Amor no tem idade

Maria Berenice Dias

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Sumrio: 1. A supremacia da igualdade; 2. A colmatao dos vazios; 3. Convivendo o

novo e o velho; 4. Transformando o velho no novo; 5. A discriminao do idoso; 6. A
reao do STF; 7. O caminho traado; 8. As solues possveis; 9. A perpetuao da
discriminao; 10. Outras limitaes injustificveis; 11. Mais idade e maior pena; 12.
Enfim...

1. A supremacia da igualdade
No bastou a Constituio Federal proclamar o princpio da igualdade
em seu prembulo. Reafirmou o direito igualdade j no seu artigo primeiro, ao
dizer que todos so iguais perante a lei. Mas foi alm. De modo enftico, foi at
repetitiva ao afirmar que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, decantando mais uma vez a igualdade de direitos e deveres de
ambos no referente sociedade conjugal.
A supremacia do princpio da igualdade alcanou tambm os vnculos de
filiao, ao proibir qualquer designao discriminatria com relao aos filhos
havidos ou no da relao de casamento ou por adoo. Em boa hora o
constituinte acabou com abominvel hipocrisia que rotulava a prole pela
condio dos pais. A postura do genitor que descumpria o dever de fidelidade e
cometia o crime de adultrio era premiada, pois no lhe gerava obrigaes com
relao ao filho assim concebido.
Diante de tais assertivas constitucionais, no se pode negar que a
isonomia recebeu especial ateno da Carta Poltica que, ao instaurar o regime
democrtico, revelou grande preocupao em banir discriminaes de qualquer
ordem. Como bem refere Rodrigo da Cunha Pereira: A idia de igualdade
interessa particularmente ao Direito, pois a ela est ligada a idia de Justia. A
Justia a regra das regras de uma sociedade e ela que d o valor moral e o
respeito a todas as outras regras dessa mesma sociedade. Portanto, a
questo da Justia que permite pensar a igualdade.[1]
Muitas das transformaes levadas a efeito pela Carta Constitucional
so fruto da identificao dos direitos humanos como valor fundante da pessoa
humana, a ensejar o consequente alargamento da esfera de direitos
merecedores de tutela. A conscientizao do conceito de cidadania leva ao
descobrimento da possibilidade de vindicar o reconhecimento dos direitos e a
busca dos meios de os fazer cumprir. Muitas vezes mister socorrer-se do
Poder Judicirio para dar efetividade s garantias asseguradas
constitucionalmente. O acesso cidadania pressupe uma sociabilidade
marcada pelo discurso iluminista que clama pela liberdade, fraternidade e
igualdade. Entretanto, quanto mais se declara a universabilidade dos direitos,
mais abstrata se torna a categoria dos cidados, mais e mais se ocultam as
diferenas que essa ordem social gera, e cuja subsistncia depender agora,
em boa medida, da negao e encobrimento daquelas. [2]

2. A colmatao dos vazios

O advento de uma nova ordem jurdica, por meio da Constituio
Federal, excluiu toda a legislao infraconstitucional que no se coadunava
com o novo perfil do Estado. A no-recepo de um imenso nmero das
normas legais existentes fez surgir vcuos na estrutura legislativa. Como a
plenitude do sistema estatal no convive com vazios, a colmatao das lacunas
atribuda ao Poder Judicirio, por determinao do art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil. Identificada a omisso da lei, mesmo assim no h
como o juiz se omitir do dever de julgar. No cabe se escudar na ausncia ou
na no-vigncia de norma legal para afirmar a inexistncia do direito tutela.
No pode ele se negar a dizer o direito, negar a jurisdio. A falta de lei no
quer dizer inexistncia de direito.
Ante determinada situao submetida a julgamento, o magistrado, ao
esbarrar com dispositivos legais sem vigncia, por afrontarem princpios
constitucionais, deve reconhecer que est frente a um vazio legal. Como a
ausncia de lei no pode servir de justificativa para eximir-se de julgar, o jeito
manejar os instrumentos alcanados pela prpria lei para colmatar as lacunas.
A analogia, os princpios constitucionais e os costumes so as ferramentas a
serem usadas na busca da soluo que mais se amolda justia.
Revelar o direito para solucionar o caso concreto , com certeza, a
funo mais significativa do Judicirio. Esse processo de atribuio de eficcia
jurdica a comportamentos de fato decorre da vontade do legislador ou da
atuao jurisprudencial, sendo de destacar-se o papel criador dos tribunais no
reconhecimento de tais situaes. [3]

3. Convivendo o novo e o velho

Durante quinze anos conviveu com o novo sistema constitucional a
codificao civil de 1916, que retratava uma sociedade de outros tempos. O
perfil patriarcal da estrutura familiar do incio do sculo passado e o conceito
sacralizado da famlia haviam levado o legislador a dar um tratamento
discriminatrio mulher e aos filhos.
At o advento do atual Cdigo Civil, ainda permaneciam no texto legal
assertivas como: o homem o chefe da sociedade conjugal, o homem o
cabea-do-casal. Talvez o mais emblemtico dispositivo que evidenciava a
defasagem do antigo Cdigo Civil em relao sociedade dos dias atuais o
que considerava o desvirginamento da mulher desconhecido do marido como
erro essencial de pessoa a autorizar a anulao do casamento.
Os filhos, de outro lado, sofriam discriminaes pelo simples fato de no
haver nascido em uma famlia constituda pelos sagrados laos do matrimnio.
Recebiam odiosas adjetivaes por no ser fruto de uma famlia legtima,
sendo chamados de naturais, ilegtimos, esprios e incestuosos.
 Essas normas do Cdigo Civil, que relegavam tanto a mulher como os
filhos a uma condio de inferioridade, no se harmonizavam com a igualdade
decantada pela Constituio chamada cidad. O sistema original de Direito de
Famlia do Cdigo Civil ficou irreconhecvel, impondo-se a sua reconstruo, a
partir dos princpios constitucionais vigentes, com o material remanescente do
Cdigo e o da legislao especial. [4]
Ingente foi a tarefa de garimpar as regras constantes do sistema jurdico
infraconstitucional que no foram recepcionadas pela nova ordem
constitucional. A perspiccia dos doutrinadores em muito facilitou a atividade
jurisdicional. Verificado o confronto, proclamava-se a primazia da regra maior,
tornando letra morta os artigos dos cdigos e leis que no se coadunavam com
o novo arcabouo jurdico. Assim, a Constituio Federal tornou-se a mais
significativa norma de Direito de Famlia.
Os exerccios hermenuticos no sentido de amoldar o velho cdigo
realidade social e constitucional nem sempre obtinham unanimidade, o que
trazia srios inconvenientes e gerava inseguranas e produziam injustias que
afrontavam o princpio da igualdade. Situaes iguais recebiam tratamentos
dspares. Esses fatores levaram acelerao das atividades legiferantes, para
pr em vigncia uma nova codificao que se adequasse linguagem
constitucional.

4. Transformando o velho no novo

O Cdigo Civil atual, que ainda se costuma chamar de novo, foi gestado
mesmo antes da Lei do Divrcio e necessitou sofrer modificaes profundas
para adequar-se s diretrizes ditadas pela Lei Maior. Inmeros remendos foram
feitos, o que, no entanto, no deixou o texto com a atualidade e a clareza
necessrias para reger a sociedade dos dias de hoje.
Talvez o grande ganho com a entrada em vigor do Cdigo Civil tenha
sido banir expresses e conceitos que causavam grande mal-estar e no mais
podiam conviver com a nova estrutura jurdica e a moderna conformao da
sociedade. Foram sepultados todos aqueles dispositivos que j eram letra
morta, e que retratavam ranos preconceituosos e discriminatrios, como as
referncias desigualitrias entre o homem e a mulher, as adjetivaes da
filiao, o regime dotal, etc.
Mas esse no foi o nico mrito do codificador. Alguns avanos foram
significativos, e os exemplos so vrios. Corrigiu alguns equvocos e
incorporou orientaes pacificadas pela jurisprudncia como, por exemplo, no
excluir compulsoriamente o sobrenome do marido do nome da mulher. Baniu,
em boa hora, a nica hiptese de pena de morte fora das excees
constitucionais, pois assegurou o direito a alimentos mesmo ao cnjuge
culpado pela separao.
No entanto, perdeu a nova consolidao uma bela oportunidade de
promover alguns avanos. No trouxe a guarda compartilhada, no consagrou
a posse de estado de filho, a filiao socioafetiva, nem mesmo normatizou as
relaes de pessoas do mesmo sexo, agora nominadas de unies
homoafetivas. [5]
 O legislador infelizmente tambm cometeu inconstitucionalidades. A
mantena da culpa na separao um dos grandes exemplos da falta de
sensibilidade do novo legislador. Impor a um dos cnjuges que desnude a
conduta do outro, trazendo a juzo provas dos fatos que tornaram insuportvel
a vida em comum, fere o direito intimidade e privacidade, alm de afrontar a
dignidade do par do qual quer se desvencilhar. Tambm ao tratar
desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da unio
estvel, gerou diferenciao que no tem respaldo constitucional. O elenco
constante do art. 226 da Constituio Federal no estabelece qualquer
hierarquia entre as entidades s quais o Estado empresta especial proteo. O
que o constituinte no distinguiu, no pode diferenciar a lei ordinria. [6]

5. A discriminao do idoso
A Lei Maior, que se quer cidad, democrtica e igualitria, de modo
expresso veda discriminao em razo da idade, bem como assegura especial
proteo ao idoso. Em face do direito igualdade e liberdade ningum pode
ser discriminado em funo do seu sexo ou da sua idade, como se fossem
causas naturais de incapacidade civil. [7] O Estatuto do Idoso [8] igualmente
assegura todos os direitos e garantias a quem tem mais de 60 anos.
Tais postulados, no entanto, no foram suficientemente enfticos para
excluir da nova codificao civil uma capitis diminutio contra a chamada
terceira idade. Quem pretender casar aps os 60 anos tem subtrada de forma
injustificvel, aleatria e discriminatria a plenitude de sua capacidade para
eleger o regime de bens que lhe aprouver. Absurdamente imposto o regime
da separao legal de bens, que gera a total incomunicabilidade para o
passado e para o futuro. Sequer tornado obrigatrio o regime da comunho
parcial, que o vigorante quando os nubentes nada manifestam e no
convencionam diferentemente por meio de pacto antenupcial, o que, no
mnimo, obviaria algumas injustias.
A limitao, alm de odiosa, inconstitucional, pois, ao se falar no
estado da pessoa, toda cautela pouca. A plena capacidade adquirida
quando do implemento da maioridade e s pode ser afastada em situaes
extremas e por meio do processo judicial de interdio, que dispe de rito
especial (arts. 1.177 a 1.186 do CPC). indispensvel no s a realizao de
percia, mas tambm obrigatria audincia onde o interditando interrogado
pelo magistrado. Raros processos so revestidos de tantos requisitos formais,
sendo imperiosa a publicao da sentena na imprensa por trs vezes. Tal
rigorismo denota o extremo cuidado do legislador quando trata da capacidade
da pessoa.
Frente ao casamento, no entanto, tudo isso olvidado. Quando algum,
aps atingir a idade de 60 anos, quiser casar, ainda que no esteja impedido
de faz-lo, no pode dispor sobre questes patrimoniais e escolher livremente
o regime de bens. No d para deixar de concordar com Joo Baptista Villela,
ao afirmar que a proibio, na verdade, bem um reflexo da postura
patrimonialista do Cdigo e constitui mais um dos ultrajes gratuitos que a nossa
cultura inflige terceira idade. [9]
 To draconiana limitao j existia no Cdigo Civil de 1916, s que
estabelecia diferena de idade a depender do sexo dos nubentes. O inc. II do
pargrafo nico do art. 258 impunha o regime da separao de bens quando a
noiva tinha mais de 50 anos ou o noivo houvesse ultrapassado os 60 anos de
idade. Essa diferenciao de tratamento tinha origem na menos-valia
emprestada mulher, que s era valorizada por seus atributos fsicos, beleza e
sensualidade. Assim, uma mulher com mais de 50 anos no poderia ser alvo
de um amor verdadeiro. Como o fator valorativo do homem sempre esteve
ligado virilidade, que perdura mais do que a beleza, somente quando
sexagenrio que perdia ele a capacidade de despertar o interesse de algum.
Luiz Edson Fachin j questionava se, com a vinda da Constituio
Federal de 1988, a idade seria a mesma para os dois sexos, tendo em vista o
princpio da igualdade. [10] A jurisprudncia, igualmente invocando o mesmo
princpio consagrado constitucionalmente, j havia unificado a idade em
sessenta anos. [11]

6. A reao do STF
A situao de absoluta injustia que ensejava a aplicao desse
dispositivo legal, levou o Supremo Tribunal Federal, j no ano de 1964, a editar
a Smula n 377, [12] simplesmente alterando o regime de bens imposto pela
lei. Ao ser autorizada a comunho dos bens adquiridos durante o casamento,
acabou a Justia transformado o regime da separao total dos bens para o
regime da comunho parcial.
A jurisprudncia maciamente adotou essa posio. [13] No julgamento
do recurso especial [14] em que a alegao era exatamente a divergncia de
interpretao desse artigo da lei federal, firmou o Superior Tribunal de Justia
orientao sobre a natureza do estado de comunho reconhecido pela Smula.
O voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, trazendo as divergncias
existentes nas turmas do STJ,[15] acabou por reconhecer a possibilidade da
comunho de aquestos, afirmando que a interpretao exata da Smula n 377
no sentido de que, no regime de separao legal, os aquestos comunicam-se
pelo simples fato de terem sido adquiridos na constncia do casamento, no
importando que hajam resultado ou no do esforo comum.

7. O caminho traado
Quer pela inconstitucionalidade da diferenciao etria consagrada na
lei, quer pelo estgio de desenvolvimento da sociedade, sem deixar de se
atentar no alargamento do conceito de entidade familiar, o fato que comeou
a se reconhecer que esse dispositivo no havia sido recepcionado pela ordem
jurdica implantada pela Constituio Federal em 1988.
A doutrina e a jurisprudncia, de forma majoritria, passaram a
considerar encharcada de discriminao e preconceito a diferenciao legal,
pois revela o conceito de uma distante poca, onde o individualismo e a
preocupao em proteger e preservar a famlia legtima justificavam a
ingerncia exercida pelo Estado sobre a vontade individual. [16] A restrio
escolha do regime de bens foi reconhecida como clara afronta ao cnone
constitucional de respeito dignidade, alm de desrespeitar os princpios da
igualdade e da liberdade consagrados como direitos humanos fundamentais.
A deciso do hoje Ministro do STF Cezar Peluso, enquanto
Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, transformou-se em um
paradigma a merecer especial referncia sempre que se enfrenta o tema. [17]
Impositivo que se reproduza toda a linha de argumentao sustentada no
brilhante voto. Com firmeza, sustenta que o inc. II do art 258 do CC de todo
em todo incompatvel com as representaes dominantes da pessoa humana e
com as consequentes exigncias ticas de respeito sua dignidade. Nomina
de autntica fico jurdico-normativa, com base em critrio arbitrrio e induo
falsa, considerar homens e mulheres absolutamente incapazes para definir as
relaes patrimoniais de sua famlia. Prossegue o voto afirmando que a ratio
legis vem do receio poltico de nas relaes amorosas j no estarem nem os
homens nem as mulheres, em idades diferentes, aptos para discernir seus
interesses materiais e resistir cupidez inevitvel do consorte. Traz o Relator a
lio de Clvis Bevilqua, que afirmava que essas pessoas j passaram da
idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo, e o pensamento de
Lafayette, que nominava a limitao legal de invento eficaz para neutralizar a
influncia desmoralizadora que a cobia podia exercer no seio do casamento e
ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela fora do amor, um dos cnjuges
no se empobrecesse em benefcio do outro.
Chama Peluso de anacrnica e caprichosa a regra que decreta como
verdade legal perene a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa
idade, na condio do cnjuge, por deficincia metal presumida juris et de jure
contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa. Mas o Relator
vai alm ao afirmar que a conscincia jurdica contempornea no pode tolerar
a consagrao nomloga de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal
dissimulado sob a aparncia de presuno legal absoluta, que, no
correspondendo verdade dos fatos originrios nem comparando justificao
autnoma, assume os contornos de fico ilegtima, suscetvel de invalidao
jurdica. Ao afirmar que a evoluo das condies materiais e espirituais da
sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante
que a idade madura no tende a corromper, mas a atualizar as virtudes da
pessoa, as quais constituem o substrato sociolgico na noo da capacidade
jurdica, diz o acrdo que afronta e amesquinha a realidade humana reduzir,
com pretenso de valor irrefutvel e aplicao geral, homens e mulheres
condio de adolescentes desvairados, ou de neurticos obsessivos, que no
sabem guiar-se seno pelos critrios irracionais das emoes primrias.
O magistrado no poupa adjetivos norma legal. Chama de absurda a
tese fundada em critrios factuais aleatrios que perpetra discriminao no
menos desarrazoada e injusta ao distinguir categorias de cnjuges. Diz ser
irracional e injusto o alcance da norma, levando mutilao da dignidade da
pessoa humana por desconsiderar, de modo absoluto e sem apoio na
observao da realidade humana, o poder de autodeterminao. Prossegue o
voto afirmando que a regra vulnera ainda princpios constitucionais, at com
gravidade maior. Sob outro ponto de vista, o resultado prtico exorbitante,
pois se ressente de nexo de proporo entre o objetivo legtimo de tutela dos
casos particulares de debilidade senil para gerar a incapacitao de ampla
classe das pessoas na mesma faixa etria. Sacrifica, em nome de interesses
sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cnjuge de decidir
quanto sorte de seu patrimnio disponvel, que, no ofendendo direito
subjetivo alheio nem a funo social da propriedade, tema pertinente ao
reduto inviolvel de sua conscincia. Impecvel o raciocnio do julgador: no h
norma nem princpio jurdico que impea a algum, em razo de idade
avanada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o
concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efmero que rena todos
os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco esto os mais jovens
imunes aos riscos patrimoniais da iluso e da farsa. No d para deixar de
concordar com a afirmativa de que muito curta a razo normativa para
invaso tamanha.
Cabe transcrever trecho que sintetiza as razes que justificam chamar o
julgado como um leading case: Por que , pois, sob pretexto de vulnerabilidade
psquica, subentendida como doena peculiar da instituio matrimonial
haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestaes humanas, que o
exerccio da generosidade e da justia, apenas os cnjuges - os quais no raro
tm largas razes para compartilhar e repartir -, por conta de injuno
normativa, esta, sim, decrpita, e cuja menor extravagncia est em
desestimular, por reao legtima em resguardo da autonomia tica e da
liberdade jurdica, que relaes no matrimoniais se convertam em
casamento? E atentado considervel estabilidade do ordenamento jurdico
j o descrdito notrio, que, provocado pela inconvenincia dessa converso,
capaz de satisfazer anseios genunos e evitar incertezas danosas ordem
social levaria, ou vem levando, desuetudo dos casamentos tardios. Nessa
moldura, percebe-se, logo, que o comando legal no encerra uma classificao
normativa razovel e, como tal, viola a um s tempo as regras constitucionais
do justo processo da lei (art. 5, LIV, da Constituio Federal), tomado na
acepo substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art. 5,
I), medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da
produo normativa, manter o cidado a salvo de leis arbitrrias e
discriminatrias, a que, por definio, falta utilidade social e sobeja invaso das
esferas das autonomias individuais.

8. As solues possveis
A partir desse julgamento, a doutrina no titubeou em seguir o norte
traado. A Constituio Federal de 1988 no recepcionou o disposto no art.
258, pargrafo nico, inc. II, do CC (de 1916), que se encontra em
descompasso com princpios constitucionais que tutelam a isonomia, a garantia
do devido processo legal e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana.[18]
Afora essa alterao levada a efeito pela via judicial, expedientes outros
passaram a ser utilizados para contornar a injustificvel limitao liberdade e
o desrespeito vontade dos nubentes. A partir da vigncia da Lei do Divrcio,
que, em seu art. 45 [19], abriu excees incidncia dessa restrio, a
alegao de preexistncia de um vnculo afetivo passou a ser invocada como
subterfgio para afastar a imposio legal. A jurisprudncia, a seu turno,
flexibilizou o contedo desse dispositivo legal. Passou a admitir a eleio do
regime de bens mesmo que no adimplido o prazo de 10 anos de vida em
comum e ainda que a unio no existisse antes da constitucionalizao do
divrcio.
Igualmente a Justia passou a reconhecer a validade das doaes feitas
por um dos cnjuges ao outro, sob o fundamento de que o art. 312 do Cdigo
Civil de 1916 s vedava doaes se realizadas por pacto antenupcial. [20]
Mas o que levou a jurisprudncia a firmar posio alijando a eficcia da
indigitada restrio foi o advento da Lei n 9.278/96, que, em seu art. 5, elegeu
o regime da comunho de bens unio estvel, sem fazer qualquer ressalva
sobre a idade dos companheiros quando do incio do relacionamento.
A possibilidade de se conceder tratamento diferenciado ao casamento e
unio estvel, dando uma condio de maior liberdade a quem optasse pela
vida em comum sem a celebrao das npcias, gerou grande desconforto e um
amargo sentimento de injustia. A soluo se imps com clareza solar. Quando
algum com mais de 60 anos resolvesse viver com algum, o melhor era
simplesmente viver em unio estvel. A impositiva incidncia da restrio
capacidade do par e a impossibilidade de comunho do patrimnio no
deixavam margem a outra soluo. Na unio estvel, havendo a presuno de
mtua colaborao, que leva formao de um estado condominial, possvel
ao menos a partio do patrimnio amealhado.

9. A perpetuao da discriminao
Surpreendentemente, o novo Cdigo Civil esqueceu de afastar essa
incongruncia de seu bojo. Limitou-se no inc. II do art. 1.641 a repetir a mesma
regra, mas uniformizando a idade dos noivos. Ganharam as mulheres mais dez
anos de capacidade de serem alvo de um afeto sincero, e o limite de idade da
plena capacidade, para ambos os sexos, passou a ser de 60 anos. Mas essa
equalizao s atendeu determinao constitucional de tratamento igualitrio
entre os sexos.
No entanto, a equiparao etria levada a efeito no tem o condo de
emprestar vitalidade ao dispositivo legal ou lhe devolver a constitucionalidade.
A alterao levada a efeito quanto idade no suficiente para manter no
panorama jurdico esse dispositivo legal. A regra restritiva da liberdade, que,
segundo Paulo Lins e Silva, tem origem medieval, trata os maiores de sessenta
anos como se fossem verdadeiros moribundos, obrigando-os a uma forma de
casamento, para dar proteo expectativa sucessria dos eventuais
descendentes dos nubentes. [21]
Nem sequer o legislador teve o cuidado de incorporar a diretriz
sumulada pelo STF, que reconheceu a comunicabilidade dos aquestos.
Persistiu a imposio do regime da separao total de bens, sem atentar em
que tal intransigncia pode ensejar severo desequilbrio e dar margem a
enriquecimento injustificvel. O s fato de determinados bens constarem em
nome de um ou de outro cnjuge no significa ausncia da participao do
outro na sua aquisio.
Por componentes culturais e razes histricas ainda o patrimnio
gerido e est na administrao do varo. Assim, nitidamente a regra impe
injustificvel prejuzo mulher, que, na maioria das vezes, a grande artfice
da consolidao do patrimnio do casal. No ser permitida a comunho de
aquestos gera a possibilidade de enriquecimento sem causa, com a qual no
convive a justia.
Mantida a mesma restrio na nova lei quanto ao casamento,
surpreende a desarrazoada ausncia de igual limitao na unio estvel. Dito
tratamento desigualitrio deixa as unies extramatrimoniais com maior
liberdade de autodeterminao, at pela possibilidade de ser contratualmente
ser possvel qualquer avena, sem nenhuma restrio. Assim, no h como
contornar a afronta Lei Maior, que no permite ser violada nem convive com
o injustificvel. E nada justifica limitar a capacidade de algum, pois cada ser
humano humano por fora de seu esprito, que o distingue da natureza
impessoal e que o capacita para, com base em sua prpria deciso, tornar-se
consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de
formatar a sua existncia e o meio que o circunda. [22]

10. Outras limitaes injustificveis

No s o inc. II do art. 1.641, mas todo o artigo 1.641, ao impor
coactamente a incomunicabilidade total de bens, mais do que inconstitucional,
consagra desarrazoada restrio liberdade de amar.
O dispositivo tem clara conotao punitiva, pois atribui apenao a quem
desobedece a mero capricho legal. Como no h justificativa para
simplesmente impedir o casamento, recomenda a lei que o par no se case.
A expresso no devem casar, constante do art. 1.523, encabea um rol de
situaes aleatoriamente pinadas pelo legislador como causas suspensivas
do casamento, que no dispe de qualquer significado. Nada mais do que
mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaa.
A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfao frente
teimosia de quem insiste em realizar o sonho de casar, impor sanes a
quem desobedece ao conselho legal. Como sempre acabam as penas tendo
conotao patrimonial, nessa hiptese no poderia sr diferente: impe a lei, de
forma coacta, o regime da separao de bens.
Nitidamente a cautela do legislador evitar a possibilidade de
embaralhamento de patrimnios. Das vrias previses que visam a suspender
a realizao do casamento, cabe tomar como exemplo a ausncia de partilha
dos bens de matrimnio anterior (inc. III do art. 1.523). Despicienda a
imposio da incomunicabilidade total de patrimnios no novo casamento. Por
construo jurisprudencial, a interrupo da vida em comum implica na
cessao do que se chama de mancomunho, isto , o estado de co-
titularidade do patrimnio constitudo durante o perodo de vida em comum. Os
bens amealhados depois do trmino da convivncia passam a ser de
propriedade exclusiva de quem os adquire, no se comunicando com o
cnjuge, independe do regime de bens que vigore e da falta de dissoluo
judicial do casamento.
Como a separao de fato passou a ter efeitos jurdicos, pondo fim
comunho patrimonial, nada justifica a cautela da lei. Observa Francisco Cahali
que a separao de fato pe termo ao regime de bens e aos deveres do
casamento, dentre eles coabitao e fidelidade. E conclui: Em assim sendo,
tornam-se os cnjuges separados de fato desimpedidos para constiturem nova
famlia da unio estvel. [23]
Em face da insero da unio estvel no Cdigo Civil, cabe um
questionamento. Essa restrio liberdade de escolher o regime de bens diz
somente quando do fim de anterior casamento? Na hiptese de anterior unio
estvel, em que a partilha de bens tambm indispensvel, se no foi levada a
efeito, gera essa mesma penalidade? A resposta, ainda que paradoxal, bvia.
Trata-se de norma restritiva de direitos e, como tal, s admite interpretao
restritiva.1[24] Como a imposio do regime de separao de bens norma de
exceo, dispe de aplicao limitada, no havendo como impingir o regime da
separao de bens ainda que no procedida a diviso do patrimnio de anterior
unio estvel.
De outro lado, cabe lembrar que o Cdigo Civil dispensou a prvia
partilha para a decretao do divrcio direto (art. 1.581), afastando a exigncia
constante da Lei do Divrcio (art. 31). Sequer quando da converso da
separao em divrcio indispensvel a partilha dos bens. Ditas posturas
liberalizantes vieram a ratificar a posio j consolidada da jurisprudncia. A
partir da exigncia de ordem meramente temporal feita pela Constituio ( 6
do art. 226) para a concesso do divrcio, passou a ser dispensado o
cumprimento das obrigaes assumidas na separao e a ultimao da partilha
de bens para a converso da separao em divrcio (art. 36 da Lei n
6.515/77). Como as questes patrimoniais sequer geram impedimento para o
divrcio, no cabe obstaculizar novo matrimnio invocando exatamente a
mesma motivao, ou seja, ausncia de partio de bens. Assim, como os
bens amealhados depois da separao no mais se comunicam, de todo
irrelevante a ultimao da partilha para se extremar com preciso a titularidade
dos bens em face do novo casamento.
Igualmente de todo descabido o mesmo apenamento de ordem
patrimonial quando o nubente necessitar de suprimento judicial para casar (inc.
III do art. 1.641). No caso de um dos noivos ter idade inferior a 16 anos,
precisa da autorizao de ambos os pais (art. 1.517). Negando qualquer dos
genitores o consentimento, possvel o suprimento judicial da ausncia de
autorizao (art. 1.519). Essa uma das hipteses em que o casamento se
celebra mediante autorizao judicial. No entanto, como o juiz s supre o
consentimento quando injustificvel foi a negativa dos pais, acaba sendo
punido o casal por uma resistncia descabida dos genitores em concordar com
as npcias. Assim, injusta a imposio do regime da incomunicabilidade total
dos bens, no havendo por que o Estado impor qualquer tipo de punio
quando a prpria Justia chancela a realizao do casamento. Cabe aqui
repristinar toda a linha de argumentao sustentada quanto vedao que diz
com o limite mximo de idade para o casamento.

11. Mais idade e maior pena

O tratamento desigualitrio quanto s limitaes de livre adoo do
regime de bens dispe de mais uma incongruncia perversa. Em todas as
hipteses em que h a obrigatoriedade do regime da separao total, a
imposio pode ser contornada. Essa possibilidade, porm, s no existe
quando a separao de bens decorre da idade dos nubentes, norma que
transmite um sentido de discriminao, como bem assevera Paulo Lins e Silva,
ao afirmar que bastante desigual o tratamento concedido queles que, aps
uma vida de vitrias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores
e patrimnios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase
madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado. [25]
Ora, se a sequela legal de impor o regime da separao total de bens
pode ser afastada, conforme faculta o pargrafo nico do mesmo artigo 1.523,
nada justifica que no se possa contornar a imposio coacta do regime de
bens aos noivos sexagenrios. O juiz pode liberar da penalizao os noivos
menores de 16 anos, a quem supriu a injustificvel resistncia dos pais.
Tambm pode autorizar a livre escolha do regime quando ausente a partilha do
casamento anterior ou quando no houve prestao de contas nos demais
casos. Impositivo haver o mesmo perdo em se tratando de noivos com mais
de 60 anos.
Mas essa no a nica motivao que pe por terra a sano legal.
Ainda que aparentemente busque a lei preservar os interesses da famlia
e garantir direitos sucessrios prole, a regra no admite excees, no
condicionando o interdito patrimonial existncia de filhos. Ou seja, mesmo
que ocnjuge idoso no tenha parentes sucessveis, persiste o regime da
separao. De qualquer forma, ainda que essa fosse a inteno da lei, a
tentativa de preservar a herana dos descendentes esbarra na vedao do art.
426, que reproduz a mesma restrio do art. 1.916 do Cdigo Civil revogado, o
qual inadmite o pacto sucessrio. Marcelo Truzzi Otero chama de imoral e, por
conseguinte ilegal, o pacta curvina. [26]
Outro fundamento no deixa margem a qualquer resposta: a
escancarada afronta ao princpio da isonomia que a regra legal encerra. que
essas restries no existem na unio estvel, como bem refere Euclides de
Oliveira: No cabem como bices unio estvel os impedimentos
matrimoniais meramente proibitrios, previstos no atual ordenamento, a que o
novo Cdigo Civil chama de causas suspensivas, eis que meramente
penalizadoras na esfera patrimonial dos contraentes, sem invalidar o ato
matrimonial. [27]
Assim, injustificvel e desigualitrio o tratamento dispensado ao
casamento frente a unio estvel. As limitaes impostas vontade dos noivos
torna mais vantajosa a unio informal. Diante da vedao livre eleio do
regime de bens, a soluo mais lgica simplesmente abandonar a idia de
sacramentar a unio pelo casamento. Mas, como persiste o desejo de
constituio de famlia, para afastar as restries legais, o jeito viver em
unio estvel, sede em que no vigoram quaisquer impedimentos. Pelos
precisos termos do art. 1.725, na unio estvel o regime o da comunho
parcial. Ao depois, por meio de contrato possvel fazer qualquer estipulao
sobre questes patrimoniais. Assim no h maneira mais fcil para afastar a
interveno estatal e adotar o regime que melhor atende realidade da vida e
vontade do par, do que escolher a unio estvel como modalidade de
convvio.
Nem cabe argumentar que o reconhecimento dessa espcie de entidade
familiar depende da via judicial, at porque possvel produzir provas
irrefutveis da relao para o juiz reconhecer sua existncia. Basta, por
exemplo, a celebrao do casamento religioso ou o estabelecimento da vida
em comum com as caractersticas legais para comprovar a existncia da unio
estvel. Igualmente possvel o uso do procedimento voluntrio da justificao
judicial (art. 861 do CPC), recurso que est sendo cada vez mais utilizado at
para o reconhecimento das unies homoafetivas. Como se trata de ao em
que no h lide, provado o fato que se quer reconhecer, nada mais resta ao
juiz do que certificar sua existncia. Outros subterfgios so utilizados em larga
escala, como a lavratura de escritura publica constitutiva da unio estvel,
onde podem livremente ser feitas estipulaes de aspectos patrimoniais sem
qualquer afronta normatizao jurdica.
As doaes entre os cnjuges tambm mecanismos hbeis para a livre
comunicao de bens. Sob o fundamento de serem vedadas somente doaes
por meio de pacto antenupcial, tais atos de liberalidade vm sendo respeitados
pela jurisprudncia, [28] ainda quando vige o regime da separao legal de
bens.

12. Enfim...
No adianta fazer crticas e no apontar caminhos.
A concluso que se afigura bvia no somente a necessidade de ser
revogado o inc. II do art. 1.641, mas de todo o art. 1.641, que se reveste de
inconstitucionalidade gritante.
No se trata somente de injustificvel restrio que infringe o princpio
constitucional da liberdade. Igualmente h desrespeito ao princpio da
igualdade ao se conceder tratamento desigualitrio entre o casamento e a
unio estvel. Persistir tal dispositivo no panorama legal codificado atinge
direito cravado na porta de entrada da Carta Poltica de 1988, cuja nova tbua
de valores coloca em linha de prioridade o princpio da dignidade da pessoa
humana. [29]
Mister atentar no aconselhamento de Paulo Lins e Silva, para que num
futuro breve e prximo sejam revistos tais critrios legislativos, pois afastam o
direito natural de afeto, carinho e elevada sensibilidade que o ser humano
contm no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o
amor para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-
incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatrias e protetivas
daqueles que nada fizeram para a construo numa vida, de um patrimnio
simples ou representativo, cerceando um livre direito de se exercer sem
condies a realizao formal e completa de um matrimnio digno e volitivo.
[30]
Assim, impositivo que, entre os projetos de reforma que j se
avolumam, conste mais um: a revogao do art. 1.641.
Enquanto a reforma no vem, imperioso que a jurisprudncia, como
sempre e mais uma vez, desempenhe seu papel de no s fazer cumprir a lei,
mas, antes e acima de tudo, velar pela efetividade da Constituio Federal. A
Justia no cega nem surda. Precisa ter os olhos abertos para ver a
realidade social e os ouvidos atentos para ouvir o clamor dos que por ela
esperam. Mister que os juzes deixem de fazer suas togas de escudos para
no enxergar a realidade, pois os que buscam a Justia merecem ser julgados,
e no punidos. [31]
Por isso, devem os juzes deixar cair como letra morta dispositivo legal
que no tem vida, por no estar ao abrigo do manto da juridicidade.

[1] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem

psicanaltica. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 92.
[2] Ibid., p. 94.
[3] AMARAL, Francisco. Direito Constitucional: a eficcia do Cdigo Civil
brasileiro aps a constituio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais
do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Repensando o Direito de
Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 316.
[4] AMARAL, op. cit., p. 323, nota 3.
[5] Este neologismo foi cunhado em minha obra Unies Homossexuais: o
Preconceito e a Justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
[6] LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do
III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB
e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 89-107.
[7] MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: DIAS, Maria
Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (coord.) Direito de Famlia e o Novo
Cdigo Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 223.
[8] Lei 10.741 de 1/10/2003.
[9] VILLELA, Joo Baptista. Liberdade e famlia. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 3, n 2, p.
35.
[10] FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de
direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 159.
[11] CASAMENTO REGIME DE BENS. Comunho universal. Mulher maior
de 50 (cinquenta) anos. Possibilidade. Inteligncia do art. 5, I, da CF/88.
Proibio contida no art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil. Igualdade
entre homem e mulher. Com o advento da norma nsita no art. 5, I, da CF/88,
que define a igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, no
resta dvida de que a proibio contida no art. 258, pargrafo nico, II, do
Cdigo Civil, relativamente mulher, se igualou, no mnimo, quela definida
para o homem, ou seja, somente aps os sessenta anos de idade completos
que ficaria a nubente proibida de contrair matrimnio em regime de comunho
universal de bens. (Apelao Cvel, n. 243.087-4/00, 3 Cmara. Cvel, Tribunal
de Justia de Minas Gerais, Relator: Lucas Svio Gomes , julgado em
18.09.2002) In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre: IBDFAM,
n. 15, p. 126, out../dez. 2002.
[12] Smula 377 do STF: No regime de separao legal de bens comunicam-se
os adquiridos na constncia do casamento.
[13] (...) REGIME DE BENS. No vigora a restrio imposta no inciso II do art.
258 do CC, ante o atual sistema jurdico que tutela a dignidade da pessoa
humana como cnone maior da Constituio Federal, revelando-se de todo
descabida a presuno de incapacidade por implemento de idade. Apelao
provida. (Apelao Cvel n 70002243046, Stima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em
11/04/2001).
[14] CASAMENTO SEPARAO OBRIGATRIA SMULA N 377 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PRECEDETNES DA CORTE. 1. No
violenta regra jurdica federal o julgado que admite a comunho dos aquestos,
mesmo em regime de separao obrigatria, na linha de precedentes desta
Turma. 2. Recurso especial no conhecido. STJ REsp 208.640
(1999/25259-4) RS 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU
28.05.2001.
[15] A jurisprudncia da Corte mostra que no h uniformidade na matria. A
Quarta Turma, com a relatoria do Sr. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
decidiu que no regime de separao obrigatria (art. 258 do Cdigo Civil),
comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento pelo esforo
comum (REsp 9.938/SP, DJ 03.08.1992). A Terceira Turma, porm, com a
relatoria do Sr. Min. Eduardo Ribeiro, assentou que os aquestos comunicam-
se, no importando que hajam sido ou no adquiridos com o esforo comum
(REsp 1.615/GO, DJ 12.03.1990). Naquele precedente, destacou o Sr. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira a divergncia para concluir que a doutrina
enfrenta a Smula, acabando por acolher o entendimento menos radical que
subordina a comunicao ao esforo comum, na linha do magistrio de
Washington de Barros Monteiro e de Slvio Rodrigues, sendo essa a sua
compreenso porque se afeioa evoluo do pensamento jurdico, repudia
enriquecimento sem causa e d sentido ao enunciado n 377 da Smula /STF.
Para a terceira Turma, porm, com a adeso dos Srs. Ministros Nilson Naves e
Waldemar Zveiter, a interpretao exata da Smula n 377 no sentido de
que os aquestos comunicam-se, no regime de separao legal, pelo simples
fato de terem sido adquiridos na constncia do casamento, no importando que
hajam resultado ou no do esforo comum. Neste sentido, o voto do Ministro
Moreira Alves, transcrito no acrdo bastante elucidativo .
[16] OTERO, Marcelo Truzzi. A separao legal de bens para os sexagenrios
ou quinquagenrias - Uma afronta dignidade da pessoa humana. In Jornal
Sntese. Porto Alegre: Sntese, v. 51, maio 2001, p. l0.
[17] Apelao Cvel n 007.512-4/2-00, 2 CDPriv., Tribunal de Justia de So
Paulo, Relator Juiz Cezar Peluso, julgado em 18.08.1998. In: Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre: IBDFAM, n. 1, p.98-103, abr../jun. 1999.
[18] OTERO, op. cit., p. 12, nota 13.
[19] Art. 45 da Lei do Divrcio: Quando o casamento se seguir a uma
comunho de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977,
que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado
filhos, o regime matrimonial de bens ser estabelecido livremente, no se lhe
aplicando o disposto no art. 258, pargrafo nico, n II, do Cdigo Civil.
[20] APELAO CVEL. AO ORDINRIA DE REVOGAO DE DOAO.
LIBERALIDADE ENTRE CONJUGES CASADOS COM SEPARAO LEGAL
DE BENS. DOACOES FORMAIS. DOAES INFORMAIS.
COMUNICABILIDADE DOS AQUESTOS. USUFRUTO VIDUAL.
INDENIZAO. Embora a determinao legal no sentido de dever o
casamento em que o nubente j completou sessenta anos (60) e a nubente
cinquenta (50) ser realizado sob o regime de separao total de bens, dali no
decorre a impossibilidade de efetuarem os cnjuges doaes, favorecendo-se
reciprocamente, pois o artigo 312 do cdigo civil, estabelece vedao apenas
para a doao atravs de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanas
significativas em matria de direito de famlia impuseram profundas
modificaes, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e
jurisprudncia revogaram grande parte dos dispositivos que regram as relaes
de famlia, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de
bens do casamento, quando no revogados tacitamente, pois admitidas as
doaes informais. Reconhecida a validade das doaes feitas entre cnjuges
casados sob o regime da separao legal de bens, no aplicvel a sumula
n.377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aquestos. O usufruto
vidual em favor do cnjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens
do cnjuge falecido, sendo cabvel buscar o usufruturio a indenizao pelo
perodo em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo no-
provido. Voto vencido. (Apelao Cvel n 598060937, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Alzir Felipe Schmitz, julgado
em 26/08/1999)
[21] LINS E SILVA, Paulo. O casamento como contrato de adeso e o regime
legal. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a Vacatio
Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 359.
1[22] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 43.
[23] CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros.
So Paulo: Saraiva, 1996. p. 60.
[24] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 5. ed. So
Paulo: Freitas Bastos, 1951. Item 275.
[25] LINS E SILVA, op. cit., p. 358, nota 18.
[26] OTERO, op. cit., p. 12, nota 13.
[27] OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Impedimentos matrimoniais na unio
estvel. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do III Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e cidadania. O novo CCB e a Vacatio
Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 190.
[28] APELAO CVEL. DVIDA REGISTRAL. No e nula a compra e venda
de imvel realizada entre os cnjuges , mesmo quando realizada em
casamento celebrado sob o regime de separao obrigatria de bens e
considerada a sumula 377 do STF, por no existir qualquer vedao legal. O
art-312 do Cdigo Civil refere-se to-somente a doao de bens atravs de
pacto antenupcial entre os nubentes , no estabelecendo qualquer proibio
para o perodo de constncia do casamento. Apelao provida. (Apelao Cvel
n 70000633636, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, julgado em 14/06/2000).
ANULAO DE DOAO. REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA DE
BENS. Descabe a anulao de doao entre cnjuges casados pelo regime da
separao obrigatria de bens, quando o casamento tenha sido precedido de
unio estvel. Outrossim, o art. 312 do Cdigo Civil de 1916 veda to-somente
as doaes realizadas por pacto antenupcial. A restrio imposta no inciso II do
art. 1641 do cdigo vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do cdigo
civil de 1916, inconstitucional, ante o atual sistema jurdico que tutela a
dignidade da pessoa humana como cnone maior da constituio federal,
revelando-se de todo descabida a presuno de incapacidade por implemento
de idade. (Apelao Cvel n 70004348769, Stima Cmara Cvel, Tribunal De
Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em
27/08/2003).
[29] MADALENO. op. cit.,. p. 223, nota 7.
[30] LINS E SILVA, op. cit., p. 360, nota 18.
[31] DIAS, Maria Berenice Dias. A igualdade desigual. Revista Brasileira de
Direito Constitucional, So Paulo, n 2, p. 65. jul./dez. 2003.