativos e judicirios .

Os oficiosos so os solicitados pelos prprios interessados , no r-

m almen te para justificativa de faltas aos seus misteres; os adminis-
trativos so os exigidos por determinadas reparties, como os ates-
tados de bilo, os ele vacinao e os fornecidos por juntas mdicas
para fins de licenas '-'LI ele aposentadorias (no m ais das vezes, o
atestado administrativo tem um carter de documento pblico, por-
q ue firmado por profissional investido ele funo pblica) e, final-
mente, os judicirios representados por aqueles solicitados por auto-
ridades judicirias e que serviro para fazer prova ele um fato no
mundo jurdico, como por exemplo, elo motivo do no compareci-
mento ele algum a um ato ele Justia, como a uma sesso do Jri ou
a uma obrigao e1citorsl .

Obselve-se que, senelo o atestado fornecido por um profissiol1sl,

na condi ~ o de funcionrio pblico, haver r,o s o comprometimento
pessosl do mesmo, mas tambm o da prp ri a administrao pblica .

III - CONSlDERAO JURDICO-PENAL DO ASSUNTO

O Cdigo Penal vigente (Dec . -Lei n" 2848, de 07.12.40), no T-

tulo X - Dos Crimes contra a f pblica -, no Captulo III - Da
falsidade documental -, inclui o tipo cognominado - falsidade de
atestado mdico -, assim normatizando:

"Art . 302 - Dar o mdico, no exerccio de s ua

pro[jss50, ates tado falso : Pena-deteno de um m ~ s
a um ano .

Pargrafo nico - Se o "crime cometido com o

fim ele lucro, aplica-se tambm multa, de cinquenta
centavos a trs cruzeiros novos."

Por seu turno, o Cdigo Penal de 1969 (Dec.-Lei n 1004, ele

21. 10.69) , de vigncia j por vezes adiada, cuida do assunto em
igual Ttulo e Captulo, com a redao que se segue:

"Art. 339 - Dar o mdico, no exerccio de sua

profisso, atestado falso:
Pena - deteno, at um ano, ou m ulta de cinco
a quinze-dias multa."

155
 Na reforma imposta ao ltimo dos mencionados dispositivos,
pela Lei n 6016, de Jl.12. 73 , foi efetuada mudana na numerao
do artigo e em seu texto que, melhorado, ficou assim redigido:
"Art. 335 - Dar o mdico, no exerccio de ,>ua
profisso, atestado falso:
Pena - deteno, at um ano, ou pagamento de
cinco a quinze-dias multa."
Inexplicavelm ente, fo i suprimida a agravante prevista no par-
grafo nico do art. 302 do Cdigo Penal vigente e que diz respeito
consecuo de delito com o fim de ser obtido lucro.
O delito em estudo destacou-se da falsidade ideolgica. Trata-se
de crime prprio, posto que o sujeito ativo do mesmo s pode ser
mdico que se encontre no exerccio da profisso .
Necessrio se faz para a caracterizao que o agente seja um
profissional legalmente habilitado, fato que se traduz pela necessi-
dade de ser o mesmo possuidor de ttulo idneo obtido em escola ou
faculdade oficial ou reconhecida e devidamente registrado e anotado
nas entidades competentes, de acordo com as normas constitucionaIS
e administrativas, e que esteja desempenhando o seu mister dentro dos
limites do seu mbito profissional, dado que o desrespeito a essas
normas tipificaria a ao capitulada no art. 282 da Lei substantiva
penal.
Em assim sendo, no pode o mdico atestar fato relacionado
com doena cujo diagnstico e tratamento sejam da alada do ciruc-
gio-dentista . Em casos que tais, deixaria o atestado de ter validade
necessria, vez que, em primeiro lugar estaria caracterizado o exer-
ccio ilegal. da Odontologia por parte do mdico e, em segundo lugar,
ter-se-ia de perqu ir ir da competncia tcnico-cientfica do atestan!e
p ara diagnosticar corretamente questes de na tureza eminentemente
odon tolgica.
A ao tpica no delito em referncia consistir em dar atestauo
onde conste, por escrito, o que no verdico ou negado o que o .
Note-se que, mater ialmente o documento deve ser autntico.
Consuma-se o crime no instante em que o documento entre-
gue ao interessado, diretamente ou no, sendo irrelevante o des tino
que se lhe possa dar. A tentativa admissvel, certamente .
No h negar, como, alis, referem os tratadistas, que o falso
deve estar relacionado com o fato mdico e no com o juzo ou a
convico do profissional.
Como o atestado representa um documento de cunho cientfico,
evidente que o fato desta natureza que deve ser real. Se nada in-

156
cuz excuso da verdade cientfica. no possvei arguir a falsi-
dade documental. O eminente mestre Magalhes Noronha bem se ma-
nifesta sobre este assunto.
A infrao em tela est situada entre as que ofendem a f p-
blica. Ressalte-sc que, no caso de falsidade de atestados m dicos , a
f pblica mais duramente atingida, porquanto sendo t ais docu:,
mentos devidos a pessoas de elevado nvel cultural e gue tem a seu
encargo um bem de grande valia, qual seja, a sade, inspiram um
maior grau de credibilidade. Tal circunstncia fica agravada pela
maior dificuldade de controle da atuao dos mdicos, como Hele1lo
Cludio Fragoso observa, oportunamente.
Primariamente o Estado o sujeito passivo do delito, situando-
se em segundo plano aquele em prejuzo de quem houver sido a fal
sidade praticada.
No encontra justificativa a conotao dada por alguns trata-
distas concernente a ser o atestado fa lso uma questo de pequena im-
portncia, vez que, segundo eles, os mdicos os fornecem mais como
um ato de benignidade do que como crime. inaceitvel que um pro-
fissional, que deve ser dotado de responsabilidade, considere correto
emprestar seu nome para um ato que no se pode considerar como
simples, dadas as possveis repercusses prejudiciais a terceiros.
Um exemplo do referido pode ser dado no caso de fornecimento
de atestado falso para justificao de faltas. Dito benefcio concedi-
do a um empregado relapso poderia vir em detrimento de um outro,
responsvel, que, tendo necessidade de faltar ao servio, por parti-
cular motivo, no se foi valer ele meio inidneo para justificar a sua
falta.
Na verdade, em poucas, ou quase nenhuma ocaslao, o atestado
falso deixar de, beneficiando a um indivduo, trazer resultados nega-
tivos para outrem, para a administrao e, mais corretamente, para
o Estado.
Merece referido que o atestado mdico falso poder, igualmenie,
redundar em prejuzo para a sade, como no caso de fornecimento
falso ele ates tado de vacinao .
Sobre a questo, uma srie enorme de hipteses poderiam ser
aventadas, todavia, perece-me desnecessrio, ante a clareza do assunto.
Por estas razes, cuido que deveria haver, por parte dos profis-
sionais da rea de sade, maior zelo pelos seus prprios nomes e,
por via de consequncia, rigoroso cuidado a fornecimento de atesta-
dos, devendo ser prescritos os complascentes, graciosos ou de favor,
que atentam contra os mais elementares princpios ticos que devem
nor tear os verdadeil"Os profissionais.

157
 o m esm o tempo, maior deveria set a ao dos agentes da lei
nes te terreno, como de res to em todos os problemas ligados sade,
que um bem valoroso, no de interesse apenas in dividual, m as ela
sociedade e do E s 1ado .
A falta de atua ~i o ch lei pc:';)l Cc m cs :TI:) (13 ::l ;;ni nis trativa,
algumas vezes) sobre os profissi-omlls [al~-oso s c::;,J ;;_!: ~l u surgimen to,
cada vez m ais acentuado, de condutas menos criteriosas e que trazem
os m ais variados prej uzos . Alm disso, pode gerar desestm ulo nos
r esponsveis .
No h negar que, o tato do tipo previsto no artigo 302 ser
p l:nido apcnas a ttulo de dolo que, send-o ge n ri co, deve cons ist ir
na vontade consciente dirigida fa lsa a testao, torna difcil a su a
aplicao .
O p argrafo nico do menci-onad-o artigo di sciplina condu ta ,l-
cita onde exigido o dolo especfico .
Em a sua ob ra Falsidade Documental , Sylvio do Amaral alu de
que o delit-o deveria ser p unido tmbm a ttulo de culpa . I sto, alis ,
conforme refere Helena Cluci;o l:r<J.goso, -ocorre na lei penal suia .
No resta dvida, que tal form3 m.,is ,-,cercada.
De fato, a infrao pode decorrer da im pr udncia, negligncia
c u impercia. Dessa forma, deveriam ser estabelecidas penas adequ ~l
das p ara a modalidade culposa .
Observc-se, por outro lado, que a agravante con tida 11-0 p ar-
grafo nico do arl. 302 do vigente Cdigo Penal de absoluta va li-
dade e, por isso mesmo, no deveria ter sido suprimida quando ela
r eforma do mesmo diploma .
Considerando a excelsa impor t ncia das atividades profissi onais
relacionadas com a sade, no de se perm itir mer cantilizaes.
No estgio alual da civilizao, no se deveria cogitar sequer da
existncia de m all~ profissionais, toda via, infelizmente, tal no o cor-
re, bas tando, para assim se concluir, ver ificar a incidncia de casos
que denotam a irresponsabilidade de alguns, com consequncias fu-
nes tas para os pacientes e seus fam iliares. Tais siLuaes agravam -se,
bem de ver, quando h vinculaes peclmirias .
O fornecimento de um atestado mdico fals" com vistas ob-
teno de um lucro deveria no s agr ava r a pella com o acrscimo
da m ulta, mas tra;~er cOl1sequncias maiG graves p v.ra aqueles que se
m ostrarem capazes de, enodoando a si prprios e a classe a que pe,"-
t encem, trocar a i gnidade e " \alor da Cincia por um lucro qual-
quer . Condutas desta ordem deveriam ensejar a perda do dir eito ele
ostentar o nome nobre de mdico, que eleve ser sinnimo de sacer-
dcio, lealdade, abllegao. O mesmo deve ser dito com referncia aos
cirurgies-den listas.

158
IV - ..JCLUSO DO ATESTADO ODONTOLGICO FALSO E M DI S-
POSITIVO PE NAL PRPRIO

Feitas as consider aes anteriores, reconhecida a validade do

tipo penal - fa ls idade de atestado mdico - em dispositivo destaca do
dos outros tipos q ue in tegram o captulo referente fa lsidade docu-
m ental, resta justificar a p retenso de ver includa a figura d o ci-
rur gio-dentista, na qualidade de suj eito ativo do delito, na j por
vezes citada norma penal p uni tiva.
Na rea da sade compete ao m dico e ao cir urgio-dentista
exercer as suas a tividades profissionais a tuando diretamente em seus
pacientes, buscando r estituir-lhes a sade ou agindo de modo a preve-
nir-lhes as d oenas, o que vem representar a ao cur ativa ou p re-
ventiva desses profissionais.
E m face das m encionadas atuaes, t em mdicos e dentistas
oportunidades diversas e m esm o necessidade de a testar as condies
de sa de de seus p acien tes e, muitas vezes , a fim de possibilitar o
r estabelecimen to da sade, tem de deter minar o afastam ento dos m es-
mos de seus a fazeres por cer to per odo . Dessa sor te, compete a eles,
dentro da sistem tica legal, fornecerem ates tados, r espeitados, como
lgico, seus mbitos p rofissionais .
Dado o reconhecimento do valor da sa de or al e da especiali-
zao do dentista e o seu cada vez mais crescente desempenho no tra-
t am en to de enfermida des que, situadas no territrio da buco-face, po-
dem trazer r epercusses orgnicas de car ter geral, e levando em cou-
ta que cabe a este profissional verificar as condies de sanidade e
de mor bidade dos seus pacientes, fo i que o legislador consagrou a e le
o direito de ates /ai', no selar de sua atividade profissional, estad-os
111..rbidos e out ros, inclusive para justificao de faltas no em.prego.
fora de dvida , q ue t al direito outor gado ao cirurgio-den-
tista lhe impe, em contrapartida, o dever moral e legal de atestar
corretamente . E , se ele assim no proceder? Em qu a l d ispositivo leg'.ll
dever ser enquadrada a ccnsu rvel condu ta?
Lugar no h para a aplicao sistemtica do artigo 301, capu t,
d a norm a substantiva penal, vez que nem sempre o dentista fornecer
o atestado em razo de funo pblica e, nem to pouco, o far para
p 1'Ova de fato ou circuns tncia que habilite algum a obter cargo p-
blico, iseno de nus ou de servio ele carlel' pblico, ou qualquer
outra van tagem .
Alis, vale referir que tem sic!o cntendido pela jurisprudnci.l
p tria que a expresso "qualquer outra vantagem" contida no aJ;'t .
301 , caput, e em o seu 1, no deve ser in terpretadLl de fo rma ampla,
m as sim restritivamente, ou seja a "outra vantagem " tambm deve ser
de carter pblico (i\.ev . Forense n" 224, pg. 288).

159
 'Da apenao em outros artigos do mesmo captulo, como noS
de nmeros 297, 298 ou 299, no h cogitar, dada a disparidade de tra-
tamento que se estabeleceria para condutas assemelhadas de mdi-
cos e dentistas.
o fato que, levando em cont::! tais fatores e considerando o illl'-
gvel progresso da cincia odontolgica e o nvel ct,l w al dos cirur-
gies-dentistas e a semelhana de sua atuao com a do mdico, no
de se admitir qUE', na reform ulao recente da lei substantiva penal,
no haj a sido o profissional em refer ncia considerado como poss-
vel agente do crime de fal sidade de a tes lado previs to no art. 302 do
vigente Cdigo Penal.
Em abono do ponto de vista esposado no presente trabalho,
pode ser, de logo, mencionado que outras Naes incluem na catego-
ria de possveis sujeitos ativos do delito o mdico, o de ntista, o
veterinrio e a parteira, ou, de uma forma mais genrica, todos que
exercem profisso sanitria. Tal o caso da legislao penal france-
sa, conforme o m estre Helena Cl udio Fragoso faz aluso. O referido
tratadista observa que o art. 481 do Cdigo Ital iano contem uma for-
ma mais ampla, posto que se refere a "chiunque, ncJ!-'esercizio d'una
professione sanitaria o forense, o cl'UI1 alLro servizio di pubblica ne-
cessit" .
Destaque-se, tambm, que os verdadeiros profissionais, aqueles
que fazem a sua profisso com amor, vaiaram o seu trabalho e so
cnscios de sua r esponsabilidade moral e legal, longe de se atemori-
zarem com o fan tasma da pena, vero, se for o caso, na medida legal,
o reconhecimento do valor da profisso abraada, com a conquis ta
da posio de igualdade, em termos penais, com a Medicina, fato ja
ocorrido no mbito administrativo, ao que concerne ao direito de
atestar.
Alm do que foi observado, haver a possihilidade de vir a fora
da Justia a atuar sobre aqueles que, afastados dos valores morais,
tenham praticado a ilicitude.
Ressalte-se, por oportuno, que no merece acatamento a argu-
m entao de que o artigo de lei de que se vem at aqui tratando, CO!lS-
titue letra morta, ante a sua inaplicao. Verdade que ele integra
o sistema legal punitivo, sendo imprescindvel pelo resguardo da f
pblica e pelo valor intimidativo que encerra .

V- CONCLUSES

Ante o que foi expendido, podem ser oferecidas as seguintes con-

cluses :
la . - O tipo penal denominado falsidade de atestado mdico
deve ser alterado, de modo a ser nele includo, como sujeito ativo,

160
o cirurgio-dentista, modificando-se, por via de consequncia, o nO-
mem juris;

2a . - No se justificando a excluso da agravante prevista no

pargrafo nico elo art. 302 do vigente Cdigo Penal Brasileiro, como
foi feito no recente diploma penal punitivo, deve ser a mesma res-
tabelecida;
3a. - A atestao fa lsa, empreendida por mdico ou cirurgio-
dentista, eleve ser punida tambm a ttulo ele culpa .
Dessa sorte, fica neste trabalho a sugesto para a reforma da
lei penal br<lsi leira, no tocante ao crime de falsidade de atestado
mdico .

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240/242.
5- FARIA, A. Bento de - Cdigo Penal Brasileiro (Comentado), 2.
ed., Rio de Janeiro, Record, 1959, VaI. VII, p . 62/63 .
6- FVERO, Flamnio - Medicina Legal, 6. ed., So Paulo, Mar-
tins, 1058, VaI. 1, p. 42/43.
- FRAGOSO, Helena Cludio - Lies de Direito Penal, 2. ed.,
So Paulo, Jos Bushatsky, Editor, 1965; 4 VaI., p. 1028/10.:;2 .
8 - GOMES, Hlio - Medicina Legal, 5. ed., Rio de Janeiro, Frei-
tas Bastos, 1959, Vol. I, p. 76/78.
9 - LISZT, Franz Von - Tratado de Direito Penal Alemo - TraG.
de Jos Hygino Duarte Pereira, Rio de Janeiro, F. Brigukt
& Cia., 1899, Tomo lI, p. 415/416.
10 - LUNA, Everardo da Cunha - Os crim es contra a f pblica e
o Cdigo Penal de 1969 - Justitia, So Paulo 84 (74) , 242:272.
11 - NORONHA, E . Magalhes - Direito Penal, 3. ed., S. Paulo,
Saraiva, 1968, 4 VoI., p. 2U';23L

;. 161
12 - SIQUEIRA, Galdino - Tratado de Direito Penal, Parte Espe
cial, Rio de Janeiro, Jos Konfino, 1947, Tomo IV, p . 593.
13 - SOLER, Sebastian - Derecho Penal Argentino, Buenos Aires
Tipografica Editora Argentina, 1951, Tomo V, p. 396/399.
14 - REVISTA FORENSE n 224 (68), p. 288 .
LEGISLAO CONSULTADA
Decreto-Lei n 2848, de 07.12 . 1940
Decreto-Lei n 1004, de 21.10 . 1969
Lei n 6016, de 31.12 . 1973
Lei 1;10 1314, de 17 .01.1951
.Lei n 5081, de 24 .06.1966
Lei n 6215, de 30 .06 . 1975

162
OBSERVAOES:
 MARGINALIZAO E CRIMINALIDADE
O MENOR INFRATOR

Manoel Cypriano ' de Moraes

Curador de Menores - PeIotas-RS

1. - INTRODUO

O ser humano, na sua essncia, no intrinsicamente bom ou

mau. Ele, como afirmou o filsofo, vive e convive. A princpio apenas
recebe, depois, participa, influenciado e influencia.
A partir do nascimento o homem cresce fisicamente e passa a
ter percepo das realidades do mundo exterior e tambm mentaliza
suas .vivncias ,
Fisicamente, como todo ser vivo, necessita ingerir substncias
que, assimiladas por seu organismo, possibilitaro um crescmento
hgido . aso assim no ocorra sofrer, como o animal ou a planta, um '
atrofiamento. Refira-se, por exemplo, a desnutrio nos primeiros
anos de . infncia, geradora da atrofia das clulas cerebrais, que no
se regeneram porque tecido nervoso, e o consequente comprometi-
mento, irreversvei, de parcela da capacidade cerebral.
Espiritualmente, na formao de seu carter, necessita tambm
o homem ser orientado e receber influncias que lhe faam sentir a
necessidade da observncia de certos e determinados padres nor-
mativos da vida em sociedade.
O produto deste aprendizado gerar a conscincia individual,
necessariamente nsita nos limites da conscincia social .
A noo de tais parmetros ensejar a percepo do. que bem
ou mal e, . dotado o homem de livre arbtrio, ser ele bom ' ou mau em '
termos de conduta tico-social .
 Em outro aspecto, j se disse que o homem , fundamentalmen-
te, um produto do meio . A assertiva vlida, mas em termos relati-
vos. No sentido tico-social, a aceitao plena da afirmativa nos le-
varia a concluso de que seria bom quem nascesse e sofresse a in-
fluncia de meio social bom c, eonsequentemente, mau na hiptese em
contrrio .
A realidade, entretanto mos tra-se outra , ainda que seja impos-
svel se negar a influncia do m eio na forma o da personalidade hu-

A famlia e as dem a is ins tituies SOCIaIS so os responsve is

diretos na formas;o do ser humano, na acepo do chamado tico-
social.
Assim, na abordagem cio tema marginalizao-criminalidade-me-
nor intrator, impe-se desele logo ressalvar que a marginalizao no
, rites~ramerite, corolrio da criminalida de . Nem todo criminoso
o& '::fi -rtikig1al, ainda que 'a ' maioria dos marginais volte-se ao cri-
me .

2. - AS LEIS E SEU SUPORTE DE APLICAO

,.,. O Cdigo Penal Brasileiro, no seu artigo 23, estatui:

"Os menore.s de 18 anos so penalmente irr~spon
sveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas em
L egislao especial".
Verifica-se assim que a represso ao delito no Brasil, em . te:.--
mos penais, possui uma determinante biolgica, a idade superior 18 a
anos, . entre outras, exigveis para que se aplique uma pena em face
do .;rime.
'. Na
acepo legal o m en or no p, atica crime c sim fato definido.
tomo -crime, consequneia lgica da irresponsabilidade perante a lei
penai ;e', em .outro aspecto, es t LI salvo de sua aplicao.
A decorrnci a natural do fato a inadequao do 'nosso sistema'
penitencirio, peja prpria )1 ;:t tu reza , como s uporte de aplicao da' le-
gislao sobre menores. T~ll sistcm a penitencirio existe apenas erTi
fun o do criminoso maior de 18 anos c a t hoje mostra-se divorciado
elas mais avanadas tcnicas do moderno penitenciarismo. A lei admite
que a razo e o fu ndamento da pena seja a recuperao do homem,
mas, na realidade, vige um carter punitivo, expiatrio, trazendo ao
p r esente o pinmio crime-casti go, das pocas medievas.
A simples eonstatao desta realidade, i"narredvel a curto pra-
?:.9, ton1Zt dito sistema peni tencirio inservvel ao atendendimento do
neni'-' infrator, penlmenle irresponsvel por seus atos, ainda que

166
definidos como crime na lei substantiva. Excepcionalmente e apenas
em casos imperativos, a falta de estabelecimentos adequados e em
face de elevada periculosidade do menor, ser este levado ao crcere
comum, ainda que em sala especial. Assim, procedeu bem o Legisla-
dor penal quando atribuiu a legislao especial o trato com os proble-
mas pertinentes aos menores de 18 anos.
No 'Brasilvigem: 1) - O Decreto 5083 , ele 1/12/1926 (institui o
Cdigo de Menores). 2 0
) O Decreto 17. 943-A, de 12/10/1927 (conso-
-

lida as leis de assist ncia e proteo a menores). 3") - O Decreto-lei

6026, de 24/11/43, alterado pela Lei 5258, ele 10/4/ 1967 (dispe sobre
meelidas aplicveis aos menores de 18 anos pela prtica de fatos defi-
nidos como infraes penais e d outras providncias), ,alm "de ou-
tras normas legais que disciplinam o trabalho do menor .

Os precedentes de tal legislao remontam ao artigo 3 da Lei

0

Federal 4242, de 1921, a qual, fixando a despesa geral da Repblica, au-

torizou o governo a organizar .o servio de assistncia e proteo
infncia abandonada a del1quente, firmando-se assim bases que se COl1;-
cretizasse tal atividade. (Cdigo de Menores, nota preliminar, Fernan-
do Merides Almeida, Ed. Saraiva, 1955).

Evidentemente no cabe no mbito deste trabalho um juzo cri-

tico da legislao brasileira sobre o menor infrator. Seria uma super-
fluidade, conside rando-se a circunstncia de que ela , nos casos mais
graves, totalmente inaplicvel por inexistncia quase absoluta, no ter-
ritrio nacional, de estabelecimentos adequados a menores infratores.

No Rio Grande do Sul, cm Porto Alegre, existe o Instituto Cen-

tral de Menores que abriga cerca de 100 jovens. Ali h superlotao
e o no existir vagas uma constante. Os internos so dotados de p e-
riculosidade reconhecida. Uma alta autoridade estadual, ainda no ms
de maio ' 'de 1977 afirmou que, dentre os internos elo Instituto Central
ele Menores, seis deles haviam morto doze pessoas e entre estes, um
apenashavia morto cinco pessoas. E,m Pelotas, no Rio Grande do Sul,
acha-se recolhido Cadeia Civil h trs anos, um menor que abateu
f~iamel}te, a tiros, um motorista de txi. Aps o crime, dirigiu-se ao
albergue ' noturno e ali, descarregou os restantes tiros da arma que
portava contra um outro menor adormecido, por dele no gos'tar. A
progenitora do menor recusa-se a receb-lo no lar, no h vaga para
ele no Instituto Central e em qualquer outro lugar. O seu destino,
por ora, aguardar a chegada dos 18 anos.
E os outros ' menores infratores?

So escorraados das ruas centrais das cidades, so presos e lo-

go ~oltos e assim sucessivamente, durante anos. Em Pelotas, RS, h
ineno'r es que se iniciaram no crime aos 13 anos e ao completarem 1&
anos j tinham sido indiciados em mais de 50 inquritos policiais es-

167
peclals, todos casos mais ou menos graves. Constata-se ento que o
Estado gasta o co mbustvel de suas viaturas e desgasta a estas, mobi-
liza seu efe tivo policial, de tm os menores, gas ta r esmas de papel e o
tempo precioso dos escrives policiais, gasta o tempo e o material da
Justia para nada, nos casos em que o internamen to do infra tor a
nica soluo.
Gera-se assim no m enor um sentimen to de revolta e se lhe asse-
gura uma noo de impunidade, decorrncia de s ua prpria condio.
,,,' Ao chegar aos 18 anos, primeira prtica delituosa, recebe o
menor infrator de ontem, sua primeira condenao . Apenas um mi-
lagJ;e,. evidentemente, qlie daria a esta fora pa ra regenerar aquele
que .formou sua personalidade margem da lei, vivendo no crime e
do crime durante os anos de impunidade. Da decorre seguramente o
elevado ndice de reincidentes em nossas prises, cerca de 50 % nas
principais Cidades da zona sul. no Rio Grande do Sul.

3 . -'- 'A REALIDADE NUMRICA

A Cmara dos Depu tados , cumprindo o Proj e to de Resoluo n

81, de 1976 (Da CPI do Menor) buscou estabelecer a realidade brasilei-
ra elo m enor. As concluses da Comisso Parlamentar de Inqurito
foram aprovadas em 9 de abril de 1976, publicadas no Dirio Oficd
do Congi.-esso Nacional em 10 de junho de 1976.
Dis tinguiram os parlamentares entre menor carenciado e aban-
donedo . O primeil'O seria "aquele cujcs pais ou respon sveis no pos-
suem condies para aten der ~1 S suas necessidades bsicas" e o segun_
do, "aquele que no tem pai s ou responsveis para o atendimento de
suas necessidades bsicas".
Os dados preliminares de pC3quisas efetuadas pela CPI revelaram
a existncia de 13 .542.508 II'lCl'i :-'res carentes no B rasil. No que tange
aos menores abandonados o nmero foi de 1 .909.570 .
Ressalte-se qu'e o censo de 1970, em termos etrios, mostrou
uma populao de 49.478 .200 com idade entre O e 19 ans.
A mcsma CPI verificou 1:0S mu nicpios brasileiros, no a no de
197.';, a exis tncia de 111 812 delitos praticados por menores, sendo
os maiores ' ndices verificados no Sudeste (44,17%) e no NOl'deste
(37 % ) .
Dito levantamento m ostra, segundo a natureza dos delitos, a se-
guinte estatstica :
Furtos: 83 %
H omicdios - (consum ;cclos ou tentados): 29.02%
Delitos sexuais: 46,16%
Outros: 49,67 %

168
 A CPI r essaltou que a taxa de criminalidade vem aumentando
nos ltimos anos e q ue, se no forem tomadas urgentes medidas pre-
ventivas e de rec uperao dos menores infratores, a vida se tornar
insupor tvel para todos nas grandes cidades b rasileiras.
Trata-se de uma realidade inarredvel a continuar o atu al es-
tado de co isas. Alis dita real idade prescindiria de uma CPI para. sua ..
verificao, ela est nas ruas, s portas de nossas casas, dos locais de
trabalho e de diverses.

4. - CAUSAS DA MARGINALIZAO DO MENOR

Inega vclmentc, cm um m und o em mutao, a complexidade das

dcterminantcs que cond u7.cm o mcnor marginalizao exigiria um
cxame cuj a profundidade ser ia ina tingida neste modesto . trabalh.o .
A ttulo de 'referncia:, entretanto; aponta-se as causas alinhadas
pela CPI antes referida, a saber:
a) - Migraes internas.
b) - Urbanizao.
c) - Crescimcn to demogrfico.
cl ) - Populao jovem.
e) - Populao economicamente ativa.
Tais causas quantifica m o problema. ' Veja-se por exemplo a si-
tuao do Distrito Federal que tinha, em 1974, 734 mil habitantes, 80%
dos quai s m igrol1 tes . Entre os que ali se instalaram em 1974, cec::a
de 96 % no possuam renda e trouxeram com eles cerca de 1.714 me-
nores . E m t ermos de urbanizao verifica-se que cerca de 60% da po-
pulao do Bras il' vi've nas cicla des e a perspectiva de que a tendn-
cia umo:t acele"rao na concentrao urbana nos prximos anos. Tal
realidade . torna impossvel assegurar emprego aos migrantes q ue, ..:m
dccorrncia, se margina li zam. :t de fcil compreenso tambm q ue
os demais itens acima referidos contr ibuam para esta crescente mar-
ginali zao . '.
Em enfcquc mais dire to alinham-se outras causas da .mar.gina-
lizao, ainda qu e vinculadas quelas j refer idas. Assim, a pob reza e
a desagregao fam iliar avul tam como as m ais importantes. A dimi-
nui::> el a proteo e as sistncia que s pais pos sam dar aos filh9s
uma out ra. Aqui ob se rva-se que esta diminuio decorre da necessi-
dade de que ambos os genitores trabalhem, diminuindo as horas de
convvio. com os filho ~ , afrouxando-se os laos familiares e tornando-
se nule' a sem p re salutar fiscalizao Que os pais devem exercer sobre
os filhos.
A ques to, como se ressaltou , de complexidade crescente 'e en-
volve razes de ordem scio-econmicas que no se compatibilizam com
a finalidade d presente , trabarllO. ., ". - .

169 .-
5 - DECORRNCIAS Dt\ MARGINALIZAO

. Inegavelmente uma delas a crimnalid<ide. O menor margina-

lizado presa fcil ao adulto 'que o explora e busea na ill1purlidade
assegurada: ao menor o meio de obteno de ilcitas vantagens, Tor-
na-se tambm o m enor presa fcil de outros menores, j altamente
corrompidos, que o atraem para o crime, formandose verdadeiras qua-
drilhas, algumas exp ressivamente danosas s comunidades.
A marginaliza,O, para as meninas, induz prostiluio, degrau
inicial de uma vida de misria, Passar a jovem, do .comrcio com o
prprio corpo, ao alcoolismo, ao txico e a crimes contra o patrim-
nio, evoluindo do ilcito simples aos mais qualificados, .
Os efeitos mais brandos da marginalizao seriam a desnutri-
o, o anal{abetismo, a ausncia absoluta de cuidados sanitrios, de as-
sistncia mdica e-odritolgica, ~m suma, uma cai-ncia: al~gustiante .i
antecipar uma vida adulta sem perspectivas, .. ... .

6, ""'":" A ASSISTNCIA AOS MENORES

A assis tncia aos menores carenciados e abandonados, a nvel

federal, .compete Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor (FU-
NABEM), sendo a competncia e objetivos: da fundao delimitados na
Lei 4,513/64.
As eas de alribuio cingem ..se ao desdobramento de funes
f)ormatjvas, de coordenao, assessoria e cooperao fii-lanceira.
No mbito s tadual a ao assistencial . descentralizada e Ee
opera em Fundaes Estaduais e em entidades privadas.
Inexiste uma sistemtica operacional e se nota uma pulverizao
de recursos .
Na {ll'ca municipal apenJS 24,84% dos municpios brJsileiros dis-
pem de verbas oramentrias especficas para assis't nia ao mennr
e de outro lado, apenas 11,82% recebem aj uda de rgos federais e ~s
t~duais . papa o setor .

Existcm' no tcrritrio nacional cerca' de 2.430 rgos para at,~n

der ao problema do n').cnor. Vale ressaltar que tais dados so fr)..l.to
dos trabalhos da CPI antes referida.
N Rio Gri;lnde dt> Sul institui-se o an de 1976 cmo o ANO DO
MENOR'.! A'FBBEM (Ful1dao Estadual do Bem-Estar do Menor) tra-
ou e cxecut'a' ambicioso plano assistencial para menores carenciados
e 'abandonadbs.
:. '. ' verdad ehtret~li'it qle u'm<i i~iciativa' brlginrlda cid<l:de de
Pelotas, RS; para implantao de um Centro ' de Recuperao de Me-

17a
nores Infratores revelou que no estava limitada a rea de com p <::.-
tncia de nenhum rgo estadual para o trato do problema. A FR-
BEM no possui pessoal gabaritado para trato com menor infrator ,~
nuo possui estabelecimentos com preocupaes de segurana . A SU-
SEP (Superintendncia dos Servios Penitencirios), vinculada Se-
cretaria da Justia, tem um corpo de pessoal adequado ao trato com
os problemas do penitenciarismo, mas no o possui para enfrentar o
problema do menor infrator. Este se situa numa faixa que se poderia
denominar "terra de ningum". Apenas agora, talvez em face ini-
ciativa antes referida, se fixem competncias e se estruture um corpo
de pessoal para atendimento do menor infrator.

7. - A SOLUA0 DO PROBLEMA DO MENOR

Considerando o antes exposto evidente se torna que a soluo

definitiva do problema do Brasil est muito distanciada c no ser
alcanada, isto certo, a prazo curto.
Discutem os espec ialistas a soluo a ser aplicada ao menor in-
frator, criao do abandono e da carncia, quase sempre. Afirma-:,e
CJue o confinamento de ditos menores infratores gera problemas e que
no a soluo adequada . A realidade, entretanto, mostra um con-
tingente cada vez maior e mais atuante de delinquentes juvenis. Frios,:
agressivos, revoltados, insensveis, a praticar os mais graves crimes
e a gerar um sentimento de insegurana nas coletividades, notadam~n
te nos maiores centros .
Assim, quer parecer que, na impossibilidade pr:Hica de aplicao
de solues mais ambiciosas, imperativo se torna a adoo de medidas
de defesa social contra a ao do menor delinquente.

8. - CONCLUSES

1. - O menor infrator constitui um dos grandes problemas das

comunidades e sua soluo verdadeiro desafio aos rgos da admi-
nistrao pblica e a prpria sociedade.
2. - imperativo que sejam tomadas todas as medidas pos:>i-'
veis no sentido de sensibilizar ao Governo Federal, dos Estados e dos
Municpios e as prprias comunidades sobre a gravidade do tema e
urgncia da adoo de medidas para enfrent-lo.
3. - necessrio a elaborao de um plano nacjonal de recu-
perao ao menor infrator assegurando-se recursos oramentrios ' es-
pecficos para o caso, isto na rbita federal e canalizando-se ~ais re-
cursos aos Estados, a quem incumbir a operacionalizao do plano .
4.- Urge sejam criados CENTROS DE RECUPERAO D"O ME
NOR INFRATOR, na medida das necessidades de cada regio do pas .

171
 o TIPO E O PRINCPIO DA GARANTIA INDIVIDUAL

James Tubenchlak
A memria de ANIBAL BRUNO

SUMARIO: !. Tipo de injusto penal. Elementos.

Funo de garantia. 11. Tipificao dos fatos pun-
veis. Apreciao crtica. lI!. Aborto. IV. Rixa. V.
Violao de direito autoral. VI . Adultrio. VII. Mo-
tim de presos. VIII. Concluses. IX. Propostas aos
Congressistas .

1. Tipo de injusto penal. Elementos. Funo de garantia.

A partir da primeira grande obra de ERNST BELING - "Teo-

ria deI delito" (1906) - o estudo do tipo ganhou notvel impulso e
destaque nos domnios da Cincia do Direito Criminal, onde se assen-
ta pacificamente, nos dias atuais, a mxima NULLA POENA SINE
TIPO, corolrio natural do princpio da reserva inscrito no art. 1 de
nosso Cdigo Penal e na quase totalidade dos diplomas aliengenas.

Na Dogmtica Jurdico.Criminal, a teoria do tipo desenvolveu-

se de forma paulatina e segura. De incio, era o tipo concedido como
a exata descrio legal do fato punvel, isenta de elementos teleolgi-
cos ou valorativos; em outras palavras, a definio do delito gravada
em lei por matrias-primas essencialmente objetivas .

Hoje, todavia, o reconhecimento dos elementos subjetivos e nor-

mativos ponto incontroverso, emergindo da importantes visuali-
zaes do tipo de injusto penal: tipo objetivo, tipo subjetivo, tipo des-
critivo, tipo normativo.
 Dentre as m ltiplas utilidades do tipo de injusto no sistema pe-
nal, avulta a sua funo de garantia; reconhece-se aos cida dos total
arbtrio para a prtica de quaisquer condu tas n o conceitua das pre-
viamente na lei e am eaadas com penas e medidas de segurana.

II. Tipificao do s fatos punveis. Apreciao crtica.

Trazem os Cdigos Criminais, em sua primeira parte, um con-
junt o de normas jurdicas de carter m eram ente genrico acerca dos
crimes e respectivas sanes.
na parte esp ecial, outrossim, que o legislador concentra os ti-
pos -de injusto. Ordens e proibies so ditadas, uma a uma, com o
escopo multiforme de defender a coletividade das condutas que se diri-
jam, de modo mais intenso ou extenso, con tra seus valores tico-so-
ciais e bens-interesses jurdicos elem entares, capazes de colocar ;!m
risco a necessria paz jur dica .

A tarefa legislativa, aqui, assume total dimenso e r elevo. Exis-

tir, por acaso, algo m ais difcil do que . a .ar te de definir ? E , em se
tratando da conceituao de aes e omisses a que se cominam as
mais severas penal idades, ora suprimindo ora res tr ingindo o b em su-
premo do homem - a liberdade -, os termos e expresses legais ho
de ser, o mais possvel, claros, precisos, ind bios, a fim de possibi-
litarem perfeita com preenso popular sobre o que a nor ma penal est
a ordenar ou pr oib ir. Tal se consubstancia em exigncia imperiosa elo
Direito Criminal, mormente em face do j usto repdio desta cincia ao
emprego .ela analogia, com as excees conhecidas da anaTogia in
banam partem e da analogia intra legem.
Ao exame ds tipos de injusto relaciona dos no Cdigo Penal vi-
-gente, denota-se com alegria o extremo zelo do legislador quanto ao
uso de nomenclatur a simples e adequada, a iniciar pela conceituao
do homicdio: "Matar algum" . Diga-se o m esm o no concernente aos
delitos de leso corporal, o mi sso de socorro, fu rto, r oubo, extorso,
estelionato, receptao, atentado contra a liberda de de trabalho, estu-
pro, seduo, bigamia, peculato, corrupo ativa, corrupo passiva e
tantos outros.
Excessos de cuidado, at, percebem-se em vanos momentos, ver-
bi gratia, na definio de "casa " (art. 150, 4 e 5) e "funcionrio
pblico" (art. 327) .
Desgraadamente, no af de tipi ficar alguns poucos fa tos pun-
veis, 0lvid9u-se o poder legisferante das regras b as ilares desse mister,
ao carlnhar por a talhos tentadores mas perigosos, q ue no condu-
zem ao limite m nimo do ex igvel para o p lanejam ento dos tipos de
injusto, traduzindo , pelo contrrio, desprezo e contraposio ao seu
prprio sentido conceitual .

176
 Assim que, com referncia aos crimes de aborto, rixa, violao
de direito autoral, adultrio e motim de presos, testifica-se a asserti-va
supra lanada, o que, a seguir, procuraremos demonstrar, analisando
em rpidas pinceladas cada uma dessas infraes penais.
I n. Aborto (arts. 124 usque 128 CP).
A ilicitude penal do aborto ou abortamento sempre foi alvo de
macia contestao, desde o alvorecer da histria at o momento pre-
sente, e sob os mais diversos fundamen tos .

Conforme PLATO, a mulher de mais de quarenta anos era li-

vr e para abortar. Segundo ARISTTELES, mister se fazia que o feto
ainda no tivesse adquirido alma . J SANTO AGOSTINHO fixava os
prazos de quarenta e oitenta di as de gravielez para a efetivao do
aborto, conquanto se tratasse, respectivamente, de feto elo sexo m as-
culino ou feminino, dizenelo respeito tais prazos incorporao da
alma ao feto. Saliente-se, contudo, em primeiro plano, a opinio de
inmeros doutrinadores, no sentielo ele que o produto da concepo
- ovo, embrio ou feto - parte elas entranhas da mulher, que
possui, por conseguinte, o direito de plena disposio sobre ele .

Paralelamente, no se pode ter como pacfica a definio jur-

dica do aborto. Entendem alguns no se constituir em delito contra
a vida, consoante dispe nossa lei penal, sob a escusa de que o feto
no tem personalidade civil. Outros, como j se disse, o legitimam em
razo ele determinados limites de idade do feto e ela mulher. H, tam-
bm, os que toleram o aborto eugnico . Quanto gravidez molar e
gravidez extra-uterina, mdicos e juristas no as consideram verdadei-
r as formas de gravidez, dada a sua anormalidade. Penalistas elo porte
de MAGGIORE, CARMI GNANI, TARDIEU e CARRARA incluem a eX-
pulso do feto do ventre materno em seu conceito. B ns indagara-
mos, afinal : necessrio que o feto seja destrudo, ou basta a sim-
ples interrupo da prenhez para que se tenha o crime de abor to por
consumado?

Diante de tantas dvidas, impunha-se que o legislador tipificas-

se exemplarmente o aborto, de molde a neutralizar tais divergncias
doutr inrias . Mas, o que fez ele? Deu a conhecer, to somente, sua in-
teno de considerar crime o fato de "provocar aborto".
Ora, se em delitos como o furto e a bigamia, cujo entendimen-
to popular prescinde de consulta aos arls . 155 e 235 CP, no se omi-
tiu o legislador de forjar os respectivos tipos de injusto, incompre-
ende-se que o mesmo no ocorresse, a forliori ratione, em ateno
ao aborto.

Os arts. 124, 125 e 126 ' CP no contm tipos bsicos de injus-

lo . A locuo "aborto" no constitui m ero elemento normativo do ti-

177
po, mas sim, obviamenle, a prpria designao do deli lo, que ~1o
chegou, data veizia, a ser tipificado.
Se assim no fosse , teramos de concluir que o Cdigo Penal
deveras prdigo no uso de palavras inteis, por exemplo, nos arts.
133, 139 e 140, quando, aps referir-se ao nomen juris dos delitos -
"Caluniar algum, ...... "; "Difamar algum , . ..... "; "Injuriar :11-
gum, .. .... ", imediatamente os conceitua: " . ... . . imputando-lhe fal-
samente [ato definido como crime"; " ...... imputando-lhe fato ofen-
sivo sua reputao" ; " . . . ... ofendendo-lhe a dignidade ou o de-
coro".
o descaso do legislador, nesse tocante, enseja mesmo a ilao
de que teria ele perm anecido na incerleza sobre a ilicitude penal elo
aborto, no sabendo, pois, de que modo defini-lo. Por outro ngulo,
o paternalismo do poder pblico diante do crime em tela, cuja ocor-
rncia se alastra ertlgmosamente em nosso pas, talvez no passe de
uma decorrncia do trato legislativo vago e defeituoso de que foi
alvo.
IV. Rixa (art. 137 CP)
Dos crimes novos inseridos no Cdigo Penal atual, um dos mais
controvertveis , sem dvida, a rixa, merc exclusivamente da m a-
neira como foi abordo.da pela legislao: "Participar de rixa, salvo pa-
ra separar os contendores".
Investigando-se os elementos constitutivos do delito em exame,
surge de imediato uma vexa ta quaestio, no que respeita ao nmero
mnimo de participantes, visto tratar-se de infrao plurissubjetiva.
CARRARA, MANZINI, PANNAIN e VANNINI, entre outros, afirmam
a necessidade de pelo menos duas pessoas . HAFTER, LISZT-SCHMIDT,
e a maioria dos juristas n:lcionais prevm o concurs-o necessrio de
trs ou mais agentes; briga de apenas dois indivduos entende-se por
vias de fato ou leses, conforme o caso. Interessante notar que o le-
gislador, ao insculpir o crime de bando ou quadrilha, fixou o nm ero
mnimo de quatro pessoas ( cf . art. 288 CP), no se sabendo porque
no agiu da mesma forma em relao rixa .
Por outro lado, a famosa Conferncia dos Desembargadores, rea-
lizada em 1943, decidiu pela inexistncia de rixa formada ex proposito.
No mesmo passo, alis, caminhou JOS CAMPOS, e ainda {) Trib ~l.n2'.l
de Justia do Estado de So Paulo: "RIXA - Conflito de diversas pes-
soas, precedido de provocao - Falla de subitaneiclade - Crime no
configurado" (ef. Rev . Trib., n 168/117) . No entanto, os ilustres pen.:=:t-
listas NELSON HUNGRIA e MAGALHES NORONHA admitem tran-
qilamente a rixa premeditada .
Diga-se mais, o sentido vulgar do termo "rixa" completamen-
te diverso da acepo jurdica; " antiga a rixa entre as duas fam-
lias", assim exemplifica o "Novo Dicionrio Aurlio".

178
 didonese a tu cio isso a divergEcia sebre a conduta a ser em-
preendida pelos rixosos . Qualquer violncia fsica , dizem uns; socos,
pontaps, empurres, tiros ou pedradas, ds que recprocos, no sen-
do preciso o contato fsico. Para outros, entretanto, somente a luta cor-
po a corpo assinala o delito de rixa (cf. PANNAIN, apud BENTO DE
FARIA, "Cdigo Penal Brasileiro", 1943, vol. IIl, pg . 187).
Malgrado tantos desacordos doutrinrios e jurisprudenciais ati
nentes ao conceito da rixa, a nenhum deles foi dada a devida soluo
pelo Cdigo Penal, que novamente se furtou a construir um verdadeiro
tipo de injusto.
V. Violao de direito -autoral (art. 184 CP) .
Estamos, agora, diante de um delito cuja abordagem realiza-
da atravs de uma norma penal em branco . Aquele que "violar direi-
to de autor de obra literria, cientfica ou artstica", sujeilarse- a
uma sano alternativa de deteno ou multa, devendo-se buscar o
conceito de direito autoral na legislao civil.
Mas, no que p ertine definio do ato de "violar", ou seja, do
prprio substrato do crime em questo, o Cdigo Penal nada nos in-
forma, ao invs do que acontece nas demais oportunidades em que
u tiliza terminologia idntica: crimes contra a inviolabilidade do domi-
clio, de correspondncia, e dos segredos (arts. 150 a 154); violao
de privilgio de inveno, ele marca, e concorrncia desleal (arts. 187,
192 e 196, 1, XI e XII - cf. Cdigos de Propriedade Inclustrial de
1945 e 1967); violao de sigilo funcional, e de proposta de concorrn-
cia (arts. 325 e 326) .
Lexicamente, "violao" SIl1ommo de "infrao", compreenden-
do um nmero ilimitado de condutas . Quem mata algum, viola o di-
reito vida; aquele que furta, viola o direito patrimonial alheio, e
assim por diante.
Com referncia aos direitos autorais, pode-se conceber os atos
ele revelar, divulgar, publicar, devassar, explorar, abusar, impedir, apos-
sar-se, plagiar, adulterar, reproduzir, modificar, contrafazer, exceder
etc.
Em qual ou quais desses significados ter pretendido o legisla-
dor sancionar a violao de direito autoral?
Concordamos que a legislao civil, ao nominar os direitos <-lU-
tOl-ais, informa-nos a contrario sensu quais as violaes a esses dir.;i-
tos. Todavia, nunca se deve esquecer que uma infrao civil no ,
necessariamente, uma infrao penal, visto que o Direito Criminal se
eleva no seu status de cincia pertencente ao Direito Pblico, norma-
tiva e autnoma, sendo defeso inferir aprioristicamente que as vio-
laes de direito autoral, na esfera penal, sejam por inteiro as preco-
nizadas no mbito civil .

179
 Por assim ser, reconhea-se que o legislador, aqui tambm, se exi-
miu do encargo inalienvel de tipificar, ensejando, com sua inrcia,
o enfraquecimento da garantia individ ual frente ao pseudo-tipo cunha-
do no art . 184 CP.
VI. Adultrio (art. 240 CP).
Conl<:m-se nos dedos os pases cujas legislaes criminais pu-
nem o adultrio. Sua ilicitude penal, f.oroso convir, no perfilhada
majoritariamente em nossa coletividade, 'O que no obstou o Cdigo
Penal de sancionar a conduta cifrada em "cometer adultrio", esten-
dendo a punio ao "co-ru".
No campo doutrinrio, mltiplas correntes se propem a lecionar
o concc.ito do adultrio . CARRARA o identifica na prtica da conjun-
o carnal seguida de seminatio in vas; para HELENO CLAUDIO FRi\.-
GOSO, suficiente a cpula nomal, mesmo sem orgasmo; HUNGRIA
e NORONHA contentam-se com atos libidinosos inequvocos, isto ,
tendentes satisfao da concupiscncia ; MAGGIORE, por seu tUTlYJ,
abona qualquer ato lascivo .
Muitos, ainda, negam a existncia de adultrio em relao ao
cnjuge varo; outros, mais moderados, julgam imprescindvel con
tatos sexuais com concubina teda e manteda. Tal orientao, regis-
tre-se, foi adotada pelo Cdigo Penal de 1890 (cf . art . 279, 1, inciso
1) .

Entrementes, a lei atual fechou-se em copas, no informando,

sequer, se existe ou no adultrio por entre relacionamentos homosse-
xuais.

Irretorquvel, pois, que o art. 240 CP no configura um tipo de

injusto, mngua das primrias informaes sobre o que seja o adul-
trio jurdico-penal.

VII . Mo/n de presos (art. 354 CP).

O art . 311 do Cdigo Penal suo tipifica exaustivamente o mo-
tim de presos . Nossa lei, ao oposto, incorreu em grossa redundncia :
"Amotinarem-se presos, .... ".

Sendo um delito de concurso necessrio, quantos presos se deve

exigir para a sua configurao? A doutrina majoritria satisfaz-se com
apenas dois, o que a nosso ver simboliza, da/a venia, uma absurdez
jurdica. Sob tal aspecto, o vocbulo "motim" representa um plus em
confronto com a "rixa" e o "bando ou quadrilha" . Se, para o reconhe-
cimento destes, impe-se um mnimo de trs ou quatro pessoas, res-
pectivamente, entendemos que, em relao quele, deveria cogitar-se
de um mnimo de pelos menos cinco . BINDING e LOGOZ aludem,
alis, a uma turba ou multido.

180
 o que importa, porm, que a lei cometeu outra leviandade, a
que se vem smar a lacuna consistente na ausncia de qualquer escl:l-
recimento lateral do que seja um motim, principalmente se o crime
se p erfaz com meros atos de violncia dirigida contra coisas, ou se
irrenuncivel a violncia fsica.
Dito isto, temos por comprovado que ou tro real tipo de injus-
to no logrou o legislador, com sucesso, elaborar, o que menos se com-
preende e justifica, por ser o motim de presos lill1a infrao indita
no Direito Criminal brasileiro .
VIII . Concluses
Com a autoridade que todos os estudiosos do Direito Criminal
reverenciam, o admirvel penalista ANIBAL BRUNO preleciona que
"a lei penal no se limita a dizer, por exemplo, no furtars , ou, ~e
furtares, se te aplicar tal pena, deixando ao julgamento do juiz de-
finir o que se deve entender por essa expresso demasiadamente vaga
de fu rtar, mas define precisamente pelas suas circunstncias elemen-
tares o fato que se deve entender por furto " ("Direito Penal", 1956,
parte geral, tomo 1, pg. 332) .
Em verdade, no compete doutrina ou jurisprudncia o exc[-
CI ClOde conceituar os fatos punveis, e sim de interpret-los e diri-
mir as questes porventura emergentes, diagnos ticando, v. g., os ele-
m entos normativos .
A lio do saudoso professor inspirou o presente trabalho, onde,
sucintamente embora, quisemos emprestar nossa ades slida em--
rente doutrinria que antev no tipo de injusto a prpria infra-est ru-
tura do Direito Criminal contemporneo, em sua destinao suprema
de assegurar a estabilidade democr tica, limitando o Estado em sua
funo punitiva .
Pode-se afirmar, sem medo, que o Cdigo Penal sobrepuja at
m esmo a Constituio Federal, vez que, embora a Carta Magna pr0-
clame os direitos e garantias individuais, o faz por intermdio de nor-
mas em branco, que no teriam maior eficcia sem as correspondentes
ordens e p roibies sancionadas na esfera penal .
Que vivam para sempre as palvras do mestre:
"O Direito Penal um sistema de dupla face, que protege a so-
ciedade contra a agresso do indivduo e protege o indivduo contra os
p ossveis excessos de poder da sociedade na preveno e represso
dos fatos punveis . Toda a sua atuao se faz sob critrio regulador
da justia" (ob. cit . , pg. 32)
IX. Propostas aos Congressistas
Resta-nos, ante o exposto, encaminhar douta apreciao dos
col egas Congressistas as seguintes proposies :

181
 l' atr:ws dos tipos de injusto penal que se conslidam os
direitos c gara ntias individuais .
2' A m isso do legislador atinge o aplCe quando da tipifica-
o das infraes criminais, sendo-lhe vedado t r ansferir pa-
ra a dou trina e jurisprudncia a responsabilida de de pro-
clamar os seus requisitos elementares .
3" No se consideram tipos de injusto meras normas genri-
cas que no ofere!m um mnimo de circunstncias concci
tuais dos respectivos fatos p unveis.

182
OBSERVAES:
OBSERVAES;
ACERCA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DAS CAUSAS DE
JUSTIFICAO

H eitor Costa Junior

Promo tor ele Just ia - Rio el e Ja neiro

o crim c concebido juridicamen te como a prtica de uma ao

Ou omisso tpica em contraste com a proibio ou o com ando de
uma norma jurdica, realizada de forma reprovvel (1).

A antijuridicidacle (2) apresenta-se como o desvalor d a condu ta

t pica come tida em desacordo com a ordem jurdica e o t ipo co mo
ratio cognoscendi (indcio) da antijuridicidade, da decor rendo que
nem todo fato tipificado na lei penal merece o atrib uto de antijurdi-
co desde que tal conduta se apresente em consonncia com os valo-
res p r otegidos pelo direito.

As ca usas da justificao (3) excluem, portanto, a ilicitude, per-

mitindo em situaes excepcionai s a realiza-o da conduta tpica.

Visto o tipo como indcio da antijuridicidade pode-se afir m ar

no existir tipos antijurdicos mas realizaes antijurdieas do tipo,
na hiptese de ausncia de causas de justificao, o que no ocorre pa-
ra os que atribuem ao tipo a funo constitutiva da ilicitude - ratio
essendi - (MERKEL, FRANK, MEZGER, GALLAS). Para eles os tipos
permissivos so verdadeiras causas de excluso da tipicidade (4 ) .

Vale ressaltar que o tipo a descrio objetiva e material da

conduta proibida (WELZEL). No se pode dizer que a realizao d e
condu tas atpicas seja idn tica realizao de condutas tpicas justifi-
cadas . A t ipicidacle materialmente persiste, por no ser o t ipo con-
ceito isento de valor (5).
 Matar um homem cm legtima defcsa no juridicam ente o
m esmo que matar um inseto (6).
Quanto ao t ema objeto des te trabalho h que ser colocada a
indagao fundamental : basta, para existncia de uma causa de jus-
tificao, somente a presena de seus pressupostos objetivos ou
tambm necessrio que a ao seja dirigida ao fim ju stificado com co-
nhecimento do agente ?
WELZEL exemplifica : se, por hiptese, do-se objctivamente os
p ressupostos do estado de necessidade de um aborto, mas o autor no
os conhece ou nio persegue o fim de salvao, a conduta estar justi-
ficada ? (7) .
E no caso formulado por MAURACH: age em legtima defesa
quem mata por vingana um homem sem saber que a vtima j h avia
apontado a espingarda sobre o autor ? (8) .
E nas hipteses trazidas por CURY: "age em estado de necessi-
dade justificante o que furta um medicamento raro e valiso com fi ns
puramente lucrativos se, ao chegar a casa, o subministra a seu cnjuge
que nesse intervalo h avia contrado uma enfermidade delicada, so sus-
cetvel de ser reduzida por esse meio, qual o delinquente no pode-
ria soc-orrer em outras circunstncias, dada a exiguidade de seus re-
cursos?
Ainda do mesmo autor : Age no cumprimento do dever legal o po-
licial que, para vingar-se de seu vizinho, o detm, ignorando que
m esma hora foi expedido pelo Juiz competente uma ordem de priso
contra este indivduo, cuja execuo foi precisamente a ele confiad3?
Age em legtima defesa o que, com propsito homicida, dispara sobre
seu rival, sem advertir que no momento de ser alcanado pela bala
este disparava contra t erceiro? (9) .
A resposta correta, parece-nos, ser a negativa .
A questo tem sido entre ns descurada pois quase toda a dou-
trina formada por causali~tas (la).
Os adeptos da teoria causal-naturalista sustcntam um conceito
de ao que remonta a V . LlSZT (11) e BELlNG (12): a ao seria
concluta humana "oluntria consistente num fazcr ou no fazer que
prod uz um resultado no mundo cxterior (13) .
Os causalistas, como se sabe, estudam a ao sem levar em con-
t a o contedo da vontade, contentando-se apenas com a simples anlise
de seu impnlso. Assim, a tipicidade e a antijuridicidade figuram como
atributos da ao. Na culpabilidade se analisar a face subjetiva, apre-
sentando-se o dolo e a culpa como espcies da culpabilidade (14) .
pacfico que no tipo primitivo dc BELlNG de 1906 e em sua
reformulao de 1930 - figura delictiva e tipo em sentido estrito - no

186
se permItIa a colocao de dados subjetivos que eram in vestigados em
sede de culpabilidade (15) .

Em conscquncia , apesar de incorreto, coeren te o pOSlClOna-

m ento destes autores frente aos chamados elementos subjetivos ele
justifica::J . Com um tipo obj etivo (" fotogrfico") o juzo sobr e a
antijuridicidJc1c se far sobre um acontecimento externo . Para a exis-
t ncia das causas de justificao ser necessria apenas a existncia
dos p ressupostos objetivos - . como, corretamente, observa NIESE :
se no s t ipcs cau:::::-.is se trata de um puro inj usto obj etivo, a exclu'io
da antijuridicidade em tais tipos p re tendidamente causais teria tambm
necessariamente que ser entendida de acordo com pontos de vista
objetivo s (16) .

Para a t eor ia finalista, a ao exerCIClO de atividade final hu-

mana . WELZEL parte do conceito ontolgico de ao, porquanto o
Direito no p ode ordenar ou proibir meros processos causais.

J em ARISTOTELES as aes so t idas com o meios para um

fim (17).

o hC:11cm , como ser racional, tem conctloes de antecipar apro-

ximadamell : c o sucesso causal de sua ao . A atividade final (que
a dirigida conscientemente a determinado objetivo ) "evidente"; j
o acontecer causal " cego ". A finalidade nada mais do que a von-
tade de r eali;::'o que rege o curso causal. Sub traida da ao a fina-
lidade (s L: cl:1cID m ais significativo) , como fazem os sequazes da con-
cep o naturalista (18), lhe restar apenas um neu tro p rocesso causal.

Como consequncia dc conceber-se a ao como atividade final

humana dirigi da a um fim determ ina do, resultar u ma mudana radi-
cal na estrutura do delito (19).

o finalismo desej ou transladar in t acta a realidade ntica ao tipo,

como afirmou SCHR6DER (20) . O tipo agora no se limita descri-
o de mer os processos causais . Sendo assim, a direo da vontade
integrar sua face subjetiva (dolo natural e elemen tos subj etivos do
tipo) e no ser mais estudado na culpabilidade como tradicionalmente
se fazia. Ao tipo objetivo pertencero a ao, o resultado e o nexo
causal. Como ensina MAURACH "a parte subjetiva do tip o forma seu
componente fin al e a par te obj etiva o seu componente causal, sendo
(o componen te causal ) dom ina do e dirigido pelo componente final"
(21) .

Estando o dolo (22) no tipo subjetivo de inj usto como dolo na-
tural o potencial conhecimento da antijuridicidade ser apreciado na
culpabilidade (23), agora puro juzo de valor - teoria nor m a tiva pu-
ra - tendo com o elemen tos a imputabilidade, potencial conhecimen-
to da ilicitude e a exigibiildade ele conduta adequada norma, es-

187
pancada, portanto, de elemenlos psicolgicos, crtica que se formulava
concepo psicolgico-normativa de FRANK .

Na teoria da antijuridicidade os tipos permissivos exigiro total

congruncia: conhecimentos dos pressupostos objetivos e conhecimento
dos dados subjetivos ou seja, da situao justificante (24).

Da afirmar CURY (25) que a "ao tpica justificada a que do

ponto de vista m aterial realiza todos os pressupostos de uma causa
de justificao e cuja finalidade se orienta no mesmo sentido da nor-
ma. Valemo-nos ainda do finalista chileno: "objeto do juzo da anti-
juridicidade para esta teoria a ao final tpica formada assim ele
elementos fsicos como psquicos - objetivos e subj etivos - esta
condu ta s estar adequada ao direito quando no s sua face obje-
tiva se identifique com a situao descrita pela causa de justificao
mas, tambm, sua finalidade".

Conclui-se assim, que a concepo objetiva da antijuridicidade

se choca com os postulados da teoria fi nal da ao (26) .

II

Atualmente, a mais autorizada doutrina finalista entende que

a simples presena de dados objetivos so insuficientes para justifi-
car cond!ltas . Ausentes os requisitos subjetivos o resultado no se
apresentar em contraste com as normas jurdicas, persistindo, no en-
tanto, o desvalor da conduta.

exatamen te o que sustenta COUSINO MAC IVER uma vez

que a exigncia dos elementos subjetivos de justificao mera COJl-
sequncia da natu reza ontolgica da ao (27).
Como bem observa JESCHECK, se, para uma teoria pessoal do
inj usto, o injusto da ao depende necessariamente da direo da
vontade do autor, em todas as causas de justificao tal vontade deve
ser dirigida a um objetivo de valor social porque s assim desapa-
recer o desvalor da a;:o. Tambm, ele ponto de vista da teoria do
fim, evidente a considera10 do elemento subjetivo de justifica-
o. De forma diversa, uma teoria do injusto orientada ao resulta-
do conduziria a negar-se totalmente os elementos subjetivos de justi-
ficao ou reconhec. los apenas em casos singulares (28) .
o l'aciocni' de MAURACH idcntico ao de JESCHECK: Se a
aferio do valor ou desvalor de uma ao tpica deriva -do resulta -
do, natural que se contente somente com ele, sem se questionar o
que pretendia o sujeito com sua ao . Outra coisa s uceder se na
leso caus2.l dos bens jurdicos contemplar-se apenas o ponto final
da ao desvalor ada desde sua origem, hiptese em que subsistir o
desvalor da conduta, sendo impossvel alegar:se a causa de justifi-
cao (29).

188
 Estu dando a legtima defesa afirmou MAURACH "no poder'
invoc-la quem havendo sido objetivamente agredido no soubesse .10
ataque e simplesmente desejasse produzir uma lesao ao adversrio"
(30).
Segundo WELZEL, para justificao de uma ao tpica no
basta a presena dos elementos objet ivos de jus tificao. O autor de-
ve, necessariamente, conhec-los e ter, ademais , as tendncias subj e ti-
vas especiais de justificao . Ausente um ou outro requisito a ao
no estar justificada" (31).
Tambm STRATENWERTH ensina ser fundamental a existn-
cia dos elementos subjetivos de justificao . Se o agente tem conheci-
m ento dos dados objetivos de justificao no pode paralelam ente di-
rigir sua vontade realizao do inj usto, pois aqueles sero reflexos
destes, isto , a exata contrapartida do dolo. No se excluem mas co-
incidem (32) .
Para WESSELS necessrio o conhecimento da situao justi-
fican te, aliado aos pressupostos obj etivos (33).
Afirmando corretamente que as condutas justificadas so tam-
bm condu tas finais, entende ZAFF ARONI (34) que a finalidade jus-
t ificante "funciona como elemento subjetivo que excede ao dolo do
tipo subj etivo proibitivo". COUSINO MAC [VER (35) comungando do
entendimento de ZAFFARONI, quanto a necessidade do elem ento sub-
jetivo de justificao, objetou-lhe, com razo , que o dolo no pode
ser aumentado ou diminuido, mantendo-se ntegro .
Os adeptos da teoria causal-naturalista apenas excepcionalmente
trataram da m atria.
MEZGER, o mais fino expositor do sistema clssico, se colocava
em p osio estritamente objetiva. Ao a nalisar a legtima defesa ensi-
nava ser dispensvel o conhecimento do ataque e a inteno de defen-
der-se ou de defender terceiro, contrariando, alis, a prpria Juris-
prudncia do Reichsgericht . Dizia ele "o que importa o fi m objetivo
da ao no o fim subjetivo do agente" (36). J , no Studienbuch (37),
referindo-se orientao do Tribunal Alemo, a ela aderiu deixando
certo ser necessria a vontade de defesa como causa subjetiva de jus-
tificao, claro que sem o envolvimen to sistemtico da teoria finalista .
BAUMANN restringe a necessidade de elementos subjetivos de
jus tificao apenas a alglU1s casos de excluso de antij uridicidade co-
mo a legtima defesa, estado de necessidade, consentimento do ofen-
clido, extraindo esta consequncia da interpretao da lei ("vontade
de defesa", para evitar) recorrendo, para tanto, inclusive s disposi-
es do Cdigo Civil Alemo (38).
ASUA, fundad o em interpretao teleolgica, sustenta a necessi-
dade do animus defendendi (3-9) e faz referncia a acrdos da ju ris-

189
prudncia espanhol a (40) e argenti na que exigem o animus de defesa
(41) .

III

Importante ressaltar que com ll~,~rC:ncia S C.t:::~ .: ~:: justificao

duas situaes podem suceder : o autor desconhecer seus p ressupos-
tos objetivos, efetivamente existentes ou supor, por erro, sua exis-
tncia . A primeira hiptcse -o inverso da segunda .
Havendo erro quanto a causa de excluso de crime por err-
nea apreciao de situLlo de fato, a hiptese ser de causa de justi-
ficao putativa a ser tratada como erro de pr-aibio - ao invs de er-
r o de fato como ensina q"Jase toda a d-outrina ptria . O problema ser
r esolvido na culpabilidade. A ao ser ilcita, subsistindo o dolo .
No entanto, tratando-se de erro escusvel desaparecer sua reprovabi-
lidade. Sendo o erro inescusvel res tar a punio a ttulo culposo
e ficar impune o a utor na hiptese de no se lhe poder reprovar a
condu ta.
J no primeiro caso, - FI ;-~l US;)'i' a linguagem de ZAFFARONI,
existe a tipicidade permissiva e [dlta o aspecto subjetivo - h
controvrsia na dcutrina, dominando <J entendimento de que o au-
tor dever ser punido por crime consumado (MAURACH, MEZGER,
WELZEL, SAUER, NIESE, BACIGALUPO, ZAFFARONI, JUAREZ TA-
VARES). (42) A jurisprudncia alem - Reichsgericht - t inha so-
lucionado desta for ma a questo (43) .
Outros, ao revs, (BAUMAN, RUDOLPHI, LENCKER, SAM-
SON, SCHOENKE, SHRbDER, ESER, JESCHECK, STRATENWERTH )
entendem que os agentes dev ro ser punidos por tentativa. a opi-
nio de WESSELS, in verbis: "o justo seria aplicar-se neste caso as
regras da tentativa. "A situao objetiva de justificao ope-se ocor-
rncia do "injusto do resultado", o contedo d-o desvalor limita-se co-
mo na tentativa inidnea ao "inj usto da ao" expressado n a vontade
leso jurdica" (44) .
No acreditamos seja esta ltima, tecnicamenle, a melhor solu-
o . Primeiro, porque especialmcnte nos crimes culposos, dentre ou-
tros, a ao seria sempre impunvel face a inadmissibilidade da tentl-
tiva em relao a eles, sendo oporiuno salientar ser tambm nos cri-
m es culposos essencial a congruncia entre os elementos subjetivos e
objetivos ele justificaflO (45) .
Crtica incensurvcl col-oea l"IIAURACH (46) aos que opinam pela
punio a ttulo ele tentativa, advertindo que seus adeptos desconhe-
cem a construo de tal instituto - "cul'Tlprimcnto parcial do tipo "
- e referindo-se a MEZGER e SAUER salienta a incoerncia do pe,1-
samento de tais autores . Se eles apenas se contentam com a existn-

190
cia de um ciemento objetivo de justificao, forosamente, deveriam
considerar irrelevante tal desconhecimento e justificada a conduta.
O m estre de Munich, (47 ) a seguir, deixa claro que o erro - desco-
nhecer os elementos objetivos de justificao - no se estende ao
tipo, lio LI que adere BACIGALUPO (48) .

htal"ez T avares fCtz ;:-,s mesmas crticas aos que pretendem solu-
cionar o problema com a teoria da tentativa :

"Ora, a tentativa decorre do defeito ou falta do tipo objetivo.

H tentativa quando, embora o agente possua a representao e von-
tade na concretizao do tipo este no se r ealiza porque est auseme
um dos seus elementos . No caso presente h tentativa por que o t ipo
objetivo se apresenta sem qualquer desfigurao do agente acerca da
existncia de um elemento de jus tificao ". E continua : . . . "ou se
reconhece o fato justificado na sua il icitude ou se o pune como crime
consumado" (49).

IV

Resta-nos examinar a posio da doutrina brasileira cujo pen-

samento j se pode deduzir baseada em que se encontra na teoria
causal da ao . Regra geral, nossos autores se satisfazem somente com
os requisitos objetivos, na linha do pensamento de ALLFELD, VON
HIPPEL, BELING, SAUER, HEGLER, ZIMMERL, sustentado como j
vimos por Mezger em certa fase (50) .

O grande COSTA E SI LVA, no de forma genrica, mas ao ana-

lisar a legtima defesa, j se referia preocupao de autores alemes
-- Von Hippel, Mezger, Frank-Liszt-Schmidt - sendo de se lam entar
que no tenha se detido hiptese, pois apenas de passagem afirmou :
"Parece-nos, porm, que se lhe deve atribuir tambm impor tncia (em-
bora no excessiva) cientfica" . Mas j deixava registrado o mestre,
apoiado em Frank, que " sem importncia que com esse fim de d~
fesa - concorram outros fins" (51).

HUNGRIA ao estudar a antijuridicidac1e a dverte que as causas

de sua excluso tem de ser apreciadas objetivamente isto , no de-
pendem da opinio do agente" . Sendo, portanto a legtima defesa cau-
sa objetiva de excluso da lntijuridicidade "s pode existir objetiva-
mente, isto , quando ocorrer, efetivamente, os seus pressupostos obje-
tivos. Nada tem estes a ver com a opinio ou crena do agredido ou
do agressor" e exemplifica: "Assim, se Tcio ao voltar a noite para ca-
sa, percebe que dois indivduos procuram barrar-lhe o passo em ati-
tude hostil e os abate a tiros, supondo-os policiais que o vo prender
por crime anteriormente praticado, quando na verdade so ladres
que o querem despojar, no se pode negar a legtima defesa" (52) .
Segundo HUNGRIA ~:.'!m na legtima defesa se exige a existncia do ele-

191
 m~nto subj etivo de justificao, ou sej a, O animus de fendendi IncUs-
pensvel at mesmo para alguns causa listas.

Solidrios com HUNGRIA, Magalhes Noronha (53) , Basileu

Garcia (54), Frederico M~rques (55).
com ANIBAL BRUNO, perda irrepar"cl c~ a c: '';~:::::::l penal br<l
sileira, que se retoma a matria . Limitando-se, tambm, ao instituto
da legitima defesa ensJ;::va o mestre: "apesar do carter objetivo da
legtima defesa, necessrio que cJ\ista em quem reage, a vOl1tade de
defender-se. ato, diz ANIBAL BRUNO, "deve ser um gesto de defesa,
uma reao contra a tos agressivos de outrm, esse carter de reao
dcve existir 110S dois momentos da sua atuao, o subjetivo e o ob je-
tivo .
gesto de quem defende precisa ser determinado pela consci-
ncia e vontade de defender-se "frisando com correo que: "o fato
de o agente juntar ao fim de defender-se outro fim como por exem-
plo o de vingar-se no excluira a leglima defesa "desde que obj eti-
vamente no exceda os requisitos da necessidade e da moder ao "
(56) .

Juarez Tavares (57) ao es tudar o consentimento do ofendido j

abordara o terna dos elementos subjetivos de justificao . Atualmente
FRAGOSO, (58) como carolario dos postulados finalistas, sustenta a
necessidade da congruncia integral para existncia de causas de jus-
tificao. Em posio idntica, Damsio de Jesus (59) .

Como se v, para a mais moderna e autorizada doutrina brasi-

leira indispensvel a existncia dos elementos subj etivos de just ifi-
cao.

v
H m ais um problema a salientar - o concurso de motivos
ou sej a, aquelas figuras nas quais o agente conhece obj etivamente a
situao justificante e dela se aproveita para fins diversos como, por
exemplo, vingar-se, no agindo, portanto, exclusivamente com a vo n-
tade de praticar a ao justificada. Neste caso permanecer ntegra a
causa de justificao . Seria incorreto confundir-se motivo com fina li-
dade e negar-se o elemento subjetivo de justificao .
Alis precisa a lio de CURY, no sentido de que lei som ente
interessa que a finalidade esteja de acordo com a norma j urdica, 'Sen-
do os motivos irrelevantes (60) .

J vimos ser esta , entre ns, a opinio de COSTA E SILVA e

ANIBAL BRUNO.

COUSINO MAC IVER (61) apresenta exemplo esclarecedor: o

que, por compaixo, atendendo a insistentes pedidos m ata o amigo

192
vtim a de cncer, no deixa de praticar homicdio doloso, pois apesar
do valor moral do motivo, a fina lidade antijurdica. Da mesm a fm""
ma, havendo concurso de 'mo tlvos na causa de justificao obj etiv;1-
mente existente e conhecida,
escopo vingativo reprovvel, mas a
ao r ealizada se ajusta ao d ire ito. Bas ta, como ensina WELZEL, :"0
estudar a leg tim a defesa que "a vontade de defender"se sej a um mo-
tivo junto a outros" (62).
No [0 ra assim , est::lramos frente ao Direito Penal Autoritrio,
preocupado com tendncias anmicas do au tor, que traria total insegu"
J ~lfI::l ::lOS cidados, sendo, portanto, incompatvel com o Estado de Di"

reito.

CONCLUSES:

I - Em todos os tipos permiss ivos - (e no somente na leg-

tima defesa) tanto nos crimes dolosos como nos culposos - neces-
s ria a to ta l congrunc ia;

Ir - a inexistncia dos elementos subjetivos das causas de jus"

t ificaf.o, presentes os objet ivos, gera a punio por crime consuma-
do e no a ttulo de tentat iva;

lU no necessano que o agente vise exclusivamente a ao

j us tific::lda, desde que efetivamente ocorram os pressupostos objetivos
e subjetivos da C::lusa de j ustificao. Raciocnio diverso nos levaria a
confundir motivo com final idade .

DIBLlOGIU\FTJ\ E NOTAS

I - d. ANIBAL BRU NO - Direito Penal, 1967, v. I p. 274.

2 - cf. ALDO MORO , La Alltijuridicidad Penal, B. Aires 1949; PETROCELLI -

L'A nt igiu ridir.:it - Padova , 195 1; REALE JR. , Antijuridicidade Concreta - S. Paulo, 1974;
I-IELENO FHAGOSO - IIl1lijuridicidade Concreta i/1 Rev. Bras. Crim. Dir. Penal B O
7 p . 29 - ; F. Castro l'crez - La Al1lijuridicidad Penal - Notas para um Estudio de su
c cncin y problemas, Madrid, 195 1; cf . WELZEL , Derecho Pena l Alemo - Parte Gene
ral, Ch ile, 1970, Trad. da lia. E. Alem, por JUAN BUSTOS RAMlREZ e SERGIO
YANEZ PEREZ p. 116 c sego que afirma: " As normas proibitivas se opem em certos
casos a disposies permi ss ivas as quais impedem que a norma abstrata geral se COD"
verta em deve r jurdico concreto e que permi teln, por is so, a realizao tpica".

3 - MAURACH , Tratado Derecho Penal Trad. e notas de CORDOBA RODA

Barcelona, 1962, vol. I, p. 155.

4 - Eugen io Raul ZAFFARONl, Teoria deI Delito, B. Aires, 1973, p. 202/203. Sobre
his t rico des te tema, cf. MEZGER, Tratado de Derecho Pe,wl, Irad. RODRlGUEZ MU-
NHOZ, Madrid, 1946, t. I, p . 361 ss, WELZEL, EI nuevo Sistema dei Derecho Penai,
trad. CEREZO MIR, Ba rcelona, 1964, p . 50/51. Quanto pos io de SAUER e MEZGER
e observao en1 torno elas infundadas crticas de GALLAS "de que seria voltar ao
tipo avalorado de Beling", diz WELZEL: "o t ipo no s matria de proibio, mas
descrio material da conduta proibida"; Cf. GALLAS, La Teoria dei Delito elt SLt
momel1lo act"a/, trad . CORDOBA RODA, Barcelona, 1959, p. 33 . Sobre antij u ridicidad t!

193
no tipo aberto, cf . FRAGOSO, lies de Direito Penai - Parte Geral -, So Paulo,
1976, p. 199; WELZEL, Derecho Penal, cito p . 119.

5 - O prprio BELING diz que o legislador estabelece uma escala de valores no

domnio do tpico (La Doctrina deI Delito tipo, trad. SOLER, B. Aires, 1944, p. 5.)

6 - WELZEL vale-se desta figura pa ra critica r a teoria dos elementos negativos

do tipo (MEZGER, FRANK, GALLAS) afirmando que ela desconhece a significao in-
d ependente dos preceitos pe rmi ssivos. A ocorrncia da legtima defesa tem pa ra t al
teoria a mesma significao que a falta de um elemento do tipo - EI Nuevo Sistema cito
p. 58. Ainda WELZEL: a di sposio permi ssiva supe necessariamente a realizao pr-
via do tipo proibitivo e es t a ele referido - Direcho Penal cit o p. 117. "No h tipos
permissivos sem que se pressuponha a existncia de um tipo proibitivo, no necess-
rio permitir o que no est proibido". ZAFFARONI, ob. cito p. 455_

7 WELZEL - Derecho Penal, cito p. 133.

8 MAURACH , Tratado 1/368 .

9 CURY, E NRIQUE - Orientacin para el Estudio de la Teoria deI Delito,

Chile 1973 p. 153.

10 - exceo de CARLOS ADALMYR CONDEIXA DA COSTA, Dolo do Tipo Pre-

mio Santo Ivo de Direito Penal, Rio s/data e Pressupostos Existenciais do Crime. Rio
1970; DAMASIO DE J ESUS - Direito Penal - Parte Geral 2a. ed. 1977; HELENO FRA-
GOSO Lies, cit. JOO MESTIERI, Ctlrso de Direito Criminal Part e Especial, Rio,
1970; JUAREZ CIRINO DOS SANTOS - Culpabilidad.e: desintegrao dialtica c/e um
conceito metafsico in R.D.P. no 15/16 JUAREZ TAVARE S - O COl7sel7t imento do ofel1-
dido no Direito Penal, in R ev . da Fac. de Dir. da Un iv. Federal do Paran nO 12 vaI.
12, 1969 p. 257; Espcies de Dolo e Otltros elem entos Stlb jetivos do T ipo R .D.P. 6/ p/21;
MIGUEL REALE JR. - Antijuridicidade Concreta e Dos Estados de Necess idade S.P.
1971. NILO BATISTA - O elemento subjetivo do crime de den unciao caluniosa.
Rio, 1975.

11 - Tratado de Derecho Pellal, Trad. 20a . Ed. Al em por J. de Asua tomo lI,
p . 304 e seg o

12 - E sqtl ema de Der.echo Pe,,,,l, B. Aires , 1944, Trad S. Soler p . 19/20.

13 - Cf. DAMASIO DE JESUS Teoria Fillalista da Ao e Teorills da Cul-

pabilidade no Cdigo de 1969 - in Anai s do 111 Cong Nacional do Mini strio Pblico,
p. 77 e sego

14 - Sendo o Direito uma cinc ia normativa no poderia fi car ads trita a s imples
sucessos causai s . A cr tica ao positivismo que partiu da Fil osofia dos Valores da Es-
cola Sub-Ociden tal Alem gerou um con ceito social ela ao , ente nelielo como conduta
voluntria dir igida a 11111 resultado socia lmente releva nte, o que signi fica realizao ve-
luntria do tipo. Como na teoria cau sal da ao, ta mbm , nes ta o contedo ela von-
tade estudado na culpabilidade. Atende-se mais ao desvalor elo reslilt J clo que integra
a ao do que ao dcs \"a lo r da conduta Quase todas as crti cas dirig id as ~)QS c3usali s tas
cabem a teoria social da ao - cf. WESSELS, JOHANNES - Direito Penal Parte Ge-
ral - Porto Ale2rc . 1976, trad., Juarez Tavares p. 20.

15 - MAURACH afirm:1 com r:1z5e que o conce ito de tipo ele BELING se acha
intimamente ligado ao el e ao de LISZT: "um tipo compree ns ivo de acontecitncnto
objetivo e que atribu i, se m c" ceo" toclo o subjetivo a culpabil idade, podia semente
desenvolver-se sobre a base de um conceito puramente causal de ao." Ob. cit. p. 271.

16 - apud MAURACII ob . cit. p. 374, nota do tradutor. nesse sentido a lio

de ZAFFARONI: "a una tcoria obj etiva dei tipo prohitivo corresponde una teoria
objetiva deI tipo pe rmis$ ivo; a un a teoria en la que el tipo se estructura sobre la

194
nOrma prohibltiva, captando slo ia obje tividad de la "cond ucta'; q ue la contravien,
se agrega una teoria de la jus tificacin que slo capta la objet ividnd de la "conduc ta"
que a e ll a sc ad ecua " ob . c it. p. 457 cf . ENRIQ UE BACIGALUPO Lineamentos D e r.a
T eo ria D el D elit o, B. Aires, 1974, p. 27 .

17 A ~ti ca a Nicmaco , p . 67 e p . 70" Athcna Editora. S. Pau lo.

18 Cf. WELZEL , EI Nuevo sis tema deI Dcrecho Pena l p . 23 c Dcrecho Pona l,
cito p. 53 c seg; MAURACH, Tratado cit. p. 197 e o Con ceito fi nali sta de ao e setl s
efeitos sobre a teoria da es trutura do deli to R .E .C. D . P . n" 14, 1966, p. 20; J UAN COR-
DOBA RODA , Una Nueva Concepcin deI Delito - La Doctri na finalista p . 70; cf .
CARLOS ADALMYR CO NDEIXA DA COSTA . Dolo no Tipo.

19 - Cf. GLI E lementi Soggetivi dell'Anti giuridicit secondo la Teoria Finali s tica
dell'azione , RICCARDO FRANCO iH Stud i in Memoria de FILLIPPO CRI SPIGNI, MILA-
NO , 1956, p . 105/ 114; cf . MARCELLO GALLO - La t eoria dell'azione Fina l ist i ea nella
p iu r ecenle dOl/rina tedesca - MILA NO - 1967; JOS~ CEREZO MIR - L a polemica
el1 to mo a la doetrina de la aeei l1 finali st a el1 la cienc ia de i d er eeho penal es pa/70la,
in Nuevo Pensamiento Penal nO 2, 19i2 p . 217/ 246 JUAN CORDOBA RODA , ob. cit. e a
crtica de ROXIN "Col1 tri buieil1 a la Critica de la teo ria fi nal d e la accirll il1 Proh le-
m as Bs icos deI Derecho Pena l - Trad . DIEGO MANU E L LUZON PENA MADRID,
1976 . RICHARD BOSCH - M od em as trall sf o /"ll1aeioll<'s ell l a t eoria de i d elito, BOGOTA ,
1970, trad. VI CENTE CASTELLANOS.

20 - APUD MAURACH tra tado cit. p. 353 .

21 - Art. cito p. 31 .

22 - Cf. JUAREZ TAVARES - E sp cies d e Dolo e ol/lI ms el em entos subjetivos do

tipo RDP 6/3 1 e MAURACH ob . cit o p . 269.

23 - Cf. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS - Culpabilida de: d es integrao dial tica
de um eonce ito metafs ico - RDP nO 15/ 16 p. 51 e JOO MESTIE RI - Curso de Di-
r eit o Crimina l - Rio, 1970, p . 18; MAURACH - A tcoria da Culpabilidade no Direiro
Pena l Alcmo , RBCDP nO 15 p . 19.

24 - Cf. WESSELS, ob . cit. p . 24, e RODRIGO FABIO SUAREZ MONTES _

Con siderac ion es Criti cas e n torno a b doc trina de la antijuridicidad e n e l fina li s mo,
Ma drid, 1963 , p . 35.

2S - Ob . cit. p. 145 .

26 - MAURACH afirma (Tratado cit o 1/ 369) que nem todos os finalistas exigem
os elem entos s ubjetivos de justificao, por influncia dos ca usali s tas. Cf. WESSELS,
ob . c it. p . 62 . A favor d os elementos subj etivos de jus tificao, e n tre outros , WELZEL,
MATJRACH , NI ES E, WEB ER, WESSELS , SCHOCI-I, ADOLF, JESCHECK, STRATENWERTH
(cf. ZAFFARONNI, ob. cit. p. 457) e BINDING, FRANK, LOBE, OLSHAUSE R, EB. SPIRO
- cf. ASUA - Tratado cit o IV/ 197 . Cf. ainda nota nO 9 de COUSINO MAC IVER
Los in tegrantes Subje tivos d e la jus tificacin - Rev . Ciencias Pe nales, jan/dez . 1974 -
Ch ile, p . 26 a 33 .

27 - Art . cito p. 26 a 33. Ensina o mestre Ch ileno - "E n efecto la persona que
Il eva a cabo un hecho tipico amparado por una causa l de jus tificacin, rea liza una
accin fin al en la cua l no puede n sepa rar se momen tos di s tintos, no solo por la pro-
pria unida de ontologica d e la accin , sino, adernas porq ue co nceptua lmente se trata
de una totalidad i ndivisibJ e y no de una mescla de ingredientes h eterogeneos " p. 28
- E a p. 29 - "es imposible sepa rar una finalidad des tinada a I saber y aI querer e l
cu np li m iento de I tipo y una finalidad destinada a I sa be r obra r en es tudo de neces-
sidad ".

28 - APUD - COUSINO MAC I VER, art. cit. p. 28.

195
 29 - Tratado cit o p . :168 e seg o E mai s: "ta Justificadon de una accin tipica de-
pende, en todas la s ca " , a s de just ificac ion, de que el resultado ltimo autorizado obj e-
tivamen te, se base en una voluntad deI autor tendente a este evento: aI eleme nto obj e-
tivo de justificacion (a i actuar e n la rea lidad, apesar deI cump li miento d ei tipo , con-
furme a derecho) ckbe cOlTesponder, cemo elemento subjetivo de jus tificacion la vo-
Juntad dcl actuar autorizado soc ialnlente. La falta de cualquie ra de es tas dos ca ractc~
ris licas producc la inco ngrencia en tre voluntad y resultado, y excluyc la poss ib il idade
de un juicio favoracle sobre cl aeto". idclTI pag . 370.

30 - Tra tade cit . 1/383. A r espe ito do es tado de necess idade, id e//! p. 393, c
WELZEL, DERECHO PENAL cito p. 133.

31 - Derech o Pen al cit. p. 121, WELZEL s ustenta a teoria do injusto pessoal: (o

injusto n50 apenas a leso do bem j urdico desvinculado do autor, mas inj usto de
ao a ele referido (De recho Penal p. 91/92) e mereceu infundadas crticas. Cf. a pro-
psito, WURTENBERGER - La Situazione Spirituale della scienza penali s tica in Ger-
man ia Irad. MARIO LOSANO e FRANCO G. R~PACI - MILANO, 1965, p. 74 e seg.).
Confundindo finalidade com motivao os causal istas temem que a teoria fi na l da ao
proporciona uma abertura para o D. Penal do animo Cf. CURY, ob . cit. p. 154 -
EDUARDO CORRE1A, Direito Penal Coimbra, 1968, v. I, p. 248. Interessante notar
" concepo da antiiurid ic idade em Antoli sei que no sendo finali s ta se a proxima do
"injus to pesseal" de WELZEL: "Prescindendo dali a fragilit dell a ragione che addotta
jn sostcgno di qucs ta conccz ionc (I 'ordinamento giurid ico prima val uterebbe le azion i
umanf: nell a Iara d ircz ionc oggetiva e pai imporrebe ai suddit i di cat11portarsi in UI1
ce rto modo, che e sta ta el imos trata in modo convi nce nte da PETROCELLI , a '70 i
sembra que 11011. sia mai poss ible prornll1ciare il gilldizio sulln li ce il o meno di un
comportam enIO d ell J llOlJ1o, se lu te si c011.sidera l 'atteg iamel1lo t! p!lf1 vo lo/1f clello sl,esso.
Astraento da ques to elemento suggctivo , !loi non citroviano d i f 0 nf(' ad tln fatto
"umano", sibbene ad una frazione, ad un vero e proprio mencone di es~ o: ma, come si
p uo giud iear e conforme o difforme dai d iritto un frammenle de i falto dell 'uomo?
Avulso daI suo cOl7l el7 u l o Spirituale, il falto dell'uomo 110/7 ditferisce pU1710 delle forze
brulle d.ella l1at.u.ra e 1"1011 puo avere alcul1 significalo per l'ordinal11 eI710 giuridico" (Ma-
n uale di Di ri tto Penalc - Parte Generale - MiJano. 1969, p. 150).

32 STRAFRECHT p. 144 APUD COUSINO, art. e it. p. 29/30.

33 Ob. cit. p . 62.

34 Ob. cit. p. 461.

35 Art cito p . 29.

36 Tralado de Derecho Pen a l, Cit o tomo I p. 439 .

37 De recho Pena l - Parle General - Libro de Estlldio Trad . 6 Ed . Alem,

1955, por CONRADO FI NZI, B. Aires , 1958. p . 17 1, cf. GRAF ZU DOH NA - La E s truc-
t u ra de la Teoria dei Delito . Trad . da 4a. Ed. Al em por FONTAN BALESTRA -
B. Aires, 1958, p. 47.

38 - Derecho Pen a l - Conceptos Fundam entales y Si s tema, T rad . da 4.a Ed.

Al em", 1972 , por CO NRADO FINZI - B. Aires , 1973, p. 193 e sego
39 - Tratado de Dcrecho Pena l - B. Aires, 1952, vaI. IV , p. 199 e 200 - Con-
s iderado po r MAC [ VE R a pos io mai s correta elos causa Ji sta s mode rnos art. : it.
p . 32 .

40 - I dem, [l. 2lJUj2UI .

41 - I dem nota 39, cf. MAURACH, Tratado cit. vaI. I p. 369 a respeito da at u31
orientao do BGH.

42 - Cf. MAURA CH - Tra lado dt. vaI. I p. 374/375 - WELZEL, Dereeho Pe'1al,
eit. p. 140; BACIGALUI'O - Lin camicn tos de la Teoria dei Delito, B . Aires, ' 1974, p.

19.~
77 - ZAFFARONI, ob. cit. p . 461 Jua rez Tavares - Consentimento. cito p. 266 .
43 MAURACH Tratado, cit. I p. 375.

44 BRAUMANN, ob. c il. p . 195 e WESSELS, o b . cit. p. 63.

45 - Cf. MAURACH, Tratado, I p . 235. FRAGOSO, Lies c it p. 243: "Como nos

crimes dolosos, nos crimes cu lposos pode a i!i citude eclu ir-se pela ocorrncia de
causas de justifi cao. Ass im, por exemplo , se o md ico conduz o seu veculo com
velocidade imprpria em certo loca l da via pblica, para atende r ao socorro que lhe
fo i sol ic il ado com urgncia, c vem a at ro pelar um pedestre, llaver estado de neces-
sidade. Do ponto de vista s ubj e tivo, a just ificao da conduta res ulta da d ireo da
vontade no sentido de alca na r um r esultado soci a lmen te va lioso". No mesmo sentido
MAURACI-I que lembra ser possvel a justificao tan to na culpa consciente como in-
consciente.

46 Tratado, I, p. 375, a d ve rtindo que nes te sen tido j op ina MEZGER e a

maioria dos autores.

47 - [de", ibid,~m.

48 - Ob. cit. p. 77 - "esta posicion cs la correcta pues cl tipo objetive no se

modifica c u ando fa lta el elemen to subj ct ivo de la justificacion y la tentativa requiere
la fa lta de algun e lemen to de I tipo o bj etivo".

49 - Ob. cito p. 266/267.

50 - Cf. ASUA, Tt-atado, cil. t. IV p. 195 e MEZGER Derecho Penal Li bro ue

Es tudio, p. 171. Esta tambm c' a posi o da doutri na ita liana. O excelen te BETTIOL,
por cxcnl plo, afirm a: "As causas de jus tifi cao prG'voca m a aus ncia de np licao de
pena, impedem a fOI'lC1ulao de um Juzo de cu lpabilidade, porque in cidem, negando-o,
sobre o carter les ivo do fato. Elas tem portanto carter objetivo, e atualTI tambm
obj etivamente no sentido de que no se faz mister que sej am conheci das pe lo suj e ito
agente "Di re i!'') Pe nal Trad . da 6a. Ed . por Pa ulo Jos da Costa J r. e Alberto Slva
Franco - S. Paulo, 1966, p. 35 1.

51 - Comentrios ao Cdigo Pena l - S. Paulo, 1967, \'01. I, p . 135.

52 - Comentrios ao Cd igo Pcnal - R io, 4a. E d . 1958, vol. l , Tomo l , p . 22

e 289.

53 - MAGALHES NORONHA, tambm ao estudar a legt ima defesa a descr eve

como "causa objet iva excl ude nte da ant iju ri dicicl ade objet iva "porque se reduz a apre-
ciao do "fine", qua lquer que seja o es tado s ubjetivo do agente, q ualq uer que seja
sua convico. Ain da que pense estar prati cando U ll1 crime, se a "situao de fato" tar
de legitima defesa es ta no desaparecer. E prossegue: "o que est no ps iquis mo do
agente no pode m udar o que se e ncontra na rea li dade do acontecido . A convico
e rrnea de prat icar lI lTl delito no impede, fatal e necessa riamente a tute la de fato de
um dire it o" (D ire ito Penal, 7a Ed. 1971 , S. Paulo , p. 201)

54 - BASlLEU GARCIA ens ina "envolve dom in adamente ao inst ituto da leg tima
defesa o as pecto de licitude objetiva, ema nado do fato enl s i, com indepen dncia do
estado subjeti vo do au tor da repulsa" - I nstitui es de Direit o Pena l, 195 1 - vaI. r,
tomo l , p. 305.

55 - FREDERI CO MARQUES, fu ndado em BETTIOL, susten ta ter a antijur i-

dicicladc carter objetivG, "por consubs ta ncia r um ju zo de valol' sobre a leso de um
bem ju rdico "a firmando ao a na lisar a leg tima defesa que a "l icitude de repul sa
emin en temente objetiva. O a ni mus de quenl repe le a agresso no sopesado para
aferir-se da juridicidade o u anti ju ri dic idade do fa to tp ico, a que os a tos de d efesa do
lugar "Tratado de Direito Pena l - S. Paulo, 1965, vol. n, p. 110.

197
 56 - Direito Pen al, 3a . Ed . 1967, Rio, vol. lI , p . 367 .

57 - Art. cit. p . 266.

58 - Lies cit. p. 201 - "o ju iw da ,:u'tijur idi ci dade reca i sobre a conduta
tpica , que compreende os aspectos objet ivo e subj eti vo da ao. Em consequ ncia,
s se pode excl uir a a nt ijuridicidade c a vontade diri gir-se no sentido que correspondt
perm isso jurdica ou jus tificao" .

59 Direito Penal, cit. vol. I , p. 316 .

60 Ob. c ito p . 154, art. cil. p . 61 - STRATENWERTH consigo: "O moti vo

daqueles cuja conduta se mantem obje tivame nte na s fron teiras de; direito sempre ju-
ri d ica men te irre levante" ap"d, arl. cil. Ge COUSINO MAC lVER, p . 31, cf . ainda
,\"IAURACH Trat" do cit. p . 196, We lzel - Derecho Pena l cit. p . 128.

61 Arl. cit. p 30.

62 Dcrecho Penal cito p . 128

198
OBSERVAES:
OBSERVAOES:
 PUNIO DOS DELITOS AUTOMOBILSTICOS
Jos Antnio Pereira Ribeiro
Promotor Pblico - So Paulo

Os problemas de trnsito tm sido um desafio constante para

todos. Os seus males tm sido focalizados em diversas ocasies e ape-
sar de devidamente diagnosticados at hoje ainda no se lhes aplicou
os remdios recomendados. De nada adianta estudar as causas dos
desastres e sugerir-lhes medidas saneadoras se o legislador queda-,>e
indiferente a um problema tormentoso, que vem ceifando vidas pre-
ciosas. Cada poca tem a sua criminalidade prpria e atualmente a
criminalidade em voga justamente a culposa, resultante dos inme-
ros desastres de trnsito. E a tendncia aumentar cada vez m3is,
com o nmero sempre crescente de veculos que lanado em circ'..l-
lao diariamente. preciso uma legislao especial para o trnsita,
reclamam todos os juristas, pois a que a existe no pode de manei-
ra alguma reprimir a onda de crimes .
O nosso pas apontado como recordista em matria de aci-
dentes automobilsticos e nem por isso as autoridades, to ciosas e
preocupadas com o bem estar do povo, a ind a tomaram uma provi-
dncia sria a respeito do assunto , que est reclamando urgente solu-
o. No pretendemos nesse trabalho apontar as causas mais impor-
tantes dos acidentes nas estradas, que se encontram no livro "Delitos
do automvel", que inclui tambm um ante-projeto, catalogando as
figuras criminais principais, bem como as sanes correspondentes,
cujo ante-projeto ser anexado presente tese. .
Outros trabaIhos tm sido apresen tados e diversas sugestes
tm sido feitas, sem que qualquer providncia fosse tomada. Ainda
h pouco tempo realizou-se na Cmara Federal um "Simpsio de Trn_
sito " com a p articipao de estudiosos de vrias partes do pas . Vrios
t rab alhos foram ap resen tados ; discusses sobre a problemtica do
trnsito foram publicada:3; sugestes para min:)rar os males do trn-
sito; inclusive foram sugeridas punies mais severas para os infra-
tores das normas ele tr nsito, sem que nada de prtico fosse reali-
zado. O nosso gran de mal tem sido apenas a realizao de Congres-
sos sem q ue o Governo se sensibilize com as suas concluses .
Haja visto a Lei 4 .611 / 65, em vigor h oito anos, e cujos incon-
vel'i ~entesj foram apontados por Juzes, Pm mo tores, Delegados;
Advogados e quc ate h oje continua cm vigor. As q ueixas sempre
foram gerais c nem assim o legislador se m ostrou sensivel, pois a
referida lei n o foi revogada ou s ubstituc13 po~- ou tra m ais con sen-
t nea com a nossa rca lidade.
E cada dia a aplicao da chamada Lei do Rito S umario vai-se
torn ando mais duvidosa, pois atualmente as autoridades policiais tnl
aber to sindicncias para a apurao elos delitos cu lposos, o que cons-
titui um verdadeiro abuso. p.:)r outro lado, no se pode tambm exi-
gir ou tro procedi m ento j que a r eferida lei no d condies de
aplicao . Como exigir da au to ridade policial que a priori" estabe-
U

lea a culpa elo motorist a, quando no t em elementos probantes para

agir? Como exigir que num choque de veculos, em que a culpa de
um dos m otoristas duvidosa, que baixe Portaria somente contra u m
ou con tra os dois, quando s um culpado? Determinar previamente
o respon svel pelo acidente, sem dispor dos elementos necessrios,
tem sido um martrio para as autoridades policiais . Portanto, a
m edida mais urgen te que se reclama no setor de trnsito preci-
sam ente a revogao e substitui o da Lei 4.611/65, restabelece ndo
o inqurito policial, que propiciar melhores condies para a apu-
rao dos delitos culposos.
No pretendemos de modo algum r episar os graves in con ve-
n ientes ela lei do Rito Sumrio, que j foram expos tos em diversas
o portunidades, trabalhos, artigos, congressos, sem que naela ele p osi-
tivo fosse feito. E a nossa vida diria, est sentindo at h oj e os
m ales que dela advem, sem que a m esma seja b a nida do nosso sis-
tema procedimental. E a verdade que muitos delitos deixam de
ser p un idos justamente porque a aplicao dessa lei duvidosa, vez
q ue a polcia no tem condies e m cios p ara Lls-Ia . A impunidade
no trnsito assim conhecida, o que concorre para aumen tar a crim i-
nalidade, a insegura na, o desrespeito, fazendo de nossas rodovias, pis-
tas de corridas, palco de frequcntes ,-elrios, em que vidas pre-
ciosas so cc ifad a , scm que nada dc positivo seja feito. Ainda ago-
ra os bispos do Par ;:ll1, deram os seguintes con selh:)s aos motoris-
tas: - 1) - Faa do au tomvel um in strumento de viela e no de
m or te; 2) - No volante de seu carro assuma conscin cia de sua res-
ponsabilidade; 3) - O automvel cego . Voc mot orista que deve

202
control-lo; 4) - No permita que o au tomvel guie voc; 5) - O
destino do automvel a felicidade, no faa dele um ins trumento de
desgraa; 6) - Seja o automvel um sinal de rcspo nsabilida de; 7)
- Faa do carro u ma escola de autodomn io; 8) - Na estrada, seu
irmo espera a vid a e no a morte; 9) - Quando voc guia, o seu
irmo espera que voc o respeite; 10) Deus abenoou quando voc
guia 'O bedece ndo s suas Leis; 11) - Sua viagem depende de voc
e no de seu carr o; 1.2) - Faa de seu carro um instrumento de
aproximao e no dc desuni 50 (Os bi s pos do Paran).
Hoje em dia dever ele t'Odos cooperar para a segurana no
trnsito. J no cabe somente polcia fiscalizar, mas todos mo-
toris tas devem ser vigilantes nas estra das e apontar s autoridades,
para a d evida punio, os maus motoristas, que esto colocando em
perigo a vida alheia. E felizmente os maus motoristas constituem
uma minoria. Deve assim cada um procurar fiscalizar as infra '~ s
cometidas, pois a ausncia de fiscalizao uma das causas maios
srias de desastres. O nosso motorista alm de no guiar bem
mal educado, sendo responsvel por um nmero grande de acidentes
que no deveriam ocorrer.
inteno do Governo tornar o trnsito matria ob r igatria
nas Escolas, o que poder surti.r resultados positivos num futuro
ainda distante. Mas enquanto isso preciso educar os a dultos para
que no continuem matando nas nossas estradas. O problema tem
que ser solucionado no presente, com vistas no somente ao futuro,
mas t ambm situao de calamidade atual.
A primeira medida que se impe na atual conj untura justa-
mente revogao e subs tituio da lei do Rito Sumrio o m ais
urgente possvel, pois j ficou demonstrado a sua inconvenincia
como m eio p ara reprimir os delitos culposos .
Alm de ser o process'O sumrio adotado como meio ineficaz
para combater a criminalidade culposa, p reciso tambm que o
sistema de p enas seja substitudo, poi s o atual revela-se inadequad'O,
insuficiente, inoperante. Vrias modificaes tm sido propostas
quanto ao sistema de punio sendo que uns procuram realar a p ena
de priso, outros a pena de multa e terceiros a interdio do direito
de dirigir .
Ainda recentemente no Simpsio de Trnsito, que se rea,l izou
na Cmara Federal, o DETRAN de So Paulo sugeriu o cancelamen-
to da fiana e da suspenso condicional da pena, como necessidade
imperiosa e urgente na r epresso aos delitos culposos. Nada m ais
errado do que tal sugesto. No com penas severas que vamos
combater a criminalidade culposa . um absurdo querend'O educar
o motorista levando-:o para a priso, quando todos sabemos que a
priso no educa ningum, como j fico u demonstrado no nosso sis-
tema penal. Tanto que no novo Cdigo "admitida a fiana e o

203
sursis" em crimes de recluso. E com a criao da priso-albergue
nos Estados de So Paulo e Paran, com resultados positivos, e con
cedida s p enas de priso at 5 (cinco) anos, de se ver que a ten-
dncia moderna partir para o r egime de semi-liberdade. Como
pretender-se pois, a aplicao da priso nos delitos culposos, quando
a tendncia el imin-la at mesmo nos crimes dolosos? A s uges-
to do DETRAN dt.: So Paulo conflita com as tendncias modernas
do sistem a de pun io.
Por ou tro lado, quanto mais severa for a pUl1lao, mais incer-
teza haver na sua aplicao efetiva. A pena de priso s deve :;er
aplicada para delitos graves. Os juizes tm u ma tendncia pa~'a
absolver, quando sentem a severidade da punio, o que um fa1'o
incontroverso.

Assim, no foi fel iz a sugesto do DETRAN, no seu anteprojeto

de Lei, artigo 5, quando prev: "No ser concedida fiana, nem
suspenso condicional da pena, quando se tratar de crime de homi-
cdio culposo ou de leso corporal culposa decorrente da utilizao
de veculo automo tor". No fui feliz porque a pena severa, nesses
casos de duvidosa apli cabilidade, assim como no edu ca o infra-
tor e ainda est em flagrante conflito com a tendn~ia moderna do
regime de semi-li berdade como o m eio adequado de punio.
Os que advoga m a aplicao da pena de multa tambm no
tm razo, pois a multa soz inha no solucionar o problema, como
alis tem demonstrado a vicia prtica. At ualmente , a multa prevista
para as infraes administrativas no setor de trns ito so adequadas
ao valor da nossa m oeda, j que foram atualizadas , o que no ocor-
reu com a p ena de multa prcvista no Cdigo Penal e n as Leis de
Contraveno Pena l. de sc p erguntar se a atualizao da m ulta
diminuiu as infraoes de trnsito? Em p rim eiro luga r, a ausncia de
fiscalizao qu e uma constante nas nossas estradas e ruas pblicas
tem concorrido para o aumento de desastres; por outro lado, a fisc:>.-
!izao exis tente por demais tolerante, p ois o que se observa que
os guardas tem receio de agir, sentem-se inibidos di<:nte de um infra-
tor, quando deveriam simplesmente m ultar. Tambm o processo
ado tado p ara aplicao de multas retrgrad o, inoperante, pois os
guardas nas cidades no carregam tales de multa, precisando enca-
minh ar o motorista fa ltoso para o seu chefe, o que con s titui u ma
falha muito sria 110 nosso sistema de represso. Alis, foi sentindo
a falta de fiscali zao que o COPOM baixou uma resoluo nos se-
guintes termos: I - "Todos os infratores da lei de trnsito que co-
meterem crime de contraveno, exposi o de perigo, leses corpo-
rais, danos em prdios pblicos ou particulares, embriaguez, falta de
habilitao, direo perigosa de veculos , etc. devero ser apre-
sentados presos ao Delegado de Polcia nos Distritos competentes,
com testemunhas para as med idas processuais que sero prioritrias;
II - "Todo acidente de trnsito, mesmo sem vtimas, dever o as

204
partes e veculos, se possvel, ser apresentados ao Delegado de
Polcia compe tente, a fim de que seja ::tpu rad a a existncia ou no
de crime ou contraveno penal "; In - "Nos acidentes com vtimas
ou em qualquer local de crime, o policial que chegar primeiro, co-
municar incontinenti o fato ao Delegado de Polcia competente e
tomar as providncias para p reservar o local, para efeito de IPT, ou
requisitar as dem ais p rovidncias e m edidas processuais" ; IV - Os
in tegrantes da Polcia Civil e da Polcia Militar , nos relacionam entos,
em r azo do servio policial, exibiro as respectivas identidades"; V
~' vedado ao Policial Militar interferir na soluo de ocorrncia
apresentada ao Delegado de Polcia competente"; VI - "O no cu m -
primen to desta resoluo ser considerada falta grave, n os t ermos da
Lei Orgnica de Polcia e ter apurao sumria . a) Secretrio da
Segurana Pblica, Servulo de Mota Lim a (publicado no "Estado de
So Paulo de 17/2/73)" . .I
Ora, observa-se por essa resoluo a animosidade existen te
entre as prprias autoridades encarregadas da fiscalizao de trn-
sito o que consti tui um grande mal e concorre para a falta de fisca-
li zao. No seria p reciso fl:ar cm r esolu:::J os deveres das au to-
ridades, que jus tamente o cump r imento das leis j existentes.
preciso no esquecer que no bas ta fa zer leis . indispen-
svel que as leis tenham aplicao efe ti va, sob pena de no p ass~l
rem de letras mcrta s . O nosso Cdi r;") N~ciona l de T r nsito em
vigor tem di sf>:::Jsitivos salutares, que sur tiriam tim os efeitos prti.
cos, m as, que infeli zmente, no tem sido aplicados pelas autoridades
de trnsito.
O art. 96 do CNT e art. 199 do respectivo Regulam ento pre-
veem a "apreenso" da car teira de habilitao "por p r azo de 1 a 12
m eses, quando hou ver a entrega da d ireo de vecu lo a pesso a no
habi litada ou quando hou ver direo de veculo em estado d e em -
br iaguez". de se perguntar se algum tem conhecimento da apli-
cao desses dispositivos?
O artigo 97 do C. N. T. e art. 200 do respectivo Regulamemo
tambm disciplin a "cassao" da carteira de habilitao, quando o
motorista estiver dirigindo embriagado depois de duas apreenses pelo
m esm o m o tivo . Ora, se a carteira n unca "apreendida", pelos moti-
vos expostcs como poder vir a ser "cassada", na repetio da infra0?
So dispositivos salutares, que corrigiriam muitas situaes existen-
tes, m as que na realidade n unca so aplicados.
Alis, o jornal "Estado de So Pa ulo" de 11 de setembro de
1973, traz um ar tigo sobre as corridas de automvel o u simi-
lares na Avenit a Faria Lima, em So Pa ulo, por jovens d a socie-
dade pau listana, que no so incomodados pela polcia, quando t ais
fatos COi1slitucm infraes penais. de se perguntar se vale a
pena fazer leis p::!rG! no serem cumpridas? Ou m ais grave ainda,

205
se no verdade o princpio "de que as leis so como teias de ara-
nha, que se rompem com o peso de um corpo mais forte".
A pena de m ulta sozinha ineficaz e no sensibiliza o infra-
tor, principalmente os economicamente fortes. Muitos pagam a
multa com um sorr iso zombeteiro nos lbios, pois aquela importn-
cia dispendida em nada vai influir nas suas posses.
A nica pen a que realmente seria eficaz e poderia diminuir os
abusos no trnsito justamente <1 PROIBIAO DE DIRIGIR. Atual-
mente, a interdi o de direito pena acessria no nosso Cdigo
Penal (art. 69, I V) e de du vidosa aplicao, inclusive nas conde na-
es criminais, em que o agente revela gnH'e culpa peJo acidente.
Tambm os nossos Tribunais t em tido uma gr a nde culpa pe la impu-
nidade que campeia nos delitos cul posos, p r incipalmerte quando
deixam de aplicar a pena acessria ele p r-oibi o de diri gir .
H certos juizes que, inju stificadamen te, en tendem que "a
suspenso p rovis ria da carteira de habilita o no p ode ser apli-
cada com o pena ncessria por ser de natureza meramente admin; s-
t rativa (RT 349/ 257). Ora , tal ent e ncl i l11en ~o, dnta I1wximc vcnia, est;:
di vo rciado de qu~liqucl' interprctao de bom scn so, pois o nosso
Cdigo Pena l exp resso ao prever a pen a acessria de proibio de
diri gir, no tendo ne nhum amparo legal a dec iso referieb.
No dei xa de ser alarmante a in coerncia de certos julgados
sobre o m esmo assun to, o que traz s ri as d iiiculdades para os Juizes
e Promotores cm geral. Mesmo nos casos mai s graves de di reo
perigosa de vecul os, mormente quando ac usado de dir igir embria-
gado, tem sido vaci lantes os nossos j ulga dos, ora aplicando a pena
acessria, ora cancelandoa quando foi ~m t er iorm ente aplicada pelo
Juiz de 1" inst ncia, o que revela uma orien tao incerta, que con-
corre pa ra o aumento da crim ina licl ade cul posa, pois o motorista
sente que ficou impune.
H assim u ma intolerncia inj ustificvel elos nossos Tribunais
na apli cao da pena acessria , que pGderia te r timos resultados
prticos no comba te aos acidentes culposos .
Se no atual Cdi go a aplicao du vidosa, no futuro Cdi go
Penal tal p roibi o, que ser "Medida de Segurana", ter uma apli-
cao muito mai s incerta porque a m edida de segurana pressupe
a periculosidade dos agentes. Quem poder dizer que o motorista
que cometeu sua primeira infrao no trn sito perigoso? Atual-
m ente, j se discute at m esmo a presuno de periculosid ade no
delito culposo, quando o agente reincidente, o q ue dizer, quando
comete a primeira infrao?
Ais, no li vr o "Delitos do Automvel" (livro de autoria do
DI' . Paulo Lcio Nogueira - um elos auto res desta tese), defen-
dida a tese de que a proibio de dirigir deve ser EFEITO DA CON-

2Q6
DENAO, criminal, ou erigida em pena principal. Ser a nica
p ena que o motorista realmente sente e no apresenta nenhum gra-
vam e para a fa mlia do condenado. A proibio de dirigir durailte
certo tempo, conforme a gravidade da infrao cometida, a pena
ideal, para os delitos de trnsito e nica m edida capaz de m elhorar
o nosso trnsito.
A proibio de dirigir, inclusive em in fraes administrativas,
por tempo curto, constitui a ni ca punio capaz de arrefecer os
abusos de trnsito. O escopo do Direito Penal a defesa socbl
e no atender aos interesses individuais. Portanto, no se justificam
os argumentos ele "que ao mo torista p rofissio'n al no se deve apli-
car tal punio", o que acarretaria consequncias desastrosas para a
sua famlia pois ele vive daquilo, " b seu ganha po" . Ora , nada
mais falso e incorreto,pois o que no se pode deix-lo continuar
dirigindo COh1 esse pretexto insustentvel, para que amanh ele venha
novamente a matar ou ferir outra vtima.
Tambm no h nenhuma incon gruncia entre a concesso do
"sursis" e a aplicao da proibio de dirigir, como salientam alguns
julgados. Ali s tal argumento contrad itrio, vez que a no apii-
cao da pena acessria que ir faci litar o retorno ao crime, desde
que o m otorista continue a dirigir, sem ter sofrido uma punio real,
pois o "sursis", sem condies gerais ou especiais nada representa .
A proibio de dirigir, embora retire do sursitrio seu meio
de vida, quando profissional, tem u m alcance social muito mais cle-
vado, que evitar que o motorista venha a cometer novos acidentes,
j que o motorista que sofreu um acidente est mais sujeito a tcr
outro do que aquele que nunca sofreu nenhum, o que est compro-
vado pelas estatsticas.
No h t am bm nenhuma proibio legal que se imponha coma
condio de sursis o pagamento do dano causado durante o perodo
de prova do su rsis, se a vtima reclamar . Trata-se de m edida que
est intimamente relacionada com o disposto no artigo 707, na II do
Cdigo de Processo Penal, que prev a revogao obrigatria do
sursis, quando o ru solvente fr ustar o pagamento da multa ou a
reparao do dano. Os nossos Tribunais sistematicamente cance-
lam tal condio quando imposta, quando se trata de revogao obri-
gatria do sursis.
A Ord em dos Advogados do Brasil, apresentou ao Senado Fe-
deral, por intermdio do Senador Nelson Carneiro, projeto de lei
que determina ao Juiz que proferir sentena condenatria, arbitre de
plano a indenizao devida pelos danos que o ru' tenha causado,
procurando p reviamente conciliar as partes quanto ao montante cle-
vido - Jornal "O Estado de So Paulo" de 31 /1 0/1973). Verifica-se,
portanto, que o pagamento do dano causado uma das consequn-
cias do ato criminoso . verdade que o Juiz no vai ter condies

'207
de, numa sentena criminal condenatria, fixar o /l quantum" da inde-
nizao devida se a parte in teressada no lhe fornecer os meios ne-
cessanos. Contudo, pode perfeitamente fixar como condio do
sursis, dentro do perodo de prova, o pagamento do dano causado,
o que tem sido atualmente rechaado pela jurisprudncia de nossos
Tribunais, sem que lhes assista razo . Os efeitos sociais do crime
incidem sobre a prpria famlia da vtima (quando toda a famlia
no vtima) que deve receber uma contraprestao econmica .
preciso ainda criar novas figuras criminais no setor de trn-
sito, como dirigir embriagado, violar regra de trnsito, expondo a
perigo a incolumida de de outrem, abandonar o local do acidente, sem
comunicar autoridade, dirigir em via pblica sem placa de licen-
ciamento, etc ... Uma das gmves falhas do nosso trnsito justa-
mente colocar em circulao veculo sem placa de licenciamento, o
que dificulta a fiscalizao e facilita o furto. Como pode um guarda
ou mesmo qualquer pessoa interessada reclamar contra um veculo
sem placa, quando no teve condies de identific lo? Seria uma
maneira ele forar o prprio Estado a solucionar o problema de s
colocar em circulao veculos com a respectiva placa.
preciso ai nda criar "varas cspecializa das", nas grandes ca-
pitais, para os delitos culposos. Estamos hoje vivendo a era (poca)
da especializao, quando muitos se dedicam a determinado ramo de
direito para melhor produzir. Por que exigir que o Juiz, o Promo-
tor num grande centro no sejam especializados, quando os adv:J-
gados se especializam em determinaelos ramos de direito? Portanto
perfeitamente vlida e necessria a criao de varas especializadas
para os delitos culposos, para os latrocnios, para os crimes falime~
tares, para as contr avenes (como existia antigamente), para a "Lei
ant-txicos", etc ... etc ...
A especializao no s facilita o trabalho, como o torna mais
rpido e seguro, pois o especialista sempre seria mais capaz do "que
o clnico geral".
Veja-se o exemplo dos mdicos que depois de fazerem "clnica
geral", se especializam em determinados ramos da medicina, o me:;-
mo pode se dar com o Direito.
E para terminarmos este trabalho, podemos concluir que:

CONCLUSES

1) - A revogao da Lei 4.611/65 torna-se indispensvel na

apurao dos delitos culposos e deve ocorrer o mais breve possvel,
como justo reclamo de todos os que trabalham no campo da justia;
2U ) _ A proib io de dirigir veculo deve ser efeito das conde-
naes criminais ou ser erigida em pena principal, como nica punio
eficaz e capaz de d iminuir os males do trnsito;

208
 3") - Enquanto no se faz uma legislao especial para os
delitos do trnsito, indispensvel J uizes e Tribunais que apliquer:.l'
com mais rigor e frequncia a pena acessria de proibio de diri-
gir veculos prevista no nosso Cdigo Penal;
4) - Nas condenaes criminais por acidentes culpasos no h
nenhuma disposio legal que impea que se aplique como condi.io
de sursis a reparao do dano durante 'O perodo de prova do sursls,
pois a no reparao do dano causa obrigatria de sua revogao;
k ~ 50) _ ~ preciso criar novas figuras criminais no setor do trn:-
'.' ,.

sita a exempla de outras naes;

6) - . indispensvel a criao de "Varas Especializadas" nas
grandes capitais para os delitos culposos.
NOTA : Segue em anexo um anteprojeto do Dr . Paulo Lcio Nogu\~i
ra, sobre o assunto, remetido ao Ministro da Justia Dl".
ALFREDO BUZAID, publicado na 2' Edio do seu livro
"DELITOS DO AUTOM6VEL" .

ANTEPROJETO

REGULA AS INFRAES E O PROCESSO DE RESPONSABILIDA-

DE PENAL NOS SETORES DO TlUNSITO .
De autoria do Dr. Paulo Lcio Nogueira, DD . Juiz de Direito da 1"
Vara da Comarca de Tup.
Art. 1) - Constitui crime contra a incolumidade pblica pra-
ticado no setor d'O trnsito:
I - Causar homicdio culposamente;
II - Causar leses culposas;
III - Dirigir veculo motorizado na via pblica em estado de
embriaguez alcolica ou qualquer outro inebriante;
IV - Violar regra de regulamento de trnsito, expondo a grave
perigo a incolumidade de 'Outrem;
V - Causar na direo de vecula motorizado, ainda que sem
culpa, acidente de trnsito de que resulte dano pessoal e, em segni-
da, afastar-se do local sem prestar socorro vtima que dele ne-
cessite;
VI - Dirigir veculo em via pblica sem a respectiva placa
de licenciamento;
VII - Conduzir veculo na via pblica em velocidade exce3-
siva ou de modo perigoso;
VIII - Canduzir veculo na via pblica sem a devida habili-
tao legal;

209 -
 IX Dirigir velcuio em via p6biica sem autorlzaao por es-
crito do seu proprietrio, quando este no se encontrar presente;
X - Mudar ou danificar sinais da via pblica destinados
segurana do trnsito.
1 - Os crimes definidos neste artigo, so de alada pblica,
punidos os do item I, com pena de deteno de um a dois anos e
pagamento de 30 a 100 dias-multa;
2 - Os demais punidos com pena de cle tt cn;;:i'.: de trs me
ses a um ano e pagamento de 10 a 50 dias-multa;
.3.0 - A condenao definitiva em qualquer dos crimes defi-
nidos neste artigo, acarreta para o motorista a suspenso do direito
de dirigir pelo prazo de dois meses a um ano, sem prejuizo da repa-
rao civil de dano causado;
4 - No caso de reincidncia a suspenso do direito de diri-
gir se~ pelo prazo de um a dois anos.
Art. 2 - Se o agente se abstm de fugir e, na medida que
as circunstncias -o permitam, presta ou providencia para que seja
prestado socorro vtima fica isento de priso em flagrante.
Art. .3 - A ao penal ser instruda com inqurito policial,
que dever estar concluido em 15 dias.
Art. 4 - Ap resentando o inqurito a-o Ministrio Pblico, este
no prazo de 48 hor as denun ciar o ru desde que o fato apurado cons-
titua crime, e r equerer ao Juiz a citao do ru, e, bem assim, a
designao ele audincia de ins truo e j ulgamen to.
1 - A denncia do Ministrio Pblico ser apresentada em
duas vias.
2 - Se o rgo do Ministrio Pblico ao invs de apresen-
tar a denncia requerer o arquivamento do inqurito, o Juiz proce-
der na forma do art. 28 do Cdigo Penal .
.3 0
- Se o rgo do Minis lrio Pblico no oferecer a denn-
cia no prazo fixado ser admitida ao privada podendo, porm, adi-
tar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva e intervir em
todos os termos do processo .
Art . 5 - Recebidos os autos, o Juiz dentro de 48 horas, pro-
ferir despacho, r ecebendo ou rejeitando a denncia.
1 - No despacho que receber a denncia, o Juiz designar,
desde logo, dia e hora para a audincia de instruo e julgamemo,
que dever. ser realizada, improrrogavelmente, dentro de 10 dias.
2 - A citao do ru para se ver processar at julgamento
final e para comparecer audincia de instruo e julgamento ser

210
feita por mandado suci nto, que ser acompa nhado de segunda via da
denncia, ou caso o r u no seja encontrado, por ed itais, com o prazo
de cinco dias.
Art. 6 - As testemunhas de acusao e defesa, que no podem
exceder de trs, podero ser apresentadas em Juizo independente-
mente de intimao
nico - No sero deferidos ped idos de precatria, para a
audincia ou a intimao de testemunhas, requerimentos para a rea-
li zao de diligncias, percias, ou exames, a no ser que o Juiz, em
despacho motivado, considere indispensveis tais providncias .
Art . 7 - Aberta a audi ncia o Jui z far a qualificao e o
interrogatrio do ru , se estiver presen te.
nico - No comparecendo o ru nem seu advogado o J uiz
nomear imediatam ente defenso r para funcio nar na a udinc ia e nos
ulteriores termos do processo .
Art . 8 - Depois de ouvidas as tes temunhas de acusao e
dfesa, o Juiz dar a palavra, s ucess ivam ente, ao Ministrio Pbli-
co e ao advogado do ru, pelo praz.o de 15 minutos para cada um,
prorrogvel por mais 10 minutos a critrio cio Juiz.
nico - A audi ncia somente deixar de realizar-se se au-
sente o Juiz.
Art. 9 - Encerrado o debate, o J uiz proferir imediatameme
a sentena ou se no se julgar habilitado, ordenar que os autos
lhes sejam conclusos em 48 horas, e, no prazo de 5 dias, dar sen-
tena .
Art . 10 - Nas Comarcas onde os m eios de transporte forem
difceis e no permitirem a observncia dos prazos fixados nesta lei,
o Juiz poder aument-los, sempre motivadamente at o dobro.
Art. 11 - Nos casos omissos sero aplicveis as normas cio
Cdigo de Processo Penal, sempre que compatveis com o sistema
de instruo e julgamen to regulado por esta lei.

nico - Das decises , despachos e sentenas cabero os re-

cursos e aplicaes p r evistas 110 Cdigo de Processo Penal .

Art. 12 - Revogam-se as di sposies em contrrio, inclusive a

Lei nO 4.611 de 2 .4 . 1965.

211
OBSERVAES :
OBSERVAES:
DA PESSOA DO VICIADO E DO COMRCIO CLANDESTINO
DE ENTORPECENTES
Jos Antonio Pereira Ribeiro
Promotor Pblico

"Os txicos devem servir para preservar a "ida 1lU-

mana e no para abrevi-1a ou extingu-Ia" .
"O toxicomano, julga criar um Paraso Artificial,
quando na realidade est se afundando num inferno
de vci e degradao".
"Os m aiores consumidores de psicotrpicos so os jovens de 15
a 25 anos . Maior incidncia entre os 15 e 18 anos . Alguns, porm,
comeam aos 14.
Por que log a juventude? Por que n os desenganados, des-
gos tosos, cticos e desanimados adultos?
O desaj uste da adolescncia um velho fenmeno, estudado e
comentado sob todos os aspectos que se a presentaram at aqui .
Mas estamos diante de um fato novo. A juventude tornou-se um
grupo social: tem modos prprios de vestir, de falar, de se expres-
sar. Tem gostos e modas que a converteram num mercado consu-
midor avidamente explorado. Tem um lugar parte na opinio p-
blica. Mas no tem seu lugar prprio. No se encontrou ainda, nem
dispe de m uitos modelos a imitar: a no ser os seus dol-os, de sua
idade, com as m esmas inseguranas e revoltas . O mundo adulto
parece-lhe falso, m entiroso e covarde . Para a maioria dos jovens, a
famlia assume a caracterstica mais prxima do mundo adulto que
eles detestam . Diante de um mundo que o adolescente considera
absurdo, contraditrio entre o que faz e os valores que diz cultuar,
num mundo to duro e angunstiante pelas injustias que se multi-
 plicam sob falsos pretextos, diante da impo tncia de alterar essa
hierarquia de mentiras travestidas de valDres, o j ovem se r evolta
ou se retira. Refugia-se num mundo prprio e povoado de vises
e sensaes exaltantes. O jovem ouve falar na existncia de um m e:o
para atingir esse mundo extasiante e observa o exemplo d e seus do-
los. Um dia abordado por algum que lhe oferece u m a passagem
gratis para o tal mundo fantstico. E ento sorve avidamente a
bolinha, tragQ o cigarro de maconha. A partir desse momento o
traficante o tem na mo. Fascinado com a experincia o jovem quer
repel-Ia, mas agor a ter que comprar, pagando um preo elevado pelo
prazer . necessrio obter o dinheiro seja por que m eio for . Come-
a a escravizao do jovem, dupla escravizao: ao t raficante e QO
VICIO. A vtima fz,s e cmplice do seu algoz o criminoso : pois o
jovem viciado c o traficante inescmpuloso jamais se acusaro pe-
rante as autorid8des,

Surgem o s ~ in t<Jmas dessa estranha enfermidade: se um es tu-

dante no presta ateno aula; se faz deveres mal feitos ; se tem
aparncia doentia, faces amareladas e rbitas abertas, se u sa culos
escuros em horas inadequadas e camisas de mangas compridas; se
pede dinheiro emp restado aos colegas e furta pequenos ob jetos; se
est irritado, com o nariz escorrendo e dorme na sala de aula - ele
pode ser um viciado em drogas , um jovem doen te que necessitQ
de ajuda , Alm da decadncia fsica e moral a que est sujeito,
tende imediatamente ao insucesso em todas as suas atividades. Depois
de algum tempo, o viciado se torna incapaz de acompanhar um p ro-
grama de estudos no mesmo ritmo de seus colegas no-viciados . Alm
disso o jovem rapidamente levado ao desinteresse pelos estudos,
pela Universidade, Entre as drogas atualmente utilizadas pela ju-
ven tude as que mais atraem so as substncias psico'estimulantes,
que podem induzir ao crime, provocando distrb ios de conduta e
culminando por levar os indivduos a uma psicose txico-anfeta
m nica ,

Estes informes acima foram divulgados pelo boletim do "Gon-

selI10 Regional de Farmcia elo Estado de So Paulo" - CRF - 8.

OS EFEITOS DOS T6XICOS:

"Olhos brilhantes, palavra fcil, excesso de movimentao, fal-

ta ele autocrtica, elcsinibio, euforia, sensao de bem estar fsico.
Tal o aspecto exterior do drogado. Isto externamente. Por den-
tro, as coisas so menos risonhQs: o sistema nervoso central ati:"!-
gido , Atuando sobre o crebro, as drogas provocam a alterao do
funcionamento de todo o organismo, O crebro ordena o aceler.:t-
mento do ritmo de trabalho dos aparelhos respiratrio e oircula-
trio, donde a sensao , de bemestar fsico, Mas o corao e os
.: pul mes desgastam--se, por serem ' obrigados a trabalhar num ritmo

216
mais intenso do que o normal. Isto acaba provocando problemas
cardacos.
o Dr. Edson Silveira, Professor de Medicina Legal da Faculdade
de Ribeiro Preto - d a USP - respondendo a pergunta: "Qual a :3in-
tomatologia da in toxicao causada pela maconha? responde u da for-
ma seguinte : "A intoxicao pela maconha atravs da ingesto de
preparaes mcdic inais, ou da resina da planta ou de partes do ve-
getal o u de seu extrato, ou ainda do ato de fumar cigarros prepa-
rados com rolhas, flores e frutos de maconha. A sintomatologia da
intoxicao no especfica, sendo muito diversas as impresses re-
feridas por viciados e outras pessoas que tiveram experincias com
esse txico. O mesmo acontece com os sinais observados ao exa-
me, sem q ue algum deles seja caracterstico desse tipo de intoxica-
o . De modo geral, o quadro apresentado pelo intoxicado na fase
aguda semelhante ao produzido pela intoxicao alcolica . Cita
o professor Thienes e Haley (ClinicaI Toxicology, 1964, 4' ed . Lea &
Febiger . Philadelphia. pg. 104) que descrevem o seguinte quadro :"
"Disorientation and dissociation of personality 3re
more frequent, however, than with alcohol. Emotio-
nail excitcment, uncontrolled laughter, hallucinations
and illusions, a grea t distortion of the sense of time
and acts of violence duc to ideas of persecution a re
common. There is some times loss of motor control
and often paresthesia. Amorous tendencies are
described. The drug is sometimes taken deliber a-
tely to remove inhibitions and to give courage for
a crimi nal or un social act".
Como se pode verificar, essa sintomatologia pode ser perfei-
tamente confundida com a da intoxicao alcolica . Desorientao,
excitao, risos incontrolados, alucinaes, iluses, tendncias sexuais,
atos de violncia, idias de perseguio, so sintomas que ocorrem na
intoxicao alcolica.

TCNICO ADVERTE SOBRE OS PERIGOS DA MACONHA

Neste mesmo sentido so as observaes do Professor Guima-

res Alves, Chefe do Servio de Combate aos Txicos, que fez exce-
lente explanao sobre a maconha, seus efeitos na pessoa humana e as
causas que levam a juventude a viciar-se naquele txico, dizen do: "A
maconha ou "Canabis Indica", ao lado de sessenta mil plantas entQ)~
pecentes, um arbusto da famlia das "moraceas", de folhas serrilha-
das e perfumadas flores, cujas sementeiras, empregadas na indstria
de tintas e vernizes, possuem decantadas virtudes farmaceuticas. No
gera triz de crime, pode ser, isto sim, ocasio para o cr ime, preci-
pitando vocaes, recompondo estru turas doentias, libertando o ma-
terial patogeno, reabilitando velhas angstias, projetando complex(,s
e fobias , numa autntica iluso qumica, semelhante quela do l-

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coo1 ou outras do tabaco ou do charuto. No cura ningum e a
ningum pode fazer feliz. A seu respeito, h apenas uma propa-
ganda inescr upulosa, provocativa, atrelada ao esforo internacional de
industrializao do p ro testo jovem. Propaganda que forma apeti-
tes, que condiciona curiosidades, que inverte as razes e compro-
mete as aleluias moas do entusiasmo pela vida.

Fala em seguida o Professor elo Quadro Clnico apresentado

pelos que usam a maconha: "As frustraes do afeto, ausncia de
esperana, falta de dialogo paterno, a instabilidade do adolescente,
insegurana profissional e as leses nervosas, alm das dbeis aqui-
sies hereditrias unidas tcnica propagandstica do imoral, de
mitos e dolos, na fartura de po e na abundncia de ociosidade,
depara-se o jovem com o vcio" .

"Para os que clebulam, nuseas e vmitos espasmdicos pre-

miam-lhes a irreverncia. Coceiras, fomes canibalicas, risos incon-
tidos, aumento da fora fsica, inspirao de fundo alucinatr io,
concepo euforst ica da vida, quebra dos escrp ulos excitao- neu-
romuscular, instabilidade mental, sensa' de crescimento desmen-
surado das mos, dos ps e dos demais membros; flutuaes espa-
ciais, superestimao da libido e hiperestes ia dos cinco sentidos, e is
o quadro clnico da embriagus pela maconha. Vale dizer que estas
"viagens", deixam u m resduo de auto-destruio, de permanente de-
samor s virtudes , quebra dos modelos ticos, de fugas, de esqui-
zootias e de exacerbamento das concepes". Descreve logo aps o
professor a pessoa do viciado nos seguintes termos: "Seus olhos
ficam congestionados, as pupilas dilatadas e surge o horror luz.
Da o u so generalizado de culos escuros, mesmo em ambientes fe-
chados, para furtar-se denncia do lacrimejamento, alm do inc-
modo que a luz lhe causa (fotofobia); os olhos tremem, a lngua
se lhe empasta e seca, a sali.va diminui e engrossa; h uma con-
trao facial, hiptertensa; o corao descompassa o ritm o da sis-
tole e da diastole. O maconhado possui ripersensibilidade t til e
grande sensibilidade dor. capaz ele in gerir 3 kg ele alim_e.t1tos,
numa assentada e tomar 4 litros de suco, dado o fenomeno da hipo-
glicemia (queda de acar no sangue). Finalmente, o que mais
triste, na somao de t odos estes sintomas av ulta a "mascara" da
maconha, o facies elo vcio".

OS DIVERSOS MOTIVOS QUE LEVAM OS JOVENS A PENETRAR

NO MUNDO DOS T6XICOS

Os motivos que levam os adolescentes e adultos a penetrarem

no m undo de sonho dos "parasos artificiais", que se transforma de-
pois n um inferno para eles, so os mais diversos, e entre eles po-
demos anotar:

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 1) - O vazio existencial, seguido de nostalgia;
2) - A falta de dilogo paterno e familiar;
3) - As causas econmicas;
4 ) As paixes contrariadas;
5) - As perverses sexuais adquiridas na infncia;
6) - O desespero;
7) - A curiosidade - esprito de imitao;
8) - O poder contagiante do ambiente;
9) - Desequilbrios educacionais;
10) O proselitismo;
11) O hedonismo, ou a falsa idia de que ir penetrar num
mundo de p razeres , onde no h dor;
A falta de religio: O afastamento de Deus e dos prin-
cpios morais, leva o moo a penetrar em abismos;
Os defeitos fsicos e seus decorrentes complexos;
A timidez e o medo de enfrentar a vida.

Muitas outras causas poderamos anotar, mas a verdade

que os "venenos da inteligncia" fazem diariamente novas conquis-
tas a pont'O da revista TIME afirmar que deixou de ser slogan pu-
blicitrio a frase "viva melhor atravs da qumica" para transfor-
mar-se a mesma em maliciosa faccia para os j'Ovens e dolorosa
preocupao para seus pais e m estres . Est surgindo assim uma
gerao "Hippie", bem decalcada na pea "Hair", que nega todos os
valores do mundo adult'O, ridicularizando todos os sentimentos que
todos ns mais prezamos, buscando destruir e ridicularizar tudo, sem
contudo busc::lr construir nada ele til. Destruindo os valores morais
da civilizao, eles contudo nada tem para substituir aquilo que bus-
cam destruir. Perdendo 'O senso crtico e o senso tico, a m ocidacle
Hippie busca reviver os tempos de Sodoma e Gomorra, pois levada
a amar e a praticar atos sexuais em jardins e praas pblicas em
plena luz do dia. E o que falar ento dos festivais de "msica,
amor e maconha - marijuana". Sinais dos tempos .
Analisando ainda, mais uma vez os motivos que levam adoles-
centes e adultos a se chafl.lrdarem no mundo de lama das drogas,
notamos que muitos que para ali adentram so jovens estudantes ,
de boas famlias, bem s ituadas na vida, e bem conceitua das no am-
biente social onde residem. E as causas que os conduzem quela
tr iste situao, s'O cioco. As cinco causas apontadas no so frutos
de solitria e locubrao mental, m as sim o resultado de longa pes-
quisa e lllumeras entrevistas mantidas com pessoas diretamente
ligadas ao mundo dos viciados, como tambm ao submundo dos
traficantes de intorpecentes.
Primeira Causa: "FUGA DE PROBLEMAS" - b sem dvida o
principal caminh'O que conduz ao uso dos txicos. Estes proolemas
podem ser de ordem material, como de ordem moral ou espiritual.

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Uma situao financeira, intricada, dvidas insolveis, encargos insu-
portveis, podem tambm levar o paciente ao suicdio, ou ao vcio.
Com os problemas e atribuies de carter moral ou espiritual pode
acontecer a mesma coisa: ideais tenazmente perseguidos custa de
privaes, sacrifci os e lgrimas, que depois se desmoronam, esva in-
do-se como miragens que no resistem ao confronto da realidade.
Conhecemos casos de jovens que por terem sido reprovados nas es-
colas suicidaram-se. Outros por estes motivos enveredam-se para
os txicos .
Segunda Causa: - "A CURIOSIDADE" - A Lenda de Pandora
exprime bem o sentimento de curiosidade humana . Pandora a pri-
meira mulher criada por Hefesto e provida de todos os dons, foi
enviada aos homens munida de uma caixa, que segundo a lenda ,
encerrava todos os bens e todos os males . Aberta a caixa por Epi-
m eteu (o primeiro homem), o seu conteudo espalhou-se pela terra ,
permanecendo no fundo apenas a Esperana". A curiosidade no
seria pois privativa das mulheres, pois foi o homem quem "abriu
a caixa dos segredos" . A curiosidade poderoso mvel da ao hu-
mana . Atravs dela que se multiplicaram as descobertas e a civi-
lizao teve uma linha constante de evoluo e progresso . A curio-
sidade de Eva, a fez apanhar a ma e com-la. Esta mesma curio-
sidade levou outros seres humanos pesquisar, a inquirir. Lewin
diz que a cola nt ida da frica Tropical, ou simplesmente a Kola
faz desaparecer o cansao, torna mais ativo o crebro e repe os
msculos exaus tos .
As bebidas sagradas dos Mares do Sul, como a "kavakava" de
Fiji ou a ava do I-lavai, desanuviam realmente o crebro recompon-
do suas idias, tranquilizando a mente. Assim tambm encontra-
mos o "pulque" na Amrica Central, o kwass" na Rssia, o "paiuari"
na Guiana Inglesa, o "cauim, o quimbemb" no Brasil e a "chica "
na Bolvia. Por que razo as tribos mexicanas cercavam de tanto
respeito e transfor mavam em objeto de culto religioso o "peyotl",
considerado "a carne dos deuses".
A curiosidade sobre estas plantas medicinais e terapeuticas, ou
alucingenas muito antiga e existiu sempre entre todos os povos .
Massaru Yoshihara analisa esta curiosidade ontolgica dos povos so-
bre o assunto dizendo: "A ingesto de teonanacalt ou cogumelos alu-
cingenos, principalmente psilccybe mexicana provoca de fato as
fantsticas vises de que fala o Sr . Gordon Wasson? "As vises
eram de cor inten sa e maravilhosa". "No comeo, motivos artsti-
cos, como os que decoram tapetes, tecidos ou papis de forrar pa-
redes. I Depois se transformaram em palcios com patios arcad:ls
e jardins. Resplendentes palcios incrustados em pedras semipre-
ciosas. Vi em seguida um animal mitolgico puxando uma canua-
gem real. Depois, foi como se as paredes de nossa casa tivessem
dissipado e o meu esprito voasse ; senti-me pairando no espao a

220
contempiar trechos de montanhas, com caravanas de cameios gai-
gando vagarosamente as encostas, a cordilheira erguendo flancos e
mais flancos de encontro aos cus . .. "
Elsie Clews Parsons estudou a fundo os costumes dos zapote-
cas de Nitla e [ala que eles se reuniam em lugares sossegados pam
se intoxicarem com o "loliuqui" que tinha o condo de produz ir
efeitos divinatrios, alm de deixar as pessoas bastante areas, des-
ligada, bem distantes das preocupaes do dia a dia. E a- mescaliml
no fez o fsico norte-americano Weir Mitchell assistir espetculos
encantados: "Estrelas, delicados fiapos de cor e em seguida uma
abrupta invaso de incontveis pontos de luz branca transpunham o
campo visual, como se os milhes de astros jamais vistos da Via
Lactea fluis sem diante de meus olhos num rio de cintilaes ... "
Linhas em ziguezegues, das mais deslumbrantes cores, ondulaes ma-
ravilhosas de nvens das mais vivas cambiantes passavam e- sumiam
antes que eu pudesse enumer-las"_
Seria tambm verdadeira a orgia de Vlsao que a mescalina pro-
voca, conforme as afirmaes de Aldous Huxley, em seu livro: "As
Portas da Percepo"? As vises fantasmagricas, revestidas de co-
res nunca imaginadas, conforme os relatos das auto-intoxicaes pelos
botes de mescal feitas por Havelock Ellis, na Inglaterra, por Ale-
xandre Reuhier na Frana, e pelo doutor Beringer em seu labora-
trio de Heildelberg, na Alemanha, no poderamos ser tentadas
outra vez?
Porque a coca, desde os remotos tempos dos quechuas e aima-
rs, que constituiam a populao do antigo Imprio Inca j era vene-
rada por eles, c-omo planta sagrada, que os filhos do sol davam aos
homens para "satisfazer a fome, outorgar novo vigor aos cansados
e aos fracos e fazer os infelizes se esquecerem de sua misria? Con-
tinuaria a cocana, como os miraculosos efeitos de apaziguar a fome,
postergar a fadiga e reduzir as tenses a uma poeira que o vento
leva embora?
Foi a cw-iosidade que levou De Quincey a se entusiasmar com
os p razeres do pio, entoando-lhe loas e louvores, a ponto de con-
versar com a droga, dizendo-lhe: "Tens as chaves do paraso, jus-
to, sutil e poderoso pio"?
Causam tambm surpreendente admirao e curiosidade os re-
latos impressionantes de quantos se submeteram intoxicao lisr-
gica. O LSD - 25, o mais potente de todos os alucingenos e que
foi casualmente descoberto por Hofm ann, na Suia, tem realmente a
capacidade de fazer o homem mergulhar alm da prpria conscincia,
provocando-llle um conhecimento mais amplo de si mesmo . Relata
Hofmann, dentre suas experincias com pacientes, a impressionante
experincia de um pin tor que sob o efeito da poderosa droga tinha
vises de monstro antidiluvianos, de muitas cabeas, patas diversas,

221
oreihas enormes, rabos como chicotes de fogo, etc... e aps as
vises tentava ele reproduzir nas telas, os monstros brigando ou
amando, e da ter "surgido quadros monstruosos" que ele no cml-
seguia vender. Seria esta a droga "psicodlica" por excelncia con-
forme a denomin ao proposta em 1957 pejo doutor Humphrey
Osmand. I

Estas descries , estes relatos em livros e revistas especializa-

das, a explorao do assunto por "parte da Imprensa marrom", de:>-
pertam a curiosidade entre os jovens estudantes". A imitao out;:-o
terreno fcil para adquirir o vcio . Sabemos que uma ma podre
dentro de uma caixa facilmente contaminar as outras. - Assim o
jovem viciado relata suas experincias aos amigos mais chegados e
o induz a segu-Io.
Terceira Causa: "LUXO" - "Para o r ico "tudo um mar de
rosas", e os problemas da classe pobre no o assediam. Assim ten-
do tudo facilmente ao alcance da mo, porque o pai rico, o jovem
no se sente estimulado a trabalhar para conseguir aquilo que os
pobres adquirem com esforo. Ele muitas vezes no ganha o sufi-
ciente nem mesmo para comprar um mao de cigarros, mas est
guiando um luxuoso veculo que o papai lhe deu, pois o pai rico.
Ento vem o tdio, a saturao, a "fuga da monotonia da vida bur-
guesa", e o jovem levado pelos amigos, vai buscando os ambientes
refinados, "chic" das boates, dos prazeres sexuais, e atrs disso tudo
vem o lcool , os txicos, e quando se v, est enveredado na teia
do vcio.

Quarta Causa: "DEPENDNCIA FSICA E PSQUICA" - A

Toxicomania, pode ser conceituada como: "Um estado de intoxicao
peridica ou crnica, nociva ao indivduo e sociedade, produzida
pelo consumo repe tido de uma droga, natural ou sinttica". ESLe
consumo repetido de drogas vai criando no indivduo um jugo bas-
tante servil, chegando a ponto de domin-lo inteiramente. Depois de
certo tempo de uso constante aquilo torna-se um hbito do organis-
mo, como o o fumo para o fumante inveterado e torna-se" muito
difcil, para o indivduo dominar ou libertar-se do vcio . Surge as
sim a figura do "subjugado", do "escravo do vcio", do indivduo
que caminha a passos largos para o fim, para a sua destruio mo-
ral e fsica. Aparece a figura que os ingleses denominam de "drug-
addict" , expresso que traz mente a idia de uma substncia cau-
sadora de "adio" (addictio, em Latim). Ao corpo do viciado est{\
adicionado algo m ais: a substncia que o modifica e que o corpo
reclama diariamente, e para sua satisfao o viciado levado a
r Ol!bar, e at mesmo a m atar.
Recentemente, os jornais de "So Paulo" noticiaram o assas-
SllllO de uma enfermeira, por parte de um jovem, o qual ela vicia-
ra em drogas. A enfermeira, mulher sem escrpulos "definida como

222
mulher de muitos amores;', praticava abortos, traficava com. tx100e,
e enredou em sua ao criminosa o jovem, dando-lhe txico de graa,
a fim de vici-lo, passando depois a exigir dinheiro, cada vez mais
dinheiro para satisfazer o vcio que ela tinha implantado . Desespe-
rado, o jovem culminou por assassin-la. O recente caso da "Fam-
lia Mason", nos Estados Unidos, onde "Hippies", praticaram crimes
hediondos que abalaram a opinio pblica, foi tudo fruto de "psico-
trpicos" e "alucingenos". Drogados praticaram eles aqueles crimes
noticiados pela imprensa do mundo todo . O problema pois de ca-
rter mundial. A Organizao Mundial de Sade revelou que no
Japo, em 60 casos de homicdios , 31 dos criminosos eram depen-
dentes de psicotrpicos.
Quinta Causa: "PERSONALIDADE PSICOPATICA" Finalmenre,
a ltima mais importante das causas catalogadas: A personalidade
doen tia dos viciados. Por contigncias heredit rias e mesmo atvi-
cas ou por circunstncias ambientais, pode suceder que um estado
psictico incubado aflore e venha tona.
Os agentes dessa problemtica de ordem mundial, tm um no-
me comum: drogas, txicos. E vrios outros especficos: maconha,
cocana, morfina, psicotrpicos e LSD.
O famoso toxilogista alemo LOUIS LEWIN as classificou em
1924 em cinco categorias : "EUPHORICA" , "PHANTASTICA", "INE-
BRIANTIA, HYPNOTICA" e "EXCITANCIA". H mais de uma dezena
de classificao para os "psicotrpicos" (substncias que mudam o
estado da mente). Em excelente trabalho o alLillo da Faculdade de
Direito de Tup, Jos dos Santos Bexiga, citando os professores Vla-
dimir Bernik e Roberto Antonini, diz que os psicotrpicos podem ser
classificados em:
1) - Psicolpticos (tranquilizantes o u sedativos);
2") Psicoanalpticos (antidepressivos ou excitan tes );
3) U Psicodislppticos (alucingenos o u despersonalizantes).

SEDATIVOS: - PSICOLPTICOS:

Compreendem muitas dezenas de drogas, usadas em medicina,

mas sob a prescrio e res ponsabilidade do mdico . Entre os diver-
sos os mais conhecidos so os seguintes : barbitricos, barbital, seco-
nal, luminal, amital, etc . . . e os no-barbitricos - doriden e outros.
Quan do usados prolongadamentet, os sedativos podem provocar:
- desordem na fala;
- perda de equilbrio e quedas;
- agressividade;
- baixa da presso arterial;
- morte "pOi' pa ralisia do centro respiratrio".

223
 EXCITANTES - PSICOANALPTICOS

A cocana obtida sinteticamente ou pela retirada da erytro

xilon, planta nativa da Bolvia ou do Peru.
A Benzedrina - tem ao ma is poderosa sobre o sistema ner-
voso central que todos os medicamentos excitantes. .em medicina
usada na narcolpsia e na encefali te crnica.
Com o nome de "Pervertin" e outros, os excitantes so empre-
gados sob a forma de "bolinha" e ingeridos pelos dependentes com
o propsito de adquirir as foras perdidas pelo uso de tnorpecentes .
um mal usado para adquirir o mal adquirido. O uso de exci-
tantes conduz: a excitao, ao tremor muscular, midrase, ins-
nia, ao aumento da presso arterial e s sncopes cardacas.

NARCOTICOS - PSICODISLPTICOS:

O pio extrado do exsudado leitoso proveniente das capsu-

las da semente verde da papaversomniferum", conhecida como pa-
poula, cultivada em grande escala na Turquia, Prsia, Egito, 1ndia e
China . O suco leitoso depois de scco ao ar livre, constitui uma mas-
sa pardacenta e pastosa, que d origem industrializao.
H alcalides naturais (morfina, codena, tebana) e sinstti-
cos (herona, dionina, dilandid). A morfina exerce ao narctica
no homem, e usada para ser aplicada, em Medicina, em doentes
graves, com dores constantes, pois produz sono profundo.

ALUCINOGENOS - PSICODISLPTICOS:

So substncias psicodislpticas capazes de despersonalizar os

dependentes. Entr e outras podem ser citadas:
MESCALINA
PSICOCIBINA
DMT
MACONHA
LSD 25.
MESCALINA : - o princpio ativo existen te no "peyot cactus"
do Mxico, 4.000 vezes menos potentedo que o LSD .
PSICOCIBINA: - o princpio ativo do cogumelo mgico,
usado nos rituais religiosos dos indgenas mexicanos.
DMT (Dimetiltriptamina) alucingeno extremamente forte, po-
rm com efeito de curta durao (cerca de meia hora).
MACONHA: - conhecida por diversos nomes "Cannabis Sa-
tiva", mariguana, haxixe (assassino) diamba, liamba, baga, bhang,
charas etc... Em cada pas tem um nome, variando muito sua de-
nominao, mas a erva da mesma origem . A maioria dos seus

224
ingredlentes advos, com ao terapeUtlca, j conhecida dos . antigos
encontrada na exsudato resinosa existente nos brotos da variedade
fmea, durante a inflorescncia. A variedade macho . fornece as fibras
de cnhamo, utilizadas na indstria de tecidos . A fmea provoca
inmeras discusses e ainda no so de iodo conhecidos os seus
efei tos alucingenos.
LSD (Luserg Saure Diathylamid) isto dietilamida do cido
lisrgico, apareceu em consequncia de uma enfermidade .vulgarmen-
te como a "doena eJe. Santo Anto", cujos sintomas e sinais eram
os seguintes: "frio intenso; nas mos e nos ps acomp a nh~, clo cl':!
sensao de formigam ento. A engortina apareceu o componente
bsico: o cido lisrgico . f. muito potente, cem microgramas seriam
capazes de produzir alucinao durante cerca de 24 horas.
Entre os dive rsos efeitos ass inalados pela inges to do. LSD, os
seguintes efeitos tm sido mai s frequenlemenle notados : Miclrase:
aumento da presso ar teri::d e ela [requncia cardaca - Hiperglice-
mia (aumento do acar no sangue) . . Tremores musculares, suor
nas mos, pnico, impulsos violentos e suicidas.
Falando do suicdio diz o Dl'. Victor Frankl, Diretor da Poli-
clnica Neurolgica da Universidade de Viena: "Os suicdios, se ob-
~ervam em grande nmero diz ele, pelo abuso con;tante d~ a lucin-
genos, no em poca de guerra e de penria, mas em ocasio ~
paz e de fartura. Quando todas . as necessidades materiais es ta
satisfeitas, o homem sente o vazio existencial. Frustrado, busca a
fuga na libido (sexq), na sociedade ena poltica. No consegue".;!
realizao existencial e deserta da vida. Casos h em que o suicdio
inconsciente".
O homem busca sempre um refgio, seja na arte, na literatura,
na msica~ no lcool, no sexo ou trabalhando e se agitando todas as
horas de sua existncia evitando "no ter o que fazer". Ferri , j
assinalou em frase crebre que "a mente desocupada a oficina elo
Diabo" .
O Doutor Edevaldo Alves da Silva que tem escrito diversos
artigos sobre o "Comr cio e Uso de Txicos" , em trabalho publicado
na "Tribuna da Justia", de 3 de fevere iro de 1971 a fls. 2, diz o se-
guinte: "O decreto-lei 891 aprovou uma lei de Fiscalizao de Entor-
pecentes. Procurou o diploma colocar a legislao brasileira de acor-
. do com as convenes de pases estrangeiros, c, assim , dividiu as
substncias inebriantes em dois grupos:
Primeiro grupo:
1 - O pio bruto, o OplO medicinal, e suas preparaes, exce-
to o elixir paregrico e o p de Dver.
2 - A morfina, seus sais e preparaes.

225
 3 - cacetmorftoa, damorfina (herona) seus sais e prep-
raes.
4 - A dihidromorfina, seus ~ais (Dilaudide) e preparaes
5 - A dihidrocodeinona, seus sais (dicodide) e preparaes.
6 - A dihidro-oxicodeinona, seus sais (Eucodal) e preparaes.
7 - A tebaina, seus sais e preparaes .
8 - A acetilo-dimetio-dihidrotebaina, seu sais (Acedicona) e
preparaes .
9 - A benzilmorfina, seus sais (peronima) e preparaes .
10 - A dihidromorfina, seus sais (Paramorfan) e preparaes .
11 - A N-orimofrina (Genomorfina) e preparaes.
12 - Os compos tos N-osimorfinicos, assim como outros com-
postos morfnicos d(l: azo to, pentavalente e preparaes .
13 - As [ol has de coca e preparaes.
14 - A cocana, seus sais e preparaes .
15 - A ecgonina, seus sais e preparaes .
16 - O Cnhamo, "clnabi s sativa" e variedade indica (maco-
nha, 1l1ec01~ h a, c1ia mba , li amba e outras denominaes; ).
17 - As preparaes com um equivalente em morfina supe-
rior a Og,20 p01" cento, ou em cocana superior a Og,lO por cento.
Segundo gr upo:
:: 1- A etirnorfiBl e seus sais (dionina) .
2 - A m et ilmorfina (l: seus sais - diot1ina) .

,, ". t- - LEGISI.:AO BRASILEIRA

O Brasil como outros pases da Amrica Latina, tem procu-

rado atravs de s uas leis, deter es te processo de deformao social
e ettJica, buscando acompanhar tudo o que Sct discute e es tabelece
em Convenes I nternacionais sobre o assunto, dado que O "Trfico
Clandes tino de Txicos", p robl ema mundial, pois os t raficantes,
mantem uma rede que tem meandros em diversos pascs . Da uma
ao conj un ta ma is efic:n para desarticul-los.

Ainda Eelevaldo Alves ela Silva, no m es mo al"l i[1o que nos

explica:
Em 1913 c r~l expedidu no Brasil o p r ime iro dec re to (11.48 1)
que ratifi ca\"a uma Conveno, a de Haia, res ult ~lnLc da necessidade
de n.a rcti cos. EnLre tanto, s em 1921, o decreto 4 .294 es tabelecia o
primeiro ato jurdi co de ('Feito int e rno com a final id ade ele reprimir
o com~rcio cl andesti no cios cn trpecentes.
A Conven;to d Genebra ele 1925 seguiu-se o Decreto n 22 . 950
de 1933; s de 1931 e 1936 da mesma cidade, seguiram-se respectiva-
mente os decretos 113, de 1934, e o 2.994, de 1938, todos com fina-
li9qdes ratificadoras dos tratados.
 Porm a ii de janeiro de 1932, a 29 de Junho de 1934, a 25 de
novembro de. 1938 e a 26 de dezembro de 1968. foram expedidos outres
diplomas legais repressivos ou disciplinadores da matria, atravs
dos decretos 20 .930, 24.505, 891 (este ltimo alterado pelo Cdig:)
Penal) e 385.
Assim temos, um preciso e breve histrico sobre a legislac;o
especfica de En torpecentes no Brasil.

OS CONCLAVES INTERNACIONAIS SOBRE TOXICOS

Copiar Fls . 14, 15 e 16.

CRF - Conselho ,Regional ele Farmcia do Estado de So P"lUlo.
Histria dos Tratados:
A Comisso de Opio ele Shangi (1909). At fls . 12, 13.
Produz no ind i vduo.
Depois:

Ainda agora in s lalou-se em Viena - ustria, em 11 de j:1I1c:im

de 1971, sob os auspcios da ONU um conclave a nele represen tan tes
de 50 Naes deb a tem o "Controle ele Txicos". Vemos a ss im a
importncia que o assunto assume no mundo mod erno ..

Fls. 17 - la.

CONCLUSOES

Aps tudo o que vimos, podemos peq!untar o seguinte: D ~ve

ser tratado elo ponto de vista pena l da mesma fOl'm3 o tr:lfic::mte, o
inescrupuloso intermed iri o que busca esc ravizar a a lm a e d est nlir
o corpo do jovem inexperien I e e o viciado! De um Hlodo geral, r O!-
pugna conscincia dos Juzes de Direito condenarem o viciado,
apenas porque adquiriu o vcio levado peI:, sua inexperincia da vida
ou por causa da sua pouca idade e do se u eliscernimen to para '~ n
frentar os problemas elo mundo e da sociedade ? Este um cl oen te.
O toxicmano um eloente. Ele pensa e sofre como doente, e o
vcio que est dentro del e como um tumor moral, t 50 grave como o
cncer, precisa ser extirprlldo com o auxlio, compreenso, con selho,
remelios, enfim com tratamento Psicolgico e Psiquitrico adequado.
Ele j um a dupla vtima: vtima do vcio e vtima do tra-
ficante, ou ele um a rede de trafica ntes. Coloc-lo pura e simples ..
mente na caeleia ser t orn-lo vtima uma terceira vez, poIs, U .k-
vem, quase sempre, oriundo de famlis bem formadas, vai, na cad~ia
entrar em contacto com criminosos e marginais de toda t::!;ptclt-, " ,)0-
der se corromper ou seguir as trilhas do crime .
Se socorrido a tempo poder ser !)al vo.

227
 Esta a minha tese: Como doente ele ruerec um mor cui-
dado, e o .remdio no ser a priso, mas a "Medida de Segurana"
compulsria de "Internamento pelo prazo de Seis" meses em 'est::t-
belecimento adequado sua recuperao. Se rico, se a famlia tiver
posses o viciado ser internado compulsoriamente decorrendo os
gastos por conta da famlia. Se pobre, por conta do governo. Aps
a sua recuperao clnica estaria ele sujeito a outra medida de Se-
gurana, qual sej a "Liberdade Vigiada" pelo prazo de um ano, com
a obrigao de se submeter mensalmente a exames mdicos por pe-
ritos (funcionrio estatais) nomeados pelo Juiz, com a obrigao
de provar por m eio de atestados mensais ao MM . Juiz que no est
mais dominado sej a fsica ou psiquicamente pelo vcio e dever du-
rante este perodo de observao ter emprego condizente, .ou (!s-
tudar . 'iII i
Tratar da mesma forma, viciado e traficante, como f~ a nos-
sa Legislao atual no Decreto 385, injusto e desumano, pois en-
quanto o trafican1e merece castigo exemplar o viciado, merece aux-
lio, compreenso, conselho, tratamento especializado.
Os meios aventados para evitar a propagao do mal j fo-
l'am muitas vezcs aconselhados :

Maio r vigilncia de pais e mestres.

Maior cuidado por parte das autoridades c jlCJnT:';~1clas da pro-
teo ao menor.
Criao de u m Corpo Especializado Federa l ele Delegados e
Investigadores, com profundos 'ci:mhecimei1tos sobre O' assunt. Maior
entrosamento entre as Polcias das Amricas, na repressao - aos T-
xicos no Continente',' fiscal izao das fronteiras etc . ..
Somente assim, criando-se entre governantes e governados . a
Conscincia da gravidade do problema poder ele ser r esolvido satis-
fatoriamente e poder a mocidade ficar afas tada do m a l q ue o vcio
representa para a lcanarmos af in a l um mundo de Vis10 Ka rdeciana.

228
OBSERVAOES:
 PRESCRIO RETROATIVA

Damsio E. de Jesus
Promot6r Pblico

1. A PRESCRIAO NO REGIME DO CODIGO PENAL DE 1940

1 . 1 O sistema legal.
1.2 Prescrio da pretenso punitiva .
1.3 Prescrio da pretenso execu tria .
1. 4 Princpio excepcio nal da prescrio da pretenso pumtIva
1.5 Prescrio retroativa: a Smula 146 do Supremo Tribunal Fe
deral .

') TENTATIVAS DE INOVA O LEGISLATIVA. A LEI NOVA.

2.1 O Anteprojeto ele Cdigo Penal. O Cdigo Pen::1i de 1969 . O
Projeto ele Lei n. 1.457, de J973. A Lei n. 6.016, ele 31.12 .73.
2.2 O Proj elo de Lei n. 2, el e J977. A lei no\'a .
3 . A PRESCRI O RETROATIVA NO REG [ME DA LEI N. 6. 416, DE
24 DE MAIO DE 1977.
3.1 A di sciplina legal.
3 .2 As forma s ele prescri Jo di ante da lei no\'a.
:l. 3 O art. 1 i 0, ~ 1", do Cclj go Pcn~tI.
3.4 Prin cpi os que regem a p resc ri :io i-::! roa t i\;\.
3.5 E feitos ela conelenao.
3.6 Efe itos eb prescrii:o retroa ti va.
4. CONCLUSES
tI.l Concluses especficas.
4. 2 Con cluso genrica .
1. A PRESCRIO NO REGIME DO CDIGO PENAL DE 1940.

1.1 O sistema legal

Nos termos do art. 108, IV, primeira figura, do CP, a presc~-i

o cons titui ca usa de extin50 da punibilidade. A prescrio fLlZ desa-
parecer o direito de o Estado exercer o "jus persequendi in juditio"
ou o "jus punitioni s" , s ubs istindo O crime em lodos os seus requisitos .
Se a prescrio ocorre depois do trnsito em ju lgado da sentena C::l11-
denatria , esta subs iste com seus efeitos secundrios , como, p. ex., o
de forjar a reincidncia. Se a prescri o ocorre antes do tr ns ito ~m
julgado da sentena final, vindo o suj eito a cometer novo crime, no
considerado reinc idente, pois falta o pressuposto da recidiva (senten-
a condenatria anterior com trn sito em julgado).

Pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio

ao interesse prprio (Francesco Ca'r nelutti, "Istituzioni deI Nuovo Pro-
cesso Civil e ItlUaqQ< Sl, vol. 1, pg. 7). Com a prtica do delito,
o direito de punir do Estado, que era abstrato, tran sforma-se em
concreto, formand o-se a relao ju rdico-punitiva. Surge um conflito
de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liber-
dade Ciei agente. ' O ::Estado , ento, titular da pretenso punitiva, ad-
quirindo o direito de invocar o Poder Judicirio no sentido de apli-
car o Direito Penal objetivo ao fato cometido pelo delinqente. E faz
isso atravs da ao penal, em que a acusao a deduo em juzo
da pretenso punitiva, tendo por objeto imediato o julgamento da
prpria pretens~o punitiva, a prestao jurisdicional, e por obj eto me-
diat a imposio da sano penal prevista no preceito secundrio da
~orma penal. Pretenso punitiva , pois, a exigncia de subordinao
do direil de liber dade do cidado ao poder-dever de punir concreto
do Estado. Assim , praticado o crime e antes de a sentena penal tran-
sita i- eni julgado, o Estado titu lar da pretenso punitiva, exigindo
elo Poder Judicirio a prestao jurisdicional pedida na acusao, que
tem duas finalidades : objetiva o julgamento da p retenso punitiva e
a impsio da sano penal. Transitando em julgado a sentena con
denatria, o direi to de pun ir concreto transforma-se em "jus punitio-
nis", convertendo a pretenso punitiva em pretenso executria: t!xi-
gnc ia de execuo da sano penal concretizada na sentena. O Est3-
do adquire o poder-dever de executar a pena imposta na sentena.

Ass im, antes de a sentena final transitar em julgado o Estado

titular da pretenso punitiva. Tem o direito de acionar o Poder
Judicirio no sentido de aplicar a lei penal ao fato cometido pelo d e-
linqente. (om o trn sito em julgado da sentena condenatria o
Estado se torna titular da pretenso executria , adquirindo o direito
de executar ::t sano. O decurso do tempo incide sobre as duas for-
mas de pretenso. Da falar-se em:

232
 a) prescrio da pretenso punitiva;
b) prescrio da pretenso executria.

Na prescrio 'da pretenso puntiva (charbada impro'p riamente

de prescrio d; ao) o decurso elo tempo faz com que o Eslado per-
ca o cjireito de punir o tocante pretenso de o Poder Jdiciri: jul-
gar a lide c' 8pli~ar a sao abstrat8. N se' trata de Estado' per-
o
clero direito ele ao, pois a 'prescrio atin ge ' imediatanient<:) o "jus
pi.ll1ieneli", no contrrio elo que ocorre com ti perenipo' e' a e1ecad1.
'd, que primeiro atn[lcrn o direit'O de 8o, p8ra, depois; por via
11direta, atingir '0 direito de punir.

... Na prescrr80 db. pretenso executria (chamad impropriamen

te de prescrib' da condenao) '0 elecrso do' tenipa sein o seu ' excc-
ccio f8z com que o Estaelo perca o direito ele executar a sano imo
posta na sentena condenatria.'

A prescrio da pretenso punitiva ocorre antes de a sentena

final transitar em julgado . Suponha-se que um sujeito cometa um cri-
me. de leso corporal leve (CP, art. )29, caput), no. se descobrindo a
autoria. Se o Estado, den [ro de quatro. anos, no exercer o "jus ,per
sequendi in juclitio", opera-se a extino d8 punibilidade pela prescri-
o da pretenso punitiva. Aplica-se o disposto .no art. 109 do : CP .

A p~escrio da pretenso executria o~or;e aps ~ trn~ito eI).1

julgado da senteria condenatria .. Suponha-se que o agente ten~a .s.i-
do condcnado irrecorrivelmente a trs meses ele deteno pela prtica
ele leso corporal leve. Se o Estado no iniciar a execuo da pena den-
tro ele dois anos opera-se a extino da punibilidade pela prescrio
da pretcn so executria. Ap] ica-se o disposto no art. 110 do CP.

1.2 Prescrio da pretenso punitiva

Nos termos do art . 109 do CP, "a prescrio, antes de transi-

tar em julgado a sentena final, salvo o disposto no pargrafo nico
do art. 110, regula-se pelo mximo da pena privatiav de liberdade co--
minada ao crime, verificandose" em determinados prazos.

regulada pela pena abstrata cominada na lei penal incrimina-

dora. O prazo prescricional varia de acordo com o mximo da sano
abstrata privativa ele liberdade. Para saber qual o prazo de prescrio
da pretenso punitiv8 devemos ' verificar o limite mximo da pena im-
posta "i'n abstrato" no preceito sancionador e enquadr-lo num :Ios
incisos elo art . 109 elo CP.

Para efeito ele contaGem elo prazo da prescrio da pretenso pu-

nitiva so levadas em conta as causas de aumento e de diminuio da

233
pena. Assim, se o agente praticou furto simples (art . 155, caput), o
prazo prescricional de oito anos (art. 109, IV) . Se, porm , praticou
furto qualificado pelo repouso noturno (art. 155, 1), em que a pea
abstrata aumen tada de um tero, o mximo da sano privativa de
liberdade de cinco anos e quatro meses de recluso, ocorrendo a
prescrio em doze anos (art. 109, IH ). O m esm o ocorre incidindo
calisa de 'dninuio da pena. ~x.: tentativa (art . 12, pargrafo ni-
co) . No incide, p orm , o aUI\lento da pena do concurso formal e
c.!0 crime continuado (CP, art . 51, 1 e 2), pois se no houvesse
~ concurso ou o nexo d@ continuidade a prescrio seria regulada
pelo mximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada
a cada delito, sem o acrscimo legal. Como o co ncurso formal e o
~rime cont1nuado ensejam causas de diminuio da pena, entende-se
que no lievem prejudicar o agente no asQ la prescrio .

1.3 Prescrio da pretenso executria.

Nos termos do art . 110, caput, do CP, a prescn ao, depos de

transitar em julgado a sentena condenatria, regula-se p ela pena im-
posta e verifica-se nos prazos fixados no art. 109, os quais se l:iumen-
tam de um tero se o condenado reincidente.

Enquanto o pr azo prescricional d a pretenso purutlva regu-

lado pelo m ximo da pena privativa de liberdade cominad(!. ao crime,
o prazo de prescrio da pretenso execu tria regulado pela quanti-
9ade da pena impos ta na sentena condenatria , variando de acordo
com
. os prazos f ixados nos incisos
, do art. 109 .

1.4 Princpio excepcional ela prcscrio da pretenso punitiva

Nos term os cio que dispe o art. 109, caput, do CP de 1940, a pres-
crio da pretenso punitiva (prescrio da ao penal ), sa lvo a exce-
o do ar t. 110, par grafo nico, regulada pelo m ximo da sano
pr ivativa de liberdade . Assim, de acordo com a regra, a prescrio, an-
tes de transitar em j ulgado a sentena final, regulada pela pena "in
abstrato". Excepcionalmente, mesmo antes de a se ntena con dena~
ria transi tar totalm ente em jul gado, a prescrio regulada pela pell a
.. in concreto". I sso ocorre qua ndo a sentena condenatria transita
em julgado para a acusao, sendo interposto recurso pelo ru . Se a
acusao no r ecorreu, significa que se contentou com a quantidade
da pena cominada na sentena. A pena ser mantida, redu zida ou :lb-
solvido o recorren te . Ento, no h motivo para a prescrio continuar
a ser regulada pelo mximo da pena privativa de liberdade, em face
do que a prescrio, da por diante, regulada pela p ena concretizada
na sentena. Como diz fi rancisco Uchoa de Albuquerque, U compre-
ensve l que o apenado se beneficie com a redu~o do prazo prescri-
cionaI, regulado pela pena concretizada na sentena de que somente
ele r ecorreu, pois, no tendo h avido recurso da acusao, sabese de
antemo, que a sentena jamais ser reformada para aumentar a pen!.
Por essa razo, a pena imposta pode, desde j, servir de critrio para
regular a prescrio, embora a sentena que a determinou ainda no
tenha transitado em julgado. Evidentemente, s haveria possibilidade
de se' modificar a pena "in pejus" se houvesse recurso da acusao"
("A prescrio da pena em concreto com efeito retroativo", in "Re-
vista do Ministrio Pblico do Cear", 1976, vo1. I, pg.2.~) . "

Ento, a pena concreta passa a constituir o mximo que pode-

r ser imposto definitivamente ao ru. Se ele praticou crime de le-
so corpOI'al leve e foi condenado a seis meses de deteno, ter as
seguintes alternativas favorveis na deciso do Tribunal: rsduo ia
pena, manuteno da sentena ou absolvio. A pena, diante da i~e
xistncia de recurso da acusa.o, no poder ser figravada . Dinte
ciisso, temos a seguinte situao: antes de a sentena transitar em
julgado para a acusao a prescrio era regulada pelo mximo ::ia
pena que poderia ser imposta ao ru; condenado este, e no tendo
recorrido aquela, o m ximo agora a pena de seis meses de deten-
o. E, como o pargrafo citado usa a expresso "depois de sentena
condenatria", isso quer dizer que a partir da condenaao o prazo
prescricional da pretenso punitiva passa a ser regulado pela pina
~.. .:- .
.'

concreta.

1. 5 Prescrio retroativa: a Smula 146 do Supremo Tribunal F~-

deral . ~l~

o Supremo Tribunal Federal, na Smula n . 146, entende que

"a prescrio da ao penal regulase pela pena concretizada na seno
tena, quando no h recurso da acusao". Significa: quando rio h
recurso da acusao, a pena concretizada na sentena tem efeito de
regular a prescrio da pretensao punitiva, a partir de seus termos ini-
ciais . O prazo regulado pela pena concreta contado retroativamente
e no a partir da publicao da sentena condenatria . Exemplo: O
ru praticou um crime de leso corporal leve, vindo a ser condenado
a trs meses de deleno, proferindo o juiz a sentena dois anos e
seis m eses aps a dala do recebimento da denncia. O ru recorre,
nao havendo recurso do rgo do Ministrio Pblico. Como a pena
de trs meses de deteno , o prazo prescricional de dois anos (artigo
109, inciso VI, do Cd igo Penal). Como entre o recebimento da denn-
cia e a sen tena decorreram mais de dois anos, entende o Supremo
Tribunal Federa! que quando o juiz proferiu a sentena j havia ocue
rido a prescrio da pretenso puni tiva. Entende-se, ainda, que a preso
crio retroativa faz desaparecer a sentena condenatria e seus cf:::i
tos, pois, quando o juiz proferiu a deciso, o Estado j havia perdido
Q "jus punie~d( ,
 Posteriormente, porm, modificou su entendimento, permitindo
a contagem entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou
entre est~ e a data da publicao da sentena.

3. A Smula 146 aplicvel aos casos de condenao imposta

em segunda instncia.

A Excelsa Corte, para a incidncia da Smula 146, eXIgIa sen-

tena condenatria ele primeiro grau. Em face disso, a pena que regia
a contagem r etroat iva era som c n t~ a imposta em primeira instncia.
Assim, no era aplicada a Smul::l qu;mdo, absolvido em primeira ins-
t ncia, era o ru condenado pelo Tribunal em face de recurso de of-
cio ou da acusao.

Atu:tlm ente, porm, o recurso do Ministrio Pbli co contra a

sentena absol ut ria no constitui impedimento ao efe ito retroativo
sumular . O Supremo Tribunal Federal entende que "o recurso oposto
pela acusao sentena absolutria de primeira insttncia no
aquele que o texto da Smul::l prev como fator impedi tivo da pr~s
crio que determina" (Habea s Corpus n. 52.947 _ . SP - 7 . 3.75
ReI. Min . Bilac Pinto - DJU. ele 11.4.75, pgs. 2. 302 e 2 .303) .

4. Para efeit o de aplicao ria Smula 146 pode ser co /1sidctacla

CIpC/ia reduzida elll ser,wuia I nstl7cia, desde que l7ilo haja r ecurso da
acusaiio visal7do CIO agravamenl() da sano im post a na sentel7a con-
denat l' I .

E ra pacfico o entendimento de Pretrio Excelso no sentido de

exigir, p:tra a ap li cao ele princpio ela prescri o ret roa ti va, pena con-
erel izada em primei 1'0 gra u, no ael m i I.ind o que o Tribunal conside-
rasse a pena por ele reduzida . Diante da nova o rien t:to, porm, o
prazo prescricional pode ser r cgul:1clo pela pen:t red uzid a pelo Trib,,-
nal ao apreciar a co nd enao, desde que n5.o haj a r ec urso da ac usa-
o visando a' agr avamen to da sano.

5. O recurso da acusaiio que v isa ao agravamento ela pel7a i m -

pede a aplicao do prin cpio sumular .

. Somente o r ecursu ela acusa.o con tra a sen ten a co nclena t t'ia
visain do ao agravamen lo da pena con stitui o bs tculo incid;,>nda d a
Smul a 146. V-se que no impeele a presc rio retroa ti va o reCUl-"O
do Ministrio Pblico que visa exc lusiva e expressam~ nte a obstacuhr
o princpio sumula r . Nesse procedimento ex is te confisso de qu e a
acusao est sa tisfe ita com a quantidade ela pena imposta, motL-o
pelo qual a prescrio no pode ser mai s regulada pelo m ximo da
cominao abstrata . No impede, tambm, :t aplicai'io sumular a ape-
lao do Ministrio Pblico que, no pretend.endo agravar a pena, visa

~18
donal, regulado pela pena concretizada na sentena de que soment.e
ele recorreu, pois , n2.o tendo h avido recurso da acusao, sabe-se de
antemo, que a sentena jamais ser reformada para aumentar a pena _
Por essa razo, a pena imposta pode, desde j, servir de critrio para
regular a prescrio, embora a sentena que a determinou ainda no
tenha transitado em julgado. Evidentemente, s haveria possibilidade
de se' modificar a pena "in pejus" se houvesse recurso da acusao"
("A prescrio da pena em concreto com efeito retroativo", in "Re-
vista do Ministrio Pblico do Cear": 1976, vol. I, pg . .2.~). o,,

Ento, a pena concreta passa a constituir o mximo que pode-

r ser imposto definitivamente ao ru. Se ele praticou- crime de le-
so corporal leve e foi condenado a seis meses de deteno, ter as
seguintes alternativas favorveis na deciso do Tribunal: n~dlio ia
pena, manuteno da sentena ou absolvio. A pena, diante da i~e
xistncia de recurso da acusao, no poder ser figravada. Dirite
disso, temos a seguinte situao: antes de a sentena transitar ' em
julgado para a acusao a pl:escrio era regulada pelo mximo :ia
pena que poderia ser imposta ao ru; condenado este, e no ' tendo
recorrido aquela, o mximo agora a pena de seis meses de detm-
o . E, como o pargrafo citado usa a expresso "depois de sentena
condenatria", isso quer dizer que a partir da condenaao o prljlZO
prescricional da pretenso punitiva passa a ser regulado pela pina.. . .
'"

concreta.

1. 5 Prescrio retroativa: a Smula 146 do Supremo Tribunal F~-

deral ,. ~/~

o Supremo Tribunal Federal, na Smula n. 146, entende que

"a prescrio da ao p enal regula-se pela pena concretizada na sen-
tena, quando no h rccurso da acusao". Significa: quando no h
recurso da acusao, a pena concretizada na sentena tem efeito de
regular a prescrio ela pretensao punitiva, a partir de seus termos ini-
ciais. O prazo regulado pela pena concreta contado retroativamente
e no a partir da publicao da sentena condenatria. Exemplo: O
ru praticou um crime de leso corporal leve, vindo a ser condenado
a trs meses de detcno, proferindo o juiz a sentena dois anos e
seis m eses aps a data do recebimento da denncia. O ru recorre,
nao havendo recurso do rgo elo Ministrio Pblico. Como a pena
de trs meses de de teno, o prazo prescricional de dois anos (artigo
109, inciso VI , do Cdigo Penal). Como entre o recebimento da denn-
cia e LI scntc n:a decorreram mais de dois anos, entende o Supremo
Tribunal Federal que quando o juiz proferiu a sentena j havia OCOf-
rido a prescrio ela pretenso puni tiva. Entende-se, ainda, que a pres-
crio retroativa faz desaparecer a sentcn a condenatria e seus cfd-
tos, pois, quando o juiz proferiu a deciso, o Estado j havia perdido
Q "jus punieI].dj" ,
 a chamada prescrio rei roatilla,
Exemplo m ais porm enorizad o:
Um suj eito pratica crime de leso corporal leve no dia ,5 ae
maio' de '1976, Como o' mximo ela pc na privativa de liberdade, ,de
m ' ano (artigo '129, ca]Jut), a prescrio da ' pretenso punitiva (:p):"es-
crio antes de transitar' em julgado a sentena final, prescrio da
ac]'o 'penal) ocorre em' quatro anos (a rtigo 109,' inciso V), De modo
que, se o' Prom0lor Pblico 'no oferecer denncia at;"o' dia 4 de m aio
de 1980, no mais poder faz-lo, diante da prescrio, Ocorre que o
processo se ' tem po r instaurado no dia 3 ele outub ro de 1976, O r ece-
bimeato" da denncia in terrompe o curs' da prescrio da pretenso
punitiva, ' Intenompida a prescrio, todo o prazo recom ea "a 'ser
contado ' por inteiro, De modo que a partir de 3 de outubro de 1976
vamos recomear' a contar o prazo elc quatro anos, O juiz' deve pro-
ferir' a sentena at 2 'de outubro de 1980 , Se no o 'fizer, no 'mais
poder faz-lo ; dian te da prescrio (que continua a ser contada ' pelo
mximo , da pena privativa de liberdade) , Acontece que o juiz con-
dena o ru a trs m eses de deteno no dia 10 de novembro de 1978,
O ru recorre e a sentena transita em julgado para o rgo do Mi-
mistrio Pblico, O Supremo Tribunal Federal. 'aplicando a SmtHa
'14,. orienta-se .. no sentido de que 'o tribunal estadual, a ' quem 'o Teu
,recorreu, deve decreta r a extino da punibilidade pe la aplicao' re-
troativa da prescrio da pretenso punitiva, nos termos segihts:
como o ru foi condenado a trs meses de deteno, isso significa que
.essa, era 'a quantidade de pena que deveria regular a prescrio desde
o incio , Ora, se a pena de trs meses de deteno, inferior 'a um ano,
ento a prescrio ocorre em dois anos (artigo 109, inciso VI), O pro-
'cesso foi instaurado no dia 2 de outubro de 1978 (dois anos a partir
da instaurao do processo), Dessa forma, q uando o juiz condenou o
-ru (10 de novembr o de 1978), o Estado j havia perdido o poder-
dever de punir, a tin gi do pela prescrio da pretenso punitiva ,
Aplicando o prin cpio sumular, a Excelsa Corte, salvo votos iso-
lados, passou a aceitar todas as suas conseqncias lgicas, A par-
,t ir de 1970, porm , houve um movimento no sen tido de restringir o
seu alcance, exigindo-se os seguin tes requisi tos para a sua aplicao:
1 - sentena condenatria ele primeiro grau;
2 - existncia de recurso ela defesa e inexistncia de ,r ecur,s o
ela acusao;
3" - possibili dade de contagem do prazo somente entre a data
do recebimento ela denLU1cia e a da publicao da sentena
condena tria,
Ficou mantido {) princpio ela extino da punibilidade pela apli-
cao retroativa ela prescrio ela pretenso punitiva restrita a deter-

236
mina:dos requisitos, no podendo ser ampliado: "Como entendo que
Smula errada, e tendo que me submeter a ela, no amplio o erro
- fico no erro, mas no vou alm dele" (Ministro Luiz Gallotti, "Re-
vista Trimestral de Jurisprudncia", 59/893, citao de Nilson Vital
Naves, in "O Supremo Tribunal Federal e o Princpio da PrescriCJ
pela Pena em Concreto", "Revista dos Tribunais", 472/287; "Justitia",
voI. 88, pg. 290) .
A prescriao retroativa, diante da restrio, no podia ser apli-
cada nos casos seguintes:
1 - existncia de recurso da acusao, provido ou improvid,);
2 - inexistncia de recurso do ru;
3 - prazo entre a data do fato e a elo recebimento da denncia;
4 - absolvio em primeiro grau e conclena' no Tribunal;
5 - pena atenuada em segunda instncia.
Essa orientao, segmido informa Nlso n Naves, vigorou com cer-
ta t ranqilidade de meados de 1972 at [inal de 1974 (artigo citado,
pgs. 289 e 292, respect), quando a Excelsa Corte, com dois novos
Ministros (Leito ele Abreu e Corde.iro Guerra), reviveu os deba tes
a respeito do assunto, inclinandose no sentido liberal.
Atualmente, a seguinte a orienl Clo do Sup remo Tribunal em
face do art . 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1940 e da S-
mula 146:

1. A ausncia ele recUl-SO do ru nel0 impede a aplicao ria

Smula 146 .

O Supremo TribunClI Federal entendia que um dos reqUISItos

para a aplicao da Smula 146 era a existncia de recurso do r u.
No RHC n. 52.432, o Pretrio Excelso, em 22.10.75, em sesso pten-
'rla, decidiu que ' recurso do ru ' desnecessrio para a incidncia
da prescrio sumular retroativa . O fundamento j constava de voto
do Min. Bilac Pinto, que "no vislumbrava na ausncia de recurso ela
defesa u m meio de afastar a incidncia da Smula, pois text ualmente
ela no o reclama" (Habeas Corpus n. 50.967, DJtJ. de 7.. 12 .73, . cit.
de Vital Naves, revs. cits., pgs. 289 c 293, respectivamente) .
2. O prazo p.resaicional swnlar pode ser contado: entre a da-
ta do fat o e a do 1-ecebimel1to da de11ncia ou entre esta e a da 'pbli-
cao da sentena condenatria.
O Pre trio Excelso entendia que a contagem do ' prazo prescri-
cional, nos termos da Smula 146. s pod ia ser feita entre a data elo
recebimento da denncia e a da publicao da sentena condenatria,
vedada a contagem entre a data do fato e a do recebimento da pea
vestibular da ao penal.

. 23'i
 Posteriormente, porm, modificou su entendimento, permitindo
a contagem entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou
entre est:} e a data da publicao da sentena .

3 . A Smula 146 aplicvel aos casos ele conelenao imposta

em segunela instncia .

A Excelsa Corte, para a incidncia da Smula 146, eXIgIa sen-

tena condenatria de primeiro grau. Em face disso, a pena que regia
a contagem retroa tiva era somente a imposta em primeira instfmcia .
Assim, no era aplicada a Smub quando, abso lvido em primeira ins-
tfll1cia, em o ru condenado pelo Tribunal em face d e recurso de of-
cio ou da acusao.

Atualmente, porm, o recurso do Ministrio Pblico contra a

sentena absolutria no constitui impedimen to ao efeito retroativo
s umula r. O Supremo Tribunal Federal entende que "o recurso oposto
pela acusao ti sentena abso lul.r.ia de primeira insttncia no . 0
aquele que o texto da Smula prev como fator impeditivo da pres-
crio que determina" (Habea s Corpu s n . 52.947 _ . SP - 7.3 .75
ReI. Min . Bilac Pinto - DJU. de 11 .4.75, pgs. 2.302 e 2.303).

4. Para eei: o de aplicai'io ria Smula 146 pode ser considerada

CfpClia reduzida ell ! sc~uJ'/ da I nstl7cia, desde que l7ilo haja r ecurso da
acusao visal7do ao agravamento da sano im.posta na sentel7a con-
denatria.

Era pacfico o entend imento de Pretrio Excelso no sentido de

ex igir, para a aplic::to de princpio ela !')resc rio retroativa, p ena con-
cretizada em primeiro grau, n adm itindo que o Tribunal conside-
rasse a pena por ele reduzida. Diante da nova orientao, porm , o
prazo prescricional pode se r regubclo r ela pena r ed uzida p elo Tribli-
na1 ao apreciar a co ndenao. el esele que n o haja r ecurso da acusa-
o vi sando ao agravamento ela sano.

5. O recurso da acusaio que v isa ao agravamel7to da pena im-

pede a aplicao do princpio sumu lar .

i Somente o recursu ela acusao contra a se ntenn co ndenatria

visando ao agravamento da pena constitui obs tculo inciclnci a da
SmuJ a 146 . V-se que no impede a presc rio retroa tiva o re c u r~o
do Ministrio Pb lico que visa exc.luslva e expressam~nte a obstacuhr
o princpio sumular. Nesse procedimento ex is te confisso cie que a
acusao est sat isl'e ita com a quantidade ela pena imposta, mot'io
pelo qu::1I a prescrio no pode ser mais regulada p elo m ximo da
cominao abstrata. No impede, tambm, ::I aplicao sumular ::I ape-
lao do Ministrio Pblico que, no pretend~ndo agravar a pena, visa

238
a aiterar parte da senten, como, por exempio, a cassao do sursis
concedido ao ru.

A questo do recurso da acusao ex ige esclarecimentos .

certo que o Pretrio Excelso vem entendendo que o princ-

pio sumular pode ser aplicado em casos de condenao imposta .'! m
segunda instncia . Na hiptese permitieb, o ru absolvido em pri-
meiro grau e condenaelo no Tribunal, em face ele recurso ele Gfcio
ou da acusao. A condenao, ento, surge apenas em segunda ins-
tncia, no sendo mesmo correto fazer- se distino entre sentena con-
denatria e acrdo condenatrio. Na hiptese em tela, porm, h con-
denao de primeiro grau e recurso do Mi!li strio Pblico visando :}O
agravamento da p ena.

ceno, tambm , que o Pretri o Excelso vem entendendo que

para efeito de aplicao da Smula 146 pode ser considerada a pena
reduzida em segunda in s tncia. De ver-se, porm, que nos casos exa-
minados pelo Supremo Tr ibunal Federal havia somente recurso da d::-
fesa (RECr. n. 79.026 - SP - la. Turma , em 17.2.76 - v. uno
ReI. Min. Bi lac Pin to - DJU. ele 26.3.76, pg. 2.034; RECr. n. 81. 934
- SP - la. Turma, em 17.2.76 - V. uno - ReI. Min. Bilac Pinto -
DJU . de 26.4.76, pg. 2.734). Da entender-se q ue o recurso da acusa-
o visando agrava~l O da pena impede a aplicao desse princpio.

o Pretria Excelso vem afirmando que "o recurso oposto rH~

la acusao sentena absolutria de prim eira instncia no aquele
que o texto da Smula prev como fator impeditivo da prescrio
que determina" (HC. n. 52.947 - SI' - 1::1. Turma, em 7.3.75 ' -
ReI. Min. Bilac Pinto - DJU. de ]].4 .76, pg. 2.302). H, ent("
uma espcie de recurso do Ministrio Pblico que impede a .aplica-
o da prescrio sumu lar. No o inte rposto contra a sentena abso-
lutria. No , tambm, como vimos , o que se contenta com a pena
privativa de liberdade imposta, rebela ndo-se, por exemplo, contra a
concesso do sursis ou pretendendo pena de multa ou acessria no
imposta. Em face disso, depreende-se que so mente o recurso da acusa-
o contra a sen tena condenatria visando ao agravamento da pena
constitui obstculo incidncia da prescrio sumular, circunstn-
cia esclarecida pelo Min. Bilac Pinto no EC. n . 49.431: "Ento, pela
pena concre tizada no acrdo regular-se'lia a prescrio, desde que
o Ministri o Pbli co no tivesse preten dido exacerbar tal pena pelas
vias recursais permitidas pela lei" (DJU. de 21.9.73 - RECr. n.
73 . 180, RTJ . 68/109 e 73/ 113 ; cito de Vital Naves , revs . e loes. cits.).

o art. 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1940, em que

se assenta a Smula 146, faz referncia implcita inexistncia de re-

239
 curso Cta acusao. Logo, quando este se encontra presente, a pen
concretizada na sentena no pode regular o prazo prescricional.

o enunciado sumula r ressalva a sua incidncia: "quando no

h recurso da acusao". Em face di sso, claro que o apelo acusa-
trio impedc a aplicao do princpio retroativo.
Caso contrrio, elc se perguntar em que hiptese o recurso
da acusao, a que fazem referncia o Cdigo Penal e a Smula, im-
pede a presio retroativa.

Dir-se- que o recurso impcd itivo da Smula 146 aquele que,

provido, ::tum enta a quantidade da pena ele moelo a alterar o prazo
prescricional .

Em primeiro lugar, a lei e a Smula no fazem di stino entre

recurso provido e improvido, desde qu vise a a umentar a quantidade
da sano penal.

Em segundo lugar, se o recurso prov ido e a pena vem a ser

aumentada de form a a alterar o prazo prescric ional, de maneira a no
se enquadrar entre os termos inicial e final, esl mais que claro que
no pode ser apl icada a Smula 146. De nOlar-se, entretanto, que o
fator imped itivo no [oi o recurso provido da acusao, m as sim a
quantidade da pena que, elevada, passou a a lterar o prazo de presc :-i-
o, de modo a n' o ocorrer en tre o termo inicial e final.

Suponha-se r u condenado, por leso corpora l, a trs m eses ele

deteno, tendo a sentena sido publicada mais de dois anos depois
do recebimenlo da denncia. O rgo do Minis trio Pblico apela
pleileando a classificao do delito como leso gravssima, circunst'1-
cia contida na den ncia e no reconhec ida pelo juiz . O Tribunal con-
dena o r u, dando p rovimento ao apelo da acusao, a dois anos ele
recluso. f: claro que nesse caso no se pode fa lar na Smula 146. E
isso porque a quan tidade da pena, dois anos de recluso, faz com
que a prescri o ocorra em quatro anos, lapso n o decorrido entre o
recebimento da denncia e a publicao da sentena.

Cremos que a ressalva sumular "quando no h recurso da aca-

'sao" no se refere a essa hiplese. Se assim fosse, no haveria ne-
. cessidade da r essal va , uma vez que se trataria de caso de no ocor-
. r ncia da prescrio. A exceo diz r espeito ao recurso da acusao,
,nao impor tando se provido ou improvido, desde que vise a agra var
a pena. Se o recurso visa a elevar a quantidade da sano privati-Ja
de liberdade, a prescriao no pode mesmo ser regulada pela pena
imposta na sentena.

O Supremo Tribunal Federa l, em deciso recentemente publi-

'cada, tem hoje esse entendimento:

,'240
 /i Prescrio da ao penal.

- No ocorre a prescnao da ao penal pela

pena fixada na sentena de primeiro grau, quando o
Ministrio Pblico recorre para o agravamento dela,
e seu recurso no provido . Para esse efeito, o re-
curso da acusao no pode ser considerado inexis-
tente, sob a alegao de que teria ele visado, ape nas ,
a impedir a aplicao da Smula 146 do STF.

'Habeas Corpus' denegado" (HC. n . 55.016 - SP

Plenrio, em 15 . 12.76 - m. v. - ReI. Min. Lei-
to de Abreu - DJU . ele 20.5.77, pg. 3 .259).

2. TENTATIVAS DE INOVAO LEGISLATIVA. A LEI NOVA

2.1 O Anteprojet o de Cdigo Penal. O Cdigo Penal de 1969. O

Projeto de Lei n. 1.457. de 1973. A Lei n. 6.016, de 31.12.73 .

No Anteprojeto de Cdigo Penal, com a indicao marginal "su-

pervenincia de sentena condenatria de que somente o ru recorre",
o artigo 110, 1, rezava o seguinte: "Sobrevindo sentena condenat-
ria, de que somente o ru tenha recorrido, a prescrio passa a re-
gular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada , sem prejuzo
do andamento do recurso, se entre a ltima causa interruptiva elo
curso da prescrio ( SO) e a sentena, j decorreu tempo suficiente".
Adotava expressamente o sistem a da prescrio retroativa p ela pena
em concreto, sufragada pela Smula n. 146, do Supremo Tribunal Fe-
deral. O Decreto-lei n . 1. 004, que instituu o Cdigo Penal de 1969, em
seu artigo 111, 1", com a indicao marginal "supervenincia de sen-
tena condenatria de que somente o ru recorre" , impedia o critrio
da prescrio retroativa pela pena em concreto : "A p rescrio, depois
de sentena condenatr ia de que son,ente o ru tenha recorrido, re-
gula-se tambm, da por diante, pela pena imposta e verifica-se nos
mesmos prazos" (grifo nosso) . A expresso "da por diante" indicava
que a sentena condenativa interrompia o lapso prescricional, que
recomeava a correr regulado pela pena imposta na sentena e no
mais pelo mximo da pena em abstrato . A Exposio de Motivos dizia
o seguinte: "Em matria de prescrio, o proj eto expressamente elimi-
na a prescrio pela pena em concreto, estabelecendo que, depois da
sentena condenatr ia de que somente o ru tenha recorrido, cla se
regula tambm, da por diante, pela pena imposta. Termina-se, ass im,
com a teoria brasileira da prescrio pela pena em concreto, que
tecnicamente insusten tvel e que compromete gravemente a eficincia
e a seriedade da represso" (n . 37) . Supe-se que a aI terao teve ori-
gem na opinio de Helena Cludio Fragoso , membro da Comisso Re-
visora do Anteproj eto (Heleno Cludio Fragoso, "A reforma da Legis-

241
lao penal", in "Revista Brasileira de CrimInologia e Direito Penal ;),
Rio, 1963, n. 3, pgs. 38-41, n. 38).

No Projeto de Lei n. 1.457, de 1973, do Poder Executivo, que

apresentou emendas ao Cdigo Penal de 1969, a situao mudou de
figura, passando o artigo 111, l, com a indicao marginal alterada
("Supervenincia de sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao") , a ter a seguinte redao: "A prescrio, depois da
sentena condenatria com trnsito em ,iulgado para a acusao, ~.:;
gula-se, tambm, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos".
O Min. Alfredo Buzaid, na "Exposio de Motivos", esclareceu haver
aceito a orientao predominante no Supremo Tribunal Federal (S-
mula n. 146), l'eco rrendo aos ensinamentos de Nlson Hungria. Para
tanto, suprimiu a expresso "da por diante", substituindo a exign-
cia "de que somente o ru tenha recorrido" pela de "trnsito em jul-
gado para a acusao". Segundo ele. "a nova redao dissipa defini-
tivamente dvida a respeito da necessidade de recurso do ru para
obteno do beneficio, que no pode ter relevncia em matria de pres-
crio . O que importa, em verdade, que a parte acusatria no tenha
recorrido" (n. 14) . Aceitou-se o princpio de que a sano concretizada
na sentena, sem possibilidade de agravao diante da inexistncia de
recurso da acusao, era a sano ab initio justa para o fato praticado
pelo agente, revelando-se a pena abstrata muito severa e injusta para
regular o prazo prescricional .

Surgiu, ento, a Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, que

introduziu alteraes no Cdigo Penal de 1969 . O seu art. 111, 1, se-
gundo o Ministro Alfredo Buzaid, passava a consagrar a prescrio
retroativa.

2.2 O Projeto de Lei n . 2, de 1977. A lei nova.

Em 7 de ma.r o do corrente ano, o Presidente da Repblica, por

intermdio da Mensagem n. 37/77, remeteu ao Congresso Nacional
o Projeto de Lei n . 2, de 1977, alterando dispositivos do Cdigo Penal.
Entre as modificaes, esclareceu o Ministro Armando Falco, "disci-
plinou-se o prazo da prescrio posterior sentena condenatria, eli-
minando uma els tica interpretao que vinha sendo causa de impu-
nidade, no s quanto pena principal, como tambm acessria,
com indesejveis efeitos jurdico-sociais" ("Exposio de Motivos'" do
Projeto, n. 15). Surgiu, ento, a Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977,
que alternou o regime da prescrio da pretenso punitiva.

242
3. PRESCRIO RETROATIVA NO REGIME DA LEI N. 6.416,
DE 24 DE MAIO DE 1977

3 . 1 A disciplina legal

o art. 110 do Cdigo Penal, com as alteraes, passou a ter a

seguinte redao:
"A prescrio, depois de transitar em julgado a
sentena condenatria, regula-se pela pena imposta e
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.
1 - A prescrio, depois da sentena condena-
tria com trnsito em julgado para a acusao, tam-
bm, pela pena aplicada e verifica-se nos mesmos
prazos.
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo an-
terior, importa, to-somente, em renncia do Estado
pretenso executria da pena principal, n' po-
dendo, em qualquer hiptese, ter por termo inicial
data anterior do recebimento da denncia".

3.2 As formas de prescrio diante da lei nova

O Cdigo Penal, com as modificaes introduzidas, passou ex-

pressamente a prever trs formas de prescrio:
la. - prescrio da pretenso punitiva (art. 109);
2a. - prescrio da pretenso executria (art. 110, eaput);
3a . - prescrio retroativa (art. 110, 1 e 2).
Criou-se um tertium genus.
Tecnicamente, a prescrio retroativa no forma de prescrio
da pretenso punitiva ou executria. No forma de prescrio ela
pretenso punitiva porque esta regulada pelo mximo da pena pri-
vativa de liberdade. Na prescrio retroativa, a pena concreta que
deve ser considerada. certo que o art. 109, caput, abre uma exce-
o: quando a sentena transita em julgado para a acusao, o prazo,
a partir de sua publicao, passa a ser regulado pela pena imposta
(art. 110, 1). Neste caso, porm, o efeito ex nunc e no ex tune,
como na forma retroativa. Alm disso, quando incide a prescrio da
pretenso punitiva, a sentena condenatria no subsiste. como ~e
no houvesse deciso de condenao, uma vez que, quando o juiz pro-
feriu a sentena, o Estado j havia perdido o poder-dever de puni.r .
No , tambm, forma de prescrio da pretenso executria. Nessa

243
o prazo contado a pa rti r da da ta do trnsito em julgada ela senten-
a condenatria para a acusao (art. 110, caput, c.c. o art. 112, alnea
"a "). Na form a retroativa, ao contrrio, o p razo contado entre a data
do recebimento da den ncia e a da p ublicao da sentena (a rt. 110,
2) .
Criou-se estranha fo rma de prescrio, em que o pr azo con-
tado a partir do recebimento da denncia, m as, embora incidente o
princpio extintivo, a sentena produz efeitos . Note-se que a prescri-
o da pretenso punitiva, pela tradio de nosso direito penal e p :::.1
sua prpria natureza, sempre foi causa de extino total da punibili-
dade. Em face disso, se o decurso do prazo ocorre antes da publicao
da sentena, significa que o marco extintivo precedeu deciso, isto
, o Estado perdeu o poder-dever de punir antes da condenao . No
se entende, assim, como possa, em parte, a sentena condenatria
produzir efeitos, como textualmente diz o art . 110, 2. Criou-se, erito,
forma hbrica de p rescrio. O prazo contado antes da sentena,
como se fosse caso de prescrio da pretenso punitiva ; os efeitos,
porm, seguem os princpios da prescrio da pre tenso executri a (e
ainda com res trii5es, como veremos).

3 .3 O art. 110, 1, do Cdigo Penal

Essa disposio assinala o seguinte :

"A prescrio, depois da sentena condena tria
com trnsito em j ulgado para a acusao, regula-se,
t ambm, pela pena aplicada e verifica-se nos mesm os
prazos " .
:f:. necessrio observar que o 2, que adotou expressamente a
prescrio retroativa, tem a seguinte redao inicial:
"A prescrio, de que trata o p argrafo ante-
rior . .
Da entendermos que o disposto no pargrafo 1 prev duas hi-
pteses :
la . - pr escnao, a partir da sentena condenatria com trn-
sito em julgado para a acusao;
2a . - prescrio retroativa .
A primeira hiptese corresponde antiga redao do ar t . 110,
pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1940: " A prescr io,depois de
sentena condenatria de que somente 'O ru t enha recorrido, regula-
se tambm pela pena imposta e verifica-se nos m esm os prazos ". :f:. a
mesma redao do atual art. 110, 1: transitand em julgado a sen-
tena condenatria para a acusao, a prescrio r egulada pela pen.a

244
imposta. A hiptese a seguinte : o ru recorre da sentena condena-
tria transitada em julgado p ara a acusao. Antes de a sentena
transitar em julgado para a acusao, a prescrio era regulada pelo
mximo da pena que poderia ser imposta ao ru; condenado este,
e no tendo recorrido aquela, o mximo agora a pena imposta. E,
como o pargrafo citado usa a expresso "depois de sentena conde-
natria", isto quer dizer que a partir da condenao o prazo presc ri-
cional da pretenso punitiva passa a ser regulado pela pena concre-
ta. a lio de Jos Frederico Marques: "Quando a sentena conde-
natria recorrvel aceitar a qualificao jurdica da denmcia, ao ru
impondo in concreto a pena cabvel, - essa deciso produzir efeitos
ex nunc no tocante ao clculo do prazo prescricional, desde que s o
ru haja apelado. Da por diante, o tempo da prescrio ser compu-
tado com fundamento na pena que a sentena fixou, e no mais na
pena mxima abstratamente cominada" ("Tratado de Direito Penal",
Saraiva, So Paulo, 1956, vol. lU, pg. 415, 162, n. 2) . Suponha-se
que o r u tenha sido condenado a trs meses de deteno, somente re-
correndo a defesa, transitando em julgado a sentena para o rgo no
Ministrio Pblico . A partir da sentena inicia-se o lapso de dois anos
da prescrio da pretenso punitiva (como a sentena no transitou
em julgado para a defesa, o Estado ainda no adquiriu o direito de
executar a pena, no se falando, por isso, em prescrio da pretenso
executria). Os dois anos so contados da publicao da sentena i1a-
ra frente .
razovel o entendimento de que h ouve alterao de relevo. No
regime antigo, na hiptese do art . 110, pargrafo nico, em que so-
mente o ru recorria, transitando em julgado a sentena condenatria
para a acusao, a sentena no subsistia em nenhum de seus efeitos.
Suponha-se ru condenado a trs meses de deteno, havendo recurso
s dele e o Tribunal julgando o apelo trs anos depois da publicao
da sentena. Extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso pu-
nitiva, a sentena condenatria no subsistia para nenhum efeito.
No sistema at ual, porm, razovel entender-se que a questo
mudou de soluo. Note-se que o 2 do art. 110 assinala que "a
prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to-somente,
em renncia do Estado pretenso executria da pena principal"
(grifo nosso) . Logo, a disposio aplicvel s duas hipteses da nor-
ma anterior : prescrio, a partir de sentena condenatria que somen-
t e o ru recorreu; prescrio retroativa . Assim, na primeira hiptese,
diante de recurso exclusivo do ru, se o Tribunal determina a extin-
o da punibilidade, esta s alcana a pretenso executria da pena
principa l, subsistindo a sentena condenatria para outros efeitos .
3.4 Princpios que regem a prescrio retroativa
O ar t. 110, I e 2", determi na que a prescrio, depois da sei1-
-tena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, importa,

245
to-somente, em r enncia do Estado pretenso executria da pena
principal, n o podendo, em qualquer hiptese, ter por term o inicial
data anterior do recebimento da denncia.
Da disp-osio, podemos extrair os seguintes princpios :
1 - a ausncia de recurso do ru no impede a prescrio re-
troativa ;
2 - o prazo r etroativo s pode ser considerado entre a data
do recebimento da denncia e a da publicao da sen-
tena, vedada a contagem entre aquela e a da consumao
do deli to;
3 pode ser considerada a pena reduzid a em segunda instn-
cia, desde que no haja recurso da acusao visando ao
agravam ento da pena;
4" - a prescri o retroativa aplicvel aos casos de condena-
o impos ta somente em segunda instncia ;
5 - o recurs-o da acusao, que visa agravao da pena, im-
pede a prescrio r etroativa;
6 - a prescrio retroativa s atinge a pretenso executria
da pena principal.
A nova disposio incorporou a Smula 146, restringindo o seu
alcance em dois pontos:
1 - limita a contagem do prazo entre a data do recebimento
da denncia e a publicao da sentena;
2 - s permite que seus efeitos atinjam a pretenso executria
da pena principal.
A lei nova, como se observa, mais severa que a anterior. Aos
fatos praticados antes de 25 de maio do corrente ano devem ser apli-
cados o disposto no art . 110, pargrafo nico, do Cdigo Penal de
1940 e os p rincp ios da Smula 146, nos termos a t ento adotados
p elo Supremo Trib unal Federal.

3.5 Efeitos da condenao

Condenao, ensin a Liebman. ato do juiz por intermdio do

qual impe uma sano penal ao sujeito ativo de uma infrao. Ela
transforma o preceito sancionador da norma de incriminao, de abs-
trato em concreto .
A sentena penal condenatria pode ser considerada como ato
ou fato jurdico. Como ato jurdito, ensina Jos Frederico Marques,
"a sentena traduz a manifestao da vontade do Estado. E o ttulo
penal executrio dela resulta como conseq ncia ligada a essa vont<\-

246
de estatal, que est na prpria lei que o juiz faz incidir hic et nunc so-
bre o caso que julgou (ob. cit., voI. IlI, pg. 297, n. 2).
Como a regra sancionadora prev como espcies de sano as
pen as p r incipais, acessrias e as medidas de segurana, conclui-se que
estes so os efeitos principais da condenao, considerada sob o a.s-
pecto de ato jurdico .
Como fato jurdico, a sentena penal produz certos efeitos que
derivam dos principais. Quando a sentena condenatria, observa
Jos Frederico Marques, "o comando emergente da deciso tem efi-
ccia executiva, pois constitui ttulo para o Estado impor ao ru o
cumprim en to da pena ou medida de segurana que a sentena mandc1r
aplicar ". Alm disso, "com a entrega da prestao jurisdicional" -
continua, - "decorrem do julgamento, muitas vezes, alguns efeitos
d e ordem secundria em relao ao pedido" ("Elementos de Direito
Pr ocessual Penal", Forense, Rio, 1962, voI. IlI, pg . 66, n s . 619 e 620).
Assim, a condenao penal produz efeitos:
a) principais e
b) secundrios ou acessrios.
Corresponde aos efeitos principais a imposio das:
1. penas principais (reclu so. deteno e multa);
2. p enas acessrias e
3. m edidas de seguran;:,.
O art . 387, incisos III e IV, do Cdigo de Processo Penal, com
as modificaes in troduzidas pela Lei n. 6.416, de 24 de maio do cor-
rente ano, tratando desses efeitos, determina ao juiz, ao proferir a
condenao:
a) aplicar "as penas", "fixando a quantidade das principais e,
se for o caso. a durao das acessrias";
b) declarar, "se presente, a periculosidade real" e impor "as
medidas de segurana que no caso couberenl" .
A par dos efeitos principais, a condenao penal produz outros,
denominador secundrios, reflexos ou acessrios, de natureza penal.
A condenao produz os seguintes efeitos secundrios de na-
tureza p enal:
a . pressuposto da r eincidncia (art. 46, caput);
b. impede o sursis (art . 57, inciso I);
c. causa a revcga50 do livramento condicional (art. 64);

247
 d. impccie a incidncia da atenuante do art . 48, inciso IV, al-
nea "e", na pena imposta por crime praticado aps o trn-
sito em julgado de sentena condenatria;
e. causa a revogao do sursis (art. 59);
f . aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (art.
110, in fine );
g. transitada em julga do, a prescrio da pretenso execu t-
ria no se inicia enquanto o condenado permanece preso por
outro motivo, que pode ser outra condenao (art. 116, pa-
;-grafo nico );
h. causa a revogao da rea bilitao (art. 120, caput);
1. em r elao ao novo crime, a condenao anterior aumenta
o prazo para a concesso da reabilitao (art. 120, par
grafo nico);
j. tem inflL:ncia na exceo da verdade na ao penal por de-
lito de calnia (art . 138, 3, incisos I e lII);
1. impede o privilgio previsto nos arts . 155, 2, 170, 171 ,
2 e 180, ].0, primeira parte, em relao ao segundo crime;
m. aumenta a pena da contraveno de porte de arma (art.
19, 1, da Lei das Contravenes Penais);
n. constitui elementar da fig ura tpIca da contraveno de pos-
se no justificada de instrumento de emprego usual na pr-
tica de furto (art. 25 da Lei das Contravenes Penais).
Esses efeitos, de natureza principal ou secundria, integram a
punibilidade.
Punibilidade a pssibilidade jurdica de imposio da sano
penal (Antolisei, "Manual de Derecho Penal", Uteha Argentina, Buenos
Aires, 1960, trad. de Juan deI Rosal e Angel Torio, pg. 531, n. 235).
Como a aplicao da sano na sentena condenatria produz inme-
ros efeitos de natureza penal, entendemos que estes tambm integram
a p unibilidade . A punio no est s na su jeio pena. Segw1do cre-
mos, a agrava da pena em face da reincidncia constitui forma de
punio advinda da prtica elo crime anterior. Assim , a punibilidade
pode ser entendida em sen tido estrito e em sen tido amplo. No pri-
meiro caso, abrange as penas principais, acessrios e as m edidas de
segurana . No segundo, alm dos efeitos principais da condenao,
se estende aos secundris . Algumas causas extinguem a punibilidade
em sentido amplo. o caso da anistia e da -abolitia criminis. Outras,
como o indulto, atingem somente os efeitos principais da condenao,
deixando intangveis a infrao penal, a condenao irrecorrvel e
seus efeitos reflexos . Assim, fica a critrio da lei determinar a exten-

24& ,\'I1
so dos efeitos das causas ex tin tivas da punibilidade. Como ensina
Antolisei, algumas causas "extinguem somente o delito, outras somente
a pena e outras, enfim, o delito ou a pena . .. " " preciso destacar" -
continua, - "que o alcance destas causas bastante diverso. Com
efeito, em alguns casos fazem desaparecer somente a pena principal;
freqentem ente, tambm as penas acessrias; algumas vezes, todos ou
parte dos efeitos da condenao" (ob. cit ., pg . 538, n. 239).

Como ficou assinalado, fica a critrio do legislador determinar o

alcance dos efeitos das causas extinti vas da punibilidade . Essa con-
siderao serve de elemento de interpretao do novo texto, na par te
em que trata dos efeitos da prescrio re troativa.

3.6 Efeitos da prescrio retroativa

Os efeitos da prescrio retroativa so semelhantes ao da pres-

crio da pretenso executria, com restrio. Extinta a punibilidade
aps o trnsito em julgado da sentena condenatria (prescrio da
pretenso executria), nos termos do que dispe o art. 110, caput, do
Cdigo Penal, desaparecem os efeitos principais da condenao, refe-
rentes imposio das penas princi pais e medidas de segurana. Os
efeitos secundrios, porm, permanecem. Assim, se o sujeito vier a
cometer novo delito, ser considerado reincidente. Como ensinam Jos
F. Argibay Molina e outros, extinta a p unibilidade pela prescrio da
pretenso executria, o nico efeito o de a pena no se poder fazer
efetiva, "pera la condena que la impuso no desaparece, extremo por
el cu aI esa condena vlida produce todos los efectos, por ejemplo, que
la ley le sefiala, tanto em ordem a la reincidencia, como respecto de
la condenacin condicional" ("Derecho Penal", Ediar, Buenos Aires,
1972, Par te Geral, voI. II, pg. 452).

O art. 110, 1 e 2, determina que a prescrio, depois de sen-

tena con denatria com trnsito em julgado para a acusao, que tem
por termo inicial a data do recebimento da denncia, importa, to-
somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena prin-
cipal.

Vimos que os efeitos da condenao podem ser principais e

acessonas e m edidas de segurana; acessrios, atinentes s conse-
qncias reflexas da sentena condenatria. Pois bem . A disposio
qncias reflexas d,t sentena cndenatoria. Pois bem . A disposi~o
assinala que a prescrio retroativa s atinge a "pretenso executria
da pena principal" (grifo nosso) . Isso significa que o princpio retroa-
tivo s extingue os efeitos principais da condenao no tocante as
penas principais (recluso, deteno e multa), subsistindo as penas
acessrias, medidas de segurana e conseql'lcias secundrias da con-
denao (efeitos secundrios ).

249
 Assim, o nico efeito da p rescrio re troativa o de impedir a
execuo das penas p rincipais, restando intangveis os outros efeites
da sentena condenatria , referentes s penas acessrias, m edidas de
segur ana e con seqncias reflexas (efeitos secundrios da conde-
nao como fato jur dico). por isso que dissemos que a p rescrio
retroativa se assemelha prescrio da pretenso executr ia, com res-
trio. Ocorre que em face desta desaparecem todos os efeit os prin-
cipais da condenao (penas pr incipais, acessrias e medidas de segu-
rana) . Na form a retroativa , porm, dentre os efeitos principais, SQ-
m en te so atingidas as penas p rincipais .
Quanto subsis tncia das penas acessrias , o tex to no deixa
dvidas. Se as penas so principais e -acessrias, consignan do a nor-
m a que a p rescrio retroativa "im porta, to-somente, em r enncia do
Estado pretenso execu tria da pena principal" (grifos nossos) , evi-
den te que subsistem as acessrias .
As m edidas de segurana exigem um m om ento de a teno . Nos
t ermos do que dispe o art. 86 do Cdigo Penal, "extinta a punibilida-
de, no se impe medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido
imposta".
Da perguntar-se: extinta a punibilidade p ela p rescrio r etr oa-
tiva, subsiste a m edida de segurana?
A questo n o to pacfica como, em princpio, possa parece
O art. 210 do Cdigo Penal italiano impede, em regr a, a aplicc!-
o ou execuo da medida de segurana no caso da extino da pu-
nibilidade . Entretanto, permite sua execuo quando ordenada pelo
juiz como sano acessria de uma condenao a pena de r ecluso
superior a dez anos ou q uando a norm a determina que po de ser apli-
cada em qualquer tempo (relativas aos delinqentes habituais ou pro-
fissionais - Nlson Hungria).
Na conferncia de Direito Penal de Ro m a, em 1928, ficou consig-
na do que "a extino da pena no impede a aplicao d as m edidas
de segurana e nem fa z cessar a execuo daquelas que fo r am impos-
t as pelo juiz" (citao de Nlson Hu ngri a, "Comentrios ao Cdigo
Penal", Forense, Rio, 1959, voI. IH, pg . 152, n . 25) .
Ribeiro Pontes, analisando a ques to, aps afirm a r que "a con-
cesso da gr aa ou do indulto, extinguindo a punibilidade, devia per-
m itir que a m edida de segurana imposta subsis tisse, po is o dever
concedido no tem o condo de fazer desaparecer a periculosidade ",
conclui que isso tambm ocorre "na extino da pun ibilidade pela
p r escrio" ("Cdigo Penal Brasileiro Com entado" , Freitas Bastos, Rio,
6a . edio, p!g. 145, n. IH) .
O novo sistema adotou o princpio de que a extino da punibi-
lida de pela pr escrio retroativa no exclui a medida de segurana im-

250
posta na sentena condenatria. Como vimos, a medida de seguran
constitui espcie dos efeitos principais da condenao. E o art. 110,
2, permite a extino, dentre os efeitos da sentena condenatrirl,
"to-somen te", das penas principais.
Cremos, assim, que foi derrogado o disposto no art. 86 do C-
digo Penal. Extinta a punibilidade, salvo o caso do art. 110, 2, no
se executa a m edida de segurana imposta pelo juiz. Desta forma, a
extino ela punibilidade, por qualquer causa, impede a aplicao e a
execuo da medida de segurana, salvo uma exceo: extinta a puni-
bilidade pela prescrio retroativa, subsiste a medida de segurana
imposta na sentena condenatria'.

Esta interpretao est em consonncia com a "ExP9Si . de

Motivos" do Ministro Armando Falco, ao apresentar ao Congresso Na-
cional o Projeto de Lei n . 2, de 1977, que se converteu na Lei n. 6.416,
de 24 de maio do corrente ano, comentando a inovao restritiva em
matria de prescrio retroativa: "Disciplinou-se o pzrao da prescrio
posterior sentena condenatria, eliminando uma elstica interpre-
tao que vinha sendo causa de impunidade", "com indesejveis efei-
tos jurdico-sociais " (n. 15). Embora o texto fale em prazo, acredi-
tamos que a observao serve tambm para explicar a restrio legal
aos efeitos da condenao.
Suponha-se que o ru seja reconhecido perigoso na sentena con-
denatria e incide no caso o princpio retroativo. A extino da pu-
nibilidade no tocante pena principal no faz cessar o estado de pe-
riculosidade. Em face disso, a defesa social indica a exigncia de
subsistir a medida de segurana. E. o que pode acontecer, por exem-
plo, no caso de um semi-responsvel de alta periculosidade, que venha
a ser favorecido pela prescrio retroativa.

o novo sistema, coerente com o propsito de reservar a segre-

gao social aos delinqentes perigosos, no permitiu que a prescri-
o retroativa incidisse sobre a medida de segurana, com o que pre-
servou a segurana social.

4 . -CONCLUSES

4.1 Concluses especfics

Do exposto, conclui mos que a prescnao retroativa, nos termos

do que dispe o art. 110, 1 e 2, do Cdigo Penal, com a redao
da Lei n. 6 . 416, de 24 de maio de 1977, permite as seguintes conclu-
ses:
1 ~ extingue as penas principais (recluso, deteno e multa);
2 - no extingue as penas acessrias;

251
 3 - no extingue as medidas de segurana;
4 - subsistem os efeitos secundrios da condenao, como o
de permitir a reincidncia e outras conseqncias que de-
~ivam da sentena condenatria como fato jurdico.

4 .2 Cr.1(lcluso genrica

. A PRESCRIO RETROATIVA, NOS TERMOS DO QUE DIS-

POE O ART . 110, 1 e 2, DO CODIGO PENAL, COM A REDAO
DA LEI !N. 6.416, DE 24 DE MAIO DE 1977, SO EXTINGUE AS PE-
Ns PRI~CI PAIS, SUBSISTINDO AS ACESSORIAS, AS MEDIDAS DE
SEGURA~A E OS EFEITOS SECUNDARIOS DA SENTENA CON-
DENATORIA _ .
h

,.
} . , : ,: :,

2$2
BSERVAES:
 PROBLEMAS CRIMINOLGICOS DA ATUALIDADE
Nelson Pizzotti Mendes
Promotor Pblico da Capital de So Paulo.
Professor titular de Direito Penal da Fa-
culdade Metropolitana de Direito

I - INTRODUO

. Os professores italianos chegaram a afirmar que a criminali-

dade no desaparece, apenas se transforma. Com efeito, existe uma
grande verdade desta afirmao, pois a delinquncia tende a evoluir,
mas tambm certo que, no mundo atual, to complexo e cam-
biante, nascem atitudes e atividades anti sociais desconhecidas ant~
riormente.
Ante a apanao de novas formas de criminalidade, bem como
do surgimento de modalidades e tcnicas de execuo moderna, an-
tes ignoradas, a moderna Criminologia v-se obrigada a dedicar-se
ao estudo das mesmas} resultando este fato em uma implicao:
modificao de sua metodologia, bem como de algumas de suas <:'S-'
truturas tradicionais.
Neste trabalho, comentaremos alguns destes novos aspectos da
criminalidade, bem como de problemas que se apresentam para a
Criminologia.
a) - No que tange ao sujeito que pratica o fato delitivo, um
dos pontos mais interessantes que, pessoas que antes no prati-
cavam condutas criminais, agora passam a engrossar as cifras da
criminalidade, Esta "extenso criminal" ns encontramo-la, princi-
palmente, na delinquncia infantil e juvenil, na criminalidade rela-
cionada com a circulao de veculos automotores, nos atos anti
sociais das organizaes comrcio-industriais, bem como nas condu-
tas autoagressivas muito difundidas, como a utilizao de drogas e
txicos.

clantil imotivada oi.i gratuita, tcncio em aigumas ocaSlOes validacle

como expresso, Ja que indubitvel a maior participao dos jovens,
nos problemas nacionais de cada pas .
Os meios de comunicao, controlados por grandes interesses
econmicos, tem captado o fato de que os menores de idade so
uma populao economicamente aproveitvel, pois seu potencial eco-
nmico maior do que em outras pocas,
A necessidade de fatores de satisfao (necessidade muitas ve-
zes criada artificialmente) faz com que muitos jovens, ao enfrentarem
obstculos, para obtlos por vias legtimas e recebendo uma intensa
frustrao, tenham que consegu-Ios por meios margem da lei ,
notvel o fracasso no que se relaciona com a preveno e
tratamento da delinquncia juvenil. Isto obriga, do ponto de vista
criminolgico, a uma profunda reviso ele uma srie de conceitos
que vem regendo durante brgo tempo o objeto, e que possivelmenle
so equvocos,
Um dos aspectos importantes fazer a distino e separao
entre romantismo e tcnica. O romantismo tem causado grande
dano e vem impedindo a correta soluo do problema, Deve-se
fixar uma diferena clara e marcante entre a verdadeira delinquncia
juvenil, traada por condutas de grande gravidade (violao, homi-
cdio, roubos, etc,) e a conduta dos meninos e jovens ba"s icamente
antisociais, mas vincadas pela culpa em sentido estrito ou que pro-
duzam danos inferiores, Estas ltimas condutas, quase sempre quan-
do ligadas a um adulto, no conduzem a consequncias penais, po
dendo mesmo deixarem ele ser consideradas delituosas ,
Mesmo assim, o desejo de tratar tambm estes casos pura.(
mente existenciais (por parte das autoridades encarregadas da pre-
-{"\ p. tr!:lto::ll1'Ylpntn ~I"\C 't'Y'I O ......... .,.. .:.H .. r1,....1.; ..., __ ~~ '""~_ ......... ,. . . \ ...3': __ - ---- ----
 b) No qe respeita s modalidades, encontramos os atos ateri-
tatrios a certas liberdades e garantias, realizados por grandes com-
plexos industriais e econmicos.
c) As tcnicas criminais tornam-se cada vez mais violentas, :na-
ni festando-se principalmen te em duas das atividades mais reprovveis :
tortura e terrorismo .
d) As vtimas preocupam sobremaneira Criminologia atual,
de sorte que se tem desenvolvido um novo ramo denominado Viti
mologia .

II - DELINQUNCIA DE MENORES

A criminalidade cada vez mais precoce; as idades de inici a-

o no crime tendem a diminuir, de maneira qe cada vez mais
jovens sero os d linquentes.
Segundo parece, os pases de maior desenvolvimento econ-
mico padecem em maior m agn itude do problema da delinquncia
juvenil.
As condutas criminais realizaebs por menores de idade so
cada vez maiores em nmero, em qualidade e em diversidade.
Nos pases latinoamericanos , cuj a taxa ele crescimento supe-
rior a 3% ao ano, a dimenso das faixas etrias carrega consigo um
correlato aumento de menores de idade, e logicamente, da delinqun-
cia de menores.
Crimes que antes eram cometidos somente por adultos, agora
so tambm cometidos por jovens, encontrando-se, inclusive, o fen-
meno de uma criminalidade organizada . Mesmo assim, condutas que
eram exclusivas dos jovens passam, ao revs, para os meninos.
No que respeita qualidade, os fatos antisociais cometidos por
menores tem caracfersticas fw1damentalmente violentas. Uma da.,;
condutas mais difundidas a de vandalismo, encontrada em grupos,
e em ocasies muito frequentes; so adolescentes que destroem coi-
sas e agridem pessoas expontaneamente e de forma totalmente gratuita.
Os meninos e os jovens que ante brigavam individualmente e com
as mos limpas, agora agridem-se de forma coletiva e com o uso
de instrumentos contundentes (correntes, manoplas) e prfuro-cor-
tantes (punhais, navalhas); alarmante o aument;) de agresses C:)1-:1
armas de fogo.
A violncia juvenil tem-se apresentado de maneira muito es-
pecial nos centros de estudos, p rincipalmcnte cm n"cl un ivcrsit:'tr h,
disfarada em muitas ocasies, como um "protes to " de natureza ideo-
lgica ou poltica. Deve ficar claro que nem toda a violncia estu-

256

probiema preocupa, j que uma grande quantidade de pes-

soas que, em situaes comuns nunca conseguiram chegar a um juizo
de natureza criminal, agora esto expostas a ele, apenas pelo fato de
conduzirem um veculo automotor.
Muitos indivduos chegam a delinquir em funo do autom-
vel, que lhes d a possibilidade que antes no tinham . Em vrias
ocasies, a escolha de uma carreira criminal est ligada s limita-
es fsicas do indivduo, limitaes que so superadas em funo
da mquina.
O homem que conduz uma mquina, ao ver modificada sua pr-
pria estrutura corporal, com o acrscimo da mquina, perde a cons-
cincia de seu "eu" biolgico para converterse em uma nova du,t.
lidade homem-mquina .
O automvel um fenmeno tpico de nossa poca e conver-
te-se no somente em meio de transporte, mas tambm em uma
classe de comunicao no verbal. O automvel transforma-se em
uma amplificao da capacidade fsica do indivduo e em uma ma..
neira de superar uma srie de problemas psicolgicos . O autom-
vel pode ser uma superao de um complexo ele inferioridade, tor-
nando-se uma verdadeira mscara para o indivduo. Os veculos
motor servem tambm como uma forma de desafogo e, em muitos
casos, como uma temvel arma agressiva.
A magnitude do problema facilmente aprecivel se tomar-
mos em considerao que no pas mais motorizado do mundo (Es-
tados Unidos da Amrica), morrem anualmente 55.000 pessoas em
acidentes de automvel. Se nos pases latinoamericanos no se
atinge cifra to tremenda, podemos afirmar que no Mxico morrem
por fatos de trnsito 3.400 pessoas ao ano e em cidades brasileiras
dantil imotlvada ou gratulla, tendo em aigumas ocaSLOes validade
como expresso, j que indubitvel a maior participao dos jovens.
nos problemas nacionais de cada pas,
Os meios de comunicao, controlados por grandes interesses
econmicos, tem captado o fato de que os menores de idade so
uma populao economicamente aproveitvel, pois seu potencial eco-
nmico maior do que em outras pocas,
A necessidade de fatores de satisfao (necessidade muitas -.,Te-
zes criada artificialmente) faz com que muitos jovens, ao enfrentar<:m
obstculos, para obt-los por vias legtimas e recebendo uma intensa
frustrao, tenham que consegu-los por meios margem da lei,
notvel o fracasso no que se relaciona com a preveno e
tratamento da delinquncia juvenil. Isto obriga, do ponto de vista
criminolgico, a uma profunda reviso de uma srie de conceitos
que vem regendo durante brgo tempo o obj eto, e que possivelmenle
so equvocos.
Um dos aspectos importantes fazer a distino e separao
entre romantismo e tcnica, O romantismo tem causado grande
dano e vem impedindo a correta soluo do problema, Deve-se
fixar uma diferena clara e marcante entre a verdadeira delinquncia
juvenil, traada por condutas de grande gravidade (violao, homi-
cdio, roubos, etc,) e a conduta dos meninos e jovens ba's icamente
antisociais, mas vincadas pela culpa em sentido estrito ou que pro-
duzam danos inferiores, Estas ltimas condutas, quase sempre quan-
do ligadas a um adulto, no conduzem a consequncias penais, po-
dendo mesmo deixarem de ser consideradas delituosas,
Mesmo assim, o desejo de tratar tambm estes casos pura~
mente existenciais (por parte das autoridades encarregadas da pre-
veno e tratamento dos m enores delinquentes) dispersa uma gran-
de quantidade de esforos, quando no resulta no cometimento se-
gregatrio injusto do menor .
As idias de "proteo" e "tutela" tem causado, em mltiplas
ocasies, graves violaes s garantias individuais que gozam todos
os cidados, e com muito mais razo um menor de idade,
necessrio realizar estudos profundos dos verdadeiros fato-
res da delinquncia juvenil, e fazer uma nova colocao das medid;ls
destinadas preveno dos fatos antisociais e ao tratamento do
menor infrator.

III - CRIMINALIDADE E AUTOMVEL

O automvel tem modificado as modalidades de expresso an-

tisocial, e tambm criado uma nova gama de condutas antisociais,
assim como uma nova fo rma de criminalidade,

257
 probiem a p r eocupa, j que uma grande quantidade de pes-
soas que, em situaes comuns nunca conseguiram chegar a um juizo
de natureza cr iminal, agora esto expostas a ele, apenas pelo fa to de
conduzirem u m veculo au tomotor.
Muitos indivduos chegam a delinquir em funo do autom
vel, que lhes d a possibilidade que antes no tinham. Em vrias
ocasies, a escolha de uma carreira criminal est liga da s limita-
es fsicas do indivduo, limitaes que so superadas em funo
da m quina.
O hom em que conduz uma mquina, ao ver modificada sua pr-
p ria estr u tura corporal, com o acrscimo da mquina, perde a cons-
cincia de seu "eu" biolgico para converter se em uma nova du'h
lidade homem-mquina .
O au tomvel um fenmeno tpico de nossa poca e conver-
te-se no somente em meio de transporte, mas tambm em uma
classe de comu nicao no verbal. O automvel transforma-se em
uma amplificao ela capacidade fsica do indivduo e em uma ma-
neira de superar um a srie ele problemas psicolgicos. O autom-
vel pode ser uma superao de um complexo ele inferioridade, tor-
nando-se uma verdadeira mscara para o indivduo . Os veculos
m otor servem t ambm como uma forma de desafogo e, em muitos
casos, como uma temvel anna agressiva.
A magnitude do problema facilmente aprecivel se tomar-
m os em considerao que no pas mais motorizado do mundo (Es-
tados Unidos da Amrica), morrem anualmente 55. 000 pessoas em
acidentes de automvel. Se nos pases latinoamericanos no se
atinge cifra to tremenda, podemos afi rmar que no Mxico morrem
p or fa tos de trnsito 3.400 pessoas ao ano e em cidades brasileiras
de intenso trrego, como So Paulo, so contados cerca de 4 .000
m ortos pela mesma causa.
Na maioria dos pases com abundante trfego de veculos,
50 % dos processos penais referem-se a acidentes de circulao . Isto
implica que devam ser oper adas m udanas importantes na legislao
e demais meios de preveno e repressivos da criminal idade .
Se a metade dos "delinquentes" o so por causa de acidenteS
de trnsito, o tratamento que devem receber m uito d~-/el-so du
atribudo aos demais delinquentes . Pensou-se inclusive em instala-
es separadas, com pessoal especializado, para este tipo de crimina-
lidade, para evitar a reincidncia, que em alguns casos chega a ser
muito alta.
Em alguns lugares h uma complascncia criminosa (quando
no corrup ta) para outorgar licenas e permisses para dirigir . A se-
leo por idade e faculdades fsicas e mentais dos condutores de ve-

258
cuIos uma grande m edida prcvenliv[l, que deve ser feita com
cuidado.
Outro problema o da utilizao, por criminosos, do veculo
como instrumento para cometer crimes c, geralmente, para realizar
suas condutas com maior velocidade e poder escapar ao da jus-
tia. Ante esta grande mobilidade da delinquncia atual, a pol-
cia deve estar dotada de meios de transporte rpidos e adequados .

IV - A MACROCRIMINALIDADE

H formas de criminalidade que, por sua extenso e p ela inter-

veno nelas de um maior nmero ele indivduos, e principalmentc
por produzirem uma quantidade notvel de vtimas, podem ser (J..~
nominadas macrocriminalidade.

Estas formas de criminalidade [em co mo velorcs comuns:

a) Uma crueldade excepcional.

b) Uma ameaa difusa para o grupo socia l.
c) Produzem profunda deso rdem e inquietao na sociedade.
d) Pluralidade de autor es e vlimas , separad a ou conjunta-
mente.

e) Diversidade de mveis, tanto polticos como psicopatolgicos_

f) As vtimas geralmente esto indefesas ante estas formas ele
criminalidade.

Talvez o exemplo mais importante da macrocriminalidade seja

o terrorismo, que geralmente se dirige a qualquer tipo de vtima e
de forma cruel e violenta.

Existem outras formas de m acrocriminalidade que atingem

geralm!nte vtimas inocentes, como o sequestro de aeron aves, a uti-
lizao de z:.efns, a sabotagem nos transportes coletivos, a discri-
minao racial, etc.

Os macrodelitos podem ser cometidos, ind;tintamente, por

grupos de pessoas, indivduos isoladamente, ou governos altamente
repressivos.

Uma das formas mais interessantes de macrocriminalidade

a denominada "cr iminalidade de colarinho b ranco " (expresso no
muito feliz na sua traduo) mas utilizada genericam ente entre os
criminlogos.
Este tipo de crimi nalielade, fu ndamentalmente econmica, de-
senvolve-se, em muitas ocasies, den tro elos limites permitidos pela
lei, no retirando, este fato, a sua periculosidade, do ponto de vista
criminolgico.

259.:
 macrocriminaiidade econmica t em sido levada ~ sua mais
alta expresso pelas denominadas "empresas transnacionais", nas
quais ocorrem manobras incrveis com as aes, declaraes finan-
ceiras, trfico de divisas, subornos aos funcionrios governamen-
tais, etc.
Em vanas ocaSlOes , pases completos, so afetados por este
tipo de atividades, que dificilmente so perseguidos e castigados.
MLtoS aspectos da macrocriminalidade econmica lesam prin-
cipalmente as classes economicamente m enos privilegiadas, como
ocor re com as manobras altistas, seja por meio do ocultamento dos
bens de consumo, seja pelo oferecimento ao pblico de quantidade
m enor do que a que deveria conter a embalagem, sej a ainda p elo
encarecimento artificial de certos produtos de primeira necessidade,
dissimulando-se em certas ocasies com uma simples mudana de
m arca, ou disfarando-o em um mesmo produto com apresentaes
novas e apelativas .
A luta sem piedade para conseguir contratos governamentais
ou mercados lucrativos em p ases dbeis, tornam p essoas de apa-
rncia intocvel em indivduos afastados de qualquer tica com er-
cial ou industrial, praticando atos como o da espionagem industrial,
a concorrncia desleal e a corrupo de funcionrios.
Este tipo de criminalidade obriga tambm a uma subs tituio
de proposies conceituais legais c criminolgicas, pr incipalmente
porq ue a preveno j no est nas mos de um s governo, mas
sim na cooperao internacional, da mesma form a que outras ati-
vidades mais clar mente crimingenas e que por igual, poderiam ser
consideradas como de m acrocriminalidade, como o caso do t rfico
de drogas .

v- USO INDEVIDO DE DROGAS

Um dos problemas criminolgicos mais graves e que assumiu

propores epidemiolgicas o da utilizao no mdica de frma-
cos, assim como de outros txicos .
O problema do consumo tem-se extendido rapidamente a tod(.s
os pases, principalmente naqueles de grande desenvolvimento scio-
econmico . Calcula-se que nos EE . UU . exista 900. 000 h croinoma-
nos . Os pases em vias de desenvolvimento no escaparam do pro-
blema, mas nos mostram o fenmeno de que, mais que p ases con-
sumidores, converteram-se em pases produtores e exp ortadores de
drogas .

O problema tem , an les de tudo, uma base econmica, pois

graas ao m ercado norte-americano, os negcios que podem ser fei-
tos com determinadas substncias so verdadeiramente fabulosos .

260
 Para dar uma idia das caractersticas deste problema, obser-
varem os o exem plo de que no Mxico um quilo de maconh a custa
aproximadamente quinhentos pesos (cerca de quarenta dlares). Nos
E stados Unidos o mesmo quilo pode ser vendido a quinhentos d-
lares. A herona, no mercado criminal do Mxico, alcana de dois
a t rs m ilhes de pesos o quilo, segundo sua qualidade (cento e
sessenta mil dlares). Este mesmo quilo, colocado do outro lado da
fronteira, aumentar o seu valor at quinhentos mil dlares.
O fenmeno, que de grande magnitude pela extenso da fron-
teira que separa ambos os pases, torna-se notvel no Mxico por
ser um pas de "roteiro" para a droga. Mxico produz uma boa
quantidade de droga que consumida na Amrica do Norte, mas no
com exclusividade, j que de outros pases sulamericanos, assim como
do Oriente e Europa, chega o rio ele substCtncias txicas para o con-
sumo norte americano.
A ao das autoridades de ambos os pases tem sido notvcl r..<l
luta contra este excuso negcio, cujos xitos no podem ser relata-
elos na latitude deste trabalhe .
H ocasies em que, possivelmente por superproduo ou por
excepcional vigilncia nas fronteiras, a droga reverte para o uso
interno, ainda que em nossos pases no de uso comum a droga
"dura", sendo mais utilizada a maconha a outros frmacos (como as
anfetaminas). Alguns pases como o Per, tem problemas locais
com determinada droga (a rvore de coca) .
A restrio ele livre venda de frmacos ao pblico tem dado
bons resultados em vrios pases, ainda que, em algumas partes;
possa ser conseguida a droga como a anfetamina, livremente, r::m
qualquer farmcia.
Em alguns pases o problema principal e que tende a tornar-
se agudo o que refere a in alan tes, muitos deles de origem indus-
trial (thiner, gasolina, solventes, etc .)
A fcil aquisio e o baixo preo destes produtos torna-os acces-
sveis, principalmente a crianas de tenra idade .
A proposio j sofreu modificaes, mas ao menos ficou claro
que s-amente pessoas muito estpidas ou muito mal intencionadas, as-
seguram que a droga (qualquer que seja) no produz dano ou s o
produz em grandes quantidades. necessrio reafirmar que os
progressos atuais da medicina tem demonstrado a periculosidade ela
droga (principalmente a maconha), ainda que utilizada somente uma
vez ou em pequenas doses .
A difuso do problem a da droga, do ponto de vista cientfico,
sobre o grande pblco, vem produzindo efeitos terrveis, despertando
a cur iosidade de grandes massas populacionais, devendo recordar-se

261
que nas investigaes realizadas, as quais coincidem com a expe-
rincia internacional, a curiosidade a primeira das causas que
aproxima um jovem da droga .

VI - VIOL~NCIA

Entre as ca r actersticas mais notrias da criminalidade atual

est a sua clara tendncia no sentido da violncia.
Se observarmos uma curva progressiva da criminalidade, vere-
mos que esta no seu princpio fo i extremamente violenta, e pouco
a pouco foram p 2recendo delitos menos violentos, IQ creb r o foi
substituindo os msculos; a violao foi substituda pela seduo, o
assalto mo ar mada pelo fur to, e este por fraudes notoriamente
elaborados. No obstan te, tudo indica que se inicio u um r etrocesso,
porque estamos voltando criminalidade violenta, muscular e atvica.
As estatsticas do-nos razo; no somente so cometidos mais
delitos violentos, com boa parte deles, nos quais no havia violncia,
como tambm pr:ncipiam a carregar-se de violncia certos tipos pe-
nais, n as qU2is necessariamente ela no aparecia .
A violncia vai-se convertendo em um padro sub cultural que
lent a, a circulao de veculos violenta, o cinema violento, a cri-
minalidade violenta .
A carga de violncia que nos rodeia acende em contnuo au-
mento e ingressou em preocupantes mecanismos de retroalimentao
(Feed back), e n o sabemos j se a sociedade violenta porque o
cine, a televiso e os demais meios de di fuso o so, ou se estes
so violentos porque a sociedade atual violenta.
Prope-se tambm a indagao, que deixa de ser preocupante:
se os m eios de difuso podem servir de catarse para a violncia
atual, ou se, pelo contrrio, a incitam e a provocam .
A violncia vai-se convertendo em um patro subcultural que
encontrou campo por demais propcio em alguns de nossos pases,
que sempre tiveram problemas de "machismo".
No obstan te, a violncia atual aparece em muitas de suas ma-
nifestaes como no necessria e totalmente gratuita; agride-se pelo
gosto de agredir.
O mais grave dos mecanism os de r etroalimentao na violn-
cia aquele que se forma entre delinquncia..polcia-delinquncia. A
delinquncia cada vez mais violen ta, es t ca da vez melhor armada ,
os atuais meios de comunicao e as modernas e potentes armas a
tornam mais rpida e perigosa . Tal fa to tem resultado em que a
polcia procure fi car m elhor armada e conseguir meios ofensivos e
defensivos mais potentes. Vemos assim que muitos corpos de pol-

262
da trocaram suas tradicionais armas "32" por r evlveres de calibre
"38" e at as do t ipo "magnum 357. A delinquncia reage conse-
guindo tambm armas cada vez mais potenciadas e eficazes, inician-
do-se uma escalada que no sabemos onde vai terminar.

No som en te a criminalidade tem-se tornado mais violenta, por

desgraa estamos diante de um fenmeno mundial de violncia insti-
tucionalizada, e necessrio reconhecer que a policia e os rgos
repressivos se convertam em elementos de uma violncia, cega e fe-
roz, em certas ocasies.

Preo cupa grandem ente Criminologia atual o problema da tor-

tura que ocorre, geralmente por p arte do Estado, contra os cidados,
porm que est sendo cada vez mais usada por grupos subversivos
de diferen tes cores e tendncias .

A t ortura indiscutivelmente uma das formas de cr iminalida de

pblica ou p rivada mais degradante, e que denot a m a ior grau de
desvio e anormalidade . Uma vez iniciado o processo de violncia e
de tortura, quando a polcia se torna violenta e como m eio de "in-
vestigao" utiliza a tortura (mental ou fs ica) , quando os grupos de
oposio ao governo utiliza como arma o sequestro e o terrorismo,
estamos ante uma escalada mui difcil de deter, e que produzir <;0-
frimento em vtimas inocentes .

VII - VITIMOLOGIA

Um problema que est sendo atualmente m uito estudado pelos

criminlogos o referente s vtimas das condutas antisoeiais. Ainda
que possa parecer estranho, a vtima da conduta criminal tem sido
estudada esporadicamente; parece que frente grande preocupao
pelo criminoso, esqueceram completamente a vtim a . Os grandes cri-
m inosos passam para a histria, as vtimas, geralmente, tem perma-
necido no esquecimento .

Este fenmeno pode ter vanas explicaes ; talvez ns nos iden-

tificamos com o criminoso e jam ais com a vtima ; talvez admiramo~
m ais ao criminoso, que se atreve a fazer o que no nos a tr avemos,
e no admiramos a vtima; ou. o que m ais provvel, que todos
ns tememos ao criminoso e ningum tem e a uma vtii:na .

No obst ante, a partir das primeiras investigaes sobre vti-

m as, os estudiosos foram conduzidos a uma surpresa , descobrindo
que u ma notvel quantidade de vtimas tinha uma grande partici-
pao nos fatos, sendo em vrias ocasies, a verdadeira causa dos
mesmos .

Procurou-se fazer u ma classificao das vtimas, encontrando-se

que, de acordo com sua culp abilidade, poderiam ser classificadas em:

263
 1. Vtima totalmente inocente. aquela que no tem nenhu-
. ma responsabilid ade nem interveno no delito (infanticdio, por ex.).
2. Vtima menos culpvel que o criminoso (vtima por ignQ-
rncia, por imprudncia).
3 . Vtima to culpvel quanto o criminoso. a vtima '10 -
luntria (duelo, agresso mtua, r ixa, etc.).
4. Vtima mais culpvel que o criminoso (vtima provocadora).

5 . Vtima totalmen te culpvel (vtim a agressora, simuladora,

imaginria, etc.).
Os juristas tem dad-o aplicao a esta classificao, j que, ao
colaborar a vtima cm maior ou menor grau, e em ocasies inten-
cionalmente, poderia ser diminuda a pena cio criminoso, em tal grau
correlato part icipao que teve aquela no evento.
O estuc.o dr,s vtimas agora de grande importncia; existem
indivduos cem u ma grande p redisposio vitimal, que necessitam de
maior ateno (crianas, dbeis m entais, atpicos, etc.).

H tambm indivduos com grande periculosidade vitimal, os

' quais, por suas peculiares caractersticas, so um perigo para si e
para os demais .
No cabe dvida de que muitas vtimas necessitam mais aju-
da, proteo e tratamento que seus vitimrios . Grande parte do
dinheiro que o Estado utiliza em diagnstico, prognstico e trata-
mento dos criminosos, deveria uslo para atender as vtimas, pois
estas representam uma grave responsabilidade ante o fracasso da
obrigao que o Estado tem de proteger aos membros da soiedade.
Talvez o mais importante do problema da Vitimologia seja a
deduo el e que no somente elevamos fazer preveno criminal, se-
no tambm preveno vitimal.

VIII - CONCLUSES

1. Temos visto como a criminalielade vai-se transformando e

como vo aparecendo novas formas e diversas modalidades de cri-
mes . Isto implica na necessidade da Criminologia evoluir a par com
a criminaliclaele, pondo todos os meios ao seu alcance para no ficar
atrs.
2 . Devemos estudar as f-ormas de despenalizar ou descrimi-
nalizar certas condutas. Atualmente, chega-se a considerar como de-
lituosas ou crim inosas, conclutas que, socialmente, no podem j
serem consideradas perigosas. espada da Justia mais devemos
tirar o fio do que d-lo.

264
 3. Em vista da escassez dos m eios nossa disposio, a po-
ltica criminal deve concentrar-se na soluo das condutas criminais
m ais graves e perigosas (macrocriminologia ).
4 . O caminho para a soluo do problema da criminalidade
n o p ode ser o repressivo; a tendncia criminolgica geral tem que
ser a preveno; por isto t o importante encontrar bons sistemas
de avaliao de resultados.
5 . Muitos dos conceitos sobre delinquncia de menores devem
ser revistos e r ees truturados, pois de h muito demonstraram a sua
ineficincia. A criminalidade de menores segue aumentando em n-
m ero e p ericulosidade.
6. A delinquncia motorizada abre um novo panorama para
a Criminologia, ao tratar de uma nova forma de criminalidade e um
novo tipo de criminoso, que no pode ser tratado com os meios e
as tcnicas convencionais .
7 . A p ublicidade, no problema das drogas, contraproducen-
te. No ob stan te, necessrio tornar pblico o grave dano que pode
p roduzir o txico, ainda que seja com uma s ingesto e com doses
pequenas . necessrio um maior controle farmacutico .
8 . Os problemas da macrocriminalidade no podem ser resol-
vidos de um nico ponto de vista e por um s paIs. Necessria, nes-
te p asso, a cooperao internacional.
9. A violncia parece ser o signo da poca. A escalada da vio-
lncia tem que ser rompida por algum lado, e talvez o mais fatvel
que sej a a polcia quem d o primeiro passo.
10. O estudo tradicional do criminoso, como tem sido feito at
agora, deve ser complementad o com o estudo dos outros dois extre-
m os do fenmeno criminal : As vtimas e o Estado.
11 . Pode ter uma grande eficcia a preveno vitimolgica .
No somente h que evitar que alguns indivduos sejam criminosos
como tambm evitar que muitas pessoas cheguem a ser vitimizadas ;
impor tante ensin ar as pessoas a no serem vtimas.
12. Esta orien tao no somente tcnico-terica, mas tambm
prtica, pois a soluo de uma grande quantidade de problemas cri-
minolgicos pode ser obtida modificando-se as estruturas estaduais,
e no perseguindo apenas alguns e isolados criminosos, corrompidos
e corruptores .
H oj e em dia, reconhecem as Naes Unidas, em Genebra, o fato
de que alguns deli tos so provocados pela ao ou pela negligncia
do poder pblico, e as medidas eficazes, nestes casos, devem ser
orientadas no sentido de modificar as aes do poder pblico e as
. condutas do cidado, especialmente nos casos de corrupo de fun-
cionrios ou no trfico internacional de drogas, de divisas, ou na
destruio e contaminao do meio ambiente .

265
OBSERVAES'.
OBSERVAOES:
o ENFOQUE CRIMINOLGICO DA DESCRIMINALIZAO
Nelson Pizzotti Mendes
Promotor Pblico - Profcssor do Institu-
to Tcnico Superior da Procuradoria Gec"al
da Ju sti a do Distrito Federal do Mxico

I INTRODUO

A atual crise da justia penal, o indubitvel aumento quantita-

tivo e qualitivo da criminalidade, a "inflao" penal, as mudanas so-
ciais e polticas, levam-nos, entre outras causas, necessidade de re-
visar vrios conceitos de poltica criminolgica, principalmente o da
oportunidade de considerar como criminais certas condutas que apa-
rentemente no atentam contra o bem comum na proporo e gravi-
dade antes conceituadas.
A preocupao por este tema conduziu um grupo de distintos
criminlogos a reunirem-se, primeiro em um Colquio, na cidade de
Bellagio (Itlia), em 1973, e, depois, no XXV Curso Internacional de
Criminologia, realizado em Guayaquil, no Equador, em 1975 . Neste
trabalho utilizaremos das contribuies levadas aos referidos eventos .

II A CRISE DA JUSTIA

Ante o mundo atual, cambiante e dinmico, a justia aparece

esttica, imutvel, desesperadamente lenta, seus procedimentos arcai-
cos, seus ritos inexplicveis ao homem da rua, cercados por uma lin-
guagem incompreensvel e pastosamente burocrtica, conseguiram fa-
zer com que a populao, paulatinamente, perca a f em seu credo.
O problema que se apresenta em todo o mundo, se agrava quan-
do se trata da justia penal, pois a mquina judicial penal magoa e
tritura com maior crueldade (e em ocasies tambm com maior len-
tido) do que a cvel, talvez porque esteja melhor equipada para
tanto, com policiais, carcereiros, agentes do ministrio pblico, etc.
 DeL'mndo de lado o problema da cormpo (um dos grandes
problemas criminolgicos da a tualidade) que por si s justificaria
u ma mudana integral de sistemas, a justia penal tem como prin-
cipais defeitos:
1. LENTIDO . O que muito grave quando o indicado r es-
ponsvel es t preso preV: , tiv aml'!1 :.~ , Cl! qU;}:;l~O h -.-!: ';:,as que es-
peram a reparao de um dano q ue para elas vlla1.
2. CUSTO . Independentemente do alto custo da corrupo, o
custo de um procedimen to muito elevado e o custo social chega a
nveis espantosos (QUIROZ CUARON, Alfonso - "E l costa social deI
delito" - Ediciones Botas, Mxico ) .
3. DESI GUALDADE. Ind ubitavelmente h setores da popula-
o para os quais a justia rpida, ainda que, obviam ente n o sejii
b arata . As diferenas de classe socioeconm ica estendeu seus refie-
xos na eficcia da jus tia , assim como ~\a aplicao das penas.
4 . INCONSEQUNCIA . H::" demasiada severidade ou exces:;i-
va indulgncia . Em certas ocasi es a con tradio 'O corre en tre do is
juizos de um m esmo sistema; ils vcz,~s um mesmo juiz que varia
de critrio.
Considerando o afirmado, devemos r econhecer, tal como faz
JOS MARIA RICO (A Descriminalizacin : El E j emplo Canadense.
XXV Curso Internacional de Criminologia . Guayaquil, Ecuador, 1975)
que, a administrao da justia se converte em um fa tor cr imingeno
por :
a . Inflao legislativa sem precedentes .
b. Cdigos Penais com abs traes metafsicas ..
c . Sistemas ou organism os de adminis trao de jus tia frag-
m entados ou sem comunicao entre si.
d . Servios policiais no selecionados e nem preparados .
e. Satur ao dos tribunais .
f . Preparao exclusivamente j urdica dos juizes.
g . Ineficcia das penas elssicas .
h. Ineficcia dos sistemas penitencirios .
i. O sistema estabelecido oferece resistncias considerveis
s inovaes da poltica crimin olgica .

lII . A INFLAO PENAL

Os cdigos penais antiquados e obsokt'Qs, cs COClGOS p i'~: C::S

suais cheio s de barroquismos e autuaes inteis , os rgos da jus-
t i::l :::urocrat izados, a polcia despreparada e sem coord ena~o, as
instituies penais superpovoadas e i I'~~i ca -:es, t. ld') coo')er , ptr8. est a
crise geral da justi a penal, por~ m , ta l VEZ, :l SUe, ()i i b~G m_ls l -~' ~
funda seja a infl ao legislativa.

270
 b Direito Penal tem sido vitima, re ::; !'li:::-:::.:: ~~c:. :L:; , ~lc I1rt1
processo de inflao . Esta verdadeira legislomania tem sobrecar-
regado no soment e o cdigo penal, mas tambm as outras leis, re-
gulamentos, disposies, ordenament os, etc.

o legisb::lcr, na sua grande m aioria , p rincipalmente nos p a -

ses ocidentais, sem p rc!)Jl"a'o t cni ca legisl ativa ou jurdica, em
certas ocasies, por razes polticas, em ' outras, por boa f, acredit:ot
que basta proibir uma conduta para que esta no ocorra.
A atitude do legislador nem sempre fiel expoente do sentimen-
to popular que r epresenta , no est de acordo com a realidade, e se
converte em um erro de Poltica Criminolgica (ainda que pudesse
constituir-se em um acerto em matria de poltica partidria) .

Os resultados desta inflao legislativa, deste mare magnum de

disposies, desta avalanche de ameaas de pena, esto bem visveis.
J
O primeiro destaque para a impossibilidade de cumpiTr torla
a lei, com o natural aumento de impunidade, e portanto com o ani-
quilamento da ftm o moral do Direito Penal.
;
Os rgos da justia esto agoniados pelo trabalho, a polcia -
insuficiente e no pode atender ao nmero de chamadas dos cidados,
os quais, por sua vez, perdem a escassa f que ainda lhes restava;
os tribunai s, saturados, tornam-se mais e mais lentos, tal qual um
paquiderme velho e m oribundo; os crceres preventivos so centros
de promiscuidade e corrupo, e as penitencirias se vm impossibi-
litadas de cumprir qualquer funo de tratamento individualizado .

Assim, a inflao legislativa o detonante da inflao penal, e

uma primeira causa dos p roblemas de lentido, custo, desigualdade,
e inconsistncia , vistos anteriormen te.
Devem ser procurados , por tanto, os sistemas adequados para
ob ter-se uma defl<::.f>.o penal, um desafogo, um respiradou r o que J
tempo mquina jurdico-penal de fazer os ajustes que lhe so ne-
cessrios .
Um dos meios Que pode ser dos m ais eficazes a descrimina-
lizao .
IV . DESCRIMINALIZAO

Antes de qualquer coisa, necessrio esclarecer que o termo des-

criminalizar uma livre traduo do neologismo francs. Preferi-
mos o uso grfico como consta do termo descriminalizar, j que em
portugus "des " (do latim dis ) uma preposio inseparvel que de-
nota negao ou inverso do significado vocbulo isolado, enquanto
que "de" (do latim de) uma preposio que denota posse.

271
 Segundo l'RANCISCO CANESTRI, autor venezueano, (in "Los
processos de Criminalizacin y Decriminalizacin", XXV Curso Inter-
nacional de Criminologia, Guayaquil, Ecuador, 1975) "Descriminalizacin
es hacer perder a una infraccin su carcter criminal".
A defini o de CANESTRI parece-nos adequada e estamos de
acordo com ela no sentido de que, para que se prc d~lza um processo
de descriminalizao necessrio que esta recaia sobre um compor-
tament o criminal que possua as caractersticas de:
a . Estar definido pela lei penal (incriminao e procedimento).
b. Conduza est igmatizao do delinquente.
c. Possua a nota intimidatria prpria da sano.
d. Esta ltima (a sano ) possa levar ao constrangimento,
pela sua ex cuo.
Alguns autores falam de uma descriminalizao de "fato" frente
a outra "de jure"; outros afirmam que no h mais descriminaliza-
o do que a excluso da lei penal de um comportamento anterior-
m ente criminalizado; outros distinguem entre uma descriminalizao
"perfeita" ~ outra "imperfeita".
Em continuao, r ealizaremos uma anlise das formas atra-
vs das quais possa ocorrer o fen meno da descriminalizao.

V. FORMAS DE DESCRIMINALIZAO

1) ABROGAO . a abolio da norma que dava carter

criminal determinada conduta . a for ma legal e perfeita de des-
criminalizar, ainda que no seja a nica, j que estamos de acordo
com LEJINS no sentido de que "um conceito um pouco ingnuo
o de que uma r evogao da lei penal tudo que se tem e que se
pode fazer para descriminalizar toda a classe de comportamento"
(PETER LEJINS, "Perspectivas Sociolgicas sobre la Criminalizacin
e la Decr im inalizacin " - XXV Curso Internacional de Criminologia,
Guayaquil, Ecuador, 1975) .
2) LEGALIZAO . Legalizar permJtlr explicitamente uma
cond uta ; ainda que se suponha que tudo que no est proibido, est
p ermiti do, em certas condutas necessrio, alm de esclarecer sua des-
cr iminalizao, regu lament-la e posicionla adequadamente .
3) DESPENALJZAO. So os casos que uma conduta criml-
nalizada no j uridicam ente sancionada. A maioria dos casos esto
previstos pela prpr ia lei e so muito difundidos (furto famlico,
furto entre familiares p rximos, aborto consequente a uma violao,
e tc. ) .
Outra forma de despenalizar o destino do delinquente uma
vez sentenciado. No momento atual so muito usuais vrias figu-

272
t's que evitam que o cenquente chegue pen, como so: 'tt;
denao condicional, a suspenso condicional da pena, o "parole", o,
indulto, etc,
Outra forma de despenalizao consiste em retirar ' dos cdi-
gos penais e leis especiais de carter penal certas disposies rela-
tivas a determinadas condutas, passando-se a outras jur-i'sdies de
natureza civil ou administrativa. Nestes casos a c<mdu't a no foi
legalizada e nem permitida, mas perdeu o seu carter pem~l ..
4) DESJUDICIALIZ'AAO, A exp;z:esso "dejudicializar" segufl~
do RICO (op. cit.) indica precisamente os assuntos tratados pela
coletiyidj3.de, a~ ca,u sas I1~Q tr;msmjtidls jlls.tia, as conciHaes que
intervem antes do juizo, compo~io .: de s,a nes no penais ou, em
qualquer caso, no privativas de liberdade. A desjudicializao tem
por objeto principal manter os indivduos fora do sistema de justia
penal.
Os casos de comportamento que estando criminalizados nij,o che-
gam a.o conhecimento do rgo judicial e que no se constituem er:n
simples casos de impunidade, so do mximo interesse no tema que
nos ocupa,
A coletividade, por meio de seus diversos organismos pode
auxUiar eficientemente a desjudicializ<;lr, Exemplos dist9 so ;;lS atua-
es dos Colgios de profissionais, as instituies educativas, os cen-
tros de orientao e tratamento de toxicmanos, as empresas, et~.
5. ARB1TRIO POLICIAL. A polcia, exercendo o seu podei"
discricionrio, pode intervir ou abster,se de faz lo, frente a c.mdutas
criminalizadas.
Isto pressupe, desde logo, a existncia de uma polcia tcnio~,
preparada e selecionada; nos pases que sofrem uma multiplicidade
de corpos policiais e os agentes so recrutados sem seleo (ou com
seleo inversa, entre os delinquentes), no conveniente conceder-
lhes o mnimo arbtrio, pois lal concesso equivaleria a abrir a porta
da corrupo c da arbitrariedade.
Quando se conta com uma verdadeira polcia, esta pode resol'
ver vrios assuntos sem recorrer s instncias penais; limita-se a
admoestar, aconselhar, arbitrar ou a remeter o problema a outros
organismos no penais,
6. EROSO DA REPRESSO, H casos em que a policia, por
mltiplas causas (excesso de trabalho, situaes polticas), nega-se a
intervir, prender ou perseguir, dando lugar a uma descriminalizao
de fato ,
Alm do que, a eroso da represso ocorre tambm, por outras
duas causas de nvel policial: a incompetncia para cumprir todas as

2?3
 , "

Qr4~n.$ delin\!Gsti.g;ao e pl"iso e a falta de-confiana qUe os ci~pos

lhe " deposi tam, , .
A nvel judicial, fora do p roblem a de corrupo (ao que segun-
d9 .pare.ce, nenhum pas . imune) , a represso se erosiona por uma
srie .de;manobras legais, que os advogados podem usar, com habi-
Jic;lad_e,. para s ul;J trair os seus clien tes da justia ,.
. : - 7 . DESCRIMINA ZAO EM MENORES . Uma das ' aspira"
es do ~ 'espec ialistas em p roblemtica de menores tem sido o ' dS"
peq,a lizar,. ,m)..ldando ,a Pena .por medidas de segurana, geralmente de
;FH'lt)lre?:\ educa ti va .
.. AlgUns autores optam por uma descriminalizao total, argumen'
;ind ' que' 'o 's m enores no cometem atos de natureza delitiva e ' por "
.'t irito ci"jminalizados . .
Os resultados des ta opinio tem sido negativos, segundo se vem
constatando em vrios pases do mundo (Cfr. DI GENARO, MUKH-
ERJEE ' e VERETE ' "Un Anlisis Critico deI Sistem a de Justicia Ju-
"t;hii';:' NSDR . Roma It lia, '1973"), pois estes tem visto os meriores
's'i-em ' est igma ti zaDos por co ndutas considcradas no cri minais em
adultos, mas crim ina li zadas para eles, ao tratar de retir-los 'dos C-
,,digos pena.is, e impondo crilrios m e la-j urdicus.
8. ' MUDANA' oU' DIMINUIO DA PENA. Uma forma em
q\ie . m aterialmerite se descrimin.liza, legislar ou impor penas que,
por "'s'ua 'escassa gravidade, no estigmatizam ao riminoso . Tal o
~so . das penas c;lenorpinadas simblicas ou imagin rias. O exemplo
s.e;r:i,n .as multas irrisrias, ou a imposio de um a pena de trr~s
dias de pri so (como ocorre no Cdigo Mexicano, como mnima,
para o marido que surpreende a mulher em a to de adultrio e a
mata),
. A:,.;',; ,
, A mudana de penas por outras mais leyes, no sentido do pa-
r:grafp ' anterior pu por medidas de segurana, com o pode se fazer
,com. menores ou os subs lilutivos carcerrios, so formas claras. e
geralmente aconse lhveis de descrimina li zao .
. . Na opin io ele PINATEL: "Dois caminhos e abrem: por uma
par te. par.a relirar o selo criminal ao ato ou comporta l11erito forma
.de 'i:Iescriminalizao pura . Por outro lado, substilu ir a pena por
'mecda 'd e cal-~I educativo, sari itri o ou social, conservando a inci"i-
minao: isto c1espenalizao ou descriminalizao imperfeita '(JEAN
PI;N'ATEL. "Um criminlor;o frente aos Processos de clescriminah-
zao" XXV Cur so In lCl'I1ae ional de Criminologia. Guayaquil, Ecua-
dor, .1975). '
9. A INT ERPRETAO . Ou tro mecanismo di gno de anlise"
o .p,rprio man e jo tb lei, interpretando-a de maneira ta l que os atos
~parentemeJ1t e crim ina li za dos . perdem esse carter.

~74
 Isto pode ocorrer desde as p~ocuradorl.as ou agncias de Minis-
trio pblico, que em alguns pases tem grande liberdade. para deci-
dir se se procede ou no criminalmente. Os procuradores podem dar
diretrizes de ao descriminalizadora.
Por igual, os juizes, e principalmente a Corte Suprema, por meio
da jurisprudncia, pode descriminalizar com b astante amplitude.
10. DESCRIMINALIZAO SOCIAL. No podemos desconhe-
cer o fenmeno da descriminalizao de fato, real, que exerce o n-
cleo social ao no considerar uma conduta como criminosa.
O que se afirma, reflete, por ausncia ou insuficincia de rea-
o social, sua posio an te LIma conduta legalmente criminalizada.
Nestes casos, a coletividade nega a sua cooperao s autori-
dades: no denuncia os fatos pUl1veis, no se apresenta como tes-
temunha em juizo, no traz provas e em certas ocasies ajuda e
proteje ao "delinquente". Pode aqui principiar a "eroso da repr.!s-
so" da qual falamos nos pargrafos anteriores.
Um dos exemplos mais interessantes representado pelo contra-
b::mdo, com regies inteiras que vivem desta ocupao; em alguns
pases h verdadeiras "zonas ele tolerncia" onde podem ser conse-
guidos quaisquer objetos com esta origem.

VI. REGRAS DE DESCRIMINALIZAO

Evide.ntemente, n[lO se trata ele descriminalizar direita e

esquerda, tal como se tem criminaliz::tdo em certas ocasies. A des-
crim inaliz:lo tem sentido sempre e quando seja parte de um plano
de Poltica Criminolgica e a "posteriori" da realizao de estudos
adequados.
J assinalamos o perigo que pode representar uma descri'mi-
nalizao massiva, como no caso dos menors, setor em que, descri-
minalizando se crimina liza, pois respondero por mais condutas que
anteriormente e se m g:l rantias que teriam se se tratasse de conduta
criminal.
No exis te um grande temor ao que possa suceder em descd-
minalizaes massivas, a realidade que "os legisladores sempre
prontos a criminalizar, so muito lentos para descrimimilizar" (JOR-
GE ZAVALA BAQUERIZO, "Aspectos jurdicos de la CJ;"iminalizacin
y de la Decriminalizacin", XXV Curso Internacional de Criminolo-
gia, GuayaquiJ, Ecuador, 1975).
Antes de proceder descriminalizao, deve analizar-se a mo-
tivao que existe por de traz da procura, pois em ocasies det<!r-
mimidas, no coincidem com uma adequada Poltica' Criininolgic3,
e as vezes ocultam interesses to turvos que nada tem a ver com
esta.

215
 . .Por exempio, os desejos de legaHzaao de certas drogas, medi-
carnentos e anticonceptivos, etc . por parte dos traficantes e grandes
laborati-ios, . e que lhes traria grandes benefcios, a petio de des-
criminalizao do aborto, por alguns mdicos para abrir clnicas de
luxo para mulheres de outros pases em que a conduta ainda esteja
eriminalizada .
Alm destas causas, as motivaes mais comuns em nossos pa-
ses so (LEJINS, Op. Cit.):
. '~- .. .... .. ~
~,...; / ~ " " ~. "

B. - A condio atual, em muitos pases, de uma sobrecarga de

trabalho no sistema penal, a tal pbnto extrema que impede seriamen-
t~ .a eficcia da administrao penal.

2' . Mudanas sociais e a correspondente necessidade para rea-

jllstar o~ a tuais cdigos penais. As mudanas atuais no que se re-
l<iiona c om a mor al, costumes e valores, mostram algumas condu-
tas . como escassam ente perigosas ou no criminosas.
3' . A decepo em nossa capacidade para, de maneira eficien-
te, tratar dos tra nsgr essores (no sabemos se o nosso sistema jur-
dica . penal capn de r eformar delinquen les ). De que serve decla-
rir criminosas ccr tas formas de comportamen to?
4' : A atual poltica geral de atacar a qualquer classe de ins-
tituio ("establehment") e portanto entre outras coisa s tamb~;
o sistema penal e a sua proibio a certos tipos de comportamento.
Em uma adequada Poltica Criminolgica devem ser tomados
grandes cuidados para saber quando e como se deve descriminalizar.
a) MOMENTO DE DESCRIMINALIZAO. Vale, neste par-
ti~lliar, princpio da oportunidade. Uma conduta deve ser descri-
minaliZada quando deixou de constituir um perigo de dano ou uma
leso grave a algum bem jurdico essencial.
., 'i~portant~ ver se a ~onduta j foi descrimin aliwda de fato,
s a
reao social in s uficiente ou nui a, se a lei letra morta e
s~;- efetivamente existe a mudana de normas de cultura que justifi-
cji.:: ' a medida.
b) FORMA DE DESCRIMINALIZAO. O ideal a ela abro-
g~~~~ , ~a norma penal, porm esta forma dificultada pela lentido
lep'i~lativa e pelas dificuldades no caso. Por isso tem os a diversi-
da,d~ de formas j estudadas, porm elevem ser evitada s as que re-
presentam simples desobedi ncia ao direito .
c) FINALIDADE DA DESCRIMINALIZAO . A finalidade
essencial a preveno, e vi tando-se o contaeto carcerrio e a estig-
matizao, Em geral , a descriminalizao procura a supresso de
certas ,condutas p roibidas que obstaculizam o desenvolvimento das
relaes humanas ,
 Como finalidades encontramos tambm o ' aliviar '0 exesso -le
tra balho do sistema penal, tornando-o mais rpido, desanuviando-se
os crceres e permitindo encarregar-se de assuntos mais grayes : e
urgentes .

VII. CONDUTAS A DESCRIMINALIZAR

Observemos, guisa de exemplo, algumas condutas comumen-

te criminalizadas e que com maior fora tem tido a sua descrimirra-
lizao solicitada . . ' .' ,

A primeira aclarao que se deve faze r , no s.e ntilo . de , que

no podem existir regras gera is, pois as realidades. sociais"q.)r~lis,
jurdicas, econmicas, so nluito variveis de pas a pa's'~ Pe.19.AJle
a criminalizao ou a descriminalizao variar, de um lugar a .outro
(MARCEL ETTE, "Conflictos provenientes de los procesos de . Fimi-
nalizacin y descriminalizacin en los pases africanos" .., KXV ,Cu r:so
I nternacional de Criminologia . Guayaquil, Ecuador, 1975) . , .

Em pases com grande variedade tnica ou cultural, com. ~lr

tes ncleos de populao indgena (como a frica e a La tinoal11riSt\),
no podem ser formu lada s disposies muito gener alizadas, sem ano
tes cuidar-se elas devidas precaues.

a) DELITOS CONTRA O PATRIMONIO . Algumas formas .de

furto vem sendo descriminalizadas (furto entre ascendentes e de,s-
cendentes, furto famlico) e agora estamos pensando em descrimina-
lizar infraes m enores contra a propriedade, como furtos dos . ar-
tigos expos tos nos s uperm ercados, furtos realizados pelos operrios
nas f br icas e pequenos furtos em geral.

As opinies no podem ser mai s controvertidas; assim, alguns

autores (HULSMAN) dizem que devem ser descriminalizadas as C011-
dutas atinentes a furtos con tra veculos, assaltos a bancos e a trans-
portes de dinheiro, enqu anto outros (BOUZAT) pensam que algum~s
destas conclutas deviam ser sancionadas com a pena ele morte .

No pode ser firmada uma regra geral, j que em cada caso

devem ser assumidas diferen tes car actersticas . Certos fatos anti-
patrimoniais admi ssveis em um pas capitalista no o seria m, por
certo, em um pas sociali s ta . Um furto contra uma empresa "capita-
lista diferen te de um mesmo fato di ante de uma empresa, gover-
namental, e ainda estes so diferentes de um furto pratica.c!o por
um m embro de u ma cooperativa con tra es ta.

b) DELITOS SEXUAIS. A mudana de atitudes frente pro-

blemtica sexual durante este sculo indubitvel. . O contraste 'da
"moral vitoriana" com a moral "psfre udiana" notvel e vem pro-
llJ;lindo U)TI;:l ontnua descriminalizao neste oompo.

277
 A tendncia atual para uma maior liberdade sexual, havendo
inclusive a~tor~s que pensam na desapario desta classe de crimes.
No obstante, deve'se diferenciar por exemplo, a homos-sexua-
lidade entre adultos, o adultrio e a prostituio, de condutas como
a violao ou as relaes sexuais com menores de tenra idade .
importante tambm diferenciar, na prostituio, a atitude do explo-
rador dest~, ou o proxeneta.
c) . COMPORTAMENTOS DESVIADOS. Alcoolismo, toxicoma-
nia, prostituio, so indubitavelmente problemas criminolgicos, mas
estamos de acordo com PINATEL no sentido de que "a Criminolo-
gia determina sua posio pela observao dos fatos. Pois bem, esta
observao revela primeiro que a penalidade no tem nenhum valor
de dissuadir, neste campo. N-:J basta criminalizar tais comporta-
mentos p!'lra diminu.los. O nico valor da interveno legal ad-
vertir que !'!stes comp0rtamentos devem ser evitados. O que a obser-
vao permite assinalar, depois, que estes comportamentos, no
plano econmico, se integram a circuitos de servios, tendo a proi-
bio legal, como efeito, a suhstituio d os circuitos normais por
circuitos clandestinos .. . " "O que interessa Criminologia no o
modo de vida dos membros de um grupo, seno as infraes propria-
mente ditas que possam cometer" (Op. Cit.) .
d) DELITOS CONTRA A VIDA E INTEGRIDADE CORPORAL.
Ainda que, primeira vista, possa parecer que no h discusso na
criminalizao deste tipo cle de litos , alguns cle les tem sido objetados,
pelo meno~ como ocorre com o aborto (NELSON PIZZOTTI MENDES,
"La despenalizacin de cieros delitos" (Losllamados delitos sin vic-
timas" - Messis - rev. da Divisin de Estudios Superiores Facultad
de Dere:ho UNAM, vaI. 1, setiembre, 1974), o homicdio com vecu-
los, o homicdio r evolucionrio e o homicdio piedoso .
No que tange ao aborto, uma srie de fatos so patentes: por
um lado, um dos delitos de maior cifra negra e no qual a impu
nidade chega a nveis mais altos (no Mxico so calculados 650.000
abortos Criminais por ano); por outro lado, no h provas que a
legalizao do aborto haja reduzido notavelmente os abortos clan-
destinos.
O n' mero de vtimas que so produto dos abortos clandesti-
nos preocupante, a falta de tcnicas apropriadas e de higiene traz
graves consequncias sanitrias e psicolgicas.
No que se refere ao homicdio, no h dvida de que algumas
formas de privar a vida tem sido descriminalizadas em algumas po-
cas (infanticdios, eutansias, etc.).
Atualmente, o problema apresenta-se ante novas formas e fron-
teiras da ~orte e o uso de ressucitadores, assim como a denomina-
da "vida al-tificial", cuja suspenso no deve estar riroin,alilad,\ , :

278
 o homicdio por imprudncia, causado pelo manejo de vecu-
los a motor, .chega a ser Ui11 dos grandes ' pl~oblemas crimiriolgiCos
contemporneos. As opinies se dividem, j que a gravidade aE!st3
.oI).luta a torn a uma das 111ais indesejveis, pois todo habitante de
um pas civilizado est exposto a morrer a tropelado. esmggado,. ou
queimado por um veculo, e por outra parte, em qualquer mom!lt:o
pode ' se converter em urn bomicid . " 0 cnri"clutor do veCulo pOde ser
m ais per.igoso do . que um deUnquente habitual, e .causar. Ipaior dano,
mas seria um criminoso igual ao homicida voluntrio, doloso),
Finalmente, o homicdio poltico .ou revolucionrio., d~ve ser
descriminaIlzaelo? Abrigamos, com' noss~, a~pin.~ .dq.i.P!3i~ll,e
PINATEL: "Para a Criminoklgia cientfica a dificuldade no ' de
princpi0s: o h omicdio intencional e revoluoionrio sempre' homi-
cdio" (Op . citada)" ", ... ' :~.:,.:'

VIII ~ 'A 'CRIMINALIZO

, A criminalizao a COll trapartida da descriminalizao : e acre-
, ditamos ser necessrio d edicar~lhe algumas linhas para rodear. o
tema .
A Poltica Criminolgica no pode-se b asear to somente :na
ctescriminaJi zao. Ass im como as mudanas sociais tornam incuas
certas condutas, da mesma forma surgem outros comportamentos
que necessitam ser criminalizados.

Algumas das preocupaes que devem ser observadas ao crimi-

n ali zar-se, so acertadamente assinaladas por L. H . ' C. HULSMAN :
a) Nunca deve fundar-s e de maneira exclusiva no . desejo' .ele
.impor a todos uma concepo moral sobre uma' conduta determ'i-
nada.
b) To pouco deve ter como objetivo essencial 'a criao de
situaes que pre tendam aj udar ou tra tar o delinquente potencial,
ainda que seja em seu prprio interesse.

c) No se eleve recorrer a cr im inalizao, ' quando tal p roce-

dimento supe ult rapassar a capacidade do sistema de justia.

d) No deve servir ele pretex to as aparncias de soluo de

um problema. ("La Dcriminalisation". Colo quio de Bellagio, Itlirl ,
1973) .

Efetivamen te, em ocasies se crinnaliza para impor certas ideo-

logias religiosa s, licas, polticas ou econmicas, com desprezo abso-
luto pelos direitos humanos ou se aparenta a soluo de problemas,
cedendo, s vezes, presso dos leis ele comunicao (imprensa,
' ~m ~eralr,

f 279
 Antes de criminalizar deve-se estudar com amplitude as pos-
sibilidades da administrao da justia e do tratamento do deI in-
I;!uente.
O citado ~tUtor insiste em que no devem ser criminalizadas
(Op. citada):

a) C!:ondutas que somente se manifestam em grupos dbeis .

I

b) omportamentos que nao costumam ocasionar denncias

poIda.
c) Condutas muito frequentes ou prprias de grande nmero
cle ~ssoas.

"tl) ondutas que apenas costumam aparecer normalmente re-

lacionadas I a 'situaes de extrema misria fsica ou moral.
e) ondutas, cuja definio precisa difcil ou as quais a
populao considera admissveis .
Pelo 'c ontr rio, o que deve ser criminalizado? Em geral, de-
'vem sr criminalizadas as condutas que atentem gravemente contra
o bem cofuum ou seja aquelas que danifiquem ou ponham em pe-
rigo os bens fundamentais da cultura .
A maioria destes comportamentos danosos j esto cri mina-
Iizados, porm, paulatinamente,surgem outros dignos de serem toJ-
mados em conta; atualmente os autores esto particularmente preo-
cupados pelos seguintes:
;
a) Corrupo governamental, tanto nacional como transnacio-
nal. As atitudes ou formas de aproveitamento, ao ocupar um posto
pblo par enriquecer, foram consideradas em muitos pases como
norma"is at pouco tempo . No momento, graas a alguns escnda-
los referentes corrupo poltica, pensa-se que devem ser estas
condutas das mais criminalizadas.

b) Criminalidade organizada (comum). Com grandes meios

e contatos internacionais, trata-se de grandes grupos que utilizam a
violncia, a chantagem, a ameaa e a corrupo para obter fabulo-
ros ganhos. Geralmente controlam o jogo, a prostituio, o trfico
de drogas ,e as demais atividades clandestinas ou semi-clandestinas.
c) Criminalidade econmica transnacional. Os grandes im-
prios econmicos conseguem enriquecer continuadamente a custo
de pases economicamente dbeis. As operaes semi-fraudulentas
com aes, o trfico de moeda, o abuso de patentes, as ddivas a
polticos, devem ser criminalizadas.
d) Crlminalidade de "colarinho branco". Denominada assim,
com uma xpresso pouco feliz na traduo portuguesa e pouco OJIl-
preensvel para os pases latin oa mericanos. A criminalidade de co-
larinho branco ("White collar crime"), aquela de certos indivduos
que obtm impunidade graas sua alta hierarquia ou cargo de proe-
minncia (industriais , polticos, financistas, etc . ). Fala-se de um
colarinho branco frente a um colarinho azul ("Blue collar"), cor do
uniforme dos operrios, pois se supe que estes apenas cometem pe-
quenos delitos ou abusos.
A criminalidade, que nos ocupa, em muito, tem a habilidade
de obedecer lei, mas violando seu esprito e dedica-se, geralmente,
a fraudar o grnde pblico , vendendo-lhe coisas inteis, adulterando
pl'c dutos, colocando menor quantidade da que pode conter o inv-
lucro, aumentando os oramentos para obras, fazendo obras in-
teis,. etc.
e) Explorao criminal de SOCIOS e clientes nos negcios, as-
Sim como de empregados e operrios.
f) Terrorismo e violncia indiscriminada. Os sequestros de
pessoas, desvios de aeronaves, atentados a dinamite, e os demais
meios de luta "revolucionria", que danificam vtimas inocentes e
alheias, devem ser repudiadas, criminalizadas e combatidas a nvel
in ternacional .
g) Violncia institucionalizada. Uma das grandes preocupa-
es criminolgicas atuais o aumento da violncia por parte do
estado, principalmente a cargo de corpos policiais ou para-policiais,
inclusive com o emprego de m eios de tortura .

IX. CONCLUSO

A criminalizao deve seguir princpios similares aos da des-

criminalizao . Deve ser oportuna e justa, e estar baseada na
realidade.
O criminalizar uma conduta no quer dizer que es teja solucio-
nado o problema . Bas la recordar a Lei Seca nos Estados Unidos
para saber que uma criminaJizao mal feita crimingena e no
r emediando um problema o cria.
Criminalizao e descriminalizao so partes de um todo de-
nominado Poltica Criminolgica, e fora dela no tem razo de se~.
Pensamos com ANTHONY COOPER (XXV Curso Internacional
de Criminologia, Guayaquil, Ecuador, 1975)j que "a descriminaliza.-
o a eliminao dos ramos mortos para que o tronco possa ficar
so e recobrar sua capacidade em todo o vigor".
E, finalmen te, acreditamos, com o mesmo autor citado, c:(ue, se
alguma vez foi escrito um livro denominado "Muitos Advogados", j
t,! tempo l(! (!~cr C:V(!r 94trO que se denomine "Demasiado Direito".
.,' .
OBSERVAOES:
OBSERVAES:
o CRIMINOSO, A FIXAO DA PENA, EM FACE DAS RE-
CENTES CAUSAS BIOLGICAS DA CRIMINALIDADE

Paulo Moura
Promotor P blico - Se rgip e

0 homem que pensa e age, o homem em seu lugar de trabalho,

a mesa de s ua casa, o homem em seu automvel sentindo os proble-
mas do combustvel, nos s upermercados ressentindo-se com a infla-
o, o esportista em seus treinos, o pescador puxando a sua rede,
onde vive tal como , em seus sofrimentos e aes, com todos seus
cuidados e dvidas, desejos e ambies, em suas perfeies e defi-
cincias, "o criminoso " aguardando o tempo passar para voltar so-
ciedade, muitas vezes sem condies out ras, es ta mesma sociedade
que lhe enclausurou pelo ato contra ela praticado. Isto a moderna
cincia do homem!

Cincia no s excitante e atraente como os melhores filmes

mas ainda do m ais alto valor prtico, pois a cinc ia da vida de ho-
je, cujo conhecimento permite ao iniciado organizar a sua existn-
cia segundo os preceitos da cincia moderna, aumentar a sua _c apa-
cidade profiss ional, conservar a sua sacle, vencer as enfermidades
cio corpo e cio esprito, prolongar a ex istnci a e durante a juventude,
participar, por mais tempo e mais vivamente que seus ancestrais, das
alegrias da vida e cios progressos dos tempos atuais . Com as novas
descobertas cio relacionam ento entre as anomalias cromossmicas e as
tendncias delituosas , imperativo se torn a retirar da cincia seus co-
nhecimentos e aplicarmos ao direito, com a finalidade de descobrir-
mos a personaJidad dos infratores da lei e possamos determinar uma
pena adequada para uma teraputica educacional e adaptao social
futura .
 Um homem aparentemente riormal, pode ser condenado corno s
normal o fosse, sem atenuantes, medidas de segurana ou mesmo
tratamento especializado, quando a deciso mais acertada seria o in-
ternamento em hospital apropriado para sua r ecuperao, isto se o
julgador no tiver em mGs um exame mdico legal especializado e
circunstanciado, indicando atravs do "cariotipo" a posio, quanti-
dade e forma dos cromossomas, bem assim as caractersticas princi-
pais de personalidade tendente ou no a determinados atos anti-jur-
dicos.
de se obser var que o legislador moderno vem dando especidl
ateno para o trfico e uso de entorpecentes punindo com maior ri-
gor e severidade o "traficante", oferecendo no enta nto maiores condi-
es, para tratamento e recuperao do "viciado" como se v das nor-
mas disciplinadora no captulo II da Lei n 6.368 de 21.10.1976, bem
assim, as oportunidades processuais daqueles que so agora denomi-
nados de "experimentadores".
Em recente ca so na cidade ele Santo Amaro, Termo ela Comarca
de Maruim, Estado ele Sergipe, um jovem de 26 anos aproveitando-se
da ausncia dos pais de uma menor excepcional com 5 anos de idade,
alm de paraltica, surda e muda, tomou-a dos braos da irm c le-
vou-a para dentro do q uarto envolta em um lenol, onde em cima da
cama prati cou verdadeira monstruosidade sexual.
Um outro caso, [oi na Comarca de So Cristvo, quando um
cego, depois de atrair urna menor com "bolaches" para o interior de
sua casa, segurou-a pelo brao, satisfazendo ali com o dedo seus instin-
tos sexuais anormais, ambos se encontram presos e processados na
forma da Lei Penal .
o fato que nos chamou ateno foi justamente o que teria de.>-
pertado naquele ser deformado, r>ara o jovem delinquente, praticar
tamanha bestialidade .
Deve o Ministrio Pblico articular to somente a condenao
do ci"iminoso sem pesquisar a profundidade daquele ato, deixando ape-
nas para defesa fazer. a prova, calcada no princpio de que o "nus da
prova cabe a quem alega" e o juiz proferir sua sentena condenatria
sem possuir em mos dados mdicos ou cientficos que possam medir
o alcance doentio do delito sub-judice.
Por que ento o homem que infringe a Lei dos Txicos tem aque-
las oportunidades e lhe so oferecidas condies para tratamento, re-
cuperao, etc., enquanto aqueles que praticam delitos contra os cos-
tumes e principalmente contra o mq:ior bem jurdico (vida) no re-
cebem as mesmas a tenes do legislador moderno?
Como Anita Malfati juntamente com Mario de Andrade e outros
foram os percussores das artes plsticas no Brasil lanando em So

286
.P~ulo a primeira semana modernista, bem assim o foram no campo
da ' doutrina crimiiIal Gall, Lavater, Cesare Lombroso, que ainda hoje
tonifica o Direito e alimenta a Criminologia, disse este a Justia: "Co-
nhece o homem", enquanto dizia Cesare Beccaria: "Conhece a Justia",
quando naquela poca as opinies se diversificavam.

As principais concluses de Lombroso podem ser assim su maria-

das: 1) o crim inoso, propriamente dito, nato; 2) idntico ao lou-
co moral; 3) apresenta base epiltica explicvel, sobretudo, pelo ata-
vismo; 4) forma tipo biolgico especial. Desta ltima, j naquele tem-
po apontacla e estudada, claro, sem os recurso s cientficos de hoje
iremos nos ocupar, porisso, o DI' . Agen or Teixeira de Magalhes, fez
:r;-enascer no I Encontro do Ministrio Pblico em Sergipe, "A NOVA
TEORIA DO CRIMINOSO NATO ", forn ecenclQ para tanto um manan-
cial de dados tcnicos e cientficos adver tindo com seu trabalho, o jul-
gador, para no m and ar ao crcere um homem doente, cuja punio
indicada seria o tra tamen to mdico.

Como ento procedermos para atin girmos o nosso obj etivo sem
ingressarmos no cam po da ci ncia mdi ca ? Ora, o estudo da Gentica
comeou a despertar a teno do ser humano desde os primrdios da
antiguidade. l,Ja Bibiia Sagrada existem cinco Livros importantes den-
tre os quais ns ci tam os o xodo, Cap tu kl V, onde se v "Eu sou o
Senhor teu Deus , Deus forte e zeloso, que vinga a iniquidade dos pais
nos filhos, at a terceira e quarta gerailo de aqueles que me abor-
recem" .

A cs ti, Senhores Congressistas, interessados pelo Direito e pe-

la Cincia, os primeiro~ alvores da Gentica, cujo texto acima deve-
mos en tender com os efeitos dos bon s ou maus hbitos dos genito-
re~, que influem, se transportam e se manifestam nos seus descen-
dente!>.

Como iremos chegar as moderna s causas biolgicas relaciona-

das com a pessoa humana no aspecto criminal? Inicialmente partire-
mos para o campo de Francis Galton, obtidos os r esul tados desejados
~esta rea da 'Cincia, seguiremos o caminho da do utrina criminal at
atingirmos o nosso ponto de vista .

.Diz a Lei Penal que o juiz ao fixar a pena deve atentar para os
"ante~edentes e a personalidade do agente", a intensidade do dolo ou
grau de culpa, aos motivos , s circunstncias e consequncias do cri-
me". Pergunta-se, is to obedecido? Quais os dados fornecidos ao jui:i:
para prolat:1r a sua sentena? So aqueles do procedimento policial?
Do boletim individur,l e informaes de vida pregressa! So colhidos
na prova testemunhal, to bem anali sada por Dellepiane em "A Nova
Teoria da Prova" . No, o j ulgador, se ntencia quase sempre sem ter
consigo um laudo mdico especializado que possa estabelecer no crimi-
noso o prognstco crmnolgco, dentro daquela triologa ditada por'
Luiz Jimenez de Asua, em "EI Criminalista", aspecto antropolgico, psi-
quico e moral . I.;'::; I

Voltemos ento as causas biolgicas. A personalidade no nasce

com a pessoa, e sim com o seu desenvolvimento, podendo no entanto
influir sobre ela elementos congnitos, adquiridos ou hereditrios.
Gentica a cincia que es tuda a hereditariedade, isto , a trans-
misso de caracteres de uma ge rao para as outras.
Como j ficou dito, desde a ::mtiguidade a ateno do homem
foi despertada para as semelhanas muito particulares existentes en-
tre indivduos de vr ias geraes, principalmente entre os desc~pden
tes de um determinado casal, tanto na espcie humana como na" ou-
tras espcies de animais e plantas.
Alm dos estudos de Lamark e a seleo natural de Darwin, m e-
rece maior ateno os traba lhos do monge Agostinho Gregrio Mendel.
Na horta do convento de Brunn em 1865, quando na poca nasceram
ervilhas de flores vermelhas e ou tras de flores brancas, naquele tem-
po no se compreendeu o alcance dos res ultados obtidos por Mendel,
mas no incio d.este culo, seus trabalhos foram redes cobertos, repe-
tidos e convenientemente anali sados, Mendel constatou que cada ca-
rC\e terstica exibida por um organismo seria condicionada por um de-
terminado fa tor. Os fatores ou Gens, sabe-se atualmente, esto situados
nos cromossomos, formaes que se encontram no ncleo de todas
as clulas. Para cada espcie de Animal ou Planta encontra-se um n-
mero n, de cromosso mos nas clulas germinativas e 2 n, nas clulas
somticas isto , nas clulas somticas existem dois lotes de cromos-
somos iguais 2 a 2, enquanto que nas clul as germinativas existe ape-
nas um lote. Cromossomos o filamento cromtico da clula que OC0r-
re geralmente em nmero definido de cada espcie e que encerra os
fatores da hereditariedade, enquanto que a Gnia a base fsica da he-
rana que se transmite na clula germ in aI e controla para assim di-
zer o desenvolvimento do ser. Como os Gens esto situados nos cro-
mossomos, conclue-se que eles aparecem em dose dupla, nas clulas
somticas ou Diplides e em dose simples nas clulas germinativas
ou Haplides. Cada carter determinado por um par de Gens.
Em um indivduo normal as clulas apresentam dois represen-
tantes de cada tipo de cromossomos: um paterno e outro materno.
A espcie humana tem 23 pares ou sejam 46 cromossomos, entre os
quais esto m; sexuais. Em es tado normal so eles constantes, mas
esto sujeitos a vari aes acidentais em nmero e forma, acarretando
para a espcie atingida, anomalias muitas vezes incompatveis com a
vida; porisso determinado cientis ta frances constatou em alguns ca-
sos a presena de um cromossomo adicional em vez de 46 o examinada
apresentou 47, surgindo da quaisquer tipo de anomalia .
 bioqumica que contava cOlil mutaes infindveis para des-
cobrir a sutil gradua.o da hereditariedade molecular, encontra-se di-
ante das complexas super dosagens genticas, devido ao cromossomo
completo, agindo por excess'o ~l por esassez .
Os Gens recessivos s determinam um carter quando aparecem .
em dose dupla. Desta forma, devido ao acaso, um determinado car-
ter.- de uma gerao, muitas vezes s reaparece depois de grande n-
mero de geraes intermedirias.
Mas a segregao dos Gens recessivos no a (mica causa do na~
cimento com . caracteres completamente inesperado : outra causa fun-
damental 'deste fenmeno so as mutaes .
Aceita_se que os Gens sejam formados por um complexo qumi-
co denominado Acido Desoxi-Ribo-Nuclico (ADN) nos Estados Unidos
(DNA), onde estudos recentes e perigosos esto se processando tendo
corilO ' uma das finalidades a cura do cancer, tais experincias es to se
realizando com muita cautela e fiscalizao devido ao seu carter
aventureiro podendo em caso de acidente surgir um mal incontrolvel
ou uma espcime monstruosa.
No iremos nos apegarmos a vanos aspectos da biologia, que
para chegarmos ao centro do nosso trabalho tivemos a necessidade
de ilustraes e tecer determinadas consideraes sobre gentica, ma-
tria por demais estranha ao bacharel, no entanto no podemos -falar
em "diagnstico criminal" sem divagarmos sobre a cincia m dica,
ou ainda, esquecer das glndulas de secreo interna como a hipfise
e tiride cujas influncias na pessoa humana so por demais impor-
tantes no funcionamento da grande e complexa mquina, colaborando
para um temperamento agressivo ou calmo.
Mas, ser que estas anomalias originadas dos . fatores X e Y po-
dem perturbar o psiquismo . Dr. Karl von Frisch da Universidade de
Munich publicou o seguinte trecho na Revista Mdico Cultural em
1970 "Sabemos que quem possue um cromossomo a mais deve ser
considerado doente. um dado real que a frequncia dos X X Y nos
sentenciados mais alta que no resto da populao, mas no se pod~
afirmar que algum possa nascer criminoso . No um cromosso-
mo a causa de um crime, mas um conjunto de reaes acompanha-
das da falta de auto-controle".
No pode causar surpresa encontrar no portador de um X a
mais, cuja personalidade insuficientemente estruturada, o compor-
tamento anti-social frequentemente criminoso como bem se reporta
a sndrome de Klinefelter .
neste ponto que surge o problema de interpretar juridicamen-
te os efeitos da anomalia, o especialist a deve comportar-se como di-
ante de qualquer forma clnica e desequilbrio psicoptico.

289
 exame psiquitrico e mdico socla deve procurar' os eiemeri-
tos de uma sintomatologia conhecida .
As teorias de Cesare Lombr'Ctso tm uma basa antropolgica in-
cisiva, representam uma etapa e um progresso nos nossos conheci-
mentos e interpretaes.
Lombroso ao cuidar do criminoso nato, no afirmou que os por-
tadores daqueles estigmas, por ele apontados, fossem invariavelmente
criminosos. Ele afirmava que aquelas caractersticas, deixavam evi-
denciadas uma predisposio ao delito e Ferri complementava, afir-
mando, que a influncia das condies e ambiente, as fsicas ou so-
ciais so inseparveis das congnitas e hereditrias condies indi-,
viduais.

J tivemos oportunidade de ver que o portador de anomalia

um doente, ento podemos asseverar que constitue no homem predis-
posio a prtica de atos anti-sociais.
Deste modo, pode-se falar em predisposio biolgica para o
crime, na seara jurdica? O portador de tal anomalia ou no respon-
svel? Pode ou no ser punido? No catlogo dos crimes, perante a jus-
tia francesa, esta j se pronunciou no caso Hugon em que pese no
ter sido considerado louco, a sentena reconheceu-o culpado com cir-
cunstncias atenuantes, ento pedimos vnia aos Senhores Congressis-
tas para transcrever antes das nossas concluses alguns trechos de E.
Mira i Lopez em seu Manual !e Psicologia Forense bem assim nos
"Ensaios de Psicologia Criminal" de Angelo Dourado, ou ainda na "Psi-
copatologia Forense" de J, Alves Garcia "No levando ao crcere um
homem com um nmero nas costas e um artigo do Cdigo Penal na
alma que conseguiremos recuper-lo e evitar o crime. Seria o mesmo
que hospitalizar um enfermo grave e no trat-lo. H de se convir
que semelhante soluo no justa nem humana to pouco cient-
fica ou crist. Mas cruel e vingativa, especialmente se considerar-
mos tambm a famlia do criminoso, su'a esposa jovem que no fez
voto de castidade e o desamparo em que ficam os filhos. A pena
deste modo ultrapassa o criminoso e pune a sua famlia. No in-
dividual, mas atinge t ambm um grupo de pessoas inocentes. Como
j dizia o Professor Jayme de Altavila, em seu livro "A origem do di-
reito dos povos": "O Jus Taliones que ainda no foi superada, inteira-
mente, exclue-se o criminoso da sociedade". Pergunta-se, como um
indivduo ou qualquer delinquente pode interessar-se por uma socie-
dade que lhe nega a recuperao e no tem por ele interesse humano?
Sabemos todos do drama do reingresso do ex-<letento no meio social,
das dificuldades de conseguir trabalho, da desconfiana geral que o
perseguir para sempre. Dessa forma a sociedade no estar forando
a reincidncia? O tratamento cruel, pode conseguir pelo medo, mas
tambm certamente desobriga o criminoso de respeitar os ditames

290
 ; , . ,
sociais. Aumentando o sofrimento, diminui a dependncia o respeito
s leis, o temor a pena, porque a retribuio do dio gera o rancor e
eterniza o dio.
Diante destas consideraes chegamos s seguintes concluses:
1) Que, com a descoberta das anomalias cromossmicas, no
se tem dado ao exame da personalidade do criminoso, a im-
portncia que ele est a reclamar, apesar das recentes mo-
dificaes relacionadas com o sistema carcerrio;
2) Que, verificando como complexa a sua pesquisa, envolven-
do problemas estranhos ao Direito, no podemos cruzar os
braos ante as dificuldades, o Direito no pode e nem deve
parar, tende a se desenvolver e acompanhar o progresso da
humanidade ao mesmo tempo humanizar este desenvolvi-
mento;
3) Precisamos aplicar os conhecimentos cientficos modernos
para concluir um "diagnstico criminal" do agente, examinan-
do sua temibilidade, capacidade de delinquir, o grau de sua
inadaptao social, o ambiente em que viveu e suas "ano-
malias orgnicas";

4) Necessrio se torna o emprego de novos mtodos com a aten-

o voltada em profundidade para a personalidade do agen-
te, a fim de que possamos aplicar pena ou teraputica ade-
quada para a sua recuperao, pois se assim no fizermos
jamais conseguiremos baixar o ndice da criminalidade em
nosso Pas.

SUGESTO:

No processo comum, bem assim nos apreciados pelo Tribunal do

Juri, o Juiz aps terminada a instruo solicitar exame mdico pa-
ra selecionar possveis alteraes genticas, endcrinas ou psquicas
na pessoa do agente.

i91
OBSERVAES:
OBSERVAES:
 INDENIZAO A VTIMA DO DELITO

Lina da Conceio Lucas

Promotora de Justia de Caet

A base, onde se assenta a obrigao de indenizar a vtima elo

delito, est contida no art. 159, do Cdigo civil :
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, ou imprudencia,
violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano.
A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regu-
lamse pelo disposto neste Cdigo, arts. 1518 a 1532 e -1537 a 1553.
V-se, pelo enunciado neste artigo que a todo ato ilcito corres-
ponde uma responsabilidade cvel de reparao do dano, que em ou-
tras palavras significa: quando uma pessoa violada no seu direito,
seja ele de ordem material ou moral, ver ressarcido o dano provoca-
do pelo ato ilcito, atravs de indenizao.
Em Direito Penal, dos efeitos da condenao h o de tornar cer-
ta a obrigao de indenizar o dano resultante do crime:
Art. 74. So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obriga' o de indenizar o dano resultante do
crime; e, o cumprimento do efeito causado pela condenao penal,
atravs de indenizao, remetido ao juzo cvel pelos arts . 63 a 65,
do Cdigo de Processo Penal.
Art. 63 . Transitada em julgado a sentena condenatria, pode-
ro promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da repara-
o do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus h erdeiro:>.
 Art. 64 . Sem preJUlzo do disposto no arti go anterior, a ao
para r essarcimento do dano poder ser proposta no juzo cvel, con-
tra o autor do crime, se for o caso, contra o responsvel cvel.
Pargrafo nico. Intentada a ao penal, o Juiz da ao cvel
poder suspender o curso desta . at o julgamen to definitivo daquela.
Art. 65 - Faz coisa julgada no cvel a sentena p enal que r e-
conhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em le-
gtima defesa, em eslrito Cl;mprimento de dever legal ou no exerccio
regular do direito .
Hoje, com <)S frequentes acidentes de t rnsi to, se discute d a
legali dade da conden:lo, em ao ordinria de indenizao, por da-
110 m or::tl sofrido pelos pais da vtima do aciden te, morm ente, sendo
ela menor, sob Q alcJao de que a menor os p;;s devem alimento e
no o direito de ser alimentados, faltando, assim, o dano econmico
causado a eles [('Ia r::lOrLe do menor.
Ora, n[:o b:l::tasse a regra geral: a todo o fato que der causa
ao ilcito c!evid~ a indenizao correspondente, seja ela, p ois, m o-
vida pela nec!igl:ei:~, impercia ou por ato de vontade, temos j con-
substanciado na doutrina e na jurisprudncia o reconJ1eci m ento do
dano morctl como indenizvel, no em forma de compensao dor
moral sofri da pelos parentes da vtima, mas sob o fundamento de
q ue o ressarcimento se assenta na violao do direito pelo ofensor,
mesmo estando o direito em potencial, isto , na esperana que os
pais alimentam de se ver melhorada a situao financeira do lar
com a contribuio do menor, quando este comeasse a trabalhar,
ou m esmo depois de term inar os estudos e se formar um p r ofissional.
Em "O Dano Moral e sua Reparao", pg. 338, observa, mui-
to a propsito, Melo da Silva que "na ocorrncia da leso, m anda o
di reito ou a equidade que se no deixe o lesado ao desamparo de
sua prpria sorte. E tanto faz que tal leso tenha ocorrido no cam -
po de seus bens materiais ou na esfera daqueIes outros bens seus,
de natureza ideal . O que importa, o que mister, a reparao, p e-
lo critrio da equivalncia econmica, nwn caso, pelo critrio da sim-o
pIes c<:mpensao, da mera satisfao, como queiram, no o utro. Esta
se diante de um dano a cuja reparao prever-se, este que a reali-
dade . E muito embora, na hiptese do dano moral, a reparao se torne
um tmito ou quanto dificul tQsa, no poderiamos, por isso, negar-lhe
reparao . Seria ilgico, abs urdo e mesmo injurdico que uma dificul-
dade de ordem material contribuis se para uma injustia. A p ure~a de
um princpio no poderia, jamais, ser isolada a uma questo contin-
gente."
A imparcialidade do cumprimento da obrigao ele se indeni-
zar a vtima cio delito forma condio para o cleIinquente obter fa-
vores de: livramento condicional, art. 60, IH, reabilitao, ar t. 119,

296
 U, e receber atenuao da pena, art. 48, IV, b, todos do Cdigo Penal,
e, isto nos leva a crer na eficcia do preceit( \ndenizatrio, mas na reu-
l~dade . a indenizao vtima do delito, em matria penal, impra-
ticvel ao se deparar com a reparao da r esponsabilidade civil da
penal advinda do delito.

o carter indenizatrio em direito penal no deve ser encara-

do ' sob o ponto de vista individual, isto , proteo vtima no seu pa-
. trimnio de ordem material, que campo da lei civil, o que se deve
encarar no direito penal sob o ponto de vista da represso ao crime
de dano advindo do delito, que em direito p enal constitui ofena mo-
ral sintetizado no respeito. E, de outro lado, a ineficcia da obriga-
. o indenizatria sem o cunho penal de cumprimento a constante,
diante do nosso sistema, pois, ocorrendo, casualmente, a execuo no
.-, juzo cvel da sentena condenatria do juzo penal, para efeito da
indenizao vtima do delito, esta encontrar enorme barreira: a
formada pelo mito-fator econmico, criado e sustentado pela socie-
dade inerte em corrigir as diferenas econmicas entre os que a
compem, colocando fatalmente a vtima do delito sem recurso pa-
ra obter a indenizao que em direito lhe devida, mas que de fato
lhe negado, tanto pelo fato econmico quanto pela morosidade da
mquina judiciria responsvel pela inrcia ou omisso da parte pre-
judicada.

De outro lado eliminando as condies para livramento condi-

cional e reabilitao temos pela frente os seguintes embargos, dentre
outros: 1 - para o livramento condicional, art. 60, do Cdigo Penal:
O Juiz pode conceder livramento condicional ao condenado a
pena de recluso <lU de deteno superior a trs anos, desde que: ...
III - satisfeitas as obrigaes civis resultantes do crime, salvo quan-
do provada a insolvncia do condenado.
Em tese, para a minoria e de fato para a maioria, os condenados
por delitos penais so insolventes. Segregados da vida social, coloca-
dos por dias, anos e meses dentro de uma cela no completo isolamen-
to, recebendo apenas o de comer, vo se tornando cada vez mais inso-
lentes. Em Minas Gerais ,por exemplo, onde existe apenas uma Peni-
tenciria Agrcola, alguns condenados pena de reclusao que en-
contram vaga naquela casa de cumprimento de pena, onde atendendo
aos .perodos estagirios do sistema penitencirio, chegam a gozar do
privilgio de poderem trabalhar remuneradamente . Ento, a condio
:examinada texto morto para o juiz ao examinar o processo a fim
. de conceder livramento condicional. O condenado no tem condies,
dentro de nossas prises de demonstrar que quer r eparor o dano se
colocado em condies de to somente ruminar a sua desgraa e
criar e alimentar sentimento de repulsa ordem social, que ao invs
de o recuperar o torna mais antesocial. A Justia que se lhe quis

297
fazer perceber atravs da pena na verdade a desumanizao do ho-
mem.
Aplicar a pena e formar concluses para o condenado indenizar
a vtima do delito um imperativo na sua recuperao, levando-o a
formar em seus hbitos o respeito pessoa humana, nao como uma
clula isolada dentro do comportamento sodal, mas como parte da
sociedade, onde h dependncia de uma pessoa para com a outra
na formao de grupos igualmente dependentes: famlia, trabalho, p-
tria e rel~gio.
Nos raros casos em que a condenao possui meios de ressar-
cir o dano, para o exame em tela, necessrio que a vtima, ou aque-
las pesso<!;s autorizadas pela lei, tenha requerido a reparao no juzo
cvel, pelo ofensor, caso contrrio, da omisso da parte ofendida, o
texto art. 159, Cdigo Civil, que a princpio pareceu estabelecer obri-
gao indenizao vtima de delito, se torna condicional e na pra-
tica forense letra morta. O exerccio deste direito, na prtica le-
tra morta afirma-se porque por exemplo em crime de homicdio no
conheo um caso sequer de condenado, por este ilcito penal, ter res-
sarcido o dano famlia da vtima, que na maioria dos casos a
mais vtima do ilcito, pois pelas estatsticas tem-se que as vtimas por
homicdio geralmente so pobres ou arrimo de famlia, cuja morte trou-
xe, alm da dor, o desequilbrio financeiro at mesmo a fome no seio
de sua famlia.
O ressarcimento do dano causado vtima constitui tambm
circunstncia atenuante pena, art. 48, IV, b, do Cdigo Penal, sen-
do, pelo j estudado, mais um texto sem aplicao. Em toda a mi-
nha vida forense nunca assisti a elabor"o de quesito referente a esta
atenuante, nem considerao a respeito da mesma e em sentena no
juzo singular.

H muito que as regras reguladoras dos usus, costumes e necessi-

dades, formads pela mudana dada ao valor de um bem ou de um
comportamento, se acham imutveis, corno se a vida social fosse s
ttica . Atribuimos tal comportamento carncia de verdadeiros ho-
mens de inteligncia dinmica em prol da sociedade ideal, onde o
homem o valor supremo e o bem comum a meta. Est-nos parece;}-
do que o homem ficou conturbado pela evoluo cientfica, sofrendo,
ipso facto, de aleamento aos valores morais. A famlia a religio e a
prtica constituem o alicerce da formao dos sentimentos de amor
e respeito. Hoje o casamento quase u ma instituio falida, a re-
ligio um campo de pesquisa e a ptria um jogo de palavras' envol-
vendo vrios interesses.
Na vida jurdica est ocorrendo o massacramento desses valo-
res. As decises judiciais esto levando o povo a desacreditar na jus-

298
tia, logo, no valor da ao como meio de se r estab elecer a ordem.
Vamos acordar para a realidade social. O direito tem que ser e no
j era, para tanto, temos que trabalhar junto de nossos -coraes para
refletir no dos legisladores, no sentido de corrigir as distorses dos
valores, formadas pelo mundo da mquina. Lembr emos, ento, que
somos sociais para a cooperao mtua e no p a ra a disputa na trans-
formao do equilbrio do universo, e, os princpios rgidos de com-
bate ao erro devem voltar a ser a arma e o lema da pessoa de bem.
Inteligentemen1e, usando do valor maior da poca, ou seja o
bem material, o legislador deve atualizar o direito penal tornando
regra geral a pena p ecuniria para qualquer condenao neste di-
ploma.
Lembrando Antolise (Manuele de Diritto penale, Parte Gen.::!{a-
le, Milo, 1947, pg. 423: "O ressarcimento do dan o um mal para
o condenado, podendo ser s vezes mais gr avoso do que a prpria
pena", ns trocaramos o obj etivo gravoso pelo similar: opressor, por
entendermos aproximar mais de nosso objetivo, qual seja da recupe-
rao do homem atravs do m eio que mais a tinja a sua sensibi.li-
dae.

O primeiro passo, pois, ser tornar o princpio da r ep resso

penal o de indenizar a vtima do delito, como de fato o , condio
indispensvel para reabilitar o delinqu ente para a vida social, on de
o exerccio do direito vida, liber dade, segu rana e pro p rie-
dade forma a paz. O delinquente no exlio do crcere vai se preparar
para a vida em sociedade, cujo bem a ser tutela do provem das rela-
es entre os indivduos como seres sociais . Logo, o ato ilcito atinge
a vtima no s individualmente mas como p a rte de um todo, por
isto abrangente: toda sociedade atacada pelos seus efeitos. Este
o esprito da nossa lei penal que sentimos na sequ ncia dos seguin-
tes artigos:
Art . 74, I - So efeitos da condenao:
tornar certa a obrigao de indenizar o dano resulta!lte
do crime.
Art. 60. O juiz pode conceder livramento condicional ao con-
denado a pena de recluso ou de deteno superior a trs
anos, desde que:
CIVIS resultantes do crime, salvo
III. satisfeitas as obrigaes
quando provada a insolvncia do condenado. (merecer re-
levo tal ressalva).
Art. 119.
1 A reabilitao poder ser requerida decorridos cinco anos
em que for extinta, de qualquer modo, a pena principal cu

299
 terminar sua execuo e do dia em que terminar o prazo
da suspenso condicional, da pena ou do livramento con-
dicional . desde que o condenado:
c) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre
a absoluta impossibilidade de o fazer at o . dia do pedido,
ou exiba documento que comprove a renncia da vtima
ou novao da dvida.
A indenizao a vtima do delito aqui, sem dvida, vista como
decorrncia do crim e. O comportamento criminoso foi que eu ori-
gem ao ressarcimento, o que no importa em uma sano civil distinta
dado que o fim da sano indenizatria provm dos efeitos do ato il-
cito penal to somente. A sano civil, na sua natureza, nos seus fins
e na sua jurisdio no fica comprometida por pertencer a outro ra-
mo do direito.
Comentando a ressalva: ou demonstre absoluta impossibilidade
de o fazer at o dia do pedido, disse Aloysio de Carvalho Filho que ela
visa a que no seja estorado o reajustamento social do cr iminoso po-
bre, s porque, sendo pobre, no pode preencher uma das exigncias
da lei e que a situao econmica no d nem tira a ningum o mere-
cimento das aes , e se, nesta altura, no influi para a aplicao d a
pena no servir, logicamente, de privilgio para a reabilitao social
dos criminosos, no que discordamos seguindo o nosso conceito de no
insolvncia do condenado, que solvente bastando contribuir com o
mnimo permitido por sua posse, seja at Cr$ 1,00 por ms, mas com
isto tenha demonstrado conhecer sua obrigao moral de ressarcimen-
to do dano e a procurou cumprir elentro do limite de sua faixa econ-
mica. A obrigatoriedade de indenizao para o criminoso pobre eleve
ser igual a de sua posse, no em termos de fixao igual em prestaes
monetrias, mas em proporo igual conforme disponibilidade finan-
ceira, s assim a reabilitao se efetiva . O homem se integra na vida
social sentinelo-se igual perante a lei, como pessoa humana e no de-
sigual por pertencer a classe social diferente . A poltica ele paterlli-
zao do criminoso pobre vem aumentando o ndice ele criminal idade
neste meio. Com a pena de indenizao vtima do elelito a ser cum-
prida juntamente com a de priso carcerria e mesmo depois de cum-
prida esta nos casos a ser previstos em lei, por exemplo prestao de
alimentos famlia da vtima por homicdio, far, incontestavelmente,
diminuir o ndice de criminalidade, por formar na conscincia daquele
prestes a elelinquir um conceito mral de responsabilidade sobre as
consequncias do seu ato.
A eficcia da separao da responsabilidade civil ela penal, para
fim ele se indenizar a vtima ou a quem ele direito, alm do j expos-
to, vlida para deixar operar autnomamente o dispositivo elo art.
1.525, do Cdigo Civil, que ao estipular: A responsabilidade civil in-
dependente da criminal, no se poder, porm, questionar mais ' sobre

300
 , ' . , ,
eXlstencia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questeS
se acharem decididas no crime, em confronto com os artigos: 65, do
Cdigo Penal e 160 e 1.540, do Cdigo Civil, vem formando jurispru-
dncia discordante, pois o alcance indenizatrio muda de feio no
julgamento pelo juzo civeL Assim que ao enunciar o art. 65, do
Cdigo de Processo PcnaL Faz coisa julgada no cvel a sentena pe-
nal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade,
em legtima defesa, em estrito cumprimento de dcver legal ou no exci.--
ccio regular do direito; o artigo 160, do Cdigo Civil, no constituem
atos ilcitos : I - Os praticados em legtima defesa ou no exerccio
regular de um direito reconhecido ; e o art. 1. 540, tambm do Cdigo
CiviL As disposies precedentes aplicam-se ainda ao caso em que a
m orte, ou leso, resulte de ato considerados crime justificvel, se ao
foi perpetrado pelo ofensor em repulsa de agresso do ofendido, se
refere a aceitao do juzo civil da deciso do juzo criminal na pro-o
clamao da inexistncia de crime, por um destes motivos, o que no
comporta mais indagao, no entanto, no cvel, no obstante a pro-
clamao da inexistncia de crime e de ato ilcito procurar-se- saber
se ficou, tambm, excluda a responsabilidade indenizatria pelo dano
real e efetivo que o ato proporcionou a outrem . A vista disto, no cvel,
haver sempre indagao quanto a reparao do dano causado pelo
delito, embora justificvel no criminal, feriu direito alheio causando-
lhe dano. V-se, pois, da desnecessidade de vinculao da indenizao
vtima do delito penal ao juzo cvel, que por sua natur~za de di-
reito privado examina o dano patrimonial sofrido por outrem alheio
ao determinante da licitude ou no do ato, verificado no juzo pe-
nal. O que se quer dentro da processualstica penal, com direito p-
blico, corrigir, atravs da indenizao vtima do delito, o aumento
dos problemas sociais, como a pobreza, advindos do delito e, propor-
cionar ao delinquente igualdade perante a lei, levando-o a reintegrar-se
na vida social como membro efetivo desta, corrigida a alienao pro-
vinda do fator econmico .
Assim sendo, a reforma que se quer ver operar no constitue du-
plicidade de encargo indenizatrio vtima do delito .
CONCLUSES
1 . Como sugesto, considerando que o sentenciado deve ter
condies de voltar convivncia social recuperado, se prope a in-
cluso de indenizao vtima do delito na sentena condenatria, na
proporo de um tero do rendimento mensal, pelo tempo estipulado
na pena do artigo referente infrao ,
2, A vtima do delito, para efeito de recebimento da indei1fza-
o em caso de morte elo ofendido, ser a pessoa dependente elo mes-
mo na ordem sucessria: esposa, filhos, me, pai, ou quem nomeado.
A simplicidade da proposio do tema quer mostrar soluo sim-
ples para a viela simplesmente .

301
63SERVAS:
COMISSO TCNICA DE DIREITO PROCESSUAL PENAl
E DIREITO PENITENCIRIO

Ministrio Pblico do Estado do Paran

Membros

Presidente: Eduardo Corra Braga

Relatores: Osman Caldas e
Luiz Schiminn
 LEI 5.941/73: FACULDADE JUDICIAL OU DIREITO
SUBJETIVO DO ACUSADO?
Dr. Geraldo Batista de Siqueira
Procurador da Justia - GO. - Professor de
Direito Penal e Processo Penal da Univers i-
dade Catlica

SUMARIO

1. \':'onsideraes Preliminares
2. Decises Jurisdicionais: Motivao
3. Faculdade Judicial
3.1 . Lio de CARLOS MAXIMILIANO
4. Posio Doutrinria
5. Posio da Jurisprudncia
6. Interpretao: Mtodo Lgico-Sistem tico
7. Recurso da Deciso que Concede a Liberdade Previs-
ta na Lei 5.941/ 73
8. Aplicao da Lei 5.941/73 s Prises em Flagrante
9. Consideraes Finais
10 . Concluso

1. CONSIDERAES PRELIMINARES

O presente trabalho, como estaria a sugerir o ttulo, no se

dispe ao estudo do m rito da referida Lei, discutindo sua eficcia
no campo da represso criminal ou da defesa do direito de liberdade
do cidado, na fase antecedente definitiva entrega da prestao ju-
risdicionai . Pretende-se fIxar os ontornos do acance dos artigos
408 e 594, do Cdigo de Processo Penal, aps nova redao, que lhes
fora dada. Em suma , procura-se a inteligncia dos mencionados
dispositivos.
Antecipando- se, porm, anlise do elemento sistemtico, no
Cdigo de Processo Penal, que daria a interpretao precisa do texto,
c.onveniente a co locao da deciso judicial numa perspectiva dou-
trinria e his t rica . Antes de qualquer tomada de posio quanto
faculdade judicial, consubstanciada no vocbulo pode inserido na
lei processual em exame.
En tre o u tras dificuldades que a Lei 5.941 de 22.11.73 vem sus-
citando, na prtica judiciria, situa-se a questo de saber-se: a liber-
dade do acusado, que aguarda julgamento do recurso, faculdade
inerente funo do juiz no processo?
o tema p reponderante do trabalho .

2. DECISES JURISDICIONAIS: MOTIVAO

Induvidosamente, para quem aceita a pluralidade de processos

(e a maioria, hoje, quem o faz) a deci so que conccde ou nega a
liberdade prcessual, decorrente da nova redao, dada aos artigos
408 e 594, C .P .P , pe termo a uma lide cautelar. A jurisdio, dela
consequente, tem sua natureza, pois resolve conflito de interesses,
materializado na pretenso coercitiva processual, do Esta do, antago-
nizada pela pretenso libertria do acusado.
Admitida a jurisdio cau telar de se lhe exigir, como atri-
buto imprescindvel a sua prp ria conceituao, ou m elhor, uma (ie
suas notas especficas, a motivao. Esta , como ensina HELENO
CLAUDIO FRAGOSO tem inteiramente ligada a si a jurisdio (1).
Segundo o mag istr io de BETTIOL se a deciso jurisdicional no
motivada perde sua natureza de providncia jur isdicional, transfor-
mando-se numa ordem adminis trativa (2). Lembra, esse autor, o
art. III, 1, da Constituio Italiana, estabelecendo a ob r iga toriedade
de. motivao de todas as decises jurisdicionais. A m otivao das
sentenas significa, numa perspectiva histrica, conquista da liber-
dade por parte e a favor do cidado (3) .
Refle tindo o pensamento doutrinrio, como no poderia ocor-
rer diferentemen te, o nosso Cdigo de Processo Penal farto em
normas, explicitan do . quase que redundncia, o dever de funda-
mentao . GALENO LACERDA seleciona, sob re o tema, as seguin-
tes disposies do nosso Cdigo de Processo Penal: 21, 97, 315, 381,
incisos III e IV, 387, incisos I , II e IV, 408, 493, 660 e 697 (4) .
. Pode-se acrescentar, do atual e futuro Cdigos Penais, os arti-
gos' 42, 52 e 55, respectivamente .

' 1
308
'
 3. FACULDADE JUDICIAL

Aplica-se ao t ipo de deciso, cm estudo, sob pena de resvalar-

se para o princpio da n tima convico, proscrito em nosso sistema
processual (art. 157, C. P.P .) mais esta passagem de FRAGOSO, hau-
rida em autores alemes : na liberdade do Jui z na fixao da pena ,
assim, aparente, pois ele no tem direito, m as o dever de escolher
a deciso que m elhor se adapte ao caso (5).
O magistrado , no exerccio da funo jurisdicional, livre na
valorao da pro va, desde que obediente aos limites lega is . No caso,
no est ele, a priori, jungido ~ pretenso do acusado, em virtude
da insero do vocbulo poder, no texto legal. Todavia, a constru-
o de condi es, a tipificao de pressupostos , primariedade e bons
antecedentes, traa-lhe os horizontes para chegar resposta inter-
pretao .i urisdiciona I.
Se, dos autos, a prova emergente da averiguao da prima-
riedade, simultaneamente ver ificao de bons antecedentes do re-
corrente, liberdade alguma sobra-lhe para negar o benefcio pleiteado .

3 . 1. LIO DE CARLOS MAXIMILIANO

Vem a propsito da controvrsi a o ensinamento do mestre

MAXIMILIANO, nega ndo absolutismo s consequncias prticas do
vocbulo pode. Em geral, prossegue o mestre, o vocbulo pode d
idia de ser o prece ito em que se encontra, meramente permissivo,
ou dire trio, como se diz nos Estados Unidos; e deve indica uma
regr.a imperai iva.
Entretanto, continua o autor, es tas palavras, sobretudo as pri-
m eiras, nem sempre se cn te ndem na acepo ordinria . Se ao invs
do process' fi lol gico de exegese, algum reco rre ao sistemco e ao
telcolgico, atinge, s vezes, resultado diferente; desaparece a . anti-
nomi a verbal , pode assume as propores e os efeitos de deve. (6)
Com efeito, satisfe itos os requisitos da p rimariedade e dos bons
antecedentes, o acusado pronunciado ou condenado ser posto em
liberdade, durante o flu ir da in stnci a na juri sdi o superior. O poJ
der, da lei, perd e sua literalid ade, porque estril, para ganhar con-
tornos teleolgicos, convertend o-se em dever, em face da presena de
outros elementos dentro da norma , primariedade e bons antececleil-
tes, in for m ador es do escpo da m esm a, isso tudo associado ao ele-
m ento sistemtico, largam ente es parso na lei, traando o quadro d~
uma interpretao, que d vida ao texto legal.

4. POSIO DOUTRINARIA

O aSSUl1 to, sem dvida novo na temtica processual, dada a

proximidad e da p romul gao da Lei 5.941/73, j foi objeto de bons
:studos na literatura nacional.
 Tedos, porm, no sentido de que a liberdade durante o r ecur-
so, el e que o acu sado pode u su fruir, direito subj etivo seu , Nunca,
mera faculdade, a to deixado ao alvedrio judicial.

o Pro f , WEBER MARTI NS BATISTA, nu m bem elab or ado tm.-

bal ho cnfatisa : "Se o r u es tive r solLo e o juiz r econhece r na sen-
teno. cc nelenatria que primrio e de b'l1s antecedentes, sua ape-
la ~io ter efeito susp ensiv', fi cando ele em liberd ade at o trn s llo
em ju.!rado da e1eciso" (7)

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO: "Se for revel e no

[or primrio, e a in timao ela sen Lena se fi zer na p essoa de seu
procurador (advogado cons titudo, este p oder in terpor o recurso Oc
apelo no prazo legal (5 dias), Mas, se at o ltim o dia do prazo
'para a interposio do recurso, o ru no se apresentar priso, o
recurso no mais poder ser interposLo e, se j o foi, n o ter segui,
mento, salvo se o r u for prim rio e ele bons a ntecedentes " (8)

Mas no suficiente que o Juiz, negando ou concedendo o t e-

'nefcio ao ru diga , ' la ce nicamente, que o postu lante o u n o pr i-
mrio e de b ons antecedentes, o que cquiva ler ja ao exemplo de FRA-
GOSO, em trabalho j m encion ado : "Julgo procede n le a dc nnc ia e
condeno o ru como incurso no dispositivo j m en cionado, s pena s
ele 2 a nos de recluso c mult a de 500 c ruze iros " , o que demonstra
1.0 Prof , NILO BATISTA, da Cfm dido Mcndes, comentando em exce-
lente trabalho, rece nte m ente p ub licado, trs acrdos, do Estado do
Rio de Janeiro .

Sobre o primeiro acrd~o (H . C. n 4,021, 2 CC. DO TAR, D. D

de 1/ 10/ 75, lU, 10 .304) conclui o Prof. NILO BATISTA: "Da lio
de Hungria, conjugada ao en s inam ento comum dos autores, se ex-
traem duas conclu es importantes , Em primeiro lugar, a de que
a ' idia de bons an tecedentes nilo corresponcle a de pureza absoluta,
pa n ~lg io dos santos e de ::d gu!1s peucos cidados virluosos, m as sim
(!f: uma valorao positiva, num a escala que vai da apreciao de
pss imos antecedentes a de bon s an tecedentes; h avendo "saldo cre-
dor", h: bons antecedenles, por modes to que seja o saldo, Em se-
[;ui1do lugar o da rela tividade dos antecedentes judiciais, que verel3-
deiramenle (at p elo princpio eb p resuno de inocncia) s poelem
fornecer uJTIa [rao da s informaes necessr ias composio ele
1[111 quadro geral da con duLa do acusado, a pa rtir do q ual se p rocu-

l'ilria definir e aval iar seus antccedentes.

1\ c.leciso que ora com entamos orientou-se neste sentido, e nos

]l<l J'ecc co rretssima , Outros julgados j: h aviam optado por essa
lPf.'J ;na ~i(," (9)

i\ primariedade e os bons ant.ececlen les elevem, assim, ser .-:lis-

cu tidos ante dados, colhidos para o processo ,
 5. POSIO DA JURISPRUDENCIA

Juizes e Tribunais, inclusivc o Pretrio Excelso, no chegaram,

ainda, a uma posio convergente. A controvrsia, como era espe-
rado, viria do alcance que se pretendeu dar palavra . "podeP~', l-
crustada na Lei 5.941 / 73. Interpretao rigorosamente literal via no
lexto mera faculdade judicial, olvidando-se, entretanto, os preSSupo.S-
tos estatudos: primariec!ade e bons antecedentes .d o acusado. , Acu-
m'_!!3ram-se , nos Tribur!i!.is os pedidos ele "habeas-corpus", postulando,
cs pacientes, o reconhecimento do direito de recorrerem, soltos, posto
verem ;:8 Jllcrlidi!. plei tc::tda no um favor estatal, mas direria pi:-
cessual subjetivo seus . '-
Para evitar-se maior alongamento vamos a algumas decises . .do
Su premo Tribunal Federal. Pela mais irrestrita discricionariedade do
Juiz temos a deciso de que fora relator o Mi~istro THOMPSON
FLORES (TJ - voI. 74, outubro, p;:; 45): "Liberao provisria
aps a pronncia. Para logr-la no se faz bastante o Teconheci-
mento da primariedade e dos bons antecedentes, atribufos 01ltl:dS
ficam discricioI1driedade do magistrado, por isso usou a lei' 'a
expresso poder (C. Proc. Pen., 2 do artigo 408 , com a' redaao
atrib uda pela Lei 5.941/73, art. 1), o qual dela no abusou.
Do mesmo entendimento o Min. CORDEIRO GUERRA, corp
voto \'encedor (RTJ, vaI . 74, dezembro, pgina 669): "Faculdade . . Lei
5.941 , ele 1973 . '_ '
1\ decretao ela priso ou a revogao, em decorrncia da sen-
tena de pro nncia, no caso de ru primrio e ele bons antecedentes,
[acuidade ::tlribuc1a <lO Juiz . Interpretao elo 2, do ' art: 408,
elo Cdigo de Processo Pen::t 1, com a redao que lhe deu a LeC5 . 941,
de 1973",
E continua a juri sprud ncia, agora em sentido oposto, segun-
do o qual se o acusado rene os requis itos (1:1 primarjedade e dos
bons ~mtecedentes, a concesso (13 Jiberebde um dever judicial, te-
mos uma p luralidade ele acrdos da mais alta Corte el :'! J LJstia .
Min . GERALDO RODRIGUES ALCKIM (RTJ, vaI. 71, pg 4 07,
fevcreiro): "/\ expresso poder, consLante elo art. 408, 2, elo CL
de Proc . Penal no s igni[ica:cnlli!. 'O juiz a [acuIdade ele con~edel~ 9Ll
no, al'biLrariamcnte, o favor legal . Da mes ma forma no tocante
suspenso cond icional da p ena a le i diz que o juiz "poder" suspeu-
d-la.
Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE (RTJ - 76, Maio - pg.
468): "Revogao da priso cm flagrantc de ru pronunciado reco nh-
ciclo como primrio e de bons antecedentes (art. 408, 2, do Cqd .
de Proc. Penal, na redao ela Lei 5.941/73. Direito cio ats~~,
salvo declarada razo que no o recomende, ao benefcio. leg~l, q u e
o jiz ' no tem' a f;'lcWc1ade de negar ao seu arbrio,

3ii
 Recurso de "hqbeasorpus" provido" .
Ainda do Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, como relator
. participando da votao os emincntes Ministros THOMPSON FLO-
RES, na presidncia; LEITO DE ABREU, CORDEIRO GUERRA e
MOREIRA ALVES (RTJ, \"01. 77, pgina 145) fica assentado que o
..benefcio que a lei encerra um direito processual subjetivo do acu-
sado, sobre o qual, obrigatoriamente, deve manifestar-se fundamen-
tadamente, 'o juiz a quem invoqu e semelhante tutela jurisdicional,
V-se, pelos ilustrados nomes, que aparecem no acrdo, lci-
'mo " citado, que se encaminha o entendimento juri sprudencial pa ra
posio contrria ao reconhecimento da Faculdade Judicial, que es-
taria no texto de Lei 5,941 /73, ante a aparente explicitude verbal,
.. 'Os ' nomes !los ilustres Ministros CORDEIRO GUERRA, THOMPSON
r ~t(j)RES e LEITO DE ABREU, passam a enriquecer a corrente,
';'Fliatmeii'te, vitcirosa.
f: ," "
,,' P T.J.S,P., em ardo de 11 / 2/75, reL ADRIANO MARREY J-
, mOR, optou pela discricionariedade, ao acolher parecer do eminente
J>r;ocuracior de Justia, Dl' , ALCIDES SALES AMARAL, assim emen-
\ ,tad,o: "A priso do ru ou sua soltura, em decorrncia de sentena
de pronncia, quando o sentenciado primrio e de bons anteceden-
tes, , mera faculdade e no obrigao do juiz" , Louvase, o autor,
"em seu' 'bem elabor ado parecer, em decises do Supremo Tribumll
Federal ' de que for am relatores os Mini stros BILAC PINTO e LEI-
TO DE ABREU (10) ,
Trata-se de entendimento j superado, em virtude de julgados
putros, q~e o succdermn (10).

6. INTERPRETAO: MTODO LOGICO-SISTEMATICO

Consiste o Proccs:;o S is/c1/1/i,co em comparar o dispositivo su-

. JeIto a exegese, com outros do mesmo r eposi trio ou de leis diver-
.. sas, mas referentes ao mesmo objeto .
Por umas 11 I'1n as :;c cOl1hece o esprito de outras, Procura ,se
conciliar as palavrns antccedentes com as consequentes, e do exame
das regras em conjunto dedu zir o sentido de cada uma . Escreve
MAXIMILIANO em sua fes tejada obra (11), O elemento sistem-
tico situa a norm a in tcrpretada no ordenamento .iurdico, a fim de
revelar a funo qu e excrce no Direito, ensina CERNICCHIARO (12),
Aplicando-sc o Processo Sistemtico tem, ntida, a inteligncia
db dispositivo enfoca do, No obstante a expresso verbal, conducen-
te concluso de fa culdade, esta fica na aparncia, ' comparada a
rlas dc lIl~a dezena ele preceitos legais, encontradios no Cdigo de
rl'ocesso '1)~nal ~ no Cdigo Penal. Em todas cssas disposies legai s
o comando ! emergente no vem forinulado imperativamente, mas de
forma facultativa, tomados os textos, claro, em sua expresso lin-
gustica, literal, gramatical.
Todavia, dada a referncia obrigatria a outras normas, cone-
xo necessria, a inteligncia a que se chega que a faculdade, rea-
lizados certos requisitos, postos na lei , se transmuda em imperati-
vidade.
Vejamos, ento, nosso direi to positivo, Processual Penal e
Penal, dos quais extrairemos o esprito da norma em estudo, a inte-
ligncia da Lei 5.941/73.
Os artigos 696, 707, 1; 710, 727, do Cdigo de Processo Penal
c 57, 59, l ; 60, 64 nico, do Cdigo Penal, regulam a concesso
ou negativa, bem como a revogao, da suspenso condicional da
pena e do livramento condicional. Todos esses dispositivos enunciam-
se com a expresso verbal poder. Redao que se harmoniza com
a que vem pela Lei 5.941/73-.
Todavia, em que pese a clareza vocabular tomada na acepo
ordinria, embora, a faculdade , que decorreria da letra da lei, , ter-
minantemente, negada pelo conjunto do sistema legal, a partir da
col.o cao do legislador, instituindo formas recursais quanto s deci-
ses sobre a matria acima, que o Recurso em Sentido Estrito,
art . 581, incisos XI e XII , C. P . P " Cabe o recurso das decises, des-
pachos ou sentenas "que conceder, negar, ou revogar a suspenso
conicional da pena; que conceder, negar ou revogar livramento con-
dicional". O juiz pode conceder, negar ou revogar, tanto a suspeit-
so condicional da pena, como o livramento condicional. Entre-
tanto, tal ou qual ato jurisdicional impugnvel. Onde, ento, a
faculdade, que emanaria da construo fraseolgica?
A atividade recursal reconhecida ao titular do direito que 31e-
gue sucumbncia, tem como corolrio necessrio a sujeio do jul-
gador ao princpio bsico, inerente jurisdio, que a fundamen-
tao . Satisfeitos os requisitos da lei, impe-se o provimento juris-
dicional, nos termos da pretenso ajuizada.
A citao anterior, exaustiva , no esgota, contudo, o tema, rico
em material legislativo . O art. 93, do Cdigo de Processo Penal,
regulando questo prejudicial diz que o juiz criminal poder, sob cer-
tas condies, suspender o curso do processo aps inquirio de tes-
temunhas, etc . Entretanto, o art. 581 , inc . XVI; C. P. P., tipifica re-
curso para as decises ordenatrias da suspenso do processo, em
virtude da questo prejudicial.
Mais uma vez nota-se a inocuidade da faculdade pretendida lia l i.
Igualmente, o Cdigo Penal, artigos 76, pargrafo nico; 83,
tambm no pargrafo nico, exprimir-se-ia atravs de preceito fti.cul-
ta!illo, em virtude da insero do verbo "poder", no contedo das
t\las nOrmas penai~. pur~ il\ls~o le ,tica, quem sabe! O art. 581,
incisos XIX e XXI, C, p , p , ofcrece a base normativa impugnao
contra provvel arbtrio judiciaL
Se outros ' argumcntos no bastassem, o Processo Sistemtico,
alcanando a legi slao na sua totalidade, vem: de colocar ponto final
, questo, que , se apr esenta ria sob a cor da controvrsia,
Para encerrar o tpico, fazemo-lo com uma discusso jurispru-
dencial, na citao -do n 18, 1976 "JurispenaZ 'cZo STF", onde se publica
o m ais rccente julgado publicado, do qual fora relator o sempre -cita-
do Min, ALCKMIN: "Em enta: "Habeas-Corpus ", " O benefcio ,de ape-
lar em liberdade, rcconhecido a favor cio ru primri-o e de bons an-
fceden:s pelo ' art, 594 do Cdigo de Pr-ocesso Penal, (redao , da
I:ei 5,94 i/73) imhm se ' aplica s decises prof~ridas pelo Tribun;l
'do ltir i, Recurso
~ , . . .d
. "
hb eas-corpus
. .. . . . .
"
provido"
. .
(pg. ,' 92)" ' ,- ",
_____ : pc _observ <lr cs t,a p;assagem do -,r;elatrio" transcrevendo parecer
da lavra do Dr , lva ro Au gusto Ribeiro Costa,: ' ' de notar, __ ,' em
princpio, que no se nega ao paciente, no caso, ser primrio e de
'Jjons ntecec1entes :
Essa condio do m esmo embora no reconhecida express:l-
mente na , sentena ele 1'I s , 15/ 16, foi implicitamente afirmada pela
sen't ena de pronncia (l'01has 12/14) que o manteve em liberdade
provisria - nada h;wcndo nos autos em contrrio",

7, RECURSO DA DECISO QUE CONCEDE A LIBERDADE

PREVISTA NA ~EI 5 ,941/73

recorvel a deci so, c-oncedendo a liberdad,e ao acusado?

Mesmo que o ato p rocessual prprio venha fundail1entado na prima-
riedade e bons antecec\en tes do r ecorrido?
A resposta, qu e afirmativa , principalmente por ser afirmati-
va, responde ao inte resse de exegese, da Lei 5,941 / 73, trazendo su bs-
dio in teli gncia do tex to , p osto que seria m era faculdade do j,u,iz
a liberdade ou no do acusado, cm razo da p resena do vocbulo
"poder",
Acrdo da m a is profunda significao, mesmo superada a he-
sitao jurisprudenc ial, como ficara clemonstrad-o, do qual partici-
pam os DesemiJar g dores HOE PMER DUTRA e MENDES FRANA
(Ju~tit i a - 92, pg , 419-421) elucida bem a compulsoriedade da medi-
ela "li,b eral ", atendid as certas condies, A significao hermenu ti-
ca da posio ela Corte paulista deve ser devidamente anotada, pois
fica bastante claro a exi gncia, m esmo que prpria ao ato jurisdicio-
nal, de que o juiz di scuta , com base em fatos, trazidos para os autos,
a: possibilidad e elos dois pressupostos, que a lei diz necessrios ao
juizo caut elar : P ri l11 ari e d a cl~ e bons antecedentes do acusado,
recursvel tal deciso e a r ecursabilidade infere-se, justamente, ' da
tese oposta, afirmativa do c;ontedo' facultativo do ato jurisdicional,
que compe o litgi cau telar, resultan te da pretenso de liberdade
do cidado ou da potestas coercendi estatal, no curso da instncia
r ecursal .
"O ar t. 403, do Cdi go de Processo Penal traa con tedo de
sentena ele pronncia, inclus ive a expedi o das ordens necessrias
it captura elo ru, salvo se ror pri mrio e de bons antecedentes , hip-
tese em q ue poder ser r evogada ,ma priso ou poderia ser ele m an-
tid solto, se or este .J caso". Eis n ementa do acrdo . Mas, pros-
segui ndo, !C-se ainda, no julgado: "Nilo tem ru bons antecedentes .
Ao contrrio pesam contra ele oul:ros fe itos criminais em andam en-
to, com o pro\'a a eert.ido ([)s. 45 e VO). Percebe-se, sem grande
es foro, que labor interpre tativo, qualquer que sej a a hiptese, no
cl margem ao alveclrio j udicial pretendi do na descrio legal.

A concesso ou n ;~o da medida de manda exa me ap rofund ado

do ped ido, eis que ;:\ ju risdi o cau telar encerra , igualmente, . deciso
de mrito, o m rito cau.t elar (13) .

8. APLl CAAO DA LEI 5.941/ 73 AS PRI SES EM FLAGRANTE

No toca n te ao reconhccimento da liberdade ao acusado, quan-

cio p reso na flagrnc ia del.it iva, a t.enelncia dos Tribunais encaminha-
se na di refto de sua impral icabi liclaele, em face ela le i. JORGE LUIZ
DE ALMEIDA em trabi11ho bem estudado contrape-se semelhan-
te colocao, vendo na mcsm a o fr u to ele u ma in terpretao rigoro-
samcn te li tcral, alheia ao sentid o que deveria reconhecer implcito
na lei: "N ~ m sempre ela urdid u rn gram atical do preceito resulta sua
in teli gncia. Importa mai s o sentido vital da lei, que o formal "
(14). E acrescenta , 30 final do trabalho : "No te rmo "revogar" cabe
a m edida de r elaxamen !".
WEBER MARTINS BATISTA pe argumento absolut amen te
conl ~'rio ,
do ponto de visla legal e sob o ngul o da justia da n:iecfldn:
"Em favor deste pon to de vi sta h, ainda, uma verdadeira interpret a-
o autn tica da lxpria Lei 5.941/73, que, depois de estab elecer no
2, cl art. 408 que o juiz poder deixar de decretar-lhe a priso ou
revog-la, cuidando, portan to, elos r us soltos e dos detidos limitOU-Se,
no art . 594, a t ratar dos apelantes em liberdade, falando apena s de
"reco lhimento" a priso" (15 ). Nega, finalmente, qua lquer injustia
na interpretao, evitada que fora em face do ar t. 310, CPP_ c/c e
art. 19, CPB, etc .

9. CONSIDERAES FINAIS

A liber da de ao acus<1do, na especta tiva de julgamento, em grau

cl e recurso, q ue ob jeto ela Lei 5.941/73, restou bem esclar ecida sua
procedncia : nfto se refere a favor ao sujeito passivo da relao pro-
essual. Eleva-se categoria de direito p r ocessual subj etivo seu , co-
mo bem assinala o Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, em acrdo
retro mencionado, do que decorre, ainda da mesma fonte, a obri-
gatoriedade elo p ronunciamento do benefcio : Pr imarieelade e bons
antecedentes, estes, sujeitos valorao, no por fa tos relativos a exe-
cuo do crime ou periculosidade do agente, mas por acontecimemo
anterior ao m esmo.
A p esquisa do elemento Sis tem tico, in [armador de uma inter-
pretao tdeolgica mostra bem a legislao discutida na s ua real
significao, pois como assevera DAMASIOE. DE JESUS: "Impres-
cindvel o elemento sistemtico . Atravs dele se coteja o preceito
interpretado com os das outras norm as (16) ou como fala NILO BA-
TISTA: "O elemento sis temtico se obtem d a cnstatao de que o
ordenamento jurdico para usar a expresso de ANTOLISEI, no
constitudo por uma miriade de normas independentes, desli gadas en
tre si, mas de um complexo que, em linhas essenciais, unitrio e
orgnico" (17).
Mes tre JOS FREDERICO MARQUES (18) refutando a CUST(')-
DIO DA SILVEIRA (19), quanto interpretao do art . 121, 1, do
Cdigo Penal , posto que este traduziria, com a expresso pode, inse-
rida no tipo penal privilegiado, obrigatoriedade de reduo penal o
que ocorreria, ainda , no caso da imputabilidade diminuda (art. 22,
pargrafo, C.P.B . ) in corre em equvc co oposto: "O juiz acata e res-
peita o veredicto soberano dos jurados; mas no diminui a pena,
porque a lei o autoriza a proceder dessa [arma , 711 esm.O que exista o
tipo pl'ivilegiaclo".
Seria a supremacia do arbt rio judicial, fundado em apareme
ilimitada faculd ade. O Tribunal de Justia de Gois, em reiterados
julgamentos, tem, a ssentado , que a r eduo penal devida ou no,
dependendo da real verificao do privi lgio, is to , se tal situao
"emergir do con jun to probatr io, reunido nos aulas".
Visto o tema, enfocado segundo o conjunlo do sistema, dvida
no paira, para r ejeitar-se o arbtrio judicial , que estaria presente,
se aceita a interpretao gramatical da lei, e::cludente de uma viso
global do ordenamen to jurdico.

10. CONCLUSO

O estado, com o diria ALFREDO ROCCO (20) tem a obrigao da

prestao jurisdicional. E ele o faz , no apen as atravs da sentena
que seja o "ins tante jurisdicional b sico da fase de cogni o do pro-
cesso pen al condenatrio" (21), mas daquela outra atividade jurisdi
cional, solucionadora de lid e cautelar, no interesse da pretenso elo
acusado ou do Estado.
A deciso motivada, art. 381 , inc. In, mais as disposies retro
enumeradas, lembradas por GALENO LACERDA; o conjunto de nor-
mas tantas vezes referido, indicativo do mesmo sentido da Lei 5.9.fl/13,
pinta o quadro, que deve ficar assim posto em sntese:
O benefcio da Lei 5.941/73 no uma faculdade judicial. Ao
contrrio, erige-se em direito do acusado, desde que presentes os pres-
supostos da primariedade e dos bons an teceden tes .
A deciso que negar ao acusado o benefcio da Lei 5 .941/73
impugnvel, quer pela via sumarssima do "habeas-corpus", como pe-
los recursos previstos nos artigos 581, inc. IV e 593, assim como a que
o conceder ser recorrvel, segundo as duas ltimas previses, acima
assinaladas.

TRABALHOS MENCIONADOS

1- HELENO C. FRAGOSO - A motivao da sentena na apli-

cao da pena - RF-227.
2- G . BETTIEL - Instituies de Direito e Processo Penal.
3 - G. BETTIEL - Idem .
4- GALENO LACERDA - Despacho Saneador .
5 - H. C. FRAGOSO - Ob. cit.
6- CARLOS MAXIMILIANO Hermenuti ca e Aplicao do
Direito.
7 - WEBER MARTINS BATISTA - A nova Redao do art . 594,
do Cdigo de Processo Penal - J usti tia - 83.
8- FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - Processo Pe-
nal - vaI. 4.
9- NILO BATISTA - Decises Cr iminais Comentadas: Bons An-
tecedenles. Apelao em Liberdade.
10 - ALCIDES AMARAL SALES - Pronncia. Priso do Ru ou
sua Revogao. - Justitia - 9l.
11 - C. MAXIMILIANO - Ob . Cit.
12 - L. VICENTE CERNICCHIARO - Estrutura do Direito Penal.
13 - GERALDO BATISTA DE SIQUEIRA - Processo Cautelar: Ati-
vidade Recursal.
14 - JORGE LUIZ DE ALMEIDA - Da aplicao da Lei 5 .941/73 s
Prises em Flagrante - Justitia - 89 .
15 - WEBER MARTINS BATISTA - Ob . Cito
16 - DAMASIO E . DE JESUS - Direito Penal.
17 - NILO BATISTA - RDP-17/18 - Observaes Sobre a Norma
Penal e sua Interpretao.
is - JOS FREDERICO MARQUES - Tratado de Direito Penal -
4 volume.
19 - E . CUSTDIO DA SILVEIRA - Direito Penal. Crime contra
a pessoa.
20 - ALFREDO ROCCO - La Sentenza Civile, 1909.
21 - JOS FREDERICO MARQUES - Elementos de Direito Pro-
cessual Penal II.
22 - REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUD~NCIA.

23 - JURISPENAL .- S. T . F.
24 - REVISTA GOIANA DE JURISPRUD~NCIA.

:H8 ..\
OBSERVAES:
 NOTITIA CRIMINIS: VINCULAO DO MINISTRIO
PBLICO

Inteligncia do art . 408, 5, do Cdigo de Processo Penal

Geraldo Batista de Siqueira
Procurador da Jus tia e Prof. de Direito
Pe nal e Processo Pena l, da UCG
Antnio de Moura Neves
P rocurador da Ju stia
Wilson Brando Curado
Procurador da J ustia

S UMRIO

. 1. COBsidevaes Preliminares
2. Pronncia . Impronncia
3. Elementos de Culpabilidade
3.1. Teoria Finalista da Ao
4 . Queixa e Denncia
5. Vnculo do Ministrio Notitia Crimini Judicial
5.1. Interpret ao Teleolgico-Sis temtica
6.. Concluso

. 1. CONSIDERAES PRELIMINARES

Prender-se-ia , o Ministrio Pblico, titular que do jus acusa-

tionis a qualquer form a de informa tio dclicti? A atividade acusatria
pode preceder de qualquer elem ento de informao, vinda do Juiz,
da Polcia, do ofendido, de qualquer do povo ou de requisis:o minis-
terial.
 Cdigo de Processo Penal, por seus art igos 24, 27 e 40 d
suporte normativo para o exerccio desses atos pr-processuais neces-
srios investidura do Ministrio Pblico na Atividade Persentria .

Vigente, embora, na legisbo ptria, em termos de ao pe-

nal pblica, o principio ele obrigatoriedacl e, o m esmo no se concre-
tiza de forma absolu ta, retirando-se do titular da acusao a opor_
tunidade de um j zo de conveni ncia de ao penal. O art. 28, do
Estatuto Process a i Penal, abriga semelhante abrangncia, confor.
m e assinalara Jos Frederico Marques, em trabalho publicado (1), no
qual v-se referncias, na comarca de Santos, durante a judicatura do
saudoso Euclides Custdio da Silveira, aplicao, seno do princ-
pio ele oportunielade pelo m enos da obrigatoriedade, mas mitizado,
que encontraria embasamento na expresso "razes invocadas", pos-
ta no mencionado art. 28, CPP.

O Projeto ele Llei n 633, de 1975, art. 259, mitiga, ainela mais,
a aplicao da regra da obrigator iedade no exerccio ela Ao Penal
Pblica, quando eSlabelece o fundamento razovel para o ato acusa-
trio inicial (2).

Como se per cebe, a no titia crmms, parta elo ofendido ou de

seu representante, ele qualquer do povo; venha de requisio ou re-
presentao da vtima ou de algum que possa substitu-la; de JU-
zes ou Tribunais na forma do art. 40, CPP no se erige em opinio
clelicti para o Ministrio Pblico.

Que dizer, ento, do alcance elo preceito processual, descrito

no SO, do art. 408, resultante da Lei n 5.941, de 22/11/73?

A no titia crim~is judicial, decorrente do ato jurisdicional de

pronncia ou impronncia, teria fora vinculatria, com vistas
ao do Ministrio Pblico, no exerccio da instaurao do processo
penal?
E a questo que se coloca.

2. PRONNCIA. IMPRONNCIA

A pronncia, ato jurisdicional que pe termo ao juclicium.

accusatiol1is, sentena cujo contedo no ultrapassa os limites du
processual. O meri/um causas, posto no projeto acusatrio, sub-
metido a momento jurisdicional ulterior, que se d no plenrio do
jri.

A senlena de pronncia, cl-lo Jos Frederico Marques, no

deciso de mr ito, e sim, de carter estritamente processual, marca o
fim do judicium acusationis e o prembul o ou o incio cio judium
causae (3).

J22
 insgne Pontes de Miranda, entretanto, tem, da matria, eri-
tendimento diferente: "a pronncia :; julgamento do mrilo, decide
sobre o que se provou, ainda que seja superficial a cognio. Incide
regra de direito material (4).

Pietro Nuvolone, bastante traduzido pelo Ministrio Pblico de

So Paulo e Paran, em "Contributo alla Teoria delIa Sentenza Is
truttoria Penale, 1943" diz: "e il caso tpico della sentenza in set1"o
formale e non in senso sostanziale" (5) . Coloca o problema, seguindo
nosso esquema processual, embora escrevendo com base em ordena-
o aliengena .

Tanto quanto a p ronncia, a impronncia, encerrando o juzo

de formao da culpa, com fora terminativa, deciso declaratria ,
de contedo meramente formal, na qual se nega procedncia ao sc-
guimento da pretenso persentria .

exemplo de absolvio de instncia, no processo penal, como

assinala Frederico Marques (6).

Para Hermnio Alberto Marques Porto (7) o que no est cor-

reto, em matria de pronncia, o tratamento terminolgico, posto
que v impropriedade na adj etivao de sentena", orientao no se-
guida no anteprojeto .

Ocorre relao vinculatria entre a pronncia e o ato mllllS-

terial, que o libelo . A vinculao, porm, s se estabelecera aps a
precluso prejudicato em relao pronncia, operando-se mudana
na relao ao-jurisdio (8), sem afetar o sistema acusatrio.

Nos termos, entretanto, em que vazada a redao do 5, an-

teriormente, 4, inverter-se-ia a relao ao-jurisdio, posto que
. aquela decorreria, obrigatoriamente, de atos do juiz.

3. ELEMENTOS DE CULPABILIDADE

O 5, do art. 408, do Cdigo de Processo Penal, no pesa so-

mente quanto ao Processo: "ordenar que os autos voltem ao Minis-
trio Pblico, para andamento da pea inicial do processo, etc". Na
referncia a conceitos do cI irei to material, como culpabilidade, por
exemplo, a impropriedade cio tcxto reala-se, gritantemente, percep-
tvel a qualquer um.

Ora, a culpabili dade, que na conccpo tridimensional do deli-

to, que a inclui como um dos scus elementos, aspectos ou prismas,
ou segundo a posio doutrinria, situando-a como pressuposto da
pena, jamais se erigiu em requisito da instaurao do procedimento
persentrio .

323
 Para o m es tre Damsio E. de Jesus, em novo trabalho (9), nos-
so Cdigo Penal adotou o ponto ele vista de Maggiore, j aceito por
Frederico Marques (lO), segundo o qual o crime se perfaz com o fa-
to tpico e a antij uridicidade, ficando a culpbilidacle como suporte
para incidncia da sano penal. E argumenta com o art. 17, 22, 24,
1 em cotejo com o ar t. 19, do Cdigo Penal.

A nova posio de Damsio, oposta a que vem no 2 vol. da I'

Edio, da obra mencionada, ele a eleve instigao de Ren Ariel
Dotti (11) realizada atraves da obra "O Incesto", pg. 173, publicada
para o Curso de Direito Penal promovido pela PUC de So Paulo.

Componente elo crime, pressuposto ou condio da r esposta pe-

Ktl, no culpabilidade dado in[ormador da deflagrao da persen-
cutio criminis . Esta tem seu apoio no fato tpico, da o valor, inci-
dente sobre aqueles elemen tos no factuais, inseridos na figura tpica .

O juzo da culpabilidade no o temos insito no despacho limi-

nar. O mesmo transferido para um terceiro momento jurisdicional,
que sucede valorao pos i tiva ou negativa da conduta do agente em
face da norma penal: da antijuridicidade da conduta do agente
que se passa anlise da culpabilidade.

Conduta ou ao elemento primrio do crime porque sobre

ele assenta-se o juzo da tipicidade.

Inaceitvel a sinonmia encontrada. Culpabilidade, s na lin-

guagem dos leigos confundir-se-ia com fato tpico . mister estarmos
aten:os para a lio da exegese ,registrada por Heleno Fragoso (12):
as leis, via de regra, empregam-se as palavras, que lhe do expres-
so, no sentido tcnico e no vulgar.
3.1. Te.aria Finalista da Ao

Ou ser que nesta confuso toda, vinda de 1941, quiseram sig-

nificar, com o vocbulo culpabilidade, seu elemento psicolgico nor-
mativo (Teoria Psicolgico-Normativa), desdobrado em Dolo e Culpa,
que interfeririam na condula deliti ,a?

Dolo e culpa , integrantes do fato tpico, seria a aceitao ela

substi tuio do causalismo pelo finalismo. Dolo e culpa, no mbito
da ao, no completariam o falo ipico, carecedor que este de
elementos outros ele natureza objeti la, por exemplo .

Mesmo assim, acreditando-se no acolhimento do finalismo, aqui

no Brasil, em fins da dcada de 30 e incio da de 40, a expresso
culpabilidade, como fora colocada, repelida pela terminologia tc-
nica, que deve p redominar na linguagem dos cdigos, mormente em
pas como o nosso, de larga e incontestvel tradio jurdica.

324
4. QUEIXA E DENNCIA

Queixa em primeira colocao, esquecidos de que no p rocesso

penal a denncia a regra de instrumentalizao da pretenso primi.-
tiva. um p equeno descuido.
Todavia, o mandamento contido no artigo em estudo, referen-
temente queixa, oferta oportun idade par:1 reflexo, posto que ol-
vidadas foram as regras b sicas, concernentes aquela pea. O Esta_
do, titular nico do "Jus Puniendi", admitindo o fenmeno jurdico
da subs tituio processu al, concretizvel na transferncia do direito
de acusar ao ofendido ou seu represen tante legal, traa-lhe rigorosos
limites dentro dos quais deve atuar . As limitaes, ou melhor, o
controle da a tividade acusatria , particular est, por exemplo, nos
institutos da renncia, decadncia, etc. De notar que sendo o exem-
plo estudado ele ao pblica s ubsidiria, Jimi tado o alcance da-
quelas causas extintivas de plmibilidade .

Se ao tempo da pronncia ou impronncia, pelo juiz, em pro-

cesso cuja iniciativa se dar p or ao penal privada, atravs de quei-
xa (art. 29, CPP) no decorrera o prazo decadencial, os autos deve-
ro ir com vist:1s ao querelante, para evitar-se que, em desfavor des te
incida no benefcio dos agentcs, j querelados , a Renncia posto que
tal institut o, definindo a caracterstica de disponibilidade da ao
penal p r ivada, no entregue livre discriminariedade do querelan-
t e. Ou se inclui na acusao todos os autores do fato tpico ou se
tem por renunciada a pretenso pu nitiva em relao aos agentes
acusados .

Em razo disto (art . 48, CPP) que o Ministrio Pblico, nos

p rocessos inicia dos mediante queixa, deve zelar pela indivizibilidade
da m esma.
possvel a ren ncia no caso de ao p enal privada subsid i-
ria da pblica, afirma Damsio E. de Jesu s (13 ), com a diferena de
que a atuao do Ministrio Pblico, enquanto no extinta a punibi-
lidade pela prescrio, pode manifestar-se.
Tourinho Filho expe: "segue-se que naqueles casos que o ofen-
dido p ode ofer ecer queixa substitutiva da denncia (art . 29, do CPP),
possvel a renncia . de convir, entretan to, que a renncia ao
direito de queixa na hi ptese do art . 29, do Cdigo de Processo Penal,
inoper ante, de vez qu e, a todo tempo, enquanto no estiver extinta
a punibilidade, poder o rgo do Ministrio Publico oferecer a de-
nncia . Ter consequncia apenas para o renunciante" (14) .
Na hiptese da no decadncia, a p osio do Ministrio Pblico
no prevista no art. 29, na parte que diz caber-lhe a denuncia subs-
titutiva?

:.25
 Mas no caso em foco no teria ocorrido a renncia, ainda que
tcita? No, r espon de Tourinho Filho em "Processo Penal, pg.
436, invocando lio do sempre saudoso Mauro de Moura Albuquer-
que, exposta na Revis ta Justiti a, voI. XII/190 (15).

5. V1NCULO DO MINISTRIO PBLICO A NOTITIA CRIMINIS

JUDICIAL I

possvel em face do contraditrio, do princpio funcional da

independncia do Ministrio Pblico, a ampliao subjetiva da pro-
nncia por injuno de notitia criminis judicial (art. 408, S, CPP)?
A evidncia, no . Tanto que nest e trabalho sempre se desig-
no u o ato judicial por nOlitia criminis, cuja fora vinculatria, para
o Ministri Pblico , no se apresenta distino em virtude do seu
gente ativo. Noit ;a criminis uma s. Pode assumir r elevncia
causal na fo rmao da opinio delicti, necessria instaurao da
in s tn cia .
A jurisprudC.ncia, talvez no se chegue jurisprudncia, julga-o
dos, encontrados no Repertrio de H. Dantas (nOS 820 e 849) e de
Darcy Miranda, do pela imperativida de daquele preceito, que re-
sultaria na submisso do Ministrio Pblico ao juiz. Procedimento ex-
officio por via oblqua. O rgo da jurisdio impondo-se na deter-
m inao do cumprimento do exerccio da ao penal, e outro rgo
que, em virtude de mandamento constitucional, exerce funo que
quele vedado po r fora da separao dos poderes e da proibio
da delegao dos mesmos (art. 6 da Constituio Federal).
S atravs da interpretao isolada do art. 408, S, CPP, pela
qual seria examinado o texto na sua gramaticalidade pura, poder-se-ia
chegar vinculao da acusao notcia do crime, formulada pelq
magistrado.
511. Inte rpretao Teleolgico-Sistemtica
Interpr etar uma norma significa, partindose de seus integrantes
literais, alcanar-lhe o sentido, a vontade, atravs do concurso do ek~'
mento sistemtico .
A exegese, decorrente da anlise de norma desligada do siste-
ma, no nlro leva a disparates o significado de uma disposio le-
gal, que muitas vezes, encontrado no teor de norma outra. A inte-
ligncia do art. 124, do Cdigo Penal, segundo a qual o abor to deve
coincidir com;) m o mento anterior ao parto, obtida por intermdio
do art. 123, CPP, que tipifica o infanticdio. Assim como o art;.
123, no que concern e execuo do crime ali prevista, mas emcon-
curso de agentes, a exegese que chega unidade de crime (infantic-
dio) , para a pluralid ade de agentes, oferta-a o ar t. 126, CPP, por
exemplo.

326
 Postas as consideraes necessanas de se lembrar que a im-
possibilidade da interp retao literal exclusiva decorre, no apenas
do escopo do ordenamento penal, m as das diversas partes que o cons-
titui, cuja exegese global leva, inevi tavelmente, a r esultado comple ta-
m ente oposto, Os artigos 24, 27, 20 e 28 do Cdigo de Processo Penal
so a bssola do sistem a,

No art. 24, CPP, tem-se dois requisitos para o ofcio m in isterh l:

representao e requisio , Nenh um, porm , com fora vi nculatria ,
O art , 40 pelo qual apar ece com o agente da notitia criminis a t Tri-
bunal, nenhuma subordinao do Ministrio Pblico,

Atravs do elemento sis tem tico, var iado, pelas tra nscries fei-
-t as, capta-se a voluntas_legis, cristalizada no art, 28, do m esmo d iplo-
m a legal.

Mais subsdios tem-se na interpretao dada pelo Suprem o Tri-

bunal Federal ao art. 7 da Lei 1.521 (Economia Popular) no H C n
39 ,779, reI. Victor Nunes Leal (16) em que se firmou o p r imado da
posio do Ministrio Pblico a despeito da t axatividade daquela Lei
no sentido do exerccio do recur so ex-offi cio , Ao pronunciamento d a
cpula do MP deve o judicirio atender, Tem, ele sim, for a v in~
cllatria, '

a prevalncia do "nemo judex sine actore", princIpIO in for-

mador do nosso sistema processual, por isso que o monoplio do exer-
ccio da ao penal entregue ao Ministrio Pblico, mesmo sem a
presena de elem en tos sistemticos, consultaria o contedo do or-
denamento processual penal,

Enquanto n o fo r arguido e declar ado inconstitucional o 5"

do art. 408, CPP, a discordncia entre Juiz e Promotor de Justia, em
razo dessa norma deve r esolver-se nos term os do art. 28, CPP, alis
posio de vrios m agistr ados, entre os quais o Dr, Ped ro Soares
Corra, 'hoj e com assento na 2a Cm ara Crim inal, para quem diss-
dio entre Acusador e Juiz encontra soluo, segundo o previsto no ar t.
28, CPP ,

Alm de r espeitvel princIpIo processual de que n o h juizo

sem autor , esquecido no deve ficar outro princpio, o da indepen-
d ncia funcion al do Ministrio Pblico, alia do peculiaridade do PO-
der desta Instituio, que " espontneo, autnomo e originrio",

6, CONCLUSO

O dispositivo estudado no faz jus a sua insero num Cdigo

de Processo Penal , A refo rm a de 1973 alterou-lhe apenas a enume-
rao ,

'327
 A queixa, como est colocada, questiona 'O tratamento dispen-
sado ao penal privada, ainda que nos' casos de ao pblica. A
promoo do Ministrio Pblico ao plano primeir 'O da ao c'Onflita--
se com a ltima parte do art. 29, em combinao com o art. 49 em
zao do que propomos a aplicao da regra do art. 28, nos casos de
divergncia, ei1tl-e Promotor de Justia e Juiz de Direito, na hiptese
de pretensa aplicao do 5", do art. 408, do Cdigo de P.rocesso Penal.
O pargrafo nico, do art. 384. sem dvida reveste-se dos aspec-
tos da no titia criminis judicial. b pacfico, entr~tant'O, a liberdade
ministerial para o aditamento. Divergentes os rgos jurisdicional e
acusatrio, incidente a regra do art. 28, CPP.

BIBLIOGRAF IA

01. JOS FREDERICO MARQUES - Es tud'Os de Processo Penal

sobre a ao penal.
02. PROJETO 633 DE 1975.
03 . JOS FREDERICO MARQUES - Instituies do Jri. Da Pro-
nn cia .
04 . PONTES DE MIRANDA - Comentrios Constituio de 1946,
Tomo IH .
05. PIETRO NUVOLONE - Contributo alla Teoria della Sentenza
J lIsfra toria Penale .
06. JOS FREDERICO MARQUES - Elementos de Direito Proce;:s-
sual Penal, HI".
07. HERMNIO ALBERTO MARQUES NETO - O Jri.
08 . GERALDO BATISTA DE SIQUEIRt\. - Infanticdio: Possibili-
dade de Condena'O em Homicdio Simples e Necessidade
de Quesitos Fundamentais (Relatrio).
09 . DAMASIO E. DE JESUS - Direito Penal, 2' Edio, Saraiva . .
10 . JOSb FREDERICO MARQUES - Tratado de Direito Penal, _2
VoI.
11 . REN ARIEL DOTTI - Incesto.
12. HELENO CLAUDIO FRAGOSO - Lies de Direito Penal, Par-
te Geral .
13. DAl\1ASIO E . DE JESUS - Direito Penal, H, P Edio.
14 . FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - Processo Penal
- 1, Y Edio, Jalovi.
15 . FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - Prtica Penal,
5' Edio, Jalovi.
16. TOURINHO FILHO - Prtica Penal - 5' Edio .

328
OBSERVA1rS:
OBSERVAES:
 DO TRANCAMENTO DA AO PENAL SUBSIDIARIA
Vivaldo Jorge de Arajo
Procurador da Justia

r
I Geraldo Batista de Siqueira
h, . ~. '
Procurador da Justia e Professor de Di-
reito Penal e Processo Penal da UCG

SUMARIO

1. Antecedentes
2. Ao Penal Subsidiria
3. Trancamento da Ao Penal Subsidiria
4 . Ao Penal Subsidiria em Inqurito Arquivado
4.1 - Arquivamento. Coisa Julgada
5. Extino de Ao Penal Subsidiria
6. Concluso

1. ANTECEDENTES
Para Dirceu de Mello, citando Jorge Alberto Romeiro, a ao
penal subsidiria, s apareceria em Cdigos de Processo aliengenas,
a partir da Austria (1873), Noruega (1887) e Hungria (1896). O pro-
cedimento privado subsidirio surge como modo de contraTar o des-
mazelo do Minis trio Pblico (1) .
Escreve Tornaghi: "O dispositivo do art. 29 foi mutuado do
48 da Osterreichische Straprozessordnung . Deste se v, com toda
clareza, que a ao privada subsidiria tem razo de existir, em pri-
meiro lugar, no caso em que o Ministrio Pblico se recusa a mover
a ao: "Wenn der Staatsanwalt die Anzeige des Verletzten zurck-
weist und die gerichtliche Verfolgung sei es sofort, sei nach V,or-
nahme von Vorerhebungen ( 90) ablehnt." ", ou seja: "Quando o
Ministrio Pblico repele a representao do ofendido e recusa o
procedimento judicial, desde Iog@ ou aps o inqurito" ,",
E o 49 da m esma ordenao mostra que o Ministrio Pblico
livre de tomar conhecimento (steht es dem Staatsanwalte frei,
von dem Gange des Strafverfahrens Kentniss zu nehmen) do anda-
mento do processo, e est autorizado (berechtigt) a retomar o pro-
cedimento judicirio (die gerichtIiche verfolgung wieder zu berneh-
men), em qualquer tempo (jederzeit) (2),
Entre ns, pode-se indicar no procedimento ex-officio, previsto
no art. 407, 3, do Cdigo Penal de 1890, exemplo de ao pen:
subsidiria: "Haver lugar ao penal: mediante procedimento ex-
officio nos crimes inafianveis, quando no for apresentada a de-
nnCia nos prazos da lei",
o procedimento ex-officio, supletivamente aplicado em relao
denncia no teve acolhida no Projeto S Pereira, O Projeto Al-
cntara Machado o configurava inicialmente, mas, ao final, vem ue
prevalecer o que temos, hoje, no Cdigo de 1940: ao penal sub-
sidiria, cuja titularidade, porm, era transferida do m agistrado pa-
ra o ofendido ou seu representante legal.
Plnio de Oliveira Corra menciona os Cdigos de Processo
Penal, que se mantiveram fiis ao Cdigo Penal de 1890, S o Cdi-
go do Rio Grande do Sul. de 1898, no acolhera o sistema (3) ,
Na doutrina peninsular destacam-se Eugnio Florian: "la par-
te lesionada puede ejercitar la accion penal subsidiaria cuando se tra-
ta de delicto perseguisles de oficio se el fiscal no actua ou se aparta
de la accion" (4) conceito, segundo a legislao austraca, assim co-
mo Leone de quem se conhece a tripartio da ao penal privada (5),
Prestigiosos, entretanto, so os nomes nas letras jurdico-nacio-
nais, que emprestam apoio a esse tipo de ao: Hlio Tornaghi, Alber-
to Romeiro, Basileu Garcia, No de Azevedo e tantos mais,

2, AO PENAL SUBSIDIARIA
A ao penal privada admitida pelos artigos 102, 3, do Cdigo
Penal, e' 29 do estatuto penal processual, em vias de extino, com o
advento dos novos Cdigos, meramente supletiva e no pode ser pro_
cessad,a com a oposio do legtimo e originrio ,autor da ao p-
blica,
~No se pode confundir a ao penal privada principal com a
excepcionalmente admitida pelos artigos 's upra mencionados: na 'pri-
meira' 'o Ministrio Pblico funciona como fiscaI da lei, sendo o ofen-
Cllilo du seu representante legal o titular absoluto da ao; enquanto

332
 que. na segunda, o. Ministrio. P{lblico no. perde a tituiaI"iciade:. Ja. a~:),
devendo. exerc-la paralelamente cam o. particular co.mo. um verdadei-
ro litisco.nso.rte n ecessrio j que o. Estado, ~m hiptese algu.nua, po.de
abrir mo da titularidade de acianar o. ru no.s crip:les em. q\:le prr;:;\Ia-
lece a regra geral da ao. pblica . . .!

., ~: .. . ~.i .: ti ... :,1...: ~

3.. TRAN.~M,ENTQ, DA AO :PENAL SUBSIDIARIA. ' '.",.:;,

A prpria redao. do.s dispqsitivo.s, l~g,s apona .o. PQnto.:. de ,:\!!s-

ta acima expasto. . No. artigo 45 do. Cdigo.: de Pro.cesso" ,Penal, ,\\, tse
claramente a diminuta faculdade expressa Ilo. "verbo. poder: ~ PQd~
o. Ministrio. Pblico. aditar . a queixa . No. citado , art.,; f~,, ' est ,a obri-
gato.riedade traduzida pelo. verbo, caber - ~<;lb~ ,a o Mini~trjo." Pbl;o
aditar a queixa, repudi-la e ,oferecer den!ncia sllbstitutiva;, Dm,',dos
significadas de caber, do. latim capere,. . co.rp.petir 11a acep9~ de , cum-
prir, que a exato. sentido. legal, j que no. atribuiu sigr;ificao. tc-
, nica diversa .

Ao. . representante do. Ministrio. .Pblico. , se impe, ' ao.', receber

vista da queixa da ao. privada subsidiria, adotar 'uml:l' 'das 'tlis
o.pes: aditar, repudiar, oferecer denncia substitutiya. ". '

Se aditar o.U declarar que nada tem ' a aditar, o.U ainda oferEer
. denricia substitutiva, O ' pro.cesso. ter pro.sseguirnento.' 'n otrhi, ' serido.
. qUe; na ltima hiptese, o. libelo. do. Ministrio. Pblica 'ter ' pl:~;a
, lncia so.bre a vestibular acusatria do. ofendido.' o.nde seti ~ nipt~se-h-
tante legal. ',' ' 'i,

No. caso de o. Ministrio. Pblico. repudiar aqueixa:" manifes,tartdp-

se peremptoriamente contra seus fundamento s, a ao no poder ter
sequi1cia; salvo. se se aplicar, p~r exfenso., o. 'preceito d(;:"art. 28,
' do C, p, p , e out ro. Pro.mo.to.r de Justia far , designado "ofici.~f' ~o
feto., '
j:
,.', I , ' Na hiptese de no. haver designao. de Outro, Promotor , :de
~ Justia, o.pinando. o Procurado.r-Geral pela mai1llteno do. repdio.
queixa, entende-se estar a ao. irrem ediavelment e , t rancada,

Da m esma fo.rma que, segunda a dautrina e ju risp r udncia pre-

dominantes , no. po.de haver ao. priva da subsidiria quando.' 0. ' in-
, qurito fo.i arquivada a pedido da Promo.tor de Ju stia, excetO se' no.-
vas pravas fa rem co.ligidas, no. pade oca rrer, o.U m elhar, lio pode
ter pro.sseguimenta a refG!ric1'a ao co.m o franca antago.nismo do- Mi-
, nistrio. Pblico , s'ab pena de existir um conflito. co.ntrastante ' - uina
into.lervel contm clictio ui acljectu111 - dividindo. 'a acusao. e liqui-
dando. a harmo.nia da processa, isto parque, sendo o. Pro.mo.tar de TU's-
ti:;t ta,m bm parte na a~a, no. seria lgico p articipar da mo.vimen-
ta,a d(), feito, e'm a n1ple ~a desarmo.nia co.m ,a s suas co.nlies .,'

, 3~3
' 4. AA PENAL SU13SIDIARI 'EM INQURIT RQUrVAD
Quanto impossibilidade de se intentar a referida ao nos
;casos d arquivamento, a no ser mediante novas provas, assunto
j pacfico na jurisprudncia, lJluito embora a doutrina registre o in-
conformismo de alguns mestres ilustres, entre os qu::tis o insgne
'Hlio "t'o~naghi que julga ser faculdade e no dever a atuao do Pro-
motor de Justia na ao penal privada supletiva. No seu ' Ante-
, projeto; art. 40, inc. i, inclui a . ao penal subsidiria tainbm nas
:, hIpteses ' de 'arquivamento. insgne mestre ~ai longe demis. 'Em
parecer, publicado na Revista Brasileira de ' Criminologia e Direito
P~nal, n .14, . pg. , 145, expressa seu ponto de vista na seguinte emen-
ta: "Ao privada subsidiria, sem cabimento quando o M. P. no
oferece denncia no prazo legal, requerendo diligncias no impres-
cindveIs ao ' 'o ferecinien to da denncia" (6).
A interpretao do, art , 29" que ,chega a tamanho eh;u~trio em
, favor da pretenso , do ,ofendido ou, de , seU'., representante legal, Tor-
naghi a encontraria atravs do elemento sistemtico: os artigos 584,
1 e 598, CPP (7) .
Vejamos o sempre citado Jos Frederico Marques que tambm
adotara, at 1955, a posio de Tornaghi, com o fundamento para seu
atulil';'ponto de vista, contrrio a ao quando arquivado o inqurito:
"Supohhamos" que 0 ofendido d queixa crimim; depois 'arquivando
~j 'o inq:urito ' e que no curso da ' rela(!) processual permanea' esttico
"e inerte, dando causa a que ocorra a perempo. Por ser crime de
ao ' pblica, o Ministrio Pblico deve retoma.r : a ao como parte
"prin'Cipal;' segundo "o art. 29;"'n .fine, do Cd. de Proc . Penal (8).
o
-. ' . . Entende ' aut~r do futuro C6dgo de Processo Penal ser arre-
, mat~cio ab~~;do fal oint~~pr~taa~, razo que o ' le~ou ,ao ~ntendimento
, ', '.', ~' .' ' . ," ... . f ' . , $ ; , ,.

atual, que o da jurisprudncia e da quase unanimidade da doutriI?-a.

E o absurdo, explica o autor, viria principalmente, da circunstncia
de que, quando o Pr omotor de Justia ' no atendido no pedido de
arquivamento, se a denncia deve ser oferecida, o Procurador-Geral
designa outro Promotor ,para o mister, se ele -prprio no O faz :
Ternos, na exemplificao do mestre paulista, a contradita
int~rpretao' sistemtic~ d~ Torna'ghi. O elemento sistemtic>, ao
contrr,io, socorre sim, mas interpretao restritiva do exerccio da
ao penal subsidir ia. O art. 29 encerra norma cujo contedo cap-
tado e valorado, ' segundo critrio subordinado ao preceito do art.
28, c '. P . P, Com~ lembra Fragoso a hiptese do argumento a 'maiori
~d l1l i lluS (o que vlido para o rri:ais, deve necessariamente prevale-
cer para o menos) (9).
Melhor argumento favorvel exegese retro, segundo a qual a
inteligncia do art. 29, C, P . P., in fine, encontrada no seu cotejo

3.34
 Com o preelto do art. 28" o Prof. Hiio Torriaghi a fornece no seu
anteprojeto, art. 42: "O Ministrio Pblico poder transformr a o
privada subsidiria em ao pblica, quer substituindo-se ao quere-
lado como parte principal e oferecendo a denncia, quer fi(J caso de
negligncia d querelado, retomando a ao" . '.
Que diferena de redao! No projeto, faculdade do Miiisterio
Pblico a substituio ou retomada. Qualquer das formas de assuno
do Ministrio ,Pblico ao plano principal da ao destitufa de bd-
gatoriedade o que no ocorre quando, na legislao vigoran't~" incide' a
perempo por negligncia do querelaI;lte, .
. "

Redigida nossa lei, segundo modelo do anteprojeto no haveria

como chamar colao o art. 28, C.P,P.
A legisi;o austraca, referida na introd~o, graas ao , pr~p~io
Tornaghi (Compedio de Processo Penal '- Tomo II - pg. 492) diz
que o Ministrio Pblico livre de tomar conhecimento CId- ,andamen-
to do processb, e est autorizado a retomar o procedimento judici'Fio,
em qualquer tempo.
,:\'
A substituio ou retomada no assumem o carter da' COlD.
pulsoriedade . ,
Extraordinrio argumento contra ' a diminuta cOJ;rent, doutrjn-
ria favorvel '~o pensamento de Tornaghi ainda se v no ju<,ficioso ~pa
recer de Hlio Bicudo - Procurador da Justia do Estad ', de Silo
Paulo - onde' patenteia a magistral lio de Espjnola Filh8 -:- in~
digo de Processo Penal - , Ary Franco - voI. I, Edio Forens~, fis .
103: "no vamos, aqui, repetir conhecidos , argumentos que no seu, con-
junto; vem exposto ' por forma clara e brilhante, com notvel justeza
de conceitos; "em magistral declarao de votos, proferido p,elo emi-
nente Desor, Odilon da Costa Manso, que pontifica na 2' C, 'Ciimi'i'lal
de nosso colendo Tribunal
,
de Justia,
As doutas consideraes deste respeitvel voto , contudo, mis-
. ter no esquecer a lio do acatado Espnola Filho, que no se ,pode
conciliar o entendimento de que parte ofendida lcita a apresen-
tao da queixa, se o Ministrio Pblico, em vez de oferecer denncia
requer o arquivamento, com a disposio da parte final do art. 29: do
CPP, impondo ao representante do poder pblico aditar a queixa, in-
tervir em todos os termos do processo e tomar, at, a parte principal,
'no caso de negligncia do querelante, Como poder constranger-se,
pondera o insigne processualista o promotor, que no deu a dennCia,
por no lhe parecer caso de ao penal, ou no vir elementos para
movimentar o processo, tomar a parte principal nessa ao que lhe
parecer temerrio, dezarrazoada, inoperante? Onde ento, s~' a tan1'
to estivesse obrigado, a sua independncia, assegurada, at, por cla-
ros preceitos constitucionais'" (lO),

, 335
 4..i. Arquiv.amento. COIsa julgada
, Exc'e tuando:se os casos' de novas provas, e ' deciso de arquiva-
trtntofazcoisa julgada. Tal o entendimento do ProL Rui Barbosa
':'!Corra . FiIli.6,inanife~i:adoemconfetricia proferida rio ms de agosto
do ano passado na Universidade CatliCa de Gois, ao interpret'ar 'a 5"-
; ,HlJl1<j.,:52.4" do,);upremoTx:ibl!nal: Fede~-al: ; AJ;<l,uivac:b o llqurito poli-
, .c~al, P9.r clesI?ac119' d9 jui7;, a, ryQllerifl,lento do, PromotQ~ d.c:; J4stj~a" J;1o
, p'pde"aa,~qpenal s.e!; ~,nici~la, sem, novas,. prov?-s," . Cois q . J';1,lgq,la
'1. f9!,J;l1~1. ..': . ' . ' "
Heleno Fragoso, in "jurisprudncia Criminal", 1" Edio ~ 1968
,. "7C, tQre:o,s,e, s fJ~. 1~3 e, 144, cita as seguir1tes dec;ises do ., Excelso
Pretrio: "Arquivado o inqurito ni;io pO,d e o , MP o~erecer . den,ncia,
sem apresentao de novas provas . A hiptese levada a julgamento
(. :i?~\r~ stF 'tio"'Rec. Exi : S3.i59 (n 175).
~ ,J f ~ ~ \ :1fl ': : f. . :. _ l ._. L' ! ::, '. .i

''''';."U,Il:~" A'o-' peIlak- ap~aJjq4ixal'Il.ento do: inqLlrito,. irmd~s~~l ~Y!ll

iiovas ':grev.a,s:,,;. Da,nd0!l aplicao , a jqr~spr;u.dlJ~ia tran(l4iia : ~.ue" ei~.a
belecera a respeito do STF, no HC 42.015, rel<\1Q,C ,Mig... , Qo,IW'ilI~r s
de Oliveira declarou inadmissvel a a50 pena l aps o arquivamento
se
~'d\Y irl.qu'rit6;i rri qtie''Stifj rri 1fvaS' ]D'l'dv:.'\s (11): t , " C" ",

. Paz Coisa Julgada, no sentido formal, o arquiva~~~t~" dt'[n-

::;q~'l*H:~ ~" 'k'di'a:1?ct6( Nihiiiit't'ict 'PbliCO:: ''A'SMmul 524~ e' acfu'dos tra-
" Z!J.dds " 'R"!tlia~0!" 6 'e'orlfini'ta ': ' :> ,.' t, ,: '" , , ~ , " l . l, . . ." (
!C:l.~I ~, ~:ij lI, " ' .'4' .~ ,~ . 1. . t t ' { I ~, " I I.~" - t ) ' .o' ,

..:, }. ~!'~ ()rientb; . d,~y.t;i~~~U4,.::fRi. ~eg~q~" s.eg;~n.~q; .',at q~'\l~~" ~e:9~o

d ,arquivalme:n"tQ; n o farja .. Coisa J.1Jlgal,a, . pody~dq . o Mi'pjst~rio. ~!
" 'blicnF sem n(;was",pr:Q.\la,? ' r,!'!at.i,V;<\.r, .a,s, 'pe~~sr iIlYE!~tigflt.ha:s; .. ijfereffin-
i.,dg,; ,lll,enftda., , rev.is;~<I" '\r.l!lti~l,"" ),10 .4~,.,~ . 64, p:-%~-m, p?~~ S%tj,~Q ,
:.dois hFjlhRtes p~reeres 4;} la,:y.t:a Aq J.:>rqur~do~- d~Just~:';l ~ilb~00
EJ,Qirin tnilha : Ribeiro, (:R 7"", ,,1,3) ',. .

Mais subsdio assertiva ' de ques6' hovs ' provas titii'z am' a
.. denUoia'.;em ,inqul'itp, pc;>lic,ial arquivap.o, . ~ncontramos ; nq : . nico do
'. }~.r;t;. . 4.09 .do ';Cpdigo de ;.; :p,r,oc~sso . P epaL ~em, ..~qto" p:r:9b.atr;~0" lwvql :'
" lei t;lx:pr~ssa;que ~.>o . cQpfjrma,. ,o. judjc~u,ln apcus.ationis. jamais ~,eri?, I;f1a-
' ..belito ;para, que O juzo . de.fonnai'Q da ct,llp~ . se epcerrasse. cO,m .. ~ ,, ~d-
, mi'ssibilidadeda act,l.sao " , .. ' ; .. "
" . ' j a ' pl:oilu'ricia, ad~speitodci m-t. ~16, tril '~azo os aui~es, ~~o
irii;icje "~obr.e : a m~'srp. 'ri isa julgada . " . ' , . ' . ," 0.
. . '\. '. " '", . ' ~ ,. ~:! . " ; ., I . . ~i '

A base" normativa do entendimento jurisprudencial, chegando

,. s'ml '524,' sem dvida, O . nico do ar t. 409, CPP, aplicado . alia-
' logicamente, .
i
, Est~ibacl0 J:?as prprias .razes da impossibilidade, da a.i;o penal
privada subsidiria nos casos de inqurito arquivado, sem novas pro-

336
vas, deve_se entender que a aludida ao no pode ter andamento,
quan do o Promotor de Justia manifestar repdio queixa.

5. EXTINO DA AO PENAL SUBSIDIARIA

Nelson Hungria foi o artfice da ao penal privada subsidi-

r ia, b atendo-se pela conservao da ao penal privada, posio em
que se contraps a Joaquim Canuto Mendes de Almeida, advogado da
prevalecncia do princpio da au toridade sob re o da liberdade (14).
Agora, com seu anteprojeto de 1963, Nelson Hungria prope e
encontr a receptividade, a supresso desse t ipo de ao penal .

Protestos ocorreram sob o argumento de vioJaao ao d ispositivo

constitucional, que no permiliria a excluso da apreciao do Poder
J udicirio, de qualqucr leso de direil v indi\'ic!ual (art. 153, 4, CF) .

O argumento no tem o s ign ificado que se lhe quer empresta r .

Vicente Greco Fil ho o pulveriza, mO J Iranelo que a pena cr imi nal n o
reparadora de leso individual de nin gum. O inte resse ela vtima
a reparao dv dano deduzve! em juzo na hiplese ele ar(]u ivam cn-
to, etc (15) .

6. CONCLUSO

O Min is trio Pbliw Lidem () 1.0111IOlc do exerccio e13 ao pe-

nal subsidiria, a vista do d ispOS lo no a rt. 29, p arte fina l, combina-
do com o art. 28, do mesmo diploma iegal.

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.337
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Anteriormente Arquivado - Justitia - 48.
13. G. QUINTANILHA RIBEIRO - Denncia com Base em Inqurito
Arquivado - Justitia - 64.
14. NELSON HUNGRIA - Novas Questes Jurdicas Penais.
15. VICENTE GRECO FILHO - Das Conquistas do Direito de Defesa
no Anteproje to de Cdigo de Processo Penal - Anais do I
Congresso cio Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
- VoI. II, pg. 77.

338
OBSERVAES:

.; .
 TRIBUNAL DO JRI - REMUNERAO AOS , JURADOS
Geraldino Rosa dos Santos,
Promotor Pblico - RS
,i

"No h reforma capaz de melhorar o Jun no Bra-

sil en quanto seus vereditos forem soberanos, porquan-
to o jri no Brasil deficiente como em toda a
parte, visto que ningum se improvisa em julga-
dor do dia para a' noite", '
(Frederico Marques - "O JRI ' NO DIREITOBRi-
SILEIRO", p, 51)
Com efeito, difcil a misso de julgar, E a dificuldade
maior quando se sabe que, no caso da composio do tribunal po-
pul ar, uma imposio de lei, uma obrigatoriedade, ningum pO,fk
se recusar ao servio do jri, resultando, at m esmo, em perda dos
direitos polticos a recusa motivada por convico religiosa; filos-
fica ou poltica (art, 435 do Cdigo de Processo Penal),
Mas o mais grave que a recusa nunca ocorre, tendo em vis-
ta as ameaas da lei, E nto o cidado se transforma em juiz leigo,
juiz de fato mesmo contra s ua vontade, pa ssando a integrar a lista
dos que podero resultar sorteados a cada reunio que se realizar,
Ora , essa prestao de servio a ttulo gracioso, em contraste com
uma tarefa altamente es tafante ,
Nem se diga ser contra-prestao a circunstncia de a , funo
de jurado alicerar "presuno de idoneidade moral" ou que ao ju-
rado ser assegurada "priso especial, em caso de crime comum"
(art. 437 do mencionado diploma legal),
Na ltima hiptese - a da priso espec ial trata-se de um
en~fcio que ningum aspira a gozar, visto que fica ligado e ads.
trito a uma "infelicitas fQcti" pa ra proporcionar a recompensa. Alm
cio mais, a retribuio de um servio prestado no pode ficar jun-
r;ida ao advento de fatos futuros. Ao contrrio, h de acontecer logo
a seguir, sem qualquer condio ou termo, e consistir em retriblli-
o pecuniria, porque a vid moderna es t a exigir mais e mais
do cidado, verdadeiro escravo da sociedade de consumo, contami-
nada pela ' fome de lucro . Paralelamente, verifica-se que o jurado,
abandonando seus misteres para servir ao tribunal do povo, sofre
efetivo prejuzo (r efiro-me ao autnomo, ao liberal de um modo
geral) .
Isto no j usto: impe se-lhe um servio sumamente exaus-
tivo, sofre multa se no comparece, a qual ser elevada ao triplo se,
comparecendo, retirar-se antes de dispensado - trezentos cruzeiros.
consoante 3 do art. 443 do CPP . (1)
Constrange-se os mais laboriosos representantes de uma co-
munidade a abandonar seus compromissos, sem qualquer consulta a
seus interesses . legtimos e sem qualquer retribuio de- natureza
econmica : . por isso que um conhecido criminalista norte ame-
ricano afirmou:
"A maioria das pessoas coloca a participao em jris
na mesma classe do sarampo e da obturao de um
canal denl'rio. Com muita frequncia, pessoas in-
teligentes e de boa formao, que teriam dado bons
jur ados, so aquelas que conseguem fugir desse
servio" .
(The Defense Never Rests - F. Lee Bailey - p.
384) .
A permanecer esse anacronismo que o tribunal .popular, ba-
nido de quase todas as legislaes penais modernas do mundo, a pa
da perda da soberania, possibilidade j aberta pela emenda consti-
tucional de 1969 (pargrQfo 18 do art. 153: u mantida a institui-
o - abolida a expresso 'e a soberania' - do jri, que ter com-
petncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida"), ter de
dar-se, tambm, justa retribuio ao jurado que prestar to relevan-
te e extenuante servio.
Com: . relao, alis, persistncia do tribunal popular em es-
CQssas legislaes penais elo mundo, oportuno lembrar o que dis-
se dele o insigne p rocessualista m cx icano CARLOS FRANCO SODI:
"De fato, o jri foi de nossa legislao eliminado a partir de 1929,
em conseqncia de seus retumbantes e indiscutveis fracassos". E
acrescenla: "Era un espetculo, pero no hacia justicia" . (FREDE-
RICO MARQUES - op. cit., pg. 47).

Propomos que a conlrapreslao estatal seja feita base de

um salrio mnimo regional, por reunio orcli.p.ria (e s~o quat-rq

342
duran te o a no), pago pelo Estado, atravs do Poder Judicirio, que
ter, a cada proposta oramenl<.'tria, rubrica com essa destinao.
E essa retribui' a in da m odesta, considerando-se que algumas
sesses se prolongam noite a dentro, ao amanhecer do dia seguinte,
com intervalos breves de descanso e, conseqentemente, o jura do
integrante do conselho ele sen te na precisar de mais um dia para
recuperar-se da estafa que sofreu, aps a rdua tarefa de que de-
sincumbiu.

Esgotado, mal alimentado, a ouvi r rasgos de oratria, boa ou

estpida, m as nem sempre do seu agrado, cas tigo em demasia lhe
no atribuir justa retr ibu io pecu niria . de se notar, ainda que,
pela form a como propom os o pa g::tm ento , o mesmo jurado poder
participar de mais de uma sesso , na rr: esma reunio ordin<.'tria , per-
cebendo um nico salrio . Alm disso, numa sesso, podero ser
julgados dois ou mais processos.

Das observaes que temos feito, pa rece qU2 -o jurado, insa-

tisfeito com tudo isso, desde logo devota an~jp:.tia ao acusador ofi
cial que, representando o Estado, nele incorpora o "poder", junta-
mente com o j uiz pres idente, de obri g-lo a ficar ali, enquanto du-
rar o julgamento, qu e e le pretende seja o m ais breve. Da a impu-
nidade que comu me nte campeia nos tribu nais populares . Da, ao
menos em parte por isso, os seus retumban tes fracassos pelo desa-
certo dos vereditos, s mai s das vezes inclin ados a condescender com
criminosos perversos.

A remunerao do jurado, a par de justa, ter o condo de

obri g-lo a ficar m ais atento, pedir esclarecimentos, buscar a ve :--
dade. Enfim, pa rti cipar ativa mente, com o, ali s, lhe fac ulta a lei.
Deste modo, sair d aque la posio clssica de m ero espec tador, fa-
. zendo js ao salrio que vai ganhar.

Observe-se . ailicb, q ue "os jurados sero r esponsveis crimi-

nalmente, nos m esmos termos em que -o so os j uzes de oFcio, por
concusso , corrupo ou prevar iclo (lrt. 438 do CPP) . Comose
v, tais figuras delituosas o prprias de funcionrios p blicos. S
investido dessa condio que 'O ~ ge nt e pod e ser sujeito ativ'O ele
sem elhantes del.itos. Assim q ue, uma vez ma is, a lei procura asse-
melh -I'O, ao m enos naquele momento e para dizer da importncia
elo m is ter que lhe com etid o, ;:\0 juiz togado - m as ainda o fa z
com am eaas ou advertncia, com o quizerem. Ser concussionri,
corrupto ou prevaricador se ag ir por uma das formas definidas n'O
diplom a substanti vo, res pect ivam el' tc nos art igos 316, 317, 1 e 2,
e 319. En to, aps tantas ins inuaes p unitivas (perda da cidada-
nia, multas, p uni es agrava da face condio, no momento, de
funcionri'O pbli co, na hiptese ele pra ticar os delit'Os enumerados) ,
ju stifica-se plenamente lhe seja dada uma re tribuio pel'O servio

343
 que vai p restar, to enaltecido na lei , que impe-se severas conseqn-
cias aos infratores.

Existem outros servios, como o de mesrio nos pleits elei-

torais, sem dvid a l'ambm es tafantes , aos quais n'O se atribui qual-
auel' recompensa pecuniria. Sem diminuir o m rito dos demais
~ervjo s, igualmen te sem re tribuio, destaco a funo de jurado pr-
C] u,:. dentre toelas, sem dvida a mais grave e difcil, especialm ente
peJas con seqncias que o se u veredito encerra .

No contesto o dever de civismo e o quanto dignificante a

prestao do servio de jurado. Mas n se pode sublimr demais '
as coisas, fazer abstraes at mesmo de fundo filosfico quando
nos vemos em confronto com necessidades materiais. Na verdad!,
muitos dos que p restam esse serv io no as tm , Qutros tantos as
possuem dobradas. O decisivo, porm, e que no parece justo nu-
ma democracia autntica, que o Estado, usando do "jus imprio"
que lhe inerente, em certos casos, fira as liberdades individuais, o
"status libertatis " dos cidados, constrangendo-os prestao de um
servio, to srio quo estafante, como o de jurado, sem recomp en-
s-lo mater ialmente. Tenho a ousadia de dizer que um tratam en-
to inquo, comparando-se com outros servios que o Estado paga,
e que to pouco exigem quem os presta. Assim que, em ltima
anlise, no estaramos pedindo mais do que obedincia a um prin-
cpio de eqidade.

Algum j disse que o trabalho prestado sem que h aja interesse

de r ecompensa vale quanto cus ta. Talvez haja um certo exagero nisso,
mas tem um pouco de verdade . A tecnocracia (e eu no sou um
entusiasta dela) c as necess idades da v ida moderna tm por demais
endurecido o home m, que de ser pensante vem sendo reduzido o
nmeros. O mundo de nossos dias, para que as pessoas tenham ar-
roubos e desprendi mentos , es tmulo e zelo pelos servJos prestad05,
est a recomendar nos governos uma maior valorao criatura hu-
mnna, demonstran do, atravs cle manifestaes concretas, o reconhe-
cimento pelo trabalho relcvnnte que realiza junto sociedade_ Por
outro laclo, p arece que a re munerao do jurado dar uma maior
identidade fticn entre juiz leigo e o juiz togado, no ficando as
coisns colocad as s num plano de divismo, onde se procura, com
s urrados chaves, demonstrar foros de nobreza nos servios presta-
dos "sem 'O interesse mesquinho". Enlevos de uma filosofia ultr<l-
pa ssada que no mais cO l'respon de realidade da palpitante e COIl-
Illl'bada viela moderna, n contexto da qual o homem se agita e
eS lremece, frente s mai s complexas situaes, sendo que, na esp-
cie, v-se diante da grave e perturbadora misso de julgar seus se-
rnelhan tes .

344
 No posso compreendcr o carter graciso desse servio. D-se
o "je ton " aos jurados e teremos um tribunal pop ular estimulado a
perquirir das causas mais ntimas do fato punvel que vai julgar .
Mergulhar nas en tranhas do processado e dali extrair o seu conven-
cimento, ainda que decidindo pelo "livre sentimento", como lhe
dado fa zer , poi s os sentim entos so tambm parte integrante e at
essencial do complexo a to de decidir. O juiz togado tambm no
mquina est tica de proferir deciscs, de dizer do direito preva-
lecente, muito embora vivamos na era da ciberntica jurdica. b
carne e osso, nervos, sentimentos e at paixes . A mquina de jul-
gar invento do fut uro, quem sabe. Mas quando ela surgir, certa-
mcnte no haver mais justia, na expresso sublime do bem sobre
o mal, do justo sobre o injusto.
OBSERVAES:
OBSERVAES;
DO TRABALHO PRISIONAL E DA PRISO ALBERGUE
Altay.r Venzon
Promotor junto VARA DAS EXECUOES
CRIMINAIS. Professor de Direito Penal na,
Faculdaeles ele Direito ela UFRGS e PUC (RS)

A respeito do trabalho do sentenciado, a lei n 6.416, de 24 de

maio de 1977, publicada no D. O. U. em 25 de maio de 1977, que der-
rogou o Cdigo Penal, prev, no estgio probatrio inicial, o exerccio
de atividades que permitam comp letar o conhecimento da persona-
lidade do co ndenado.
Numa segunda fase, adota trabalho em comum (interno ou
externo) observadas as aptides ou ocupaes anteriores, desde qUe
no esteja em desacordo com os objetivos da pena.
. Quanto ao tra balho externo aceita que este no se vincule obri-
gatoriamente aos anteriores, sendo compatvel com os regimes fe-
chado, semi-aberto e aberto, mantida s as cautelas relativas segu-
rana.
O trabalho do preso deve ser concebido como dever social e
condio de di gnidade humana. imposto obrigatoriamente, no
devendo ser con siderado atividade expiatria. Neste ponto o texto
legal se coaduna com as concluses do Grupo de Trabalho do Minis-
trio da Justi a. (1)
A m etodologia do trabalho penitencirio dever fundamentar-se
na idia da temporariedade da priso. Ven cido esse intervalo na
vida de um homem, dever ele ser capaz de reinserir~se no meio
. social no s com uma determinada aptido profissional mas tam-
bm com experincia que o habilite s condies normais do tra-

1- As normas para uma programao penitenciria elo Ministrio ela Justia . A.E.
Cotrim Neto, fls. 14
balho livre. Acethdo essa metodologia a lei abriga tambm cort-
cIuses da Comisso Parlamentar de Inqurito da Cmara dos Depu-
tados, a respeito do sistema penitencirio . (2)
Admitindo que o labor prisional deva ser organizado de for-
ma to aproximada quanto possvel do trabalho em liberdade, cabe-
nos examinar:
::l ) a natureza jurdica do trabalho penitencirio;
b) o trabalho na realidade penitenciria brasileira;
c) a ao educativa individualizada ao preso;
d) o traba lho pl':sion ::tl c sua proteo por um regime jur-
dico .

I - DA NATUREZA JURDICA DO TRABALHO PENITENCIRIO

O trabalho do sentenciado, quer seja interno ou externo, deve

ser estudado sob qua tro aspectos: jurdico, econmico, sociolgico c
bio-psicolgico.
Entende-se por trabalho interno aquele que exercido dentr0
do estabelecimento prisional, no prdio principal ou demais depen-
dncias, sejam estas fechadas ou sob vigilncia e no cumprimento,
no mximo, at o segundo estgio da pena privativa de liberdade,
tais como, trabalho em oficinas, enfermaria, cozinha, faxina, ptio
interno .
Como trabalho externo, face lei, considera-se to somente o
trabalho executado em regime de priso-albergue. O preso tra-
balha fora do estabelecimento em indstrias, agricultura, pecurIa,
comrcio, repartio pblica, em regime de semi-liberdade e confian-
a, pernoita, entreta nto, em albergues anexos aos estabelecimentos
prisionais ou independentes.
H, tambm, o trabalho executado por ocaSIaO do terceiro es-
tgio da pena priva tiva de liberdade, em colnias agrcolas, fazen-
das, acampamentos, lavouras, olarias, granjas, avirios, pocilgas, tam-
bm em regime de semi-liberdade e confiana .
A primeira e mais impor lante indagao que surge a que
se refere natureza jurdica do 1rabalho penitencirio. Ser ele ele-
mento constitutivo da pena e, como tal, represso e castigo? Ser o
trabalho ergo terapia ou praxiterapia, meio para alcanar-se um fim
mais elevado: a educao do condenado?
A pena em parte retributiva . contraprestao proporcio-
nal ao mal praticado .

2- Relatrio da C.P. I. da Cmara dos Deputados, fls. 14

350
 o trabalho, entretanto, no est inserido no conceito de pena,
porm vinculado ao tratamento individualizac10r ps a classifica-
o do delinqente .
o velho "trabalho-castigo" que ilustrou, durante sculos, livros
vulgares, no passa hoje de uma notcia historiogrfica. a prpria
ONU que nas Regras Mnimas para o tratamento dos presos reec>-
menda: "o trabalho penitencirio no dcve ter carter aflitivo" .
perfeitamente compreensvel o sentido do princpio proposto pela
ONU. O trabalho no deve ser mero castigo . Isso no elide o anti-
go axioma de Economia Poltica de que todo o trabalho penoso.
Por outro lado, o fato de a ONU preconizar no tenha o tra-
balho carter aflitivo para que se llo repita m as torturas e os
castigos aviltantes e corporais do passado.
No lcito, entretanto, aceitar passivamente a injustificvel
ociosidade em que vivem os presos Ilas penitencirias brasileiras.
Se a todo homem livre representa o trabalho um dever mOfd l
e social, mesmo quando sem penas a cu mprir, porque seria o preso
contemplado com a nociva ociosidade.
Esta, a ociosidade, reconhecida jurdica e sociologicamente co-
mo prejudicial soc iedade, integra o elenco das contravenes pu-
nveis, por constituir fonte imediata da criminalidade e indcio de
periculosidade do ocioso .
Ao incluir no Cdigo Penal a SU] elaO ao trabalho, aparente-
mente o legislador o fez para inser-lo como elemento constitutivo
da pena. Entretanto, logo aps, ao acresce ntar que o trabalho deve
ser remunerado, d-lhe o carter pedaggico e natural (sem ferir a
retribuio com o isolamento e a di sciplina) .
O legislador brasileiro acentuou ainda mais, no pargrafo ni-
co do art. 31 do Cd. Penal este ponto de vista, ao referir que o
detento, na conformidade das aptides e da ocupao profissional an-
terior poder escolher o seu trabalho no estabelecimento prisional,
desde que es te trabalho tenha carter educativo.
Como bem refere ROBERTO LYRA "nenhuma trans formao
da pena identifica o progresso jurdic.'}, CO l1l0 a que vai substituindo
os trabalhos forad os pela casa do trabalho". (in, Comentrios ao
Cdigo Penal, Forense, vol. lI, pg. 129).
Com efeito, ao derrogar o pargrafo Ul1lCO do art. 31 do cd.
Penal a recente lei ampliou os institutos de trabalho recebedores de
detentos e regulou a remunerao e o regime jurdico do exerccio
de atividades laborativas, na rea prisional.
Quanto ao aspecto econmico axiomtico que o homem exer-
ce sua atividade visando produo.

351
 o ideal seria que o preso pudesse, atravs de seu trabalho,
produzir bens e servios para a satisfao de s uas necessidades pri-
mrias e ns de sua fa mlia e par::t minor::tr as despesas que o Estado
consome na manuteno do preso. Segundo levantamento recente,
no Rio Grande do Sul, h uma despesa mensal de Cr$ 4.000,00 (qua-
tro mil cruzeiros) por preso, mesmo os que trabalham. (in, INFOR-
ME ESPECIAL, jornal ZERO HORA, em 8 de fevereiro de 1976).
A So Paulo atribuda a expresso: Quem no trabalha no
come" . O princpio no aplicado, entretanto, no sistema peniten-
cirio.
Em realidade, o interesse dos presos e da sua formao profis-
sional no ficam s ubordinados ao desejo de auferir vantagem por
meio do trabalho penitencirio.
o que ocorre quando do emprego de m lodos ergo teraputi-
cos ou praxiterapuLicos. Na aplicao desses mtodos muitas vez~s
a matria prima ar lesanal empregada excede, em valor, o preo do
bem produzido. O traba lho, entre tanto, exercitado para fins de
apresenlao e elaborao de tes les dentro dos grupos operativos
onde so os presos o bservados. O trabalho fei lo nas casas deno-
minadas Institulos de Biotipologia Criminal ou nos denominados
Gabinetes de Antropologia, por equipes de mdicos-psiquiatras-crimi-
nalistas, psiclogos, assistentes sociais e socilogos .
Com o mesmo objetivo, nesses estabelecimentos, ocorrem as
chamadas "saidas terapulicas" que, autorizadas pelo Juiz das Exe-
cues, ensejam aos presos a opor lunidade de r ealizao de certos
trabalhos externos, duranle os quais es lo sendo observados.
No outro o sistema adotado para a "alta progressiva" de
pacientes em manicmios judicirios . O Juiz das Execues autoriza
as saidas dos pacienles, para trabalho externo ou pequenas tarefas
ou passeios, aps recomendao mdica. Este um pr-es_tgio
alta hospitalar, aps o exame de verificao da cessao de pericu-
losidade nas m edidas de segurana ou concluso de tratamento nas
doenas mentai s supervenientes ao crime e condenao.
De quando em vez, apenas, o trabalho do preso (mo de obra
no especia lizada) te m va lor econmico e pode ser aproveitado como
atividade produtiva .
Sob o ponto de vista sociolgico, entre o utros aspectos dira-
mos que a remunerao um::t forma eficaz de minimizar o sofri-
mento dos familiares do apenado .
A remunerao, entretanto, na concepo real do trabalho pre-
sidirio um objeLivo meramenle secundrio, embora lhe seja dado
cunho tico, "a que se subordin am os aspectos utilitrios" (in, nui-
da Bergamini Miotto, Curso de Direito Penitencirio, 2 vaI. pgina
493) .

' 352
 A natureza jurdica ('O trnb~lho prisiemll no cst algemada
natureza jurdica da pCIW.
Pelo contrrio, a pena ressocializante, mas tambm retri-
buio . O trabalho, em presdios, meio de educao .

II - O TRABALHO NA REALIDADE PENITENCIRIA

BRASILEIRA

Em virtude da carncia de recursos oficiais para a fixao dos

setores de trabalho interno nas penitencirias brasileiras reduzido
o nmero de estabelecimentos que mantm trabalho permanente .
Por outro lado, o regime de priso-albergue, adotado em pou-
cos estados da Federao, ainda no tomou o vulto necessrio a um
trabalho realmente significativo.

Baseados em observaes pessoais, ou por pesquisas, procura-

remos esboar no quadro abaixo uma sntese da execuo de traba-
lhos nas penitencirias brasileiras :

SO PAULO - O trabalho interno ou externo, mas quase que

exclusivamente o primeiro um des pontos positivos em alguns es-
tabelecimentos prisionais de So Paulo .
Os regulamentos dos presdios paulistas que contm os pri-
meiros dispositivos permitindo as mais variadas formas de atividade
laborativa.
Com efeito, no decrelo n~ 42.446, ele 9 de setembro de 1%3,
que aprova o regulamento do Departamento dos Institutos Penais do
Estado de So Paulo est criado em todos os estabelecimentos pri-
sionais o setor de produo c laborterapia . Esta diviso cuida do
trabalho industrial e agreola . E, efetivamente, no regimento inter-
no da Penitenciria do Estado de So Paulo encontra-se, no art. (,l,
do Captulo relativo laborterapia: "Observado.o repouso ele oito
noras, todo znternado est ob.r igado ao trabalho, que ser remul1ct-
rado de acordo com a tabela bazxada pela autoridade competente.
Art. 61.. U trabalho 11"0 estabelecimento ser disciplinado pelo dis-
posto nas normas do Regi111.ento Interno da Junta ele Orientao Tc
n ica, as quais tero em vista, sempre, a profiss:malizao elos 1'zter-
nados ". A Casa de Custdia de Tauba t, no art. 6" de seu regimen-
to interno refere que a CCTT ser administrada com exigncia de
"trabalho intensivo". No outro o sistema da Penitenciria Regio-
nal de Presidente Wenceslau, que na seco V do Regimento Interno,
arts. 30, usque 54 prev o trabalho e o peclio . Por sua vez o
Instituto Penal Agrcola Prof. No Azevedo, ele Bauru, no captulo 4 do
Regimento Interno mais casustico e d o regime de trabalho que
indica s 7 horas da manh e cessa s 10,30 reiniciando s 12,00
horas at s 16,30 horas. Oxal em todos os estabelecimentos pe-

353
nais do Brasil fosse adotado horrio de trabalho idntico para tH-
minar a injustificvel ociosidade. No Regimento interno da Peni~
tenciria de Avar, no art. 45, no captulo da LABORTERAPIA diz
expr essamente: "Ubservado o repouso de oito horas, todo internado
est obrigado ao trabalho". O regimento interno do Instituto Penal
Agrcola Dr. JavCrL de Andrade, sItuado em So Jos do Rio Preto,
sob o ttulo REGIME DE VIDA, prev no ar t. 7, trabalho obrigat-
rio merecendo re tribuio pecuniria que constituir o salrio penal
do reeducando . Em Trememb, no Instituto de Reeducao no art.
4 elo regimento interno est prevista uma jornada de 8 horas dirias
de trabalho aos apenados. H, pois, amparo legal e regulamentar
para o exerccio de atividades laborativas no estado bandeirante .
Quanto ao regime externo, a priso albergue ocorre em trs faixas,
em So Paulo : 1") Execuo direta das penas de cur ta durao at
um ano inc] usive, (provimento 57/70 do E . Conselho Superior da
Magis tratura); 2) - Na fase da execuo: a p artir do estgio pro-
batrio (3 meses ) de bom comportamento para as penas (!'e deten-
o ou de seis (6) meses para as penas de recluso, quando a pena
no for superior a 5 anos. 3) - Fase de execuo no terceiro est-
gio da pena (in, Alpio Silveira , Teoria e Prtica da Priso Albergue,
3' edio, pg . 150): Consoante sugesto do Praf . Jos Hamilton do
Amaral devem ser adotados critrios rigorosos e cientficos para a
remoo de reeducandos priso aberta e consequentemente ao re-
gime de albergue, como diagnstico da personalidade, diagnstico
criminolgico, vcios, tempo de recluso restante, qualificao pro-
fissional, estado civil e quociente intelectual . (tese apresentada s
Jornadas Internacionais de Criminologia ). ~

O trabalho interno ou externo, em So Paulo, merece acurado

estudo dos cientistas, obj eto de apreciao do Conselho Superior
da Magistratur a por seus inmeros provimentos, consta do regula-
mento das casas e se exercita com abundncia de verbas, comparan-
do-se este a outros estados da Federao . Entretanto, ainda h par-
cela considervel da populao carcerria, mormente na Casa de
Deteno de So Paulo, sem atividade laborativa permanente .

NA BAHIA - O trabalho e 'ercido na cadeia civil de Jequi,

atravs da Sociedade de Bem Estar dos Presidirios e sob a orien-
tao do Juiz de Direito da Comarca tem recebido encmios, mor-
m ente em trabalhos da Profa. Juara Fernandes Leal, de Sergipe,
que estuda penitenciarismo "in loco " na Bahia. (in , Reforma Peni-
tenciria, V Congr esso Brasileiro ele Direito Penal e cincias afins,
So Paulo, 1975 ).

O pensamento a respeito do trabalho do preso na Bahia to

srio que o Prof. Ramagem Badar apresentou projeto de Cdigo
de Trabalho Penitencirio, como tese, durante a II Reunio Peniten-
ciria Brasileira realizada no Paran .

354
 N pARAN - No es tado do Paran a Pr iso-Alber gue cecOt'-
reu da resoluo n 5/ 72, do Egrgio Tribunal de J"ustia do E stado,
publicada no Dirio da J ustia do Paran em 8 de agosto de 1972 .
A resoluo adota o m esmo critrio dos p rovimentos do Conselho
Superior da Magistratura de So Paulo. Tambm o regulamento
penitencirio do Paran previu o r egime, adotado principalmente na
Colnia Agrcola Manoel Ribas, do sistema de Pir aquara . H tam-
bm algum trabalho original em madeira e vime na Penitenciria ele
Piraquara e no Presdio Provisrio do AH . - Em Londrina h
uma penitenciria onde inicia-se a lgum trabalho prisio nal depois do
1 Congresso Brasileiro de Crimino log ia realizado naquela cidade sob
os auspcios do Instituto Oscar Freire.

EM SANTA CATARINA - Inaugurada em 20 de junho de 1954

a priso-alber gue de Canasvieiras f.oi a segunda do Bras il. De l para
c funciona regularmente embora no se tenha notcia, ainda, ele
que no Estado de Santa Catarina lei estadual, provimento ou rc.)t)-
luo elo Tribunal ele Justia elo Es tado tenha autorizaelo o regime
ele priso-albergue. Inobstante, o promotor pblico daquele Estael ),
Dr. Joo Jos Leal j elaborou excelen te regulamento para o sis te-
ma de semi liberdade e confiana e submeteu, como tese, ao Con-
gresso Estadual do Ministrio Pblico r ealizado em So Paulo, com
aprovao unamme . Na Penitenciria de Florianpolis e na nvel
Penitenciria de Chapec h algum trabalho.

BRASLIA - No concluda a fa ranica Penitenciria da Pa-

puda, o Ncleo de Priso Provisria e o Inst ituto de Reeducao e
Tratamento t m algum trabalho incipiente, mas muito difcil, quer
pela distncia, como pela instalao improvisada e rudimentar .

CEARA - Pelo Decreto n 10 .719, de 8 de maro de 1974 foi

ap rovado o regulamento do Departamento do Sistema Penal do Cea-
r, que em seu artigo 18 r efere a DIVISO DE TRABALHO com a
finalidade de p roporcionar "trabalho aos internos nos estabelecimen-
tos penais e no Instituto Psiquitrico Governador Stnio Gomes, com
servio agro-pecurio, industrial e artesanal.

No Instituto Penal Paulo Sarasate h u ma r ea de 120 hecta-

res com trabalho agrcola rudimentar. H comentrios positivos,
porm, a trabalho desenvolvido pelo Centro Penitenci rio Agrcla ela
Regio Sul do Estado, no sop da Serra elo Araripe, nas proximi-
dades do distrito de Brejo Granele, municpio de Santana do Cariri,
ocupando uma rea de 1.028 ha. distando cer ca de 600 Km de For-
taleza . Nesse estabelecimento penal semi-aberto que, em princpio,
deveria destinar-se aos internos isentos de periculo sidade hoje se
recolhe indistintament e presos em terceiro estgio ou com medida
de segurana em colnia agrcola, em casas de taipa, cobertas ck
telha, cuja substituio gradativa por casas de alvenaria constm
das pelos prp1'los apenados.

355
 RONDNIA - Merc elo interesse demonstrado pelo ex-insp,J-
tor geral penitencirio Procurador da Justia Jos Jlio Guimares
Lima a colnia agrcola de Rondnia apresen ta incipiente trabalho.
MINAS GERAIS - A Penitenciria Agrcola de Neves um
dos locais onde m ais e melhor se trabalha no Brasil, em estabele-
cimentos pnslOn ai s , Com efeito, alm da tima produo hortigran-
jeir a c 'utcola das trs fazenda s, mormente a de Mato Grosso, h
tambm um excelente trabalho ele fabricao de mveis de vime, as-
sim como trabalhos de encadernao e tipografia, Em Juiz de For::t
h tambm boa organizao laborativa ,
E SPRITO SANTO - No Esprito Santo, pela lei n 2,517, de
21 de julho de 1970 foi r ees truturado o sistema penitencirio do Es-
tado . No ar t. 12, inciso II est pr evisto: "SEGUNDO PERODO:
t rabalho em comum, dentro do estabelecimento ou em obras ou ser
vi,o s pblic:Js fora clele, aps a seleo profissional.
o regi m e de priso-albergue por fora de lei estadual.
A selco p rofissional obedece cr itrio cientfico e fcita pelo
I nstituto clL: Bio-tipologia crimina l que fWlciona junto ao estabele-
cim ento existente na ilha ele Vitria e denominado Instituto de Rea-
dap tao Social P rofessor Jair Etienne Sessaune. O trabalho exter-
no (em regime de pl'isiio-alberguc) funciona por convnio entre a
ctin:o elo estabelecimento c a rcp::trtio pblica ou empresa par-
ticub r interessada .
H muitos presos trabalhando, nesse regi m e, na eia , Belga
Mineira, na IViarin ha e para o Estado ,
Na Colnia Agrcoia ele Viana h tambm presos em terceiro
estgio da pena. uma antiga fazenda de pecuria e agricultura,
situada na estrada que liga Vitria a Cachoeim do Itapemirim ,
(EX.,GUANABARA) - RIO DE JANEIRO H trabalho no
Presdio ela Ilha Grande. Alis, o excelen te REGULAMENTO PENI-
TENCIRIO DA GUANABARA ded ica todo o captulo IV, dos al'ts.
88 a 113 organ1z::tEo elo trabalho , o tex to lega l m ais completo
a respc~ t o da Inatria. Na penitenciria LEMOS D E BRITO h tra-
balho de sap::ttaria bastante desenvolvido, ::tssim como um labora t-
rio, No Presdio Hlio Gomes as wndies diminuem , 1 Ia sis te-
ma de Bangu h trabalho na Penitenciria Feminina Talavcra Bruce,
assim como no Instituto Esmer::tld ino B::tndeir a , Al gum no institu-
to ele jovens adultos Moniz Sodr.
PARA - Pelo decreto n .407, ele 5 ele julho de 1973, o Estado
do Par apr'Ovou o seu r egulamento elo sistema penal, que no arr,
9 estatui: "No es tabelecnenlo penal abe rto predominar TRABA-
LHO PR-COMUNITRIO sob o regime de semiliberdade e contm-
a, des/inado a adaptar o sente nciada fu tura vida livre em socie-

356
dade". No restam dvidas de que o Decreto Estadual no Par se
antecipou ao regime aceito pelo novo Cdigo Penal, face recente
reforma. - H esforo objetivo no sentido de que no Par haja
trabalho prisional organizado.
SERGIPE - H em Sergipe trabalho perseverante objetivando um
Instituto Penal Agrcola e Industrial p ara ser um centro modelar de
"educao, trabalho e disciplina", consoante tem preconizado a Probo
Juara Fernandes Leal em inmeros artigos e teses em Congressos es-
pecializados.
PERNAMBUCO - As notcias existentes acerca da organizao
penitenciria do Estado de Pernambuco o colocam entre os melho-
r es do Brasil. H referncias relativamente ao traba lho desenvolvido
com xito em ITAMARAC, secundado pelas penitencirias ele FLO-
RESTA e CANHOTINHO.
ALAGOAS - A primeira pnsao aberta elo Brasil foi a de Santa
F, que em 1954 funcion ava em terreno frtil, com 2 milhes de m,~
tros quadrados a 60 quilmetros ele Macei. De l para c h notcias
relativamente ao funcionamen to de trabalho no Instituto SO LEO-
NARDO.
MARANHO O trabalho agrcola desenvolvido na Penitcn-
ciria de Pedrinhas.
AMAZONAS - .um grande projeto de estabelecimento agrcola
e industrial com setores de trabalhos desenvolvidos .
PIAU - H uma penitenciria para todo o Estado. Existem
referncias a trabalho artesanal interno.
PARABA - Existem notcias de grande esforo na formao do
pessoal penitencirio, com cursos de especializao de agentes para
o trabalho no setor penitencirio. Consta que h trabalho na Peni-
tenciria ele MANGABEIRA e na Penitenciria MODELO.
RIO GRANDE DO NORTE - As referncias a trabalho prisio-
nal se vinculam ao nome da colnia agrcola JOO CHAVES.
MATO GROSSO - H estabelecimentos novos com boas condi-
es de trabalho agrcola e industrial. Na Capital e Penitenciria de
COXIP, com trabalho organizado.
GOIS - A CEPAIGO (Centro Penitencirio de Atividades In-
dustriais de Gois) em virtude da au tonomia que possue, como autar-
quia , tem excelentes condies de proporcionar trabalho e reaplicar o
produto arrecadado . uma experincia muito positiva para a possi-
bilidade de trabalho agrcola e industrial em penitencirias.
ACRE - H lavouras de arroz, feij o e mandioca na Colnia
Agrcola Evaristo de Moraes, em Rio Branco.

337
 Em resumo, acentuadas as excees existentes, trgico o qua-
dro brasileiro a respeito do trabalho externo ou interno nos estabe-
lecimentos prisionais .
Em estatstica recente verificamos que a populao carcerria
brasileira oscilava em torno de 30.000 pessoas.
Pelo quadro exposto verificamos que as condies de trabalho
so proporcionadas a aproximadamente 5.000 homens.
Em realidade, sem medo de errar, calculamos em 25.000 homens
os presos ociosos que existem no Brasil.
NO RIO GRA~DE DO SUL - O regime de priso-albergue em
semiliberdade e confiana tem respaldo legal na lei 6.308 de 25 de
novembro de 1971, regulamentada pelo decreto n 21.508, de 22 de
dezembro de 1971. Atualmente h 544 presos trabalhando fora, de
uma populao de 4571 presos.
Em termos de trabalho prisional merecem referncias o Patro-
nato Lima Drummond e a Fundao So Dimas, o primeiro, na Ca-
pital, com fbrica ele mveis e o ltimo na Comarca de Novo Ham-
burgo, com fbrica de calados .

IH - A AO EDUCATIVA INDIVIDUALIZADA

A educao, numa conceituao moderna, um processo pol-

tico-social que visa levar o indivduo concomitantemente, a (1) expli-
citar as suas virtualidades e a (2) encontrar-se com a realidade para
nela agir de maneira consciente, eficiente e responsvel, tendo em
vista a continuidade e o desenvolvimento sociais, para serem aten-
didas necessidades e aspiraes individuais e sociais.
A execuo penal, segundo o ilustre penalista alemo Alber t
Krebs, possui atualmente trs instncias . A primeira a repressiva,
que compete autoridade policial e que se escoa com a captura do
ru . A segunda instncia a judiciria, a quem incumbe o julgamen-
to e a sentena . A terceira instncia a administrativa a quem cabe
a execuo penal .
Com relao execuo penal houve reverso de expectativa,
ou seja, a pena no mais simplesmente repressiva, mas ressociali-
zante pelo trabalho, pela educao.
Parece-me que existe uma relao pronmda entre os dois con-
ceitos enunciados, q uais sejam o novo conceito de educao e o novo
conceito de pena.
Ora, conclue-se, finalidade da educao explicitar as virtua-
lidades do indivduo, competindo execuo penal, aproveit-las no
t.rabalho e no estudo e explor-las pelo conhecimento da personali-
dade do apenado.

358
 IV - O TRABALHO PRISIONAL E SUA PROTEO POR UM
REGIME JURDICO

Se, em sua natureza jurdica, o trabalho no castigo, pena,

retribuio, mas educao. Se o trabalho deve exercer sobre o sen-
tenciado uma individualizada ao educativa e se a realidade est a
demonstrar que elevado percentual da populao carcerria no re-
cebe trabalho e nem educao, h que se procurar uma forma de
concesso de trabalho e mais, protegido por um regime jurdico
adequado.
O regime de semi liberdade c confiana com o trabalho exter-
no e a priso albergue est recebendo acentuada aceitao e demons-
trando resultados positivos .
O regime de trabalho interno, entretanto, carece de recursos
materiais para a sua elaborao permanente .
Admitido que o Estado no dispe de recursos materIms SUfi-
cientes para dar trabalho a eleva da populao carcerria ociosa, no
h seno abrir a possibilidade de que as indstrias, o comrcio, a
pecuria e a agricultura o faam, atravs de convnios ou contratos ,
fiscalizados e controlados pelo Estado .
Como o regime de trabalho p::trlicular regido por um regime
jurdico, h que se adotnr este mesmo regime para o trabalho pri-
sional .

CONCLUSES

a) O regime de Semiliberdade e Confiana Evoluo na Sis-

temtica da Execuo da Pena .
b) O trabalho externo constitui concomitantemente ao edu-
cativa e laborterapin ressocializante.

c) A priso albergue conveniente porque elimina a promis-

cuidade, comba te a ociosidade, prepara o condenado para
a viela livre e lhe proporciona alguns recursos para a ma-
nuteno dos dependentes .
d) O trabalho interno poder ser exercido mediante convemos
ou contratos, tambm com empresas particulares idneas,
sob a fiscalizno e controle do Estado, protegido por um
regime jurdico adequado.

359
OBSERVAES:
OBSERVAOES:
 DA REVISO CRIMINAL:
TITULARIDADE DO MINISTRIO PBLICO '

Geraldo Batista de Siqueira

Procurador da Justia , Professor de Direito
Penal e Processo Pena l
R eynaldo Edl'eira Martins
Promotor de J us tia de Goinia
Joel de Sant'Anna B raga
Procurador da Jus tia

SUMARIO

1. Noes Introdutorias
2. Reviso Criminal: Ao ou Recur so?
3 . Reviso Criminal: Coisa Julgada. Verda de Material
4 Reviso de Decises Absolutrias e Reviso Pro Societate .
5. Do Pedido Revisional do Ministrio Pblico
6. Concluso

1. NOES INTRODUTRIAS

O Anteproj eto do Cdigo de Processo 'Pen al, da autoria do Prof.

Jos Frederico Marques , com a reviso do autor e m ais os eminentes
Professores J os Carlos Moreira ' Alves, Benj amim Morais Filho e o
saudoso Jos Salgado Martins, publicado em suplemento do "Dirio
Oficial da Unio, de 29/ 06/70, dentre as mais avanadas inovaes,
trazia saluta res aperfeioamen tos, que refletiriam eficazm ent e, na
liberdade do cidado, alerta do obj etivo m aior do processo pe-
nal que o de ser o instrumento da realizao da prestao jurisdicio-
nal, segundo a Verdade Real, posto que s atravs desta se alcanaria
a sentena jus ta ele q ue falava Chiovenela (1), significado preponde-
rante ela presena do Ministrio Pblico na relao processual.
O instituto da reviso criminal, corresponde rescisria no cam_
po da processualstica civil e que veio em substituio ao recurso de
revista (Lei de 18/09/1828, Res. de 31/08/1829, Decrs. de 9/11/1830,
20/09/1833 e 17/02/1838) decorrentes do tratamento constitucional (art .
164, 1 ela Constituio ele 1824), teve ingresso na prtica processu;tl,
graas ao legislador constituinte de 1891 .

Foi "criado pela Constituio Federal. art. 81, com uma feio
sui generis, mais de ao rescisria do que de recurso" escrevia Gal-
dino Siqueira (2 ).

E as Consti luies s ubsequcnles, exceo da Carla Poltica

de 1937 - de 1901, 1946, 1967, 1969, pelos arligos 73, n 3; 101, n IV;
114; 119, I, respectivamente, consignava-lhe forma legislativa .

O Cdigo de Processo Penal, em vigncia, cuida da mesma no

ar t. 621 a 631. O anleprojeto art. 800 a 802. O Projeto 633, art . 563 a
577 e 752 a 754.

2. REVISO CRIMINAL: AO OU RECURSO?

Conforme j assinalado, a Reviso Criminal instituto proces-

sual do perodo republicano de nossa hist ria, haja vista que o di-
ploma legal que o consagrara fora da primeira Constituio da Re-
pblica. Vinha substituir o Recurso de Revista, que passaria a ter
existncia, mais tarde, somente no mbito do processo civil (Cdi-
go de 1939).

Mas, e a indagao que titula o tpico? Ao ou Recurso?

Ao. Seu objetivo mediato e imediato, no contexto elo processo

de conhecimento, provocar o exerccio da tutela jurisdicional em
termos a desfazer uma relao jurdica, reputada injusta . Ao COllS-
titutiva porque visa o desfazimento dos efeitos de sentena condena-
tria (3). A ao de reviso criminal ao constitutiva negativa .
Por ela, exerce-se a pretenso desconstituio da sentena crim inal
pelos fundamentos que a lei ordinria estabelecer (4). Tourinho Fi-
lho, depois de assinalar que objeto da reviso desfazer uma senten-
a com trnsito em julgado, transcreve AIcal Zamora: Su efecto es
manifestamente constitutivo (5).
O Cdigo de Processo Penal, em vigor, regula-a entre os r e-
cursos (art. 621 a 631). Trata-se de imperdovel equvoco tcnico, evi-
tado no Projeto 633/ 75. art. 563 a 577, captulo que tr ata dos Proces-
sos de Competncia Originria dos Tribunais: o mesmo tratamento
recebido pelos Embargos de Declarao (art. 578 a 581).

364
 o Projeto, como o anteprojeto, conferem reVIsao criminal a
definio jurdico - processual, segundo a doutrina aceita. Nega:n-
lhe os atributos recursais. ao, atravs da qual instaura-se o pro-
cesso, veculo da prestao jurisdicional invocada.

Nosso Cdi.gJ ele Processo Penal, em vigor, aps o Cdigo de

Processo Civil (1939) n o o imitar a , quando este, a tento a melhor tc-
nica, no se descuidara em colocar a Ao R escisria de Sentena
(art. 798 a 80l) fora do rol dos recursos .

3. REVISO CRIMINAL. COISA JULGADA . VERDADE REAL

O instituto jurdico da coisa julgada, antes de estar numa pre-

VIsao processual, garantia individual firmada na Constituio (art.
153, } O, ltima p ar te). a qualidade dos efeitos da prestao juris-
dicional, entregue com o julgam ento da res in judicium cleducta, em
virtude da qual esses efeitos se tornam imutveis entre as partes
(6). atributo especfico da jurisdio (7). A coisll julgada, como
qualidade dos efeitos do julgamento, segundo o ensina Enrico Tulio
Liebman, citado por Frederico Marques (8), assume aspecto teleol-
gico, de suma im portncia, visto que, como prelecionava Paula Ba-
tista, a au toridade ela coisa julgada um elem ento indispensvel de
ordem pblica e tem o mesmo fundam ento que a autoridade das leis
(9 ), co m o r econhecimento ou no do jus puniendi", postulado no
ato acusatrio p r prio. A sentena final de m rito, escreveu Hugo
Rocco, tornada imutvel pela coisa julgada, exaur e a obrigao juris-
dicional, e, concomitantemente, o direito de exigirem as partes novo
julgamento so bre o mesmo objeto litigioso (la). Deve existir um mo-
mento em que se consider e la decision de um litgio como verdadera ,
escrevia Beling, cit ado por Tou rinho Filho (11).

Concluindo, a coisa julgada assenta-se em fun damental interesse

poltico, que o de p or termo a situao de litigiosidade, prejudicial
ao fim p recpuo do direito, cmo re:;ra ordenaelora da convivncia
social.

Ccnl;'ldo, depois de quanto se escreveu, para r ealar a coisa jul-

gada como atributo especfico da jurisdio, em tema de reviso, mais
que na r escisria civil, a instituio da coisa julgada vulnervel .
Pode-se, mesmo, assinalar a contrad io da coisa julgada com a re-
viso crimin al, dado que atacvel a ent rega da prestao jurisdi-
cional , mater ializada, segundo a prelenso pun itiva . O "habeascor-
pus", sem a profundidade da reviso crimina l, por m em p rocedimen-
to de suma celeridade, fere, tambm , o princpio de intangibilidade
da coisa julga da .

De consequncia, a r eviso criminal der r oga o princpio da coi-

sa julgada. Em outr as p alavras, no h falar-se, no camp do Pro-

365
esso Penai, em coisa julgada cont ra o suj eito passivo da relao pr
cessual executria.
Em princpio, a Verclacle Real es ta ria a informar a reabertu!"a
de processo ou instaurao de novo processo, coisa julgada formal e
coisa julgada material r espectivamente. I\. revisflo criminal impor.se-la
nas situaes em que a verdade do processo no enc<Jn.rasse CO IT'~S
pondncia na realidade subjacente, por qualquer manifestao de ati-
vidade dos sujeitos da relao processual.
Mas, falando-se em Verdade Real, princlplO que instrui, entre
ns, a produo probatria (art. 155, C. P. P.), fortalecido, ainda, pe-
la regra da livre apreciao da prova (art . 157, CPP) como negar que
a p'oibio da reviso pro societate a mais clara afirmao da Ver-
dade Formal? A verdade do processo? Mais um exemplo de exceo
ao princpio da Verdade Real, respeitandose, no entanto, casos de de
cises absolutrias, a coisa julgada em sua plenitude, regra que da
qualidade dos efeitos dos atos sentenciais .

A reviso crim.inal, em favor do condena do, se proclama o prin

cpio da Verdade Real, nega, por outra parte, os pos tulados da coisa
julgada, qualidade inerente prestafio jurisdicional.
A rescisria criminal, no incidente quando reconhecido o jus
liberta tis do acusado. respeitando a coisa julgada, despreza, porm,
a Verdade Real no Processo Penal.

4. REVISO DE DECISO ABSOLUTRIA E DECISO PRO

SOCIETATE

da t r adio brasileira a reVlsao somente contra sentena con-

denatria. As Constituies de 1891, art. 81 ; 1934, art. 76, n 3 e de
1946, art. 101, inc. IV, disciplinando a matria, o fazia em termos
a excluir qualquer forma de legitimidade acusao para instaurar
o juzo revisional contra a pretenso do ru .

Havia, portan to, para o legislador ordinrio, o obstculo cons-

ti tucional.

As constituies de 1967, art. 114 e a de 1969, art. 119, n I, le-

tra "m" acabaram por excluir, em relao s redaes anteriores
a expresso "em benefcio dos condenados", limitando-se a estabele
cer: "Compete ao Supremo Tribunal Federal: as r evises criminais e
as aes r escisrias de seus julgados" .

Com efeito, o legislador constituciona l dei xou no Cdigo de Pro-

cesso Penal a faculdade da reforma, que, por seu ineditismo e con-
sequncia, repercutiria como uma das mais revolucionria s medidas
legislativas tomadas, entre ns.

366
 Na reviso pro reo oU prO societate vem tona o embate_das s-
colas penais. Os clssicos, com o grande Cm-rara frente; o positivis-
mo, sustentado por Ferri, Garofalo e tantos otros. Os primeiros,
aferrados restrio de reviso; os ltimos, p ugnando pela sua exten-
o aos casos de encerramento do processo, com a vitria da preten-
so do ru (12).
A ttulo de ilustrao, apenas, vamos transcrever a pesquisa de
Jorge Alberto Romeiro sobre as legislaes que adotaram a reviso
pro societate: 1) Cdigo de Processo Penal Alemo atualizado em
1/5/ 60, Alemanha Ocidental, 362; noruegus, de 1/7/1887, 415; Lei
Federal de Processo Penal Suio, 15/6/34, art. 229 (salvo os cantes
de Nidwald, Valais, Vaud e Geneve); Lei Processual sueca de 18/7/1942,
posta em vigor em 1/1/1948, capo 58, 3; Cdigo de Processo Penal
Hngaro de 1951 , alterado em 1954 e 1957, 213 e 214; Alemo para
a zona leste, 317; Iuguslavo, posto em vigor a 1/1/1954, 379; tche
coslovaco de 19/12/1956 que vigorou at 1961; austraco, de 20/4/1960,
355; r usso, de 27/10/1960, artigos 373 e 380.

O Cdigo de Processo Penal Portu gus, com parcimonia. O ita-

liano, quando extinta a punibilielade por morte do agente e se com-
prova que est vivo (13) .
No Brasil, um dos arautos ela reVlsao criminal pro societate
foi Joo Vieira de Arajo, positivista, autor que chegou a escrever
dois anteprojetos de Cdigo Penal para substitui r a legislao de 1890
(14).

Niceto Alcal - Zamora Y Castillo, fora do positivismo, defen-

dia em trabalhos de 1944 (15) a reviso das sentenas absolutrias .
Em Congresso elo Ministrio Fluminense, realizado em Nova
Friburgo, discutiu-se a matria, na tese do Promotor Evandro Bar-
bosa Steele (16).
O Projeto Frederico Marques . contudo, mantm a linha ela t ra-
dio brasileira. Reviso, nas decises condenatrias (art . 563) . Co-
mo os dois anteprojetos, elo mesmo autor. O anteprojeto Tornaghi
no poderia ser diferente, dado que fora elaborado na vigncia da
Carta de 1946.

5. DO PEDIDO REVISIONAL DO MINISTRIO PBLICO

A resciso do ttulo Penal executrio far-se-ia pelo art. 800, do

anteproj eto, de 29/6/70, atravs de ao tendo a instaur-la pedido
do Ministrio Pblico, assim como vinha prevista a ao penal reV::l-
catria, quando cabvel .
O Projeto 633/75, todavia, num retrocesso incompatvel com o
tratamento que dispensou ao Ministrio Pblico, no interesse da m ais

307
justa composio da lide penai afast a da instituio a titularidace
da ao r evisional, tirando-lhe, aind a, a iniciativa d a ao penal revo-
catria, rebatizada como reviso especial (artigos 752 a 754).

o antep rojeto, sem dvida ampliando e facilitando os meios

de impugnao s decises ql::C: sc tradu::cm em crro jc:'dico, incor-
porava lies, que nos vinha das Constituies FCclerals ele 1891 e
1934, corpos legislativos que inseriam em seus contextos a legitimi-
dade do Ministrio Pblico para o exerccio da a::> penal revisional.

A p r imeira, pelo seu art. 81, 1, legitimava qualquer do po vo ,

o Procurador Geral da Repblica, alm do requerimento ex-oUido .
Pela segunda, art. 76, n, 3, p rescrevia-se a titularidade da r eviso
criminal, atrib uvel ao Ministrio Pblico e a qualquer do povo .

A legislao cm vigor, embora aceitando o "jus postulandi " do

prprio condenado, sem capacitao profissional, no estende a qual-
quer do povo o exerccio da ao revisional. De igual forma o proje-
to 633, tolheu o acesso do Ministrio Pblico, como autor, instn-
cia revisional, sobr e constituir prejuzo liberdade do cidado, prin-
cipalmente os de parca economia c ele reduzido desenvol vimen to inte-
lectual, a tenta, e profundamente, ccntra o pr incpio da Verdade Real,
posto que esse rgo. como o afirmara no IV Congresso Latino Amc-
ricano, r ealizado em Braslia, em 1972, o Procurador Geral de Portu-
gal, o Paladino da Verdade Real .

Melhor escla recendo, a excluso do Ministrio Pblico da ini-

ciativa da reviso desconhecer a significao e natureza desta insti-
tuio dentro do Processo Penal. Reconhecem-lhe a mais ampla legi-
t imidade na ao de h abeas-corpus, artigos 654 e 764, d o Cdigo em
vigor e do Proj eto, respec tivamente. No se atentou para as conse-
quncias, que muitas vezes advm da p rocedncia de um pedido revi-
sional

5.1. Do Ministrio Pblico

Tendo-se em vista a natureza e significao do Ministrio P-

b lico fcil surpreender o equvoco em que incorreram os revisores
do anteprojeto, que o excluira do pala posit ivo da relao processual
revisional .

o Minis trio Pblico "rgo de Justia " escreve Petroeelli.

Tudo se poder fa zer no estgio atual da civilizao e dos ordenamen-
tos jurdicos, m enos impedir que o M . P ., no momento de p roferir o
seu parecer sobre a imputao posta em juzo, declar e, se fo i esta a
ver dade, que o acusado inocente (17). Ainda elo sul da Europa vem-
nos o m agistrio de Jorge de Figueiredo Dias : "O principal con tec[o
de sen tido que se retira da caracter izao do MP como rgo de ad-
mtnistrao da Justia assim a sua incondicional suhmissao aos 'Jr).-
lores da descoberta da verdade e da :~a lizao da justia, daqui de-
correndo a exigncia de que, ern todas as suas intervenes 110 prc-
cesso penal, obedea a critrio de estrita objetividade jurdica" o

O Ministrio Pblico, assinala Joo Lopes Guimares, , por

excelncia, um rgo fiscalizador; tem por funo p rimordial a fis-
calizao do exato cumprimento elas leIs o Por isso m esmo, n0 proces-
so penal, no parte na relao jurdico-material, mas parte no-
relao jurdico processual (18) o A condenao a que enseja a reviso
criminal, decorre de deciso afrontosa lei o "Embora seja basica-
m ente rgo acusador, no lhe defeso em casos estritos , se a ino-
cncia resultar extreme de qualquer dvida, opinar pela ab30lvio "
a observao de Waldemir Oliveira Lins (18) o
Para encur ta r a dissertao, acerca cio Ministrio Pblico, como
fora dinmica na relao processual, convm lembra da a passage,11
de Jacyr Villar de Oliveira: "Da se aju s tar ao rgo, no m ag istcio
de Calamandrei, a denominao Promotor iu stiliae", com que se de-
signa no processo cannico ao rgo an logo" (20) o
O Ministrio Pblico, como "rgo de Justia", "pal::ldino cta
verdade real" deve ser investido da legitimatio ad COI::; a /11 para a ins-
tam-ao do juzo r evisional.
"Suj ei to passivo cio pedido ele revlsao o Estado-Admin istrao,
representado pelo Ministr:o PU-JJ' cc ", C;"!110 diz Frederico Marques,
em obra j citada, haurindo, no entanto, seu ensinamento, em Jorge
Americano, a props ito ele ao rescisria (21) o A concluso daria a
viso necessria da oportuni(' a cle de se es tender aoo MP o exerccio ela
ao revisional, clado que o Cd igo ele Processo Civil , investe o rgo
da titularidade da rescisria, ar t o 487, inc o II!. Sua posio bifsica,
ou de parte apenas no sen ticlo formal explicaria a Jegitimidadoe sua
para a propositura da ao pleiteada o
Incorre-se em incoerncia, 110 Projeto, cio momento em que se
conservou a posio dai ns ti tuio em relao ao "habeas-corpus" (art o
764) o Pode-se argumentar o quanto queira sobre o "h abeas-corpus ", que
no supera a profundidade ela situao de algum carente de reviso
em processo no qual vira-se condenado o
Observao de suma gravidade se impe o Dos inmeros casos
de reviso com que defrontamos referiam-se sentenas condenatrias,
com trnsito em julgado, sem que em favor do agente, aincla acusa-
do, ocorresse o exerccio das vias recursais o Decises injustas pela
omisso de formalidades essenciais, como as necessrias perfeio
do contraditrio; condenaes, com insuficincia de provas ou com
penas exacerbadas e, muitas vezes, alm de exacerbadas, carentes da
fundamentao de que fala o art o 42, elo Cdigo Penal o Fragilidade ele
defesa.

369
 Interessante, ainda, recordar-se a poslao convergente do MP,
no seu IV Congresso Nacional, realizado em Uberlndia, 110 sentido de
que n 50 apen as ' Cdigo de Processo Pe nal, em vigo r, comporta a
exegese do recurso elo MP em favor do ru, (22) como em enda, na C--
mara J7edenl, b~ scada em tese de Ruy Barbosa Correa Filho (22), le~
gitimando o MP ao rec urso contra decises condenatrias .

A Procuradoria Geral da Justia de Gois aprovou sugestes :to

Cong'r esso Naciona l, visando o retorno, ao proj eto, da reviso crimi.-
nal, por inici ativa do MP (24) .

A reviso criminal, deferida sua iniciativa tambm ao Ministrio

Pblico, evitaria situaes incmodas como as de ver-se membros da
ins ti t uio s voltas com profissionais p ara obter a reparao de er-
ros judicirios o u, mesmo, redigindo peties para condenados assi-
narem, da do que onde houver uma injustia deve estar {) Ministrio
Pblico .,

D-se-lh e, en to, o instrumental da lei p ara que op ere com mais

amplitude, no interesse n o apenas do se ntenciado ma s, principal-
mente, do corpo sc ci;}l, q ue v, na correo ele u ma injustia a segu-
rana el a JL!s t ia, qu e deve tutela r seus direitos.

6. CONCLUSO

O futuro Cd igo de Processo Penal , que cle Yc :;~ . com a s emendas

recebidas , resulta r do Proj e to de a utori a do eminente Prof . Jos Fre-
redico Marques, con ter a reviso criminal, por iniciativa do Minist-
rio Pblico, com o o fazia o Anteprojeto de 29/ 06/ 70, pelos arts. 800
a 802, o que incluiria a reviso especial.

BIBLIOGRAFIA

1) Giosepe Ch iovenda - Instit ui es de Processo Civil.

2) Galdin o Si q ueira - Curso dc Processo Penal.

3) Jos Fred e ri co Marqu es - Elem entos de Direito Processual Pe-

na l - IV.

4) Pontes de lVlira nda - Com entrios Constil'ui .:io ele 1941, arts.
73 a 128.

5) Fernando da Costa Tourinho Filho - Processo Penal - 4.

6) Jos Frederico Marques - Elementos de Direito Processual Pe-
nal - IH.
7) Eduardo J. Cou ture - Fundamentos do Direito Processual Ci-
vil.

370
 8) J. F. Marques, ob. cit.
9) Paula Batista - Teoria e Prtica de Processo.
10) Hugo Rocco - Trattato di Diritto Processuale Civil e, "apnd"
Frederico Marques - Elem . de Dir . Proc. Peno IH.
11) F. C. Tourinho Filho - ob. cito
12) Florencio de Abreu - Comentrios ao Cdigo de Processo Penal.
13) Jorge Alberto Romeiro - Da Reviso.
14) Joo Vieira de Arajo - A Reviso cios Processos Criminais --
1899 .
15) Aleal - Zamora Y Cas til10 - Ensayos de Derecho Processua l,
19.
16) Evandro Barbosa Steele - Justitia - 83 - Reviso Criminal "pro
societate. "
17) Biagio Petrocelli - Justitia - 61. O Mini s trio Pblico "Org,)
da Justia" .
18) Joo Lopes Guimares - A Posio do Ministrio Pblico pa
Fase Pr-Processual do Projeto do Cdigo de Processo Pnal.
19) Waldemir Oliveira Lins - D::l Funo cio Ministrio Pblic,)
na represso do crime: atribuies, pocleres e meios de atu ao.
20) Jacyr ViIlar de Oliveira - O Mjnist~rio Pblico e o Aperfeioa-
mento da Tutela Jurisdicional Atravs do Dire ito Processual Civil.
21) Jorge Americano - Da Ao Rescisria.
22) Geraldo Batista de Siqueira - Legitimidade Recursal do Minis-
trio Pblico no Processo Penal.
23) Ruy Barbosa Correa Filho - A Sentena Penal e o Ministrio
Pblico.
24) Geraldo B. Siqueira - Contribuio ao Proj eto De Lei n 633 de
1975.

371
 :" .

,. i " . . I
. .. .
 PROCESSAMENTO OBJETIVO DOS PEDIDOS DE INDULTO
E COMUTAO DE PENA
De ta clio Paula Silva
Promotor Pblico - Mi nas Gerais
: -,' (~

1 - SENTIDO EVOLUTIVO DA PENA

A pena vem passando, atravs dos tempos, por ntido proccs ~;o
de abrandamento, ele hu manizao . Na nntigu idac1e preclomina\"a n [Je
na corporal, de \/rias espcies, ass umindo, ll1u ilas vezes, carter a vil
tante. Sem [alar nos PO\os pagos - cujas pr ticas punitivas ChCi} ..l -
vam s ra ias elo absurdo; cpcontramos mesmo entre os hebreu s, po
"O monotesta e religioso por excelncia, cxemplos de penas co rpo rai "
aplicadas costumeiramente, com b~ se nos livros sagrados (sabendo-sl~
que, quela poca, o direito pllnitivo con fu ndia-se com a re ligio, os
delitos com os pecados, o juiz com o sacerdote):
"Se um homem tiver relaes carnais com UIT1:1
mulher que seja escrma e desp osad a, mas n;-\o r e,;-
galacl::t, nem pst~ em liberdade, scrJo ambos aoil~
dos, e 1130 mOlTero, porque e la no e1a livre" (Le'! .
19: 20);
Eis um exemplo d n f"nm osa pem\ cl e lali:'lo - insp!ra clor~ ele
uma das teori as cb penn, que ~ tra \e:;so u os sc ul os:
"Se algun s bomens reunirem, e um deles fer ir
uma mulher gr<"lvida, e for causa de que abone, mas
[icc:nc1o C'b com vicb, ser::'. obrigado <:! rcssnrcir o da-
no segundo "O que pedi r o marido ela mulher, e os r-
lJitros julgarem. Mas se se seguiu a morte dela, da-
 r vida por vicb. Olho por olho, dente por dente:,
mo por mo, p por p . Queim adura por que ima-
dura, ferida por fe r ida, pi sadura por pisadura". (xo-
do, 21/22 a 25) .

II - PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A PENA

Teorias da r etribuio, tambm chamadas abso lu tas, que sc ilJ -

~ c i ~m
cm uma exigncia de jus tia, [Qzem ela pcna in s ~r L1l~~cnt o .:te
c:,p'o do crime ( punitur guia pcccatl: m es l).
Re tribuir significa gratificar, prem iar; da r em paga o u r ecom-
p en sa. No caso, quer dizer pa gar o mal C0111 o mal, o que si gnif ica,
sob certo aspecto, a extenso do sen tido da pena dc talio .
Teorias da prellel1o, indicando a p ena como ins trumento Je
defesa social pelo r eajus tamento cio" delinquente ao m eio social. S::>
fruto sobretudo do positivismo cri minolgico, e consideram (pelo 111-
nos substancial corrente do utr inria) da m esm a natureza t anto a pe-
na com o a medida de segurana.
Mistas, fruto das lutas en tre as duas co n cntes acima, e qu e
st!stentam o carter r e1r ibll t i1io da pena, m as junta m a essa fun o
a de ree ducao e l1ocaizao elo cri171.i l1'oso . a p osio que tomam
geralmente as escol as ecltica s (ANIBAL BRUNO, "DiTeito Pen a l", Fo-
rense/Rio, 1967, 3a . cd ., 1/79 e 80) .
Nota-se clar ~ m cnte, no desfilar das m ais variadas teorias, a
tendncia no senti do el e iornar a p ena m cnos a flitiva, de con siderar,
mais humanameniL:, a pessoa do clelinquente.

III - ADMINISTRAO DA JUSTI A NO MB ITO DA EXECUO

PENAL

Outro setor que tem desa fiado a arg cia dos administradores e
p reocupado os estudiosos, o das deficincias dos organismos brasi-
leiros de execuo das p enas .
Deficincias dos es tabelecimentos penai s, obviam ente com hon-
rosas cxcees; tra ta mento ineficaz c a t desum a no dos detclltos, so
ass untos que a todo momen to esto o Cllpando as manchetes dos .ior-
n a is . Promiscuidade nas pri ses ; prdio inad cquados , velhos, estra-
gados, sem as mn imas cond ies de h.igiene c conforto; m cn ores c! J11
rromi sc l.l icladc com adu ltos, em p rises, quase sempre, ilega is; fa lto
de ass is tncia md ico-hosp italar e farmacutica; falta de r egular CO;1-
ccssi:io el e traba lho aos p resos; inaptido de carcereiros e f uncionrios
qu e Jid ,tnl com presos; desones lidade, insensibi lidade humana e n e-
gli gC:nc ia no dever de encaminhar ou solucion ar os problcmas elos p r\:o
5 0 S, alm dos males fsicos ( es panca~nent os) , da m alimentao, al n~

376
ele outros, so alguns dos males afligindo constantemente os nossos
presos, notadamen te os das cadeias do interior.

IV -- PESQUISA SOBRE INDULTO E COMUTAO DE PENA

Pesquisando o assunto no ano de 1975, em certa rea do Estd-

do de Minas Gerais, o a utor do presen te trabalho chegou seguin te
e amarga concluso: que somente os presos rioos (assim denomina-
dos os que desfrutam de certa condio financeira relativa) eram regu-
larmen te beneficiados pelos decretos presidenciais, an.ualme1'lte, con-
ccdendo indulto e comutao de penas. Quanto aos pobres (que cons-
tituem mais de 90% da populao carcerria) , ou tinham. os respecti.
vos processos (de indulto o u. comutao de pena ) excessivam ente atra-
sados ou eles no eram providenciados. Por que? por falta de inte-
resse dos rgos diretamente responsveis (negligenciando crimino-
samente o dever func ional) ou por falta de estabelecimento de respon-
sabilidade dire ta de tais rgs no encam inhamento dos processos de
indulto e de comu tao de pena.
Quanto aos presos de m elhores condies financeiras, os seus
a dvogados logo interessavam pela medida destinada a beneficiar aos
seus clientes. Quanto aos pobres, os seus advogados dativos perdem
inteiramente o contato com os sentenciados aps a soluo dos seus
processos. Eles p assa m a depender, ento, da boa vontade e esprito
humano de algum as poucas pessoas com que mantm contato dirio
ou peridico . Mas na realidade, grande par te deles fica esquecida :' E
dada a comprovada ignorncia da grande maioria dos nossos senten-
ciados, eles m al conseguem ouvir a notci a, por alto, das medidas que
porventura lhes sejam favorveis, mas no sabem como aproveit-las,
e, s vezes, nem mesmo para quem apelar .
Resultado: o encaminhamento dos processos (pedido e mais cer-
tides carcerrias) ao Conselho Penitencirio sofre atrasos de meses,
quando no so encaminhados por esquecimento ou falta de condi-
es.

V - PREJUIZ0S PARA OS COFRES PBLICOS

A consequncia lgica e visvel: inmeros presos indultados

ou com pena comutad a permanecem indefinidamente na cadeia, aps
terem adquirido di reito liberdade. Os que no tiverem os seus pedi-
dos processados e encaminhados ao Conselho Penitencirio so obri-
gados a se suj eitarem ao cump rimento do total da pena .
Com esse procedimento ineficiente, onera-se a despesa do Esta-
do, que continua pagando a a limentao aos presos, que, pelo decre-
to presidencial, j poderiam es tar cuidando de sua vida, em libeda-
le l onerando- se i ~ualm e~1te ~ comunidade.

?77
 VI - MINISTRIO PBLICO E OS DECRETOS DE INDULTO E
COMUTAO DA PENA

Sensibilizado com as concluses da pesquisa, o Sr. Procura-

dor Geral do Estado de Minas Gerais - Dr. Jos Arthur de Carva-
lho Pereira - fez publicar, por sugesto do autor, a Portaria n 04,
em fins de 1975, repetida neste ano atravs da Circular n 05/76, de
26.11. 76, determinando as seguintes medidas, a esrem tomadas pe-
los Promotores de J ustia do Estado:
"a) verificar junto s cadeias p blicas locais os
p resos beneficiados com indulto e comutao de pe-
na , nos termos do decreto presidencial n 78 .800, de
23 de novembro de 1976 (caso da ltima Circular);
b) apurar se os expedientes necessrios a bten-
o dos benefcios j fora m ou es to sendo providen-
ciados;
c ) r equisitar, se for o caso, certides junto aos
presdios, providenciar e encaminhar o expediente ao
Conselho Penitencirio do Estado, para os fins de
di reito" .

. VII - CONGESTIONAMENTO DO CONSELHO PENITENCIARIO

POR ACMULO DE SERVIOS

Os resultados foram benficos no mbito do Ministrio Pblico

servindo inclusive para despertar, em ns, o dever funcional e hu-
manitrio pelos pobres de tentos, cujos problem as e dificuldades de-
vem estar sempre p rcsente em nossas cogitaes. Serviram tambm,
corp certeza, para levar aos humildes presos um pouco de conforto
e esperana, em sua condio de q uase abandono e desesperana.
Mas a m edi da servi u para comprovar outra realidad e nega ti-
va em torno do nosso s istema: o acmulo de servio no Conselho
Penitencirio, rgo que, no caso e de acordo com os decretos pre-
sidenciais a respeito, encarrega-se de dar parecer sob re a concesso
de indultos e comut aes de pena.
No caso de Minas, m uito embora se lhe deva, por justia, cre-
ditar o esforo, a capacidade e honradez dos componentes do Con-
selho, es te no esl tend o condies de atender ao nmero de fei-
tos que anualm en te, lhe encaminhado para parecer, pelo pequeno
nmero dos conselheiros, pela m remunerao e por falta de con-
dies de trabalho . Acresce ainda que os Colegiados desta natureza tm,
alm destas, ou tras importantes atribuies no m enos trabalhos3s.
O problema do acm ulo de servio - situao que reflete tam-
bm o que ocorre em outras Unid~des da Federa~o Brasileira tll-
vez por um dos males do sculo - deve ser enfrentado ou contol"-
nado, desde que de maneira a no p rej udicar as altas finalidades dos
institutos do indulto e da comutao de pena .
Enfrentado, dandose aparelhamento adequado aos Conselhos
Penitencirios, soluo m ais difcil, porque cai na gama de proble-
mas generalizados de car ter administrativo, apresentando, a cada
momento, novos e ingen tes desafios aos administradores.
Contc rn ado, evitando-se o encami nhamento dos expedientes e
processos (pois os processos crimin ais so requisitados para estudo,
o que demanda mais tempo) aos Conselhos, antes da deciso judi-
cial, concedendo ou no a m edida pre tendida pelo sentenciado.
Se este caminho o mais eficaz e se a m edida jurdica,
o que veremos a diante .

VIII - NECESSIDADE E OPORTUNIDADE DOS PARECERES DO

CONSELHO PENITENCIARIO NOS PROCESSOS DE INDUL-
TO E COMUTAO DE PENA

Perguntam-se: necessidade imperiosa a audincia antecipada

dos Conselhos Peni tencirios par a a concesso das medidas indicada,.;?
A no observncia de tal procedimento inconstitucional ou ilegal?
Poder-se- dispensar tal audincia antecipada, como medida prtica
para atingir as finalidades dos institutos beneficiadores dos senten-
ciados? Poder-se- ouvir os Conselhos ad r ef erendum, ou seja, poste-
riormente concesso dos indultos e elas com utaes ele pena? o
que trataremos no item seguinte.

IX - JURIDICIDADE DO SISTEMA DE CONCESSO DE INDULTO

E DE COMUTAO DE PENA

O Art . 741 do C.P.P. - que cuida do indulto - no exige o

parecer antecipado do Conse lho Penitencirio. Faz referncia apenas
ao Art. 738 do Cdi go de Processo Penal, que assim dispe :

"Concedida a graa e junta aos autos cpia do

decreto, o juiz declarar extinta a pena ou p enas, ou
aj ustar a execuo aos termos do decreto, no ca:;o
de reduo ou comutao de pena".

O Cdigo exige o parecer do Conselho Penitencirio apenas pam

a concesso da graa, conform e consta expressamente dos Arts. 735
a 737 .

Os Decre tos Pres.idenciais que passaram a introduzir, nos seus

textos e de maneira reiterada, a ex igncia da audincia prvia do C011-
~elho penitencirio, vasa da, ~uas e sempre, nos seguintes termos:

~79
 "Caber aos Conselhos Penietencirios, de of"
cio ou por provocao dos interessados, verificar
quais os condenados portadores dos r equisitos esta-
b elecidos por este Decreto, emitindo desde logo pa-
recer, nos termos do Art. 73.6 do Cdigo de Processo
Pe nal, que ser remetido ao Juiz da Execuo, para
os fin s dos arts. 738 e 741 do mesmo Cdigo" (Dec .
76 .550, de 5.11.75, Art. 6).
Como se v, tais decretos estabelecem exclusividade dos Con-
selhos Penitencirios para processar e verificar os requisitos de obten-
o dos benefcios em questo . O que a lei processual penal no prev.
Dentro da h ierarqui a dos atos normativos, flagrante a infe-
rioridade e a dependncia do decreto lei; Doutrina EL Y LOPES MEl-
RELLES que, comu mente, o decreto normativo e geral, podendo ser
especfico ou individual. "Como ato administrativo o decr eto est sem-
pre em situao inferior da lei. e, por isso mesmo, no a pode con-
trariar" ("Dir. Administrativo Brasileiro", 4a. ed., Ed. Rev. dos Tri-
bunais, SP/1976).
A Constituio de 1937 no tratava do indulto e da comutao
de pena. Fazia apenas referncia prerroga tiva do Presidente da
Repblica de "exercer o direito de graa" (Art. 75, letra "f").
As Constituies de 1946 e 1967 introduziram os institutos no
seu seio das atribuies do Presidente da Repblica, com a seguinte
frase :

"Conceder indulto e comutar penas, com audi-

ncia dos rgos institudos em lei" (arts. 87 e 83,
r espectivamente) .

Os "rgos in stitudos em lei" poderiam ser o Conselho Peniten-

cirio e o Minist rio Pblico, rgos tipicamente opinantes. E at
a (at 1967) ainda se podia falar em exigncia constitucional, embo-
ra sem que a lei especfica (ou os dispositivos especficos da lei pro-
cessual penal) o exigisse .

Mas acontece que a E m enda Con s titucional n 1, de 17 de ou-

tubro de 1969, em boa hora, modi fico u a frase, es tabelecendo apen'lS
o direito de:

"co nceder indul to e comutar penas com audincia, se

necessrio, dos rgos institudos em lei" (Art. 81,
item XXII).
Portan to no h necessidade de submeter-se o processo de in-
dulto e de comutao de pena, :m tecipa clamen te, aos Conselhos Peni-
tencirios, p r imeiro porque a Constitui ~o no exi~e; segundo, por-
que a iei no o prev, e "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei"( Ar t. 153, 2, CF/ 1969).
o Projeto de Lei do Poder Executivo in stituindo o Novo Cdigo
de Processo Penal, quando ap rovado, fu lminar qualquer dvida po r-
ventura restante em torno do assunto. Primeiro o Projeto d graa
o nome de indult o individual; aps, regula, de maneira simples e ta
xativa, o indulto colet ivo, nos seguin tes termos:

Art. 916 - "Se o sentenciado for benefidado

por indulto eoletivo, o juiz, de ofcio ou a r equeri-
mento do interessado, do Ministrio Pblico ou por
iniciativa do Consel ho Penitencirio, providenciar
de acordo com o disposto no artigo anterior" ;

Art. 915 - "Concedido o indulto e anexado aos

autos cpia do decreto, o juiz declarar extinta a
pena, ou penas, ou ajustar ::t exccuo aos termos
do decreto, no caso de comutao" (Projeto-de-lei
n 633/75, Mensagem n U 159/75, do Poder Executivo).

Como se v, espri to do legislador evitar maiores burocracias,

eliminar possveis entraves aos elevados objetivos dos institutos ab o,--
dados, que, para serem eficazes, devero ter apl icao imediata. Quan
to aos decretos estaduais organizando os Conselhos (n 16.912, de 8.l.
75, em Minas) disporem sobre s ua compCtl:l1cia irrelevante, pois :;o
inconstituciona is naqu ilo que coli da com as normas acima indicadas.

x - IMPORTANTE MISSO DOS CONSELHOS PENITENCIARIOS.

DOS RGOS DO MINISTRIO P-oBLICO DOS DIRETORES E
FUNCIONARIOS DOS PREStDIOS

Longe de se querer, neste modesto trabalho, desautorizar ou

menosprezar a ao sempre eficiente, capaz e at sacrificada dos Egr-
gios Conselhos Pen itencirios.

O que h necessidade de descent ralizar o sistema, porquanto,

com a sua centralizao em torno dos Conselhos, estes, acumulados
de servio e por isso at sacrificados, no conseguem resolver o pro-
blema

No se combate a iniciativa e o parecer dos Conselhos , nos ca-

sos dos presos recolhidos em penitencirias, podendo, nesses casos,
a iniciati\'a ser tambm dos diretores de tais estabelecimentos .
O que no pode continuar o entendim ento de que h exclusi-
vidade dos Conselhos p ara verificarem quais os sentenciados porta-
dores dos requisitos que os h abilitam a obterem os benefcios dos in-
dultos e d as comutaoes de pena.

38,1
 Estes requisitos j vm expressos nos dec retos presidenciaIs, no
demandamo G.1aior es indagaes .
Repita-se que, com refe rncia aos presos r ecolhidos em peni-
tencirias, no se condena a ao dos Conselhos, que so at saluta-
r es, notadamente no que se J ",fere: inic iativa cios expedientes neces-
srios, quancl o no tom:::dn pelos di relor es dos estabelecimentos pri-
sionais, mui to em bora a in iciativa dos Conselhos demande um ser vi-
o 'ele controie esta1istico q uase per feito .

Quanto aos sen tenciados que cum prem pena nas Comarcas (por
varias raz(;s e que so m uitos) que a ao burocra t izante da re-
messa dos Lxp~cJ ien tes e dos prou,:::s':JS aos Cllselhos torna-se m a is
danosa.
Quan to an lise dos c1 0C LlI11 Cn tos (certides de comportamemo
carcerrio ou vidn prisional dos sentenciados ) que acompanham os
pedidos e demai s requisitos dos decretos p residenciais, afora a <k-
ciso judicial, podero ficar a cargo elo Representante do MP de ca-
da Com arca , o qual , alis, j o''J ina conjuntamen te (ou aps ) os Co n-
selhos Penitencirios .
Com o j se d isse. o assunto no requer maiores indagaes_
Alm di sso, os Promotores e Juzes, no caso das Comarcas do inte-
rior, esto em contato mais direto com os presos, e, portanto, com
maior conhecimento de causa para opinar e decidir.

No so os Pr omotores e Juzes que den uJ1ci :m l e que aplicam

as penas, respectivamente ? Como no podem opinar e decidir qua n w
extino ou r eduo dessas m esm as penas , ainda mais quando j
decretada pelo rgo mx imo do Executivo Federal? Quem pode o mais,
pode o menos!

o que h confuso entre dois institutos diversos, graa e in-

dulto, o que vem ocasion ando abarrotamento cle servio nos Conse-
lhos Peni tencirios .

tom refernc ia primeira, instituto individual e de livre ini-

ciativa de qualquer sentenci ado, claro que deve haver exames de-
tidos e estudo cri terioso dos Conselhos (segundo exigncia legal),
pois a medida concedida em carter excepcional. Quanto ao indu/-
to, a coisa difer ente: m edida coletiva, de mbito geral e indiscrimi-
nado, desde que atendidos determinados requisitos expressos .

XI - CONCLUSES

Num gesto de sincera homenagem e admirao s dignas re-

presentaes dos Ou tl-OS Estados aqui presentes, em singela manifes-
tao de reconhecimento ao povo pernambucano e da progressista

382
cidade do Recife, este modesto Representante do MP de Minas, at r-
vs da presente tese, toma a liberdade de submeter aos emritos com-
ponentes da Egrgia Comisso designada para a nalis-la e relat la,
e aos eminentes colegas participantes do V Congresso Nacional do
Ministrio Pblico as seguintes proposies, a ttulo de concluses:
la. Recomen dar aos rgos dire tivos elos Ministrios Pbli-
cos estaduais para que inslruam os Srs. Promotores P-
blicos (ou de Justia), no sentido ele que os pedidos de il1-
dulto e comutao de pena, devidamente instrudos, seja:n
encaminhados diretamente aos Sr>; . Juzes competentes pa-
ra process-los e julg-los, n :J:; tel"IllOS da legislao prOC!S-
sua! penal em vigor;
2a . Recomenebr igualmen te aos referidos rgos do Minis t-
rio Pb lico, para que instru:.tl11 o:; ::;eus membros no se nti-
do de levantarem , se neces::oD.ri-;J, a inconstitucionalidade
da exigncia de parecer prvjo cio:; Cow;:.:lhos Pe nitencirios,
nos casos de resistncia s inovaes preconizadas no ikm
primeiro acima;
3a. Proposio dirigida ao Sr. Min istro da Justia e ao Sr.
Chefe da Casa Civil da Presi dncia da Repblica (en vi ~n
do cpia da presente tese), ponderando , "data venia" , a ne-
cessidade de, no futuro , cxclu ir a exirrncia eb audincia 1n-
tecipada dos Conselhos Peni lcnci{\rios, para as concessC:!s
de indulto e comutao de pena.

383
OBSERVAES :
BSERVAES:
o INQURITO POLICIAL NOS CRIMES DE AO PENAL
PRIVADA E SEU DESTINO, NO PROJETO DE CODIGO DE
PROCESSO PENAL
Mau rlio Moreira Leite
Promotor P(jblico

SUMARIO:

1) O Ministrio Pblico como titular da preten-

so punitiva do Estado. A ao penal pblica como
regra geral. 2) Excepcionalidade da ao penal pri-
vada. Necessidade da fiscalizao, por parte do Mi-
nistrio Pblico, dos crimes apresentados como de
alada privada, na fase do inqurito policial. Incon-
venincia da presena do juiz naquela fase. 3) Efei-
to suspensivo do prazo para oferecimento da queixa.
4 ) Redao proposta aos artigos 251 e 256, do Projeto.
1) O processo, como forma de realizao da justia, conse-
quencia mediata da interveno do Estado, em tempos remotos, na
resoluo dos conflitos de interesses, tendo por finalida de preser-
var a paz social, condio indispensvel sua prpria sobrevivncia.
Ao ato praticado, classificado como infrao penal, ele retribui com
a aplicao da pena, meio disciplinador daquela conduta de rebeldia
s regras institudas em defesa dos interesses da vida em comum.
Contudo, no aplicando a pena diretamente, mas sim por via indi-
reta, ou seja, por meio do processo, em ateno a direitos indivi-
duais que ele prprio procurou resguardar, indispensvel, alm da
a tividade jurisdicional, a existncia de outra, tornando possvel a
concretizao, "in judicio", da pretenso p unitiva do Estado . Justa-
mente, a representao da pretenso punitiva do Estaqo a princi-
pai atividade do Ministrio Pbco, no campo penal. possvel afir .
mar, em conseqncia, que a pretenso punitiva do Estado, exerci-
da pelo Ministrio Pblico, e a jurisdio, sob a responsabilidade do
Poder Judicirio, so atividades emanadas do poder soberano do Es-
tado, forjadas no mesmo momento histrico, em decorrncia da
mesma necessidade e finalidade.
Por fora de disposio legal, cabe ao Ministrio Pblico o
exerccio da ao penal pblica, conforme estabelecido no artigo 102,
do Cdigo Penal e 24, do Cdigo de Processo Penal. Tais disposies
foram repetidas no artigo 101, do novo diploma penal, em fase de
"vacatio legis" (Decreto Lei n 1. 004, de 21 de outubro de 1969) e
artigo 91, do Projeto de Cdigo de Processo Penal.
Porm, indispensvel se torna que a pretenso punitiva, a ser
materializada com o exerccio do direito de ao, apresente-se em-
basada em elementos probatrios de certa idoneidade, nos quais es-
tejam claros a ocorrncia de uma conduta delituosa e quem seja
seu autor. Caso contrrio, aquela atividade apresentar-se-ia como 'O
de puro arbtrio. Em suma, como corolrio da pretenso punitiva
do Estado surge o interesse de agir, como condicionante ao exerc-
cio do direito de ao. E o meio adequado, de maior utilizao, para
demonstrao daquele interesse, c o inqurito policial, coaceituado
por Jos Frederico Marques como "procedimento administrativo per-
secutrio de instruo provisria destinado a preparao da ao
penal" (1) . Assim, a polcia, no seu mister persecutrio pr-proces-
sual, auxiliar direto do Ministrio Pblico, tendo em vista os fins
a que se destina o inqurito: tornar possvel a "persecutio criminis
in judicio" . Esta forma de apurao inicial do fato tido por deli-
tuoso e respectiva autoria, surgiu com a lei n 2.033, de 20 de outu-
bro de 1&71, dispondo no seu artigo 10, 1: "Para a formao da
culpa nos crimes comuns, as mesmas autoridades policiais devero,
em seus respectivos distritos, proceder s diligncias necessrias para
o descobrimento dos fatos criminosos e suas circunstncias, e trans-
mitir aos Promotores Pblicos, com os autos de corpo de delito e
indicao das testemunhas mais idneas, todos os esclarecimentos
coligidos". De se notar a destinao especfica daquelas investiga-
es. Contudo, foi com o Decreto n 4.824, de 22 de novembro da-
quele ano que, pela primeira vez, a expresso "inqurito policial" foi
utilizada: "O inqurito policial consiste em todas as diligncias ne-
cessrias ao descobrimento dos fatos criminosos, de suas circuns-
tncias e dos seus autores e cmplices; deve ser reduzido a instru-
mento escrito" (artigo 42). Este decreto, ao regular a aplicao da
Lei n 2.033, de 20 de outubro de 1871, modificou o que l se enCO!1-
trava determinado, no sentido da remessa do inqurito diretamente
ao Promotor Pblico, impondo, com seu artigo 6, o encaminhamento
por intermdio do Juiz Municipal. Este caminho transverso at hoje
se mantm, porquanto, face o artigo 23, do Cdigo de Processo Pe-

388
 nal, ele r em etido ao juiz competente, somente chegando ao Pro-
motor Pblico aps o clssico despacho "Vista ao Ministrio Pbli-
co" . Mas, nem p or isso o Mnistrio Pblico se v na obriga torie-
dade de iniciar a ao penal, pois, como titular da preten so puni-
tiva do Esta do, lhe cabe um poder discricionrio de examinar o que
foi apurado no inqurito, ou em qualquer pea de informao, d eci-
dindo acer ca da existncia, ou no d e conduta punvel. O obj etivo
da investigao " a obteno de dados informativos para que o r-
go da acusao verifique se deve ou no propor a ao". (2) Neste
sentido o estatuido no artigo 28, do Cdigo de Processo Penal : "Se
o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia,
requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer pe~s
de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as ', 'a-
zes invoca das, far remessa do inqurito ou peas de informao
ao p r ocurador geral, e este oferecer a denncia, designar outro r-
go do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de
arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender".
"Como bem esclarece Massari, o Ministrio Pblico no pode e n o
deve fazer obra de perseguio contra pessoas que tem como inocen-
tes: isto, porm, no significa que ele deixe de ser titular de um
direito pblico subjetivo do E s tado, qual o direito de punir. Nenhum
rgo estatal pode, em qualquer das mltiplas atividades adminis-
trativas, assumir, por vontade da lei, alividades vexatrias; , con-
sequentemente, no tolervel que a pretenso punitiva 'do Estado
p ossa ser entendida como um direito de perseguir o inocente" (3).
Por o u tro lado, concluindo o rgo do Ministrio Pblico que o in-
qurito no se encontra suficientemente instrudo para formar a
"opinio delicti" (suspeita do crime), poder requerer devoluo
origem p ara as diligncias que julgar imprescindveis, cuja oportu-
nida de e necessidade a ningum dado sopesar. "S o Ministrio
Pblico cabe dizer da utilidade ou no, dessas diligncias, sendo as-
sim n em ao juiz ser dado indeferir o pedido a elas pertinentes " (4).

Do exposto, facilmente chega-se as seguintes concluses : f) o

ipqurito policial forma de apurao circunstancia da das infraes
p ena is e seus autores, a permitir o exerccio, pelo Mnistrio Pblico,
da ao penal pblica. 2) Ao Ministrio Pblico cabe, com exclusi-
vida de e independncia, tomar as providncias pertinentes es p-
cie: oferecer denncia, requerer diligncias ou arquivamento .

No projeto de Cd igo de Processo Penal, artigos 252, 259 e 260,

foi m antido o inqurito policial, com as mesmas caractersticas, com
a n ica diferena que ser remetido diretamente ao Ministrio P -
blico, alis, com o j fora determinado em 1871, na Lei 2.033, de 20
de setembro, em cuja esfera de atividade permanecer at a d efla-
grao da ao p enal, ou for arquivado . Longe de se constituir em
inovao, tal disciplinamento nada mais fez do que manter o siste-
ma vigen te, excluindo, t o somente, a atividade do juiz que, sem

'389
qualquer poder de disposio, assume na atual fase pr-processuall
a posio de espectador inerte, cujo desempenho limitado aos des-
pachos de mero im pulsionamento.
2) Excepcionando o carter publicista da ao penal aparece
a de alada privada, na qual o ofendido, ou seu representante legal,
por substituio processual, defende, em nome prprio, interesse
alheio. Tambm para esse caso o inqurito policial o mais ade-
quado colheita inicial dos elementos probatrios que serviro de
base ao ajuizamento da queixa . Segundo o contido no artigo 19,
do Cdigo de Processo Penal, "nos crimes em que no couber ao
pblica, os autos do inqurito sero remetidos ao juizo competen-
te, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representante
legal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante tras-
lado" . Na sistemtica atual, em geral, todos os inquritos policiais,
quer destinados a apurao de infrao de ao pblica, quer rE!'
queridos pelo ofendido, em decorrncia de infrao de ao privada,
so remetidos ao juzo competente onde, sem qualquer anlise pr-
via, vo Promotoria Pblica . A triagem realizada aps manifes-
tao do Representante do Ministrio Pblico . Este modo de agir,
abertura de vista ao Promotor Pblico de todos os inquritos reme-
tidos ao Forum, no decorre, convm salientar, de expressa deter-
minao legal, mas do reconhecimento de que o Ministrio Pblico
o titular da pretenso punitiva do Estado no devendo desconhe-
cer, na fase pr-processual, toda e qualquer notcia vinculada ao di-
reito de punir. As dissonncias decorrentes dessa maneira de pro-
ceder encontram, na prtica, solues perfeitamente exequveis.
Assim, se em determinado inquerito, iniciado requerimento do ofen-
dido, o Promotor Pblico, oferecer denncia, por entender que o caso
de ao pblica, o juiz poder deixar de receber aquela pea inau-
gural por ilegitim idade de parte (art. 43, item lU, primeira parte,
do Cdigo de Processo Penal) . Contra essa deciso poder ser inter-
posto recurso em sentido estrito (artigo 581, item I, do Cdigo de
Processo Penal). Ou, em hiptese inversa, quando o Promotor Pbli-
co entender, diferentemente do Juiz, ser caso de ao privada, a solu-
o do impasse estaria na aplicao analgica do disposto no artigo
2 ~, da Lei Processual Penal.

O projeto de Cdigo de Processo Penal, no concernente aos

crimes de ao penal privada, manteve a redao do atual Cdigo
de Processo Penal, constante do seu artigo -19, pelo qual eles sedo
remetidos ao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofen-
dido ou seu representante legal (artigo 251, pargrafo nico do pro-
jeto). Ante a relevncia de tal assunto, dizendo respeito ao "jus
puniendi" do Estado, nos parece invivel que ele continue a ser re-
gulado com tanta timidez e parcimnia. evidente q tais inqu-
ritos, rotulados como noticiadores de crimes de ao penal privada,
devem ser fiscalizados com eficincia, para no ficar aquela classi-
ficao sob o encargo cio ofendido, ou seu representante legal, e da

390
 autoridade policial . Quem dir que o caso, realmente de ao pe-
nal privada? No poder ter ocorrido a hiptese de ao penal em
crime complexo? No poder ter havido engano entre crime de ao
penal privada com crime de ao penal pblica condicionada?
Ou mesmo com crime de ao penal pblica? E se tiver acontecido
concurso material, sendo uma das condutas delituosas perseguvel por
ao penal pblica? Esse controle deve ser disciplinado expressa-
mente na legislao especfica, j no estgio preambular do processo,
de forma a no dar margem a interpretaes dbias, suscetveis de
enfraquecer o desempenho repressor do Estado. Para tal mister o
Juiz a pessoa menos indicada, pois entre os princpios que nortea-
ram o projeto de Cdigo de Processo Penal, constou o da "supres-
so do inquisitorialismo judicirio", visando coloc-lo no seu lugar
devido, ou seja, o de julgador imparcial, equidistante dos interesses
borbulhantes, muitas vezes apaixonantes, existentes na fase pre-pro-
cessual, afastando-o de "apressados e errneos juzos, formados qU:1l1-
do ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes
seja possvel uma exata viso do confnto dos fatos, nas suas cir-
cunstncias objetivas e sub.ietivas" (5). Ou como acentuou: E.
Schmidt "s um juiz dotado da capacidade supra humana poderia
libertar..se, em sua atividade decisria, dos influxos subjetivos de sua
atuao agressiva e investigatria" . " Nenhuma outra funo, que no
de natureza judicial pode ser imposta aos juizes", afirma Thomaz
Cooley (6). Para atingir seu desiderato, neste particular, o projeto
eliminou qualquer procedimento de ofcio, bem como lhe tirou o po-
der para requisitar a instaurao de inqurito policial, e mesmo re-
ceber a "informatio deliciti". Como facilmente se pode concluir, o
juiz, em atendimento quele princpio orientador, no deve se imis-
cuir com problemas de persecuo penal pr-processual, que; com
tanta acuidade o projeto procurou afast-lo. Nenhum outro rgo,
a no ser o Ministrio Pblico, apresenta condies ideais para o
desempenho daquela fiscalizao, pois, ainda dentro do campo de sua
atividade especfica . Alm disso, dois princpios, que regeram o pro-
jeto, seriam atendidos: o j citado - "supresso do inquisitorialismo
jl.id~cirio", e o do "fortalecimento do Ministrio Pblico". Neste se-
gundo aspecto ressalta a importncia daquela atividade, por parte
do Ministrio Pblico, pois ele no pode, e no deve, desconhecer a
ocorrncia de fatos delituosos, mesmo quando rotulados como ' de
ao penal privadtl. A comprovao de tal nuana deve sujeitar-se
sua fiscalizao, pois em jogo interesse que lhe dado resguardar,
e at mesmo motivam sua prpria razo de existir .
Poder-se-ia objetar que essa atividade pleiteada para o Minis-
trioPblico, na fase pr-processual, poder ser desempenhada, no
curso da ao penal privada, face o disposto no artigo 268, pargra-
fos 2 e 3, do projeto de Cdigo de Processo Penal. Tal ordenamen-
to, porm, no resolve com inelutavel premncia as dvidas que pos-
sam surgir acerca do tipo de ao aplicvel a determinado casei con-

391
creto, pois cogitveJ, somente, no curso do processo, suscetvel~ inclu-
sive, de gerar verdadeiro tumulto processual. E se a ao penal no
fo r intentada? O enfoque do problema ficaria transferido para quan-
do decretada a extino da punibilidade, em decorrncia da deca-
d'ncia do direito de queixa, pois desta deciso dever o Ministrio
Pblico tomar conhecimento, interpondo recurso, se entender tratar~
se de delito perseguvel por ao penal pblica. Como se v, sob
qualquer ngulo, na soluo do problema, apontada pelo projeto, '0
tempo aparece como fator negativo rapidez da prestao jurisdic
cional, meta que tambm o projeto procurou alcanar.
3) O artigo 105, do Cdigo Penal fixa o prazo para o exerccio
do direito de queixa, que no suscetvel de prorrogao, interrup-
o ou suspenso, salvo disposio em contrrio . Redao similar
encontra-se no artigo 104, do novo Cdigo Penal. O Cdigo de Pro-
cesso Penal em vigor tambm trata do assunto com idntico disci-
plinamento, consan te se depreende do contido no seu artigo 38 . A
r espeito, preleciona Basileu Garcia: "Ressalva-se no art. 105, a pos-
sibilidade dc disposio expressa estatuindo diferente prazo ou outra
maneira de calcul-lo" (7 ) . Assim, possvel que a lei, de maneira
expressa, atribua efcito suspensivo ao prazo decadencial levando em
considera detenninadas circunstncias. Depreende-se, da p'r tica,
a necessidade da existncia daquele efeito porquanto somente poder-
se- falar em perda do direito de queixa quando o prazo estabele-
cido ficou, em sua total integridade, disposio do ofendido, ou
seu r epresentante legal. E, no o que ocorre, por exemplo, nos ca-
sos de nulidade do p rocesso "ab-initio", por ilegitimidade do Minis-
trio Pblico, pela concluso de caber, no caso especfico, ao penal
privada. Em consequncia, a ao no pode ser renovada em virtude
da corrncia da decadncia, pois, na maioria das vezes, h muito
j defluiu o prazo estabelecido. No entanto, nesta hiptese, a parte
interessada no teve a seu dispor a totalidade daquele prazo . E co-
mo falar em decadncia, pejo no exerccio de um direito, em deter-
minado prazo, se, pela ocorrncia de alguma circunstcia, no atri-
buvel ao seu titular, aq uela faculdade no p de ser exercida? Como
considerar fluindo o prazo decadencial se, mesmo querendo, o titular
do direito de queixa no pode exerc-lo? Nos parece ser premente a
necessidade do efeito suspensivo do prazo decadencial referente ao
exerccio d direito de queixa, no s para tornar vivel um direito
reconhecido em favor do ofendido como reforar o interesse repres-
sivo do E stado, pois a impunidade sempre exemplo pernicioso .
4) Diante dessas consideraes, que procuraram demonstrar
ser o assunto de vital importncia para o desempenho das ativida-
des fiscalizadoras do Ministrio Pblico, sugerimos que aos artigos
251 , pargrafo nico e 256, se d as redaes seguintes, e, ao primei-
ro, sej a acrescentado o 2 e a outro o item lII.
art. 251

392
 1 - Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos
de inqurito permanecero em cartrio, onde aguardaro a iniciativa
do ofendido ou de seu representante legal, ou sero entregues 80
requerente, se o pedir, mediante traslado.

2 - No ser computado para o decurso do prazo decaden-

. cial o tempo cm que o inqurito permanecer sob exame do Minis-
trio Pblico, ou existir obstculo, de natureza processual, ao exerc-
\ cio do direito de queixa.

Art. 256 - Se a autotidade policial indeferir o pedido de aber-

tura de inqurito, o ofendido ou seu representante legal reclam ar ao
Ministrio Pblico, em petio fundamentada, contra ato da au tori-
dade, observado o seguinte:

I - Procedente a reclamao, o Ministrio Pblico expedir

ordem autoridade policial para que instaure o inqurito;

II - Se improcedente, o Ministrio Pblico mandar arquiv-

la, comunicando a deciso autoridade policial;

III - Desta deciso o ofendido ou seu representante legal po-

der recorrer ao Conselho Superior d:) Ministrio Pblico, que a
manter , ou determinar que o inquri to seja instaurado, atendido,
no que couber , o disposto no artigo 259, 3.

CONCLUSOES

1) Todos os inquritos policiais, mesmo os iniciados a reque-

rimento do ofendido, ou seu representante legal, devem ser remeti-
dos ao Ministrio Pblico. Sendo constatado, pelo rgo do Ministrio
Pblico, tra tar-se de inflao perseguvel por ao privada, o inqu-
rito ficar a disposio do ofendido, ou seu r epresentante legal.

2) O tempo dispendido pelo Promotor Pblico para exame do

inqurito, e posterior concluso acerca da privatividade da ao, no
ser comp utado para fluncia do prazo decadencial. Da mesma for-
ma, se oferecida denncia, afinal for o processo anulado por ilegi-
timida de do Ministrio Pblico, visto tratar-se de crime de alada
p r ivada.

3) Caber ao Promotor Pblico determinar, ou no a instau-

rao de inqurito policial, para apurar crime de alada privada,
quando indeferido requerimento do ofendido naquele sentido . O Con-
selho Super ior do Ministrio Pblico ter a incumbncia de fisca-
lizar a atividade do Promotor Pblico no caso de sua concordncia
com a autoridade policial.

393
1) Elementos de Direito Processual Penal, voI. 1, pg. 153, I" ed.
2) obra citada, pg . 142.
J) obra citada, voI. 2, pg. 41.
4) obra citada, voI. 1, pg. 158 .
5) Exposio de Motivos Cdigo de Processo Penal.
6) Princpios Gerais de Direito Constitucional, pg. 53.
7) Instituies de Direito Penal, voI. I, tomo II, pg. 650 - 4" ed

394
OBSERVAES:
OBSERVAES:
 REFLEXOES SOBRE A PROVA E O LIVRE CONVENCI-
MENTO DO JUIZ
VALDIR SZNICK do Minist. Pblico Paulista. "Ex
sententia animi tui esistimare possit".
(Adriano)
"lI giurista e uno storico ma spesso uno storico con
le mane lega te" .
( Carneluti)

A expresso hodierna de processo os antigos conheciam-na como

Juzo (judicium). Entre os romanos o judicium objetivava trplice
finalidade: potestas constriccionis - poder de constringir; amor jus-
titiae - amor da justia e ipsa ratio judicii lex veritatis.
O Juiz uma pessoa extranha ao fato . Faz tornar presente o
que passado. (*) O histrico pode ser testemunha do fato o juiz
no . A prpria origem do termo processo d a noo dessa ativi-
dade. Pro cedere: uma coisa que j no existe e f-la existir; tirar
da lei abstrata a concreo. Processo , portanto, uma mediao
(coisas, pessoas) e mais elo que a verdade visa a imparcialidade .
Da a pureza dos meios garantir a verdade do processo. A verdade
processual uma verdade humana que pode divergir da real . E isto
por vrios motivos: o juiz, como pessoa humana, sofre as solicta-
es normais biopsiquicas da vida: emotivas e de experincia . E ,
muitas vezes, no erro h, no fundo, unla violao s regras do pro-
cesso. O juiz, quanto ao fato, pois um terceiro desinteressado.
Para os antigos, o processo era qualquer coisa de acessrio.
Na Inglaterra o processo penal direito da prova. A prova um
meio para se formular um Juzo.

(,.,) Agradecemos ao prof. De Lucca, professor titular de processo penal da Un iver-

sidade de Roma com quem dialoga mos sobre o tema e a quem devemos muito das
exp resses aqui referidas.
 II - Prova e Juzo - Entre prova e Juzo h uma relao de
meio a fim. O processo um sistema de precauo contra os erros
do juiz . Judicium tem sua raiz em jus (direito) e este no verbo
jungere, unir. O Juzo um ato fundamental do direito. Juzo na
expresso do prof. De Lucca sair do conhecido para invadir o des-
conhecido ("evadere deI noto per invadere i'inoto "). ::m salto no
escuro. O dado fixo o presente, que oferece a certeza. Com o
Juzo se dilata o presente: desvendando um passado e induzindo um
futuro (dilucendo u n passado e inducendo un futuro).
Que coisa toma lugar do delito? No o fato histrico que j
exaurido. o JUzo, que uma hiptese. E o instrumento desta
hiptese a prova . Prova que historicamente verificvel, pois deixa
traos sensveis . A prova d a certeza de si e de algo fora de si (a
probabilidade). Prova e probabilidade tem a mesma origem etimo-
lgica. Prova en to a atribuio a traos sensveis da probabili-
dade. Prova o objeto de que se serve o Juzo em base experincia.
A prova pois a chave do Juzo.
III - Prova dispositiva - A funo do Juzo est em encon-
trar a espcie (espcie entendida como coisa que cai sob os sentidos,
que se v). A espcie permite dar o salto: reconstruir o passado.
A prova um retrato falado do delito. O conceito de prova rela-
tivo segundo o tipo de processo: dispositivo ou inquisitivo. Atem-se
ao fato e norma, no fugindo realidade (norma inexistente ou
norma no referida). Cabe aqui a peremia latina "Jura novit curia".
No dispositivo, os fatos so tidos conforme as afirmaes da
parte_ Da surgem regras assentes: o juiz no pode no fundamen-
tar em situao de fato que no seja ao menos afirmado por ambas
as partes; o juiz no pode fundamentar um fato que no seja ao
menos afirmado por uma das partes. Isto porque' o ordenament.o
jurdico estimulado por iniciativas opostas das partes, quaI).to
situao de fato. .
A parte tem poder de disposio no que se refere ao material
probatrio (calando um fato real, ou afirmando um fato irreal, em
ambos os casos contrariando a verdade material). Nos fatos -con-
troversos (afirmado somente por uma parte) onde justamente ope-
ra a prova . O Juiz no pode utilizar fatos de conhecimentos pr-
prios. O dispositivo um processo de fixao formal dos fatos (pode
alterar ou deform-lo). Aproveitando a iniciativa da parte - atravs
dos sculos - o fato que surge coincide com o real. Isto como
segurana e garantia da pesquisa.
No processo dispositivo a atividade do juiz dirigida fixa-
o formal do fato (o fato afirmado mas no provado, no existe)'.
No processo penal, se o Ministrio Pblico no fornece a prova da
existncia do fato, o juiz pode perquir-Ia (exibio de documentos,
audio de testemunhas). O princpio do onus da prova, que incum-

398
 beao rgo da acusao, corolrio do princpio constitucional ela
. presuno de culpabilidade.
A prova no processo dispositivo u sada no procedimento de
conhecimento e a conscincia da realidade, por vezes, se aproxima e,
.. por vezes, se distancia. No processo dispositivo se identifica com
o procedimento de fixao. No processo inquisitivo se avizinha do
tipo livre da busca da verdade e se aproxima da verdade m aterial.
A confisso, m esma, um meio de fixao .
IV - Prova e fato - Provar um fato. correta a afirmao?
Se verificarmos na linguagem comum, tem-se que a prova a veri-
ficao da exatido, o controle de uma afirmao . uma hiptese:
o tema da prova a verificao.
O conhecimento no a prova mas d existncia da prova.
A prova no o fato, mas sim sua afirmao. A prova tem, pois,
trs momentos lgicos: afirmao de um fa to; verificao desse fato;
controle da afirmao inicial.
Assim que a testemunha fornece uma prova do controle do
fato: o passado que se faz presente, vivifica. A impresso digital
(e outras percias) fornecem algo que perdura. O documento tem
funo de representar um fato. l o indicio no; atpico (1) A
eficacia de um dado fornecida pela norma de experincia. 1 -
Franco Cordero, in "Tre Studi sulle prove penali, Giufr, 1963, es-
creve que no procedimento probatrio os exemplos clssicos so o
testemunho e o documento escrito. A doutrina italiana divide as
provas em: histricas, ou representativas, que a percepo do obje-
to e a interpretao do percebido (ato, fato, coisas) ; prova critica
que no controla o fato, mas da percepo do fato exprime um juzo,
segundo a regra de experincia e da lgica. A percia seria ento,
ao mesmo tempo, prova histrica e prova crtica. O indcio uma
prova indiciante (parece tautolgico): ns que atribuimos valor ao
indcio .
V - Prova legal e livre convencimento - Que coisa hoje o
livre convencimento? Um slogan mecnico . Funciona, quando ela
avaliao das provas o reconhecimento, as ~uspeies e os indcios .
Nas suspeies, por exemplo, falta o confronto probatrio.
A prova legal nasceu no processo civil. um progresso em
relao s ordalias ou s usadas no regime romano. E o livre con-
vencimento um progresso em relao as provas tarifadas. As pro-
vas legais faziam do juiz um aplicador mecnico. O prprio juri
funcionando apenas com a livre convico - levou a acabar com a
prova legal.
O procedimento probatrio formado de duas fases: na pri-
meira se adquire as provas e, na segunda, se procede sua ava-
liao.

399
 o perigo na tormaao da prova est. em que se confunda
liberdade de avali ao (livre convencimento) com a liberdade de
aquisio da prova.
Assim, a expresso de Carnelutti citada na introduo tem aqui
perfeito cabimento: O jurista um histrico, mas muitas vezes de
mos atadas .

CONCLUSES

1 - Prova a reconstituio de atos ou fatos, j provados.

Nessa funo, o juiz um histrico.
2 - O ju iz no pode ignorar fato alegado ao m enos por uma
das partes .
3 - A liberdade de aquisio de prova ampla no processo
penal, quanto ao julgador que no se cinge s partes.
4 - O livre convencimento se refere no aquisio mas
avaliao das provas.
P J.~ ;...... . :4' ~.; '\ ~

OBSERVAES:
. ' \"
OBSERVAOES:
 .',' ,'

REVISO ESPECIAL
Arthur Cogan
Procurador da Ju s tia - SI'

A rece nle promulgao da lei n" 6.416, de 24 de maio de 1977,

que alterou dispos itivos do Cd igo Penal e do CJigo do Processo
Penal, em nada afelou a tram itao dos projetos dos dois n o~os es-..
tatutos no Congresso Nacional.

Permanece, aincl a, a expeclaliva da r eform a dos Cdi gos Penal

e do Processo Penal, justificando, porlanlo, que se comentem os seus
dispositivos, levando-nos a uma anlise crtica objetiva do que se
entendeu ch a mar de REVISO ESPECIAL.

A REVISO

Estudando a revlsao cr iminal anola Ari Azevedo Franco que

foi ela "instituda, no B rasil , pelo Decreto n 847, de 11 de novembro .
de 1890, senclo m a nlida pe la Jci n 221 , de 20 de novembro de 1894,
e como res ultante do que dispunha o arti go 81 da Const itui o de
24 de fevereiro de 1891, reala ndo Galdino Siqueira que "veio subs-
tituir o antigo recurso ele r evis ta, que tinha lugar nos casos de ma-
nifesta nulida de das sentenas e injustia notria das mesmas, e cujo
processo vem ela lei de 18 de se tembro de 1828, Res. de 31 de agosfo
de 1829, decre tos de 9 ele novembro el e 1830, 20 ele setemb ro de 1833
e 17 de fevereiro el e 1838, etc . " (1)
"A Constituio ela Repbli ca de 1891", esc reve Joo Mendes
Jnior, "crio u o recu rso de rev iso . Os p rocessos findos em mat-
ria criminal poderiam ser revistos, em q ualquer tempo, em beneficio"
dos condenados, pelo Supremo Tribunal Federal, para reformar ou
confirmar a sentena, compreenden do-se nesta disposio tambm ~l S
processos militares" (2).
 Na Constituio Federal de 1969, com a Emenda n 1, consta
que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar as re-
Vlsoes criminais de seus julgados (art. 119, I, "m"), o mesmo ocor-
rendo COll1 o Tribunal Federal ele Recursos (art. 122, I, "a").
No atual Cdigo do Processo Penal a reviso est includa no
Ttulo H, do Livro IH, "Dos Recursos em Geral", estabelecendo-se,
taxativamente, que ser admitida "nos processos findos" (art. 621),
sendo processada e julgada perante o Tribunal competente para apre-
ciar o feito da qual se originou (art. 624),
Para Vicente de Azevedo "a reviso , pois, um recurso, ou me- '
lhor, uma ao destinada a corrigir a deciso judicial penal de que
j no mais caiba recurso ordinrio, E assim, o ter a sentena tran-
sitado em julgado constitui condio necessria para o exerccio des-
se remdio salutar e reparador: um pressuposto, como se diz na
tcnica processual" (3),
Tambm para Frederico Marques "a reVlsao criminal no re-
curso, e sim , ao penal (ao penal constitutiva), funcionando como
equivalente penal da ao rescisria civil" (4), que, diz o mesmo
autor, "em de term inados casos e hipteses, at 'a imutabilidade da
coisa julgada pode ser afastada, a fim de que se corrijam erros in
judicando ou mesmo in procedendo : o que ocorre com as senten-
as civis anulveis, em que, mediante ao rescisria, se torna pos-
svel desfazer a sentena, desde que se verifiquem os pressupostus
exigidos na lei processual" (5),
J para Magalhes Noronha "a reviso um recurso misto, e
sui generis, muitos lhe negam at a natureza de recurso, afirmando
antes a de ao, apontando o fato de ela dar-se aps o p.rocesso findo
e admitir-se a produo de novas provas", "No h dvidas", diz
ainda Noronha, de que ela se aproxima da rescisoria, mas difere em
seus pressuposlos, prazo e processamento, Trata-se, pois, de recur-
so (muitos o en tendem como remdio) de natureza toda peculiar,
sui generis, como se disse" (6),
Para Whilaker "a reviso recurso sui generis; mas ao res-
cisria do que recurso" (7),
Espnola Filho considera, tambm, a revlsao um recurso de
carter especial (m isto) e objetivo geral, "acentuando que esse as-
peCto especial (mi sto) resulta da circunstncia de participar ela de
recurso, assemelhan do-se, entretanto, a uma ao, como, em matria
civil, ocorre com as rescisrias, Importando, como a prpria pab.-
vra o indica claramente, num novo exame do feito, que se v outra
vez ou rev, ou, conforme a tcnica precisa do direito alemo, na
reabertura do pr'ocesso (wiederaufna hme des verfahreus), um
remdio do qual pode lanar mo o ru, condenado, quer em nome
prprio, pessoalmente o u por meio de procurador, quer representado,

404
aps a morte, pelo seu c njuge, ascendente, descendente ou irmo
( art. 623) ( 8) .
Como acentua Augus to Duque, "em primeiro lugar, somente
podem ser objeto de reviso os processos findos, essa uma condi
o umbelicalm ente ligada existncia do in st it uto revisrio. Pro-
cesso findo, expresso que vem da adoo do instituto , entre ns,
pela Constituio Federal de 1891, aquela no qual nenhum r ecurso
ordinrio ou ex traordinrio pode m ais ser interpos to. O processo
findo o pasto ni co cio processo rcvisrio" (9) .
Tambm no Cdigo do Processo Penal italia no " ammessa in
ogni tempo a favore dei condannati, ne i casi determinali dalla lcgge,
la revisione delle sentenze di condanne divenute irrcvocabili pronun-
ciate in primo grado o in grado cl'appcllo clall'Autorit giudiziaria 01'-
dinaria , anche se la pena giespiata o e estinta" (art. 553).
"Como il ca1col ato re " , escre"e Giovanni Brichetti, "solita m ente
oclcliviene alIa revisione dei calco lo, quando l1n errorc altera in modo
sensibile il resultado; cosi il legislatore au Lorizza la re"isione dalla
sentenza, soltanto quando gravi ragioni di giustizia consigliano di
fare cio" (lO) .
O artigo 551 elo Cdigo dc Procedi mentos cnlo Crimin a l para
la Justicia Penal Argentina, declar a que "habr lugar ai recurso de
revisin contra las sentencias pasadas en auto ridad de cosa juzgad,l,
aunque hayan sido pronunciadas por la Suprema Corte de Justcia" .
A tnica da reviso a coisa julgad a passvel de ser corrigida
em decorrncia de erro ou injustia.
Assim foi sempre na nossa legislao como na de outros pases.

A REVISO NO PROJETO DE LEI N 633

No proj e to do Cdigo do Processo Penal manteve-se, no arti-

go 563 e seguintes o sent ido clssico da rev iso cri minal, declaran-
do-se que "a sentena condcnatria passada em julgado ser rescin-
dvel atravs da reviso crimin al quando contiver erro judicirio"
(art. 563) , estabelecendo o pargrafo ni co do artigo 565 que "o pe-
dido ser sempre instrudo com a ce rtido da sentcna condenat-
ria passada em julga do ou do acrdo originrio , ou do que a con-
firmou ou manteve em parte ", podendo, dc acordo, com o artigo
563, o requerente, num qinqdio, indicar as provas que pretenda
produzir.
Surge, porm, uma figura nova, a da rev iso especial, no pro-
cesso contra condenao reve lia, e que se denomina de reviso
especial.
No anteproj eto do proL Jos Frederico Marques era criada a
figura da ao penal revocatria.

405
{,' . Dizia o artigo 768 do anteprojeto que "aps um ano da data
em que foi proferida sentena condenatria contra ru foragido que
11o pode apelar sem recolher-sc priso, o seu cnjuge descendente,
ascendente ou irmo poder propor ao revocatria contra a con-
denao, desde que ocorram os pressupostos da reviso criminal".
Dispunha, ainda, o anteprojeto:
"art. 769 - A petio ser devidamente fundamentada e ins-
truda, observando-se o que dispe o art. 577, e ser autuada em
apenso ao processo cm que foi proferida sentena condenatria.

Clrt. 770 - O juiz mandar intimar o Ministrio Pblico para

contestar o pedido em dez dias.
art. 771 - O processo seguir o rito ordinrio. Na audincia,
aps a instruo da causa, o juiz mandar que se d vista ao reque-
rente da revocatria, por dez dias, para alegaes finais . Apresen-
tadas estas, o Ministrio Pblico ter igual prazo para oferecer suas
. razes.
art. 772 - Arrazoada a causa, os autos subiro segunda ins-
tncia, onde, aps a distribuio, falar o procurador da justia, pro-
cessando-se a seguir com o rito de apelao .
.art. 773. Julgada procedente a revocatria, o ru ser absol-
vido.

art. 774 Se o Tribunal declarar improcedente a ao, o ru

l1o pente () direit o de apelar nem de l11terpor revi.'clo crillzi'1al, se
posteriormente for preso".

Haveria, na ao revocatria , uma reabertura de produo de

prova, cabendo, en tretanto, a apreciao do feito segunda instn-
cia, que poderia favorecer o ru revel com a absolvio. Se manti-
d, porni, a cond enao, e depois de preso pois a intimao da sen-
tena condenatria ser ia pessoal (art. 426, 1, "b") - o condenado
poderia interpor o recurso de apelao e, depois do trnsito em jul-
I.jado, a reviso.

No projeto de lei n 633 afastou-se a ao revocatria mas in-

t roduziu-se a chama da reviso especial, com algumas das suas carac-
tersticas:

"art. 752 - O r u condenado em processo em que foi citado

por ediLais e declarado revel poder, logo depois de ser preso, pro-
por reviso especial.

1" - A r eviso especial ser requerida pelo prprio condena-

do, ou por seu defensor, nos autos do proccsso em que foi proferida,
a sentena condenatria.
 2 - O prazo para o pedido de reviso especial ser de dez
dias, contado da data da priso.
3" - Sobre o p edido e alegaes falar o rgo do Minist-
rio Pblico, em cinco dias . A seguir os autos sero enviados se-
gunda instncia .
4 - O Juiz poder permitir que o condenado primrio e de
bons antecedentes fique em libe rdade provisria, com fia na ou sem
ela, e, se lnafianvel o crime, podr;Ll conceder-lhe priso domici-
liar, desde que se tenha apr esentado e se verifiquem os requisitos elo
art. 478, 2. Em qualquer caso, a manuteno da medida ficar
a juzo do relator do pedido em segunda in stncia.
art. 753 - A reviso cspecial,que ter efeito devolutivo igual
ao da apelao, independe dos pressupostos enumerados no art. 563,
e ser processada e julgada na superior instncia, perante, o rg3.o
a que competir a reviso (;:u- t. 5(3), apli cando-se, no que couber, o
disposto nos arts . 566 e seguintes.
Pargrafo nico - Denegada a revlsao especial, caber poste-
riormente .-reviSo, desde que fudado o pedido em novas provas
(art. 563).
art. 754 - No caber reviso especial:
I - quando o condenado tiver sido citado por edital em razo
do disposto no art. 109, pargrafo nico;
11 - quando o condenado houver tido defensor constitudo t10S
autos (art . 100, n V).
Pargrafo nico o pedido de reviso especial importa renn-
cia apelaao".
Da ao revoca tria do anteprojeto reVlsao especial do pro-
jeto de lei n" 633 algumas modifica es foram int rodu zidas: o ru
dever estar preso, o prazo de dez dias a parti r da priso, s po-
der ser requerida pelo prprio interess<l clo ou por seu defensor, no
h reabertura ele p roduo de provas, o seu efeito devolutivo, so
desnecessrias as condies enum era das no art. 563 sobre o que se
entender por erro judicirio, o scu processamento elide o direito
apelao mas ressalva o di rei to a r cviso fundada em provas novas .
No caber r eviso esp ecial qwwdo o ru no foi encontrado
para a citao, por ter feito declarao f<llsa ou incompleta sobre
sua residncia ou locais ond e deva ser procurado ou quando , apesar
de revel, teve defensor constitudo no curso do processo.
Face a sistemtica do Cdigo do Processo Penal no se divisa
qual o interesse da in troduo, como novidade, da reviso especial.
Diversam ente da anterior propositura da chamada ao penal
r~vocatria, que impunhl.COJll0 .condio, tratar-se ele "ru foragido

407
que no pode apelar sem r ecolh er-se priso", a reviso especial
condiciona a sua propositura, p e r par te de ru revel, "logo depois
de ser preso" .
Ora, se a priso condio da priso especial, mesmo que de-
po is o ru "fique em li berdade provisria, coin fiana ou sem ela, e
se inafianvel o cr ime, poder o Juiz concederlhe p r iso domiciliar"
(art . 752, 4"), dever ele, antes de posto em liberdade, ser intimado
pessoalmente ela sentena condenatria, nos termos do disposto nos
i tens I e II elo artigo 426. Intimado, correr o prazo para apelao,
no se justificando que, ao invs da apcIao se lhe conceda proce-
dimento especial q ue "importa n a renncia ap elao" (artigos 754,
pargrafo nico) .
Se for o caso de ru solto, que tiver sido citad0 p essoalmente
}3ara o processo e no for encontrado para a intimao da sentena,
esta ser feita por edital, com o prazo de noventa dias (art. 426, IH),
e, uma vez transitada em julgado, dar azo a um pedido revisional
comum.
Pode-se dizer da reVlsao especial o que o Desembargador Pedro
Barbosa Pereira, em ciclo de conferncias sobre o anteprojeto, disse
da ao r evocatr ia para o revel: "no conveniente que se facilite
tanto aos que infr in giram tais dispositivos, com condenao que su c-
giu depois de um co ntradi trio com todas as garantias de defesa " (11) .
Finalizando :
Considerando q ue a r eviso especial fo ge a toda sistemtica da
reviso, que sempre primou por ter entre os seus pressupostos o de
rever condenao definitiva, s ubsti tuindo inocuamente o recurso nor-
mal ele apelao, dando ao requerente a oportunidade de "posterior
reviso, desde que fundado o pedido em novas provas" (artigo 753),
seja proposta a sua excluso do projeto do Cdigo de Processo Penal,
ora em tramitao no Congresso Nacional" .
(1) "Cdigo de Processo Pen al " - 2 volume, p g. 299 - 1943.
(2) "O Processo Criminal Brasileiro" - vo1. lI, p g. 474 - 4' edio.
(3) "Curso de Di reito Judicirio Penal" - 2 volume, pg . 347 - 1958.
(4) "Elementos de Direito Processual Penal" - vol: IV, p g. 325 --
I' edio.
(5) Obra e volume cita dos - pg. 326 .
(6) "Curso de Direito Processual Penal" pg . 373 - 6' edio.
(7) "Jri" - pg . 239 - 6' ed io .
(8) "Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado" - vo1. 6, pg.
305 - 3" edio.
(9) "D:t Reviso Criminal" - pg . 61 - 1964.
(10) "L'evidenza nel Diritto Processuale Penale" pg. 212.
( 11) "Dos Recursos e dos Procedimentos " in Arquivos do Minist-
rio da Justia - n 116, pg. 186 .
0 BSERVAES:
OBSERVAOES;
 DA CONDUO COERCITIVA

Jorge Luiz de Almeida

Procurador da Justia

o art . 122 do projeto do Cd. Proc. Penal prescreve:

"Compete polcia ju diciria:
4 - Nas investigaes para apurar in fraes
penais, a au toridade policial pode:

a - interrogar o in diciado
d - ordenar a conduo coercitiva d as pessoas
m encionadas nas letras "a" e "b" quando se recu sa-
rem a comparecer para serem ouvidas".

Esta disposio vem rei tera da no art. 246 X projeto:

"Logo que tiver conhecimento da prtica de in-
frao penal, a autoridade policial, ainda que no
forma lizada a abertura do inqurito, dever :
n V - ouvir em interrogatrio o indiciado, fazen-
do com que o respectivo termo seja assinado por du as
testemunhas devidamente qualificadas qu e tenham
assistido ao ato.
n X ordenar a conduo coercitiva das pes-
soas mencionadas nos na" IV e V, quando se recu-
saren1 a comparecer".
Os citados artigos deixam o enlendimento de que a autoridade
administrativa pode conduzir coercitivamente Q indiciado para o in-
terro~a t ri o- extra-processu~l.
 Contrariam eles as idias informa tivas da reforma, de maior
resguardo aos direitos de defesa, ao mesmo tempo que se contrastam
com o princpio do sistem a acusalrio, cuja pureza buscou o projeto.

A medida de fora sobre o indiciado, ora comentada, constitui

expresso de sistema inquisitivo que, na lide entre o interesse libera-
trio do indivduo e o repressivo do Estado, agiganta os poderes es-
tatais com desnivelamento dos direitos do cidado. No foi este o
sentido da reforma .

Constitui verdade, com lio histrica, a ntima conexo entre

as normas processua is penais e o direito poltico de um pas:
"Los principios de la politica procesal de una

nacJOn no son otra cosa que segmentos de su poli-

tica estatal em general. Se puede decir que la estruc-
tur a deI proceso penal de uma nacin no es sino el
termometro de los elementos corporativos e autorita-
rios de su Constitucin (Goldschmidtl' Princjpios
Generales deI Proceso, VII, pg. 109)".

Se certo que o homem vive por atos do presente projetado

no futuro, no se pode deixar de notar a pretenso de influncia dos
postulados reformistas sobre o ordenamento poltico. Os pr-proje-
tistas traduziram anseios e tendncias sociais ao elaborarem suges-
tes para o futuro Cdigo, a ele dando caractersticas liberalizantes.
Assim se chegou a dizer:

"A grande preocupao da Subcomisso Reviso-

ra do anteprojeto foi a de reforar o sistema acusa-
t rio, e, tambm a ele tornar reais e efetivas as ga-
rantias constitucionais do direito de defesa" (D. O.
Unio de 29/6/ 70, pg. 2) .

Assim disps o projeto:

"adota, em rigor, os princpios elo sis tema acusat-
rio, plasmando o processo penal como autntico actus
trium personarum. com adequada proteo ao di-
reito de defesa do ru (Exposi o de Motivos, item
7)" .

Ao se de finirem os princpios da reforma, no melhor atendimen-

to aos direi tos de defesa e pureza do sistema acusatrio, ante-projeto
e projeto, expressaram, do processo para a ordem poltica, um an-
seio, a que Goldschimidt na viso do sistema acusatrio qualificou
de "ideal democrtico" .

Os arts. 122 "d" e 246 "X" desatendem as idias e os princpios

da reforma.

41~
 Dentro do sistema do atual Cdigo no se pode censurar os que
defendem a coero combatida:
"Registre-se, todavia , que sempre se reconh eceu
a utoridade policial o poder de, nos termos do art.
260 Cpp, determinar a conduo do indiciado para
interrogatrio . Entender o contrrio implicaria pri-
var a Polcia de meio essencial de investigao, so-
b repondo os interesses de criminosos ao da socie-
dade (R.T . 445/ 398)".
Todavia, o nivelar de indiciado com criminoso, o exalar inte-
resse social esquecido do ind iv.idual, traduz esp[r ito di verso no qual
se apoia a r eform a . cnfeudamento cm posio ideolgica do pret-
rito, no do porvir.
Impe-se lembra r o princlplO informativo da r eforma para se
compreender, no confronto com os arti gos comcntados, o contraste:
"Estabeleceu-se perfeito equilbrio entre acusa-
o e defesa (D.O. Uni o de 29/ 6/ 70, pg. 2)".
S dentro do Estado de direito, como expresso jurdica da teo-
ria da separao de poderes, pode-se compreender o nivelamento, na
lide, entre o indivduo e o poder pblico.
O Estado o sujeito passivo do crime . o porta dor dos inte-
resses socia is protegidos pelas norma s penai s.

Ora, em lid e aberta entre o fensor e vtim a, como aceitar a im-

parcialidade des ta, no julgamento daquele ? Como supor Justia no ato
de quem no est acima, mas parte na causa?
A superao do problema surge com a cons truo poltica mo-
derna, da criao do Estado de direito, scparado ele na trilogia dos
papis quc exerce, repartido em razo das fun es especficas e pri-
vativas de Estado-administrao, Estado-legislador e Estado.juiz.
como os a utores do anteprojeto e do pr oj eto compreendem o
processo, nos valores e princpios que firmam, como "processo Je
partes", "nivelada s em direito as partes" .

Acolheu-se a melhor doutrina:

" verdade que o Estado o sujeito passivo do cri-

me; verdade que a subjetivao da norma penal
s se d a favor do Estado; mas verdade igualme!1-
te que isso se verifica em r elao ao Estadoadminis-
trao e no j em relao ao Estado-legislador ou
ao Estado-juiz (Insti luies de Direito e Processo Pe-
n al, Bettiol, pg . 207, ed . 1974)".

413
 Inspirou-se a reforma na idia do bstado de direto, caracterz-
do pela separao de poderes, cuidando e zelando pela imparcialidade
do Estado-juiz, afastando-o dos atos da ao, quer excluindo-o do co-
nhecimento ela notitia crimin is (art. 9 projeto), quer retirando-lhe
poder de apreciar o at-o administrativo do arquivamento do inqu-
rito (art. 259 proj. ), quer impedindo-o de instaurar ao ex-ofcio
(art. 6 proj . ).

No introduzido o juizado de instruo, a atividade persecut-

r ia penal restou atribuda, por inteiro, ao Estado-administrao .

ante a compreenso da dicotomia do papel esta tal na justia

penal que rcs ta a incongruncia dos precei tos comentados, quando
neles se assiste o Estado-vtima (Estado-administrao) agir direta-
mente sobre o supos to ofensor. Sim, com vistas na pena que preten-
de aplicao, o sujeito passivo do crime exerce, em cena de manus
injectus, atos de seu interesse, com violao ao direito de inviolabili-
dade do adverso.

Sem boa procedncia seria obejtar que a tese se ajusta ao "pm-

cesso", no assim sua fase prepara tria, o nde inexistem partes, on-
de incaberia reclamo por igualdade.

Se tecnicamen te indi scutvel a designao de "partc.:" a os l11.1r-

cados pelos intercs se~ cm conflito n a fase pr-processual, este anta-
gon islTlo j os person ificam corno eventuais sujeitos de contrapostas
pretenses jurisdicio nais. E os atos preordenados a uma situao
processual favorve l tm, em raz:Jo da finalidade, natureza proces-
sual. SJo subs tancialmente processuais, ainda que sob trao de po-
tencialidade formal, porque, conquanto ainda no realizados em pro-
cesso, a este se acham ligados por uma relao teleolgica (Betti, Di-
ritto Process ua le Civile, pg. 278, ed. 1963) .

Na hiptese considerada h que se ide ntificar, tambm, existn-

cia de direito processual, pois o ato se encontra em relao causal
com o processo. Sua finalidade , no caso especfico da conduo
coercitiva exercida pelo Estado-administrao, trazer evidncia um
fato, dar nascimento a um meio de convico, produzir uma prova:
a confisso.

Assim, o ato de [ora de uma parte sobre a outra quebra e des-

figura a idia informativa ela reform a , a de assegurar, pela in stituio
do processo de partes , o equilbr io entre a acusao e a defesa.

Os artigos combatidos tm sentido auto-satisfativo, no mnimo

quanto pretenso probatria custa do direito do adversrio, expres-
sando, este proceder, "resqucio de inquisitorialismo penal", o que,
em termos de princpio, o .projeto "repudiou" (Exp . de Mot. item
4) .

414 ,<
 No se defende mer e intransigente terica posio extremada,
no conflito entre o interesse individual e o social.
Soube o projeto, quando imperiosa necessi dade reclama, dar me-
recida considerao ao valor social, concedendo ao rgo da perse-
cuo penal poderes para procedimentos auto-satisfativos (art.. 200,
III, art. 246 proj . ).
Ressentem-se os arts. 122 "d" e 246 "X" deste pressuposto, a
necessidade indeclinvel, a justificar atos de a uto-tutela pelo Estado-
administrao, ligados em relao teleolgica com o processo.
A conduo coercitiva, comentada, tem por fim o interrogat-
rio, o que supe desatendimento ao mandado de comparecimento.
Notificado o indicia do para interrogatrio, o seu desatendimento,
por atos mais elo que por palavras, expressa recusa ao depoimen to.
Pode o indiciado negar-se a depor ?
A resposta, da doutrina (Joo Mendes, Proc. Criminal, vol. I,
pg. 192, 2a. ed.) e elo projeto (art. 315) , afirmativa.
Se esta a posio do arguido frente ao Juiz, outra no pode
ser a soluo frente autoridade administrativa. S insana interp re-
tao poderia conceber maiores poderes para o rgo auxiliar que
para o principal, ou que ante aquele () arguido no m erece respeito,
objeto, e frente ao Judicirio pessoa, impondo acatar sua von-
tade.
A regra correta : inexiste obri gao de responder ao interro-
gatrio (Spnola Filho - C. Proc. Penal, vo1. I, pg. 289, 1954).
E que no interrogatrio se destaca a caracterstica de ato de
"defesa" (Frederico Marques, Elementos de D . Proc. Penal, vo1. lI,
pg. 321, Lincoln Prates, in Rev. For. 114/ 218; Hlio Torganhi, Proc .
Penal, vol. III , pg. 811; Nelson Hungria, Rev. For. 88/561; Maga-
lhes Noronha, Curso D . Proc. Penal, pg. 104; Ary Franco, Cd .
Proc. Penal, vol. I, pg. 276; Florian, Elementos d~ Derecho Proc.
Penal, pg. 335). E, ainda, contra a natureza das coisas, at desuma-
no, reclamar do ru que produza prova contra si.
O indiciado tem direito a depor. Por isso notificado.
Se no tem obrigao de responder ao interrogatrio, por que
sob fora conduzi-Io Polcia?
Aqui se distinguem as medidas coercitivas, as dos arts . 122 "d"
e 246 "X" com as dos arts. 20 In e 246.
Numas a medida inquisitiva vem justificada pela necessidade,
o alcance de um fim lcito . Nas ol,ltr.a s o fim no s legtimo, como
o suspeito.

415
 No se defende mer e intransigente terica pOSlao extremada,
no conflito entre o interesse individual e o social.
Soube o proj eto, quando imperiosa necessidade reclama, dar m e-
recida considerao ao valor social, concedendo ao rgo da perse-
cuo penal poderes para procedimentos auto-satisfativos (art.. 200,
In, art. 246 proj.).
Ressentem-se os arts. 122 "d" e 246 "X" deste pressuposto, a
necessidade indeclinvel, a justificar atos de a uto tutela pelo Estado-
administrao, ligados em relao teleolgica om o processo .
A conduo coercitiva, comentada, tem por fim o interrogat-
rio, o que supe desatendimento ao m andado de comparecimento.
Notificado o indiciado para interrogatrio, o seu desatendimento,
por atos mais do que por palavras, expressa recusa ao depoimento.
Pode o indiciado negar-se a depor?
A resposta, da doutri na (Joo Mendes, Proc. Criminal, vo1. I,
pg. 192, 2a. ed . ) e do projeto (art . 315), afirmativa.
Se esta a posio do arguido frente ao Juiz, outra no pode
ser a soluo frente autoridade adm inistrativa. S insana interpre-
tao poderia conceber maiores pode res para o rgo auxiliar que
para o p rincipal, ou que a nte aquel e o arguido no merece respeito,
objeto, e frente ao Judicirio pessoa , impondo aca tar sua von-
tade.
A regra correta : inexiste obrigao de responder ao interro-
gatrio (Spnola Filho - C. Proc. Pena l, vo1. r, pg. 289,1954).
que no interrogatrio se destaca a caracterstica de ato de
"defesa" (Frederico Marques, Elementos de D. Proc. Penal, vo1. n,
pg . 321, Lincoln Prates, in Rev . For . 114/ 218 ; Hlio Torganhi, Proc
Penal, vo1. IIr , pg. 811; Nelson Hungria, Rev. For . 88/561; Maga-
lhes Noronha, Curso D. Proc. Pena l, pg. 104; Ary Franco, Cd.
Pro c . Pena l, vol. r, pg. 276; Florian, Elementos de Derecho Proc.
Penal, pg . 335). , ainda, contra a natureza das coisas, at desuma-
no, reclamar do ru que p roduza prova contra si.
O indiciado tem direito a depor. Por isso notificado.
Se no tem obrigao de responder ao interrogatrio, por que
sob fora conduzi-lo Polcia?
Aqui se distinguem as medidas coercitivas, as dos arts. 122 "d"
e 246 "X" com as dos arts. 20 IIr e 246.
Numas a medida inquisitiva vem justificada pela necessidade,
o alcance de um fim lcito . Nas o ~l tr.as o fim n o s legtimo, como
o suspeito.

415
 Conduzir o ndidado, coe~citivamente, Polcia, para i'n terro'"
gatrio, ao qual no obrigado a responder, configura e traduz for-
malidade de constri o sem objetivo.
Medida de fora com eficcia oca destrata e ofende o respeito
idia de processo de partes . idia de "tornar reais e efetivas as
garantias constitucionais do direito de defesa" (D.O . Unio de 29/
6170, pg. 2).

Conduo coercitiva para a cena do silncio, tem a inconveni-

ncia do cerimonial do vazio.
E quando foss e s o espetculo do vcuo, era de se ignor-lo co-
mo quem despreza o ftil. Todavia, s por ingenuidade no se per-
cebe e no se prev os riscos que o ato vai ensejar ao destrato hu-
mano .
Seabra Fagun des, falando sobre o "direito", que surgiu para
substituir a violnci a e para ela hoj e perde terreno, cita Relatrio so-
bre a Tortura do Mundo:
"fo ram in troduzidos em mui tos pases mtodos so-
fisticados de tortura. A tcnica de interrogao vem
constantemente associada. (Dirio do Con gresso Na-
cional, Seo lI, eel. 11 /6 / 76, pg. 3573)".
No se pode ignorar esta realidade . No se pode deixar ele p'l-~
ver que a conduo coercitiva servir de instrumento para exercoio
tendencioso ele fun o ou ele presso ante fanatismo investigatrio.
Face a esta conhecida verdade h que se reconhecer como au-
tores mediatos, no por concurso intencional mas pela leviana ausn-
cia de previsibilielade elo previsvel, os que colaboraram para as tris-
tes consequncias de um interrogatrio extra-processual, no legtimo
(art . :n5 proj.), autoria incielen te no instante ela conduo coercitiva .
No se ignora ser o indiciado a pessoa que dispe da melhur
situao para dar relevantes esclarecimentos sobre a no titia crim1-
nis.
Por isso mesmo no se pode expor o indivduo s tentaes cio
empolgar invest igatrio .
H CiJ.lJle se lembrar que a utilidade no o valor mais relevam e
que o direito tem que realizar. Nem tudo que "til" satisfaz ' ao "di-
reito", mas s o que tende "justia".
Na hierarquia dos valores, a "justia" antecede ao "-l< ,,:
inegvel o conflito e contra-senso, do "projeto", em procla-
mar e consagrar dir eito a no responder ao interrogatrio e a pe-
rigo expor esse direito:

4i6
 "No pode satisfazer aos cidados um regime
que presta uma homenagem terica liberdade uo
acusaelo e frequentissim amente a aniquila em sua
aplicao prtica (prof . Pierre Bouzat, Revue Inter-
nationale ele Droit Penal, ed. 1953, n 1, pg. 110)".
o anteprojeto e o projeto louvam os direitos do indivduo, res-
tando como lapso e equvoco os articulados sobre conduo coercitiva
para interrogatrio policial.
preciso h armonia entre os articulados do projeto e as idias
da reforma, os princpios que a informaram:
" preciso eliminar do processo penal moderno todos
os procedimentos tendentes a levar o acusado ou sus
peito a fazer contra ou fora de sua vontade uma
declarao contra si prprio, especialmente uma con-
fisso . (Goodhart, Anuaire de L'Institut International
du Droit et Sociologie Juridique, 1935, pg. 99)".
Os arts . 122 "d" e 246 X no elevem ser acolhidos pelo futuro
Cdigo de Processo Penal, para coerncia elo sistema, para que a no-
va obra legislativa possa ser, no s um instrumento formal da Ju<;-
tia, mas tambm ele garantia individual.

H7
o ARQUIVAMENTO DO INQURITO NAS AES PENAIS
ORIGINARIAS
Fernando NeVt:ton Bittenoourt Fowler
Procurador da Justia do Paran

1. So escassas as regras que na legislao vigente disciplinam o

procedimento das causas da competncia originria dos tribunais su-
periores (arts. 556 a 560 do CPP). Cuidou o legislador apenas de tra-
ar normas referentes tramitao da ao penal e seu julgamento
nas Cortes de Justia. Nada disps sobre a instaurao do inqurito
policial, como fase investigatria preliminar integrante da persecu-
o penal.
Essa ausncia de preceitos expressos a p ropsito da persecu-
o penal tem gerado certas dvidas a respeito de incidentes que po-
dem surgir nessa etapa do procedimento. Um deles, e que nos parece
de maior significao, o atinente ao arquivamento do inqurito, quan-
do entender o Procurador-Geral inexistir base para a apresentao da
denncia. A indagao que aqui se impe a seguinte: vige o princpio
da obrigatoriedade da ao penal nas causas da competncia origin-
ria dos tribunais superiores?
A omisso da legislao sobre o tema tem gerado certa perplexi-
dade na doutrina e que se reflete, em parte, na doutrina.
1.1 sabido que o sistema vigente de controle do princpio da obri-
gatoriedade da ao penal, adotado pelo art. 28, do CPP, cinge-se ao pri-
meiro grau da jurisdio, exaurindo-se na figura do Procurador-Geral,
a quem compete proferir a ltima palavra em matria de arquiva-
mento . o denominado controle hierrquico, cabendo a ltima pa-
lavra ao Chefe do Ministrio Pblico.
 Evidentemen te, no funciona ele na superior instncia pela sim-
ples razo da inexistncia de rgo hierrquico de superposio ao
Procurador-Geral. Logo, os atos deste, determinativos de arquivamen-
to de inqurito policial, no esto sujeitos a qualquer espcie de con-
trole.
Poderia parecer que a ausncia de fiscalizao em torno do
cumprimento do princpio da obrigatoriedade nas aes penais da com-
petncia originria dos tribunais, implicaria na implcita adoo do
princpio oposto, isto , o da oportunidade. Nada mais equvoco.
A inexistncia do citado controle no possui, por si s, o condo
de transformar a obrigatoriedade da propositura da ao penal em
tais casos num mero juzo de sua convenincia.
H mais de 40 anos atrs j sustentava Tolomei:
U dunque erroneo il ritenere che la adozione di
controlli giurisdizionali alIa attivit deI Publico Mi-
nistero significhi adozione deI principio di obligato-
riet e, inversamente, che il horo difetto implichi
accoghimento di quelIo di opportunit.
Nulla eschude, invero, che, stabilito l'obligo di
promnovere l'azione, nessun controllo sia posto aI
suo adempimento da parte dell'organo cui esso e
demandato e che, stabilitane invece la mera facolt,
sia l'uso di questa soggeto aI controlo" (1) .
Esse entendimento em torno da matria deflui da natureza in-
disponvel das normas penais incriminadoras, que encontram nas aes
penais pblicas a forma de sua realizao frente ao caso concreto.
Se a maioria das normas penais incriminadoras indisponvel, dado
o carter insuscetvel de renncia dos bens que buscam tutelar, evi-
dente que, por converso, tambm obrigatria deva ser a propositura
da ao penal pblica. Nesta, inadmissvel o mero juzo de conve-
nincia, sob pena de fratura de todo um sistema jurdico penal. Des-
de que exista o suporte ftico sua propositura, torna-se a ao pe-
nal tambm indisponvel, independentemente do grau de jurisdio
em que deve ser intentada.
Ademais, preciso no perder de vista a natureza orgamca do
Ministrio Pblico . A adoo de critr ios opostos no tocante ao exer-
ccio da ao penal, representaria condenvel quebra da unidade da
instituio que deve ser preservada. A recepo do princpio da opor-
tunidade nas aes penais da competncia originria dos tribunais, em

(1) - Alberto Domenico Tolomei , I Frincip Fundamenlali Del Processo Penale,

Padova, 1931, pg . 6~.

,i
422 I
ltima anlise constituiria um segundo privilgio quelas pessoas que
j gozam do foro privilegiado por fora de prerrogativa da funo.

2. verdade que tanto nossa doutrina como a jurisprudncia n o

tm apresentado solues lmiformes sobre o tema.
Assim, por exemplo, J. Frederico Marques sustenta que nos
casos de competncia originria o Ministrio Pblico no o dono
da ao penal, tendo os tribunais controle absoluto sobre a proposi-
tura da ao penal e sobre a adm issibilidade da acusao. E acres-
cent a o insigne processualista que se o Tribunal indeferir pedido de
arquivamento formulado pelo Procurador-Geral, "ou este oferece de-
nncia, ou atribui essa fu no {tO seu substituto legal, ou ento ser
nomeado procurado.r ad hoc para esse fim_" (2).

Embora acolha o princpio da obrigatoriedade em tais casos ,

so ab solutamente inaceitveis as solues que prope o eminente
professor de So Paulo para sua fiscalizao e controle. Cinde ele o
sistem a do Cdigo vigente ao 1ransferir ao rgo jurisdicional o con-
trole do citado princpio quano se tratar de ao penal pblica da
competncia originria dos tribunais . Enquanto para a instncia in-
ferior se acolhe o critrio do controle hierrquico, na superior ins-
t ncia, cindindo-ge o sistema, recepciona-se o critrio do controle ju-
risdicional.

No h como se aceitar tal interpretao, que retira a titula-

ridade de agir do Ministrio Pblico, numa injustificada quebra do
sistema acusatrio . Descabida a possibilidade da nomeao de pro-
curador ad hoc, figura espria que de se repelir.
A seu turno, tambm inaceitvel a orientao de certa parte
da jurisprudncia.

"O Procurador-Geral da Repblica, como Chefe

do Ministrio Pblico, o titular da ao penal, o
dominus litis, e a lei lhe defere a disponib ilidade da
ao ; se conclui pela inexistncia de crime ou ind-
cios suficientes de autoria e pede o arquivamento,
no h como neg-lo" . (O grifo nosso) (3) .

Incorret o se nos afigura sustentar que em superior instncia vige

o princpio da oportunidade . Isto, como j se afirmou, constitui viola-
o do carter indisponvel de normas penais incriminadoras e ciso
da unicidade orgnica do Ministrio Pblico .

(2) - Jos Frederico Marques, Elemel1tos de Direito Processual Penal, vol. I,

pg. 340/ 41.
(3) - Revis ta Trimestral ele Jurisprudncia, vol. 73/1.

423
3. Resta examinar o tratamento que deu ao tema o Projeto de L
n 633/75, de Cdigo de Processo Penal, ora em tramitao na Cmara
dos Deputados. A matria vem regulada a partir do art. 551 e sua
estruturao sensivelmente superior frente legislao vigente . Fi-
ca no texto estabelecido que todos os atos da persecuo penal - in.:.
vestigao preliminar e propositura da ao - incumbem ao Minist-
rio Pblico. Parece-me que essa orientao a mais consentnea com
nossa tradio e com a estrutura do sistema acusatrio. boa a nor-
ma que atribui as investigaes preliminares ao Ministrio Pblico,
em face da peculiaridade do procedimento da competncia originria
dos tribuinais e da qualidade das pessoas que venham a ser indica-
das.

No que tange ao arquivamento, preocupao central deste tra-

balho, afigura-se-nos que a legislao proposta poderia ter sido mais
explcita. O art. 561 do Projeto preceitua que "o arquivamento do
processo obedecer, no que couber. ao disposto no art. 259. (O grifo
nosso). Dc incio, convm apontar a incorreo da expresso "pro-
cesso". Trata-se ele inqurito, como desenganadamente vem explcito
no art. 557, 1, do mesmo captulo. A ningum lcito arquivar pro-
cessos em andamento . Inexiste emenda tendente a corrigir o equvoco
(Dirio do Congresso Nacional, Suplemento ao n 025, 7/4/76).

Por outro lado, a redao do dispositivo em apreo ambgua

ao dizer que o arquivamento "obede.-cer, no que couber, ao disposto
no art. 259" do Projeto. A locuo "no que coube.r" vai suscitar d-
vidas . Ter o Conselho Superior do Ministrio Pblico as mesmas
funes de fiscalizao que exerce sobre a primeira instncia como
decorrem dos pargrafos do art. 259, ou inexistir esse controle quan-
do se cuidar de arquivamento determinado pelo Procurador-Geral?

necessria uma tomada de posio a respeito. Com a se-

gunda hiptese abandona-se o critrio de controle hierrquico preco-
nizado pelos pargrafos elo art . 259 do Projeto. Pela hiptese pri-
meira erige-se o Conselho em rgo de superposio ao Procurador-
Geral, o que no condiz com a atual estrutura funcional e hierr-
quica do Ministrio Pblico .

Seria de bom alvitre que a soluo elo problema do arquiva-

mento coubesse, em ltima instncia, ao Colgio de Procuradores,
eles de que houvesse provocao do ofenelido, ou seu representante
legal, na forma disciplinada pelo art. 259, 3, do Projeto_

Tal soluo apresentaria duas vantagens: institucionalizaria o

Colgio ele Procuradores e dividiria a responsabilidade elo Procura-
dor-Geral nas determinaes de arquivamento . Com isso no se que-
braria o sistema de controle interno dessa providncia.

424
 Cumpre lembrar que tramita na Cmara dos Deputados emen-
da supressiva do citado art. 259 do Projeto, proposta pelo deputado
Jos Bonifcio Neto, (Dirio do Congresso, citado, emenda n 569) .
Entende o citado parlamentar que inocua a remessa do ar-
quivamento determinado pelo Procurador-Geral a um Conselho Su-
perior que ele preside (O grifo do original).

CONCLUSES

1. Nas aes penais pblicas da competncia ongmana dos

tribunais superiores vige o princpio da obrigatoriedade, embora ine-
xista na legislao vigente para elas o critrio de controle hierr-
quico .
2 . O princpio da obrigatoriedade em tais casos deflui da na-
tureza indisponvel das normas penais incriminadoras e da conse-
quente inevitabilidade do processo penal.
3 . Igualmente, o princpio nominado decorre do carter or-
gnico em que est estruturada a instituio do Ministrio Pblico.
4 . Deve atribuirse ao Colgio de Procuradores, onde houver, o
controle do princpio da obrigatoriedade da ao penal nos casos da
competncia originria dos tribunais superiores, desde que haja tem-
pestiva provocao do ofendido ou seu representante legal.

425
OBSERVAES:
OBSERVAES:
A PRISO PREVENTIVA FACE AS NOVAS LEGISLAES
Helena Barros H eluy
Promotor de Justia - S. Lus, em Substituio

Conceito e evoluo his trica - As novas legislaes

e a custdia excepcional - O fator scio-econmi-
co e a priso preventiva - A apresentao espon-
tnea do acusado - Concluso - Bibliografia .
"A Justia Justia porque exigida por uma lei
suprema de ordem. No momento em que pudesse
conceber-se como causa de desordem, ela deixaria
de existir" (CARRARA, in Programma Del Corso di
Diritto Criminale).
"A lei de processo penal o resultado de um
compromisso entre a Segurana e a Justia . Sem
a primeira, a ordem social no pode subsistir e
a prpria sociedade sofre, tornando-se difcil a coe-
xistncia dos homens. Sem a outra, eles podem
conviver, mas sendo esse convvio mantido pela
fora e no havendo a proporcional e legtima dis-
tribuio dos bens da vida e o respeito do que a
cada um deve tocar no haver harmonia, estabc-
lecer-se- o desequilbrio, o que acabar por com-
prometer a prpria segurana e com ela a concr-
dia e a convivncia pacfica . O ideal seria: a maior
Segurana com a mais perfeita Justia" (TORNAGHI,
in Instituies d~ Processo Penal, vol. I, pg. 9).

So bem atuais essas lies e aplicveis, por isso, no momento

presente, ao campo to conturbado, to discutido e, por vezes, mal
interpretado da priso p.reventiva, expressa nos arts. 311 a 316 do
Cdigo de Processo Penal, em vigor, no Brasil.
 CONC EITO E EVOLUO instoRICA

A priso preven tiva remonta mais antiga tradio jurdica

brasileira. J o Cdigo de Pro cesso do Imprio, em seu art. 175, pres-
crevia o seguinte:
"Podero tambm ser p~- 50 S, 5::-.1 ~'Jlp a forma-
da, o s que forem indicia dos em crimes, em que
no tem lugar a fi ana ; porm , nestes e em todos
os mais casos, exceo dos de flagrante delito, a
priso no r;ode ser executada , seno por ordem
escrita da aUloridade legtim a ".
No mesmo p asso, a custdia excepcional fo r a mantida no Re-
gulamento n 120, de 31 de janeiro de 1842, em seu art. 114, e na Lei
n 2 .033, de 20 de setem b ro de 1871, sendo de destacar-se dois detalhes,
nesta lei: a) - o da r exclusividade ao j uiz, para sua decretao, au
contrrio das an teriores que a concediam autoridade; b) - o em-
prego, pela vez prim eira, da exp resso preventiva.
Ainda numa viso do utrin ~i ria de uma poca mais r emota , Gll-
dino Siqueira, em 1924, ressaltava o entendimento ue Prins, consubs-
tanciado no seguinte :
"A pnsao preventiva um sofrimento que, 11'0
interesse da descoberta da verdade, a sociedade se
viu obrigada a infligir, m as que procura reparar ,
computando o tempo dessa pr iso na execuo da
p ena ".

No dizer de Espnola Filho, a pnsao preventiva uma medi-

da de fora que o interesse sacial recla ma da liberdade individual,
com a trplice finalidade de permit ir que o indiciado se mantenh a
acessvel Justia no distr ito da culpa, de impedir que ele, p or ma-
nobras, estorve a r egular produo das p r ovas e de obstar ao pros-
seguimento de sua atividade delituosa . uma m edida de segurana,
no dizer de Ary Franco, isto , um m eio de instruo e uma garantia
da execuo da pena ,
Ela , com o acentua Magalhes de Noronha, a privao da li-
berdade decretada pelo juiz, no inqurito e na instruo criminal.
Juridicam ente justificada por sua finalidade, considerando-a naquela
trplice dimenso a que tambm alude esse m estre, diz ele sobre a
priso p reven tiva: " providncia de seguran a, garantia da execu-
o da pena e assegur adora da boa prova p r ocessual", Para ess..:
moderno professor do Processo Penal, que to b em sabe aliar a sen-
sibiliGade de Procurador de Justia a de advogado, alm da experin-
cia como Diretor Geral do Departam ento de Presdios do Estado de
So Paulo, par a ele - repete-se - a p riso p reventiva, no primeiro
caso, "evita que o dclin quente p r atique novos crim es e que seja vtima

430
da vindlta popuar, do ofendido ou de sua famlia . No segundo caso,
garante a execuo da pena, impedindo sua fuga e, dessarte, subtrain-
do-se aos efeitos penais e mesmo civis da condenao. No terceiro,
diz respeito instruo criminal, obstando a ao do criminoso, seja
fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestgios, subor-
nando testemunhas, enfim, impedindo com sua atividade que a prm-a
seja o que devia ser. Ela , assim , providncia de segurana, garan-
tia de execuo da pena e meio de instruo".
Por isso, entende Magalhes de Noronha que so inegveis es-
sas virtudes, sem, entretanto, desprezar que a priso preventiva pode
ser fonte de abusos, devendo, de conseguinte, seu emprego limitar-se
"a casos certos e determinados e atribu-la exclusivamente ao rgo
imparcial, quele cuja f-uno distribuir justia, ao juiz" que exa-
minar, sob todos os prismas, os elementos que devem autorizar a
medida que , sem dvida, de exceo e que, como a seguir ser ex-
posto, no se ajusta ao regime de liberdades individuais.
que, a par de sua aceitao, tambm antigo o fazer crti-
cas a esse instituto, invocando os que condenam a priso preventiva
supr imir ela a liberdade do indiciado inocente, face falibilidade da
prova. Entre estes, salienta-se a extraordinria figura de FRANCES-
CO CARRARA, considerado no apenas prncipe dos criminalistas -
mas papa e rei; isto porque imperou impondo seus ensinamentos e
porque tambm dominou espiritualmente, fazendo do Direito Penal
uma religio, mostrando, sobretudo, a ntima ligao entre a lei 1m-
mana e a lei divina".
Sobre essa modalidade de cerceamento das liberdades indivi-
duais, refere-se CARRARA desmoralizao de quem no culpad,J,
depresso de seu sentimento de dignidade, diminuio do concei-
to de que desfruta, memria que se conserva dessa priso, concluin-
do que a passagem pelo crcere deixa, no desventurado, indelevel mar-
ca (Opuscoli di Diritto Criminale, 1889, vol. 4, pg. 299) .
No h negar-se, evidentemente, que a custdia cautelar apre-
senta determinados aspectos negativos, examinando-a to somente sob
o p risma das liberdades individuais, porquanto cerceia a liberdade da-
quele que ainda no foi julgado . Entretanto, no correto olhar-se
a questo apenas em um ngulo. Por isso que me filio queles que
no menosprezam a priso preventiva.
A exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal (Dec. Lei
n 3.689, de 3 de outubro de 1941) define a priso preventiva com
mais latitude do que na legislao anterior . E mostra que essa me-
dida cautelar "desprende-se dos limites estreitos at agora traados
sua admissibilidade . Pressuposta a existncia de sufientes indcios
para imputao da autoria elo crime, a priso preventiva poder ser
decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pblica, oui
da instruo criminal, 'ou da efetiva aplicao da lei penal"_

431
 ~, portanto, indispensvei que haja a prva da existncia rio
crime e indcios ele sua autoria, para, em princpio, admitir-se a pos-
sibilidade da decretao da priso preventiva, eis que cabe ao juiz,
em despacho fundamentado, ver de sua necessidade, ou no, tendo ~m
vista a trplice finalidade ressaltada por Espnola.
Tais aspectos continuam inatacveis e so preponderantes para
a aplicao da medida excepcional prevista nos arts . 311 a 316 da lei
adjetiva penal. E mais: no sofreram, at hoje, nenhum ataque co:n
as leis modificador as do Cdigo de Processo Penal, no tocante s mo-
dalidades de priso processual .
o Decreto Lei n 3.689/41, nos arts. acima enunciados, com a
gide da Lei n 5.349, de 3 de novembro de 1967, sofreu sensvel alte-
rao. que o texto do Cdigo de Processo Penal, originariamente,
definia que a priso preventiva podia ser compulsria e facultativa e,
com o advento da legislao modificadora, o art. 312 (priso obri-
gatria) teve suas disposies ab-rogadas, advindo, da, todo um elen-
co de alter ao ao captulo destinado priso preventiva.
E andou bem o legislador, porquanto o critrio da lei funda-
va-se na quantidade da pena, o que retirava do julgador a faculdade
de apreciar da necessidade - ou no - da medida. Desapareceu,
assim, a possibilidade do dano irreparvel que oab-rogado art. 312
causava ao indiciado que, absolvido ao final, mas preso durante me-
ses e at anos, s lhe restavam as profundas marcas dessa custdia
compulsiva.
Sem analisar os outros pontos que constituem essas alteraes
da Lei n 5.349/67, porque desnecessrio diante do que se pretende
enfocar neste trabalho, fixo-me apenas no que resultou delas : toda
priso preventiva , hoje, facultativa, cabendo ao juiz a competncia
para decret-la, determinando os arts. 312 e 313 os pressupostos da
medida.
Em outras palavras : desde que se encontrem, nos autos, prova
da existncia do crime e indcios suficientes da autoria do indiciado,
cabe ao magistrado decretar a priso preventiva, desde que necessria
garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal
ou para assegurar a aplicao da lei penal.
Emerge, pois, de tudo quanto at aqui exposto, a obrigatorie-
dade de ficar demonstrada, no decreto, a necessidade da medida ex-
cepcional dentro daqueles aspectos assinalados, desde que provada a
existncia elo crime e hajam indcios suficientes de sua autoria.

NOVAS LEGISLAES

Mas no p arou com a Lei n 5.349, de 3 de novembro de 1967,

a adequao da priso preventiva s modernas exigncias processuais.

432
Com o advento da Lei n 5,941, de 22 de novembro de 197~, que d
certa amplitude possibilidade do ru aguardar solto o julgamento
de recurso da sentena final, ou de no recolher-se priso aps sen-
tena de pronncia, houve uma sria modificao no critrio de apli-
cao da priso preventiva, decorrente, sobretudo, de uma errnea in-
ter pretao dessa legislao,
A Lei n 5,941/73 altero u, de forma bem decisiva, o sis,t ema
p rocess ual penal quanto priso do delinquente, o que, alis, j fdra
desencadeado, em parte, anteriormente, com a Lei n 5,349/ 67, no qUI!
se refere t o s pris cautelar,
Da os considerveis reflexos - com gravssimos prejuzos para
a Justia, no campo da priso preventiva, muitas das vezes rejeitada;
sob a errnea jus tificativa de ser inap licvel ao caso, face os argu- "
m ente s que, se fossem ajustveis a alguma hiptese, s o seriam nos
estreitos limi tes do camp da Lei 11" 5 ,94 1/73: sentena de pronncia ,
ou sentena final - e nunca Cjuanto medida acautelatria ,
N uma anlise Lei n" 5 ,941, de 22 de novembro de 1973, entre"
outras alteraes processuais, po de,se ressaltar que ela veio mOdificat-,
o art , 408, 2, e 594 elo Cdigo de Processo Penal. No primeiro 'di sc '
positivo, tem-se conferida a facl/ldade ao juiz - e no obr igao -
ele deixar de decretar a priso cio ru 'ou revog-la (caso j se en'-
contre preso), atendidos os pressupostos de sua primariedade e bons "
antecedentes, o q ue se constituem num verdadeiro diteito subj e ti vd '
processua l d acusado, exa:,li na L:O ~l ':uz d'J direito pblico, :J o 'a'r t,!,,'
594 taxativo: "O ru no poder npclar sem recolher-se ', priso o Li
prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes" , assim
reconhecido na sentenn COil (~e l~ C\tr i a , ou condenado por crime ,d e
que se livre solto" ,
E pr isso, por toela essa tendncia I ibera1 que vem caracte:"
rizando a atual s istemtica processua l, que muitos que militam na
Justia brasileira esto a con(Lindir os requi sitos para ' apliao' des-
ses dispositivos com os ua priso preventiva, Felizinente, em boa,
hora, o 1egisladci' ptrio, enquanto se preocupava com as humanas
liberalidades que devem nortear um sistema penal, corporificadas no
bojo da recente Lei n 6,416, de 24 de maio ltimo, aclarou com essa
mesma certos aspectos, ao alterar o art. 313 do Cdi go de Proces.,;.)
Penal: '
"Em qualquer das circun stncias previstas no ,
artigo anterior, ser admitida a decretao' da pri-
so prevent iva nos cr imes dolosos:
I ,- punidos com reclu so;
II - pun idos com deteno, quando se apurar que
o indiciad vadio ou, havendo d'vida sobre '
a sua identidade, no fornecer 'ou no indiCar
elementos para esclaree.la;

433
 Ul - se o ru tIver sIdo condenado por outro cri
me doloso, em sentena transitada em jul-
gado, ressalvado o disposto no pargrafo
nico do art . 46 do Cdigo Penal".
: isto vale dizer que, facultativa a priso preventiva, em qualquer
das circunstncias enumeradas no art . 312, ela ser aamitida nos cri-
mes dol-osos, ou seja, naqueles praticados com vontade livre e cons-
cincia, onde h conhecimento de sua antijuridicidade. E pode o
crime ser punido com recluso, ou com deteno, sendo que, neste
caso, exige a lei que fique apurado ser o indiciado vadio ou, havendo
dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos
para ,esclarec-la . E ainda com a exceo do nico do art. 46 do
Cdigo Pe~al, se o ru for reincidente em crime doloso .
Em outras palavras: o agente que praticar crime doloso punido
com recluso, ou com deteno se for vadio e, existindo dvida sobre
a sua;' identidade, no fornea ou no indique elementos para escla-
rec-la ou ainda se j houver sido condenado por outro crime doloso,
com a ressalva do nico do art. 46 da lei substantiva (pela Lei n
6.416/77), desde que existam os pressupostos do art. 312, no h por-
que serem invocados antecedentes e primariedade do ru. No h
porque censurar-se ou negar-se a medida cautelar . No h falar-se
sequer ser - ou no - ru radicado no distrito da culpa. Ser ele
econoP,1ic~mente abastado ou outros muitos argumentos . que, leviana-
mente, vm sendo invocados e at aceitos por certos Tribunais, numa
evidente garantia da impunidade de muitos, verdadeiro estmulo a
estes ou a .outros prtica de novos delitos.
':~.'

Quantas dis tores vinham se verificando na aplicao do art.

313 d~ '-lei adjetiva penal e ainda esto ocorrendo. . . e o que pio!",
at mesmo j sob a gide da Lei n 6.416/ 77, to recente, mas j mal
interpretada, diante de seus pressupo's tos bsicos, quais sejam os de
dar maior garantia s liberdades individuais, o que, de forma algu
ma, se choca com a obrigatoriedade de acautelar-se a sociedade, nem
se soo/epe ao in teresse social, de acordo com o exigido para a ca-
racterizao da necessidade da decretao da priso pi"e1:entiva.
'Alis, tambm tem sido incisivo o Supremo Tribunal Feder:
quanto s preten ses de ajustar-se priso preventiva aos benefcios
da chamada Lei Fleury . Rechaa aquela Corte toda a pretenso nesse
sentido quando afirma "ser de alcance limitado, ou de direito es tri-
to, e :.q\le por isto - s deve ser aplicada literalmente, r eferida legis-
lao'.;~ (RMC - n 53 . 856 - RJ, in Revi sta Trimes tral ele Jurispru-
dnci<it n 77,/125). Esse entendimento tem servido dc paradigma a
muitos ou tros daquele Cenculo de Justia, embora continuem as obl-
quas i.nJerpretaes .. .
Ora, de conseguinte, so claras tais modificaes e no h po~:
que pairarem dvidas quanto ao que estabelece o Cdigo de Processo

434 ' l
 , ./..~"
'Pena1 com respeito priso p r eventiva, isto num confronto cOm es,s
legislao .
A Lei n 5.941/73 no revogou nenhum dispositivo legal refe-
rente priso preventiva e nem se conflita com ela . No proibe '-
bvio - a decretao da priso preventiva quando o ru ' prm-
rio, apenas faculta , como j assinalado saciedade, deixar que se de-
fenda solto, aps a pronncia, ou no seja recolhido priso," 'aps
a sentena condenatria, aquele que, por razes especialssimas, ' foi
levado a delinquir, mas que possui antecedentes incensurveis, a aflo-
r arem dos autos.
E mais.
A Lei n 5, 941 / 73 no ve io, desfazer sequer a pnsao preventiva
que j houvesse sid o decre tada , O prprio Supremo Tribunal Fede-
ral, julgando o RHC n 52 .413 - GB , relator o Ministro Antnio Ne-
der, consagrou que "as pri ses que tenham outra causa (priso em
flagrante, priso preventiva e pri so administrativa) no so desfei-
tas ou relaxadas por fo ra da qu estionada norma",

O FATOR SOCIO-ECONMICO

E qua ntos no es to a entender e defender e argumentar que

somente aos reincidentes e vadios se aplica o art . 313 do .Cdigo de
Processo Penal, tanto que se apressa m logo os advogados a alegar e
provar a ce rteza do domi cilio cio ru no distrito da culpa, suas ati-
vidades profissionai s e sua ]Jl'imariedade , Tal entendimento o mes-
mo que consag rar qUe a priso !}reventiva s cabe para os ' mehs
favorecido s soci al e economi camente - o que no o esprito da lei,
nem mesmo antes de 24 de maio passado, porque no to rstiita
a amplitude do interesse pbli co a ser tutelado pela medida excepC'io-
na1. Alm disso, seria ferir frontalm ente a prpria Constituio que
prece i tua serem todos iguais perante a lei,

Muitos tm se leva ntado contra esse absurdo ponto de ~ist~,

sobretudo o E xcelso Pre trio que tem feito ruir multas descabiet'as
pretenses e insen sata s decises , Eis , a propsito, o que deci~:liu": a
2" Turma do Supremo Tribunal Federal, apreciando o RHCn 53:, ff12
SC, publicado no Dirio da Justia, de 28 de novenlbro de 1~n5, ~pg.
8919:
.', ~ i
"Justifica-se a pnsao preventiva por conyenjn-
cia da instru o criminal na forma do art. 31i di)
Cdigo de Processo Penal, no -obstante ser ' o ru,
at ento, com erciante, economicamente idneo, ,'e
soczalment e bem colocado".
Lamentavelmente, no este o propsito dominante em ml,litas
Comarcas e Tribunais, inclusive com o beneplcito do Ministrio P-

435
bco que, s vezes, tambm se enfUeira ness ctrente que discrepa
d entencimento daquele Pretrio, esquecendo-se de suas elevadas e
reais funes , H, inclusive, hipteses em que divergem o ponto de
vista do representante do Ministrio Pblico na inferior instncia com
o da segunda, deixando este aquele que conhece de perto os fatos,
que compulsa os autos, que sente toda a extenso de uma realidade
delitiv~, ao sabor das crticas e condenao do Tribunal que aprecia
o decreto de priso preventiva pelo qual muito pugnou anulando-o,
inclus\je, sob alegaes as mais frgeis,
Quantos ma gistrados e representantes do Ministrio Pblico no
tm sentid,o o deses tmulo decorrente de tantos acrdos que se cons-
tituem em verdadeiro desprestgio da Justia "a quo",

APRESE NTAO ESPONTNEA DO ACUSADO

to comp lexa essa medida de exceo e to eficiente quando

adotad.a ' corretamente que ainda restam de terminados ngulos a se-
rem analisados, entre eles um que tambm merece toda a ateno
po.l' parte do Julgadur c sobre o qual tm reca do algumas dvidas,
Rcfil'O-me i.t apresentao espontnea do aeusaclo,
Estabelece o art. 317 do Cdigo de Processo Penal:
"A apresentao espontnea do acusado autot'-
dade no impedir a decretaiio da prisiio preventi-
va llOS casos em qlle Cl lei a autoriza",
Ora, tal dispositivo - dada a sua clarividncia - dispensa qual-
quer dvida quan to inadequada invocao da apresentao espon-
tnea para que o indiciado pleiteie o descabimento de s ua pnsao pr,~
ventiva, quando se apresenta aps o ocultar-se depois de praticaclo o
fato criminoso ,
' Entretanto, esta argumentao vem sendo bastante ado tada e
abusivamente acolhida por muitos julgadoles que, cu m isso, tornam
letra mr,ta o texto da lei adjetiva penal , a lega ndo que, co m a apre-
sentao., o ru ~ e torna confes 'o c que, por isso, o fal O delituoso
se torna cer'lo c inquestionvel; c que, da llada i1 a au LUt'iZ;lr a con-
cluso de quc o ru pretenle eximir-se ao do po de r pblico, su-
pondo, qU CIT! ,t ~ sirn admi te, que ele colabora com a .1 Llsl.i a,
Esses argumentos so um Uagrante eq ui \' 'o :,\ \'jul :,tt ' luJ o u m
sistema " procc~; sllal , porquanto, no raro , se const ilui "111 mero ardil
para se :, livr~lr o indiciado da cus tdia preventi va,
Ora, aquele q ue comete um delito, evade-se do loca l, oculta-se
durante um ou m ais ((ias e ~o m en te aparece Polcia, j acompanha-
do de seus dvogados, est apenas tentando impedir a caracterizao
da necessidade ela medida cautelar, geralmente adotada quando o cr;-
minoso se encontra foragido,

436 'I
 Todavia essa no a atitude de quem se apresenta espontanea-
mente autoridade policial. O verdadeiro' sentido da apresentao
espontnea se concretiza quando o indiciado - no lapso de tempo
entre a prtica do crime e o fato chegar ao conhecimento da Polcia,
ou logo depois disto - comparece, custodiado - no - de seus advo-
gados, para a lavratura, no mais do auto de priso em flagrante .-
por no haver recebido voz de priso ou sido conduzido ' presena
a referida autoridade - mas o AUTO DE APRESENTAO ESPON-
TNEA, o que bem diferente daquele.

Essa modalidade de apresentao espontnea (???), comumente

usada, antecedida de fuga logo depois da prtica do delito, n'a da mais
tem sido do que uma abusiva e distorcida for!TIa de burlar 'a, ~ei, au
assegurar o direi to de se ver processar em liberdade ( falta de m-
ritos para tanto), ou ainda numa esperana de impunidade ': ..

No sendo, no mais sadio e \'crdadeiro sentido da lei, uma

apresentao espontnea, pergunta-se: At que ponto at,ltntica essa
adjetivao diante da iminncia da decretao da medida ca!ltelar?
At que ponto espontnea essa apresentao quando o ru foge aps
realizar o crime e essa volio s se manifesta quando decorrida a
possibilidade do flagrante?

Salvo melhor juzo, ela s verdadeira e legtima ,quando no

se constitui em um ardil, vez que pode ser feita perante qualquer
Delegacia, [ora mesmo do distrito da culpa, desde que no tenha o
acusado recebido voz de priso e nem sido conduzido preseri.a da
au toridade.

f.'ora disto, o ru apenas fugiu do auto de pnsao em flagrante

delito e, atravs de sua APRESENTAO FORADA, procura flLgir
da priso preventiva, Fugiu da medida restritiva da liberdade, pOl"
[ora de um errneo entendimento ou aplicao da figura da aprese,1-
tao espontnea, to posta em prtica atualmente e aceita - at
- pelas autoridades policiais que, em circunstncias semelhantes, ja-
mais deveria lavrar auto de apresentao espontnea, mas to 50,
mente tomar as declaraes do, at ento, foragido.

Alm do mais , a prpria lei adjetiva penal diz, em seu art. 317,
que a apresentao espontnea do acusado no impede a decretao
da priso preventiva que poder ser revogada a qualquer tempo (art.
316) , Ento, aceitar-se esse tipo de apresentao para impedir a ' me-
dida preventiva, evidentemente, estar protegendo o criminoso astu-
to, ardiloso, que, por esse modo, procura se furtar quela medida.
Os benefcios da apresentao espontnea so bem outros, definidos
no art. 596 do Cdigo de Processo Penal e 'previstos no rt. 48, inci-
sO IV, alnea "d", da lei substantiva.

437
 FUNDAMENTAO DA PRISO PREVENTIVA

A p ar de todas essas consideraes, merece relevo tambm a

imposio que faz o Cdigo no sentido de ser a decretao, ou dene-
gao, (Ia priso preven tiva, sempre fundamentada (art . 315) . E, nu-
ma liiio bem oportuna, assinala Bento de Faria que "desp acho fU!1:
darri~nti;ldo no a m esm a coisa que despacho bem fundamentado" .
Eis a um aspecto que comporta um demorado enfoque .
A fundamentao da priso preventiva , hoje, o mais srio, se-
no ,,,difcil, aspecLo da matria e que vem ensejan do as mais diver-
gcnLcs opinies tambm com reflexos os mais negativos dentro da
sociedade, chegando, face o incalculvel nmero de Habeas Corpus
concedidos, . sob essa alegao, isto , de falta de fundamentao do
decreto de ' priso preventiva, a se cons tituir tambm em grande es-
tmulo criminalidade.
E , exatamente, aqui que reside toda a problemtica maior da
p~iso preventiva, cabendo ao Ministrio Pblico, entendendo-o em
sua . dupla funo de rgo fiscalizador da aplicao e representante
da sociedade, alertar a JUSTIA brasileira para os srios gravam es
qu~' vem causando a essa mesma socieda de inadequada compreen-
so dos textos que r egem a priso cautelar.
que lei revesLe a decretao da priso preventiva de for-
malidades gue integram o direito de liberdade do indivduo . A mo tl~
vab, portanto, necessria e indispensvel. E s atravs dela
que O ' decreto da p r iso preventiva demonstra a existncia do crime
e a prova da autoria, ass im como a necessidade dessa medida excep-
cional. E fundamenLar a necessidade dela no se concretiza com a
SImples referncia s hipteses que, consoante o texto da lei, a auto-
rizam . . preciso, sobretudo, que o juiz m encione os fatos que o
convenceram da necessidade da p riso.
A esse respeito, em verdade, categrica a doutrina, tanto que
so harmnicos entre si os modernos penalistas e j o eram Galdino
Siqueira e Bento ele Farias, para s citar os doi s. Aquele, em seu
Curso de Processo Pena l, na edio de 1930, afirmava:
"Tanto a requisio como a concesso do man-
dado de priso devem ser fundamentadas, deixando-
se bem explcito qual das provas especificadas
pela lei produz veementes ind cios contra o argu-
do culpado e a necessidade, ou pelo m enos, a con-
ven incia da m edida, quer como cautela de segu-
rana , quer como garantia da execuo da pena,
quer como m eio de instruo".
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, abordando a questo, pe em
relevo tambm a opinio de Eduardo Hem, quando assinala que "no

438
bastam simples temores subjetivos do julgador. necessrio que os
fatos sejam objetivamente determinados para que possam existir os
fundamentos da priso preventiva".

Em outras palavras: no bastam a simples repetio das pala-

vras empregadas pela lei, se o fosse, realmente, estaramos diante do
mais violento abuso de poder. No cabvel que haja na priso
preventiva um ato de arbtrio. O juiz tem de dizer porque decretml
a priso preventiva. Este porque, a razo em si da decretao, ijup
no pode estar ausente . Em verdade, no exige o art. 315 do Cdigb
de Processo Penal uma dissertao, uma pea literria, todo um ro-
manceado jurdico. Mas exige a demonstrao, "quantum satis~', dc).,
pressupostos legais. No se trata, pois, da simpls repetio j gen-
rica das palavras da lei - isto no fundamentao e nem pode ser
aceito como tal. to somente uma cpia.

remanosa a jurisprudncia nesse sentido, toda visando a

anular decretos de priso preventiva defeituosos em sua fundamenta
o, quanto necessidade da medida . Geralmente, dois: fatos: ense-
jam essa precariedade de fundamentao: ou o magistrado se limUa
a citar genericamente que h convenincia para a aplicao da ,pena,
instruo criminal, etc., repetindo as palavras, ou os dispositivos da
lei, sem nenhuma meno a fatos concretos que provem a n~ces5i
dade, ou ento invoca o julgador fatos improcedentes, infljqstveis
espeCle. No primeiro aspecto, como diz HELENO CLAUDIQ . FRA
GOSO, no h motivao. No segundo, h erro ou abuso de poder
na motivao .

E ruem, assim, os decretos de priso preventiva. E fica o in-

teresse social, em muitas das vezes, a descoberto, a merc da crim
nalidade, cada vez mais crescente, num verdadeiro desafio aos qu<:
mtam nas reas de Segurana e Justia.

Sucede que. alm da correta exigncia da fundamentao do

decreto de priso preventiva, devem os Tribunais, ao examinarem es-
ses decretos, em grau de recurso, ou em Habeas Corpus, observare:m
o que vem preconizando Supremo Tribunal Federal quanto moti-
vao da medida cautelar.

"Embora se exija que despache? de priso

preventiva seja fundamentado, no se requer que
ele seja bem e mcensurvelmente fundamentado,
bastando que nele se consignem os elementos ne-
cessrios para fundar a convico da necessidade
da priso preventiva" (RHC n 52.928 do Maranho
- Revista Trimestral de Jurisprudncia n 71/416
419).

439
 A propsito , cita-se a lio de Bento de Faria:
"D,e spacho fundamentado no a m esma coisa
que despacho bem funda m entado, O juiz pod e fun-
damentar m al, porq ue cada ' um procede seglU1do as
.fwas de sua inteligncia e a habilidade maior ou
menor de que dispunha, Porta n to, desde que o
despacho es tej a huidamentado, ainda q ue porventu-
r a inal, ele exlrinsecamente perfeito, lega l e no
-, " pode ', ser', a nulado , ' Cumpre, porm , esclarecer a li-
, R no sentido de quc a precariedade intelectual ' \lo
....... j uiz , no . exclui a localidade dos fatos que dev!m
..:,. existir. ' No basta, portanto, fundamentar simple<;
'r :-~
_. mente, mas fundamentar com apoio no que existe,
embora manifes tado 'sem inteligncia" .

A fundamentao , pois, o ponto crucial da decretao da pr i-

:: s~o _'p reventiva, "comportando, em consequneia, toda uma preocupa-
:6 de . quantos ' so; respon sveis. por sua aplicao, quer requerendo
ou decretando ,a custdia excepcional .
_. Por .outro .' lado', rstam algumas . consideraes ainda a serem
feitas, da ,maior valia, para que se comple te essa cadeia de racio-
cnio que envolve es te es tudo - ou a pre tenso disto - sobre a pri-
so preventiva e suas implicaes.
, Garantia da ordem pblica, conven incia da instruo criminal e
assegurar a aplicao da lei penal se constituem, portanto, na p edra
angular sobre a q ual precisa fundamentar-s e a priso prevenliva. Um
s desses aspectos justifica s ua aplicao. desde que motivada e ajus-
tados espcie os fa los que ensejam essa motivao.

Demonstrar o julgador ser necessria a priso preventiva pa ra

garantia da ordem pblica demonstrar ser o indiciado portador de
periculosidade, possuir LUna ndole delinquencial; quer dizer ser um
ll1divduo que, solto , poder vir novamente a delinquir, ou que p os-
sa vil" a sofrer uma vin gana por parte da vtima ou de seus fami-
lia'res . E ainda: apresentar elem entos que comp rovem essas carac-
tersticas delinquenciais do acusado . Como, por exemplo, ser porta-
dor do vcio de embriaguez, ter constantes ges tos de agressividade
com terceiros, ser uma pessoa cuj a personalidade e antecedentes, co-
mo os motivos e circunst ncias do crime, autor izam a suposio de
que venha ou torne a elelinquir. A periculosidade pode ser compro-
vaele., 'assim, ' diante elo prpr io delito cometido, desde que evideme
:a inlens icl.ade do do lo e o grau ela culpa, tendo em vista as circul1s-
l[u1Cias particulares em que fora praticado, pois nelas est tod a a
, p'c,{s()n~ll iel ade deliliva elo agente, o scu pas sa c~o , a revelao do que
~ capaz. A1.m cio mais, corroborando o expencliclo linhas atrs, a
.inclhor doutrina e a jurisprudncia vem consagra ndo que afronta a
sociedade e '~ol:d em pblica aquele que se es~oncle para fu gir dq

440
flagrante e, depois, aparece. E. muitas das vezes, aparece para inter
ferir na produo da prova, no sentido de mo dific-la de modo a
benefici-lo.
Demonstrar o julgador ser necessana a pnsao preventiva por
convenincia da ins truo criminal deixar patente ser a medida im-
presindvcl p orquan to, sem ela, o agente intervir na produo da
prova, atravs de uma ao direta , ou por mano bras protelatrias da
ao penal. Adotada a cus tdia excepcion al, mantm-se, inelusive, o
agente acessvel Justia, no distrito da culpa .
Asscgunn- a aplicao da lei garantir a execuo da pena, im-
pcdindo, com a priso preventiva, a fu ga do indiciado, uma vez de-
monstrada, sem a m edida cautelar , ser inexequvel a aplicao da pena_

Mas no basta dizer, preciso configurar, concretamente, eS8a

realidade .

CONCLUSO

So esses, em sntese, os diversos aspectos que merecem rele'/o

ao apreciar-se a di scutida apli cao da custria preventiva.
Este trabalho, correndo o risco ele p ecar pela fragilidade e su-
perficialidade dos argumentos expendidos, , antes de tudo, um grito
de alerta ao Mini s trio Pb lico, por s ua gra nde responsabilidade na
sistemtica process ua l, a fim de que contribua decisivamente para que,
afas tada a errnea ap licao da priso preventiva, tambm no se
es teja sendo mais um dos muitos estmulos criminalidade, no Bra-
sil. Que o Ministrio Pblico, em sendo "magistratura de p", nas
capitais e nas lon gnquas Comarcas es palhadas p elo interior do pas,
seja um porta voz in cansvel, infa ti gvel do verdadeiro ' esprito da
lei con s ubstanciada no captul o DA PRISO PREVENTIVA, do C-
di go de Processo Penal, que, apesar do vi gorar de novas legislaes ,
con tinu a a ser LI nica m edida capaz de proteger, de custodiar o in-
tcresse soc ial, que se sobrepe a qualquer outro direito, no instante
cm que ferida a soc iedade por aquele que pratica um delito con-
tra um direito tute la do p elo Estado, sobretudo.
Em tais condies, poderia ser es te trabalho mais extenso, apro-
fundar mais determinados pontos, todavia, o exposto conforma-me,
pois creio que, do V CONGRESSO NACIONAL DO MINISTRIO P-
BLICO, de cada um que ne le atuar, h de sair mais um arauto a
propugnar no sen t ido de da r maior nfase, dentro de suas realidades
de trabalho, necessicZade de serem revistos os critrios que vm se'1-
do adotados, por mui tos, para a decretao - ou no d a custdia
excepcional, sobretudo, co nsiderando sua trplice e verdadeira funo_

Com esta saluta r preocupao, muitas inj us tias podero ser

~vi tadas l
"ex-radice "l n a esfera adjetiva penal.

44!
 E no dem ais lembr ar-se, numa dimenso de reforo, o "prin-
CipIO da confiana nos juzes p rximos das pessoas em causa, dos
fatos e das provas" (R.T .J. , 64/ 47, R .T.J . 61 / 36J., RTJ 63/ 402 e R .T.J.
71/418), o que fulmina muitos acrdos que anulam decretos de pri-
so preventiva em anados de juzes que esto sentindo bem de perto
a realidade dos fatos, que aflora elo bojo elos autos que compulsa.
Acrdos assim proferidos se constituem em autntica violao aos
mais elementares fu ndamentos da priso preventiva que visa prote-
ger, custoeliar o interesse pblico .
A priso preventiva decorr e de uma lei suprema de ordem, nun-
ca comportando-a como fa tor ele desordem, efetivamente . Mas ~la
se constitui, como t oda lei ele Processo Penal, num compromisso en-
tre a Segurana e a Jus tia , sem o qual torna-se difcil a co existn-
cia entre os homens . Da a insegur ana em que vivem v rias cidades,
sacudidas, abaladas pelo crime, decorrendo isto, no raro, da m apli-
cao da lei .
Se o Ministri o Pbli co, rgo fiscalizador da aplicao da lei
e representante da sociedade no se mobilizar em torno do super-
ficialmente, apresenta do neste trabalho, como forma de aplicao ela
priso preventiva, a quem caber semelhante mister?

BIBLIOGRAFIA

1. REVISTA DE DIREITO PENAL (HelenD Cl udio Fragoso) .

2. O PROCESSO PENAL (Walter P . Acosta) .
3. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL (E . Magalhes No-
ronha) .
4. INSTITUIOES DE PROCESSO PENAL (Hlio Tornaghi).
5. PROGRAMMA DEL CORSO DI DIRITTO CRIMINALE (Frances-
co Carrara).
6. CDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO ANOTADO (E .
Espnola Filho ) .

44~
OBSERVAES :
OBSERVOES:
 DA ORDEM DE RECUSA DE JURADOS E SUAS
CONSEQUNCIAS
Elias Rebello Horta Jnior
Procurador da . Justia - RGS

SUMARIO

1. - Consideraes Gerais sobre a reciao do art. 708 da Pro-

jeto de Lei n 633, de 1975 (Cdigo de Processo Penal).
2. - A alterao na ordem de . recusaes . de jurados . ' Leis '-an~
teriores que regulavam a matria.
3. - A inteira liberdade de ciso de julgamentos que confere,
aos rus, o .ar:t. 710 ' do Projeto .
4,. -As recusas imbtivadas so o exerccio legtimo da melhor
escolha 'de ' jurado's, ' p'e las partes.
5 . - Alguns excer tos ' de jurisprudnda sobre a forma , limita-
es e conseqncias das recusaes peremptrias . .
6. - A lei processual no pode ser o estatuto legal de !'Sua '
Excelncia o Ru".
7 - Concluso e Proposies. ' '
1. O Anteprojeto de Cdigo de Processo pen~l elabqldo pelo
insigne 'P rofessor Jos Frederico Marques e revisto por 11ma sbcOl;ni<;-
so designada pelo Ministrio da Justia, publicado no Suplemento n
88 do j)irio Oficial da Unio, de 10 ele maio ele 1974, rezava em seu
art. npL .
"A medida que as cd ulas forem tiradas da urna
menor,' :o p residente as ler, podendo ' a acusao e,
depois dela, a defesa recusar os sorteados (os gri-
fos so nossos), at trs cada uma, sem dar os mo-
tivos da recusa".
 E o Projeto de te n 633, de 1975, conservou mesma reciaao,
no seu art. 708.

Como se v, inverteu-se a ordem de precedncia na recusa ~ m

que, pela lei atual, a defesa que se manifesta em primeiro lugar, (',
depois dela, a acusao.
A propsito, escreve, com muita propriedade, () eminente Cma-
ra Leal:
"O sis tema, que algum!s legislaes an terio res ado-
tam de manifestar-se p rimeiro o acusador e depois
u acusado, llas aceitaes e recusaes de jurados,
mais libera l e bvorvel ao ru. Os que advoga-
ram no crime sob esse regime bem o sabem por
experi ncia prpria.

Muitas vezes, um jurado, cuj o nome estava na li sta

de recusa da defesa, era recusado pela acusao, e
isso vin ha beneficiar ao defensor que ficava com
mais uma vaga para suas recusaes .
O Cdigo no seguiu esse sistema libera l, e, tendo
restringido a apenas trs as recusaes no motiva-
das, determinou que a defesa se m anife5te em pri-
m eiro lugar." (1. O)

Com efeito, o que enuncia a lei processual em vigor, no par-

grafo 2 do seu art. 259:

" medida que as cdulas forem retiradas da urna,

o juiz as ler, e a defesa, e, depois dela, a acusao
podero recusar os jurados sorteados, at trs ca-
da uma , sem dar os motivos da recusa".

Ento, pergunta-se: razovel que o futuro Cdigo inverta essa

ordr!TI de recusaes?
Acreditamos que no, sendo prefervel que se mantenha o cri-
trio adotado pela lei atual, o mesmo que foi esposado pelo antepro-
jeto do Cdigo de Processo Penal do insigne processualista Hlio
Tor.n<lghi, cujo art. 625 prescreve:
, ~ :.

" m edida que as cdulas forem tiradas da urna ,

o Presidente as ler, e a defesa, e, depois dela a
acusao, podero recusar os sorteados at trs ca-
d a uma, sem dar os motivos da recusa" .

(l.a) - "Comentrios ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro", vaI. III , 1942, pg . jg6
- Cmara Leal.

446
 2. Por que teria agora, o projeto, modificado a ordem de pre-
cedncia na escolha e recusa dos integrantes do conselho de sentena?

Dir-se- que a alterao preconizada pela futura lei no afeta:-

a situao processual . : o que parece , primeira vista ...

Galdino Siqueira, discorrendo sobre o conceito do processo cri-

minal, ensina:

.. : um c-onjunc lo de acl os, porque da sua reu-

nio e ordenao meldica, procedendo sempre os
pos teriores dos anterio res, que se pode ter mesmo
p roc esso, segundo sua e tymologia (pro, adeante,
ced er e, ir, marchar).

Ca da um destes ac tos eleve ser cons ide rado m e io

no s para chegar ao rim prximo, q ue o julga-
m ento, como ao fim re mot o, CJ.ue a segurana
co nstitucional dos direi/os .

Devem ser solemn es, is to , satisfazer de terminados

requisitos ou cautelas, no s para exprimir a inten-
o dos agentes, como para sa lvaguardar os motivos
de ordem pblica neles pos tos em jogo".
Prossegue o consagrado juris ta :
"Devem ser preestab el ecidas, porque s na formfJ.
preestabelecida na lei . diz Joo Monteiro, que reside
a condio vital da authenticidade dos actos forenses,
sem a qual no pode haver garantias de direitos.
1:: por esse meio que se consegue exercer sobre i)S
JUIzes um despotismo salutar, que lhes imponha,
quasi mechanicamente, a imparcialidade." (2. O) .
Sobre o sorteio de jurados que iro compor o Conselho de Sen-
tena, ensinava o preclaro Pimenta Bueno :
" . .. um dos termos em que a instituio do jury
revela, em sua pleni tude, sua ndole caracterstica, e
fundada na imparcialidade que deve ter o juiz sor-
teado, sua incerteza e nomeao casual" . (2.1)

E o mesmo festejado autor, na apreciada obra referida, comen-

tando os ans. 275 a 277 do Cdigo ele Processo Criminal, vigente
poca, relativamente aos impedimentos e suspeies, aps algumas
consideraes, concIue :

(2.0) - "Curso d e Processo Cri m in a l" - 2~. cd, 193 , pg . 2, Ga ldino Siqueira.
(2 .1) - "Curso de P" ocesso Cri mina l" - 2a . ed. , 1937, pg. 446, Galdino Siqueira.

447
 /I Em seguida, o presidente, proporao que eX-
trahir da urna especial as cdulas, em voz alta dir
o nomes que elas contm; e as partes, primeir,;,.
m en te o def ensor, e depois o acusador' ('Os gritos
s'O nossos), aceitaro ou no o jurado recusado" .
(2.2 . ).
b no sop da pgina, em um verbe te sob n 453, prossegue 'O
insigne: processualista:
"Es ta ordem nu roi modificada pela disposio do
art. 279, l do' decr. n 9.263, de 1911, porquanto
ahi se tem em vi s ta o nmero de recusas ele que po-
dem dispor as partes (Ac. da 3' Cmara da Corte
de Apelao, de 24 ele maio de 1916)." (2.3.) .
Por que teria sid'O intr oduzida a inO\'ao, contrariando a tradi-
o legislativa processual bra sileira ?
O Cdigo de Processo Penal do Estado d'O Rio Gra nde do Sul,
Lei n 24, de 05.08.98, falava de sor teio gera l, de vinte cdu las que um
menor extraa da u rn a; o a rt. 417 dispunha sobre o sorteio propria-
mente dito, de cinco jurados, ta mbm por um menor, depois de con-
cluda' a verificao da urna geral. E o art. seguinte, 418 , discipli-
nava:
medida que os jurados so sorteados, podem
as partes oppr-lhe suspeio motivada, na forma dos
ar ts. 71 e segui 11 tes" .
votao no e ra secreta, mas oral e em aber to, no podendo
as partes recusar imotivadamentc, dai por que no se cogitava da
ordem para as recusaes.
'O Decreto-Lei n' 167, de 5 ele janeiro de 1938, que regulava a
instituio do jri , prescrevia no 2 do seu art. 53:
"- m edida que [orem as cdulas tiradas da urna
por uma criana e lidas pelo juiz, o reo ou seu de-
fensor e, depois .dele, o acusador, faro s uas recu-
saes, sem as motivar, at o nmero de trs, cada
uma. Aceito o jurado por ambas as partes, o juiz
o convidar a tomar assento." (3 . O).
3. 1"'01' que a modi fica o na ordem ele aceitao e rec usaes
de jurados, pelas p artes, que agora pretende implantar o futuro esta-
tuto processual penal?

(:, .2) - Idem, pg. 446

(2.3) - ldem , pg. 446
(3.0) - LEX - Colet nea de Legis lao - Marginlia - Dr. l'edl'G Vicente Bobbio -
Ano II - 1938 - pg . 8.

448 ,
 r espos ta est, sem dvida, no art. 722 do All tcproje to e 710
elo Proj eto Lei, que modificaram, taJ11b~ll1, a redao do ar t. 46i do
Cdigo em vigor, proporcionando defesa - em mais u ma abertura
liberal e em detrimento acusao pblica - a ciso de julgamentos
de processos de m ais de um ru e defensor, a critrio destes .
"Art. 710 - Se os acusados forem dois ou mais,
podero in cum bir das recusas um s defensor ; no
convindo nisso e se no coincidirem as rej eies,
dar-se- a separao dos julgamentos, prosseguindo-
se somente no do acusado que houver aceito o ju-
rado" .
Ser de interesse para a sociedade e para a justia esse ilimi-
tado poder de ciso de julgamentos conferido aos defensores ?
No acreditamos que a arrojada reforma traga vantagens cau-
sa comum da justia!
A nossa experincia de representante elo Min istrio Pblico por
quase trs dcadas indica es ta situao deplor vel, nos processos em
que ocorre co-au toria : na separao dos julgam entos, o jur i ap recia e
julga em primeiro lugar o ru m ais humi lde, m ais pobre e que, via de
regra , m andatrio e acaba sendo condenado; o outro, o mandante,
n o raro com influncia social, poltica e econmica, j ustamente aque-
le que arquitetou o crime e que dele tirou m aiores vantagens, co n-
segue, muitas vezes, escandalosa absolvio.
Tudo se torna mais fcil e cmodo para o ru que julgado em
segundo lugar, como bvio . De duas uma: a defesa reclama a sua
absolvio por que o co-ru foi absolvido e no justo que pague pelo
que foi feito pelo ou tro, pelo au tor material do delito . E nesses casos,
geralmente, inexiste prova testemunhal, mas somente indiciria, sendo
a t ese de defesa a negativa de au toria . Ou en to o co-ru, o executor
do homicdio foi condenado e a alegao a de que o verda deiro deli-
qente j foi punido, no havendo interesse d a socied ade em arris-
car a condenao de um provvel inocente . Enfim, procura-se esta-
belecer a dvida p erante o jur i. ..
Mas, esses p roblem as transcendem s lindes do tribunal popu-
lar! Seria injusto debitar todas as imperfeies da justia humana ao
juri; mas, por certo, nele reside grande parte delas .
O inolvidvel J oo Mendes de Almeida Jnior, defend~ndo o
direito dos r us pleiteou a separao de j ulgamentos - no que cri-
ticou a posio assumida pelo in signe Pim enta Bueno que era con-
tra - discutindo o ar t. 276 do Cdigo de Pr ocesso Penal da poca;
assim se manifestou:
"Ele ataca essa facul dade, porque no s "prejudica
os escl arecimentos que r esultam do exam e conjunto

449
 dos scios do crime, como ministra ocasio par
sen tenas dissonantes ou contraditrias", e alm dis-
so, "poderia ser tal o nmero de rus, que se tor-
nasse difcil dar doze recusaes a cada uma." (4 .0.).
Joo Mendes passa a refutar as objees, dizendo que o primei-
ro argumento parte da falsa impresso de que o interrogatrio do
ru seja pea de acusao, quando o de defesa, e no poderia ser
diferente e nem sujeitar os acusados acareao. A segunda 'crtica
coloca a justeza elo julgamento na dependncia pura e simples de
seu resultado, sem atentar para o princpio da plenitude de defesa .
E o ltimo argumento parte da pretensa vantagem de sentenas que
sejam , obrigatoriamente, conformes, ainda que injustas. E assevera,
o grande professor paulista, que prefervel que as sentenas sejam
contraditrias, mas desde que uma delas seja justa.

A propsito dos critrios adotados pelo antigo Cdigo de Pro-

cesso Penal de nosso Estado (Rio Grande do Sul), escreveu o feste-
jado processualista:
. .. chegou at a abolir francamente a recusao
no motivada, o voto secreto e o protesto por novo
julgamento;" (4.1).
E citando Pimenta Bueno, ao fazer a crtica do sistema de alis-
tamento e sorteio de jurados, asseverou Joo Mendes :
"10 Que as recusaes peremptrias, isto , no mo-
tivadas, so da essncia do jri, visto que podem
h aver dios, antipatias, prevenes que no se pos-
sam provar, e mesmc explicar, e que, exercendo so-
bre o esprito das partes impresses aflitivas, dimi-
n uam ou destruam a confiana na justia; e esta
regra, consagrada na histria da jurisprudncia
(Sare et urna judicium assignat) et licet exclamare
hunc nolo) , est tambm adotada em todas as legis-
laes estrangeiras e, em algumas, com maior lati-
t ude do que na nossa." (4.2)
O consagrado mestre, logo a seguir, fala sobre as recusas mo-
tiva das, por parentesco, amizade ou inimizade, passando a referir-se
ao sistema ingls de recusao universal (challige to the array) .
E sobre a ordem assumida pelas partes p ara exercitar o direito
de recusas, escreve :

(4.0) - "O Processo Crimi nal Bras ile iro" Joo Mendes de Almeida Jnior, vol. lI, 4a.
ed., 1959, p g . 386.
(4. 1) - Idem, pg . 382.
(4 .2) - 01'. cit. , pg. 385.

450
 L

ct ~ medida que o n0l11e de cada juradQ fos~;

lido pelo j uiz, fa tiam o 'Clcusado e o acusador suas
recusaes (grifamos) sem que as motivarem; o
acusado poderia recusar 12, e o acusador, depois
dele (grifamDs novamente) , outros 12." (art . 275 do
Cd. de Proc. Penal, Decr. n 848, de 11.10 .890).
(4.3)
Mas, como j acentuamos, somos daqueles que reconhecem o
indiscutvel direito das p ar tes de fazerem uso de r ecusaes peremp-
trias, imotivadas.
Jamais preten demos ir to lon ge - como o foram Pinto da Ro-
cha, Loubert e outros -, r eprovan do as rejeies p eremptrias de ju-
rados, ao sustentarem que as recusaes " . . . no so um caracters-
tico essencial do jury. Este continuar a existir e funccionar perfeita-
mente, ainda que seja abolida aquella formal idade que, at hoj e, tem
sido simplismente prej udicial." (5. O)
Souza Neto escreveu, referindo-se ao jri de economia popular:
" . .. Na ocasio do sorteio, pode ser que uma d as
p artes, defensor ou promotor, (grifamos) queira
recusar algum jurado. A lei atual no fala em recu-
sa, no se devendo , entretanto, em virtude desse
silncio, concluir que desapareceu o direito de re-
cusar jurado, como no fo i abolida a incomunica-
bilidade dos jurados . O direito de recusar tradi-
cional, entendendo alguns mestres do processo que
fundamental na instituio do jri . Rui Barbosa,
citado por Espnola Filho, dessa opinio: "O di-
reito s r ecusaes peremptrias ingnito ao jri
e dele inseparvel; nasceu com a instituio, com
ela existiu sempre, e, a ela inerente, a acompanha
por toda par te" . (6 . O)
4. inegvel que as recusas imotivadas so o exerccio leg-
timo da melhor escolha pelas partes. Mas, no exerccio dessa escolha,
deve o Ministrio Pblico falar em segundo lugar, resguardando-se,
por outro lado, o indiscutvel direito da defesa, em certos casos, de
proceder separao de julgamento que sejam conflitantes.
Do contrrio, falando a defesa em ltimo lugar na escolha dos
jurados, estaria sempre em inferior idade o representante da socieda-
de, no jri. Pelo menos, isto que n os ensinou a experincia judici-
ria durante longos anos . . .

(4.3) - op. dt., pg. 384.

(5.0) - Pinto da Rocha - "O Jury e sua Evoluo - 1919, pg. 125.
(6.0) - "Juri d e Economia Po pular" - Sou za Neto - Edio Revista Forense - 1952.
- pgs. 177/ 78.

i 451
 E como "O papel da Justia o de fortalecer a sociedade pela
aplicao das leis, ~ o apertar o lao social", (7. O), como dizia Fabre-
guettes, j que "a lio dos exemplos vale mais do que a dos preczi-
tos", como ponderava La Rochefoucauld (7.1), no vemos por que
alterar se a ordem tradicional das recusaes perante o Tribunal Po-
pular .
Poderiam os adeptos da modificao na ordem de recusa de
jurados argumentar que, a persistir a redao do art. 461 do cdi.go
em vigor, a acusao poder querendo, evitar sempre a ciso de jul-
gamentos. Basta que o promotor acompanhe um dos defensores e re-
cuse exatamente os jurados que ele haja recusado e os rus seriam
envolvidos por nico julgamento.
verdade. E , justamente, por isso, concordamos que a sepa-
rao dos julgamen tos seja direito que deva ser creditado aos rus,
estabelecendo a lei uma ordem equitativa para os acusados serem
submetidos a julgamento .
Seria o caso de usar-se a ordem prevista no art. 431, do Cdi-
go de Processo Penal, para a organizao da pauta de julgamento,
dandose ao ru que tenha mais direito a faculdade de ser julgado
em primeiro, ou em ltimo lugar, sua escolha.
E m ais . Esse direito de opo d everia ser cxercit a(~o .:'.11[C:; LIo
incio do sorteio, toda vez que os defensores deixassem de combinar
que um s deles ir ia se encarregar das recusas. Quer dizer, a sepa-
rao ou no dos julgamentos deveria ser decidida antes do sorteio,
entre os r us e seus defensores, evitando-se especulaes posteriores.
Existem at os que vo mais longe, entendendo que o julga-
mento pelo Tribun al do Jri deve ser consider ado um direito renun-
civel pelo acusado, a despeito de tratar-se de crime doloso contra
a vida .
o que sust enta Gilber to Niedcrauer Corra, em artigo intitu-
lado "Da Renunciabilicbde ao Julgamento pelo Jri", onde afirma :
"Nessas condies, entendo que pode melhor servir
aos interesses do acusado, assegurar-lhe o direito in-
dividual de proferir o Tribunal do Jri ou o Juiz
togado, ambos da J ustia comum, p ara a prestao
jur isdicional que decide sobre a imputao do cri-
me doloso contra a vid~ .
Para melhor assegurar o direito, no se lhe eXlgll-a
que opte pelo Jri, como enten do possvel, seno

(7. 0) - "A Lgica Jud iciria e a Arte de Julga r ", cd. de 1914, M. P. Fabrcgueltes,
pg. 22.
(7.1) - Idem, pg . 23.

452
 que o r epudie, por caSIaO da defesa preliminar, sen-
do a renncia rcduzida a termo, assinado pelo pr-
prio acusado ou procurador com poderes especiais " .
(8.0)

Mas, como dizamos, no concordando os defensores que um

deles se encarregue das recusas imotiv:ldas dc lodos (sempre mani-
fes t ando-se antes do Ministrio Pblico) , que sejam separados os j ul-
gam entos, se assim o preferirem.

o que no legal e justo conferir-se mais de trs recusas

imotivadas aos r us de um mesmo processo. Tal maneira de agir,
a lm de estabelecer flagrante inferioridade a uma das partes, acu-
sao pblica, pod e criar - como o tem acontecido na prtica - a
impssibi]idadc de nmero suficiente de juretdos para o sorteio e rea-
lizao da sesso de julgamen to.

Basta lembrar que o art. 442 do Cdigo de Processo Penal man-

da que seja instalada a sesso desde que compaream pelo menos
quinze (15) jurados . Suponhamos que dois rus usem cada um trs
r ecusas; com mais trs da acusao, sero nove as recusas imotiva-
das. Concluso: dos q uinze jurads sobraram seis, tornando-se impos-
svel a continuao dos trabalhos de julgamento. E se os acusados
forem trs ou quatro? A frmula que sugerimos garantir que um ou
mais rus possam ser -- com a ciso discutida antes do sortei
desde logo julgados, evitando-se a procrastinao do processo .

5 . Deve-se ressaltar, ainda , que no 2 do art . 459, a lei prJ-

cessual em vigor fala em defesa e acusao que "poder-o rec usar os
jurados sorteados, at trs cada uma, sem dar os motivos da recusa",
e n o em defensores com m aior nmero de recusas.
Alis, no mesmo sentido disciplinava a lei anterior, como sa-
lienta o preclaro Espno la Filho :
"A lei do jri, de 1938, no art. 53, 2, ordenava que,
tirada a cdub e lido o nome do jurad, o j uiz con-
sultasse, sobre a ace itao, o ru ou o seu defensor.
O art. 459 , 2, do Cdigo atual precisou que, em-
bora se refira, como vimos, ao ru a recusao, de-
ver manifestar-se o advogado dele, ou , dos seus
advogados, o que for incumbido disso: " defesa e,
depois dela, a acusao podero recusar os jurados
sorteados. "(9.0)

(8 .0) - Revi s ta da Faculdade de Di reito - Univ. de Passo Fundo - R. S. - vol.

II - a no XVIII - 1972 - pg. 143.
(9 .0) - "Repertrio Enciclopdico do Di reito Brasileiro" - J. M. de Carvalho San-
tos, com a colaborao de d iver sos juristas, vol. XXX, editor Borsoi, pg. 192.

453
 A propsito, na Apelao Crime n 22.687, em acrdo de 5 de
dezembro de 1962, sendo relator oDes . Mrio Boa Nova Rosa, a egr-
gia 2' Cmara Criminal anulou um julgamento do tribunal do jri de
Cacequi, por deficincia na escolha dos jurados.
Diz a certa altura o aresto:
nulo o julgamento de Teclo Lopes dos Santos,
" .. .
porque lhe foi permitido recusar peremptoriamente,
seis (6) jurados (fls. 324v.); quando a lei, com cla-
reza solar (C.P.P., art. 459, 2), s concede a ca-
da uma das partes, primeiro a defesa (embora se-
jam dois ou mais rus) e, depois dela, a acusao
(excluda a assistncia), trs (3) recusas imotivadas.
No caso, a recusao ilegal foi feita quando ainda
no havia sido determinada a ciso do julgamento
dos dois co.rus; o que explica, mas no justifica
a irregularidade, que importou em nulidade, por de-
feituosa constituio do conselho julgador. A abu-
siva interveno da defesa no sorteio dos juzes de
fato pode ter infludo na deciso da causa, eis que
houve quesitos respondidos por quatro votos contra
trs" . (10. O)
E agora veja-se este outro acrdo, tambm da egregla 2' C-
mara Criminal do colendo Tribunal de Justia Gacho, onde se l,
entre outras, a seguinte passagem:
" ... "In casu", no se sabe se o defensor de um dos
co-rus, depois de completado o nmero de impug-
naes a que tinha direito, foi ouvido sobre os ju-
rados a seguir contemplados pelo sorteio . Se o foi,
nulo o julgamento, porque houve mais de trs re-
cusas sem motivao; se no o foi e como o jura-
dos no recusado pelo defensor de um dos co-rus
poderia decidir em prejuzo da defesa contraposta
do outro, ocorreu da mesma sorte a nulidade, por-
que deveria ter sido feita a ciso dos julgamentos".
(10.1)
No h dvida quanto ao nmero de recusaes peremptrias
para cada parte e bem assim quanto ordem de manifestao, fa-
lando sempre a defesa antes e a acusao depois.
Vejase o que escreveu a respeito o brilhante professor paulis-
ta, Fernando da Costa Tourinho Filho:

(10.0) - "Revis ta Jur dica" - vol. 65, p g. 292 .

(10. 1) - "Revista Jur dica" vol. 72 - 1965 - pg. 278 .

454
 11 Se forem dois ou m ais rus, com o m esmo advo-
gado, as recusas peremptrias no podem exceder
a trs. E se tiverem eles advogado s distintos? De-
p ende: se houver acor do entre eles e um advogado
apenas se incumbir das r ecusas, estas n o podero
tambm exceder a trs . Do contrrio, cada defensor
poder recusar at trs jurados im otivadamente. Isto
acontecendo, se as r ecusas coincidirem n o haver
p roblema . Se no houver coincidncia, far-se- a
separao do julgam en to, r ealizando-se por primei-
ro o julgamento do r u que a ceitou o jur ado, salvo
se est, aceito por um e r ecusado pelo outro for
t ambm recusado pela acusao (art. 461). No pri-
m eiro dia desimpedido, o ru que deu causa sepa-
rao dos julgamentos ser julgado" . (1 1. O)
Cumpre salientar que o em inente Magarino Torres, com o
p restgio de oito anos de experincia, como Presidente elo Tribunal
do Jri do Rio, citado por Espnola Filho, reconhecen do a posio
de inferioridade a que fo i relegado o Ministrio Pblico pela lei, nes-
sa matria de r ecusaes de jurados, chegou a sugerir:
"Vale a parte final do tex to (refere-se ao art . 55
do Decr. Lei n 167, in fine) como providncia salu-
tar para evitar-se o mal da separao dos proces-
sos; m a s p rovidncia oculta de sr ios interesses
confiados ao Ministrio Pblico, que ter de esgo-
t ar recusaes nesse p ropsito apenas de neutr ali"
zao de m anej os de defesa . J bastava a impossi-
bilidade em que se encontra a acusao de promo-
ver a separao de julgam entos, embora politica-
m ente lhe conviesse alguma vez ... Mas exigir o sa-
crifcio de rec usaes s para evitar manob r a que
a prpria lei devia cer cear, p elos malefcios pbli-
cos que acarre ta (alm do embu ste dos jura dos , p e-
la defesa consisten te em acusao ao co-ru, adi ado
\'~ ..' -.
ou julgado antes ), no de sbia legislao . Impu-
nha-se, na hiptese da diver gncia entre os ru s :30-
b re a a dmisso de algum jurado, conceder ao minis-
trio p blico o di reito de exclu-lo, sem p rejuzo das
trs r ecusaes legais ". (12 . O)
Funcionamos co m o Promotor Pblico em um caso, perante o
jri de Porto Alegr e, em que a egrgia Cm ara Criminal E special do

(1 1. 0) - "Processo Pena l" - Fernando da Costa Tourinh o Filho - vaI. 4 1975 - pg. 36.
(12 . 0) - "Cdigo de Pr ocesso Penal" - E duardo Esp nola Filh o - Vol. IV - 2a . ed,
pg. 489 .

455
Tribunal de Justia gacho anulou o julgamento de dois co-rus que
haviam sido condenados .
Ocorre que, ao pretender um dos defensores fazer uso da
quarta recusa imotivada sendo de salientar que as trs recusas efe-
tuadas foram relativas aos mesmos jurados, tanto para a defesa, co-
mo para a acusao - ns impugnamos o pedido e com isso. evitamos
a ciso do julgamento.
O Tribunal, apreciando a apelao, entendeu que houve cercea-
mento de defesa, e mandou os rus a novo julgamento, por que as
defesas dos rus foram consideradas inconciliveis, o que impunha a
separao do julgamento, como foi requerido .
6 . por isso que sustentamos, sem medo de errar: o que 'levou
o futuro legislado r a alterar a ordem na recusa imotivada dos jura-
dos, passando a acusao a falar em primeiro lugar, foi a preocllJ
pao de garantir a efetiva separao dos julgamentos, sempre que
isso convenha s defesas, quer sejam antagnicas ou no.
Da forma cmno se redigiu quele dispositivo, data venia, alm
de ter sido dado carta branca aos rus sobre a oportunidade de Clsao
de julgamentos, retirou-se ainda uma prerrogativa histrica e tradi-
cional do Ministrio Pblico, do representante da sociedade, que fala
em segundo lugar, pela lei a tual, como vimos.
No se justifica, portanto, a extremamente liberal redao do
art. 708 do Projeto .
Da forma como es t disciplina da essa matria, poder-se- diz('!r
que a futura lei processual penal passar a ser o estatuto legal de
"Sua Excelncia o Ru", parafr aseando-se a expresso usada p~lo
eminente jurista As tolfo de Rezende.

7. CONCLUSO E PROPOSIES

Concluindo este nosso modesto e despretencioso trabalho, apre-

sentamos nossa suges to sobre como deveriam ser redigidos os ';\1;ts .
708 e 710, do Projeto-Lei n 633/75, futuro Cdigo de Processo p~nll.
Acreditamos que, garantindo-se aos rus a livre oportunidade de
separao de julgamentos, quando sejam colidentes as defesas, estar
resguardado o interesse comum das partes na escolha dos jurados,
sem necessidade de deixar-se a acusao pblica em posio de infe-
rioridade, e respeitando. se o "quonm1" legal de trs recusas imoti-
vadas, para cada um .
Art. 708 - A m edida que as cdulas forem tiradas da urna m e-
nor, o presidente as ler, podendo a defesa, e, de-
pois dela, a acusao recusar os sorteados, at trs
cada um, sem dar os motivos da recusa.

456
 Os pargrafos 1 e 2 seriam mantidos, com a mesma redao.
Art. 710 - Se os acusados forem dois ou mais, podero incum-
bir-se das recusas um s defensor, o que dever ser
decidido antes do sorteio.
nico - No convindo nisso, dar-se- a separao dos julga-
mentos, prosseguindo-se no dos acusados mais anti-
gos na priso, no dos que estejam h mais tempo
pronunciados, ou, em igualdade de condies, aps
ouvidas a acusao e a defesa, na forma, que for
determinada pelo presidente dos trabalhos.

BIBLIOGRAFIA

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Brasileiro - vol. III, pg. 186.
2. - GALDINO SIQUEIRA - Curso de Processo Criminal - pgs.
2 e 446.
3. - PEDRO VICENTE BOBEIO - LEX - Coletnea de Legisla-
o - Ano II - 1938 - pg. 8.
4. - JOO MENDES DE ALMEIDA JR. - O Processo Criminal
Brasileiro, vol. lI, pgs. 382, 384, 235 e 386.
5. - PINTO DA ROCHA - O Jri e sue Evoluo - pg. 125.
6. - SOUZA NETO - Jri da Economia Ppular - Ediao Revista
Forense - pgs . 177 c 178.
7. - M. P . FABREGUETTES - A Lgica Judiciria e a Arte de
Julgar - pgs . 22 e 23.
8. - GILBERTO NIEDERAUER CORRA - Revista da Faculdade
de Direito de Passo Fundo, R. S. vol. lI, Ano XVIII,
pg. 143.
9 - J. M. DE CARVALHO SANTOS - Repertrio Enciclopdico do
Direito Brasileiro - vol. XXX, pg . 192.
10. - REVISTA JURDICA - vols. 65/292 e 72/278.
11. - FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - Processo Penal
- vol. 4, pg. 36.
12 . - EDUARDO ESPNOLA FILHO - Cdigo de Processo Penal -
vol. IV, pg. 489.

457
QBSERVAOES:
OBSERVAES ;
 PRISO EM FLAGRANTE E LIBERDADE DA NOVA LEI
Oscar Xavier de Freitas
Procurador da Justia - So Paulo

A lei 6.416, de 24 .5.77, disps que a pnsao em flagrante No de-

ve ser mantida se desnecessria - segundo os critrios estabelecidos
para a priso preventiva - e fez da liberdade provisria sem fiana
a sua contracautela natural. A liberdade sem fiana, disciplinada ini-
cialmente para casos excepcionais (ar t. 310 do C. P . P .) acabou por
sobrepor-se prpria contracautela constitucional de liberdade afian-
ada. Esta, sob certo aspecto, em relao outra, tnmsmudou-se em
medida substancialmente subsidiria para substituir a priso em fla-
grante.

Na prtica, com o novo sistema, nem sempre ser fcil distin-

guir com nitidez os limites para a aplicao de cada uma das medi-
das contracautelares que ficam na dependncia do grau de conheci-
mento da necessida de d a priso, muitas vezes condicionado opor-
tunidade processual. A lei no prev, alm deste, nenhum outro cri-
trio individualizador para as medidas destinadas a substituir a priso.

A regra geral para a substituio vem inscrita no pargrafo ni-

co, acrescido ao art. 310 do Cdigo de Processo Penal. Se inocorl'e-
rem as hipteses que autorizam a priso preventiva deve ser conce-
dida ao ru preso em flagrante a liberdade provisria sem fiana com
a nica obrigao de comparecer a todos os atos do processo . Sig!.
nifica que, em princpio, demonstrada a desnecessidade da priso, o
ru preso em flagrante fica submetido a esta medida menos restri-
tiva, independentemente de ser o crime afianvel ou no . No en-
tanto, se o crime for afianvel e, portanto, menos grave - e aqui a
lei aparentemente contraditria - o preso pode prestar fiana, fi-
Cndo sujeito a maiOres rstrioes. A aparente incohgruncia expli-
cvel pela diversidade de critrios para a concesso de urna ou de ou-
tra das medidas substitutivas da priso. A fiana nos crimes puni-
dos com detenao ou priso simples deve ser arbitrada, desde logo,
pela autoridade que preside o flagrante e nos demais casos do art. 323
- isto nos casos ali no ve(::::c\;s, c;;cludo o r,rJieri01' - deve ser
requerida ao juiz que a decidir em 48 horas. bste procedimento
prescinde da audincia do Ministrio Pblico que deve ser intimado
somente ela deciso, nos termos do art. 333 do C. P . P., para o deito,
inclusive, de recorrer (art. 581, lI, com nova redao). Por esta forma,
nos crimes menos graves, isto , nos afianveis, o preso pode ser 1"-=5-
titudo, sem demora liberdade, decidida em procedimento sumars-
simo . J a liberdade sem fiana decidida em procedimen to menos
sumrio em que o juiz no est sujeito a prazos especiais e o Minis-
trio Pblico ouvido previamente, podendo impugnar a pretenso
e, obviamente, requerer esclarecimen los complementares (art. 310 "C3-
put"). Assim, nos crimes particularmente graves, inafianveis, a pri-
so em flagrante prolonga-se mais no lempo porque o juiz decide em
procedimento menos simplificado. Donde se concl ui que para a li-
berdade sem fiana se exige m :iiol'es cautelas . Est claro que a sim-
ples urgncia com que se defere a m edida no seria razo suficiente
para impor ao preso por crime menos grave os severos constrangi-
mentos previstos par a a liberdade com fiana - alm do depsito do
valor, as obrigaes de no mudar de residncia sem prvia permis-
so da autoridade ou dela se ausentar por mais de oito dias sem
anterior comunicao , alm das do art. 341 - enquanto nos crimes
particularmente gra 'es, s porque a deciso mais demorada, o ru
deve ficar em liberdade quase sem restries, somente com as do
art. 310 "caput". A diferena s pode estar na qualidade da deciso
que se relaciona com a natureza m ais ou menos sumria do processo
de conhecimento . O exame comparado d'o inciso IV, acrescido ao art.
3.24, com o pargrafo nico do art. 310 mostra como diferem em qua-
lidade as decises, segundo digam respeito a uma ou outra contr:l-
cautela, sujeitas a procedimentos diferentes.
O art. 324, IV, diz que no se concede a fiana "quando pre-
sentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva".
Isto significa que se, vista do flagrante, forem verificveis os mo-
tivos pejos quais se decreta a preventiva, a priso em flagrante deve
permanecer . Mas, se ao contrrio estes motivos no estiverem pre-
sentes - e podem existir sem que estejam desde logo presentes -
a fiana deve ser concedida. A no presena dos motivos equivale,
assim, falta de elementos de avaliao. Portanto, quando no possa
concluir pela desnecessidade da priso, considerada a menor gravi-
dade do crime e as restries a que se sujeita o ru, o juiz concede a
fiana. Assim procede falta de maiores elementos de convico, se-
gundo o estado do processo. Isto no excl ui a possibilidade de ser

462
concedida aO :ru afianado a liberdade sem fiana, em deciso mai'!
qualificada, pois esta a regl:"a geral para' todos os crimes. Com a li
berdade provisria sem fiana se procede diversamente porque a
sua concesso pressupe um grau maior de conhecimento. Dispe o
pargr:tfo nico do art. 310 que ela ser concedida "quando o juiz
verificar, pelo auto de p r iso em flagran te, a inocorrncia de qual-
quer das hipteses que autorizam a priso preventiva" . Aqui no se
diz, como no caso da fiana, que o juiz deva negar a liberdade :;e
demonstrada a necessidade da priso, isto , "quando presentes os
motivos". A concesso depende da verificao da inocorrncia das hi-
pteses que autorizam a preventiva. A ausnctia de elementos no
bastam para a liberdade sem fiana, como ocorre com a liberdade
afianada. Esta s se nega se presentes, desde logo, os motivos que
fazem da priso uma necessidade enquanto a outra no se concede en-
quanto no verificada a inocorrncia de hipteses que a tornem des-
necessria. A desnecessidade deve ficar demonstrada e, por isso, a
liberdade decidida em procedimento mcnos simplificado, com maio-
res qualidades de indagao. Se no verificada a inocorrncia da-
quelas hipteses a priso em flagrante mantida, o que no impede
o seu relaxamento, em qualqucr tempo, desde que venha a se revelar
desnecessria.

Em suma . A liberdade sem fiana deve ser concedida em cri-

mes afianveis ou inafianveis, desde que excludas as hipteses de
necessidade da priso que se tornara exigvel pelas circunstncias da
flagrncia . A liberdade com fiana deferida independentemente ele
um juzo de certeza quanto sua desnecessidade porque, com as res-
t ries que a acompanham e em se tratando de crimes menos gra-
ves, pode substituir a prpria priso necessria . A concepo da fi-
ana como substituta da priso necessria no nova e tem pre-
cedente em recente elaborao legislativa. O projeto de Cdigo de
Processo Penal do Professor Frederico Marques, alis dentro de um
sistema individualizador bastante superior, contm disposies nesse
sentido (art . 506 e outros).

Concluindo, o ru preso por crime m enos grave pode obter, des-

de logo, a liberdade, mediante fiana, em sede de procedimento sum-
rio, mesmo no demonstrada a desnecessidade da priso que somen-
te deve ser mantida se a necessidade for manifesta. Mas , no im-
pede que em deciso qualificada o afianado possa obter a liberda-
de sem fiana. O preso por crime inafianvel s pode obter a liberda-
de sem fiana em procedimento menos sumrio se demonstrada a
desnecessidade da priso. Em um caso o juzo positivo, em outro
negativo. A diferena para a concesso de uma ou outra espcie de
contracautela est no grau de conhecimento da necessidade da pri-
so. Em outros termos, possvel dizer que nos crimes inafian-
veis o ru aguarda preso a deciso sobre a sua pretenso de liber-

463
dacie enquanto nos crmes afianveis aguarda soito, mas afiaadu,
essa mesma pretenso de liberdade sem fiana, se j no fora ex-
cluda pela m anifesta necessidade da priso que elide a prpria fi-
ana.
Esta exegese que concilia as disposies l:elativas s contra-
cautelas de liberdade sem controverter os fun.damcn1.'.)s ju r dicos da
pnsao em flagran te importa em concluir que esta ser mantida se,
fal ta de elementos de avaliao. no for possvel aferir a sua ne-
cessidade . Mas, de outro lado . demonstrada a desnecessidade, a li-
berdade provisria disciplinada no art. 310 do C. P . P ., deve ser con-
cedida em infraes afianveis ou inafianveis. Enquanto isso, o
preso por infrao afianvel, para evitar a priso desnecessria, se a
necessidade, no for manifesta, obtm a liberdade afianada em pro-
cedimento sumrio para pleitear, em procedimento menos simpli-
ficado, se for o caso, a liberdade provisria sem fiana.

464
 o TRIBUNAL DO JRI
1\ 1"1 1;;io Claret ele Lima
Pr G ; ~-:o:or Pb li CG - l\Ili nn s Ge rais

1 - INTRODUO

Ins ti tuio eb s mais an ti gQs , tend o as su as razes florecido na

cullur::l greco-rom ana, o j ri , dobrando o tempo e o esp ao ch egou
at nossos dias. "Porm como in stitui do com caractersticas defi-
nidas, nasce u )l a I nglater ra , fe ito i:t se melhana do primiti vo j.- j
greco-rom a no." (1 ) .
Surgiu o jri en tre ns, atrm-s el a Lei ele 18 ele junh o de 1822,
julgando crimes ele illlprensa. "Em 10 de junho ele 1822, D . Pedro
instituiu um t rib una l ele j uzes '::c fato composto de vinte e q ua tr o
cidad os p ara julgamen to elas causas de ab uso de liberdade de im-
prensa, competindo sua nomcJ o, na corle, ao Corregedor do Crime,
que serveri a ele juiz de d ire ito , nas prov ncias que tivessem Relao,
ao ouvidor elo cri me, q ue p resi diria o julgam ento ; c nas dema is pro-
vn cias ao ou vidor da comar ca. Aos r us se faculLava a recusa ele
dezesseis juzes fu nc ionando o conselho com oito juzes ele fato e
seu presielen te . " (2).
Aps sofrer vrias mutaes, quer ele carter intrnseco com o
extrnseco, atravs de preceitos cons titu cionais, leis, decre tos e regu-
lamentos - o jri, despon ta, at ualmen te, j ulgando os crimes dolosos
contra a vida . Consag ra-o, h oj e, a Emen da Cons titucion al n 1 d e
17 . 10.1969, no ar t . 153 18.
2 - O R EFLEXO DA DEMOCRACIA
Pa ra os seus m a is arden tes e inmeros defensores, a institui-
o do jr i a m ais alta expresso democr tica, permitindo que o
cidado seja julga do por seus iguais. Entendendo, ainda, que sete
indivduos de mor a l ilibada, iro r es tab elecer a ordem tumultuada pe-
lo crime de maneira mais humana e sem ficarem am arrados s infle-
xve is norl11as lega is, de vez que se te indivduos iro sentir na pr-
pria carn e se aque le bto criminoso ofendeu ou no a sociedade, sen-
do a deciso do jri , ul11 a espcie de brado popular, deixando trans-
parecer o se ntim ento do povo. "Muitas vezes o legislador se divorcia
eb vontade popul a r e o tribunal leigo corrige as di stores." (3).

3 - A INSTITUIO FALIDA

Em que p ese o brilho e a saplencia de uma pliade de juristas

ilustres, defendendo brava e ardentemente o Tribunal do Jri, espo-
samos ponto de vis ta contrrio, pugnando p ela sua extino em nos-
so Direito.
O Direito e lencia dinmica e social precisa evoluir no
tempo c n o espa o para melhor distr ibuir a jus ti a e dinamiz-la .
O q ue e ra necessrio no sculo pa ssado, p ode tornar-se velha-
riJ impres tvcl nos dias a tua is; o que bom para um pas pode no
o se r para o ut ro. Devemo s ter os p s filleados na realidade nacional
e analisarmos os fatos luz dos acontecimentos a tuai s, procurando
equacionar norma ao crime, e ex traindo deste paralelo uma ila-
o pontilhada de bom senso e justia.
O Tribunal do Jri uma in s tituio fa lida. A proposio
odiosa, mas assim o sentimos e en tendem os .
Vejamos:
3.1 - Os Juzes leigos
Julgar um a das tarefas m ais rduas e difceis. Requer, alm
do co nhecimento, equilbrio, independncia, serenidade e humild.'l.
de . E o Direito exige de um Magistrado - bacharel concursado -
alm de conhecimentos de Direito Penal, conhecimentos de Psico10-
gia, Sociologia , Medicina Legal e um a pro funda cu.! tma humanstica.
E falho e humano, muitas vezes o Magis trado , incide em erros, co-
m etendo inju sti as. E o qu e diremos dos juzes leigos? Pr incipalmen-
te nas nossa s coma rcas inter ioranas de baixo n vel cultu ral? Como
faz-los en tender pelo espao de duas ou trs horas o que vem a ser
tentativa, a utoria incerta, coao irresistvel, se a t os m es tr es do Di-
reito discutem as s uas problemticas, ora filiando-se a es ta ou aque-
la corrente clcut rimria ?
E o fato c o dire ito so irm os gm eos e insepar veis, p ara jul-
gar mister entenct r do [a LO e do direito, a fim de se ch egar a uma
concluso lgica c tra nqila. E dizer que o jri julga som ente o fa-
to uma iluso . "No ve rdade : o fato di fieilmenle se separa do di-
reito." (4).

468
 E muitas vezes, os j uzes leigos no entendem nem o fato, que
dir o direito ? J tivemo s a oportunidade de observar, atravs da ex-
presso fisionmica de um jurado, aps detalhadas explicaes do
Magistrado, que ele no havia entendido o contedo de um quesito,
e nervoso e acanhado para pedir explicaes, depositou a cdula na
urna ...
E aquele caso assombroso de um velho jurado que no mome,l -
to de votar, embaralhava as cdulas nas mos, com os olhos fitos na
imagem do crucificado, pedindo-lhe que o guiasse a fazer justia" ...
li

Como confiar to grande tarefa a homen s, embora b em inten-

cionados na sua maioria, mas totalmen te despreparados? Dir-se- que
a instituio tem se sado a conte nto nas capitaI s e nos grandes cen-
tros urbanos. No h dvid as . Mas nas gran des urbes a realidade
outra: jurados esclarecidos e de alto ndice cultural e isentos de seno
timentos de amizade ou de antipatia para com o r u e a vtima e seus
familiares. E as nossas comarcas interioranas?
3 .2 - Instrumento Poltico-Capitalista
A instituio obje to protetivo ele uma classe burguesa. Difi
cilmente se julga o autor de um homicdio, mas o fazendeiro Fulano
ou o filho do dr. Sicrano .
As influncias so as mais diversas .
Em uma pequena cida de do interior quem no deve favores 30
dr. Sicrano? Quem no a lim enta s im patias pelo polltico Beltr.: mo?
Quem no conhece o u m antm relaes de amizade com a famlia do
fazendeiro Fulano de Tal, el e estirpe tradicional na cidade?
o crime pode ser o m ais brbaro e abj e to, mas se o seu au tor for
politicamente protegido ou gozar de uma situao econmica estvel,
ser fatalmente absolvido .
E a recproca tambm verdadeira. Um pobre diabo, antiptico
aos olhos da sociedade, arrastar duras penas pela vida a fora. Ser
pr-julgado p elos seus iguais sem nenhum privilgio ou piedade.

3 .3 - Incentivo Indireto Prtica Homicida

Na nossa luta como Promotor de Justia, tivemos uma experin-
cia desagradvel.
Em nossa comarca, dois delitos foram cometidos quase que
contempor aneam ente: um homicdio e uma leso corporal de nature
za grave - ambos levados a efeito em situaes brbaras e prim-
rias. O primeiro acusado foi ab solvido pelo jri, sob o plio da le-
gtima defesa; e o segu ndo, foi condenado pelo Magistrado a dois
anos de reluso.

469
 Em dilogo com um velho jurisdicionado a respeito, ele me re-
latou que conversando com o recluso, este lamentou no ter matado
:;:;mbm o seu desafeto ...
E razo assiste ao saudoso mestre, quando bradava de sua c-
tedra que "O famigerado Tribunal do Jri, osso de megatrio que
persisle em ligar a represso penal e regime democrtico, redundou,
pela sua incompetncia e frouxido, em fator indireto de criminali-
dade . " (5) .
3.4 - A Posio Humilhante do Ru
Um ser humano cabisbaixo e sentado entre dois p-oliciais. Todas
:::tcnes a ele se convergem. A "roupa suja" lavada e relavada,
Q::;
muitas vezes de maneira sdica e outras vezes de maneira demag-
gica. Os circunstantes se acotovelam. Todos querem ver aquele que
infringiu uma norma legal.
E a acusao desce sobre ele, depois a defesa . O fa to crimino-
so vivido e revivido em todos os seus ngulos e matises.
As emoes do homem so testificadas. Como estar o seu apa-
r elho psquico? So momentos de angstias, so horas de tormentos .
E os sentimentos emotivos do ru foram mastigados, degluti-
dos e vomitados, passando por diversas provas, martirisando-o emo-
cionalmente. E ningum possui o direito de triturar e ruminar lS
emoes alheias. algo descaridoso e cruel.
Verdadeiramente humilhante e desumana a situao do ru pe-
rante o Tribunal do Jri.

4 - A INJUSTIA GERA O CAOS

A superada instituio do jri, atualmente, no h m ais razo

de ser. Os seus mais ardentes defensores bradam contra tudo e COi1-
tra m elos no af de trazer sempre impunes temveis bandoleiros que
demonstram no te r nenhum respeito pela vida humana; de prote-
ger sinistros cangaceiros que executam as empreitadas mais hedion-
das - enfim, os crimes mais brbaros e revoltantes recebem a com-
p lacncia escandalosa dos juzes leigos.
E um juiz togado, com lon gos anos de estudo, equilibrado e menos
envolvido s injun es e cambalachos taxado de severo e duro. E
"afirmam que o jri, julgando o criminoso, no o crime, e no es-
tando adstrito ao cr itr.io legal e s prevenes do juiz profissional,
C8paz de humanizar a pena e melhor discernir sobre quais os rus
merecedores ele pena." (6) Contudo, U questo de termos ou pala-
\TQ S : onde se diz severidade, deve ler-se just ia." (7) E "repele-se
tambm o magistrado profissional, em favor elo juiz leigo, sob a ale-
:.;ao de que aquele, afeito ao ofcio de julgar, encara os casos cri-
minais com maior rigidez e menos benignidade . Este argumento, PQ~

470.
rm, no est bem posto em suas premissas. O que em verdade se
critica na justia to gada, no a sua conduta, mas, em ltima an
lise, o seu repdio consciente impunidade, que to facilmente cam
peia nos tribunais populares." (8)
Outros procuram justificar a instit uio do jri ,. alegando que
a jus tia togada to impotente e to falha como o Tribunal do J-
ri. "Porventura o tribunal do jri responsvel pela rcula de la-
dres , traficantes de entorpecentes, estalionatrios e assaltantes que
andam por a solta? Algum ter corqgem de atribuir ao jri a r es-
ponsabilidade pela delinqncia juvenil? Saibam os juzes recrutar
cidados idneos p ara integrarem o tri bunal do jri e muitos ..senes
podero ser corrigi dos ." (9)
Ora, '~data venia", querer .iustificar um err o com outro:.: " 0
problema de comba te criminal idade um problema. de estrutura so-
cial, e se a nossa justia fo r o ferecid a as n ecessria s condies de im-
p rimir m aiores velocidades aos processos, li berta ndo-os das am;rras
da morosidade; se a nossa fora policial r eccbc;' m 3ior~ s m cis para
combater a crim ina lida de, es te te rrvel Uage lo ser ataca do com mui-
to mais eficincia.

E muito mai s fcil r ecr utar juzes togados idneos que ju-
zes leigos idneos .
So muitas as evasivas para acobertar os erros clamorosos e
muitas vezes prop ositados de uma ins ti tuio retrgada e sempre
pronta para satisfazer os apetites de uma platia gulosa -de um espe-
tculo teatral, com debates acalorados e trespassados 'de adjetivos
color idos numa oratr ia supin a e majestosa. E a justia vai perden-
do o seu cr dito e a s ua m aj es tade p eran te a opinio pblica.
E a ap regoada in stit uio, r efle tind o a dem ocracia e valorizan-
do-a, transformou-se em um instrumen to anti-demOC1'tico e perigoso,
p orque j ogado em mos de juzes leigos, desp rep3ra dos .intelec tual e
moralmente, vm condenando de maneira implacvel os desafortLl-
nados e antipticos aos olhos da sociedade, e protegendo os . bafej a-
dos pela fortuna, os afilh ados da politicalha local, navegando nas
guas traioeiras de demaggicas teses jurdicas, violentando aberta
e escandalosamente a lei e a prova dos autos ," deixando impunes ban-
do leiros cnicos e in sensveis . Que democracia . es t;;t que. julga os
iguais de maneira elesiguZll? E , "O liberalismo demcrtico com que
se enfei ta a conse rvao do jri ele pura fachada. Por que s para
os crimes do losos contra a viela es se liberalism? Por que no 'O es-
tend er aos ladres , aos es telinatrios , aos deliqentes sexuais, etc?
Chegamos a extrem da contradio: se 'O agr essr fere gravem ente a
v tima, julgado p elo juiz sin gul ar ; se mata assiste-lhe 'O direito ao
julgamento "liberal". Ma s prquc essa di feren a? Quando com b'ato o
jri penso prncipalmente nos pequenos ceptrs urbans do nosso

'471
 imenso territrio, nos lugares onde a politicalha se in filtra no con-
selho de sentena, e na presena frequente do jurado de escasso esp-
rito pblico, cujo pronunciamento o reflexo de sentimentos que na-
da tm a ver com a idia de justia e com a necessidade de defesa
coletiva coptra o crime. No ignoro que a justia dos juzes profis-
sionais no perfeita. Pode-se, porm, melhor-la. Em relao ao
jri, isso quase impossvel." (lO)

5 - CONC'LUSOES

Os frutos colhidos atravs do Tribunal do Jri so sabidamente

nocivos. E na poca atual no mais se admite esta instituio retr-
gada. O Direito cincia dinmica, e evoluindo no tempo e no es-
pao, no pode ficar estacionada ante resultados to malficos.
Urge a ' imediata reforma no art . 153 18 da Emenda Constitu-
cional n 1, de 17.10 .1969, cassando-lhe a soberania ou a sua revoga-
o, extinguindo. a instituio do jri do nosso Direito, o que pro-
pomos.

BIBLIOGRAFIA

1 - Walter l>. Acosta, O PROCESSO PENAL, lOa. ed. pg. 449.

2- Cmara Leal, COMENTARIOS AO CODIGO DE PROCESSO PE-
NA,L BRASILEIRO, ed. de 1942, vol. I, pg. 29.
3- Fernando da Costa Tourinho Filho, PROCESSO PENAL, ed.
de 1975, voI. 4, pg. 22.
4- Magalhes Noronha, DIREITO PROCESSUAL PENAL, 2a . ed.
pg. 3'19.
I
5- Nelson Hungria, apud Walter P. Acosta, obra citada, pg. 452.
6- Walter P. Acosta, obra citada, pg. 451.
7 - Maga'lhes Noronha, obra citada, pg . 320.
8 - Jos Frederco Marques, A INSTITUIO DO JRI, ed. de 1963,
vaI. I, pg. 6.
9 - Fernando da Costa Tourinho Filho, obra citada, pg. 23.
10 - Basil~u Garcia, REALIDADE n 33, pg.258 .
OBSERVAES:
OBSERVAES:
COMISSA TCNICA DE DIREITO CIVIL E DIREITO
PROCESSUAL CIVIL

Ministrio Pblico do Estado de Pernambuco

Membros

Pr esidente: Jarbas Fernandes da Cunha

Relatores: J oo Jos Ribeiro
Francisco Eanc\ro de Paiva Onofre
Olmpio da Costa Junior
REVOGABILIDADE DO REGIME DE BENS POR SENTEN
A NO DESQUITE LITIGIOSO
H ello ~oares da Fonseca
Promotor Pblico

,IRAEAMBULU

"JUS EST ARS BONI ET AEQUI"

- Diges/o . (O Direito a arte do
bem e do jus/o)
"PA'J'bJ<1::: QUAM lPSE FACISTl
LEGERE" (Sofre a Lei que tu mes-
mo fizeste).

o presente trabalho tem o objetivo de romper com a tradio

e ajustar o preceito contido no artigo 230, IN FINE, do Cdigo Civil
Brasileiro, a uma das principais finalidades do Direito, qual seja, a
distribuio equnime da Justia .
Almeja que os bens possudos por um s conJuge de vida mo-
rigerada, havidos com sacrifcio e dedicao e trazidos para a. socie-
dade conjugal no se divide em meao na partilha judicial subse-
quente ao desquite litigioso, em regime de comunho universal, quan-
do o outro que nada possuia deu causa separao por adultrio,
tentativa de morte, sevcia ou injria grave e abandono voluntrio do
lar conjugal, durante dois anos contnuos.
O problema existe e gera injustia, inclusive j nos defrontamos
com casos nos quais pessoas que nada possuiam cativaram outras de
considervel patrimnio, e aps casarem-se aclotando o regime de co,
munho universal, o cnj uge desprovido de bens com eteu aduitrlo,
dando causa ao desquite judicial e, em consequncia, tornou-se pos,
su idor de invejvel patrimnio oriundo dc meao,

CAPTULO I

AS ORIGENS DO CASAMENTO

A assert iva de que o ser humano nos primrdios da civili zao

viveu isolado na natureza, carece de supor te cientfico ,
A plenitude da vida repo usa no par and rg ino, das duas meta-
des que o compem, tan to que uma de tem 'o vigor, a fora, a ao,
cont rapondo-se beleza, ternura e ao recato da outra,
O acoplamen to dessas duas metades, que soluciona a anri-
nomia aparente, O hom em e a m ulher, assim unidos, cria m a pri-
meira sociedade, fo nte da grande soc iedade hu m ana, cuj a impor t n-
cia ext rao rdin r i ~: ,
Na ida de primitiva nossos ancestr ais vagavam cm pequenos
grupos, compostos por um m acho, SU<1 ou suas mulher es e filho s,
formando associauo temporria, sob a chefia do m acho, Depois, .l
fo rma vam hordas composta s dessas f,lInlias c dessa nova associao
,todas as mulheres pertenciam a todos os home ns, sob,'etuclo aos de
certa idade, m elhores providos de [ora e exper inc ia,

A medida que nossos longnquos antep assados o btinham um

l;cscnvolvimento mo ral e intelectual de seus in stintos genticos, 11111
pouco de amor se infi lt rava em !Seus sentimentos e procuravam li gdt -
se a uma de terminada mulher,

Pesquisando a famlia em sua origem, verifi camos que as re-

laes entre os cnj uges. se assim o podemos chamar, nem sempre
foram idnticas, pois existia m vrias formas, ou frmulas, de uni es
assim classificadas cien tificamen te:

a) MONOGAMIA - unio de um s homem com uma s

mulher ,
b) POLIGAMIA - unio de um s homem com muitas mulheres,
c) POLIANDRIA - unio de uma s mulher com vrios homens,
A primeira adotada por grande nmero de povos, especial-
mente pelos descendentes da raa indo-europia, A segunda pre'J:l"
lecia entre os orientais e, ainda hoj e em dia , subsiste entre ' os mu-
ulmanos e o ut ro~ povos de pr,incpios rudimentares, A 't erce'a
constitua raridade, entretanto fo i cons tatada sua existncia entre os
malabares e algu mas regies do Himalaia ,

478
 De todos, o sistema mongamo o nico de ordem natural pro-
pICIO p ropagao e perfeio da espcie hu mana, harmonia da
famlia e prosperidade de um povo . O certo q ue os legisladorl:s
tm regulamentado essas unies segLmdo os tempos, os lugares e os
costumes:

LICURGO, o legislador de Esparta, por uma de suas leis, orde-

nou que um velho, esposo de uma mulher jovem e bela, a cedesse a
um homem mais moo e vigoroso; au torizou, mesmo, ao celibatrio,
que se no quisesse casar e desej asse ter filhos, pedir ao marido de
tal mulher que o deixasse gosar, por alguns instantes, de seus din~ i
tos conjugais . (XENOFONTE, De rep . Laced, cap . I, livro 6).
Sejam quais fore m as origens do povo romano, o incontestvel
para os histor iado r es, que sempre, desde as espcies mais remotas,
a monogamia r einou entre eles. Nada se sabe a respeito da condio
jurdica das concubinas, sob o governo elo s p ri meiros r eis.
Ao final da repblica, os costumes romanos h aviam chegado a
um tal estado de depravao, que a prpria sociedade peri gava. Todas
as classes estavmn envoltas por um verdadeiro m a nto ele deboche, e,
se existisse um premio para a imoralid ade, certo, Cesar o disputaria
a Antnio (SUETONIO , VIE DE CESAR). Os homens de todos os
territrios rom:1l10S eram iguais nos v cios e nas torpezas , e as pr-
prias mulheres j nilo contava m os a llOS pelo nmero de cnsules ,
mas pelo nmero de seus m aridos (SENECA, DE BENEFICrrS).

Esses hbitos dissolutos. essa ins tabilidade de unies, tiveram

como consequncia o decrescimento r p ido da populao. Augusto,
imperador, entendeu o perigo, quis r em edi-lo com esta finalidade es-
tabeleceu a lei JULiA DE MARITANDIS ORDINIBUS e a lei PAPIA
POPPAEA. A LEX JULIA foi a primeira a surgir e somente em 762,
segundo HEINECIO, fo i votada a LEI PAPIA. Como quase todos os
dispositivos da primeira transportaranl para a segun da, os juriscon-
sultos a designaram como se fosse uma s, por LEX JULIA E T PAPIA.
Segundo MAINZ (in COUR DE DROIT ROMAIS", volume I, S-
edio, p g. 275), desde 726 segundo uns, ou 736 segundo outro::; ,
OTAVIO procurava fazer passar uma lei sobre o casam ento, o que
s conseguiu em 757, chamada LEX JULIA DE MARITANDIS ORD[-
NIBUS.
A in terdio do casam ento entre ingnuos e libertas foi deITO-
gada pela lei Jul ia, porm continuou a proibio dos cidad os de
ordem sena torial ca sarem-se com liber t8s, com ediantes , pessoas cuj o
pai ou me houvesse sido comedianle e prostitutas . Vedava, ainda,
a lei que os ingnuos desposassem uma alcoviteira, uma liberta de
alcoviteiro ou a lcoviteir a , uma m ulher' surpreendida em adultrio, UI11 G
pessoa condenada pelo senado, etc.

479
 Alguns senadores pretenderam Interpretar essa InterdIo a seus
modos, diferentemente do texto; mas o prprio senado romano se pro-
nunciou contrariamente e de maneira formal proclamando a impos-
sibilidade do casamento entre um senador e uma mulher JUDICIO
PUBLICO DAMNATA (Lei 43, de riv. nupt. 10, "d").
De resto, as mulheres no podiam aspirar o ttulo de UXORES,
pois, eram tidas e havidas como infames. Acontece que mesmo cc,m
as punies de ordem legal, surgiam as afeies entre ingnuos e
mulheres de condies miserveis, por isso Augusto achou por bem
um meio de solucionar o impasse: fez do concubinato uma unio
legal, paralela e inferior ao casamen to. Permitiu que fossem tomadas
como concubinas todas as mulheres que as leis JULIA e PAPIA proi-
biam de se torna rem esposas (HEINECro, AD. I. JC. ET. PAPo
COMENT. capo 4) .
A concubina era colocada pelo direito civil, imediatamente aps
a UXOR, as relaes tidas com ela constitui am uma hemigamia, ha-
bitava o domiclio conjugal, mas no fazia jus s honras nem $
dignidades do homem com quem viviam.

CAPTULO II

O CASAMENTO NO BRASIL

Na vigncia do direito antigo e at o decreto na 181, de 24 .01.1890,

eram vlidas e capazes de efeitos civis as seguintes formas de casa-
mento :
1) O casamento catlico celebrado de conformidade om os
canones do Conclio de Trento e as Constituies Primeira
do Arcebispado da Bahia .
2) O casamento misto, contrado segundo o direito canonico
entre uma pessoa catlica e uma que professava religio
dissidente.
3) O casamento celebrado entre pessoas de seitas dissidentes de
acordo com as prescries das respectivas religies.
Em uma nao como a nossa, ao tempo do imprio, cuja C~rta
Magria em seu artigo 3, declarava oficial a religio catlica apost-
lica romana, no podia deixar de ser adotado como realmente o foi
o casamento religioso. Analizando a lei ento recente promulgada,
acentuou LAFAYETTE:
"Prevalece, pois, entre ns, a doutrina que atribui a
r eligio exclusiva competncia para regular as CO)1-
dies e a forma do casamento e para julgar a
validade do ato. Todavia a recente lei acerca do

480
 casamento entre os membros de seitas dissidenteS,
consagrou uma inovao que cumpre assinalar:
Passou para a autoridade civil a Faculdade de dis-
pensar os impedim entos e a de julgar da nulidade
desta forma de casamento" . (DIR. DE FAMLIA,
10).

(Lei de 11 de setembro de 1861, art . 1, 4, Regis-

tro de 17 de abril de 1863, art. 9 e seguintes).
Os casamentos contrados dentro do imprio eram proyados pela
certido extrada do respectivo livro eclesistico . Na impossibilidade
ou porque o assento no fosse feito em tempo, ou por se ter perdido
o livro, as certides extradas desses assentamentos fazia m prova, ain-
da que abertos, em virtude de sentena do juiz eclesistico, aps jus-
tificao procedida regularmente. A prova contudo podia ser feita
por instrumento pblico ou por depoimen to de t estemunhas .
Desde a lei de 11 de setembro de 1861, que estabeleceu o cas.l-
m ento chamado acatlico, entre pessoas pertencentes a seitas crslfs
no catlicas e celebrado segundo o rito respectivo, conquista m eti-
culosa que foi para a interveno da autoridade civil em matria de
casamento, eis que a Lei dava aos juizes competncia para resolver
sobre o conhecimento e as dispensas e impedimentos bem como so-
bre a nulidade do ato . Desde aquela lei iniciouse no parlamento, no
antigo conselho de estado, em panfletos e pela imprensa, uma campa
nha para a implantao do casamento secular, consequentem ente ao
esprito iiberal da poca .
Com a separao estabelecida entre a Igreja e o Estado, p elo
regime republicano, foi institudo o casamento civil atravs do Decre-
to 18.1, de 24.01.1 890, de lavra do egrgio jurisconsulto Dr. COELHO
RODRIGUES. Um ms aps o incio da execuo do casamento civil,
foi promulgado o Decreto 521, de 26 .06, que revogou o pargrafo ni-
co do art. 108, do Decreto Lei n 181, pelo qual se permitiam aos nu-
bentes as cerimnias de sua religio antes ou depois do ato civil.
Posteriormente surgiu o Decreto n 119-A, de 07 .01.1890, que abo-
liu a religio oficial, tendo o governo operado a reforma com esprito
conservador e respeitando tradies do passado.
O Decreto Lei n 181, com toda a legislao daquela poca, es-
tabeleceu condies especiais para a validade do casamento. A ausn-
cia dos requisitos essenciais s pessoas que pretendiam contrair m<l-
trimnio, constituia os impedimentos especificados em doze figuras do
supra mencionado Decreto, sendo que quatro deles so diriment:::s,
tornando-os nulos PLENO JURE, os casamentos em que so eles exigi-
dos (arts. 1 a 4), os demais so impedientes . mister salient:ll-
que do direito ptrio desapareceram com o Decreto n 181 vrios dos
impedimentos originados do direito cannico, pois, o citado diploma
legal no manteve os impedimentos alicerados em motivos ou pre-

4'81
<:onceitos puniinente reglosos, corrio, entre outros, o do voto de d.s-
tidade simples ou solene, ou de parentesco espiritual, disparidade de
culto, excepo de ordens sacras maiores, etc .

CAPTULO III

O CASAMENTO NO CODIGO CIVIL BRASILEIRO

O casamento entre ns regulado desde 10 de janeiro de 1916,

atravs da Lei 3. 071, (Cdigo Civil), com as correes ordenadas pela
Lei 3.725, de janeiro de 1919, segundo a exegese constante dos artigos
180, usque 228.
Trata o nosso diploma substantivo civil, em seus artigos 180 a
182, das formalidades preliminares do casamento, disciplinando o
modo atravs do qual se habilitam os nubentes , forma de la~ratura
de editais e sua p ublicao, prazo para oposio de impedimento, dis-
pensa de editais, etc. No artigo 183, L1sque 188, se enquadram os im-
pedimentos, sendo que os de I a VIII, so absolutos, tornando o casa-
mento nulo . Os demais de nmero I a XVI, tornam o casamento
anulvel. Os artigos 185 usque 188, tratam do casamento de
menores, do consentimento e sua denegao. Os artigos 189 a 191, se
referem a oposio dos impedimentos e os de nmel'cs 192 2. 201, d:1
celebrao do casamento, suas solenidades registro, regime de bens,
etc. Em seguida, nos artigos 202 a 206, temos as disposies referen-
tes as provas do casamento, e logo aps o captulo concernente ao
casamento nulo e anulvel (arts. 207 usque 224).
Nulo o casamento com infrao de qualquer dos nmeros I
a VIII, do artigo 180 em regra geral, o casamento de nenhum efei-
to: QUOD NULLUM EST . NULLUM PRODUCIT EFFECTUM .
Dito princpio entretanto no absoluto, j que a boa f valida
o casamento em relao prole . Anulvel o casamento que feito
com infrao de qualquer dos nmeros IX e XII do artigo 183.
O cdigo nos artigos 225 a 228, trata das penas a que esto su-
jeitos os contraentes por infrao das disposies legais.
Doutrinariam ente ZACHARIE criou a figura do casamento inexis-
tente, no qual faltam os pressupostos fticos. Acentua o discutido
mestre que no existe casamento no caso, deferindo da nulidade ou
anulabilidade em que houve matrimnio, no obstante invlido. Se-
gundo ZACHARIE so os seguintes os elementos do matrimnio ine,
xistentes:
a) identidade de sexo
b) falta de celebrao
c) falta de consentimento.

482
 gm relao ao primeiro caso argumenta que o casamento base{-
se no pressuposto ftico da divcrsiebde de sexo. No segundo caso
as partes participariam de uma brsa (perante particular) ou auto-
ridade incompetente em razo da matria, ou se nada existiu, mas
apenas r egistro fraudulento.
Finalmente acontece o casamento inexistente quando O nubente
se negou a casar-se, m as o ato foi concludo (seria um caso de coa-
o fsica es tando entre os imped imentos privados ), ou de procuca-
dor sem poderes para tal .

CAPTULO IV
TTULO I

CONCEITO E EFEITO DO CASAMENTO

Suscintamente podemos asseverar ser o casamento a unio en-
tre homem e mulher obj etivando cons titurem a famlia legtima. A
doutrina empenha-se em precisar sua na lureza jurdica, e em cons:::-
quncia, nascem correntes divergenles: JEZE acentua que o casamen-
to um ato-condio, pois a declarao de vontade dos cnjuges faz
com que fiquem submetidos a uma situao jurdica impessoal. Adian-
ta que os nubentes ao emitirem sua vontade aderem ao instituto .io
casamento sem qualquer ressalva.
Outra corrente entende ser ele um contrato na sua formao,
por exigir a declarao de vontade de cada parte, mas uma institui-
o no restante de sua existncia.
Finalmente na terceira e ltima corrente, o casamento enca-
rado como acordo, argumentando que os interesses das partes so
complemento e no contra to se contrapem .
A doutrina francesa adota a teoria da instituio, enquanto que a
doutrina moderna v no casamento um instituto de n atureza hbr ida,
ou seja, contrato na formao e instituio no contedo. Segundo
SA PEREIRA:
"O casamento a sociedade solenemente contrata-
da por um homem e uma mulher, para colocar sob
a sano da lei a sua unio sexual e a prole dela
resultante" .
"Realmente o casamento a legalizao de uma
unio sexual, o ato pelo qual pessoas de sexo
diferen te fundam um a famlia legtima : Por ele se
regulam socialmente o instituto da reproduo".
(CLOVIS BEVILACQUA).
Perante nosso direito, o casamento repousa em trs princpios:
da livre unio entre os futuros cnjuges, da monogamia e da indis-
solubilidade.

483

significa apenas conviver sob o m esmo te to, mas umao carnal. O d-

bito conjugal h de ser cumprido para que a sociedade conjugal se
mantenha ntegra . A coabitao res ulta a permanente satisfao des-
se dbito. No obstante, a obrigao de solver o dbito conjugal no
absoluta, pois a lei permite o casamento de pessoas que no esto
em condies de contrair npcias e nes tes cas::Js a recusa t orna-se
justa . A recusa injustificada que autoriza o desquite inclusive, uma
conveno nesse sentido seria nul a de pleno direito (art. 234, do Cod.
Civil) .
DEVER DE FIDELIDADE - Deve cada cnjuge manter absti-
nncia de relaes sexuais com tercciros. f: dever incondicion::tl res ul-
tante do carter monogmico do casamento. f: dever cuja fal ta pode
ser perdoada e no dispensada . S o adutrio propriamente dito re-
veste a infrao do dever de fidelidade.

A jurisprudncia e a doutrina criaram a figura de infidelidade

mo"ral (atos libidi nosos com terceiros), porm, respeitada a autoriclcl-
de daqueles que defendem esse ponto de vista, no concebemos como
infidelidade a simples prtica de atos libidinosos, assim, carece de
respaldo jurdico o desquite fundamentado em adultrio nos ca sos -te
coito vestibular, onanstico, sodomia, etc., pois IN CASU a funda.J
mentao do petitrio ser induvicJ.osamente a injria grave .
DEVER DE ASSISTNCIA - Durante todos os instantes d'l
vida devem os cnjuges ajudaremse mutuamen te, tanto na rca eco-
n mica como em problema de sade, orientao, apoio moral, etc.
dever de cunho eminentemente tico e sua violao acarreta a inj-
r ia grave .

DEVERES E DIREITOS RECPROCOS DE ORDEM PATRIMO-

 - '1
TTULO ti
EFEITOS

Consoante os outros atos jurdicos o casamento extravasa suas

consequncias por di versas rbitas . pois trata-se de relao jurdica
a que corresp ondem direitos e dever es pr-estabelecidos . Esses Direi-
tos e Deveres so prprios e recprocos, sendo que, dentro da tr adi-
o doutrinria constituem os efeito s do casam ento . Esses efeitos
entretanto no se esgotam nessas r elaes jurdicas , pois existem ou-
tros que se acham disciplinados em ins titu tos diversos , regulados nos
captulos r espectivos (Ar tigo 229, do Cdigo Civil) . Dentre esses ef<:!i-
tos podemos acentuar os seguintes :

1) O casamento legitima o filho concebido ou havido an tes

de sua realizao.
2) Cria o vnculo de afinidade entre os cnjuges e os respec-
tivos par entes.
3) Conce de emancipao do conJuge de m enoridade, dando-
lhe capacidade plena para todos os atos da vida civil .
4) Confer e direitos h er editrios ao cnjuge sob revivente alm
de algumas prerrogativas na sucesso aberta.
5) Garan te vantagens de or dem patr imonial, estatud as na
legislao de assis tncia e p r evidncia social.
Existem, no obstante, outros efeitos, por m sem maior es pre-
juzos para a nossa exposio, podemos acatar a norma usualmente
a dotada de classific-los em razo das relaes jurdicas en tre os cn-
j uges . Dentro desse prisma o casam ento tem como grande e princi-
pal efeito a criao de uma famlia legtima, os demais constituem-se
consequncias lgicas .

As relaes entre os cnj uges so de dois tipos : pessoais e patri-

moniais. As relaes patrimoniais so distribudas em trs grupos:
a ) Direitos c deveres comuns a ambos os cnjuges ;
b) Direitos e deveres prprios do mar ido;
c) Direitos e deveres prprios da m ulher.
A coabitao, a fi delidade e a assistncia so deveres f undam en-
tais e comuns aos cnjuges, alm de recprocos . O que os diferencia
dos deveres e direitos prprios de cada cnjuge, os quais pressu pem,
o atual estgio da legislao hodierna , uma r elao hierrquica onde
o marido ocupa posio m ais alta.
DEVER DE COABITAO - Os cnjuges tm o direito e dever
de viver em comum, conjunta e inseparadamente. A coabitao n o

484

gislao posltlva civil a figura da chefia marital que n o arbitrria.

Subsiste a hier arquia na sociedade conjugal, no ob stante a reforma
que garantia mulher posio m ais favorvel. O m arido continua a
ser o ch efe da famlia, no sendo permitida renncia nem limitaes
quer seja em pacto ante-nu pcial. quer seja na const ncia do casamento.
A lei ao disciplinar a matria enumera um conjunto de prer-
rogativas especiais (art . 233, do Cod . Civil. , com r edao da Lei 4.121).

SECO II

DIREITOS E DEVERES DA MULHER

Com o adven to da Lei 4 . 121, de 27 .08 . 62, a mulher casaa a pas-

sou a ser colaborador a do m arido nos encargos fa miliares. Com essa
nova situao jurdica, a mulher passou a exer cer profisso indepen-
dentem ente de au torizao marital, pode dispor de seu s ben s particu-
lar es, colaborar com o marido na gerncia do lar, exercer o ptrio
poder em rebo aos filhos do leito anterior, pode, finalmente, pr ati-
car todos os atos no p r oibidos por lei, dentre eles : aceitar herana,
tutela, curatela, mandato, residir em J uzo, etc . Entrem entes, a mu-
lher casada est sujeita s mesmas vedaes atribuveis ao marido e
estabelecidas em Lei . Ocorrendo algumas das hip teses estatudas no
artigo 251 do Cdigo Civil, a mulher passa a exercer fun es excep-
cionais.

TTULO III

REGIME DE BENS ENTRE OS C NJUGE S

Em relao aos bens conjugais, os efeitos de ordem patr imonial

 Em reao ao primeiro caso argumenta que o G1Samen t o b aseia-
se no pressuposto f tico da di versidade de sexo. No segundo caso
as partes p articipariam de uma farsa (peran te par ticular) ou auto-
ridade incompetente em r azo da matria, ou se nada existiu, mas
apenas registro fraudulento.

Finalmente acontece o casamento inexistente quando o nubente

se negou a casar-se, mas o ato foi concludo (seria um caso de coa-
o fsica estando entre os impedimentos privados), ou de procura-
dor sem poderes para tal.

CAPTULO IV
TTULO I

CONCEITO E EFEITO DO CASAMENTO

Suscintamente podem os asseverar ser o casamento a unio en-
tre homem e mulher obj e tivando constiturem a famlia legtima. A
dou trina empenha-se em precisar sua natureza jurdica, e em conse-
quncia, nascem correntes divergentes: Jl?ZE acentua que o casamen-
to um ato-condio, pois a declarao de vontade dos cnjuges faz
com que fiquem submetidos a uma situao jurdica impessoal. Adian-
ta que os nubentes ao emitirem sua vontade aderem ao instituto .io
casamento sem qualquer ressalva.
Outra corrente entende ser ele um contrato na sua formao,
por exigir a declarao de vontade de cada parte, mas uma institui-
o no restante de sua existncia.
Finalmente na terceira e ltima corrente, o casamento enca-
rado como acordo, argumentando que os interesses das partes so
complemento e no contrato se contrapem.
A doutrina francesa adota a teoria da instituio, enquanto que a
doutrina moderna v no casamento um instituto de natureza hbrid:'l,
ou seja, contrato na formao e instituio no contedo. Segundo
SA PEREIRA:
"O casamento a sociedade solenemente contrata-
da por um homem e uma mulher, para colocar sob
a sano da lei a sua unio sexual e a prole dela
resultante" .
"Realmente o casamento a legalizao de uma
unio sexual, o ato pelo qual pessoas de sexo
diferente fundam uma famlia legtima: Por ele se
regulam socialmente o instituto da reproduo".
(CLOVIS BEVILACQUA).
Perante nosso direito, o casamento repousa em trs princlplOs:
da livre unio entre os futuros cnjuges, da monogamia e da indis-
solubilidade.

483
 -I
TTULO ti
EFEITOS

Consoante os outros atos jurdicos o casamento extravasa suas

consequncias por diversas rbitas , pois trata-se de relao jurdica
a que corresponclem direitos e deveres pr-estabelecidos. Esses Direi-
tos e Deveres so prprios e recprocos, sendo que, dentro da tradi-
o doutrinria constituem os efeitos do casamento. Esses efeitos
entretanto no se esgtam nessas r elaes jurdicas, pois existem ou-
tros que se acham disciplinados em institutos diversos, regulados nos
captulos respectivos (Ar tigo 229, do Cdigo Civil). Dentre esses efei-
tos podemos acentuar os seguintes:

1) O casamento legitima o filho concebido ou havido antes

de sua realizao .
2) Cria o vnculo de afinidade entre os cnjuges e os respec-
tivos parentes.
3) Concede emancipao do conJuge de menoric;lade, dando-
lhe capacidade plena para todos os atos da vida civil.
4) Confere direitos hereditrios ao cnjuge sobrevivente alm
de algumas prerrogativas na sucesso aberta.
5) Garante vantagens de or dem patrimonial, estatudas na
legislao de assis tncia e previdncia social.
Existem, no obstante, outros efeitos, porm sem maiores pre-
juzos para a nossa exposio, podemos acatar a norma usualmente
adotada de classific-los em razo das relaes jurdicas entre os cn-
juges . Dentro desse prisma o casamento tem como grande e princi-
pal efeito a criao de uma fam lia legtima, os demais constituem-se
consequncias lgicas .

As relaes entre os cnjuges so de dois tipos: pessoais e patri-

moniais. As relaes patrimoniais so distribudas em trs grupos:
a) Direitos e deveres comuns a ambos os cnjuges;
b) Direi tos e deveres prprios do marido;
c) Direitos e deveres prprios da mulher.
A coabitao, a fidelidade e a assistncia so deveres fundamen-
tais e comuns aos cnjuges, alm de recprocos. O que os diferencia
dos deveres e direitos prprios de cada cnjuge, os quais pressupem,
o atual estgio da legislao hodierna, uma relao hierrquica onde
o marido ocupa posio mais alta.
DEVER DE COABITAO - Os cnjuges tm o direito e dever
de viver em comum, conjunta e inseparadamente. A coabitao no

484
significa apenas conviver sob o mesmo te to, mas umao carnal . O d-
bito conjugal h de ser cumprido para que a sociedade conjugal se
mantenha ntegra. A coabitao res ulta a permanente satisfao des-
se dbito. No obstante, a obrigao de solver o dbito conjugal n o
absoluta, pois a lei permite o casamento de pessoas que no esto
em condies de contrair npcias e nestes cas'QS a r ecusa torna-se
justa . A recusa injustificada que autoriza o desquite inclus ive, uma
conveno nesse sentido seria n ula de pleno direito (art . 234, do Cod.
Civil) .
DEVER DE FIDELIDADE - Deve cada cnjuge m anter absti-
nncia de relaes sexuais com terceiros. dever incondicion::ll resul-
tante do carter monogmico do casamento . dever cuja falta pode
ser perdoada e no dispensada . S o adutrio propriamente dito re-
veste a infrao do dever de fidelidade.

A jurisprudncia e a doutrin a criara m a .figura de infidelidade

mo"ral (atos libidinosos com terceiros), porm , respeitada a autorida-
de daqueles que defendem esse ponto de vista, no concebemos como
infidelidade a simples prtica de atos libidinosos, assim, carece de
respaldo jurdico o desquite fundamentado cm adultrio nos casos ,le
coito vestibular, onanstico, sodomia, etc., pois IN CASU a funda.!
mentao do petitrio ser inc!uvidosamente a injria grave .
DEVER DE ASSISTNCIA - Durante todos os instantes d'l
vida devem os cnjuges ajudaremse mutuamente, tanto na rca ecu-
nmica como em p roblema de sade, orientao, apoio moral, etc.
dever de cunho emi.nentemente tico e sua violao acarreta a inj-
r ia grave.
DEVERES E DIREITOS RECPROCOS DE ORDEM PATRIMO-
NIAL - Os cnjuges devem ajudarem-se economicamente . Aqui a
obrigao de dar prestao de valor econmico . De incio esse dev,~i
atribudo ao marido, entretanto, dever recproco, e ogicamente,
t ambm atribudo mulher. o chamado dever de suste n to . Sus-
tentar dar alimento, roupas, m edicamentos, educao, etc.
Os direitos e deveres pa ra com os filhos , constituem-se num dos
principais efeitos do matrimnio, e se acham definidos no instituto
do ptrio poder.

SECO I

DEVERES E DIREITOS DO MARIDO

O marido o chefe da sociedade conjugal e detentor de seu

comando, exercendo esse comando em colaborao com a mulh er.
Na atualidade existe uma tendncia para a instituio de uma CQ-g~s
to sem ascendncia marital, entretanto ainda persiste em nossa le-

485
gislao positiva civil a figura da chefia marital que no arbitrria.
Subsiste a hierarquia na s'ciedade conjugal, no obstante a reforma
que garantia mulher posio mais favorvel . O marido continua a
ser o chefe da famlia, no sendo permitida renncia nem limitaes
quer seja em pact-o ante-nupcial. quer seja na constncia do casamento.
A lei ao disciplinar a matria enumera um conjunto de prer-
rogativas especiais (ar t. 233, do Cod. Civil ., com redao da Lei 4.121).

SECO II

DIREITOS E DEVERES DA MULHER

C-om o advento da Lei 4.121, de 27.08.62, a mulher casada pas-

sou a ser colaboradora do marido nos encargos familiares. Com essa
nova situao jurdica , a mulher passou a exercer profisso indepen-
dentemente de au torizao marital, pode dispor de seus bens particu-
lares, colaborar com o marido na gerncia do lar, exercer o ptrio
poder em relao aos filhos do leito anterior, pode, finalmente, prati-
car todos os atos no proibidos por lei, dentre eles: aceitar herana,
tutela, cm-ateIa, mandato, residir em Juzo, etc . Entrementes, a mu-
lher casada est su jeita s mesmas vedaes atribuveis ao marido e
estabelecidas em Lei . Ocorrendo algumas das hipteses estatudas no
artigo 251 do Cdigo Civil, a mulher passa a exercer funes excep-
cionais.

TTULO III

REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES

Em relao aos bens conjugais, os efeitos de ordem patrimonial

variam de acordo com o regime ma trimonial adotado . A nossa legi'i-
lao civil consagra quatro tipos a saber: comunho universal, comu-
nho parcial, separao e regime dotal. A lei impe o regime da :::0-
munho universal, quando nada se c'nvencionou, ressalvadas as proi-
bies de 'Ordem legal. Este regime estabelece a comunicao entre
os bens dos cnjuges, tanto dos trazidos como os adquiridos na cons-
tncia da sociedade conjugal, excetuando-se os bens incomunicveis e
dvidas anteriores de responsabilidade de um s cnjuge . A propr i~
dade e posse s-o atribudas a ambos, achando-se uma diviso ideal.
A comunho parcial estabelece uma comunicao de bens que
foram adquiridos na con stncia el' casamento, porm no totalmente.
No regime de separao no se comunicam os bens que os cn-
juges possuiam an tes ou depois. Pode ser adotado por conveno ou
imp'sto por lei.
O regime dotal consiste na poro de bens que a mulher, ou
terceiro p or ela, transfer e ao marido para que ele, gerindo-os , retire

486
os recu rsos necessanos ao sustento familiar, restituindo-os aps o tr-
m ino da sociedade conjugal . mister o seu estabelecimento em pac-
t o ante-nupcial (se da esposa) ou contrato se de estranho. auxlio
ao marido, da, no pode ser feito por ele. Se no houver especifi-
cao, diz-se que h simples doao, comunicando-se, se for regime
de comunh o universal.
A legislao brasileira deixa ao arbitrio dos nubentes a escolha
de qualquer dos regimes previstos em lei, porm, aps a celebrao
do casamento vlido, o r egime escolhido torna-se imutvel . Perante
nossa legislao, o princpio da irrevogabiidade do regime matrimo-
n ial de bens inatacvel, j que no vigora no Brasil, ou mesmo em
qualquer outra legislao, salvo engano, o PACISCI POST NUPCIAS
ETIAM SI NIHIL ANTE CONVENERIT LICET, permitido no direito
romano, poca em que os cnjuges podiam celebrar convenes ma-
trimoniais na vigncia do casamento. Assim, mesmo que os cnjuges
tenham adotado clusula que permita alterar o pacto ante-nupcial du-
rante a vigncia do casamento, esta clusula ser induvidosamenr.e
inexistente, por ir frontalmente de encontro a expressa disposio
legal . A proibio estribaela em termos absolutos e engloba toda
e qualquer modifica do contrato nupcial na vigncia do matrim-
nio. A regra absolutamente rgida , pois o regime de bens entre os
cnjuges irrevogvel e no permite a mnima transformao, quer
seja no sentido do ele comunho para o ele separao ou vice-versa;
ou no ele substituir o dotal pelo regime comum, sendo t ambm a
recproca verdadeira, ou f inalmente alterar ou inserir qualquer d is-
posio no pacto ante-nupcial.

CAPTULO V

DISSOLUAO DA SOCIEDADE CONJUGAL

O vnculo matrimonial indissolvel duran te a existncia dos

cnj uges, sendo essa indissolubilidade preceito de ordem Constitucio-
nal. A nossa Carta Magna declara indisslvel o vnculo matrimonial
objetivando impedir os desquitados de contrairem novas n pcias.
Porm vale ressaltar que o m8trimnio vlido se dissolve com a mor-
te e anulao do casamen to. Assim, o p r incpi da indissolubilidade
do vnculo matrimonial deve ser entendido como proibio de seu
rompimento em vida elos cnjuges por motivos supervenientes ao
casamento . Em tais condies, o vnculo matrimonial se rompe com
a morte de um dos cn juges , inclu sive abr indo ao sobrevivente pos-
sibilidade para novo casamento. A dissoluo do vnculo implica a
ela sociedade conjugal por ele criada.
Em direito matrimonial, o a to jurdico do casamento no pode
ser destr udo em sua raiz . Mesmo anulvel, o matrimnio constitue
um vinculo, e as sentenas de anulao no extirpam todos os efeitos.

487
A nossa legislao estabelece todos os casos de dissoluo da socie-
dade conjugal discr iminando todos os motivos que a autorizam. Pe-
rant e ns dissolve-se a sociedade conjugal pela mor te de um dos cn-
j uges, pela nulidade ou anulidade do casamento e pelo desquite .
A morte de um dos cnjuges, alm da sociedade conjugal, dis-
solve o prprio vnculo matrimonial, com ela, o cn j uge suprstite
adquire o estado de viuvez podendo convolar novas npcias, embo!'a
a lei estabelea algumas restries no caso da viva (art. 183, nme-
ro XIV, 329) . A m orte presumida no dissolve o lao matr im onial e
sim, a morte real.
Dilui-se aind a o vnculo matrimonial pela nulidade ou anula-
o do casamento. Mesmo nulo, o casamento estabeleceu u ma socie-
dade conjugal e em consequncia irradiou alguns efeitos, sendo ne-
cessrio que se lhe ponha termo atravs do reconhecimento judichl
de causa determinante de sua invalidade . Os efeitos da dissoluo do
casamento tanto silo regidos pelas disposies atinentes extino
da sociedade conjugal pela morte, como pelas que a disciplinam em
caso de desqui.te. Os fatos ocorrentes aps a celebrao do casam ento
no fW1damentam sua anulao, mas, simplesniente a separao dos
cnjuges e inventrio dos bens, designados em nossa legislao pelo
vocbulo desquite.

O desquite dissolve a sociedade conj ugal deixando o vnculo m a-

trimonial intacto . Aps o desquite os cnjuges so dispensados de
vrios deveres impostos pelo casamento, dentre eles o de coabita l) .

O vnculo matrimonial se atenua m as persiste podendo a qualquer

tempo ser res taur do em sua plenitude pela reconciliao dos des-
quit ados. A quem diga ser o desquite causa de suspenso e no
p r opr iamente de terminao da sociedade conjugal, posto que, no
p ossui carter definitivo. O desquite tanto surge como remdio quan-
to como sano. Em casos de incompatibilidade ou divergncias que
impeam a coexistncia pacfica na sociedade conjugal o desquite sm-
ge como remdio. Por outro lado, o desquite aparece como sano
imposta por lei ao cnjuge que macula um dos deveres essenciais
do casamento . S se concede quando devidamente fundamentado por
um dos motivos exaustivamente delineados em lei como autoriza dores
de sua decretao . Assim, existem duas formas de desquite : o liti-
gioso o por mtuo consentimento.

As causas autorizadoras do desquite amigvel esto disciplina-

dos no artigo 318 do Cdigo Civil. Mesmo dependendo do mtuo con-
sentimento, o desquite amigvel judicial e obedece a rito prpri o .
A autoridade judiciria intervem administrativamente para o recebi-
mento da declarao de vontade dos desquitandos e homologao . O
Juiz e o Ministrio Pblico interferem para atestar a licitude das con-
d ies. o desqui te amigvel negcio jurdico bilateral, com o ob je-
tivo principal ele legalizar a inteno dos cnjuges ele viverem sepa-

488
rados e desobrigados de alguns dos deveres impostos pelo matrim-
nio. Atravs do desquite amigvel tambm se regulam as consequn-
cias da dissoluo da sociedade conjugal, tanto na ordem pessoal co-
mo na patrimonial. H, interdependncia entre o acordo de vontades
e o ato judicial, porm, a homologao no ato de simples e inevi-
tvel chancela do acordo, pois o Juiz pode se recusar de homologar o
pedido se no forem atendidos interesses de ordem pblica. Uma vez
ratificado o pedido, nem uma das partes pode revog-lo ou modifi-
c-lo unilateralmente . Homologado definitivamente o desquite, suas
condies no se tornam inalterveis, porm qualquer mudana h
de ser formulada em processo contencioso, mesmo sem oposio da
outra parte. A sentena homologatria perde sua validade com a Ie-
conciliao dos desquitados.

o desquite litigioso desperta maior interesse em nosso traba-

lho. oriundo de sentena judicial reconhecedora da culpa de um
dos cnjuges, ou de ambos . No qualquer falta que autoriza o des-
quite sano, mas apenas as capituladas nos incisos do artigo 317 do
Cdigo Civil. A primeira falta autorizadora do desquite litigioso o
adultrio que constitue violao cio dever de fidelidade conjugal. Sua
conceituao no pacfica entre os doutrinadores, pois, para uns
sua configu rao exige a perfeio do coito, j que simples ato pre-
paratrio ou libidinoso no constitue adultrio, ainda que por sua ,
natureza ofensiva, possa autorizar o desquite. Outros admitem que
uma simples relao sodomtica configura o adultrio .

Diante do Direito Civil a discusso no tem sentido prtico, pois

possvel atingir o m esmo resultado sob o fundamento da injria
grave. Para a caracterizao do adultrio a lei exige a presena do
elemento subjetivo, ou seja, a vontade dolosa . A simples materiali-
dade da cpula insuficiente para caracteriz-lo, mesmo porque, po-
de ser resultante de coao, erro invencvel. etc.
Em segLLI1do lugar temos a tentativa de morte que se config!l-
ra pelo incio de execuo do crime no consumado por circunstn-
cias alheias vontade do agente. Desnecessria a condenao penal
e no bastam simples atos preparatrios. O pedido de desquite fun-
damentado em tentativa de morte pode ser julgado procedente inde-
pendentemente da instaurao do processo criminal, podendo a prova
ser produzida juzo cvel, porm, se o agente j houver sido conde-
nado criminalmente, a causa do desquite ser irreversvel, no poden-
do o Juiz deixar ele decret-la.
Em terceiro lugar, temos a SeViCIa ou ll1Juna grave. A rigor a
sevcia uma modalidade de injria e representa os maus tratos fsi-
cos impostos por um cnjuge ao outro. Sua apreciao relativa
e deve ser feita em razo do meio sGcial onde o casal vive, costumes,
grau de educao, etc. J a injria grave comporta entendimento mais
amplo, face a elasticidade de seu conceito, podendo revestir as mais

489
diversas forma s abrangentes do comportamento conjugal em relao
aos deveres matrimoniais, inclusive as outras causas de desquite es-
pecificadas em lei. A injria geralmente significa maus tratos morais,
entretanto, p ara que justifique o desquite h de ser grave, causando
srio constrangimento para o outro cnjuge. A injria grave pode
assumir as formas: verbais, que so as injrias STRICTU SENSU
ofensivas dignidade ou decro por palavra, e reais, consistentes no
comportamento reprovvel do cnjuge, quer seja praticando atos que
maculam a honra e a dignidade do outro ou perigam o patrimnio
do casal. A presena do ANIMUS INJURIANDI torna-se mister para
que a injria grave autorize o desquite.

CAPTULO VI

EFEITOS DA SENTENA DO DESQUITE

A ao de desquite segue o rito ordinrio e seu exerccio decor-

re de um direit-o potestativo de natureza personalssima . A sentena
s deve decretar a dissoluo da sociedade conjugal se for reconhe-
cida a culpa do demandado e seus efeitos se produzem tanto em i C-
lao aos cnjuges no ambito pessoal como patrimonal, e prole .
C-onforme seja ami gvel ou litigioso, esses efeitos oriundos do desqui-
te so variveis. No primeiro caso ajustam-se s condies adotadas
pelos desquitandos e n2.o defesas em lei . No segundo caso esses efei-
tos so determinados pelo juiz nos termos da lei e com razovel mar-
gem de arbtri-o.
Na esfera das relaes pessoais, temos os seguintes e bsicos
efeitos: cessao do dever de assis tncia e deve r de fidelidade.
No interessa ao nosso trabalho uma exposio mais detalhada
acerca dos efeitos produzidos pelo desquite na rbita das relaes pes-
soais e sim na esfera patrimonial. Neste campo podemos salienta r
que se os cnjuges so casados pelo regime da comunho universal,
dissolve-se esta, dividindo-se o patrimnio comum . A sentena de des-
quite pe termo ao regime de bens adotados por ocasio do casamen-
to partilhandose os mesmos nos regimes comunitrios e, no dotal,
o marido compelido a restituir o dote. Havendo cada cnjuge re-
tomada a exclusiva propriedade dos bens confundidos na comunhD,
desaparecem as restries ao poder de disposio sobre -os m esmos,
pois o patrimnio comum dividido e partilhado entre os cnjuges
seguindo a exegese das regras para a sucesso de CAUSA MuRTIS .
Todos os bens existentes desde o incio do processo do de quite es-
to sujeitos carregao ou colao da respectiva partilha, cuja efe-
tivao no est rigorosamente subordinada ao cumprimento das
formalidades exigveis para -o processo do inventrio comum, posto
que, aplicadas ao caso, o so apenas subsidiariamente. No se trata
de inventrio comum, mas de processo em seguimento de desquite,
sendo cabveis as disposies do ttulo XXII, apenas no que couber.

490
 Feita esta rpida expOSlao acerca das origens do casamento,
nulidades, efeitos de ordem pessoal e patrimonial, direitos e deveres
recpro cos ou de cada cnjuge, regime de bens e sua natureza jur-
dica, dissoluo da sociedade conjugal, form as e efeitos, etc. , mat-
rias umbelicalmente ligadas e necessrias a esta pretensa contribui-
o ao Direit-:J, passar emos a justificar o nosso ponto de vista.

CAPTULO VII

ARGUMENT AO EM PROL DA TESE

PRIMEIRA - A Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, o chamado

ESTATUTO DA MULHER CASADA, criou uma categoria especial de
bens reservados, obj etivando assegurar-lhe a formao de um patri-
mnio autnomo . l',Jo rC3ime do Direito sub stantivo ' civil anterior
mencionada Lei, mulher casada era assegurado o direito de dispor
livrem ente do produto de seu trabalho, mas no constitui a um patri-
mnio incomunicvel, nem o poder de disposio se estendia aos b ens
adquiridos com o dinheiro ganho em razo de exerccio de profis so
lucrativa. A existncia de bens reservados ela mulher, altera substa'c1-
cialmente o regime de bens. No rcgime de separao a instituio s
funciona sc no o estenderem exprcssan1ci1 te aos aquestros. Na '::0-
munho universal ou parcial. os bens reservados constituem aqus-
tros incomunicveis, formando patrimnio separado sob a administra-
o da mulhc;- . O patrimni constitudo pelos bens reservados, per-
manecem a u tnomos, como no r egime da separao.

Certo que a Lei 4.121 m~mtem cem primasia o regime de co-

munho de ben s, mas t antas so as alteraes introduzidas que o
desfigurou. Por isso, tem havido certa perplexidade dos estudiosos
da m atria ante o artigo Y (terceiro) Assim, com o advento do esta-
tuto da mulher casada, o princpio da irrevogabilidade do regime m a-
trimonial de bens j foi substancialmente alterado, no havendo por
isso argumentos con tr: rios que possam prosperar baseados neste mes-
mo princpio .

SEGUNDA - A nossa segunda argumentao se prende pres-

tao de alimentos, pois carecedor desse direito o cnjuge consi-
derado culpado em desquite litigioso, mesmo levando-se em consi-
derao ser os alimentos prestaes com as quais podem ser sat is-
feitas as necessidades vitais de quem no pode pmv-las por si. Podem
abranger o NECESSARIUM VIT AE o u o NECESSARIUM PERSONAE.
A prestao alimentar resulta ele obrigacs jurdicas com fundamen-
tos diferentes, tanto que pede se originar da lei, de testamento, ele
sentena judicial e de contrato. A 'O brigao alimentar dispe de
pressupostos e caracteres prprios que a diferencia de ou tros insL-
tutos, sendo que, dentre os pressupostos bsicos se encon tra o do
estado de miserabilidade do alimentando.

491
 Ocorre que, mesmo se encontrando nesse estado a lei no d ao
cnjuge julgado culpado em desquite litigioso o direito de perceb-
los, tanto que o Cdigo Civil em seu artigo 320 prescreve que no
desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe- o
marido a penso alimentcia que o juiz fixar . Assim, s ter direito
. penso a mulher inocente e pobre.
Procurando haurir mais ainda o objetivo do artigo 320 do C-
digo Civil, e usando sobretudo de lgica e coerncia, o Supremo So-
dalcio de Justia tem cancelado penso alimentcia em razo de con-
duta reprovvel, at aps o desquite:
RECURSO EXTRAORDINARIO N" 383-SP
ReI. : Djaci Falco.
"Cancelamento de penso alimentcia mulher des-
quitada que passou a viver em concubinato. Inocor-
rncia de vulnerao da regra do 10, do art. 209,
do Cdigo ele Processo Civil. Decises que no evi-
denciam dissenso interpretativo, diante de circuns-
tncias idnticas, na forma da Smula 291". - Rec.
Extraordinrio no conhecido . (R. T . J. - Vol . 72 -
1975, pg . 560) .
RECURSO EXTRAORDINARIO N" 65 . 300-GB
Rei.: Ministro Eli da Rocha .
"Di reito a alimentos ; modificao de clusula de
desquite.
- Cessao da obrigao de o marido prestar ali
mentos mulher desquitada, quando es ta, utili
zando a liberdade do novo estado, mantm condu
t a que afronta condio implcita daquela obrigao
e se apresenta incompatvel com a pretenso aos
aludidos alimentos.
- Desnecessidade de prova de existncia de concu
binato, para exonerao da penso alimentcia-
Recurso extraordinrio conhecido e parcialmente
provido, com ressalva das prestaes recebidas"
(R . T.J . - vol. 61 - 1972, pg . 398).
TERCEIRA - Como tcrce ira argumentao, tomamos por base o
instituto da doao revogvel at pela recusa injustificada do dona
trio em prestar alimentos ao doador. entendimento pacfico que
a incluso da recusa injustificada entre as causas de revogao das
doaes, deve ser int erp r etada no sentido de que tal obrigao existe
independentemente de ter sido estipulada no contrato ou de resultar
de vnculo familiar. Consoante todo negcio jurdico, a doao
nula por falta de pressupostos legais indispensveis, e anulvel por
defeito de vontade ou social, sendo que, resolve-*e por uma causa

492


guperveniente e determinante de sua cessao, est ando algumas esti-

puladas no artigo 1.183 do Cdigo Civil . Inicialmente, facultado ao
doador revogar a doao por ingratido do donatrio, devendo esta
expresso ser entendida como a prtica de at os que atentam contra
a intq~ ridad e fsica ou m oral do doador, tanto que o citado artigo
reza quais as hipteses caractcrizador as da ingratido . Em seu inciso
I, fala o dispositivo em atentado contr a a vida do doad or. Acrescen-
te-se que apenas a ten tativa de homicdio doloso au toriza a ao
revocatria, pois configura a condenvel insen sibilida de moral que a
lei quer punir. Em segundo lugar, tem os o com etimento de ofensa
fsica pelo dona tri o contra O doa dor . O sim ples fato da agresso
fsica suficien te para au tor izar a revogao . Em terceiro lugar o
inciso IH prev a inj r ia e a cal nia con fo rme es to tipificados !:lO
Cdigo Penal, pois trazem atentad o cont ra a in tegridade moral do
doador.

QUARTA - Como quar ta ar gumentao, dispomos da mais for-

te de todas que a lgica. A lgica a arte de pensar, de raciocinar
dentro de um per feito encadeamento de idias . O direito , antes
de tudo, lgico e s pode ser direito o que moralmente justo
equitativo.

As mais elem en tar es r egras de h erm eneutica no toleram dis-

posies incoerentes, inconciliveis e desprovidas de lgica jurdica,
sobretudo na lei e em casos parecido s. Certo que irrevogvel o
regime de bens aps o ca sam ento, principalmente quanto vontaJ.~
dos cnjuges, porm a lei pode e deve m itigar essa irrevogabilidade
(como j o fez com o es tatu to da mulher casada) , desde que tambm
a ssentada em lei . Acrescente-se que mesmo considerando ser o dir.:~i
to percep o de ali mentos decorrentes das necessid a des de conser-
vao da prpria existncia h umana, send-o este ltimo um direito
natural e inalienvel, a lei no o confere ao cnjuge que praticou
quaisquer das infraes p revistas no artigo 31 7 do Cdigo Civil, dan-
do, com isso, causa ao desquite . Ora, outro no poderia ter sido o
compo rtam ento legal em r elao aos bens do cnjuge inocente, tra-
zidos para a sociedade conjugal. Assim, dentro da mais pura lgica
(j utilizada em casos quase idnticos), a sentena proferida em ao
de desquite, se reconhece a culpa de um dos cnjuges, o inocente ue-
ver retirar-se da sociedade matrimonial com aqucles b ens que para
ela trouxe. Utilizando-se, ainda, a indispensvel lgica, facilmente con-
cluirem os que se determinada pessoa, proprietria de um acervo de
bens, anui em contrair matrimnio adotando o regime de comunho
universal com outra que nada possui, est t ransferindo, gratuitamen-
te, a terceiro, m etade ele seus bens, o que a rigor importa em doao,
mesmo no aparecendo em nosso Direito com essa denominao. Na
verdade, sempre sem se afas tar da lgica, no podemos per der ele
vista que a doao revogada pela sim ples ingratido do donatrio
para com o doador, p rincpio de revogabilidade este perfeitamente

493


ajustado materia em foco, posto que o adultrio, a tentativa de

morte, a sevcia ou injria grave e o aba ndono do lar constituem
imperdovel ingratido, e, com exceo do adultrio, abandono volun-
trio e obrigao alimentar. os artigos 317 e 1.183 so idnticos .
Aps argLffi1entar figurarcmcs o seguinte exemplo prtico:
"T1ClO, 'Originrio de famlia abastada, herdo u um lPtnmnio ava-
liado em Cr$ 500.000,00 (quinhentcs mil Cruzeiros). Homem de vida
p acata, afeito nica e exclusivamente ao trabalho, aps um pequeno
lpso de tempo, conseguiu aumentar o referido pafrimnio para Cr$
1. 000.000,00 (Hum mi lho de Cruzeiros) . - ZClA, mulher de gran-
des predicados fsicos e inteligncia sagaz, sem, contudo, p'ssuir
bens, logrou conquist-lo, mesmo sem nutrir a m nima simpatia, pois
sabia de antemo que mesmo cometendo u ma das faltas p revistas no
artigo 317 do Cdigo Civil, seria generosamente r ecompensada . T1CIO,
sem nada desconfiar, con traiu matrimnio com ZClA, adotando ()
regim e de comunho universal. Decorridos apenas seis (6) meses ri a
data do casamento . ZCIA cometeu adultrio, tom an do o devido cui-
dado para que TCIO a flagrasse, o que realmente ac' nteceu. T1Cl O
ingressou com um a ao de a csquite, sendo que zCIA no se 'deu
a' trabalho sequer de cont est,la, e m esmo a sentena a r econhecen-
do culpada, a partilha subsequen te ao desquite assegurou-lhe um pa-
trimnio de Cr$ 500 .000,00 (quinhentos mil Cruzeiros )".
Diante de um caso como esse de se indagar: O princlplO da
irrevogabilidade pode ser to irreversvel e absoluto de modo a no
ceder ante uma circunstncia como essa?

CONCLUSES

1. Em nome da Lei, ou de princpio algum, deve o conJuge re-

conhecido inocente em ao de desquite, dividir o patrimnio havido
e trazido para a sociedade conj ugal, com quem desprezou os mais
sagrados deveres do matrimnio perante a Lei, a sociedade, o cnjuge
e os filhos.

2 . inegvel entrasenso legalizar-se o enriquecimento ilcito

daqueles que desp r ovidos de bens, contraem matrimnio com qUem
os possui, para, em seguida, dar causa ao desquite litigioso.

PROPOSIO

Em decorrncia das concluses acim a, propomos ao plenrio do

V CONGRESSO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO, seja alte-
rado o artigo 230 do Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 3.071, de 01.01.1916),
passando a ter a seguinte redao:

"ART. 230 - O regime dos bens entre cnjuges co-

mea a vigorar desde a data do casamento e ir-

494

r .
I
revogvei, salvo quando a sentena proferda em
ao de desquite litigioso reconhece a culpa de um
dos cnjuges, ocasio em que o reconhecido inocen-
te sair da sociedade com aqueles bens que para
ela trouxe " .
Com efeito, ao p:opor a ao de desquite fundada no artigo 317
do Cdigo Civil, o AutOl-, provando extreme de dvidas a proprieda-
de dos bens anteriores ao casamento, requerer para si, sua separa-
o na partilha subsequente ao desquite.

BIBLIOGRAFIA

1. INSTITUIES DE DIREITO CIVIL - Caio Mrio da Silva

Pereira.
2. REVISTAS TRIMESTRAIS DE JURISPRUDNCIA .
3. MANUAL DE DIREITO DE FAMLIA - Jos Lopes de Oliveim.
4. DIREITOS DE BASTARDIA - Baptista de Melo .
5. LA FAMILIE PRIMITIVE - Letourneau Starke .
6. LE MARIAGE PRIMITIVE - Mac-Lenan.
7. CURSO DE DIREITO CIVIL - Washington de Barros Montei-
ro - 2 vol.
&. DIREITO DE FAMLIA - Orlando Gomes.
9. TRATADO DE DIREITO PRIVADO - Pontes de Miranda .
10. ORIGINES DE LA CIVILISATION - Sumner Maine.
11. REVISTA DOS TRIBUNAIS 6 Div. Vol.

495


BSERVAES:


OBSERVAES:


DA REITERAO DA PRISO DO DEVEDOR DE PRESTA-

O ALIMENTCIA

Luiz Felipe Aze vedo Gmz cs

Promotor P blico - r.. .G .S ul

1 - INTRODUO

I\. necessidade de rOl <l[' 0 cle \',~ cl Ol.' a satisfazer prDntamente o

dbito alimentar, levou o legislador a prever meios coercitivos extra-
ordinrios , At m esm o a pri >:o civil, a bolida dos ordenamentos ju-
rdicos do mundo oci den ta l co n tempornco, foi conservada como re-
gra excepcional no ca so do d bito alimentcio (art , 153, 17, da Cons-
tituio Federal),

As razes que legitimam o cmprego desse remdio herico advm

da prpria natureza ela obri gao alim entar, fugindo ao mbito res-
trito deste trabalho a crtica dD in s tituto, Pr oponho-m e, aqui, ape-
nas a anali sar a leg islao vige nte e verificar se, m esmo com o adven-
to do novo Cdigo de Processo Civil e da Lei n 6.01 4, de 27 de dC!-
zembro de 1973, aind a possvel r eiterar a priso do d evedor pelo
inadimplemen to de diferentes pres taes alimen tcias ,

2 - O CODIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939

O ab-rogado Cdigo de Processo Civil (Decreto-lei n 1. 608, de 18
de setembro de 1939) a utori zava a pri so do devedor solvente na exe-
cuo de dbito alimenta r. O art. 921 , porm , aps prescrever que o
cumprimento integral da pena de pri so no eximia o devedor do pa-
gamento das prestaes venci das e vincendas, exclua, segundo al-
guns, a possibilidade de imposio de nova priso, Eis como estava
redigido o texto legal:


"Art. 921. 6 cumprlmento integral de pena de

pri s~ono eximi r o devedor do pagamento das pres-
taes alim entcia s vin cendas, ou vencidas e no pa-
gas, mas excluir a imposio de nova pena de p r i-
so".

A interpretao deste arti go no foi pacfica, conforme noticia

Nlson Carneiw (A NOVA AO DE ALIMENTOS, p . 140, ed. livra-
ria Freitas Bas tos ). Enquanto Amlcar de Castro e Carvalho Santos
excluiam a possibilidade de ser reiterada a medida extrema, Pontes de
Miranda e Jo5.o Claudi no de Oliveira e Cruz, ao contrrio, entendiam
q ue ta l som c;lte era defeso en1 se tratando do no pagamento da mes-
ma pres ta'O, causa da anterior privao de liberdade. Vale citar seus
comentrios .

Pontes de Miranda:

"Cumprida a pena, sem que o obrigado pague

o dvida a limentar, pela prestao de cujo no lH-
gomento resultou a priso, no pode mais ser pre-
"o. Pode ser-lhe requerida a priso pelo no-cumpr i-
mento ele quaisquer 'O ut ras, posteriores quela" (CO-
MENTARIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
vol. VI, p. 155, ed . Forense, ano 1949) .
Joo Cl audino:

"Se o devedor cumpre a p riso, no pagando o

dbito pelo qual foi aquela decretada, no poder
ser novamente preso em virtude do mesmo dbito ...
Mas, se aps a soltu ra, cumprida a priso, o devedor
deixar de pagar novas p en ses, ento poder ser re-
q uer ida sua priso, pelo no pagamento de outro d-
bito. Ta l entendimento o que melhor se ajusta
inteligncia da lei, pois, em caso c'Ontl'tlr io, o cum-
primento da priso conferiria ao devedor uma ver-
dadeira carta de imunidade para o no cumprim,"n-
lo da obrigao alimentar para o resto de s ua vida"
(DOS ALIMENTOS NO DIRE ITO DE PAMLIA, p.
370, Forense, 2a. ed . ) .

A jurisprudn cia orientou-se no sentido da primeira correme

dou trinria, cl~cg~nclo o Tribun al de Justi a do Rio Grande do Sul a
ver na reitej"::1~~IO ela p ri "o a poss ibilidade de perman ecel- o devedor
p erpe tuamente pri\'acl o ela jiberdade .

"Acresce que a opinio contrria poderia levar ao

absu rdo de se m anter p erp etuamente preso o deve-
elor rc m i so ao pagamento das p restaes vencidas

500


periodi cam en te se, por cada uma, considerada nova

obrig::to, se p ermilisse lev-lo de novo priso"
( Ac. d::t 3a. Cm . , Rev. Jurdica, vol. 5, p. 72).
3 - A LEI N .5.478, DE 2.5 DE JULHO DE 1968
Face s difi culd a des decorrentes dessa inlerpn:tao restritiva,
que tornou incuo o remdio ex l re mo, a Lei n" 5.473, de 25 de julho
de 1968, em seu art. 19, a.l terou Q art. 921 do Cdigo de .Processo Civil
ele 1939, suprimindo a parte final, ca usa do dissdio apontado .
"Art. 19.

9 I". O a rl. 921 do Cdi go de Processo Civil (de-

creto- lei n 1.608 de se lembro de 1939) passa a vigo-
rar com a segui n te redao:
"Art. 921. O c um prime n to in tegral da p ena ele
pri so no exi m i ri! o devedo r d:) pagam e n to das
prestaes al imentcias, vin cen das ou vencid as e no
pagas . "
A velha ques lo fi cou s olvida, perm itindo a le i a nova priso elo
devedor, desele que pe lo in a dimplem ento de ou tra prestao a lim 'c:n-
Hei;}, que n50 a q L!e der~ or igem dec re tao a nle rior. Era a lif\o
ele Joo Claudino de OI ivei ra e Cruz:
"O art. 19 da lei nova e limin o u a c lus ula fina l
do artigo 921 do Cd igo de Processo Civi l, afastan-
do, de uma vez por lodas, a interpretao que repu-
diamos. Agora, em fa ce da lei, no h dvida de que
possvel a decretao da nova p r iso pela no <;a .
tisfao de novo dbito" (A NOVA AO DE AU-
MENTOS, p . 78, ed. Forense, 1971 ) .

4 - O ESTATUTO PROCESSUAL DE 1973

Os comentaristas elo novo Cdigo de Processo Civil, devido :w

texto do 2 do art. 733, voltara m a defen der a mesma posio restri-
tiva dos primeiros inlrpre tes do cdigo de 1939.

o que se l n a obra de Ce lso Neves :

"Subm etido o executado coero que resul ta

da pr iso, pelo prazo que o jui z fixar, est ele li-
berado ele novo aprisionam en to a inda que haja ina-
dimplncia poster ior ela obriga o de prestar ali-
mentos, s ujeito, apenas, nesses casos, execuo pa-
trimoni a l comum , sem qualquer sano de ndole
p essoal" (COMENTRIOS AO CODIGO DE PROCES-
SO CIVIL, vaI. VII, p. 179, ed . Forense).

501

Edgar Moura Bittencourt (ALIMENTOS, p. 118, ed. Leud, 1974)
e Joo Claudino de Oliveira e Cruz (A NOVA AO DE ALIMENTOS,
p . 8~, ed. Forense, 1974) adotam a mesma orientao, da qual no
discrepam vrios julgados de nossos tr ibunais (RT, 473./291, 473/295,
e RJTJRGS, 51/179).
J', milcm- de Castro (COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCES-
SO CIVIL, vaI. VIII, ed . RT, 1974) admite a nova priso somente
quando houvcr mudana na fortuna do devedor. A opinio deste m es-
t rc encon tra apoio na prpr ia natureza do arresto pessoal, que meio
excepcional ele por a prova o estado de solvncia elo devedor

"Se o que se tinha em vista era submeter a cx-

perincia a solvncia do devedor, e a experimenta-
o falhou, no parece jus to repeti-la, estando em
jogo a liberdade do executado, a menos que se pro-
ve haver adquirido nova fortuna", (ob. cit., p. 379).
Pontes de Miranda ("COMENTRIOS AO cDIGO DE PROCES-
SO ClVIL", tomo X, p . 484, ed. forense, 1974) repete os mesmos co-
mentrios do Cdigo de 1939, no atentando para as modificaes in-
troduzidas no estatuto de 1973

"Cumprida a pena, sem que o obrigado paque a

dvida alimentar, pela prestao de cujo no paga-
mento r es ultou a priso, no pode mais ser preso.
Pode ser-lhe requerida a priso pelo no cumprimen-
to de quaisquer outras dvidas, diferentes , posteriores
quela" .
primeira vista, parece correta a interpretao que considera
impossvel, em todas as hipteses, a renovao da priso . No vli-
elo, porm, inter pretar isolaelamente o pargrafo. H que atentar pa-
ra a regra contida no "capul". E o "caput" do art. 733, regula apenas
a execuo de alimentos provisionais. Eis a redao dada ao dispositivo
legal:

"Art. 733. Na execuo de sentena ou de de-

ciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz man-
dar citar o devedor para, em lrs (3) dias, efetuar
o pagamento, provar que o fez ou justificar a impos-
sibilidade de efetu-lo".

A orao adjetiva que fixa alimentos provisionais restringe igual-

mente sentena e deciso. Sentena que fixa alimentos provisionais,
cicciso que fixa alimentos provisionais. Podcria se objetar que na
linguagem do Cdigo de Processo Civil sentena " o ato pelo qual
o juiz pe term o ao processo, decidindo ou no o mrito da causa"
(art. 162, 1) e os alimentos provisionais so fixados po curso dQ

502

processo, incid en talmen te. Atravs de decises, portanto, segundo a
definio do art . 162, 2 . No se deve esquecer, porm, que os ali-
m entos provisionais podcm ser fixados por ato que pe termo ao
processo, i. , por sentena, quando pleiteados atravs ao cautelar
(art. 852, CPC).
No poder ia a lei, por conseguinte, ao regular a execuo de
prestao ali menl.cia prov.isional, referir-se apenas a deciso, pois
que alimentos provisionais tambm poelem ser fixados por sentena.
Da a necessidade de valer-se o legislador c!;]s duas palavras (sentcn:1
e deciso) uH.idas pela conjuno ou. O emprego desta conjuno in-
dica ser irrelevante a espcie do provimento jurisdicional que fixo u
a prestao alimentcia, o procedimento jx\ra a execuo pessoal sem-
pre ser o mesmo . O que indispensvel, para a incidncia das regras
do "caput" e pargrafos do art. 733, que tal provimento verse sem-
pre sobre alimentos provisionais.
Esta interpretao elo ::Irt. 733 levou respei tvel corrente de opi-
nio a concluir que, em se tratando de execuo ele prestao alimen-
tcia definitiva, inapli cvel a priso civil. Nesta hiptese, somente
seria possvel a execuo no patrimnio elo devedor, na forma pres-
crita no art. 732, nica norma elo Cdigo a tra tar de alimentos defi-
nitivos, isto , fixad os em sentena condenatria.
"A omisso do diploma processual vigente a res-
p eito da p r iso para as demais hipteses de falta d e
pagamento de pres tao alimentcia, que no sejam
as provenientes de a limentos p rovisionai s, importl,
segundo entendo, na revogao do CPC anterior e
d as disposies ela Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968,
que estabelec iam essa providncia. E n o possvel,
com base no 1, elo art. 733, do CPC de 1973" decr'~
tar-se priso para hiptese nele no prevista, visto
que, em se tratando de m edida de cerceam ento da
liber dade individual, no pode ser inte rpre tado por
analogia ou extenso" (ac. da 3a. Cm . Cvel do
TIRGSul, de 19 .8. 1976, in RJTJRGS, voI. 59/218).
O defeito dessa interpretao o de a ter-se somente s disposi-
es do Cdigo de Processo Civil, esquece ndo que a Lei n . 6.014, de
27 de dezembro de 1973, revigorou e manteve ntegro o texto do 1
do art . 19 da Lei n. 5.478, de 25 de j ulho de 1968, como se demonstra-
r mais adiante.
Adem ais, u ma vez adotada, tornaria muito difcil executar a s
prest aes alimen tcias defini tivas, po is os devedores de alimentos, na
maioria dos casos, segundo revela a experincia nas curadori as ele
famlia, no so proprietrios de bens penhorveis. As mulheres ca-
sadas pelo regime da comunho de bens, por outro lado, no pod ell-
lo penhorar bens comuns, ver-se-iam frente a um problema insolvel.

503

~ A LEI W 6.014, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1973
A Lei n 6. 014, de 27 de dezembro de 1973, que veio adaptar ao
novo estatuto processual Civil as leis nela mencionadas, demonstra
que a me lhor interpretao do arti go 733 a aqui adtada. Em rea-
lidade, esta lei revigorou os preceitos contidos no "caput" e no pa-
rgrafo l do art. 19 da Lei n 5.478., de 25 de julho de 1968, m31V
tendo, expressamente, a redao original .
.\ ssim, o praw da lei especial de alimentos para a pnsao do
dC\'cclor continua no podendo ultra passar sessenta dias, ao con-
trrio do prazo do art . 733 da lei processual, que vai at trs m e-
!)es. O pargrafo 1, do art. 19, como j 1'oi mencionado, conservou a
mesma redao que p ermitiu a reiterao da priso, antes vedada pelo
art. 921 do Cdigo de 1939.
Ora, se a lei que teve por finalidade adaptar, entre outras, a
Lei n 5.478 ao novo Cdigo de Processo Civil, manteve expressa-
mente a redao de dispositivos que, aparentemente, com este COD-
flitam, porque quis evidenciar a existncia de dois diferentes re-
gimes, regulando duas situaes diversas: a do devedor de alimen-
tos provisionais e a do devedor de alimentos definitivos .
No cabe, assim , cogitar de revogao do 2 do art. 733 do
CPC, tal como d ecidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Fe-
deral, ao julgar, em 28 de setembro de 1976, o RHC n. 54 .796, cuja
ementa a seguinte:
"Priso por inadimplemento de obrigao aljm~ll
tar. Pode ser decretada e imposta, tantas vezes quan-
tas necessrias ao cumprimento da obrigao . O im-
pedimento do art. 733, do CPC, foi revogado pelo art .
4 da Lei 6.014, de 27 . 12.73, que .restabeleceu o l
do art. 2 da Lei n. 5.478, de 85.7.68" (in D.J.U,
de 5.11. 76, p . 9606).
Embora certo que o preceito do 2 do art. 733 no se justifica
moral ou tecnicamente, sendo incompatvel com a realidade, no :-;e
aceita a concluso de que o art. 4 da Lei n . 6.010/73, tenha r evogado
o impedimento do art. 733 do CPC, pois, ao dar nova redao ao art .
18 da Lei n. 5 .478/68, manda aplicar aquele dispositivo, quando no
[ar possvel a satisfao do dbito sobre a forma de desconto em fo-
lha, ou cobrana em aluguis e outros rendimentos.
Hi, porm , ainda uma outra dificuldade a vencer . decorren-
Ie do texto do art. 18 da lei especial, com a nova redao dada pela
Lei n 6.014, "in verbis":
"Se, ainda assim, no fr possvel a satisfaao
do dbito, poder o credor requerer a execu~o u<\

5Q4

sentena na forma dos artigos 732, 733 e 735 do Cdi-
go de Processo Civil".
Como se v m a nda observar o dis pos to no a rt. 733, que p ro ibe
a repetio da priso por causa de in adimplem ento de prestao ali-
men tcia. Es taria, en to , o art . ] 8, trazendo pa ra a lei especial uma
res tr io que no foi coloca da no pargrafo prim eiro do ar t. 19 ?
Pa ra se responder a mais esta ind agao deve ser lembra do que
a Lei n 5 .478 no trata apenas de alimentos definitivos. Tambm re-
gula a fixao de alime ntos provis ionais, d ispondo o art. 4 que
"Ao despacha r o pedido, o juiz fixar desde log<)
alim en tos p rov is rios a serem pagos pelo devedor ,
sal vo se o credor expressamen te declarar que deles
n o necess ita" .
No m esm o sen tielo o ar[. 852 do Cd igo de Processo Civil:

"f: lcito pedir al.imentos :. . . ... II - nas a es

de a lim ent os , desde o despaeho d a petio inicial" .

Alimentos p rov is r ios, segunelo a lei especial, ou a limen t os p ro-

visionais, con form e o estatuto processu,lI , amb as as denominaes re-
ferem -se ao "a lim enta in lilem ", cuja execuo est previs ta nos ar ti-
gos 732, 733 e 735 do C. P. C. I sto quer dizer que os alimentos provisio-
nais quando fixados em ao ele alimentos , com base no art . 4 da }ei
especial, sua execuo o bedecer aos d ispositi vos antes referidos, ve-
dada, conseqentem e nte, a r eiterao da priso . No entan to, se os
alimentos tiverem sido fi xados em sentena condenatria ou p or acor-
do, aplicvel o art. 19 e eus pargrafos.

6- O DUPLO TRATAMENTO
No se comp rce nde a d uplicida de de tratamento na execuo de
alimentos definitivos e provisionais , pois a nica diferena entre d S
duas espcies con s ist e em que os ltimos compreenclem, alm do ~le
cessrio sub sis tnc ia do alimen trio, o necessrio ao pagamento
das despesas processua is e dos honorrios de a d vogado. Visam h abi-
litar o a utor com os meios indispensve is r ea lizao de seu direito
(Pontes de Mirand a , TRATADO DE DIREITO PRIVADO, vaI. 9, p_
210) .

Tambm entre credores e devedores de am bas as especles no

existe difer ena alguma. Os primeiros, q uer lhe sejam devidos ali-
m entos def ini tivos ou provi sionais, no podem, igualmente, deles prl:5-
eindir . E n tre os ltim os, ao la do dos que poss uem b ens penho r veis
ou so assa lari ados, h os q ue so traba lhad-or es a utnom os e no
so p r op r ie tr ios ele ta is bens . O nico m ei-o coercitivo de lev-los ao
umprimento da obri~a~o a p riso .

o argumen to de q ue os alimentos provisionais so devidos ape-
nas na pendncia da lide e que, dada a ex ig idade dos prazos, no ha-
veria necessidade de imp or, mais de u ma vez a medida extrema, no
procede, pois todos sa bem das defici ncias dos servios judicirios,
que provocam a lenta marcha dos p rocessos.
Aconselhvel, portanto, a un iformidade de tratamento, alteran-
d o-se ' pargrafo 2 do art. 773 do Cdigo ele Processo Civil, a fim de
que fique redigid o da m esma forr!18 que o p argrafo 10 do art. 19 da
Lei na 5.478. A insl ita si tuao presente, vem causando prejuzos
aos credores de alimentos, pois juzes e tribunais, perplexos diante
da diversidade de lr:ltamento dado execuo de alimentos definii"i-
vos e p rovisionais, excluem a possibilidade de decretar a privao J e
liberdade do devedor solven te por mais ele uma vez, fazendo voltar
as m esmas dificuldades que tanto prejudicaram os a limentrios a ntO!s
do advento da Lei n 5.478, de 28 de .iulho de 1968 .

CONCLUSES

A. - A res trio contida no art. 733, 2, do Cdigo de Pro-

cesso Civil, diz respeito som ente ao devedor de prestao alimentcia
provisional;

B . - Continuam em vigor as reg ra s do art. 19 da Lei n 5 .478,

de 28 de julho de 1968, que permitem a reiterao da priso do d eve-
dor de prestao alimentcia definiti v~;

C. - No h razo para a duplicidade de t ratamento, sendo

recomendvel a elim inao da parte final do pargrafo 2 do art . 733
do Cdigo de Processo Civil .

OBSERVAES:

OBSERVAES:


DA PROVISO AD LITEM NAS AOES DE OFERECIMENTO

DE PENSO ALIMENTlCIA
Hugo Jerke
Promotor de Justi a - Rio de Janeiro

SUMARIO

I - Introduo.
II - Alimentos. Conceito. Das vanas espcies ele
alimentos. Fundamentos da obrigao alimen-
tar. Os alimentos conj ugais.
111 - Alimentos provisionais. Dios a quo o dios ad
quem. Sua fixao e finalidade.
IV - Oferecimento de penso alimentcia. Ofereci-
mento irrisrio: prtica reiterada nos dias
atuais. A difcil situao do credor frente ao
oferecimento irreal. A fixao dos provisio-
nais nas aes de oferecimento de penso ali-
mentcia. Momento adequado e critrios de
fixao.
V - Concluso e proposta.

I - INTRODUO

A ascenso da mulher na sociedade brasileira desencadeou, des-

de os primrdios des te sculo, conseqncias das mais diversas.
Como esperado, no campo do Direito reflexos da participao
feminina fizeram-se sentir, principalmente no que tange ao Direito
de Famlia, onde o leg islador ptri o pl'Ocurou dotar nossas leis de
recursos capazes de amparar e proleger a mulher.

dveio dessa efetiva atuao feminista uma legislao espec~
fica, como, v. g., a Lei n 4.121/62, que estabelece a situao jurdica
da mulher c\sada, o Decreto n 64 .216/ 69, que prev a conveno so-
bre seus direitos polticos, e a festejada Lei n 5.478/ 68 que dispe
sobre a ao de alimentos.

Estas cJ espretenciosas linl1as resultam de observaes feitas, dia

a dia, nas Varas de Famlia onde exercemos nossas funes.

o cotidiano forense faz-nos sentir que, embora o legislador no

se tenha olvidado da proteo mulher, muito ainda est para :ser
feito, no particular.

Procuramos, no p rese nte trabalho, enfocar o aspecto prtico

decorr"nte das aes de oferecim ento de penso alimentcia, prevista
no art. 24 da Lei nU5 .478/ 68, aes essas que, por sua excessiva quan-
tidade, j assombram as varas especializadas .

Na medida que se acumu lam tais aes, vo, paralelamente, atra-

vs de facetas diversas, surgind o hi"es intran sponveis mulher ,
em geral r na relao processual.

o aspecto negativo desse novo tipo de procedimento judicial

reside justamente na impossibilidade jurdica da fixaao de alimen-
tes provisionais para a mu lher no curso da lide.

Sem descermos s profundezas doutrinrias ensejadas pelo te-

m a, demon s traremos a necessidade da legis lao di scipl inar a hip-
tese dos alimentos p rovisionais nas aes de oferecim ento de penso
alimen tcia .

Preliminarmente, damos leve noo sobre a limentos, as esp-

cies de alimentos, a obri gao alimentar e os alimentos conjugais.
Em seguida, discorremos sobre os provisionais e, por derradeiro, atin-
gimos o mago do estudo, apresentando os problemas mais corriquei-
ros que o oferecimento de pens ~o alimentcia proporciona.

Finalizando o tr abalho, fazemos aos Doutos Colegas Congressis-

tas uma proposio no sentido de se agregar ao texto do art. 24 da
Lei n 5 .478/68 o pargrafo sugerido em concluso.

II - ALIMENTOS. CONCEITO . DAS VARIAS ESPCIES DE ALI-

MENTOS. FUNDAMENTOS DA OBRIGAAO ALIMENTAR. OS
ALIMENTOS CONJUGAIS .

Alimentos, lato sensu , significa tudo aquilo que faz subsistir ou

conservar algum. Nesta acepo, simplista por excelncia, confun"
dem-se os alimentos com mantimento, sustento ou alimentao, en-
fim, toda substncia que, ingerida por ser vivo, o alimenta ou nutre .

510

J sob apredao tcnica, devem-se ter os alimentos como t11-
do que necessrio para satisfazer o sus tento, habitao e vesturio.
J . M. Carvalho Santos classifica as vrias espcies de alimen-
tos em naturais, civis , legtimos, deixados o u prom etidos, provisionais,
pretritos e futuros (1).

Os alimentos naturais (necessariam vi tae) abrangem o estrita-

mente indispensvel vida de algum , como alimentao, medica-
mentos, vesturio e habitao.
Os civis (necessarium per sonae ) compreendem as necessidades
intelectuais e mor ais, de acordo com a posio social do alimentado .
So legtimos os que se a tr ibuem por direito de sangue ou parent~s
co; promet idos, os q ue decorrem de dispos io testam entria ou de
contrato (2); pretri ['Os, os que embora devidos no foram presta dos
e futuros os que se concedem de determinada data em diante.

Alimento s provisionai s (alimenta in lilem) so os outorgados

no decurso ela lide p rov isoriam ente, at dec iso final, para prover s
despesas da causa e sus ten tao do alim en lrio (art. 852, p argra-
fo nico elo CPC).

Deles trataremos adiante, mais de talhadam ente.

A obri gao alimen tar de carter subsidirio, s su rgindo quan-
do o alimentando n o possui bens, nem pode prover, por seu trabalho,
prpria m an tena e est condicionada possibilidade de quem a
presta, sem desfalqu e do necess ri'O ao seu sustento (art . 399 do
Cdigo Civil).
No lcito perqUln r as causas da necessida de do benefcio a
quem so devidos os alimentos, bastando -o p reenchimento dos r equi-
sitos legais: no possui r bens, nem poder prover , por seu trabalho,
prpria m entena, e ter {) devedor cap acida de de p res t-los, sem des-
falque do necessrio ao seu susten to .

Isto po rque a obr igao de dar alimen tos ongma-se da solida-

riedade que o p arentesco determina entre os m embros da mesma b -
mlia.

Nesse sentido, a lio de Clvis :

"Aquele que possui bens ou que est em condi-
es de prover sua subsistncia por seu traoalho
no tem direito de viver custa dos outros. O ins-

(1) Cdi go Civil B ras il e iro Inte rpretado, vaI. VI, pg. 157 .
(2) cfr . art. 1. 424 do Cdigo Civil, Da Cons tituio de Rendas.

511

ttu to dos alimentos foi criado para socorrer os '1e-
cessi lados e no para fomentar a ociosidade ou esti-
mu lar o paras iti smo. Eles se do pielatis causa, ad
necessita tem, no acl ulilitatem e, muito menos, ad
voluptatem. Mas no se recusam alimentos ao que
est deles necessitando . sob fundamento de que, por
culpa sua, se acha na misria" (3).

A par da incumbncia atribuda ao Estado de amparar todos os

que no podem p rover prpria subsistncia, mantemse a solida-
riedade familiar neste aspecto, persistindo a conscincia de que 30S
ligados por laos de parentesco cabe reciprocamente a prestao :lli-
mental' .

Como preleciona Orlando Gomes , "os laos que unem, por um

imperativo da prpria natureza, os m embros de uma mesma famlia
impem esse dever moral, convertido em obrigao jurdica como
corretivo s dis tores do sentimento de solidariedade" (4).

A obrigao alimen lar pode resultar da lei (alimentos legti-

mos), por fora do vnculo de parentesco, de testamento (alimentos
deixados), de sentena condenatria por prtica de ato ifcito (em
caso de homicdio, por exemplo) ou de contrato.

Vo-nos interessar , precipuamente, nest e trabalho, os alimentos

resultantes da lei e os devidos ao cnjuge por ocasio do trmino da
socieebcle conjugal ou quando h3 separao de fato.

de se notar , en passan t, que o anteprojeto do Cdigo Civil

(Projeto de lei n 634 de 1975), diversa m ente do Estatuto vigente, en-
globa o cnjuge na o brigao de pres tar alimentos, tornando se, pois ,
in casu, legais ou r esultantes de lei:

"Art. 1.749 - Podem os parentes ou os cnju-

ges pedir uns aos out1'OS os alimentos de que neces-
sitam para viver de modo compatvel com a sua con-
dio social, inclusive para atender s necessiddes
de sua educao, quando o beneficirio for menor".
(gr ifos nossos).

A prestao de alimentos no se confunde, com o dever de pro-

ver manuteno da famlia (art. 233, IV do Cdigo Civil), j que
esta obrigao indepenel e da existncia dos pressupostos objetivos ela
obrigao alimentar.

(3) - Clvis Bcvil:i quu, "Cd igo Civil Bras il eiro Comentado", vol. II, peig . 390 .
(4) - "Direito de Farnflia", pg. 325.

512

S se cogita, destarte, da prestao alimentar, uma vez cessarIa
a convivncia conjugal, pois, a, o dever de sustento alcana aspec-
tos outros . Tal cogftao, porm, inaplicvel aos alimentos legais
ou resultantes de lei, frente ao nosso estatuto substantivo em vigor.
III - Alimentos provisionais. Dias a quo e ad quem. Sua fixa-
o e finalidade .
Alimentos provionais (alimenta in litem ou espensa litis) .,o
os que abrangem os recursos necessrios ao sustento, habitao e ves-
turio do alimentando, bem como as despesas para custea r a J~
manda (1).

Portanto, alm dos pressupostos comuns aos a limentos (neces-

s idade de quem os postula e possibilid ade do devedor), h um ter-
ceiro requisito caracterstico dos provisionai s : a lide pendente ou a
pender (na hiptese de medida cautelar).
Como se depreende do prprio nome, os alimentos provisionais
so temporrios . Surgem com o desp3cho concessivo e findam com
o trnsito em julgado da lide originria.
Para sua fixao , deve o juiz lanar mo dos critrios gerais,
ou seja, dos critrios vlidos para a fixao dos alimentos comuns, o
que vale dizer, nos termos da lei, na proporo das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (art . 400 do Cdigo
Civil) .
Segundo Lafayette, os provlslOnais podem ser pedidos em qual-
quer estado da causa, ainda pendendo apelao; taxa-os o juiz segun-
do a qualidade da pessoa e o valor da causa principal e para sua de-
cretao basta uma forte presuno do alegado parentesco (2).
No que tange s aes de alimentos, a fixao obrigatria, co-
mo faz certo o art. 4 da Lei n 5.478 (o juiz fixar) , salvo se o credor
expressamente declarar que deles no necessita.
No entender de Pontes de Miranda, compreendem os provisio-
nais "o necessrio mantena. roupa, remdios, etc; o necessrio para
a procura e produo das provas na causa de que se tratar; as custas e
mais despesas regulares feitas em JUzo; os honorrios dos advogados;
a execuo da sentena" (3).
Os provisionais so devidos para atender ao sustento e s des-
pesas com a ao de desquite e de anulao de casamento, desde que

(1) - Sobre alimentos provisiona is no desquite, remetemos ao excelente trabalho

da Dra. Eleusa Andrade Pereira, Promotora de Ju s tia em Minas Gerais, publica do na
Revis ta da Faculdade de Direito da Universidade de Uberlndi a, vol . 4, n O 1/2 .
(2) "Direito de Fam lia", 113.
(3) - "Tratado de Direito Privado", Tomo IX , pg. 211.

513-

estejam separados os cnjuges, e nas aes de alimentos (art. 852
e incisos do CPC).
Com o advento do novo estatuto civil adjetivo, criou-se outra
modalidade de provisionais. So os tratados no art. 854, pargrafo
nico do supramencionado diploma legal que, ao disciplinar os pro-
cedimentos cautelares especficos, reza:
Art . 854 - . .................... .. .. . .... . ..... .

Pargrafo nico. O requerente poder pedir que

o juiz, ao despachar a petio inicial e sem audin-
cia do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensa-
lidade para mantena" .
V-se, pois, que tais provisionais independem da audincia do
requerido e con s tituem uma mensalidade para a mantena do reque-
rente, concedidos de plano pelo juiz.
Sendo um a resultante do direito aos alimentos, a provlsao ad
liten poderia, em tese, ser concedida da mesma forma que a presta-
o alimentar.
Porm, como bem observado por Aubry ct Rau, dada a sua
finalidade, ao co ntrrio dos alimentos comlU1S, que podem ser forne-
cidos em natureza, a proviso ad liden dever ser fornecida necessa-
riamente em dinheiro (4).
IV - Oferecimento de penso alimen tcia. Oferecimento irri~
srio: prtica reiterada nos dias atuais. A difcil situao do credor
frente ao oferecimento irreal. A fixao dos provisionais nas aes
de oferecimento de penso alimentcia. Momento adequado e crit-
rios de fixao .
Com o advento da Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, dando
celeridade s aes de alimentos, multiplicaram,se, nos foruns bra-
sileiros, as dem andas que visam o sustento dos necessitados.
As lides alimentcias, assoberbando as diversas varas especia-
lizadas, provocam inevitvel acmulo de servio de tal forma que a
rapidez e urgncia preconizadas na legislao especfica, com o ob-
jetivo de acelera r a soluo de tais casos, no direito aplicado, tornam-
se ineficazes, m ormente nas comarcas de maior movimento, onde
uma audincia p reliminar de conciliao (obrigatria pela Lei n 968)
designada para aps. no mnimo, seis meses do despacho inicial.
Frente ao quadro que se nos apresenta, chega-se concluso
de que, dada a demora normal ele uma ao, os alimentos provisio-

(4) - Cours, vol. III, 493 .

. ,.
514

nais so totalmente primordiais e, at mesmo, indispensveis, deperi-
dendo deles, muitas vezes, o xito da causa principal.
Outra conseqncia da Lei n 5.478, bastante comum hoje '~m
dia, a proposio da ao de oferecimento de penso alimentcia
com fulcro no art. 24 da citada lei.
O responsvel pelo sustento da famlia - normalmente o ma-
rido - , aps deixar o lar conjugal (1), vai a juzo e, declarando seus
rendimentos, pede a citao do credor (ou credores) - normalmente
a mulher - para comparecer audincia de conciliao, destinada
2 fixn-J dos alimentos devidos.
o oferecimento, feito raras vezes em bases rea is e sinceras, VI-
sa, via de regra, um nico fim: a iniciativa da fixao da penso
para evitar que a mulher, vendo-se aban donada , in tente ao de ali-
m entos contra o m arido devedor.
Tais atitudes so prenncio de desquite litigioso e nascem aps
a separao de fato do casal, obstaculizando a ao ela mulher que se
v na contingncia ele ir a juzo pleitear os alimentos para sua subsis-
tncia e, geralmente, dos filhos do casal.
No dia a dia forense nota-se distribuio de vanas aes de
oferecimento calcadas em bases irr isr ias para apenas espezinhar a
mulher, on de o devedor, ele quem j est irremediavelmente separada,
com lar desfeito, oferece penso ;J!im ..: nlcia em padres muito aqum
das reais necessidades do credor.
Ordenando o juiz, ao despachar a inicial, a citao do credor
e designando, desde logo, data para a audincia conc iliatria - nor-
malmente para aps v{t rios meses - fica a mulher, ao receber a cita-
o, em condio sui generis. Vejamos:
a) com a citao, induzida est a litispendncia (arts. 219, 301
e seguintes do CPC), no podendo ajuizar ao de alimentos, sob p e-
na de ver o processo exlinto sem jul gamenlo elo mrilo (art . 267, V
do CPC);
b) se contestar a ao, mesmo provando que o oferecido ir-
nsorio e insuficiente, no pode pedir provisionais, pois a lei no pre-
v a hiptese;
c) se provar que o oferecido insuficiente e que o devedor se
acha em situao de fornecer alm do que pretende, apenas o juiz po-
der julgar improcedente a ao de oferecimento mas jamais fixar
penso dentro dos padres necessrios . Assim, se desencadeaa a

(1) _ Pelo texto legal, no necessita declinar o motivo pelo qual deixa a resi-
dncia comum.

515

dissoluo conjugal, abandonando o lar o marido, ingressar este coIl1
u m o fe r ecimen to de, p. ex ., Cr$ 500,00 e provando a mulher, ou cre-
do r, q ue o c!c\Tclor po de p ensionar em Cr $ 3.000,00, ainda assim o
juiz esLar:l imposs ibilitado de fi xar a penso nestes t ermos, o que con-
fil::ura r ia u m julgalllento ultra petita;
cl ) 11 5 0 pe de. a in da , a lllulher (ou credor) ingressar com o
p ,'ocesso cauteJar d isc iplinado na seco VII, captulo li, livro III
cio Cd igo de Processo Civi l, .Ia que no prevista a hiptese pelo le-
gislado r (arts. 852 e incisos) (2) .
Resta-lhe, pois, colocar-se, por fora do procedimento ardiloso
elo deved or, espera da audincia conciliatria designada e, conse-
oUen LemenLe, elo fim da demanda para poder, ento, a juizar ao de
al imentos ou, se ace itar o oferecimento, ao revisional.
Surge, e nt30, a incmoda indagao: ser que at l consegui-
r:1 sobrev ive r s vicissitudes que a viela hodi erna impe?
Sobre (lS p rovisionai s , Orlando Gomes, referindo-se ao inciso
VIII do a rl. 676 elo revogado CPC (hoj e art. 852 e inci sos), comenta:
"Para estas pessoas, h expressa referncia na
lei (3) . Para os outros credores potenciais de ali-
m entos, a lei om issa . No obstante, eleve-se-lhes
assegurar o mesmo direito, pois a prpr ia ao obri-
ga a despesas e, ainda que possa ser intentada com
os fa vo res da assistncia judiciria, no seria justo
que o autor fosse obrigado a aguardar a sentena.
A antecipao, pela concesso de alimentos p rovis-
rios, deve ser determinada" (4).
No mesmo sentido Clvis, citado por Carvaho Santos (5).
Com efeito, se a lei de termina que lcito pedir provisionais
nas aes de desq uite, de arm!no de casamento e ele alimentos (art.
eS2 e incisos elo CPC), jL's Lo sejam eles fixa dos nas aes de ofereci-
mento de pen so alimen tcia . Com isso r esguardar-se- a manuteno
do credor durante a lide, proporcionando-lhe os meios de produzir
as provas e rea lizar as despesas q ue se fi zerem necessrias, inclusive
com honorrios advoca tcios .

(2) - cfr. Ro ber to Barcell os de Magallles, Comentrios ao Novo Cdigo de Pro-

cesso Civil , vol. IV , pg. 150 .
(3) - "DevcP..l-sC ali menlus pro\' is ion .. s : a) J11ulhe r, pa ra a tender ao s us te nto
c s despesas COln a ao ck desq uite, nulidad e ou anu lao do cas a Olcnto; b) aos fi-
lhos sob pt r iope de r se (k S l ~ foi s us penso ou des tit udo o pa i; c) aos pupilos "
c uratelados 110 cu rso de c.ksl itu ic;o dos n;;s pecti vos lutores Ou c urado res ". Op. cit.,
pg . 346 .
(4) Op. cil. , pg . 346.
(5) - idem, p g. 202.

516

H de se considerar, tambm, o momento ideal para a fixao
dos pnvlslOnais . No nosso en tender, ao contrrio das aes de ali-
mentos, a fixao, ao se despachar a inicial, traria inconvenientes pois
o juiz teria apenas as declaraes do devedor como elemento de con-
vico, podendo ser as informaes preliminares calcadas em fa lsas
premissas e, ainda que fossem suficientes os provis ionais fixado s nQ
despacho inicial, poderia o credor, ao ofer ecer r esposta, declarar que
deles no necessita, hiptese, ali s, do art. 4, in fine, da Lei n 5.478 .
Cremos, destarte, que o momento propcio para a fixao dos
provisionais seria por ocasio do recebimento da contestao, d esde
que o credor declare expressamente a necessidade dos alimentos pro-
visionais. A sim ter o .julgador base mais segura sobre a qual po-
der fixar, com justeza, a penso ]Jrovlsona.
Os critr ios para a fixao seriam os mesmos adotados para
os alimentos definitivos , regidos pelo art . 400 do Cdigo Civil, obser-
vados os requisitos j mencion.dos no captulo anterior.
V - Concluso e proposta.
Como ficou demonstr ado no boj o do presente trabalho, o credor
de alimentos, quando ru na ao de oferecimento de penso alimen-
tcia, est completamente desampar::tcl o face JegislLlo atual.
Visando corrigir Ll distoro, objetivando o indispensvel equi-
lbr io nas rclaes processuais entre as partes dema ndanles, submete-
m os doul::t apreciao dos Colegas Congressistas redao comp le-
m entm ao ::trt. 24 eb Lei n" 5.478/ 68, no s termos seguintes :
Art . 24
Pa rgrafo nico. Ao despachar a contestao, o
jui z fixar desde logo os alimen los provisrios a se-
rem pagos pelo devedor, s::tlvo se o credor expressa-
m en te declarar qu e deles no necess i l::t.

OBRAS CONSULTADAS:
1. Aubry et Rau - Cours.
2. Bevilqua, Clvis - Cdigo Civil Com entado.
3. Gomes , Orlando - Di reito de Famli ::t.
4. Lafayelle - Direito de FLlmlia.
5. Magalhes, Roberto Barcel los ele - Comentrios ao Novo Cdigo
de Processo Civil .
6 . Miranda, Ponles de - Tratado de Dire ito Privado .
7. Santos, J . N . Can'alho - Cdi go Civ.i1 Brasileiro I nterpretado.
Publicaes e revistas :
Revista de Direito da P rocuradori ::t Ge ral da Ju s tia do Estado d,)
Rio de Janeiro.
Revista ela Facu ldade de Direito ela Universidade de Uberlndia.
Revistil d Informao Legislativa.

517

OBSERVAES;

,

OBSERVAOES:


DA INADMISSIBILIDADE DA AO DECLARATORIA INCI-

DENTAL E RECONVENO NAS AES DE ALIMENTOS
Darcilo Melo Costa
Promotor Pblico

A ao de alimentos, regida p ela Lei n 5.478 de 25 d e julho de

1968, processo especial de feies realmente peculiares, sobressain do
a celeridade que foi imprimida no seu rito procedimental. Sendo co-
mo , de 1969, an terior ao vigente Cd igo de Processo Civil. Obser-
vam os tratadistas qu e nosso Direito Processual no contava, devida-
mente regulado, o instituto da ao declaratria incidental, que so-
rheme no novo Cdigo, (arts. SO e 325) veio tomar forma devida, liv re
d o tratamento assistemtico do regime passado, situado dispersada-
mente p elo velho Cdigo : pargrafo nico do art . 2; art. 717 a 719;
pargrafo nico do art. 383; art. 1. 010.

A questo sab er-se: pode o ru na ao de alimentos, em sua

resposta de defesa, intentar ao declaratria incidente ou r econven-
o, pedindo ao juiz sentena de declarao negativa de paternidade?

I - O Cdigo p assado d ispunha que nas aes de alimentos

(art. 192, 11) no se admitia reconveno. O estatuto atual no con-
ta com dispositivo semelhante; mas p elo art . 315 2 diz que "no
se admitir reconveno nas causas de procedimento sumarssimo" .
Isto posto, vejamos as afinid ades entre o procedimento a limentar e
o sumarssimo; entr e a reconveno e a ao declaratria incide nta l.

Dissemos que a a o de alimentos de procedimento clere;

podemos ,dizer sumrio, vis ualisando nele as caractersticas do proce-
dimento "sumarssimo" do vigente Cdigo . Por que podemos visuali-
sar essas carat~rsticas? :p~lo ~rt . 4 d~ Lei n ?.478, o juiz ao despa-

char a petio inicial desele logo pod e arbitrar alimentos provisionais;
a citao feita pela cpia da pe tio (segunda via que o autor jun-
ta IniciaI), para maior p resteza do chamamento do ru, seme-
lhana do que se prescreve para a ao de mandado de segurana
(rito especial sumrio ) ; a contestao escrita, apresentada antes da
audincia, como se observa no procedimento ordinrio, no a for-
ma adotada, responden do o ru com defesa escrita ou oral, no mo-
mento m esmo da audincia (art. 9), como se faz na Justia do Tra-
balho (processo celere ou sumario - cfr. Nelson Carneiro, A Nova
Ao de Alimentos, pg. 61, 2' ed.) Estas peculiaridades so adotadas
no novo Cdigo - a rt . 278 - ao tratar do procedimento sumarssimo.

II - O Professor JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA diz que

"a ao declaratria incidental equipara-se substancialmente a uma
reconveno; alis, a reconveno pode ser utilizada com a finalidade
tpica de ao decl ara tria incidental" - O Novo Processo Civil Bra-
sileiro, pg. 143 (su blinhamos: equipara-se substancialmente a uma
reconveno") .

Tambm ADA PELEGRINE GRINOVER, Mestra insigne da Fa-

culdade do Largo do So Francisco, observa igualmente: "Diante ds-
to, quer-nos parecer que a declaratria incidente s pode ser prn-
posta, pelo ru, no p r azo da r econveno (at mesmo sob forma de
reconveno) e pelo autor, no prazo do art. 325" - Direito Proces-
sual Civil, pg. 62 , r eiterando observao anterior, pg . 58 . No
mesmo sentido p releciona JOS FREDERICO MARQUES: "O pedido
de julgamento de declaratria incidental tem na reconveno o seu
instrumento proced imental" - Manual de Direito Processual Civil,
voI. II, pg. 94 . Torna ao assunto adiante, pg. 108: "e se a de-
claratria for proposta pelo ru, ha ver r econveno e processo cumu-
lativo contrastante" (vej a-se ainda a nota 1 mesma pgIna).

Finalmente acrescentemos a es tas observaes de semelhanas

entre a reconveno e a declara tria in cidente, afirmaes incisivas dos
autores citados, sobr e a inadmissibilidad e elos incidentes em apreo
em processos sumarssimos:

Ressalve-se wlicamente a referncia necessidade

de renovar-se a citao na hiptese de o autor re-
qu erer a declara t r ia incidente de r elao prejudi-
cial; essa hiptese no se verifica no procedimento
sumarssimo, que no comporta ao declaratria
incidenta l" - Barbosa Moreira, obr. cit. pg. 164.
Par ece-nos que no possa ser ajuizada ao decla-
;-::l ~ i-i a incidente em processo de rito sumarssimo,
onde a lei proibe expressamente reconveno"
Ada Pellegrine, obr. cit. , p~. 67 .

Temos pois que a ao declaratria incidental uma modali-
dade de reconveno, e assim, pelo art. 315 2 do C. P . C. est
abrangida na sua proibio, conforme concluem os autores citados.
III - A ao declaratria, reconveno que , pois outra coisa
no seno a o el'O ru contra o autor, inserida em um processo jI
instaurado, caso de prejudicial interna. Importa em reunio de pro-
cesso - simuItaneus processus - por conexo, ou mais precisamente,
continncia (art. 104). Mas, se assim e,sobre o fato incidem as dis-
posies do pargrafo 2 do art . 292:
Quando para cada pedido corresponder tipo di.'r:
S'ode procedimento, admitir-se- a cumulao se o
autor empregar o procedimento ordinrio" (subli-
nhamos) .
Ora se ao ru-reconvinte pode interessar a converso do rito
sumrio da ao alimentar para o .ardinrio, extreme de dvidas
que nunca o autor reconvindo abrir mo do rito sumrio d sua
ao de alimentos. E seria violentar o equilbrio processual dos liti-
gantes, o juiz impor o rito ordinrio ao processo, em detrimento do
interesse de uma das partes.

Escreve FREDERICO MARQUES: "A cumulao objetiva poue

ser inicial ou posterior, verificando-se esta quando houver - a) pe-
dido reconvencional; b) ao declaratria incidental; c) reunio de
processo" - Manual, pg. 62, voI. n. Mais uma vez vemos o trata-
mento conjunto da reconveno com a declaratria incidente.

IV - Com efeito, a incompatibilidade dos procedimentos ma-

nitesta. A cleclaratona incidental, pedindo declarao negativa de pa-
ternidade (pelo ru), tomaria corpo em rito ordinrio, e assim, um
caminho complexo teria que ser percorr.ido, tumultuando a ao
principal de alimentos, frustrando as finalidades do rito especial; real-
mente, a ao declaratria incidental ensejaria: dilaes probatrias,
abertura de prazo para contestao do a utor-reconvindo; exame pelo
juiz das providncias preliminares; etc . No vemos como tolerar-se
a complexidade que tal, num procedimento que a lei determina seja
breve.

No se veja na proposio cerceamento de defesa. O ru pode

alegar a inexistencla oa relaao de paternidade para efeito de eximir-
se da obrigao allmenlar, por no existir o parentesco, [w1damell-
tando sua contestao e invocando o art. 2 da lei de alimentos. Aca-
tando a alegao, esta se apresenta como "motivo importante" a las-
trear a par te clispositiva da sen tena, os fundamentos da deciso; ape-
nas a alegao reconhecida no ter a cobertura da coisa julgada -
art. 409 do . P . C. A aparente diminui<;:o de defesa consiste ti;'io so-

mente em no admitir-se a faculdade prevista no artigo seguinte, e
art. 470, que estabelece: "faz todavia coisa julgada a resoluo da
questo prejudicial, se a parte o requerer (art . 5 e 325), o juiz for
competente em razo da ri1atria e constituir pressuposto necssrio
para o julgamento da lide" .
V - Por ltimo de ressaltar-se que o ru somente poder
intentar ao declaratria incidente visando a declarao negativa de
paternidade se o seu estado civil for o de solteiro. um outro
aspecto singular, at inente defesa de devedor demanda ao em ali-
mentos.
que sendo casado, no se concebe investigao ou declara-
o de parternidade de filho havido extra matl"noniun, nos preci-
sos termos da Lei n 883 ele 1949. Mais uma razo de ordem proces-
sual a sustentar a tese. Configura-se hiptese de impossibilidade jur-
dica de o pedido (no caso, do ru ) receber tutela jurisdicional. Aten-
te-se a que a possibilidade jurdica uma das condies da ao,
cuja inexistncia acarreta a extino do processo.
Poder-se- argumentar que se impossvel juridicamente decla-
rar-se paternidade adulterina, possvel a declarao de no paterni-
dade . Ocorre que a assertiva contraria o princpio da igualdade das
partes perante o Juzo. Ao autor que pede, contrape-se o ru que
se defende, ou contra-ataca; mas a jurisdio uma s. Iniciada a
demanda, a expectativa de deciso no pode variar em qualidade; o
juiz dir o direito do autor; em outra alternativa, dir o direito do
ru . Pode o juiz dizer que o suposto devedor de alimentos no
pai do credor, o a limentando; mas no pode dizer o contrrio, ou
seja, no pode di zer que o devedor (ru-alimentante) o pai do credor
(autor-alimen tando) , porquanto no se declara judicialmente a pate~-
niclade adulterina. Com efeito, o litigio, a m edalha da controvrsia
que se apresenta ao juiz no pode ser apreciada do ponto de vista
de um s de seus lados; seria infringncia, repetimos, ao princpio
da igualdade processual das partes.

CONCLUSO

1' ) A ao de alimentos de procedimento especial, anlogo ao

sumarssimo;
2a ) A a declaratria incidental, objetivando declarao ne-
gativa de paternidade. substancialmente uma reconveno;
3' ) Em procedimento s umarssimo no se admite reconveno;
4') Investi gao ou declarao de paternidade somente se pro-
cede pelo rito ordinrio;
~,' ) l\: ! cxpc:.;to, conclui-se ser in adm issvel em ao de 'tli-
lllcnlus, a ;Iu dccbr::<lria incidclll;:tl visando a declant:~ o negaliJa
de paternidade.

AUTORES CONSULTADOS

JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA - O No\'o Processo Civil B ra

sileiro .
ADA PELLIGRINI GRINOVER - Direito Processual Civil.
JOS FREDERICO MARQUES - Ma nual de Direito Processual Ci vil.
vol. lI.
HELIO TORNAGHI - Comentrio ao Cdi go de Processo Civil , vo!. r.
WELLINGTON MORE IRA PIMENTEL - Com entrios ao Cdigo de
Processo Civil, vol . III .
CELSO AGRICOLA BARBI - Comc n(r ios ao Cdi go de Proces30
Civil , voI. I, tomo r.
J .J . CALMON DOS PASSOS - Comen lr ios ao Cdi go de Processo
Civil , vol . III.
NELSON CARNEIRO - A Nova Ao de Ali mentos, 2' ed .

525

OBSERVAES:

OBSERVAOES :


CHAMAMENTO DA SEGURADORA AO PROCESSO

Simo Isaa-c Benj

Promotor de Justia do Estado do Rio
de Janeiro

1 - Dispe o artigo 70, inciso IIl, do Cdigo de Processo Civil

de 1973, ser obrigatria a denunciao da lide quele que estiver obri-
gado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o
prejuzo do que perder a demanda .
2 - Em face desse preceito, vm alguns entendendo ter o novo
Cdigo admitido a denunciao da lide seguradora, pelo segurado,
quando acionado pela vtima nos chamados casos de responsabilidade
civil, em que o seguro foi feito em carter facultativo.
3 - H at, mesmo, julgados em 2 grau de jurisdio neS3e
sentido,
Assim, no acrdo proferido pela 5" C, Cvel do T, de J ustia
de So Paulo, na apelao Cvel n 227,957, Rela'tor Des . CARLOS
ANTONINI, ao se decidir a causa sob o regime do Cdigo de 1939,
afirmou-se ser a tese vlida em qualquer dos 2 diplomas processuais:
"", Quanto ao agravo no auto do processo de fls"
verifica-se que a agravante, companhia seguradora,
foi citada para integrar a lide a pedido da co-r,
causadora do dano, para o que obteve a anuncia
do autor , No podia pretender sua excluso do fei-
to a pretexto de que terceira estranha s relaes
entre as partes originrias , O contrato de segm"o
objetiva garantir {) contraente contra indeniza~s
pelas quais venha a responder perante terceiros,
Assim sendo, pode ser o segurado chamado lide

para arcar com a indenizao, sodariamente, at
limite contratual.. caso a demanda vingue contra o
segurado . Alis, como lemb r ado pelo eminente Ter-
ceiro Juiz na sesso de julgamento, o novo Cdigo
de Processo Civil ampliou os casos de den unci ~l)
da lide, abarcando hipteses como a dos autos -
art . 70, n. III" (Rev. dos Tl' ibunais, voI. 468, pg.
72) .
4 - CELSO AGRCOLA BARBI entende no ter o segurado o
dever de denunciar lide:
. O pr oblema de grande importncia prtica,
dadas as cnsequncias da falta de deriunciao, que
leva perda do direito pelo que deixou de denun-
ci ar a lid~ . . .
Dado o rigor com que a lei t ra ta a falta de de-
n unciao modificando o direito substancial, mas o
fazendo com pouco rigor tcnico, dando margem,
com isto, a dvidas, entendemos que se deve inter-
pretar a norma do tem III restritivamente.
Assim, na expresso "ao regressiva" s se de-
vem compreender os casos em que o d~rci ~o pr~
vm de outra pessoa, isto , que foi cedido ou trans-
ferido por algum ao que deve denunci-lo. o que
se d no caso da evico e nos previstos no tem 11.
Ora, no caso do seguro, a seguradora no cedeu
ou transferiu qualquer direito ao denunciante. Ape-
nas se obrigou a indeniz-lo, em caso de ser ele
constrangido a pagar prej uzos a outrem. No exis-
te, portanto, o direito de garantia que, normalmen-
te, justifica a denncia da lide: por esses motivos,
entendemos que a norma do tem III no se aplica
ao segurado que for acionado pela vtima para pa-
gamento de quantias por dano que causou. No
ele obr igado a denunciar a lide companhia onde
se segurou para a hiptese de ocorrer aquele paga-
mento". (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil
I VaI., Tomo lI, ps. 342/343 - Forense).
5 - A l' Cmara Cvel do I Tribunal de Alada do Estado do
Rio de Janeiro, em recente acrdo, reformou sentena que havia
condenado a seguradora (denunciada lide) e o segurado (denuncian-
te) ao pagamento de certa indenizao.
Entendeu-se que no se podia fala r em direito ao regressi-
va do segurado contra a seguradora, que, por isso, foi excluda da
condenao .

53(;)

}'io obstante, concedeu, ao segurado, o direito de exigir a (lvi-
da da seguradora, com base na sentena.
6 - Em face das dvidas e da confuso que reinam sobre a
matria, julgamos til um estudo sistemtico, que nos leve a estabe-
lecer concluses sobre a hiptese em apreo e que acreditamos possam
ser adotadas pelos ilustres participantes do Congresso Nacional do
Ministrio Pblico.
7 - O Cdigo de Processo Civil vigente conhece quatro casos
de interveno de terceiros:
a) oposio;
b) nomeao autoria;
c) denunciao da lide:
d) chamamento ao processo.
8 - Em relao s duas primeiras figuras, o Cdigo de 1973
consagrou disciplina que no se afasta substancialmente da constan-
te do diploma anterior. Nada tm a ver essas hipteses com a mat-
ria em exame.
9 - A denunciao da lide constitui uma ampliao do chama-
m ento autoria, previsto no Cdigo de 1939 .

Deste cogita o artigo 70, n I .

As outras hipteses est contempladas nos incisos U e UI do
mesmo artigo .
O inciso U trata de hiptese que melhor se enquadraria como
de nomea autoria, pois salvo a existncia de direito regressivo,
no permite a aplicao do disposto no artigo 76.
O inciso lU diz respeito 2. denunciao da lei quele que esti-
ver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regres-
siva, o prejuzo do que perder a demanda.
A grande inovao do artigo 76 do Cdigo de 1973 est na cir-
cunstncia de se afastar do sistema romano (em que a denunciaao
da lide tinha apenas a finalidade de provocar a interveno do ter-
ceiro no processo, para socorrer o denunciante ), para filiar-se es-
cola germnica, pela qual a denunciao da lide se converte na ver-
dadeira propositura de uma a de regresso antecipada, para a even-
tualidade de sucumbncia do denuncian te.
A propsito, bem clara a explicao de JOS CARLOS BAR-
BOSA MOREIRA:
"Quando qualquer uma dessas partes denuncia a li-
de ao terceiro, o que ela est fazendo, na realiade
, antecipadamente, propor a ao de regresso.

inconvenientes agudos, em face da impossibilidade da rpida termi-

nao do processo (ob. cit ., pg . 89) .
12 - No 1 Congresso Brasileiro ele Magistrados, realizado em
Vitria, Esprito Santo, no perodo de 10 a 12 de agosto de 1973, o
Juiz HLIO GUALBERTO VASCONCELLOS props:
a) a supresso, no Cdigo ele Processo Civil de 1973, do insti-
tuto do chamamento ao processo, regulado nos artigos 77 a 80;
b) acrscimo, ao artigo 584 do m esmo diploma, do inciso VI,
com esta redao:
"Art. 584. So ttulos executivos judiciais:

VI - a sentenca condenatria do devedor que sa-

tisfez a ~1viela, para exig-la, por inteiro, do
devedor principal ou de cada um dos co-de-
vedores a sua quota, na proporo que lh\':s
tocar" .

A tese, que foi aprovada, levou em considerao que a inovao

do Cdigo se, de um lado, estabelecia arma em favor do devedor
solidrio que pagasse sozinho, dando-lhe sempre execuo contra o
co-devedor chamado ao processo, de contrapartida criava arma de chi-
cana, com chamam entos s vezes procrastinatrios e demorados.

13 - Em excelente trabalho publicado na Revista Forense, v!.

245 (pgs . 13 a 16) , CARLOS FULGENCIO DA CUNHA PEIXOTO,
Min . do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao estudar as hipteses
do artigo 77 do Cdigo de Processo Civil, procura demonstrar:

a) a quase inutilidade elo chamament elos co-devedores ao

processo, pois se o devedor solidrio obrigado por toda a dvida e,
pagando-a, tem direito de exigir dos demais sua parte no dbito, n e-
nhuma vantagem tem ele em trazer para o processo os outros coobr-
gadoi>;

Dir-se- : mas ainda no se sabe se ihe vai, efe-
tivamente, nascer o direito regressivo, que s nas-
cer se ela for vencida na ao primitiva . Por isso
frisei, h pouco, que a ao de regresso proposta
em carter eventual, quase se poderia dizer em ca-
r ter condicional. como se o denunciante formu-
lasse este pedido: "Se eu, afinal, acabar vencido,
peo desde j que o denunciado seja condenado a
pagar-me a indenizao a que eu porventura tenha
direito" . Isto conduz a um a consequncia muito in-
teressante; a de que a mesma sentena poder se~-
vir de ttulo para duas execues : uma execuo da
parte vencedora contra a p arte vencida e outra
desta parte vencida contra o seu garante, contra
aquele que, em face dela , est obri gado a reparar o
dano sofrido ...
Assim, o vencido fica dispensado de dar incio
a um novo processo . O mesmo e nico processo
conduz a dois resultados, conduz a julgamento de
duas lides : a lide primitiva, entre o autor e o ru,
e a lide conseqente, entre denunciante e denun-
ciado" . (Estudos sobre o N01~O Cdigo de Processo
Civil , pg . 88 ).
Se do artigo 70, n . In, se surprimisse a expresso "em ao re-
gressiva", a estaria literalmente situada a posio da seguradora .
Seria dever do segurado a denncia da lides seguradora.
No se eliminando tal expresso, no h como aceitar a inCluso
da seguradora, contra a qual o segm'ado tem direito , m as no ao
regressiva .
Adem ais, no seria conveniente cogitar de t al supresso, um3.
vez que a figura da denunciao est mais li gada s hipteses em
que o denunciado se pode utilizar da ao regressiva .
10 - Do chamamento ao processo tratam os artigos 77 a 80 -:-10
novo Cdigo .
Enquanto a nomeao autoria (artigo 62 ) e a denunciao
lide (artigo 70) so obrigatrias, o mesmo no se pode dizer elo cha-
m amento ao processo, pois o artigo 77 o considera admissvel nas
hipteses que menciona.
lill1a inovao, de origem portuguesa.
11 - Segundo JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, o chama-
m ento ao processo desfigura, de certa maneira, o instituto da solida-
r iedade passiva, criado em benefcio do cred-or, que, agora, se v na
contingncia de suportar a suspenso elo feito, com bvios prejuzos e

~32

16 - O primeiro passo seria suprimir o institu to do chamamen-

to ao processo, e fazer acrscimo, ao artigo 584 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, do inciso VI, com redaao ligeiram ente m ais ampla que
a preconizada pelo Juiz HLIO GUALBERTO VASCONCELLOS, para
incluir-se a hiptese do devedor que satisfez a dvida p ara exigi-la
por inteiro do que se obrigou a satisfaz-la no lugar do vencido'.
O t exto teria esta redao:

"Artigo 584 . So ttulos executivos judiciais .

VI - a sentena condenatria do devedor que ' sa-
tisfez a dvida, para exig-la :
a) por inteiro, do devedor principal ou do
que se obrigou a sat isfazIa no lugar do
vencido;
b) de cada um dos co-devedores a sua
quota, na proporo que lhes tocar" .
17 - Ao lado dessa providncia de lege ferenda, pode m uito b em
ser aceita a aplicao analgica do disposto no ar tigo 77 do Cdigo
de Processo Civil, para incluir-se entre os casos de chamam ento ao
processo o da seguradora que garantiu a dvida r esultante da respon-
sabilidade civil do segurado.
18 - Em primeiro lugar , porque, como j fico u dito, o chama
men to ao processo no um dever. uma faculdade. E no se
disse que o chamamento s seria possvel nessas hipteses .
Em segundo lugar, porque a prpria interpretao dos tens J o
artigo 77 no pode ser feit a gramaticalmente (assim, por exemplo,
no se admite o chamamento ao processo nos casos de solidariedade
especial relativa a ttulos cambiais) .

19 - De r esto, em todas as hipteses de obrigaes solidrias


zao ao contraente do que, devido ao que acontece durante o tempo
do seguro, deva ele prestar a terceiro.
A dvida que resulta da responsabilidade do contraente fhe atin-
ge o patrimnio, e para impedir isso, o contraente faz o seguro.
Em outras palavras: O contedo especfico do seguro de re:;-
ponsabilidade consiste em se indenizar o que o patrimnio perca, por
ter de responder o seu titular (Tratado ele Direito Privado, vo1. 46,
pg. 48, 4 .970) .
21 - A seguradora tem obrigao de se antecipar ao da
vtima contra o segurado, pois deve pela simples ocorrncia do dano,
no havendo, portanto, razo para cogitar de pretenso ou ao .
Se no paga, no obstante ciente do dano, enseja, com sua omis-
so, a propositura da ao da vtima contra o segurado, trazendo para
este toda uma gama de exasperaes de n a tureza econmica (contra
tao de advogados, custas e a prpria execuo patrimonial).
22 - Discute-se, ainda, se a seguradora e o segurado tm res-
ponsabilidade solidria perante a vtima, isto , se a vtima tem ao
direta contra a seguradora .
No obstante relevantes opinies em contrrio, o que, por isso
m esmo, j justificaria o chamamento da segurador a ao processo, com
base no artigo 77, n. lII, do Cdigo de Processo Civil, entendemos que
inexiste solidariedade, e por isso que a vtima no tem direito ini-
cia tiva processual para demandar a seguradora.
irrespondvel, no nosso entender, a argumentao desenvol-
vida por Pontes de Miranda:
"Preliminarmente, repila-se a Opll1IaO que v no
contrato de segu ro de responsabilidade contrato a
favor de terceiro, mesmo nos casos de seguros ele
veculos por danos a terceiros. O que quis o con-
traente foi cobrir-se quanto responsabilidade que
especificou. O terceiro no tem ao dfr'ta contra
o segurador para obter o adimplemento do que o
contraente no o segur ador lhe deve . No se poje,
no direito brasileiro, afirmar a existncia de regra
jurdica que permita ao segurador pagar' diretamen-
te, ou ao terceiro pedir tal pagamento, como a elo
Cdigo Civil Italiano, art. 1.917, alnea 2' :
"L' assicuratore ha facolt, previa comunicazione aU'
assicurato, di pagare direttamente aI terzo danneggia-
t o l' indenni ta dovuta, ed e obbligato aI pagamento
diretto se 1'assicurato lo richiede". Mas pode resul-
tar d e clusula contratual ou de uso do lugar ou do
segurador. Mesmo no direito italiano, o art. 1. 917

535

elo Cdigo Civil Italiano no se pode interpretar no
sentido de ter ao direta o terceiro contra o segu-
rador, porque o devedor o contraente, e no o
segurador (No direito francs, a ao diret a su s-
tentada pela doutrina; e. g., Pierre B iney, H. Ma-
zeaud e L. Mazeaud)" - ob . cit ., 4 .973, ps . 56
e 57.
23 - Se, en tretanto, o segurado requer o chamam ento da segu-
radora, e a vtima no se ope ao pedido, no h como su stentar a
legitimidade da seguradora para no vir ao processo .
Teria o segurado, no caso de tal negativa, o direito de opor a
exceo de m-f seguradora, que, obrigada a evitar o desfalque do
p atrimnio do segurado, contribuiria por sua omisso indefensve!.
p ara que o ltimo sofresse uma condenao com a consequente exe-
cuo.

24 - Ademais, a pOSIao da seguradora, como ensina PONTES

DE MIRANDA, independente do chamamento ao processo, deveria ser,
naturalmente, de parte, assumida com o ingresso espontneo nos au-
tos, para a formao de um litisconsrcio facultativo prprio, em face
da conexo (ob. cit., pg. 53).

A prpria economia processual est, portanto, a eXIgIr que se

negue segur adora o direito de opor-se ao chamamento.

25 - Para isto, com ressalva do que ficou dito no tem 22 ;;u-

rra, basta que se considere que, de fato , ao enunciar as hipteses d~
t al cham amento, o legislador, que o concedeu em hipteses s vezes
am plas demais, quis criar facilidade para o devedor, nao passando a
no incluso da seguradora de simples omisso por ele no querida.

Em nenhum caso se torna mais imperativa a aplicao anal-

gica da lei. Basta que se pesquise a vontade da lei, para que se che-
gue a essa concluso, que a literalidade do seu texto deixou de men-
cionaI.

Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

26 - Da a presente contribuio, pcla qual, propomos :

1) - de lege ferenda, que se suprima o instituto do chamcl-

mento ao processo, e que ao artigo 581 do Cdigo de Processo Civil,
se acrescente o tem VI, com a seguinte redao :

"Artigo 584. So ttulos executivos judiciais:

VI - a sentena condenatria do devedor que sa-

tisfez a dvida, para exig-la:

536

No obstante, concedeu, ao segurada, o direito de exigir a dv-
da da seguradora, com base na sentena .
6 - Em face das dvidas e da confuso que reinam sobre a
matria, julgamos til um estudo sistemtico, que nos leve a estabe-
lecer concluses sobre a hiptese em apreo e que acreditamos possam
ser adotadas pelos ilustres participantes do Congresso Nacional do
Ministrio Pblico.

7 - O Cdigo de Processo Civil vigente conhece quatro casos

de interveno de terceiros:
a) oposio;
b) nomeao autoria;
c) denunciao da lide:
d) chamamento ao processo.

8 - Em r elao s duas primeiras figuras, o Cdigo de 1973

consagrou disciplina que no se afasta substancialmente da constan-
te do diploma anterior. Nada tm a ver essas hipteses com a mat-
ria em exame.

9 - A denunciao da lide constitui uma ampliao do chama-

mento autoria, previsto no Cdigo de 1939.

Deste cogita o artigo 70, n I.

As outras hipteses esto contempladas nos incisos II e III do

mesmo artigo .
O inciso II trata de hiptese que melhor se enquadraria como
de nomeao autoria, pois salvo a existncia de direito regressivo,
no permite a aplicao do disposto no artigo 76.

O inciso III diz respeito denunciao da lei quele que esti-

ver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regres-
siva, o prejuzo do que perder a demanda.
A grande inovao do artigo 76 do Cdigo de 1973 est na cir-
cunstncia de se afastar do sistema romano (em que a denunciao
da lide tinha apenas a finalidade de provocar a interveno do ter-o
ceiro no processo, para socorrer o denunciante), para filiar-se es-
cola germnica, pela qual a denunciao da lide se converte na ver-
dadeira propositura de uma ao de regresso an tecipada, para a even-
tualidade de sucumbncia do den un ciante .
A propsito, bem clara a explicao de JOS CARLOS BAR-
BOSA MOREIRA:
"Quando qualquer uma dessas partes denuncia a li-
de ao terceiro,
que ela est fazendo, na realidde
, antecipadamente, propor a ao de regresso.

Dir-se-: mas ainda no se sabe se lhe vai, efe-
tivamente, nascer o direito regressivo, que s nas-
cer se ela for vencida na ao primitiva. Por isso
frisei, h pouco, que a ao de regresso proposta
em carter eventual, quase se poderia dizr em ca-
rter condicional . como se o denunciante formu-
lasse este pedido: "Se eu, afinal, acabar vencido,
peo desde j que o denw1ciado seja condenado a
pagar-me a indenizao a que eu porventura tenha
direito" . Isto conduz a uma consequncia muito in-
teressante; a de que a mesma sentena poder se::--
vir de ttulo para duas execues : uma execuo da
parte vencedora contra a parte vencida e outra
desta parte vencida contra o seu garante, contra
aquele que, em face dela, est obrigado a reparar o
dano sofrido ...
Assim, o vencido fica dispensado de dar incio
a um novo processo . O mesmo e nico processo
conduz a dois resultados, conduz a julgamento de
duas lides : a lide primitiva, entre o autor e o ru,
e a lide conseqente, entre denunciante e denun-
ciado". (Estudos sobre o Novo Cdigo de P1'Ocesso
Civil. pg. 88).
Se do artigo 70, n. In, se smprimisse a expresso "em ao re-
gressiva", a estaria literalmente situada a posio da seguradora.
Seria dever do segurado a denncia da lid~ seguradora .
No se eliminando tal expresso, no h como aceitar a inCluso
da seguradora, contra a qual o segurado tem direito, mas no ao
regressiva.
Ademais, no seria conveniente cogitar de tal supresso, um:l
vez que a figura da denunciao est mais ligada s hipteses em
que o denunciado se pode utilizar da ao regressiva.
10 - Do chamamento ao processo tratam os artigos 77 a 80 do
novo Cdigo .
Enquanto a nomeao autoria (artigo 62) e a denunciao
lide (artigo 70) so obrigatrias, o mesmo no se pode dizer do cha-
mamento ao processo, pois o artigo 77 o considera admissvel nas
hipteses que menciona.
l.una inovao, de origem portuguesa.
11 - Segundo JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, o chama-
mento ao processo desfigura, de certa maneira, o instituto da solida-
riedade passiva, criado em benefcio do credor, que, agora, se v na
contingncia de suportar a suspenso do feito , com bvios prejuzos e

~32


inconvenientes agudos, em face da impossibilidade da rpida termi-

nao do processo (ob. cit., pg . 89) .
12 - No 1 Congresso Brasileiro de Magistrados, realizado em
Vitria, Esprito Santo, no perodo de 10 a 12 de agosto de 1973, o
J uiz HLIO GUALBERTO VASCONCELLOS props:
a) a supresso, no Cdigo de Processo Civil de 1973, do insti-
tuto do chamamento ao p rocesso, regulado nos ar tigos 77 a 80;
b) acrscimo, ao artigo 584 do m esmo diplom a , do inciso VI,
com esta redao:
"Art . 584. So ttulos execu tivos judiciais :
VI - a sentena condenatria do devedor que sa-
tisfez a dvida, para ex ig-la, por inteiro, do
devedor principa l ou de ca da um dos co-de-
vedores a sua quota, na proporo que lh,~s
tocar " .

A t ese, que foi aprovada, levou em considerao que a inovao

do Cdigo se, de u m lado, estabelecia arma em favor do devedor
solidrio que pagasse sozinho, dando-lhe sempre execuo contra o
co-devedor chamado ao processo, de contrapartida criava arm a de chi-
cana, com chamam entos s vezes procrastinatrios e demorados.

13 - Em excelente trabalho publicado na Revista Forens e, vI.

245 (pgs. 13 a 16), CARLOS FULGNCIO DA CUNHA PEIXOTO,
Min. do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao estud ar as hip teses
do artigo 77 do Cdigo de Processo Civil, p rocura demonstrar:

a) a quase in utilidade do chamamento dos co-devedores ao

processo, pois se o devedor solidrio obrigado por toda a dvida e,
pagando-a, tem direito de exigir dos demais sua parte no dbito, ne-
nhuma vantagem tem ele em trazer para o processo os outros coobri-
gadoii;

b) que o in ciso III se refere, apenas, solid ariedade comum,

e no aos ttulos cambiais, pois isso impo rtaria transform-los em
documentos comun s, ou melhor , acabar com os ttulos de crdito que,
no dizer de ASCARELLI, con s tituem a m aior contribuio do direito
comercial para a form ao da economia moderna.

14 - V-!)e de todas as; dvidas e crticas, que se impe dou-

trina tarefa de grande relevncia, de modo a permitir que a jurispru-
dncia venha a aplainar as arestas surgidas.

15 - A hiptese do seguro de responsabilidade civil facultativo

encontraria definio pacfica com a iniciativa de alterar-se o texto
l&gal.

533'

16 - O primeiro passo seria suprimir o instituto do chamamen-
to ao processo, e fazer acrscimo, ao artigo 584 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, do inciso VI, com redaao ligeiramente mais ampla que
a preconizada pelo Juiz HLIO GUALBERTO VASCONCELLOS, para
incluir-se a hiptese do devedor que satisfez a dvida para exig-la
por inteiro do que se obrigou a satisfaz-la no lugar do vencido-o
O texto teria esta redao :

"Artigo 584. So ttulos executivos judiciais.

VI - a sentena condenatria do devedor que ' sa-
tisfez a dvida, para exig-la:

a) por inteiro, do devedor principal ou do

que se obrigou a satisfaz-.Ja no lugar do
vencido;
b) de cada um dos co-devedores a sua
quota, na proporo que lhes tocar".

17 - Ao lado dessa providncia de lege fere11.da, pode muito bem

ser aceita a aplicao analgica do disposto no artigo 77 do Cdigo
de Processo Civil, para incluir-se entre os casos de chamamento ao
processo o da seguradora que garantiu a dvida resultante da respon-
sabilidade civil do segurado.
18 - Em primeiro lugar, porque, como j ficou dito, o chama-
mento ao processo no um dever. uma faculdade. E no se
disse que o chamamento s seria possvel nessas hipteses.
Em segundo lugar, porque a prpria interpretao dos tens llo
artigo 77 no pode ser feita gramaticalmente (assim, por exemplo,
no se admite o chamamento ao processo nos casos de solidariedade
especial relativa a ttulos cambiais) .

19 - De res to, em todas as hipteses de obrigaes soIdrias

especiais em que seja notrio o prejuzo do credor, ter este legiti-
mo interesse para opor-se eterna procrastinao do feito.
Se, todavia, mesmo no se tratando de obrigao solidria co-
mum, no tiver ele prejuzo com o chamamento e, por isso mesmu,
se ele concordar expressa ou tacitamente com essa interveno, res-
tar, apenas, examinar a legitimidade, do chamado, para escusar-se a
intervir, tendo em vista que contra ele ser executaa a. sentena.
condenatria: por escolha do credor, ou, posteriormente, por escolha
do devedor executado (Cdigo de Processo Civil, artigo 80).
E esse exame h de ser feito caso a caso.
20 - Na hiptese do seguro facultativo de responsabilidade civil,
como ensina PONTES DE MIRANDA, o segurador garante a indeni-

534

a) por inteiro, do devedor principal, ou do
que se obrigou a satisfaz-la no lugar do
vencido;
b) de cada um dos co-devedores a sua
quota, na proporo que lhes tocar".
2) tendo em vista o direito vigente, que se aplique analogica-
mente o disposto no artigo 77 do Cdigo de Processo Civil, para admi-
tir-se o chamamento da seguradora ao processo, quando facultativo o
seguro de responsabilidade civil, uma v.e!: obtida a prvia aquiescn-
cia do credor.

537

OBSRVAES:

OBSERVAES :


DO RECURSO EXTRAORDINRIO DAS DECISES EM

MANDADO DE SEGURANA DA COMPETNCIA
ORIGINRIA DOS TRIBUNAIS
Jos Gilson dos Santos
Promotor Pblico da Comarca de Simo
Dias, Estado de Sergipe

A Constituio Federal de 1967 conferia ao Supremo Tribunal

Federal o julgamento atravs de recurso ordinrio dos mandados de
segurana decididos em nica ou ltima instncia pelos tribunais locais
ou federais, quando denegatria a deciso, procedendo ainda com re-
lao aos habeas corpus.
Entretanto. com o advento do Ato Institucional n 6. editado
em 10/2/969, a Suprema Corte sofreu uma reduo no nmero de
seus Ministros, passando de dezesseis (16) para onze (11), trazendo
em consequncia uma srie de limitaes em sua competncia recur-
sal, atingindo diretamente os mandatos de segurana decididos em.
nica ou ltima instncia pelos tribunais locais ou federais, que nJ
mais ficaram na rbita do recurso ordinrio, permanecendo to so-
mente os habeas corpus, justamente para aliviar os encargos do Ex-
celso Pretrio, em decorrncia da mencionada reduo do nmero de
seus julgadores, visando, assim, fortalecer sua posio de corte emi-
nentemente constitucional, segundo a justificativa do r eferido Ato
Revolucionrio.
A mesma situao perdurou com o surgimento da Emenda
Constitucional n 1, de 17/10/969, no ocorrendo, tambm, qualqw:r
alterao na recente reforma do Poder Judicirio, consubstanciada na
Emenda n 7, de 13/4/977.
No resta a menor dvida de que efetivamente com essa limi-
tao ao uso do recurso ordinrio constitucional, o Supremo Tribu-

hai Federa passou li receber um menor volume de prcessos par,l
apreciao, todavia, deixou o cidado em sria dificuldade para se
defender das constan tes ilegalidades do Poder Pblico.

lamentvel que o mandado de segurana, que consta do elen-

co dos direitos e elas garunii::;s ii1di \;( ,,-!:.\ ;c; insertos no t c: : ~ O constitu-
cional, tenha to injusto tratamento com relao ao habeas corpus,
igualmente contemplado no mesmo captulo da Carta Magna, uma vez
que essa discriminao sintomtica desvirtuou ele maneira categrica
a tradio constitucional brasileira, que no perdo republicano sem-
pre procurou enfatizar os aludidos institutos jurdicos, como frutos
de conquistas democr ticas necessrias, em que pese o habeas corpus
ter sua origem m ais r emota, conquanto o mandado de segurana s
passou a figurar com maior destaque, a partir do Estatuto Funda-
mental de 1934.

Diante dessa assertiva, no vejo razo para a Constituio Fe-

deral vigorante abrigar somente o habeas corpus na faixa restrita do
recurso ordinrio constitucional, deixando o mandado de segurana
sujeito aos percalos do recurs' extraordinrio, atualmente de difcil
acesso, cada vez mais limitado, at m esmo em consequncia das-' su-
cessivas reformas do Regimento Interno do Supremo Tribunal Fe-
deral.

Em nenhuma hiptese refuto a facilidade do habeas corpus sC!c

reexaminado atravs da via adequada do recurso ordinrio pela Su-
prema Crte, em decorrncia das decises denegatrias dos tribunais
locais ou federais, em face da importncia reclamada pelo referido
remdio jurdico, entretanto, reprovo a idia de afastar o mandado
de segurana desse mecanismo recursal, por se tratar tambm de
uma norma constitucional deveras relevante .

No habeas corpus o cidado se defende da manifesta coao

exercida pelo agente pblico, ao passo que no mandado de segurana
o indivduo procura se remediar das ilegalidades praticadas pela ad-
ministrao pblica, havendo, portanto, a mesma objetividade jurdi-
ca, segundo a exata conceituao legal, no tendo qualquer sentido
essa discriminao recursal perante o mais alto rgo da justia
ptria.

Pelo sistema atual, no mandado de segurana da competncia

originria dos tribunais locais ou federais, caso a deciso seja den ~
gatria, dificilmente a matria ser reexaminada em grau de recurso
extraordinrio, haja vista a dificuldade de um perfeito enquadramen-
to no permissivo constitucional, tornando a admissibilidade quase im-
praticvel, mormente com relao aos julgados dos Tribunais de Jus-
tia, que em regra discutem e examinam textos de legislaes estl-
duais, fugindo completamente da rbita do apelo derradeiro, por con-

542

trariar a Jurisprudncia predominahte, bem oihb dos Tribunais Fe-
derais, que a despeito de maior probabilidade, esto condicionados ao
problema da relevncia da questo federal ventilada, de cunho estri-
tamente subjetivo, nos ter mos do Regimento Interno do Excelso Pre-
trio. A nica saida pacfica inegavelmente o dissdio jurispruden-
cial, porquanto os casos de ofensa Constituio Federal so por
demais raros.

Desta maneira, o no conhecimento do recurso extr emo, implica

no encerramento de uma demanda que foi decidida originariamente
por um nico colegiado, sem a possibilidade de ser reexaminado o
mrito da questo pela Suprema Corte, quando em muitos casos os
decisrios merecem srios reparos.

o angustiante problema da sobrecarga de processos levados

considerao do Supremo Tribunal Federal, em gr au de recurso, foi
sem dvida o causador desse alijamento do m andado de segurana do
mbito do apelo ordinrio constitucional, pois segundo o ponto-de-
vista da maioria dos Ministros daquele excelso rgo da justia bra-
sileira, no teria sentido a apreciao ampla de uma segurana que
se originou no juzo de primeiro grau, j passada pelo crivo de uma
segunda instncia, o que de certo modo justifica a limitao ques-
tionada, no acontecendo, todavia, com referncia aos julgados origi-
nrios dos tribunais locais ou federais, que dependem do recurso ex-
traordinrio, no caso de denegao do pedido, constituindo, assim, um
obstculo quase intransponvel para novo exame pela instncia m-
xima, considerando, sobremodo, que na atual conjuntura constitucia-
nal do pas, o recurso ordinrio o caminho mais largo e mais curto
para se chegar ao Pretrio Excelso, sendo este o ponto fundamental
e essencial do presente trabalho.

Ante o exposto, obj etivando maior amplitude dessa garantia

constitucional, entendo que os mandados de segurana da competn-
cia originria dos Tribunais Federais ou Tribunais de Justia, se de-
negatria a deciso, devem figurar da faixa do recurso ordinrio, fi-
cando restaurado em parte, o dispositivo da Constituio Federal de
1967, pertinente ao m encionado instituto recur sal.

Assim, na eventualidade de uma r eforma constitucional seria

inserida outra alnea, com a seguinte redao:

"Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

II - julgar em r ecurso ordinrio:

543

d) os mandados de segurna decididos originaria:-
mente pelos tribunais federais ou tribunais de
justia dos Estados, quando denegatria a de-
ciso".

Caso o plenrio deste empolgante Congresso Nacional do Minis-

trio Pblico, agora realizado em plagas nordestinns, agasalhe este
modesto e humilde trabalho de um Promotor de Justia provinciano,
mister se torna a remessa de sua concluso aos rgos competentes,
notadamente o Ministrio tla Justia e o Supremo Tribunal Federal,
para as providncias cabveis.

544

OBSERVAES :

:i3SERVAES:


COMISSO TCNICA DE DIREITO CONSTITUCIONAL,

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO TRIBUTRIO

Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro

Membros

Presidente: Emerson Luiz de Lima

Relatores : Jacyr VilZar de Oliveira e
Arion Sayo Romita


CAPITAIS ESTRANGEIROS INVESTIDOS EM BANCOS,

SEGURADORAS E FINANCEIRAS NO BRASIL
Jorge Joaquim Lobo
".... .
'. ;, :. " ~ ... " ""

SUMARIO:

A - Igualdade de tratamento. B - Excees ao princIpIO da isono-

mia . - C - Constituio e funcionamento de companhias no Brasil.
D - O estrangeiro, pessoa fsica ou jurdica, scio ou acionista ' de
companhia brasileira. E - O estrangeiro acionista de bancos e segu-
radoras no "Brasil. F - O estrangeiro acionista de instituies finan-
ceiras no Brasil. G - O Banco Central e a SUSEP. H - Concluso:
A - Igualdade ele tratamento
1 - A Constituio Federal assegura aos brasileiros e estran-
geiros residentes no Pas a inviolabilidade dos di reitos concernentes
vida, liberdade, segurana e propriedade (art. 153), estabelecen-
do, ainda, que todos so iguais pera nte a Lei (idem, par. 1);
2 - O Cdigo Civil, ao disciplinar a matria, dispe que a lei
no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ?O
gozo dos direitos civis (ar t. 3).

B - Excees ao princpio ela isonomia

3 - No obstante, por superiores motivos de segurana, as pes-
soas fsicas ou jurdicas, de nacionalidade estrangeira, no podem,
de acordo com a Constituio Federal:
a) explorar jazidas, minas e demais recursos minerais e po-
t<miai:;; de ener~a hidrulica (art. 168, par. 1).


b) ser proprietrios, armadores e comandantes de navios na-

cionais (art. 173), e,

c) ser p roprietrios ou administradores de empresas jornals-

ticas de qualquer espcie, inclusive de televiso e de radiodifuso
(art. 174).
4 - A lei ordinria prev outros casos de proibies e limita-
es s atividades empresariais dos estrangeiros, pessoas fsicas ou
jurdicas, como, v. g., propriedade imobiliria; comrcio e indstria
nas faixas de fronteira, etc.

c- Constituio e funcionamento de oompanhias no Brasil

5 - As pessoas jurdicas de direito privado, nacionais ou es-

trangeiras, no dependem, em regra, de autorizao prvia do Go-
verno para se constituirem ou comearem a funcionar, bastando a
inscrio des seus atos constitutivos no registro prprio para que
adquiram personalidade (art. 18 do Cdigo Civil; art. 301 do C-
digo Comercial).
5 . 1. A autorizao necessana, em relao s compa~11ii:ls. . na-
cionais, quando, pela especial natureza do seu objeto, forem praticar
atos ou operaes que s autor idades interesse fiscalizar, como, v. g.,
as operaes de seguros; as operaes das sociedades de crdito, fi-
nanciamento e investimento; as operaes das sociedades distribuido-
ras de ttulos e valores mobilirios, etc.
5.2. A autorizao faz-se imprescindvel, em relao s empre-
sas estrangeiras, quando revestirem a forma de sociedade annima ou
de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, assim como
suas filiais, sucursais, agncias ou estabelecimento que as represeu-
tem (art. 64, do Dec. Lei n 2627/40).

D - O estrangeiro, pessoa fsica ou jurdica, scio ou acionista

de companhia brasileira
- As pessoas fsica s ou jurdicas, de nacionalidade estrangei-
ra, para serem cotistas ou acionistas de companhias, no dependem,
em regra, de tal autorizao, bastando que os capitais ingressados no
Pas, sob a forma de moeda ou de bens, necessrios aquisio das
cotas ou aes, sejam registrados no Banco Central.
6.1. De acordo com renomados juristas ptrios (Pontes de Mi-
randa, Carlos Maximiliano, Clmha Peixoto, Cludio Pacheco, Darci
Azambuja e outros), a participao de pessoas fsicas ou jurdicas es-
trangeiras em atividades mercantis s pode ser vedada ou restringida
nos estritos e expressos termos da Constituio Federal, isto , nos
casos citados na alnea B, nmero' 3 supra. ..

550

E - O estrangeiro -acionista de bancos e seguradoras no Brasil

7 - O "mito", que se formou em torno da limitao da partici-

pao de capitais aliengenas nos bancos e nas companhias de seguros,
teve origem na Constituio de 1934, art. 117, ao declarar. "A lei pro-
mover o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crdito
e a nacionalizao progressiva de bancos de depsito. Igualmente pro-
videnciar sobre a nacionalizao das empresas de seguros em todas
as suas modalidades, que atualmente operem no pas".
7 .1. A Constituio de 1937, em seu artigo 145, disciplinando a
matria com maior rigor, definiuse pela exclusividade de brasileiros
como acionistas dos bancos de depsitos e das empresas de seguros,
estabelecendo a legislao ordinria (Decreto Lei n 2063/40), que, no
caso das seguradoras, o capital deveria pertencer, em sua totalidade,
a pessoas fsicas de nacionalidade brasileira (art. 9), e, mais, que
"no podero possuir aes os brasileiros casados com estrangeiros
pelo regime da comunho de ben s . Se o r egime for a separao de
bens, no poder o marido estrangeiro, ainda que administrador dos
bens da mulher, exercer atos de administrao no tocante s aes"
(art. 9, par. 1) e, ainda, que, "com relao as aes, que pertenam
a menores brasileiros sob ptrio poder de estrangeiros, sua admin is-
trao ser obr igatoriamente cometida a brasileira" (art . 9, par. 2).

8 - A Constituio de 1946, em seu artigo 149, rompeu com o

princpio firmado pelo "Estado Novo" e no mais obrigou n acio nali-
zao, limitando-se apenas a recomendar a sua adoo pelo legislador
ordinrio, ao enfatisar: "A lei dispor sobre o regime dos bancos de
depsito, das empresas de seguros, de capitalizao e de fins anlo-
gos".

8 . 1. , com efeito, a lio da doutrina, como se pode verificar

no "Tratado das Constituies Brasileiras", Freitas Bastos, 1965, voI.
XII, pginas 40/52, do Eminente CLUDIO PACHECO .

8.2. Escudado na opinio do Insigne PONTES DE MIRANDA,

conclui o emrito Professor que "no pode ocorrer dvida quanto a
no estar vigente qualquer exigncia de nacionalizao em referncia
s empresas de capitalizao, desde que a elas no se referiram deter-
minadamente, ao recomendar essa nacionalizao, as Constituies de
1934 e de 1937, cuj as referncias s especificaram os bancos de dep-
sitos e as empresas de seguros, bem como no se referiu a legi slao
ordinria que gravitou em torno destas duas leis bsicas. Ora, esses
dispositivos continham referncias determinadas a duas atividades ,
com o carter de restrio de direitos e assim no podiam ser inter-
pretadas extensivamente, ou por analogia, para incluir atividade que
apenas parcialmente se assemelhava s duas outras e que no estava
determinadamente referida.

551

Mas resta a questo de apurar se subsistem as eXJgencias de
nacionalizao quanto aos bancos e empresas de seguros, ou se ago-
ra, na vigncia da Constituio de 1946, uma nova lei pode reviver tais
cxigncias, quanto a estas duas atividades ou instaur-las quanto s
empresas de capitalizao.

Tambm aqui opinamos negativamente . Em primeiro lugar, es-

sas exigncias foram om itidas na atual Constituio e isto no resul-
to u apenas ele um lpso, porque foi feito conscientemente. Como se
verifica do inform e de Jos Duarte, o tema da nacionalizao foi am-
plamente lembrado e discutido, por entre divergncias, na elaborao
do atual art. 149. Alguns constituintes expenderam principalmente, en-
tre outros, o argumento de que essas atividades deviam ser nacionaliza-
das, porque os seus recursos eram colhidos no interior do pas, no
sendo de nota a participao do capital estrangeiro, de modo que
assim os estrangeiros participantes viriam manipular recursos que,
em suas mais largas origens, eram populares, enquanto outros, teme-
rosos da nacionalizao, advertiam contra qualquer repulsa a estr::ll1-
geiros, de cuja cooperao tanto precisvamos. b o que podemos
constatar em "A Constituio Brasileira de 1946", 3 voI., 1947, pgs.
52/60.

No mesmo sentido, enfa tisa, ainda: "... se o atual dispositivu,

quebrando a con tinuidade dos dispositivos assemelhados das Cons-
tituies anteriores , o mitiu conscientemente a exigncia de nacio-
nalizao, lcito ao menos supor que houve mudana de orientao.

Mas, se no por si s suficiente este dado de interpre tao

histrica, desde que essa interpretao pode no oferecer os elemen-
tos de clareza e certeza que dificilmente podem emanar da imprecisa
revelao de motivos das decises de rgos coletivos dotados de
grande nmero de m embr os, como os plenrios de assem blias cons-
tituintes, ser pelo menos decisiva, . no caso, a aplicao do princpio
da igualdade, expresso no 1 do art. 141 da atual Constituio e en-
dereado tantr ) a brasileiros, como a estrangeiros r esidentes. Como
dissemos no 14 do cap . in do vol. IX deste Tratado, este princ-
pio obriga primeiramente ao legislador e por ele a lei no pode ~s
tabelecer, preterindo estrangeiros residentes, desigualdades que a
Constituio no tenha autor izado. Assim, no estan do expressa na
atual Constituio a exigncia de nacionali zao de bancos de dep-
sitos, empresas de seguros, de capitalizao e de fins anlogos, no
pode subsistir qualquer vedamento participao de estrangeiros re-
sidentes, no cap ital de tais empresas, que es teja determinado em le-
gislao anterior, que ento se tem por revogada, assim como no
pode ser revivido ou introduzido pela legislao futura "(idem, p~ .
52/53)".

552

9 - A Constitu io de 24 de ja neiro de 1967, com as m odifi-
caes da E m enda ConstiL ucional n 1, de 17 de outubro de 1969, ao
cuidar da ordem econmica e social, omi tiu qu alquer refer ncia
nacion alizao dessas insti tuies, abolindo, de vez, o princlplO 1111-
ciado em 1934, tornado obrigat rio em 1937 e ab rand ado em 1946.
9 . 1. MINISTRO CUNHA PEIXOTO, do Egrgio SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, doutrina, em s ua feste jada ob ra, "Sociedades
p or Aes", Ec! . Saraiva, 2 vol. , 1972, pg . 223 e segs., que a orien-
tao hoje triunrante, quer na esfera administrativa, quer na judicift-
r ia, no sentidn da inc'Jllslilu:;iol1alidaele dos d ispositivos da legis-
lao ordinria , q ue vedam ou lim itam a participao de estra ngei-
ros em em presas b r asil eiras , citando a propsito, que, "em 27{)4-59,
oS . T. F ., em sesso plena, adotando o voto de relatar, MINISTRO
BARROS BARRETO, conccdeu por unanimidade mandado de segu-
r a na impetradn por Jos Willwmsens Jn ior, que pleiteava a tran s-
formao das suas aes nom inativas, da companhia de Segu ros Sul
Amrica, em aes ao po r tador " .
F - O estrangeiro acionista de instituies finance iras elo B rasil
10 - As sociedades de crdito, financiamento e investimento fo-
ram, pela pr imeira vez, regulamentadas pelo Decreto Lei n 7583, de
25-05-45, podendn constitu ir-se com capitais nacionais e estrangeir os .
11 - Hoj e em dia, essas s'cieda des so disciplinadas pela Lei
ela Reform a Bancria e pela Le i de Mercado de Capitais, no h aven-
do, na Lei, d iscriminao q uan to ao capita l estrangeiro .
G - O Banco Cenl ral e a SUSEP
12 - Na p rtica. todavia, por fo r a de uma "regulam ent ao
r eservada" do Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central do Bra-
sil no au toriza, nem r egis tra qualquer operao envolvendo partici-
pao es tra ngeira s uper ior a 1/ 3 do capital votante de bancos e ins-
tituies financeir as.
13 - A Super in ten dncia de seguros Privados (SUSEP) , a seu
turno, por fora de um a "portaria reservada" do Ministrio da Inds-
tria e elo Com rcio, n ~o autoriza, nem registra operaes envolvendo
par ticipao es trangeir a superior a 1/ 3 de capital votante ou 1/ 2 do ca-
pital sem direito de vo to.
H - Conclusclo
Como visto e dem onstrado, no h, "ex vi legis", proibio de
qualquer espcie para a participao de capitais estrangeiros em b an-
cos , empresas de seguros e in s tit uies fin a nceiras em gera l, sendo de
t odo ilegais as r cstries e proibies im pos tos pelo Banco Central elo
Brasil e p ela SUSEP com pra de aes, acima de de term inados lim i-
Ces! das m encionadas sociecladt:;s .

553

OBSERVAES:

OBSERVAES:


DOS PRESSUPOSTOS IMPEDITIVOS DA EXPULSO DO

ESTRANGEIRO

Nels.on Pizzotti Mendes

Promotor Pblico e Professor de Direito Penal

Preocupa-nos, sobremaneira, o exame dos pressupostos impedi-

tivos da expulso dos aliengenas.

Desde a edio do Decreto-lei n 479, de 1938, cujo artigo 3, letra

b, vedava a expulso do estrangeiro que tivesse:

" , .. filhos brasileiros vivos, oriundos de npcias legtimas ."

A maneira passou a ser controvertida, at que a Smula n 1 do

Supremo Tribunal Federal da Nao, foi promulgada com base 'no re-
ferido Decreto-lei e com apoio na Constituio Federal de 1946, que
assim dispunha:

"Art. 143 - O Governo Federal poder expulsar

do territrio nacional o estrangeiro nocivo ordem
~ "'.. publica, salvo se o seu cnjuge for brasileiro, e se
tiver filho brasileiro, dependente da economia pa-
terna, "
Colocando fim ao debate:
Smula n 1 (um)
E vedada a expulso de estrangeiro casado 00111 bra-
sileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da
economia paterna.

Esta Smula foi aplicada de 1964 a 1967. (Vide Acrdos do STF,

aplicados Smula, Tomo IV, de DIRCEU A. VICTOR RODRIGUES),

Via-s endo, que n5.o obstante redao dada pea Constituio
Federal no seu artigo 143, o Colendo Supremo Tribunal Federal pas-
sou a entender, sem variao, que um s dos requisitos impeditivos
bastava, no sentido de no ser expulso o aliengena.
A Constituio Federal teria, segundo este entendimento juris-
prudencial sumula do e formulado duas hiptcses clifcL._l ~:;s em que
a expulso no caberia.
J eram, portanto, consagrados dois requisitos-pressupostos do
impedimento da expulso.
Com apoio em vrios arestos da Colenda Suprema Corte e a
citao de vrios au tores , entre os quais se alinhava o eminente CAR-
LOS MAXIMILIANO, ficou consagrado o princpio da dual id ~ cle de
pressupostos impeditivos da expulso, levando a uma compreenso pa-
cfica quanto aplicao do dispositivo supra referido, que erigia, em
favor da mulher ou dos filhos a proteo e assistncia material e mo-
ral do marieb e pai, condies essa a que impedem, desde que se ob-
jetive uma delas, a expulso do cidado, desde quc seja casado com
mulher brasileira ou que tenha filhos brasileiros .
At ento, poderamos sumula r a hiptese da seguinte maneira:
a) Em princpio, reveste-se de carter discricio-
nrio a competncia do Presidente da Repblica, pa-
r a apreciar se nocivo ordem pblica o estran-
geiro, e decretar, nesse caso, a sua expulso (C .F.
ar tigo 143) .
b) Sem embargo disso, o Poder Judicirio po-
der reexaminar - no o mrito da deciso presi-
dencial - mas a sua conformidade formal com a
Constituio, nos termos do artigo 143, desta .
c) vedada a expulso de estrangeiro casado
com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, depen-
dente da economia paterna (C. Federal, artigo 143
e Smula n 1 do S. T . F . )
Atualmente, no obstante a permanncia dual dos pressupostos
impeditivos da expulso, a fonte legal passou a ser outra.
A atual Constituio Federal no veda a expulso de estrangei-
ros, nem estabelece condies de inexpulsabilidade. Deixou que a le-
gislao ordinria o fizesse.
Estatuto do Estrangeiro, ora em vigor (Decreto-lei n 941, de
13 llL: outubro de 1969), d ao t ema o seguinte tratamento:
"Artigo 74 - No ser exp ulso o estrangeiro que
t iver:

558

i - Cnjuge brasileiro do qual no esteja des-
quita do ou separado; ou
II - Filho brasileiro dependente da economia
p aterna" .

Tendo o texto legal empregado a disjuntiva ou, (e no a copula-

tiva e) entende-se como tOlalmcnte desfeita a controvrsia an terior,
fixando-se, e definitivamente a exigncia legal em torno de dois pres-
supostos impeditivos da expulso ele estrangeiros, que podem ocorrer
alternativamente, bastando a prova objetiva de um deles para obstar
o ato expulsrio.
A interpretao da lei, sabido, h de ater-se e cingir-se 3
"mens legis" . A hermenutica dogmtica, material e literal de um tex-
to legal isolado no pode e nem deve desfigurar a finalidade teleol-
gica e objetiva para a qual es t voltado o autntico endereo origin-
rio da norma legal.

o insigne FERRARA, no clssico "Trattato di Diritto Civili Ita-

liano", avisadamente advertia que:

"Scopo dell'interpretazione la determinazione

deI senso obbiettivo deIla legge, della vis ac potestas
legis. La legge l'expressione della volont dello
Stato e questa persiste in modo autonomo, distacca
daI complesso dei pensieri e delle tendenze che ani-
marono le perjone cooperanti alla sua emanazionc .
L'interprete deve accertare il contenuto di volon t
venuto ad exprezione in forma constituzionale, non
gi le volizioni altreve manifestate o rimaste n::!l
campo intenzionale . Poich legge non ci che il
legislatore ha voluto o voluto esprimere, maci ch'c-
gli ha expresso in forma di legge. D'altro lato il
comando della legge ha un valore autonomo che pu
non coincic1ere con la volont degli artefici e redatto-
ri di essa, e pu portare a conseguenze inattese ed
imprevedute degli stesse legislatri. Dice il Thol,
la legge per la pubblicazione si distacca dai legisla-
tore, e si contrappone a lui come un prodotto nuovo,
per cui la legge pu essere piu previdente deI legis-
latore . Il punto direttivo in questa indagine e che
l'interprete deve ricercare non ci che il legislato re
ha voluto ma ci, che nella legge appare obbietiva-
mente voluto: la mens legis, non la menlegislatoris".
(FRANCESCO FERRARA, "Trattato di Diritto Civili
Italiano" - edio "Athenasum", Roma, Capo VI -
Applicazione dei Diritto - pags . 210/211).

" 559 '


Parece-nos que, seguindo-se basicamente o caminho de uma jus-
ta linha hermenuti ca, outr a no poderia ser a definio elos pressu-
postos impeditivos da expulso.
Basicamente o tex to legal cristalino: exigem-se dois p r essupos-
tos para a no exp ulso e qualquer deles concorrer sozinho, desde
que provado objetivamente .
A nica controvrsia, e talvez a que alcance uma maior dimen-
so potencial, a r elativa questo da dependncia econmica.
Assim se afirm a, porque a m atria de mbito civil, com re-
flexos nos direitos e garantias individu ais do cidado estrangeiro,
quanto sua permanncia no pas.
Fixa o tex to legal como qualid ade do segundo p r essuposto, ex-
pressamente, e do primeiro, por entendim ento implcito , que es po s ~
e filhos brasileiros, devam depender da economia pa terna.
Com relao mulher, implicitam ente tal situao admitida ,
j que o benefcio n o se estende ao aliengena, que apesar de casa-
do com brasileira , est dela desq ui tado . que, com o trmino da re-
lao, dissolve-se a sociedade conjuga l, pondo p onto final vida em
comum dos cnjuges, extin guindo a comunho e separando.os .
Em r elao aos fi lhos , entretan to, maiores consideraes devem
ser feitas , mostra ndo o a lcance do signi fica do dependncia econmica
Devemos buscar a relao de dependncia econmica na defi-
nio civil de alim entos.
Juridicamente os " aUm en tos" compreendem tudo que neces-
srio ao sustento, habitao, roupa, ou
o q ue lhes [01' nccessrio par a seu m antimento,
ves tido e cal,ado e todo o m ais (or denaes filipi-
nas, Livro I , Ttulo, 88, 15)",
" a esse a uxlio que mutuam ente se devem os pa-
r entes, que se d o nom e de alimentos, expresso
q ue na terminologia jurdica, tem sentido mais lat0
do que lhe emp res ta o significado vulgar, abrangen-
do no s o fornecimento da alimentao propria-
m ente dita, como tambm da habitao, do vestu-
rio, diver ses e tra tam ento m dico; quando a pes-
soa alimentada for de m enor idade, os alimentos
comp reendero as verbas para a sua instruo e
ed ucao; no caso dc pleito judicial entre o alimen-
t ante e o alimenta do, incluir-se-o, tambm entre os
a limentos, alm das demais verbas - as "expen:,a
litis", isto , honorrios de advoga do, custa s e ou-
tr as despesas judiciais " (WASHINGTON DE BAR-

560

1<os MONTEIRO, "Direito de Famlia", S. Pauio,
1952, pg . 241).

Interessam -nos, principalmente, os a limentos leg timos: aque k s

que se devem por direito de sangue ("iuro sanguinis"), o u parentesco.
Estes constituem , por se rem devidos "ex d isposic:me iuris", captulo
cio direito de famlia, e a eles, principalmente, que se reporta a in-
terpretao do pressu posto impeditivo, r elacionado com o filho bra-
sileiro de estrangeiro, dependente da econ omia paterna.

J o dever de alimentao entre cn j uges, no direiLo brasileiro,

somente de direito matrimon ial: h o dever recproco do art igo 23 1,
111, que supe a sociedade conjugal, a inda que no exista de fa to; e o
dever do m arido, que o do ar ti go 233, po is que lhe compete "prov:1r
manten a da famlia, guardada a d isposio do artigo 277".
Esse direi to que vai acabar por ocasio da di ssoluo d a so-
c iedade conj ugal, com cer ta proj eo pa :-:.1 alm cic ia (art igo 320 do
C. Civil).

O el eve r assistencial (arti go 231, IIr), que s existc cluran~c a so-

ciedade conjugal, resu lta elc regra jurdica cogente (F. SCHEPPLER,
"Die Alimen tat ionapflicht der Ehegatlen ", 3) recproco, in erente
vida conjuga l, ele modo que se insere na assistncia mtua (M . V. HUS
SAREK, "Die familienreclltliche", 685) per sonalssimo, irrel1u1lcivel,
d e tal modo qu e qualqu er ;'el:il! cia 71t!.0 cl/tre no mundo jurclico, no
suscetvel de transao e de prescrio, ele fixao somente de efe itos
a jurdicos, salvo se no h.1 vida no mesmo teto .

Cnjuge no parente, compa nhe iro, scio, enqu anto p e rdui'a

a sociedade conjugal. Dissolvido que se,ia, torna-se u m estra nho, ape-
nas impedi do de casar, por mo tivos ele ordem pblica. No ser ia
justo, alis, cons tranger um deles, aps o elesquite, a susten tar o ou-
tro . Ora, se por fora elo desquite desaparecem as vantagens do cas:.1-
m ento, tais como a assistncia mtua, a vida em comum, lg ico
que se ponha l'im tambm ao n us, entre os qu ais sobre leva o da ma-
nuteno ela esposa.
Estas so as razes a dvind as elo pr prio Dire ito Civil , que m ar-
cam o esposo como o chefe da soc ieda de conjuga l. Por estas razes ,
o primeiro pressu posto impedit ivo el a ex pul so do estrangeiro caS:1-
do com brasi leir:.1 , con fo rme dis pc o Art igo 74, 11 do Esta tuto do
Estrangeiro .
Por estas m esmas razes quer o Esta tuto referido fazer d e '~ a
parecer o pressuposto impeditivo, quanelo elo trmino ela socied a de
conjugal.
No tocante aos filhos m enores, cabe ao pai a li ment-los, no
por for~ado disposto nos dispositivos m enciona dos, mas porque, de

561

conformidade com a iei civil, compete-ihe a mcecnvel obrigao de
p rover a mantena da prole.
A propsito dessa obrigao, referente aos filhos menores, rep-
te-se aqui o pensam ento de FRANK:
"Convocar um ser humano existncia, ass\.,-
mir o compromisso de ser a sua p rovidncia e de
arred-lo do sofrimento e das privaes".
Verifiquemos agora algumas das caractersticas da obrigao
alimentar .
Em primeiro lugar irrenuncivel o direito aos alimentos.
Segundo a lio de LAURENT ("Principes de Droit C1il ", 3/75),
a dvida alimentar de ordem pblica, nesse sentido de que imposta
pelo legislador por motivos de humanidade e de piedade. Por isso
m esmo no pod e ser renunciado; pode-se deixar de exercer o direito,
mas no se pode abrir mo dele, mediante renncia (Cdigo Civil,
art . '104). O que se pode renunciar a faculdade de exerccio, mas no
a [acu Idade de gozo.
No ser vlida , portanto, a decl31ao, segundo a qual um fi-
lho desis tiria de pleitear aI im en tos contra o pai . Embora necessita-
do, pode o filho deixar de exercer o direito de r eclamar a limentos;
mas no pode scr admitido a renunciar tal direito (WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, Direito de Famli a, pg. 245) .
Em segundo lugar, os alimentos objetivam as necessidades atuais
ou futuras da pe soa alimen tada, e no passadas . Pode assim um fi-
lho ser considerado, no em razo das necessidades atuais, depen-
dentes do alimentante, ma s sim em relao ao futuro.
Os alimentos tem finalidade prtica: a subsistncia da pessoa
alimentada.
Des ta man eira, podemos concl ui r, nesse parti cul ar, afirmando
que tal obrigao s t ermin <l cem a morte, ou se no os podem pres-
tar o pai ou a m ije . Quando o filho est sob o ptri o pode r, o titular
desse poder obr igado ao sustento do filho ..
Em contr~lri-o senso, o filho economicamente dependente do
pai.
Verificada s ;1S cond ies obje tivas que demon s trem ter o es-
trangeiro filho menor sob o seu ptrio poder, pod-se afirmar, sem
sombra de d vid a , trn tar-se de dependente econmico daquele, fa-
zendo surgir o cgunclo dos pressupostos impeditivos da expulso.
Se, por cu tro lado. ao pretender vislumbrar na taxativa con-
cluso a que chq;::u-.-_C:3 uma demasiada abstrao (na afirmativa tl

562

qu - todo filho em condioes de reclamar aiimentos do pai. d de-
pendente da economia paterna), podemos em forma aditiva, chegar
ao m esmo ponto da inconteste concluso, por outro caminho inter-
pretativo.

A obrigao de prestar alimentos, pode decorrer de uma . sen-

tena judicial, bvio. Suas premissas sero sempre: a) a necessi,
sidade dos alimentos, por parte do filho , e a possibilidade de prest4-
los por parte do pai. A obrigao ser sempre atual, sendo irrelevan-
tes os atrasos, a intermitncia ou a irregularidade no seu cumpri-
mento, devendo-se paralelamente atentar, que o filho sempre tem a
possibilidade de compelir o pai a prestar alimentos, por via judicial.
No acreditamos que, nem a vigorosa prova de que o pai cs-
trangeiro no tem idoneidade para provar o sustento de seu filho
brasileiro menor, nem quando se revela, inequivocamente, destituido
da mnima inteno ele alimentar, seria capaz de elidir a nccessria
presuno da dep endncia econmica do filho em relao ao . filho
menor brasileiro.
o menor sempre ter a esperar de seu pai, e nesse sentido ::t
lio da irrenunc-iabilidade. dos alimentos, dada pelos esta tu tos civis.

Dependendo em tese, o fil ho, de meios exgenos de subsistncia,

sem que se precise fazer o exame ele fatos atinentes economia pater-
na, est concretizado o pre.r.suposto il17/icdilivo da expuls.').
A expulso incabvel quando o filho, que no seja herdciru
de capitais ou rendimen tos, depender da economia pa terna . Apen':lS
no depender da economia paterna , este, quando menor, tiver ec")-
nomia prpria, ou maior, for indivduo vlido, capaz de trabalhar .
Consequentemente, a clusula excl uden te ou impeditiva da ex-
pulso ("que tiver filho brasileiro dependente da economi paterna")
se h de aferir em abstrato, s pela verificao do critrio legal no
tocante s relaes entre pois e filhos, abrangidos todos os filhos sem
patrimnio o u rendas prprias, ainda que o llsufruto c/os bens que
lhes locassem no coubessem aos pais.
Mesmo na si tuao concreta de menor que di sponha de bens
clausulados pelo usufruto paterno, a exceo excludente tem absoluto
relevo impeditivo .

assim que se h de entender o tem II do artigo 74 do Esta-

tuto do Estrangeiro, j que nas condies expostas, todos os filhus
menores dependem da economia paterna, isto , que necessariamenre
seja sustentado pelo estrangeiro expulsando.

Os bices expulso so ditados, no em relao ao alienge-

na, mas em homenagem ao conjuge ou aos seus filhos brasileiros.

56~

~ o vlrielllo familiar de brasileiros que s atende e s protege,
tl\lt'lQgs qo e~tl1apg~iro ao qu?l s~ atribuem as faltas a que se refere o
~tigo 73 do mesmo Estatuto citado.

Sendo este o esprito da legislao civil e o exato alcance inter-

pfetativo que se d lei ordinria, entendemos haver bem delineado
o~ _ p~essupostos excludentes ou impeditivos dos atos de expulso de
~trangeiros .

OBSF!RVA,B $:,

. OBSERVAES:


ASPECTOS NO-REGULAMENTARES DA RELACO DE

EMPREGO DO FUNCIONARIO PBLICO

Srgio de Andra Ferre ira

Membro do Ministrio Pbl ico do E" latlo
do Rio de Jane iro - T itu lar interino e Li -
vre -doce nte de Di re ito Adlui ni strat ivo da
Fac uldade de Dire ito ela UERJ .

1 . A doutrin a e a jurisprudncia brasileiras t m, modernamen-

te, su['r;)gaclo a cJwm acla tco ria es tat utria da funo pblica. Com
efeito, prevalece o en tendimento de q ue a s iluao jurdica elo fun-
cionrio pbli co o7?jetiva, estatutria ou regulamcntar, constituindo
atos-condio a nomeao e a aceitao (atravs ela posse) , do cargo
pbl ico, das quais resulta a investidura na fun o pblica. CAIO TA-
CITO, em conhecido trabalho sob o ttulo Natureza Estatutria da
FUllo Pblica (Rev . Dir . Adm ., 35:54 c segs.) , ass im conclui lev::tn-
tamento ela matria, no Direito Comparado:

"No criando situaes jurdicas gerais ou incli-

vid u ais, a nom eao e a acei tao ele car go pbli co
so, tipi cam ente, alos-con.dio . So atos ele vont:1cle
que apenas colocam o in divduo dentro ele uma si-
t uao gera l e impessoal, em an ada ela lei. Associam
o fun c ionrio ao regime legal da fun o pblica, sem
que eleles r esulte qualquer cl us ula r eguladora da
r elao pblica cons tituda ".

Como n sito a essa espc ie ele s ituao jurdi ca, a do funcion-

rio tida como emin entemen le mut vel. HELY LOPES MEIRELLES
(Direito Administrativo Brasileir." , 4' ed , p. 374) t r ad\.lz esse pensa-
p.lent0 ;

" t por essas razes que, no regime estatutrio,
o servidor no adquire direito p erman ncia das
co ndies do servio, do va lor da rem unerao,
a m p li tude dos di rei tos e dos limites d as obrigaes
es tabelecidos no estatuto sob o qua l [o i investido.
No interesse do servi o pblico, aquelas con d ies e
aque le valor pode m ser alterados, ai n da q ue em seu
prej uzo pessal; os direi tos podem ser res tr ingidos
e as suas ob rigaes ampliadas, sem n ecessidade de
sua aquiescnc ia".
2. Nos r eg imes a bsolu tistas, a re lao entre funcion rios e Po-
der P blic equiparava-se s relaes jur dicas privadas, en volvendo
direitos pessoais e reais de matriz c ivili sta. A titularida de das funes
pblicas era ident ificada, ora com a situao jurdica do donatrio,
ora com a do loca trio da coisa, ora, a inda, C0111 a do locador de ser-
vio, ou com a do mandatr io ou do gestor de negcios. Alguns J
via m uma relao contratu al mista e inominada. Com a a u ton om ia
do Direito Administra tivo, de u-se um sen tido pu blicstico relao de
emprgo pblico, res ultando, da , a sujeio dos inter esses d o funcio-
nrio ao in ter esse geral, o qu e explica o poder do Estad o de, atravs
do legisla dor, altera r a organiza'O dos servios pblicos, e, em con-
seq nc ia, de m odificar o contedo da r elao fl.lll cion a l.

As d uas teorias q ue sobrev ive ram moderna m ente - a estatut-

ria e a do contrato de direito pblico - concord a m em d'O is p on tos
fundam enta is: a mutabilidade referida e a existncia ele direitos sub-
jetivos e adqu1'idos elos funcionrios (1). A d iferena , portanto, de
ordem tcni co-do u tr inria e q uanto mai'Or ou m enor exten sao ([esses
direitos. Os cO /1t ralualistas fixam-s e no "a to inicia l do consentim ento",
pois qu e, no subs trato j urge no qu e d lugar relao de emprego
p blico, form a'O do status fu nc io nal, se inser e a ma nifes t'ao de
von ta de do n omeado un il ate ra lmente pela Ad m inistrao, aceita ndo a
desig na. Teramos um contrato de direito pblico, caracterizado
pe lct suprem acia do Estado , que r na for mulao d seu contedo (tra-
tar,se-i a de um con trato ele adeso), q uer nas su as m odificaes ulte-
riOl-es, porquanto a mutabilidade um dos atribu tos dos :;ontratos
admin istrativos, como 'O de obra pbl ica ou o de concesso de servi-
os pblicos. Sus ten ta m , em contrri o, os adeptos da teoria estatu-
tria, q ue o at o a d m inistrat ivo de nom eao, e o ind ividua l, de aceita-
i'o, pe la posse, so atos unilaterais sucessivos, cuj o efeito a investi-
dura, e que n o criam a situao jurdica funcional, m as limi ta m a
posicio nar a p essoa fsica n uma s ituao gera l in s titud a p ela prpri a
le i. que form a e modifica todo o con tedo da relao jurdica entre
o nomeado e a pessoa j u rd ico-adm ini strativa pblica. No contrato de

\ 1) H E Li', op. cit., p. 374: "No q uer isso dizer en t rctalllo qUe elll nen huma hiptcsG
"e consti tuam direitos adquiridos em favor do funcionrio".

568

adeso, ao contrrio, a s ituao jurdica dos contratantes subjeti va,
criada por ato jurdico bilateral, sejam as clusulas respectivas esta-
belecidas por normas jurdicas (como no caso de contratos de seguro),
sejam as mesmas es tipuladas livremente pelo ofertante, com a ade
so do co-contratan te . certo, ainda, que, constitudo o vnculo con-
tratual, no poder haver, para o contrato j celebrado, modificaes
normativas.

A legislao brasileira tem consagrado, expressamente, a teon.1

estatutria, datando de 1939 (Decreto lei n l. 713, de 28 de outubr0 )
o primeiro Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Poder Execl1-
ti\'o da Unio, sendo Q atualo institudo pela Lei n 1.711, de 28-10~52.
com alteraes posteriores. As entidades locais tm, igualmente, sells
estatutos funcionais . Outrossim, a Lei n 6 . 185, de 11-12-74, ao dispor
sobre os servidores pblicos civis da Administrao Federal Direta e
autrquica, segundo a natureza jurdica do vnculo empregatcio, esta-
beleceu que uma parte desses servidores (aos quais se refere o art.
2", alterado pela Lei n 6.335, de 31-5.76) se reger por disposies
estatutrias.

3. O debate entre as teorias contratualista e institucionalista

ou estatutria, e as dificuld ades, mesmo dentre os adeptos da ltima,
na fixao de direitos subjetivos, adquiridos, dos funcionrios pbli-
cos, mostram a necessidade de aprofundamento na anlise da mat-
ria. Procuraremos, no presente trabalho, destacar aspectos no-regu-
lamentares e, em conseqncia, imutvei s da reJa ofuncionrio Es-
tado.

4. A distino entre s ituao jurdica ob jetiva, geral, estatut-

ria, regulamentar ou institucional, e situao jU1'dica subjetiva, de um
lado, e a correlata, entre 'alocondio e ato subjetivo, de outro, que
nos vieram de LEON DUGUIT, GASTON JEZE, ROGER BONNARD e
outros, tem sido empregada na equao de um sem nmero de pro-
blemas de Direito Admin istrativo.

No primeiro caso, a regra jurdica criaria a situao, dando-lhe

o respectivo contedo de d ireitos e deveres . Como a regra jurdica
, igual para todos, aqueles que se encontram na mesma situao t m
os mesmos direitos e deveres. A identidade ou uniformidade , pOIS,
a tributo inerente a essa espcie de si tuao jurdica. A caracterstica
da mutabilidade decorre da prpria natureza da regra jurdica, modi-
ficvel a qualquer momento: alterando-se a regra, altera-se o contedo
da situao jurd ica. O terceiro atributo o da permanncia, no sen-
tido de que, ao contrrio do que ocorre no direito obrigacional, em
que o cumprimento do dbito e a fruio do crd ito exaurem o vn-
culo entre as partes, o exerccio dos direitos e o cumprimento dos
deveres no produzem tal extino, se se trata de situao regulaJ-
mentar ,

.?Q9

A situao jurdica subjetiva ter ia caractersticas opostas : reco-
nhece-se, assim, a sua particularidade, pois que cada direito, cada de-
ver, seu contedo, enfim , especial , diverso dos direitos e deveres e
do contedo de ou tr as situaes jur dicas subj etivas, ainda que seme-
lhantes, pois que cada uma tem obj eto p r p rio; a sua imutabilidade
atravs de regra j urdica ulterior; a sua temporariedade, porquanto
"o poder jurdico e o dever jurdico individuais desapareceram em
consequncia do exerccio do poder ou do cumprimento do dever" (2).
Os partidrios da distino apontam exemplos clssicos de u ma
e de outra espcies : as situaes jurdicas do elei tor, do funcioilrio,
no Direito Pblico, dos cnjuges, dos filhos, no Direito Privado, so
de ndole objetiva; as situaes contratuais, a do contribuinte de ele
terminado imposto , uma vez r ealizado ofato gerador, so subjetivas.
5. A corrente que desenvolveu a noo de situao jurdica
sustentou a inexistncia de direi tos sub jetivos. "De tudo que precede
resulta que no exis te, em absoluto, direito subjetivo, m as, ao mesmo
tempo, em condies determinadas pelo Direito objetivo, vias de di-
reito so abertas tendentes a garantir aos indivduos certas vantagens,
reprimindo certas atividades. Desses indivduos diz-se que eles se en-
contram em um a situao jurdica" (3).
Pode-se, no en tanto, es tabelecer a correspondncia entre a situcl-
o subjetiva, com as caracterstica s apontadas, ao direito subjetivo
adquirido, aqu ele com suj ei to e obj e to individualizados, n um relacio-
namento de exc1usi vidade (4).
6.A teoria em ques to, conform e j assinalado, est conjugada
com uma classificao especfica elos atos jurdicos.
A primeira categoria a daqueles que visam a uma modificao
nas regras de direito: so os atos-regra, de car ter obje tivo, pois, que,
em razo deles, se produz, uniCamente, uma alter ao no Direito obje-

(2) GASTON JZE. Prill cipios Ge11e rales d ei Dereclw Adll7i'sl ralivo, 1940, Dapalma,
Buenos Aires, 1:23.
3) LEON DUGUIT , Trait de Uroit COl1 s /i/lI ciol1/1 el, Pa ri s, J927, 3a. ed ., I: 307 e 433
c segs.
(4) A idel1tidade da si! lI ao esta/LI/ria e a pa r/iclIlaridad e da s ituao su b jetiva no
es te, apenas, nem b asic3111ente, na poss ibilid ade de, atravs de negcios jurdi cos ,
haver, 11a segun da, a au to-l'egul.amentao de inte resses , com clu s ul as especficas .
Com efe ito, nos ch amados cont ra tos com pul srios e de adeso com clusulas normati -
vamente formulad as , essas so uniformes , result an do de con trato-padro . A particula-
ridade da segund a eS l, , exata ment e , na s un subjetividad e, isto , na particularizati.o
do sujeito af.ivo etn relao ao objeto do dire it"o. Ao contrrio, a iden tid ade da situa-
o estatutria se prende na /1o- s ubjetiv id ad e do d ire ito res pectivo, na no-vinculao
individualizada de um su jeito a um ob jeto. A s ubjetividade da situao decorre da-
quela pr:(.:cuh- ; ,1 r..dr , ( r::!:l"idual idaclc exclusiva, associada imutabilidade do direito
arlollirhln. V e r if i c a- ~e . d e~ t" a r te. que o sentido de s u b je t ivo na expresso direito sub je-
tivo no o IneSTlilO desse te rnlO na expresso siti,wo subjetiva: naquela :prime it-~
est con lida, essa, somada nJ.ttabilidf}.d rp .

~79

tivo, sem que seja a ting ida a situao de uma ou de vaflas pessoas
determinadas. As leis, os regulam entos, no Direito Pblco, os esta-
tutos de uma associao, no Dire.i to Privado so atos-regm. O ato-1'e-
gra, qualquer que seja seu autor, caracteriza-se, prqu e organiza, cria
a situao jurdica ge ral, impessoal, objetiva; cria, orgal1iza um poder
jurdico impessoal, objetivo, contm essencialmente uma regra de
direito .
Haveria situaes iurdicas objetivas que nasceriam diretamen-
te do ato-regra. DUGUIT exemplifica: "A lei eleitoral francesa decide
que todo francs maior de 21 anos de sexo masculino . .. eleitor.
Por aplicao direta e imediata dessa lei, todo francs, ao chegar a
idade legal, torna-se eleitor" (op . cit . , 1:309) .

Mas "h situaes que tm certamente o carter de situaes

gerais e permanentes e que, embora derivadas da lei, a qual deter-
mina seu alcance e extenso, no nascem ' seno sob a condio de
que certos atos individuais tenham sido rea lizados", atos que, por essa
razo, so chamados de atos-condio. "Tais so, em verdade, situa-
es legais, pois que sua extenso e seu contedo so determinados
exclusivamente pela lei. Mas a expresso pode criar confuso por-
quanto tais situaes somente podem existir, se intervm um certo
ato de vontade individual, seja de um particular, seja de um agente
pblico, no sendo, por conseqncia, a situao o resultado da apli-
cao dire tamente da lei . Essas situaes obj etivas, cujo contedo
regulado pela le i, mas que nascem, apenas, aps certos atos de von-
tade, os quais condicionam a aplicao, so muito numerosos em Di-
reito Pblico, como, por exemplo, a situao dos funcionrios, certa-
m ente gera l e permanente, que no pode exis tir, contudo, seno aps
a interferncia de uma nomeao" (1:311) . O ato-ool1dio "determina
um i.ndivduo, de I'a l manei ra que uma norma jurdica, que no lhe
era anteriormente aplicvel, se lhe torna aplicveL .. em razo dele
nasce para uma p essoa um es tatuto que ele n o tinha antes . .. O ato
objetivo, no sentido de que tem como nico efeito condicionar a
aplicao de certa s disposies do Direito obj etivo. Mas ele tem algo
de subjetivo, pois que condiciona a aplicao, a um sujeito determi-
nado, da norma considerada ... Os exemplos dos atos jurdicos dessa
espcie abundam no Direito Pbl ico e no Direito Privado. Basta citar
a nomeao de um funcionrio , o reconhecimento do filho natural , a
legitimao, o casamento.. a naturalizao " (1:328).

A terceira categoria a dos atos subjetivos, que so os que

produzem para um s uj eit.o "uma obri gao especial, concreta , indi-
vidual, momenti.'tn ea, que no fora criada pelo Direito objetivo, e que
no existiria com relao quele indivduo pela aplicao de qualquer
r egra do Dire ito objetivo" (I:329).

7 . Como ocorre, em geral, com as teorias, elas retratam, ape-

pas as?e<?~o~ d\,! t9da llma v~!,~~?e, apre~~nt~mlo, to somente, os ca-

sos m a is tp icos, ex tremos. Uma srie de obser vaes cumpre, por-
tanto, seja feita .
8 . Os efeitos jurdicos no so, segundo a m elhor doutrina,
p roduto direto da r gra jurdica. O que ocorre a incidncia da .r egra
ju rdica sobre um substrato, que, assim entrando no mundo jurdico,
faz surgir o fato jU1'dico. do qual decorrem os efeitos de direito (v.
PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privada, 3' ed, 1:77). Es-
ses fatos, como sabem os, podem ser naturais ou humanos, lcitos ou
iloitos, podend' os respectivos efeitos, ser queridos, o u n o, por se!l
.autor. Nesse senti d', o exemplo ela aquisio do status de filho, atri'l.-
vs elo nasc imento, no de apli cao imediata da lei, mas de ' ocor-
r ncia de fa to cOl1diG, j que a classificClo em q uest o n' ab r an-
ge, apenas, os atoS' jurdicos, mas ta mbm os fato s jurdicos, fazen-
do'se, em decorrnc ia, igualmente, em talos sub jetivos (v. OSWALDO
ARANHA BANDEIRA DE MELLO, Princpios Gerais de Direito Adnii-
'rLstrativo, 1: 362)'. O vnculo contratual no esgota os antnimos do
vnculo institucional, cabe, adem ais, assinalar .

8 . 1 Os prpr ios defensores das discr iminaes em tela no pu-

deram deixar de observar, por outro lado, que, em razo d a ocorrn-
cia de um mesm o ato, um determ inado suj eito de direit'O p assa a ter
poeleres e deveres , Cllgu l1s s ubj e ti vados, outros ger a is. Salienta J E ZE,
com r elao ao di reito, do vendedor ,ao recebimento do preo, que
U p r eciso p res tClr muitCl a teno : ao lado do critrio com contedo
individual, h p oderes jurdicos gera is ; por exemplo, o vendedor tem,
ao lad'O do direito de exigi r o pagam ento do p r eo, o privilgio r es-
pec tIVO, o direl' de penhorar os b 11S do devedor, o direito de pedir
a r esciso do co n tra to por fa lta de pagam ento e tc. Tr ata-se, aqui,
de pode res ju rdi cos ger ais, im pessoa is, cuj o conted' pode ser m o-
dificado pejo leg is lador. A lei poder d isp'Or que no m ais exist ir
pr iv ilgio algum , ou o que o pr ivi lgio no m ais se exercer seno
sobre tais bens, ou que a gradao er di fe rente, que a a o de res-
ciso dever ser .i ten tada em um p razo breve, ou que o d ireito de
penh'O ra se li m i ta a determ inados bens etc. Todas essas mod ificae s
afe taro no apenas os titula res de crdi to f utu ros, sen o tamb m os
dos j existen tes (op. ci t., I: 23-4 ).

DUGUIT, ao tratar da ui1io, ou ato-unio, ato convencional n o-

contratual, explica que, neste caso, no estamos dia nte de um ato sub-
jet zvo: "aqui , tem os, ou um ato-ref!,ra, ou um ato-condio, e, por ve-
zes, um ato que tem esse du plo cnrter" - o grifo nosso - (op .
cit. , 1:409).

J E ZE desenvolve, com m mUClas, esse p'On to: "A compra-e-venda,

tem os dito , um contrato; um concurso de vontad es, concurso bila-
t eral, que leD p .:;r ooj cto criar Lima situao jurdica individual. Mas
iC:/i:&'n ; em atc- ondio. que, com efeito, '0 fim perseguido pelos
contr a tantes (vendedor e comprador ) no nico e idntico . fi: v;\-

rios efeitos jurdicos p erseguidos pelas partes: 10) criao de nUl('-
rosas situaes jur dicas in dividuais: obrigao de pagar o preo, obri-
gao de entregar a coisa vendida e tc .; 2 aplic::to, a um indivduo,
0
)

numerosas situaes jurdicas gerais e impessoais: apli cao ao com-

prador do status leg ail de prop r ie trio, aplicao ao vendedor do status
legal de credor p r ivilegiado, de titular da ao de r esciso etc. A
compra-e-venda , pois, para ce rlos efeitos jurdicos, um ato jurdi.c;o
criador ele situaes individuais. e, pa ra ou tros, um ato jurdico-c(m-
dio. E isso no particularid ade da compra-e-venda . A maior parte
dos atos jurdicos criadores de situaes jurdicas individuai s so, i).)
m esmo tempo, atos-condi o, tod a vez que u m at o jurdico pro duz,
muito amide, e q uase po deria di ze r-se sempr e, v ri as classes de efei-
tos jurdicos. E xis te di ve rsidade de contedos: segundo se considere
tal ou qual contedo, o a to ter ta l ou qual natureza jurdica (1:52-3).
8 .2. Os direitos e deveres so efcitcs da j ur idicicizao de ~L/ us
e fatos jurge nos . Cad a direito, e seu correlato dever, cons titui, na
teoria estudada, uJIla situao jurdica . Jt.ZE e:;pJana, com p reciso :
"As situaes jurdicas so poderes ou de veres jurdicos. To do poder,
todo dever jurdico co nstitui, uma s ituao jurdic::t que deve ser exa-
minada em si. Existe aqui um limite mu ito impor tante. Ocorre, com
efeito, muito amide, que, em conseqncia de um ato jurdico, um
indivduo investido de vrios c/ireitos e ainda de deveres . No poe
dizer-se que se ache em uma situao ju rd ica : preciso d izer que,
em conseqncia desse ato, se co locou em vrias situaes jur dicas ;
e pode acontecer que tais s ituaes jur dicas no sej am da mesma
natureza, sendo urnas ge rais, im pessoais, ob jetivas, e outras indivi-
duais, subj etivas" (op. cit., 1:15).
8.3. Do exposto no subitem anterior pode concluir-se q ue no h
ato-condio ou a[.O-subjetivo puro, j que de um m esmo ato decor-
rem mltiplos efeitos de va r iadas na turezas : h cargas de objetividade
e de subjetividade pa ra cada ato. O fato ou ato jurdico, na medida
em que for um fato o u alo-condio, co loca a pessoa em determinado
regime jurdico (como o de nacional, de c njuge, de filho legtimo ,
de proprietrio, de funcio nrio pblico e tc . ), mais ou m enos amplo_
O regim e j urdico em que colocada a pessoa lhe confere, desde logo,
direitos potestativos ou fo r mativos, geradores, modificativos ou ex-
tintivos (sendo certo que aos direitos po tes tativos que se r efe re,
principalmente, a teoria em estudo, quando tra ta de pod eres impes-
soais e gerais da pessoa em situao objetiva: cf _ Jt.ZE, op . I: 13-4),
direitos subj etivos, direitos ass ubj e tivaclos, dir eitos adquiridos, ou l-J,
direitos expectativas, di rei tos expectados , poderes, faculdades , meras
expectativas de dire i to etc . Alm di sso , medida que novos fatos e
atos vo tendo lugar, va i havendo li, odi ficaes, subjetivam-se situa-
es, direitos tornam-se adquiridos, expectativas transformam-se em
direitos, e a ssim por diante . Ao e nquadrar-se no r egime legal, a pes-
soa, desde logo, a ssume situaes objetivas e subjetivas, sendo c.erto
que esse enquadramento pode ser posterior entrada em vigor do

,573

Mo-regra, Oli ricomitantemente, dependendo de que a pessoa preerl-
cha o pressuposto respectivo som ente depois ou j o preencha quando
do incio dn vigncia do ato-regra .
8.4 Ademais, a teoria em foco, ao pretender substituir o con-
ceito de direito subjetivo pelo de situao jurdica, visou, fundamen-
talmente, ti soluo do problema da mutabilidade ou imutabilidade
dos efeitos dos fatos e atos jurdicos diante das leis novas, ou seja,
a velha questo da retroatividade ( retroeficcia) ou irretroatividade
(irretroeficcia ) das normas jurdicas, ou, segundo outros conceitos,
o p roblem a do direito adquirido .
PONTES DE MIRANDA (5) , peremptoriamente, afirma, de DU-
GU IT e de JEZE, "que, na verdade, nada de cientfico trouxeram
soluo do problema.
Parece-nos dem asiadam en te radical a crtica. Com efeito, em-
bora no cubra, conforme j ace ntuamos, toda a gama de hiptes,
as situaes tra tadas pela teoria so bem tpicas, sendo importante
caracteriz-las, notadamente no Direito Pblico (6) .
8 .5. Ca be assinalar que a imutabilidade de uma situao jUl-
dica frente lei nova pode decor rer de fatores di versos . Dentre eks
cabe destacar a ex istn cia de norma cons ti tucional que a imponha,

(5) Com ell / riv", CO/lSI. de 1967, 2a. ed. , 1970, Rc\. Trios . , V:5~-60 : "la no nosso
scC UIO LEON DU(jUIT e GASTON JI::ZE procuraram frisar a di s t ino entre si tuaes
jurdi cas subjet ivas e s ituaes jurdicas o bjetivas, para que sobre ela pudesse r epou-
sar a construo do direito inte rtemporal. . A lei nova poderia sempre modific.lr
;..quci:"ls las ~iLliaLes ju rdicas ebje tivas); esba rra ante essas (as s ituaes juridicas
subj ctivas). FERDINAI -D LASSALLE teve a lgu ma responsab ilidade nos d csen volvl1nclI-
tos de L ON DUGUIT c de GASTON J1::ZE ... " A Lei d e Introduo ao Cd igo Civil
Brasileiro, de 1942 (Decreto-lei n O 4.657), di spe, em seu art. 6, que "a lei em vigor
ter efe ito imediato e ge ra l . No atin gir entre tanto, salvo di s posiG enl contrfio,
as siatues jurdi cas de fini ti vame n te constitu das e o ato jurdico perfeito". S ubsti-
tuiu, poi s , em termos d e efic:.icia jurdica, a noo cle direito adquirido (art. 3u , e ~
30, d a Cons l. de 46, e a Lei nU 3.238, d e 1-8-57, que, respectivamente, revogaram e s ubs-
tituirarn a red ao daquele d ispos itivo, voltaram noo an tcrior.
(6) A teoria no abrange , por exemplo, a situao d o p ro pri etr io, com d ireito s ub.i ~
ti vo a dquirido absoluto, frenie, com o se di z, a suj eito passivo total, pois que sua
situ ao no trans itria, mas permanente. Tampouco r egul amentar, a SitU3 o
dos que so titulares de direitos s ubj etivos a tingveis pela lei nova, eis que, no
adquiridos. Caso especfico a posio dos que esto e m s ituao s ubj e tiva m as
sublnelidos ao exerccio do iu s va riandi peja outra parte.
(7) A con sagrao cons titucio na l do res peito ao direito adq uir id o n o vale , segundo
os a utores, contra as novas norma s consti tuciona is : no h direito adquirido contra
a Cons titui o. que o I'a to de uma regr a con te mpl a r , expressam e nte, t a l respeito s
vale CITI termos de formu lao, e interpretao normativas, no vedando, evidente men-
te, que nova nOrm a de mes ma hierarquia ven ha a di spor de ITIodo diverso. No caso
da Const ituio, s es d irei/os tLmd{{/llenlais, que derivariam de um Direito Natur~1
Social ou Relativo qu e seriam inat ing vei s por quais quer refornlas constitucionai s.
Os demais direitos pbl icos subje tivos no so adquiridos, em termos const itucienais.
A Constituio o Es/a/u/o Supremo e, como tal, as situaes jurdicas que ,leIa
d ecorrem so emi.gentement e medifieveis.

-574

o que se torna sobremodo reievante, no Direito Brasileiro, no s
peia prpria consagrao constitucional do respeito ao ato jurdico
perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido (art. 153, 3), como
pela constitucionalizao do nosso Direito, o que se verifica, de modo
acentuado, no campo do Direito Administrativo, e, em especial, em
matria de funci o n alismo pblico (arts . 97 a 111 ) (7) . Outro fator
a natureza jurdica dos atos, fatos e situaes con seqentes, de acor-
do com o ordenamento jurdico, e, em tal hiptese, se enquadram as
situaes ditas subjetivas.

9. O vnculo que se forma en tre a Adminis trao Pblica e

todo aquele que com essa se r elaciona, para participar, profissional-
mente, cio exer ccio ela atividade administ rativa, ap r esenta dois as-
pectos: o de servio c o profissio1.al. I sso ocorr e com o co-contratante
da obra pbl ica , com o concessio nrio de serv io p blico , com o
funcion rio pblico. Nos do is prime iros casos, fala-se, m esmo, em lei
do servio, em -clusulas de servio, Z!O lado ela parte o u clusulas
financeira s .

9.1 No que concerne ao fu nciarurio pbLico, h a l'elao fun-

cional e a l'elao profi ssional.

A p r imeira envolve o co njunto de p oder es e deveres funcionais

do serviclor como titular de uma f Ul1ii.O pblica, que, e m sentido es-
ttico, uma form a de capacidade adm in ist rat iva, ele s tatus jurdico,
habilitand o o agente pbli co a ocupar determi nadas espcies de rgos
pblicos e a neles exerce r uma a ti vida de, qL:C a funo pblica em
sentido dinmico. Nesse momento, desenvolve-se a relao orgnica,
pela qual os a tos o u [a tos dos fun cionrios so imputa dos diretam ~Il
te ao Poder Pbli co, porquanto as p essoas jurdicas querem e agem
atravs da s p essoas fsica s que so os o cup ~ nt es de seu s rgos.

A outra relao a de ordem profissional, em que o funcionrio

se apresenta como quem exerce um a atividade remunerada , visando
ao ganho. O funcionrio, tal como o empreiteiro da obra pblica, o
fornecedor de m a terial e o concessionri0 de ser vio pblico no age
desinteressadamen te, ma s com objetivos econ micos.

A form ao de vnculo e, em decorrncia , das duas relae.,

mencionadas, e ntre o Estado e a pessoa fsica que se torna funcion-
rio pblico, d-se atravs da inves tidura do segundo no cargo pblico,
funo pblica especfica. A investidura o efeito final do ato admi-
nistrativo unilat eral da nomeao, com s ua sua eficcia plena atin-
gida pela a qui esc ncia do nomea do, p eja prtica do outro ato unila-
teral, traduzido na assullo o u p-~ sse do ca rgo, por que se declara o
assentimento elo designado.

9 .2 H , ce rto, difer enas en tre a si tu ao do funcionrio p-

blioo e a do co-con tratante ou a do concessionrio.

575

Em primeiro lugar, esses dois ltimos sao meros colaboradores
do Esta do, n:lo integr am a Administrao Pblica, enquanto funcio-
nrio um agen te do Poder Pblico, titular de cargo pblico, mer,>
cendo sua funo em l'gos pblicos, querend.o e agindo pelo Estado,
conforme j foi acentuado.
Outrossim , nos CC ; 1! (aos administrativos, h , e, nas concesses
de servios pblicos, pode haver, bilateralidade, ou seja, mais de uma
declarao de vontade no respectivo substrato ou suporte f tico, em
t ermos ele existncia do ato. No caso do funcionrio pblico, h a
chamada ll11lateralidade l'elativa, que se ope a unilateralielacle abso-
luta, porque a eficcia plena da nomeao depende da posse.
O co-cuntratante e o concessionrio s a tuam com plenas ga-
rantias de seus gan hos e, da. a bilateralielaele di zer respeito aoh as-
pectos econmico-financeims da vinculao com o Poder Pblico, ou
seja relao pm fissio17al. Essa bilateralidade est conjuga da com
a subjetividaele concernente denominada equao econmico-finw1-
ceira do contrato e da concesso, a traduzir o equilbrio entre os
nus e as vantage ns do particular, para preservao da :;omulatividadt!
do acordo. S ass im, a lis, a Adm ini strao Pblica pode atrair a
empresa privada a com ela colabo ra r no desenvolvimento da at ivi-
dade administra tiva .

10 . As difer enas apontadas ent re a pos lao do funci oll rio e

a elo co-contratant e c do concessiourio no a fe tam a relao profis-
sional do primeiro .
Com efeito, o fato de os dois ltimos serem colaboradores da
Administrao Pblica e o funcio nrio ser agent e reflete, to-somente,
o ngulo de sua relaiio funcional com o Poder Pblico .
Por outro lado , a subjetividade, a imutabilielaele de uma sitU:l-
o jurdica pode coexis tir com a uni/ateralidade, como, at m esmo
no Direito Privado , no caso ela declarao unilateml ele vontade. As-
sim, na concesso, a unilateralidade tem estado sempre presen te e,
inclusive, tem-se expan dido. Com efeito, sob o ngulo da delegao,
essa tem sido, muitas vezes, outorgaela por ato unilateral, como o
caso elas concesses ele servios pblicos ele energia el trica (arts.
81 e 82 do D . 41. 019, el e 26-2-57). Em princpio, a esse ato unil a teral
deveria seguir-se a celebrao do contrato d concesso (art . 83 a
86), mas isso no se tem verificado no prtica, e pa ssa a exis tir a
concesso apenas com aIDS unilat erais: o da outorga. e o da a"C(,taiio
do concessionrio. Mas as garant ias ecol1l1co~fil1ance iras c/o con-
cessionrio es to assegu radas, porque, Gcima elas regras jurdicas CiJ.ue
compem o estatuto do concessionrio, pairam normas constituei0nais
e princpios gerais que lhe asseguram direitos pblicos subjetivo:;,
como o dispos to no ar t. 167, 11 e lU, da Constituio Federal, que
determinam que a remunerao do concessionrio deve permitir a

576

justa rnimerao do car>ltal investido e a preserva20 do equllbito
econnco-/inanceiro da concesso .
Ademais, a unilateraliclacle relativa e a bilateraliclacle so, ape-
nas, questo ele tcnica jurdica, nos planos da existncia e ea eficcIa
dos atos jurdicos. No primeiro caso, existem dois atos, autnomos,
mas cujas eficcia so interdependentes . No segundo, no h dois
atos, mas um s, com duas declaraes de vontade num mesmo subs-
trafo existencial . Como acentua PONTES DE MIRANDA (Trat. de
. Dir . Priv ., III:144), o ato bilateral compe-se da fuso de dois atos
unilaterais, que perderam sua autonomia, que no mais podem exishr
sozinhos.
Alm- disso, a anilateralic1acle e a bilateralic1ac1e dizem respeito,
no sentido indicado, ao aspecto da existncia. Mas quer o ato unila-
teral, quer o ato bilateral podem ter efeitos bilaterais (bilateraliclacle
no tocante eficcia): criando relao jurdica bilateral, acarretam
prestao e oontmprestao.
11. Tal como ocorre com o co-contratante e o concessionrio,
que tambm se relacionam profissionalmente com a Aclministrao
Publica, o b'sico, em termos de imutabiliclac1e e de sub jetiviclac1e, no
vnculo funcionrio-Estado, radica-se nos respectivos aspectos econD-
mico-financeiros. o de que cuidaremos a seguir.
A imutabilic1ade, a subjetividade, nesses p ontos, decorre, expres-
sa ou implicitamente, do sistema jurdico. certo, alis, que, como,
no caso, o at0 que d nascimento situao jurdica um ato uni-
lateral, sem parcela de auto-regulamentao, estando o respectivo
contedo todo em normas legais, a imutabilidacle da situao deC<Jr-
re, em grande parte, de normas ou princpios superiores quelas re-
gras que fornecem o contedo da si tuao . Da a importncia, em
nosso caso, das no7'11WS e princpios oonstituciolJais sobre o funcio-
nalismo pblico.
Em linhas gerais, podemos dizer que h objetividade em rela-
o a tudo aquilo que diz respeito organizao, estruturao ad-
ministrativa ou, mas precisamente, naquilo que se refere relao
funcional entre Estado e funcionrio, que, nessa parte, v o contedo
de suas situaes jurdicas, de seus direitos e cleveres, eminentemente
altervel.
Ao contrrio, o que diz respeito, relao profissional ostenta
carga preponderantemente subjetiva, pois que, tal como o co-conim-
tante e o concessionrio, -o funcionrio visa ao ganho, tendo por base
a relao nus-van tagens. Esse equilb rio, essa equao no so, evi-
dentemente, privativos daqueles colaboradores, nem o fato de o fUR-
cionrio integrar a Administrao Pblica o torna menos profissiorif.
Sempre que a mutao da parte organizatria (relao fun.aio-
l1al) influ i na parte econmico-financeira, tal como ocorre nos ' Ofz-

tratos administrativos em ger al e nas concesses, deve haver o re-
juste remlmeratr io que restabelea o equilbrio.

12. PONTES DE MIRANDA (Coms. Consto cit ., III:438)

salienta, com preciso, a diferena entre os Pases em q ue os direitos
e deveres dos funcionrios limitam-se ao plano legal, e o Brasil, em
que alcanaram nvel constitucional:
"Devemos afaslar, no tratamento dos problemas
ligados aos funcionrios pblicos, segundo o direito
brasileiro, toda assimilao do direito ou da doutri-
na daqueles Estados, que no tm, ou no tinham, a
"cons titucionalizao" da disciplina jurdica dos fun-
cionrios pblicos. Os arts. 158-173 da Constituio
de 1934, de que, grosso modo, procederam os arts.
97-111 da Constituio de 1967, foram inspirados no
pensamento de integrar o funcionrio pblico no di-
r eito constituciona l, tal como se esboara na Cons-
ti tuio alem, social-democrtica, de 1919. Devemos,
por isso, evitar a transladao de frases, teorias,
p rincpios que cOl-respondem a concepes j supe-
r adas.
Em alguns sistemas jurdicos, como o fr :: r_ c ~:; ,
a situao do funcionrio pblico resulta de esta-
tuto legal, que as leis novas podem sempre alterar,
in futurum. o princpio de imediata incidncia da
lei; no se vai ao passado; rege-se o fato que j:: t
mas apanha-se o presente, excluindo-se a incidncia
da lei anterior. Assim, se os pressupostos para a
nomeao se mudarem, os nomeados ficam inclu-
m es; os que tiverem, depois, de ser nomeados ho
de os satisfazer . A incompatibilidade de funes po-
de ser estabelecida por lei nova ; bem assim, os po-
deres e deveres do funcionrio pblico. Quanto aos
vencimentos, no h qualquer direito adquirido que
obste a leis que os diminuam prospectivamente -
no que h evidente confuso entre eficcia imediata
e ofensa a direito adquirido" (8).
13 . A Smula 27 do Supremo Tribunal Federal enuncia que "os
servidores pblicos no tm vencimentos irredutveis, prerrogativa
dos membros do Poder Judicirio e dos que lhes so equiparados" .

(8) Referin do-se aos que opinam, sem atentar para essa realidade , di.z PONTES: "
pena que to retardado pensamento se haja refletido em acrdos e em op in ies de
juristas b rasileiros , que mais tm os olhos nos livros franceses, italiancs e argentin0s
que lem, d o que no texto da Constituio brasileira e da leis brasileiras" (op. cit.,
II:456 .

578

:PONTES DE MIRAND sus tenta, p orm, com pr'J priedade, qti:'~
no h, "no sistema jurdico b rasileiro, o princpio aa redutibilidacle
des vencimentos dos fun cionrios pblic.:Js , Tal princpio, examinado
luz da investigao cientfica, decorreu, nos outros sistemas jurJi-
cos, de reminiscncia desptico-r egalianas e, no sculo passado, de
pouca informao sobre o direito intertemporal do direito pblico ".
Mostra o festejado jurista que, "se o Estado pe o funcionrio pbli-
co nos quadros permanentes da hierarquia estatal, para que se dedi-
que exclusiva ou quase exclusivamente, ininterrupta e permanente-
mente" ao servio pblico, mediante contraprestaes que a lei teve
por suficiente h di1'eito adquirido" a vencimentos futuros, em detc[-
minado valor (Coms" III:455),
Salienta que, "por exigncia constitucional implcita, os venci-
mentos dos funcionrios pblicos estveis so irredutiveis: a estabi-
lidade d-lhes a pretenso quanto ao futuro, de modo que o art. 153,
3", invocvel". "Os vencimentos dos funcionrios pblicos estveis,
que so os de que cogita o art. 100, no podem ser diminudos, por-
que seria ilusria a es tabilidade . .. No pode o funcionrio pblicu
estvel sofrer diminuio nos vencimentos: se a lei Os deu, foi o que
o Estado reputou indispensvel, como contraprestao, para absoro
da atividade de funcionrio pblico" (p . 453). "Os vencimentos dos
que so "de livre nomeao e demisso", ou exercem "cargos de con-
fiana", so redutveis . Quem pode ser demitido, a nuto, pode ter
diminudos os seus vencimentos" (p, 454), "Funcionrio pblico es-
tvel funcionrio pblico a que o Estado deve e obrigado a no
afastar do cargo sen-o conforme a Constituio, ne ma retirar-lhe as
vantagens sem as quais teria ele de preferir demitir-se: quem no
pode demitir, no pode forar, pelas circunstncias, demisso (p,
456), "H, pois, por parte dos indemissveis a nuto, direito aos venci-
mentos, como forma fixados, n o futuro (isto , enquanto exeram
legalmente o cargo)" (p . 457) ,
No se diga que, se a Cons tituio Federal contempla, expres-
samente, os juzes com a irredutibilidade de vencimentos, estariam
excludos dessa garantia as demais categorias funcionais, Os juzes
no podem sofrer reduo, em hiptese alguma, nem mesmo, em ra-
zo de desconto p revidencirio. J os demais funcionrios podem ser
atingidos, se, por exemplo, a contraprestao a que estejam obriga-
do tem seus nus diminudos.
A reduo fora das hipleses p ertinentes inconsti tucional,
mesmo que o Estado faa a diminuio por lei geral: "a igualdade na
ofensa aos direitos no torna leg! cada ofensa" (9).
14. Mas a Consti tuio Federal no se contentou com a outor-
ga desse direito aos funcionrios: assegurou-lhes o reajustamento dqs

(9) PONTES, op. e t. cits. , p. 458.

579

vencimentos "por motivo de alterao do poder aquisitivo da moecia il ,
como se v pelo disposto no art. 102, 1, da Carta Poltica Nacional.

o a umento do custo de viela, a desvalorizao da moeda na cio-

n.al so fatos notrios e'o costume (de decisiva eficcia vinculativa
no Direito Pblico) tem sido o elas majoraes anuais. Essas majo-
raes no so, porm, ddivas do Poder Pblico, mas o cumprimento
9-e uma obrigao, por parte desse . E, como evidente, a modifica-
o dos vencimentos, por motivo da alterao do poder aquisitivo da
m oeda, tem de ser no mesmo ndice dessa desvalorizao, pois que,
do contrrio, a norma constitucional estaria frustrada . O Governo,
r ecentemente, declarou, publicamente, atravs da televiso, que o
aumento do funcionalismo deveria ser de 46%, percentual do aumen-
to do custo de viela, mas que as possi bilidades do errio s permitiam
a concesso de 30%, aumento que prevaleceu . Desatendeu-se Cons-
tituio Federal .

15. Outra hiptese importante o de o Estado impor a uma

classe de funcionrios, de tempo parcial, o regime de _tempo integral,
a dedicao exclusiva, ou uma sria restrio em sua atividade par-
ticular, extrafuncional, em especial, se conexa, por sua natureza, (;om
a funo pblica exercida. Como exemplo tpico temos o de uma lei
que viesse a vedar a advocacia particular a Membros do Minist~r!o
Pblico que pudessem, pelo estatuto anterior, exerc-la. Em tal caso,
impe-se, igualmente, uma maiorao do estipndio justamente inde-
nizatria (cf. PONTES, op. e t. cits ., pg. 454). Para evitar o pro-
blema, a lei costume respeitar a situao dos que j so funcionrios
pblicos ou abrir-lhes opo entre se manterem naquela ou passar
para a nova, com majorao de vencimentos .

16. A ttulo exemplificativo, podemos referir o u~ros aspectos

no-regulamentares do vnculo funcionrio-Estado. Situaes subjet.i-
vas desde o nascimento do referido vnculo so as que correspondem
ao direito do servidor ao regime jurdico estatutrio, isto , de di-
reito administrativo, que no poder ser transformado, unilateraJ....
mente, Poder Pblico, em regime trabalhist a (cf. Lei n 6.185, de
12-12-74) ; e ao gn ro de funo a ser exercida, eis que, mesmo no
caso de extino do cargo, o funcionrio estvel, posto em dispo-
nibilidade, dever ser aproveitado em cargo de natureza compatvel
com o anterior (10) .

(10) o crescimento da impor tncia do vncu lo trabalhista , em matria de Servio

Civil, cond uzir, poss ivelmente, a uma sntese de regimes, com plena integrao insti-
tuci ona l~s ubjetiva. Cabe assinalar, ademais, que se con tratual e, portanto, ba s ica~
mentI" s ubjetivo, o liame empregado pbli co-Estado, a exerccio, por e se ltimo, de
seu ius variandi de empregador, e a prpria incidncia (inevitvel), in CllS U, do direito
adnlinistrativo, conduzem a unla certa nlu tadllalidade das s ituaes jurdicas do tra~
ba lhador pblico.

58,9

Outrossim, merc da ocorrncia de atos e de fatos j urdico's
s'u bjetivos (p. ex., o transcurso do tempo em termos de exercicio
'da funo pblica), QS funcionrios vo ldquirinclo direi tos, lssum in-
do situaes subjetivas, imutveis por lei n ova (direito aposenta-
doria, direito licen a-prmio) .

o Supremo Tribunal Federal, em conhecido acrdo, assinalou

bem esse ponto, ao caracterizar a distino entre aquisio e exerc-
cio de direitos funcionais:

"O direito adquirido no se p ode transmuda r em

expec tativa de dir eito s p orque o titular preferiu
continua r trabalhando, e n o r equereu aposen tadoria
antes de revogada a lei, em cuja vigncia ocorrerl
l aquisio do direito . Expectativa de direito algo
que antecede a sua aquisio e 11 5 0 p8de ser pos-
terior a esta . Uma coisa a aquisio do direito,
outra diversa o seu exercicio. No devem as duas
ser confundidas, e convm ao interesse pblico que
no o sejam, porque assim quando p ioradas p ela lei
as condies da aposen tadoria , se permitir que
a queles eventualmente ltingidos por ela, mas j en-
to com os requisitos parl se aposen tarem, de a cor-
do com a lei anterior, em vez de o fazerem imedi:l-
tamente, em massa, como costuma o correr, com gra-
ve nus pll"a os cofres pblicos , continuem traba-
lhando, sem que Tesouro tenha de plgar em ca da
caso a dois servidorcs : ao novo, em atividade, e ao
inativo" .

CONCLUSES

1) A distin o entre situaes jurdicas objetivas, ou regula m enta"

res, e subjetivas, n a concepo de LON DUGUIT, GASTON JEZE
e outros, buscou, dentre vrios lspectos, contribuir para l solu-
o dos problemas ele Direito Intertemporll .
2) Nesse sentido, a situao regulamentar atingvel pela lei nova,
enquanto a situao s ubje tiva no o .
3) A imutabilidade do contedo de uml situao jurdica, diante da
lei nOVl, no se esgotl, porm, com a carlcteristica da subj etivi-
dade, nos t ermos da concepo em referncia , mas pode decor-
rer de outros fatores, como l existncil de norma ou princpio
superior que assegure l intangibilicl.de daquele contedo.
4) Outrossim, de um mesmo ato ou fato jurdico podem resultar
situaes jurdicas estatutrias e subjetivas, havendo, em verda-
de, cargas de subjetividade e de objetividade em cada um daque-
les.

siH '

5) A situao do fUl1cianrio pblico, individualizada pela investidu-
ra, tambm tida como regulamentar, apresenta for te carga ele
imutabilidade, de subjetividade, inclusive em razo dos princpios
6) Esses aspectos no-regulamentares tm facetas bsicas quanto ao
ng ulo profissional do vnculo funcionrio-Estado, notadamente
e normas cons titucionais.
no tocante rcmunerao.
7) Tal como o co-contratante e o concessionano de servio pblico,
o funcionrio pblico brasileiro tem direito a um equilbrio eco-
nmico-financeiro, que traduz a equao entre os nus e as van-
tagens funcionais .
8) Em consequncia, por exemplo : a) o funcionrio estvel no po-
de ter seus vencimentos livremente reduzidos, ainda que por lei
geral, salvo, por exemplo, se houver diminuio da contrapres-
tao a que est obrigado; b) os aumentos por perda do poder
aquisitivo da m oeda devem corresponder ao respectivo valor da
depreciao; c) se o Poder Pblico impuser a uma classe de fun-
cionrios, de tempo parcial, o regime de tempo integral, de dedi-
cao exclusiva, ou uma relevante restrio em sua atividade par-
t icular (extrafuncional) . conexa, por sua natureza, com a funo
pblica exercida, ter de haver a justa indenizao corresponden-
te, pela majorao do estipndio.

582

OBSE:RVAES:

:::': OBSERVAES:


A ASSISTNCIA JUDICIRIA COMO RGO DO ESTADO :

INDISPENSABILIDADE DE SUA COLOCAO
CONSTITUCIONAL

Jos Fontenelle Teixeira da Silva

lIumberto Pena de Moraes
Defensores Pblicos - RJ

"VI - Criao nos Estados de rgos destinados

prestao de Assistncia Judiciria aos necessita-
dos, em cumpr imento de preceito da Constituio Fe-
deral. (Da Carta do Ministrio Pblico Brasileiro).

1. ESCORO HISTORICO:

1.1. O direito dos carentes de recursos de invocar a prestao juris-

dicional, na defesa e postulao de seus interesses jurdicos, inser to,
hodiernamente, no elenco dos Direitos e Garantias Individuais, consa-
grado na Carta Magna, bem preocupado as autoridades pblicas de to-
das as pocas, em face da sua peculiar natureza e porque urge que o
Estado crie e mantenha, s suas expensas, os rgos especficos que
assegurem, aos economicamente dbeis, a sua indispensvel instru-
mentalizao, concretizando, ao mesmo tempo, uma de suas peculia-
res funes protetivas.

1. 2. Consectrio, ineludvcl, da proteo dos direi tos da pessoa hu-

mana, seu bero jrdico-filosfico reside no sentimento de igualdade
sobre o qual as mais adiantadas civilizaes da anti guidade alicera-
ram os seus sistemas polticas e garantiram aos "fracos e oprimidos"
possibilidade de reclamar a manifestao da Justia, independente-
mente de sua condio de fortuna (1) .

1.3. Babilnia, ao tempo do reinado de Hamurabi (2.067 - 2.025
a. C. ), Atenas e a Roma de Constantino e J ustiniano no ficaram iner-
tes diante da tormentosa questo (2) .

1.4. Em verdade, no centro da civilizao helnica encontramos os

rudimentares mais distantes do tratamento normativo da assistn-
cia jurdica, plasmada no princpio de que "todo o direito ofendido
deve encontrar defensor e meios de defesa".

1.5. Efetivamente, em Atenas, eram nomeados, anualmente, 10 (dez)

Advogados para defender os pobres perante os Tribunais cveis e cri-
minais.

1. 6. Por outro lado, em Roma, atribui-se a Constantino (288 - 337)

a primeira iniciativa de ordem legal que veio a se incorporar na le-
gislao de Justiniano (483 - 565) , de dar Advogado a quem no
possuisse meios de fortuna para constituir patrono.

1.7. Assim que o Digesto, no Livm I, ttulo XVI, e Livro 3, ttulo

I, e o Cdigo, Livro IlI, ttulo XIV, nico, e outras leis romanas re-
gistraram regras no sentido de garantir aos pobres, vivas e pupilos
o direito de se dirigir em diretamente ao Tribunal Superior e exigir
que ali todas as suas questes fossem julgadas (3).

1. 8. A Inglaterra, h mais de oitocentos anos, editou lei que atribua

aos litigantes pobres peculiares e necessrios privilgios, voltando, no
sculo XV, sob o r einado de Henrique VIII (1.457 - 1. 509), a cuidar
do assunto, atravs de diversos "Acts", que tratavam das denominadas
"action in forma pauperis". (4 e 5).

1.9. Em Frana, as legislaes do sculo XIII, sob o reinado de S::>

Luiz IX (1214 - 1270) , no sculo XIV, sob Carlos IV (1316 - 1378)
e no incio do sculo XVII, sob Henrique IV (1553 - 1610) , discipli-
naram a matria (6).

1.10. Ainda no sculo XIV, os Estados Sardos (Sardenha, Piemonte

- Sabia - Saluces - Montferrato - Nice - Gnova) criaram. um
organismo oficial de p restao de assistncia judiciria, cujo sistema
veio a ser regulamentado, aps, por Amadeu VIII, em 1477, e, por
Maria Joana Baptista, tutora de Victor Amadeu, em 1560.

1.11. Pelos regulam entos supra citados a Assistncia Judiciria con-

sistia em instituir, junto a cada jurisdio, um Advogado e um Soli-
citador dos pobres, pagos pelo Estado e considerados funcionrios
pblicos (7).

'1.12. Tambm na Espanha, durante o reinado dos reis catlos Fer-

nando e Isabel, os prisioneiros pobres eram sistematicamente assis-

586

tidos por Advogados es tipen diados pelos cofres pblicos, enquanto
q ue na Esccia, pelos idos de 1424. "qualquer criatu ra p obre, que por
falta de astcia ou fo rtuna " no pudesse defender a sua cau sa, r ece
bia p roteo especial, nos m oldes do que ocorria na I nglaIterra (8)

1. 13 . Sub linhc-sc que, na ento nascente civilizao norteamericana-,

o Estado de Massachusetts , em 1648, p ublicou o seu "Livro das Leis
e Lib erda des Gerais ", no qual estava inserto u m "Plano de Assistn-
cia Legal" aos pob res, plasmado na experincia inglesa da poca (9).

1.14. Entrcmen tes cumpre salientar que, embora r econhecido e in')-

culpido no mbi to do Direito Natural, o consagrado princpio da igual-
d a de de todos per ante a lei n o havia galgado, ainda, a formalizao
legal .

1.15. Foram, sem dvida . "A Declarao de Direitos do Estado d t'!

Virgnia " (E E .UU . ), de 12 de junho de 1776, o primeiro diploma es-
crito de direitos do homem, n a his tria da humanida de, e a "Dcla-
r ation des Droits de L'Homme et d u Citoyen ", de 1789, empunhada e
espraiada pelo p r estgio pico da Revo luo Francesa, e repe tida, li-
ter alm ente, !10 prembulo da Const itui50 daquele pas, elab orada em
1791, que ci-ista lizara m Q direito igua lda de de oportunidades perante
a lei, no qua l en contr am os a gncse da assistncia j udiciria , erigida
como devcr do Estado (lO).

1.16. Com pertinncia ao expendido, prelecionou o Dr . Jos Cndi-

do de Albuquerque Mello Mattos, em sua obr a "Assistncia Ju diciria,
"in li tteris ":

S modernamente, e depois da proclamao do

princpio de igualdade perante a lei e de gratuidade
de justia pela Revoluo Francesa , de 1789, que
o Estado com eou a intervir na assistncia judic i-
ria dos pobres , e as naes civilizadas o r ganizaram
ins tituies oficiais . E nto a assistncia j udiciria
torna-se um inciden te do processo, com r egras e fr-
m ulas preestabelecida s ."

1. 17 Posteriorm en te, atendendo s imposies da nova or dem so-

ci al implantada pela Revoluo Francesa, a Holanda e a Blgica , a
Itlia, Portugal e outros pases d a Europa e das Am ricas trataram
da questo, em divcrsos nveis legais . (11 , 12 e 13) .

1.18 . Coube, en trcmentes, Frana, que em 22 de janeiro de 1851 p u-

bli cou a primeira lei exclusiva sobre o assunto (Code de L'Assistence
Judiciaire) , o emprego da expresso Assistncia Judiciria, nomencla-
tura adotada e consagra da nos di as que correm.

587
 1 . 19. O decurso do tempo no diminuiu, todavia, a importncia do
questionamento e a busca de solues sensibilizou ele tal moelo, que a
Sexta Conferncia Interamericana, a Conveno Geral de Havana, de
fevereiro de 1928, cujo objetivo era o de codificar o Direito Internacio-
nal Privado, inseriu, no artigo 382, do Ttulo IV, do Livro IV - Direito
Processual Internacional do Projeto esta norma:

Articulo 382 - Los nacionales de cada Estado

U

contratante gozarn en cada uno de los otros deI be-

nefcio de defensa por pobre, en las mismas condi-
ciones que los naturales." (14)

1. 20. A assistncia Judiciria, a essa altura, deixava de ser tratada

como simples e pouco importante benefcio, fruto de mero favor, pa-
ra ser considerada um direito, direito pblico subjetivo, pois, como
diz Pontes de Miranda,

U pretenso de Direito Pblico, munido de ao

e a ao munida de processo." (15)

1.21. Identificada a sua gnese jurdico-filosfica e reconhecida, tec-

nicamente, como um direito dos desprovidos de recursos, a assistn-
cia judiciria passou a ser tratada, conseguintemente, como um dos
mltiplos deveres do Estado, inserto no mbito de suas poli-funes

1.22. Atendendo a um imperativo de ordem pblica, de molde a via-

bilizar, inclusive, a segurana e a tranquilidade social, em todos os
continentes, praticamente todos os pases se tm preocupado com a
questo, atribuindo-lhe nfase, segundo os meios de que dispem (16).

1. 23 . No Brasil, a assistncia judiciria tem suas razes fincadas nas

Ordenaes Filipinas, pelas quais Felipe lI, Rei da Espanha e Portu-
gal, substituiu, em 1603, as anteriores . (17 e 18).

1.24 . Ultrapassados 'Os vrios estgios legais, foi, em 1870, com Na-
buco de Arajo, na presidncia do Instituto da Ordem dos Advogados
Brasileiros, que se corporificar am, efetivamente, as diversas iniciati-
vas tendentes concre tizao da assistncia judiciria.

1. 2S. Foi, ento , aceita a p r oposta do insgne estadista, ainda em

1870, de instituir-se a praxe, entre os Membros do Conselho ou do
Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, de defender e dar con-
sultas gratitas aos pobres (19).

1.26, Apesar disso, Nabuco sentia que a prtica adotada no era efi-
ciente para o atingimento dos obj etivos almejados, de vez que carecia
de edificao legislativa, e, em magistral alocuo, que guarda, at
hoj e, o timbre da atualidade, verberou :

588

;, se no s.e pode tudo, faz-se o que possvel. No
estado atual da nossa legislao, e atendendo-se s
despesas que uma demanda custa, pode-se dizer , sem
medo de errar, que a igualdade perante a lei no
seno uma palavra vft.
Que impGr ta ter direi to, se lO possvel man-
tel-o? Se um outro pode vir privar-nos deIle? Que im-
porta ter uma reclamao justa se no podemos apre-
sentl-a c seguil-a por falta de dinheiro? A lei , pois,
para quem tem dinheiro, para quem pode suportar
as despesas das demandas.
assim que, confiados na impotncia dos r,ecla-
mantes, muita gente ha que atrevidamente usurpa 0S
direitos al heios. assim que muitos infelizes transa-
gem, por nf imo preo, sobre direitos importantes.
Este estado de cousas afflige a moral pblica,
mostra que o direito de propriedade ainda no est
cercado das garantias que lhe convm.
As naes mais civilizadas, como a Frana, Bl-
gica, Holanda e Itlia, j tm estabelecida a assistn-
cia judiciria . Porque o Brasil no ha tambm de
attender a esta necessidade, que tanto interessa
moral, como liberdade individual e ao direito de
propriedade? (20).

1. 27 . Finalmente, proclamada a Repblica, no Governo Provisrio do

M:;trechal Deodo ro da Fonseca, foi editado o Decreto n 1.030, de 14
d~ nQv.embro de 1890, dispondo sobre a Organizao na Justia no Dis-
trito Federal, e atravs do qual ficou o Ministro da Justia autoJ.'i-
zado a organizar "uma comisso de patrocnio dos pobres no crime
e cvel, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os re-
gimentos necessrios." (21).

1.28. Assim, depois da represen tao de Isaas Guedes de Mello, ob-

jetivando a regulamentao do permissivo legal, o Ministro da Justi-
a, Amaro Cavalcanti, convencido da inarreclvel soluo de ordem
pblica , acolheu o traba lho elaborado pelo Instituto da Ordem dos
Advogados ~ra si leiros e o submeter ao ento Vice-Presidente da, Re-
pblica em exerccio, Manoel Victorino Pereira, que fez publicar, ~m
8 de fevereiro de 1897, o Decreto n 2.457, que organizou a Assistn-
cia Judiciria no Dis trito Federal.

1.29. A Assistnci a Judiciria, tendo como Presidente Geral o Dr.

Mello Mattos, era, ento, exercida por uma Comisso Central e v.rJas
Comisses Secionais (22).

589

experincia do servio instaiado foi aproveitada pot outrns
. i. 30.
unidades da Feder ao, a prinClplO, apenas, para resolver o proble-
m a do pagamento das custas processuais .

1.31. Aps, contudo , o sancionamento, em 1 de janeiro de 1916, d.o

Cdi go Civil Brasileiro, que entrou em vigor em igual data do ano
seguin te, os principais Estados procur;:\ram inserir em seus Estatutos
Processuais, na forma vigente poca, princpios modernos de pro-
cesso civil, pei que chegaram a regular, inclusive , o Instituto da As-
sistncia Judiciria, sendo o primeiro o da Bahia, a que se segui ram
os ele So Paul Minas Gerais (23) .

1. 32 Vale notar, porm, que o Estado no se havia dado conta de

que o encargo do patrocnio gratuito das causas dos deserdados era
dever seu, dever-funo, emergente de sua prp ria essn cia.

1.33. A p res tao elo patrocnio gratuito, no Brasil, perseverava, ain-

da , com cnotaes caritativas e, afinal , no passava de uma imposi-
o legal dirigira aos Advogados, fiscalizada pela Ordem, que transfor-
mara uma recomenda em deve," . Er::l cmidade pres tada pelo rgo
de Classe dos Advogados, atravs dos seus filiados que tinham o seu
ministrio privado, inexplicavelmente, explorado pel Estado .

1.34. A propsito da assertiva retro, afirmou a ilustrada Procuradora

do Estado ele So Paulo, Dra . Circe Marcondes Gomes Pereira, em
trabalho realizad , em outubro de 1970, na cida de fluminense de Petr-
polis , "que a prestao de servios gratuitos ao Estado constitui 10-
cupletao ilcita por parte deste", acrescentando, ainda, que a atual
"Constitio Federal assegura direitos de assistncia infncia,
maternidade, educao e sade pblica, respectivamente em seus
ttulos lU, IV e V, sendo que em nenhum desses casos o servio
prestado gratuitamente pelo profissional " (24) .

2. DA COLOCAO CONSTITUCIONAL DA ASSISTNCIA JUDICI-

RIA COMO RGO DO ESTADO :

2.1. Depois de prosperar, esparsamente, em diversas construes le-

gislativas, esse fundamental direito da massa desvalida de recursos,
como em homenagem s suas razes fincadas no Direi to Natural e , 10
Direito do Homem, m ereceu, em face da sua inegvel importncia, in-
. gresso no rol des direitos constitucionais, em nosso pas, atravs da
Carta de 16 de julho de 1934 .

2.2. Importante, por todos os motivos e consequncias, foi o fato

de a Constituio de 1934 haver contemplado a assistncia judiciria,
no captulo dos Direitos e elas Garantias Individuais, acentuando, "in
verbis":

590

;, A Unio e os Estados concedero Ms ncess1t;1-
dos assistncia judiciria, criando, para esse efeito,
rgos especiais e assegurando a iseno de emolu-
mentos, custas, taxas e selos . "

2.3. Comentando o acerto da elevao da assistncia judiciria ao

nvel constitucional, afirmou Araujo Castro, "in expressis" :

"Nada mais justo do que a assistncia judici-

ria aos necessitados, porque, se no Poder Judici-
rio que todos vo encontrar a maior garantia de seus
direilos individuais, bem de ver que sem tal as-
sistncia as classes pobres estariam impossibilitadas
de fazer valer tais direitos" (25).

2.4. A partir desse momento, programando a criao de rgos es-

pecficos, o Estado passou a reconhecer que era do seu dever ofe-
recer aos juridicamente necessitados os meios capazes para que exer-
citassem o direito assistncia judiciria, independentemente do pa-
gamento de taxas e emolumen tos .

2.5. Assim, verberando os que ainda no haviam alcanado o ver-

dadeiro sentido da assistncia judiciria, insistindo em nome-la de
benefcio, assegurou Joo Bonum, adjetivista de nomeada, que a
nova conscincia jurdica universal "a tal ponto tem modificado es-
sa concepo que hoje j se considera assistncia judiciria aos ne-
cessitados como um direito fundamental do homem. O direito jus-
tia to imprescindvel como o direito vida, segurana pessoa l,
liberdade, educao, subsistncia e propriedade. No um
direito do cidado. f: um direito do homem" (26).

2 .6. Seguindo a sua trajetria constitucional, apenas a Constituio

outorgada de 1937 deixou de estampar, expressamente, o direito
assistncia judiciria .

2.7. Por histrico paralelismo, tambm o Ministrio Pblico teve

aviltado o seu tratamento, de vez que reduzido, no artigo 99, mera
aluso ao Federal e, ainda assim, to somente no que respeitava ao
provimento do cargo de Procurador Geral da Repblica (27).

2 .8. A Constituio Federal de 18 de setembro de 1946, todavia, res-

tabeleceu o direito assistncia judiciria, incluindo-o, no pargrafo
35, do artigo 141, entre os Direitos e as Garantias Individuais, nos se-
guintes termos:

"O poder pblico, na forma que a lei estabele-

cer, conceder assistncia judiciria aos necessita-
dos" .

591

2.9. ssinaie-se que, desde G tratamentG dado ao assunto peia C.1r-
ta de 1934, vrios Estados Cliaram servios para o atendimentG dos
juridicamente necessitados.

2 . 10 . So Paulo, em 1935, segundo pesquisa de Peter Messite, Advo-

gado norte-am ericano, integrante, em 1968, elo Corpo da Paz, em nos-
so pas, "criou G primeiro serviG governamenlal ele Ibstncia Ju-
diciria no Brasil, contando com Advogados de planto, assalariados
pelo Es tado . Outra s Unidades, como o Rio Grande do Sul e Minas G:::-
rais, seguiram este exemplo posteriormente" (28.) .

2 . 11. Mais uma vez os maiores centros do pas foram sensibiliza-

d0S pela nor m a impositiva emanada da "Lcx Fundamentalis", e o
E~la do de So Paulo, novamente, atravs do Decretolei n 17.330, de
27 de j unho de 1947, crinu. no Departamento Jurdico do Estado, '; u-
bord.inado Secretaria de Justia e Negcios Interiores, a denomina-
da, "Procuradoria ele Assistncia Judicir ia", sob a chefia superiGr do
Procurador Geral do Estado (29).

2.12. Regis tre-se, todavia, que por razes inexplicveis, levando-s

em conta, inclusive, a extenso do territrio e o elevado ndice popu-
lacional, as autoridades paulistas no dera m .10 rgo a impulso inclis-
pensvel para que se tornasse capaz de concretizar, naquele progres-
sista Estado, o di reito assistncia judiciria.

2 . 13. O Distrito Federal, por sua vez, no demorou em cumprir o

mandamento da Constituio e, pela Lei n 216, de 9 de janeiro de
1948, que cuidou da "Composio do Ministrio Pblico do Distrito
Federal", incluiu o cargo de Defensor Pblico no incio da carreira
elo Ministrio Pblico, estabelecendo um sistema que, devido ma-
nifestas inconvenincias e inadequaes, conquanto ainela prospe re,
no atingiu o grau ele eficincia esperado, fatG ocorrido, tambm , !lO
antigo Estado da Guanabara .

2.14. Logo aps, o antigo Estado do Rio de Janeiro instituiu a As-

si stncia J udiciria, criando, pela Lei n 2.188, de 21 de junho de
1954, seis cargos isolados , de provimento efetivo, de Defensor P"
blico, que, em face da eficincia alcanada em su a evoluo siste-
mtica, atravs da Lei n 5 .1 11, de 8 de dezembro de 1962, do De-
creto-lei n 286, de 22 de maio de 1970, e da Lei n 6.958, de 9 de ou-
tubro de 1972, veio a constituir-se no embrio da mais avanada e
segura estrutlll'a de Assistncia J lldiciria, organizada comG rgo
do Poder Pblico e atualmente em vigor, por fora da. Lei Compk-
mentar n 6, de 12 de maio de 1977. na nova Unidade, nascida da co-
nhcci(:::'t fuso de dois dos Estados Membros .

2'.15. Saliente-se que, paralelamen te, o Congresso Nacional, sensvd

ao desdobram ento jurdico..processuais pertincntes a esse especfico

592

direito dos pobres', aprovou o que velo a ser, afinal, a Lei n 1.060, de.
5 de fevereiro de 1950, no explendor de sua vigncia, "que estabelece
normas para a concesso de assistncia judici ria aos necessitados".

2 . 16. Acontece, porm, que a Lei em questo, impropriamente, con-

fundiu os conce itos tcnico-jurdicos de justia gr atuita e assistncia
judiciria , pelo que l'edarguiu, em douto magistrio, o nclito trar::t-
di s-ta POIl tes ele Miranda, "in verbis";

"Assistncia Judiciria e benefcio da justia g r:1-

tui ta no so a mesma coisa. O benefcio da justia
gratuita direito d ispensa provisria de c1cspesa ~j ,
exercvel em ' re l.1o jurdica process ual, per ante o
juiz que promete a prestao jurisdiciona l. institu o
to ele dire ito pr-processua l. A Assistncia J udiciria
organizao estatal, ou para-estatal, c.iue tem por
fim, <!O lado cla di spensa provisria das despesas, a
indi cao de ad\'ogaelo!>. inst ilu to de d ireito a dmi-
nistra tivo " (30).

2 : 17 . A, distino, aparen temen te acadmica, en cerra, na realidade,

grande sign ificado de diferenciao conceitu al, por quanto define o cam-
p o cientfi co em que se situam os dois ins tilu tos e, como consequnci ,1,
os respectivos princpios norte adores .

2: 18. Ademais, o novo ordenamento constitucional, emergente da Re-

voluo de 31 de m aro de 1964, erigida sobre fortes anseios democr-
ticos, manteve, inserto no par grafo 32, do ar tigo 153, da Cons tituio
Federal, editad a em 1967, tambm en tre os Direitos e as Garantias I n-
dividuais, e, aps, em endada, em 17 de outubro de 1969, o direito as-
sistncia judiciria.

2.19. Mais uma vez, o Paradgma Federal reconheceu a natu reza fun-
damental e ab solu ta do dir eito assis tncia judiciria, levando o re-
nomado jurista Pon tes de Miranda a afirmar que a regra constitu-
cional que o em oldura " bastante em si, selfex ecuting, a despe ito
da ' aluso fo rm a da lei. H direito subj etivo assistncia judici-
ria, h pretenses e ao contra o Estado" (31) .

2.20. Deflui da assertiva supra que, negado quele que j tenha aten-
dido, comprovadamente, as condies para o seu exerccio, haver':\
infrao de direito lquido e certo, ensej ando, por via de consequn-
cia, o mandado de segu rana.

2.21. Sublinhe-se, entrem entes, que a hiptese no versa o indeferi-

mento da justia gratuit a (ins tituto de direito pr-processual), contra
o qual o r emdio r ecursa l o de apelao, nos termos do artigo 9", da
Lei n 6.014, de 27 de dezembro de 1973. Diz respeito ao indeferimento

59J
 da Assistncia Judiciria institu to de Direi to Administrativo), segundo
o binmio focado.

2 .22. No obstante, a despeito ele todo o esforo e dos significativos

resu lt;:\dos j a lcanados, o di re ito a ssistncia judiciria, de tanta
in flunc ia na tranqu ilidade e no equilb rio social, sobre ser comp on~n
le imprescindvcl da prpria adm inistrao da Jus tia, ainda carece de
in Slr ul11en ta li zao segura e defi ni !iva que garanta enorm e popula-
'o dos j ur idicamcnlc nccessitados, em todo o pas, a efe tiva opor tuni-
dade pa ra exercit-lo, na defesa e pos tulao dos seus di reitos, even-
tualm enlc em r isco .

2 . 2J . Com dei to, em nosso pas, o problema avulta em impor tncia,

no som ente pela diver sificao do seu contexto go-scio-econmico,
como tambm em decorrncia do elevado custo para a impulso das de-
m anei as judicia is, o quc, natura lm en te, frustra a milhar es de brasilei-
ros a possibi lid ade de post ular a interveno da Jus ti a, obj etiv:mi
el o o prevalecimen to dos seus direi tos.

2 .24. Fcil conv ir. d iante da no tr ia realidade, qu e poderao con-

tar-se, em ala r ma n te nm ero , aqueles qu e, por fa lta de criao, pe-
lo Estado, de rgo pblico especfico de prestao de assistncia ju-
diciria , esto sofrendo injusta di scrim inao, incom patvel com os
postulados democr ticos defendi dos pela Revoluo de Maro de 1964 .

2 .25. Em verdade, no Brasil, pelo que se sabe, apenas os Estados

do Rio de Janeiro e Pernambuco m antm um sistema adiantado de or-
ganismo pblico de prestao de assistncia judiciria .

2.26 . No restante dos Estados, ressalvada a possibilidade de infor-

m aes no detectadas, ou no existe sistema algum, ou o -que existe
insuficien te e precrio.

2.27. Vale, como exemplo, o Estado de So Paulo que, apesar de ga-

rantir, em sua Constituio ,a assistncia judiciria aos pobres, por
interm dio de uma das Procuradorias de sua Procur ador ia Geral do
Esta do, no dispensou ao organismo a ateno compatvl com a sua
relevncia , pclo quc apenas, alm da sua capital, poucas cidades, esco-_
lhielas en trc 2S maiores, con tam com esse indispensvel servio e, m es-
mo assim , de forma aqum das reais necessidades.

2 .28. A recente cr isc paulista sob re a assistncia judiciria, eviden-

ciou, saciccbde, que Ll inc,- istncia ele rgo pblico , des tinado pres-
t ao cspecfica, no s resulla em volumosa e improdutiva sobrecarga
p ara o desempcnho pl'Ofissional dos Advoga dos dativo s, no exerccio
do ministr io privado, como, tambm, no soluciona o problem a dos
juridicam ente necessilados , dificultando-lhes o impos tergvel acesso
p r estao jurisdicional.

594

2.29 . Grife-se que, a respeito, noticiou, insuspeitamente, o rgo de
Divulgao da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado Jo
Rio 'de Janeiro, n 109, edio ele 31 de m aro de 1976, "in expressis" :

"A O.A.B . ; SP liberou seus filiados do encargo

de prestar assistncia gratuita (art . 87, n XI elo Es-
tatuto e in c. III letra "D" do Cdigo de tica) . "

2.30. Tratando-se, como demon stra do, ele dever elo Esta do , a este
compete, inques tion avcl m ente, a c ri ao de rgo pblico q ue garan-
ta aos juridicamen te necessitados , cond ies reais e seguras de r eco r-
rer ao J udi cirio, por interm dio dos seus agentes funcionais.

2 .31. Inexplicavelmen te, todav ia, as au toridad es no tm sido des-

p ertadas para a im porta ntss im a questo, m a ntendo a poss ibilidad e ,.lo
exerccio desse p eculi ar direito, in se rto na Co ns titui o Fede ra l, ape-
nas no terreno in seg ul"O da previs o, posto qu e, a fora em pouqussi-
mos Estados, o Pod er Pbl iC:J no cri ou, ainda, os rgos ca pazes ele
dinamiz-lo.

2.32 . Anote-se, para reflexo, que os fundamento s jurdico-doutrin-

rios, emb asadores da construo legislativa tendente soluo d o an-
gustiante problema , ostentam a [o ra consagradora da experincia
de pases de r esp eitvel cultura jurdica, a exemplo da Arge ntina.

2 .33 . Em verdade, n o pas vizi" ho , pacfico o entendimento de que

"el sistema de defen sores eficazes es la respuesta dei Estado a su obli-
gacin constitucional de brindar obog::tdos a I pobre cu and o su pro-
priedad ':J seguridad es tn em riesgo juridi co, parti cula rmente con el
fin de ofrecer a los liti ga ntes Ulla oportunid a d razonable ele ser odos
y ele ofrecer prueb as." (32).

2 . 34. Sobreleva consignar, em nvel de co mparao, que, na estru-

tura administrativa desse pas Platino , a Assistncia Judiciria, t.!m
face da relevncia com que tratada, colocada no mb ito do Mi-
nistrio Pblico, p elo que "todos los defensores for man parte de \In
organismo deI gobierno nacional llamado el "ministrio pblico", que
tambin incluye la ofici na deI procurador general de la Nacin , cons-
tituida a su vez por los fiscales fe derales" (33).
2.35. A indisp ensvel instituio, que est to intimamente ligad a
distribuio de Justia e segurana social, carece, entrementes, de
construo legislativa mais slida e estvel, edifi cada em nvel m a is
elevado do que o alcanado pela legislao ordinria, sempre sujeita
a modificaes circun stanciais, e nem sempre afinadas com os seus
superiores obj e tivos .
2 .36. Fruto de con scientiza o jurdica e doutrinria r ecente, a Assis-
tncia Judiciria, erigida como rgo pblico, n o pode deixar de re-

595

ceher tratamento programtico, globazante, que propide a sua efe-
tiva instr umentalizao, em todas as Unidades Federativas, de maneira
hom o!:!nea sem embaro'o do atendimento das peculiaridades adminis-
trativ~s lo~ais, sem clise~'epncia, contu do, quanto s prerrogativas dos
seus agentes e da sua estrutura organizacional bsica.

2.37. A angustiant e r ealidade que discrimina, perante a lei, os juri-

d icamente necessita dos, no ser arredada, apenas, com a garantia do
direito assistncia judiciria, assegurado no pargrafo 32, do artigo
153, da Constituio Federal.

2. 3 ~. Por ta l razo, urge que o Estado, atravs da criao de rgos

pblicos especficos, concretize esse direito, tornando-o, atravs da
atuao funcional dos seus agentes, acessvel populao desvalida,
to necessitad a de Justia quanto os afortunados.

2. 39. Mas no podemos perder de vista que, para tanto, o rgo da

Assislncia Jud iciri a e, consequentemente, os seus membros, devero
ser des t in atrios de tratamento especial que lhes garanta completa
independncia n o exerceio do "munus" e de slidas prerrogativas, ade-
quadas tipicidade dQ luno, que, em conjunto, afas tem as mais re-
motas possibilidades de influncias, de quaisquer origens, que poso;
sam p rejudicar a efetiva postulao ou defesa dos di reitos dos neees-
sitados, at m e ~ mo quando o litgio fr instaurado contra entidade de
Direito Pblico.

2.40 . A colocao da Assistnci a Judiciria, em nvel constitucional,

reponta, dentro dessa realidade tcnica e ftica, como a soluo coii-
mada para o problem a e seus mltiplos desdobramentos.

2.41. Alis, a falta de normas constitucionais que dem os instru-

mentos necessrio r ealizQo do direito assistncia judiciria,
foi diagnosticada, por I-I::trrison C . Dunning, eminen te professor de
Direito da Universidade da Califrnia, como um dos componentes res-
ponsveis pela prccarssima situao do atendimento dos carentes de
recursos, de um r;10do geral, no continente africano, ao estampar, nas
conclu ses d,lS pesqui sas que desenvolveu, "in litteris" :

"Alm disso, normas constitucionais que pode-

riam servir como base legal para formar uma solu-
50, !150 [oram desenvolvidas" (34).

2.42. Importa consignar, todavia, que, destacando-se elos demais pa-

ses africanos, Zi\mbia detm moderno sistema de organismo pblico
ele prestao ele a ss istncia judiciria, fulcrado em avanados e rgi-
dos p r incpios.

596

2.43. Com efeito, nesse pas em desenvolvimento, a Assistncia Ju-
diciria (Department of Legal Aid), tanto quanto o Ministrio Pblico,
est Igada ao Ministrio ele Assuntos Legais, senelo chefiada por um
Diretor Geral (Director oI' Legal Aid) que, nos termos da legislao
prpria (The Legal Aid Act (C. 546), est imune de qualquer pres-
so externa e defeso de subordinao a qualquer outra pessoa ou au-
toridade, "in expressis":

"Ressalvados os casos previstos nesta lei, sem-

pre que no exerccio elos poderes que por ela lhe so
conferidos, o Diretor (da Assistncia Judiciria) no
ser submetido ordem ou controle de q ualquer ou-
tra p essoa ou autoridade" (35) .

2.44. No Brasil, o atual Estado elo Rio de Janeiro, celeiro da impk-

mentao dos mais modernos sistemas administrativos, consectrios
ela fuso, assimHou as funestas consequncias decorren tes de uma es-
trutura inadequada de atendimento aos reclamos dos juridicamente
necessitados, p elo que se apressou a sua Assemblia Constituinte, com
o apoio de todas as aut rldacles governa m entais, em criar o in strumea"
to orgnico, bsico, indispensvel dinamizao do direito assis tn-
cia judiciria.

2.45. Destarte, atendendo a imperativos de ordem tcn ico-jurdica e

de organizao, a Constituinte da nova Unidade Federativa fe z cola-
cal', na Carta Poltica do novo Estado do Rio de Janeiro, em sua Seo
VII, artigos 82 "usque " 85, a Assistncia Judiciria como "rgc/.o da
Estado incumbido da postulaiia e da defesa, em todas as instncias,
dos direitos dos ju1'idicam ente necessitados, nos termos da lei."

2.46. Registre-se que, dessa forma, Estado do Rio de Janeiro, pio-

neiramente, desbravou rea instit ucional da maior relevncia para o
Poder Pblico, para a dis tribui mais consentnea da Justia e ;Ja-
ra a segurana e tranquilidade social, aparelhando-se, de forma efi-
ciente, para oferecer massa desprovida de recursos os ins trumen-
tos indispensveis ao exerccio do direito assegurado pela Consti
tuio .

2 .47. Em verdade, de que vale ter direito se inexistem meios ins-

trumentais para exe rcitlo? Ao Estado cabe, sem dvida criar o d.i-
reito e garant-lo, em funo do contex to cultura l e ela vida ele rel.l-
o. Mas isso s nG basta . l? iml1 spensvel que, ao mesmo tempo,
''ferea os meios para o seu exerccio, sem o ql!le se tornar cor po
sem vida.

2.4:8. Assim tem sido, afast.>m d as as excees, comportamento com

relao ao direi to ., assistncia jmeliciria.

597

2.49 Por i:'i so necessano, se m m ais dem ora , arregimen Lar os m eios
de convencimento, fund ados na tcnica e na experincia, de molde
~\ sensibilizar, na esteira da veem en te orao de Nabuco e em conso-
ll~ll1 c i a com o dispos to no inciso 111, da Carla do Minis trio Pblico
Bra silcil:/, nascida em Aracaju, en fatizada em So Paulo, as autorida-
des fe derais e es tad uais p ara que en fr en tem o angustiante problem a,
norma Lizando, defini tivamente, a sua soluo, em n vel cO:1stitucio-
nal, mediante a criao de rgs pblicos especficos destinados
dinamizao, rcpitase, do dire ito assis tncia judiciria.

2.50 . Conce rnente ao expencliclo, vale trazer a exame a judiciosa e

eloqucnte justificativa da Emend a, de a utoria do Constituinte Albe '.--
to Torres, que resultou n a modelar colocao da Assistncia Judici-
ria na Constituio do Estad-o do Rio de Janeiro, como rgo do Es-
tado, "in litteris":

"A emenda diz r espeito ao posicionamento da As-

sistncia Judiciria, como rgo do E s tado, na orde-
n ao constitucional, com tratamento similar e coloca-
o paralela atribuda ao Ministrio Pblico.
Enfatize-se que desde a Constituio Federal de
1934, como r esultado de um movimento nacional de
fundo e forma , incr em entado, alhures, entre outros
gr andes vultos, inclusive pelo inolvidvel estadista
Nabuco de Araujo, a assistncia judiciria aos de-
serda dos da for tuna vem receb endo cuiaados cons-
titucionais em face de sua n a tureza, fincada , essen-
cialm ente, no con sagrado princpio da "igualdade
de oportunidade de todos pe rante a lei" (Constitui
o Feder al de 16-7-34 - Ttulo III, cap. lI, art.
]13, n 32; Con sto Federal de 18-9-46, art. 141, 35;
Const o Federa l de 1967 e Emenda Co nstitucional de
17.10-69, art. 153, 32) .
in disp ensvel , todavia, que o Estado apri,.
m-ore os instrumentos necessrios plena execuo
dos direitos e garantias individuais , dentre os quais
em ergem os de postular a pres tao jurisdicional,
sempre que indispensvel ao restabelecimento do eq,ti-
lbrio social, independ entem ente da condio de fo r-
tuna do cidado.
Assever e-se, de outro lad o, que a realidade na-
cion al, nesse particular, acon selha que os Estados
cumpram esta especfica fun o protetora, includa
no mbito de suas finalidades polticas, e crie rgos
p blicos destinados ao exerccio des ta funo estatal,
sob pena de injustific vel e intolervel violao Lle;:
direitos e princpios consagrados ,

598

Alerte-se, porm, que a funo protetora, devida
pel'O Estado aos juridicamen te n ecessitados, reclam ::t
seja pres tada por rgos cujo posicionamento admi-
nistrativo assegure aos seu s agentes completa e d e-
finitiva independncia , C0111 prerrogat ivas ta is que
garantam o exerccio pleno elo "munus ", ap:1rtado
de influn cias o utras, ainda que os intel-esses e m
litgio sejam os d'O prprio Estado.
E nem poderia ser de outro modo, pos to que
o princpi o de igualdade h de va ler perante o pr-
-prio Estado, sob p ena de abater-se sobre a dcfes 'l
e a postulao dos direitos individuais, 'Oponveis
contra o prprio Poder Pblico, intolervel "ca pitis
deminutio" .
Da porque a co locao da Assistncia J u di-
ciria , exercitada pelos Defensores Pbl icos, no m-
bito da Procuradoria Geral da Justia, no foi es-
tra nha orgrmizao admin istrat i-":1 dos eX[1n tos :C:s-
tados da Guanabar:1 e do Rio ele Janeiro, te ndo-se
em vista o paralelismo fun cional que guarda com
o M ini strio Pblico.
Justifica-se, destarte, que a Assis tncia Judici-
ria e rigida corno rgo do Estado, destinado a pos-
tular e defender os dire itos dos juridicamente necC!s-
sitados, a lcance as seguranas constitucionais e se
cristalize, segundo o modelo orgn ico c d isciplinas
conferido ao Ministrio Pblico, nico tratamento ,.
capaz de lhe ga rant ir a necessria independncia flll~~
ciona l " (36).

2.51. A in tocvel justificao iluminou o c:1minho doutrinrio que

vem sendo trilhado, mostrando, a tantos quantos se interessam pelo
problema, a soluo mais a dequada para que o Estado coloque a Jus-
tia ao alcance, tambm, dos desprovidos de recursos.

2.52. O momento, por outro lado, se apresenta oportuno, no insta n te

em que se cuida, nos diversos escales do Governo Federal, da modc:r-
nizao do aparelh'O judicirio do p as e dos rgos que, direta ou in _
diretamente, integram a sua compl exa engrenagem.

3. CONCLUSES:

3.1. Do expenelido resulta m as seguintes concluses :

3 . 1.1. QUE, g rave, no p a s, a s ituao elo e norme contingente da-

queles que, po r falta ele recursos, se e ncontre m pri vados de utilizar
9 J!ldici~rio para a postulao ou defesa dos seus direitos;

599

'3 .1.L. ,QUE, por seus desdobramentos no campo psico-social, as so-
lues do inquietante problema interessa tanto ao indivduo, a sua [:~
mlia, administrao e prestao da Justia, quanto tranquilidade
e segurana social;
3.1. 3. QUE, alm da preVlsao da assistncia judiciria na Constitui-
ao l-cLicral, con sagrando-a como direito, no captulo ds Direitos e
Garantias Individuais, o Estado necessita de criar rgos pblicos es-
pecficos, de atua'2.'), atravs dos quais os juridicamente necessitados
possam postular a prestao .iurisdicional, sob pena de intolervel dis-
criminao e desr espeitos ao princpio paradgma da "igualdade de
oportunidade de todos peran te a lei" ;
3.1. 4, QUE, dos objetivos a serem alcanados, imprescindvel que
tais rgos sejam estruturados de forma a conferir aos seus agentes
a bsluta independncia no exerccio do "munus", pelo que devero
ser destinatrios de prerrogativas compatveis com a relevncia ele
suas atribuies;
3,1,5, QUE, o Governo Federal. da mesma forma que englU regras
programticas, bsicas, de estruturao de outros rgos de atua'J,
cr istalizando-as na Carla Federal. necessita estabelecer, no mesmo ;I-
veI, as regras basilares de organizao e estrutura do rgo da assis-
tncia judiciria, que serviro de modelo para as demais Unidades da
Federao, respeitadas as peculiaridades de cada qual,

4. RECOMENDAOES:

4.1 . QUE, o V Congresso Nacional do Ministrio Pblico, em sen-

do aprovado o trabalho vertente, encaminhe aos Governos Federal e
Estaduais as concluses acima estampadas, com as seguintes recomen-
daes;

4. 1.1. AO GOVERNO FEDERAL:

4.1.1.1. Criar, em nvel constitucional, rgo pblico prprio para o

atendimento dos j uridicamente necessitados, com a denominao de
ASSISTNCIA JUDICIRIA, es tabelecendo a sua estrutura program-
tica bsica, de molde a servir de paradigma para a criao, pelos Es-
tados, de rgos especficos, ressalvada a independncia administrativa
de cada um, no que tange s peculiaridades locais, garantindo, aos seus
membros, tratamento compatvel com a relevncia de suas funes,
ele m olde a que possam exercitar o "munus" com a independncia e a
:;q;urana indispensveis .

AOS GOVERNOS ESTADUAIS:

.1. 1. 2. 1. Acelerar, independcn temente da resposta federal para o pr0-

blema, a criao da ASSISTNCIA JUDICIRIA, como rgo pbli

-600

co no , mbito de -suas administra(ics" ateBdidas as ,peculiaridades ,lo-
cais, com o assegura menta das prerrogativas e atribuies -reClamad;ts
para ' 'O ; pleno ' e -illlil:ependente exerccio ' d'0 'munus" ,

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18 de abril de 1975 .


..

OBS~lWACAt!S:
-o . . , - ,- I,'"



COMISSO TCNICA DE
ASSUNTOS INSTITUCIONAIS

Ministrio Pblico do Estado de- So Paulo

Membros

Presidente: Ruy Junqueira de Freitas Camargo

Relatores: Dante Busana e
Paulo de Tarso Barbosa


o MINISTRIO PBLICO E A EXTENSO DA SUA

ATUAO FISCALIZADORA NO PROCESSO CIVIL
Vanncio Ayres de Mesquita Filho
Promotor Pblico - RS - Segundo Curador
do Cvel - Comarca de Porto Alegre

Inseridos na mesma filosofia de nosso anterior trabalho (PODER

LIMITATIVO: MINISTRIO PBLICO, O QUARTO PODER POLTI-
CO DO ESTADO DEMOCRATICO, 111 Congresso Nacional do Minis-
trio Pblico, Porto Alegre-RS, 1974), matria sobre a qual espera-
mos oportun amente tornar, retomamos, aqt, o tratan1ento da valo-
rizao das funes que competem ao Ministrio Pblico, dando, agQ-
ra, prevalncia a um enfoque pragmtico, antes que ideolgico-insti-
tucional .
Em razo das alteraes introduzidas com a vigncia do atual
Cdigo de Processo Civil brasileiro, em muito cresceu a abrangncia
da atuao do Ministrio Pblico na rea cvel-processual. Hoje . t~
mos a obrigatria interveno da Instituio alcanando tambm to-
dos os procedimentos em que se evidencie o interesse pblico : rS-
tam fora da fiscalizao do Ministrio Pblico, ainda, todos os de-
mais processos entre particulares, que no caibam nos inciso,; I e n
do art. 82 CPC.
Mas, se entendermos (contrariamente a PONTES DE MIRAN-
DA) em consonncia com o Decreto n 9.263 de 28 de dezembro de
1911, do ento Distrito Federal, que no seu art. 158 dispe que.:;;" b
Ministrio Pblico, perante as autoridades constitudas, "o Advo-
gado da Lei ' e Fiscal de sua execuo ", concluiremos no lhe dever
ser sonegado o conhecimento ele nenhum p rocedimento judicial, por-
que sempre evidenciado o "interesse pblico", representado pela ne-

essicade de vigilncia do cumprimento fiel da "mens iegis" ou 'ivd_
luntas legis" na exata conformidade da sua destinao social, sem
desvios ou abusos.
Da, a razo de insero no Cdigo de Processo Civil italiano,
vigente em 1905, art. 346, parte final -, do dispositivo:
"O Ministrio Pblico ser ouvido em todas as can-
sas "sempre que en tender necessrio".
Por isso, talvez, CELSO AGRCOLA BARBI, nos Comentrios ao
CPC, Forense, 1975, examinando o art . 82, III, diz:
"Para tornar aplicvel a norma do inciso, parece
que a soluo ser considerar essa disposi o co-
mo simples faculdade do Ministrio Pblico de par-
ticipar de causas em que, a seu juzo, haja interes-
se pblico" .
"Mas, como a ltima palavra na interprelao das
leis cabe aos juzes, podero estes deixa r de admi-
tir a atuao do Ministrio Pblico, pleiteada com
base no item lU, quando se convencerem de que
no h o interesse pblico no caso concreto".
Torna-se clara, pois, a necessidade de se d.ispor na Lei, de forma
ctegrica, a exata dimenso da extenso da atuao fiscalizadora do
Ministrio Pblico no processo civil, sem as limitaes de idiossin-
crasias interpretativas.
CAMPOS SALES, ento Ministm da Justia, manifestou o primei-
ro reconhecimento da importncia da Instituio, na Exposio de
Motivos que precedeu o Decreto _n 848 de 11/outubro/1890:
"O Ministrio Pblico, Instituio necessria em to-
da organizao democrtica, e imposta pelas boas
normas da justia ... "
SEABRA FAGUNDES, na sua conferncia sobre "O Ministrio
Pblico e a Preservao da Ordem Jurdica" (Rev. do Ministrio P-
blico Fluminense, 2, voI. 1, pg. 34), afirma corresponderem-Ihe a5
. funes de:
"vigilante e ativo guardio da ordem jurdica, no que
tenha esta de mais significativo".
PONTES DE MIRANDA, nos seus Comentrios Constituio
de 1967 (Ed. Rev. dos Trib., 1970, arts. 94/96), sobre o Ministrio
Pblico diz:
"O de que ele se incumbe de velar pela observn-
cia das leis, decretos, regulamentos, resolues e
instrues. .. o rgo, ou conjunto de rgos,

peio quai se exerce o lnteresse pbllco em qUe
justia funcione. ... Orgo, por si , do interesse p-
blico de que as leis e mais regras jurdicas se cum-
pram".

JOO MONTEIRO (Programa do Curso de Processo Civil), alis,

j apontara estar o Ministrio Pblico:

"incumbido de vigiar pela observncia das leis, pro-

movendo, quando necessrio, a respectiva execuo
( 51)."

JOS GERALDO RODRIGUES ALKMIM, Ministro do STF, em

discurso proferido ao encerramento do II Congresso Nacional do Mi-
nistrio Pblico, Guarapar-ES, 1973, posicionou:

"O Ministrio Pblico deve ser encarado, na linha

de seu progressivo desenvolvimento, como Institui-
o autnoma, independente, encarregada de velar
pela Ordem Jurdica do Pas, no que se refere que-
les princpios que ao Estado cumpre preservar. .. :
Progressivamente, portanto, a vossa Instituio s"
sume o posto e rgo do Estado, a quem se deve
atribuir, com as garantias necessrias ao desempe-
nho funcional, a misso relevante de defesa da pr-
pria Ordem Jurdica".

ABELARDO JUREMA, Ministro da Justia e Negcios Interiores

do Brasil, na Exposio de Motivos ao projeto de Decreto na 53342 de
24/dezembro/1963, aludiu:
"O Ministrio Pblico a representao da Socie-
dade na comunicao dialtica com o Poder Judi-
cirio" .
TORNAGHI (Inst. , 111, 134), sobre o Ministrio Pblico, afir-
ma que ele:
"precisamente, promove a aplicao da lei" .

GABRIEL SARMIENTO NUNEZ, Fiscal General Sustituto ' da

Repblica de Venezuela, em seu Discurso ao encerramento do IV Con-
gresso Interamericano do Ministrio Pblico (Braslia 1972), apontou:

"Todos sabemos el extraordinaiio papel que en las

Sociedades modernas est llamado a desempenar
este Ministrio. La guarda y vigencia dei estado de
derecho .. . " .. . "Bajo el ms puro y autntico .p I].in-
cipio de la legalidad, y sin ms arma que la noble
y pura representada en la norma jurdica, el Min,J-
trio Pblico se ha convertido en el ms seguro .!}'
eficaz defensor de las Sociedades actuales. La s~-

.. J
, guridacldc las personas, de su hOl1or y de sus blC-
nes; la vida pacifica dentro deI Estado y hast a la
estabilidad misma de las instituciones, encuen tr::m
en el Ministerio Publico Ul1 fiel y permanente guar-
din ".
JORGE AMERICANO (Comentrios ao CPC, Sar aiva, 1940, art.
80) .tambm j reconhecera:

"De todo o exposto se verifica que o Ministrio P-

blico, ou e parte na causa, quando defende o inte-
r esse da Sociedade, a aplicao da lei, os princpios
de ordem pblica, ou representante, quando de-
fende os interesses do Estado, dos m enores, do s
interditos, nas causas em que admitida a s ua 1m-
ciativa" , . , "A Sociedade exige ser ouvida, falando
pelo rgo do Ministrio Pblico " ,
, pois, evidente a importncia da atividade fiscalizadora do
Ministrio, Pblico, na vigilncia da Ordem Jurdica e do interesse
pblico de que seja ela respeitada, promovendo, precisamente, "a apli-
cao da lei", no dizer de TORNAGUI , Tal atuao fiscalizad-ora, es-
pecialmente no ' p r ocesso cvel, vem, entre ns brasileiros, tornando-
se maior . Cumpre, porm, ainda, climcns:'on2.r-~s CO:1 eAz.~~(:~l !''-la
extenso, como se disse, sem as limitaes de idiossincrasias inte,--
pretativas, mas de forma cabal na prpria Lei, reconhecendo-se a am-
plitude dessa tuao fiscalizadora, no processo cvel, na abrangncia
a tcidos os procedimentos judiciais, indiscriminadamente, satisfazen-
do-se, assim, o interesse pblico, repetimos, representado pela neces-
sidade de vigilncia do cumprimento fIel da "mens legis" ou "voluntas
legis" n a exat a conformidade de sua destinao social, sem desvios
ou abusos.

ALFREDO DE ARAUJO LOPES DA COSTA (Direito Processual

Civil Brasileiro, Konfino, 1947, pg, 139) diz:

"Na primeira daquelas funes a princpio enum('-

radas, (o Ministrio Pblico corno rgo da lei, co-
rno representante da lei), "o Ministrio Pblico age
imparcialmente, para declarar corno entende a von-
tade da lei, em processo j pendente, por outrem
iniciado, No defende interesse do autor ou do r u,
mas o interesse pblico na exata aplicao da nor-
ma legal, favorea a quem favorecer ".

CAVALEIRO DE FERREIRA, no ' seu Curso de Processo Penal

(i, '83, Portugal) , fixou uma conotao que transcende do estrito cam-
pc>- processual-crim inal e se irradia lumin osamente para toda a ativ-
dadl;! do Ministrio Pblico:

"O Direit' , para o Ministri' Pblico, no um lirni-
"te da sua actividade, como acon tece na actividade
administrativa, mas o prprio fim da sua activida-
de" .

JOS GERALDO RODRIGUES ALKMIM, no Discurso j referi-

. do, deixou assente:

"A evoluo do Ministrio Pblico, nestes seculosde

sua existncia; ' afasta-o do ponto iniCial - defe,sa
dos interesses do soberano - para o de Institui~o
votada defesa da Ordem J urdica, ibclusive condoa
os desvios e abusos da autoridade". . ., "s mais
complexas exigncias dos dias presentes, correspon-
de, necessariamente, uma Ordem Jurdica mais com-
plexa. Ao Minis trio Pblico se deve atrib uir o en-
cargo da defesa dos valores mais relevantes que ela
encerra, contra os que (\ eles se oponham, ainda que
exeram parcelas do poder. Cabe-lhe, portanto, ve-
lar pela Ordem Jurdica, no que diz com os m'lis
altos interesses do Estado, de dimenses, agora, mui-
to amplas. E isto lhe acarreta, necessariamente, a
extenso das [unes e das responsabilidades".

De inteiro cabimento repetirmos o que anteriormente afirmva-

mos (Poder Limitativo: Ministrio Pblico, o Quarto Poder Poltico
do Estado Democrtico) :

"Por isso entendemos que a expresso - Ministrio

Pblico, rgiio ela lei e fiscal de sua execuo -, a
despeito de combalida por expresso vazia , define e
situa magnificamente a origem primeira e o com-
prometim(:nto maior da Instituio do ponto de vis-
la de sua prospeco (' projeo filosficas. ver-
dadeiramente a Lei o nascedouro do Ministrio P-
blico, [\ sua prpria limitao maior. Considerada a
Lei como encarnao da vontade social, a neces-
sidade do rcspei to Lei, por todos, p elo cidado e
tambm pelos Poderes ele Estado, que fez nascer o
l'vlinistrio Pblico. Logo , rgo da Lei, o Ministrio
Pblico, rgo da vontade social, e portanto r-
go do Estado . rgo, P.oder autnomo e individua-
do, ind epend~nle, e no representante de outro r-
go ou Poder qualquer. E, concomitantemente,
na p rpria Lei que est o limite maior desse Poder
Limitativo : () Ministrio Pblico s vai at onde for

... ;~' , a Lei; a. para. Seguramente, a Lei, como Direito
que , significa para o Ministrio Pblico bem mais
que o seu p rprio limite apenas, "mas o prprio
fi m da sua atividade".

Do exposto, extraimos a concluso de que "a funo fiscaliza-

dora do Ministrio Pblico deve ser estendida ao conhecimento de
todos os procedimentos cveis submetidos ao Judicirio, indiscrimina-
,ctamente", proposio que submetemos apreciao do Congresso sob
';1:\ inspirao primordial de fomentar a discusso, e, o dilogo dialtico,
(__: ~obre
',i:o -
o tema.

'.'

" .' ,

614

OBSERVAOES:

.So.BS.ERVAES :


. 0 INTERESSE PBLICO COMO DETERMINANTE DA

. INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO NA AO

Nilto1'l Jos Machado

Promotor Pblico - Santa Catarina

INTRODUO

Para anlise do terna que nos propusemos apresentar alta

considerao deste Congresso , mister se faz algumas consideraes
preliminares para o bom entendimento da linha de pensamento aqui
desenvolvido.
Partindo da concepo universalmente assente de que NAO
a sociedade j sedimentada pelo longo culto de tradies, costumes,
ngua, idias, vocaes, vinculada a determinado espao de terra e
unida pela solidariedade criada pelas lutas e vicissitudes comuns, que
se traduz na vontade de continuar vivendo em conjunto e de proje-
tar-se no futuro, preservando os valores alcanados e buscando a rea-
lizao dos objetivos colimados, -'procuramos o conceito de ESTADO.
Traduzido este pela entidade poltica instituda em urna NAO,
sobre a qual exerce o con trole jurisdicional, e cujos recursos ordena,
para promover a conquista e a manuteno dos objetivos nacionais,
expressos no BEM COMUM ou, na linguagem da lei processual civil,
no "interesse pblico", nos propusemos desenvolver a idia de que o
Ministrio Pblico no deriva da formao poltica e sim dos vab-
res fundamentais da NAO (povo, territrio e instituies ou sobe-
rania), na concepo moderna da sua necessidade na realizao c.o
direito.
Como a formao poltica da NAO se ongma de um poder
que lhe antecede, .0 PODER ESTATAL, nascente do povo, deste origi-

na-se o poder constituinte, em cujo bojo j vem calcado o sentimento
de defesa da sociedade em organizao, exercida por um rgo impes-
soal, uno, o Ministrio Pblico .
No nosso entendimento, o Ministrio Pblico antecede insti-
tuio jurdica da NAO, o ESTADO, tido este como "a nao poii-
ticamente organizada ", segundo Hauriou .
Feito tal escoro, partimos para uma sucinta anlise da sua
colocao Constitucional e das dificuldades de defin-Io dentro da es-
trutura orgnica do ESTADO, face sua origem filosfica, bem acen-
tuada em trabalho do eminente Promotor de Justia FLAVIO QUEI-
ROZ DE MORAIS JNIOR "Da Estrutura Filosfica do Ministrio P-
blico", em que assinala no se inserir ele no jurdico, mas constitui.r
elemento vital do prprio ESTADO.
Da observao dos preceitos constitucionais referentes colo-
cao do Ministrio Pblico, deflui a constatao de que at hoje
no foram acertadas as Opl11l0eS a respeito da sua posio nas divef-
sas cartas polticas do Brasil.
Entrando particularmente no objeto do nosso trabalho, procu-
ramos dar uma precisa definio do que venha a constituir o "in1e-
resse pblico" a ser defendvel pelo Ministrio Pblico, com apoio
na ao finalstica do Estado Moderno em que vivemos, o Estado do
Bem Estar Social.
Devemo-nos apressar, aqui, em asseverar que, estando sua co-
locao, seno, em plano mais elevado quanto gravidade da misso
que desempenha, pelo menos em p de igualdade com o Poder Judi-
cirio (este atua no mbito estreito da sua rea de competncia, quan-
do provocado), no h como ter tolhida a possibilidade de apr eciao
da convenincia e oportunidade de ingressar na ao, mesmo que esta
encerre interesses imediatamente particulares. Tal ao desenvolve-se
para assegurar a satisfao do BEM COMUM e a preservao dos
valores sociais estabelecidos na rbita jurdica pelo ordenamento
constitucional.
Tal observao decorre do es tudo do que seja "interesse pblico"
e da constatao de que no deriva da criao' material do ESTADO,
mas antecede a tal fenmeno.
Pela sinonmia que apresenta e identidade de fins, o "interesse
pblico", o "bem estar social" ou o "bem comum", simplesmente, le-
mos que nessa sntese se inserem padres de paz e dignidade sociais
a serem preservados pela atuao do Ministrio Pblico.
Sob o aspecto objetivo da sua atuao, o Ministrio Pblico no
pode ter seu campo de atuao restringido por qualquer outro Poder .
Isto posto, no h como deixar ao juiz a escolha do que entll-
der socialmente relevante a merecer a proteo do ESTADO pelo Mi-

6H!

nistrio Pblico que, no dizer de NELSON GODOY BASSIL DOWER,
"tem a principal funo de representar a sociedade".
Para permitir a largueza de atuao que a gravidade da sua
misso impe, deve ter vistas de todos os feitos para que, numa ope-
rao intelectiva, julgue sobre a convenincia e oportunidade de atua-
o efetiva, salvo nos casos em que a lei impe ao juiz e s partes,
o encargo de provocar a fiscalizao da atividade das pessoas antes
mencionadas, sob pena de nulidade insanvel do feito .
Esta a conotao que tivemos em mira em prestar ao nosso
estudo que, vislumbrando o Ministrio Pblico altivo, sobranceiro, nas-
cendo com a NAO e inserindo-se no ESTADO por antecipao, nele
encontra posio igual aos demais Poderes institudos e com a ma r-
ca de defensor dos princpios norteadores do "BEM COMUM".

A SOCIEDADE POlTICA

Como ser social, o homem liga-se visceralmente ao meio em

que vive. Pertence comunidade universal, mas ao mesmo tempo,
ajusta-se melhor ao espao de terra em que nasceu e aos semelhantes
com os quais convive .
A sociabilidade desperta nele hbitos e asp!raes comuns, forta-
lecendo-lhe idias e convices generalizadas , entre as quais a de que
devem ser preservados os valores porventura j conseguidos. Sob a
ao dessas tendncias, surge e cresce progressivamente um senti-
mento de solidariedade e de defesa contra os perigos comuns, assim
como o objetivo de aprimorar a vida de comunidade a qual est liga-
da por tradies de origem tnica, cultural, religiosa, familiar, de edu-
cao e de condies de trabalho .
Sob esse complexo de instintos, tendncias e sentimentos, for-
mam-se vnculos de toda a espcie, que prendem os indivduos a essa
comunidade e a todos os seus demais componentes. A comunidade
assim nascida, constitui uma NAO.

A NAO, pois, um complex-o e realidade de ordem sociol-

gica, um estgio decorren te da evoluo da sociedade humana, dentro
de um processo histrico-cultural nele ocorrente .

No tem maior importncia a discusso sobre o critrio bsi-

co pelo qual se teria formado a nossa NAO, para o desenvolvimen-
to da matria em estudo. Entretanto, pode-se afirmar com real con-
vico, de que no variou na fenomenologia antes apontada, porquanto
decorreu de processo natural comum a todas elas.

ERNEST RENAN, por exemplo, introduziu no conceito de ~i\.

O, um elemento espiritual, e, na sua elegante penai assim defi-
niu-a:

619

"Uma nao uma alma, um princpio espiritual" e na sua
compreenso esto as lembranas, as glrias, a lngua, o passado e
as aspiraes comLillS, liames espirituais que do unidade e propo-
sito a um grande grupo humano". DIOGO DE FIGUEIREDO MOREI-
RA NETO - Curso de Direito Administrativo, Forense - 1974, pg . 2 .
HENRIQUE DE CARVALHO SIMAS, in Manual de Direto A:i-
ministrativo, pg . 16, citando MANCINI, diz que a Nao "uma
sociedade natural de homens, na qual a tmidade de territrio, de ori-
gem, de costumes, de homens e comunho de vida criaram a cons-
cincia social".
Para HAURIOU, o Estado a NAO politicamente organizada.
Em tal conceito, sobreleva a idia de Nao, grupo social com
caractersticas comuns, liames tnicos, religiosos, culturais e vontade
comum calcados no passado histrico em que se alicera . Para outros
tratadistas da matria, o conceito de ESTADO se assenta no territ-
rio, base fsica, espao geogrfico no qual est estabelecido o gru-
pamento humano.

A partir do instante em que a NAO, por exigncia de ordem

e de p rogresso, se organiza atravs de normas disciplinadoras da vida
coletiva e institucionaliza seus objetivos, surge o ESTADO, sociedade
poltica.

A NAO antecede e transcende o ESTADO, porque se compe

de elementos tnicos, histricos e culturais que se transformam a
longo prazo no curso da evoluo da sociedade humana .

O ESTADO , assim, um imperativo de sobrevivncia, entendi-

mento que servia de fundamento ao contrato social de ROUSSEAU.
Tanto assim que, em certa passagem de sua obra, esclarece: "Eu
imagino os homens chegados ao ponto em que os obstculos prejudi-
ciais a sua conservao no estado natural, arrastam, por sua resistn-
cia, sobre as foras que podem ser empregadas por cada indivduo a
fim de se manter em tal estado . Ento esse estado primitivo no
mais tem condies de subsistir, e o gnero humano pereceria se no
mudasse sua maneira de ser". O CONTRATO SOCIAL-Cultrix, pg. 30.

O mvel dos estudos de ROUSSEAU, ADAM F. FERGUSON e

de CONDORCET, baseado por exemplo, no estudo da antropologia cul-
tural, era a concepo de uma civilizao mais perfeita atravs do
instrumento da ao poltica, localizada esta no Governo e no
ESTADO.

I nforma-nos LAURENCE KRADER no seu livro A FORMAO

DO ESTADO, que j no sculo XIX os antroplogos passaram a sus-
tentar que a sociedade e o ESTADO encontravam-se juntos em toda
parte, no havendo sociedade humana sem ESTADO.

620

E STADO, n ominao dada pela primeir a vez por MAQUIAVE L
em "O PRNCIPE", 3 forma de associao mais perfeita que conhe-
cem os hoje, posto que poderemos encontrar sociedade sem ESTADO,
cemos hoje, posto que poderemos encontrar sociedade sem E STADO,
Lmirence Krader .

Assim considerado, o ESTADO trata-se, por conseguinte, de u m

ser jurdico nascido da transformao d os elementos constitutivos da
NAO (povo, territrio) e de tradies histricas que influenciam
e m odelam sua existncia orgnica, por obra do Poder Constituinte,
acrescen tandolhe um quarto elemento constitutivo, o GOVERNO, em
cujos contornos desenvolve-se, assim, a ordem jurdica .

A ORDEM JUR1D1CA E O MINISTRIO PBLICO

No h novidade em dizer-se que, com fundamento no Poder

E s tat al (formao do ser), o Direito Constitucional tra ta d a orgal1i-
zao jurdico-estrutural do ESTADO, fixando os lineamentos bsicos
dent ro dos quais se promovera a ORDEM JURDICA e, por via <te
conseq ncia, o BEM ESTAR SOCIAL ou o INTERESSE PBLICO
ela sociedade assim organizada .

Direito Constitucional, segundo PONTES DE MIRANDA, fixa

o quadro previsvel da vida do Estado, o seu programa form al, o r otei-
ro mais ou mcnos varivel, mais ou menos preciso" . Com entrios
Constituio de 1967, voL I pg . 173.

Politicamente organizado o ESTADO, no seu mbito desen vol-

ver..se- a realizao do Direito em obedincia aos ditames de ord em
e de paz sociais, mesmo porque o Direito Constitucional, o u m elhor
d izendG, a Constiluifto, no cria normas de conduta da socieda de
organizada; encampa os costumes existentes, recolhe os sentimentos
da NAO, sua origem, sua histria .

Salutar esclarecer-se, nesse ponto, que criao do ESTADO

antecede-lhe a NAO, mas entre esta e o ESTADO" encontramos
fora impulsiva criadora da ordem jurdica. A essa fora supra-esl'a-
tal, damos o nome de PODER ESTATAL, [ante na qual se abastece
o PODER CONSTITUINTE que ilimitado . Pontes, ob. cit. , pgs .
178 e sego

A esta altura j nos permitido, com FLAVIO QUEIROZ DE

MORAIS JNIOR, indagar se o Ministrio Pblico atende a uma i1e-
cessidade vital do ESTADO na sua formao decorrente do Poder
supra-esCatal, o PODER ESTATAL, ou simplesmente constitui um ele-
mento essencial para a existncia do Estado, formando seu corpo
orgnico por obra ela Constituifto.
o mesmo C',ulO r quem responde:

621

"Assim sendo , podemos desde iogo escareter que vemos o Mi~
nistrio Pblico como uma estrutura jurdica que se insere no prin-
cpio vital do Estado e no como poderia parecer a princpio, no
campo restrito da vida jurdica". ESTRUTURA FILOSFICA DO MI-
NISTRIO PBLICO, publicado na Revista Catarinense do Ministrio
Pblico de S3ntn Catarina, vol. 4 - pgs. 8/ 9 .
Em linguagem mais sim ples podemos esclarecer que assim con-
cebido, o Ministrio Pblico est inserido na NAO e anteror ao
ESTADO estruturado, decorrendo sua existncia de uma necessidade
social de defesa co letiva, ao lado dos Poderes . Descendo mais 11a
anlise dedutiva, verificamos que o ESTADO nasce m ais ou menos
nat uralmen te pelo somatrio dos seus elementos constitutivos, em
cujo contexto se inse re a necessidade de um rgo represen ta tivo .'1a-
to do grupamento (no se pocleria ainda fa lar em Estado), que gi rcl
e defenda seus interesses l~a organizao estrutural.
No ESTADO DO BEM ESTAR SOCIAL, por conseguinte, o Mi-
nistrio Pblico transcende organizao formal. A formao jurdica
no ba sta para justificar sua necessidade, m as o sen timento univ~ r
sal de defesa do todo.

POSICIONAMENTO DO MINISTRIO PBLICO NO DIREITO

CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

O Poder Constituinte se materializa na elaborao da Carta Po-

ltica da NAO. No exerccio dessa misso, o Minis trio Pblico
muitas vezes no vi u reconhecida a s~a verdadeira colocao Cons ri-
tucional, exatam ente pela dificuldade de dimensionamento da origem
filosfica de tal ser. Nos parece que essa perplexidade tem sido cons-
t atada claram ente. Tanto isso tem revelado o estado aludido, que a
Constituio de 1934, por exemplo, colocou-o no seu bojo como RGO
DE COOPERAO das atividades governamentais, na Seco I, do
Captulo V, que tratava da Coordenao dos Poderes, portanto, erigin-
do-o RGO COORDENADOR.
Enten demos ser este o posicionamento que modelou sua exis-
tncia atravs dos tempos, desde o a ntigo Egito e que, atravessando
os sculos, tem a mesma feio de vigilante inflexvel da sincronia
entre rgos e Poderes.
A Carta Poltica de 1937 j partiu de outra concepo, e ntr~
gando-lhe o Captulo correspondente ao Poder Judicirio, exemplo se-
guido pelo ordenamento estrutural de 1967. Na organizao estatal d
1946, foi o Ministrio Pblico alado a super-rgo, ou quase-Poder,
porisso que reservo u-lhe, o Poder Constituinte, um Ttulo singular e
inconfundvel como lhe prprio, ou seja, o Ttulo In .
Reformada a Carta de 1967, retornou o rgo encarregado ci~
gerir o "interesse Pblico " ou o "bem comum" da sociedade, ao Cap-

622

fuio correspondente ao Poder Executivo, a ele un ido por vncuio de
organizao, exclusivamen te, assim como o Judicirio que dele rece-
be a nomeao de seus membros e a remunerao, b em como o 1ns-
trumentl fsico de trabalho.
JustifIcase a dissioncrazia por que, m esmo inserido dentro do
Estado em decorrncia ela organi zao peculiar, o Ministrio Pblico
pre-existe sua sistematizao jurdi ca na medi da em que, na con-
cepo de Rousseau, cada um entrega parcela da sua liberdade em
favor do grupamento social.
Onde coloc-lo, p orisso, ser sempre o calcanhar de Aquiles, at
que, definidas as origens de seu poder, do seu reclamo social, con-
cretize-o como Poder Coordenador, Fiscalizador, ao lado dos demais.
E no estamos ss nas nossas assertivas, porquanto no Rio
Grande do Sul, na abertura do IV Congresso Nacional do Ministrio
Pblico, ouvimos de eminente autoridade, a seguinte afirmao: "O
Ministrio Pblico est colocado numa posio proeminente, dada a
na tureza da sua funo e do interesse que a de termina. E de certo
modo, o coordena dor do equilbrio da autoridade dos trs Poder~s
governamentais". Tribuna da Ju stia de 26. 11 .75.

Se o Poder Estatal nasce do povo, por consequncia dele exsur-

ge o Poder Constituin te . Se a necessid ade de fiscalizao e"-defesa
sociais nasce co m o Poder Estatal e Constituinte, no h como negar
que o Ministrio Pblico no decorre da organizao fo rmal, mas sim,
tem seu nascedour o n atur al na conscinci a nacion al. , porisso, extra-
constitucional ou extraestatal. A vontad e social delegada ao ESTA-
DO, em cuja outorga de poderes est o de dirigir-lhe e prover-lhe a
tranqilidade, como seu procurador sendo, ipso facto, rgo do Poder
Estatal que da so cieda de imanente .

Porisso Jacques Maritain considerou o ESTADO como sendo o

englobamento prtico e ideal da quinta-essncia humana, a ORDEM
NACIONAL DA SOCIEDADE .
Se a necessidade de uma instituio supervisora dos Poder(3s
do ESTADO (a uditoria constan te ), origi na-se an teriorm en te a deter-
minado tipo orgnico eleito pela NAO, temos que no decorrn-
cia pura e simples da ordem jur dica. Est a apenas lhe fornece o
campo de atuao, delimitando-o.
Os poderes outorgados, como acima exposto, so sentimentos
de ordem, tranqilidade, progresso social e econmico, de conserva-
o dos valores da NAO pelo culto religio e dos antepassados,
ditados antes do ordenamento social que delimitado pelo ordena-
mento jurdico que lhe d existncia fsica. Assim, o consenso do
povo que vive no mesmo territrio, ao constituir o ESTADO, h de
conceb-lo com o Executivo (administrao), Legislativo (legislao:),

623

Judicirio (apli cao da legislao) e Ministrio Pblico (fiscazao
e coordenao, bem corno defesa ), constituindo-se, o Parquet, num
comando desse mesmo povo que h de ser exercido por um rgo,
ou Poder representante de seus anseios, desinteressado na direo
tornada pelo Estado sob o aspecto poltico.
Essa representao constitui manifestao do sen li:::-_ento do gru-
pamento, de forma nata, original, espontnea . No , porisso mesmo,
criao artificial.
Se o Poder Estatal nasce do povo e, por consegLnte, dele deflui
o Poder Constituinte, e se a necessidade de fiscalizao e de el efesa
elos mais altos interesses sociais decorrc, ainda, da possibilidade ele
invaso das esferas de competncia dos rgos estatais criados, no
h como contrariar que a exig0ncia do Ministrio Pblico no consti-
tui pressuposto da organizao jurdica que sucede Nao e s im,
como antes afirmala Flvio Queiroz, se insere na c lula vital do
ESTADO.
Pcrisso apressamo-nos a concluir que a coloca5o no ordena-
mento jurdico s encontraria perfeio quando o dissociasse da vin-
culao estrutural, como dissemos, a qualquer outro Poder, seno no
aspecto organizacional . isso que acontece na prtica com relao
ao Executivo.
Harmnicos entre si, os Poderes Legislativo, Executivo e Judi-
cirio atuam, cada um, num campo mais ou menos restrito da sua
atividade. A defesa do "interesse pblico" d-se mais ou menos se-
gundo o interesse do prprio Poder e em ateno as suas especficas
finalidades .
Um rgo ou Poder moder ador, fiscalizador ou coordenador, atua
em todos sem vincular-se a nenhum deles, por uma necessidade social
sentida de mantena do equilbrio entre os mesmos Poderes antes
mencionados. Mas essa necessidade no tem sido sentida apenas pela
comunidade nacional, mas tambm pelo Estado, ao organizar-se.
Exemplo dessas mltiplas tarefas, verificamos quando a Constituio
insere a possibilidade de representao por inconstitucionalidade de
lei. Tal atuao, opera-se no campo do Poder Legislativo. Quanto
competncia para represen tao por falta de cumprimento de deci-
ses judiciais, o Ministrio Pblico adentra no Poder Judicirio, avo-
cando a fora da sua posio para fazer prevalecer a soberania do
julgado .
Tanto o Poder Constituinte ala-lhe robustez institucional, que a
atual Constituio outorg-::lLl-lhe as garantias da inamovibilidade e vi-
taliciedade, mitigadas, justamente em ateno relevncia das suas
fL!:~:::s e a independncia com que deve exercer seu alto mnus (vide
art. 95 , 1, da Emenda Constitucional n 1/69). Fundam-se essas
garantias na possibilidade de atuao contra qualquer dos Poderes
Estatais , nas pessoas de quem os representem, sempre em ateno

624

ao l/interesse pblico", como ocorre na Ao Pop ular, latente que
permanece, na conduo dos destinos do ESTADO, a possibilidade de
interferncia de um Poder noutro. acontecendo quando os Tribunais
adentram na apreciao da convenincia e oportunidade da real iza-
o dos atos administrativos.
Respalda-se, ademais, sua atuao, na segu rana, pelo modo ele
frenagem das inves tidas de um Poder contra o outro, na r ealizao
de seus misteres, enquanto tais interferncias se operarem no mb iLO
restrito da atuao prpria de cada um-porque extravasados tais limi-
tes, comprom etida estaria a segurana do prprio ESTADO. Verifica-
se da, com real clareza, que tal atuao incompat\/el com q ualqucr
resqucio el e subordinao, ficando, por conseguinte, in fenso alivi-
dade jurisdicional no que respeita, tamb m, f ixao ao entendim en-
to do que viria a constituir "TNTERESSE PBLICO", porq ue no se
insere na composio do Poder J udci:lr io, constituindo-se no mn im o,
ORGO DO ESTADO . cond io j captada pela lei adj etiva pena l, r: )
Novo Cdigo de Processo.

O ESTADO DO BEM ESTAR SOCIAL E A RELEV.\NCIA DO

INTERESSE P BLICO

A partir da concepo individualis ta do Estado li beral do "laisser

faire, laissez passer" , a comunid ade universal tem evoludo para a
instituio do Estado do Bem Estar Soc ia l, cuj a prevalncia do in te-
resse do grupo sobre o elo in lildllO p3rt icul armente consi derado a
tnica do Sculo XX.
A doutrina do Estado at ivo, din m ico e regulador dos pl eceilos
de elevao do homem , tem suas bases plan ladas nas Encclicas, a
partir de Leo XIII. Hoje, a propriedade, a economia e em especial,
a participao no progresso . esto asse n tadas em novas concepes ,
sempre atendida a destinao do bem esta r comunitrio. Presente, di,
com r eal nitidez, o "INTERESSE PBLICO " como caracterstica mar-
cante do Estado Mordemo.
No Brasil, tais reflexos s se operaram a partir ela Constituio
de 1934, segundo Paulino Jacques, em sua obra - Curso de Direi:'o
Constitucional , pg. 450.
Fundamentalmen te calcada na de Weim ar, a Constituio Br d-
sileira de 1934 aten deu aos r ecl amos psico-sociais daquele momen I o
histrico, preocupando-se com o "interesse pblico" ou com a ordem
social, ao lado da ordem econmica, passos seguidos pelas cartas ql.1::!
lha sucederam .
Prevalece tal circunstncia, o "bem estar socia!", encampadas
estaro todas as demais ques toes do mundo externo que interess.:.l11
ao Estado assim exigente, garantidor que passou a ser da's liberd ades
pblicas, do progresso scio-cultural e econmico . Sincronizadas to-

625

das as atividades dos cidados que sempre devero estar voitadaS
para o interesse geral da comunidade que o cerca, no resta outra
alternativa aos rgos criados pela vontade nacional e institucionali-
zados pela ordem jurdica, seno moverem-se de acordo com os dita-
mes da sociedade.
Assim vistas, no h atividade cujo desempenho seja protegido
pelo ESTADO, que no interesse organizao nacional. Da chegar-
se, sem menor esforo, concluso de que, no campo processual, todas
as demandas, mesmo que se cinjam discusso de interesses pura-
mente individuais, trazem em si mesmas, embora remotamente em
certos casos, "interesse pblico" na soluo a ser encontrada, confun-
dido que tal interesse, com o bem estar geral.
Tan to isso real qu e a proteo judicial garantia constitucio-
nal assegurada.
Ao ESTADO interessa o res ultado das causas. E muito mais: que
a solu o encontrada seja a mais consentnea com as finalidades esta-
tais no seu conjunto . A prestao jurisdicional deve operar-se sem
fer im en to ao equ ilbrio da igualdade jurdica. Fcil considerar-se
que, a leso ao relacionamento social que os litgios provocam, se
diri ge para o cen lro da comunidade em geral e que o somatrio da')
decises mal equa cionadas provocam, sem dvida , in s tabilidade que
pode alar-se at os mais altos graus de desentendimentos capazes de
comprometer o corpo poltico . Alis, a r eforma do Poder Judicirio
h de partir da constatao desse fenm eno.
Assim , a rigo r, no h causa sem "interesse pblico", mesmo que
latente em seu contexto, visto que o Direito Processual ramo ,lo
Direito Pblico, correspondente defini o de ULPIANO "Publicum jus
es t quod ad statum reipublicae spectat".
O "interesse pblico", diz ANTNIO E. CACCURI, noo nu-
clear do Direito Pblico, em geral, e do Direito Administrativo, em
particular - outro no seno o "bem comum", que o Direito e o
Estado procuram alcana r". O MTNISTRIO PBLICO E O ART.
82, III, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - JUSTITIA, n g6, pg.
136.
Alinha , o aulor citado, op ini es de vrios r enGm ados mestres,
dentre as quai s a de ALPIO SILVEIRA, que assim v o "interesse
pblico" .
"O BEM COM UM qu e a Lei ele Introdu o ao Cdi go Civil ins-
creveu no ar t. 5" - longe de ser a soma brula dos valores individua is
como queria o individ ualismo r evolucionrio", a "coordenao do
bem dos indivdu o~~ , <;cgund o um princpio tico, compondo sua noo
o complexo de variados elementos, entre os quais a "paz, a justia, a
ordem, a liberdade, a solid ariedade, a utilidade social, a segurana",
ob. eit., pg . 137 .

. ,.
626


Pelas observaes at aqui expendidas, procuramos demonstrar

que o Ministrio Pblico nasceu da necessidade de preservao desse
"status ". A relevncia do "interesse pblico" que se tem pretendido
fazer entender no curso do presente trabalho, colima com a consta-
tao de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO de que o ESTA-
DO no constitui um fim em si mesmo, mas apenas meio de buscar
o libem comun1".
DALMO DE ABREU DALLARI, apud Antonio E. Caccuri, JUS-
TITIA, 86/137, traz colao conceito lapidar de JOO XXIII sobre
"BEM COMUM" - consistente no conjunto de todas as condies de
vida social que consintam e favorea m o desenvolvimento integral ela
personalidade humana".
Embora h aja diferena entre interesse pblico e interesse pri-
vado no que se relaciona com as pessoas que buscam a proteo lia
ordem jurdica, ambos faze m parte de um todo que o ESTADO cn-
campa e protege, com vistas ao bem maior a ser alcanado, ou seja,
o "bem estar social".
Limitar-se o conce i to de "in teresse pbl ico " p~lra o fim de res-
tringir a at uao elo Ministrio Pblico, reduzir-se a um "minus"
a prpria finalid ade cio moderno ESTADO. Se con s;c!cr:lmos o bem
estar geral relacionado intimamente com o "interesse pblico" a ,er
preservado e que tal interesse nacl,l mais que o resguardo dos pa-
dres de ordem, de tranqilidad e, ele prof': resso, de liberdade, de rea-
lizao pessoal, de elcvao da dignidade humana, temos que no h
qualquer diferena onto l['; ica ent.re "BEM COMUM" e "INTERESSE
PBLICO" .

Adotada a sinonmia desaparece com ela a complexidade do que

venha a ser "interesse pblico" vislumbrado pelo Cdigo de Processo
Civil, e todas as causas passa ro pelo crivo do Ministrio Pblico,
nico juiz da convenincia da defesa do que convier mantena do
equilbrio comunitrio.
E a sinonmia de que fa lamos deve-se, realmente, identifica-
o de dois conceitos que di zem respeito a um mesmo fe nmeno. O
Vocabulrio Jurdico de DE PLCIDO E SILVA assim conceitua "i nte-
resse pblico".
"Ao contrrio do privado.. o que se assenta em fato ou direito
de proveit.o coletiv'O ou geral. Est., pois, adstrito a todos os fatos ou
a todas as co isas que se entendam de benefcio comum ou PARA
proveito geral ou que se impo nham por Lima necessidade de ordem
coletiva" .
Para o mesmo Dicionrio, "BEM COMUM" - Bem estar co-
mum, para indicar a comodidade da coletividade, que se poderia
traduzir pelo bem estar comum, ou para indicar aquilo que til".

.1.
27

ao
A prestao jurisdicional, nunca se ouvir dizer restringir-se
inter esse das partes, ap enas, m as a todo o ESTADO, coletividade .
Trata-se de servi o de carter geral, obrigatrio, por ser de ordem
pbli ca, elevado que est cat egoria de preceito Constitucional. "A
lei n ~o poder excluir de apreciao do Poder Judicirio, qualquer
leso de direito individual".

O ARTIGO 82, l U, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E A INTER-

VENO DO MINISTRIO PBLICO NA AO

Antes de enlrarmos em consideraes para a atuao do Minis-

trio Pblico face redao dada ao artigo 82, inciso lU, do Cdigo
Civ il Brasileiro, mister se fa z anotarmos a impropriedade termino-
lgi ca contida em tal dispositivo .
Com efeito, mais uma vez de se invocar o magistrio de DE
PLACIDO E SILVA sobre o alcance dos termos "CAUSA" e "LIDE"
empregados pe lo legislador, no artigo sob exame .
"CAUSA" - Com o expresso jurdica, no possui o vocbulo
signi ficado diverso do da sua origem: o m otivo, a razo, o princpio,
o func!3m cnto ou seja, tudo aquil o que motiva ou faz com que a- coisa
exista ou o fato acontea. assim, a coisa que o p r incpio ou o
fundamento de outra que no subsistir sem essa justa razo, sem
esse fundamento q ue promana da causa, em que se fund a ou de que
se gera. A causa jurdica entende-se, pois, a razo de ser do ato a
ser praticado ou do fato que se evidencia, mostran do-se, ainda, com
o fim que se tem em vista na prtica do a to ou elaborao do con_
tnito . .. Causa, na tcnica processual, se confunde com a demando1.
Empregam-se os vocbulos equivalentes. Esta acepo vem de que
a causa o fund amento legal do direito que se quer fazer valer pe-
rante a autoridade judiciria . Causa, a razo, extensivamente pas-
sou a designar o processo judicirio que, por ela, a causa, a razo,
o motivo, sendo, pois, equivalente a litgio ". VOCABULARIO JUR-
DICO, VOL. I - FORENSE - 1967.
"LIDE - derivado do latim lis, litis, quer o vocbulo signific:\r
contenda, queslo, luta. Na terminologia jurdica designa a deman-
da ou a questo forense ou .judiciria, em que as partes contenQ-oras
procuram m oslrar e provar a verdade de seu direito. Embora por
vezes seja o vocbulo empregado em sentido equivalente a demanda,
traz consigo a significao mais ampla: lide a demanda j oontes-
tad ou aquela em que a luta entre as partes est travada. a for--
mao j do lilg:o, nem sempre ocorrente em toda demanda, quando
o ru no vem conlestar nem se opor pretenso do autor". ob.
cito
Assim que ANTNIO E. CACCURI, ao elaborar seu trabalho
"O MINISTRIO PBLICO E O ART . 82, IIl, DO CDIGO DE PRO_
CESSO CIVIL a no tou:

628

"Observao inicial que m erece registro e reveladora de que
o rigor termino lgico nem sempre pode ser preservado, no novo es-
tatuto processual, no foca lizado inciso III do artigo 82 so emprega-
dos, como sinnimos, os vocb ulos "causa" e "lide", quando sabido
que a noo daquela mais larga que a desta, cOl1sti tuindo mes mo
gnero ele que a lide ou litgio espcie, conforme ensina JOS
FREDERICO MARQUES: "Causa toda e qualquer questo levada
ao Judicirio, seja litigiosa ou no . Na chamada jurisdi'O voluni:-
ria, por exemplo, inexiste lide, havenelo, no entanto, uma causa" .
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - 1974, voI. I, pg. 125.
Aps a leitura do trabalho antes mencionado, vislumbra-se um
alargamento elos horizontes de atuao d'O Ministrio Pblico, poris-
so que o autor entende, com real acerto, caber ao Ministrio Pbli-
co "decidir em cada caso, sobre a existncia ou no de interesse
pblico e, consequentemente, sobre se deve ou no intervir, e que o
juiz no pode excluir elo processo o rgo elo Ministrio Pblico que
j interveio nos termos do artigo 82, III, nem fazer abstrao de
alegaes e provas por ele proeluzidas".
Sobre esse prisma que deve ser analisada a interveno do
Ministrio Pblico na a'O, embora entendamos que a operao inte-
lectual que o rgo do Ministrio [::tr no exatamente a da pro_
cura do interesse pbli co que, como anteriormente frisamos, existe
em todas as causas.
A fiscalizao inicia~ , primria , em cada feito, de eleio
quanto necessidade de interveno efetiva, material, atravs dos
instrumentos da petio ou do recurso, em socorro do "INTERESSE
PBLICO" que foi ou possa vir a ser violado ou desatendido.
ANTNIO DE CAMARGO FERRAZ, em seu brilhante trabalho
"A INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO EM FAVOR DO IN-
TERESSE PBLICO" - esclarece que "a dou trina pacfica no sen-
tido de competir ao prprio Ministrio Pblico a avaliao discricio-
nria quanto a p resena ou ausncia de interesse pblico que recla-
m e sua in terveno como fiscal ela lei", concluso que "se liga sim-
plesmente ao carter genrico de Ministrio Pblico ele ser represen-
tante e tutor do interesse pblico e no cabe pensar num requisitO'
particular su jeito ao controle do juiz . (grifo nosso) Opera aqui a
eliscricionariedade ele avaliao por parte do prprio Ministrio Pbli-
co, donde tal interveno ter sido denominada di sc rlcionria~ Esta
ampla faculdad e discric ionria ele interveno do Ministrio Pblico
confirm a a finalid ade essencialmente publicista do processo". trab.
cit., pg. 142.
Retornando ao incio dos nossos estudos, de ixamos claro que
o Ministrio Pblico no tem 'Origem na existncia do Poeler Judici-
rio, assim como sequer aproxima-se da origem dos Poderes es tata is
tradiionais , razo porque, estando colocado em plano s uperior na

629

rbita dos interesses a p reservar, no seria lcito subordin-lo a es-
colha da oportlmidade de sua atuao em favor do "bem pblico".
Porisso m esmo incisivo MONIZ DE ARAGO:
"() juiz ou o tribunal no so senhores d e fixar a -convenzencia
ou a intensidade ou a profundidade de atuao do Ministrio Pb lico.
Est e que a m ed e e desenvo lve : A no se r ass im, transforma-se-ia o
Minist rio Pblico, de fiscal do juiz na aplicao da l ei, em fiscali-
zao d el e 110 q1le t ange a sua prpria atuao fiscalizadora" COME1\L
TARIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - 1974 - vol. II --
pg . 301. FORENSE.

com respaldo na incontes tvel autoridade de aut'res do por-

te de EGAS MONIZ DE ARAGO e de JOS FREDERICO MARQUES,
que discordamos do Promotor de Justia CaccUl-i, apenas no que se
relaciona com seu entendimento de no ser discricionria a escolha
pelo prprio Promotor, da convenincia de atuar como fiscal da lei.
Entende ele que a atuao fica circunscrita ao comando legal.
Acontece que a generalidade do artigo no comporta obrigato-
riedade de procedimento , mas entrega ao prp rio rgo encarrega-
do da fiscalizao da aplicao da lei o processo seletiv', intelectivo,
ao que convenha a defesa da ordem constituda.
A obrigatoriedade, que entendem algun s vir dirigida ao Minis-
trio Pblico, na realidade tem outra direo - o m agistrado. Se
por inverso da titularidade da esco lha das causas em que o Mini s-
trio Pblico deveria intervir, foi parar n' poder dos juzes, o legis-
lador procurou, de certo modo, corrigir a subverso do p receito,
diri gindo-llhe 'a obri gao j taxativa, sob pena de nulidade , de no
deixar o feito sem vistas ao Parquet.
Realmente, nesses processos cuja atuao do Promotor de Jus_
tia vem obrigatoriamente de terminada ao juiz, e o processo co-
mando geral dirigido ao j uiz, especia lmente , a com in ao em caso
de descumprimen to de nulificao absoluta do procedimento, va-
lendo dizer que a fa lta ele vistas ao Ministrio Pblico, pode impor-
tar srio prejuzo ao ESTADO . Exemplo disso so os numerosos fe i-
tos que retornam s Comarcas de origem por falta de atuao do
Promotor .
A contrrio sens u, nos demais p rocessos , a a usncia de fiscal
do juiz na! aplica' ela lei, no dizer de MONIZ DE ARAGO, pode
ou no importar em defeito insanvel, em razo da existncia ou
n:o ele leso ao "i nteresse p blico " .

Ademais, nas aes cujo "interesse pblico" se evidencia ('x

Gnte e surge sempre que cleflagrada a dem anda, justifica-se que a ki
tivesse si do casustica, determinando ao JUI Z vis tas ao fiscal da lei,
comando que no esqueceu de dirigir prpria parte. Da infere-se

630

a preocupao do legislador de no deixar a descoberto o "bem co-
mum", preocupao que reflete o momento histrico do ESTADO DO
BEM ESTAR SOCIAL.
Aos demais feitos deixou o legislador a obrigao do juiz de
e1ar vistas ao rgo ativo do ESTADO para q ue, acompanhando_os
paralelamente prestao jurisdicion a l, verificas s:;: a oportun idade
de inler vir quando o interesse pblico reclam c:sse, em qualquer fase
do procedimento.
H oje, a maioria absoluta dos tratad istas de Direito Processual,
bem como dos comen taris tas do novo Cdigo de Fracesso Civil, n:10
h esitam em proclamar a "mens IcGisla to ri s " corno sendo a que deixou
ao prprio Mini s trio Pblico a escolh a ela oca s.io ele sua atu ao
em benefcio do bem estar geral , quando sua interveno no for
cogente, como no Mandado de Segurana, na Ao Popular, na Falen-
, cia, etc.

Prova disso que, no SIMPSIO DE DIREITO PROCESSUAL

CIVIL realizado no Paran sob os auspci-cs da sua Universidade Fe-
deral, numa das concl uses fico u estabelecido que: "Nas hipteses de
interesse pblico (art . 82, IIl), nio previstas expressamente em lei, a
iniciativa da in terven;}o el o Ministrio Pblico fica a critrio deste,
podendo o juiz prO"\'oc-Io " . Ainda de ixo u aquele simpsio, infelizm ente,
no nosso entender, a possibilidade elo Judicirio el ecidi r da necess ida J e
ou no da interveno, q uando o Minis t ri o Pblico tom ar a iniciativa .
So emin entes vozes a se levantarem em favor de uma inler-
pre tao racional e lgica do in ciso III, do art. 82 do Cdigo de Pro-
cesso Civi l, inovador do de 1939, dentre as quais a elo eminente P ro-
curador Geral ela Ju s tia de So Paulo que assim se manifes tou ,-'o
V Congresso Nacional do Minis t ri o Pblico:
" ... o inciso IIl, do art. 82, do C.P.C. teve inspirao italiana :
Somente SATTA entre os process ualistas m odernos discrepa elos e x'~
getas do Cdigo Peninsular que, em maioria significativa e impressio_
nante, acen tuam competir ao prprio Min istrio Pblico a avaliao clis-
cricionria no tocante presena ou au sncia ele interesse p b lico :l
reclamar sua interveno como fi sG1I ela lei". E ssa concluso, prosse-
gue o ilustre membro cio Mini s lrio Pbl ico elo Brasil - so palavras
ele Zanzuchi - se li ga simp lesmente a"o carte r genri co do Minis ~
rio Pblico de ser r epresentante e tutor elo inter esse pblico e no
cabe p ensar em um requisito particular sujeito ao controle do juiz".
REVISTA DO MI NISTRIO PBLICO DA GUANABARA - vol. 20,
pg. 22.
Diz, ainda, o autor : "opera aqu i a discricionari edacle de avaliao
por parte do prprio Ministrio Pblico". Idnticas, na substnc ia, .;o
as opinies el e Carnelluti, AlIorio, Biondi, D'Onfrio e outros. Para
toelos estes consagrados processualistas cabe, unicamente, ao Minis-

631

trio Pblico decidir a respeito da prpria interveno no proces-
so, dando ou no pela existnc ia de interesse pblico que a justifi-
que". ob. cit., pg. 23.
J no prtico dos seus comentrios ao Captu l'0 dedicado ao
Ministrio P bli co, JOS FREDERICO MARQUES assinala que, "O
Ministrio Pblico rgo atravs do qual o Estado procura tutela r,
com atuao m ilitan te, o interesse p blico e a ordem jurdica, na re
lao processua l e nos procedimentos de j urisdio voluntria".
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - vol. I, pg. 284 -
SARAIVA, 1974.

CONCLUSES

1. A NAO como um complexo, rea lidade de ordem socio_

lgica , um estgio decorrente da evoluo da sociedade hma na, den-
tro de um processo histrico-cultural nele ocorrente.
2. O ESTADO instrumento de reali zao social, d elimitado
pelos contornos que lhe empres ta o Direito Constitucional, em cujos
lineamentos se opera e se desenvolve a ordem jurdica .
3 . O Mini trio Pblico, fi l-osoficamen te, nasceu com a NA!
O, antecedendo ao ESTADO que lhe s ucede e decorre da neces-
sida de de defesa co letiva , impessoal, do interesse geral.
4. Nascendo com a prpr ia conscincia do grupamento hu-
mano, seu poder ex traes tatal e acim a do ordenamento es trutur~l,
justificando porque s ua existncia orgnica promana do Poder COilS-
tituinte.
5. O fenmeno da criaq do Ministrio Pblico como ins titui-
o, no se confunde com a dos demais Poderes, porquanto sua n e_
cessiade foi sentida no momento em que houveram os primeiros
choques dos componentes do gru po . cuja proteo no cabe na atua-
o esttica do Judicirio .
. Prova que o Judicirio no atua, pelos Magistrados, seno
provocado, dando ao Ministrio Pblico o poder atuante em nome da
coletividade em geral , da no ser ele quem protege o Es tado .
7 . Por isso s ua posio Constitucional m elhor seria a que o
posicionasse como Orgo Coordenador, com atribuies de coorde!1a-
o, fiscalizao (auditoria perman ente ), bem C0 l110 tutela do "INTE-
RESSE PBLICO".
8. A t nica do Estado Moderno prover o bem es tar social,
que a nica e a m esma coisa que o "bem comum" ou o "interesse
pblico ", elevando a dignidade humana e er iginclo a propriedade e a
economi a como instrumentos de fins sociais, sob .0 binmio SEGU-
RANA E DESENVOLVIMENTO .

632

9. Nesse contex to tem suprema relevncia a atuao do Minis-
trio Pblico, como preservador dos valores fundamentais do
ESTADO.
10. A defesa do Bem Comum da coletividade no Estado do
Bem Estar Social, requer independncia da instituio e garantia :a-
paz de permitir a ao que lhe corresponde por motivo existencial,
como realmente outorga a Carta Magna .
11. Para permitir a atuao de forma ampla, a convcmencia,
a oportunidade, o moti.vo e a forma de interveno no podero ficar
adstritos prvia apreciao de membro do Poder Judicirio, sem
prejuzos dos Poderes que lhe so prprios na direo do processo,
de modo a coibir conduta incompatvel com a grandeza do Poder
que representa.
12. Ningum melhor poder sentir, seno o Ministrio Pbli-
co, o que ser bom ou mau para a coletividade, porquanto seu
nato representante . Da no ser possvel ao Judicirio impedir a atua_
o do Ministrio Pblico que j ingressou na ao, substitu-lo, mes-
m o para um nico ato, ou fazer abstraes de seus escritos.
13. O" interesse pblico" no se contm dentro dos limites
restritos de interesses imediat.os do grupo social, extravasando-se em
todas as direes em que, m esmo reflexamente, exista sentiqa con-
venincia de que a atuao jurisdicional transcorra nos Umites da
ordem legal vigente.
14. Assim como, em todos os feitos, contenciosos ou de ju-
risdio graciosa, h, m esmo que mediatamente, apenas, "interesse
pblico", que sinnim de "bem comum" , "bem estar social", o
rgo do estado deve ter conhecimento pessoal do ingresso de qual-
quer causa .
15. Havendo, mesmo que reflexamente, "interesse pblico" (!In
todos os feitos , o Ministrio Pblico ter vistas de todos eles para
a anlise do grau desse interesse que requeira ser defensvel pela
sua atuao .

FONTE BIBLIOGRAFICA

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Editor - 1955 .
2. O Ministrio Pblico e o Processo Civil - Jos Fernando da
Silva Lopes, Edio Saraiva - 1976 .
3. Comen trios ao Cdigo de Processo Civil - Egas MOJ;lz de
Arago, 1974 2 vol.
4. Lex 1970 - Lei complementar n 5.621, de 4 de Novembro c!e
J?7Q ,

633

5. Tcoria c Prtica ela Promotoria Pblica - Roberto Lyra.
6. No Minis trio Pblico - Oficinas Grficas da Imprensa Oficial
- Porto Alegr e, 1944.
7. Manual Elementar do Ministrio Pblico - Jacinto Rodrigues
- BastosCoimbra Editora Ltda .
8. Comentrios Consti tui-o de 1967 - Pontes de Miranda, Edi_
tora Revista cios Tribunais, vol. 1 e IV .
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se do Minis trio Pblico . Transcrio de Justitia, vol. 61.
10. Votos de Um J uiz - Loureno Mrio Prunes , Sulina, pg. 147.
11. lJireito Administrativo Br asileiro - Hely Lop es NIeirelles -
Editora Revis [a dos Tribunais, 5' eel. 1977 .
12. Diogo ele Figueiredo MoreIra Netto - Curso de Direito Admi-
nistrativo, rorense 1 ~fj 4.
13. Curso .l:::.lememar ele Direi to Administrativo - Henrique de Car-
valho Simas, BIblioteca Jurdica Freitas Bas tos, 19-/4 .
14. Curso de Da"elW lWm1111S [ranVO - Mrio Masago, Editora
1{evista dos Tr ibunais, 4' ed .
15 . CursQ de Direno Adminis tra tivo - Jos Cretella Jnior, Foren-
se, :," ed.
16 . 'lratado de DIr eito Administrativo - Jos Cretella Jnior, fo -
rense - 1" eu . 1Y70, vo1. 1 e VlI .
17. Manual de Dir ellO Adminis trativo - Marcello Caetano - Edi-
o Brasileira - Forense.
18. Lawrence Kracler -- Formao do Estado - ECEME Edito~-a,
1%4.
19. Jean Jacques Roussea u - Contrato Social - Cultrix .
20. Maquiavel - O Princpe - Nossos Clssicos.
21. Encclica e Documentos Sociais Frei Antnio de Sanctis,
O.F.M . Cap o - LTR So Paulo, 1971.
22 . Da Ilegalidade da Nomeao de Promotor "Ad Hoc" - Nicanor
Medice Fischer - J l1S titia vaI. 92 .
23. Paullno Jacques - A Constituio Explicada - Forense - 3' Ed .
24. O Ministrio Pblico e o Art. 82, III, do Cdigo de Processo
Civil - Antonio E . Caccuri citando Dalmo de Ab reu Dallari
J ustitia n 86.
25 . Dicionrio Jurd ico de DE Placielo e Silva - Forense, vol. 1.
26. Emenda Consti tucional n 7, ele 13 de abril ele 1977 - D. O. U .
27. Manual ele Direi to Processual Civil, Jbs Frederico Marques --
1974 - Forense.
28. Anais elo Simpsio de Direi to p'r ocessual Civil - Universidade
Federal do Paran.
29 . Revista do Mi nistrio Pblico da Guanabara, vol. 20.
30. Di reilo Pr ccc,::.; ual Civil, Nelson Godoy Bassil Dower, 1 vol.
E di ~ora NELPA Ltda.

6~4

OBSERVAES:

OBSERVAES:


A SUBSTITUIO PROCESSUAL E O MINISTRIO

PBLICO

Luiz Jos dos Santos Lima

Promotor de Justia no Paran

SUMARIO: 1. Introduo . 2. A "legitimatio ad

causam" e suas conotaes. 3. A substituio Pr.o-
cessual. 4. O Ministrio Pblic e a substituio
processual. 5.. As aes cautelares e sua dependncia.
6. Aes acauteladoras de carter independente . . 7.
Extenso da legitimao extraordinria para agir.
8. O Ministrio Pblico e as aes acautelatrias de
carter independente . 9. A extenso da legitimao
para agir do Ministrio Pblico no processo de fa-
lncia e em decorrncia dele. 10. Concluses.

1. INTRODUO

Para pleitear em juzo imprescindvel que a parte possua, all}J.

daqueles requisitos subjetivos a ela referentes e mesmo afora aque,
les outros de ordem objetiva atinentes validade da relao proces-
sual (pressupostos processuais), algumas condies para exercitar a
sua faculdade de agir (facultas agendi), provoca"no do aparelhamento
judicirio o exame de sua pretenso.

Antes de ser apreciado o mri to da causa e ser questionada a

prpria "res in juditio deducta", ocorre no processo o exame daquilo
que os a~lores mais varIados costumam chamar de juzo de admis-
sibilidade do mrito.


DeIxando de iado os requisitos de ordem prcessual, por uma

questo de brevidade e mesmo para que se parta diretamente ao alvo
que se pretende atingir, vamos abordar aqui as chamadas condies
da ao, ou seja, aqueles requisitos essenciais para a viabilidade do
direito de agir, que esto estreitamente ligados questo da prpria
pretenso de ordem material que na causa se pe sob anlise .
As condies de ex istncia do direito de agir revelam-se com a
"possibilidadc jurdica do pedido" , o "legtimo interesse" c a "legiti-
mao para a causa".
o pedido juridicamente possvcl quando aquilo que se pede
admiss\'cl pelo direito objetivo . Impossvel seria, por exemplo, a co-
brana de uma dvida de jogo, pois tal pedido no encontraria amparo
em nosso ordenamento legal positivo.
o interesse ser legtimo pela adequao da medida pleiteada
proteo do interesse decorrente do direito subjetivo de ordem
material.
Finalmente, haver legitimidade para a causa quando ocorrer a
chamada "pertinncia subjetiva da ao" - como a denominou o mes-
tre Alfredo Buzaid (In "Do Agravo de Petio no Sistema do Cdi go
de Processo Civil") , oLi seja, a titularidade ativa ou passiva do dire-
to de agir - o que vale dizer, quando ocorrer a propositura da ao
por quem seja o "titular do interesse que se afirma prevalente na
pretenso, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subor-
dinado ao do autor" - como preleciona o ilustre Prof . Frederico M3r-
ques (In "Instituies de Direito Processual Civil", voI. II, pg. 41
ed. 1966).

z. A "LEGITIMATIO AD CAUSAM" E SUAS CONOTAES

Dentre as condies da ao interessante que seja destacada,

em razo do j apontado desejo de objetividade deste trabalho, a
denominada legitimao para agir.
Ordinariamente, a "legitimidade ad causam" mostra uma mes-
ma pessoa como titular do interesse de ordem processual e daquele
outro de ordem m a terial que se retrata na pretenso. H, pois, uma
"coincidncia entre os sujeitos das duas relaes, a substancial e a
processual, porquanto os partcipes da primeira vm juzo para, em
nome prprio, defenderem direitos seus" - como ensina o ilustre mes-
tre Waldemar Mariz de Oliveira Jnior (In "Substituio Processual",
pg . 8g, ed. 1971) .
Contudo, extr aordinariamente, pode ser uma pessoa legitima-
da a agir, em seu prprio nome, defendendo direito alheio, "lstin-
gindose a a pessoa titular do interesse de ordem formal daquela
outra titular da "res in juditio deducta" .

638


Nos interessa mais de perto, nesta dissertao, a questo da

legitimao extraordinria para agir.

3. A SUBSTITUIO PROCESSUAL

Afora o aspecto sempre discutido da nomenclatura desse insti-

tuto processual que Mariz de Oliveira Jnior su gere ser denominado
de "equ iparao" ou mesmo de "equivalncia processual", p ara que
se afaste de vez a ultrapassada concepo privatstica do processo
m encionada por Pontes de Miranda, ele se ver q ue a legitimao
extraordinria para agir um acontecimento processual de suma 1m
portncia, hoj e denomi nado ele uma maneira geral pelos processu::t-
listas - com a r essa lva j fei ta - de substi tuio process ual.
O Cd. de Proc. Civil ele 1939 no p revia uma regra especfica
sobre o fenmeno, pelo que os cloutrinadores se socorriam, em s uas
explanaes sobre esse instituto , do art . 81 do Cdigo de Processo
Civil Italano, no qual estava disposto:
"Fuori dei casi exprC S S ~1 l11Cnt e previsti dalla l egg.~,
nessuno puo far valere nc1 processo in nome prop r~o
un diritto altrui".
Tal n:'gra foi, porm, consagrada ~~gora pelo nosso novo Cd igo
de Processo Ci\'il, que es tabeleceu em seu art . 6:
"Ningum poder pleitear, em no me prprio, direito
alheio, salvo quando a u totizQdo por lei".
Portanto, o nosso n\'el corpo ele normas processuais civis re-
p etiu o que j dizia aquele ar t. 81 do Cd . ele Processo Civil Ita liano.
Na substituio processu al, o substituto toma o lugar do subs-
titudo, pleiteando, em nome prprio, a subordinao de um interes-
se de terceiro a um interesse daquelc (pretenso), litigando ento
como parte, segundo a conce itu ao i'-ormal que a ela se d. Assim
que 'o substi tu to nao seria o titular do direito subjetivo de ordem
mater ial , mas sim um dos suj eitos elo processo, depois de formad a
a relao processual . Levam-se em conta para o estudo desse insti
tuto to somente qucstes de ordem processual, face m esmo auto_
nomia hoje indiscutvel do direito de agir elisvinculado do interesse
que a travs clele se quer fazer valer.
No se confund e a substitui o process ual, por outro lado, com
representao ou mesmo com sucess:) processual.
O substituto partc. O represenlante no o , pois age e m
nome do representado - esse s im sujcito inconteste da relao de
or dem forma l que se forma com a c i tao ..
O sucess-or vem ao processo p o r habilitao, tomando o lugdr
daquele que sucede e tornando-se sujeito da relao jurdico-proces-

639


Sual, ao mesmo tempo ein que tambm titular da prpria relao

jurdica de ordem substancial.
Nem todos os poderes so exercidos pelo subs titu to p rocessual,
eis quc ni:io pode ele desistir da ao, reconhecer direitos, renunciar
a eles, etc . - isso porque implicam tais atos no exerccio di reto por
quem o titular da relao material que se pe em discusso .

Os efeitos obtidos com a ao propos ta pelo substituto vil-J

3tingi r indubitavel mente o substitudo que ter sobre si, principai-
mente, os reflexos indelveis da m xima precluso - a coisa julgada .

4. O MINISTRIO PBLICO E A SUBSTITUIO PROCESSUAL

O Ministrio Pblico "encarna na relao processual - como

leciona o m estre J os Frederico Marques - a Administrao Pbli-
ca na sua funo r clati va tutela quc exerce sobre certos dire itos
subjetivos". (In "Instituies . .. , voI. lI, pg. 169).

Como a inda e lucidou o preclaro m estre - tra ta-se de "rgo dos

interesses indisponveis".

Assim que a tua o rgo Ministeria l ora como parte, ora como
fiscal da relao de ordem processual civil .

Como parte, por vezes t ute la imediatamente o interesse geral

e mediatam ente o interesse parti cul ar, e por outras, na administrao
pblica de interesses pr ivados, defende o Ministrio Pblico direta-
mente o interesse particular, sendo ex traordinariamente legitfma.lo
para agir como substituto processual, por uma questo de intereS5e
tambm de ordem pblica que vir a ser a tingido de forma mediata.

Pode o Minist rio Pblico propor ento aes erii nome prprio,
encarnando os interesses da Administrao Pblica, na defesa direta
de interesses jurdicos_m ateriais de particulares. Pode, em outras pa-
lavras, funcionar em uma relao de ordem formal na qualidade de
substituto processual .

Nessa qualidade de substituto processual estaria o Ministrio

Pblico tambm vinculado regra estabelecida agora pelo art. 6 do
Cd. de Proc . Civil de 1973, ou seja, estaria legitimado to somente,
de forma anmala - "a contrario sensu " do que estabelece o disposi-
tivo mencionado e diante da ressalva ali mesmo posta - quando
expressamente autorizado por lei .
Contudo, com um exame um pouco mais detido do assunto,
poderemos facilmente chegar concluso de que tal re.gra no pode,
como aquela prev ista pelo art. 81 de nosso vigente Cd . de Proc.
Civil, ser tomada e aceita de uma maneira exclusivamente literal, em
relao s atividades do rgo dos interesses indispensveis.

640

No que se refere ao exerClClO do direito de ao, j tiveIl).,g
oportunidade de abordar essa questo no trabalho "O Minisfrio P-
blico na Ao Anulatria de Casamento : A Declara I ncidente ' e
Certos Casos de Inexistncia do Vnculo Matrimonial", publicado na
revista do Ministrio Pblico paranaense - MP, n 6, ano de" 1976- - ,
no qual procuramos analisar a possibilidade da propositura da ao
declaratria incidental pelo rgo Ministerial, quando no exerccio de
sua funo de fiscal da lei.
No decorrer deste trabalho, procuraremos demonstrar a inconve-
nincia da literalidade tambm nos casos em que o ".Parquet" atua
extraor dinariamente autorizado, como parte da relao processual.

5 . AS AES CAUTELARES E SUA DEPENDNCIA

Quando se fala de contratos, v-se que h medidas acau telado-

ras dos direiLos dos contratantes, como a fiana, o penhor, a hipo-
teca, etc.
J no que tange ao direito processual, tambm so necessanas,
por vezes, medidas acautelatrias de provveis riscos que advm antes
ou mesmo durante a postulao de uma pretenso central.
H, portanto, medidas preparatrias que visam- o bom anda1
mento de uma causa principal que ser proposta e medidas in ciden.
tais a essa causa principal, ambas dela dependentes.
O art. 796 do Cd. de Proc . Civil bastante claro quando es-
tabelece que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou
no curso do process' principal e deste sempre dependen te".
Se h uma vinculao dessas medidas chamadas genericamente
de medidas cautelares a um processo principal, bom que se veja,
contudo, que so elas pleiteadas atravs de um outro processo que,
apesar de acessrio, possui todos os caractersticos de autonomia t~
nica - como nos ensina Humberto Theodoro Jnior, em sua obra
"Processo Cautelar" (pg. 69, edio de 1966), isto , tem para si
"uma demanda, uma relao processual, um provimento final, um
obj eto prprio, que a ao acautelatria" - como exp1ica Alfredo
de Arajo Lopes da Costa, em SUl monografia sobre "Medidas Pre-
ventivas " (pg . 19, edio de 195}), lembrando Enrico Liebman e
Cillovenda.
Logo, a ao que provoca o nascimento do processo cautelar,
tambm cautelar, instrumental, provisria e autnoma - como ele.
Tem acentuado carter de acessoriedade, pois visa garantir de
modo imediato o processo principal e, de forma mediata, a provi.
dncia que est sendo ou ser invocada atravs dele.
O interesse tutelado no processo cautelar aquele de "dar efi-
cincia e utilidade ao instrumento que o Estado engendrou para :':-0-

641

lucionar os conflitos de interesses entre os cidados'; - como ainda
preleciona Humberto Theodoro Jnior . na obra j apontada (pg~ 61).
Essa vinculao da medida cautelar a ser obtida atravs do
procec:1mento acautelatrio, ao processo principal, no qual est sendo
discutido ou ser discutido o interesse jurdfco-material que a par te
diz ou dir ser prevalente, no pode deixar dvidas quanto pos-
sibilidade de um a pessoa, autorizada extraordinariamente a propor
a ao principal, vir a propor a ao cautelar dela dependente - vi-
sando a eficincia ou utilidade do meio (processo) pelo qual, de for-
ma anmala, o legislador lhe incumbiu de pleitear, em nome' pr.l
prio, o direito de outrem .
A ao de p r eveno (acautelatria) que garante a eficincia do
meio p elo qual ser obtida a prestao jurisdicional para a soluo
do conflito de interesses e, portanto, indiretamente garante at mes-
mo o prprio int eresse de ordem substancial, no pode ser subtrada
de quem foi autorizado para a defesa direta desse interesse, ainda
que extraordinariamente . E isso tanto no que se refere s aes cau-
telares nominadas pelo Cd. de Proc. Civil, como tambm em rela-
o quelas inom inadas, r essalvadas pelo art. 798 desse corpo tle
normas processuais civis .
Levando-se em conta a regra de qu e "acccssorium sequitur
principale", tambm se justifica que quem pode promover o mais,
pode promover o menos.

6. AOES ACAUTELADORAS DE CARTER INDEPENDENTE

H medidas acauteladoras ou de preveno no previstas no

Cdigo de Processo Civil como obj etivos concretos de aes propria_
mente cautelares. Assim, apesar da p ressuposio de um direito que
com elas seria ssegurado e que autorizaria a sua busca em juzo,
seriam essas m edidas r esultados concre tizados de um processo com-
pletamente independente daquele no qual o pressuposto seria ou j
estaria sendo pleiteado .
E sse proce so impropriam ente cautelar, atr avs do qual so pos-
tuladas medidas de carter conservatrio, no segue as normas do
Livro III do Cdigo de Pr ocesso Civil e no se sujeita regra pre-
vista pelo ar t. 796 desse Livro - nele no ocorren do, portanto, aque-
las caractersticas de acessoriedade e provisorieda de que informam cs
p rocedimen tos cautelares especficos . No precisa ser inciaentalmentc
p rovocado e nem m esmo est suj eito, para sua viabilidade e eficcia,
ao prazo de t rinta dias para a p ropositura da ao que visa a tutela
do interesse jurdico m aterial que se pressupe.
Atravs da ao p ropr iamente cautelar o que se obj etiva a
eficincia e utilidade, do processo principal, no qual, por sua vez, ser
discutido o interesse jurdico substancial - como j tivemos opor-

642

tundac1e de abordar. A se apresen ta de imediato, portanto, umi
q uesto de ordem processu~ (gar:l11tia processual) para que o m-.::io
(processo) tenha condies de a tingir o seu objetivo pleno - a pres-
tao jurisdicional em sua plenitude, na busca da proteo almejada
ao interesse jurdico-material prevalente.
De imediato, se visa a proteo do processo principal e indir0_
tamente a proteo do interesse de ordem material que por ele se
procurar fazer valer.

J na ao impropriamente cautelar, o que se pe sob an lise

imediatamente a relao de ordem jurdica material que se pode
chamar de prejudicial. visado diretamente um interesse substan-
cial' que, se atendido, proporciona r, de forma m edia ta, uma garant ia
de ordem processual efeti va.

A efetividade ou a plenitude da funo jurisdicional o q ue

se visa realmente em ambos os casos, es teja em primeiro plano uma
relao jurdico-formal ou uma relao jurdico-material, pois que
sero ambas atingidas, cada uma a seu tempo, seja a ao propria-
mente acautelatria.

Para que se exemplifique, passamos agora a verificar, nos cam-

pos do Direito Civil, a questo ela garant ia genrica dada pelo patri-
mnio do devedor para o cum primen to de suas obrigaes . .

Como decorrncia de doutrina moderna, em matria de direi-

tos obrigacionais, ocorre na relao obrigacional um dever de pres-
tao de cumprimento expontneo (de regra geral) e uma ' correspon-
dente sujeio patrimoni al por parte do devedor a um poder coati-
vo do credor (responsabili dade) . Da a teoria dualista do "deb ITum"
e da "obligatio" . Assim que o patrimnio do devedor garante, de
maneira genrica, as obrigaes por ele contradas.

Como afirma o mestre Orlando Gomes : "Decompondo-se a re-

lao obrigacional, verifica-se que o direito de crdito tem como fim
imediato uma prestao e remoto, a suj eio do patrimnio do d e-
vedor, se no paga a dv ida" . (I n "Obrigaes ", pg. 23 - edio
de 1961).

A nossa lei civil codificada prev, por outro lado, a anulao

de atos praticados (cont.ratualmente) por fraude, equiparados que-
les cometidos por erro, dolo e simul ao. H no contrato um vcio
de vontade, portanto.

Tambm prev o nosso Cdigo Civil, como efeito de ato jur_

dico a fraude contra credores, ou seja, aqueles atos praticados pelo
devedor que, alterando o seu palrimnio, alteram tamb m a sua
condio de solvabilidade - o que implicaria no comprometimen to
da garantia patrimonial de carter geral que responde pelas dvidas.
) , ~

643

I ,

Assim, a fra ude contra credores compromete a garantia patn-

Iponal - o que implica que qualquer dos titulares de crditos exig-
veis ou por se exigir do devedor insolvente (insolvncia decorrente
do ato fraudulento) pode acionar o aparelhamento judicial contra de
para fazer com que se restabelea essa garantia patrimonial gen ri-
ca, assim o fazendo atravs de urna ao revocatria, de rito ordin-
rio, que recebeu o nome de pauliana, em homenagem ao jurisconsulto
romano Paulus.

Trata-se de urna ao restauratria do patrimnio do devedo) : ,

ou como prelccionou o mestre Miguel Maria de Serpa Lopes : "O seu
efeito, portanto, restaurar o patrimnio do devedor, pondo seu pa-
trimnio com a mesma r esistncia financeira que possu ia antes da
prtica dos atos fraudatrios, de mOdO a proporcionar aos credores
a possibilidade de plena satisfao de seus crdilos". (In "Curso de
Direito Civil", vol. 1, pg. 459, edio ele 1962).

Ter-se_ia a urna medida acautelatria de carter independente

(conservatria), a ser pleiteada atravs de ao indiretamente acau-
telatria - ou seja - cujo fim imediato seria a anulao do ato
fraudulento e cujo fim mediato seria a mantena do devedor em
estado de solvncia, possibilitando a expropriao forada atravs
do processo executrio .

Se retrocedermos s consideraes iniciais deste tem do tr d-

balho, veremos ue o direito de crdito seria - no exemplo que se
deu - o pressuposto autorizado r ela propositura dessa ao de car-
ter no propriamente acautelatrio; no haveria dependncia elela 80
processo no qual esse direito creditcio estaria sendo ou seria plei-
teado, bem corno no dependeria, conseqentemente, para sua via!>i-
lidade e eficcia, da propositura da ao prpria de cobrana do
crdito . Ainda que essa ao de cobrana nunca viesse a ser propos-
ta, tal fato no retiraria a validade da daciso proferida na outra
ao absolutamente independente.

7. EXTENSO DA LEGITIMAO EXTRAORDINRIA

PARA AGIR

Seguindo p ela trilha a que nos propusemos - o exame de ques_

tes referentes substituio processual -, nos parece que, ainda
que no autorizado expressamente o exerccio de urna ao impco-
priamente acautelatria pelo substituto processual, poderia a legiti-
m ao extraordinria para agir, referente defesa do direito tido co-
rno pressuposto autorizador de sua propositura, ser estendida at
onde tosse necessrio para garantir, ainda que de modo mediato, a
tutela desse interesse decorrente de relao de ordem jurdico-mate-
rial. Por extenso chegar-seja, portanto, legitimao para a pro-
positura dessa ao impropriamente acautelatria .

. ~44 . 'J


Esse tipo de ao (impropriamente acautela tr ia) - ainda que

n o autorizado expressamente o seu exerccio pelo substituto proces-
sual, certo que viria a trazer novos elementos ao substituto pafa
fazer valer efetivamente os direitos subj etivos de ordem material
daquele a quem substitui na relao pr ocessual - o que equivale di-
zer que seria dada a quem j estava autorizado a agir, por detenti'{"
nao legal expressa, uma legitimao extr aordinria por extens' 6;
podendo, assim, para assegu r ar o sucesso da ao originria, onde
legitimao se -deu, usar dessa sua titul aridade processual anmal>
at onde precise, para a defesa r eal e efetiva do direito substancial
alheio, Do contrrio, no se atingiria a plenitude da prestao juris-
dicional pleiteada pelo substituto, o u seria correr o risco de no
ating-Ia,
Uma medid a como a an ula50 do ato fraudulento que impor-
tasse em prejuzo execuo para a qual estaria o substituto auto_
rizado, na defesa do crdito do substitud-o , por certo p oderia por
esse substitut o ser pleiteada, ainda em nome prprio, mas extensi-
vamente, para gar antir a satisfao real elo elireit-o do credor a quem
substitui .
Cabe a qui r essaltar ainda que o dispositivo do art. 6 do Cd,
de Proc . Civil no estabelece que a autorizao para a defesa do dir:::!i-
to alheio, em nome prprio, deva ser levada a efeito som ente por
detWlrminado t ipo de ao ou apenas atrav~s daquela ao de incio
autorizada,
Onde o legislador no restringe, no cabe ao intrpre te res-
t ringir.
Se algum extraordinariamente legitimado para a defesa de
direito alheio (ele or dem substancial ) , pode assim faz-Io por todos
os meios posslveis ele o rdem formal (aes) , desde que esses meios
vi5em a um nico obj etivo . Quem est autorizado a pleitear o cr-
dito, por exempl o, t ambm est autorizaelo a pleitear m edida asse-
curatria da garantia desse ctdito, de ordem especfica (um seqes-
tro de bem hipotecado, por exemplo), ou de ordem genrica (restau_
rao da garantia patri m onial global do devedor) dec-or ren te ele sua
sujeio ao elbit o (responsab ilidade ). Ocorre a o que p oderia cha-
mar-se de interdependn cia de aes autnomas,

8. AO MINISTRIO P BLICO E AS AES ACAUTELATORIAS

DE CARTER INDEPENl)ENTE

J se viu neste trabalho que o Ministrio Pblico tambm

por vezes autorizado a agir com legitima-o extr aordinria, atravs
de seus agen tes ,
Para que no se pise em telTetl0 abstrato , tomamos o exemplo
da autorizao prevista pelo art. 68 do Cdigo de Processo Penal, ; 10
qual est disposto que o Ministrio Pblico, quando o interessado


reparao do dano causado pelo crime for pessoa reconhecidam ente

pobr e, poder p romover a ao cvel p revista pelo art. 64 desse m es-
mo Cdgo (ao de ressarcimento do dano ) ou m esmo a execuo da
prpria sentena cr im inal condenatria (art. 63 do C . P . P. ) , quando
o titular do direito r eparao assim o requeir a . A est um caso
de indiscutvel substituio pr ocessual pelo "Parquet " - como tm
en tendido, unanimidade, os doutrinadores de nosso Direito Pro
cessual, civil ou penal, quando abordam a teoria ger al do processo,
campo comum a a mbos os ramos desse direito acenado.
Se autorizado a agir dessa form a extraordinria, o chamado 6r-
.go de defesa do interesses indisponveis , evidente est que o legis-
lador encontr ou nesses casos referidos, como em outr os em que essa
legitimao anmala ocorre, interesses de ordem pblica a serem am-
parados de m anei r a media ta. Seria a defesa do interesse p articular
d ir e tam ente e do in te resse geral motivador da legitimao, indireta_
mente - como foi exposto q uase no incio deste apanhado (tem 4) .
Tem-se a a ques to j abordada da administrao pblica de inte-
resses p r ivados .
Tal tutela de direitos indisponveis a utoriza o Ministr io P-
blico, ainda m ais acen tuadamente do que ocorr e com outr-os casos
de substituio p rocessual. alheios s idias da instituio, defesa
plena dos direitos em r azo dos quais fo i legitimado a agir em
"equipar ao" ou "equivalncia " (usandose a s expresses s ugeridas
por Mariz de Oliveira J nior) ao seu t itular.
Portanto, crem os que autorizado o "Parquet" , p elo m encionado
art . 68 do Cd . de Proc . Penal, a execu tar uma sentena criminal
condenatria, para efeito de reparao do dano r esultan t e do delito,
certo que poder o seu agente pleitear, para essa defesa efe tiva e
par a a obteno da prestao jurisdicional em sua plenitude, todas
as m ed idas aca u telatrias e assecuratrias elos in teresses da pessoa
atingida e p rejudicada, prprias ou imprprias, de ca r ter acess-
rio ou independente.
Poderia o Ministrio Pblico propor ento - na qualidade de
substituto processual - uma ao cautelar de arresto ou uma ao
r evocatria, por exemplo .
o interesse pblico motivador da legitim ao anm ala d , <1S-
sim, m a iores lastros a que tal aCOiTa , n.o s nos casos de substitui-
o que serviram de exemplos, como tambm em todos aqueles par a
os quais o legislador encontrou interesses pblicos m otivadores da
legitimao extraordinria do Ministrio Pblico .
A interp retao literal e isolada do art. 81 do Cd. de Proc.
Civil brasileiro poderia vir em detrimento, por tanto, de Interesses de
ordem pblica a cuja defesa foi autorizado o "Parquet" - o que se-
r ia, sem sombra de dvida, um rem atado contr asenso .

646


9. A EXTENSO DA LEGITIMAO PARA AGIR DO MINISTRIO

PBLICO NO PROCESSO DE FALNCIA E EM DECORRNCIA DELE

Levando-se em conta a possvel extenso da legitimao an-

mala para agir, alm das fronteiras da ao onde originariamente ela
se deu, vamos ver que, face ocorrncia da decretao do estado de
insolvncia de um comerciante (falncia), tambm poder o substi-
tuto processual pleitear medidas que visem satisfao plena dos
interesses pleiteados naquela ao que, diante do que dispe o art.
24 da Lei de Falncias (Decreto-Lei n 7.661, de 21/6/1945), ficou
suspensa.
Dever ele acorrer, tambm legitimamente, ao juzo da falncia
a ali pleitear a h abilitao do crdito objeto da ao que' exerce em
nome prprio, cujo titul ar (d a relao substancial) nem mesmo pre-
cisar mani festar-se para que isso ocorra, desde que tenha dado aqU:_
la manifes;tao inicial, - quando exigida - como no caso do art.
68 do Cd. de Pro c . Penal .

Mas no s a ficaria a :1tuao, alm fronteiras, do substituto

processual, pois extrapolando ainda do processo falenciaf, poderiam
ser pleiteadas medidas dele decorrentes. Seria o caso de ser pleitea-
da a ao revocatria prevista pelo art . 53 combinado com o art. 55
do Decreto-lei n 7.661 , para a prova da fraude existente que vira em
prejuzo de todos os credores da massa , inclusive daquele a quem o
Ministrio Pblico sub!\titui na relao processual para a q ual foi
expressamente autorizado a agir .

Assim que o Ministrio Pblico, estando autorizado a executar

uma sentena criminal para a reparao de dano causado por um
comerciante quele a quem substitui, por certo poder habilitar-se no
processo falimentar e, no caso de no propor o sndico a ao revo-
catria prevista pelo art. 55 da Lei de Falncias, no prazo de trinta
dias contados da data do aviso de realizao do ativo e liquidao 00
passivo da mesma falida (art . 114 do Decreto-lei n 7 .661), vir entao
a plehear, a inda em nome prprio, defesa de direito do credor do
falido e - a tambm substituindo a figura do sndico - a ao re_
vocatri a do ato fraudul ento praticado t ambm em detrimento uo
titular do direito subj etivo de ordem material que surgiu da ao
criminosa.

Nesse caso, ter amos ento o agente Ministerial substituindo o

credor da obrigao r esul tante do delito e tambm atuando em subs-
tituio ao sndico que deixasse de ar:ir no prazo a ele estipulado.
Ocorreria a uma verdadeira substituiao da substituio, ou seja, o
Ministrio Pblico agiria substituindo auem t ambm estaria autori-
zado a substituir o sndico da massa falida - e isso na perseguio,
alm fronteiras da ao originria da legitimao anmala, objeti-
vando o interesse pblico que orientou o legislador, como tambm

647


na busca da prestao jurisdicional plena e, portanto, efetivamente

justa.
10. CONCLUSES
Por essas razes todas, nos parece legtimo concluir que:
a) O substituto pl'Ocessual poder, em decorrncia de sua le-
gitimao extraordinria para agir, pleitear - extensivamente - tam-
b m aes de carter acautelatrio, prprias ou imprprias, pois o
art. 6 do Cdigo de Processo Civil no restringe a defesa do direito
alheio aos campos da ao onde a legitimao anmala foi original-
m ente autorizada, devendo ele ser defendido at a obteno de
uma prestao jurisdicional efetivamente justa.
b) Ao Ministrio Pblico mais ainda caber, exercer em sua
plenitude a defesa do direito alheio, para a qual fi legitimado extra_
ordinariamente, pleiteando, por extenso. medidas assecuratrias ou
preventivas, medi ~ nte aes cautelares, prprias ou imprprias, po:'-
que sua atuao extraordinria decorre de um interesse pblico que:.
ser, em razo dela, indiretamente atingido .
c) Pleiteando extraordinariamente, por extenso, no JUzo da
falncia, o Ministrio Pblico poder vir a substituir o sndico -
atuando, curiosamente, em substituio ao credor da - massa que,
por sua vez, teria a legitimao anmala aut,~izada pelo art. 55 da
lei falimentar.
BIBLIOGRAFIA: 1. Obras citadas
Do Agravo de Petio no Sistema do Cdigo de Processo Civil - Al-
fredo Buzaid.
Instituies de Direito Pl'Ocessual Civil - Jos Frederico Marques
(vols . I, II e V).
Substituio Processual - Waldemar Mariz de Oliveira Jniot-.
MP (Revista do Ministrio Pblico Paranaense) - n 6, ano 1976.
Processo Cautelar - Humberlo Theodoro Jnior.
Medidas Preventivas - Medidas Preparatrias - Medidas de COIl-
servao - Alfredo de Arajo Lopes da Costa.
Obrigaes - Orlando Gomes.
,Curso de Direito Civil - 1 vo1. - Miguel Maria de Serpa Lopes .
2 . Obras tambm consultadas
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil - 1 vo1. (tomos I e II) -
Celso Agrcola Barbi.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil - tomos I e II - Pon tes
de Miranda.
Tratado de Direito Comercial Brasileiro - vol. VII (Da Falncia e
da Concordata Preventiva) - Jos Xavier Carvalho de Men-
dona .
.Comentr ios Lei ele Falncias (vols. I, II e In) - Trajano de Mi-
randa Valverde.

648


OBSERV AOES:


OBSERVAOE~ ;


o MINISTRIO PBLICO: COMPOSIO DOS TRIBUNAIS

ESTADUAIS

Geraldo Batista de Siqueira

Prccl!rador da Ju st ia e Professor de Direito
Peno l c Processo Penal da U.C.G.

SUMARIO

1. Consideraes Gerais
2. Enfoque sob que deveria ser vista a Reforma
3. Composio dos Tribunais
4. Composio dos Tribunais Federais
5. Tribunais Estaduais
6. Concluso

I - CONSIDERAES GERAIS

Durante m eses, anos at, nos meios forenses , o tema que se im-
punha discusso fora o da reforma do Poder Judicirio . Visualiza-
vam_no sob ngulos variados: ampliao do nmero de Varas, Cma-
ras; criao de novos Tribunais, especializao de Cmaras, da Ma-
gistratura; critrios novos, como m todos seletivos de promoo, den-
tro da magistratura, atravs de concurso, inclusive no acesso instn-
cia superior, e tc.

Sugestes, para a composio e funcionamento do Conselho Su-

perior da Magistratura. At a m ajorao de vencimento da magi:;-
tratura estaria nas metas da reviso pretendida.


II - ENFOQUE SOB QUE DEVERIA SER VISTA A REFORMA

As sugestes, quelas alturas, volumosas, a consumirem tonela-

das de papis, como assinalara o eminente Min. Aliomar Baleeiro, em
conferncia na Universidade Catlica, deveriam dirigir-se ao povo, pos_
to que quem na busca da prestao jurisdicional, bate s portas dos
Tribunais, ansioso por um ofcio jurisdicional to justo quanto r-
pido, solucionando conflito de interesses, presentes a todo instante
numa sociedade envolvida em complexa massa de problemas humanos.

Produtividade e produo, sem olvidar-se a qualidade, eis as ques-

tes nas quais se debatem nossas instituies judicirias. A segunda
deve, por consequncia, vir da primeira, sob a pena de respondermos
por um onerosssimo aparelho judicirio, sem a eficcia esperada.
At m esmo a reivindicao remuneratria seria possvel e corolrio
do melhor desempenho da m quina judiciria, conforme a opinio
de ilustres magistrados desta Capital e do interior do Estado .

A qualificao, portanto, estava nos imperativos da reforma iu-

diciria, consumada, inicialmente, com a Emenda Constitucional n 7.

Todavia, o esquecimento da composio dos Tribunais Esta-

duais, fugia ao esprito da reforma.

IH - COMPOSIO DOS TRIBUNAIS

Os Tribunais, na sua composio; deveriam refletir a mdia do

pensamento forense. Haveria de apurar_se, cristalizada, a experin-
cia diuturna do forum.

Alis, Piero Calamandrei, o grande sistematizador das medidas

cautelares, em sua festejada obra "Elogio dos Juzes", pgina 51, j
escrevia: "Encontrar os argumentos, misso do advogado, tecnica-
mente mais rduo que escolher entre esses argumentos descoberto
pelos defensores. is to que faz o juiz". E, pgina 59, no mesmo
trabalho, sustenta o autor ser o Ministrio Pblico, entre todos 'JS
cargos judicirios, o mais difcil, isto , entre Juiz, Promotor de Ju.,,-
tia e Advogado (1) .

O colega gacho, Lauro Nelson Fornari, em "Aspectos ConlTo-,

versos do Processo Penal Brasileiro (2) em feliz passagem relata o
estado de esprito de um Juiz gacho o qual, segundo ele, num asso-
mo de sinceridade, afirmara ser a jurisprudncia obra dos Advoga-
dos. Na mesma pub licao: "E de fato assim , porque na formao
da jurisprudncia, e, atravs dela, na formao do direito, o pensa-
mento do juiz , normalmen te um "posterium": o prius corresponde
ao pensamento do advogado. Eduardo J. Conture"_

652

mesmo, e com destacada nfase, no campo do pl'ocesso p_
nal, tan to que no escapara aguda observao de Calamandrei,
de ser interpret ado em relao ao Ministrio Pblico nesta grandiosa
tarefa de afirmao e r etificao Jurisprudencial, como vem ocor-
rendo a partir do uso do Rec urso Exlraordinrio, cuj a liderana dc-
ve tocar a nossa insti tu .i~.o, no Esl udo de So Paulo. E a partir elo
Cdigo de Processo Civil, dc 1973. em cuja elaborao j se fazia p r~
sente a experincia do "Parquet ", afastadas que foram disposies,
ensejadoras de absurdas decises, limitativas de sua legitimidade
recursal.
Pouca r cs lrio sofre, hojc, a legilimidade recursal do Minis-
trio Pblico, em favor do ru, peran te os Tribunais, inclusive, infoc-
ma Tourinho Filho em "Prtica Penal" (3) e "Processo Penal" (4),
no Supremo Tribuna l Fedenll . cntcndimento jurisprudencial r esul-
tante de atividade do Ministrio Pblico, in terpretando o verdadeiro
sentido de sua p r csena cm relao processual, ainda que por ato
ini ciatrio de sua autoria .
Com a apreciao acima no se pretende sobrelevar funo al-
guma . Todas assumem rel evo, porquanlo imprescindveis forma-
o, desenvolvimento e encerramento de relao processual. O sau-
doso juiz Ivo Angrisani Dria em "Estudos do Processo Penai", ,,<;-
crito em m emria ao Min. Manoel da Costa Manso, tem essa ilustra-
tiva passagem: "O Poder Judicirio coopera com o Mini s trio P-
blico em igual proporo na obra de realizao prtica do direito "
(5). A formao cio direil, atravs da jurisprudncia, linhas retro
ditas, obra do aulor (MP) dl defesa e do julgador .
Convergente embora o fim que leva, Juiz, Advogado e Minis-
trio Pblico ao processo inegve l a diversidade viven cial de cada
qual, dentro da cena judiciri.
Completam_se, por tanto, s unidos . A interao que se esta be-
lece, da relao entre os trs - o processo j uma relao jurdic3,
segundo o magistrio de Oskar BIow (6) e outros, d-nos uma pers-
pectiva mai s engrandecida, do fenmeno social, sobre o qual venha
a incidir tratam ento jurisdicional.
O ideal de justia, que estaria explicado, segundo um conce ito
substancial, estaria, sem dvida, menos distante, numa composio
paritria, pelos motivos sociolgicos, j assinalados.

IV - COMPOSIO DOS TRIBUNAIS FEDERAI ~

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O ideal do Trib unal, anlgama de experincias, vivnc.i as, ofere-

ce-nos o Supremo Tri bunal Federal.

653-

Exigindo-se no ar t. 118 e 11 8, nico, da Car ta Magna, ~o
alterado pela Emenda Constitucional n 7, alm de de terminada faL 'a
etria , os r equisitos da conduta ilibada e do sab er jurdico integra-
se a ssim, sempre sucedeu, o Colendo Sup remo Tr ibunal Federal, de
ilustres nomes da Advocacia, da Magistratura e do Ministrio P"
blico . Trs a qua tro ex-membros do "Parquet". No s o extra-
ordinri J B. Cor deiro Guerra , que ns de Goi s aprendemos a ad-
m irar, a partir do l Congresso Goiano do Ministrio Pblico.

TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSO

Na composio desse Tribunal, art. 121, da Constituio, com a

r edao dada pela Emenda Constitucional n 7, dos vinte e sete m i-
nistros vitalcios, nomeados pelo Presidente da Repblica quinze (lS),
pouco alm da met ade, so escolhidos entre juzes federa is; quatro
dos quadros do Minislrio Pblico Federal, quatro de advogados. E
a m ai-or c mais avanada inovao, que d mais subsdio a proposta ,
que ao fin~1 l visa : os restantes q uatro componentes do Trib unal so
recr utados sem prevaln cia para a magistratura, dentre os magistrJ-
elos ou m embros d-o Min istri o Pblico cles Esta dos e do Dis lrito Fe-
deral.

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

E ste Trib una l, funciona com cinco Ministros Civis, trs deles
pertencen tes classe dos advogados distribuindo-se os dois restantes
en t re magistrados e membros do Ministrio Pb lico .
Aqui sobeja a p referncia pelos Advogados .
At bem pouco representava o Ministrio Pblico, naquela Cor-
te, Alcides Carneiro, sado das fil eiras do MP, do h oj e E stado do Rio
de Janeiro.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Na superior instncia trabalhista para onze juzes vitalcios, no-

m eados pelo Presidente da Repblica com a prvia ap rovao do Se-
nado Federal, quatro deles vem das fileiras do Ministrio Pblico e
da Advocacia (art. 141, 1, CFB) .
A m esma dis tribui.o se observa em relao aos Tr ibunais Re-
gionais (141, 5, CF).

TRIBUNAIS ESTADUAIS

Insus tentvel a composio atual, principalmente em face dos

obj etivos norteadores da Reform a J udiciria . Alis, desde o ento CO[1r, -

654

Htuinte Milton Soares de Campos, defensor da menckt, ao fInal vito-
riosa (7), a razo invocada para a participao, com quatro quintos
de magistrados, nos tribunais estaduais, estaria no motivo destes per-
tencerem a uma carreira muito penosa, ele sorte que mais aceno de es-
cala, deveriam serJhes feito (8).
Em virtude de tctis argumentos no lograram vitrias as emen-
das Agamemnon Magalhes, mandandQ colocar um tero no lugar ce
um quinto e a de Mrio Masago, a metade (Constituio brasileira
de 1946, Jos Duarte, 2 volume, pg. 453).

Sucede que o deputado paulista, Mrio Masago, autor ela emen-

da mais avanada, rompendo mais profundamente com a tradio,
que levara Milton Campos posio adotada (ob. citada, pg . 454)
era um ex-Desembargador. Sustentava, portanto, de concluir-se, a
inovao, a quebra da tradi" o que s vezes "so algemas no pro-
gresso", com a responsabilidade de quem vivera a problemtica Ja
composio dos Tribunais Estaduais e naqucle momento (Constitu-
inte de 1946) j como advogado .

A filosofia, que estaria a informar a reforma, sobre a qual tan_

to se discutiu, J o interesse nacional. Para ele deveriam voltar-se ::IS
preocupaes dos responsveis pe10s 'de>ltinos nacionalis qUE;, por
certo, atenderiam mais esse justo anseio de reforma .

Diante de tantas consideraes, relevando-se entre elas a ino_

vao da Emenda Constitucional n 7, atribuindo ao Ministrio dos
Estados e Distrito Federal, em paridade com a magistratura, quatro
vagas das que sero acrescida ao Tribunal Federal de Recurso, C)U-
samos, aps a Reforma do Judicirio propor nova modificao cons-
titucional ao fito de melhor atualizar a alterao j consumada .

VI - CONCLUSO

Os Tribunais Estaduais, compor-se-o de Juzes de Direito, mem-

bros do Ministrio Pblico e Advogados, na proporo de um tero
para cada representao.

A proposta atual, inspirada nas emendas Agameml10n Maga-

lhes e Mrio Masago teriam que evoluir face ao perodo histrico
que as suscitaram, 1946, posto que com o tempo registra_se notvel
e surpreendente desenvolvimento do Ministrio Pblico 110 Brasil in-
teiro. Desenvolvimento cultural e organizacional. O novo Cdigo ele
Processo Civil, o Projeto 533, de Processo Penal, em tramitao no
Congresso Nacional esto a comprovar tal assertiva.

O nmero de professores universitrios, s dezenas. Mais de

uma centena de livros publicados, s nos ltimos anos.

655

~ temos mendas do Projet de ~ef'orfii Judiciria, 197 19S,
dos Senadores Leite Chaves e Franco Montoro, respectivamente, pn-
pondo para dois quin.tos a participao, nos Tribunais, de membros
do Ministrio Pblico e da classe dos advogados, emendas fundadas
na orientao da prpria reforma, "que aumentara para quase 50
por cento a participao dos representantes das duas chsses no Tri-
b unal Federal de Recurso, donde no se compreendeu que, nos de-
mais Pretrios fique reduzido a 1/ 5, como acoHtece atualmente" (9).

BIBLIOGRAFIA

J. PIERO CALAMANDREI - Eles, os Juzes.

2. LAURO NELSON FORNARI THOM - Aspectos Contm versos elo
Processo Penal Brasileiro - Justitia - 58.
3. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO Prtica Penal, 5'
Edio, J alovi.

4. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - Processo Penal,

vol. 4, 2' Edio, Jalo\'i.

5. HELIO IVO AL"GUSANI DORIA - Estudos de Direito Processual.

6. OSCAR VON BLOW - Excepciones Procesales Y Pressupostos
Procesales. 1
7. JOS DUARTE - A Constituio Brasileira, 2 Volume.
8. JOS DUART~ - Ob. Citada .

9. TRIBUNA DA JUSTIA - n 894 .

656

OBSERVAES:

OBSERVAES:


o MINISTRIO PBLICO E OS CRITRIOS DE COMPE-

TNCIA DA JUSTIA MILITAR ESTADUAL

Luiz Carlos Biasutti

Promotor de Justia - Minas Gerais

1) - CRIMES CONTRA A SEGURANA NACIONAL

Efetivamente os CIVIS, conforme o art. 129 l da Constituio

Federal s podem ser submetidos ao foro militar para represso de
crimes relacionados com a segurana nacional ou as instituies mili-
tares . A m aior inovao que encontramos na atual Constituio
justamente no captulo dedicado ao executivo, de uma seo especial
relativa "segurana nacional". E a novidade maio r o princpio afir-
mado no art. 86: "Toda pessoa natural ou jurdica, responsvel pe-
la segurana nacional, nos limites definidos em lei " . .. Como ' 6bserva
Manoel Gonalves Ferreira Filho: "O texto vago. Vago, na ...medida
em que a referncia segurana nacional e s obrigaes de cada um
para com ela nada esclarece nem sobre aquela nem sobre o contedo
destas ."

Entendemos que segurana nacional o conjunto de bens jur-

dicos e interesses relacionados com a segurana do governo, do rc,
gime e a prprio personalidade do Estado .

"A motivao poltica elementar aos crimes polticos, consti-

tuindo elemento subjetivo do tipo . Poderi a dizer-se, adotando a ."10_
menclatura clssica entre ns, que o fim de atentar contra a seguran-
a do Estado constitui o dolo especfico indispensvel nessa categoria
de delitos." (Heleno Cludio Fragoso, Lies de Direito Penal).


Entende ainda Fragoso que "uma ampiiao cio conceito jur-

dico de segurana nacional, que sempre se ps na perspectiva dos ata-
ques polti cos estr u tura do Es tado e de seus rgos, para abranger
outros tipos de criminalidade grave, porm sem qualquer finalidade
poltica, constitui grave ri sco para a democracia, comprometendo um
direito repr essivo liberal, que da nossa tradio."
No h dvida que muita coisa se procurou enquadrar dentro do
con ce ito de segu rana nacional e a t simples comentrios contra pre-
feitos do interior tem sido motivo de citaes descabida para a legis-
lao especial sob re "segurana nacional" .
Justi a Militar, "compete processar e julgar, os crimes mi-
litares definidos em lei, os militares e as pessoas que lhe so asseme_
lhandas ", como ensina o artigo 122 da Constituio de 1967 . O fo:"O
espli da m ais genuina tradio histrica do Brasil, podendo ~s
tender-se aos civis nos casos expressos para a represso de crimes
con tra a segurana nacional ou instituies militares .

2) - CRIMES CONTRA A SEGURANA NACIONAL E CRIMES

POLTICOS :

O organizao da justia b rasileira cada vez mais complexa e

"s pode ser exposta se encarada, sucessiva e completamente, de dois
pontos de partida diver sos: o de carter federal ou estadual de seus
r~os ,e .o da co mpetncia constitucionalmente r eservada . " (Manoel
GoI;lalves filho, o. c. pg. 236).
. . TodavJ.~, bastante complexa a conceituao de crimes polticos,
])9r exemp\di" Com o definir os crimes contra a segurana interna do
pa'~s,. se!l() "como cr imes de na tu reza poltica? Como podemos definir
os crims' contr a a integridade nacional ou soberania, a no ser como
crimes" polticos? o possvel, dentro da m esma lei, misturar con-
ceitos, sem ferir a clareza e p rejudicar a unidade . H um conflito
flagranfe entre a lei n 5 .010, de 30 de maio ele 1966, que criou nova-
mente' 'a Jus ti a Federal, Ju sti a es ta que ex istira de 1891 a 1937,
quando a- Con s ti tu io do Es tado Novo a suprimira, e o dec.-Iei n
314, de 13 de maro de 1967, que definiu os cr imes contra a seguran'a
nacional.
Tal conUi to atinge a Constituio de 1967 quando aponta os
crimes polti cos como de competncia da Justia federal.
Diz o texto da lei n 5. 010, de 30 de maio de 1966:
Captulo IrI - "Dos juzes federais",
Seo I - "Da j urisdi' e competncia"
Ar t. 10 - Es to suj eitos jurisdio da Justia federal:

660

v - Os crimes pol ticos e os pratica dos em detrimento de bens,
servios ou inter esses da Unio ou de entidades autrquicas fede-
rais . . . "
Na Constituio temos o mesmo:
"Art. 125 - Aos juzes federais compete p r ocessar e julgar
em primeira instncia :

IV - Os crimes pofticos e os praticados em detrimen to de

bens, servios ou inte resses da Uni o ou de suas en tida des au tr-\
quicas . . . "
O p roblema polmico . Est flagran te a dificuldade de se
coadunar os tex tos citados acima com o artigo 56 e seu par gr afo
n ico do Decr eto_Lei n 898, de 29 de setembro de 1969 que alter a
vrios disp ositivos do citado decreto-lei 314 sobre a segurana nacio-
nal. Afirma o dispositivo que "ficam suj eitos ao fo ro militar, tanto
os mili tares com o os civis, na fo r m a do art . 122, 1 e 2, da Cons-
tituio p romulgada em 24 de j a neiro de 1967 , quanto ao p rocesso de
julgamento dos crimes definidos neste decretolei, assim com o os
perpetrados contr a as in s tituies m iJi tares" . No seu cont~xto , esse
diploma lega l esbarra com a p rp ria Carta Magna,. pois esta foi l:Jem
clara na fi xao da com petn cia jurisdicio nal. Aceitamos que aps
a r evoluo de m aro de 1964 foi necessrio dar um contedo de for-
a m ili tar aos delitos p erpe trad os contra o Esta do e as instituies ,
mas adm itim os tambm que o p rp rio movimento revolucionrio ,
com m eios que lhe so peculiar es, enca m inh ou ao Congresso Naional
dois do cumentos importa n tssimos com o o projeto de lei da Justia
federal e o proj eto da nova Cons ti t ui o .
Cabe ao Judicir io dirimir as dvidas . Por fora do r eg im e po-
ltico adotado, cabe Ju s tia federal velar pelo r espeito aos precei-
tos da ordem con stituc iona l e pol tica. O dispositivo constitucional
do artigo 119, n I V o q ue vale. Con fo rme se in fe re da Constituio
de 1967 a competnc ia ju r isdi c ional taxa ti va. im p rpri o da r pru-
cesso e j ul gamento no fo ro m ilitar para os delitos polticos.

3) - CRIMES COMETIDOS POR POLICIAI S MILITARES E CON-

TRA POLICIAIS MILITARES :

Se n a ocntrovrsia dou tr inri a sob re os crim es de segur ana

nacional e crimes pol ticos a si tuao elo Membro do Ministrio P-
blico Estadua l a penas de es tudo, pois qualquer que sej a a soluo
o problem a estar entregue a Memb r o do Ministrio Pblico Militar
ou Min istrio Pbli co Federa l, no caso de crimes com etidos por po-
liciais m ilitares a s ituao tem m xim a import ncia para os m e m-
bros do Ministrio Pbli co Estadual .
"A car acter izao do crime mil itar co ntrovert.ida. Dois so
s elem entos bsicos par a tanto: o "pessoal" e o "material ", isto ,

61

a qualidade militar do autor do crime e o fato de o ato ou a omis
so incriminados estarem capitulados na lei penal militar . A esses
critrios objetivos ordinaria mente se acrescenta um elemento subje.
tivo, 'o "intuito", ou seja, haver sido o ato, ou a omisso, motivados
por razJo de servio, de d isciplina ou por interesse de classe. Assim,
par:1 haver crime militar haveria necessidade de se conjugarem todos
esses e lementos, ou, em certos casos, um objetivo e um subjetivo".
(Manoel Gonalves Ferreira Filho, o. c. pg. 243).
Em toda legislao posterior a 1964, est bem claro o conceito
de que as Polcias Militares Estad uais esto subordinados ao Exrcito
Nacional.
Assi~ lemos no Decretolei n 667 no nico de seu artigo 1:
"O ~inistrio do Exrcito exerce o controle e a coordenao das
Polcias Militares, sucessivamente atravs dos seguintes rgos, con
forme dispuser em regulamento: (A)
a) Estado' Maior do Exrcito. em todo o Territrio Nacional;
b) Exrcitos e Comandos Militares nos territrios regionais."
Da tambm o foro privilegiado para os membros das polcias
militares . Assim estabeleceu a Constituio Federal no art 192:
"So mantidos como rgos de segunda instncia da
Justia Militar estadual os tribunais especiais cria
dos para o exerccio destas funes ... "
No artigo 139 da Constituio do Estado de Minas Gerais !':!.
mos :
"A Justia Militar Estadual, constituda pelos Con-
selhos de Justia, como rgos de primeira inst:l-
cia, e pelo Tribunal de Justia Militar, como rgo
de segunda instncia, ter sede, organizao e com_
petncia estabelecidas na resoluo de organizao
judiciria, observada a legislao federal."
Finalmente a "Organizao J udiciria do Estado de Minas Ge-
rais", Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975, ao definir a compe-
tnciada Justia Militar deu a seguinte redao ao artigo 302:
. "A Justia Militar, compete para conhecer dos cri-
mes militares praticados pelos oficiais e praas da
Polcia Militar e dos seus assemelhados, bem como
dos crimes cometidos por militares da reserva, re-
formados ou civis, nos casos especificados na legis-
lao penal militar, administrada em todo o terri-
trio do Estado: I - pelo Tribunal de Justia Mili-
tar; II - pelas Auditorias; III - pelos Conselhos
de Justia.

662


Em resumo, esta a legislao principal para efeito da incidn-

cia da lei penal militar, aos militares da polcia estadual. no ,artigo
9 do Cdigo Militar, nos itens H e HI que encontramos o compn-
dio dos crimes militares,
Seno vejamos:
"H - Os crimes previstos neste cdigo, embora
tambm o sejam com igual definio na lei penal co-
mum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou asseme-
lhado contra militar na mesma situao ou ass,e-
melhado;
b) por militar em situao de atividade ou asseme-
lhado em lugar sujeito administrao militar
da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil;
c) por militar em servio, em comisso de nature_
za militar, ou em formao militar, ainda , que
fora do lugar sujeito administrao ' militar,
contra militar da reserva, ou reformado; ou as-
semelhado, ou civil:
c1) por militar, durante o perodo de manobra ou
exerccio, contra militar da reserva ou refoi-ma-
do, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou asseme-
lhado, contra o patrimnio sob a administrao
militar, ou a ordem mili tar;
f) por militar em situao de atividade ou asseme-
lhado que embora no estando em servio, use
armamento de propriedade militar ou qualquer
material blico, sob guarda, fiscalizao ou admi-
nistrao militar, para a prtica de ato ilegal,
"IH - Os crimes praticados por militar da reser_
va, ou reformado, ou por civil, contra as instituies
militares, considerando-se como tais no s os cor!}-
preendidos no inciso H, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar;
ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar em si-
tuao de atividade ou assemelhado, ou contra
funcionrio de Ministrio Militar Ou da Justia
Militar, no exerccio de funo inerente ao seu
cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o pero-
do de prontido, vigilncia, observao, explora-
o, exerccio, acampamento, acantonamento ou
manobra;

663

d) ainda que fora de lugar sujeito administrao
militar contra militar em funo de n atureza mili-
tar, o u no desempenho de servio de vigilncia,
garan tia e preservao da ordem pblica, admi-
nis trativa ou em obedincia determinao legal
superior. "
Pelo expos to, os itens A, B, E do inciso lI, b em como os itens
A, B, C, d'J inciso III no oferecem dificuldades de in terpre ta0.
Na , ocorrncia de crimes previstos nas hipteses enumeradas a com-
petncia ser sempre da Justia Militar. Os demais itens trazem d-
vidas e p erplexidades. O que o texto legal prega e a prtica jurispr u-
dencial dos tribuna is no aceita so estes itens :
a ) Crime praticado por militar da ativa em servio,
contra civil fora de lugar sujeito administrao
militar (artigo 9, inciso II letra "C" do Cdigo
Penal Militar);
b) Crime praticado por militar da ativa durante pe-
rodo de manobras ou exerccio, contra civil (ar..
tigo 9, inciso lI, letra "D" do Cdigo Penal Mi-
litar) ;
E muito m enos ainda:

a ) Crime praticado por militar da a tiva, que emboi-a

no es tando em servio, use armamento de pro_
p riedade militar (artigo 9, inciso lI, letra "F " do
Cdigo Penal Militar;
b ) Crime de militar da reserva ou r eformada, ou por
-civil contra as institui es militares, ainda que
fora do lugar suj eito administr ao militar, ou
n o desempenho de servio de vigil ncia, garanti a
e preser vao da ordem pblica, administrativa
ou judiciria, quando legalmente requisitado para
aquele fim , ou em obedincia determinao le-
gal superior."

Vejamos as opinies sobre o assunto:

- Em m aio de 1972 em estudo publicado em "LEGISLA .~O

MINEIRA", o ilus tre Promotor Joaquim Cabral Neto escrevia:
"O policial militar n o es~ nos destacam entos,
s ubordinados ao Delegado de Polcia Civil, m as ao
Comandan te do Des tacamento. Este por seu turno,
no se lhe submete, determinando aos seu s com an-
dados as providncias por ele solicitadas desde que

c664

legais, sob pena de r esponsabilidade . Es la a gran-
de clis lino qual , na maioria d as vezes , no se tem
a len tado ; inlegranles'- de destacam ento esto suj eitos
ao seu Com a ndante (que militar) , e este no o est
a uloridade civil do Delegado. Trabalbam jun tos, mas
sem vnculo de s ubordinao. Assim que no se
pode dizer que "soldados da Fora Pblica em ser-
vio nas delegacias de polcia , esto subordinados
autorid ade civi l" (STF. h .c . n 38.646, de 26 de maio
de 196 1) ". "As hipteses de crim e militar, cometidos
p or poli.cia is mi lita res, assumem, como vimos, maior
imporLncia para os m embros do Ministrio Pblico
Civil , nos casos do art. 9, lI, C, F, e lII, D, do C-
di go Penal Militar . Na ocorrncia dos mesmos, se
en::m ea menle tiver sido feito o inqurito policial, os
m emb ros do Ministrio Pblico, no momento oportu-
no, devero levantar a exceo de incompetncia .la
Jus tia Comum para processar e julgar os indiciados,
a fim ele que o processo devido seja instaurado ame
a Auditoria Militar Es tadual " .

As opinies des te brilhante colega, na poca, causaram muita

celeuma e o prprio Procurador Gera l do Estado , hoje o insigne De-
sembargador Dr. Luna Carn eiro saiu em campo co m uma circular
lembrando aos p romoto res que a smula 297 ainda estava em pleno
vigor.

Todavia em 1976, na r evista do Ministrio Pblico do Estado

de So Paul o, JUSTITIA, n 92, o Promotor de Jus tia Militar, o ilus-
tre Luiz Marcelo Inaca ra lo apresenta outro trabalho substancioso .,0-
bre a matr ia, e, chamando a Smula 297 do Supremo Tribunal Fede-
ral de "senecta" . Diz ele :

"Sem dvid;l, a r e Ce rida smula se encontra hoj e inteiramente de:s-

metivada, de vez que o mil i lm, q uando se encontra de servio, no se
desvincula ja11lais do comando m ilil ar, sendo certo tambm, que as
[unes polici a is militar es se encontram atualmen te definidas e con-
ceituadas com exa l ido do Regulamento n 200, j referido, de molde
a no admilir hoje, as conlr ovrs ias que tinham vez em 1963, da ta
em que su rgiu ;l cil;lda emenla" .

Igualm en le o Prom o tor Mililar Odilon de vila Flores, em pro-

cesso origin rio ele nossa Com arca assim se exp ressa :

"Ao 110SS0 modo de ver , co nsiderando o texlo seco da lei, a de-

clinalria da compe tncia seda proced ente, relativamente aos a t<:n.
tados praticados conl ra os dois soldados (art. 9, no lII, lelra "D",
se~und a parte do C. P . M. ), pois ambos estayam no servio de vigi-

66S


lncia do p ~-:':J-l io. Todavia a jurisprudncia elo Excelso Supremo Tri-

bll1al Federal j torrenciai, no sc ntido de que o servio de policia-
m ento, realizado pelos Policiai s Mili tar es, funo ele natureza civil,
e; como ta l, no 5crn dli tos mili tares (smula 297)."
As opinies acima so toda s fa v.orve is aplicao do C . P .
Militar. Contudo lodos so unnimes que a legis lao militar esbar-
ra sempre na Smul a 297 do Suprem o T ribunal Federal que diz: "Oti-
ciais e praas das milcias elos Es lados no exerccio de funo poli_
cial civil no so consider ados mil itares para efeitos p enais, sendo
competente a Jus ti a comum para julgar os crimes cometidos por
ou contra eles."
Em r ecente ent revi stn ao JORNAL DO BRASIL, o Ministro Alia-
mnr Baleeiro fabn do sobre os crim es contra a segurai1a nnciorial e
seu j ulgam enlo (e ll lnalgia' no ca so) disse:
"- Sou parti drio ela Justia comum e al elo Jri, muito em-
bora reconhea que a Justia Mil itar brasileira infinitamente melhor
elo que a anloga dos Es tados Unidos. Tenho relatado ou participado
de julgamentos dc , rios recursos oriundos ele condenaes de civis
pela Justia Militar e posso depor que ela tenta, muitas vezes consegue,
tornar menos repugnante uma lei draconiana e insensata como a cha-
mada de Segurana elc 1969 " - (J. B., caderno B, 26/1/ 77) .
J em ]972 o Min istro Amaral ' Snto s explicava que a com-
petncia da Juslia Militar, que, ila vigncia da Constituio de 1946,
apenas abrangia os crimes contra a segurana nacional externa, foi
ampliada depois, par a compreender tamb~l os com etid os contra a
sgurana interna e q'u e o conceito de crime poltico largamente
controvertido na dou lrina, sendo respeitvel a opinio dos que sus-
tentam sua configurao a existncia d0 mvel poltico e que fie
nalmente '0 co nceito ele segurana interna n o imutvel, e, sim va-
ria no tempo e no espao .
Do m esmo modo costumam concluir -os estudiosos sobre o mes_
mo assunto: competncia ela justi a militar estadual ou justia co-
mum declarando, em suma, que vivemos em tempo de transio.

"CONCLUSES"

Na prtica pod emos concluir o seguinte :

a) Principalmente no caso da Justia Militar E stadual a tendncia
restringir ao m ximo a sua competncia;
b) Esta interpretao r estritiva absoluta no caso de julgamento de
ci" ~s. O M l: :sI.6;j.o Pblico Estadual deve sempre estar atento a
isto ao oferecer denncia. "In dubio pro societate civile".
Teoricamente impe-se;

1) - Que a Carta Magna (em reforma no que tange Organizao
Judiciria) adote orientao mais definida em relao ao Mi-
nistrio Pblico, preparando a instituio para um comportJ.-
mento mais vigoroso, conforme as exigncia sociais e a reali-
dade poltica nacional;
2) - Que se encontre um meio lermo neste problema de competn-
cia civil e militar, e, que tudo seja corporificado em legislao,
sem dubiedades, sem casustica polemista, evitando-se confli-
tos de competncia que, geralmente, s trazem prejuzos para
a prpria aplicao da justia.

BIBLIOGRAFIA CITADA

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Curso de Direito Consti-

tucional, Ed. Saraiva, 1975; 5' edio .
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constitai-
o Brasileira, Ed. Saraiva, 1974 .
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, Lies de Direito Penal, Parte Espe-
cial, Jos Bushatsky Editer, 3' edio, 1976.
Legislao Penal Militar, Organizao e notas Nilson Vital Naves,
Ed. Forense, 1976, 2' edio.
Coletnia de Legislao da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais,
Editora Leni .
J . CABRAL NETO, Da competncia para Julgamento de crimes co-
metidos por Policiais Militares, na "Legislao Mineira", e edio
de maio de 1972, n 54 .
LUS MARCELO INACARATO, Polcia Militar - Justia Militar Esta-
dual - em JUSTITIA, rgo do Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, 1 trimestre de 1976 - voI. 92.


.. ',.:'

, .

"

. OBSERVAO~S:


FATORES IMPERATIVOS PARA A AFIRMAO DEFINITIVA

DA INSTITUIO DO MINISTRIO PBLICO NO ORDENA-
MENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Paulo Olmpw Gomes de Souza

Promotor Pblico

SUMARIO

I. INTRODUO
II. SNTESE HISTRICO-EVOLUTIVA DA INSTI-
TUIO NA LEGISLAO BRASILEIRA
In. TENDNCIAS
IV . FATORES IMPEDITIVOS DA AFIRMAO DE-
FINITIVA DA INSTITUIO
1. Fatores Polticos
a) Dependncia poltica do Procurador Geral
da Repblica e Procuradores Gerais dos Es-
tados aos respectivos rgos executivos
b) Atividades polticopartidrias de membros
do Ministrio Pblico
2. Fatores de Ordem Funcional
a) Representao judicial de entidades estatais
b) O exerccio da advocacia pelos agentes do
Ministrio Pblico
V. E P L O G O
VI. CONCLUSES

I - INTRODUO

Vive hoj e o Ministrio Pblico, sob o impacto de reformas cons-

titucionais e dos Cdigos, momentos de expectativa e de apreenso.
que no se sabe ainda que grau de importncia lhe ser atribudo


liO contexto ela legi slao vindoura, que funes lhe sero cometidas
ou s ubtradas, enfim, que sorte lhe tocar nesse momento de tran-
s io legislativa por que atravessa o Estado bra sil eiro e em especial
o seu mund o jurdico .
Como rgo de Esta do j tradicionalmente aceito e consagra-
do como indi spensvel para "se fazer observar a lei e a pronta e
regular administrao da Justia" (1) . dificil imaginar-se pudesse uma
mudana legislativa trazer a intranqlidad e para os quadros do Mi-
nistri-o Pblico. Ante a relevncia das suas funes no campo judi-
cirio penal, ante as no menos relevantes funes do "Parquet" nas
esferas do Direito Civil, Comercial, Trabalbi s ta, Acidentrio, Previ-
denci rio, Administr ativo, Fiscal, Elei tora!, etc., ampar ando, por de-
ver de ofcio, os menores, incapazes, trabalhadores, acidentados, au-
sentes, as instituies do casament-o, ela famlia, as funda es, as
p essoas de Direito Pblico, realmente de se estranhar, ainda 11 0
estgio atual de nosso Direito, se tenha que vir defender uma Insti-
tuio to necessria e to arra igada na conscincia dos povos.
Todavia, a relativamente curla histria do Ministrio Pblico
brasileiro demonstra q ue ele, sem dvida, "a Instituio que mais
oscilaes tem conhecido na marcha irreversvel para situar-se con-
di gnam ente nos vrios ordenamen tos constitucionais, devido, s mnis
das vezes, ao completo desconhecimento por parte dos legisladores
Gle suas rea lizaes no contexto jurdico-social, e das potencia lidades
que oferece, conquanto lhe sejam concedidos os meios adequados
para agir" (2) . E isso, entre outras causas, traz C0 1110 conseqncia
a insegurana e a ins tabilidade toda vez que, como agora, altera_se a
Carta Magna, cogita-se da fixao dos lindes das atribuies do Minis-
trio Pblico nos novos Cdi gos, ou se fa la em modelar-lhe a estru-
tura orgnica atravs de uma Lei Complementar.
No deveria ser assim , mas isso na realidade acontece, e o
objetivo deste trabal ho ser, despretenciosamen te, ressaltar esses ma-
les que j fo ram alhures apo ntados e diagnosticados, sugerindo, ao
m esmo tempo, medidas ca pazes de, ao longo do t empo, fortalecer e
alicerar de tal m odo a Instituio do Ministrio Pblico para que
jamais, como nos dias em que vivemos, fique ela a m erc de osci-
laes scio-polticas, e permanea, isto sim, acima de tais mutaes,
exercendo com absoluta iseno e independncia os seus superiores
desgnios .
Essa luta pelo definitivo reconhecimento no nova, ao con-
trrio, vem de longa data, como adiante se ver.
11 - SNTESE HISTORICO-EVOLUTIVA DA INSTITUIO NA
LEGISLAO BRASILEIRA
O Ministrio Pblico nasceu no Imprio. " bem verdade que
a sua evoluo est limitada a da existncia pura e simples como

672

i't.mcionrio do poder esta tal c a do reconhecim en to CC!,1:) Ins tituio:; .
(3) . Os Promotores , en to, eram nomeados pelo Imperador no Mu-
nicpio da Corte, e pelos presidentes na~ provncias, por tem po inde-
finido, e serviam enquanto con viesse a s ua conservao ao serv,io
pblico, sendo, caso contrrio , indistintam ente demitidos pelo Impo::-
rador no Municpio da Corte ou pelos p r esidentes d as provncias nas
mesmas provncias, Assim era estabelecido pela Lei n 261 de 3 ele
dezembro de 1841, r egulamenta cla pelo Decreto n 120 de 21 de j anei-
ro de 1843. Embora viesse a se denotar, posteriormente, atravs elo
Decreto n 5,618, de 2 de m aio de 1874, "sinal indicativo de um prin-
cpio de unidade e disciplina na Inst it uio" (4), a verdade qUt~ ,
no Imprio, o Mini strio Pbl ico estava m uito m ais prximo da figu ..
ra medieval emb rion ria "Les Gell s c1u Roi ", r epresentantes dos reis
nos tribun ais e da defesa dos seus interesses privados, que da noo
moderna e altiva que se pretende el ar Instituio .
Com a Repblica ganhou o Ministrio Pblico uma nova feio .
De fato, o Decreto n 848 de 11 de ou tub ro de 1890, que deu as bascs
d a r eforma da justia do Pa s, e aps o decre to n 1.030 de 14 Ll e
novembro do m esmo ano, que organ izou a justia do Distrito Fede_
ral, revestiram o Ministrio Pblico com o rgo institucional. E o
autor de ambos os p rojetos, Ministro da Jus tia Campos Salles, p ara
muitos o "Precursor da Independncia do Ministrio Pblico do Bra-
sil", justificando a s gar antias funcionais dadas aos seus agentes (vita-
liciedade ao Procurador Geral, nomeao por 4 anos dos Procurado-
res Seccion ais, com direito a inamovibi lidade ), apregoava ser o Mi-
nistrio Pblico instituio necessria organizao democrtica ,
advogada da lei e fiscal de sua execuo, procurador dos interesses
gerais e promotor da ao pblica , "Essa ag~d a viso do Ministrio
Pblico, advogado da lei e no delegado do Poder Executivo, con-
tra stava com a generalizada opinio da poca" (5) ,
Mas, aparente conquista legislativa, seguiu-se a involuo
constitucional. O constitui nte de 1891 no cuidou de organizar o Mi-
nistrio Pblico, apenas referindo que 'O Procurador Geral d a Rep-
blica seria nom eado pelo Presidcnte da Repbli ca dentre os Mini s"
tros elo Supremo Tribunal Feeleral, Retiraram-se, logo ap's, as ga-
rantias concedidas pelos Decretos ele 1G90 , Na l' Rep blica, pois, j
se percebia claramente a ocorrncia elas oscilaes antes referidas
rela tivamente ao tratamento dispensado ao Ministrio Pblico, 0,)-
serve-se, outrossim, que nesse perodo , embora j se reco nhecesse a
existncia de um Ministrio Pblico no pas, incumbido de relevantes
funes, j com certa organi cidade, continuava a Instituio estreit::>.-
mente vinculada ao Poder Executivo e alm disso no fora ainda
catalogada entre os r gos conslituc:ionais ,
Na Constituio de 1934 surgiu o Ministrio Pb lico com n ova
nfase, Alm de alcanar a condio de rgo for m alm ente constitu-

. 673

donal, deu_se es tabilidade a seus membros e r egulou-se o ingress
na carreira atravs de concurso, corrigindo-se ainda a anomalia pr-
existente, qual seja a de ser o Procurador Geral da Repblica esco"
Ihido dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal .
Alvissareira, sem dvida, a posio assumida por essa Consti-
tuio que colocava o Mini strio P blico como corpo autno mo, ao
m esm o lado m as dife r ente da m agistr atura, ligado m as in dependen-
t e do Poder Executivo . rgo, por si, do inter esse pblico de que
as leis e mais regras se cumpr am .
Mas bastou a ocorrncia de uma r eformulao poltica no pais,
p ara que o Ministrio Pblico nem fosse referido n a Car ta de 1937,
que limitou-se a mencionar a form a de investidura do Pr ocurador
Geral da Repblica .
Mas em 1946 r etomou-se o cam inho da Constituio de 1934,
com importantes inovaes . regulado em ttulo prprio o M i nist~_
rio Pblico, no qual se previa a carreira, a nom eao m ediante con-
curso e a estabilidade; a Constituio de 1967 o incluiu no Captulo
do Poder J udicil"io, exigindo Concurso para ingresso na car reira e,
finalmente, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 o deslocou p ara o
captulo do Poder Executivo, man tendo, por m , a exigncia do con-
curso par a ingresso na carreira.
Esse rpido retrospecto demonstra que o legislador constituiu"
te hesitou sempr e em dispensar ao Ministrio Pblico um tratam ent o
adequado, gar antido-lhe uma posio de independncia, relativam ente
aos outros poderes . Permite ainda concluir que se de um lado a ins-
t ituio evoluiu organicamente (estruturao em carreira, admisso
m ediante concurso pblico, inamovibilidade e est abilidade de seus
m embros), no se estabilizou ainda no bojo constitucional, como se-
ria de se esperar, na forma de um rgo constitucion al autnomo,
como preconizou Ruy Rosado de Aguiar Jnior (6 ) , ou como rgo
da soberania do Estado como espera Mrcio Antonio Inacarato (7) .
E desse fato decorrem, iniludivelmente, conseqncias funestas para
a Instituio, tais como a falta de garant ias e a segurana dos meios
para o exerccio das funes que lhe devem ser com e Lidas . O que
contrasta violentamente com as tcndi;ncias atuais da Instituio .:.lo
Ministrio Pblico, e com a magnitude da tarefa que elela se espera
na sociedade con tem pornea, como adiante se ver .
J extravasou o "Parquet" os lindes ele sua "secular iniciativa
na aplicao da lei penal e a diminuta interveno no campo do
direito de famlia " . Assim, alm ele sua funo nudear e bsica de
rgo de ao penal, o Ministrio Pblico tem hoje no processo civil
largas funes como fiscal da lei e ampla potencialidade recurs;ll
para o exerccio pleno dessas suas atribuies, cumprindo elestac:lr
ainda, entre outras, sua altssima funo ele Guardio da Constitui-
o, seja no mbito federal, seja no estadual.

674
"

~ inegve que o Mini slrio Pblico, paulatinamente, vai seri_
do erigido no defender da ordem jurdica . Essa a tendncia, con-
forme j salientava em clarividente trabalho M . Seabra Fagundes, no
ano de 1961 (8): "Ao Ministrio Pblico se cometeria suscitar a de-
cretao de nulidade dos atos, legislativos ou administrativos, con~
trrios Constituio da Repblica, s Constituies es tadu ais, ou
uma lei qualquer, desde que a repercusso deles, pela generalidade
de suas conseqncias, afetass de modo especial, o interesse coled-
vo, ou de qualquer maneira, um patrimnio pblico (da Unio, de
algum Estado, Municpio, ente autrquico ou sociedade de economia
mista) .
"Com isso ter-se-ia armado o Estado, como organismo, de u m
eficiente sistema de auto controle da legalidade . As infraes or-
dem jurdica no ficariam impunes, como tantas vezes ocorre, pela
ausncia de leso a um direilo subj etivo individual, ou pela inrca
do Poder Legislativo no exerccio do seu controle poltico sobre o
Poder Executivo. A organizao eslalal disporia, em si mesma, de um
m ecanismo ativo e eficiente de resgua rdo da ordem jurdica. No
seria to simples ao legislador ignorar a lei das leis, nem ao admi-
nistrador agir arbitrariamente em razo de interesses influentes".
de se compreender, pois, que as atribuies fiscalizadoras do
Ministrio Pblico no devam se restringir ao mbito do Poder Judi-
cirio, "mas irrecsvel exigncia de nossos tempos que elas ve-
nham a se fazer sentir nas esferas dos poderes Executivo e Legisla-
tivo" (9). I
Nesse sentido as palavras do Professor Alcino Paulo Salazar
(la): "O Ministrio Pblico no sistema Constitucional Brasileiro age
na rea dos trs poder es - na do Legislativo, promovendo a dec\::t-
ra'O da inconstitucionalidade das leis; na do Execu tivo tomando a
iniciativa das aes penais por infrao das leis de ordem pblica;
e na do Judicirio como rgo da justia e controlador da responsa-
bilida de de seus agentes".
Por outro lado, no mbito internacional, as tendncias legisla-
tivas se orientam no sentido de ou torgar ao Ministrio Pblico no
s atribuies explcitas, taxativamente enumeradas na lei, mas igual-
m ente atribuies implcitas, concedendoJhe poder p ara agir onde e
quando ocorre violao da lei, atentados economia popular, or-
dem poltica e social, ou segurana pblica (l1) .
Tais tendncias, que um dia consubstanciaram o s'Onho de
Campos Salles, e que j so realidades efetivas nos ordenamentos
jurdicos dos povos mais civilizados (12), tm encon trado srios obs-
tculos para virem a se realizar integralmente no Direito ptrio .
Continuamos ainda na fase de "conscientizao", como assim a
chamou Clvis Paulo da Rocha (13), em que a Instituio ainda pre-

675

clsa impor-se p ara realizar seus fins e aos seus membros, graduai-
mente, reconhecer-se e conferir-se os direitos e prerrogativas para o
bom desempenho de suas funes.
Mas, pelo que se tem observado, est a parecer que todo o
trabalho de conscien tizao, que todo o esforo no sentido de divul-
gar-se e valorizar-se o Ministrio Pblico t msido infrutferos, pois
ainda que exis ta o reconhecimento no mundo tcnico-jurdico do
aperfeioamento institucional, existe, concomitantemente, de parte do
legislador uma d plorvel e desalentadora confuso a respeito do as-
sunto, tanto assim que, no limiar de reformas importantes e bsicas,
fica a Instituio a merc das mais variadas inclinaes, como um
nufrago frente tempestade, sem saber que destino lhe tocar.
Lamentvel, sem dvida, essa situao, mas at certo ponto jus-
tificada diante de uma s rie de fatores que historicamente tem fun-
,cionado como obstculos e desvios, evitando que o Ministrio Pbli-
co brasileiro se encontre com sua verdadeira natureza. Esses fatores,
alm de tudo, t razem desconfiana e descrdito para a Instituio
com reflexos evidentes na conscincia dos legisladores, funcionando,
assim, como entrave permanentes a impedirem o reconhecimento da
autonomia do "Parque!" .

IV - FATORES IMPEDITIVOS DA AFIRMAO DEFINITIVA

DA INSTITUIO

Quando se fala em fatores impeditivos da afirmao definitin

do Ministrio Pblico, cumpre distinguJos : externos e internos. Ex-
ternos seriam aqueles cujas causas estariam to-somente fora do
corpo da Instituio, produzindo seus efeitos de fora para dentro .
Em sentido contrrio, os in ternos seriam aqueles interligados ao pr-
prio funcionamento da Instituio e que p roduzem efeitos de dentro
para fora. Esclarea-se, no entanto, que tais fatores esto todos eles
entrelaados numa forte relao de causa e efeito, cujo resultado
o enfraquecimento do Ministrio Pblico como Instituio .
Os fatores externos so: a) - inexistncia de uma exata e de-
finitiva conceituao n a estrutura constitucional no Estado; b) -
desconhecimento da essncia, estrutura e finalidades da Instituio
no campo da ordem social e jurdica .
Como se percebe agora. tais fatores externos j foram longa-
mente analisados nos tpicos anteriores, pelo que passa-se de imedia-
to ao exame dos fatores internos que so de duas ordens e admitem
subdivises, como se ver:

1. - FATORES POLTICOS

a) Dependncia poltica do Procurador Geral da Repbli_

ca e Procuradores Gerais dos Estados aos respectivos
l'gos executivos.

676


Pela Con s tituio vigente, o Ministrio Pblico, no plano fedf.-

ral tem como chefe o Procurador Geral da Repblica, "nomeado pelo
Presidente da Repblica, dentre cidad-os maiores de trinta e cinco
anos, de no tvel saber jurdico e reputao ilibada" (art. 95 , "caput").
A escolha do Pr esidente da Repblica no est suj eita a outr as
condies . Nomeado ser para o cargo, aquele que, tendo m ais ele
35 anos, notvel saber jurdico e reputado ilibada, for livremente
escolhido pelo Ch efe da Nao .
Por outro lado, pode o Procurador-Geral propor a remoo de
qualquer m embro do Ministrio Pblico Federal, "com fundamento
em convenincia do servio " (Constituio da Repblica, artigo 94,
1) com o que, atravs dele, pode ficar todo o "parquet" da Unio
sob rgido e imediato controle do Poder Executivo, no que tange
disciplina administrativa da Instituio (14).
E o Supr em o Tribunal Federal j decidiu que a regra c-ons tan-
te no art. 94, 1 d a C . F ., imp unha aos Estados que determina ssem
a forma de escolha do Chefe cio Ministrio Pblico, em consonncia
com o paradigma d a Constituio cio Brasil (15) -
A doutrina , entr etanto, reconhece a inconvenincia dessa situa-
o. Pon tes de Miranda, a r espeito, acentua : "Porque manteve a de-
missibilidade "ad n u tum " do Procurador Geral da Repblica, que
o Chefe cio Mini strio Plblico federal em toda a justia, -o que per-
mite ao Estado-membro (e lhe sugere) considerar igualmente demis_
svel o Procura dor Geral do Estado. 6rgo que fica exposto vonta-
de de outro rgo no tem aquela independnria que fora de mistc::r
concepo do Ministrio Pblico (fiquem aqui nossos vot os para
que a futura em enda constitucional faa eletivos, por eleio direta
ou indireta, pelo menos, o Procurador Geral da Repblica, os Procu-
radores_ Gerais cios Estados-memb ros, cio D . F., dos Territrios e os
Procuradores perante os Tribunais Federais " . - E mais a dian te:
"O Procurador Geral, aqui fica "de lege ferenda" o
nosso ,voto contra o rebaixamento de uma das mais
delicadas misses da Repblica, precisa ser eleito e
no nomeado e demissvel" . (16) .
Embora o ilustre mestre diagnostique perfeitamente o mal e
seus inconvenien tes. est a p arecer que a soluo por ele a lvitrada
(elei es) no seria a mais aconselhvel, tendo em vista o envolvi-
m ento p oltico conseqente a que estariam sujeitos os rgos do
Minis trio Pblico_
de crer-se que a indicao pelos membros do Ministrio P-
blico, ou de u m de seus rgos, de lista plrima a ser submetida ao
Chefe do Estado, contribuir iam decisivamente para a grandeza e in_
dependncia da Instltuio, e seria por ora a melhor solu-o _ Esta
ltima, ali s, j conqu ista do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo, cuja or ganizao m odelar no Br asil.

,677


De qualquer forma, a escolha sem limitao do Chefe do Mi-

nistrio Pblico deve ser banida, porque oferece, como observou
Alcal Zamora: "EI grave inconveniente de inmiscuir aI ejecutivo e!l
una esfera donde nada tiene que hacer". (17)
b) Atividades poltico-partidrias de membros do
Ministrio Pblico.
Impe-se criar sempre maior iseno funcional para os mem-
bros do Ministrio Pblico, vedando-lhes atividades poltico-partid-
rias, e ampliando o teor de suas garantias.
Os rgos do Ministrio Pblico so, como acentua magistrnL
mente Seabra Fagundes (18) "e sero cada vez mais os servidor::s
responsveis pela normalidade da ordem jurdica, e o maior pres1.:-
gio que a investidura lhes acarreta, a deilcadeza das misses que lhe
so come tidas e a especial confiana que devem inspirar ao povo,
sugerem que a aceitao do cargo corresponda absteno de ativi-
dade poltico. partidria . O que; de resto, no significa neutralidade
em face dos p roblemas nacionais e das opinies polticas, mas, to-
somente, o dever de discreo no comportar-se em relao a uns e
outros, a no participao no jogo das paixoes partidrias, a impos-
sibilidade de externar conceitos em favor ou contra partidos ou par-
tidrios, a proibio dlC concorrer a postos eletivos . Essa posio
ideal, e que s um ou outro Estado adota, se impe, para o maior
prestgio da Instituio, principalmente se se lhe amplia a iniciativa
em defesa da ordem jurdica a um plano eminentemente sensvel
poltica partidria. Essa circunstI]cia, colocando os membros do
Ministrio Pblico, muitas vezes, em choque com titulares dos Po_
deres Executivo e Legislativo, nos mbitos da Unio, elos Estados e
dos Municpios, exige se forrem eles a suspeitas de servir a intere!l-
ses partidrios, ao invs de propugnar, sinceramente, pela preserva-
o da legalidade _ E a proibio de atividade poltico-partidria ser
um dos instrumentos melhores a proteg-los contra tal suspei-o e a
formar neles, gradativamente, acon scincia da neutralidade poltica
no sentido de reserva e absteno diante das lutas dos candidatos,
das m edidas menos felizes dos governantes, do melhor tratamento da
coisa pblica".

2. - FATORES DE ORDEM FUNCIONAL

a) Representao juc1icial de entidades estatais
Seja por r azes de ordem prtica (a onerosidade de manuten-
o de advogados das Fazendas Pblicas, ao lado dos titulares de
Promotorias e Curadorias), seja por outras razes, a verdade que,
no plano federal, e ainda em muitos Estados-membros , confundem-se
as funes da defesa judicial elas entidades estatais com as do Minis_
trio Pblico _

: -.678


Pelos inconvenientes que isso acarreta, os membros do Minis-

trio tm lutado para que se acentue a linha demarcatria entre a
Instituio e a representao judicial do Estado: "Na Uno, por for-
a do dispositivo constitucional ,a confuso entre a atividade especi
ficada do Ministrio Pblico com a de representante judicial da Unio
total. A tal ponto que aos Procuradores Regionais da Repblica nos
Estados ou aos Subprocuradores da Repblica que funcionam" peran-
te as mais altas Cortes do Pas, no dado opinar livremente nos
processos, em geral, e nos mandados de segurana, em especial, de-;-
de que ocorra interesse da Unio.. como pessoa jurdica, ainda que
contra ele contraponham os chamados "interesses indisponveis" j
aludidos". (19). "Outro fator que em pece a ativicbde do Minis trio
Pblico a atribuio a ele do patrocn!o de interesses fazend rios,
seja nos execu tivos fiscais , seja na rep re s el~tao da Unio nos pro-
cessos da Justia Federal, ou em outros ClSOS que tais . Se a repre-
sentao do fisco marcou uma etapa da I nstituio, essa etapa .i
est definitivamente superada . Hoje j no se confunde "O Estado
com um de seus elementos, que o governo, confuso essa que j
teve poca. Defender o Estado, como comunidade, no o mesmo
que defender os interesses do Governo . Pelo contrrio, so interesses
que muitas vezes se chocam". (20).
b verdade que em alguns Es tados .l a no existe a repr<:sentao
judicial das entidades estatais pelo 1\1inistrio Pblico, pois nesses
instituiram_se a Consultoria Geral do Esj'ado , ou a Procuradoria Ge ral
do Estado, para ~ representao em juzo do Executivo e da admin i.s-
trao em geral, ficando Procuradoria Geral da Justia o exerccio
da hmo ministerial pblica. Da observar-se que no mbi to regio-
n al o Ministrio Pblico, est ma is um passo do Federal na sua rea-
lidade
b de se lamen tar que, embora j reconhecidas na rea estadual,
as incompatibilidades exis tentes entre as duas atividades e j inicia-
das as metas de desvinculao elos fins objetivaelos, persista a Un io
a manter o arcaico requisito do Ministrio Pblico preso aos intcJ
resses do E xecutivo.
b chegado o mom ento de alterar-se essa situao, que vem de
longa data desvirtua ndo a Instituio do Ministrio Pblico . Cumpre
delimitar as suas [unes no mbito federal e em alguns Estados,
livrando_a de encargos que fogem claram ente sua natureza, ense-
jando..se com isso maior fora em sua atuao e mais autoridade
nos seus atos.

b) O exerClClO da advocacia pelos agentes do Minis-

trio Pblico.
No mbito federal e na maioria dos Estados ainda se permite
que, cumulativamente com suas fLUles, exera o Procurador ou Pro-
motor as atividades de a dvogado.

679


o cxerClClO da ad vocacia , cssa atividade to digna mas to ma-

nifestamente confli tante com o que hoje se espera dos rgos do
Ministrio Pblico, , sem dvida, um dos resqucios da fase inicial
da lnstituio. Efe tivamcnte, nos primeiros momentos do Ministri.o
Pblico br asileiro , inexistin do uma carreira organizada, os seus r-
gos eram buscados no seio da advocacia militante, cujos represen-
tantes escolhidos acumul avam as duas atividades. Da a tradio e
o costume que se seguira m nas legislaes posteriores permitindo-se
o acmulo .
Mas ho.ie, estr turada em carreira , dando a seus memb ros, que
. so admitidos mediante concurso, certas garantias , a Instituiao,
medida que pre tc nde crescer em importncia e atribuies, vai, pau_
latinamente, se depu rando, afastando de seus agentes, cada vez mais
sobrecarregados, a tividades estranhas aos seus misteres .
"A evoluo da Ins titui o do Ministrio Pblico, conduzindoo
condio de imna rcialidade em que ora se encontra, j no permi-
te se veja nel e o opositor dos advogados, mas h que se reconhecer
que as suas clevadas funes de fiscal da aplicao da lei, de defen-
der dos interesses indisponveis e "rgo ativo do Poder Judicirio "
- como j o defini u algum - lhe do as armas de toda a fora
do Estado. Conseqentemen te, natural que entre em conflito, nas
suas atribuies, com o exerccio da advocacia, vinculada, essa, a
interesses particulares decorrentes do mandato recebido" . (21)
Em alguns Estados j est proibido o exerccio cumulativo ~h
advocacia pelos rgos do Ministrio Pblico. Urge que a medida
seja adotada em todo o pas e em todos os nveis da Instituio, pois
se se postula o reconhecimento, pelo legislador, da grandeza do
"parquet", foroso tambm, apontar-lhe as causas impeditivas desse
r econhecimento . E o exerccio cumulativo da advocacia , p elo desvio
de ateno e de interesse que naturalmente trab, pela restrio de
independncia que acarreta, pelo eventual descrdito de quem se par-
cializa, funciona, ao lado dos outros fatores j apontados, como en-
tr ave perman ente para o reconhecimento definitivo do "status" da
Instituio no ordenamento jurdico - constitucional brasileiro.
v - EPLOGO
Depois de tudo o que se disse, fica-se a m editar sobre uma
triste realidade -: o profundo abismo que separa a m agnitude das
tarefas que tendem a ser atribudas ao Ministrio Pblico da qua'ie
completa e total falta de instrumentos ou meios de agir que impos_
ta aos seus rgos, em especial no mbito do processo penal. "S:>
aberraes e anacronismos no trato da Instituio do Ministrio P-
blico, vigentes em plena era espacial, que s servem para emperrar a
"mquina judiciria", j de si to morosa e com plicada".
Essa situao, sem dvida, no pode persistir . Torna-se impe-
r ioso que o legislador atento aos fatores aqui apontados, CORRIJA
os desvios da In stituio, dando-lhe ao m esmo tempo au tonomia e


potencialida de de intervir e a tuar, bem como os meios m a teriais ne-

cessrios p ara a eficcia dessa atu ao.
Mormen te nos dias atuais, em q ue se fala tanto em celeridade
da justia e eficincia de seus rgos, necessrio munir o "rgo
agente do Poder J udicirio" (Biagio Petrocelli) dos recursos neces-
srios p ara pr onta e eficazm ente "defender a ordem jurdica de nos-
sos dias que enco ntra nas aspiraes de paz, de segur ana, de reali_
zao pessoal, de bem estar coletivo, a finalid a de a que deve t en-
der". (22)

VI - CONCLUSES

1. O Minis trio Pblico , erigido em defensor da ordem jurdi

ca no in ter esse cole ti vo, deve ter uma exata e definitiva conceit ua-
o na estrutura constitucional do Estado, confer indo-se-lhe plena au-
tonomia, bem como poderes e garantias para o exerccio de suas
atribuies .
2. Suas atividades fiscalizadoras devem abr anger a s esferas
dos t rs Poderes, dando-se.lhe para bem cump rir seus ob jetivos, atn
b uies ini jilcitas, para que possa agir onde e quando ocorram vio-
laes da le i.
3 . O Ministrio Pblico, na sociedade moderna, deve possui r
capacidade operacional, p ara tanto deve ter estrutur a prpria e infra-
estrutura adminis tra tiva adequada , dando-se-lhe autonomia financei-
r a a par de amplos recursos ma teriais necessrios para a efic cia de
sua a tuao .
4. As legislaes vindoura s devem elim inar im p urezas e des-
vios da Instituio que, historicam ente, tem sido empecilhos afiro
m ao definitiva do Ministrio Pblico Brasileir o .
5 . A chefia do Minist rio Pblico, n a Unio e nos E s tados,
nom eada por perodo certo e inafastvel ao nuto do Executivo, deve
provir do seio da Instituio, seja por m eio de eleio, sej a p ela es-
colha dentre n omes constantes de uma lista mltipla submetida ao
chefe do E xecutivo .
6 . Deve ser vedada aos m embros do Ministrio Pblico a mili-
t ncia poltico-partidria .
7. Por ser absolu tamen te incompatvel com a atividade do Mi-
nis tri o Pblico, deve ser subtrada desta, em t odos os escales, a
representao judicial das entidades estatais .
8 . Por confli tar com a mo derna feio do Minis trio Pblico,
pelo desvi o de ateno e de in teresses que naturalmente t raz, p ela
res trio de independncia que acarreta, pelo even tual descrdito o.e
quem se parcializa, deve ser proi bi do aos rgos do Ministrio Pbli-
co, em todos os nveis, o exerccio cumulativo da a dvocacia .

681


BIBLIOGRAFIA

(1) ROCCO, Ugo. "Corso di Teoria e Pratica Del Processo Civile" -

v. I - Libreria Scientifica Editrice - p. 440.
(2) INACARATO, Mrcio Antonio. "O Ministrio Pblico na Ordem
Jurdico-Constitucional". Revista de Informao Legislativa
- v. 8 - p. 35.
(3) PEREIRA, Almir Lima . "O Ministrio Pblico e a Legislao
P tria" - J ustitia - v. 87/205.
(4) TRABALHO ELABORADO PELO MINISTRIO PBLIOCO DO
RIO GRANDE DO SUL NO IV CONGRESSO INTERAMERI-
CANO DO M. P. - "Posio Institucional do Ministrio P-
blico Brasileiro" - "in " Rev. do Ministrio Pblico cio
R.G .S . _ . v . 2/44 .
(5) TRABALHO ELABORADO PELO MINISTRIO PBLICO DO
RIO GRANDE DO SUL - Obra e local citados .
(6) AGUIAR JNIOR. Ruy Rosado de. "Ministrio Pblico - Posi-
o Constitucional - Conceito - Boletim do Ministrio P-
blico do R .G.S. - n 36/22 .
(7) INACARATO, Mrcio Antonio. Obra e local citados.
(8) FAGUNDES, M . Seabra . "O Ministrio Pblico e a Preserva::>
da Ordem Jurdica no Interesse Coletivo ". Justitia v. 35/9.
'(9) INACARATO, Mrcio Antonio. Obra e local citados.

(10) SALAZAR, Prof . Alcino Paulo. Congresso de Uberlndia - ano

1966.
(11) FAGUNDES, M . Scabra. Obra e local citados.

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dos Unidos, v . 7 p. 1223 - DENISOV, A. & KIRICHENKO,
M. - Derecho Constitucional Sovitico" - verso espanho-
la, Moscou, 1959 - p. 307.
(13) ROCHA, Clvis Paulo da . Conferncia - 1972 - Revista de
Direito 16/ 77.
(14) MARQUES, Prof. Jos Frederico. "A Chefia do Ministrio P_
blico e a Constituio Federal" - Justitia - v. 76/12.
(15) REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDNCIA - v. 50/208.
(16) MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967.
Tomo lU - p. 407 .

682


(17) ZAMORA, Alcal . "Derecho Procesal Penal" - 1945 - v.

p. 381 - "Apud" - Jos Frederico Marques.
(18) FAGUNDES, M. Seabra. Obra e local citados.

(19) PENTEADO, Djalma N.; GUIMARES, Joo Lopes, MACEDO,

Ronaldo Porto. "Ministrio Pblico Orgo da Justia" Jus ti
tia - v . 63.

(20) DINAMARCO, Cndido Rangel. "O Ministrio Pblico na Siste-

m tica do Direito Brasileiro" - Justitia - v. 61.

(21) TUMA, Wadih Aidar . "Ministrio Pblico e Advocacia do Es-

tado" - Revista de Direito Pblico 15/164.

(22) ALKMIN, Jos Geraldo Rodrigues de - Justitia 80/15 .

683

BSERVAES:

bi3SERvAES:


MINISTRIO PBLICO : UMA NOVA ESTRATGIA PARA

SEU APERFEIOAMENTO
Carlos Siqueira Netto
Subprocurador da Ju stia - SP

SUMARIO

I INTRODUO
II CONFEDERAO DAS ASSOCIAES ES-
TADUAIS DO MINISTRIO PBLICO -
CAEMP
III ESTRATGIA PROPOSTA
IV CONCLUSO

I - INTRODUO

Para os que vm acompanhando a luta do Ministrio Pblico

pelo seu aperfeioam ento, na ltima dcada, principalmente, devem
ter aprendido amarga realidade: a manifesta incompreenso de seto-
res os mais qualificados para qualquer posio ins itucional de real-
ce, quer no quadro constitucional ou processual, quer m esmo no
extrajudicia l. Parece que paira, sobr e a Inslituio, como um mau
p ressgio, a gerar reservas e temores, a imagem do falecido "quarto
poder", de h m uito enterrad o, pois se justificou u m determinado
momento de afirmao institucional, no mais corresponde ele rea-
lidade das postulaes que o "Parquct" vem elaborando, agora , em
nvel nacional, com postura ideolgica mais ntida, qualquer que seja
sua posio: integr ando o Executivo ou o Judicirio, independente de
se constituir em "categoria parte " .

Mas, a qualqu er p retenso digna de reaice, lo go aparece qtierri
argumente que, no sendo um Poder, a exemplo do Judicirio, no
teria sentido se lhe atribuir funes de relevo, independncia fu ncio-
nal ou posio de destaque, devendo suj eitar-se, a rigor, s mesmas
posturas do funcionalismo em ger al, embora qualfficado . (Poder-se-
ia, logo de incio, ponderar que os Tribunais de Con tas tambm !lao
constituem um Poder , m as nem por isso h qucm c~eJ:eHJ a a sub tr::1-
o das atribuies prprias ou a denegao das garantias adequa-
das - idntica a dos mag.istrado s - para o desempenho de seu alto
e til m is ter) .

Por ou tro lad o, deve a In stituio, por seus mais qualificados

e experientes membros , ter ficado chocada quando, a o longo do aca-
lorado, apaixonante e nem sempre obj e tivo debate em torno da pri-
meira fase (constitucional) d a chamada "Refo r ma Judiciria", no
se logrou sensibilizar a maior parte dos setores envolvidos no assun-
to, fora do mbito restri to do prpr io Ministrio Pblico, para quais-
quer posies por ela defendid as ou pos tuladas : magistrados, juris-
tas, professores, advogados, polci<:l, imprensa, univer sidade (a posi-
o da Faculdade de Direit o de So Paulo, quase ao final do debat,
restou isolada e a de alguns congress istas, en tre os quais os Senado-
res Aciolli Filho e Franco Montom e o Deputado Nelson Marchesan,
importantes e honrosas para a Instituio, no puderam evitar o
pior). A prpria im prensa, com seu poder de formar a opinio p-
blica e criar uma conscincia social em torno de qualquer a ssunto,
foi de limitao to excessiva que as p retenses e sugestes do
"Parquet" tiveram mnima circulao.

De tudo, poder-se- extrair uma lio impo rtante: falta cons-

cincia social em torno do Ministrio Pbl ico : de sua conceituao,
de sua importncia, dos benefcios sociais que sua atuao dinmica
e desinteressada poder trazer coletividade, ordem social e jur-
dica. Da alcanar algumas posies dignas de relevo, merc do es-
foro hercleo de alguns de seus m embros , no longo, sacrficado, es-
timulante e magnfico percurso, para em seguida perd-las, exibindo
a Instituio uma fr agilidade social significa tiva . Da os avanos e
reChlOS verificados ao lon go desses anos Da o temor constante e a
insegurana sobre os menores atributos , tais como a prpria ao
pblica e seu monoplio, a todo instante con testado; o direito de r ea-
lizar, diretamente, investigao ; as limitaes par a requisitar quais-
quer documentos ou diligncias que no sejam atravs do magis-
trado, at mesmo na fa se extrajudicial; o direito de fiscalizar a apli-
cao da lei em juzo, s ultim am ente assegurado, diretamente, no
quadro p rocessual; o direito de no ser julgado pelo juiz perante
o qual oficia, curiosamente outorgado ao Mini strio Pblico FederD.l,
em nvel constitucional e negado ao Estadual, em dualidade de tra-
tamento injurdica e ilgica; o dir eito p riso especial concedido
a todos que tenham um mnimo de qualificao, m as negado expres-

688


Smente ao Ministrio Pblico, exceto por possuir ttulo universit-

rio. A exemplificao no teria Gm. De tudo resulta manifesta inse-
gurana que comea afugentlr valores, trazer o desnimo aos sells
integrantes, mesmo os mais interessados, cristalizando conduta cad.1
vez mais burocratizada.
verdade que, ao lado da incompreenso que se nota em rela-
o ao Ministrio Pblico, seus prprios integrantes tm parcela
acentuada de culpa: no querer abrir mo de certos privilgios-pro-
blemas, como a advocacia ou a atividade poltico-partidria. No
exigir a reformulao dos mtodos de trabalho na primeira e segun
da instncias; no se submeter mesma sorte dos comarcanos, po-
dendo ali residir e no o fazendo; substituindo atuao eficiente, di-
nmica, vigilante pelo gostO' bem latino de pareceres enfeitados e
at incuos; no fixar a ateno principal na necessidade "fundamen-
tal de controlar o fato social que lhe vem mo, ficando na perife-
ria e superficialidade de ao burocrtica e, s vezes, intil.
verdade que h um crculo vicioso: a falta de atuao mais
dinmica decorre da carncia de infra-estrutura adequada, negada pe-
los governos. O Ministrio Pblico empurrado para uma postura
burocrtica ausncia de estrutura kgal e material suficiente. Ma,>,
do mbito interno da Instituio que deve partir a soluo; de
sua posio missionria e sacrificada (como tem sido at hoje) que
se ver o reconhecimento do seu papel e as condies razoveis de
trabalho. O prprio Minis16rio Pbli co eleve indicar o caminho; nin-
gum o far por ele.

II - CONFEDERAO DAS ASSOCIAES ESTADUAIS DO MINIS

TRIO PBLICO - CAEMP

A histria da evoluo ela InstituiO' apTesenta caractersticas

bem definidas e distintas. Enquanto se agia em quadro constitucio-
nal de federalismo menos centralizante, com ao da Unio mais
limitada, o Ministrio Pblico Federal, por fora, inclusive, de sua
atuao como representante judicial dos interesses profissionais do
governo federal que acumulava com as funes prprias 'da Institui-
o, no sentia as contradies que as duas atribuies concomitan-
tes - Advocacia - Ministrio Pblico - ensejavam em Estados-
Membros, onde a segunda era bem mais ntida . que o Ministrio
Pblico Estadual, aproveitando-se da ento maior liberdade de a<;:0,
logrou atingir postura ideolgica prpria, mais cedo, acabando por
afastar de seu mbito (com pouqussimas excees) a atividade de
advogado do Estado ou de defensor pblico (assistncia judiciria).
Tal dicotomia em relao s duas fun es se refletiu no desen-
volvimento dos dois Ministrios Pblicos (de resto hoje reconhecidas
ao se prever lei complementar para organizar o estadual e diferena
de tratamento, em nvel constitucional, sobre foro por prerrogativa

689

. de funo), por muito tempo. At que a prpria alterao do Estado
. Contemporneo Brasileiro, com a concentrao de poderes em n-
veis horizontal e vertical (a favor do Executivo e da Unio, em des-
favor do Legislativo e Judicirio e dos Estados-Membros e Munic-
pios) , acabou por exigir, pe la dinmica prpria da vida urbana oriun-
da do fenmeno da urbanizao acelerada e prematura (porque no
provocada por desenvolvimento industrial e cientfico-tecnolgico ade-
. quado), pelo desenvolvimento nacional desequilibrado, pela adoo
de plan ejamen to' centralizante e outras r elaes socias plasmadas
pela interveno crescente do Estado nas ordens econmica e social,
a necessidade de se firmar a conscincia de que o Ministrio Pblioo
um s, em seus ocmto,rnos e princpios gerais, seja ele federal ou
estadual, comum ou militar, eleitoral ou dos Tribunais de Contas. E
. que sua tarefa de tutor da . ordem jurdica, de defensor da Sociedade,
de fiscal da observncia da Constituio e das Leis, no pode mais
ser conhmdida com a de advogado do Estado, nobre e importante,
mas a cargo de outras Instituies, com diversa estrutura e atri-
buies, absolutamente distintas do Ministrio Pblico. Anote-se que
.a o falar em um s Ministrio Pblico no se est insinuando a sua
federa lizao, mo s a necessidade de se firmarem os mesmos princ-
pios gerais prprios _que individualizem, em nvel nacional e nos pIa-
nos federal e estadual, a Instituio, distinguindo as s uas de outras
funes pertinentes a diversificao setores do Estado.

Aps a apertada e parcial vitria da . Constituio de 1967, se-

guida do retrocesso da Emenda n 1/ 69, onde o Ministrio Pblico
se apresentou com caractersticas incipientes de unio, sem um pro-
jto ' definido; falando, genericamente, em prerrogativas, sem a cons-
cientizao de que essas decorrem da natureza e importncia da fun-
o exercida e no s do nome mgico e sedutor que qualquec Insti-
tuio possa ostentar, iniciou-se um movimento visando, fundamen-
talmente, a criao de uma "conscincia nacional de Ministrio P-
blico", ciente que o tempo das reivindicaes isoladas e regionais
havia cessado, pois o centro elo poder se deslocara dos Estados-Mem-
bros para a Unio . O eventual aperfeioamento que &,-;'ms Minis-
trios Pblicos estaduais havi[1m obtido, ao longo de evoluo e con-
quistas, de mbi to local, se estancara. No havia mais como avan-
ar . Pelo contrrio, comear a um movimento em sentido oposto, com
a'meaas (algumas concretizadas) de involuo, com limitaes e in-
compreenses por setores desacostumados e desconheceelores da pr-
pria vida da Instituio, de seu valor e de suas pr>tp.!lcialidades .
(Para o combate corrupo. no se acionou o Mini strio Pblico,
mas, criou-se a Comisso Geral ele Investigaes - C. G. I , dotando-a
de poderes e atribuies que, se entregues Instituio, que pen11a-
nente, de muito teria contribudo para incorar aos costumes nacio-
nais a luta inccssante contra aquele mal, prprio de estruturas sociais
menos desenvo l \ ; L; J ~ e de red uzida cultura poltica).

690


Da h aver aigumas Ilderanas iocais, de vrios Estados-Memb ros

ela fe derao prop osto uma n ova estratgia . Reunidas, prin cipalm en-
te, a partir dos saudosos congressos do antigo Estado do Rio de J a-
n eir o, que deflagrou m ovime nto irresistvel, seguido pelo de So
Paulo, de 1971, pelo Interamericano de 1972, em Braslia, p elo Se-
gu n do Nacional, em Guarapari, pelo Terceiro, em Porto Alegre e
p elo Quarto, em Uberlndia e, agora, por este, em Recife, sem falar
n os dem ais encontros, principalmente, os Seminrios de Aracaju, ri-
gorosam ente realizados , em anos alternados, com di fic uldades sem
con ta, a atestar o aspecto m issionrio de amplos setores elo Mini s-
trio Pblico, sugeriram, criaram, desenvolveram e crista li zaram a
CAbMl', -- Confederao elas Assoczaes listaeluais elo M in ist rio
P blico, que passou a p leitear por todos, a est im ular e sis tematizar
idias comuns, a criar, primeiro, no prprio mbito da Instituio,
uma "conscincia naciolwl, ge mi", para, agora, ach ar-se em condi es
de desencadear a luta para a instit uio ele uma "col1sd l1cia social"
em torno elo Ministrio Pblico, p ara ql:e a Nao si nta su a necessi-
da de e s ua u tilidade e se disponha <1 dot-lo dos atribu tos, fun es
e prerrogativas funci o lia~s altura ele u m a sociedaele aber ta, dem u
Cltica, ecumnica, criativa, em elescl1\-ol\" :mcnto .
O qu e se tem verificado que a CAEMP, a elespei to dos c ti cos,
hoj e a interlocutora vlida j un to aos seto res de dec iso , po is fa la
em n om e ele todos, apresenla propos tas concretas de reform as e
inovaes, colhidas nas fontes imo rredou ras dos congressos , re uni es,
na atividade diria, rica e procluti\a, dos Prom otores ele Justia, Pro-
curadores de Justia, Procuradores el a Re pblica e outros rgos pr-
p r ios ela Institui o. Por congregar as Associaes, cujos r epresen-
tantes so eleitos, diretam.entc, pela classe, est a CAEMP liber ta ck
eventuais cons trangim entos e imped imentos que tolhem, s vezes a
ao de setores inst itucionaliza dos d Min istrio Pbli co; por int ~!-
p retar as aspiraes da classe, enquanto classe, que, na verdade , se
con fundem com aquelas da prpria Ins ti tui o, age a CAEM P, in fo,-
m ada p elo que h de melhor em pos tu ra ideQlg ica; por acolher e m
seu seio as Asscciaes de classe que inverteram a nfase das p r io-
r idades , acentuando as necessidades ins titucionais, de a perle ioi1 ml"! !l-
to e defesa, sobre aq uelas ele ate ndimento elireto elas necessi d adC's
dos seus associados, a CAEMP. ass im r ev itali zada, t ornou-se a intr-
pre te dos p os tu lados do Novo Min is trio Pb lico . elo Brasi l.
A experi ncia co lh ida nos embates em que se envolveu, desde
su a cr iao, na his trica Ouro Preto, em ma io de 1971, a t te n ta tiv:l
de incluso do Ministrio Pbli co na "Reform a Judiciria ", es t :l
indicar que deve ela li der ar a m archa ascencional da Institui o , tra-
duzida em um "Proj eto Naciol1a.1 d e M i n ist rio Pb lico". Esta a po -
ltica a seguir .
O que faze r ? Desenvolver um p r oj et o nacional qu e t enha, co-
mo asp ectos infor m a dores, fundam entais, .as m esmos princp ios gerais

691


.para a Instituio, que no plano Federal (junto justia comum,

eleitoral, militar, do tr abalho, do Tribunal dc Contas), qu er no Es-
tadual (com a m esma ab rangncia). Uma mesma Instituio, mas
respeitado o sis tema fe dera tivo (por maiores que sejam as suas vi-
cissitudes) e as p ecul iaridades locais, necessariamente, secundrias e
sem condies de nega r , contraria o u r efutar os princpios gerais.
Mudar o en foq ue a t agora dado e q ue j se cristalizou no sentido
dc pIei tear, primeiro, a equiparao even tual de vencimen tos com
a Magistr:'llura, ou aposentadoria aos 3.0 anos, ou outras vantagens
(embora necessrias para o desempenho funcional). Mas, considerar
que tais prerrogativas no so fundamentais, nesse passo . Essencial
a defini o da In s tituio e seu carter de permanncia; a amplia-
o de suas atribuies; a es truturao da carreira; a absoro de
setores p rpr ios do Ministrio Pblico entregues a ou tros rgos des-
garrados; a opo definitiva pela profission alizao, recusando, de
vez, o exer ccio da advocacia, de funes estranh as e imprprias . Da
utilidade soc ial, d o poderio funcional, surgir o r econ11ecimento da
Socied ade e ele seto res de deciso que sero pressionados p ela opi-
n iiio pbli ca a dotar o Ministrio Pblico de garantias p ara a a'J .
E las vi ro por acrscimo, com o decorrncia, nun ca como pr-reqni-
sito; vir -o como consequncia, nunca como press upo!> to. intil in-
sistir junto a quaisquer escales por reivindicaes scm um projeto
definido, discutid o e ap rovado, em nvel nacional que cristalize a
inverso proposta o caminho m ais difcil, menos sed utor. Mas,
realista, amadureci do, embora com um mnimo de utopia na su a
, form ulao, sem o que no ser permanente, exaurindo-se em uma
dada conjuntura, sem alcanar as geraes vindouras.

III - ESTRATGIA PROPOSTA:

O Ministrio Pblico nac iona l no tem mais dvidas sobre sua

natureza de rgo de Estado, incumbido de promo\cr em juzo a
defesa dos inter esses d::t Sociedade e ela Ordem Jurdica, pela fiel
observn cia da Con stituiiio e das Leis. rgo illdependente e pol-
ticos os seus agen tes, atuando "com p lena liberebde fu ncional, de-
sempenhando suas atribuies com prerrogativas c respcll1sabilidades
prprias, estabe lecidas na Constituio e leis es pcciais" (Direito Admi-
n istrativo Bras ileiro - Hely Lopes Me irell es, 4" Ed., pg . 56, R.T )
No se pre tende, contudo, no mbito restrito des te t rab alho e dado
seu objetivo de su gerir lima estratgia para ao com um, indagar ou
exam inar aspecto fil csricos ou tcni cos que informam a Institu i-
o, porquanto j6 fo i feito, a lh ures, por gente m elhor qualificada.
Mas, se deseja indicar objc Livos a forma de alcan.Ios, sabendo
que os primeiros t m sido fixa dos, nos sucessivos encontros, e <l
m aneira de realiz-los vem sendo deba tida, estando em aberto as v-
rias estratgias cpcionais.

692

Indica-se, pois, enfaticamente, se inverta a prioridade, at agora
observada e que acabou por se cristalizar como um macro-obj etivo o.a
Instituio, n-o encon trando respaldo na conscincia social, extra Mi-
nistrio Pblico, da a fragilidade observada na resposta s postulaes
e o desinter esse de todos aqueles que no sejam iniciados nas coisas
do "Parquet". Refere- se a que se coloque toda a fora ela Instituio,
no mbito nacional, sobre: a fi xao das suas atribu ies mnimas com
a sua antecedente definio; seu carter permanen te; que se consielcr~
principais os objetivos de incluso, em nvel conslitucional ou de lei
complem entar, da titularidade da ao penal e civil pblicas; a ti tula-
ridade da ao direta de declarao de constitucionalidade, em nvel
feder al, estadual e municipal (frente Constituio Estadual, taH).-
bm); a fiscaliza o da aplica-o da lei; a absoro de rgos que
realizem funes prprias de Ministrio Pblico e que, por equvocos
e distores, estej am fora dos quadros ela carreira, vedendo-se-Ihe o
exerccio, a pessoas estran has (re fere-se ao Ministrio Pblico Milite,r
estadual ou junto a-os Tribunais de Contas); a estruturao do Minis-
trio Pblico, em rgos definidos e cuja dcn.:Jmi:laiio a tradio con-
sagrou (Procurador Geral da Repblica, Subprocurador Geral, Procura-
dores da Repblica; em nvel estadual, Procurador Geral da Justia,
Procuradores da Justia, Promotores de Jus tia e Cu radores e Promo-
tores de Justia Substitutos); a criao de rgos colegiados (Colgio,
Conselho Superior); de Corregedoria; a escolha de Procurador Geral
recaindo entre membros da Institui o, com respectivo m anda to, at
que se logre alcanar a e le io do Ch efe da In stituio, p or seus m em-
bros, a exempl o do q ue se faz nos Tribunai s de Co ntas; a atribui o
de rea li zar inves ti gaes ex tra ou mesmo depois de iniciada a ao,
diretamente, atravs de rgos auxiliares -ou requisitando o conCU1-'; 0
de fun cionrios especia li wdos ou da polc ia; a requisi o de documen-
tos , diligncias, certides, informaes, etc., de qualquer repar tio;J-
bli ca federa l, estadual, municipal ou da administrao centrali zada ou
descentralizada ou de entidades particu lares, r essa lvada a legislao
bancria, podendo-se en tender, di retamen te, com qualque r autoridade ;
a interveno nas sesses ele j ul gamento para sustentao de promoo
ou parecer ou para prestar esclarecimentos sobre matria ele fato; ofi-
ciar, em segu ncl a instnc ia , a ps a di stribui o dos autos s CmarZls
ou Turmas, como form<:1 de se rd-o rm <:1r <:1 atuao ela Insti tuio, n es-
se aspecto; a aquis io de inrra-es t rutura adequada, com s.ecretarias
o u servios aux ili ares, para enfrentar <:1S novas e onerosas funes que
a vida urbana, na sua dinmica prpria, enseja; opo pela profissio-
nalizao definiti va, proibindo-se a advocacia ou ou tras atividades ina-
dequadas; exigncia de que a verba oriunda da cobrana de executi-iQ
fisca l federal ve nha a formar um FUl1do para f in anciar a futura Es-
cola de Promotores, cursos de reciclagem, adaptao, aperfeioanwn-
to, especializao, inclusive, no exterior, levando-se tudo isso em con-
ta para promoes, inclusive, para a segunda instncia .

693

Sobre t; p ostulaes c obj e tiyos se daria toda nfase, inv"r-
tendo as prioridades e deixando 8S prerrogaLivas para uma segund a
~,t ::;c . O importan te llue se assegure ao Ministrio Pblico o mono-
pLio de atuao em setor que lh e seja prprio, como por exemplo, a
s uperintendn cia da execuo da pena, em esp ecial nos regimes de
liberdade ou semi-liberdade, atuan do, ainda, junto aos Conselhos 2e-
nitencirios, com maior capacidade de ao.
sobre tais pontos que se deve, com apoio da opinio pblica ,
da Universidade, de jur istas, da imprensa , etc . , forar a criao ele
uma verdadeira "consci ncia social ". sab er que n o h necessidade
de cri~,o de Comisses Gerais de Investigaes, ou de "Ombudsman",
ou de rgo para Defesa do Consumidor p ara que a socieda de ven ha
a ser defendida e a ordem jurdica tutela da. Arme-se o Ministrio P-
blico de atribuies e poderes que tais encargos, a o lado do que j
vem sendo r ealizado, sejam devidamente cumpridos . E por uma Ins-
titu io democrtica, testada no respeito lei, curtida na defesa dos
direitos individuais, embora sabend o dos-los quando pretendem :;0-
brepor-se sobre os da coletividade. Filha do Estado de Direito, apta a
atuar na sociedade p elo zelo es pecfico da lei e da ordem .
O que se prope, Fois, inver so nas prioridades, criando toda
uma conscincia social ( interna e externamente) e m torno desses ob-
jetivos enunciados . No que se no eleva pl eitear, tambm, as prer-
rogativas mnimas qu e tm se co nsti tuelo na preocupao principal
elas reivindicaes ela I nst i tui o. O que se sugere nfase notri a,
preponderante, ma n ifesta naque les outros pontos ci tados, abri ndo no-
vos horizontes e expe rincias com a absoro elo Minist rio Pb lico
.iunt o Ju stia Mi litar estadua l ou junto aos Tribuna is de Con tas da
Un io, dos Estados e do Municp io (onde ho uver). Aquelas exign ci3s
e nume ra das devem m erecer a c ri s tali zao elas aspiraes de toda um a
I ns tituio , facilitando o cU l080 com se tores de deciso expressivos ,
c1 es,trmando-os elas tracl ici ona i ~ impugnaes, poi s se prete nde a umen-
10 de responsabilidade , de trabalho, de n us, revela ndo a face ta nob,-e
do Ministrio Pbl ico.

IV - CONCLUSO:

Talvez n o se es teja dize ndo n enhuma novid ade em um congr::s-

~; o elc Ministrio P bli co, po is todos os temas abordados vm semlo
I ratados ele h muito . Mas, ca lca do n a experincia ele um a dcada ;:le
luta incessante pelo desenvolvi m ento da In stituio, poder-se- subme-
ter a apr eciao do conclave nova postura no encaminhamento das
re ivindi caes :
a) criao ele conscincia social em torno da Instituio, p3ra
encon tre ela respa ldo na opinio pbl ica e na Soiela de a q LlE;
' :lt C
deve serv ir;

694

b) inverso da nfase at ento posta sobre uma pretendida po-
Slao de equiparao com a magistratura, em nvel de prerrogativas,
para se cristalizar a necessidade de firmar, primeiro, o que a In sti-
tuio e seu carter permanente; o que pode ela fazer de til Socie-
dade que, teoricamente, defende; e, finalmnte, de quais poderes d eve
ser dotada para desempenho de suas atribuies, cada vez mais
amplas e complexas;
c) a fixao de um p r oJeto nacional de Ministrio Pblico que
estabelea a unidade da Ins tituio, em tod-os seus nveis , fixando ()S
princpios gerais, sem prejuzo das peculiaridades advindas do siste-
ma feder ativo e das condies locais .
Definido, poi s, o projeto, estabelecendo-se os princpios gerais,
com inverso da nfase apontaela, h que se buscar a criao ela cons-
cincia sDcial desejada, pela atuao na imprensa, na univer sidade
(quantas teses de mestrado ou clcutoraclo sob re o Ministrio Pblico
foram feitas ?), nas associaes, nos partidos polticos, nos I nstitUi:OS
de Ensino Superior; junto aos advogados, aos juzes, polcia e s
Foras Armadas; junto ao Congresso, centro de debates nacionais;
junto aos setores de deciso, de form ao da opinio pbli ca .
Ser trabalho da CAEMP, da s Associaes , das Procuradorias , (i e
cada um e de tod-os os m embros do Ministrio Pblico nacional , em
todos seus nveis e em todos seus se tores . Tem o Ministrio Pbli.co
a histria do seu lado. Afinal. como i disse antigo m embro da Ins-
tituio paulista, "quando o Ministri o Pblico postula a Ptria
quem pleiteia" .

695

OBSERVAOES:

OBSERVAES:


o MINISTRIO PBLICO E SUA LEI COMPLEMENTAR

Paulo Salvador Prontini
Promotor Pblico - So Paulo

"QUI OBSERVAT VENTUM NON SEMINAT;"

"QUI CONSIDERAT NUBES NUNQUAM METET . '
(Eclesiastes)

SUMARIO

1 Introduo: o tema e a tese

2 A Lei Complementar no quadro da legislao
3 A Emenda n 7 e suas Leis Complementares
4 Natureza da Lei Complementar do Ministrio Pblico
5 Princpios explcitos a serem .respeitados
6 Princpios implcitos a serem respeitados
7 Desenvolvimento dos nOs 6 e 7
8 Propostas para o contedo da Lei Complementar
9 Colaborao com as Justias Especiais
10 Ministrio Pblico e paridade de vencimentos
11 Aposentadoria especial
12 Concluses: esclarecimento prvio
13 Concluses

1 INTRODUO: O TEMA E A TESE

Ao incorporar ao texto da Constituio da Repblica, por via da
Emenda Constitucional n 7. as normas destinadas implantao da
hamada REFORMA DA JUSTIA - , O Pol.r :E;xeutivo Federal fy~

surgir no panorama conslilucio nal brasileiro um preceito antes ine
xistente, relacionado de modo direto com o Ministrio Pblico Esta-
dual.

Apresentou- se, ele, sob a forma de um pargrafo nico, que foi

acrescentado ao artigo 96 da Lei Maior, ao mesmo tempo em que o
caput teve alterada sua primitiva redao.
Originariamente, o art . 96 assim se enunciava:
"Art. 96 - O Ministrio Pblico dos Estados se;,-
organizado em carreira, por lei estadual, observado o
disposto no 1 do artigo anterior."
Com o advento da Emenda n 7, a matria adquiri u esta con-
formao:,
"Art. 96 - O Ministrio Pblico dos estados se-
r organizado em carre ira, por lei estadual.
nico - Lei Complementar, de iniciativa do Pre-
sidente da Repblica, estabelecer normas gerais a
serem a dotadas na organizao do Ministrio P-
blico estadual, observado o disposto no 1 do ar-
tigo anterior."
Como se percebe, o caput, embora amputado da clusula r emis-
siva ao 1 do artigo anterior, no teve neste pormenor sua maior
modificao . Afinal, m a ntido ao fecho do nico, esse envio ao 1
do art. 95 implicou, quanto matria neste contida, conservar as coi-
sas tal como estavam. Entretanto, a grande modificao inserida
sobre o comando contido no art. 96 despontou no contedo do ni-
co que lhe foi adicionado _ Melhor explicitando, ficou determinado,
pelo pargrafo ni co, que a lei es tadual de organizao do Ministrio
Pblico local em carreira passa a subordinar-se s nOl'mas gerais de
organizao desses rgos estaduais, fixadas em Lei Complementar de
de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, observado o dis-
posto no l o do art . 95.
Referido 1, do art. 95, como se sabe, estabelece que "os mem-
bros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos te1Tit-
rios ingressaro 110S cargos iniciais de caneira mediante concurso p-
blico de provas e ttulos; aps dois anos de exerccio, no podero ser
demitidos seno por sentena judiciria, ou em virtude de processo
administrativo em que se lhes faculte ampla defesa, nem removidos
a no ser mediante representao elo Procurador-Geral, cOln funda-
m ento em convenincia ele servio."
Interessa, pois, nesta oportunidade, estudar o alcance dessas
novas determinaes constitucionais.

7QQ


:. o que se prope tentar neste trabalho.

2 A LEI COMPLEMENTAR NO QUADRO DA LEGISLAO

A primeira indagao que se faz relaciona-se com a natureza

da Lei Complementar previsla para estabelecer as normas gerais a
serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico estadual. Jus-
tifica-se a pergunta, j que, consoante afirm a GERALDO ATALIBA,
a Constituio vigente no se prendeu a r igores doutrinrios na dis-
ciplina das Leis Complemenlares, no acolhendo nem rep udian do a
conceituao dada pelos doutos ("Lei Comp lementar na Constituio",
pg . 31).
Pode-se, com efei lo, ident ifi car um tralamenlo assis tematico 1m-
primdo malria pe lo nosso ordenamento jurdico, a partir da m a-
triz constitucional.
Isso porque, partindo do pressuposto de que a Lei Complemen-
tar se destina - como indica sua denuminao - a com plem entar a
Lei Maior, deve ela ser previsla especi[ic:l!l1entc para esses casos.
E assim, como efeito, desponta sua previso em vrias passa-
gens da Consti tuio (arts . 3", 14, 15 ~ 2, lil S 1", 21, 2, rr, 23
4 e 6, 24, lI, e 4 60 nico, 62 !i 2", 64, 74 !i j ' , 77 2, 99 Y,
u
,

103, 149 3, 151 e 164) . COi1 ~u bsl3i"! ciam elas, grosso modo, determi-
naes di r igidas ao leg islador para que imprim a aos comandos f ixados
na Constituio o rol de medidas legai s necessrias obteno de sua
plena eficcia.
Entretanto, faz-se mislr observar qu e o texlo cons titucional,
em todas essas referncias, alude Lei Complementar no apengs
como um diploma des tinado a completar a Const ituio, mas a com -
plet-la de modo a conferir, a esse complemento, pondervel estabi-
lidade . O quoruJl1_ q ualificado, inerente elaborao legislativa da
Lei Complemen lar, exerce um papel significativo nesse contexto, por-
que evidencia que o cons titui nte reconheceu a ndole paraconstitucio-
nal das disposies afinal consubstanciadas na legislao forma l e
substancia lmente comp lemenlar . Mas, no tudo ao dizer, por exem -
plo, que "a Unio, IiLedill.nte lei complemell/w: e atendendo a relevante
interesse social ou econmico naciol1al poder conceder . iseno de
impostos estaduais e municipais" (arl. 19, 2), o constituinte con-
cebeu a eventua lida de de ser necessrio fazer adaptaes - face a
relevante interesse soc ial ou eco nmi co nacional - ao sistema de d iscri-
minao cons titu cional de re ndas. Na verdade, essa Lei Compleme:l-
tar no estar, ' r igorosame nle, complemen lando a Constituio, m<lS
sim retifi ca ndo-a, amoldando-,a a necessidades s Llperven ien tes, aflo.
radas ao cenrio poltico-ins ti tuciona l em momenlo posterior q Llele
em que elaborado o Diploma Fundamental. Exerce a Lei Complemen-
tar, em tal caso, uma funo ajustadora do texto constitucional, im-

7.01


prim:ndo.lhc dose de flexibilidade qLie normalmente n o pode ter atr.'\-

" s dos precei tos constantes de sua es trutllra .
Bem se v, po r tanto, que o alcance da idia d e co mpl ementa~\o
dos precei tos constitucionais vai bem alm da bvia noo de exau-
rir toda a potencialidade normativa in s tituda pela Lei Maior atravs
de vrios preceitos q ue n5.o so a uto aplicveis.

Por Ol~ t ro lado, toda via , a Constituio prev a edio de diplo-

mas destinados a complet-la, mas, em tais casos , n o lhe~; atrib ui o
requisito de revestirem , formalmente, o fei tio de Lei Complementar, em-
bora tai s dip lomas sejam antologicamente oom plemen tares. Mas esse
aspecto d iz apenas r espeito ao p robl ema do quorum a ser observado
no respectivo proce 50 legislativo, se mafetar no m rito a observao
de que o precei to constitucional, consoante a tcrminologia dada m a-
tria por JOSE AFONSO DA SILVA ("Aplicabi lidade da s Normas Cons-
titucionais", S. Paulo, 1968, ed . RT ) consubstancia, c m t a l caso, um
princpio institll tivo, de eficcia jurdic a limit ada (ob. cit. pg. 119).
o que sc d, v . g. , com os a r ts . 175 4 e 109: no prime iro se in s-
tit ui um p r incpio de tutcla famlia , um reg ime dc proteo nn-
ternidade, inffll1cia e adolescncia, a ser pormenor iza do em lei espe-
cial . bvio que essa le i es tar en seja ndo a complementa5.o da Lei
Maior; no entanto, n o ser uma Lei Complem entar. No segundo caso,
o art . 109 est in stituindo um regim e jurdico cios servidores ali m e n-
cionados , mas a eficcia dessa iniciativa est a dep ender, tambm, de
um a "lei federa l", indispensvel complementao do comando con-
tido na Constituio; e ntretanto, a exemplo da situao anterior, no
ser uma Lei Comp lem entar no sentido da tcnica de elaborao :e-
gislativa firmada pe lo diplom a con s titucional .

Outra peculiar idade do regime brasileiro de Leis Complementa-

res est em que tem s ido votadas p elo Congr esso Nacional "Leis Com-
plementares" sobre tem as que no es to des tinados, pelo tex to con~
titucional, a serem objeto de qualquer diploma dessa natureza. Sir'Ja
de exemplo a Lei Complementar n 8, de 3 de dezembro de 1970, in s-
tituidora do Programa de Formao do Patr im nio do Servidor Pbli-
co. No h, na Emenda n 1, nenhuma previso desse Prog rama; no
havia o que "complementar", na Constituio, atravs dessa Lei. No
entanto, o Congresso, acatando m ensagem do Poder Executivo, votou-
a como Lei Complemen tar, certamente para imprimir-lhe s tatus legis-
lativamente qualifica do, sobranceiro s leis ordinrias.

Essa diversidade de mani fes taes da Con s tituio no tratamen-

to do tema "Lei Complem en tar " jus tifica, assim, ;1 obser vao de
AFONSO ARINOS: "A Constitui.o de 1969, no relativo ao importante
assunto das leis complem entares, no foi coerente, nem lgica. O seu
intrprete no consegue perceber os motivos que levaram o legisla-
dor constitucional ora a considerar certas matrias como objeto obri-

702


gat6rio de lei compiementar, ora a relegar outras para o corpo da lei

.ordinria." ("Puno Legislativa; Suas Transformaes", separata do
Senado Federal, pg. 32, "apud" Sara R. Fi gueiredo, "Processo Legis-
lativo", pg . 54, nota (55).
F'
3 A EMENDA N 7 E SUAS LEIS COMPLEMENTARES
:. .
A Emenda n 7 previu a elaborao' de duas n~vas Leis Compl~
mentares; _a "Lei Orgnica da Magistratura Nacional", sui-gida no cor-
po do pargrafo nico do art. 112, com total substituio da matria
que antigam ente figurava nesse dispositivo; e a de "normas gerais ::t
serem adotadas na orga nizao lo Ministrio Pblico estadual".

'En quanto o contedo daquela est cbramente demarcado pelo

citado p::lrgra l'o ni co, e is que estabelecer 110rl11(1S relativas or ga-
nizao, ao funcioua111ento, discipli11a, s vantagens, aos direitas e
aos deveres da magistratura, r ~sp e itadas as garal1tias e proibies pre-
vistas nesta Constituio ou dela decorren/es, no hou ve, rclativamcn-
mente a esta ltima, a preocupao de desenhar, j{l no texto da Lei
Maior, o perfil que o legislador complcm ~:, tar dever-lhe- imprimit .

Pode-se, eril prim eiro lance, afi1'T'1:-> 1'; arena:, qli traar "nr-
mas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico
estadual" .

Interessa, pois, e sobremodo, esboar, ainda que a ttulo de

mero ensaio, sUjeito a crticas e retifi caes, uma delimitao da
matria que dever ficar contida no bojo desse indito diploma .

4 NATUREZA DA LEI COMPLEMENTAR DO MINISTRIO PBLICO

configura-se a espcie de autnti ca Lei Compl ementar. Com efeito,

A primeira observao a se r feita no sentido de que, no caso,
sobre haver sido consignado, na Con s tituio , que os dIversos Mi-
nistrios Pblicos estaduais se padronizaro, em largos traos, ao
que for estabelecido pela legislao federal, esclareceu-se que esse
ditame cons ti tci GI1~tl ser completado por uma Lei Complemen tal- .
Sempre com amparo no lmpido ens inamento de JOSE AFONSO DA
SILVA, ser possvel dizer que o nico elo art. 96 encerra um a nol'-
ma constitucional ele eficflcia limitaeb, que consubstancia um prin-
cpio institutivo impositivo (ob. cit. , pg. 119). Define-as esse pre-
claro constitucionalista: "So, pois, norma s constitucionai s de prill-
cpio institu tivo aquelas atravs das quais o legisldor constituinte
traa esquemas gerais ele estruturao e atribuies de rgos, en-
tidades ou in stitutos, para que o legislador ordinrio os estruture :::m
definitivo, mediante lei" (ob . e loc o cit.) .

703


Trata-s, pois, do tertho prprio e tpico das leis destinadas a

possibilitar a execuo completa da Constituio, aquelas leis que, na
terminologia de RUY, haviam sido denominadas "leis orgnicas" (Cons-
tituio de 1891, art. 34, n 34 - cf. a citao de GERALDO ATALIBA
(ob . cit. pg 8).

5 PRINC1PIOS EXPUCITOS A SEREM RESPEITADOS

A Lei Complementar do art. 96, pargrafo nico, situando-se hie-

rarquicamente abaixo do diploma constitucional, haver de respeitar,
necessariamente" os princpios, explcitos ou implcitos, constantes
deste, e referentes ao Ministrio Pblico.
Explicitamente, despontam na Constituio, como princpios ine-
rentes ao Ministrio Pblico:
a) existncia de uma carreira (art . 96, "caput");
b) ingresso na carreira nos cargos iniciais (art. 96 nico art.
95 1);
c) ingresso m edian te concurso pblico de provas e ttulos (id);
d) estabilidade, aps dois anos de exerccio (idem);
e) inamovibilidade, salvo convenincia de servio objeto de ~e
presentao do Procur ador-Geral (idem);
f) em cada Estado da Federao, existncia de um nico Minis-
trio Pblico; (art . 96 nico);
g) organizao do Ministrio Pblico estadual por lei local.

6 PRINC1PIOS IMPUCITOS A SEREM RESPEITADOS

Por outro lado, convm lembrar que h, tambm, princpios im-

plcitos na Constitui o, referentes ao Ministrio Pblico estadual, que
no podem ser ferido s pela Lei Complementar.
Assim, parece certo que:
a)as atribuies do Ministrio Pblico, prprias do rgo, e
que ' emanam da Lei Maior, devem ser necessariamente rs-
peitadas (tais so: a titularidade da ao penal pblica, e a
competncia para arguio de inconstitucionalidade);
b) o Ministrio Pblico dos Estados no ter como paradi.gm.1
o Ministrio Pblico federal;
c) compete ao Chefe do Ministrio Pblico es tadual represen-
tar ao Tribunal de Justia do Estado, para fins de interven-
o no Municpio (art . 15 3, "d");
d) as atribuies processuais do Ministrio Pblico, o modo de
exerc-las, por se tratar de matria de alada da legislao
processual ordinria, no devem ser objeto de cogitao
pela Lei Complementar;


e) a especificao dos rgos internos do Ministrio Pblico,

competentes para o desempenho das funes da InstituiL"
deve ser deixada a critrio da legislao local .

7 DESENVOLVIMENTO DOS NS 6 e 7

Algumas observaes podem ser feitas relativamente s afirma-

tivas feitas nos nOs 5 e 6 fetro . Dispensam maiores consideraes 3S
indicadas sob as letras "a" a "c" do n 5, j que ostensiva se mostra
sua obriedade, ante os claros termos do textD constitucional. No
custa encarecer, porm, quanto interessante perceber que, em cada
Estado, haver um, e apenas um , Mini strio Pblico. Assim, quer
jlillto Justia comum, quer perante a Just ia Militar IDcal, quer jun-
to ao Tribunal de Contas, os rgos oficiantes em nome do Minist -
rio Pblico per tencero a um nico Minis trio Pblico Es tadual. Tal
decorre do expresso comando cons tituciDnal de que "o Ministrio
Pblico dos Estados ser organizado em carreira, por lei estadual."
(Emenda n 7, art. 96) . A indicao de que se t rata do (de +o, pre-
p osio mais artigo definido) Ivlinistrio Pblico, c no de minist-
r ios Pblicos, alm da ntida aluso organizao em carreira, in-
dicando ser ela uma nica, eis a claros argumentos que evidenciam
a p rocedncia da assero.
Quer isto dizer que uma Ul1lca h ele ser a chefia, tanto para o
Ministrio Pblico junto Justia comum, a Militar c o Tribunal de
Contas, e uma nica a carreira, vale dizer, sero m embros da mes-
ma carreira que exercero os cargos correspondentes aos diversos r-
gos da Instituio. Nada impede, pois, que a Lei Complemen tar ex-
plicite essa verdade, j que, assim fazendo , mostrar-se- conforme
Constituio e ajudar compreend-la .

Paralelamente, claro que a Lei Complementar apenas dever

fixar normas gerais sobre a organizao do Ministrio Pblico esta-
dual . Da a observao de que ser t arefa do legislador local organ.i-
zar o ,ente, resp eitadas , curial, as normas gerais .
Este um importa nte ponto a considerar : em relao ao Minis-
trio Pblico, somente devem ser baixadas "normas gerais ", vale di-
zer, devem ser estabelecidos comandos legais correspondentes, apen:lS,
aos grandes p rincpios que nortearo o modo de ser da Insti tuio.
Veja-se, a propsito, que no foi essa a colocao do legislador
da Emenda n 7 relativamente Magistratura . A Lei Complementar
prevista para esta, desde j constitucionalmente intitulada Lei Orgni-
ca da Magistratura Nacional, efetivamente organizar essa nobre Ins-
tituio; ao invs de simples "normas gerais a serem adotadas na or-
ganizao" (como previstD para o MP), aludida Lei Orgnica "estabe-
lecer normas realtivas orbanizao, ao funcionamen to, disciplina,

705


s vantagens, aos direitos e aos deveres da magistratura" . O diploma

previsto no nico do art . 112 ser verdadeiramente, como seu nome
indica, uma lei de organizao, ele organizar a Magistratura. Suas
normas no sero "gerais", mas, ao contrrio, sero tambm "espe-
ciais", ou, m elhor dizendo, sero especficas, sero particulares da
Magistratura; descero do plano elevado dos preceitos globais e fun-
damentais para penetr arem, tambm, nos pormenores adequados s
leis especiais, versando ampla gama de assuntos, como o funciona m en-
to, a disciplina, vantagens, direitos e deveres dos magistrados .

No ter essa dimens-o a Lei Complementar destinada ao Mi-

nistrio Pblico; poder, certo, ditar padres mnimos r eferentes
organizao do rgo, o necessrio para atender ao esprito da Emen-
da n 7 que foi o de, imprimindo acentuado carter unificador ao Po-
der Judicirio - (servindo de exemplo a previso de uma Lei Or-
gnica da Magistratura Nacional e a criao do Conselho Nacional de
Magistr atura) - criar condies para reformular o funcionamento
da justia, j que dotado ficou , o legislador federal, de instrumentos
para tecer os lineamentos adequados colimao desse fim. Mas, di-
tando padres m nimos que permitiro ao Ministrio Pblico acom-
panhar o novo feitio imposto ao Poder Judicirio, no quis o consti-
tuinte dar o mesmo cunho de unifica-o ao Ministrio Pblico . Res-
peitou-se, em relao a este, a idia federativa, fugindo-se da tentao
de "organizar " igualmente todo o Ministrio Pblico. Assim, destacou-
se a individualidade do Ministrio Pblico estadual em face do da
Unio, e, mais, as egurou-se a cada Estado compor a seu modo - res-
peitados os padres genricos mnimos - o respectivo Ministrio P-
blico.

8 PROPOSTAS PARA O CONTEDO DA LEI COMPLEMENTAR

Claro est que a Lei Complementar do Ministrio Pblico, t ra-

ando normas gerais destinadas a serem observadas em sua organi-
zao, tem escopo nitidamente administrativo . O alcance da Lei Com-
plemen tar ser o de r ecortar, em largo espectro, o molde adminis-
trativo do Ministrio Pblico. No se dever cogitar das funes pro-
cessuais do rgo, matria que ou est insculpida, explcita ou impli-
citamente na Constituio, ou dever ser deixada ao nvel de legis-
lao ordinria, po is esse o plano legislativo das normas processuais,
afastadas do mbito da Lei complementar . Esclarecido esse ponto,
ressalva-se que na da impede explicite a Lei Complemen tar em causa
certas atrib uies do M. P . quc j defluem implicitamente da Consti-
tuio.

Exemplificamente, dentre os princpios fundamentais dignos de

consagrao do novel diploma, possvel citar:

706

a) o "princpio da entrncia", pelo qual cada grau da carrei-
ra equivaler entrncia de organizao judiciria corres-
pondente. Assim, os diversos nveis da carreira correspon-
dero s entrncias, ficando vedado ao legislador estadua l
fixar outros degraus;
b) o "princpio da promoo de entrncia a entrncia ", qUe,
com plementa ndo o anterior , garantir sejam as p romoes
feitas sucessivamente na ordem de elevao e sequncia de
en trncias;
d) o princpio da "administrao especializada", em obedi ncia
carreira a existncia de cargos des tinados ao exerccio do
Ministrio Pblico perante a 2a . Instncia; quer is to dizer
que os- cargos ele carreira no terminaro, como classe fi nal,
na mais elevada enlrncia; ao contrrio, proj etar-se-o -
garantindo acesso aos membros da carreira - at a 2a . I ns-
tn cia;
d ) o princpio da "administrao especializada", em ob edi ncia
ao qual os Estados, para mais racional gesto dos ass untos de
interesse do Ministrio Pblico, devero criar - se inexis ten-
t es - rgos de administrao superior da Instituio, com -
postos em seu prprio mbito, tais como um rgo p r pr io
para correies e fiscalizao, outro para processamento elas
promoes, outro para realizao dos concursos ele ingr~s
so, para coordenao e assessoria nas atividades fins, etc .
preciso que a Lei Complementar preveja essa est r u tu ra
mnima, fixando-a dentro do Ministrio Pblico, po is, do
contrrio, nada impedir, por exemplo, que o servio de
fis calizao e correio seja criado junto ao gabinete do
Secretrio de Justia, ou que as promoes decorram de
indicao deste;
e ) p r incpio da "exclusividade do Ministrio Pblico", pelo qu:
as atribuies deste rgo devem ser exercidas, privativamr::n-
te pelos membros da carreira e, reversamente, quem n o
for membro da carreira no poder avocar-se a qualidade,
nem as atribuies do Ministrio Pblico . Assim, por exem-
plo, bane-se a investidura "ad hoc"; veda-se que outros ser-
vidores de servios jurdicos, da administrao direta ou
indireta, tenham seus cargos ou suas carreiras denominad::ts
no modo prprio do Ministrio Pblico (p. ex., Ministrio
Pblico autrquico, etc.) Outra relevante concluso que de-
flue desse princpio informa que o Procurador Geral, com o
Chefe da Instituio, e o Ministrio Pblico dos Estados,
no tero atrabuies de advocacia do Estado . Suas fu n-
es so tipicamente de Ministrio Pblico : em reforo d es-
ta afirmativa , observa-se que se a Emenda n 7 hou vesse de-

707

sejado pelo menos a possibilidade de fundir-se no Minist-
rio Pblico a relevante misso do procuratrio do Estado,
no teria sentido necessidade de imprimir-lhe um esquema
geral de organizao diverso do MP federal. Se o molde fe-
deral, em que se acumulam aquelas funes, no foi ditad')
para os Estados, porque nestes essa fuso indesejvel.
A riqueza do princpio da "exclusividade" leva a outras ob-
servaes _ A principal delas que a Lei Complementar no
dever necessariamente copiar a Constituio Federal refa-
tivamente forma de escolha do Procurador Geral da Jus-
tia, por ser bvio que o critrio consagrado para a esco-
lha do Procurador Geral da Repblica, nomeado pelo Pre-
sidente da Repblica, considera a relevante circunstncia
deste ser tambm o Advogado Geral da Unio, encargo a
ser exercido, apenas, por quem depositrio da plena e
pessoal co nfiana do Chefe da Nao . Ora, as atribuies
do Ministrio Pblico no so de confiana do Governador;
resultam, ao contrrio, de encargos que ao rgo so come-
tidos pela legislao federal de processo, razo por que, a n-
vel estadual, justifica-se seja adotado outro critrio, mais
regrado, para investidura do Chefe do Ministrio Pblico
local. Da deflue, tambm, que o Procmador G r;:\l (1:1 J 'lS-
tia dever gozar de razovel autonomia a dministrativa, ni-
ca forma de se lhe assegurar, bem como a todos os procura-
dores de justia, promotores pblicos e curadores, a possi-
bilidade de exercerem as atr ibuies que a legislao fede-
ral lhes comete com liberdade, sem ficarem na prtica atre-
lados a trmites burocrticos que lhes toldem a atuao .
Nesse passo, no custa lembrar que - embora implcito na
Consti tuio - nada impede que a Lei Complementar torne
claro que o lugar destinado aos membros do Ministrio P-
blico, pelo quinto constitucional, nos Tribunais Estadua is,
privativo de membro ela carreira do Ministrio Pblico do
r espectivo Estado . A hiptese no cerebrina porque, em
S. Paulo, j houve preccden!e de ilustre Procurador da Re-
pblica ter seu nome includo na lista, como membro do Mi-
nistrio Pblico, para fins de nomeao pelo Govcrnach)r,
em vaga do quinto constitucional.

9 COLABORAO COM AS JUSTIAS ESPECIAIS

Constitui um truismo afirmar que, pela crescente presso de

novos fatores econmicos e sociais, modificou-se fundam-ente o feit.io
do Estado Federal. O fenmeno j fora detectado h- tempos, tanto
que publicistas de nomeada j falam, de h muito, em oposio ao
"federalismo clssico", em outras modalidades ele organizao fede-

708

tal, como o i'federalismo de cquilbrio;; ou "hegemnico;; (PINT FER-
REIRA, "Principios Gerais do Dircito Cons tilucional Modern o ~',. '~a i
edio, pg. 637, 43). .~ .

A Federao, no Brasil, tambm est vivendo rpido processo

de ajustamento s emergncias institucionais deste momento hi'st,;
rico . A nvel de organizao estatal, isso tem repercurtido; no ordel
namento jurdico-poltico, sob a forma de intenso intercmbio e :re;:
lacionamento das Pessoas Polticas da Federao, sob lidenina'. cI~'
poder central . f'. o chama do "federalismo cooperativo", associado
interdependncia das diversas comunidades polticas do Estado Fe~
deral, e compatibilizado com as recentes tendncias de filiao cf
atividade administra tiva busca do bem estar social, por via de am-
pla adoo de tcnicas de planejamento e coordenao. Notcia cla-
ra, a respeito, dada por JOSE AFONSO DA SILVA, citando o exem-
plo da participao de uma entida de na receita de ou tra ("Curso ele
Direito Constitucional Positivo" I / 50) .

Dentro dessa perspectiva, nada obsta que, no plano de refor-

ma da justia , se ab ra a possibilidade de cooperao entre entidades
integrantes d e diversos nveis da Federao. Na rbita do Minist-
rio Pblico, preciso lembrar que j h a p reviso de "nas comar~
cas do interior, a Unio.. . ser representada pelo Ministrio Pblic0
es tadual " (Constituio, art. 95 2) .

luz dessas consideraes, ponderando-se, ademais, o prece-

dente j referido, nada obsta que se fixem normas gerais determi-
nando preveja a legislao local de organizao do Ministrio Pblic.J
preste este colaborao a seu congnere federal. A hiptese abrange,
espcia.]mente, certas funes que so prprias do Ministrio Pblico
estadual mas que, excepcionalmente, por reflexo da deslocao c\(~
competncia ditada por norma constitucional, devam ser cumpridas
perante ramo federal da Justia. Assim, na Justia Eleitoral, ou na
Justia Federal, poder-se- prever nitidamente uma srie de situaes
facilmente superveis, em suas dificuldades, se consagrada a frmula
aqui preconizada (p. ex. , ao popular, curadoria de incapazes, cur.l-
doria de registros pblicos, etc.).

10 MINISTf'.RIO PBLICO E PARIDADE DE VENCIMENTOS

Sem dvida, a efetiva atuao do Ministrio Pblico no pode

prescindir da existncia de condies ensejaeloras ele sua efetiva p ro-
fissionalizao.

A promotoria pblica - assegura-o o nome da Instituio em

que se incrustra - um ministrio, que h de ser exercido com de-
dicao e lealdade, com se ser de rigor a um ministrio.

7Q<X

Que pape poceria cesempenhar a Lei ompiementar no mbi-
to de assegurar condignas co ndies de militncia profissional aos
membros da carreira?
O estabelecimento de qualquer equiparao de vencimentos com
outros cargos de qualquer outra carreira, como no passado j se fez,
ou mesmo a simples fixao de "pisos " salariais, tendo por paradig-
ma cargos estranhos carreira, esbarra em bices constitucionais (art.
98' nico) .
Isso no exclue, porm, a possibilidade de serem ditados prin-
cpios de hierarquia de vencim entos entre os cargos das diversas clas-
ses da carreira, a partir do cargo de Procur ador Geral: e, por outro
lado, no afasta a possibilidade da Lei Complementar t ornar clara a
inassimilao dos cargos do Minis trio Pblico, p ela peculiaridade de
seu ofcio, sem correspondncia no servio pblico ou nas a tividadl': s
privadas, parificao; vale dizer, a carreira do Ministrio Pblico
deve ser excluda do sistem a de paridade (ar t. 93, "caput ") , por ine-
xistirem, nos di versos Poderes do Estado, cargos com funes iguais
aos da carreira . Do m esmo modo, h que afastar-se a paridade por
assemelhao, j que esta, se houvesse de ser reco nhecida, apenas po-
deria tomar, com o par adigma , a prpria Magistra tura .

11 APOSENTADORIA ESPECIAL

Quanto aposentadoria aos 30 anos de idade, vantagem de que

a classe fruiu at 1969, a m atria escapa ao mbito da Lei Comple-
mentar de que cogit a o art . 96 n ico . Mas certo que nenhum v-
cio decorr er ia da insero de dispositivo com esse contedo, desde
que por iniciativa do Presiden te da Repblica, j q ue o preceito se
filiaria norma con tida no ar t. 103 da Constituio . A m atria, as-
sim, pode ser obj eto de discipli na no m esm o diplom a, embora dis-
positivo dessa ndole deva ser tido com o fu ndam enta do, em t ermos
de compe tncia legislativa; em ou tro artigo da Lei Maior .

12 CONCLUSES : ESCLARECIMENTO PRVIO

Inmeras foram as afirmativas feitas ao longo deste t r ab alho;

praticamente, para cada um a delas possvel elaborar u ma conclu-
so . Entretanto, convm restringir as concluses apenas aos tp ic,)s
mais sensveis do problema. em a teno a essa necessidade q ue
apenas as p rincipais delas so aqui form uladas.

13 CONCLUSES

1- Em cada Es ta do, haver um, e apenas um nico Ministrio P-

blico; a ele competiro todas as a tribuies de Ministrio P-
blico .

~110

2 - 6 Ministrio Pblico estadual no tem como p2.r 2cigma o !vil
nistrio Pblico federal;
3 - As "normas gerais" a serem impostas pela Lei Complementar
tem, apenas, carter administrativo, para fins de organizao
do Ministrio Pblico estadua~ pelo legislador local;
4 - Nos Estados, as atribuies do Ministrio Pblico so privati-
vas deste; no podem ser cometidas a rgos estranhos car-
reira; nem cargos e rgos estranhos carreira podero ter
atribuies ou denominao prpria do Ministrio Pblico ou
serem considerados como um Ministrio Pblico especial;
5- Nos Estados, o Chefe do Ministrio Pblico no acumular :}s
funes de chefe do servio jurdico estadual; nem cab ao
Ministrio Pblico exerc-las em carter ordinrio;
6- Nos Estados, o critrio ele escolha elo Procurador Geral da Jus-
tia no precisar ser igual ao de escolha do Procurador Geral
da Repblica;

7 - A Lei Complementar poder prever a colaborao do Minis-

trio Pblico estadual, no desempenho de suas funes, perante
a J ustia especial, mxime a federal;
8- A carreira do Ministrio Pblico dever ser organizada em en-
trncias correspondentes s entrncias de organizao judiciria
local; e as promoes sempre se faro de entrncia a entrncia;
~ - A ltima classe de cargos da carreira do Ministrio PblIco es-
tadual ter atrib uies do rgo perante a mais aita instncia
judiciria da justia comum;
10 - Os cargos de carreira do Ministrio Pblico no tem paradigma
em nenhum outro setor do Poder Executivo, Legislativo ou Ju-
dicirio; e, para os fins do art. 98 "caput" da Constituio, so-
mente podem ser assemelhados aos cargos de Magistratu ra;

11 - A Lei Complementar poder fixar outro limite de idade para a

aposentadoria voluntria elos membros elo Ministrio Pblico,
desde que a iniciativa ela proposio se origine do Presiele!)te
da Repblica.

711

OBSERVAOES;

; OBSERVAES:


o MINISTRIO PBLICO NA AO POPULAR: SENTIDO

DO ARTIGO 6, 4, DA LEI N 4 .717-65
Itama r Dias Noronha
Promotor Pblico - PE

A) AO POPULAR: CONSIDERAES GERAIS - ORIGEM - AS-

PECTOS HISTRICOS NO BRASIL

I - Ao popular, no sentido amplo, abrange todo "remedium

juris" destinado defesa do interesse pblico e cujo uso facultado
ao particular (ex . - ao dissolutria de sociedade civil que pro-
mova fins ilcitos ou imorais - art. 1218, VII, do CPC).
Neste trabalho, vamo-nos ocupar, somente, de uma das suas es-
pcies, que a prevista na CF (art. 153, 3-1) e regulamentada pela
Lei n 4 .717/65, a fim de, na mesma, estudarmos o papel do M.P.
Passemos a definJa: Ao popular o remdio jurdico-p r o-
cessual, pelo qual o cidado, atuando "in nomine proprio", visa re-
parao das leses cometidas contra o patrimnio pblico .
Ela se constitui, pode-se dizer, num instr umento eficaz de que
dispe O cidado para o controle elo atuar daqueles que administram
os bens do povo.
II - Na antiga Roma, ao lado das aes privadas, intentveis
por pessoa determinada (a parte lesada ou seus herdeiros) para a
reparao de um dano sofrido pelo autor, havia as chamadas "popu-
lares actiones", exercitveis por qualquer cidado e tendentes pro-
teo de um interesse, antes pblico que privado, do autor.
Eram, entre outras. aes populares, as que tinham como fim :
1) efetivar fundaes institudas por ato de ltima vontade;. 2) . refi-
 rar de telhados e janelas objetos que, por falta de segurana, pudes-
sem cair sobre os transeuntes, com a consequente aplicao de mul-
ta ao dono do prdio ("de positis et suspensis"); 3) argir de sus-
peitos os tutores ("accusatio suspecti tutoris"); 4) punir o mau uso
da coisa pblica (ex. - poluio dos rios - "damni infecti") etc.
O campo de incidncia des tas demandas era, como se v, bas-
tante amplo, visto como abrangia, inclusive, atos e fatos que dariam
lugar, no direito moderno, a multas por infrao a posturas, medida
exercida, atualment e, pelo Estado, at r avs do poder de polcia.
Segundo Kuntz, Rom a facultava a qualquer cidado o perseguir,
com penas privadas, quem cometesse atos lesivos do interesse pbli-
co, devido sua deficiente organizao policial.
MartirolIo, por sua vez, assenta o ins tituto no forte sentimen-
to que possuiam os r omanos de seu direito pelo zelo "res publica".
Isso, alis, es t expresso na frase de Paulo, contida no Livro 4
do Digesto, cujo teor o seguinte: " repblica interessa sejam mui-
tos admitidos a defender sua causa".
As duas explicaes, como acentua Paulo Barbosa de Campos
Filho (v Ao Popular Constitucional, pg. 7), se completam, pois, em
ambas, est presente a caracterstica das "populares actiones" - a
satisfao do interesse coletivo.
IH - Das aes populares do Direito Romano, entendiam re-
nomados juristas que haviam passado para o nosso, apesar de inexis-
,tir dispositivo expr esso na legislao ptria, as intentveis por qual-
quer do povo para a conservao das coisas pblicas, porque, segun-
do eles, silentes as Ordenaes Filipinas, lei alguma revogara expres-
samente as disposies romanas nas quais se fundavam ditas aes.
Em 1893, era criada no Brasil, uma a'o de cunho popular,
atravs do Dec. n 173, a qual se destinava a dissolver sociedades civis
ilcitas.
Em 1915, surgiu na Bahia, a Lei 1.102, que, no seu art. 88, con-
cedia a qualquer muncipe ao para reaver bens ou direitos do Mu-
. nicpio, que tivessem sido usurpados. O particular, porm, s podia
. promov-la se, provocados o Intendente e o Conselho, nenhuma me-
dida fosse tomada em tal sentido.
Com a vigncia do Cdigo Civil, a quase totalidade dos doutri-
nadores passou a entender que tais aes haviam desaparecido, pois
s podia exercer o "jus actionis", segundo o art. 87 do referido diplo-
ma legal, quem tivesse legtimo interesse econmico ou moral que
tocasse diretamente a si ou a sua famlia.
Por seu turno, a jurisprudncia, com base no estatuto civil, cle_
'~ cidia- que ao particular s era l:ito agir em juzo em defesa da

716
"res publica", se o fizesse postulando algum direito prprio (v.
RT 87/ 105).
A Carta Poltica de 1934 (art. 113, 38), rompendo com este
preconceito, criou uma ao popular de grande valia, no s por en-
sejar a decretao de nulidade ou anulao de a tos lesivos ao patri-
mnio da Unio, Estados ou Municpios., como tambm por permitir
a fiscalizao da ativic;:!ade administrativa.
A Lei Mai or de 1937, contudo, a aboliu; tal fato decorreu do
regime ditatorial que, poca, foi implantado no nosso pas.
Isso, todavia, no tornou incompatvel o surgimento de outros
tip0s de aes populares <!J.ue tivessem finalidade diferente da ento
revogacla pela CF de 1937 . E, como prova disso, o CPC de 1939, no
seu ar~ . 670, fez ressurgir a ao, antes criada pelo Dec. 173, de 1893.
Em 1946, r estabelecida a democracia, voltou a figurar no Bra-
sil, a ao popular para desfazimento de atos lesivos ao patrimnio
pblico (artigo 141, 38), abrangendo, tambm, a defesa dos bes
das autarquias e sociedades de economia mista.
Gerou-se, na poca, por inexistir lei ordinria regulamentadord
do preceito constitucional supramencionado, acirrada controvrsia en-
tre jur-istas e magistrados, quanto aplicabilidade imediata do alu-
dido "remedium juris". O entenC;:!imento dominante, porm, foi o de
que o dispositiv.o retromencionado, por haver criado uma ao de
grande significado pblico, no podia ficar merc de regulamenta-
o para ser aplicado .
A norma jurdica regulamentadora s veio lume em 1965, em_
bora, desde 1952, houvesse projetos com tar finalidade.
Vrias crticas tm sido formuladas contra a prefalada lei:
uma delas a de que este diploma legal no contm disposio que
permita ao autor requerer a suspenso "in limine" do ato impugnado,
hiptese, alis, prevista no Projeto "Bilac Pinto".
Apesar de a lei ser silente, Paulo Barbosa de Campos Filho (ob.
cit . pg. 59) e Hely MeirelIes (Dir. Adm . Brasileiro, pg. 589) en-
tendem, com acerto, ser admissvel o uso da liminar, tendo em vista
que, em determinados casos, o ato atacado, se no for sustado i.me-
diatamente, ser irreparvel (ex.: destruio de monumento hist-
rico) .
A CF de 1967, tanto na redao originria, como aps suas
emendas, continua a consagrar a "actio popularis", o que denota a
relevncia desta em nosso pas.

B) O MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO CIVIL

IV - O M.P. o rgo estatal que procura tutelar, com atua-
o militante, o interesse pblico e a ordem jurdica, na relao
processual.

717
 'I

o "parquet" assume, em hipteses previstas taxativamente em

lei, a titularidade da ao civil, quando, normas pertencentes ao cam-
po do direito privado, interessam sobremaneira ordem pblica, a
fim de fazer atuante o ordenamento jurdico em face de situaes
que, substancialmente, o atingem.
Este seu atuar t em o escopo de impedir, em certos casos, que,
inertes os particulares, seja mantido o descumprimento de normas
jurdicas desta conotao publicstica .
Por isso, em tais hipteses, o legislador achou por bem no en-
tregar exclusivamente aos particulares o "jus actionis", porquanto,
acima dos interesses privados, existe um maior - o do Estado -
em manter ntegros certos preceitos contidos no seu ordenamento ju-
rdico, os quais, se desrespeitados, atingem diretamente toda a cole_
tividade .
Pode-se dizer, ento, que "in casu", surge a ao civil pblica,
pois o' seu exerccio no fica na dependncia da vontade particular
(o que lembra a aiio penal pblica), mas, pelo contrrio, dada a
relevncia social de certas normas jurdicas, entregue ao MP, o
qual, na espcie, r egido pela indisponibilidade, deve, ao encontrar base
legal para propor a ao, promov-Ia , sem que possa tambm, por
ser ela indisponvel, desistir ou transigir.
Ela s ocorre, entretanto, em carter excepcional, isso porque
o seu uso representa uma exceo ao princpio dispositivo, o qual
caracterstico em nosso direito processual civil.
Arruda Alvim, sobre isso, diz:
"isto significa que esta estrutura resguarda a liber-
dade dos particulares, pois s em certos e determina-
dos casos pode tal liberdade ser afe tada" (v. CPC
Comentado, vol. lII, pg . 370, ed. 1976).
V - Casos exis tem em que o MP, atuando em no me prprio
prope, no dizer de Frederico Marques, como subs tituto processual
de determinadas pessoas, a ao (ex.: demanda para obter repara-
o de dano proveniente de infortnio trabalhista).
Na espcie, no se trata propriamenle de at uao "pro populo",
mas p elo direito part icular, o qual, porm, fica sob a p~ote o es-
tatal.
A pretenso de direito material pertence, no exemplo acima
mencionado, ao acidentado ou, na falta deste, aos seus beneficirios;
entretanto, o Estado no estranho a ela, pois o acidente do traba-
lho, implicando na per da, reduo da capacidade laborativa do obrei-
ro, ou na morte do mesmo, pode gerar, se no indenizado, problemas
sociais.

". 718
 I

Por tal motivo, o MP, desde que provocado pelo interessado,

prope a demanda acidentria.
Por ltimo, cabe dizer que o "parquet", ao promover a deman-
da, est litigando sempre como parte, no sentido processual, mas sem
qualquer faculdade de transigir ou desistir, pois o direito material
protegido pela ao no lhe pertence.
VI - Como interveniente, o MP zela pela fiel execuo da lei,
nas hipteses previstas no art. 82 do CPC, em outros dispositivos des-
te estatuto (ex.: art. 944 - usucapio) e em leis extravagantes (ex:
Lei 1.533/51).
A sua interveno ocorre, ora pelo fato de eXIstIrem na causa
interesses de determinadas pessoas (ex . : incapazes), ora pela pr-
pria natureza da lide (ex.: - ao de desquite).
o M. P. no ingressa, todavia, nestas demandas para proteger
interesses privados dos litigantes, mas o do Estado na correta apli-
cao do ordenamen to jurdico .
"Ele age, "como diz Chiovencla, "como representante do int;::
resse publi co numa causa entre oul ros " ("apud" Manual de Dir.
Prac . Civ., Frederico Marques, pg. 289, ed. 1976).
Da, nenhuma vinculao tem com o direito privado dos con-
tendores, .embora possa, casualmente, estar ao lado de um, de ambos
(quando opinar pela procedncia parcial da lide), ou contra estes, se
descobrir coluso para fraudar a lei (esta , alis, hiptese na qual
o MP prope ao rescisria, art. 487, lI, "b", do CPC).
Assim, se p. ex., h menor no processo, o "parquet", no s
cuida de como fiscal da lei, assegurar a igualdade entre as partes
(suprindo deficincias que o representante ou assistente legal do
incapaz cometa), a fim de o juiz, tendo de faz-lo, no perder sua
eqidistncia, como tambm diz qual a soluo juridicamen te corre-
ta para cada incidente processual, ou para o "meritum causae", sem
qualquer li gao com o direito do incapaz.
Por tal motivo, se existir aquela igualdade, ou no havendo con-
dies para sua existncia (pelo fato de o menor estar irregularmen-
te representado ou assistido, o que vioJa a lei - art . 267, IV, CPC),
o "custos legis" est livre para, opinando, apontar a soluo legal
adequada para a controvrsia, e para recurrer, quando seu ponto de
vista for desacolhido, mesmo q ue o faa contrariamente ao incapaz,
pois o seu papel defender o ordenamen lo jurdico e no os par~i
culares envolvidos no litgio.
A interveno do M.P., conquanto, "in casu", se baseia na qua-
lidade da parte, no o vincular defesa do interesse privado desta,

719
visto como o mesmo interesse pblico que legitima o "custae legis"
a impedir seja o m nor, p. ex., prejudicado pelo seu representante
ou assistente legal, tambm o legitima a, zelando pela fiel atuao
do Direito, pronunciese pela rejeio da pretenso do incapaz, quan-
do desprovida de fundamento legal, pois o interesse pblico nem
sempre se encontra ao lado deste.
"No correto", afirma Jos Fernando da Silva Lopes, "como
Ja se deixou claro anteriormente, afirmar que nesta interveno bus-
ca o Ministrio Pblico proteger o interesse do incapaz, mas, obvia-
mente, nela se busca suprir deficincias no exerccio de direitos c
faculdades processuais, impedindo que o juiz, sendo obrigado a su-
pri.las, c0mprometa sua neutralidade. E assim assentada a finalida-
de da interveno, no se dirige ela a favor de interesse privado da
parte incapaz, mas a favor do interesse pblico na correta aplicao
da lei, feita por um juiz eqidistante e neutro, depois que se consu-
miu toda a atividade processual necessria a uma sentena justa"
("in" o Ministrio Pblico e o Processo Civil, pg. 51, ed. 1976) .
Oportuno, tambm, tran screver-se a lio de Jorge Luiz de
Almeida, quando assevera:
"Confundir o rgo do Estado, com representante
dos interesses do incapaz, vale por no distinguir
'organicidade' de 'representao', por ter como pbli-
co o que particular do incapaz" (v. Justitia, 88/474)
Da, afirmar Moniz de Arago que:
"Com isso fica demonstrado que, nos casos de inter-
veno do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal
da lei, seja qual for o rumo em que se criente a sen-
tena, haja ou no mais de um motivo para sua atua-
o, impossvel aplicar-se o disposto no art. 249,
2", pois no se configurar jamais a hiptese de o
juiz poder decidir o mrito a favor do interesse p-
blico, impondo-se, sempre e inquestionavelmente, a
declarao da nulidade, se em tais causas no houver
funcionado o Ministrio Pblico" (v. Comentrios 'lO
CPC, voI. 2, pg. 300, ed. 1974)
Quando, em face da natureza da lide, existe interveno do
"parquet", esta tem por fim, do mesmo modo que na anterior hip-
tese, fazer atuar corretamente a lei, independentemente dos interes-
ses defendidos em juzo pelos contendores.

C) O MINISTRIO PBLICO NA AO POPULAR: SENTIDO DO

ART. 6", 4", DA LEI N" 4.717/65
VII - O art . 6, 4, da Lei n 4.717/65, assim dispe:

720
 J
"Art. 6" .. .
4. O Ministrio Pblico acompanhar a ao,
cabendo-lhe apressar a produo da prova e promo-
ver a responsabilidade, civil ou criminal, dos que ne-
la incidirem. sendo vedado, em qualquer hiptese, as-
sumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores"
(grifamos) .
Tendo em vista a vedao suprareferida, o M . P. deve-se pro-
nunciar sempre em favor do autor?
A nosso ver, no.
O que a lei proibe ao "parquet" assumir a defesa do ru, ou
seja, praticar atos especficos de defensor (ex. : recorrer quando a
demanda for julgada procedente), mas, no, opinar pela improcedn-
cia da ao, se entender que o ato impugnado nenhuma lesividade
causou ao patrimnio pblico, isso porque quem chamado a emitir
sua opinio sobre determinado litgio (e o M.P ., quando intervenien-
te, o faz, atravs de pareceres) se coloca em posio imparcial.
Quem opina, apenas, no est agindo como defensor de qual-
quer dos litigantes; isso s aconteceria se o M. P ., p . ex ., impugnasse
sentena contrria ao demandado, porquanto, na espcie, estaria pra-
ticado ato tpico de defesa (o que a lei enfocada no permite em
hiptese alguma), visto como se lhe dado recorrer quando a deci-
so for contrria ao autor (v. art 19, 2).
O vocbulo "assumir" significa:"tomar sobre si ou para si, avo-
car, entrar no exerccio de, to-
mar conta de" (v. Pequeno Di-;
cionrio da Lngua Portuguesa,
Aurlio B. de Holanda e Jos B.
da Luz, pg. 125).
Ora, a atitude daquele que assume a defesa de determinada
pessoa , como se v, diferente daquela de quem, por lhe ter 'sido
pedida a opinio, admite estar tal pessoa com razo.
Da, o "parquet" no est, segundo pensamos, proibido de, .lO
exame de uma alegao feita pelo ru, em matria preliminar, opi-
nar em desfavor do demandante; nada o impede, tambm , de, anali-
sando as provas, manifestar-se, quando convencido da no lesivida"
de do ato atacado, pela improcedncia da ao, pois, quanto a ISSO,
inexista qualquer entrave legal .
A norma jurdica em foco impede-lhe, somente, de, . na espcie,
recorrer.
hiptese assemelhada que ocorre no processo penal, a qual
permite ao M . P. opinar pela absolvio do ru, mas no estende o
direito a ponto de facultar ao "parquet" o uso, no caso, de recurso .

721
 Nem se (liga que "custos iegis l , tem o dever de sempre sus-
tentar o pedido constante da injcial, ponto de vista, alis, defendido,
durante algum tempo, por Mrio de Salles Penteado (v. "Justitia",
59/145), vez que, se assim o fosse, estaria compelido a prosseguir a
demanda quando o autor desse lugar extino do prcesso (antigl
absolvio de instncia), o que no acontece (v. art . 9" do diploma
legal supramencionado).
bvio que, existindo motivos suficientes para o prosseguimen-
to, ele o far; mas isso no o obriga a dar continuidade demanda
para fazer valer, a qualquer cus lo, o pedido do autor.

Na "actio popularis", o M.P. oficia em ddesa do patrimnio

pblico e, por isso, apressa a produo da prova requerida pel'0 autor,
bem c'0mo os documenlos quc o juiz, de oficio, requisitar, a fim de
descobrir se, efetivamente, ocorreu algum dano "res publica"
Entretanto, quando nada comprovar tal leso, o "custos legis"
estar desobri gado de abonar os argumentos do suplicante, podendo,
destarte, manifestar- e contrariamcnte a cste, pois nenhuma proibi-
o existe a respei to .

o orgo encarregado de fiscalizar a aplicao da lei s desem

penha, na ao em tela, o papel assemelhado ao de litisconsorte cio
autor, na medida em que este pugnar, na realidade, em prol do inte
resse pblico ("in cas u", a defesa da "res publica").

Quando, no entanto, '0 demandan te se afastar da finalidade da

demanda, por simpl es erro ou malcia (caso em que ele condenado
a pagar o dcuplo das custas - ar1. 13), o M. P. nenhuma obrigao
ter de dar-lhe apoio, visto como desaparecido estar o fundamento
deste "remedium juris".

Se o ato nenhum prejuzo traz ao patrimnio pblico, seria in-

coerente que o "parquet", como fiscal da lei, fosse compelido a, mes-
mo assim, pedir a procedncia da demanda.

Como bem acentua Jorge Luiz de Almeida:

"No cotejar '0S elementos de convico, o Ministrio
Pblico est obrigado para com a verdade que se
impe sua conscincia, que a vontade da lei e
pode no ser a do autor popular" (in" R . T . 436/280).

Por outro lado, nenhum motivo existe para se pensar que o

"custos legis", posto que no esteja obrigado de sustentar o pedido
do ::lutor, deva, porm, se convencido da improcedncia da ao, Olni-
tir-se de opinar ness sentido (v. "Justitia" 62/117119 - parecer de
Agripino Vieira de Souza - e Ao Popular Constitucional, Paulo
Campos Filho, pgs . 131-132) .

722
 Alis, Agripino Vieira de Souza, mesmO entendenco que o
I'parquet" nunca poderia emitir parecer desfavorvel, no mrito. ao
autor, acha, entretanto, inexistir impedimento de este rgo:
"em obedincia sua condio primeira de fiscal da
lei, pronunciar-se livremente sob re feies prelimi-
nares de cunho processual, ainda que resulte a con-
dio de 'i nviabilidade da ao, nos termos propos-
tos" (Rev. cit., pg. 117).
Ora, como j frisamos, quem opina no est assumindo a defe-
sa de pessoa alguma; por isso, a nosso ver, nenhuma vedao existe
ao M. P. quanto ao exerccio de sua funo de "custos legis", exter-
nando seu ponto de vista relativamente a todas as questes ventila-
das no processo, tanto pertinentes regularidade da relao proces-
sual, como ao "n1eritun1 causae", pois:
"Se o interesse da comunIdade pela improcedncia
da ao, lcito ele se manifestar pela improcedn-
cia da lide, sem entrave nem constrangimento, que
entrave, nem constrangimento nenhum a lei contm"
(v. "Jus titia" 77/273 - parecer de Mrio de Salles
Penteado) .
O impedimento contido na lei colima, apenas, o no exerccio
pelo M. P. de atos tipicamente de defesa (recursos, p. ex . ); isso por-
que o "parquet", ao tomar a iniciativa de qualquer ato, na demanda,
s o pode fazer como se fosse autor e nunca como ru .
Nenhum obstculo, porm, podc-se ver quanto emisso de
pareceres, atos, em sua essncia, m eramente opinativos.

S no lhe foi outorgado a faculdade de praticar atos que s

podem ser praticados pelo ?ujeito passivo da demanda, atravs de
seu advogado( ex : recorrer, quando a ao for julga da procedente),
isso porque a Lei n 4 .717/65, ao prever hiptese de assuno pelo
M. P . da posio de autor (v. art . 9), excluiu, consequentemente, a
hiptese contrria, a fim 'de no se confundirem no mes mo sujeito
atividades conflitantes .

C) CONCLUSES:

1) O Ministrio Pblico, na ao popular, est proibido de a3-

sumir a defesa do ru , ou seja, praticar atos que so prprios de3t~1
parte (ex. : impugnar sentena que julgue a demanda procedente),
mas, no, opinar em desfavor do autor.
2) A vedao supramencionada decorrncia do fato de a lei
ter previsto a hiptese de o "parquet" desempenhar o papel de autor,
o que exclui, por consequncia, a de poder aquele agir como se es-

723
tivesse no iu gar de de fensor do spHcadG, pois, caso contrrio, cod. .
fundir-se-iam no mesmo sujeito atividades opostas.

FONTES DE CONSULTA:

1- RDA, vaIs. VI e VII .

2- Rev. dos Tribuna is, vais. 87 e 436
3 - Ao Popular Constitucional, Paulo Barbosa de Campos Filho,
ed . 19'68.
4- Direito Administrativ0 Brasileiro, Hely Meirelles, ed . 1968.
5 - Comentr ios ao Cd . de PrGc. Civil, Moniz de Arago, vaI. 2,
ed. 1974.

6 - Cdigo de Processo Civil Comentado, Arruda Alvim, vaI . III,

ed. 1976 .

7 - O Ministrio Pblico no Processo Civil, Jos Fernando da Silva

Lopes, ed . 1976.
8- Instituies de Dir. Processua l Civil, Frederico Marques, sd.
1976 ,
I
9- "Justitia", vaIs. 59, 62, 77 e 88.

724
bBSERVAOES ;
OBSERVAES:
COMPOSTO E IMPRESSO NAS OFICINAS DE
MOUSINHO ARTEFATOS DE PAPEL LIMITADA
RUA DO ARAGAO. 89 - RECIFE - PERNAMBUCO