Revista tica e Filosofia Poltica N 14 Volume 2 Outubro de 2011

Curso de Direitos Fundamentais, de George Marmelstein. So Paulo, Editora Atlas,

2009, 584 p.

Mariana Oliveira do Nascimento1

Um dos mais recentes desafios impostos cincia do Direito pela

contemporaneidade a reformulao dos conceitos acerca da interpretao dos valores
ticos, polticos, culturais, ambientais e sociais, consagrados em textos constitucionais,
valores esses, carecedores de um instrumento que lhes d maior expresso e efetividade
no cenrio atual, motivo que enseja, constantemente, intensas reflexes. Instigado por
essas questes que circundam os direitos fundamentais, George Marmelstein2, neste seu
livro, explora a temtica sob diversas perspectivas e mtodos, a fim de elaborar uma
reflexo completa e transformadora da operao jurdica.
Os direitos fundamentais na contemporaneidade, inspiradores da Constituio
Cidad de 1988, possuem um contedo dinmico, permeado de ideologias; para torn-
los cada vez mais incorporados realidade ftica, faz-se imperiosa a mudana de
paradigma na abordagem dos mesmos, principalmente no que concerne introjeo
desses valores pela sociedade. Partindo de um direcionamento inicial, o estudo
desenvolvido na obra, atravs da aplicao de exposies tericas em casos concretos,
permite uma perspectiva experimental inovadora, sob uma tica realista, plausvel e
dotada de prsperos resultados para os tempos atuais. A Teoria dos Direitos
Fundamentais foi reconhecida aps a queda do Nazismo, pela necessidade de se
resguardar as garantias intrnsecas manuteno da vida humana. Em meio atmosfera
ps-positivista, tornou-se objetivo dos juristas da poca conectar a cincia do Direito a
valores ticos para a proteo da dignidade da pessoa; cunhou-se o conceito de ps-
positivismo tico, para o qual os princpios constitucionais funcionam como
verdadeiras normas. O reconhecimento de tais valores transformou-os em elementos
fundamentadores e legitimadores do ordenamento. Em decorrncia dessa realidade, a
hermenutica dos direitos fundamentais ganhou fora e passou a constituir a fonte da
resoluo de questes, inclusive em nvel internacional. Com cuidado suficiente para

1
Graduanda em Direito pela UFJF.
2
Juiz Federal titular da 9 Vara Federal em Fortaleza. Especialista em direito processual pblico pela
Universidade Federal Fluminense, em direito sanitrio pela Universidade de Braslia, possuidor de MBA
em Poder Judicirio pela Fundao Getlio Vargas Rio de Janeiro. Mestre em Direito Constitucional
pela Universidade Federal do Cear.
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evitar a banalizao, esses direitos foram definidos como normas jurdicas intimamente
ligadas idia de dignidade da pessoa humana e de limitao do poder, positivadas no
plano constitucional de determinado Estado Democrtico de Direito, que, por sua
importncia axiolgica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento 3. Assim sendo,
a evoluo histrica dos direitos fundamentais torna-se mais compreensvel aos olhos
do leitor.
Com origem nos direitos do homem (valores ticos e polticos no positivados),
h muito presentes no mago da humanidade4, os direitos fundamentais inspiraram
inmeras revolues e lutas sociais, tornando-se evidentes quando do surgimento do
Estado Democrtico de Direito, atribuindo novos rumos a serem tomados, com vistas ao
bem comum. A partir do sculo XVIII, as constituies modernas passaram a dar
espao temtica em questo, estimulando o desenvolvimento da Teoria das geraes
dos direitos fundamentais pelo jurista tcheco Karel Vasak cujo teor, embora,
brilhante, mereceu crticas5. Articulada atravs de trs fases com peculiaridades, a
primeira gerao, marcada pelas revolues liberais, caracterizou-se como a dos direitos
civis e polticos, fundamentados na liberdade e no no-agir do Estado. A segunda, por
sua vez, em meio Revoluo Industrial e seus problemas sociais, correspondeu ao
estgio dos direitos econmicos, sociais e culturais, baseados na igualdade. E, por
ltimo, a terceira fase, iniciada aps a segunda guerra mundial, consolidou-se com os
direitos da solidariedade, ligados paz, ao meio ambiente e ao desenvolvimento, sob o
dogma da fraternidade. Em observncia dinamicidade desses valores positivados,
possvel falar em novas geraes, em ateno globalizao, s novas tecnologias e
crise ambiental, que cada vez mais provocam um verdadeiro clima de ameaa.

3
Conceito elaborado pelo autor, pgina 20 de sua obra.
4
O Edito de Ciro, cerca de 538 a.C., o primeiro grande documento propagador dos Direitos Humanos.
Arnold TOYNBEE considera Ciro II, O Grande, KUROSH EL KABIR, da Prsia, o Pai dos Direitos
Humanos. Este foi o grande unificador e congregador de povos, sbio, justo e tolerante. Recebeu elogios
dos adversrios, os gregos. Outorgou a liberdade aos hebreus, ajudando-os, em sua terra, a reconstruir o
Templo. Cognominado Messias no Deutero Isaas, ele foi o prottipo do rei justo e bom. Cf. TOYNBEE,
A. A study of history, Oxford University Press, vol. VII 178, 180, 183, 205, 206-7, 582-4, 597-9, 603-5,
611, 657, 660, 679, 683. Da mesma forma, na ndia, durante o perodo mongol, governou Akbar, clebre
pela tolerncia religiosa, militar, poltica e pela abnegao; o imperador da integridade e do respeito para
com as diferenas. Cf. Id. Ibid., VII, 19, 106, 127, 183, 186, 195. Cf. GROUSSET, Ren, Figures de
Prone, Paris, 1949, 306-326 (Akbar et le destin de l Inde).
5
A expresso geraes de direitos traz o sentido equivocado de sobreposio de uma gerao outra,
assim como o sentido de que uma seria a evoluo de outra, o que no ocorre, pois todas coexistem e se
complementam.
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Localizados no Ttulo II da Constituio Federal de 1988, os direitos e garantias

fundamentais se organizam em quatro captulos, a saber: I) Dos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos; II) Dos Direitos Sociais; III) Da Nacionalidade; e IV) Dos
Direitos Polticos. Com privilegiada topografia, localizados nos artigos 5 ao 17, estes
mesmos direitos adquiriram o carter de clusulas ptreas, e arrolam, alm das garantias
clssicas, inmeros instrumentos jurdico-processuais para a proteo contra os abusos
no poder. D-se, portanto, um vis de ruptura com toda a trajetria ditatorial. Mais do
que a enumerao, o objetivo constitucional foi - e - a concretizao de tais garantias,
embora os entraves da realidade sejam fatores dificultantes consumao do ideal em
questo. Em razo dessa inefetividade, acertadamente, o autor diagnostica o sentimento
de frustrao constitucional, simultneo ao enfraquecimento das lutas em favor dos
institutos fundamentais. Ao contrrio da ausncia de sentimento constitucional e do
descrdito inevitavelmente dedicado aos preceitos constitucionais por parte da maioria
dos brasileiros, atuantes no poder ou no, postula-se o estmulo luta pela concretizao
desses valores, a partir de um novo modo de recepcion-los, concreta e individualmente,
por cada cidado, a quem se destinam todas essas garantias.
Sob a tica do modelo econmico atual brasileiro, a anlise dos dispositivos
constitucionais torna-se contextual e inserida neste meio, o que permite tangenciar
diversas questes relacionadas aos problemas atuais enfrentados pela sociedade. Ao
adentrar o contedo Magno, passa-se adquirir a conscincia de que seu texto o ponto
de partida para um mundo de valores que se encontra alm das prprias normas
jurdicas e que sua axiologia gera o combustvel valorativo e direcionador da
comunidade e do Estado. E isto permite o ser humano se reconhecer no outro; aloca o
Estado, enquanto atuante em nome dos cidados, no contra; cria a identidade; produz
a afirmao de que somos diversos, diferentes, e que a diversidade, a maior riqueza de
um povo, o que contribui para crescer e prosperar. Contudo, no se ignora o fato de
que tambm esse mundo de valores uma realidade adormecida. Consciente desse
contedo imenso outorgado pelo texto da Constituio e nele inspirado, Marmelstein
aborda a especificidade jurdica de cada artigo, inciso e alnea, sem se esquecer da
influncia internacional em nosso cenrio. Paralelamente, a anlise de questes
polmicas enfrentadas pelo Direito e pela humanidade enriquece e provoca estmulo ao

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aprofundamento do tema, sempre no intuito de despertar no leitor o tambm adormecido

sentimento constitucional.
No por acaso, os direitos fundamentais so supremos, encontrando-se acima de
quaisquer outros, sendo-lhes incumbida, por conseqncia, a funo de parmetro
constitucionalidade de todos os demais direitos contidos no ordenamento. Tal sua
ordem de grandeza que o ordenamento lhes confere aplicao direta e imediata, gerando
a necessidade de rigidez constitucional para sua proteo e conservao, em suas
dimenses, objetiva e subjetiva. Uma vez positivados, esses valores possuem fora
normativa, alm de eficcia horizontal e vertical, devendo ser hierarquicamente
respeitados.
Dentre as muitas questes que permeiam os direitos fundamentais, encontra
espao de estudo na obra a efetivao judicial de direitos a prestaes materiais, ponto
esse que engloba a questo do mnimo existencial, bem como a reserva do possvel,
alvo de inmeros comentrios e reflexes inovadores acerca da subsidiariedade de
atuao do Judicirio em caso de ineficincia na atuao dos demais Poderes.
Em face do expressivo e complexo contedo dos direitos fundamentais, uma
exegese jurdica adquire papel de destaque na tentativa de solucionar questes advindas
do excesso de abstrao do texto constitucional e da diversidade no contedo ideolgico
das normas, atravs de ferramentas demasiadamente importantes os princpios - que
por igual necessidade, demandam estudo detalhado. Nesse contexto, temas nebulosos
como aborto, eutansia, cotas para negros, casamento entre pessoas do mesmo sexo,
proteo ao meio ambiente, tornaram-se foco de maior discusso aps a incorporao
dos valores humanitrios Constituio, e exigiram, da hermenutica, intensa carga
argumentativa nas decises judiciais. Com a mesma intensidade, segundo Hberle6, os
juzes devem obedecer reserva de consistncia, fazendo uso de uma interpretao
democrtica, plural e aberta.
Partindo desses elementos, com o fito de trazer objetividade soluo dos casos
concretos, a doutrina e a jurisprudncia lapidaram os princpios de interpretao,
permitindo decises justas, racionalmente fundamentadas, e adequadas do ponto de
vista constitucional; permitiram-lhes, ainda, a transparncia e a objetividade

6
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio:contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
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argumentativas. Em merecido privilgio, aps o preparo do contedo-alicerce,

Marmelstein desenvolve a questo acerca da coliso de direitos fundamentais, dando
abertura ao desenvolvimento do extenso princpio da proporcionalidade e de seus
subnveis adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito bem como
ao aprofundamento na tcnica da ponderao de normas para o autor, a ponderao
o sopesamento de valores, por excelncia. A restrio de direitos fundamentais por
normas infraconstitucionais implica o uso de critrios rgidos que incluem a anlise
teleolgica da disposio legal. Por esta razo, o referido princpio, complementado por
outro, ou seja, o da proteo ao ncleo essencial, ferramenta imprescindvel para a
permissibilidade de limitaes aos direitos em pauta. Assentado este tema, as demais
ferramentas da hermenutica so detalhadamente decodificadas e postas em reflexo
pelo mesmo autor, enriquecendo a bagagem at ento construda acerca desse vasto
instituto.
Igualmente imiscuda no contexto da hermenutica, a ponderao exige a
destreza do jurista em tornar tcnico e aguado o sentimento de justia, esculpido pela
prudncia, equilbrio e proporcionalidade. No se pode deixar de acautelar que a
proteo desmedida dos Direitos Fundamentais e seu pleno exerccio significam faz-
los de modo a tangenciar ou configurar o abuso; o teor da obra deixa claro que
interpretaes extremistas e irredutveis so desleais aos critrios da proporcionalidade e
da ponderao, e prpria essncia constitucional. O uso de tais critrios, ainda que
para fazer prevalecer uma garantia fundamental sobre a outra em situaes fticas
peculiarmente exigentes, no descaracteriza sua essncia e sua supremacia.
Por outro lado, demasiadamente provocativa a discusso acerca da
possibilidade de renncia a esses direitos. Como bem observa o autor, essa questo
desgua na referida ponderao dos valores; especificamente, in casu, na articulao da
autonomia da vontade com o direito a ser renunciado. Tal discusso s adquire
viabilidade em face do caso concreto, em que haver um conjunto situacional bastante
caracterizado para direcionar o debate e a posterior deciso magistral, proporcionando
uma resposta satisfatria coliso. Motivado por estes inevitveis questionamentos,
Marmelstein traz para as pginas 453 e seguintes diversos estudos de casos prticos,
permitindo a interessante atividade de aplicar em situaes reais os conhecimentos at
ento expostos e sedimentados. O leitor , ento, levado a refletir e tecer, com o autor, a

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argumentao hbil para solucionar ou para ao menos tentar resolver a questo.

Afinal, a situao concreta, ou sua idealizao, o meio plenamente capaz de
materializar uma coliso entre os direitos, e de receber a merecida soluo, altura do
que se espera, em se tratando dos direitos fundamentais.
Diante deste panorama informativo e analtico sobre a obra de Marmelstein,
pode-se dizer que pensar e problematizar movem o ser humano, despertam o
conhecimento e permitem descobertas. Por isto mesmo, este livro, de extrema
relevncia, fortemente recomendado a todos que desejam se aprofundar nos estudos
deste tema, to fundamental quanto os prprios direitos em questo; ainda indicado
queles que querem fazer despertar em si o sentimento constitucional e contribuir
para a mudana de concepes, com inerentes aes, fortalecendo a luta por uma maior
efetivao dos Direitos Fundamentais.

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