Entre o ventre e o corao

Maria Berenice Dias

Desembargadora do Tribunal de Justia do RS
Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia

Ningum questiona que pai quem, por meio de uma relao sexual,
fecunda uma mulher que, levando a gestao a termo, d luz um filho. A lei,
no entanto, desvincula-se da verdade biolgica, gera uma paternidade jurdica
baseada exclusivamente no fato de algum haver nascido no seio de uma
famlia constituda pelos sagrados laos do matrimnio. Tal presuno de
paternidade busca prestigiar a famlia, nico reduto em que a procriao
sempre foi aceita como legtima.
A necessidade de preservao do ncleo familiar que enseja o
estabelecimento de presunes de paternidade e maternidade, afastando-se
do fato natural da procriao. Esse foi tambm o motivo que levou a legislao
civil de 1916 a rotular os filhos de forma absolutamente cruel, fazendo uso de
uma terminologia encharcada de discriminao, ao distinguir filhos ilegtimos,
esprios, adulterinos, incestuosos e naturais. Dita classificao tinha como
nico critrio a circunstncia de a prole haver sido gerada dentro ou fora do
casamento. A situao conjugal do pai e da me refletia-se na identificao da
prole. Dita catalogao conferia ou subtraa do filho no s o direito
identidade, mas at o direito sobrevivncia, pois sequer podia pleitear
alimentos.
A nova ordem jurdica introduzida em 1988 pela Constituio Federal
priorizou a dignidade da pessoa humana e proibiu qualquer designao ou
discriminao relativa filiao, assegurando os mesmos direitos e
qualificaes aos filhos havidos ou no da relao de casamento, como
tambm ao vnculo gerado pela adoo.
O Cdigo Civil atual persiste com presunes de paternidade, nos
mesmos moldes da legislao pretrita. Alm de repetir o elenco de
presunes de paternidade j existente, criou novas hipteses em se tratando
de inseminao artificial homloga e heterloga.
Esse panorama legislativo serve para a identificao dos vnculos
parentais dentro da estrutura familiar convencional. No entanto, mister
questionar esses arranjos legais quer diante do atual conceito de famlia, quer
diante da moderna doutrina, que, de forma segura, no mais define o vnculo
de parentesco em funo da identidade gentica.
Cada vez mais a idia de famlia se afasta da estrutura do casamento.
O divrcio e a possibilidade de novo casamento, o reconhecimento da
existncia de outras entidades familiares, bem como a liberdade de reconhecer
filhos havidos fora do casamento ensejaram verdadeira transformao no
prprio conceito de entidade familiar.
 A famlia pluralizou-se. J no se vincula aos seus paradigmas
originrios: casamento, sexo e procriao. O movimento de mulheres, a
disseminao dos mtodos contraceptivos e os resultados da evoluo da
engenharia gentica evidenciam que esse trplice pressuposto deixou de servir
para balizar o conceito de famlia. Caiu o mito da virgindade. A concepo no
mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casamento deixou de ser o
nico reduto da conjugalidade. As relaes extramatrimoniais at dispem de
assento constitucional, e no se pode mais deixar de albergar no mbito do
Direito de Famlia as relaes homoafetivas.
O desafio dos dias de hoje buscar o toque diferenciador das
estruturas familiares que permita inseri-las no Direito de Famlia. Mister isolar o
elemento que enseja delimitar o conceito de entidade familiar. Para isso,
necessrio ter uma viso pluralista das relaes interpessoais.
Induvidosamente so o envolvimento emocional, o sentimento de amor, que
fundem as almas e confundem patrimnios, fazendo gerar responsabilidades e
comprometimentos mtuos, que revelam a presena de uma famlia. Assim,
no se pode deixar de reconhecer que o afeto que enlaa e define os mais
diversos arranjos familiares. Vnculo afetivo e vnculo familiar se fundem e se
confundem.
Frente nova realidade familiar, h que questionar tambm os
vnculos parentais. Alm da reviravolta na famlia, tambm a filiao sofreu
significativas vicissitudes. A possibilidade de identificao da realidade
gentica, com altssimo grau de certeza por meio dos exames de DNA,
desencadeou uma verdadeira corrida na busca da verdade real, em
substituio verdade jurdica definida muitas vezes por singelas presunes
legais.
De outro lado, os avanos cientficos, permitindo a manipulao
biolgica, popularizaram a utilizao de mtodos reprodutivos como a
fecundao assistida, a cesso do tero, a comercializao de vulos ou
espermatozides, a locao de tero, isso tudo sem falar na clonagem.
Diante desse verdadeiro caleidoscpio de situaes, cabe perguntar
como estabelecer os vnculos de parentalidade. A resposta no pode mais ser
encontrada exclusivamente no campo da Biologia, pois situaes fticas
idnticas ensejam solues diametralmente diferentes. Assim, no h como
identificar o pai com o cedente do espermatozide. Tambm no d para dizer
se a me a que doa o vulo, a que aluga o tero ou aquela que faz uso do
vulo de uma mulher e do tero de outra para gestar um filho, sem fazer parte
do processo procriativo.
Ante essa nova realidade, a busca da identificao dos vnculos
familiares torna imperioso o uso de novos referenciais, como o reconhecimento
da filiao socioafetiva, a posse do estado de filho e a chamada adoo
brasileira. So esses novos conceitos que necessariamente passaro a indicar
o caminho, pois a verdade gentica deixou de ser o ponto fundamental na
definio dos elos parentais.
Assim, a paternidade no pode ser buscada nem na verdade jurdica
nem na realidade biolgica. O critrio que se impe a filiao social, que tem
como elemento estruturante o elo da afetividade: filho no o que nasce da
caverna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do corao.