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Publicado en AA.VV. (Director:.

Pablo Manili): TRATADO DE DERECHO


PROCESAL CONSTITUCIONAL, Bs. As., La Ley, 2010, Tomo II, pp. 623-653.

CONTROL JUDICIAL DE
LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Sergio Daz Ricci*

En el estado actual de la ciencia constitucional, la Teora de la Reforma


Constitucional no puede prescindir del anlisis del Control de Constitucionalidad de una
Revisin Constitucional. Esta cuestin se enlaza directamente con la problemtica de los
Lmites de la Reforma1. El control judicial de una reforma constitucional es uno de aquellos
temas capitales del Derecho Constitucional en que se pone a prueba las premisas sobre la
que se edifica una teora constitucional.

El interrogante que aqu se plantea es el siguiente: Es posible juzgar la validez


jurdica de una Reforma Constitucional?. Dando un paso ms adelante Es posible declarar
la inconstitucionalidad de normas constitucionales originadas en el ejercicio de la Funcin
Constituyente de Reforma?.

Todo control jurdico se compone de tres elementos: un parmetro referencial que,


como regla de actuacin, sirva para verificar si la actuacin sometida a control se conforma
a marco prefijado, dualidad de sujetos (controlador-controlado) y, consecuentemente, una
1*Profesor de Derecho Constitucional en la Univ. Nacional de Tucumn y en la Univ. de San Pablo,
Doctor en Derecho por la Univ. Complutense de Madrid, Diploma de Especializacin del Centro de
Estudios Constitucionales de Espaa, Director (Decano) Instituto de Estudios Sociales, Poltica y
Cultura de la USPT, director del Instituto de Derecho Parlamentario UNT, ex legislador provincial,
ex defensor del pueblo, vocal de Tribunal de Cuentas de la Tucumn, autor del Cdigo Procesal
Constitucional de Tucumn. Vid. DIAZ RICCI, Sergio: Teora de la Reforma Constitucional,
Buenos Aires, EDIAR, 2004, esp. Tercera Parte, Captulo Cuarto: Los lmites a la reforma
constitucional, pp. 557 ss.
correccin o efecto jurdico del control2. Estos tres puntos se presentan conflictivos
respecto de normas emanadas de una reforma constitucional. Cul puede ser el parmetro
para juzgar la validez de una disposicin constitucional cuando nos hallamos dentro de un
mismo nivel normativo el ms superior de todos--, al tope del ordenamiento jurdico?. Si
las normas constitucionales son fuentes de las instituciones estatales puede un rgano
constituido ser el controlador de la voluntad manifestada por el poder constituyente
popular?. Finalmente, qu sancin correctiva cabe en caso de discordancia normativa entre
disposiciones constitucionales, ya que la inconstitucionalidad slo es predicable respecto de
normas de jerarqua inferior a la Constitucin?.

(A) PARAMETRO JURDICO PARA EL CONTROL DE CONFORMIDAD


CONSTITUCIONAL:

Tal como seala el acpite nuestro anlisis se enmarca en el caso de una Reforma
Constitucional a travs de la cual se dictaron normas constitucionales destinadas a formar
parte de un texto constitucional3. Estamos ante disposiciones investidas con el valor de
normas constitucionales sancionadas luego de un proceso de reforma constitucional
preexistente. "Es una cuestin --indica VANOSSI-- que debe ser vista dentro y segn la
existencia de los mecanismos de revisin articulados en la propia Constitucin"4.

La tarea de control de constitucionalidad requiere la presencia de un conjunto de


reglas constitucionales que sirvan de base para efectuar el juicio de conformidad jurdico-
constitucional de las nuevas normas constitucionales, o sea, para verificar su concordancia

2 Cf. RUBIO LLORENTE, Francisco: La forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin),
Madrid, CEPC, 1993, p. 207.

3 Por tanto, no entramos a analizar el caso de que una disposicin de un Tratado sobre Derechos
Humanos con jerarqua constitucional (va art. 75 inc. 22 CN) colisiona con una norma de texto
constitucional porque, formalmente, no estamos ante una Reforma Constitucional (art. 30 CN).

4 Cf. VANOSSI; Teora Constitucional, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1975 (redicin 2000), vol. I, p.
218. Aqu slo tratamos la cuestin de la constitucionalidad de una Reforma Constitucionalidad, sin
entrar a considerar el asunto de la "constitucionalidad de las normas constitucionales" para lo cual
puede verse LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Poltico, Madrid, Ed. Tecnos, Vol. II
(1977, 1983, 3 Reimpresin), p. 702 ss. En contra ORFIELD, Lester Bernhardt: The amending of
the federal Constitution, Chicago, The University of Michigan, Press/Callahan & Company, 1942,
p. 8-11.
lgico-jurdica con las normas constitucionales que han establecido las condiciones de su
creacin.

Dos son reglas de constatacin conforme: (a) el procedimiento de revisin


(formales) y (b) las Clusulas de Intangibilidad (materiales) establecidas expresamente por
una Constitucin, en caso que las hubiere. stas gozan de la misma jerarqua de las nuevas
normas constitucionales emanadas de una reforma constitucional.

Por de pronto, tenemos que tener en cuenta que todas disposiciones originadas en
una Reforma Constitucional son de una naturaleza distinta de las restantes normas
(inferiores) del ordenamiento jurdico que suponen sobre ellas, siempre, un nivel de
jerarqua superior. Esto no ocurre en el rango constitucional.

El objeto del control jurdico de constitucionalidad de una revisin son las normas
constitucionales producidas por una Reforma Constitucional. Pueden presentarse dos
situaciones que habilitan el control jurdico de conformidad: a) por violacin de las normas
de procedimiento de revisin; b) por violacin de los lmites materiales expresos (aunque
estas clusulas forman tambin parte del procedimiento). La jurisprudencia norteamericana
formula la distincin entre matters of procedure y matters of sustance5.

(A.) Por Vicios Formales: Las normas de procedimiento de reforma revisten una relevancia
poltica singular como reglas que encauzan la manifestacin democrtica del Poder
Constituyente Reformador. DE VEGA seala que "el Estado Constitucional, que cimienta
su estructura en la voluntad del pueblo es, en esa misma voluntad poltica, donde, como no
podr suceder de otra manera, fija tambin su ltimo sistema de garantas"6.

5 La Enmienda XVIII de la Constitucin norteamericana dio lugar en 1919 a un debate doctrinario


ya clsico entre W. MARBURY y W. FRIERSON a travs de las pginas de la Harvard Law
Review, vol XXXIII, 1919 (pp. 223-235 y 659-666) acerca del carcter limitado o ilimitado del
Poder de Enmienda Constitucional americano y, consecuentemente, sobre la competencia de la
Corte Suprema de Justicia para controlar la constitucionalidad del ejercicio del Amending Power.
Vid. DIAZ RICCI, S., ob.cit., p. 742-748. Mas reciente es la polmica, tambin en la Harvard Law
Review (vol. 97, N 2, 1983) sobre la posibilidad de un control de jurisdiccional de una reforma
constitucional en funcin del respeto al principio democrtico entre DELLINGER, W.: The
legitimacy of constitutional change: rethinking the amending process, pp. 387 ss.; y TRIBE, L.H.:
A constitutional amending. In defense of a restrained judicial role, pp. 433 ss.,.

6 DE VEGA, Pedro: La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid,


Ed. Tecnos, 1985, p. 303.
Desde un plano terico es perfectamente admisible el control de constitucionalidad por
razones procesales, o sea, una verificacin del correcto cumplimiento de las reglas de
procedimiento para llegar cabo una reforma pre-establecidas por el propio texto constitu-
cional, nico cuerpo normativo vlido en relacin a ste tipo de control de
constitucionalidad. Por ello la inobservancia de reglamentos o resoluciones de la
Constituyente no puede dar lugar a una declaracin de disconformidad constitucional
cuando stas no se relacionen directa e inmediatamente con una norma constitucional. Slo
los preceptos relativos al procedimiento de revisin contenidos en el texto constitucional
pueden servir de parmetro para el juicio de concordancia jurdica. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en 1994 rechaz su intervencin en el Caso Polino y otros (Fallos
317:335) basndose en que no hubo irregularidad en el trmite parlamentario de la ley
declarativa de necesidad de reforma, porque bastaba cumplir con el procedimiento previsto
por el art. 30 de la Constitucin, que no estableca un procedimiento determinado7.

Si el Constituyente no ha manifestado su voluntad de apartarse de las reglas del


procedimiento de revisin establecido, ello implica que se dispone a encauzar su actividad a
travs de aqullas, o sea, a actuar en la calidad de Constituyente Reformador. Esto significa
que este Poder Constituyente se somete a las reglas procesales fijadas para la produccin de
nuevas normas constitucionales, pues, de lo contrario, nos hallaramos ante un caso de
Poder Constituyente Originario. Como dice ALAEZ CORRAL el objeto de este control de
constitucionalidad pasar a estar constituido por los actos del proceso de gestacin de las
reformas constitucionales y no por sus resultados... (cuando) el rgano de control de
constitucionalidad no reconozca la nueva norma constitucional como norma de reforma, y
la considere una infraccin constitucional... solo cabra el recurso a la descripcin
cientfico-jurdico de la existencia del sistema jurdico como ruptura constitucional en lugar
de cmo reforma constitucional8. El beneficio de producir nuevas normas constitucionales

7 Vid. Caso Polino, Hctor y otro c. Poder Ejecutivo Nacional s/Accin de Amparo, Sentencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 07/04/1994, en LL, t. 1994-C, p. 291-308. Vid.
comentarios de GELLI, Mara Anglica: Reforma constitucional, control judicial y proceso
democrtico (El caso Polino en anlisis), en LL, t. 1994-C, pp. 291/301, y de BARRA, Rodolfo:
Caso Polino: la corte ratifica su papel constitucional, en E.D., 25/5/94.

8 Cf. ALAEZ CORRAL, Benito: Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin Espaola
de 1978, Madrid, CEPC, 2000, p. 390.
siguiendo el procedimiento de reforma preestablecido es doble: polticamente, es una
garanta de la democraticidad del proceso y, jurdicamente, se gana en previsibilidad y
continuidad jurdicas.

Para empezar resulta fundamental identificar el sistema de reforma establecido por cada
pas9. Nuestra Constitucin en el art. 30 ha adoptado el modelo francs que implica un
acto mltiple y complejo (vereinbarung, gesamtakt) resultado de la actuacin de tres
voluntades: el Congreso, el electorado y la Convencin Constituyente 10. Esto conduce a un
procedimiento complejo donde la articulacin entre los dos cuerpos representativos: el
Congreso y la Convencin, en los casos de revisin parcial, resulta extremadamente
dificultosa, particularmente en aquellos casos de reforma parcial amplia, siendo, por ello, la
principal fuente de conflictos y controversias jurdicas.

(B.) Por Vicios Materiales: En aquellas Constituciones que contienen expresamente lmites
expresos a la Reforma Constitucional encontramos el otro tipo de control material de
constitucionalidad que se sirve de estas pautas positivas o ndices de recognocibilidad de
la conformidad material de la revisin. Del mismo modo que las reglas puramente
procedimentales, los lmites expresos constituyen parmetros objetivos que permiten
apreciar la correccin jurdica de las nuevas normas constitucionales 11. En consecuencia,
los Lmites Expresos representan patrones sustanciales que el rgano de control dispone
como parmetros para llevar a cabo su juicio lgico normativo pues brindan a ste una base
firme para verificar la observancia de tales restricciones en la produccin normativa
constitucional. Los Lmites Expresos materiales aportan una base suficiente para hacer
posible un control material de constitucionalidad. Lgicamente, la presencia de Lmites
Expresos imposibilita una reforma total.

9 Puede consultarse los cuatro modelos de procedimientos de reforma en DIAZ RICCI, ob. cit., p.
428-439.

10 Vid. AA.VV. (Dir. SABSAY, Daniel; Coord. MANILI, Pablo): Constitucin de la Nacin
Argentina y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencia, Bs. As., Ed. Hammurabi,
2009, DIAZ RICCI, Comentario. Artculo 30: Reforma de la Constitucin, pp, 1145- 1180.

11 Los Lmites Expresos pueden ser de dos clases: I) referirse a ciertos principios o materias
consideradas irreformables' (llamadas clusulas de intangibilidad), o II) referirse a plazos o
condiciones suspensivas que supeditan el desarrollo del proceso de reforma a determinadas
circunstancias (la Constitucin de 1853 estableci un plazo de 10 en el art. 30, derogado en 1860).
A partir del principio del ejercicio fraccionado de la Soberana poltica, compartimos con
RIGAUX, que las normas constitucionales que establecen Lmites Expresos se dirigen a
diferentes destinatarios: en primer trmino, al rgano titular de la funcin constituyente y,
en segundo lugar, el rgano jurisdiccional encargado de cuidar por el respeto de las normas
constitucionales, cuando se hubiere establecido dicho rgano12. El ejemplo alemn es muy
singular puesto que la Ley Fundamental de Bonn ha operado la recepcin expresa de
contenidos iusnaturalistas, que de este modo se han positivizado 13. A travs de la regulacin
explcita de los Lmites Expresos se ha consagrado lo que la doctrina denomina el principio
de la "democracia militante" (streitbare Demokratie) que inspira y habilita la defensa de la
Constitucin por el Tribunal Constitucional apoyado en aquellos preceptos positivos14.
Hallndose previstos, como en Alemania (art. 79.3 BGG), Lmites Expresos a la revisin y
un rgano jurisdiccional de contralor, el control es ineludible15. El rgano jurisdiccional est
compelido a hacer respetar las disposiciones constitucionales relativas a los Lmites Expre-
sos, tanto como el rgano constituyente. As lo resolvi el Tribunal Constitucional alemn
en varias oportunidades16.

La Constitucin francesa (art. 89) y la Constitucin italiana (art. 139) establecen un


nico Lmite Expreso material: la forma republicana. Sin embargo, como ste no fue

12 Cf. RIGAUX, Marie-Franoise: La Thorie des Limites matrielles l'exercice de la Fonction


Constituante, Bruxelles, Maison Ferdinand Larcier SA Editeur, 1985, p. 255.

13 Cf. BACHOF, Otto: Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, Tbingen, Verlag J.C. Mohr (Paul
Siebeck), 1951 (Reeditado en Wege zum Rechtstaat. Ausgewhlte Studien zum ffentlichen Recht,
Knigstein, Athenum, 1979, p. 1 ss.) vase LUCAS VERDU, Curso..., ob.cit., vol. II, p. 704.

14 B.Ver.GE 30.1. Vase DE OTTO, Ignacio: OTTO, Ignacio De: La defensa de la Constitucin y
los partidos polticos, Madrid, CEC, 1985, pp. 22, donde traduce la expresin streitbare
Demokratie como "democracia militante", esp. p. 34.

15 Ahora bien, la inversa no se corresponde. Por la presencia de un rgano de control no se puede


suponer la existencia de lmites implcitos como es el caso de la Constitucin espaola de 1978 (Cf.
MORTATI, Costantino: "Sul controllo di costituzionalit delle leggi costituzionali (nota a la
sentenza dell'Alta Corte per la Regione Siciliana 20 settembre 1948)", en Raccolta di scritti:,
Milano, Dott. A. Giuffr Editore, 1972, Vol. III, p. 711); as como tampoco la presencia de Lmites
Expresos supone la existencia de un rgano de contralor como es el caso de la Constitucin de
Weimar (art. 76) o de las Leyes Constitucionales Francesas de 1875 (con la reforma de 1884).

16 B.Ver.GE, 17.8.56 (Band 5, pp. 124 ss.); B.Ver.GE, 15.12.70 (Band 30, pp. 24); B.Verf.GE,
26.7.72 (Band 34, pp. 19 ss.); B.Ver.GE, 22.5.75 (Band 39, pp. 349).
afectado por ninguna revisin constitucional, ni el Consejo Constitucional francs ni la
Corte Costituzionale italiana han intervenido17.

En caso de ausencia de Lmites Expresos, el rgano de contralor no est facultado a


intervenir por razn de la materia, o sea, por matters of sustance, pues ello equivaldra a
reconocer la existencia de Lmites Tcitos, ya que, precisamente, stos tienen por sentido
conseguir tal efecto. En aquellos ordenamientos que no contienen Clusulas de
Irreformabilidad, pero cuentan con un rgano de contralor, la jurisprudencia ha sido
dubitativa en admitir la existencia de lmites tcitos materiales que obstaculicen la actividad
constituyente de reforma y, por lo tanto, susceptibles de convertir en inconstitucional las
normas constitucionales de revisin18. En efecto, cuando una Constitucin no prev
expresamente Clusulas de irreformabilidad, el rgano de control carece de elementos
jurdicos para efectuar el juicio jurdico de concordancia sustancial. El control de
constitucionalidad slo puede apoyarse vlidamente sobre disposiciones positivas de la
Constitucin. "Sin desconocer la existencia de ciertos principios fundamentales que la
razn humana extrae de la ley eterna --opina POVIA- comprenderemos que es imposible
crear causales de inconstitucionalidad no especificadas claramente en el Derecho Positivo.
El Derecho Natural... no puede intervenir activa y directamente en un problema tan positivo
como es ste de las limitaciones sustanciales a las facultades de revisin de una
Constitucin escrita. La cuestin de constitucionalidad de una reforma por contradiccin
sustancial --finaliza diciendo el profesor tucumano-- slo es posible suscitar en Derecho
Constitucional positivo cuando la Constitucin contiene una expresa prohibicin al
contenido de la reforma"19.

17 Vase RIGAUX, ob.cit., p. 256 (nota 43).


18 Cf. MORTATI; "Sul controllo...", ob.cit., p. 711.
19 Cf. POVIA, Jorge: "El poder constituyente, los jueces y la Constitucin" en Revista Facultad
de Derecho, Tucumn, Universidad Nacional de Tucumn, 1956. p. 200. Por el contrario, admiten la
declaracin de inconstitucionalidad de una Reforma Constitucional por violacin de los principios
de Derecho Natural LUCAS VERDU, Curso..., ob.cit., vol. II, p. 700 ss., LINARES QUINTANA,
LINARES QUINTANA, Segundo: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y
Comparado, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, 1978 (2da. Edicin), vol. III, p. 235-246.
Tal el caso de la Constitucin Nacional que no slo carece de clusulas de
intangibilidad20 sino que, consecuentemente, permite expresamente la posibilidad de una
reforma total (art. 30), de all que el control de constitucionalidad de una reforma se
reduzca en nuestro pas a la observancia de la regularidad formal del procedimiento de
reforma. En la Nacin, como en todas las Constituciones provinciales, no estn previstos
lmites materiales expresos a la reforma, por lo que la cuestin ha quedado en manos de la
interpretacin doctrinaria o jurisprudencial. VANOSSI entiende que no habiendo Lmites
Expresos (rechaza la existencia de Lmites Tcitos o contenidos ptreos implcitos) no tiene
sentido hablar de control jurisdiccional de contenido sobre normas creadas en ejercicio del
poder constituyente de reforma21. Por el contrario, admiten la posibilidad del control
jurisdiccional de una Reforma Constitucional por razones materiales autores como
LINARES QUINTANA, BIDART CAMPOS, ORLANDI, GONZALEZ CALDERON22.

(B.) ORGANO DE CONTROL:

Adems, es preciso que se encuentre regulada la posibilidad jurdica de ejercitar un


control de constitucionalidad, es decir, que se halle habilitada una va para el control
lgico-jurdico de concordancia normativa entre las normas constitucionales nuevas y las
precedentes (quedan excluidas Constituciones como la de India que prohbe cualquier tipo
de control de una enmienda constitucional: art. 368.4), pero, adems, que exista un rgano
encargado de efectuar el anlisis de subsuncin lgico-normativo constitucional.
20 Puede consultarse la tesis doctoral de Ignacio Colombo, Clusulas ptreas: anlisis crtico de
sus marcos jurdicos constitucionales, presentada en la UCA (2009).

21 Cf. VANOSSI; Teora..., ob.cit., vol. I, p. 234. CUETO RUA admite un control constitucional
por razn de la materia slo en caso de que estn previstos Lmites Expresos a la revisin (CUETO
RUA, Julio: "Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional?", en La Ley, tomo
36, Seccin doctrina, 1944, p. 1106).

22 Cf. LINARES QUINTANA quien admite el control jurisdiccional de constitucionalidad de una


reforma "que contradice los principios o bases permanentes, o sea, el espritu o alma de la
Constitucin" (Tratado..., ob.cit., vol. III, p. 246). BIDART CAMPOS alude a los contenidos
ptreos y a los lmites expresos como causales de control de constitucionalidad. Idem GONZALEZ
CALDERON, ORLANDI. Tanto el proyecto de un nuevo procedimiento de reforma constitucional
elaborado por VANOSSI (ob.cit., p. 349, nota 89) como el propuesto por el Consejo para la
Consolidacin de la Democracia (Dictamen Preliminar, ob.cit., p. 87) expresamente incorporan la
disposicin que la regularidad del procedimiento de la reforma es susceptible de control de
constitucionalidad jurisdiccional.
La posicin del rgano de control de constitucionalidad de una reforma
constitucional supone una Teora de la Reforma Constitucional que d respuesta al segundo
interrogante arriba planteado: puede un rgano constituido puede controlar la actuacin del
rgano constituyente?. Si partimos del principio de soberana popular dividida, llegamos a
entender, que el pueblo ejerce su funcin constituyente a travs de maneras diversas. En el
caso de una reforma constitucional lo hace a travs de las formas pre-establecidas por el
procedimiento de revisin instituido. En nuestro caso el art. 30 CN fija el modo en que el
pueblo se articula: primero, por el Congreso (representantes ordinarios permanentes),
luego, a travs de una eleccin nacional (manifestacin directa) y, finalmente, por la
Convencin reformadora (representantes extraordinarios transitorios). Si slo existiese un
nico rgano depositario del poder constituyente, estamos en un callejn sin salida a la
pregunta inicial. En verdad, la reforma constitucional en Argentina es el resultado de un
acto mltiple y complejo donde el Congreso tambin ejerce poder constituyente pues es el
pueblo a travs de sus representantes ordinarios quien da inicio el proceso de revisin
constitucional. Tan es as que la mayor parte de los cuestionamientos a normas originadas
en una reforma constitucional parcial se hacen por apartarse de alguna disposicin de la ley
iniciadora de la revisin. Vase, entonces, la importancia constituyente de la voluntad del
Congreso que integra una de las tres etapas en que ha definido nuestro procedimiento de
reforma el art. 30 CN. En consecuencia, nada impide que un rgano constituido (los jueces)
pueda ejercer funcin constituyente del mismo modo que lo ha reconocido la propia
Constitucin al admitir dentro de su procedimiento de revisin al Congreso, tambin
rgano constitudo. En los pases europeos, donde suele asignarse al Parlamento ordinario
la funcin de reforma (eso s, con un procedimiento especial), nadie se le ocurre negarle
esta atribucin. Lo mismo podra decirse del Congreso de los EE.UU. que est facultado
para formular por s una Enmienda que luego se somete directamente a la ratificacin de los
Estados miembros (art. V).

Podemos concluir, entonces, que as como el Congreso reviste la calidad de rgano


constituido (y, adems, forma parte del proceso constituyente) nada empece que el Poder
Judicial, tambin rgano constituido, pueda verificar la regularidad jurdica de una reforma
constitucional. En resumen, el principio del ejercicio dividido de la soberana popular nos
resuelve el conflicto de que un rgano constituido (el Congreso) ejerza funcin
constituyente23, de lo contrario, la Convencin quedara como depositaria nica de la
funcin constituyente, por tanto, como el nico rgano del poder constituyente. De esto se
derivan una serie de aporas que oscurecen en lugar de esclarecer esta relacin compleja sui
generis establecida por el procedimiento de reforma constitucional en Argentina (art. 30
CN). En suma, nada impide que el rgano encargado de realizar el control de
constitucionalidad se ocupe de controlar la regularidad del proceso de elaboracin de las
normas constitucionales y, por tanto, su validez jurdica. En Argentina, que adopta el
sistema de control difuso, esta funcin de verificacin jurdica est a cargo del Poder
Judicial. En algunas provincias que establecen expresamente una accin declarativa de
inconstitucionalidad esta misin est generalmente atribuida como competencia originaria
del Tribunal Superior de Justicia provincial (esto no modifica lo sealado respecto de los
efectos porque en las sentencias de los STJP en estos casos suele declarar la nulidad e
inconstitucionalidad de la norma que viola el procedimiento de revisin, a fin de otorgarle
efectos ex tunc a su decisinentencia, para evitar el efecto ex nunc propio de las sentencias
mere declarativas).

En resumen, en nuestro pas no puede existir dudas que corresponde al poder


judicial por va de una accin declarativa de inconstitucionalidad (en algunas provincias
slo el Tribunal Superior de Justicia en competencia originaria) o de un amparo, realizar un
juicio de conformidad jurdica de una reforma constitucional, tanto en el aspecto
procedimental como en disposiciones emanadas de una modificacin constitucional. Pero,
debido a que la Constitucin Nacional no establece clusulas de intangibilidad expresas
--por el contrario, prev la posibilidad de una reforma total-- la cuestin queda reducida a
los casos de reforma parcial.

(C.) CORRECCION:

23 De esta afirmacin se colige que el Congreso o, en caso anlogo, las Legislaturas provinciales
no ejercen poder preconstituyente, sino verdadera funcin constituyente. Slo este enfoque da
respuesta satisfactoria a la cuestin de la intervencin de un rgano constituido en el proceso
constituyente, sea el Congreso, sea los jueces.
Nos queda por responder este tercer interrogante: es posible declarar la
inconstitucionalidad de una norma constitucional nacida de una reforma?24. Obviamente, la
inconstitucionalidad supone la relacin de supremaca jurdica de la Constitucin respecto
de normas de jerarqua inferior (leyes, decretos, resoluciones, etc.). Aqu nos encontramos
con normas ubicadas en un mismo plano jurdico. Por tanto, lo que cabe es declarar la
invalidez de la norma constitucional en razn de haberse originado con un vicio en el
proceso de elaboracin, por tanto estaramos ante una norma nula, sin efectos jurdicos.

En realidad, como veremos ms adelante, lo que se impugna es el acto de gestacin


normativa, el iter de sancin de la norma por falta de requisitos esenciales (actos nulo), por
tener un objeto prohibido, los sujetos obran con incapacidad o sin la forma establecida
(nulidad absoluta). No se cuestiona la inconstitucionalidad de una norma constitucional
elaborada en una modificacin (pues el parmetro de control es del mismo valor de lo
controlado) sino la regularidad del proceso de normativa, de lo que se deriva, no una
inconstitucionalidad, sino una nulidad de lo actuado.

Suele confundirse inconstitucionalidad con nulidad porque sus efectos son


semejantes (ex tunc). En este sentido, an no compartiendo los fundamentos invocados, la
decisin del Fallo Fayt (Fallos 322: 1616; originado en una accin meramente declarativa
iniciada por ante un juez de primera instancia) fue coherente en este punto al declarar el
acto de sancin de la norma observada, como nulo de nulidad absoluta, porque no se trat
de un caso de inconstitucionalidad (norma constitucional superior vs. norma jurdica
inferior) sino de invalidez jurdica del acto de gestacin normativa (sancin de la
Convencin) que dio nacimiento a la disposicin cuestionada que, consecuentemente,
pierde eficacia por invalidez del proceso de elaboracin. De all surge el efecto expansivo
de la declaracin de nulidad de una norma constitucional pues, de lo contrario, debera
circunscribirse a las partes accionadas. Por ello en el caso Fayt, la nulidad del tercer prrafo
del inc. 4 del art. 100 de la CN tuvo efectos generales, razn por la cual numerosos

24 No nos ocupamos aqu de la conformidad que deben guardar las constituciones provinciales en
relacin a la Constitucin federal por imperio del art, 5 y del art. 123 CN, porque son numerosos los
pronunciamientos sobre inconstitucionalidad de normas de una Constitucin provincial de la CSJN
e incluso del propio poder judicial provincial (Caso Alperovich vs. Provincia de Tucumn, en LA
LEY, 25/08/2003, pp. 22-30; JA, 2004-II, pp. 83-88)). Pero estos casos no son control judicial de
constitucionalidad de una reforma sin control de constitucionalidad de una norma constitucional
provincial (en el caso citado que haba sido sancionada trece aos antes, en 1990)
magistrados federales de ms de 75 aos permanecen actualmente en sus cargos sin haber
iniciado individualmente ninguna accin judicial.

Las ms recientes leyes de convocatoria de reforma parcial incluyen una disposicin


al respecto (Ley del Congreso 24.309/94 de reforma parcial, art. 6: Sern nulas de nulidad
absoluta todas la modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin
Constituyente apartndose de la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de la presente ley
de declaracin; modalidad que fue adoptada por leyes de reforma parciales en las
provincias: v.g. la ley 7469 declaratoria de la reforma parcial de la Constitucin de
Tucumn estableci en el art. 3. La convencin no podr modificar, suprimir o incorporar
artculos o temas cuya necesidad de reforma, supresin o incorporacin no se haya
declarado en la presente ley, siendo nulas de nulidad absoluta las que hiciere apartndose de
las facultades que le confiere la misma; idem Ley 7232/2003 art. 2, reforma del art. 140
Constitucin saltea) a fin de disipar toda discusin sobre los efectos jurdicos. Tacha el
acto de sancin como nulo de nulidad absoluta haciendo, acertadamente, aplicacin de la
teora general de las nulidades del derecho comn.

Finalmente, en el orden provincial, podemos traer a colacin una valiosa previsin incluida
dentro de los preceptos que regulan en procedimiento de revisin constitucional de la
Constitucin de Catamarca (1988) que dispone: "Cualquier enmienda o reforma
constitucional realizada en violacin de una o ms de las disposiciones precedentes, sern
absolutamente nulas y as podr ser declarado por la Corte de Justicia, an de oficio" (art.
290). Una clusula de esta naturaleza disipa toda duda sobre la posibilidad de ejercer el
control de constitucionalidad de una reforma constitucional, tanto en relacin al rgano
competente, la va de impugnacin como los efectos de la violacin del procedimiento de
reforma.

La cuestin del control est reducida a los casos de reformas parciales pues incluso
cuando se cuestiona la validez de una materia regulada por la reforma, sta queda
subsumida en un aspecto formal expresado en la siguiente cuestin: si la Convencin
constituyente se extralimit del marco de revisin respecto de dicho punto fijado por la ley
de convocatoria del Congreso que habilit su revisin. Esto es importante tenerlo muy
presente, porque los casos que seguidamente analizaremos se pueden agrupar en dos tipos:
a) aqullos relativos a la regularidad del procedimiento de revisin, sea por el Poder
Legislativo, en el proceso electoral, o por la Convencin, es decir, por aspectos formales o
procedimentales; b) aqullos relativos a los puntos reformados, o sea, a las disposiciones
emanadas por una reforma constitucional. Es decir, que aunque se ocupa de cuestiones
materiales o de fondo, el nico argumento jurdico en que se puede fundar la tacha de
invalidez ante la ausencia de clusulas de intangibilidad establecidas por la CN-- es por
haberse apartado del marco de habilitacin fijado por la ley de convocatoria del Congreso o
Legislatura provincial, en los casos de reforma parcial. En suma, un asunto material queda
subsumido en una cuestin formal de coherencia o correlatividad con la norma que habilita
su modificacin.

Debemos tambin hacer una aclaracin previa en funcin de encuadre dado a este
trabajo. No vamos a ocuparnos de la declaracin de inconstitucionalidad de normas
constitucionales ex post reforma, pues esto slo ocurre a nivel provincial cuando una
disposicin de la constitucin local vulnera principios establecidos en la Constitucin
Nacional. Bajo el acpite de control de constitucionalidad de una reforma constitucional
slo caben aquellas dos hiptesis sealadas ms arriba. En el orden nacional, en cambio, no
cabe la inconstitucionalidad de una norma de la Constitucin Nacional lo que sera una
contraditio in terminis-- sino la nulidad de la norma por violacin al proceso de enmienda,
o sea, al marco de habilitacin hecho por la ley del Congreso como lo hemos analizado ms
arriba. Incluso el control sustancial de una norma de reforma lo es con referencia a la
disposicin de la ley de convocatoria que habilit o no, o lo hizo de una determinada
manera, a este punto en concreto. El control judicial de una reforma por asuntos de
contenido son aquellos planteamientos que tienen lugar durante o al finalizar el proceso de
revisin de manera sincrnica a la sancin de la norma cuestionada porque aquellas otras
causas que suceden habiendo pasado un tiempo luego de la reforma, entran dentro de un
caso general de constitucionalidad (v.g., el caso Alperovich citado no es un control judicial
de una reforma constitucional, sino cae dentro del caso de una inconstitucionalidad de una
disposicin de una Constitucin provincial).

PANORAMA JURISPRUDENCIAL: ANALISIS. EVOLUCION.


Para analizar el panorama jurisprudencial en nuestro pas no podemos obviar los
casos de control judicial sobre una reforma constitucional ocurridos en las provincias
argentinas por ser ms rico en casos que el orden nacional.

El desarrollo del control judicial de constitucionalidad de una reforma


constitucional tiene un antes y un despus de la restauracin democrtica de fines de 1983.
Con anterioridad, no slo hubo quebrantamientos constitucionales
(verfassungsdurchbrechung) liso y llano (1930, 1942, 1955, 1966, 1976) sino los pocos
casos que llegaron a los estrados judiciales stos se desembarazaron del asunto con la
entonces doctrina imperante de las political questions. El proceso de redemocratizacin
trajo consigo varias reformas constitucionales provinciales y la nacional de 1994, por tanto,
en el marco de una nueva conciencia constitucional hubo un reposicionamiento del poder
judicial que gener numerosos pronunciamientos judiciales sobre reformas de
constituciones provinciales y un leading case sobre la reforma nacional (Caso Fayt).

Con prescindencia de esta secuencia histrica, vamos a diferenciar los


pronunciamientos judiciales segn se haya atacado el procedimiento de revisin en si (vicio
in procedendo) o se haya cuestionado un punto sustancial de una reforma (vicio material)
pero que, como veremos, finalmente son reducidos a la discordancia de lo actuado por la
Convencin con la disposicin de habilitacin de la Ley de Congreso de una reforma
parcial.

A) POR VICIO DE PROCEDIMIENTO:

Vamos a separar los casos de control judicial de reforma que tuvieron lugar en la Nacin,
por un lado, y en las provincias, por el otro.

a) en la Nacin:

1. En el orden nacional haba predominado la doctrina de las political questions, hasta que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ocasin de pronunciarse acerca de la
constitucionalidad de la Reforma de 1957 en el Fallo: Soria de Guerrero, Juana vs.
Bodegas y Viedos Pulenta Hermanos en el ao 196325. En este caso se impugn la

25 en Fallos: 256-558 (20/09/63); JA, 1963-V, pp. 609-610; LA LEY, 112, p. 225.
validez de una norma constitucional introducida por Convencin de 1957 porque sta haba
incumplimiento de ciertas disposiciones del Reglamento Interno dictado por la propia
Constituyente (la aprobacin por la asamblea de las versiones taquigrficas de las actas,
hecho que no tuvo lugar por disolucin anticipada de la Convencin).

La Corte Suprema se consider competente para entrar a conocer sobre la cuestin aunque
desestim el reclamo apoyndose en la "Doctrina de la no judiciabilidad de los vicios de
procedimiento" --elaborada para los vicios in procedendo en el mbito legislativo
ordinario26-- que aplica al mbito constituyente. Sin embargo, deja entreabierta la puerta
cuando seala que el control sera posible en el supuesto excepcional que la existencia
misma de la norma se controvirtiese por falta de concurrencia de los requisitos mnimos e
indispensables que condicionan la creacin normativa. Con ello plantea la posibilidad de la
judiciabilidad de una impugnacin por vicios procesales.

No obstante, parte del error de trasladar la no justiciabilidad de la actividad del


legislador en ejercicio de su actividad legislativa --propio del principio de separacin de
poderes-- a un caso de ejercicio de funcin constituyente porque ste no integra la trada
clsica o, por lo menos, no permanece en el mismo plano, en igual nivel de jerarqua con
que los dems poderes (constiuidos). En este sentido la razn estuvo del lado del voto en
disidencia del miembro de la Corte Suprema, BOFFI BOGGERO, cuando considera
equivocado interpretar el principio de separacin de poderes de modo que convierte "las
facultades privativas en facultades sin el control de los jueces" entendiendo, por el contrario
que la materia sera judiciable, aunque no se pronuncia sobre el fondo del asunto. Rechaza
esta forma solapada de sustraer, con el argumento de las "cuestiones polticas", asuntos
propios del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia27.

La Corte Suprema de Justicia era consciente que el poder judicial no poda


renunciar a controlar la regularidad formal del procedimiento de elaboracin de una norma

26 Cf. Fallos: 53-420. la "Doctrina de la no judiciabilidad de los vicios de procedimiento" fue


elaborada en 1893 para el quehacer legislativo en el caso CULLEN vs. LLERENA cuando se
cuestion la forma de sancin y promulgacin de las leyes por el Congreso. Cabe destacar que la
Suprema Corte Federal admiti ser competente para conocer este gnero de asuntos aunque
finalmente rechaza la pretensin por considerar no justiciable aquellas cuestiones relativas al modo
de produccin y sancin de las normas. Se funda en el principio de separacin de poderes cuya
preservacin institucional exige la no injerencia de un poder, en este caso la Corte Suprema, en la
actividad interpretativa de la Constitucin hecha de otro poder, el Legislativo.
jurdica por imperativo de certeza y seguridad jurdicas, por lo que, de la sentencia se
extrae, contrario sensu, que, como excepcin, quedara habilitada la va de control cuando
no concurriesen los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de
una norma legal, aunque la Corte no especifica cules son esos requisitos mnimos e
indispensables cuya vulneracin habilitara el control jurisdiccional de constitucionalidad
de una reforma constitucional. Cabra preguntarse si los requisitos mnimos e
indispensables son de forma o materiales28. En tal caso, la indeterminacin de tales
requisitos mnimos e indispensables, la falta de definicin por la Corte de criterios objetivos
y claros para identificar tales requisitos, hace a esta doctrina tan riesgosa como aqulla que
niega cualquier tipo de contralor de constitucionalidad, ya que queda librada la
determinacin de estas pautas a la buena o mala disposicin de un cuerpo no representativo.
Advirtamos desde ya que lo descalificable no es la disposicin normativa en s, sino el
proceso de elaboracin de la misma que convierte al acto de sancin (no lo sancionado,
que cae como efecto) en nulo.

La generalidad de la Doctrina argentina, con anterioridad al caso Fayt, admiti el control


de constitucionalidad por razones procedimentales: BOFFI BOGGERO29, VANOSSI30,
CUETO RUA31; LINARES QUINTANA32, BIDART CAMPOS33. Asimismo el CONSEJO
PARA LA CONSOLIDACION DE LA DEMOCRACIA, en su Dictamen Preliminar sobre
Reforma Constitucional entiende que "Ejerciendo el Congreso y la Convencin poderes
delegados por la Constitucin, de la que la Corte Suprema es ltimo intrprete y custodio,
sta es plenamente competente para juzgar la constitucionalidad de todo el proceso

27 Cf. Caso: "Soria de Guerrero v. Pulenta Hnos.", Fallos 256, 561 ver Voto en disidencia del
miembro Luis M. Boffi Boggero; tambin en JA 1963-V, p. 610. Ms ampliamente del mismo vid.
BOFFI BOGGERO, Luis: La justiciabilidad de las llamadas cuestiones polticas y su contribucin
retorno integral a la Repblica, en JA 1963-V, pp. 113-125.

28 Cf. LINARES QUINTANA, S.V.; Tratado..., ob.cit., vol. III, p. 246.


29 Vase Fallo cit. Nota 27.
30 Cf. VANOSSI, Teora..., ob.cit., vol. I, p. 221, nota 54.
31 Cf. CUETO RUA; "Es posible...?", ob.cit., p. 1106.
32 Cf. LINARES QUINTANA; Teora..., ob.cit., vol. III, p. 243-244.
33 Cf. BIDART CAMPOS; Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1972, p. 81.
constituyente, incluyendo --aade imprecisamente-- las reformas a la Constitucin
resultantes del mismo"34. En contra, slo podemos citar la opinin de BOTET35.

2. El primer cuestionamiento a la reforma de 1994 gir en torno a la tramitacin legislativa


de la ley de convocatoria en el Congreso (Ley 24.309). En el caso Polino, Hctor y otro c/
Poder Ejecutivo Nacional, la Corte Suprema de Justicia interpret que no se haba violado
el procedimiento de sancin legislativa porque se haba cumplimentado con lo dispuesto
por el art. 3036. Por primera vez la Corte interviene para controlar la regularidad del
proceso de revisin constitucional en la etapa de aprobacin de la ley de convocatoria por
el Congreso.

3. El siguiente caso se produce ya instalada la Convencin reformadora, cuando se


impugn como una extralimitacin de la ley de convocatoria el haber sta regulado la
forma de aprobacin por la convencin. En el caso Romero Feris, Jos c/ Estado Nacional
(Poder Ejecutivo Nacional), un convencional reitera el cuestionamiento respecto de la
modalidad de votacin impuesta a la Convencin por la ley de convocatoria del Congreso,
considerndola un avance ilegtimo de ste sobre las atribuciones reglamentarias de aqulla.
Sin embargo, la Corte no llega a pronunciarse sobre la cuestin porque la Convencin
recept ese mismo principio al aprobar su Reglamento Interno37.

34 Cf. CONSEJO PARA LA CONSOLIDACION DE LA DEMOCRACIA, Reforma


Constitucional. Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidacin de la Democracia,
Buenos Aires, Eudeba, 1986, Tomos I, p. 38.

35 En contra BOTET, Luis: Reforma Constitucional, Tesis doctoral, Facultad de Derecho de la


Universidad Nacional de Buenos Aires, 1969, pp. 22-23 cit. por Vanossi, ob.cit., p. 223.

36 Vid. Fallos 317:335, Caso Polino, Hctor y otro c. Poder Ejecutivo Nacional s/Accin de
Amparo, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 07/04/1994, en LA LEY, t.
1994-C, p. 291-308. Vid. comentarios de GELLI, Mara Anglica: Reforma constitucional, control
judicial y proceso democrtico (El caso Polino en anlisis), en LA LEY, t. 1994-C, pp. 291/301, y
de BARRA, Rodolfo: Caso Polino: la corte ratifica su papel constitucional, en ED, 25/5/94.

37 Vid. Fallos: 317:716, Caso Romero Feris, Antonio c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo
Nacional) s/Amparo, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 01/07/1994, y
en LA LEY, t. 1944-E, pp. 14-24; vid. comentario de GELLI, Mara Anglica. Las reglas del
debate democrtico y la representacin en la Convencin Reformadora, en LA LEY, t. 1994-E, 14-
19. Tambin ver Alsogaray, Alvaro y otros, s/ Recurso de Amparo. Juzgado Federal N 1, Santa
Fe, 2 de Julio de 1994, en ED, del 19/8/94.
b) En las Provincias: La mayor parte de los problemas se originaron por causa del
procedimiento de reforma ello se debe a que el sistema de revisin provincial sigue en
lneas generales el modelo francs adoptado por la Constitucin nacional (art. 30) de tres
fases: Ley de la Legislatura local, eleccin popular de representantes extraordinarios,
elaboracin de la reforma a cargo de una Convencin Constituyente especial.

1. El primer caso, con anterioridad a 1983, que se conoce de control jurisdiccional


de un proceso de reforma constitucional provincial tuvo lugar en la provincia de Buenos
Aires en 1904 donde Suprema Corte bonaerense intervino considerando el asunto como
justiciable y, por lo tanto, se aboc a conocer una inobservancia del procedimiento de
revisin por la Legislatura local. En Fallo del 18 de noviembre de 1904 el Supremo
Tribunal provincial, interpret que la Legislatura bonaerense en Asamblea se haba
extralimitado de sus funciones violando del procedimiento de revisin establecido por la
Constitucin provincial, por lo tanto, resolvi invalidar las medidas que la Legislatura y el
Poder Ejecutivo haban tomado en consecuencia38.

2. El segundo caso tuvo lugar en 1921 en Santa Fe a raz de una clebre controversia
acerca de la validez de una Reforma de la Constitucin de la provincia del ao 1900
(reformada en 1907). El asunto lleg por va de apelacin a la decisin del Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Fe. La cuestin de la constitucionalidad de la
reforma se plante en una causa donde se reclamaba la aplicacin de una norma
constitucional introducida por la reforma de 1921 (Caso: Lavanderi, Gervasio) 39. En esta
causa se controvirti la validez de las disposiciones sancionadas por la Convencin
Constituyente de 1921 fuera del plazo para deliberar fijado por la Ley de convocatoria
constituyente sancionada por la Legislatura provincial. El Sr. Lavanderi invocaba a su favor
la aplicacin de un nuevo artculo introducido en la Constitucin por la Convencin fuera

38 Caso Sanchez Viamonte, Julio y Garca, Tomas R. vs. Asamblea Legislativa


s/Inconstitucionalidad, Sentencia de la Suprema Corte de Buenos Aires del 18/11/1904, citado por
SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: Derecho Constitucional,
Tomo I: Poder Constituyente; Buenos Aires, Ed. Kapeluz, 1945, p. 564 s.. Advirtamos que el
tribunal provincial consider que la actividad del cuerpo legislativo prevista en el procedimiento de
revisin forma parte del proceso constituyente, y se encuentra sujeta al control judicial de
constitucionalidad.

39 Vid. JA, tomo 1922, Superior Tribunal de la Provincia de Santa Fe, Caso: Lavanderi,
Gervasio, Sentencia de diciembre de 1921, p. 547 ss.
del plazo legal. Tanto el Tribunal inferior como el Superior Tribunal rechazaron la
aplicacin de dicha norma porque entendieron que "no ha habido, pues, Reforma a la Cons-
titucin de la provincia" porque la Convencin Constituyente se haba expedido fuera del
plazo fijado por la Legislatura local. Advirtamos que no se niega la justiciabilidad del
control judicial de una reforma constitucional pero se lo admite por razones
procedimentales pues rechaz la validez del acto de sancin no la disposicin en s--
operada fuera del plazo impuesto por la Ley de convocatoria a la actuacin de la
Convencin constituyente40.

3. Como sealamos ms arriba, con la redemocratizacin iniciada a fines de 1983 se


inici un proceso de constitucionalizacin que, como resultado de una mayor conciencia
constitucional (Verfassungsgefhl) trajo aparejado, por un lado, una activa intervencin del
poder judicial en cuestiones de constitucionalidad y, por otro lado, una ampliacin de las
vas procesales para accionar por inconstitucionalidad. Lo primero se manifest en una
decidida actuacin de los tribunales judiciales en materia constitucional, lo segundo por una
progresiva ampliacin de nuevos medios procesales para impugnar por inconstitucionalidad
(por habeas corpus, por amparo y por accin declarativa). Muchas provincias incorporaron
en sus textos constitucionales la accin de inconstitucionalidad como competencia
originaria de su Tribunal Superior de Justicia (con efecto al caso: Buenos Aires, Crdoba,
Mendoza, Misiones, San Luis; con efecto general: La Rioja, San Juan, Formosa, Ro Negro,
Chubut, Tierra del Fuego, Chaco, Neuqun, CABA, Santiago del Estero).

Naturalmente, con el advenimiento de la democracia y el restablecimiento del


rgimen constitucional existente con anterioridad al golpe militar de 1976, el pas entr en
un proceso de reformas constitucionales, movimiento que comenz a nivel provincial y que
luego lleg a la Reforma de la Constitucin Nacional en 1994. Estas reformas de
Constituciones provinciales, que abarc la casi totalidad de las provincias argentinas,
generaron cuestionamientos y planteos judiciales. La mayora de stos resueltos por los

40 El asunto de la Reforma de 1921 de Santa Fe no termin all, porque cuando en 1932 el partido
que haba impulsado esta reforma accedi al gobierno provincial, dict una ley poniendo en
vigencia la controvertida Constitucin de 1921, lo que provoc la reaccin del Poder Ejecutivo
Nacional que dispuso la intervencin federal de la provincia, deponiendo a sus autoridades.
Entretanto se haba originado un caso judicial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se
excus de entender por considerar que se trataba de una cuestin poltica.
propios Tribunales Superiores provinciales aunque alguno ellos lleg a conocimiento de la
Corte Suprema Nacional (Casos Gascn Cotti, Ros, Brandi). Podemos decir que a partir
de este ciclo el Poder judicial no rehuy de entrar a conocer las impugnaciones a la
constitucionalidad de una reformar constitucional. La mayor parte de los cuestionamientos
fueron por razones procedimentales, por vicios de procedimiento. Aunque en algn caso
hubo cuestionamiento por vicios materiales los Tribunales, si bien no entraron a resolver el
asunto, aceptaron su competencia.

La jurisprudencia que inici este ciclo fue en la provincia de Santiago del Estero en
1986. La Convencin haba negado la incorporacin a un convencional electo, y el Superior
Tribunal se pronunci invalidando esta decisin. Aqu hubo analizar el alcance de la Ley de
convocatoria y los lmites a las atribuciones de la Convencin (Castiglione, Antonio V. vs.
H. Convencin Constituyente. Fallo del 06/03/1986 del Superior Tribunal de Santiago del
Estero)41.

4. Seguidamente en la provincia de Ro Negro se cuestion la decisin de la


Convencin constituyente de modificar el lugar de reunin de la misma, apartndose de lo
dispuesto en la Ley de Convocatoria. Aqu hubo un pronunciamiento sobre el alcance de las
atribuciones de la Asamblea Constituyente en relacin al lugar de sesin de la Convencin
establecido por ley de convocatoria de la Legislatura (Presidente del Concejo Municipal
de Viedma, Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro del 30/12/1987)42.

5. En la provincia de Mendoza se plante un caso sui generis, tambin vinculado al


procedimiento der revisin: se cuestion la falta de la mayora requerida para el
41 Fallo: Castiglione, Antonio V. vs. H. Convencin Constituyente Superior Tribunal de
Santiago del Estero (6/3/86) en ED, 118, p.153. Idem en MILLER, J., GELLI, M.A. , CAYUSO, S.:
Constitucin y poder poltico, Bs. As., Astrea, 1987, t. I, pp. 323-337. Vid. Comentario de BIDART
CAMPOS, G.; en ED, t. 118, p. 153 ss.En 1987, en la provincia de Jujuy, indirectamente se
provoca la intervencin del Superior Tribunal de Justicia en un intento de prorrogar mandatos
legislativos sin mediar reforma constitucional (Ceballos, Rodolfo. c/ Legislatura de la prov. de
Jujuy, en ED, t. 128, p 193; y en JA, 1988-III, p. 452). El punto objeto de preferente atencin por
la jurisprudencia argentina es el de la legitimacin activa (calidades del actor en relacin a la va
impuganticia usada). La tendencia provincial es, en general, admitir la accin [vase con
anterioridad a re Castiglione, los fallos de las Cortes Suprema de Neuqun (Aromando, Daniel y
otros, s/Accin de Inconstitucionalidad, 30/08/1994, en ED, t. 114, p. 147/151), y de Salta (Fiscal
de Estado c. Resolucin H. Cmara de Diputados y de Senadores, s/Accin de Nulidad por
inconstitucionalidad, 02/12/1985, un caso anlogo de prrroga de duracin del mandato de
legisladores , en ED, t. 116, p.351/358)]
Referndum previo que apruebe la ley de convocatoria de reforma dictada por la
Legislatura provincial (en caso de resultar afirmativo luego se pasaba a elegir
representantes para una Convencin). La Suprema Corte de Justicia se pronunci diciendo
que como no se haba alcanzado la mayora requerida por la Constitucin (art. 221) el
procedimiento de reforma no poda continuar. (Unin de Centro Democrtico y Otro vs.
Provincia de Mendoza - Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I - 4/5/89)43.

6. La reforma constitucional de 1990 en la provincia de Tucumn estuvo signada


por una extrema litigiosidad, lo que fue muestra de la falta de consenso de la misma. La
minora accion judicialmente contra la Convencin. Un primer fallo (Gutirrez; Jos
Ral y otros vs. H. Convencin Constituyente, s/Accin de Amparo y Medida Cautelar,
06/04/90) la Corte Suprema de Justicia provincial tuvo que resolver sobre un
cuestionamiento presentado por la minora de la Convencin en contra del Reglamento
Interno de la Convencin (aprobado por la mayora). El Alto Tribunal resolvi que el
Reglamento se apartaba de las pautas fijadas por la ley de convocatoria de la Legislatura44.

7. La provincia de Buenos Aires dio inicio en 1990 a un proceso de reforma por ley
10.859 de la Legislatura local que propuso una reforma parcial amplia. Esta ley fue objeto
de una accin declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de
La Plata (Caso Gascn Cotti, Alfredo y otros vs. Provincia de Buenos Aires), que
rechazada in limine por no acreditar los demandantes la calidad de parte interesada

42 Caso Presidente del Concejo Municipal de Viedma - Superior Tribunal de Justicia de Ro


Negro (30/12/87) en JA, Semanario N 5607 (15 de febrero de 1989), pp. 14-32. Vid. comentario de
BIDART CAMPOS, G.: Mandamiento de prohibicin emitido por el Superior Tribunal de Ro
Negro contra la convencin constituyente provincial, en ED, t. 128, p. 491.

43 Unin de Centro Democrtico y Otro vs. Provincia de Mendoza - Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, Sala I - 4/5/89 en JA, N 5629 (19 de julio de 1989), pp. 12-29 y t. 1989-III, p. 240
ss. . Vid. comentarios de BIDART CAMPOS, G.: Una cuestin de Reforma constitucional
provincial que ha sido juzgada y resuelta por la corte local y PEREZ GUILHOU, Dardo: La
interpretacin constitucional en ED , t. 133, p 714 ss.

44 Gutirrez; Jos Ral y otros vs. H. Convencin Constituyente, s/Accin de Amparo y Medida
Cautelar, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumn (06/04/1990) Vid. comentario de
BIDART CAMPOS, Germn: La Corte de Justicia de Tucumn y la Convencin Constituyente
provincial en ED, 4/9/1990. Con anterioridad se haba dado una intervencin judicial en materia
electoral, no propiamente sobre la reforma constitucional, pero vinculada a ella en Partido Defensa
provincial Bandera Blanca vs. Gobierno de la Provincia, Corte Suprema de Justicia de Tucumn.
29 de Abril de 1989.
(Sentencia del17/04/1990). Este fallo fue objeto de un recurso de queja ante la CSJN que lo
desestim por mayora por considerar que no se daba una causa o caso contencioso (Fallos
313: 594)45.

8. En el ao 2001 se dieron dos casos a raz de la reforma de la Constitucin de la


provincia de Crdoba. En una primera causa (Garca, Eduardo Daniel y Otra - s/Accin
Declarativa de Inconstitucionalidad - Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (Sentencia
N 8 del 17/7/01) el cuestionamiento gir en torno a dos asuntos: el primero, sobre la
tramitacin parlamentaria del proyecto de ley de reforma en la Legislatura, y el segundo,
sobre la extralimitacin de la Legislatura en relacin a la libertad de configuracin de la
Convencin. El primer planteo no fue acogido por el Tribunal Superior de Justicia; sin
embargo en el segundo tom una decisin en sentido contrario a lo que se vena
sostenindose, y dispuso que la Legislatura se haba extralimitado al fijarle el sentido de la
reforma a la Convencin y por lo tanto declar que esas indicaciones no obligaban a la
Convencin.

9. La ltima reforma de la Constitucin de la provincia de La Rioja en 2002, en una


de sus clusulas redujo a tres el nmero de miembros de Tribunal Superior de Justicia como
un modo de remover a sus cinco integrantes de entonces. Sin embargo, el planteo judicial
no estuvo relacionado con este punto en s, sino sobre el vencimiento del plazo previsto
para la actuacin de la Convencin. El Tribunal Superior de Justicia intervino para declarar
vencido el plazo de vigencia de la Convencin y nulas las enmiendas dictadas con
posterioridad (Cerrezuela, Luis y Otro - s/Accin Declarativa de Certeza - Tribunal
Superior de Justicia de La Rioja - 11/3/02). A pesar de esta declaracin, la reforma fue
ejecutada, y la norma que reduca el Tribunal Superior, dictada habindose vencido el plazo
que la ley le haba fijado, fue aplicada y, entonces, el Tribunal fue disuelto.

10. Un caso que indirectamente involucra el proceso de reforma ocurri en la


provincia de Tucumn. Se modific la ley electoral estableciendo un rgimen para la
eleccin de legisladores y otro distinto para convencionales constituyente, cuando un
artculo de la constitucin local dispona que stos debian ser elegidos de la misma forma
en que son elegidos los legisladores. El Tribunal Superior de Justicia local declar

45 Puede ampliarse en JA, 1999-III, 505; Suplemento JA del 19/09/1990, pp. 20 -38.
inconstitucional las disposiciones de la ley que estableca esta diferencia (Caso: Arias,
Victor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumn, s/accin de inconstitucionalidad del
02/09/200546).

B) POR CUESTIONES MATERIALES.

Ahora vamos a bordar algunos casos donde hubo pronunciamientos que


aparentemente giran sobre el fondo del asunto pero, como veremos, la impugnacin se basa
en la discordancia del punto en cuestin con la norma legal de habilitacin, es decir,
encuentra apoyatura en una cuestin de articulacin formal entre dos voluntades: la del
legislador habilitante que predomina sobre la de la convencin.

a) En la Nacin: La reforma constitucional de 1994 marc el inicio de un nuevo ciclo


constitucional en Argentina. Como consecuencia del deficiente sistema de revisin
implementado por la Constitucin --un modelo francs imperfecto-- se recurri a algunos
mecanismos auxiliares sui generis (Pacto de Olivos=Ley 24.309) para superar las
dificultades operativas del sistema (articulacin Congreso-Convencin, omnipotencia final
de la Convencin), sobre todo porque se trataba de una reforma bastante extensa. Esto dio
lugar, como era de esperar en el estado de evolucin de la conciencia garantista del Estado
de Derecho instaurado en 1983, a numerosos cuestionamientos desde el inicio mismo del
procedimiento de revisin que provoc la intervencin de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en tres leading cases. Los dos primeros (Caso Polino y Caso Romero Feris)
apuntaron a vicios de procedimiento, en cambio el ltimo (Caso Fayt), bajo la apariencia de
un desacople formal entre la ley de habilitacin y lo actuado por la Convencin, se sostuvo
la existencia de un lmite implcito material, llegndose a declarar la nulidad que no la
inconstitucionalidad una disposicin introducida por la reforma de 1994.

Un giro radical en la posicin de la Corte Suprema se produjo con la Sentencia del


19 de agosto de 1999, en la causa Fayt, Carlos Santiago vs. Estado Nacional s/Proceso

46 Arias, Vctor Hugo y otro vs. Provincia de Tucumn s/ Inconstitucionalidad Corte Suprema de
Justicia de Tucumn (02/09/2005) en ED, S.Constitucional, 23/6/2006 y 14/7/2006 ;
de Conocimiento incoada por un miembro de la propia Corte Suprema de Justicia 47. Aqu
la Corte, va a admitir la plena justiciabilidad de una reforma constitucional no slo en
relacin a la observancia del procedimiento sino en cuanto a los contenidos mismos de la
revisin. En efecto, la Corte sobre el supuesto de vicio formal (extralimitacin de la
Convencin en relacin a lo habilitado por el Congreso) termina por consagrar, por
primera vez en la jurisprudencia argentina, la existencia de un lmite material implcito.

La cuestin consista en determinar si la Convencin Constituyente se haba extralimitado o


no en el ejercicio de su competencia reformadora. El anlisis del fallo y los planteos de las
partes revelaron una grave confusin conceptual que parte de no estar bien delimitadas tres
cuestiones fundamentales: 1. la imprecisin de conceptos relativos a las nociones de Poder
Constituyente y Poder Constituyente Reformador; 2. un errneo conocimiento del modelo
propio del procedimiento de reforma argentino (sistema francs imperfecto); 3. la ausencia
de una clara doctrina de los lmites formales y de los lmites implcitos.

Analizando brevemente las argumentaciones del accionante, del Procurador General


de la Nacin en representacin del Estado Nacional demandado as como la Sentencia
judicial, en todos ellos flota una imprecisa y equivocada nocin de Poder Constituyente que
va desde un extremo (atribuir la totalidad del Poder Constituyente a la Convencin
reformadora) hasta el otro extremo (negarle a la Convencin reformadora todo rasgo de
funcin constituyente reducida a un poder constituido). Estas imprecisiones tericas no
solamente se basan en una falta de conocimiento adecuado de la doctrina del Poder
Constituyente sino en las dificultades e inconvenientes del propio modelo de procedimiento
de revisin adoptado por Argentina. A la generalizada concepcin de un Poder
Constituyente en trminos idealistas (natura naturans) se aade a aquella visin que
concibe a la Convencin como el nico rgano depositario de la funcin constituyente; la
consecuencia obvia ser pues intentar limitar y acotar las atribuciones de la Convencin.

Si se hubiese combinado, por un lado, una concepcin del Poder Constituyente


como ejercicio dividido de la soberana, es decir, reconocer la existencia de funcin
constituyente a travs de diversos momentos de manifestacin de la soberana popular
(Congreso, electorado, Convencin, referndum, iniciativa popular, etc.); y, por otro lado,
la concepcin que el procedimiento de reforma argentino responde al modelo francs
imperfecto (pues carece de ratificacin popular posterior), se llega, en consecuencia, a la
conclusin que la reforma constitucional argentina es el resultado de un acto mltiple y
complejo donde interviene el Congreso, el electorado y la Convencin. De este modo se
habra hallado solucin a numerosas cuestiones que quedaron sin una respuesta coherente
en las diversas posiciones expuestas.

Estas premisas tericas habran dado respuesta a las dificultades de articulacin que
inevitablemente se generan a la relacin entre el Congreso y la Convencin propia del

47 Cf. Caso Fayt, Carlos S. vs. Estado Nacional s/ Amparo (Sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin del 19/08/1999), en JA, N 6168 (17/11/99), LA LEY, N 222 (17/11/99), ED.
Diario de Jurisprudencia y Doctrina (17/9/99) y en t. 184, pp. 979-999; en el mismo tambin ver
s/Recusacin, publicado en LA LEY, t. 1999-E, pp. 305-323; ED, t. 184, pp. 998-999. La doctrina
se dividi entre aqullos que estaban a favor del Fallo (EKMEKDJIAN, Miguel Angel: El control
de constitucionalidad de la reforma constitucional en LA LEY, N 222 (17/11/99), pp. 1-2 y en t.
1999-F, pp. 127-132. Repetido en El quid del control de constitucionalidad de una reforma
constitucional en Tratado de Derecho Constitucional, (punto 403), t. III, Buenos Aires, Depalma,
1995; VENTURA, Adrin: Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma
constitucional en LA LEY, pp. 1-6; MIDON, Mario A.: Los lmites del poder constituyente. A
propsito del caso Fayt en LA LEY, t. 2000-C, pp. 540-543 y en Boletn de la Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional, N 169, p. 11; BIANCHI, Alberto B.: Los efectos del caso
Fayt sobre la reforma constitucional de 1994 en ED, t. 184, pp. 979-987; IBARLUCIA, Emilio A.:
Control judicial de la validez de una clusula constitucional en LL, suplemento de Derecho
Constitucional del 18/8/98; Invalidez de la clusula del art. 99 inc. 4, prrafo 3 de la Constitucin
Nacional en LA LEY del 17/11/98; PADILLA, Miguel M.: Una equivocada interpretacin en
ED, 5/3/99; BADENI, Gregorio: Constitucionalidad de la reforma constitucional en LA LEY,
1998-D, pp. 1204-1210 del 30/7/98; GIL DOMINGUEZ, Andrs: El caso Fayt una polmica
bisagra en los alcances del control de constitucionalidad de la reforma constitucional en Boletn de
la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, N 170, p. 4; GARCIA BELSUNCE, Horacio:
La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma constitucional. Implicancias de su declaracin
en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, anticipo de anales, ao
XLV, segunda poca, N 38, Junio 2000; y por supuesto el trabajo del propio FAYT, Carlos S.: El
Self-Moving. Garanta de Independencia del Poder Judicial. La inamovilidad de los Jueces
Federales, Nacionales y Provinciales, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 243. En cambio manifestaron
su opinin crtica a lo decidido por la Corte: COLAUTTI, Carlos E.: Las reformas a la
Constitucin y los lmites de la revisin judicial en JA, Suplemento Especial, Semanario N 6168
(17/11/99), pp. 33-35; SABSAY, Daniel A.: El control de constitucionalidad de la reforma
constitucional en un fallo de la Corte Suprema Argentina en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, N 3, 1999, pp. 427-443; SAGES, Nstor P.: Novedades sobre las cuestiones
polticas no justiciables en ED, N 9861, ao XXXVII, 21/10/99, Nota a Fallo; *El poder judicial:
Inamovilidad permanente o inamovilidad transitoria? en LA LEY, t. 1982-C, pp. 751-761;
SERRANO, Mara Cristina: El poder constituyente derivado. Anlisis de un fallo de la Corte en
Boletn de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, N 167, marzo 2000, p. 4; GARCIA
LEMA, Alberto M.: Critica a la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 99 inc. 4 de la
Constitucin Nacional en Boletn de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, N 172,
agosto 2000, p. 10; y en particular el trabajo de HERNANDEZ, Antonio Mara: El caso Fayt y
sus implicancias constitucionales en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 5,
2001, pp. 453-515 y en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba,
modelo francs de revisin adoptado por el art. 30 de la Constitucin argentina,
especialmente cuando se emprende una reforma parcial. Estos desajustes, adems, se
acentan cuando se trata de una reforma parcial muy amplia y extensa como fue en 1994.

El cuestionamiento consisti en sostener que la Convencin se haba extralimitado


en la competencia demarcada por el Congreso. Digamos entonces que, en primera
instancia, se reprochaba una inobservancia en el procedimiento de revisin o sea, un vicio
in procedendo, pues la Convencin habra ido ms all de lo que estaba autorizada o
habilitada por la ley del Congreso. Sin embargo, como este argumento no resultaba
absolutamente claro y contundente, en lugar de hacer una interpretacin conforme
(konformeauslegung) como lo indica la buena doctrina, termin fundado el reproche en que
el objeto abordado por la Convencin era un principio material (inamovilidad de los jueces)
cuya revisin no estaba explcitamente ni implcitamente permitida por el Congreso. En
otras palabras, el argumento de la intangibilidad de dicho principio, en el fondo, esconde la
afirmacin de que tal principio se erige como un lmite implcito (material) a la reforma48.

En el modelo francs cuando se emprende una reforma parcial, la Asamblea


Nacional (Parlamento) determina los puntos susceptibles de ser reformados (o no) por la
futura Asamblea Constituyente. De este modo los puntos sustrados o no sealados para la
revisin se convierten en lmites expresos a la reforma en consecuencia, la Convencin no
puede abordar los puntos que no han sido habilitados para su revisin. Los puntos excluidos
de la habilitacin no pueden ser objeto de modificacin alguna por la Convencin.

La cuestin en el caso argentino radicaba en saber si el Congreso al dictar la ley


24.309 haba excluido (lmite expreso) al principio de inamovilidad de los jueces como
punto no susceptible de revisin por la Convencin (en el modelo francs esta exclusin
puede ser de manera expresa o por el silencio) pues en tal caso la Convencin no podra

2001, pp. 125 ss.

48 Esta interpretacin que consagra como lmite implcito el principio de inamovilidad absoluta de
los jueces, se haba preanunciado unos meses antes en una sentencia /(22/06/1999) de la CSJN la
Nacin que declar inconstitucional una disposicin semejante (art. 88) que contena la
Constitucin de Santa Fe de 1962, a la que se declar inconstitucional (Iribarren, Casiano Rafael
c/ Provincia de Santa Fe s/ accin declarativa, en Fallos: 322-1257; idem Alvarez, Ral A. c/
Provincia de Santa Fe Sentencia del 14/10/99).
modificarlo, o si la Convencin de cualquier manera estaba impedida de modificar ese
principio por tratarse de un lmite implcito.

Esta distincin (si haba un lmite explcito fijado por el Congreso o estbamos ante
un lmite tcito) estuvo ausente en el debate por lo que incluso en algunas argumentaciones
favorables a la actuacin de la Convencin se lleg a sostener que tal principio, en el modo
en que haba sido reglado en la reforma, no resultaba afectado, lo que presupone dar por
aceptada la existencia de tal principio como un lmite implcito.

La Constitucin argentina no contiene lmites expresos e incluso ms, acepta la


reforma total, de all que no tiene cabida la doctrina de los lmites implcitos porque sera
un contrasentido. La resolucin de la Corte declarando la nulidad de una disposicin
constitucional introducida por la reforma constitucional constituye un acto revolucionario
que rompe la secuencia lgica intrnseca a una reforma constitucional por cuanto un rgano
constituido ataca el titulo del cual proviene su propia existencia. No solo lo amaado de las
argumentaciones sino el hecho de que la decisin beneficiaba al propio rgano convierte a
este Fallo en un grave precedente de extralimitacin de funciones del rgano de control de
constitucionalidad al inventar lmites implcitos donde no los hay. Adems, plantea un
grave conflicto entre la voluntad constituyente popular y el rgano de interpretacin
constitucional que, por resolver sobre lo ya actuado por la Convencin Constituyente, es
decir, sobre un acto de un cuerpo representativo que ya no existe, debe obrar con extrema
precaucin y buscar una interpretacin de la norma disputada que mejor se acomode a la
voluntad constituyente expresada por el pueblo quin a travs de diversas instancias, tanto
directas (sufragio) como representativas (Congreso y Convencin) ha manifestado su
soberana poltica en Democracia.

b) En las Provincias:

1. En la Provincia de Tucumn inmediatamente despus de la Reforma


Constitucional de Tucumn de 1990, se presentaron dos cuestionamientos por vicios
materiales de las reformas introducidas por la Convencin, en los cuales, la Corte Suprema
provincial aunque no rehuy a entrar a conocer los planteos-- evit pronunciarse sobre el
fondo. En Alves, Rufo Francisco y otros vs. Honorable Convencin Constituyente y otro
s/Accin de Amparo, Fallo de la Corte Suprema de Justicia de Tucumn (28/09/ 90), se
atac el contenido de las enmiendas pero el Tribunal apartndose de la corriente
jurisprudencial mayoritaria-- eludi pronunciarse por falta de causa y de va de
impugnacin habilitada; y en Ponsati, Arturo vs. Convencin Constituyente y Provincia
de Tucumn s/Accin de Amparo (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumn
del 28/09/1990), un diputado cuestiona la reduccin de su mandato por decisin de la
Convencin, y el pronunciamiento elude la cuestin con el endeble argumento que la
norma recin tendra vigencia un ao y medio despus.

2. Un caso en apariencia de fondo se plante en 1993 en la provincia de Corrientes,


cuando se cuestion una enmienda al rgimen municipal introducida por la Convencin con
el argumento que el punto no haba sido habilitado por la ley de convocatoria de la
Legislatura (creacin del cargo de vice-intendente). Este caso, presentado a nivel de una
reforma constitucional provincial, sin embargo, present la particularidad que lleg a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Ros, Antonio Jess
s/Recurso de Hecho en causa Ros Antonio s/Nulidad Parcial de Reforma Constitucional
Medida de No Innovar Sentencia CSJN, 02/12/1993). En su Fallo, la Corte Nacional
sostuvo el carcter limitado de los poderes de las Convenciones reformadoras,
circunscriptos por los trminos de la norma que la convoca y le atribuye competencia 49,
concluyendo, en este caso, que tal posibilidad estaba implcitamente conferida por la ley de
convocatoria.

3. Tambin la reforma constitucional del 2001 de Crdoba dio lugar a un caso donde
el Tribunal Superior de Crdoba tuvo que pronunciarse sobre el contenido de la reforma
Sesma, Laura y Otro - s/Accin Declarativa de Inconstitucionalidad y su Acumulado -
Superior Tribunal de Justicia de Crdoba (Sentencia N 54 del 17/9/01). En efecto, la
Legislatura bicameral pasaba a ser unicameral, esto provocaba la caducidad del mandato de
parte de los diputados y senadores. El Tribunal, sin entrar al fondo de la cuestin, se
pronunci por la validez de la decisin fundado en razones de inters general. En realidad,

49 Vid. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION: Ros, Antonio Jess, s/Recurso de


Hecho en causa Ros Antonio s/Nulidad Parcial de Reforma Constitucional Medida de No
Innovar, Fallos: 316, pp. 2743-2744.Vid. comentarios de BIDART CAMPOS, Germn J.: La
impugnacin ante la Corte Suprema de la reforma constitucional correntina en ED, t. 156, p. 289; y
de PADILLA, Miguel: Una oportunidad desaprovechada y un riesgo evitable, en LA LEY, t.
1994-C, p. 46 ss.
tambin pesaba, una consulta popular que precedi a la eleccin de la Convencin que por
amplia mayora se haba pronunciado a favor de esa modificacin.

4. A raz de la sancin por la Legislatura de la provincia de Salta de una ley de


reforma del artculo que no permita ms que una reeleccin del gobernador y
vicegobernador (art. 140), se inicia una accin de amparo por ante el Superior Tribunal de
Justicia (Causa Tort, Daniel y otros vs. Provincia de Salta s/ amparo), que rechaz la
accin por Sentencia del 22/08/2003 por considerar que no era apropiada la va y por no
acreditarse lesin definida a derechos o garantas constitucionales. Se trat de un
cuestionamiento al contenido de la reforma propuesta por la ley de convocatoria, es decir,
previo a la reforma en s misma.

5. En cambio, en Santiago del Estero, se cuestionaron las Disposiciones


Transitorias 3 y 4 de la Reforma del 2005. A travs de una Accin de Amparo presentada
ante el Superior Tribunal de Justicia, dos legisladores solicitaron una previa medida
cautelar que se los exima de prestar juramento a la nueva constitucin para no sentar el
precedente de consentimiento (Caso Calabrese, Antonio y Salomn, Osvaldo vs. Provincia
de Santiago del Estero s/amparo). Sin embargo, el STJ no hizo lugar a la medida cautelar
solicitada (Sentencia 30/11/2005).

6. La CSJN lleg a pronunciarse sobre la validez del procedimiento de reforma


constitucional iniciado en la Provincia de Mendoza en el ao 2005. En el Caso Brandi,
Eduardo Alberto y otros c/Provincia de Mendoza, s/accin de amparo 50 un grupo de
jueces mendocinos demand directamente por ante la CSJN la ley provincial 7505 (que
propona modificar un slo artculo de la Constitucin de Mendoza conforme al
procedimiento de enmienda establecido por el art. 223) con el argumento que era contrario
al principio de inamovilidad de los jueces (erigido en limite tcito por la CSJN en el Fallo
Fayt). La CSJN si bien admiti su competencia originaria, seguidamente, declar
inadmisible el amparo por entender que no se estaba ante una controversia actual y
concreta.

Como vemos hasta aqu la jurisprudencia provincial aunque admiti su


conocimiento eludi entrar al fondo del asunto buscando argumentos procesales para

50 Vid. Sentencia del 27 de setiembre del 2005.


desestimar las pretensiones. Sin embargo, a continuacin veremos dos casos en que los STJ
provinciales se pronuncian sobre el fondo del asunto siguiendo la huella del caso Fayt,
aunque la correccin consiste en declarar la nulidad de la nueva disposicin por haberse
extralimitado la Convencin de las pautas fijadas por la Ley de convocatoria (vicio de
competencia).

7. En Tucumn se dio el caso ms espinoso porque involucra una cuestin de fondo


bajo la apariencia si form o no parte de la habilitacin hecha. La Corte Suprema de
Justicia tucumana en un recurso de casacin por una accin declarativa de
inconstitucionalidad iniciado en la Sala 2da. de la Cmara en lo Contencioso
Administrativo quien hizo lugar a la demanda del Colegio de Abogados de Tucumn que
impugn la conformacin del Consejo de la Magistratura, del Jurado de Enjuiciamiento y el
sistema de enmiendas incorporados por la reforma constitucional del 2006. El TSJ
tucumano recepta la nulidad del artculo referido al procedimiento de reforma por enmienda
(art. 155) y, respecto del Consejo de la Magistratura (art. 101 inc. 5) aunque confirma la
nulidad, formula una interpretacin con el valor de verdadera sentenze legge. Como vemos
la fundamentacin est fundad en la discordancia de lo sancionado con la habilitacin
dispuesta por la ley de convocatoria de reforma parcial (Ley 7469).

8. La ms reciente reforma de la Constitucin de Corrientes en el 2007 tambin fue


objeto de una accin declarativa de inconstitucionalidad por ante el Superior Tribunal de
Justicia correntino en la causa Sotelo, Csar Pedro-Fiscal General del Poder Judicial de la
Provincia de Corrientes vs. Poder Ejecutivo s/ accin contencioso administrativa. En este
caso el Ministro Fiscal demand la inconstitucionalidad de las modificaciones introducidas
al Ministerio Pblico, por considerar que la Convencin Constituyente al incorporar al
Defensor general y al Asesor General se haba extralimitado del marco fijado por la ley de
convocatoria (Ley 5692). El STJ correntino, actuando con competencia originaria, por
sentencia del 06/03/2009 declar la nulidad de la incorporacin de los cargos de defensor
general y asesor general con rango constitucional51.

No resulta ocioso destacar que los casos ms importantes relacionados al control


judicial de una reforma parcial fueron cuestiones vinculadas al propio poder judicial (Casos
51 Cf. AA.VV. (Mario Midn director): Constituciones provinciales y de la Ciudad de Buenos
Aires comentadas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 155-158.
Iribarren y Alvarez en 1999, Fayt en 1999, Cerrezuela en La Rioja 2002, Brandi en
Mendoza 2005, Colegio de Abogados de Tucumn en 2008, Sotelo en 2009 en
Corrientes). Los tribunales judiciales manifiestan inters en sumergirse en materia de fondo
cuando el punto en cuestin se refiere al propio poder judicial mientras no aparece el
mismo celo cuando se interrumpe la duracin del mandato popular de un diputado o un
senador provincial (Caso Tucuman 1990, Crdoba 2001). Quizs a fuer de insistir que el
Poder Judicial es el defensor de la Constitucin se ha corrido de ampermetro al otro
extremo de convertirlo en el detentador de la Constitucin.

CONCLUSION: En suma, el control de constitucionalidad es admisible en dos casos: a)


para verificar el cumplimiento de las reglas de procedimiento (siempre el cuestionamiento
sobre un punto se termina remitiendo a la discordancia entre lo habilitado por la ley y lo
dispuesto por la norma sancionada) y, b) en caso de haber lmites expresos fijados por la
Constitucin (que no es el caso de Argentina que admite la reforma total) para fiscalizar, en
primera instancia, el respeto de los contenidos protegidos o, en su defecto, la observancia
del doble procedimiento de revisin que stos imponen al Poder Constituyente de Reforma.

Para ello corresponde al rgano que la propia Constitucin encarga para casos
problemticos realizar juicios de subsuncin lgico-normativo, verificar la observancia de
los requisitos de forma y, eventualmente, de fondo si existieren.

Pero tambin, como efecto indirecto, la decisin judicial tiene, adems, un 'valor
indicativo' suplementario: comprobar la naturaleza democrtica de la reforma emprendida.
En efecto, porque el respeto de las normas del proceso de revisin que sirven de testimonio
que se est ante el Poder Constituyente Reformador, es una garanta que se ha mantenido la
continuidad jurdica y poltica del sistema constitucional democrtico.