Filosofia Atualizado (XVI TRF1)

FILOSOFIA DO DIREITO
2015
Resumo elaborado conforme o edital do XVI Concurso Pblico para Provimento de Cargo de
Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, tendo sido adaptado com
informaes do edital adotado pelo Tribunal Regional da 3 Regio.
Colaboradores:
Adriana Nunes de Moraes
Bruno Jader S. Campos
Joelson Jnior Bollotti
Sumrio
1 O conceito de justia. Sentido lato de Justia, como valor universal. Sentido estrito de
Justia, como valor jurdico-poltico. Divergncias sobre o contedo do conceito......................4
1.1 O Conceito de Justia..................................................................................................... 4
1.2 A Justia em sentido mais do que Lato..........................................................................5
1.3 A justia em sentido Lato.............................................................................................. 5
1.4 Justia em sentido estrito.............................................................................................. 5
1.5 Espcies de Justia........................................................................................................ 6
1.5.1 Justia Social........................................................................................................... 6
1.5.2 Justia Distributiva.................................................................................................. 6
1.5.3 Justia Comutativa.................................................................................................. 7
1.6 Da Justia Universal....................................................................................................... 7
1.7 Da Justia Formal........................................................................................................... 7
1.8 Conceitos de Justia....................................................................................................... 8
1.8.1 Utilitarismo.............................................................................................................. 8
1.8.2 Kelsen...................................................................................................................... 8
1.8.3 Alf Ross.................................................................................................................... 9
1.8.4 A ideia de justia de John Rawls..............................................................................9
1.8.5 Conceito de Justia segundo Jrgen Habermas.....................................................10
1.8.6 Conceito se Justia segundo Cham Perelman.......................................................10
1.8.7 Conceito de justia em Santo Agostinho...............................................................10
1.8.8 Conceito de justia em So Toms de Aquino.......................................................11
2 Ponto 2 - O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral.................................................11
2.1 O Conceito de Direito................................................................................................... 11
2.1.1 Autores Internacionais........................................................................................... 11
2.1.2 Autores Nacionais.................................................................................................. 11
2.1.3 Conceito de Direito segundo a teoria de Hans Kelsen...........................................12
2.1.4 Conceito de Direito segundo a teoria de Miguel Reale..........................................13
2.1.5 Conceito de Direito segundo a teoria de Alf Ross..................................................14
2.1.6 Jusnaturalismo....................................................................................................... 15
2.2 Equidade...................................................................................................................... 15
2.2.1 A equidade como fonte do direito.........................................................................16
2.2.2 A Integrao de lacunas pela Equidade.................................................................16
2.2.3 Nveis de possvel incidncia da equidade............................................................16
2.3 Direito, Moral e tica................................................................................................... 18
2.3.1 Distino entre Direito e Moral..............................................................................19
3 Ponto 3 - A interpretao do Direito. A superao dos mtodos de interpretao mediante
puro raciocnio lgico-dedutivo. O mtodo de interpretao pela lgica do razovel..............19
3.1 A interpretao do direito. Superao do raciocnio lgico dedutivo...........................19
3.1.1 A lgica jurdica como soluo de antinomias.......................................................19
3.1.1.1 Introduo.......................................................................................................... 19
3.1.1.2 Aspectos Conceituais da Lgica Jurdica: da Lgica Formal Nova Retrica......20
3.1.1.3 A Lgica Jurdica na Perspectiva Evolutiva do Direito.........................................20
3.1.1.4 O Problema das Antinomias Jurdicas.................................................................21
3.1.1.5 A Lgica Jurdica como Soluo de Antinomias..................................................21
3.1.1.6 Consideraes Finais.......................................................................................... 22
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1 O conceito de justia. Sentido lato de Justia, como valor universal. Sentido estrito de
Justia, como valor jurdico-poltico. Divergncias sobre o contedo do conceito.
1.1 O Conceito de Justia
O conceito de justia no um termo de fcil definio. Ao contrrio, ao longo da histria ele
recebeu uma complexa teia de significados, de sentidos que foram elaborados pelos mais
distintos tericos.
Plato j identificava a justia como um bem mais precioso do que o prprio ouro,
identificando uma sinonmia entre justia e virtude, igualando os dois conceitos, mas assim
mantendo-os num espao mais limitado que pouco permitia a sua aplicabilidade as
contradies da realidade, pois para ser possvel a sua viso do conceito ele precisou de uma
sociedade igualmente idealizada.
Foi, contudo, Aristteles que marcou o pensamento ocidental ao longo do sculo IV,
discpulo de Plato, foi um dos primeiros a constituir um olhar sobre o conceito de justia,
contribuindo para o pensamento ocidental, assim, como um dos principais referenciais em
torno desse conceito, uma vez que ele compreendia o conceito de justia num sentido mais
amplo, sem, contudo, perder a noo da prpria realidade social.
Para Aristteles a justia no somente uma qualidade particular de um determinado sujeito,
muito mais. A justia o prprio modo de ser enquanto sujeito consciente do
entorno que o cerca e que com ele interage.
A funo da justia realizar distribuio. Por isso a justia uma virtude interpessoal,
porque a existncia da justia envolve uma coletividade de pessoas. A justia uma virtude
que tem a ver com a coletividade.
Para Aristteles eu s posso ser justo em relao ao meu semelhante.
Aristteles dizia que o ser humano um animal poltico. So Tomas de Aquino dizia
que o ser humano um animal social. impossvel a vida sem interdependncia e a
justia a virtude que vai resolver esse problema da dependncia mutua entre as pessoas.
Aristteles afirma que preciso entender o justo em conjunto com o seu alter ego: o injusto.
Assim, destaca que o injusto um conceito utilizado para constituir a figura daquele que
transgride, contraria a Lei ou, ainda, aquele que busca querer mais do que lhe devido,
portanto, prtica do sujeito inquo.
Em outro sentido, o justo quem observa a Lei, respeitando a igualdade e a equidade. A
equidade aqui fundamento essencial para a ideia de justia, pois ela consiste numa
adaptao/aplicao de uma regra existente a uma situao concreta, e ao buscar essa
adptao sem perder os limites da igualdade e da justia a equidade permite uma melhor
capacidade de adaptao da regra a um caso especfico, o que lhe permite ao fim deix-la
mais justa.
A justia considerada como a virtude por excelncia, porque ela a prtica dessa
mesma virtude.
O justo e o injusto, limites de significado e existncia da justia determinam-se no espao das
relaes dos sujeitos e, so mediadas por todos os bens exteriores que permitem o
exerccio do agir justo e do agir injusto.
Importa destacar que a justia e a virtude, como a justia e a igualdade tambm
no so elementos absolutamente iguais, pois na essncia so distintas: a primeira, a
justia uma disposio do ser, em sua existncia primeira, em relao a um agir em relao
ao outro; j a virtude uma certa disposio do ser em no ser inquo com o outro.
Tem a justia, portanto, um carter prtico, objetivo, j que est numa condio de
relacionamento do ser com o ser. Ela uma virtude completa, e aqui completa no significa
que ela em absoluto, irrestrita em abstrato, mas na relao do sujeito com os outros
sujeitos.
Prtica, a justia compreende todas as virtudes na medida em que ela se compreende como
todos os atos exteriores e, a partir desses atos exteriores ao sujeito, isto , o seu agir em
sociedade, se pode fundar alguma base para o seu julgamento.
A virtude requer repetio, hbito, costume e a esses hbitos, repeties e costumes se
insere a justia, no que resulta em uma virtude completa, quer dizer, exercitvel pelos
sujeitos na sua relao com os outros e com o mundo que os cerca.
4
F i l o s o fi a d o D i r e i t o | S u m r i o
A Lei uma possibilidade de experimento da vida tica, pois a felicidade dos sujeitos somente
se encontra numa condio de existncia tica e esta existncia s pode se realizar sob o
domnio de uma comunidade ao mesmo tempo tica e poltica, fundamentada sob um regime
poltico, qual seja, uma Constituio, a Lei, que em muitos sentidos a razo de sua prpria
existncia.
A justia realizvel, desta forma, tanto num sentido normativo, isto , a partir da
experincia da Lei, que permite o julgamento das relaes dos sujeitos com outros, bem
assim traz tambm um sentido de igualdade, restrito as aes daquelas relaes que
buscam a distribuio e a pretenso daqueles bens constitutivos da relao humana.
1.2 A Justia em sentido mais do que Lato
Aqui, a justia uma ideia ideal, pois ela seria um conjunto complexo de todas as virtudes
experimentadas pelos sujeitos (tais como amizade, temperana, honestidade, igualdade,
equidade etc.). Neste caso ela est mais para uma condio de existncia de um sujeito ideal
que encontra neste agir absolutamente justo uma condio categrica de existir. Ela a
justia perfeita porque a prtica da justia perfeita, perfeita porque quem a possui pode
us-la para com o outro.1
categrica na medida em que um sujeito no busca o seu uso apenas em seu prprio
benefcio, mas igualmente na relao com os outros. Aqui, a justia algo compartilhado, pois
se realiza na condio de realizar-se em si e no outro, numa capacidade absoluta de
constituir-se como uma transitividade social, quer dizer, como condio para a prpria
relao individual/social.
1.3 A justia em sentido Lato

Aqui, em sentido lato, diferentemente do sentido anterior a justia tem no uma natureza
geral, ao contrrio, ela somente um conjunto daquelas virtudes sociais que fundamentam a
base da relao do sujeito com outros, sendo assim, uma condio necessria para a
sociedade humana existir.
No sentido lato, o papel do outro condio essencial, pois na presena desse outro que
toda e qualquer realizao da virtude tica acontece, existe na condio de que humano
tudo aquilo que diz respeito a existncia do outro, uma vez que o existir tico est na medida
das aes do sujeito com o outro, agindo em variadas e distintas aes ticas e nas condies
resultantes destas mesmas aes para si e para os outros.
O sentido Lato da justia traz, portanto, a presena de uma fundamental alteridade. essa
alteridade que d o tom e a caracterizao de todas as virtudes da tica, permitindo que
todas estas virtudes sejam alguma forma de justia, naquilo que Aristteles chamou de
rainha de todas as virtudes.
1.4 Justia em sentido estrito
Aqui, o conceito de justia diz respeito virtude como uma condio especial. Quer dizer: sua
condio essencial dar a outrem o que lhe devido, numa condio de igualdade marcada
por uma condio de simplicidade e proporcionalidade. uma relao aqui que apresenta trs
caractersticas:
a) dar a outrem (pluralidade e alteridade)
b) o que lhe devido
c) segundo uma igualdade (que uma qualidade)
Em relao primeira caracterstica j se desenvolveu reflexo, pois como se afirmou
anteriormente, a condio relacional da justia somente tem condies de existir a partir de
uma pluralidade de sujeitos, uma vez que o sujeito somente se reconhece na medida em que
reconhecendo o outro pode se perceber.
Quanto segunda caracterstica (*Quanto ao devido).
Essa caracterstica fundamental na medida em que tal obrigatoriedade e exigibilidade para
a realizao da justia permitem que a Lei exera uma funo de realizar o exigvel, impondo
condutas permissivas e proibidas aos indivduos. como se afirmar que a justia tem uma
natureza de atributividade, que por sinal vem a ser uma das caractersticas essenciais da
1
5
norma jurdica. o que se afirma como um trao caracterstico da justia, o direito

exigibilidade.
Este deve ser exigido do particular somente aquilo que o devido legal, buscando-se com
isso proibir quaisquer abusos ou excessos indiscriminados por parte das instituies
encarregadas da sua exigncia.
No que tange terceira caracterstica (* Quanto igualdade):
A igualdade fundamental na condio em que permite o equilbrio entre a alteridade e o
devido, j que se utiliza de princpios normativos para garantir a realizao daquelas outras
duas caractersticas.
Ela realizada de forma objetiva, concreta, pois mais do que uma ideia ideal, do que uma
pretenso subjetiva. A igualdade na justia o seu justo meio, como quer Aristteles ou, de
forma um tanto equivocada o meio termo escolstico medieval.
O justo meio aristotlico uma condio razovel entre dois extremos equidistantes,
independentes de quais venham a serem tais extremos, j o meio termo uma medida
algbrica, racional e estratgica, determinada pelas condies objetivas e concretas de cada
sujeito quando decide uma dada situao.
A solidariedade contribui para o alcance de uma sociedade justa e pacfica, fundada no
respeito e manuteno do bem comum, por meio de um ato de cooperao.
Destaque-se que a solidariedade deve acontecer tanto no plano interno quanto no plano
externo, isto , deve ser executada no/dentro do prprio Estado, mas tambm na/dentro da
comunidade internacional, fazendo com que os Estados se solidarizem de forma mtua,
ajudando aqueles mais dependentes economicamente.
1.5 Espcies de Justia
possvel, apesar de toda a problemtica em torno deste conceito estabelecer trs espcies
de justia
a) Social
b) Distributiva
c) Comutativa ou corretiva ou sinalagmtica
1.5.1 Justia Social
A justia social pode ser compreendida como aquela virtude pela qual os sujeitos do
comunidade uma efetiva contribuio para a realizao do bem comum, desde que
observando uma igualdade de disposio geomtrica. tambm conhecida por Justia geral
ou legal.
A igualdade proporcional e real, pois cada pessoa deve contribuir conforme sua capacidade.
Os governantes e donos de empresas devem contribuir com a maior parte.
1.5.2 Justia Distributiva
Essa a justia que regula a relao da sociedade com os sujeitos que a constituem,
organizando e racionalizando a aplicao dos recursos da coletividade aos mais distintos
espaos do social. Pode ser compreendida:
a) Fixao de impostos
b) Progressividade dos impostos devidos
c) Garantia do voto plural
d) Participao dos empregados nos lucros das empresas
e) Aplicao do salrio, etc.
Observando-se os exemplos acima destacados se pode perceber que a justia distributiva
est presente em alguns ramos do direito, tais como o direito administrativo, civil, trabalho,
etc.
Pode-se, destarte, destacar como principais aplicaes da justia distributiva os seguintes
aspectos:
a) H um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os limites dos
direitos fundamentais dos membros da sociedade
b) A sociedade deve garantir aos seus indivduos as condies de respeito desses direitos
fundamentais diante de possveis violncias, degradaes e atentados praticados pelos
sujeitos e pelo prprio Estado. Quer dizer: a sociedade deve garantir a ordem, a
segurana e as mnimas condies de paz social
6
c) Os indivduos devem ter garantias de uma repartio equitativa dos benefcios de

ordem material e moral que informam o conceito de bem comum. No se h de falar na
possibilidade de excluso de sujeitos
d) A distribuio desse bem comum deve se dar a partir de uma garantia de igualdade
e) A distribuio do bem comum no um objetivo apenas para o tempo presente, mas
igualmente nele deve estar subsumido uma capacidade de distribuio para o futuro, j
que a sociedade um instituto temporal e o bem comum deve, apesar das
particularidades do momento histrico, sempre ser projetado para a realizao das
geraes futuras
Nesta justia, portanto, a equidade e a igualdade so fundamentais para a realizao efetiva
do bem comum, j que a obrigao precpua do social garantir as condies de ordem, paz
e segurana entre os seus membros sem perder-se de vista a regra da proporcionalidade do
bem comum.
1.5.3 Justia Comutativa
O significado comutativo uma influncia do tomismo (pensamento filosfico do final da
Idade Mdia, representado por So Toms de Aquino), significando meramente uma condio
de reciprocidade, a partir de uma sociedade baseada no justo a partir da realizao da f e da
Lei divina, que se impe sobre a Lei humana, legitimando, desta forma, as condies dessa
justia.
a justia compreendida como aquela que rege a relao entre sujeitos, mas no no que diz
respeito a condio social igualitria destes.
Suas caractersticas so:
a) pluralidade de pessoas (alteridade)
b) relao entre particulares
c) um devido rigoroso e estrito
d) Uma igualdade de natureza simples ou absoluta (aritmtica)
Desta forma, se um determinado sujeito contribui com 50, ele dever receber 50. Quer dizer,
implica uma permuta de bens e servios de forma a possibilitar a utilizao da produo
alheia, sendo necessria a retribuio segundo a quantidade a fim de que haja uma
equivalncia entre os bens trocados pelos sujeitos da relao.
1.6 Da Justia Universal
Em relao justia universal esta corresponderia quer na viso aristotlica, quer numa viso
kantiana a um exerccio de virtude completa e perfeita ou a existncia possvel dos
imperativos categricos comuns ao homem.
Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque exercida pelo
indivduo em relao no somente a si mesmo, mas igualmente ao prximo.
Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justia exercida em
relao a si prprio no se trata propriamente de justia, uma vez que ningum pode afirmar
que est sendo justo em relao a si mesmo, no baseando tal afirmao em um argumento
de justia, pois essa percepo individualista resultante de uma condio egocntrica
sustentada pela prpria conscincia que nem sempre se deixa reger pela ideia social da
justia. Neste caso, no se trata de justia, mas apenas de uma disposio de carter.
A justia sempre uma condio relacional, observada em relao ao outro, marcadamente
constituda pela alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva ntima, autocentrada,
mas que tem obrigatoriamente uma correlao, uma contrapartida em outro ser humano. Ela
a realizao de valores universais do homem e no de um homem em especial,
acontecendo na prpria condio de existncia da humanidade. E isso que a diferencia de
uma justia de natureza particular, pois aqui h uma referncia distribuio de bens, isto
, de honras, vantagens e coisas.
1.7 Da Justia Formal
Conforme afirmou Aristteles,
Uma vez que aquele que viola a lei , como vimos, injusto e aquele que respeita a lei justo,
evidente que todas as aes legtimas so em certo sentido justas, pois que legtimo o que o poder
legislativo definiu como tal e ns chamamos justo a todo o procedimento legislativo particular 2
2 ARISTTELES. tica Nicmaco.

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A justia formal tem condies de excluir as arbitrariedades, as preferncias ideolgicas e

exige uma previso no apenas de decises judicirias, mas, igualmente, no exerccio do
campo poltico. o que se consagrou como: GOVERNO DE LEIS E NO DE HOMENS.
Aqui, as normas jurdicas podem ser justas ou injustas em seu sentido formal. Ela se aplica
tanto s normas morais como quelas jurdicas.
Em Hobbes e em outros tantos filsofos dos sculos XVII a XIX, o conceito de justia usado
exclusivamente em seu sentido formal, quando no em sentido fundamentalmente jurdico.
Consequncia da emergncia da modernidade e de seus institutos, tais como o Estado
Nacional Absolutista, o racionalismo cientfico, o mtodo cartesiano, etc.
Portanto, o agir justo o agir conforme o respeito de tudo aquilo que comando da Lei, a
partir do fato de que elas foram promulgadas pelo poder legitimamente constitudo e capaz
de pertencer a uma estrutura de faz-las respeitar-se sobre a prpria individualidade
egocntrica do sujeito humano.
1.8 Conceitos de Justia
A modernidade inaugura um perodo de relativismo, ainda vivido por nos. A
modernidade inaugura um perodo em que o relativismo prevalece sobre o pensamento
antigo.
Os antigos e os medievais viam o mundo como uma ordem, e os campos do conhecimento
como a gente costuma separar, por exemplo, direito, justia, religio, poltica, filosofia. Havia
uma ligao entre esses ramos do conhecimento. O direito para os antigos era
necessariamente justo. Com relao poltica a mesma coisa, a poltica era pensada em
funo da tica. Isso porque os antigos desenvolveram uma noo de virtude.
Na modernidade h um rompimento afeta a poltica, afeta o direito, afeta todos os ramos do
conhecimento humano. Com relao poltica, Maquiavel, no campo da poltica acaba
inaugurando esse mundo moderno, porque rompe com a noo de virtude, passa ver a
poltica de um modo que se pretende realista.
Isso significa uma quebra de unidade, vigora o relativismo.
Uma figura importante da modernidade KANT. A contribuio importante de Kant para a
ideia de justia fundar a justia a partir da ideia de liberdade. Para Kant o cerne da
justia a liberdade, ou seja, a essncia da justia a liberdade.
Da essa ideia ser importante para o surgimento da ideia de soberania popular. Eu sou livre a
partir do momento que eu ajo como cidado e agir como cidado significa produzir as leis que
eu devo cumprir. As leis que eu cumpro elas devem vir da minha vontade e no da vontade
de outra pessoa que no a minha.
Ento, eu sou livre a partir do momento em que eu me submeto s minhas prprias leis. Com
isso, a ao justa tem a ver com liberdade, a justia nasce dessa liberdade com autonomia.
Eu sou livre a partir do momento em que eu produzo as minhas leis, e ai a justia vai se fixar
sob uma base de liberdade, sobre essa base de soberania popular, o primeiro requisito pra
que as leis sejam produzidas.
Kant dizia, justa somente a ao cuja mxima liberdade de arbtrio de cada um pode
coexistir com a liberdade de todos. Ento a justia uma espcie de coexistncia entre
as vrias liberdades. Esse o fundamento, por exemplo, de toda a teorizao dos
direitos fundamentais que vo aparecer durante a revoluo francesa.
1.8.1 Utilitarismo
uma filosofia que fez muito sucesso no mundo anglo saxo, principalmente na Inglaterra.
So filsofos utilitaristas, por exemplo, Bentham, John Stuart Mill. Todos esses filsofos
ingleses, por isso utilitarismo uma teoria filosfica muito prpria do mundo ingls.
A ideia de justia dos utilitaristas diz que o homem um animal que age a partir daquilo que
chamam de princpio da satisfao. Isso significa que o homem sempre busca o prazer, a
satisfao, o bem estar e evita a dor (princpio da satisfao).
Para os utilitaristas toda a ao humana, os preceitos ticos, morais, os preceitos de justia,
todos se fundamentam nessa ideia de que o que fundamental o interesse.
1.8.2 Kelsen
Kelsen vai dizer o seguinte:
Dar a cada um aquilo que seu uma definio totalmente vazia, pois a questo decisiva o que
realmente que cada um pode considerar como seu permanece sem resposta.
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Kelsen pretende retirar da teoria do direito, a justia. Da o nome teoria pura do

direito, porque a pretenso de Kelsen era obter um direito purificado, um direito livre das
influncias da poltica, da economia, cincia, da religio, e da justia. Kelsen pretendia
conhecer o direito como ele , e isso ento implica apenas o estudo das normas jurdicas.
Para Kelsen, no se pode estudar a justia dentro do direito, mas a justia na forma que se
acredita uma justia relativa, a justia da tolerncia, a justia do respeito pelos outros,
existe uma justia, s que essa justia faz uma justia mnima, a justia consiste em tolerar,
respeitar a opinio alheia.
1.8.3 Alf Ross

um dinamarqus, mas radical que Kelsen.
Para ele, Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por exemplo, um
sistema tributrio injusto, no indica nenhuma qualidade discernvel nas regras; no
apresenta nenhuma razo para sua atitude. Simplesmente se limita a manifestar uma
expresso emocional. Tal pessoa diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria
dizer : Esta regra injusta porque sou contra ela.
Alf Ross nega a justia. Ele diz: a justia uma reao emocional do homem, ele diz
que injusto aquilo que o desagrada. Eu no sou capaz de conhecer a justia, ele nega a
possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem nada a ver com direito.
1.8.4 A ideia de justia de John Rawls
John Rawls um autor recente, norte-americano que faleceu em 2002. Tem feito atualmente
muito sucesso no campo do direito constitucional. um autor cuja principal obra se chama
Uma teoria da justia.
Nessa obra, ele percebe que na tradio democrtica moderna h um problema com relao
coordenao, a composio entre trs valores, que so aqueles valores que so o lema da
revoluo francesa: igualdade, liberdade e fraternidade.
Ns vimos que a ideia de justia aparece no mundo antigo, na antiguidade como uma
ideia relacionada ao conceito da igualdade. Ns vimos tambm que com Kant o valor da
liberdade entra naquilo que se costuma pensar que seja o conceito de justia. A partir de Kant
a justia passa a ser uma espcie de composio entre a ideia de igualdade e a ideia de
liberdade. E com a revoluo francesa surge o terceiro valor, formando uma trade em relao
questo da justia, que a questo da fraternidade.
A proposta de Rawls vai no sentido de criar uma regra de que significa uma ao justa, uma
regra daquilo que significa justia e essa regra vai buscar consagrar esses trs valores dentro
dessa regra.
Portanto, a proposta de Rawls pode ser explicitada do seguinte modo. Ele vai dizer que
justia significa o seguinte:
1) Cada pessoa tem o mesmo direito inalienvel a um sistema plenamente adequado de
liberdades fundamentais iguais que seja compatvel com o sistema idntico de liberdades
para todos;
2) As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: a) elas devem
estar vinculadas a cargos e funes abertos a todos em condies de igualdade equitativa de
oportunidades; b) elas devem redundar no maior benefcio possvel para os membros menos
privilegiados da sociedade.
Essa proposta de justia de Rawls vai, portanto, tentar conciliar a liberdade, com a igualdade
e com a fraternidade.
Esse primeiro aspecto da justia a tentativa de consagrar o valor da liberdade, no
sentido que todos devem ter a mesma liberdade. Todos tem o mesmo direito inalienvel a um
tratamento igual no que diz respeito liberdade.
O segundo ponto do conceito de justia dele se divide em duas ideias: em primeiro
lugar, o Rawls vai buscar conciliar a ideias de liberdade igual para todos com a ideias de
igualdade. A ideias de igualdade vai aparecer no conceito de justia de Rawls como igualdade
de oportunidades. O que significa dizer que a sociedade deve se estruturar de um modo em
que ela oferea situaes de oportunidades iguais a cada um do cidado. No no sentido de
que o que ns devemos buscar seja a igualdade total, ou seja, a igualdade de todos e tudo,
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porque essa busca pela igualdade absoluta uma busca infrutfera pelo simples fato de que
as pessoas definitivamente so desiguais.
A proposta que Rawls vai buscar consagrar a proposta da igualdade enquanto mesmo ponto
de partida para cada uma das pessoas dentro da sociedade. O que justo a sociedade
oferecer a cada um de ns o mesmo ponto de partida. Da pra frente, se todos ns temos a
mesma condio, por exemplo, educacional, oferecido a todos os membros da sociedade
um ensino pblico com uma qualidade razovel.
A partir do momento que essa sociedade garante aquilo que, por exemplo, Barroso chama de
mnimo existencial, a partir do momento em que a sociedade garante esse mnimo
existencial a cada um est garantindo a possibilidade de que se tenha o mesmo ponto de
partida. Mas isso no elimina a possibilidade de haver diferena entre as pessoas e suas
capacidades.
Neste ponto, a proposta do Rawls tentar conciliar esses trs valores expressos no
lema da revoluo francesa: igualdade, liberdade e fraternidade. Ele busca uma teoria da
justia para as democracias. E como ele busca uma teoria da justia para as democracias ele
vai se deparar com um problema muito prprio das democracias: o pluralismo.
O que caracteriza as democracias modernas aquilo que ele chama de o fato do pluralismo.
As sociedades democrticas elas so compostas por pessoas que tem as mais diferentes
vises de mundo.
Dentro da nossa sociedade brasileira, por exemplo, ns temos uma serie de religies
socialmente aceitas. Ento possvel ser catlico, ser esprita, ser evanglico, ser das
religies africanas. possvel manifestar uma ideologia liberal, uma ideologia socialista,
possvel voc adotar uma moral clssica, uma moral moderna, uma moral utilitarista.
Portanto, uma justia que busca pensar o mundo democrtico, vai ter que buscar conciliar
essas vrias vises de mundo presentes dentro da sociedade democrtica.
Assim, para John Rawls, a justia na democracia s pode ser uma justia relativa.
necessrio pensar uma ideia de justia que possa conciliar vrias vises de mundo.
Rawls vai dizer que o limite dessa justia relativa se encontra no razovel. E para ele
razovel significa aquela justia que respeita as liberdades do cidado e as igualdades do
cidado.
Veja bem, dentro dessa ideia de uma justia que respeita a liberdade e a igualdade do
cidado, possvel uma srie de matizes, possvel se adotar uma serie de posies
igualmente vlidas. Da porque ele diz que possvel uma sociedade se estruturar de uma
forma justa tanto se a sociedade se estruturar economicamente como uma sociedade
socialista democrtica, como se a sociedade se estruturar economicamente de uma forma
capitalista.
Ele diz o seguinte: diferentemente das sociedades antigas em que as pessoas se
estruturavam em torno de uma determinada religio, de uma determinada filosofia, de uma
determinada viso de mundo, as sociedades modernas se estruturam em torno da
Constituio.
Portanto a busca num mundo democrtico, na justia democrtica, a busca pelo consenso.
Nesse cenrio, o princpio das razes pblicas assume um papel importante. Esse princpio
deriva da ideia de razes pblicas, que tem origem na filosofia kantiana, mas foi
desenvolvida mais recentemente pelo filsofo poltico John Rawls, suscitando intendo debate
que envolvei vrios outros autores. A ideia de razes pblicas a de que, na esfera poltica,
ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos direitos humanos, s so
admissveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafsicas controvertidas
a que cada cidado adira. No campo privado, das discusses privadas nas famlias, nas
entidades religiosas, nas associaes etc., esse limite no se aplica. Mas na discusso pblica,
os cidados devem apresentar argumentos tambm pblicos, que possam ser racionalmente
aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das respectivas crenas religiosas ou
metafsicas.
O dever de observncia do uso pblico da razo na hermenutica constitucional decorre dos
princpios republicano e do Estado Democrtico de Direito (art. 1, Constituio Federal).
1.8.5 Conceito de Justia segundo Jrgen Habermas
10
O jurista Jrgen Habermas analisa as instituies jurdicas e prope modelo onde se

interpenetram justia, razo comunicativa e modernidade, com o fito de sustentar sua teoria
do agir comunicativo, discutida em sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e
validade.
1.8.6 Conceito se Justia segundo Cham Perelman
O filsofo Cham Perelman, na sua obra tica e Direito, ao examinar os diferentes sentidos da
noo de justia, para deles extrair um substrato comum a igualdade, que o conduz ao
conceito de justia formal ou abstrata.
Aps rebater recorrentes conceitos de justia, Perelman sustenta que a justia deve ser
compreendida a partir do caso concreto, a partir do ideal de igualdade, visto que, para ele, o
ato justo depende do tratamento isonmico entre as pessoas envolvidas em um conflito de
interesses.
1.8.7 Conceito de justia em Santo Agostinho
Em Agostinho, a justia uma virtude concedida ao homem pelo Sumo Bem (Deus). Desse
modo, ela procede de Deus e considerando que Deus a manifestao primorosa do amor,
entende Agostinho que a justia atribuir a cada um o que lhe devido, sendo que a medida
para essa prtica o amor.
1.8.8 Conceito de justia em So Toms de Aquino
Para Aquino, o objeto de direito a justia. A partir dessa compreenso, com forte influncia
aristotlica, Toms de Aquino sustenta que a justia um hbito pelo qual, com vontade
constante e perptua, atribumos a cada um o que lhe pertence.
2 Ponto 2 - O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral.
2.1 O Conceito de Direito
2.1.1 Autores Internacionais
O direito , pois, o conjunto de condies sob as quais o arbtrio de um se pode harmonizar
com o arbtrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade (Kant, Metafsica dos
Costumes, Parte I, p. 36, edies 70). Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos,
a partir dos quais se pode desenvolver a ideia de direito: A noo de direito refere-se
relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida em que as suas aes possam
influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o
arbtrio do outro.
O domnio do direito o esprito em geral; a, a sua base prpria, o seu ponto de partida est
na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substncia e o seu destino e que
o sistema do direito o imprio da liberdade realizada, o mundo do esprito produzido como
uma segunda natureza a partir de si mesmo (Hegel, Princpios de Filosofia do Direito, p.12,
Ed. Martins Fontes, trad. Orlando Vitorino, Martins Fontes, S. Paulo, 1997).
O direito fato social. Mas no qualquer fato, e sim um que se destaca acima dos demais por
ter fundamento social capaz de impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade,
mais contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais. (mile Durkheim)
Direito uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve classe dominante, meio
oficial de dominar o proletariado (Karl Marx)
Direito , pois, a realidade que possui o sentido de estar ao servio do valor jurdico, da Ideia
de direito. O conceito de direito acha-se assim dependente da Ideia de direito (Gustav
Radbruch, Filosofia do Direito, p. 86, Armnio Amado Editor, Coimbra, 1997, 6 edio,
traduo de L. Cabral de Moncada);
O direito um corpo de procedimentos regularizados e de padres normativos, considerados
justificveis num dado grupo social, que contribui para a criao e preveno de litgios, e
para a sua resoluo por meio de um discurso argumentativo, articulado com a ameaa de
fora (Boaventura de Souza Santos, Crtica da Razo Indolente, p. 290, Cortez Editora, s.
Paulo, 2000);
O direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso de correo, (2) consiste
na totalidade das normas que pertencem a uma Constituio em geral eficaz e no so
extremamente injustas, como assim tambm na totalidade das normas promulgadas de
acordo com esta Constituio e que possuem um mnimo de eficcia social ou de
probabilidade de eficcia e no so extremamente injustas e ao que (3) pertencem os
princpios e outros argumentos normativos em que se apoia o procedimento de aplicao do
11
direito e/ou tem que apoiar-se a fim de satisfazer a pretenso de correo (Robert Alexy, El
concepto y la validez delderecho, p. 123, Gedisa editorial, 2 edicin, Barcelona, 2004);
Hans Kelsen define Direito como "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que
entendemos por sistema".
2.1.2 Autores Nacionais
Direito a ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva das relaes de
convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos segundo valores (...) Direito a
concretizao da ideia de justia na pluridiversidade de seu dever ser histrico, tendo a
pessoa como fonte de todos os valores (Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, p. 67,
Saraiva, S. Paulo, 2005).
De acordo com Paulo Dourado de Gusmo, Direito um "conjunto de normas executveis
coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por rgos institucionalizados".
J Wilson Campos de Souza Batalha, afirma que Direito um "conjunto de comandos,
disciplinando a vida externa e relacional dos homens, bilaterais, imperativo-atributiva,
dotador de validade, eficcia e coercibilidade, que tem o sentido de realizar os valores da
justia, segurana e bem comum, em uma sociedade organizada".
Tambm pode-se citar o conceito de Direito de Vicente Rao, sendo um "sistema de disciplina
social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relaes entre os homens uma
proporo de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as condies
existenciais dos indivduos e dos grupos sociais e, em consequncia, da sociedade, mediante
normas coercitivamente impostas pelo Poder Pblico".
Ainda pode-se incluir o conceito de Paulo Nader, que diz que Direito um "conjunto de
normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para realizao de
segurana, segundo critrios de justia".
Direito quntico, de Goffredo Telles Jr.: O Direito Objetivo um Direito artificial. um Direito
que no exprime a realidade bitica da sociedade. um Direito corrompido e corruptor. Ele
forar o surgimento de interaes humanas margem do campo de sua competncia.
Grande parte da vida social se processar fora de seus domnios. Da que por meio de uma
concepo que supera as vises tradicionais, o professor Goffredo foi o construtor de uma
nova teoria a Teoria do Direito quntico evidenciando que o comportamento humano
depende das mensagens emitidas pelas molculas de DNA, e que a Biologia e o Direito so
cincias interligadas. E nisto reside a grandiosidade de sua teoria: na demonstrao da
relao entre a movimentao das partculas qunticas e a atividade humana.
2.1.3 Conceito de Direito segundo a teoria de Hans Kelsen
Deve-se Kelsen a conhecida Teoria Pura do Direito.
Para Kelsen, alhear o fenmeno jurdico de contaminaes exteriores sua ontologia seria
conferir-lhe cientificidade; o isolamento do mtodo jurdico seria a chave para a autonomia do
Direito como cincia. Kelsen pretendeu libertar a cincia jurdica de todos os elementos que
lhe so estranhos, porquanto, para ele, o Direito deve se ocupar apenas e to somente da
ordem normativa. A norma seria uma moldura, a qual comporta vrios sentidos - metfora da
moldura.
Na teoria kelseniana, o papel que se atribui ao intrprete o de compor essa moldura,
indicando os vrios sentidos lgicos que as normas jurdicas apresentam, de modo que o juiz,
ao aplicar o Direito no caso concreto, desenvolve uma atividade criadora, ao escolher,
voluntariamente, dentre os vrios sentidos contidos na norma, aquele que vai aplicar em sua
deciso.
Para Kelsen, o sistema jurdico unitrio, orgnico, fechado, completo e autossuficiente; nele,
nada falta para seu aperfeioamento; normas hierarquicamente inferiores buscam seu
fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. O ordenamento jurdico
resume-se a esse complexo emaranhado de relaes normativas. Qualquer abertura para
fatores extra jurdicos comprometeria sua rigidez e completude, de modo que a norma
fundamental (o fundamento ltimo de validade de todo um sistema jurdico) desempenha
esse papel importante de fechamento do sistema normativo escalonado.
O positivismo kelseniano entende que o ponto de apoio de todo o sistema jurdico est
centrado numa estrutura escalonada de normas, onde a ltima aparece como norma
fundamental, pice de uma pirmide de relaes normativas. Onde h hierarquia, h
12
interdependncia entre normas, onde h interdependncia, a validade da norma inferior

extrada da norma superior, e assim at a ltima norma, a norma fundamental.
A norma fundamental possui uma natureza puramente pensada como forma de estancar o
regresso ad infinitum do movimento cadenciado de busca do principium de validade de toda a
estrutura piramidal do ordenamento jurdico; trata-se de uma fico do pensamento, na busca
de determinar logicamente um comeo e um fim.
A autonomia do Direito, para Kelsen, s se alcana isolando o jurdico do no jurdico. Isso
quer dizer que o Direito, como cincia, deve significar um estudo lgico-estrutural seja da
norma jurdica, seja do sistema jurdico de normas. Nesse emaranhado de ideias, a prpria
interpretao se torna um ato, cognoscitivo (cincia do direito) ou no cognoscitivo
(jurisprudncia), de definio dos possveis sentidos da norma jurdica. A interpretao do
juiz, ato prudencial, por natureza, para Kelsen, transforma-se no ato de criao de uma norma
individual.
Para Kelsen, a interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria
o Direito. E admite, inclusive, que o rgo judicirio possa produzir uma norma que se situe
completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. J a interpretao feita
pela cincia jurdica no autntica, sendo pura determinao cognoscitiva do sentido das
normas jurdicas, no tendo o poder de criao jurdica, alm de ser incapaz de colmatar
as pretensas lacunas do direito, e isso porque o preenchimento das lacunas jurdicas uma
funo criadora de Direito que somente pode ser realizada por um rgo aplicador do
mesmo. Portanto, para ele h uma fico da univocidade das normas jurdicas.
A crtica que se faz ao normativismo kelseniano no sentido de que a pureza do jurista
produz uma aplicao alienada do Direito, haja vista que a norma contaminada, j na sua
origem, quando da edio da lei. Portanto, se o olhar do jurista for puro, com a abstrao
dos fatores ideolgicos, psicolgicos, sociolgicos, ticos (ou morais) e polticos na anlise da
norma, isso levar ao tecnicismo jurdico, em que se d mais valor s tcnicas de aplicao
da norma do que aos efeitos concretos que ela produz no mundo dos fatos.
2.1.4 Conceito de Direito segundo a teoria de Miguel Reale
Para Miguel Reale, o Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma
convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem,
de direo e solidariedade. O Direito um fato ou fenmeno social, no existe seno na
sociedade e no pode ser concebido fora dela.
Enquanto a cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico tal como ele se concretiza no
espao e no tempo, a Filosofia do Direito indaga das condies mediante as quais essa
concretizao possvel. A cincia do Direito uma forma de conhecimento positivo da
realidade social segundo normas ou regras objetivadas, ou seja, tornadas objetivas, no
decurso do processo histrico.
Em sua obra voltada especificamente Filosofia do Direito, Miguel Reale o define como a
realidade histrico-cultural ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de
convivncia.
Atribui-se a Miguel Reale a Teoria Tridimensional do Direito, que se distingue das demais de
carter genrico ou especfico, por ser concreta e dinmica, isto , por afirmar que:
1) Fato, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da
vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou pelo socilogo do direito, ou pelo jurista como
tal, ao passo que, na tridimensionalidade genrica ou abstrata, caberia ao filsofo apenas o
estudo do valor, ao socilogo o do fato e ao jurista o da norma.
2) A correlao entre aqueles elementos de natureza funcional e dialtica, dada a
implicao-polaridade existente entre fato e valor, de cuja tenso resulta o momento
normativo, como soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e
tempo. Ou em outras palavras, da tenso dialtica entre fato e valor surge a norma , como
soluo superadora do conflito.
A respeito dessa tenso dialtica entre fatos e valores, pode-se dizer que ela ocorre porque as
exigncias axiolgicas, como visto, podem ser as mais diversas, distribuindo-se por meio de
uma escala de tendncias de ordem espiritual, moral, intelectual, econmica etc. Por outro
13
lado, as condies fticas igualmente variam com maior ou com menor intensidade e
extenso, por meio da histria e em funo do meio social em que o direito vivido. Entre
esse complexo de situaes fticas e o complexo de exigncias axiolgicas existe uma
permanente tenso, chegando, s vezes, a haver aberto contraste.
V-se, pois, que o conceito de Direito implica, outrossim, o elemento do Poder (donde se
depreende ser uma realidade ordenada), assim como o de sociedade: O Direito a vinculao
bilateral-atributiva da conduta humana para a realizao ordenada dos valores de
convivncia. Temos, assim, de maneira geral, a sociedade como condio do Direito, a justia
como fim ltimo, a bilateralidade atributiva como forma ordenatria especfica e o Poder
como garantia de sua atuao.
De acordo com a Teoria Tridimensional do direito, no h norma legal sem a motivao
axiolgica dos fatos sobre os quais os valores incidem. Da a compreenso da norma jurdica
como elemento integrante da relao ftico-valorativa. Da tambm a necessidade, segundo
Reale, de ser a norma jurdica sempre objeto de interpretao, no como um objeto ideal
(como se fosse uma assero lgico-sinttica), mas sim como um enunciado em necessria
correlao com a base ftico-axiolgica. a razo pela qual se distingue o normativismo
jurdico concreto de Miguel Reale do normativismo puro de Hans Kelsen. Portanto, para
Reale Direito o fato social, mais o sentido (jurdico) da norma, ao que se soma o valor
atribudo pelo intrprete. Nessa concepo, Direito um fenmeno plural- pluralismo jurdico-
ao contrrio do que pensava Kelsen, para quem o Direito contm somente normas.
Realizar o Direito realizar a sociedade como comunidade concreta, a qual no se reduz a um
conglomerado fortuito de indivduos, mas uma ordem de cooperao e de coexistncia, uma
comunho de fins, com os quais mister que se conciliem fins irrenunciveis do homem como
pessoa, ou seja, como ente que tem conscincia de ser o autor de suas aes, de valer como
centro axiolgico autnomo, o que s ser possvel com igual reconhecimento da
personalidade alheia.
O Direito dever-ser que se projeta necessariamente no plano da existncia concreta, para
que caiba o seu a cada um dos membros da comunidade e comunidade mesma.
A coao liga-se ao dever-ser do Direito, pois quando a norma jurdica primria, que contm o
preceito de conduta, no espontaneamente cumprida, impe-se o advento de dadas
consequncias, as quais podem consistir no cumprimento forado da regra infringida, ou em
uma pena correspondente ao valor do Direito cuja reintegrao haja se tornado impossvel.
Compreendida como exigncia axiolgica do Direito, a coao pulsa de fora tica, quer ao
tornar efetivos, graas a processos vrios, os resultados que normalmente derivariam da
conduta espontnea do obrigado (por meio da penhora e hasta pblica, por exemplo), quer ao
se impor ao transgressor uma pena retributiva do mal irremediavelmente praticado (a
condenao do homicida no restitui, por certo, o bem da vida, mas normativamente faz valer
o valor atingido).
Outra decorrncia da atributividade a predeterminao formal do Direito. De todas as
formas de experincia humana, o Direito a que mais exige forma predeterminada e certa
em suas regras. No se compreende o direito sem um mnimo de legislao escrita, de
certeza, de tipificao da conduta e de previsibilidade genrica.
A certeza do Direito vai at o ponto de exigir a constituio de um Poder do Estado, cuja
finalidade precpua ditar, em concreto, o sentido das normas. Ligada, portanto, ao princpio
da certeza do Direito, temos a compreenso mesma da funo jurisdicional. A moral, ao
contrrio, posto que fundada na espontaneidade e insuscetvel de coao, pode dispensar a
rigorosa tipicidade de seus imperativos, que, alis, no devem, por sua natureza, se
desdobrar em comandos casusticos.
Uma crtica pode ser feita teoria de Reale, porque assenta na norma o fator determinante
do Direito, sendo de todos sabido que a norma no acompanha a evoluo da sociedade (ex:
unio estvel, jogo do bicho etc). Portanto, nesse ponto sua teoria se aproxima do
normativismo de Kelsen, porquanto para o tridimensionalismo, no importa a valorao da
sociedade e sim o valor imposto pela norma. Para essa corrente, a norma filtra as condutas
positivas ou negativas que a sociedade deve valorar, e assim, acaba por ser, em ltima
anlise, expresso do positivismo.
2.1.5 Conceito de Direito segundo a teoria de Alf Ross
14
O conceito de Direito pode ser caracterizado por dois pontos. Em primeiro lugar, o Direito
consiste em regras que concernem ao exerccio da fora. Vista em relao s normas jurdicas
derivadas ou normas jurdicas em sentido figurado, a fora aparece como uma sano, isto ,
como uma presso para produzir o comportamento desejado.
Em segundo lugar, o direito consiste no s em normas de conduta, mas tambm em normas
de competncia, as quais estabelecem um conjunto de autoridades pblicas para aprovar
normas de conduta e exercer a fora em conformidade com elas. Devido a isto, o direito tem
o que se pode denominar de carter institucional. Funciona por meio de uma maquinaria
jurdica que visa legislao, o juzo e a execuo, e se afigura, portanto, ante os olhos do
indivduo, como algo objetivo e externo. a expresso de uma comunidade supraindividual,
uma ordem social, enraizada numa conscincia jurdica formal.
Realismo jurdico (= efetividade social das normas jurdicas) x Idealismo
A interpretao do conceito de direito vigente pode ser caracterizada, para o autor, como
teoria jurdica realista em contraposio teoria jurdica idealista.
O idealismo se apoia na suposio de que existem dois mundos distintos, aos quais
correspondem dois mtodos de conhecimento. De um lado, o mundo da realidade, que
alcana todos os fenmenos fsicos e psquicos no tempo e no espao que aprendemos por
meio da experincia dos sentidos; de outro, o mundo das ideias ou validade que abarca vrios
conjuntos de ideias normativas absolutamente vlidas (a verdade, o bem, a beleza) que
aprendemos imediatamente por meio de nossa razo. Este ltimo conhecimento , assim,
independente da experincia dos sentidos e, portanto, denominado a priori.
A diferena entre o direito e a moral pode, segundo o ponto de vista idealista, ser expressa da
seguinte maneira: enquanto a norma moral se origina na pura razo, inclusive no seu
contedo, a validade do direito se vincula a um contedo terreno e temporal- o direito
positivo com seu contedo historicamente determinado.
Ao contrrio do idealismo, que supe que o direito pertence a dois mundos, ou seja, que
entende que o conhecimento do direito est simultaneamente fundado tanto na experincia
externa quanto no raciocnio a priori, o realismo entende que h somente um mundo e um
conhecimento, ou seja, que toda a cincia est, em ltima instncia, interessada no mesmo
corpo de fatos, e todos os enunciados cientficos sobre a realidade, isto , aqueles que no
tm cunho puramente lgico-matemtico, esto sujeitos prova da experincia.
Todas as teorias realistas concordam em interpretar a vigncia do direito em termos de
efetividade social das normas jurdicas, ou seja, deve haver certa correspondncia entre um
contedo normativo ideal e os fenmenos sociais. Uma norma vigente difere de um mero
projeto de lei ou de uma petio de reforma legislativa porque o contedo ideal normativo da
norma vigente ativo na vida jurdica da comunidade.
O realismo psicolgico descobre a realidade do direito nos fatos psicolgicos. Uma norma
vigente se aceita pela conscincia jurdica popular (ou seja, aplicado porque vigente). O
fato dessa regra ser tambm aplicada pelos tribunais , de acordo com esse ponto de vista,
derivado e secundrio, uma consequncia normal da conscincia jurdica popular que ,
inclusive, determinante das reaes do juiz.
A objeo principal ao realismo psicolgico que conscincia jurdica um conceito que
pertence psicologia do indivduo. Ao vincular o conceito de direito vigente conscincia
jurdica individual, esse ramo do realismo converte o direito num fenmeno individual que se
acha num plano idntico ao da moral.
J o realismo comportamentista encontra a realidade do direito nas aes dos tribunais. Uma
norma vigente se houver fundamentos suficientes para se supor que ser aceita pelos
tribunais como base de suas decises (ou seja, vigente porque aplicado). O fato de tais
normas se compatibilizarem com a conscincia jurdica predominante , segundo esse ponto
de vista, derivado e secundrio; trata-se de um pressuposto normal, porm no essencial da
aceitao por parte dos tribunais.
Para o autor, s possvel atingir uma interpretao sustentvel da vigncia do direito por
meio de uma sntese do realismo psicolgico e do realismo comportamental.
2.1.6 Jusnaturalismo
15
Com base no magistrio de Norberto Bobbio, podem ser vislumbradas duas teses bsicas
do movimento jusnaturalista.
A primeira tese a pressuposio de duas instncias jurdicas: o direito positivo e
o direito natural - O direito positivo corresponderia ao fenmeno jurdico concreto,
apreendido atravs dos rgos sensoriais, sendo, deste modo, o fenmeno jurdico
empiricamente verificvel, tal como ele se expressa atravs das fontes de direito,
especialmente aquelas de origem estatal. Por sua vez, o direito natural corresponderia a uma
exigncia perene, eterna ou imutvel de um direito justo, representada por um valor
transcendental ou metafsico de justia.
A segunda tese do jusnaturalismo a superioridade do direito natural em face do
direito positivo. Neste sentido, o direito positivo deveria, conforme a doutrina jusnaturalista,
adequar-se aos parmetros imutveis e eternos de justia. O direito natural, enquanto
representativo da justia serviria como referencial valorativo (o direito positivo deve ser justo)
e ontolgico (o direito positivo injusto deixa de apresentar juridicidade), sob pena de a ordem
jurdica identificar-se com a fora ou o mero arbtrio. O direito vale caso seja justo e, pois,
legtimo, da resultando a subordinao da validade legitimidade da ordem jurdica.
O jusnaturalismo pode ser agrupado nas seguintes categorias: a) o jusnaturalismo
cosmolgico, vigente na Antiguidade Clssica; b) o jusnaturalismo teolgico, surgido na
Idade Mdia, tendo como fundamento jurdico a ideia da divindade como ser onipotente,
onipresente e onisciente; c) o jusnaturalismo racionalista, surgido no seio das revolues
liberais burguesas dos sculos XVII e XVIII, tendo como fundamento a razo humana
universal; d) o jusnaturalismo contemporneo, gestado no sculo XX, que enraza a justia
no plano histrico e social, atentando para as diversas acepes culturais acerca do direito
justo.
2.2 Equidade
Derivado do latim aequitas, deaequus (igual, equitativo), antigamente era tido em sentido
anlogo ao de justia, pelo que, por vezes se confundiam.
Para Aristteles, existe um gnero de justo que envolve a Lei e a equidade, que so espcies
desse gnero. Dessa forma, a Lei e a equidade so penetradas pela ideia do justo, num
espao de justia, mas com ela no podem ser confundidos, pois no raro ele constata a
existncia de algo que no justo, ainda assim ser bom e vice-versa.
O legislador no onisciente e, assim, pode constituir uma Lei que apresente uma lacuna que
vem a ferir o exerccio de direitos subjetivos. Esta lacuna, fruto da ao do legislador, pode se
ocorrer pela negligncia do prprio legislador sem que isso represente a sua vontade ou,
reconhecendo que a Lei no pode ser absoluta, por sua vontade ele estatui princpios gerais
que fomentam a existncia da lacuna.
Ora, em sendo a lei geral, fica difcil para ela atender s condies excepcionais que acabam
ocorrendo a partir da imensa variedade das relaes humanas e de sua consequente
complexidade. Para poder se manter numa perspectiva universal que a justia se
mantm prxima da equidade, pois este o justo independente da Lei escrita, na
verdade, uma condio de existncia da prpria Lei em relao ao espao social
distinto e indeterminvel. Com a espcie de equidade, a justia pode desdobrar-se sem
perder a capacidade de, guardada a sua condio de universalidade, perceber o particular, o
especfico.
2.2.1 A equidade como fonte do direito
A equidade tipicamente um critrio formal de deciso de casos singulares e no um critrio
normativo, pois no se eleva e nem necessita elevar-se formulao de regras. Ela dita
solues para casos, atendendo s peculiares caractersticas destes. No elabora regras, pois
no tem intuito generalizador; no lhe interessam outros casos, embora semelhantes.
No de se aplaudir a qualificao da equidade como fonte do direito. Se fontes do
direito so os modos de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio
formal de deciso, est inteiramente fora desta noo. No s por meio dela no se criam
regras com a prpria soluo do caso no se faz por meio da medio de uma regra suposta,
embora elaborada pelo intrprete de modo a abranger a categoria em que o caso em anlise
se enquadra, mas to-somente pelo exame das caractersticas do caso concreto.
2.2.2 A Integrao de lacunas pela Equidade
16
A equidade representa o mais significativo processo extrassistemtico de integrao de

lacunas. Nestes processos, a soluo a que se chegar no tem de ter conformidade ao
sistema, ao conjunto das disposies vigentes; pode extravasar delas e fundar-se em outros
princpios.
A soluo pela equidade a que se d em harmonia com as circunstncias do caso concreto,
e no com quaisquer injunes, mesmo indiretas, do sistema jurdico. A equidade, segundo a
definio que referimos, a justia do caso concreto, ao qual se adapta plenamente, porque
valoriza as circunstncias de cada espcie.
Observe-se que, mesmo quando a lei remete para a equidade, como para qualquer outro
critrio formal de soluo, no deixa de haver uma lacuna de regulamentao.
Perante a referncia aos princpios gerais do direito, da primitiva lei de introduo
ao CC brasileiro, houve quem pretendesse que era afinal a equidade que se tinha
em vista; e posies anlogas tm sido defendidas perante a nova lei.
Artigo 127 do CPC brasileiro, em virtude do qual o juiz s decidir pela equidade
nos casos previstos em lei.
Quando decide segundo a equidade, o juiz no decide segundo uma norma, mas
segundo as caractersticas do caso concreto. No abstrai procurando uma soluo
adequada a todos os casos daquele tipo - uma regra - mas pelo contrrio considera o
caso nas duas particularidades, de maneira a encontrar uma soluo que a ele
especificamente se adapte, luz do valor da justia.
2.2.3 Nveis de possvel incidncia da equidade
A equidade, como a justia, est constantemente presente na ordem jurdica, e alis mantm
com a justia uma relao dialtica, pois pode surgir-nos como sua manifestao, ou como
sua rival.
Para melhor apurar-se o significado da equidade, a seguir feita uma srie de distines
quanto aos nveis de incidncia possvel desta:
1) Aplicao da regra: Na aplicao da regra no se pode buscar tudo em sede de
interpretao; h um plus que se tem de ir buscar prpria anlise do caso concreto. Esta
adaptao da regra generalizadora s circunstncias do caso concreto no ser justamente a
equidade?
A ser assim, a equidade no deveria ser entendida como um processo alternativo da
aplicao da lei, mas como um modo indispensvel da aplicao da lei s circunstncias do
caso. Este entendimento certo: o ajustamento da regra ao caso funo da
equidade.
2) Complemento das clusulas gerais: A lei limita-se muito frequentemente a uma
orientao ampla e vaga, como veremos a seguir, obrigando ao intrprete a uma acrescida
interveno para a soluo do caso concreto.
Pe-se aqui com maior acuidade o problema da qualificao da atuao do intrprete. A sua
interveno, dentro do amplo campo de manobra que lhe deixado pela regra, no ser
justamente uma interveno equitativa? Tambm aqui a resposta dever ser afirmativa.
3) Medida da consequncia jurdica: A equidade tem uma interveno precisa, como
medida de uma soluo. Muitas vezes, o efeito jurdico exige uma quantificao. A
indenizao devida ter de ser especificada; o preo no fixado dever ser reduzido a um
valor exigvel; at a priso ter de ser medida num lapso temporal, abandonando-se a
variao abstrata da pena aplicvel. Ex.:
3. O acrdo recorrido, examinando a complexidade da causa, o grau de zelo dos profissionais, bem
como os demais elementos fticos presentes nos autos e as circunstncias processuais envolvidas,
reduziu o valor arbitrado pela sentena de mrito utilizando-se de critrios de equidade.
No se revelando exorbitante o montante fixado, mostra-se absolutamente inoportuna a interveno
desta Corte Superior, devendo ser integralmente mantida a quantia estabelecida pelo Tribunal de
origem.
4. Recurso especial no provido.
(REsp 1409631/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/08/2014, DJe 15/08/2014)
17
Esta concretizao s possvel atendendo s circunstncias do caso. De nenhuma regra ser

possvel concluir que a indenizao consistir em 80, ou em 81, ou em 82. S equidade se
poder ir buscar este suplemento que nos permite um desenvolvimento a que a lei pode j
atender.
A lei d conta deste fenmeno: fala-se por vezes em retribuio equitativa ou, neste sentido,
em retribuio justa. Mas parece importante notar que, mesmo onde a lei nada diz, o efeito
no pode deixar de ser o mesmo. Quando a lei comete ao juiz a funo de fixar uma
retribuio, sem nada acrescentar, o juiz s pode chegar a esse desiderato por meio de
critrios equitativos, mediante a ponderao das circunstncias do caso concreto. S poder
fixar uma retribuio equitativa.
4) Permisso legal ou negocial: A lei atribui por vezes equidade a soluo do caso. Diz que
se resolver segundo a equidade ou, o que o mesmo, atendendo s circunstncias do caso.
Tambm as partes podem determinar que se paute pela equidade a soluo dos litgios que
se suscitem. Ver art. 2 da Lei 9.307/96:
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem,
desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios
gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio.
Art. 8 da CLT
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou

contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros
princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os
usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevalea sobre o interesse pblico.
CPC, art. 20, 4:
4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao
ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados
consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo
anterior.
CC, art. 413:
A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida
em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza
e a finalidade do negcio
Art. 108, IV, do CTN
Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a

legislao tributria utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os
princpios gerais de direito tributrio; III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a equidade.
5) Lacuna da lei: Vimos a propsito da integrao das lacunas, o que pensar quanto
equidade como mtodo de integrao.
6) Substituio da lei: A equidade pode servir como critrio de deciso, por afastamento dos
critrios legais. esta talvez a matria que est mais frequentemente em causa nas
discusses sobre equidade.
Nestes dois ltimos casos, porm, a lei muito restritiva na admisso da equidade, como
sabemos: o trecho fundamental o do referido art. 127 do CPC.
18
Podemos dizer que, havendo soluo ou critrio legal, s se pode chegar a uma deciso pela
equidade:
a) quando disposio especial o permitir;
b) quando houver acordo das partes nesse sentido.
2.3 Direito, Moral e tica
Para o pensamento grego, os elementos do direito e da moral ainda que no venham a se
constituir como institutos obrigatoriamente relacionados, em algumas situaes se
aproximavam, outras no.
Isso era assim porque para Aristteles o caminho da tica e o caminho do direito no
eram exatamente iguais, uma vez que o caminho da tica marcado pela
predominncia da virtude, enquanto o do direito marcado pela presena da
norma.
Desde a Antiguidade Clssica a relao desses elementos assim tumultuada, o que gerou
um conjunto de teorias ao longo dos sculos, que ora buscam compreender o direito e a
moral como institutos que no podem prescindir um do outro, ora aceitam a distino
afirmando que direito e moral so elementos distintos. Podem ser resumidas a partir destas
seguintes teses:
Os mandamentos jurdicos e morais coincidem (tese da identidade);
As regras jurdicas constituem o ncleo das regras morais (tese do direito como
mnimo tico);
As regras morais constituem o ncleo do direito, que compreende muitas normas
moralmente indiferentes (tese da moral como mnimo jurdico);
As regras jurdicas so aparentadas com as morais, sendo impossvel criar e interpretar
o direito sem levar em considerao a moral (tese da conexo);
Entre ambos os ordenamentos h plena e absoluta separao (tese da separao).
Somam-se a estas teses da relao do direito com a moral, as escolas que buscaram
compreender a tica e os seus efeitos, quando possvel, no direito:
a) AS NATURALISTAS, derivando do positivismo, sem esquecer Bergson e sua
Lebensphilosophie;
b) AS HISTORICISTAS, derivando do culturalismo, a includas suas vertentes
hermenuticas (Dilthey, Heidegger, Gadamer e Paul Ricoeur), fenomenolgicas (Husserl
e Max Scheler) e existencialistas (Kierkegaard, Jaspers e Sartre);
c) A DESCONSTRUTIVISTA, em grande parte advindo de Nietzsche e do niilismo em
geral, bem como de Freud e sua psicologia
A MORAL consiste numa instncia de justificao da prpria conduta segundo valores
experimentados pelos sujeitos, enquanto indivduos e, enquanto sujeitos sociais. Seu centro
de legitimidade est na prpria vida do homem a partir de suas experincias repetidas at o
momento destas se tornarem em memria coletiva do grupo e do indivduo ( Morus); valoriza
a conduta nela mesma, plenamente, mantendo uma relao com a condio do sujeito, sem
qualquer limitao; tem na conscincia o seu espao fundamental; valoriza as aes dos
indivduos em si mesmas.
O DIREITO consiste numa instncia de justificao da prpria conduta segundo normas
constitudas legalmente no direito positivo e que exalam a fora do Estado em se fazer
soberano do agir social-poltico; valoriza a conduta a partir de uma relao relativa, a Lei,
buscando alcanar os sujeitos e a sociedade como um todo; no direito h uma ponderao
das relaes dos sujeitos com os outros sujeitos, isto , a partir de uma organizao da vida
social.
Finalmente, o moralmente devido e o juridicamente devido no podem ser sinnimos. Isto porque
alm de no serem conceitos sinnimos tais termos, igualmente, no so co-extensivos.
Em muitos casos aquilo que moralmente devido necessariamente no ser juridicamente

devido. O moralmente devido tambm no pode ser compreendido como um hipnimo
daquilo que juridicamente devido, isto , compreendendo o hipnimo como uma palavra
ou frase cujo alcance semntico (significado) includo dentro de outra palavra. Moralmente
devido no extenso e nem est contida no juridicamente devido e vice-versa.
19
2.3.1 Distino entre Direito e Moral

Direito Moral
Quanto valorao do a) bilateral e atributivo a) unilateral
ato b) visa mais ao ato b) visa mais inteno,
exteriorizado, partindo partindo da
da inteno. exteriorizao do ato.
Quanto forma c) pode ser heternomo c) nunca heternoma
d) incoercvel d) incoercvel
e) especificamente e) no apresenta igual
predeterminado e certo, predeterminao
assim como tipolgica.
objetivamente
certificvel.
Quanto ao objeto ou f) visa de maneira f) visa de maneira
contedo imediata e prevalecente imediata e prevalecente
ao bem social, ou aos ao bem individual, ou
valores de convivncia. aos valores da pessoa.
Quanto sano g) sano organizada g) sano difusa
O QUE TICA?
A tica uma cincia, com princpios prprios, que tem por objeto o estudo da moral; se
ocupa com o estudo sistematizado da moral e os seus diversos desdobramentos; um
conhecimento racional que, a partir da anlise de comportamentos concretos, se caracteriza
pela preocupao em definir o bem, enquanto a moral preocupa-se com a escolha da ao
que, em determinada situao, deve ser empreendida.
3 Ponto 3 - A interpretao do Direito. A superao dos mtodos de interpretao mediante
puro raciocnio lgico-dedutivo. O mtodo de interpretao pela lgica do razovel.
3.1 A interpretao do direito. Superao do raciocnio lgico dedutivo
O mtodo dedutivo, de base racionalista pressupe que apenas a razo pode conduzir ao
conhecimento verdadeiro
Superao do raciocnio lgico-dedutivo pelo lgico jurdico ou pela retrica (tcnica de
argumentao).
3.1.1 A lgica jurdica como soluo de antinomias
3.1.1.1 Introduo
Um sistema jurdico ser considerado lgico apenas se revelar unidade e coerncia.
Para alcanar esse status, o sistema deve ser integrado por normas compatveis entre si.
Todavia, o fato de haver normas conflitantes no mesmo sistema no pode ser suficiente para
comprometer seu estado harmnico.
A partir dos ensinamentos de Chaim Perelman, se empreender uma viso crtica do mtodo
lgico-dedutivo do positivismo jurdico, buscando-se uma reconduo problematicidade do
fato concreto, de modo que a retrica torna-se instrumento poderoso na fundamentao das
decises.
A lgica jurdica que essencialmente tem por escopo a aferio do raciocnio dos juristas na
produo do direito traz mtodos mais adequados para a compreenso dos fenmenos da
sociedade contempornea.
3.1.1.2 Aspectos Conceituais da Lgica Jurdica: da Lgica Formal Nova Retrica
A ideia de lgica remonta a Idade Antiga (a partir de 500 a.c), inspirada nas teorias de
Parmnides e de Herclito, que por sinal so completamente antagnicas. Para o primeiro,
nada podia mudar nem se transformar, alm de no se poder confiar nos sentidos,
pois tudo sempre existiu, sendo que a razo era a nica forma de se levar ao
conhecimento, partindo-se de uma realidade esttica. J para o segundo, o mundo
estava permeado de contrastes e em constante mutao e movimento, havendo-se de
confiar nos sentidos, partindo-se de uma realidade dinmica. Tratam-se, portanto, de dois
mtodos clssicos de resolver os problemas epistemolgicos, sendo que um no afasta o
20
outro, havendo-se que eleger qual mtodo melhor se adqua soluo do problema em
exame.
Estas teorias foram aperfeioadas ao longo do tempo por diversos filsofos, sendo que a
Teoria de Parmnides pode ser equiparada Lgica Formal e a Teoria de Herclito
Dialtica nas suas atuais concepes.
A Lgica Formal uma maneira de organizao do raciocnio sem considerar o
contedo, partindo-se de premissas para se chegar a uma concluso, no
interessando a veracidade ou falsidade da proposio, apenas a sustentao da
validade do argumento.
J a Dialtica, atua a partir de um mtodo que agrega o fato ao fenmeno, analisando-o
dentro de um contexto universal, pautando-se em contraditrios, conhecendo o que o
objeto a partir do que ele no .
O Direito no pode, portanto, ser considerado um sistema completo, esttico e imutvel, em
que se possa invocar o silogismo como soluo para todo e qualquer caso concreto, havendo
que se considerar outras ferramentas de interpretao e integrao das normas jurdicas.
O cientista jurdico deve ampliar o alcance da razo, reconhecendo que no existe verdade
universal, como existe para a cincia matemtica.
Para se aplicar o Direito ou dar a soluo para o caso concreto, nada impedir se reinterpretar
princpios, se opor ao texto ou esprito da lei, refutar o que revela a experincia, interpretando
os termos da lei de modo mais rgido ou flexvel, conforme as circunstncias. Eis o caminho
para a superao das antinomias jurdicas.
3.1.1.3 A Lgica Jurdica na Perspectiva Evolutiva do Direito
Partindo-se dos ensinamentos trazidos pelo marco terico deste estudo, verifica-se que a
compreenso da Lgica Jurdica passa, necessariamente, por uma anlise preliminar da
evoluo do Direito. Isto porque a concepo do prprio conceito de Direito evolui conforme
as mudanas por que passa a sociedade ao longo do tempo.
De forma bastante didtica, Chaim Perelman, distingue trs grandes perodos da histria do
Direito:
a) a escola da exegese (at 1880);
b) a escola funcional ou sociolgica (at 1945); e
c) a concepo tpica do raciocnio judicirio (influenciado pelos excessos do regime
nacional socialista e pelo julgamento de Nuremberg).
Na escola da Exegese, o Direito era considerado um sistema dedutivo, semelhante aos
sistemas axiomticos da geometria ou aritmtica. Para a soluo do caso concreto, bastaria a
subsuno do fato norma. Todavia, dificuldades concretas surgiram nos casos de lacunas,
obscuridades e insuficincias das normas, alm dos casos de antinomias jurdicas, pois
passou a haver uma dependncia da formulao de conceitos cada vez mais precisos dos
termos das leis por parte da doutrina e jurisprudncia, considerando um sistema jurdico
absolutamente fechado (compreendido como uma ordem jurdica apoiada na jurisprudncia e
dominada pela ideia de codificao).
J para a escola funcional, o Direito apenas o meio do qual se serve o legislador para atingir
seus fins e para a promoo de certos valores, podendo ser compreendido somente a partir
do meio social ao qual aplicvel. No se limita a um sistema fechado em que as solues
para os casos concretos so obtidas unicamente a partir da utilizao de mtodos dedutivos.
O juiz deve pautar-se na inteno do legislador quando da positivao de determinada norma,
valendo o fim e o esprito da lei.
Foi ento a partir do processo de Nuremberg e dos excessos cometidos pelo regime nacional
socialista que passou haver uma orientao antipositivista, acentuando-se a tendncia de se
aumentar o poder dos juzes e abrindo-se verdadeiro espao na interpretao e aplicao da
lei, desprendidas do que estivesse necessariamente codificado, em busca de uma soluo
equitativa, razovel, aceitvel, justa e concilivel com o Direito em vigor, admitindo-se,
portanto, um sistema jurdico mais aberto e flexvel.
No se pode reconhecer a validade de um regime totalitrio, por exemplo, pelo simples fato
de ter se constitudo mediante lei. preciso transcender os limites formais em busca de
razoabilidade nas decises, permitindo-se aos juristas o desprezo ao inaceitvel e a busca
pelo aceitvel.
21
3.1.1.4 O Problema das Antinomias Jurdicas

O Direito deve ser construdo e aplicado de modo a considerar a evoluo do meio social no
tempo. Assim, no possvel que os textos legais sejam capazes de abarcar todas as
mutaes pelas quais passa a sociedade ao longo de sua histria.
Por este motivo que no se pode admitir como justa a soluo dada pelo aplicador do
Direito a determinado caso concreto pautada na simples subsuno do fato a norma, sem
qualquer margem para interpretao ou integrao.
A partir da torna-se relevante a compreenso das antinomias, para que seja
possvel a utilizao da lgica jurdica como instrumento de superao de conflitos
normativos na aplicao do Direito aos casos concretos e como forma de se
alcanar a coerncia e unidade que se espera do ordenamento jurdico.
As antinomias jurdicas surgem como elementos do sistema jurdico, cuja
construo requer a soluo de conflitos normativos, pois todo sistema deve e pode
alcanar uma coerncia interna. Por isso o intrprete e aplicador do direito devem perseguir a
coerncia lgica, a qual condio necessria do pensamento jurdico, o que vai depender de
um processo interpretativo do jurista.
A doutrina tradicional reconhece trs critrios mais comuns para a soluo de antinomias,
quais sejam: o critrio cronolgico, o da especialidade e o hierrquico.
3.1.1.5 A Lgica Jurdica como Soluo de Antinomias

O raciocnio jurdico tem por escopo a soluo de uma controvrsia, na qual argumentaes
em sentidos diversos objetivam fazer prevalecer um determinado valor para ser aceito em um
meio num determinado momento.
O Direito, tal qual est determinado nos textos legais formalmente vlidos, no reflete
necessariamente a realidade jurdica, principalmente porque, como j foi dito, as regras
positivadas nem sempre acompanham a evoluo do meio social que , em verdade, sua
finalidade mxima.
Somente se alcanar a paz judicial se a soluo (aceita socialmente) estiver acompanhada
de uma slida argumentao jurdica.
claro, porm, que existe a preocupao do judicirio de utilizar meios de conciliar a soluo
aceitvel com a fidelidade lei. Porm, h que se reconhecer que a existncia de um Estado
de Direito implica em um Poder Judicirio independente. Por exemplo, no caso de uma
antinomia entre uma disposio do direito positivo e uma regra de Direito no escrita, pode-
se limitar o alcance do texto e criar-se uma lacuna que o juiz preencher de acordo com a
regra do direito no escrito. Isto perfeitamente possvel se for para garantir uma deciso
justa e aceitvel.
O fato de o juiz submeter-se lei ressalta a primazia do legislativo na elaborao das regras
de Direito, o que no significa monoplio do legislativo na formao do Direito. O juiz possui
um poder complementar de adaptar a lei aos casos especficos, torn-la mais flexvel, jamais
olvidando-se de motivar suas decises.
A lei no todo Direito, mas instrumento que guia o juiz na sua tarefa de dar soluo ao caso
concreto. Esta soluo deve ser razovel, aceitvel (pela ordem de juristas e instncias
superiores), nem subjetiva e nem arbitrria, capaz de se tornar precedente para outros casos.
na justificao da deciso que se especifica o raciocnio jurdico e que se demonstra s
partes que no houve tomada de posio arbitrria. Assim, o Direito se desenvolve
equilibrando uma dupla exigncia. Uma de ordem sistemtica, a partir da elaborao de
uma ordem jurdica coerente, e outra de ordem pragmtica, a partir da busca de solues
aceitveis pelo meio.
Em casos de conflitos normativos, caber ao intrprete e aplicador do Direito ponderar qual
valor ou finalidade cada uma das normas antinmicas pretende preservar, considerando-se
que esta possibilidade de sopesamento de razes e contrarrazes no privativa dos
princpios, mas tambm de toda e qualquer regra conflitante, o que no significa a necessria
declarao de invalidade de uma norma para que a outra possa ser aplicada ao caso
concreto.
A paz e justia social somente sero alcanadas se houver fundamentao vlida.
22
3.1.1.6 Consideraes Finais

preciso reconhecer a incompletude do Direito, sua capacidade de evoluo e de
sofrer alteraes. O sistema jurdico provisrio e exprime o estado de
conhecimento de seu tempo, por isso no pode ser definitivo nem fechado.
Seria utpico admitir a existncia de um ordenamento jurdico sem lacunas ou antinomias,
porque isto consequncia da compreensvel impossibilidade de o Direito, enquanto conjunto
de normas jurdicas, acompanhar o ritmo da evoluo e mutao social. Cabe aos juristas
garantir o desenvolvimento de tcnicas que permitam dar a soluo aos casos concretos de
modo a manter a coerncia e unidade do sistema.
Certo que os profissionais do Direito esto, ou pelo menos deveriam estar, sempre se
utilizando das tcnicas da retrica, visando uma soluo que lhe seja mais favorvel. O
advogado deve ser o mais claro e convincente possvel ao invocar suas razes em uma
sustentao oral. O parlamentar deve ser persuasivo ao tentar convencer outros pares a
votarem favoravelmente algum projeto de lei de sua autoria. E o juiz, ao proferir uma deciso,
tenta fundament-la de forma bem consubstanciada, para que o tribunal superior no a
reforme.
23

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FILOSOFIA DO DIREITO

1.3 A justia em sentido Lato

norma jurdica. o que se afirma como um trao caracterstico da justia, o direito

c) Os indivduos devem ter garantias de uma repartio equitativa dos benefcios de

2 ARISTTELES. tica Nicmaco.

A justia formal tem condies de excluir as arbitrariedades, as preferncias ideolgicas e

Kelsen pretende retirar da teoria do direito, a justia. Da o nome teoria pura do

1.8.3 Alf Ross

O jurista Jrgen Habermas analisa as instituies jurdicas e prope modelo onde se

interdependncia entre normas, onde h interdependncia, a validade da norma inferior

A equidade representa o mais significativo processo extrassistemtico de integrao de

4. Recurso especial no provido.

Esta concretizao s possvel atendendo s circunstncias do caso. De nenhuma regra ser

Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou

CPC, art. 20, 4:

CC, art. 413:

Art. 108, IV, do CTN

Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a

Em muitos casos aquilo que moralmente devido necessariamente no ser juridicamente

2.3.1 Distino entre Direito e Moral

3.1.1.4 O Problema das Antinomias Jurdicas

3.1.1.5 A Lgica Jurdica como Soluo de Antinomias

3.1.1.6 Consideraes Finais

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