La carta de intencin (letter ofintent)

o el memorando de entendimiento
{memorndum ofunderstanding).
Su aplicacin en el derecho colombiano

Andrs Alejandro Daz Huertas*

Introduccin
Dentro del proceso de la contratacin empresarial, y particularmente tratndose
de negocios de significativa cuanta o complejidad, se distinguen diversas etapas
que se clasifican por la doctrina en la etapa de negociacin, la de perfecciona-
miento, la de ejecucin y la de extincin contractual. 1 E n la primera de tales
etapas, llamada tambin precontractual, se inician los primeros acercamientos,
aproximaciones, tratos preliminares o tratativas entre quienes se encuentran
interesados en participar en una negociacin encaminada a la conclusin o ce-
lebracin de un acuerdo o contrato definitivo.
E n dicha etapa de negociacin o precontractual, los que participan en la misma,
para el caso de Colombia y a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de common

* Abogado especialista en Derecho Comercial de la Universidad Sergio Arboleda, Bogot. Candida-

to a Magster en Derecho Comercial de la misma Universidad. Profesor de Teora General de la Contratacin
Mercantil en la Especializacin en Derecho Comercial de la Universidad del Rosario. Profesor de Sociedades
en la Especializacin en Derecho Comercial de la Universidad Santo Toms de Bogot. Socio y gerente de
la firma Daz Huertas Abogados S.A.S.
1 " E n principio, hasta tanto los resultados de los primeros contactos o sondeos (4) entre los supuestos
interesados, o quienes los representan, sean lo suficientemente favorables como para que se decidan a iniciar
las rondas de tratativas (5), se dar comienzo a la primera etapa, llamada 'de negociacin contractual'. E n los
pocos casos en que esta arriba a buen puerto, se abre la segunda etapa, denominada 'de perfeccionamiento
contractual'" (Calvinho, Gustavo. " L a carta de intencin y el memorndum de entendimiento". Revista
Internacional Foro de Derecho Mercantil 9:7-29. Bogot, Legis).

195
Estudios de derecho privado

law, estn sujetos al deber de obrar de buena fe. Este deber implica observar una
2 3 Son esos
serie de reglas de conducta tales como informar a la otra parte de situaciones o cir- el perodo prc
cunstancias que le puedan interesar o ser relevantes para la toma de la decisin de la proteccin
contratar, no defraudar la confianza creada en el otro negociante, no abusar de la un proceso t
libertad de no contratar derivada del principio de la autonoma de la voluntad pri- documentack
vada, o no terminar las negociaciones de manera injustificada e intempestiva, etc. 4 manos, finan<
Todo ello nat
evitar o minin
J " E n los sistemas de Common Law, por ejemplo, se rechaza la existencia de cualquier vnculo impropiada o
obligacional entre aquellos que negocian con vista a la conclusin de un contrato, apenas admitindose
la imputacin de daos causados in contrahendo en los trminos de la responsabilidad extracontractual. Dicha se{
La apertura de negociaciones para la celebracin de un contrato no crea entre las partes ninguna relacin bar si, adema;
jurdica integrada por deberes de conducta especficos fundados en la buena fe, segn sucede, por ejemplo,
se cuenta con
en Portugal, en Alemania y en Italia: cada una de ellas puede, por ejemplo, conducir negociaciones paralelas
sin informar a la otra y romperlas arbitrariamente, aunque sea a punto de la conclusin del contrato, as
clara cul es 1;
como omitir a la contraparte informaciones vitales para la decisin de contratar, que solo ella posee" (Moura negociacin, t
Vicente, Daro. "La formacin de los contratos internacionales". Revista Espaola de Derecho Internacional
un acuerdo d
Lvn.1 (2005). Disponible en: http://vlex.com/vid/390077).
durante el des
3 Cdigo de Comercio. Artculo 863. "Las partes debern proceder de buena fe exenta de culpa
en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".
conclusin o c

4 1. "De otra parte, tambin ha considerado la doctrina, que durante el decurso mismo de tales pre y cuando 1
actos, tratos o conversaciones las partes contratantes estn ligadas por unas reglas jurdicas referido instri
tendientes a asegurar una cierta proteccin contra la mala fe o la ligereza de su contrapane,
de tener senti<
pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el
consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual los participan-
pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no propuestas in !

el contrato proyectado, en dao de aquella otra cuyo inters ha sido solicitado por ella. De
Ese instn
consiguiente, se ha admitido por la aludida fuente, que una interrupcin intempestiva de
las negociaciones sin motivo justo culpa cometida al contratar (culpa in contrahendo) puede tratacin inte
dar derecho a una indemnizacin por el dao que sea consecuencia de la defraudacin de la de los contrat<
confianza en la seriedad de los tratos que venan realizndose (...)" (Corte Suprema de Justicia.
Sala de casacin civil. Cas. Sentencia Junio. 28/89. M.P. Rafael Romero Sierra).
principalmeni
2. De manera que en cuanto a la entidad y a la naturaleza de la responsabilidad consiguiente of intent, men
a la violacin de los citados deberes, no pudindose sostener que haya incumplimiento del minaciones, t
contrato, que no alcanz a tener existencia, se considera que la responsabilidad refleja en
esos casos nicamente el llamado inters negativo, o sean las consecuencias dainas (gastos,
prdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebracin del acuerdo. O en otros trminos,
que se responde por la transgresin de los mencionados deberes genricos de conducta, que
ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio, emanadas de las partes. 5 "A este i

3. E l actual Cdigo de Comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal internacional- par;
de 'puntuacin' o "c
en el punto, estatuye en el artculo 863 que "las partes debern proceder de buena fe exenta
los 'acuerdos preiir.
de culpa en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen",
descargando en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una 6 "Inevi:;
ftmula comprensiva de los varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la de trminos ingles
correccin en el trfico jurdico, a pesar de no estar ligados por vnculo contractual alguno. tambin otras expr

196
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

Son esos deberes de conducta, emanados del postulado de la buena fe en

el perodo precontractual, los que en nuestro ordenamiento jurdico procuran
la proteccin de quienes participan en una negociacin, considerando que en
un proceso de tal naturaleza los involucrados exponen o revelan informacin o
documentacin de vital importancia para sus empresas, destinan recursos hu-
manos, financieros y tcnicos, y dedican tiempo y esfuerzos en dicho proceso.
Todo ello naturalmente amerita una seguridad y seriedad jurdicas, en aras de
evitar o minimizar los daos o perjuicios que se puedan ocasionar por la conducta
inapropiada o inadecuada de algunos de quienes participan en la negociacin.
Dicha seguridad y seriedad resulta ms efectiva, inequvoca y fcil de pro-
bar si, adems de estarse al amparo del artculo 863 del Cdigo de Comercio,
se cuenta con un instrumento escrito que le permita a los que negocian: tener
clara cul es la intencin de cada una de ellas, cul es el objeto y alcances de la
negociacin, cules son los avances de la misma, sobre qu puntos se debe lograr
un acuerdo definitivo, qu reglas de conducta y condiciones se deben observar
durante el desarrollo de la negociacin, y qu pasa si finalmente no se llega a la
conclusin o celebtacin del contrato o acuerdo definitivo. Pero todo ello, siem-
pre y cuando los involucrados no se vean compelidos u obligados con lafirmadel
referido instrumento escrito a celebrar el contrato final, pues si as fuere dejara
de tener sentido la etapa de negociacin, en la cual, como su nombre lo indica,
los participantes estn negociando, es decir, explorando posibilidades, haciendo
propuestas informales, contemplando alternativas, etc.
Ese instrumento escrito al que nos referimos, el que en el mbito de la con-
tratacin internacional se conoce como instrumento de formacin progresiva
de los contratos, de puntuacin o de contratacin mitigada, es el que se conoce 5

principalmente como cartas de intencin o memorando de entendimiento (letter

ofintent, memorndum ofunderstanding), aunque tambin recibe otras deno-
minaciones, tales como principies agreement, beads of agreement, statements of 6

5 "A este respeto, cumple destacar la tendencia actual -que nene expresin sobre todo en el comercio
internacional- para recurrir a instrumentos de formacin progresiva de los contratos, tambin denominados
de 'puntuacin' o 'contratacin mitigada', como las llamadas 'cartas de intencin', los 'acuerdos de principio',
los 'acuerdos preliminares', etc. 17 (Moura Vicente, ob. cit.).

6 "Inevitablemente, tambin aqu el trmino espaol constituye una traduccin poco depurada
de trminos ingleses. E l trmino al que corresponde es ei de letter of intenf, en la praxis anglosajona se usan
tambin otras expresiones equivalentes como memorndum ofunderstanding, principies agreement, heads of

197
 Estudios de derecho privado

agreements, y no est contemplado en el ordenamiento positivo colombiano, ni

7

si se tiene
en general en el derecho escrito de los pases, en razn a que su origen proviene
estar com
del desarrollo jurisprudencial del derecho anglosajn. E n palabras deMonsalve
de maner
Caballero, citando a Viguri Perea, "las cartas de intencin son ios ms importan-
jurdicos.
tes instrumentos legales precontractuales en el trfico jurdico angloamericano
Salame, pi
actual, y cuya denominacin se remonta a un litigio entre Chicago Inv. Corp v. la nocin c
Dolins, 481 N.E. 2d 712 1985, donde una Corte americana calific al primer trato, figur
documento en una serie de escritos preliminares como "Carta de Intenciones y yjurispruc
a los siguientes como acuerdos" (de venta y memorando de acuerdos)". 8
que tomar
Son precisamente las cartas de intencin o memorandos de entendimiento, perodo pr
los que constituyen el objeto de estudio del presente trabajo; sern analizados o en ocasic
desde la ptica de la contratacin mercantil empresarial, y con respecto a la le- con anteri<
gislacin colombiana en materia de derecho privado. E n lo
referidos d
1. Nocin y elementos de la carta de intencin den extend
o memorando de entendimiento
N o resulta fcil tarea definir lo que debe entenderse por cartas de intencin o
tractual agreem
memorandos de entendimiento, dada la multiplicidad de elementos y decla- parte, pactos
raciones de voluntad de diversa naturaleza que dichas figuras presentan en la fase de negocia
supuesto" (Mo
prctica. Los autores coinciden en que se trata de documentos que se suscriben
"La
en la etapa precontractual; algunos de ellos le dan el calificativo de documentos
10

pues en estos i
precontractuales. Este calificativo, nuestra opinin, puede dar lugar a confusin
9
contienen obli
por ejemplo, k
trales o comer
agreement, etc." (Jos Mara lvarez Arjona y ngel Carrasco Perera. Fusiones y adquisiciones de empresas. los gastos de b
Gmez - Acevedo & Pombo Abogados, Thomson Aranzadi, 2004: 88). no emprender

7 "Con el nombre de Cartas de Intencin o letters ofintent (statements of principies, heads of agree- contrato a una
la obligacin
ment, memorndum ofunderstanding} se conocen los documentos que las partes suscriben antes de celebrar
finalmente hai
el contrato mismo, y por eso es importante establecer claramente la frontera entre lo precontractual y lo
a contratar [ef
contractual" (Aljure Salame, Antonio. El contrato internacional. Universidad del Rosario/Legis Editores,
2011. 141). u Eit
8 Ver: Monsalve Caballero, Vladimr. Responsabilidadprecontractual la ruptura injustificada de las regulado en si

negociaciones. Biblioteca de tesis doctorales. Grupo Editorial Ibez, 2010.107y 216; Viguri Perea, A. "Los efectos jurdic
figura jurdica
tratos preliminares: las cartas de intenciones y otros documentos legales precontractuales". Barcelona: P.P.U.,
y que es en rea
1994. B y s s .
de "precontrat
9 "Los pactos de intenciones, hacen a toda clase de documentos precontractuales, dentro de los
promesa gene
cuales pueden englobarse: los documentos que plasman una invitacin a negociar, los documentos que
obligaciones. X
reflejan los tratos preliminares llevados a cabo por las partes (pactos de intenciones) y acuerdos preliminares
vinculantes (precontrato). Dicho con mas precisin, en el Common Law se habla de dos posibles figuras
que pueden englobarse bajo el trmino Letter ofintent. Por una parte, acuerdos precontractuales (precon- del Cdigo Ci

198
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

)mbiano, ni si se tiene en cuenta, de una pane, que dentro de ese amplio concepto pueden
en proviene estar comprendidos actos o negocios jurdicos que considerados en s mismos y
:e Monsalve de manera individual tienen su propia identidad y generan sus propios efectos
s importan- jurdicos, sin que por ello, y de acuerdo con lo sealado por el profesor Aljure
oamericano Salame, puedan ser equiparados a las cartas de intencin. Y de otra parte, que 10

[nv. Corp v. la nocin de documentos precontractuales ha sido identificada con la del precon-
al primer trato, figura frente a la cual tampoco existe uniformidad conceptual en doctrina 11

tenciones y y jurisprudencia. E n consecuencia, desde el punto de vista del momento en el

>s)".8 que toman lugar, basta con sealar que son documentos que se suscriben en el
ndimiento, perodo precontractual o etapa de negociacin, bien para dar inicio a la misma,
i analizados o en ocasiones cuando ya se han venido adelantando tratativas o acercamientos
ecto a la le- con anterioridad.
E n lo que toca con el nmero de partes que concurren a su creacin, los
referidos documentos pueden tener origen unilateral o bilateral, ya que pue- 12

den extenderse a modo de carta suscrita por una sola de las partes y dirigida a la

ntencin o
tractual agreement) que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad; y, por otra
ros y decla-
pane, pactos de intenciones {agreement to agree o subject to contraci) los cuales indican que el asunto est en
entan en la fase de negociacin, por lo tanto, es incompleto e inejecutable y el contrato futuro no es mas que un simple

e suscriben supuesto" (Monsalve Caballero, ob. cit., 107).

"Las Cartas de Intencin deben distinguirse de los denominados documentos precontractuales,

ocumentos 1 0

pues en estos ltimos solo se determina la manera de llevar a cabo las negociaciones y, por lo mismo, no
a confusin contienen obligaciones contractuales, pero su sola firma denota la intencin de suscribir un contrato. As,
por ejemplo, los documentos precontractuales pueden referirse a la obligacin de no difundir secretos indus-
triales o comerciales, a la obligacin de mantener en secreto las negociaciones, a la obligacin de compartir
nes de empresas. los gastos de la negociaciones, independientemente de que se alcance o no un acuerdo, a la obligacin de
no emprender negociaciones paralelas {stand stili clause), a la obligacin de preferir para la celebracin del
, heads ofagree- contrato a una determinada persona en caso de que los trminos y condiciones sean iguales {first refusal), a
ites de celebrar la obligacin de iniciar la ejecucin de ciertas clusulas del contrato, en el entendido de que si no se celebra
ontractual y lo finalmente habr resarcimiento por daos, y a la obligacin de celebrar el contrato si la otra parte se decide
Legis Editores, a contratar {options)" (Aljure Salame, ob. cit., 143).
11 El precontrato no ha sido contemplado en forma adecuada por nuestra legislacin, y mucho menos
unificada de las regulado en sus efectos con precisin. Si bien es cierto que hasta la ley 153 de 1887 se neg toda clase de
i Perea, A. "Los efectos jurdicos a la promesa de contrato (art. 1611 del C . C . ) , no lo es menos que tal precepto se refiri a esa
ircelona: p.p.u., figura jurdica, netamente determinada, que se ha conocido tradicionaimente con el nombre de "promesa",
y que es en realidad un contrato que obliga a celebrar otro. Pero, como hemos visto ya no cabra hablar aqu
de "precontrato", por lo menos en el sentido que damos a esa palabra, puesto que el incumplimiento de la
dentro de los
promesa genera una responsabilidad netamente contractual (ver: Prez Vives, Alvaro. Teora general de las
>cumentos que
obligaciones. Vol. 1. Bogot: Doctrina y Ley, 2009. 59).
os preliminares
cosibles figuras 1 2 Entendida la unilateralidad o bilateralidad no en el sentido contractual que indica el artculo 1496
cuales iprecon- del Cdigo Civil, esto es, no como que es unilateral el documento que genera obligaciones para una sola de

199
Estudios de derecho privado

otra con requerimiento de aceptacin, o pueden darse como escrito a manera de

documento bilateral en el que, a diferencia de la primera, se encuentran manifes-
taciones y declaraciones de voluntad de ambos participantes en la negociacin.
C o n respeto a lo anterior, el profesor argentino Gustavo Calbinho indica
que "se puede definir a la carta de intencin, o de intenciones - e n ingls, letter
ofintent ( L O I ) - , como la propuesta unilateral que una parte le entrega a otra, en
la cual estn las condiciones en que se desarrollarn las negociaciones y las reglas
de conducta o de comportamiento de los interesados durante la etapa gestacional
del contrato, sin que esto implique, en todos los casos, una obligacin de concluir
el acuerdo final. Para ello, se busca garantizar la seriedad de las tratativas en curso
y su perfeccionamiento se da con la aceptacin de la otra parte". 13

Por su parte, los profesores espaoles Jos Mara lvarez Arjona y ngel
Carrasco Perera, expresan que:

Este documento puede adoptar la forma epistolar 'bilateralizada' o, violen-

tando menos el concepto usual de carta, el de un documento bilateral pre-
contractual {memorndum ofunderstanding). Cuando el documento adopta
la forma externa de una carta, el contenido relevante de la misma aparece
como una declaracin de parte, que se pide que asuma por el destinatario
de la carta, mediante su suscripcin al lado de la firma del oferente. Los
trminos comunes del gnero epistolar se mantienen, desde la frmula ritual
de vocacin ("Estimados srs.", "Dear sirs'), hasta la frmula de despedida
("Atentamente", "Yours sincerely'). Si el documento adopta la forma de un
documento precontractual impersonal (memorndum), su redaccin se
objetiva en los trminos usuales de cualquier otro documento contractual. 14

Es claro entonces que las cartas de intenciones se pueden catalogar como

documentos unilaterales, cuando nacen en forma de carta con declaraciones y

las partes, y bilateral el que las origina para ambas partes, sino como que es unilateral cuando su formacin
proviene de una sola parte, y bilateral cuando el documento en su forma deviene de ambas partes.
13 "Esta definicin puede resultar interesante por el carcter unilateral primigenio de la carta de
intencin, pues la mayor parte de la escasa doctrina que trat el tema le confiere la condicin de acuerdo
bilateral. No obstante, segn se seala ms adelante, si al momento en el que nace el instrumento que se
suscribe tiene caractersticas de bilateralidad, se estar ante un memorndum de entendimiento y no frente
a una carta de intencin" (Calbinho, ob. cit.).

1 4 lvarez, y Carrasco, ob., cit., 91.

200
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

manifestaciones de voluntad de una sola parte, dirigida a un destinatario y con

solicitud a este de su aceptacin. Y se consideran como documentos bilaterales
15

cuando su creacin emerge a manera de escrito firmado por ambos declarantes,

evento en el cual la doctrina les da el calificativo de memorandos de entendimiento,
siendo entonces este el nico elemento diferenciador entre la carta de intencin
y el memorando de entendimiento.
Visto el momento en el que toman lugar las cartas de intencin y el nmero
de partes que concurren a su creacin, corresponde ahora detenernos en los as-
pectos que conforman un documento de tal naturaleza. Para ello debemos recor-
dar lo que anticipadamente manifestamos en la parte introductoria del presente
artculo. As tenemos, como elementos o menciones de las cartas de intencin:
1) L a intencin, deseo o voluntad de iniciar o continuar una negociacin, 16

sin que dicha manifestacin implique a los declarantes la obligacin de celebrar

el contrato final o definitivo, en razn a que estos, en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad privada reinante en el derecho comercial, gozan
de la denominada libertad contractual 17 que en todo caso, en el evento de ser
ejercida en el sentido de decidir no contratar, debe estar sustentada, segn juris-

1 5 Como ejemplos de frmulas en las que se solicita la aceptacin al destinatario de la carta de

intencin tenemos: " E n caso de que esta cana de intencin refleje correctamente el estado de nuestras con-
versaciones, le solicitamos que en seal de conformidad, firmen ustedes la copia adjunta y nos la retornen".
"Si lo manifestado en esta carta y los compromisos en ella sealados merecen su aceptacin y conformidad,
le rogamos que firme al pie en uno de los originales, remitindonoslo a la direccin que consta en la presente
antes del 15 de abril de 2011".

16 A ttulo ilustrativo sealamos a continuacin algunos modelos de clusulas que expresan la

intencin o deseo de iniciar o continuar una negociacin: a) "Mediante esta carta de intencin los suscritos
confirmamos a ustedes la intencin reciproca y el acuerdo al que hemos llegado para suscribir y
pagar ya sea por nosotros mismos o por las personas que designemos, un paquete de acciones de la sociedad
annima denominada X X X en formacin (en adelante la Sociedad) de la cual ustedes son promotores,
siempre que la intencin aqu manifestada se perfeccione mediante un acuerdo integral sobre tal suscripcin
y pago, el cual deber estar firmado antes del prximo 30 de diciembre de 2012"; b) "Mientras se celebra el
contrato definitivo, manifestamos nuestra firme intencin de continuar nuestras conversaciones, las cuales
hasta el momento presentan los siguientes acuerdos y para lo cual efectuamos las siguientes declaraciones
(...)".
17 "La intervencin legal lejos de anularlas, parte de la premisa bsica de la libertad econmica y
de la consiguiente libertad contractual. Esta libertad reconoce, como punto de partida por lo menos, en
cada sujeto un centro de autonoma para celebrar o no celebrar un determinado contrato -lo que implica
libre albedrio y autoresponsabilidad- y para definir su contenido, configurndose as el plan regulador y
de distribucin de riesgos entre las personas a quienes se aplica la regla contractual" (Corte Constitucional.
Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

201
Estudios de derecho privado

prudencia constitucional, en criterios de justicia, objetividad, razonabilidad y no sobre

proporcionalidad. Es precisamente el no querer quedar obligado lo que se busca
18 riamos e:
con la suscripcin de una carta de intencin, ya que esta, dentro de su variado la circun
clausulado, en la mayora de los casos contempla la denominada clusula de no impide e
vinculacin {non binding rule) cuya finalidad exclusiva es la de establecer que los sus suscr
suscriptores de la carta no quedan obligados o competidos a concluir o celebrar convenic
el contrato final o definitivo, sin perjuicio, como se ver ms adelante, de que que les p
queden obligados pero respecto de otros aspectos en la negociacin. 41L
2) E l objeto y alcances de la negociacin son otros de los elementos fun- no es otr
damentales de una carta de intencin, en la medida en que si quienes negocian cin con
tienen absoluta certeza de cul es el objeto contractual que se persigue, sus es- celebraci
fuerzos se encaminarn hacia dicho propsito, lo que se traduce en evitar gastos son esenc
innecesarios y en la agilidad y efectividad de la negociacin. Adems de que de de invalu
cierta manera se podr evitar la configuracin de un error de hecho por la na- si bien p
turaleza del acto o negocio o por la identidad del objeto, 19 eliminando de esta convenc
suerte la posibilidad de un vicio en el consentimiento de los contratantes que a a conoce;
posteriori afecte de nulidad el contrato definitivo. dad en la
3) L a verificacin y registro documental de cules han sido los avances a i m p o n
de la negociacin, en el sentido de indicar qu temas se han discutido, a qu acuerdo
acuerdos puntuales se ha llegado, todo lo cual redunda a favor de la agilidad en e un co
la negociacin, pues se evita repetir discusiones ya finiquitadas, y se empieza a
delimitar el contenido que ms adelante podra tener el contrato definitivo, ya
que esos acuerdos puntuales probablemente hacia futuro se convertirn en las
clusulas o estipulaciones del acuerdo final, claro est, en el caso en que este
llegue a celebrarse. Sin embargo, cabe advertir, de un lado, que esos acuerdos
parciales habrn de versar sobre elementos accidentales del negocio jurdico y

1 8 "La libertad de empresa cede o debe concillarse con los valores y principios constitucionales de
rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta
falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen am-
plsimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se presenta
cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores
a la libertad de empresa" (Corte Constitucional. Sentencia T-517 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra).

1 5 Cdigo Civil. Artculo 1510: " E l error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre
la espede de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese emprstito y la
otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra".

202
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

no sobre elementos esenciales del mismo, pues de ocurrir esto ltimo esta-
20

ramos en presencia del contrato definitivo propiamente dicho; y del otro, que
la circunstancia de que ya exista un convenio sobre un determinado punto no
impide en manera alguna que con posterioridad y durante la negociacin, entre
sus suscriptores pueda variarse o modificarse el contenido o alcances de dicho
convenio, pues ante todo ellos gozan de la autonoma de la voluntad privada
que les permite actuar en tal sentido.
4) L a determinacin de sobre qu puntos debe lograrse un acuerdo definitivo
no es otra cosa que los asuntos o aspectos que quienes participan en la negocia-
cin consideran indispensables y relevantes para poder llegar a la conclusin o
celebracin del contrato definitivo o, dicho en otras palabras, los elementos que
son esenciales para que se forme o se perfeccione dicho contrato. Esta mencin es
de invaluable importancia si se tiene en cuenta que pueden existir aspectos que,
si bien por ley no son catalogados como elementos esenciales, por voluntad y
convencin de quienes negocian s pueden adquirir tal carcter, por lo que darlo
a conocer a la otra parte resulta de vital relevancia para evitar que con posteriori-
dad en la negociacin esta alegue que no conoca tal situacin. Y ni qu decir de
la importancia de consagrar sobre cules puntos esenciales deber alcanzarse un
acuerdo final, tratndose de una negociacin encaminada a la celebracin futura
de un contrato atpico, pues al no estar en la ley determinados los elementos
21

2 0 Cdigo Civil. Artculo 1501: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin
las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial;
y son accidentales a un contraro aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales".
2 1 "46. La clasificacin. Se dice que un acto jurdico es tpico o nominado cuando ha sido parti-
cularmente reglamentado por la ley, cuando el testamento, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad,
etc.; y se dice que es atpico o innominado cuando sus estipulaciones no encajan en ninguno de los anos
legalmente reglamentados 1.
4 7 ' importancia de la clasificacin. E n los actos jurdicos atpicos se refleja en su mayor alcance, el
postulado de la autonoma de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su
mejor conveniencia, determinan los efectos que ha de producir, su alcance, sus modalidades y condiciones,
aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. "bajo
nuestro rgimen jurdico- explica la corte suprema de justicia-, la ley reglamenta dertos tipos de contratos,
lo cual no impide al trfico moverse dentro de espedes de convenciones distintas que fatigan necesidades no
previstas por el legislador, debido a que el obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo de
los hechos econmicos" (Ospina Fernndez, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta. Teora general del contrato
y del negocio jurdico. Bogot: Temis, 2000. 50).

203
 Estudios de derecho privado

esenciales de un negocio jurdico de tal carcter, habr de estarse a lo que los

potenciales contratantes consideren esencial para sus propios intereses, y de all
la significacin de consignarlo en la carta de intencin.

5) Las reglas de conducta o comportamiento en la negociacin constituyen

uno de los elementos ms importantes de las cartas de intencin, puesto que a
une * a.ws
travs de dichas reglas es que las partes pueden precaver o minimizar el acaeci-
miento de los riesgos de la negociacin que pueden originar daos y perjuicios . 'W.'ii'a

para quienes participan en la misma. Se trata de estipulaciones de distinta natu-

raleza, que en ciertos casos imponen obligaciones propiamente dichas a los que
negocian, como: la de suministrar informacin durante la negociacin, la de no se +.*sm- J V

divulgar la informacin recibida (confidencialidad), ia de no hacer pblica la

negociacin, la de no discutir temas ya acordados, la de no negociar mientras se
2. Otarn
adelante la negociacin con un tercero sobre un mismo objeto contractual (ex-
o menorai
clusividad), la de asumir ciertos gastos en la negociacin como los derivados de
Dijimos que
un procedimiento de duediligence, la de divisin de gastos o asuncin en cierto
que quienes I
11

porcentaje de los mismos ante la hiptesis del fracaso de la negociacin, la de no

acuerdo o coi
retirarse de la negociacin de manera injustificada e intempestiva, entre otros.
para hacer m;
Igualmente, la carta de intencin plasma las condiciones bajo las cuales se
puedan ser ii
desarrollar el proceso negociador, como el negociar con base en un precio in-
cores nicam
dicativo de venta que es susceptible de ajustes o modificaciones, el adelantar un
las reglas de c
procedimiento de duediligence estableciendo de qu manera y a cargo de quin
vean compre
correr dicho procedimiento, el fijar una fecha estimada para la celebracin del
rstirarse de L
contrato definitivo, el fijar la ley aplicable y la jurisdiccin competente para la
haga por cau
resolucin de conflictos emanados de la carta, etc.
v atendiendo
C o n fundamento en lo hasta aqu expuesto, podemos definir a la cana de
C o r Consci
intencin o memorando de entendimiento de la siguiente manera: es un do-
uiticia- obie
La no o
2 2 " E l origen del trmino duediligence, en el contexto legal en que se analiza en este captulo, en rela- ci2MS'i de r
cin con transacciones comerciales, podra tener su origen en los Estados Unidos en la Seccin 11 (b) (3) del
cuereo de ia
SecuritiesAct de 1933, si bien este origen es bastante discutido. E n cualquier caso, esta expresin se ha ampliado
internacionalmente para incluir cualquier tipo de investigacin sobre los riesgos o contingencias que se pueden
adquirir en relacin con la adquisicin de una sociedad o de activos de la misma en un contexto comercial,
con financiaciones y con investigaciones precontractuales en general. E n otras palabras, el duediligence es un
proceso de investigacin necesario antes de contraet o llevar acabo cualquier tipo de compromiso o inversin
financiera de importancia o, en otras palabras, en el contexto propio de una adquisicin privada, la expresin
de duediligence trata de aludir al proceso de bsqueda de informacin llevada a cabo por un comprador, tan
pronto como sea posible una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos de la compaa que se
adquiere y su situacin econmico financiera" (Alvarez y Carrasco, ob. cit., 145).

204
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

cumento escrito que se suscribe en la etapa de negociacin o precontractual,

originado de forma unilateral o bilateral, en el que se consigna la intencin,
voluntad o deseo de iniciar o continuar una negociacin, el objeto y alcances de
la misma, los avances de esta en los casos en los que ha empezado con anteriori-
dad a la firma del documento, los puntos sobre los cuales habr de lograrse un
acuerdo definitivo, las reglas de conducta que debern observar los firmantes en
la negociacin y las condiciones a las que se sujetar su desarrollo. Documen-
to cuya nota determinante y diferenciadora es que los suscriptores no quedan
obligados a la conclusin o celebracin del acuerdo o contrato definitivo, sin
perjuicio de que asuman obligaciones durante la negociacin pero respecto de
asuntos de otra naturaleza.

2. El carcter no vinculante de la carta de intencin

o memorando de entendimiento
Dijimos que la nota determinante y diferenciadora de dichos documentos es
que quienes los suscriben no quedan obligados a la conclusin o celebracin del
acuerdo o contrato definitivo. E n consecuencia, conservan su autonoma privada
para hacer manifestaciones y desplegar conductas en la negociacin sin que estas
puedan ser interpretadas como compromisos o actos vinculantes. Los suscrip-
tores nicamente estn obligados a negociar, en acatamiento y observancia de
las reglas de conducta y condiciones pactadas en el documento, sin que por ello
vean comprometida su libertad contractual, pudiendo en un determinado caso
retirarse de la negociacin y decidir no celebrar el contrato, siempre que ello se
haga por causas justificadas que la misma carta de intencin puede contemplar,
y atendiendo los criterios jurisprudenciales a los que ha hecho referencia nuestra
Corte Constitucional para fundamentar la decisin de no contratar, valga reiterar,
justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad.
L a no obligatoriedad en el sentido antes referido se consigue con la llamada
clusula de no vinculacin (non binding rule), estipulacin que se plasma en el
cuerpo de la carta de intencin, y cuya funcin principal es la de determinar que
los firmantes no quedan obligados a la celebracin del contrato definitivo por
el hecho de la firma de la carta. Dicha clusula adems cumple el papel de cali-
ficar las dems estipulaciones del documento, sealando cules tienen carcter
vinculante y cules no, lo que reviste significativa importancia para efectos de la
responsabilidad que se derive del incumplimiento de las estipulaciones, pues, si
se trata del desconocimiento de una clusula vinculante, no cabe duda de que

205
Estudios de derecho privado

estamos en presencia de un incumplimiento de carcter contractual respecto de

esa especfica clusula.
Pero no solo califica la clusula de no vinculacin estipulaciones escritas del
instrumento, sino tambin conductas y manifestaciones posteriores de las partes
en la negociacin, con el objeto de establecer que las mismas no podrn consi-
derarse como vinculantes, pues para llegar a ello se tendr que haber concluido
23

o celebrado el contrato final.

Como ejemplos de clusulas de no vinculacin podemos mencionar las
siguientes:

"Salvo por las obligaciones contenidas en los apartados 4 (confidencialidad)

y 5 (perodo de vigencia y exclusividad) que tienen carcter vinculante, el
resto del contenido de la presente carta carece de fuerza obligatoria alguna,
estando destinado afijarel marco de las futuras negociaciones entre [...] y
Ud. tendientes a la eventual ejecucin de la TRANSACCIN".
"Este Memorando de Entendimiento simplemente constituye una decla-
racin de las intenciones mutuas de las partes con respecto a su contenido
y cada parte declara a la otra que: (i) esto no constituye una obligacin
vinculante para ningn lado; (n) Esto no crea ningunos derechos a favor
de una u otra parte; (ui) Para evitar la duda y sin limitar lo arriba indicado
de cualquier modo, este Memorando de Entendimiento no impone ningn
compromiso a las partes para seguir con el Acuerdo".

Ahora bien, surge un primer interrogante en punto de la clusula de no

vinculacin, y es si la misma resulta admisible para el derecho colombiano.
E n principio, y considerando que dicha clusula comporta una declaracin de
voluntad, la respuesta sera negativa, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo
1517 del Cdigo Civil, en razn a que este precepto daermina que "toda declaracin

2 3 " E n este punto puede afirmarse que una de las ms importantes funciones de la carta de inten-
siones es su fuerza calificatoria de las conductas de las panes. Ambos firmantes se declaran de acuerdo (y esto
mismo constituye a dicho acuerdo como contrato perfecto) que los trminos de la carta, las manifestaciones
posteriores o las conductas negociadoras no sern valoradas por ninguna de las partes como vnculos contrac-
tuales, hasta que se produzca el contrato final escrito. La calificacin no se produce, pues, en el terreno de los
hechos, sino de las categoras jurdicas: no es que las palabras y conductas no puedan ser interpretadas por la
otra pane como acuerdos o como conducta vinculante, sino que por contrato ambas panes acuerdan que
dichas palabras y conductas no deben ser interpretadas de esta suerte. Y solo el contrato es capaz de terminar
con la natural incenidumbre de los hechos" (lvarez y Carrasco, ob. cit., 96).

206
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

tai respecto de de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o
no hacer". Como la comentada clusula no genera prestaciones de dar, hacer o
es escritas del no hacer, sino que sencillamente cumple una labor interpretativa y calificadora
ss de las partes de las estipulaciones de la cana de intencin y de las conductas o manifestaciones
podrn consi- de quienes la suscriben, la conclusin a la que se llegara es que la misma no es
ber concluido admisible bajo la ley colombiana. Sin embargo, acudiendo al inciso final del
artculo 1518 del citado Cdigo, que contempla como objeto de declaracin de
mencionar las voluntad a los hechos, siempre y cuando estos sean fsica y moralmente posibles,
tenemos que colegir que la clusula de no vinculacin s es vlida frente a nuestro
ordenamiento legal. Esto es as porque la propia calificacin que la misma
iencialidad) realiza en el sentido de que las partes no quedan obligadas a contratar, debe ser
aculante, el considerada como un hecho y, por consiguiente, como objeto de declaracin de
oria alguna, voluntad, pues la referida estipulacin es fsicamente posible por no contrariar
entre [...] y las leyes de la naturaleza, y moralmente posible porque no est prohibida por la
ley, no va en contra de las buenas costumbres ni del orden pblico. 24

: una decla- U n segundo interrogante apunta a dilucidar si la clusula de no vinculacin

i contenido es inmodificable por quienes la suscriben, o si estos pueden apartarse con pos-
. obligacin terioridad de la misma. Sobre este punto vale la pena traer a colacin la regla de
:hos a favor interpretacin de los contratos contenida en el inciso tercero del artculo 1622
ha indicado del Cdigo C i v i l , que prev que una clusula contractual puede ser interpretada
25

>one ningn "por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las
partes con aprobacin de la otra parte".
C o n relacin a esta regla de interpretacin, la jurisprudencia arbitral ha
iusula de no considerado que:
> colombiano,
declaracin de
) en el artculo 2 4 Si consideramos que, de acuerdo con la doctrina de la Corte Constitucional, contenida en la
x k declaracin Sentencia C-083-99, "el orden pblico implica que est involucrado un inrers general o colectivo, que por
ende justifique la intervencin del Estado para mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones
econmicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad",
s la carta de irtten- debemos concluir que la consagracin de la clusula de no vinculacin en una carta de intencin no involucra
"j de acuerdo (vesto en manera alguna un inters general o colectivo, sino nica y exclusivamente los intereses de los participantes
.as manifestaciones en la negociacin, por lo que dicha clusula resulta moralmente posible de conformidad con lo previsto en
o vnculos contrac- el inciso final del artculo 1518 del Cdigo Civil.
en ei terreno de los 2 5 Si bien en principio el inciso tercero del artculo 1622 del Cdigo Civil, no seria aplicable a
r.terpretadas por la la carta de intencin, por no ser este instrumento un contrato, en nuestro concepto resulta aplicable por
irtes acuerdan que virtud de lo dispuesto en el artculo 822 del Cdigo de Comercio, el que entre otras cosas establece que a los
5 capaz de terminar negocios jurdicos mercantiles les es aplicable las normas de interpretacin de los actos o contratos previstas
en el Cdigo Civil.

f 207
Estudios de derecho privado

Si bien en el presente caso el debate no gira alrededor de una estipulacin TEi**-***

cuyo alcance no sea claro, sino de una situacin en la que las partes se sepa- . ^
raron de una preceptiva contractual, el Tribunal es de la opinin de que de ._ . *
4 U S

la anterior disposicin se desprende, sin lugar a dudas, que bien pueden las
partes de un contrato apartarse de manera expresa o tcita del texto literal
de alguna o algunas de sus clusulas, aplicndolas en la prctica de la mejor ^
manera que ellas lo consideren, sin que por ello las violen o las desconoz-
can. De hecho, del artculo trascrito se desprende tambin que el alcance,
contenido y efectos reales que las partes quisieron ciarle a una clusula de un
contrato cualquiera, inclusive, ajuicio del Tribunal, el de sociedad, se podr
determinar en funcin de la aplicacin prctica que las partes hayan hecho
de ella, an si dicha aplicacin es contraria a lo que primafacie se desprende
del texto contractual mismo, caso en el cual ha de primar el sentido que se
deduzca de la conducta real de dichas partes, ms an si, como en el presente a^raWS"*
caso, dicha conducta no es ocasional sino recurrente y reiterada a lo largo ,
de un largo lapso de tiempo. 26 ^
, -TBOU-

Compartimos la tesis del tribunal de arbitramento en el sentido de que del

inciso tercero del artculo 1622 del Cdigo Civil se desprende que las partes
pueden apartarse, expresa o tcitamente, por una conducta o manifestacin de ,
voluntad, de una clusula convencional, para los fines del presente estudio de la
clusula de no vinculacin consignada en una carta de intencin, por lo que se
concluye que esta ltima s puede ser modificada por quienes la suscribieron e
incluso apartarse de ella. Es por tal razn que se sugiere que en la redaccin de
la comentada clusula se establezca de forma expresa que la misma no podr ser
modificada ni las partes apartarse de ella, si no es de comn acuerdo entre las
mismas y siempre que ello conste por escrito. D e lo contrario, se correr el riesgo
de que una conducta posterior en la negociacin pueda ser entendida como un
acto vinculante para los interesados.

2 6 Laudo Arbitral. Genser General Limitada y Laboratorios Smart S A E n reestructuracin vs.

Camilo Berna! Prieto. Septiembre 21 de 2007. Arbitros: Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Humberto de la
Calle Lombana y Jaime Humberto Tobar Ordez.

208
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

estipulacin 3. Importancia y relevancia prctica de la carta de intencin

rtes se sepa- Entre las variadas razones por las cuales resulta conveniente en un proceso de
n de que de negociacin suscribir una carta de intencin podemos mencionar las siguientes:
i pueden las a. Elriesgode la vinculacin de quienes negocian, por manifestaciones verbales
texto literal o por conductas inequvocas. Si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artculo
. de la mejor 824 del Cdigo de Comercio los comerciantes pueden expresar su voluntad de
27

s desconoz- contratar u obligarse, entre otras formas, verbalmente o de cualquier otro modo
s el alcance, inequvoco. E n un proceso de negociacin tales circunstancias generan riesgos
tusula de un para quienes participan en l, pues sus conductas o manifestaciones pueden ser
ad, se podr interpretadas en el sentido de querer quedar obligados. Es por ello que a travs
layan hecho de la firma de una carta de intencin se puede evitar dicho riesgo, mediante un
e desprende pacto expreso entre los interesados en el que se establezca que sus conductas y
"tido que se manifestaciones en ningn momento pueden ser entendidas como la voluntad
i el presente de querer celebrar el contrato definitivo.
ia a lo largo
b. La diversidad doctrinaly jurisprudencial en cuanto al tipo de responsabilidad
que se genera en la etapa precontractual. Ante el hecho de que los participantes en
una negociacin solo estn amparados por el principio de buena fe en la etapa
ido de que del precontractual a que se refiere el artculo 863 del Cdigo de Comercio y por
que las partes los deberes de conducta derivados de dicho principio; y considerando que en
nifestacin de doctrina y jurisprudencia a lo largo de los aos no ha existido uniformidad
28 29

e estudio de la
, por lo que se
2 7 Cdigo de Comercio. Artculo 824. "Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar
suscribieron e u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco. Cuando una norma legal exija
i redaccin de determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se
iiene tal solemnidad".
a no podr ser
" E n cuanto a la naturaleza de la responsabilidad derivada de la mala fe en las negociaciones
erdo entre las
2 8

precontractuales la doctrina se encuentra dividida: algunos, acudiendo a uno de los clsicos criterios estruc-
)rrer el riesgo turados a efectos de diferenciar la responsabilidad contractual con la extracontractual, cual es el momento
dida como un de surgimiento del contrato, expresan que mientras no haya nacido el mismo, todo dao que se cause deber
ser reparado por las vas de la responsabilidad civil aquiliana o extracontractual. Otros, por el contrario,
piensan que el deber de actuar de buena fe en este perodo se puede equiparar a obligaciones especficas, y
por tanto la responsabilidad originada es contractual" (Oviedo Albn, Jorge. " L a formacin del contrato
de compraventa internacional de mercaderas". Estudios de derecho mercantil internacional. Bogot: Ibaez,
2009).
2 9 "3. La situacin referida por el censor impone clarificar la naturaleza de la responsabilidad que se
origina a partir de lo previsto en el canon 863 del Estatuto Mercantil, el cual establece que '[l]as partes debern
proceder de buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que
estructuracin vs. se causen', y acorde con ello determinar los factores que deben ser tenidos en cuenta para el resarcimiento
. Humberto de ia del dao.
"a. Doctrinariamente se ha identificado que sobre esa temtica existen dos criterios: el primero alude a

209
Estudios de derecho privado

de criterios en cuanto al tipo de responsabilidad que se genera en el perodo

precontractual (pues hay quienes opinan que se trata de una responsabilidad
extracontractual por no existir an contrato, y otros que consideran que el de-
ber de obrar de buena fe debe entenderse como cierto vnculo obligacional que
por ende origina responsabilidad contractual), la suscripcin de una carta de
intencin viene a delimitar para ciertos asuntos lo que se considera obligatorio
y por ende sujeto a responsabilidad contractual, con lo cual quedan por fuera de
esta clase de responsabilidad todos los dems aspectos de la negociacin que no
estn amparados por clusulas vinculantes. As, la carta de intencin contribuye
a establecer la responsabilidad de quienes negocian, evitando que estos se vean
enfrentados a la disparidad de criterios del inrrprete o del juzgador en punto
de la clase de responsabilidad emanada del tantas veces citado artculo 863 del
Estatuto Mercantil.
c. La conversin de simples deberes de conducta derivados del postulado de la
buena fe precontractual a obligaciones propiamente dichas. Si se adelanta una e-

que las circunstancias que en la fase 'precontractual o en los tratos preliminares' puedan ocasionar dao quedan
subsumidos en supuestos propios de la 'responsabilidad extracontractual', en razn de no haberse formado el
contrato, y el segundo refiere a que cuando aquellos actos comportan un contenido de carcter obligacional,
los eventos de incumplimiento que causen perjuicios se adecan a hiptesis de 'responsabilidad contractual'.
" - La jurisprudencia de esta Corporacin se ha orientado por la primera tesis y al respecto en sentencia
b

de 12 de agosto de 2002 exp. 6151, coment: 'En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha
optado por la teora extracontractualisia. As lo expuso en la sentencia de 11 de mayo de 1970 cuando anot:
As entendida la responsabilidad contractual, su denominacin tradicional resulta impropia, como quiera
que el vnculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en
todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecucin de las
obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoracin jurdica perti-
nente se encuentra en el momento en que la obligacin ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada.
Ms an, en nuestro sistema la responsabilidad contractual slo comienza, en punto de obgaciones positivas,
cuando el deudor est en mora de cumplir' (art. 1615). Infirese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta
especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de
formacin de la obligacin cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuestin tocante con la conducta
observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran
incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extra-
contractual o aquiliana. [2] 'Posteriormente en sentencia de 28 de junio de 1989, reiter la tesis diciendo:
'durante el decurso de tales actos, tratos o conversaciones las panes estn ligadas por unas reglas jurdicas
tendientes a asegurar una ciea proteccin contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden
considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por
ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una pane
abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en dao de aquella otra cuyo inters ha sido
solicitado por ella'" (Cone Suprema de Justicia, sala de Casacin Civil. Sentencia de 5 de julio de 2011. Refi
exp. 19001 -3103-003-2000-00183-01. M.P. Ruth Marina Daz Rueda).

210
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

gociacin sin que medie una carta de intencin, asuntos como el no divulgar
la informacin recibida, el informar al otro participante en la negociacin del
cambio de circunstancias que puedan afectar el curso de las conversaciones, el no
negociar de manera paralela con un tercero sobre el mismo objeto contractual,
el no retirarse de la negociacin sin motivo alguno y de forma intempestiva, se
sujetan a la observancia de meros deberes de conducta emanados de la buena
fe, y cuyo desconocimiento dar lugar a una responsabilidad extracontractual
si se acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. E n tanto que si la
negociacin se adelanta a merced de una carta de intencin, tales asuntos dejan
de considerarse como deberes de conducta para pasar a adquirir el estatus de
obligaciones, por lo cual su incumplimiento dar origen a una responsabilidad
contractual. Y es que desde el punto de vista de la carga de la prueba, en uno y
otro caso, la situacin es diferente. Pues mientras que en el evento de la responsa-
bilidad extracontractual el afectado por la violacin de un deber de conducta est
obligado a demostrar la culpa de quien infringi dicho deber, en la hiptesis de la
responsabilidad contractual el afectado solo est obligado a comprobar que el otro
suscriptor de la carta de intencin incumpli una de las clusulas vinculantes. 30

d. La seriedad en la negociacin. E n la medida en que se cuente con una car-

ta de intencin, existir entre quienes negocian una confianza de que s se est
tratando con alguien correcto, de buena fe, lo que impulsar a los potenciales
contratantes para empezar o continuar con la negociacin, con las inversiones
y esfuerzos que ello implica.
e. Elfacilitar la prueba de que sise estaba negociando. E l contar con una carta
de intencin contribuye con la demostracin de que entre dos sujetos s se esta-
ban adelantando negociaciones. Esto naturalmente redunda en beneficio de un
eventual proceso judicial en el que se pretenda hacer valer la responsabilidad de
aquella parte en la negociacin que con su accin u omisin hubiere causado
daos o perjuicios al otro negociador.

3 0 "2. Entre las dos responsabilidades existira una diferencia esencial en cuanto a la carga de la
prueba: El acreedor de una obligacin contractual solo debera probar la inejecucin del contrato; en cambio,
el acreedor de una obligacin delictual tendra que demostrar la culpa del deudor. O , en otros trminos, la
carga de la prueba, en este ltimo caso, correspondera al acreedor; no as en el terreno contractual, en el
cual el deudor, para liberarse, estara forzado a comprobar que el incumplimiento se debi a fuerza mayor
o a culpa del acreedor" (Prez Vives, op. cit., 62).

211
Estudios de derecho privado

4. Diferenciacinfrentea otras figuras

Es muy comn en la prctica negocial que las cartas de intencin por su propia
redaccin se confundan con otras figuras. Esta situacin se agrava cuando es la fe

propia doctrina la que, refirindose a sus modalidades, les dan el calificativo de

cartas de intencin como precontrato. E n efecto, si admitiramos que la carta
31

de intencin fuera un precontrato, y por este entendiramos lo que ha enten-

dido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, o lo que han entendido
autores como Alvaro Prez Vives, llegaramos a la equivocada e inconveniente
32

conclusin de que la carta de intencin se puede equiparar a un contrato de pro-

mesa, a un contrato de opcin o a una oferta de negocio jurdico. Sin embargo,
como se explicar a continuacin, la carta de intencin no puede confundirse
con ninguno de dichos negocios o actos jurdicos.
a. No puede confundirse con un contrato de promesa en la medida en que
este, de una parte, debe determinar de tal suerte los elementos esenciales del con-
trato prometido y que para su perfeccionamiento solo falte la tradicin de la cosa
o las formalidades legales; y, de otra, origina para los contratantes la obligacin
33

de celebrar un contrato futuro en el caso de que acaezca un plazo o condicin. E n

cambio, en la carta de intencin no estn determinados los elementos esenciales
del negocio que quiere celebrarse a posteriori, pues precisamente la negociacin
busca delimitar esos elementos; adems de que los suscriptores de la misma no

3 1 Gustavo Calbinho, citando aWaisman seala: "Si se entiende que un precontrato 'es un contrato
en el que las partes se obligan a celebrar otro', al igual que ocurre con la cana de intencin, este tiene una
existencia condicional. Sin embargo, 'entre uno y otro caso, sin embargo, existen (sic) una diferencia fun-
damental: en el caso de un precontrato el cumplimiento de la condicin implica la obligacin de celebrar el
contrato de fondo; en el caso de una carta de intencin propiamente dicha la condicin es precisamente el
perfeccionamiento del acuerdo final, y el acaecimiento de la condicin solo agrega el nacimiento de obliga-
ciones especficas'".

3 2 " E n cambio, el precontrato no presupone necesariamente aceptacin de la oferta. E l imperio de

sus reglas cubre esa zona imprecisa que va desde las simples operaciones preliminares hasta la celebracin
del contrato. Hablar de precontrato 'precontrato' y de 'responsabilidad precontractuaT, implica referirse a
la oferea, a la policitacin, con o sin aceptacin, con o sin acuerdo de voluntades, siempre que no se trate, ni
de simples negociaciones preliminares, ni de una 'promesa de contrato' o de una 'opcin De modo, pues,
que el estudio del 'precontrato' implica el anlisis de la oferta, de su valor jurdico, de su aceptacin, de la
responsabilidad precontractual, y de otros temas vinculados con los anteriores" (Prez Vives, ob. cit., 60).

3 3 Ley 153 de 1887. Artculo 89: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna,
salvo que concurran las circunstancias siguientes: (...) 4. Que se determine de tal suene el contrato, que para
perfeccionarlo solo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales".

ZI2
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

quedan obligados a celebrar el contrato definitivo, pues ello depender de di-

versos factores.
b. No puede confundirse con un contrato de opcin en la medida en que
en este, de un lado, tambin deben fijarse los elementos esenciales del contrato
sobre el cual versa la opcin; y, del otro, tambin se genera para quien concede
34

la opcin la obligacin de celebrar el contrato en el evento de que el beneficiario

haga uso de la misma. Mientras que, tal como ya se manifest, en la carta de
intencin no se determinan los elementos esenciales del negocio jurdico que
ms adelante se puede celebrar, pues los mismos habrn de ser definidos en la
negociacin, amn de que ninguno de los suscriptores queda obligado a celebrar
el contrato definitivo.
c. No puede confundirse con la oferta de celebrar un negocio jurdico 35

ia en que pues esta tambin por exigencia legal debe consignar los elementos esenciales
s del con- del negocio que se ofrece realizar, y debe plasmar la voluntad inequvoca del
de la cosa oferente de querer quedar obligado con la aceptacin de la misma. E n tanto que
biigacin en la carta de intencin, tal como se ha dicho reiteradamente, no se consignan
icin. E n elementos esenciales del negocio definitivo, as como tampoco se da la intencin
:senciales de los firmantes de celebrar un contrato final, sino la simple intencin o deseo
*ociacin de iniciar una negociacin o continuar con una que ya vena en curso.
lisraa no

un contrato
34 "2. Siendo pues tan deficiente la normacin positiva especfica del llamado contrato de opcin,
te tiene una su amparo legal y su regulacin tienen que encontrarse en la que trae el Cdigo Civil en forma genrica
erencia fun- para toda convencin lcita. Y dentro de esta concretamente la Ley 153 de 1887, artculo 89, que antes
e celebrar el que la Ley 51 precitada incorpor en nuestro derecho la promesa de contrato y la consagr como fuente de
smente el obligaciones pero solo excepcionalmente, cuando concurran en ella las circunstancias que en esa disposicin
o de obliga- se determinan. Precisamente, como la prueba de la opcin, o de la promesa unilateral, al amparo legal del

Imperio de artculo 23 de la Ley 51 de 1918 resultara muy difcil y hasta imposible en la mayora de los casos, desde
luego que sera utpico pensar que el deudor le preparase a su acreedor la demostracin de sus derechos,
celebracin
para eludir esta dificultad probatoria, la doctrina y la jurisprudencia, al unsono, han hecho de la promesa
referirse a
unilateral de venta un acto solemne, rodeado de las formalidades propias que se requieren para lo que es en
; se trate, ni
verdad, una promesa de venta, en el que deben quedar claramente determinados los elementos del contrato
nodo, pues,
sobre el cual versaron las reflexiones del deudor" (Murcia Bailen, Humberto. Adicin al voto en Sent. ago.
acin, de ia 9/85, Cas. Civil).
. cit., 60).
3 5 Cdigo de Comercio. Artculo 845: "La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurdico
:ion alguna, que una persona formule a otra, deber contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al
.o.quesara destinatario. Se entender que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado
para hacerla conocer del destinatario".

213
Estudios de derecho privado

5. Valor jurdico de la carta de intencin

E n este punto nos parece acertado seguir lo expresado por el profesor portugus
Drio Moura Vicente en los siguientes trminos:

Se trata de actos preparatorios, en los cuales una o ambas partes asumen

ciertos compromisos con vistas a la celebracin futura del contrato. A su
respeto (sic) se plantea la cuestin de saber cul es el sentido con que tales
actos deben valer jurdicamente. Para dilucidarla hay que determinar si las
partes quisieron vincularse inmediatamente a lo que en ellos qued con-
signado (aunque tal vez sin observancia de la forma requerida) o una vez
verificada cierta condicin a la que subordinaron sus efectos (u g. su apro-
bacin por cierto rgano social de una de ellas, por un ente administrativo
que la tutele o por una institucinfinancieraque se proponga facultar los
capitales necesarios a la ejecucin del negocio); si, por el contrario, los toma-
ron como simples acuerdos parcelares o proyectos negocales y sujetaron la
conclusin del contrato a la obtencin de consenso sobre ciertos puntos en
ellos no incluidos, que una o ambas consideraron esenciales, o a ulteriores
estudios y negociaciones; o, por ltimo, si solamente previeron la creacin
de especficos deberes precontractuales de conducta {v. g. el de sigilo en
cuanto a ciertas informaciones transmitidas durante los preliminares del
negocio o el de no conducirlo a negociaciones paralelas con terceros) o la
concrecin y el refuerzo de aquellos que ya derivaban de la ley aplicable
(como, por ejemplo, el de no intetrumpir las negociaciones sin justificacin).
El problema de la eficacia jurdica de dichos instrumentos de negociacin
se convierte as, fundamentalmente, en una cuestin de interpretacin de
la voluntad de las partes. 36

Acerca de las alternativas del posible valor jurdico de las cartas de intencin
a que alude el citado autor, las mismas resultan lo suficientemente ilustrativas,
por lo que nos abstenemos de hacer ms reflexiones al respecto. Solo nos queda
decir que en el derecho colombiano la interpretacin de dichos documentos
podr realizarse a la luz de lo consagrado en el Ttulo x m del Libro Cuarto del
Cdigo Civil, artculos 1618 y siguientes, en lo que resulte compatible con las
cartas de intencin. As, por ejemplo, ser aplicable la regla de interpretacin por

Moura Vicente, ob. cit.

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 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

virtud de la cual, conocida claramente la intencin de los contratantes, para el

caso en estudio los suscriptores de la carta, se estar a ella ms que a lo literal de
las palabras. Lo que no resultar aplicable para la interpretacin del comentado
37

instrumento es la regla prevista en el inciso primero del artculo 1622 del citado
Cdigo, conocida tambin como el postulado de la normatividady la unidad
38

de los contratos, toda vez que sin perder de vista que una carta de intencin
39

consigna declaraciones de diversa naturaleza, algunas de ellas vinculantes y otras

no, no podrn interpretarse unas clusulas por otras, o lo que es lo mismo, no
podr realizarse una interpretacin sistemtica del documento como un todo,
pues precisamente se requiere lo contrario, esto es, analizar e interpretar clu-
sula por clusula y declaracin por declaracin, a efecto de dilucidar el sentido
de cada una de ellas. Razn les asiste a los profesores lvarez Arjona y Carrasco
Perera, cuando afirman que:

L a Carta de Intenciones es plenamente divisible en sus efectos jurdicos.

De hecho, no existe un efecto jurdico propio de las Cartas de Intenciones.
Pueden existir erectos dispares segn estemos ante una declaracin de in~
tensiones o un compromiso vinculante, ambos formando parte de la Carta
como soporte documental. Por eso, no tiene sentido jurdico, y manifiesta
impropiedad en el lenguaje, contraponer precontrato (o contrato) a Carta
de Intenciones, o de hablar del efecto jurdico de una Carta de Intenciones. 40

3 7 Cdigo Civil. Artculo 1618: "Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras".

3 8 Cdigo Civil. Artculo 1622: "Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad".

3 5 "Es necesario sealar, en primer trmino, que la interpretacin de los contratos pretende fun-
damentalmente desentraar la voluntad real de las partes, para lo cual resulta necesaria una integracin
autntica y sistemtica de las clusulas del contrato. Este planteamiento evidencia el carcter ilgico que
revisten ciertos esfuerzos interpretativos que al descontextualizar una determinada clusula de su entorno
normativo, o al buscar la eventual inclusin de cuestiones claramenre ajenas a la voluntad expresa de las
partes en ejercicio de la labor interpretativa de los jueces, desconocen la palabra empeada" (Laudo Arbitral
Constructora Mazal Ltda. Vs Inversiones GBS Ltda. Marzo 15 de 2001).

4 0 Alvarez y Carrasco, ob. cit., 111.

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Estudios de derecho privado

6. Responsabilidad que puede generarse

de las cartas de intencin
Como ya se ha mencionado en apartados precedentes, la carta de intencin
contiene estipulaciones de carcter vinculante que deben tenerse por verdaderos
contratos con todos los efectos que de ello se derivan, por lo cual su incumpli-
miento dar lugar a una responsabilidad contractual. Y contiene a su vez estipu-
laciones no vinculantes, respecto de las cuales, y respecto de aquellos asuntos no
amparados por clusulas obligatorias, lo que proceder ser una responsabilidad
precontractual derivada del desconocimiento de un deber de conducta, particu-
larmente del principio de la buena fe en el perodo precontractual consagrado,
como se ha indicado a lo largo del presente estudio, en el artculo 863 del C-
digo de Comercio.

7. Conclusiones
Como conclusiones del presente trabajo, tenemos:
a. L a carta de intencin se erige en un documento de significativa relevancia
en la negociacin de contratos de considerable cuanta o complejidad.
b. E n dicho documento se consigna la intencin o deseo de iniciar o con-
tinuar una negociacin, el objeto y alcances de la misma, sus avances,
los puntos sobre los cuales habr de buscarse un acuerdo definitivo, y las
reglas de conducta y condiciones a las que debern sujetarse las partes
en la negociacin.
c. L a nota determinante y diferenciadora de dichos documentos la cons-
tituye su carcter no vinculante en cuanto a no quedar los suscriptores
obligados a celebrar el contrato definitivo, conservando as su libertad
contractual y la posibilidad de ejercerla sin que sus conductas o mani-
festaciones puedan ser tenidas como actos vinculantes.
d. L a clusula de no vinculacin resulta vlida frente a la ley colombiana y
puede ser objeto de modificacin o incluso quienes la suscriben pueden
apartarse de ella.
e. Como funciones de la carta de intencin se cuentan: el evitar que ma-
nifestaciones verbales o conductas inequvocas puedan ser interpretadas
como actos vinculantes; contribuir con la definicin de la responsabili-
dad de quienes negocian, evitando que deban enfrentarse a la disparidad
de criterios en cuanto al tipo de responsabilidad emanada del principio
de la buena fe precontractual del artculo 863 del Cdigo de Comercio;
 La carta de intencin o el memorando de entendimiento

posibilitar que simples deberes de conducta derivados de la buena fe se

conviertan en verdaderas obligaciones, con las consecuencias que de ello
se origina en cuanto a la carga de la prueba; darle seriedad a la negocia-
cin; y, finalmente, facilitar la demostracin de que entre los sujetos s
existi una negociacin.
i L a carta de intencin no se puede confundir con figuras como la pro-
mesa, la opcin o la oferta, pues en estos actos o negocios jurdicos ya
estn definidos los elementos esenciales del contrato futuro, y en las
dos primeras se asume la obligacin de celebrar el contrato, en tanto
que en la segunda el oferente manifiesta su intencin de querer quedar
obligado con la aceptacin. Por su parte, en la carta de intencin no
se plasman los elementos esenciales del negocio futuro, pues a estos se
busca delimitarlos en la negociacin, ni tampoco se asume la obligacin
de concluir el contrato aposteriori.
g. E l valor jurdico de la carta de intencin depender de lo que hubiesen
querido las partes, para lo cual se habrn de aplicar las reglas de inter-
pretacin de los artculos 1618 y siguientes del Cdigo Civil en lo que
resulte compatible. Sin embargo, y como quiera que la carta de inten-
cin recoge un conjunto de declaraciones de diversa ndole, algunas con
contenido obligacional y otras no, no se podr aplicar la regla de inter-
pretacin sistemtica prevista en el inciso primero del artculo 1622 del
Cdigo Civil, sino que en la interpretacin de la carta deber analizarse
clusula por clusula y declaracin por declaracin.
h. L a responsabilidad de quienes participan en la negociacin depender en
parte de lo que se establezca en el documento, pues si se trata de clusulas
vinculantes se estar en presencia de una responsabilidad contractual,
mientras que para los dems asuntos no amparados por dichas clusulas
se har valer una responsabilidad precontractual con fundamento en el
artculo 863 del Cdigo de Comercio.

Bibliografa
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Editores, 2011. 141.
lvarez Arjona, Jos Mara y ngel Carrasco Perera. Fusiones y adquisiciones de empre-
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