V

2014

BOLETN
N. 42
C/ Dalton 229, San Borja,
(Lima-Per)

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Web:
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1
 CONTENIDO

LA ORGANIZACIN CRIMINAL. COMENTARIO A PROPSITO DE LA

LEY N. 30077. LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO
EDUARDO OR SOSA

I. INTRODUCCIN .................................................................................................................. 4
II. CONCEPTO DE ORGANIZACIN CRIMINAL ................................................................. 5
III. DESLINDE TERMINOLGICO ......................................................................................... 10
IV. TRATAMIENTO DOGMTICO ........................................................................................ 12
V. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 18

CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO. COMENTARIOS A

PROPSITO DE LA LEY N. 30124
EDUARDO ALCCER POVIS

I. ANOTACIN PREVIA ....................................................................................................... 23

II. ANLISIS ............................................................................................................................ 23
2.1. ASPECTOS GENERALES ...................................................................................................... 23
2.2. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ELECTO, DESIGNADO O PROCLAMADO ............... 25
2.3. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR INTEGRANTE DE LAS EMPRESAS DE ECONOMA MIXTA...... 28
III. CONCLUSIN ..................................................................................................................... 31

EL INTRUSISMO Y LOS OTROS DELITOS INFORMTICOS

REGULADOS EN LA LEY N. 30096
WALTER PALOMINO RAMREZ

I. INTRODUCCIN ................................................................................................................ 35
II. LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA COMUNICACIN ...................... 37
III. EL BIEN JURDICO TUTELADO ...................................................................................... 39
IV. LA SANCIN PENAL DEL MERO INTRUSISMO O HACKING BLANCO .............. 42
V. LOS OTROS DELITOS INFORMTICOS PREVISTOS EN LA LEY N. 30096 ........... 47
1.1. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE DATOS INFORMTICOS............ 47

2
 1.2. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE SISTEMAS INFORMTICOS ....... 49

VI. A MODO DE CONCLUSIN.............................................................................................. 52

ES LA TORTURA UNA NOTA CARACTERSTICA DE LOS PROCESOS

INQUISITIVOS? BREVES APUNTES A LO LARGO DE SU EVOLUCIN
HISTRICA
JOS LUIS RIVERA VILLANUEVA

I. CUESTIN PREVIA ........................................................................................................... 55

I. CONCEPTO DE TORTURA ............................................................................................... 56
II. LA TORTURA DURANTE LA EDAD ANTIGUA ............................................................ 56
III. LA TORTURA DURANTE LA EDAD MEDIA ................................................................. 60
1.1. LA TORTURA EN LOS REINOS DE LA ALTA EDAD MEDIA EN LA EUROPA CONTINENTAL
61
1.2. LA TORTURA EN EL PROCESO INQUISITIVO.................................................................... 66
IV. LA TORTURA EN LA EDAD MODERNA ........................................................................ 72
1.1. LA TORTURA EN LA EDAD CONTEMPORNEA: BREVES APUNTES EN TORNO AL MARCO
CONSTITUCIONAL CONTRARIO A LA TORTURA .......................................................................... 73

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................... 76

RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS ..................................................... 81

3
LA ORGANIZACION CRIMINAL.
COMENTARIO A PROPOSITO DE LA
LEY N. 30077. LEY CONTRA EL
CRIMEN ORGANIZADO

POR: DR. EDUARDO OR SOSA

I. INTRODUCCIN

Como se sabe, la Ley 30077 Ley contra el Crimen Organizado, contiene algunas
disposiciones relativas a la investigacin, juzgamiento y sancin de los delitos
cometidos por organizaciones criminales. Desde el punto de vista penal, que es
sobre todo lo que aqu analizaremos, resulta interesante abordar el aspecto
terminolgico, no solo porque siempre se han planteado dificultades para definir
con criterios de certeza qu debe entenderse por organizacin criminal, sino
tambin, y quizs ms importante, porque esta ley ha procedido a sustituir distintas
denominaciones que guardaban inocultables similitudes con aquella. En efecto, por
mencionar solo algunos ejemplos, se destierra el uso de los trminos agrupacin
criminal (art. 152 inc. 8 CP), organizacin delictiva o banda (art. 179 inc. 7 CP),
organizacin ilcita (art. 318-A lit. b CP) y asociacin delictiva (art. 257-A inc. 1
CP), todos los cuales quedan sustituidos por la denominacin organizacin criminal.
Aparentemente, a instancias del legislador patrio, el concepto de organizacin
criminal comprende todas estas formas o manifestaciones de la criminalidad de
grupo. Por si esto fuera poco, parece necesario confrontar el delito previsto en el
artculo 317 CP, todava denominado tras la modificacin de la Ley 30077
asociacin ilcita, y la figura de la organizacin criminal regulada por la ley sujeta a
comentario.

A continuacin, haremos un anlisis de cmo ha quedado configurada la

organizacin criminal en nuestro ordenamiento penal, vale decir, si puede constituir
o no un tipo autnomo, si tan solo debe ser apreciada como una agravante especfica

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la PUCP.
Miembro del Estudio Or Guardia.

4
y si puede constituir, adems, un criterio, factor o circunstancia para determinar
judicialmente la pena.

Asimismo, dedicaremos algunas lneas a la prohibicin de beneficios penitenciarios

y al tema, siempre controvertido, de las consecuencias accesorias aplicables a las
personas jurdicas, sobre todo para comentar la incorporacin del art. 105-A del
Cdigo Penal, el mismo que contiene algunos criterios para la determinacin de las
consecuencias aplicables a las personas jurdicas.

Finalmente, y antes de entrar en materia, queremos indicar que la entrada en

vigencia de esta ley, inicialmente prevista a los ciento veinte das de su
publicacin [que tuviera lugar el 20 de agosto de 2013 en el diario Oficial El
Peruano], fue diferida al 1 de julio de 2014, en virtud de la Ley 30133.

II. CONCEPTO DE ORGANIZACIN CRIMINAL

Con todo lo necesario que puede resultar1, esbozar un concepto de organizacin

criminal no es tarea fcil, pues no solo no existe consenso en la doctrina en cuanto a
los elementos que la deben definir2, sino tambin porque desde una perspectiva
dogmtica dicha definicin debe conformarse con la regulacin que sobre este
fenmeno realiza cada ordenamiento jurdico3. Quizs por eso se tienda de cara a

1
Como seala, CHOCLN MONTALVO, en la medida en que determinadas especialidades sustantivas y
procesales dependen de una definicin precisa del crimen organizado, no puede prescindirse de tratar de
abordar el fenmeno, al menos en sus aspectos esenciales, vid. CHOCLN MONTALVO, Criminalidad
organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y participacin, p. 235.
2
Lo que obedece, segn ZIGA RODRGUEZ, a que estamos ante un fenmeno relativamente nuevo; a que
constituye una abstraccin mayor comprensiva de fenmenos criminales tradicionales (trfico de drogas,
blanqueo de capitales, trfico de personas, etc.); a que los trabajos de los diversos pases estn fuertemente
influenciados por sus propias realidades nacionales de actuacin de grupos criminales organizados (con lo
cual, la criminalidad organizada ha sido identificada en Italia con la mafia; en Alemania, con el lavado de
dinero; en Espaa, con el terrorismo); y, finalmente, a las distintas perspectivas de anlisis con que ha sido
analizado este fenmeno (econmica, poltica, sociolgica, antropolgica, jurdica), vid. ZIGA RODRGUEZ,
Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, pp. 287-288. Para un mayor
desarrollo de este importante tema, de la misma autora, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal.
Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal. Granada (Editorial Comares),
2009.
3
Ley 30077: Art. 2. Definicin y criterios para determinar la existencia de una organizacin criminal:

1. Para efectos de la presente Ley, se considera organizacin criminal a cualquier agrupacin de tres o ms
personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con
carcter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequvoca y directamente, de manera
concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de la
presente Ley.

5
su eficacia preventiva a la elaboracin de normas mnimas que busquen armonizar
conceptos, reglas o procedimientos para afrontar el problema de las organizaciones
criminales, principalmente cuando estas alcanzan cierta entidad o rebasan las
fronteras de un pas.

Buena cuenta de esto ltimo lo da la Convencin de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo), que define al
grupo delictivo organizado como un grupo estructurado de tres o ms personas que
exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de
cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u
otro beneficio de orden material.

Se puede apreciar, en esta definicin, algunos elementos que la doctrina vena y

viene considerando fundamentales para la existencia de una organizacin criminal
en estricto. Este es el caso del beneficio econmico, que da forma a una criminalidad
de tipo empresarial donde la organizacin se plantea como objetivo principal la
obtencin de un lucro por medios ilcitos4. Esta es una de las razones por la que
algunos ordenamientos no incluyen dentro del mbito de aplicacin de las normas
sobre crimen organizado a las organizaciones terroristas. De hecho, esto es lo que
sucede con la Ley 30077, pues el art. 3, que contiene una lista con los delitos en los
que resulta aplicable dicha ley, no incluye al delito de terrorismo5.

Como correlato de lo anterior, pues el fin de obtener un provecho econmico no

tiene por qu ser necesariamente delictivo, las organizaciones criminales se

2. La intervencin de los integrantes de una organizacin criminal, personas vinculadas a ella o que actan
por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecucin de los
objetivos de la organizacin criminal.
4
CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y
participacin, p. 235. En el mismo sentido, vid. - ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema
de derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p.133: La
bsqueda del beneficio econmico es lo que mueve fundamentalmente a la criminalidad organizada. Es el fin
ltimo de la criminalidad organizada estricta y toda su estructura, divisin del trabajo, toma de decisiones,
relaciones internas y relaciones externas estn funcionalizadas a la obtencin del lucro.
5
ZIGA RODRGUEZ seala que debe distinguirse conceptualmente el terrorismo del crimen organizado, pese
a su tratamiento comn, por los siguientes argumentos: el fenmeno criminal del terrorismo puede ser
organizado, pero adolece del ncleo esencial de la criminalidad organizada, esto es, del fin lucrativo o de la
bsqueda de las mayores ganancias posibles; la distincin conceptual es til de cara a su eficacia preventiva y
para una mejor poltica criminal de ambos fenmenos; mientras que la criminalidad organizada es funcional
al sistema social vigente de carcter capitalista, el terrorismo generalmente supone la confrontacin total
frente al Estado capitalista; el crimen organizado requiere la clandestinidad de sus actividades, mientras que
el terrorismo busca la publicidad de sus acciones; etc., vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y
sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp.
135-137.

6
caracterizan por la comisin de delitos graves. As lo definen tanto la Convencin de
Palermo como la Ley 30077 (art. 2 inc. 1). Claro que, como seala ZIGA
RODRGUEZ, a la criminalidad organizada no le interesa la comisin de delitos por s
mismos, sino como medios para la obtencin de la mayor ganancia posible,
aprecindose tambin un uso sistemtico de la violencia6. Esto ltimo quizs no
pueda predicarse en todos los delitos que puedan dar cabida al concepto de
criminalidad organizada de la Ley 30077 [pensemos, por ejemplo, en algunas de las
modalidades de los delitos contra la Administracin Pblica], con lo cual, el
legislador parece haber simplemente apostado por la gravedad o daosidad social
del hecho punible, sin atender necesariamente al mtodo empleado o modus
operandi.

Otro elemento caracterstico de una organizacin criminal es, valga la redundancia,

la organizacin7; ahora bien, este componente lleva de suyo la existencia de un
grupo de personas, pero hay que tener en cuenta que no se trata de la simple suma o
pluralidad de agentes8, ni tiene por qu confundirse [la organizacin criminal] con
la mera coautora9. As, para establecer la diferencia entre ambas [entre coautora y
organizacin criminal] debe atenderse a este elemento configurador propio de las
organizaciones criminales: su estructura organizativa. Intrnsecamente ligado a este
elemento es el de la permanencia10, el mismo que, como seala PRADO
6
Agrega que este uso sistemtico de la violencia (externa o interna) se manifiesta de distintos modos:
violencia en la comisin de los delitos propios de la actividad ilcita (homicidios, robos, extorsiones, etc.);
violencia al interior del grupo para mantener la cohesin del grupo o resolver sus conflictos; la violencia entre
organizaciones criminales para someter a los grupos competidores; violencia frente a autoridades y dems
rganos de represin para favorecer la impunidad; y la violencia para la proteccin de sus aliados o clientes,
vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 138.
7
Para lo cual, siguiendo a ZIGA RODRGUEZ, debe atenderse a la presencia de objetivos comunes; la
divisin del trabajo; la estructura y permanencia; cdigos de conducta comunes; un sistema de toma de
decisiones; la relaciones entre los miembros y con el medio exterior; y la tendencia a la autoconservacin, vid.
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin
del injusto penal de organizacin criminal, pp. 128-133.
8
CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y
participacin, pp. 243-244, si bien hace referencia a la agrupacin de una pluralidad de personas y a la
delincuencia de grupo, tambin alude, con ms propiedad, a la organizacin, o estructura organizativa y
jerarquizada.
9
Punto que ya haba sido absuelto por el octavo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario n. 8-2007/CJ-116
al sostener lo siguiente: En la organizacin criminal la pluralidad de agentes es un componente bsico de su
existencia, mas no de su actuacin. Es decir, esta clase de agravante exige mnimamente que el agente
individual o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y acta en ejecucin de los
designios de sta.
10
Que, segn YSHI MEZA, no implica necesariamente continuidad operativa entendida como realizacin
constante de la conducta criminal, sino ms bien que la organizacin est apta para, en cualquier momento y
oportunidad que el negocio lo amerite, activar su aparato estructural, vid. YSHI MEZA, Poltica criminal y
regulacin penal de las organizaciones criminales vinculadas al trfico ilcito de drogas y al lavado de activos.
A propsito de la Ley n. 30077, p. 103.

7
SALDARRIAGA reproduce la imagen material del potencial crimingeno de la
delincuencia organizada, resultando imprescindible para lograr que su presencia e
influencia se irradien y conserven sobre su entorno11.

Desde luego, las organizaciones criminales pueden presentar caractersticas

adicionales, pero, siguiendo a ZIGA RODRGUEZ, estas seran no esenciales, sino
ms bien contingentes. Entre estas tenemos la bsqueda de impunidad; el secretismo
o clandestinidad; las vinculaciones con el mundo empresarial (inocultablemente
relacionado con el lavado de activos) o con la poltica (generadora de grandes cotas
de corrupcin); la bsqueda del dominio del mercado, y el carcter transnacional o
internacional de sus actividades12.

Pues bien, muy lejos del afn de aventurar una nueva definicin13, parece pertinente
sealar qu realidades o fenmenos deben quedar fuera del concepto de
organizacin criminal. Segn este proceder, debemos empezar por descartar aquellas
agrupaciones o asociaciones, por ms organizadas que fuesen, que no se dediquen a
la perpetracin de delitos graves. Consecuentemente, deben quedar fuera aquellas
que se dediquen a la comisin de meras faltas. Esto, que pudiera parecer una nadera
o una extravagancia, no lo es tanto cuando se mira lo ocurrido en la legislacin
espaola, que llega a conceptuar la organizacin criminal como aquella agrupacin
formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que
de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin
de cometer delitos, as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de faltas
(art. 570 bis, inc. 1 segundo prrafo del CP espaol). Desde luego, esto ha generado
las ms encendidas crticas de la doctrina espaola, denuncindose esta evidente
muestra del paroxismo punitivo al que puede llegar el legislador en su avaricia
represiva14.

11
PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 61.
12
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 140-149.
13
Podemos quedarnos con el concepto operativo que propone PRADO SALDARRIAGA, quien, por criminalidad
organizada, entiende toda actividad delictiva que ejecuta una organizacin de estructura jerrquica o flexible,
dedicada de manera continua o permanente a la provisin y comercio de bienes, medios o servicios
legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o de circulacin prohibida, los cuales cuentan con una
demanda social interna o internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento. Adems, estas
actividades criminales se reproducen y extienden aplicando una eficiente dinmica funcional de abuso,
insercin, o gestin de posiciones, expectantes o consolidadas, de poder poltico, econmico o tecnolgico,
vid. PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 60.
14
Vid. GONZLEZ RUS, La criminalidad organizada en el Cdigo Penal Espaol. Propuestas de reforma, pp.
17-18.

8
Tambin podemos dejar fuera de un concepto estricto de organizacin criminal,
como ya se adelant, a los grupos terroristas; ms all de que teleolgicamente no
estn dirigidos a la consecucin de un beneficio econmico o que no hayan sido
comprendidos por la Ley 30077, la confrontacin con el Estado, cuando no la
bsqueda de su destruccin o del socavamiento de sus estructuras, hace que
merezcan un tratamiento aunque similar diferenciado frente a otras
organizaciones criminales.

Como ya sealara en su momento el Acuerdo Plenario n. 8-2007/CJ-116, los

supuestos de coautora o coparticipacin evocan un concierto criminal donde el
proceder delictivo es circunstancial, mas no permanente; de este modo, no resultan
afines a una organizacin criminal caracterizada por una estructura organizacional
estable y con un proyecto delictivo que perdura en el tiempo.

Por esta misma razn, deben quedar al margen del concepto de organizacin
criminal las comnmente denominadas bandas, pues estas carecen propiamente de
una estructura organizacional estable, siendo ms bien, como seala Ziga
Rodrguez, una mera conexin de personas para la comisin de delitos, desde luego,
con cierto grado de planificacin y estabilidad que las distinga de la simple
coautora15. Ciertamente, y con independencia de los puntos de encuentro que entre
ambas se pudieran establecer, parece que el rigor en el tratamiento penal, procesal y
penitenciario que se depara para la criminalidad organizada [sanciones penales,
tcnicas especiales de investigacin, Cooperacin Internacional y Asistencia
Judicial, etc.], ms all de que, en principio, pueda ser aplicable a otro tipo de
delincuencia, alcanza en aquella su mxima expresin.

En el mismo sentido, PRADO SALDARRIAGA apunta que para la mayora de expertos

estas estructuras [asociaciones ilcitas y bandas], mayormente amorfas, no
constituyen parte de la criminalidad organizada por poseer un modus operandi
notorio y artesanal. Carecen de roles establecidos y de procesos de planificacin
complejos. Su dimensin operativa se restringe en funcin al escaso nmero y
especializacin de sus integrantes. Estas estructuras delictivas se ubican en un
escenario comn y coyuntural que las conecta generalmente con delitos
convencionales violentos como el robo, la extorsin o los secuestros. Su influencia
sobre el entorno es mnima lo que determina que sus integrantes sean
frecuentemente intervenidos por la polica16. No obstante, como veremos

15
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 233-234.
16
PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 79.

9
posteriormente, tal parece que el legislador ha comprendido a estas formaciones
criminales dentro del concepto de organizacin criminal.

III. DESLINDE TERMINOLGICO

Ahora bien, si anteriormente habamos excluido del concepto de organizacin

criminal algunos fenmenos como las bandas u otras agrupaciones delictivas que
carecieran de una estructura organizacional, cabe realizar adicionalmente un anlisis
de los trminos agrupacin criminal, organizacin delictiva o banda, organizacin,
organizacin ilcita y asociacin delictiva, todos los cuales quedarn sustituidos,
como se adelant en la introduccin de este trabajo, por la denominacin
organizacin criminal.

Asimismo, parece interesante analizar la configuracin actual del delito de

Asociacin Ilcita del art. 317 CP, tambin modificado por la Ley 30077 y su
correspondencia o deslinde con el concepto de organizacin criminal.

En cuanto a la agrupacin criminal, tenemos que GLVEZ VILLEGAS y DELGADO

TOVAR17, al comentar una de las circunstancias agravantes del delito de secuestro,
parecen asimilarla a cualquier agrupacin destinada a cometer delitos; no
obstante, a continuacin hacen referencia expresa a los grupos terroristas y a la
organizacin criminal, supuestos en los que suele verificarse un mayor grado de
estructura y organizacin.

Interesante resulta, por otro lado, la acotacin de SALINAS SICCHA al evocar la

modificacin operada en el inc. 8 del art. 152 por el Decreto Legislativo 982:
anteriormente se configuraba [la circunstancia agravante] cuando el agente buscaba
que el agraviado [de un delito de secuestro] se incorpore a una organizacin
criminal, es decir, a un grupo de personas, ms o menos organizadas, dedicadas a
cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a agrupacin,
dando a entender que no necesariamente debe ser un grupo de personas
medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a un
grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer latrocinios18. De este
modo, segn SALINAS SICCHA, la diferencia entre organizacin criminal y una
agrupacin destinada a cometer delitos residira, justamente, en el nivel de
organizacin que alcanza el primero; la agrupacin, en cambio, aludira a la mera
reunin o concierto de personas para cometer delitos.
17
GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, pp. 127-128.
18
SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 502.

10
En relacin con los trminos organizacin delictiva y banda, y al comentar una de
las circunstancias agravantes del delito de proxenetismo, GLVEZ VILLEGAS y
DELGADO TOVAR consideran que deben ser considerados como anlogos
entendindose por tal a una organizacin jerrquicamente organizada, que acta
con un propsito criminal comn y con carcter de permanencia, que dispone de
medios idneos para llevar a cabo el delito as como una disciplina organizativa o
corporativa que lo diferencia del delito de promocin o favorecimiento de la
prostitucin, cometido por una pluralidad de personas (participacin criminal)19.
Para SALINAS SICCHA, el trmino organizacin dentro del cual comprende a la
organizacin delictiva y banda abarca todo tipo de agrupacin de personas que se
renen y mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido20.

Por su parte, PEA CABRERA FREYRE, al analizar una de las circunstancias

agravantes de los delitos monetarios (art. 257-A CP), considera que, para determinar
la existencia de una banda, puede atenderse a la permanencia del grupo: por lo
general los integrantes de dicha estructura criminal se agrupan de forma eventual
para cometer determinados delitos. Por lo dems no cuentan con una estructura
interna rigurosamente organizada21.

Con respecto a la asociacin delictiva (previsto por ejemplo en el art. 257-A inc. 1
del CP), el mismo PEA CABRERA FREYRE la define a partir de la diferencia con la
asociacin ilcita del art. 317 CP: Para que un individuo est incurso en la figura
delictiva de Asociacin Ilcita, se requiere que dicha organizacin criminal no solo
cuente con una pluralidad de miembros, que tenga permanencia significativa en el
tiempo, divisin de funciones y/o tareas, rganos jerarquizados, sino tambin que
desde su interior se perpetren una pluralidad de delitos []; es decir, si la
Asociacin delictiva, de la cual forma parte el agente, se dedica a cometer varios
hechos punibles, hemos de optar por la tipificacin prevista en el artculo 31722. El
caso es que tradicionalmente se vena entendiendo que la consumacin del delito
previsto en el art. 317 CP no exiga propiamente la perpetracin o comisin efectiva
de delitos, sino el formar parte de una asociacin que tuviera por fin cometerlos23.

19
GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, p. 548.
20
SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 857.
21
PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 448.
22
PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 448.
23
Vid. REAO PESCHIERA, Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos
en el marco de organizaciones criminales: un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita, pp.
296-297, quien agrega que el delito de asociacin ilcita no viene consumado porque en la marcha de una

11
Quizs este autor se refiera a la perdurabilidad del grupo que se forma para cometer
delitos: distinguir lo ocasional o eventual, de lo permanente. Sin embargo, si as
fuese, resultara ms difcil fundamentar el mayor grado de injusto de la
circunstancia agravante analizada: el mayor marco punitivo deba obedecer a algo
ms que la mera pluralidad o concierto de personas, pues el mismo trmino
asociacin evoca ya la idea de perduracin y de un mnimo organizacional. Si
prescindisemos de estas caractersticas nos quedaramos con poco ms que la
sobrepunicin del mero concierto o pluralidad de personas.

IV. TRATAMIENTO DOGMTICO

Tras este breve recuento, y tal como quedaran las cosas luego de la modificacin
operada en virtud de la Ley 30077, podemos plantearnos si la expresin
organizacin criminal solo puede ser utilizada en un sentido estricto o si, por el
contrario, tambin puede hacer referencia a otro tipo de agrupaciones como, por
ejemplo, las bandas; de ser este el caso, se estara aludiendo a la organizacin
criminal en un sentido amplio.

Por lo pronto, cabe considerar que los supuestos de coautora y coparticipacin,

concebidos generalmente como simples conciertos de personas para la perpetracin
de comportamientos delictivos, resultan ajenos al concepto de organizacin
criminal, sea esta entendida en un sentido amplio o restringido. Lo contrario
supondra desconocer uno de los elementos ms caractersticos de una organizacin
criminal: su estructura organizativa; ciertamente, la sola pluralidad de agentes, sin
ese elemento configurador24, no podra verse sujeto a todas las consecuencias
dogmticas [bsicamente sobrepunitivas] que se destinan para aquel otro fenmeno
criminal.

Ahora bien, de interpretarse el trmino organizacin criminal sobre todo en los

casos en que es utilizado en la Parte Especial del Cdigo Penal en un sentido
estricto o restringido, se estara limitando el mbito de aplicacin de algunas
agravantes especficas como, por ejemplo, la actuacin en bandas. Como ya se
adelant, este ltimo trmino [al igual que otros semejantes] fue sustituido, en virtud
de la Ley 30077, por el de organizacin criminal. Podra entonces el condenado por

determinada estructura asociativa nsitamente lcita- se cometan determinadas infracciones, sino porque
desde el principio sus miembros buscan tal propsito como una finalidad, ya inicialmente delictiva.
24
Con independencia de que incluso en el caso de los coautores sea siempre necesario un mnimo de
coordinacin, planificacin u organizacin; lo que, sin embargo, no llega al punto de conformar una
estructura estable y duradera encaminada a la comisin de eventos delictivos.

12
la forma agravada del art. 257-A del Cdigo Penal pedir la sustitucin de la sancin
impuesta (art. 6 CP), con la consiguiente disminucin de la pena, en el entendido de
que la agravante de actuacin como integrante de una banda por la que pudo ser
condenado ha sido eliminada? Consideramos que no, que esto escapa a la finalidad
de la norma. De este modo, entendemos que el trmino organizacin criminal,
cuando es utilizado en la configuracin de algunas agravantes especficas (ubicadas
en la Parte Especial del Cdigo Penal), debe ser entendido en un sentido amplio,
comprendiendo incluso algunas manifestaciones de la criminalidad de grupo ms o
menos pero siempre organizadas.

Por si esto fuese poco, y ms all de que se siga conservando la denominacin

asociacin ilcita, parece claro que el legislador, al tipificar la conducta prevista en
el art. 317 CP, entiende por aquella, sencillamente, una organizacin criminal. Si
cupiese alguna duda de esto, bastara acudir a lo sealado por el Dictamen de la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos [del Congreso de la Repblica] recado
en los Proyectos de Ley 1803/2012-CR, 1833/2012-PE y 1946/2012-CR por los que
se propone la Ley sobre Criminalidad Organizada25: En el caso peruano, en las
disposiciones modificatorias que plantea el Texto Sustitutorio, se ha optado por la
tipificacin, en el artculo 317 del Cdigo Penal, de la organizacin criminal
como figura delictiva en reemplazo de la asociacin ilcita, atendiendo a que
segn lo sealado en lneas precedentes ambas nociones comparten los elementos
componentes bsicos en tanto delitos cometidos por organizaciones o grupos
delictivos. De esta manera, se pretende superar a nivel de tipo penal una forzada
diferenciacin que ha causado confusiones al momento de su aplicacin por los
operadores judiciales.

Claro que con lo anterior parecera incomprensible por qu para conformar una u
otra realidad criminal no se requerira desde la entrada en vigor de la Ley 30077
el mismo nmero de personas, pues para la configuracin del delito autnomo
previsto en el art. 317 CP basta estar, como mnimo, ante una organizacin de dos
personas; mientras que para la organizacin criminal, definida en el art. 2 de la
citada ley [siguiendo en este punto a lo establecido en la Convencin de Palermo],
se exige al menos la agrupacin de tres personas.

Vistas as las cosas, y a manera de resumen, entendemos que el legislador se

propuso evitar cualquier tipo de confusin terminolgica en cuanto al uso de la
expresin organizacin criminal en la configuracin de algunas circunstancias

25
Puede encontrarse en http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf

13
agravantes de la Parte Especial del Cdigo Penal. De ah que procediera a sustituir
diversas denominaciones (v. gr., agrupacin criminal, organizacin delictiva, banda,
organizacin, organizacin ilcita y asociacin delictiva) que, en lneas generales,
pueden incardinarse dentro de la denominada delincuencia de grupo o, por qu no,
en un concepto amplio de organizacin criminal.

No obstante, el trmino organizacin [criminal] no solo es utilizado para configurar

una circunstancia modificativa de la responsabilidad, sino tambin para configurar
un tipo autnomo, cual es el previsto en el art. 317 CP, todava denominado
asociacin ilcita. A lo que se suma algunas consecuencias de orden penal, procesal
y de ejecucin penal que se prevn para una organizacin criminal tal como es
definida en la Ley 30077 Ley contra el Crimen Organizado. Opinamos, pues, que
bajo una misma expresin, se pueden estar denotando fenmenos, aunque similares,
diversos. Y no solo se trata de la diferencia que se puede hacer residir en el nmero
de personas necesario bien para que los agentes queden sometidos a los efectos
[penales, procesales o penitenciarios] de la Ley 30077 (un mnimo de tres) o para
que los mismos sean juzgados y, eventualmente, condenados por un tipo autnomo
como el previsto en art. 317 CP (un mnimo de dos). Y es que el delito de asociacin
ilcita [que en cuanto a la descripcin de la conducta tpica ya no se limita a
sancionar a quien forme parte de una organizacin, sino tambin a quien la
constituya o la promueva] es de aplicacin incluso cuando la organizacin est
destinada a la comisin de delitos que no revisten gravedad, lo cual no puede
predicarse de un concepto estricto de organizacin criminal ni de lo que aparece en
la definicin recogida en el art. 2 de la Ley contra el Crimen Organizado.

En este orden de ideas, y tal como ha ocurrido en otros ordenamientos 26, los
instrumentos de los que se ha valido el legislador para enfrentar el problema de la
criminalidad organizada han sido, por un lado, la de concebir un tipo penal
autnomo que sancionase la mera asociacin o pertenencia (art. 317 CP); y, por otro,
la previsin de circunstancias agravantes en caso la realizacin de determinados
delitos de ostensible gravedad se perpetren en el marco de una asociacin u
organizacin criminal.

El objeto de la Ley 30077 no vendra sino a complementar o reforzar estos

instrumentos para una mejor persecucin y sancin de este fenmeno criminal. Ms

26
Vid. GONZLEZ RUS, La criminalidad organizada en el Cdigo Penal Espaol. Propuestas de reforma, p.
20. SUREZ LPEZ, Aspectos dogmticos y poltico criminales en el tratamiento penal de la criminalidad
organizada, pp. 96-97.

14
an cuando parece existir consenso en cuanto a la magnitud lesiva 27 y gran
complejidad que ha llegado a adquirir la criminalidad organizada; lo que obedece,
entre otros factores, al dinamismo de la sociedad, a la globalizacin y al empleo
generalizado de las nuevas tecnologas28.

Ahora bien, en el aspecto propiamente penal, la Ley 30077 incorpora algunas

circunstancias agravantes. As, el art. 22 dispone un incremento de pena hasta en
una tercera parte por encima del mximo legal fijado por el delito cometido en una
serie de supuestos29, entre los cuales queremos detenernos en el previsto en el lit. a).
En este caso, la circunstancia agravante se configura cuando el agente es lder, jefe o
cabecilla o ejerce funciones de administracin, direccin y supervisin de la
organizacin criminal. Desde luego, esta circunstancia no ser de aplicacin en
aquellos casos en los cuales la misma ya est prevista en la ley penal, como por
ejemplo en las formas agravadas que se estipulan para el hurto (art. 186 in fine), la
asociacin ilcita (art. 317 lit. b) o el trfico ilcito de drogas (art. 297 penltimo
prrafo).

27
CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y
participacin, p. 218, quien sostiene: La poltica criminal de la globalizacin es agresiva con la criminalidad
organizada, pues este nuevo riesgo derivado de la globalizacin poltica y econmica, se caracteriza por la
magnitud de sus consecuencias lesivas; no solo crea inseguridad ciudadana, como la tradicional delincuencia
individual, sino inseguridad al propio Estado por su clara incidencia en el orden social, poltico y econmico.
Por ello, la reaccin frente a la delincuencia organizada no solo se dirige a la tutela de bienes individuales,
sino fundamentalmente a garantizar las condiciones o bases del propio funcionamiento del modelo social.
28
Vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 2-3, quien afirma que el aspecto ms
sobresaliente de los ltimos tiempos es sin duda el carcter transnacional de la criminalidad organizada, cmo
sta ha demostrado una extraordinaria capacidad de adaptacin a los modernos fenmenos sociales,
aprovechndose de las ventajas de la liberalizacin del comercio internacional y de los mercados financieros,
de las facilidades de las comunicaciones propias de una sociedad de la informacin, potenciando su poder
crimingeno en cuanto a calidad y cualidad en dimensiones nunca antes vistas.
29
Estos son los siguientes: a) Si el agente es lder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administracin,
direccin y supervisin de la organizacin criminal; b) Si el agente financia la organizacin criminal; c) Si el
agente, en condicin de integrante de la organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por
encargo de la misma, es funcionario o servidor pblico y ha abusado de su cargo o se ha valido del mismo
para cometer, facilitar o encubrir el delito; d) Si el agente, en condicin de integrante de la organizacin
criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, utiliza a menores de edad u otros
inimputables para la comisin del delito; e) Si el agente, en condicin de integrante de la organizacin
criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, atenta contra la integridad fsica o
sicolgica de menores de edad u otros inimputables; f) Si el agente, en condicin de integrante de la
organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, utiliza a terceras
personas valindose de su conocimiento, profesin u oficio, o abusando de su posicin de dominio, cargo,
vnculo familiar u otra relacin que le otorgue confianza, poder o autoridad sobre ellas; g) Si el agente hace
uso de armas de guerra para cometer los delitos a que se refiere la presente ley; h) Si el agente, en condicin
de integrante de la organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma,
posee armas de guerra, material explosivo o cualquier otro medio anlogo.

15
Distinto es el caso cuando lo que prev la ley para un delito en concreto no es
exactamente la circunstancia agravatoria de ser lder, jefe o cabecilla, sino
simplemente la de actuar en calidad de integrante de una organizacin criminal (p.
ej., el delito de marcaje o reglaje previsto en el art. 317-A inc. 5 del CP). En este
caso, y siempre que se trate de una agrupacin que pueda quedar comprendida
dentro de los alcances de la Ley 30077, se incrementar la pena en un tercio para
todo aquel que sea lder, jefe o cabecilla, o ejerza funciones de administracin,
direccin y supervisin de la organizacin criminal; aplicndose el marco punitivo
de la agravante especfica pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor
de diez aos, en el ejemplo propuesto del art. 317-A inc. 5 a los dems miembros
de la organizacin. Parece que la intencin del legislador es que el incremento de la
pena opere tomando como base el marco penal de la forma agravada (esto es, de la
actuacin como integrante de una organizacin criminal; y el lder, jefe o cabecilla,
ciertamente, es un miembro de la organizacin), pues si se toma como referencia el
marco punitivo del tipo bsico, se llegara a la situacin absurda, al menos en el
delito de reglaje o marcaje, de que aquellos que ostentan un poder de decisin y
direccin sobre la organizacin (lderes, cabecillas o jefes) se veran favorecidos con
una pena ms benigna con respecto de otros miembros de segundo nivel.

Por otro lado, si entendemos que la criminalizacin o sobrepunicin de las

organizaciones criminales dentro de las que podemos incluir al delito de asociacin
ilcita obedece a la proteccin de la tranquilidad y la paz pblica30, mientras que la
agravante genrica de ejecucin por una pluralidad de agentes tiene por fundamento
la mayor gravosidad que representa perpetrar el hecho en una situacin de
superioridad tal donde se restringen las posibilidades de defensa de la vctima 31, se

30
Vid. REAO PESCHIERA, Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos
en el marco de organizaciones criminales: Un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita, pp.
283-293, quien, entre otras cosas, seala: A partir de la ubicacin sistemtica del precepto comentado en el
CP peruano, y atendiendo a la daosidad social del comportamiento incriminado, debe concluirse que el bien
jurdico penalmente protegido est dado por la tranquilidad y la paz pblica; Nuestro legislador ha
criminalizado la pertenencia a una asociacin criminal a partir de un tipo de peligro abstracto, en el que el
comportamiento del agente conlleva tpicamente la produccin de un peligro concreto. En tanto delito de
peligro abstracto, el merecimiento de pena viene dado por la peligrosidad general que el comportamiento
tpico irroga a la tranquilidad y paz pblica, cuyo control escapa al propio mbito de dominio del agente.
31
Vid. HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho penal. Parte general, p. 333: La
doctrina nacional, desde la vigencia del CP de 1924, ha considerado que la circunstancia de pluralidad de
agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la vctima, precisamente por la actuacin
conjunta en la afectacin de sus bienes jurdicos; RIGHI, Derecho penal. Parte general, p. 536: Es criterio
dominante que la intervencin de varias personas pone de manifiesto un mayor contenido de injusto y de
culpabilidad, con fundamento en que representa un aumento del poder ofensivo que disminuye las
posibilidades de defensa de la vctima; VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1122, quien seala que
lo que se persigue con su consagracin es tornar ms delicado el compromiso penal de quien cometa el
hecho con la colaboracin de otra u otros, pues se supone que mientras ms sujetos penales se sumen a la

16
tiene que la constatacin de la existencia de una organizacin criminal no impide
necesariamente la aplicacin de la circunstancia de agravacin genrica prevista en
el art. 46 inc. 2 lit. i) del Cdigo Penal; con lo cual, mal hara en considerarse la
existencia de una doble valoracin vulneradora del principio ne bis in dem.

Sobre las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, cabe sealar
que no existe an una posicin consolidada en cuanto a su naturaleza32; quizs solo
haya consenso en que se trataran de consecuencias jurdicas que, al menos
formalmente, no ostentan el carcter de penas ni de medidas de seguridad. A partir
de ah, las opiniones se dividen entre quienes sustentan que este tipo de
consecuencias son verdaderas penas, y quienes ven en ellas medidas preventivas ya
sea de carcter penal o de ndole administrativa33. Lo cierto es que se trata de
medidas que se corresponden con la peligrosidad objetiva de una persona jurdica, la
misma que puede ser instrumentalizada para la comisin de hechos delictivos34, o
lesionar o poner en peligro bienes jurdicos de importancia por un defecto de
organizacin35.

Previstas en el art. 105 del Cdigo Penal, lo que se echaba en falta para una debida
imposicin de las consecuencias accesorias eran reglas de determinacin y
aplicacin; deficiencia que se suple con la Ley 30077 en cuya virtud se incorpora el
art. 105-A del Cdigo Penal, el mismo que contiene algunos criterios para la
determinacin de las consecuencias aplicables a las personas jurdicas. Esta norma,
que es casi un fiel reflejo de lo previsto en el art. 110 del Anteproyecto de Ley de

empresa criminal, mayor ser el menoscabo sufrido por el bien jurdico y por ende mayor la dificultad para la
defensa del ofendido, lo que debe traducirse en un mayor grado de injusto y en una ms grave cuantificacin
penal.
32
Vid. HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho penal. Parte general, pp. 456-458. Es
ms, ZIGA RODRGUEZ ha llegado a cuestionar la necesidad de encasillar las consecuencias accesorias
atribuyndole un nomen iuris, pena, medida de seguridad o sancin administrativa como
tradicionalmente se suele hacer, pues no existe un concepto ontolgico de cada una de estas y, en todo caso,
siempre estamos ante atribuciones de sentido cambiantes e intersubjetivas, nunca ante conceptos cerrados y
acabados, [L]o que hay que discutir, ms que la naturaleza jurdica, son los criterios de aplicacin, es decir,
los principios que rigen el proceso de atribucin de las consecuencias accesorias. Esto es, los presupuestos de
imputacin de las mismas, vid. ZIGA RODRGUEZ, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurdicas del art. 105 CP, a ms de 15 aos de su vigencia, pp. 478 y 481.
33
Sobre este punto, vid. GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, pp. 928-932.
34
Vid. MEINI MNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 195: el vnculo que permite al
Derecho penal aplicar medidas contra las personas jurdicas en tanto instrumentos, es su peligrosidad objetiva.
En efecto, segn lo expuesto, las personas jurdicas pueden resultar peligrosas en tanto y en cuanto las
personas naturales pueden utilizarlas para favorecer o encubrir la comisin de delitos, por lo que la
prevencin y represin de delitos exige que se prevean medidas que dirigindose contra las empresas
neutralicen o disminuyan las posibilidades de ser utilizadas como instrumentos del delito.
35
ZIGA RODRGUEZ, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas del art. 105 CP, a
ms de 15 aos de su vigencia, p. 485.

17
Reforma del Cdigo Penal de 2009, dispone que la aplicacin de este tipo de
consecuencias jurdicas se realizar de forma motivada atendiendo a los siguientes
criterios de fundamentacin y determinacin: prevenir la continuidad de la
utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas; la modalidad y la
motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible; la gravedad
del hecho punible realizado; la extensin del dao o peligro causado; el beneficio
econmico obtenido con el delito; la reparacin espontnea de las consecuencias
daosas del hecho punible; la finalidad real de la organizacin, actividades, recursos
o establecimientos de la persona jurdica. En tanto que la disolucin de la persona
jurdica ser de aplicacin siempre que resulte evidente que ella fue constituida y
oper habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

En el mbito procesal, suscribimos lo sealado por Prado Saldarriaga cuando indica

que habida cuenta de que las disposiciones procesales o sobre cooperacin judicial
internacional de la Ley 30077 ya estn contempladas por el Cdigo Procesal Penal,
resultan a todas luces innecesarias, y que lo ms tcnico hubiera sido desarrollar las
normas del Cdigo y adecuarlas a los cambios sugeridos en las normas de la Ley
Contra el Crimen Organizado.36

El art. 24 de la Ley 30077 restringe el acceso a los beneficios penitenciarios de

redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin
condicional en el caso del lder, jefe o cabecilla de la organizacin; a quien la
financia; a quien en su condicin de integrante o colaborador de la organizacin
atenta contra la integridad fsica o sicolgica de menores u otros inimputables; o en
el caso de integrantes de la organizacin que hayan sido condenados por los delitos
de asesinato, secuestro, trata de personas, robo en su forma agravada y extorsin.
Como ya indicramos en otro lugar, existe la tendencia de que las condenas por
delitos de considerable gravedad queden exentas de cualquier tipo de beneficio
penitenciario que suponga una excarcelacin anticipada; en otras palabras, se tiende
al cumplimiento ntegro de las condenas sin ninguna atencin al comportamiento del
interno ni a posibles avances en cuanto a su resocializacin37.

V. CONCLUSIONES

1. Consideramos que un concepto estricto o restringido de organizacin

criminal se teje, fundamentalmente, sobre la base de una estructura

36
PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 91.
37
OR SOSA / PALOMINO RAMREZ, Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado social y democrtico
de derecho, pp. 29-30.

18
 organizacional. Este elemento, ciertamente, est indisolublemente
vinculado a otros elementos configuradores como la permanencia y la
pluralidad de personas, sin que estos, por s solos, puedan determinar
ineludiblemente la presencia de una organizacin criminal [como en el
caso de la coautora, por mencionar un solo ejemplo].

2. Importante tambin en un concepto estricto de organizacin criminal,

resulta el objeto o fin, ya que se entiende, como lo confirma la propia
Convencin de Palermo, que estas organizaciones se ordenan a la
comisin de delitos graves. Gravedad que puede ser entendida ms an
si se atiende a lo previsto por la Ley 30077 en trminos de daosidad
social, que como tal, puede comprender fenmenos que no atenten contra
la vida y la salud de las personas (v. gr. delitos contra la administracin
pblica). De esta suerte, debe quedar excluido del concepto de
organizacin criminal, aquellas agrupaciones que tienen por fin la
comisin de faltas, por ms reiteradas que estas sean.

3. Pueden quedar fuera de un concepto estricto de organizacin criminal los

grupos terroristas; no solo se trata de que estos no estn dirigidos a la
consecucin de un beneficio econmico o material [segn exige la
Convencin de Palermo], o que, formalmente, no hayan sido
comprendidos por la legislacin especial sobre criminalidad organizada
[como ocurre, en nuestro caso, con la Ley 30077], sino que la
confrontacin con el Estado, pretendiendo la destruccin o el
socavamiento de sus estructuras, hace que merezcan un tratamiento
aunque similar diferenciado frente a otras organizaciones criminales.

4. Consideramos que el trmino organizacin criminal, en la Ley 30077 y en

el propio Cdigo Penal que resulta modificado por aquella, es utilizado en
un sentido amplio, comprendiendo incluso algunas manifestaciones de la
criminalidad de grupo que la doctrina considera fuera de un concepto
estricto de organizacin criminal (p. ej. las bandas). Aplica tambin para
el todava denominado delito de asociacin ilcita previsto en el art. 317
del Cdigo Penal.

5. Los instrumentos de los que se vale el legislador nacional para enfrentar el

problema de la criminalidad organizada son, por un lado, una figura penal

19
 autnoma que sanciona la mera asociacin o pertenencia a organizacin
criminal (art. 317 CP); y, por otro, circunstancias agravantes en caso la
realizacin de algunos delitos de ostensible gravedad se perpetren en el
marco de una asociacin u organizacin criminal.

6. La Ley 30077 refuerza estos instrumentos para una mejor persecucin y

sancin de la criminalidad organizada. En lo penal, por ejemplo,
incorpora la circunstancia agravante prevista para el lder, jefe o cabecilla,
o para el que ejerce funciones de administracin, direccin y supervisin
de la organizacin criminal; casos en los cuales, el incremento de la pena
para el lder, jefe o cabecilla en un tercio se har tomando como base el
marco penal de la forma agravada [normalmente prevista para el agente
que comete el delito en calidad de miembro de la organizacin], mas no la
del tipo bsico, pues de ser as, se llegara a la inconcebible situacin de
que miembros de segundo orden de la organizacin responderan con una
pena mayor que los lderes o jefes de aquella.

20
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CONCEPTO DE FUNCIONARIO
PUBLICO. COMENTARIOS A
PROPOSITO DE LA LEY N. 30124

POR: EDUARDO ALCCER POVIS*

I. ANOTACIN PREVIA

1. El 13 de diciembre de 2013 se public en el diario El Peruano la Ley n.

30124 mediante la cual se modifica el art. 425 del CP, referido al concepto de
funcionario o servidor pblico. En estricto, con dicha norma se modifica el
art. 425.3 del CP indicndose que la condicin de funcionario o servidor
pblico lo ostenta quien independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o
sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del
Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos, resalto el cambio.

De otro lado, con la Ley n. 30124 se agrega al art 425 de CP el inc. 6. Con l
se consideran funcionarios y servidores pblicos a Los designados, elegidos
o proclamados, por autoridad competente, para desempear actividades o
funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

2. Con el presente trabajo se resumirn los alcances de los cambios normativos.

II. ANLISIS

2.1. ASPECTOS GENERALES

3. Conocer el contenido del elemento (normativo) del tipo1 funcionario o

servidor pblico tiene una importancia vital para interpretar los alcances de

*
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.

23
 los llamados Delitos contra la administracin pblica, los mismos que se
encuentran incluidos en el Ttulo XVIII del CP. Y es que en dicho Ttulo del
CP se describen los delitos que, en su mayora, exigen como elemento de la
autora tales condiciones funcionariales. En dichos delitos el injusto se
fundamenta en la lesin a un deber especial, de carcter extratpico.

Resulta necesario contar con una definicin propiamente penal de funcionario

o servidor pblico a fin de uniformizar los diferentes criterios de
interpretacin que en va extrapenal o que en el lenguaje ordinario se tiene
sobre este elemento normativo. Observo, de lege lata, que en el art. 425 del
CP peruano no se da una definicin de lo que es un funcionario y servidor
pblico, sino se incluye en l una lista genrica y enunciativa de niveles de
funcionarios o servidores pblicos a efectos de imputarles responsabilidad
penal. Este artculo resulta ser una disposicin comn para todos los
delitos contra la administracin pblica. En esa medida, es imperativo, desde
una posicin de lege ferenda, tener una definicin penal de funcionario y
servidor pblico en la Parte General del CP, de tal manera que extienda su
eficacia a otros delitos que tienen a la nocin de funcionario como elemento
esencial para su configuracin. Por ejemplo, en los delitos de desaparicin
forzada (art. 320), tortura (art. 321) o en el caso del agravante descrito en el
artculo 46-A del CP.

4. Lo descrito en el art. 425 del CP tiene un carcter enunciativo, pues en el

actual inc. 7 se deja abierta la posibilidad de que la Constitucin y la Ley
amplen el concepto de funcionario y servidor pblico. Bajo esta concepcin,
para un sector de la doctrina, podr atribursele a una persona la condicin de
funcionario o servidor por el slo hecho de ostentar el ttulo que le otorga esa
categora, sin necesidad del ejercicio efectivo de una funcin pblica,
ampliando de esta manera los mrgenes de punibilidad para la persecucin y
sancin de los delitos de funcin. Este parece haber sido el criterio asumido

1
BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal. Parte General, pp. 269-270; establece que: Son elementos
normativos aquellos que slo pueden ser aprehendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o
valorativo (...). Estas caractersticas normativas pueden ser aprehendidas ya sea mediante una
conceptualizacin social-cultural general, como es el caso de la expresin cultural buenas costumbres o de
carcter jurdico valorativo, como es el caso de ajenidad, funcionario pblico (...). MARTNEZ-BUJN
PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte general, p.122. Sostiene que en los elementos normativos jurdicos
del tipo hay meramente una remisin interpretativa a la normativa extrapenal para fijar el contenido de un
elemento tpico que ya se contiene en la propia ley penal.

24
 por el legislador al incluir el inc. 6 al art. 425 del CP, considerndose
funcionario pblico a quien haya sido designado, electo o proclamado, sin
necesidad que ejerza funciones pblicas. Del anlisis de esta disposicin me
ocupar en lo inmediato.

2.2. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ELECTO, DESIGNADO O

PROCLAMADO

5. Lo regulado en el actual inc. 6 del art. 425 del CP tiene como antecedente lo
establecido en el art. I, lit. 2 de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin (CICC)2. En dicho art., se indica que ostenta la condicin de
funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico: (...) cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles
jerrquicos. De este modo, lo indicado en art. 425.6 del CP desarrolla
legislativamente lo acordado en dicha Convencin.

El hecho que el legislador peruano haya regulado lo ya acordado en la CICC

hace que se supere el debate suscitado en torno a la naturaleza autoaplicativa
o heteroaplicativa de dicha Convencin3. Para la judicatura peruana, la CICC
es aplicable de manera automtica desde su ratificacin congresal. Para otros
(posicin a la que me adhiero), la CICC no es una norma autoaplicable por
las siguientes razones4:

2
La CICC se incorpor al ordenamiento jurdico del Per mediante Resolucin Legislativa n. 26757 del 13
de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo n. 012-97-RE del 24 de marzo de 1997; entrando en
vigor a partir del 04 de julio de 1997, conforme a la comunicacin objeto del Oficio RE (GAC) N 0-4-
A/0316c.a.
3
SAGES, Mecanismo de incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho
interno. Este autor diferencia a los Tratados, dndoles a unos el carcter de autoaplicativos, en tanto no
necesitan de otras normas para cumplir el derecho que enuncian, y a otros les da el carcter de no
autoaplicativos, ya que necesitan de otras normas de derecho interno para poderse utilizar. En esa lnea:
NOVAK / SALMON, Las Obligaciones Internacionales del Per en materia de Derechos Humanos, p.104.
Afirman lo siguiente: Las normas autoejecutivas o self-executing son normas directamente aplicables en el
orden interno, no necesitan de medida legislativa o reglamentaria para su desarrollo; contienen mandatos
directos y susceptibles de ser ejecutados de inmediato por autoridades estatales.
4
Ver: NAKASAKI SERVIGN, La inaplicabilidad de la Convencin Interamericana contra la corrupcin por la
falta de modificacin en la legislacin penal interna, pp.269 y ss.

25
 a. Los expertos designados por los Estados miembros de la CICC la han
calificado como una norma que no es autoaplicable5;
b. La doctrina penal ha establecido como regla que los tratados que
versan sobre materia penal no son normas autoaplicables6; y
c. La interpretacin jurdica de la Convencin determina que no se trata
de una norma autoaplicable7.

Lo cierto es que en el sistema anticorrupcin se sigui la tesis de la

autoaplicabilidad del Convenio8. No obstante, considero que la puesta en

5
Por citar algunos ejemplos; el Prof. VILLAVICENCIO TERREROS, en el Estudio Preliminar e Informe Final
sobre la adecuacin de la legislacin penal peruana a la CICC presentada a la Organizacin de Estados
Americanos (en adelante OEA) en mayo de 2000, indic que la aplicacin de la CICC en el derecho interno
peruano requiere de la modificacin del art. 425 del CP. En el mismo sentido, el Prof. argentino Andrs Jos
DALESSIO en el Estudio Preliminar e Informe Final sobre la adecuacin de la legislacin penal argentina a la
CICC presentada a la OEA en octubre de 2000, estableci que la aplicacin o funcionamiento de la CICC en
el derecho interno argentino requiere de la modificacin del CP argentino. Asimismo, el profesor ecuatoriano
Edmundo Durand Daz, en el Estudio Preliminar sobre la legislacin penal ecuatoriana y la CICC presentado
a la OEA en el ao 2000, reconoce tambin que la Convencin no es norma de ejecucin inmediata,
estableciendo la necesidad de modificar el Cdigo penal del Ecuador para poderla aplicar a su derecho
interno, etc. Ver: NAKASAKI SERVIGN, La inaplicabilidad de la Convencin Interamericana contra la
corrupcin por la falta de modificacin en la legislacin penal interna, Cit. pp. 272-273.
6
GONZLES CAMPOS, Jurisprudencia Espaola de Derecho Internacional Pblico, p.10. Establece que: el
mtodo adecuado de aplicacin de las normas internacionales en el orden penal internacional es mediante la
incorporacin a travs de leyes internas, ya que as se respeta el principio de legalidad y su corolario de la
precisin.
7
MANFRONI, La Convencin Interamericana contra la corrupcin. Anotada y comentada, p. 113. Afirma
que: en materia penal, la operatividad de un convenio internacional no es inmediata porque est en juego
precisamente el principio de legalidad. ABANTO VZQUEZ, El Transfugismo Poltico: Un delito de
cohecho? Anlisis desde la perspectiva del concepto penal de funcionario pblico, p.89. Considera que: la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin no puede reemplazar al Cdigo penal en la tipificacin de
los delitos de corrupcin de funcionarios; antes bien el gobierno peruano, en cumplimiento de sus
obligaciones de Derecho internacional pblico y, sobre todo, de los artculos III, V, VII y XI de la
Convencin, debe modificar la legislacin penal interna para su adecuacin a la norma internacional.
8
As, en el caso de Alberto KOURI BUMACHAR, a l se le conden como autor del delito de cohecho y de
enriquecimiento ilcito. La judicatura consider que l ostentaba la condicin de funcionario pblico aun
cuando en el momento que recibi la primera entrega de dinero por parte de Vladimiro MONTESINOS TORRES
(aproximadamente el 5 de mayo del ao 2000) todava no se haba publicado la lista oficial de los electos
Congresistas ni, por tanto, pudo haber hecho ejercicio de cargo alguno (la lista oficial se public recin el 3
de junio del ao 2000). En la resolucin se aplic automticamente la Convencin Interamericana Contra la
Corrupcin, obviando que sta no es clara al calificar el concepto de funcionario pblico. La Convencin
considera que se tiene tal cualidad desde que se es electo, Desde cundo se es electo? Un candidato
puede considerarse Congresista cuando se anuncian inmediatamente los ganadores finalizado el da de
elecciones? Sostengo que no. Caso contrario, el da de las elecciones hubieron 240 Congresistas 2
Presidentes. Adems, se aplic la Convencin sin tomar en cuenta que dicho acuerdo regional necesita de un
regulacin interna posterior para su vigencia. Ver ms en: CASTILLO ALVA, El caso Kouri-Montesinos,
Algunas preguntas sin responder: un candidato al Congreso es un funcionario pblico? existe la teora del
acuerdo previo?, p.34. En esa lnea: REYNA ALFARO, Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin, pp.15 y
ss.

26
 vigencia de la Ley n. 30124 refuerza la posicin de que la CICC no es
autoaplicativa, de lo contrario no hubiera sido necesario un desarrollo
legislativo posterior.

6. Cabe ahora preguntarse si la definicin de funcionario pblico que ensaya la

CICC y la Ley 30124 resulta acorde con el principio de legalidad. Considero
que esta definicin no cumple el mandato de certeza, garanta implcita del
principio antes indicado. Si bien se considera que una persona es funcionario
pblico, por ejemplo, cuando se es electo; sin embargo no se determina
desde cundo lo es. Es imperativo buscar una solucin a partir de una
interpretacin sistemtica de la norma penal con las normas administrativas.

En el caso de los Congresistas, el Reglamento del Congreso no establece de

manera expresa el momento en que el ciudadano asume tal cargo. En el art.
47 del Reglamento del Congreso se indica que: El perodo parlamentario
comprende desde la instalacin del nuevo congreso elegido por sufragio
popular, hasta la instalacin del elegido en el siguiente proceso electoral. El
perodo parlamentario tiene una duracin de cinco aos.... La funcin
parlamentaria implica su ejercicio dentro de un determinado plazo de
duracin del Congreso, no resulta lgico plantear que la funcin de
parlamentario comienza antes de la instauracin del nuevo Congreso o
perdura luego de fenecido el mismo. No puede haber congresistas sin un
Congreso en el que se ejerzan sus funciones.

7. El legislador peruano no exige, para otorgar a una persona la condicin de

funcionario o servidor pblico, que el agente haya empezado a desempear el
cargo. Ello es contrario a la naturaleza penal de la funcin pblica, ajeno a
criterios estrictamente formales9. Y es que para el Derecho penal lo relevante
es que el agente ejerza la funcin pblica, pues de esa forma se origina una
relacin en la que el correcto y normal funcionamiento de la administracin
pblica depende de su comportamiento. Este vnculo configura la posibilidad
efectiva de desempear el cargo10. Desde el plano del principio de lesividad,

9
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 39. Sostiene que el funcionario pblico es
aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste (por
nombramiento, delegacin o eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en forma
expresa o ejecutada su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de
inters social o estatal.
10
MANUAL DE CAPACITACIN PARA OPERADORES DE JUSTICIA EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA, p. 36

27
 el ejercicio efectivo de la funcin pblica va a permitir que, de realizarse una
conducta antijurdica, se ponga en peligro el bien jurdico institucional antes
mencionado. Decir lo contrario conllevara asumir un concepto de injusto
fundado solamente en el disvalor de accin, dejando de lado el disvalor de
resultado, lo cual es ajeno a un modelo poltico criminal propio de un Estado
social y democrtico de Derecho.

2.3. EL FUNCIONARIO O SERVIDOR INTEGRANTE DE LAS EMPRESAS DE

ECONOMA MIXTA

8. La vinculacin del funcionario o servidor pblico con el Estado puede ser de

diversas formas, ya sea mediante las instituciones u organismos del Estado,
como tambin a partir de lo sealado por la Ley n. 30124- por medio de las
empresas del Estado y Sociedades de Economas Mixtas. Estas empresas se
caracterizan porque su patrimonio se encuentra integrado por aportes
estatales y particulares. De igual forma, la administracin de la persona
jurdica es conjunta, dada las dos categoras de socios.

La decisin del legislador de incorporar a los trabajadores de las empresas de

economa mixta en la lista de funcionarios o servidores pblicos pareciera
entrar en colisin con lo regulado en el art. 40 de la Constitucin Poltica del
Per, en el que se menciona que No estn comprendidos en la funcin
pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de Sociedades de
Economas Mixtas. Al respecto, tanto en el Proyecto de Ley n.
1978/2012/PE como en el Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos
Humanos se sostiene que la disposicin constitucional no contiene una norma
de naturaleza penal sino uno de carcter administrativa, por lo que no existe
limitacin alguna para incluir en el concepto de funcionarios o servidores
pblicos previsto en el art. 425 del CP a los trabajadores de dichas empresas.
Asimismo, se seala que el mensaje del art. 40 de la Constitucin Poltica del
Per no est centrado en la idea de cancelar la titularidad pblica de los
funcionarios y servidores que desempean funciones y servicios en los entes
empresariales del Estado sino en fundarla exclusivamente en fines
previsionales en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar
constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la

28
 carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos trabajadores
se acojan a los alcances del Decreto Ley n. 20530)11.

En esa lnea se ha mencionado que es un contrasentido que la Constitucin

Poltica permita algo que en artculos conexos prohbe. Esto es, que se
despenalice comportamientos funcionales de quienes manejan fondos del
Estado en los entes empresariales del mismo (art. 40), posibilitando la
comisin de numerosos ilcitos penales referidos a tal manejo y que a la vez
se exija a los funcionarios y servidores en general que administran o manejan
fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste hacer declaraciones
juradas de bienes y rentas (art. 41) establecindose sobre los mismos sistemas
y polticas de control y fiscalizacin a travs de los organismos pblicos
competentes (art. 82), adems de indicar taxativamente que el Estado puede
subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta (art. 60) .

Otro argumento que refuerza la posicin del legislador se basa en que la

interpretacin de las normas jurdicas no debe descansar slo en criterios
gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleolgicas y
concordadas. Lo teleolgico se ve as optimizado con el anlisis sistemtico
de otros artculos de la Constitucin y con los principios de honradez y
eficacia en la administracin y gestin econmica empresarial del Estado. De
ese modo, en el Derecho Penal el concepto de funcionario y servidor pblico
es de naturaleza extensiva, de tal forma que si se castiga a particulares que
manejan fondos pblicos o destinados a fines pblicos no existe razn alguna
para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que
manejan fondos estatales en las sociedades de economa mixta.

11
Nota al pie de pgina n.1. MORON URBINA, La carrera administrativa, p. 665. Sostiene que Resulta un
contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa del Estado de derecho pblico (ej. Fonafe) o de
derecho privado (Petroper, Sedapal, Enapu, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un
servicio pblico, sus designaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los
recursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de control, etc. Segn se afirma, la
intencin del legislador constituyente de 1993 con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de
modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situacin. ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 52. Con relacin al artculo 40 de la
Constitucin, ROJAS VARGAS, desde una interpretacin sistemtica teleolgica, seala que ha sido fundada
exclusivamente en fines previsionales, en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar
constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la carrera administrativa
(principalmente para evitar que numerosos trabajadores se acojan de los alcances del decreto Ley n. 20530,
que homologa el sistema de pensiones de por vida).

29
 Entonces, los funcionarios o servidores de las empresas estatales y los de
sociedades de economa mixta ejercen realmente funcin pblica. Ellos
manejan y disponen de patrimonio pblico o comprometen dicho patrimonio
en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como
uno de empresa pblica pueden por igual cometer un cohecho o una colusin
desleal, por mencionar dos ejemplos. As tambin lo seala Rojas Vargas
cuando, respondiendo a la pregunta de si realmente ejercen funcin pblica
los funcionarios de las empresas estatales y los de las sociedades de economa
mixta (empresas del Estado con accionariado privado) afirma que () las
empresas pblicas, tanto las que se acogen al rgimen privado como aquellas
que siguen manteniendo su personera jurdica pblica en el marco de la
gestin econmica del Estado para superar determinadas fallas del Estado,
intervienen directamente en los sectores productivos, minero extractivos de
servicios y comerciales con funciones expresas de contenido econmico
(), concluyendo el citado autor que los agentes, al interior de dichas
empresas, s desempearan una funcin pblica12.

9. De otro lado, la modificacin del art. 425.3 del CP no ha conllevado la

realizacin de cambio alguno en la descripcin tpica del delito de colusin
desleal (art. 384 del CP). Si bien esta decisin podra explicarse en tanto la
sola referencia a los funcionarios y servidores pblicos como sujetos activos
del delito antes indicado resulta suficiente para darles dicha condicin a los
que laboran en las empresas de economa mixta. No obstante, debe tomarse
en cuenta que con la Ley 26173, del 27 de diciembre de 1996, se
descriminaliz la conducta de colusin ilegal de funcionarios y servidores de
empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Entre las razones de
dicha decisin legislativa, estuvo conforme al Proyecto que dio origen a la
posicin legislativa- que los funcionarios como servidores pblicos, actan
en representacin del Estado, y como tal estn obligados a cuidar su
patrimonio y otros bienes inherentes a esa calidad, en vista que se trata de
una obligacin que tiene que ver con el cargo, Luego, la remuneracin que
estos perciben est directamente afectada al Estado, y de otra parte no se
busca el lucro, sino ms bien la eficiencia en los servicios a la comunidad,
razn por la cual la calificacin y responsabilidad de estos servidores
necesariamente debe estar en estricta relacin a los presupuestos
mencionados, no pudiendo ser incorporados dentro de ste rgimen los

12
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, pp. 53 y 54.

30
 servidores ajenos a esta conceptualizacin. Asimismo, se anot que en
base a estos criterios de orden doctrinario y legal, es que la Constitucin del
Estado en el Art. 40 establece clara y taxativamente que no estn
comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del
Estado ni las de Economa Mixta, normativa que entr en vigencia a partir
del 1ro. de enero de 1994 colisionando con varios dispositivos del Cdigo
Penal del 03 de abril de 1991, por lo que es necesario modificar en todo caso
las previsiones de ste ltimo cuerpo legal que contradice la Carta
Fundamental. En esa lnea, en el Dictamen de la Comisin de Justicia que
aprob el Proyecto antes indicado se afirm lo siguiente: de manera
concordante con la modificacin que se propone al numeral 3) del artculo
425 se recomienda hacer lo mismo con el artculo 384 con la finalidad de
derogar la mencin a las empresas del estado o sociedades de economa
mixta como sujetos pasivos del tipo penal de colusin contemplado en dicho
artculo, toda vez que se estn excluyendo como sujetos activos a los
servidores y funcionarios de las empresas del estado o sociedades de
economa mixta.

Dicho con otras palabras, en su momento se consider necesaria la

modificacin de los arts. 425.3 y 384 del CP, pues ambos dispositivos
consideraron al funcionario y servidor de una Sociedad de Economa Mixta
como un funcionario o servidor pblico para efectos de la sancin penal, a
diferencia de lo indicado en la norma constitucional. Dichos arts., fueron
precisamente modificados por la Ley 26713, conforme al Proyecto y
Dictamen mencionados en el prrafo anterior.

La actual posicin del legislador, distinta a la asumida en 1996, obliga a que

se modifique no solo el art. 425.3 del CP, sino tambin el art. 384 del CP a
fin de evitar vacos de punibilidad.

III. CONCLUSIN

La inclusin de los trabajadores de empresas de economa mixta en la lista de

funcionarios o servidores pblicos a efectos penales resulta importante pues
el legislador no deja de lado que dichas personas, por su cargo, ejercen
funciones pblicas. Por tanto, en orden al principio de lesividad, con la
conducta ofensiva de tales sujetos se puede afectar el correcto

31
funcionamiento de la administracin pblica. Esta norma no colisiona con lo
indicado en el art. 40 de la Constitucin Poltica del Per, pues esta ltima
disposicin tiene alcances administrativos, no penales.

De otro lado, considero que este cambio normativo debi ir acompaado con
la modificacin del art. 384 del CP que regula el delito de colusin desleal, a
fin de evitar vacos de punibilidad. Ms aun cuando con la Ley 26713 del 27
de diciembre de 1996 se descriminaliz (art. 384 del CP) la conducta desleal
de las personas que laboraran en las empresas de economa mixta.

Con la Ley n. 30124 se incluye dentro de la lista de funcionarios o

servidores pblicos a quienes han sido "electos, designados o proclamados.
De esta manera se desarrolla lo expuesto en la CICC. Considero que esta
decisin del legislador afecta el principio de legalidad: desde cundo una
persona es electa? Adems, se afecta el principio de lesividad, pues se corre
el riesgo de considerar funcionario o servidor pblico a una persona
basndose solamente en el ttulo, sin que esta haya ejercido funcin pblica
alguna.

32
 BIBLIOGRAFA

ABANTO VZQUEZ, Manuel. El Buenos Aires (Abeledo-Perrot),

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33
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materia de Derechos Humanos,
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Editores), 2003.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
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4ta ed., Lima (Grijley), 2007.
SAGES, Nstor Pedro.
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los tratados internacionales sobre
derechos humanos al derecho
interno. En: Revista de la
Academia Peruana de la
Magistratura N 1, Lima, 1998.

34
EL INTRUSISMO Y LOS OTROS
DELITOS INFORMATICOS REGULADOS
EN LA LEY N. 30096

POR: WALTER PALOMINO RAMREZ

I. INTRODUCCIN

El vertiginoso desarrollo que las tecnologas de la informacin y de la comunicacin

(TIC) han tenido en los ltimos tiempos ha afectado distintos aspectos de la
actividad del hombre y, a consecuencia de ello, tambin el modo en que se realizan
las relaciones interpersonales, configurando as una nueva forma de manejar la
informacin y las relaciones humanas, lo que da cuenta de que nos encontramos en
una nueva etapa de desarrollo: la era de la informtica.

Tal fenmeno adquiere un particular alcance en el mbito de la empresa, en donde

se ha producido un rpido proceso de informatizacin al punto que no hay alguna
que en la actualidad pueda organizarse de espaldas a tal tipo de tecnologas. Estas,
posibilitan una potencializacin en la acumulacin de datos, as como su
recuperacin y fcil acceso a travs de claves o cdigos, incidiendo enormemente en
la manera en cmo se realizan las transacciones comerciales, las investigaciones, la
seguridad, la sanidad, etc., en la sociedad moderna (sociedad de la informacin).

Pero no solo es importante en aquel estrato, pues el procesamiento electrnico de

datos, as como el almacenamiento y procesamiento de grandes cantidades de
informacin, son de gran utilidad para la ciencia (invaluable en la educacin
primaria, secundaria y universitaria), la economa (va el e-commerce o el e-business
y el electronik banking) y tambin para el uso estrictamente privado (ofertas de

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Con estudios de maestra en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Egresado del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la
reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo
Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de
la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

35
informacin, entretenimiento o, incluso, la posibilidad de realizar transacciones va
internet)1.

Todo lo comentado, sin embargo, tambin puede ser aprovechado para la realizacin
de hechos delictivos, toda vez que el empleo de operadores computarizados y el
acceso a internet (criminalidad a travs de redes electrnicas), facilitan la comisin
de distintos ilcitos al posibilitar el acceso a informaciones, as como a datos, que
pueden afectar bienes valiosos (la seguridad de la informacin contenida en las
bases de datos) ms all del significativo perjuicio econmico que junto a ello
podra ocasionarse.

Visto aquello, se justifica, hasta cierto punto, el que la modernizacin traiga consigo
una expansin de la legislacin penal, determinada por la necesidad de ampliar su
intervencin ante nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo,
que atiende a la existencia de nuevas realidades y conflictos sociales. Lo contrario
llevara a que, pese a que se ataquen bienes jurdicos valiossimos, se pretenda una
inhibicin por parte del Estado con el consecuente incumplimiento de su funcin de
proteccin efectiva de los ciudadanos.

En este contexto, se reconoce con carcter general que el llamado Derecho penal
informtico es una de las facetas ms caractersticas del Derecho penal de la
sociedad del riesgo2, opinin que, observada la evolucin tecnolgica alcanzada, es
respaldada por el profesor SILVA SNCHEZ, quien expresamente indica que la
criminalidad asociada a los medios informticos y a internet (la llamada
ciberdelincuencia) es, seguramente, el mejor ejemplo de tal evolucin3.

Nuestro legislador, consciente de la problemtica que representa el uso de las TIC de

cara a la tutela de importantes intereses, el 22 de octubre de 2013 public en el
diario oficial El Peruano la Ley n. 30096 Ley de delitos informticos, la cual, a
nuestro criterio, ha dotado de una mayor proteccin a este tipo de intereses; no

1
MAZUELOS COELLO, Modelos de imputacin en el Derecho penal informtico, p. 37. Se ha indicado,
asimismo, que el desarrollo de la tecnologa informtica y su enorme influencia en la vida diaria de los
habitantes han generado la segunda revolucin industrial. Ver: SALT, Delitos informticos de carcter
econmico, p. 225.
2
FARALDO CABANA, Las nuevas tecnologas en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico,
p. 32.
3
SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades
postindustriales, pp. 14 y 15.

36
obstante, claro est, de no hallarse exenta de crticas, ya sea por la forma en cmo se
llev a cabo su aprobacin o por su contenido en s4.

Con relacin a esto ltimo, el presente trabajo buscar brindar algunos alcances
sobre la nueva regulacin que la Ley n. 30096 ofrece para los delitos informticos.
A fin de realizar tal tarea, se darn algunos alcances sobre el concepto de TIC y,
seguidamente, se identificar el bien jurdico que al interior de la sociedad de la
informacin puede afectarse a travs de su empleo. Finalmente, se analizarn los
ilcitos previstos en los arts. 2, 3 y 4 de la nueva Ley de delitos informticos,
hacindose especial incidencia en el de acceso ilcito o tambin llamado mero
intrusismo.

II. LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA

COMUNICACIN

A lo largo de las dos ltimas dcadas han surgido distintos fenmenos (sociales,
tecnolgicos, etc.) que, pese a no originarse en el entorno criminal, han sido
aprovechados por este para la realizacin de comportamientos prohibidos. El
principal, sin lugar a dudas, es el fenmeno de la globalizacin y el portentoso
desarrollo y generalizacin de su principal instrumento: las tecnologas de la de la
informacin y de la comunicacin (TIC)5.

Con dicha expresin se busca, precisamente, hacer referencia al conjunto de

instrumentos desarrollados en las ltimas dcadas para la comunicacin y la
transmisin de la informacin6. A mayor ahondamiento, conviene indicar que
aquello puede adquirir un mayor o menor alcance si es que se la entiende o dota de
un sentido amplio o restringido.

4
Vale recordar que esta la Ley n. 30096 encuentra su fuente ms prxima en el dictamen sobre los Proyectos
de Ley n. 034/2001-CR, 307/2011-CR, 1257/2011-CR, 2112/2012-CR, 2482/2012-CR, 2398/2012-CR y
2520/2012-PE, emitido el 12 de septiembre de 2013 por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la Repblica. As pues, este documento, pese a que cambi sustancialmente uno anterior (de
fecha 20.07.12) e incorpor en su contenido las propuestas de otros Proyectos de Ley que no fueron
discutidos o aprobados previamente en la Comisin, propuso un texto sustitutorio, el mismo que sin
modificaciones sustanciales da pie a la actual Ley de Delitos Informticos.
5
ROMEO CASABONA, La penetracin del Derecho penal econmico en el marco jurdico europeo: los delitos
contra los sistemas de informacin, p. 331. El mencionado autor agrega que la libre circulacin de
ciudadanos y de mercancas ha propiciado la extensin de la delincuencia transfronteriza, la cual es
sumamente atractiva para la delincuencia organizada transnacional.
6
DAZ REVORIO, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y tecnolgicos. Gentica e
internet ante la Constitucin, p.166.

37
Desde una perspectiva amplia, se hace referencia tanto a las tecnologas de la
comunicacin (principalmente la radio, la televisin y la telefona en todas sus
formas) como a las tecnologas de la informacin, vinculadas principalmente con la
informtica, los ordenadores y las redes que permiten el rpido flujo de esa
informacin, principalmente la Internet. La segunda perspectiva, en cambio,
adquiere un significado solo centrado en aquello ltimo (Internet) o alude a la
digitalizacin de los datos como elemento esencial de estas nuevas tecnologas.
De acuerdo a DAZ REVORIO, es preferible optar por una perspectiva amplia, que
incluya tanto a las tecnologas de la comunicacin (principalmente la radio, la
televisin y la telefona en todas sus formas) como a las tecnologas de la
informacin, vinculadas principalmente con la informtica, los ordenadores y las
redes que permiten el rpido flujo de esa informacin, principalmente, la Internet;
por lo que, resultara ms acertado utilizar la expresin TIC para referirse a ellas7.

En nuestro ordenamiento jurdico, la Ley n. 30096 no se ha decantado por una u

otra alternativa, posibilitando as que se le atribuya unos alcances muy amplios (la
telefona fija, el mvil, la radio y la televisin, la informtica y los ordenadores, la
videoconferencia, los SMS, la Internet, entre otros). No obstante, toda vez que se
emplea de manera reiterada tanto para el tipo penal de atentado contra la integridad
de datos informticos (art. 3) como tambin para el de atentado contra la integridad
de sistema informticos (art. 4), consideramos que hubiese sido preferible que la
mencionada Ley ofrezca algunos alcances sobre lo que ha de entenderse por
tecnologas de la informacin o de la comunicacin8.

De esa manera, se sorteara alguna posible alegacin de vulneracin al principio de

legalidad que, como bien ha indicado el Tribunal Constitucional, impone la

7
Desde dicha postura, se considera como tecnologas de la informacin y la comunicacin o nuevas
tecnologas, y entre otros instrumentos de transmisin y recepcin de comunicaciones e informaciones, la
telefona fija, el mvil, la radio y la televisin, el GPS, la informtica y los ordenadores, el fax, la
videoconferencia, los SMS y otros servicio de mensajera, el correo electrnico, el chat o mensajera
instantnea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena parte de las
prestaciones anteriores. Ver: DAZ REVORIO, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y
tecnolgicos. Gentica e internet ante la Constitucin, p.167. Por nuestro lado, debemos precisar que, si bien
tal posicin es til en el campo extra penal, en el mbito propiamente penal, como se ver ms adelante, un
criterio tan amplio podra encontrarse en conflicto con el principio de legalidad, razn por la cual hubiese sido
adecuado que la mencionada Ley ofrezca algunos alcances sobre lo que ha de entenderse por tecnologas de
la informacin o de la comunicacin.
8
Lo que obviamente no significa que a travs de una norma de carcter penal se pretenda acabar con el
debate en torno al concepto ms apropiado, sino brindar algunos alcances que permitan una interpretacin
uniforme de cara a la decisin justa de los futuros casos, ms aun si se tiene en cuenta que el incumplimiento
de dichas disposiciones significa ser merecedor de la sancin ms grave al interior de nuestro Ordenamiento
jurdico: la pena de prisin.

38
exigencia de la lex stricta, (cierto grado de precisin de la ley penal), as como la
garanta de la lex certa (que comunica al legislador la necesidad de realizar una
descripcin exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones), entre otros.

Lo expuesto adquiere mayor importancia si, como ha indicado SILVA SNCHEZ, se

acepta que en el contenido del principio de legalidad se halla tanto una dimensin de
seguridad jurdica como una de legitimacin de la decisin de incriminacin. A
saber, la primera, incorpora la garanta del saber a qu atenerse, esto es, el conocer
antes de actuar cules son los espacios de libertad jurdicamente garantizada y cules
no; mientras que, en virtud de la segunda, se comprende a la ley como el mecanismo
de control de la actividad judicial en virtud de la cual puede esgrimirse la
legitimacin democrtica9.

As pues, un elemento que como las TIC ofrezca un bagaje sumamente amplio
de significados o que ofrezca un sinfn de posibles interpretaciones, no le permitira
saber al investigado a qu ha de atenerse ni, como es lgico, conocer antes de actuar
cules son los espacios de libertad jurdicamente garantizada y cules no. Tampoco
sera posible que se comprenda a la ley como el mecanismo de control de la
actividad judicial, toda vez que el concepto es maleable.

Por todo ello, una vez ms, consideramos que los acertado habra sido que, a travs
de la mencionada Ley, se ofrezcan algunos alcances sobre lo que ha de entenderse
por tecnologas de la informacin o de la comunicacin, de manera tal que
descienda el nivel de generalizacin en el que la ley formula los elementos positivos
del tipo delictivo, es decir, llegue a ser ms especfico, estrechando as el mbito de
aplicacin.

III. EL BIEN JURDICO TUTELADO

En un principio, el legislador del Cdigo Penal de 1991 consider que con la

inclusin del delito de hurto telemtico sera suficiente para reprimir el fenmeno
comentado, en tanto se sancionaba de manera grave a quien a travs del uso
conocimientos informticos y mquinas especiales afectaba el patrimonio de la
vctima (utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la
telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas)10.

9
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, p. 500. (resaltado y cursiva mo)
10
Sobre el particular, SALINAS SICCHA seala que: Esa postura asumi el legislador y opt por introducir a
los mal llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas ya tipificadas.

39
Sin embargo, al advertirse que la mencionada disposicin impuesta a manera de
agravante solo contena a un grupo reducido de comportamientos, dejando sin
sancin a otro gran nmero, es que, va la promulgacin de la Ley n. 2730911, el
legislador incorpor al Cdigo Penal los delitos informticos (arts. 207-A, 207-B Y
207-C). Tal adicin se realiz bajo el marco de los ilcitos que atentan contra el bien
jurdico patrimonio, por lo que, desde cierto sector, se lleg a sostener que el bien
jurdico protegido era aquel y no un nuevo inters social que de manera autnoma a
la afectacin del dao patrimonial, pueda tambin ser objeto de tutela en atencin a
su importancia para el mantenimiento de las relaciones normales de interaccin.

Hoy en da, si bien existe consenso en aceptar a la categora de los delitos

informticos como el reflejo de una nueva forma de criminalidad, que se relaciona
directamente con el uso o la intermediacin de un elemento o dato informatizado,
existen dos distintos caminos para encarar el citado fenmeno desde un punto de
vista propiamente penal12.

Uno de estos, que se acerca a lo posicin asumida por el legislador del Cdigo Penal
de 1991, as como las posteriores reformas, niega que el avance tecnolgico y los
problemas presentados por el uso generalizado de los sistemas informticos
configuren un nuevo inters digno de proteccin, de manera que, en realidad,
subyacera una nueva forma de criminalidad aun carente de adecuada tutela, pero
que versara sobre bienes jurdicos ya conocidos por todos (entendemos, por
ejemplo, el patrimonio, la intimidad, entre otros).

De acuerdo a esta primera posicin, en sintona con un sector de la doctrina, se

puede elaborar una clasificacin tripartita de los delitos informticos: i) delitos
econmico-patrimoniales vinculados a la informtica (ciberdelincuencia
econmica), ii) atentados por medios informticos contra la intimidad y la

De ese modo encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura del hurto: primero, cuando la
sustraccin se realiza mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo,
cuando el hurto se efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se produce
violando claves secretas. SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 437.
11
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de julio de 200. Asimismo, segn REYNA ALFARO, tuvo
como antecedente ms cercano el Proyecto de Ley n. 5071/99, presentado por el congresista Jorge Muiz.
Ver: REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, p. 329.
12
ABOSO / ZAPATA, Cibercriminalidad y Derecho penal. La informacin y los sistemas informticos como
nuevo paradigma del Derecho penal. Anlisis doctrinario, jurisprudencia y derecho comparado sobre los
denominados delitos informticos, p 15 y 16.

40
privacidad (ciberdelincuencia intrusiva), iii) ataques por medios informticos contra
intereses supraindividuales (ciberespionaje y ciberterrorismo)13.

Los delitos econmico-patrimoniales vinculados a la informtica trataran sobre

ataques al bien jurdico patrimonio, realizados a travs de la informtica y siempre
llevados a cabo con la intencin de consumar apoderamientos o beneficios
econmicamente evaluables sobre el patrimonio de terceras personas (estafa
informtica y espionaje informtico de secretos de empresa, por ejemplo).

En relacin con los atentados por medios informticos contra la intimidad y la

privacidad, cabe indicar que, para dicho sector de opinin, constituyen ataques al
bien jurdico privacidad, pero como un concepto que incluyendo el de intimidad, va
ms all, pues abarca todas las modalidades protegidas en el art. 18 CE
[Constitucin espaola] (el honor, la intimidad personal, la familiar, la propia
imagen, el domicilio, el secreto de las comunicaciones o el uso correcto de la
informtica)14.

Asimismo, los ataques por medios informticos contra intereses supraindividuales

hacen referencia a los atentados ms graves, que afectan indiscriminadamente a
intereses generales de la poblacin con la intencin de crear pnico y terror para
subvertir el sistema poltico o de convivencia generalmente aceptado.

Visto aquello, cabe examinar la otra perspectiva que, a diferencia de la que

acabamos de exponer, defiende la existencia de un nuevo inters social, cuya
importancia amerita urgente proteccin, toda vez que, de la mano con el avance
tecnolgico, se impone una nueva constatacin de la realidad, cuya principal
caracterstica es la necesidad de regular los procedimientos consistentes en el
almacenamiento, transmisin y empleo de mecanismos automatizados dada su
repercusin en la vida moderna y en el trfico mercantil.

En esa lnea, a partir de una rpida revisin del estado actual del debate en la
doctrina nacional15, es posible indicar que se resguarda de manera especfica la

13
VELASCO NEZ, Delitos cometidos a travs de Internet. Cuestiones procesales, pp. 41 44. Ms adelante,
el citado autor seala que muchas veces los delitos informticos tratan de proteger penalmente un concurso
de bienes jurdicos, razn por la que se ha llegado a afirmar que no son un nuevo tipo de delitos, sino formas
delictivas novedosas, ya que ms que hallarnos ante una nueva categora delictiva, nos encontramos ante la
irrupcin de un nuevo mecanismo tecnolgico que ha hecho el sistema penal (p. 48).
14
VELASCO NEZ, Delitos cometidos a travs de Internet. Cuestiones procesales, p. 43.
15
Por ejemplo: GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, p. 1208; PEA
CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, pp. 509 y 510; SALINAS SICCHA, Delitos contra el
patrimonio, p. 439; REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, pp. 323,

41
informacin contenida en los sistemas de tratamiento automatizado de datos 16 o,
quiz de manera an ms precisa, la seguridad de la informacin contenida en las
bases de datos, sistema o red de computadoras17.

Brevemente, si bien los delitos informticos implican actividades criminales que

en un primer momento fueron tratados de encuadrar en figuras tpicas de carcter
tradicional, tales como el delito de hurto; hoy en da, se entiende que el uso de las
TIC genera serios riesgos de cara a la tutela de un nuevo inters social, gestado al
interior de la sociedad de la informacin, cuya importancia propicia la necesidad de
tutela por parte del Derecho penal: la seguridad de la informacin contenida en las
bases de datos, sistema o red de computadoras.

IV. LA SANCIN PENAL DEL MERO INTRUSISMO O HACKING

BLANCO

La nueva Ley de delitos informticos, a travs de su artculo segundo, prev como

sancin la privacin de la libertad de hasta cuatro aos para todo aquel que accede
sin autorizacin a todo o parte de un sistema informtico, siempre que tal
comportamiento se realice a travs de la vulneracin de medidas de seguridad
establecidas para impedirlo.

Tal regulacin sintoniza con lo previsto en el art. 2 del Convenio de Budapest contra
la cibercriminalidad18, pues en aquel documento se exige por parte de los Estados
Parte la adopcin las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias
para tipificar como delito en su derecho interno el acceso deliberado e ilegtimo a
todo o parte de un sistema informtico. Las partes podrn exigir que el delito se
cometa infringiendo medidas de seguridad, con la intensin de obtener datos
informticos u otra intencin delictiva, o en relacin con un sistema informtico
conectado a otro sistema informtico.

330, 334 y 338; MAZUELOS COELLO, Los delitos informticos: una aproximacin a la regulacin del Cdigo
penal peruano, p. 271, entre otros.
16
REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, p. 330.
17
PEA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, p. 509.
18
Desde el ao 2001 la comunidad internacional decidi emprender la aplicacin de una poltica penal comn
encaminada a la proteccin de la sociedad contra el cibercrimen, elaborando para ello primer tratado
internacional sobre delitos cometidos a travs de Internet y otras redes informticas, denominndolo
Convenio de Budapest. Si bien el Per no ha suscrito este Convenio, ello no impide que su contenido sea
tomado en cuenta de cara a una adecuada regulacin de los delitos informticos en nuestro ordenamiento
jurdico.

42
De esa manera, en nuestra legislacin, se ha incorporado lo que para un sector de la
doctrina viene a denominarse como delito de mero intrusismo informtico,
conducta que, precisamente, se caracteriza por el acceso o interferencia no
autorizados de forma subrepticia a un sistema informtico a travs de la
vulneracin de las medidas de seguridad establecidas para impedirlo19.

No obstante, con anterioridad a la emisin de la Ley objeto de anlisis, existi en

nuestra legislacin el artculo 207-A, el cual sancion el acceso o interferencia no
autorizada a un sistema informtico o red de computadoras, requiriendo,
adicionalmente, que se lleve a cabo con la finalidad de disear, ejecutar o alterar un
esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin.
De ese modo, tal ilcito exigi la presencia de un elemento subjetivo distinto del
dolo (los llamados delitos de tendencia interna trascendente), es decir, una peculiar
intencin o animo que va ms all del simple dolo de ingresar o utilizar
indebidamente, pero que no necesita de una efectiva realizacin material; en
oposicin a ello, de cara al juicio de subsuncin, la actual disposicin nicamente
exige que el acceso se realice sin autorizacin, previa vulneracin de las medidas de
seguridad, a todo o parte de un sistema informtico20.

En pocas palabras, se ha proscrito el hacking blanco21, que no es otra cosa que el

acceso a un sistema sin que dicha conducta est orientada a la obtencin de secretos,
a vulnerar la intimidad de otro o a la produccin de daos; por lo que, a diferencia
del delito que estuvo previsto en el artculo 207- A del Cdigo Penal, para su
consumacin no se requiere ninguna especial intencin, ya que basta con el acceso
a travs de la vulneracin de medidas de seguridad.

19
MAZUELOS COELLO, Los delitos informticos: una aproximacin a la regulacin del Cdigo penal
peruano, p. 271.
20
A diferencia de la Ley n. 30096, el delito de intrusismo (acceso ilcito), en el Convenio de Budapest, est
regulado no solo como una conducta dolosa, sino tambin que se exige un elemento subjetivo del dolo, una
especial intencin de obtener datos informticos u otra intencin delictiva, en relacin con un sistema
informtico conectado a otro sistema informtico.
21
Cabe indicar que, de acuerdo a cierto sector de la doctrina, tal comportamiento tambin puede ser
denominado como computerhacking, consistiendo, igualmente, en el ingreso al sistema informtico de otro,
sin el propsito de manipularlo, sabotearlo o espiarlo, sino de pasear o interiorizarse sobre las medidas
tcnicas de seguridad del sistema. Queda claro que esta accin se presenta, en muchos casos como la puerta
de ingreso para la comisin de otro tipo de delito ms grave. Ver: ABOSO/ZAPATA, Cibercriminalidad y
Derecho penal. La informacin y los sistemas informticos como nuevo paradigma del Derecho penal.
Anlisis doctrinario, jurisprudencia y derecho comparado sobre los denominados delitos informticos, p
50.

43
Es ms, de acuerdo a SUREZ SNCHEZ, tal ilcito consiste en la sola entrada o
acceso a sistemas informticos por el nico placer de superar las medidas tcnicas
de seguridad, sin el propsito de manipulacin, defraudacin, sabotaje o espionaje;
lo cual no niega su carcter altamente lesivo, razn por la cual el mencionado autor
indica expresamente que el peligro que representa para la informtica y la
informacin hace recomendar su configuracin como tipo bsico y autnomo de las
dems modalidades de delitos informticos en el mbito econmico22.

La legitimidad del tipo penal que proscribe dichas acciones se evidencia una vez que
la mencionada disposicin es entendida como la prohibicin de acceder a la
seguridad de la informacin contenida en los sistemas de tratamiento automatizado
de datos, que justamente es el bien jurdico tutelado una vez advertido el particular
contexto generado a raz del apresurado desarrollo de las tecnologas de la
informacin y de la comunicacin (era de la informtica).

Basta pensar en lo perjudicial que puede llegar a ser el acceso indebido de un sujeto
a una base de datos de una entidad bancaria o, en el mbito empresarial, el caso de
una empresa que ingresa al sistema informtico de su rival, para entender la
lesividad de los mismos y la necesidad de la intervencin penal.

En esa lnea, si bien es cierto que tales comportamientos pueden servir para afectar
distintos bienes valiosos como, por ejemplo, el patrimonio (acceder a la base de
datos puede servir para apoderarse de claves, desactivar alarmas para el
apoderamiento de dinero, alterar datos o desviar activos, etc.) consideramos que
por s mismos tambin significan una intromisin indebida en la seguridad de la
informacin contenida en las bases de datos.

Esto ltimo, adems, nos sirve para indicar que lo que ha de definir al delito
informtico ser no slo el conocimiento de la tecnologa informtica para la
perpetracin y prosecucin de un acto ilegal (que atente contra el patrimonio o la
privacidad), sino que el empleo mismo del medio informtico caracterice a la
conducta, brindndole una valoracin autnoma que le permita su diferenciacin
respecto de un delito comn que utilice como medio de comisin la computadora23.

22
SUREZ SNCHEZ, La estafa informtica, p. 55.
23
MAZUELOS COELLO, Los delitos informticos: una aproximacin a la regulacin del Cdigo penal
peruano, p. 271.

44
El solo ingreso, entonces, no tendra por qu encontrarse desligado de la idea de
quebrantamiento de la seguridad de la informacin contenida en las bases de datos,
sistema o red de computadoras, aun cuando tal acto se lleve a cabo sin alguna
especial intencin o finalidad, ya que el hacker burla la seguridad de la
informacin, la cual en nuestro actual contexto es un inters valioso y, como en
su momento lo indic el legislador de 1991, el Cdigo penal se debe adaptar tanto al
sistema dibujado por la Constitucin como tambin a las nuevas realidades de
nuestra sociedad y a los avances que presenta la dogmtica penal, entre otras
ciencias ,

Sin embargo, una corriente de opinin se muestra crtica respecto a la legitimidad de

tal disposicin, pues entiende que tal comportamiento no reunira la cualificacin
necesaria para ser considerado como un injusto penal merecedor de pena y que, por
tanto, no correspondera al Derecho penal la sancin de aquel sujeto24. Esto, en
pocas palabras, podra traducirse en que, de ser sometido al test de proporcionalidad,
tal intervencin del Derecho penal no saldra airosa.

A nosotros, nos queda claro que la vinculacin del legislador a los derechos
fundamentales y su garanta por parte de una jurisdiccin constitucional es una
caracterstica de los Estados constitucionales y democrticos de Derecho25, lo que
precisamente obliga a que, en casos de colisin entre una medida de intervencin
por parte del Estado frente a derechos, se tenga que llevar a cabo una examen sobre
la idoneidad, necesidad y proporcionalidad (en sentido estricto) de la misma, en aras
a afirmar su legitimidad.

En este sentido, en lo que a la limitacin de derechos se refiere, para el citado test

el medio es idneo, cuando con su ayuda puede ser fomentado el fin deseado; es
necesario, cuando no pudo haberse establecido por otro medio, igualmente adecuado
para el logro del fin, pero que suponga una menor restriccin para el derecho
24
En ese sentido, ALCCER POVIS agrega lo siguiente: Si consideramos a la seguridad de la informacin
contenida en el sistema como el bien jurdico objeto de proteccin, la conducta desplegada por el agente, a
quien se pretende sancionar con el proyecto de ley, ser lesiva. Sin embargo, no todo acto lesivo a un bien
jurdico merece ser sancionado por el Derecho Penal, pues dicho efecto tiene que ser especialmente relevante
para la sociedad, tomando en consideracin a los otros intereses que mediatamente se pretende tutelar y el
grado de peligrosidad que exprese el agente. Tal comentario, cabe preciar, lo hace con relacin al Proyecto
de Ley que sirvi de base para la emisin de la nueva Ley sobre delitos informticos. Ver: ALCCER POVIS,
Eduardo. La polmica ley sobre delitos informticos. Disponible en internet:
http://www.digitalrightslac.net/es/la-polemica-ley-sobre-delitos-informaticos-del-peru/ [ltima visita
06.11.13].
25
Aunque con un tono crtico: LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las
leyes penales, p. 157

45
afectado. A su vez, la limitacin al derecho fundamental debe ser proporcional en
sentido estricto, debe guardar una afectacin razonable con el peso e importancia de
los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor proteccin del derecho
afectado26.

Visto aquello, consideramos que s existe una un fin legtimo a ser alcanzado: la
tutela de la informacin contenida en los sistemas de tratamiento automatizado de
datos. Asimismo, somos de la idea que la disposicin prevista en el artculo segundo
de la Ley materia de anlisis ayuda a la consecucin del fin deseado. Pensamos
tambin que en base al contexto y vulnerabilidades que enmarca la actual sociedad
de la informacin o era de la informtica no existe otro recurso que sea igualmente
adecuado para el logro del fin, pero que suponga una menor restriccin para el
derecho afectado.

En pocas palabras, el acceso abusivo a un sistema informtico representa una seria

amenaza a la seguridad informtica, pues no solo constituye una peligrosa conducta
instrumental a la comisin de delitos graves, sino que, en s mismo, vulnera tambin
el inters del titular a utilizar de manera segura, tranquila y exclusiva su sistema
informtico o telemtico, y tambin (de manera indirecta), la integridad, la
disponibilidad y seguridad de los datos y programas informticos contenidos en su
sistema informtico27.

Tal parece ser la razn por la que, por ejemplo, el legislador italiano, de
conformidad con la Recomendacin R (89) 9 del Consejo de Europa sobre la lucha
contra la criminalidad informtica, haya sido uno de los primeros en Europa en
castigar el simple o mero acceso a un sistema informtico.

En Latinoamrica, desde el 2009, pases como Colombia siguiendo los estndares

tcnico-dogmticos sugeridos por el Convenio de Budapest contra la
cibercriminalidad acogen dentro de su catlogo de conductas proscritas la
consistente en el acceso abusivo al sistema informtico, cristalizndose de ese modo
el deseo del legislador forneo por garantizar la seguridad de las funciones
informticas propiamente dichas en contra de los ataques cibercriminales28.

26
CLRICO, El examen de proporcionalidad Entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o
defecto, p. 126.
27
SALVADORI, El delito de acceso abusivo a un sistema informtico se puede aplicar tambin a los insider?,
p. 23.
28
Sobre el particular ver: POSADA MAYA, El delito de acceso abusivo a sistema informtico, p.98.

46
Ahora bien, volviendo al test de ponderacin, observamos que la sancin asignada
(privacin de la libertad hasta por 4 aos) ante la infraccin de la mencionada
disposicin podra calificarse de excesiva, de manera que, quiz, los ms acertado
habra sido emplear otra clase de pena en aras a evitar cualquier situacin de tensin
con los principios que legitiman la intervencin penal; no obstante, aquello no niega
el grado de daosidad que aquella conducta presenta29, sino que la advierte y prev
una sancin adecuada.

Por otro lado, consideramos acertada la exigencia de que, para la configuracin del
mencionado ilcito, se necesite la previa vulneracin de las medidas de seguridad
establecidas precisamente para impedirlo, pues, se encuentra en sintona con alguno
de los criterios que al interior de la moderna teora de la imputacin objetiva se
emplea para el examen del tipo objetivo de cara a la realizacin del complejo juicio
de subsuncin de un comportamiento dentro de un tipo penal.

En efecto, la moderna teora de la imputacin objetiva, en virtud de la cual el tipo es

objeto de un creciente proceso de normativizacin, donde se exige que la conducta
que sea considerada como un riesgo no permitido supere cuatro filtros, entre los
cuales se halla la imputacin a la vctima y el correspondiente anlisis de si se
infringieron o no determinados deberes de autoproteccin.

En ese sentido, no debe olvidarse que, de cara a la asignacin de sentido a los

comportamientos humanos, la imputacin objetiva acoge el sub instituto de la
competencia de la vctima, permitiendo as la concrecin del principio de
autorresponsabilidad. Es lgico, entonces, la exigencia de que el comportamiento
descrito en el comentado tipo penal vulnere las medidas de seguridad establecidas
para impedirlo, cristalizando de ese modo los deberes de autoproteccin de la
vctima.

V. LOS OTROS DELITOS INFORMTICOS PREVISTOS EN LA

LEY N. 30096

1.1. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE DATOS

INFORMTICOS

29
Es ms, debemos tomar en cuenta que tanto la pena privativa de libertad como la limitativa de derechos
(art. 31 CP) son consecuencias propias de la inflacin a una norma de conducta penal, por lo que comparten el
mismo fin de restablecimiento de su vigencia.

47
Como se ha observado, existe cierto consenso en reconocer a la categora de los
delitos informticos como el reflejo de una nueva forma de criminalidad que se
relaciona directamente con el uso o la intermediacin de un elemento o dato
informatizado. En tal sentido, resulta razonable el que nuestro legislador considere
adecuado proscribir la conducta consistente en el atentado contra la integridad de
los datos informticos de manera precisa a travs de un concreto tipo penal.

Dicha conducta, va el art. 3 de la Ley n 30096, se reprime bajo el siguiente tenor:

El que, a travs de las tecnologas de la informacin o de la comunicacin,
introduce, borra, deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles datos informticos,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos y con ochenta a ciento veinte das multa.

A nuestro criterio, aquello se realiza con la finalidad de brindar una adecuada tutela
a la integridad de los datos informticos y, de ese modo, a la seguridad de la
informacin. Es ms, de cara a una interpretacin adecuada del mencionado tipo
penal, la Ley n 30096 ofrece en sintona con el Convenio sobre la
Ciberdelincuencia (Budapest) la siguiente definicin sobre lo que ha de
entenderse por dato informtico: toda representacin de hechos, informacin o
conceptos expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informtico,
incluidos los programas diseados para que un sistema informtico ejecute una
funcin.

Un puto adicional a tomar en cuenta es que, en tanto la conducta descrita en el

artculo 3 de la Ley n. 30096 emplea la expresin el que, se advierte que, de
cara a la configuracin del citado tipo penal, no se restringe su realizacin a la
existencia de un sujeto cualificado; por el contrario, en sintona con la tendencia
imperante en el derecho comparado de dotar de una mayor amplitud, flexibilidad y
operatividad a los delitos informticos, el sujeto activo puede ser cualquier persona.

Con relacin a la tipicidad objetiva del delito de atentado contra la integridad de

datos informticos, cabe sealar que consiste en realizar a travs de las
tecnologas de la informacin o de la comunicacin la introduccin, el borrado,
deterioro, alteracin, supresin, as como hacer inaccesibles, los datos informticos.
El comportamiento prohbo se configurar, entonces, cuando, va las tecnologas de
la informacin (que se encuentran vinculadas principalmente con la informtica, los
ordenadores y las redes), se infringe la integridad o disponibilidad del dato
informtico.

48
En esa lnea, se observa que el delito de atentado contra la integridad de los datos
informticos se presenta como uno mixto alternativo, esto es, que a la realizacin
precisa del tipo penal (etapa de consumacin) se llegar a travs de cualquiera de
las modalidades (introduccin, borrado, deterioro, alteracin, supresin, etc.) que en
el mismo se han fijado, siempre que el medio empleado sean las tecnologas de la
informacin o de la comunicacin.

En su vertiente subjetiva, el mencionado comportamiento es doloso, por lo que, de

cara a su realizacin, el agente debe de conocer que est empleando las tecnologas
de la informacin o de la comunicacin para realizar el tipo objetivo del mencionado
ilcito. No se exige ningn elemento subjetivo de intencin, lo que exige poner
especial atencin en el desvalor de la conducta.

Finalmente, para su consumacin se necesitar que el agente haya logrado la

introduccin, borrado, deterioro, alteracin, supresin o, incluso, haber hecho
inaccesible, los datos informticos. El que el agente obtenga alguna ventaja
econmica o de otra ndole se hallar, en todo caso, situado dentro de la etapa de
agotamiento del delito en mencin.

1.2. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE SISTEMAS

INFORMTICOS

El delito de atentado contra la integridad de los sistemas informticos es

denominado en la doctrina como sabotaje informtico. En ese sentido, en el mbito
comparado, tal ilcito comprende comnmente dentro de su alcance a todas aquellas
conductas consistentes en la produccin de un dao al hardware o software de un
sistema, objetivo que se realiza a travs de distintos y sofisticados mtodos de difcil
deteccin30.

En esa lnea, a decir de SUREZ SNCHEZ, el sabotaje informtico es la accin

orientada a daar, inutilizar o destruir equipos, datos, programas o informacin; lo
que puede darse mediante el mtodo del sabotaje fsico (destruccin o deterioro del
equipo fsico o de las instalaciones en donde se encuentran los equipos informticos
o hardware) o mediante mtodos del sabotaje lgico (uso de programas destructores
que pueden borrar grandes cantidades de datos en un tiempo corto)31.

30
SALT, Delitos informticos de carcter econmico, p. 229.
31
SUREZ SNCHEZ, La estafa informtica, p. 55.

49
En nuestro pas, va su art. 4, la Ley n. 30096 ha proscrito semejante conducta del
siguiente modo: El que, a travs de las tecnologas de la informacin o de la
comunicacin, inutiliza, total o parcialmente, un sistema informtico, impide el
acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestacin de sus
servicios, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos y con ochenta a ciento veinte das multa.

Un punto a tomar en cuenta, es que el mencionado tipo penal no guarda una estricta
correspondencia con lo previsto en el Convenio de Budapest contra la
cibercriminalidad, en donde se apunta que como una exigencia para los Estado
Parte se han de adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que resulten
necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la obstaculizacin
grave, deliberada e ilegtima del funcionamiento de un sistema informtico mediante
la introduccin, transmisin, dao, borrado, deterioro, alteracin o supresin de
datos informticos

Como se habr advertido, a primera vista, la redaccin de ambas disposiciones no

son semejantes, hecho que podra servir para alegar una pretendida incongruencia
entre tales instrumentos; sin embargo, toda vez que la referencia a la grave
obstaculizacin que se halla en el Convenio de Budapest goza de cierto grado de
indeterminacin, permitira que sin quebrantamiento alguno a la literalidad del
mencionado Convenio el mismo se interprete de tal modo que cobije las
conductas consistentes en inutilizar (total o parcialmente) un sistema informtico o
impedir el acceso a este, entorpecer o imposibilitar su funcionamiento o la
prestacin de sus servicios.

As pues, el que la mencionada Convencin emplee el termino de grave

obstaculizacin permitira que conductas como inutilizar (total o parcialmente) un
sistema informtico o impedir el acceso a este, as como entorpecer o imposibilitar
su funcionamiento o la prestacin de sus servicios, se entiendan como formas de
obstaculizar el funcionamiento de un sistema informtico. Los virus, gusanos,
bombas lgicas o cronolgicas son los medios que normalmente se emplean para tal
fin, lo que da cuenta de su carcter altamente sofisticado32.

32
GLVEZ VILLEGAS/DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, p. 1220. Los autores sealan que
Los virus son una serie de clave programticas que se copian automticamente en los programas legtimos, a
fin de alterar el normal funcionamiento de los mismos, esto producen daos en el software o hardware del
computador; adems tienen capacidad de expansin y contagio a otros sistemas informticos, sin que el
operador del sistema conozca de tal situacin. Los gusanos son fabricados de forma anloga a los virus,
teniendo como finalidad infiltrarlos en programas legtimos de procesamiento de datos de procesamiento de
datos o para modificar o destruir los datos, a diferencia del virus, los gusanos no pueden regenerarse.

50
Como quiera que, de acuerdo a la Ley n. 30096, por sistema informtico se
entiende a todo sistema aislado o conjunto de dispositivos interconectados
relacionados entre s, cuya funcin, o la de alguno de sus elementos, sea el
tratamiento automatizado de datos en ejecucin de un programa, advertimos que en
ciertos casos en lo que se borre, deteriore, altere, suprima o haga inaccesibles datos
informticos como acto previo para la inutilizacin de un sistema informtico, se
podran generar problemas de subsuncin entre los delitos previstos en los art. 3 y 4
de la nueva Ley de delitos informticos.

Entendemos que a la resolucin de dicho problema se llegar a travs del empleo de

los mecanismos de solucin del concurso de leyes, en estricto, va el principio de
especialidad. As pues, se deber de elegir la disposicin ms especial, es decir,
aquella que adems de contener ciertos elementos en comn con la norma en
concurso, presente otro adicional, como sera el dao al hardware o software de un
sistema frente a la sola alteracin de los datos informticos.

Ahora bien, de cara a la configuracin del mencionado ilcito, tenemos que puede
ser realizado por cualquier sujeto, pues dicho tipo penal no exige ninguna cualidad
especial en el agente. No obstante ello, un sector de la doctrina es de la opinin de
que, dada la naturaleza del aquel delito, solo podran ser autores quienes tengan
avanzados conocimientos de informtica33; ello, entendemos nosotros, no es una
exigencia del propio tipo penal, sino un dato que desde una perspectiva
criminolgica puede tomarse en consideracin en aras a su investigacin34.

Otro dato a tomar en consideracin es que el delito de atentado contra la integridad

de los sistemas informticos es doloso, por lo que el agente debe de conocer que est
empleando las tecnologas de la informacin o de la comunicacin para inutilizar
(total o parcialmente) un sistema informtico o impedir el acceso a este, entorpecer o
imposibilitar su funcionamiento o la prestacin de sus servicios. Aqu, al igual que
en los otros delitos objeto de anlisis, tampoco se exige ningn elemento subjetivo
de intencin.

Finalmente, los Caballos de Troya son programas que una vez instalados en el ordenador provocan daos o
ponen en peligro la seguridad del sistema. Las bombas lgicas, son programas de destruccin o modificacin
de informacin de datos, cuya accin se realiza a futuro, estos se introducen en un sistema informtico y se
activan con un comando especial (fecha, nmeros, etc.,) con la finalidad de destruir o daas datos; las bombas
lgicas ms conocidas son las denominadas virus Sycam y Dragn Rojo.
33
SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1315.
34
Es ms, pueden presentarse casos de coautora en la que alguno de los intervinientes no cuente con aquel
conocimiento especial, pero realice otros actos en correspondencia con el reparto funcional de labores
que haga que su comportamiento se encuadre al interior de dicho instituto.

51
Para la consumacin del delito se necesitar que el agente consiga inutilizar (total o
parcialmente) el sistema informtico o que impida el acceso a este, entorpezca o
imposibilite su funcionamiento o la prestacin de sus servicios. A diferencia del
anterior delito previsto en el art. 207-B del CP, aqu se exige un dao efectivo y no
solo la intencin de provocarlo.

VI. A MODO DE CONCLUSIN

Las TIC plantean hoy un gran reto al Derecho penal, el mismo que no puede ser
indiferente ante el ataque que, a travs de dicho nuevo foco de criminalidad, se
realiza en contra de bienes jurdicos valiosos. Se advierte de ese modo que,
simultneamente al boom tecnolgico, ha surgido una sofisticada corriente criminal
de cuyo seno surgen comportamientos lesivos no solo para bienes jurdicos
tradicionales (intimidad, patrimonio, etc.), sino tambin para nuevos intereses
propios de la sociedad de la informacin.

A nuestro criterio, de acuerdo a lo analizado en el presente trabajo, la nueva Ley de

delitos informticos dota de una mayor proteccin a intereses valiosos; no obstante,
claro est, que su contenido an necesita un mejor desarrollo de cara a una adecuada
atribucin del hecho. En pocas palabras, la Ley n 30096 presenta ciertas novedades,
y otras cuantas mejoras, necesarias para la salvaguarda de la seguridad de la
informacin contenida en las bases de datos, sistema o red de computadoras; no
obstante, consideramos que an queda por enmendar ciertos puntos y delimitar otros
tantos.

52
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54
ES LA TORTURA UNA NOTA
CARACTERISTICA DE LOS PROCESOS
INQUISITIVOS? BREVES APUNTES A
LO LARGO DE SU EVOLUCION
HISTORICA

POR: JOS LUIS RIVERA VILLANUEVA

I. CUESTIN PREVIA

Al momento de abordar el estudio del proceso penal desde la perspectiva de los

sistemas procesales tradicionales (sistema acusatorio, inquisitivo y mixto) se
suele identificar el empleo de la tortura como una caracterstica propia del
sistema inquisitivo; prescindiendo de dicho instituto procesal al momento de
estudiar y destacar las caractersticas propias del sistema acusatorio y mixto. Sin
embargo, cabe preguntarse si tal afirmacin encuentra respaldo desde el punto de
vista histrico, mxime cuando muchas de las caractersticas de la tipologa
tradicional de sistemas procesales tienen dicha connotacin84.

Sin perjuicio de tal empresa, cabe agregar que no es finalidad de este artculo el
justificar la tortura ni el sistema inquisitivo que la regul, sino poner a prueba la
afirmacin antes mencionada a efectos de evaluar si, en nuestros das, cabe
seguir abordando el estudio del proceso penal desde la perspectiva de la
dicotoma acusatorio-inquisitivo o si, por el contrario, es necesario tomar en
consideracin otras categoras procesales (o de ndole constitucional).

Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro del Taller de Investigacin Jurdico
Penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
84
CUADRADO SALINAS, La investigacin en el proceso penal, p. 125.

55
 I. CONCEPTO DE TORTURA

A diferencia del concepto de tortura en los tiempos de ULPIANO, en la actualidad,

dicho trmino es polismico. Se identifica a este instituto con el grave dolor
fsico o psicolgico que se inflige a la persona, bien a ttulo de castigo o como un
mecanismo para la obtencin de una confesin o una delacin en relacin a otro
sospechoso.

Para efectos del presente artculo no consideramos como un elemento

constitutivo de la tortura que el ejercicio de la violencia (fsica o psicolgica) se
encuentre nicamente dirigida a castigar o intimidar al destinatario, pues, desde
el punto de vista histrico, tal finalidad es propia del tormento85. De hecho,
debido a tal distincin, desde el plano histrico, se suele entender a la tortura
como el empleo del tormento con fines procesales o, lo que sera en trminos
contemporneos, como mero acto de investigacin destinado a la obtencin de
una declaracin con cierto valor probatorio (la delacin o la confesin del
investigado) cuya prctica, incluso en el sistema inquisitivo, se encontraba
condicionada a la concurrencia de ciertas exigencias de ndole procesal o
probatorio86.

Dicho esto, seguidamente estudiaremos la tortura en relacin a las distintas

culturas surgidas a lo largo de la historia.

II. LA TORTURA DURANTE LA EDAD ANTIGUA

La tortura no fue un mecanismo de averiguacin de la verdad exclusiva de la

edad media, pues se advierten indicios de su regulacin y/o aplicacin desde la
cultura griega y romana, en el sentido expuesto en las lneas que siguen.

1.1. LA TORTURA EN GRECIA

Si bien existen ciertos registros histricos del empleo de la tortura en la

cultura egipcia87, mayoritariamente, se advierte que su regulacin como

85
Sobre el particular, un estudio ms detallado se puede observar en PETERS, La tortura, pp. 13-14.
86
Al respecto, cabe sealar que, incluso, la aplicacin de la tortura en el sistema inquisitivo tena carcter
residual, conforme lo seala SCAGLIA al aadir que () el inquisidor que manda aplicar tormento, cuando
puede tener las pruebas por otras vas, comete pecado mortal. BORROMEO, en Perfiles jurdicos de la
Inquisicin espaola, p. 446.
87
GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios pblicos, p. 25.

56
 parte integrante de un sistema jurdico comenz en la cultura griega88, as
como tambin lo hizo el modelo acusatorio arcaico, que se inici con un
marcado carcter privado y luego evolucion a uno pblico en este
contexto89.
En este sentido, si bien el modo de investigacin en la poca de la Grecia
clsica consista en la competencia de dos contrincantes en igualdad de
posiciones90, a partir de los cuales, los jueces (conformados por el pueblo)
decidan en votacin sin deliberacin91; resulta que esta apreciacin es
nicamente predicable del litigio iniciado entre los denominados hombres
libres92, mas no cuando, posteriormente, el resultado de dicha contienda
dependa de la necesaria probanza de la veracidad, a travs de la declaracin
de un hombre no libre como es el caso de los esclavos o, a pesar de gozar
del status libertae, este careca de honor, debido (i) a las ocupaciones
vergonzosas que tena, (ii) a la existencia de una deshonra reconocida
pblicamente o (iii) por tener una ciudadana distinta a la griega en el caso
de extranjeros93.

Dentro de estos ltimos supuestos la tortura encuentra su fundamento como

un mecanismo, que tiene por finalidad dotar de credibilidad a la declaracin
prestada por tales rganos de prueba viciados liminarmente. Ello era
explicado por el Orador Iseo, quien precisaba que la declaracin de tales
individuos en dichas circunstancias (arrancados por medio de la violencia)
tena mayor fiabilidad, debido a que los hombres libres, precisamente, en
ejercicio de su libertad, podan simplemente negarse a declarar o tergiversar
el sentido de los hechos94.
88
PETERS, La tortura, pp. 25 y ss.
89
Entienden que el sistema acusatorio tuvo sus orgenes en la cultura griega, autores como VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, pp. 25 y ss., entre otros.
Por su parte, MAIER sostiene que la cultura griega es una entre otras culturas donde floreci el sistema
acusatorio. As, segn dicho autor, el sistema en mencin tambin fue desarrollado en el Roma y,
posteriormente, en Francia y el movimiento de reforma operado a fines del siglo XVIII y en los primeros aos
del siglo XIX. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 444.
90
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, pp. 41 y ss.
91
VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 29.
92
As, PETERS entiende que en dicha poca, la () ley haba consistido en el conflicto entre dos litigantes
que ejercan su esfuerzo personal en una competicin, un agn, rodeados por su familia, sus amigos y
dependientes, y guiados slo por Themis, la costumbre, y epikea, la conducta apropiada. Themis y epikea, las
reglas de los conflictos legales particulares, fueron enunciadas primero por rbitros voluntarios, cuyas
decisiones a favor de una u otra parte eran llamadas dikai, declaraciones. PETERS, La tortura, p. 26.
93
Al respecto, VLEZ MARICONDE sostiene que dicha prctica, posteriormente, tambin fue de aplicacin para
los hombres libres. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 29.
94
Tanto personal como oficialmente consideris la tortura como la prueba ms segura. Siempre que aparecen
como testigos hombres libres y esclavos y se hace necesario descubrir los hechos del caso, no empleis el

57
 Todo lo afirmado era consecuente con el sistema de valores compartido en
dicha sociedad, mxime cuando las nicas personas con derecho a litigar y
que se encontraban exentas de ser sometidas a tratos humillantes eran los que
detentaban el status libertae, a diferencia de las personas no libres o,
teniendo dicho status, carecan de honor o se trataban de personas forneas95.

Sin embargo, el uso de la tortura en el mundo griego no estuvo exento de

crticas. As, segn algunos oradores, la declaracin obtenida mediante la
aplicacin de dicho mecanismo procesal tampoco poda ser considerada
fiable, pues el torturado, a efectos de evitar la continuacin del sufrimiento,
poda admitir los cargos formulados en su contra o los hechos con cuya
declaracin se podan tener por ciertos y no necesariamente para coadyuvar
con la investigacin criminal.

1.2. LA TORTURA EN ROMA

Parafraseando a TCITO, advertimos que la asimilacin de la creencia o

costumbre de una cultura por otra no es ms que un signo de conquista de la
primera por la segunda96. As, en el caso de Grecia, si bien esta pas a ser
una provincia del Imperio romano, fue aquella la que influy en el citado
Imperio de manera determinante en diversos aspectos, tales como en lo
teolgico, filosfico y jurdico. As, dentro de esta ltima disciplina, la

testimonio de los hombres libres, sino que mediante la tortura de los esclavos tratis de discernir la vedad de
las circunstancias. Y esto es natural, hombres del jurado, pues sabis que algunos de los testigos se han
presentado para dar un falso testimonio, pero nunca se ha probado que ninguno de los esclavos haga
declaraciones falsas como resultado de la tortura. PETERS, La tortura, pp. 32-33.
En este mismo sentido, FOUCAULT, al citar un pasaje de Edipo Rey en el que se discute la ascendencia noble
de Edipo, refiere que l () convocar en ese momento al ltimo testigo: el esclavo del Citern.,
agregndolo que Amenazndolo con la tortura, le arrancar la verdad. Es decir, el citado autor reconoce
tambin, desde un estudio de la literatura griega clsica, que la tortura como mecanismo de carcter procesal
formaba parte de la costumbre de la cultura en referencia. FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 51.
95
Ello se advierte en diversos pasajes de la literatura griega, tales como el recogido por Antifonte en el siglo
V, al ejemplificar la reaccin de un corega (persona responsable del deber cvico de pagar el coro en los
festivales religiosos, y ms tarde tambin en los festivales dramticos) acusado de asesinar a uno de los
muchachos que estaba probando para formar parte del coro en los siguientes trminos:
[Mi acusador] puede tomar tantos testigos como quiera, examinarlos, examinar a testigos que sean
hombres libres, como corresponde al examen de hombres libres, y a quienes, por autorespeto y justicia,
estn naturalmente dispuestos a decir la verdad sobre los hechos. En el caso de los esclavos, puede
interrogarlos si sus declaraciones le parecen fieles a la verdad. Si no es as, estoy dispuesto a entregarle
todos mis esclavos para que los someta a tortura. Si requiere el testimonio de esclavos que no me
pertenezcan, prometo, despus de haber obtenido el permiso de su propietario, entregrselos tambin para
que los someta a tortura de la manera que le plazca. PETERS, La tortura, p. 33.
96
TELLERA SEBASTIN, Utilitas rei publicae.

58
 prctica de la tortura tambin fue un mecanismo destinado a obtener la
declaracin de ciertas personas sometidas, inicialmente, a las causas
penales97.
Inicialmente el uso de la tortura estaba permitido nicamente ante el
testimonio brindado por los esclavos, siempre y cuando se produzcan ciertos
presupuestos, como la subsistencia de una acusacin sin prueba suficiente o
la ausencia de prueba producida por hombres libres. Cabe agregar que este
mismo supuesto permita al Juez servirse de otras deposiciones, incluso, de
carcter extrajudicial98.

Posteriormente, dicha divisin de la prueba testimonial basada en la calidad

del rgano de prueba no perdur durante la Etapa Imperial de Roma, pues el
uso excepcional y residual de la tortura se hizo la regla, comprendiendo su
aplicacin, ahora, a la clase superior u honestiores99, cuando eran acusados o
eran llamados a prestar declaracin en los procesos penales por delitos de
lesa majestad o magia.

De este modo, podemos apreciar como el derecho a no ser atormentado

contaba con ciertas excepciones, siempre y cuando, a su vez, se produjesen
dentro de la jurisdiccin del imperio o se sujetase a ciertas reglas
adicionales. En tal sentido, observamos que, a mediados del siglo I d. de C.,

97
As, desde la perspectiva del Derecho domstico, podemos observar cmo el derecho, de origen griego, que
tenan los propietarios romanos para castigar y torturar a sus esclavos, cuando sospechaban que eran culpables
de delitos contra ellos dentro de sus propiedades, no fue abolida en la ley romana, sino que, por el contrario,
fue acogida hasta el 240 d. de C., conforme se encuentra documentado en un rescripto del emperador
Gordiano. PETERS, La tortura, p. 35.
98
En este sentido, MOMSEN, Derecho penal romano, p. 261.
99
Dentro de esta categora, MOMSEN encuentra comprendida la nobleza hereditaria de orden senatorial, as
como a las personas del rango de caballeros, que constituan la segunda clase de funcionarios pblicos,
adems, a los decuriones de los municipios y a sus hijos, y a quienes fueran soldados o lo hubieran sido en
algn momento (MOMSEN, Derecho penal romano, p. 263). Este ltimo aspecto se explica desde el momento
en que el servicio militar era visto por los mismos romanos como un mecanismo para ascender de clase social,
lo que implicaba, a su vez, que los mismos podan contar con ciertos privilegios como el mencionado.
Como contraparte a la existencia de dicha clase social se puede advertir a los humilliores que estaban
conformados por todas las personas distintas a las sealadas anteriormente. De ah que, segn PETERS, esta
distincin, principalmente en lo referente a los humilliores, resultaba muy ociosa pues, no obstante
comprender un nmero mayor de personas, para efectos procesales no exista distincin alguna: tanto los
esclavos como como los hombres libres, incluso con ciudadana romana, y los humilliores podan ser objeto
de tortura.
As, se puede advertir que la prctica compartida entre todos los funcionarios romanos, inicialmente
predicable de los humiliores, gradualmente, comprendi a los honestiores, llegando, incluso, a que en un
determinado momento histrico resultaba ocioso hacer una distincin entre los ciudadanos comprendidos
dentro de esta ltima categora social, ms aun cuando parte de ella era tratada como parte de los humiliores.
PETERS, La tortura, p. 54.

59
 los ciudadanos romanos se encontraban exentos de ser torturados por el
hecho de contar con tal ciudadana, conforme se advierte en el pasaje de
Hebreos 22-26 de la Biblia donde Pablo, luego de haber sido detenido en la
provincia de Jerusaln por pregonar la resurreccin de Jesucristo y a punto
de ser sometido a tortura a efectos de saber por qu causa era acusado por la
muchedumbre, increpa al centurin preguntndole si le era lcito azotar a un
ciudadano romano sin haber sido condenado; con lo cual consigue suspender
dicha diligencia pues el referido centurin, cuando oy esto, fue y dio aviso
al tribuno, dicindole: qu vas a hacer? Porque este hombre es ciudadano
romano.100

Con este fragmento bblico se explica cmo la misma condicin de

ciudadano romano poda ser utilizada como un derecho inherente al
justiciable, en virtud del cual, en casos como el referido, el magistrado de
una provincia se encontraba impedido de aplicar la tortura, aun cuando este
se encontrase en un supuesto de flagrancia delictiva que afectase las
directivas del Imperio (lase, la voluntad del emperador), situacin ante la
cual lo nico que poda proceder era reenviar la causa ante el tribunal
competente, en la ciudad de Roma.

III. LA TORTURA DURANTE LA EDAD MEDIA

Si bien, tras la cada de Roma de Oriente a fines del siglo V (476 d. de C.), en
Europa occidental se vivi una constante reestructuracin de la organizacin
poltica, social y econmica; el empleo de la tortura como mecanismo para la
obtencin de informacin mediante la aplicacin de la coercin no se alter en su
esencia, sino que, por el contrario, su prctica se extendi pudindose
identificar ello, incluso, en algunas culturas brbaras. Lo que lleg a su mximo
apogeo con la promulgacin de la Bula del Papa Inocencio III en 1215, pues
dentro del marco del proceso de adoctrinamiento de la Iglesia Catlica y la
persecucin de los herejes y protestantes, este mecanismo procesal fue exportado
desde Roma hasta diversos sectores de Europa, incluyendo Inglaterra y los
dems Estados anglosajones.

Sobre ello, cabe advertir dos aspectos sumamente paradjicos. Primero, que en
Inglaterra dicha prctica se mantuvo, incluso, luego de que la Iglesia anglicana

100
MOMSEN, Derecho penal romano, p. 48.

60
 asumiera el poder y se expulsara a los catlicos romanos; y segundo, que esta
prctica tambin ya se encontraba recogida en las culturas germanas, mucho
antes de que la Iglesia catlica evangelice el territorio donde se encontraban.

1.1. LA TORTURA EN LOS REINOS DE LA ALTA EDAD MEDIA EN LA EUROPA

CONTINENTAL

A diferencia de lo expuesto hasta el momento, el empleo de la tortura en la

Edad Media cambi como tambin lo hizo concepcin del resultado proceso,
que dej de identificarse con la confirmacin o desestimacin de una
afirmacin fctica postulada inicialmente, para concebirse como la victoria
de una de las partes frente a la derrota de la otra101 en presencia del juez
(generalmente, un sacerdote). As, dentro de este contexto la tortura se
presenta como un mecanismo que pone en juego la resistencia espiritual,
psicolgica o fsica de una de las partes102; de modo que la bsqueda de la
verdad, en los trminos entendidos en las culturas pretritas, pasa a un
segundo plano.

Ello se desprende del empleo del juramento purgatorio103, en virtud al cual

el acusado, al alegarla, rechazaba los elementos de la acusacin o de
sospecha y poda obtener un resultado a su favor, consistente en la
desestimacin de la imputacin formulada en su contra. Si bien en este
procedimiento no se advierte el empleo de la coercin fsica en los trminos
expuestos en el acpite anterior; cabe observar que, tienen como fundamento

101
De ah que sea una concepcin de origen germano aquella que entiende al proceso como la continuacin de
la guerra reglamentada iniciada y continuada entre dos partes nicamente; a diferencia de la concepcin
romana en donde el proceso era el mecanismo para encontrar la verdad, la misma que nicamente poda ser
alcanzada mediante la intervencin de un tercero imparcial: el iudex. En este sentido, vase tambin
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 71.
102
Cabe advertir que estas modalidades eran puestas en prctica dentro de una concepcin tripartita de
produccin de prueba. En trminos de FOUCAULT, tales sistemas probatorios eran los siguientes: los que se
basaban en el juramento, en las pruebas verbales que no eran ms que la reproduccin oral de sofisticados
aforismos y en las pruebas corporales u ordalas. FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, pp. 69-72. En
cuanto a la denominacin de las Ordalas, para cierto sector de la doctrina, sta tambin comprendera a las
pruebas verbales consistentes en la prestacin del denominado juramento purgatorio. Vase as, DUAITURRIA
LAGUARDA, en La prueba judicial, p. 127.
103
Sobre el particular, cabe advertirse la existencia de una variante de esta prctica, denominada juramento
compurgatorio. A diferencia del referido juramento purgatorio que solo supona la negacin de los cargos
por parte del acusado bajo ciertas formalidades rituales, en el juramento compurgatorio, adems, se
precisaba de la presencia de un nmero determinado de hombres libres en calidad de testigos. Por todo,
FLORIN, De las pruebas penales, t. II, pp. 27-28.

61
 el empleo de la denominada coercin psicolgica, como un elemento
variante de la tortura admitido, incluso, en nuestros das104.
Esta coercin psicolgica se pona de manifiesto desde el momento en que la
no alegacin del juramento purgatorio era tomada en contra del imputado, ya
sea (i) a ttulo de una confesin tcita105, con la que este poda ser condenado
e, incluso, perder la vida, de acuerdo al delito cometido106 o (ii) como un
presupuesto que permita la continuacin del proceso sin lmite de tiempo
(absolutio ab instantia107). As, podemos advertir que el ejercicio de este
mecanismo procesal no solo se encontraba condicionado a los efectos
propios de la coercin psicolgica108, sino que la decisin final del proceso
tambin tena efectos propios de dicho tipo de coercin en la medida de que,
tras la formulacin del juramento purgatorio o compurgatorio109, el conflicto
terrenal ahora era deba ser examinado por los dioses 110. Advertimos que si
bien en nuestros das esta particularidad puede no tener mayores
implicancias desde el punto de vista cultural, dentro de una sociedad
altamente mstica, las implicancias propias de acudir a este mecanismo era
una cuestin de fe en donde, segn los germanos, se ponan a disposicin del
castigo divino.

Quitando el carcter mstico, tenemos que este razonamiento ya exista bajo

el contexto de la tortura en el Derecho griego y romano, pues la admisin de
los cargos o la sindicacin a un tercero por parte del acusado o testigo

104
Desde esta perspectiva, cabe advertirse la crtica formulada por LANGBEIN al plea bargaining anglosajn.
LANGBEIN, Tortura y plea bargaining.
En este mismo sentido, SCHUNEMAN sostiene, al referirse al guilty plea, que la admisin de cargos por parte
del imputado respondera a una decisin no voluntaria en el entendido de que, si rechaza los cargos
formulados en su contra o, mutatis mutandi, si se acoge al juramento compurgatorio seguir siendo objeto
de proceso, pero ahora con la inevitable posibilidad de ser condenado a una pena mayor de la que hubiera
recibido si admita los cargos. SCHUNEMAN, La reforma del proceso penal, p. 108.
105
CARPZOW citado por MITTERMAIER, Pruebas en materia criminal, v. 3, p. 246.
106
TCITO, La Germania y Dilogo de los oradores, p. 19.
107
MITTERMAIER, Pruebas en materia criminal, v. 3, pp. 248-249.
108
Esta se pone de manifiesto en el sentido de que la no alegacin del juramento compurgatorio o purgatorio
poda ser tomado en contra del acusado al tomrsele como responsable del delito imputado o mantenrsele en
calidad de sospecho por tiempo indeterminado, mientras no se reuniera medios probatorios que acrediten su
inocencia.
109
DE AROZARENA, Breves consideraciones acerca del sistema penal y de procedimiento entre los germanos,
p. 11.
110
Cabe advertir ciertos matices entre una cultura y otra dentro de esta poca. As, TARUFFO sostiene que, por
ejemplo, en los reinos longobardos del norte de Italia, el juramento que no correspondiera con la verdad de los
hechos estaba sancionado con la prdida de su valor como prueba definitiva. Como se aprecia, en este
supuesto la divinidad no tiene la misma connotacin que en los pueblos germanos, lo que supone la existencia
de un mayor grado de racionalizacin respecto del tratamiento de la prueba en el reino en referencia.
TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 21.

62
 torturado al igual que la decisin de alegar el juramento compurgatorio o
purgatorio se daba principalmente con la finalidad de suspender el maltrato
fsico del cual este o aquel eran objeto, dependiendo de su condicin social y
de los cargos formulados en su contra111.

Ahora bien, a diferencia de lo que suceda en el Derecho romano, en este

periodo el juramento purgatorio poda admitirse no solo cuando el acusado
cuente nicamente con pruebas semiplenas de su inocencia, sino tambin
cuando no tenga ninguna prueba a su favor. As, el instituto subexamine
tena doble funcionalidad, dependiendo del supuesto que se presente. Si se
produca el primer supuesto (insuficiencia probatoria de descargo), la
funcin del juramento purgatorio consista en dotar de credibilidad y
construir una prueba plena ficta, a partir de la cual la acusacin era
desestimada, conforme se puede apreciar en el Liber Iudiciurum vigente a
partir del siglo VII en el Derecho visigtico112; mientras que, en el segundo
caso, la alegacin del juramento purgatorio cumpla la funcin de un
mecanismo de exculpacin de los cargos formulados en contra del actor con
las consecuencias ya mencionadas anteriormente.

111
Ello se advierte, incluso, en la reserva contenida en el Digesto (48.18.1.23), destacndose, desde ya, su
carcter residual en la medida de que, principalmente, procede cuando no se tienen suficientes testimonios de
cargo:
Las Constituciones imperiales han declarado que, si bien no siempre se debe tener confianza en la tortura,
no se la debe rechazar como absolutamente indina de ella, cuando los testimonios obtenidos son escasos,
inseguros y ajenos a la verdad; pues la mayora de las personas, o bien por su poder de resistencia, o
bien por la severidad del tormento, desprecian de tal modo el sufrimiento que no se puede arrancar
la verdad de ellas. Otras son tan poco capaces de sufrir que prefieren mentir antes que soportar el
interrogatorio, y as ocurre que hacen confesiones de diferentes tipos, que no slo implican a ellos
mismos, sino tambin a otros. (El resaltado es mo.) PETERS, Edward, La tortura, pp. 55-56.
Dicha tendencia tambin se encuentra recogida en la doctrina propia del medioevo, tal y como es el caso de
SCAGLIA, un docto jurista de mediados del siglo XVII, quien se mostraba escptico al referirse a la aplicacin
de la tortura, bajo el entendido de que () hay acusados () que tienen tanto miedo que confesaran
cualquier cosa bajo tormento, aunque, sin querer, con ello pudieran ser implicadas en su supuesto delito
personas totalmente inocentes; otros, al contrario, son tan resistentes al dolor fsico, que en ningn caso
confesaran sus culpas. BORROMEO, en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 446.
Cabe advertirse que dicho criterio utilitarista como fundamento para rechazar la tortura subsiste en la
actualidad. As lo refiere GUZMN al precisar que la aplicacin de la tortura, en este caso, dentro de un
proceso inquisitivo, no garantiza alcanzar la verdad material pues sta puede producir confesiones falsas.
GUZMN, La verdad en el proceso penal, p. 32.
112
MARTNEZ ALMIRA, Leccin 3. La administracin de justicia en la Hispania visigoda.
Lo propio tambin es sostenido por MITTERMAIER, quien, al estudiar este mecanismo dentro del Derecho
comn alemn influenciado por la antiqusima prctica germnica, seala ciertas variantes. Por ejemplo,
afirma dicho autor que el juramento no puede deferirse al acusado sino cuando no ha podido desvanecer
muchas de las presunciones capitales. No sucediendo lo mismo cuando las sospechas no son fuertes, porque
en este caso no pueden ni aun servir de base para una instruccin principal. MITTERMAIER, Pruebas en
materia criminal, v. 3, p. 248.

63
 Otra forma de investigacin que floreci en la Edad Media, dentro de la cual
tambin se poda advertir el empleo de la tortura, era la denominada ordala
o juicio de Dios, en las cual el xito o fracaso del litigio penal dependa
directamente de la resistencia fsica del imputado frente a las mltiples
pruebas a las que era sometido113.

En este procedimiento, al igual que el fundamento del uso de la tortura en el

Derecho Romano, la probanza de la culpabilidad no dependa
necesariamente de la contundencia de las pruebas de cargo ofrecidas contra
el acusado, sino de su resistencia fsica frente al padecimiento fsico del que
era objeto. Sin embargo, las ordalas se diferenciaban de los mecanismos de
tortura predecesores en que la aplicacin de la coercin fsica no tena
relacin con lo manifestado por el procesado, pues una vez iniciado el
procedimiento, eran los dioses quienes manifestaban su designio a travs de
los padecimientos al que este era sometido.

As, FOUCAULT resea que en algunas regiones del norte de Francia, durante
el Imperio Carolingio, exista un procedimiento peculiar para todos aquellos
que fuesen acusados de asesinato: el acusado deba caminar sobre
incandescente y, si se comprobaba dos das despus que an tena cicatrices,
perda el proceso. Haba otras pruebas como la ordala del agua que consista
en amarrar la mano derecha al pie izquierdo de una persona y arrojarla al
agua. Si el desgraciado no se ahogaba perda el proceso, pues eso quera
decir que el agua no lo haba recibido bien, y si se ahogaba lo ganaba pues
era evidente que el agua no lo haba rechazado114. Tambin se han
encontrado ciertas variantes de esta prctica, tales como la prueba del agua
caliente regulada en el citado texto Liber Iudiciurum o, incluso, con mayor
antigedad, en el Cdigo de Hammurabi y en libros sagrados de China, tales
como el Ramayana, entre otros115.

Identificados estos dos procedimientos que cobraron auge en la Edad Media

hasta antes del siglo XIII, cabe precisar ciertos aspectos en comn con la
tortura griega y romana reseada anteriormente.
113
En este sentido, DUAITURRIA LAGUARDA explica que la ordala consiste en () el camino medio entre
la prueba y la sancin, puesto que al ponerse en prctica, se estaba tratando de encontrar la verdad del hecho,
y al mismo tiempo, implicara un adelanto del dao sobre la figura del ofensor, ya que esta institucin se
ligaba necesariamente a un riesgo fsico. DUAITURRIA LAGUARDA, en La prueba judicial, p. 127.
114
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, pp. 72-73.
115
DUAITURRIA LAGUARDA en La prueba judicial, p. 127.

64
 En este sentido, podemos advertir que dentro de ambos procedimientos la
voluntad del justiciable se encontraba ciertamente reducida o, incluso,
anulada, dado que el empleo de la coercin como mtodo de investigacin
tena como resultado que toda informacin producida no era ms que
consecuencia directa del maltrato que reciban estos. Tanto en las culturas
griegas y romanas como en el Alto Medioevo exista el riesgo constante de
que la declaracin o el juramento purgatorio pronunciado por el acusado o el
testigo solo tuviese como fin evitar el padecimiento de los efectos propios de
la coercin. En el caso de las ordalas, ya ni siquiera era necesaria una
manifestacin de voluntad por muy limitada que esta fuere o desvirtuada
que se encuentre, sino nicamente la reaccin del cuerpo o de la naturaleza
a las pruebas que era sometido.

Una diferencia que cabe advertir entre tales procedimientos radica en que la
declaracin obtenida bajo este contexto, en el Derecho griego y romano, se
encontraba sujeta a un examen crtico por parte del tribuno, quien no
necesariamente se vinculaba a los trminos de la confesin o delacin
obtenida bajo tales circunstancias; situacin que no era posible dentro de la
cultura germana ni en los pueblos del Alto Medioevo que se adaptaron a tal
modo de investigacin, pues tanto en el caso del juramento purgatorio como
en las ordalas, el resultado del proceso no dependa del examen del
sacerdote o del juez, sino de la intervencin de los dioses. Dentro de este
ltimo sistema, evidentemente, la funcin de las partes y del tercero
imparcial nicamente recaa en verificar el debido cumplimiento del
procedimiento, cuyo resultado dependa de la divinidad116.

Finalmente, cabe agregar que, al margen de los procedimientos reseados, en

todo momento las partes podan acudir a un procedimiento paralelo basado
en el Wergeld o los juicios del hombre. Este procedimiento consista en que
el dao padecido por el agraviado poda ser compensado de manera
consensual y econmica por el agresor a efectos de rescatar su vida 117. Una

116
En este sentido, MANZINI, aunque con una posicin ms extrema, sostiene que el proceso de ordala se
presentaba no como un medio para producir prueba; sino como una devolucin a Dios de la decisin sobre la
controversia. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, t. I, p. 12.
117
En este sentido, FOUCAULT advierte que esta tercera modalidad ofreca la posibilidad de llegar a un
acuerdo o transaccin a travs de esta serie de venganzas rituales y recprocas. En suma, segn el autor citado,
este mecanismo se presentaba como uno a travs del cual el agresor rescataba su propia vida y no la sangre
que derram, poniendo fin as a la guerra reglamentada. Cabe precisar que con este mecanismo el acusado no

65
 variante de este procedimiento era el denominado Fredus consistente, en lo
sustancial, en un intercambio de dinero a cambio de que el acusado preserve
paz y tranquilidad hacia su persona. En este caso, el destinatario del dinero
era la comunidad en su totalidad y no el agraviado, a diferencia de lo que
ocurra en el Wergeld118.

1.2. LA TORTURA EN EL PROCESO INQUISITIVO

El sistema inquisitivo se concibi, principalmente, sobre la base del proceso

extraordinario de corte romano que tena como objeto principal la
persecucin de los crmenes de lesa majestatis119. As, el proceso inquisitivo
mantuvo diversas caractersticas propias de aquel, tales como el carcter
secreto, formalista, escriturario120 e, incluso, la prctica de la tortura bajo
ciertas reglas121.

Empero, a diferencia del criterio manejado por el Derecho romano, el

proceso inquisitorial, bajo tales caractersticas, no se incoaba solo por
crmenes de lesa majestatis, sino tambin por crmenes de naturaleza
eclesistica convertidos, posteriormente, en delitos de carcter pblico. Entre
estos haba ciertos actos realizados contra iglesias o el clero, diversas formas
de apostasa religiosa, siendo la ms importante de estas: la hereja122.

De ello tenemos que, si bien la prctica de la tortura se extendi, ello no fue

resultado de la flexibilidad de las reglas para su procedencia; sino por la
amplitud de competencia para incoar el proceso inquisitivo123.

se rescataba de la falta cometida pues no hay falta sino tan solo del dao y la venganza. FOUCAULT, La verdad
y las formas jurdicas, p. 67.
118
ROXIN, Derecho Procesal Penal, p. 557.
119
PETERS, La tortura, p. 94.
120
Identifican tales caractersticas como existentes ya en el proceso extraordinario, autores como ORTOLN,
Compendio de Derecho romano, pp. 181 y ss.
121
Desde esta perspectiva, se tiene que lo nico reprochable al proceso romano-cannico en el que se fund el
proceso inquisitivo no es haber creado la tortura como un mtodo de indagacin, sino haber ampliado su
aplicacin para cualquier clase social. En consecuencia, dentro de este contexto, se tiene que cualquier
persona poda ser torturada, independientemente de su status social, siendo suficiente los cargos formulados y
el acopio probatorio que se tenga en su contra. PETERS, La tortura, p. 92.
122
PETERS, La tortura, p. 95.
123
En este sentido se advierte, por ejemplo, que solo en el Tribunal de Logroo identificada como la ms
moderada en Espaa se advierte, entre los aos 1535-1620, un total de 3259 procesados ante el Santo Oficio,
dentro del cual el 2489 eran por delito de hereja; mientras que, 220, por bigamia; 43, por confesores
solicitantes; 161, por delitos contra el Santo Oficio, 235, por supersticin y 111, por delitos varios. Ahora
bien, multiplicando dicha suma por los Tribunales existentes en cada reino y por el tiempo que dur la

66
 Dentro de esta fusin existente respecto al objeto de persecucin del proceso
de corte inquisitivo la sancin de crmenes de orden secular o eclesistico
se emitieron una serie de constituciones destinadas, precisamente, a
sancionar la hereja, la traicin y hasta el robo, como conductas que iban
contra del Estado o contra las bases eclesisticas del mismo, como fue el
caso, por ejemplo, de Federico II de Sicilia en 1231. A partir de lo cual se
advierte una alianza entre el clero y los emperadores, reyes o prncipes
laicos, en donde los tribunales eclesisticos eran los encargados de investigar
y juzgar, mientras que a ejecucin de las decisiones en el acto de fe era de
competencia del Estado, debido a que los primeros se encontraban
impedidos de derramar sangre124.

En cuanto a las funciones de investigar y juzgar se tiene que, en un inicio,

tales atribuciones eran de competencia de los tribunales episcopales comunes
adscritos a cada regin o comarca; pero, posteriormente, al advertir la Santa
Sede que estos estaban incumpliendo con sus deberes, los papas crearon un
nuevo tipo de funcionario dependiente directamente de ellos, con poderes
plenipotenciarios, decisiones inapelables y regido de acuerdo al modo
eclesistico tradicional del procedimiento inquisitorial: el inquisidor.

Dicho esto, seguidamente precisaremos cmo se encontraba compuesto el

procedimiento inquisitorial para luego explicar el marco dentro del cual
resultaba procedente la aplicacin de la tortura.

1.2.1. ETAPAS DEL PROCESO INQUISITIVO

Las etapas del proceso inquisitivo ya estaban medianamente

identificadas desde el reinado de la Iglesia merovingia y carolingia 125 en
la Alta Edad Media. Dentro de este contexto, el proceso inquisitivo
comprenda dos fases denominadas, respectivamente, inquisitio
generalis e inquisitio specialis.

La inquisitio generalis comprenda el momento de inicio del proceso,

sea mediante el procedimiento de acusacin, por denuncia o por

permanencia de este proceso, ascendiente a cinco siglos, aproximadamente, resulta una suma incalculable.
Dichos datos se pueden advertir en CONTRERAS, en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 646.
124
PETERS, La tortura, p. 95.
125
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 80.

67
 inquisicin lase, ex officio; siendo, a mediados del siglo XVII, el
segundo de estos el medio empleado con mayor frecuencia para iniciar
un proceso inquisitivo126. Esta etapa culminaba con la comprobacin del
hecho y la individualizacin del reo127.

En consecuencia, dado que esta primera fase ya supona la realizacin de

una serie de actos de investigacin iniciales, como la indagacin de
testigos y del denunciante, la pesquisa y el interrogatorio del
denunciante () a fin de aclarar que ste, al hacer su declaracin, no
haya sido movido por sentimientos de enemistad hacia el acusado, por
motivos de inters o por cualquier otra razn que le pudiera inducir a dar
una versin no verdica de los hechos; la procedencia a la siguiente
fase, denominada inquisitio specialis, resultaba posible solo si se obtena
una respuesta afirmativa a las siguientes interrogantes: existi el hecho
objeto de denuncia? y se individualiz debidamente al reo? 128.

La inquisitio specialis tena por objeto determinar la culpa o inocencia

del investigado para lo cual se deba presentar () al acusado un
mandato en el que se consignaban los puntos esenciales de la acusacin.
El mandato pona al acusado ante el tribunal y, en una semejanza
residual con el viejo procedimiento acusatorio, se deca que la fama129 o
el juez mismo estaban en el lugar del acusador ()130. Ello fue as
hasta fines del siglo XIV, en que surge el acusador popular.

Dentro de este contexto, se requera al juez usar todos los medios

posibles para descubrir la verdad antes de la aplicacin de la tortura131,

126
BORROMEO, en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 443.
127
MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, t. I, p. 52. En este mismo sentido, FOUCAULT, La verdad y
las formas jurdicas, p. 80.
128
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 80.
129
Entindase por tal denominacin a aquella enmarcada dentro de la doctrina de la mala fama o mala
reputacin, en virtud del cual, el Juez eclesistico estaba permitido de hacer comparecer ante l a un
sospechoso sin la presencia o la existencia de un acusador. Otras teoras que generaban los mismos efectos se
advierte en la doctrina de notoriedad de los crmenes. Cabe agregar que esta doctrina, relacionada con la
teora de la infamia propia del Derecho romano como un mecanismo para distinguir a los honestiores de los
humiliores trascendi, incluso, a culturas como la anglosajona y escandinava, bajo el ttulo, respectivamente,
de tihtbysig o ungetreowe y el nithing. PETERS, La tortura, p. 70.
130
PETERS, La tortura, pp. 85-86.
131
PETERS, La tortura, p. 86.

68
 sancionndose incluso su incumplimiento bajo pena de incurrir el
tribunal, el inquisidor o quien ordene la medida en pecado mortal132.

1.2.2. PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA TORTURA EN EL

INQUISITIVO

En este proceso desarrollado bajo el denominado sistema de la prueba

tasada, la confesin se converta en prueba plena, equivalente al
testimonio de los dos testigos oculares que necesitaba el tribunal para
ordenar una sentencia condenatoria; no obstante ello, en aquel proceso,
la aplicacin de los mtodos destinados al acopio de dicha prueba tenan
carcter residual133. As, la aplicacin de la tortura con tal fin solo
proceda ante la ausencia de estos dos testimonios o la concurrencia de
uno solo de ellos134.

1.3. LA TORTURA EN INGLATERRA

Tratar de identificar cmo evolucion la aplicacin de la tortura en Inglaterra

constituye un objetivo sumamente complejo que, por lo dems, va ms all
del presente estudio. Ello debido a que en el territorio insular convivi una
mistura de culturas que, con el devenir del tiempo, fue perfilando una propia,
en la que, incluso en nuestros das, en materia de administracin de justicia
criminal, viene siendo objeto de reforma135.

En este sentido, TARUFFO refiere que si bien se puede entender que el

sistema de jurado fue propio de las antiguas culturas que se instalaron en
Inglaterra, este coexisti con la prctica de las ordalas y de los duelos, que

132
BORROMEO, en ESCUDERO, Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 446.
133
As, se advierte ello en lo expuesto por BORROMEO, en ESCUDERO, Perfiles jurdicos de la Inquisicin
espaola, p. 446.
134
Ello se deduce de la afirmacin realizada por LANGBEIN, citado por BHUWANIA, quien sostiene que, para
condenar, bien se requera la declaracin de dos testigos directos o de la confesin del acusado. Siendo la
tortura un mtodo cmo obtener la confesin cuando no se haban acopiado el nmero suficiente de testigos
para obtener una sentencia condenatoria. BHUWANIA, Muy malos nios.
135
En este sentido, CUADRADO CALDERN seala, por ejemplo, que las ltimas tendencias en materia de
reforma procesal penal han supuesto una manifiesta adopcin de la figura de los jueces tcnicos propios del
mundo eurocontinental, a la vez que el sistema de jurado viene en un proceso de retroceso cada vez ms
acelerado. Lo propio, aunque con mayor antigedad, se advierte en la atribucin de la titularidad de la accin
penal a un agente estatal especializado, como es el Crown Prosecution Service; quitndole el monopolio sobre
el particular a los agentes de Polica en lo concerniente a la direccin de la investigacin. Un anlisis ms
detallado vase en CUADRADO CALDERN, La investigacin en el proceso penal, pp. 49-100.

69
 posteriormente, influenciada por la inquisitio, se utilizaron como medio de
determinacin de los hechos bajo la competencia de un juez profesional136.

En efecto, la supervivencia de la prctica del jurado no fue impedimento

alguno para que la concepcin propia del procedimiento de ordalas se
asimile a esta. As lo sostiene FRANCO CORDERO137 al sealar que los
veredictos de los jurados conservaban el sello irracional de las pruebas por
ordala, pues sus decisiones, al igual que las proferidas por los dioses, eran
incuestionables y se encontraban exentas de cumplir con ciertas exigencias
propias del sistema tasado de valoracin probatoria: la motivacin de la
decisin. Otra similitud advertida por el citado autor radica en que los
miembros del jurado, al igual que los compurgatores en el antiguo Derecho
germano, deban prestar juramento como un requisito necesario para contar
con fiabilidad138.

En este contexto, la aplicacin de la tortura no fue viable, pues al no estar el

jurado en la obligacin de superar cierto estndar probatorio, dicho rgano
poda, incluso, condenar sobre una base probatoria que, desde la perspectiva
del proceso romano-cannico, nicamente tena valor de indicio139. En
consecuencia, si el jurado poda condenar con una prueba menos rigurosa en
trminos de fuerza probatoria, no exista ninguna necesidad para que este
sistema incorpore la aplicacin de la tortura como un mtodo distintivo;
prctica esta que, incluso, se mantuvo en pleno siglo XVIII o XIX140.

Abunda en este sentido el tipo de procedimiento existente en Inglaterra

medieval, dentro del cual cabe destacar el proceso penal seguido contra Sir
Toms Moro en el siglo XVI, dentro del marco de la contrarreforma
protestante141:

Sir Tomas Moro, creyente catlico, filsofo, literato y canciller de

Enrique VIII desde 1529 fue acusado en diversas oportunidades, siendo
su ltimo caso el 28 de junio de 1535 en el que finalmente fue condenado
por el delito regulado en la Ley de Traiciones. Al funcionario se le acus
136
TARUFFO, Simplemente la verdad, pp. 31-32.
137
TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 34.
138
TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 34.
139
PETERS, La tortura, p. 123.
140
PETERS, La tortura, p. 123.
141
CORRAL TALCIANI, El proceso contra Toms Moro.

70
 de haber privado al rey de sus ttulos, en especial del ttulo y nombre de
Suprema Cabeza en la Tierra de la Iglesia de Inglaterra. Especficamente,
por haberse negado a prestar juramento de adhesin a la Ley que
reconoca al rey como la mxima autoridad de la Iglesia anglicana, a la
vez que desconoca la autoridad correspondiente a la Iglesia catlico-
romana y a su principal representante, el papa, como la institucin con
competencia para ver los asuntos eclesisticos y civiles, dentro de los
lmites del reino en referencia.

Lo destacable de dicho caso, ms all del contexto en que surgi, fueron las
particularidades propias del proceso al que fue sometido dicho funcionario
que se encontraban permitidas dentro de la normativa del Estado absolutista
del referido Enrique VIII, tales como que la acusacin era proporcionada al
investigado recin en la sesin de juicio donde era leda en voz alta ante los
jueces y el jurado; ello a pesar de que, para dicha etapa procesal, ya se haba
someti al procesado a diversos interrogatorios o, incluso, poda haber sido
privado de su libertad142. Otras caractersticas consistan en que, hasta antes
de iniciarse el juicio, el procedimiento era secreto respecto del investigado y,
adems, todos los actos procedimentales realizados con anterioridad a dicha
fase estaban exentos de control jurisdiccional.

Asimismo, si bien los juicios ordinarios contra la Corona eran conocidos por
un rgano permanente, en casos de alta traicin, se nombraba una Comisin
ad hoc cuyos miembros eran seleccionados por el poder real o, en su caso,
directamente por el rey; pudiendo este ltimo, en consecuencia, designar a
personas que resuelvan o dirijan el juicio a favor de sus propios intereses.
Este aspecto, conforme seala CORRAL TALCIANI143, no poda ser objeto de
cuestionamiento, pues se ajustaba a lo regulado en aquel entonces.

No siendo suficiente con las caractersticas expuestas, tenemos que el

acusado no tena derecho a un abogado defensor ni tampoco a presentar
pruebas o testigos en su favor; con lo cual la obtencin de una decisin
favorable dependa principalmente del azar, de la negligencia de la
contraparte o la benevolencia del tribunal. Dentro de dicho contexto, si bien
se advierte la observancia de principios tales como la oralidad y el

142
CORRAL TALCIANI, El proceso contra Toms Moro.
143
CORRAL TALCIANI, El proceso contra Toms Moro.

71
 contradictorio pues, el reo s poda intervenir y oponerse en audiencia; ello
no resultaba en absoluto efectivo debido a la situacin material en la que se
encontraba este.
Con todo esto, y ms aun recordando los amplios poderes que tena el
Tribunal (Jurado) en valorar los medios de prueba sobre la base de la ntima
conviccin, cabe preguntarse si era necesario, bajo dichas reglas, la
regulacin de la tortura en los trminos expuestos en las dems culturas.

Al respecto, consideramos que no, pues, conforme lo sealamos

anteriormente, el jurado poda, incluso, fallar sobre la base de cualquier
medio de prueba que, desde la perspectiva del Derecho eurocontinental, solo
hubiese tenido el valor de indicio. Dentro de este contexto, el rgano
jurisdiccional tena tanta libertad que, incluso, poda condenar al reo con la
sola admisin de los cargos formulados en su contra, sin mayor sustento
probatorio144.

IV. LA TORTURA EN LA EDAD MODERNA

La Edad Moderna comprende los sucesos ocurridos desde el siglo XVI, con la
cada del Imperio romano de Oriente en poder de los turcos (1573), hasta fines
del siglo XVIII, tras la explosin de la Revolucin Francesa y el paulatino
reconocimiento de los Derechos Humanos como lmites infranqueables del poder
del Estado frente al individuo.

Dentro de este contexto, la Edad Moderna no solo signific el descubrimiento de

nuevas rutas comerciales en territorios que se encontraban fuera del mundo
europeo; sino tambin, la expansin e implantacin, en diversas partes del globo
(incluyendo Latinoamrica), del mtodo de investigacin que se encontraba en
auge en aquel momento: los procesos de corte inquisitivo.

De este modo, pese a la crtica existente frente a ellos, la tortura y el tormento

fueron implantados, por ejemplo, en los virreinatos de Mxico y Per; aunque
estos no tenan como principal objetivo procesar y sancionar a los indios, pues,
segn reales cdulas, ellos eran considerados cristianos nuevos e individuos

144
En efecto, sostiene CORRAL TALCIANI que luego de leda la acusacin el presidente del Tribunal, trat de
persuadir a Moro para que este cediera en su posicin a cambio de obtener el perdn del rey. Este
ofrecimiento de perdn era un trmite usual en la apertura de este tipo de juicios. Ver: CORRAL TALCIANI, El
proceso contra Toms Moro.

72
 miserables necesitados de proteccin por encontrarse bajo ignorancia
invencible 145, a diferencia de los espaoles, criollos, mestizos y mulatos146.

No obstante ello, dado que el Santo Oficio fue implementado en las colonias
hispanoamericanas para la perseguir la hereja y luchar contra los actos
contrarios a la Corona, se entiende que estos procesos no dependan nicamente
de la Iglesia Catlica Romana y, en consecuencia, del papado, sino tambin de
los estados monrquicos147.

1.1. LA TORTURA EN LA EDAD CONTEMPORNEA: BREVES APUNTES EN TORNO

AL MARCO CONSTITUCIONAL CONTRARIO A LA TORTURA

Como todo fenmeno histrico, su desarrollo no puede ser reducido al

surgimiento de nuevas ideas revolucionarias propias de fines del siglo XVIII,
pues se trat ms bien de un proceso del pensamiento liberal cuyas bases fueron
madurando y cuestionando dogmticamente diversas ideas preestablecidas en el
ancien rgimen, como por ejemplo, la viabilidad de la tortura.

As, dentro de este contexto resaltaron figuras como las del MONTESQUIEU y
BECCARIA. El primero, con la exposicin de la insoslayable conexin de lo penal
con lo poltico a efectos de explicar que la severidad de las leyes penales estaba
en proporcin directa con el despotismo de los gobiernos148.

En consecuencia, recomendaba MONTESQUIEU que la eficacia de un sistema

penal no se encontraba en el carcter draconiano de sus leyes incluyendo, las de
carcter procesal que regulaban la tortura, sino en la efectividad de su
cumplimiento. En suma, segn su pensamiento, el crecimiento de la impunidad
en un determinado Estado no guardaba relacin directa con el tipo de leyes
145
La categora de ignorancia invencible es propia de la teologa moral. Ubicaba a todos los indios en un
grado menor de entendimiento que el resto de los humanos, motivo por el cual ellos se encontraban fuera de
la competencia de los tribunales de inquisicin. En este sentido, vase entrevista de LARA, La tortura no fue
una prctica exclusiva de la Santa Inquisicin.
146
No obstante ello, cabe agregar que, al encontrarse estos bajo la competencia exclusiva de los obispos, estos
s podan sancionarlos. LARA, La tortura no fue una prctica exclusiva de la Santa Inquisicin.
Dado que la competencia de dichos obispos se encontraba focalizada en relacin a un determinado y limitado
espacio geogrfico; los procedimientos podan variar de una a otra localidad; motivo por el cual, ante la
ausencia de informacin sobre el particular, no nos pronunciamos sobre si la tortura en los trminos
empleados tambin poda ser aplicada por estos personajes.
147
Vase http://www.congreso.gob.pe/museo/inquisicion/procedimientos-frecuentes.html
148
Sobre la base de dicho planteamiento, qued en evidencia que el absolutismo monrquico del antiguo
rgimen fue escasamente compatible con las ideas reformistas de los ilustrados. MARN TELLO, El debate
sobre el uso de la tortura en la segunda mitad del S. XVIII.

73
 penales vigentes, el incremento de estas se deba a la sensacin de impunidad por
parte del sistema que lo tena adoptado149.

Por su parte, BECCARIA sostiene lo propio desde una perspectiva humanista al

sealar que la tortura no procede en un ordenamiento jurdico respetuoso de los
ciudadanos dado que () es una crueldad consagrada por el uso en la mayor
parte de las naciones para proclamar sin tapujos no se debe atormentar a un
inocente, porque tal es segn las leyes un hombre cuyos delitos no estn
probados; llegando a equiparar la tortura con las ordalas referidas
anteriormente, conforme se advierte en el siguiente pasaje:

[L]a nica diferencia que existe entre la tortura y las pruebas de fuego es que
el resultado de la primera parece depender de la voluntad del reo y el de las
segundas es un hecho puramente fsico y extrnseco, pero esta diferencia es
slo aparente no es real. Hay tan poca libertad ahora para decir la verdad
entre espasmos y desgarros, como la haba entonces para impedir sin fraude
los efectos del fuego y del agua hirviente150.

A ello BECCARIA agrega que tampoco procede la aplicacin de la tortura por

cuanto:

Una extraa consecuencia que se deriva necesariamente del uso de la tortura

es que el inocente se coloca en peor condicin que el culpable; pues, si a
ambos se les aplica el tormento, el primero tiene todas las combinaciones
contraras; porque o confiesa el delito y es condenado, o es declarado
inocente y ha sufrido una pena indebida. Pero el culpable tiene una
posibilidad a su favor pues cuando ha resistido con firmeza la tortura debe ser
absuelto como inocente, ha cambiado una pena mayor por otra menor. As,
mientras que el inocente no puede ms que perder, el culpable puede
ganar151.

En este contexto, surgieron diversos pronunciamientos en contra de la aplicacin

de la tortura que terminaron materializndose en la proclamacin de la
149
La experiencia ha hecho notar que en los pases donde las penas son ligeras, impresionan a los ciudadanos
tanto como en otros pases las ms duras () Si examinamos la causa de estos relajamientos, veremos que
proceden siempre de la impunidad, no de la moderacin de los castigos. MONTESQUIEU, Del espritu de las
leyes, pp. 57-58.
150
BECCARIA citado por GUDN RODRIGUEZ-MAGARIOS, Evolucin de la tortura en Espaa.
151
BECCARIA citado por GUDN RODRIGUEZ-MAGARIOS, Evolucin de la tortura en Espaa.

74
 Declaracin Universal de los Derechos Humanos en cuyo artculo quinto se
prescribi que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
A partir de dicha fecha, advertimos la proliferacin de acuerdos internacionales,
tales como la Convencin Americana de Derechos Humanos152 y el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos153 de 1945, las Reglas Mnimas para el Tratamiento
de Reclusos de 1975, adoptada por el Primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado por el
Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas; la Declaracin sobre la
Proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (Declaracin contra la Tortura) de 1975 adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Cdigo de Conducta para
Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley154 de 1979, aprobado por el
mismo organismo en referencia; y el Comentario General sobre el artculo 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1982, adoptado por el
Comit de Derechos Humanos en su 378 reunin, como cumplimiento del art.
40, prr. 4 del citado pacto, entre otras iniciativas de carcter normativo y
programtico.

Dicha proliferacin del reconocimiento progresivo de los derechos humanos, y la

constante formulacin de tratados y convenios internacionales destinados a
reforzar su proteccin, tuvo su correlato en las constituciones de cada pas. As,
en algunas cartas polticas el constituyente decidi identificar qu derechos no
pueden ser objeto de afectacin y que, por su desarrollo jurisprudencial, van
dirigidos a proscribir la aplicacin de la tortura tales como la Constitucin
Poltica de Chile, de Italia, de Alemania, entre otros; mientras que, por otro
lado, tambin se advierte la prohibicin expresa de someter a tortura a las
personas por ejemplo, art. 2.24.h Constitucin Poltica del Per, art. 12
Constitucin colombiana, art. 20.B.II Constitucin mexicana, art. 5.III

152
Segn esta declaracin, el art. 5.2 prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
153
Art. 7: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
154
Art. 5: Ningn funcionario encargado de hacer cumplir la ley podr infligir, instigar o tolerar ningn acto
de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o
circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional,
inestabilidad poltica interna, o cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

75
 Constitucin Poltica de Brasil, art. 15 Constitucin Poltica espaola, entre
otros. As tambin, se ha previsto tanto a nivel constitucional como en la
legislacin ordinaria sanciones a quienes, a pesar de estas prohibiciones
constitucionales, someten a tortura a sus similares por ejemplo, vanse los arts.
321 y 322 Cdigo Penal peruano, el art. 221 Constitucin colombiana, el art.
5.XLIII Constitucin Poltica de Brasil, entre otros.

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Una primera conclusin que cabe destacar en torno a nuestro objeto de estudio
consiste en que, luego de ms de los dieciocho siglos dentro de los cuales la
tortura fue un mecanismo de aplicacin constante en cualquiera de las culturas
analizadas y sus respectivos sistemas procesales155, recin a fines del siglo XIX
surge una prohibicin expresa de la aplicacin de este instituto por considerarla
atentatoria a la dignidad humana.

De este modo, si en la actualidad no cabe que un ordenamiento pueda regular la

tortura dentro del proceso penal (ni a travs de cualquier otra medida poltico
criminal), dicha limitacin no es consecuencia directa de la adopcin de un
determinado sistema procesal; sino del desarrollo que ha tenido dicha opcin
poltica a nivel de los derechos humanos, el Derecho internacional y el Derecho
constitucional. De ah que el incumplimiento de tal prohibicin puede generar en
el Estado una responsabilidad internacional156, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que se determine en cada una de las personas fsicas que hayan promovido
la regulacin o aplicado la tortura.

As, una recomendacin a tener en cuenta consiste en que no debe

sobredimensionarse el empleo de los sistemas procesales tradicionales, bien
como un instrumento de referencia al momento de la elaboracin de un proceso
penal o al momento de la interpretacin de la norma procesal que la sustenta en
atencin a un caso concreto. Por el contrario, dicha produccin legislativa y
aquella interpretacin judicial (o no) debe realizarse identificando los verdaderos
155
Cabe hacer la salvedad de que esta afirmacin no comprende a la cultura anglosajona, pues ah no se
observ la prctica de la tortura por razones de naturaleza utilitaria: Si la tortura se aplicaba a efectos de
conseguir una prueba exigida, principalmente, por ley; dentro del contexto anglosajn tenemos que su
aplicacin no resulta viable, por cuanto el jurado, incluso, poda fallar sobre la base de simples indicios que,
desde la perspectiva eurocontinental, no eran ms que semipruebas.
156
En este sentido, citamos como modo de ejemplo la decisin del TEDH en el caso B. S. c. Espaa de 24 de
julio de 2012 en el que se condena al pas demandado por haberse acreditado la prctica de tortura y malos
tratos en contra del accionante.

76
 lmites de un sistema procesal, su importancia y su utilidad, sin vaciar de
contenido al bloque de constitucionalidad, que es el marco a partir del cual el
legislador y el juzgador deben ejercer sus respectivas atribuciones y, dentro del
cual, la tortura se encuentra prohibida.

Finalmente, si bien en la Edad Contempornea se ha identificado que la prctica

de la tortura an persiste incluso, con mayor incidencia que antes, tenemos que
dichos casos contravienen directamente lo prescrito en el marco constitucional
nacional y supranacional sealado anteriormente, a diferencia de lo que hubiera
sucedido en un contexto alejado de dicho instrumento. Por ejemplo, tomando en
consideracin las prcticas y los modelos procesales que acogieron la tortura,
estas nuevas modalidades podran resultar compatibles, bien con el sistema
acusatorio o el sistema inquisitivo (o incluso, adversarial) que floreci y se
desarroll, principalmente, en Europa Continental. Con ello, nuevamente queda
demostrado que la concepcin de un sistema procesal tradicional no
necesariamente guarda correspondencia con el marco constitucional, motivo por
el cual no resulta correcto afirmar, por un lado, que la tortura es una
caracterstica exclusiva del sistema inquisitivo (tambin existi con anterioridad
a este sistema y se mantuvo vigente, incluso, en lugares donde dicho sistema
nunca fue implementado, como es el caso de la India157); y por otro, que la
concepcin de un proceso penal no necesariamente debe de ser un fiel reflejo de
un determinado sistema procesal ni aspirar a serlo, aunque s debe ser una
constante que dicho proceso guarde debida observancia a los principios y
garantas establecidos en el marco constitucional vigente en un determinado
ordenamiento.

157
BHUWANIA, Anuj, Muy malos nios: la tortura india y el informe de la Comisin sobre la tortura en
Madrs de 1855.

77
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80
 RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

El avance de la tecnologa informtica ha proporcionado eficaces

mecanismos de tratamiento y almacenamiento de datos; asimismo, ha
contribuido a la generacin de nuevas formas de incursin en la esfera
jurdica de los ciudadanos a travs de la llamada criminalidad informtica;
pues en principio, estaba limitada a las modalidades delictivas tradicionales,
como la falsificacin de tarjetas de crdito, robo de programas de ordenador,
entre otros. Sin embargo, con el transcurrir del tiempo se ha ido sofisticando
y profesionalizando, dando cabida a diversos mtodos de piratera que van
ms all de la delincuencia econmica, al perseguir tambin objetivos de
carcter personal, como la libertad, el honor, la intimidad, entre otros.

ABOSO, Gustavo Eduardo/ ZAPATA, Mara Florencia, Cibercriminalidad y

Derecho Penal, Buenos Aires (Editorial B de F), 2006.

Se hace referencia al origen de la criminalidad vinculada con el uso abusivo

de los ordenadores, los sistemas telemticos, almacenaje y el procesamiento
de datos, la diferenciacin entre el uso de ordenadores y los sistemas
telemticos como medio o fin para la comisin de delitos. Desarrolla el
concepto de informacin como un nuevo paradigma en el Derecho Penal, la
autonoma de los llamados delitos informticos y el concepto de
informacin.

Hace mencin a la problemtica de los delitos informticos, como la ley

penal aplicable cuando el delito es cometido en el extranjero, los
comportamientos abusivos cometidos a travs del Internet, los fraudes
cometidos mediante la manipulacin de sistemas informticos, como la copia
ilegal de software, espionaje y sabotaje informtico; tambin el uso ilegtimo
de sistemas informticos ajenos y, el acceso a sistemas sin autorizacin
(Computerhacking).

As pues, las infracciones de naturaleza econmica cometidas por medios

informticos, los delitos contra la fe pblica, la intimidad e indemnidad
sexual cometidos mediante un sistema informtico. As pues, tambin se hace

81
 mencin a jurisprudencia nacional y extranjera sobre la delincuencia
informtica.

AZAOLA CALDERN, Luis, Delitos informticos y Derecho Penal, Mxico,

D.F (Editorial Ubijus), 2010.

Este trabajo aborda puntos especficos referentes al desarrollo histrico del

Internet, las autoridades que controlan este sistema y su funcionamiento;
hace mencin a las personas que violan bases de datos, programas y sistemas
supuestamente impenetrables, como los Hackers, Crackers, Cyberpunk y
Phreaker. En esa misma lnea, desarrolla el concepto del delito informtico,
lo que son cometidos mediante el Internet donde se afecta el hardware,
software y la memoria del ordenador.

Asimismo, expone las amenazas que se dan frecuentemente contra la

informacin mediante el uso del Internet, como la interrupcin,
interceptacin, modificacin, fabricacin de medios informticos que afectan
la comunicacin, datos personales e industriales. Finalmente, explica la
evolucin del fenmeno de la criminalidad informtica.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, El Delito Informtico en el

Cdigo Penal peruano, Lima (Fondo editorial PUCP), 1997.

En esta obra se realiza un anlisis de los aspectos polticos-criminales de la

criminalidad informtica, haciendo especial hincapi en la necesaria reaccin
del Derecho Penal ante este fenmeno criminal. As tambin, estudia el
concepto del delito informtico, su relacin con otras figuras delictivas
clsicas, como la estafa, daos, falsificacin de documentos, propiedad
intelectual y hurto de uso, para finalmente analizar dicha criminalidad
recogida en el Cdigo Penal peruano como un agravante del delito de hurto.
En buena cuenta, este trabajo manifiesta un aporte al anlisis de una nueva
forma de criminalidad a la luz del ordenamiento jurdico peruano.

82
 DAZ REVORIO, Francisco Javier, Los Derechos Humanos ante los nuevos
avances Cientficos y Tecnolgicos. Gentica e Internet ante la
Constitucin, Valencia (Tirant lo Blanch), 2009.

Trae a colacin el desarrollo sobre la globalizacin, las transformaciones

sociales, econmicas, cientficas y culturales, los avances cientficos y
tecnolgicos en el Derecho comparado e internacional, los fundamentos,
valores y principios constitucionales que son aplicables a los nuevos retos
cientficos y tecnolgicos. Sobre esta base aborda los derechos
constitucionales, avances en las tecnologas de la informacin y
comunicacin, el Internet y la influencia que ste tiene en los derechos
fundamentales; y, la realidad virtual como el futuro de la tecnologa y la
Constitucin.

FARALDO CABANA, Patricia, Las nuevas tecnologas en los delitos contra

el patrimonio y el orden socioeconmico, Valencia (Tirant lo Blanch),
2009.

En este estudio se han seleccionado aquellos delitos en los que la utilizacin

de las nuevas tecnologas o el ataque a sistemas informticos se han
incorporado de forma explcita a la descripcin tpica, como el robo, estafas y
otras defraudaciones, daos informticos, delitos relativos a la propiedad
intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores.

Se incluyen, adems, los delitos de apoderamiento, falsificacin y receptacin

tarjetas, ya que su objeto material abarca cualquier tarjeta que puede ser
utilizada como medio de pago. Finalmente, realiza un anlisis dogmtico
donde presta especial atencin a la aplicacin jurisprudencial y a las ltimas
tendencias doctrinales.

MIR LLINARES, Fernando, Internet y delitos contra la propiedad

intelectual, Madrid (Editora Fundacin Autor), 2005.

Esta obra est desarrolla en dos partes; la primera, aborda los derechos de
propiedad intelectual en la actual sociedad de la informacin, el fundamento
y funciones de los derechos de propiedad intelectual englobados a la sociedad
de la informacin y el Internet.

83
 En la segunda parte, desarrolla la proteccin penal de la propiedad intelectual
frente a la piratera en Internet, el papel del Derecho Penal en la proteccin a
la propiedad intelectual dentro de un anlisis del derecho comparado. En la
misma vertiente, analiza los delitos contra la propiedad intelectual en el
Cdigo Penal espaol, y; da una respuesta como solucin para enfrentar la
piratera intelectual en Internet.

ORTS BERENGUER, Enrique/ ROIG TORRES, Margarita, Delitos

informticos y delitos comunes cometidos a travs de la informtica,
Valencia (Tirant lo Blanch), 2001.

El texto desarrolla los delitos cometidos mediante sistemas informticos, as

como de otras infracciones para cuya comisin se utilizan los mecanismos de
esta naturaleza, trayendo a colacin diferentes conductas por medio de las
cuales se cuestionan los bienes tutelados en aqullas.

De la misma forma se realiza un estudio sobre los delitos que tienen que ver
con las transmisiones electrnicas, ya que se realiza una exposicin algo ms
que esquemtica de los diferentes delitos que se relacionan de alguna forma
con la informtica, como los delitos contra la intimidad, honor, patrimonio, la
libertad e indemnidad sexual, la fe pblica y delitos de amenaza.

POSADA MAYA, Ricardo, El delito de acceso abusivo a sistema

informtico. En: Derecho Penal Contemporneo- Revista Internacional,
t. 44, Bogot (Legis), 2013.

El Cdigo Penal colombiano prev en el artculo 269 a el delito de acceso

abusivo a sistema informtico que protege la seguridad e integridad de los
sistemas informticos, los datos y la informacin formatizada como bien
jurdico colectivo, y tambin el Derecho Constitucional a la intimidad
personal informtica. As pues, se analiza esta figura criminal y los bienes
jurdicos protegidos por la norma citada; adems, aquellos elementos
objetivos y subjetivos que la estructuran en el Cdigo Penal vigente.

84
 ROMERO CASABONA, Carlos Mara/ FLORES MENDOZA (eds.), Ftima,
Nuevos instrumentos jurdicos en la lucha contra la delincuencia
econmica y tecnolgica, Granada (Editorial Comares), 2012.

Desarrolla la responsabilidad penal de las personas jurdicas, desde una

perspectiva poltico-criminal luego del Tratado de Lisboa, la penetracin del
Derecho Penal en el marco jurdico europeo a travs de los delitos contra los
sistemas de informacin, el impacto de las tecnologas informticas y de
comunicacin en las nuevas formas de criminalidad.

Se hace referencia a los fraudes generados en el ofrecimiento de servicios

tecnolgicos en el rea de la biomdica, los fraudes bancarios, como el
Phising, Pharming y Spyware; asimismo, la proteccin penal del mercado
financiero y la eficacia del sistema de penas en la criminalidad econmica

SALT, Marcos G., Delitos informticos de carcter econmico. En:

MAIER, Julio (Comp.) Delitos No Convencionales, Buenos Aires (Editores
del Puerto), 1994.

Se aborda, dos grupos de delitos informticos; primero los de carcter

econmicos, y; segundo, los de carcter privado. Del mismo modo, se
desarrolla los delitos cometidos a travs de medios informticos, como el
sabotaje y fraude informtico.

Para concluir, enfoca un anlisis sobre el Derecho Penal y la proteccin del

software (el caso de la piratera), los inconvenientes existentes de la
proteccin del software mediante el derecho de autor y, la proteccin del
software en la legislacin y jurisprudencia argentina.

SALVADORI, Ivan, El delito de acceso abusivo a un sistema informtico

se puede aplicar tambin a los insider?. En: Derecho Penal
Contemporneo- Revista Internacional, t. 43, Bogot (Legis), 2013.

Se hace referencia al delito de acceso abusivo establecido en el artculo 615-

ter del Cdigo Penal italiano. En primer lugar, analiza los actos de acceso y
permanencia en un sistema informtico. En segundo lugar, determina si el
delito de acceso abusivo puede ser aplicado, adems del outsider que

85
 carece del derecho de acceso al sistema informtico, al empleador y al
insider que acceden excediendo sus autorizaciones. Para finalizar, se
analiza el bien jurdico protegido por el delito en mencin.

SUREZ SNCHEZ, Alberto, La estafa informtica, Bogot (Editorial

Ibaez), 2009.

Se aborda, las caractersticas de la denominada delincuencia informtica,

nociones generales, clasificacin y la tcnica legislativa para la regulacin del
delito informtico; asimismo, realiza una delimitacin del objeto de estudio
en la estafa informtica.

Extiende su anlisis a la normativa internacional sobre los delitos

informticos, seala la regulacin de este delito en el Derecho Penal espaol
y colombiano; en la misma lnea, analiza la evolucin jurisprudencial y
doctrinal de las defraudaciones informticas en estos pases; as tambin,
desarrolla el injusto tpico del delito de estafa informtica en la legislacin
espaola y colombiana.

VELASCO NEZ, Eloy, Delitos cometidos a travs del Internet. Cuestiones

procesales, Madrid (Editorial La Ley), 2010.

Aborda los aspectos procesales concurrentes en la investigacin de los delitos

que se cometen a travs del Internet o con ocasin del uso de las nuevas
tecnologas. Asimismo, los problemas de competencia en su investigacin, su
universalidad, temporalidad, para desarrollar de manera detallada las
diligencias de la investigacin procesal de este tipo de delitos que afectan
derechos fundamentales establecidos en la Constitucin espaola (entradas y
registro, ocupacin de efectos, intervencin de telecomunicaciones, detencin
de correspondencia, etc.).

Se desarrolla las pruebas periciales sobre informtica. Asimismo, se estudia

las tecnologas especficas como medios de prueba, como la filacin de
lugares, la videograbacin, videoconferencia y, las tcnicas de investigacin
penal vinculadas a las nuevas tecnologas (rastreos, traceos, seas IP,
entregas vigiladas a travs de Internet, infiltracin y agente encubierto en
internet y GPS).

86
 Finalmente, desarrolla las diligencias policiales y de parte en la materia, las
medidas cautelares y restrictivas en Internet y el comiso; las consecuencias
accesorias y la responsabilidad de los agentes que operan a travs del Internet
y la responsabilidad civil.

As pues, sealado lo anterior y con la finalidad de proporcionar ms fuentes

para la investigacin de este tema, difundimos los siguientes enlaces
virtuales:

ACURIO DEL PINO, Santiago. Delitos informticos: generalidades.

Organizacin de los Estados Americanos,
http://www.oas.org/juridico/spanish/cyb_ecu_delitos_inform.pdf

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http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/135/art/art2.p
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BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Documentos electrnicos y delitos de

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