GAC E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez

02
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
FEBRERO 2008

COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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 SUMARIO < <
GAC E TA
constitucional

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
TOMO 02
COLABORADORES FEBRERO 2008
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Luis Castillo Crdova
Jorge Len Vsquez
Alan Csar Martnez Morn
Luis Lamas Puccio
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Percy Velsquez Delgado
Jorge Toyama Miyagusuku
Javier Adrin Coripuna
Julio A. Fernndez Cartagena
Jorge Santistevan de Noriega
lvaro Loredo Romero
Luis Crdenas Rodrguez
rsula Indacochea Prevost
Vctor Eduardo Orozco Solano
Jos Antonio Seoane
Roberto Gargarella
DISEO Y DIAGRAMACIN HECHO EL DEPSITO LEGAL
Karinna Aguilar Zegarra EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
Rosa Alarcn Romero 2008-02771 (T. 01)
Luis Briones Ramrez
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Carbajal Orihuela REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800131
Kris Prncipe Portocarrero
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 02)
Derechos reservados. D.Leg. N 822
PRIMERA EDICIN / FEBRERO 2008
1,520 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
 ESPECIAL: SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
MBITOS PROTEGIDOS DE LOS DERECHOS CONSTITU-
CIONALES SEGN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIN Proteccin de los derechos fundamentales y la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional 17

ARTCULOS DEL ESPECIAL El contenido esencial de los derechos fundamentales. Signi-

ficado, teoras y jurisprudencia
Carlos Mesa Ramrez 19

El principio de proporcionalidad como criterio metodolgico

para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos
fundamentales
rsula Indacochea Prevost 27

Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la interven-

cin de derechos fundamentales
Mijail Mendoza Escalante 39

La indisponibilidad de derechos fundamentales

Mariella Valcrcel Angulo 45

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL

ANLISIS Y CRTICA El derecho a la salud mental como derecho fundamental de

carcter social
Roco Villanueva Flores 57

La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales.

A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum
sobre el Fonavi
Carlo Magno Salcedo Cuadros 73

JURISPRUDENCIA Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad

RELEVANTE COMENTADA jurdica si se deniega el DNI arbitrariamente
Exp. N 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui 81

Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de

garantizar la reinsercin familiar y social de los pacientes
 Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R. 89

Recomendaciones sobre la devolucin de los pagos por

Fonavi. Ratificacin de su carcter no tributario y procedencia
del referndum
Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2 113

Improcendencia de la demanda constitucional por ejercicio

ilegtimo de un derecho fundamental
Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A. 123

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneracin al derecho

constitucional
Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche 128

El antejuicio poltico como prerrogativa de los altos funcionarios

Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro 132

El derecho de acceso a la justicia internacional y la reincor-

poracin de magistrados
Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero 140

JURISPRUDENCIA No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas

VINCULANTE COMENTADA nacionales y extranjeros en las empresas de medios de
comunicacin
Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin 149

Horario de atencin de establecimientos comerciales y pre-

servacin del derecho al medioambiente acstico
Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas 180

La competencia de demarcacin territorial del Congreso no

se afecta porque un gobierno local inicie procedimiento para
informar sobre la formacin de un centro poblado
Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea 197

Control constitucional sobre normas derogadas

Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo 209
 Improcedencia de pretensiones accesorias en los procesos
JURISPRUDENCIA RECIENTE constitucionales 215
Y TENDENCIAS Efectos del desistimiento en procesos de cumplimiento 215
Incompetencia del juez constitucional para pronunciarse
sobre la prescripcin penal 215
Vas especficas igualmente satisfactorias y urgencia de tutela
jurisdiccional 216

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada

en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto a las figuras
jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad
(Ley N 28726)
Alonso R. Pea Cabrera Freyre 219

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la va

JURISPRUDENCIA
adecuada de proteccin es el amparo
RELEVANTE COMENTADA
Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz 242

Detencin arbitraria por la Polica Nacional. Requisitorias

Exp. N 2252-2007-PHC/TC
Caso: Benito Quispe 248

Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo

de penas
Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez 253

Cuestionamiento del auto de abrir instruccin: derecho de

motivacin y mandato de detencin
Exp. N 02079-2007-PHC/TC
Caso: Muoz Saldaa 258

Derecho fundamental a la motivacin de resoluciones judiciales

Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi 264

Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detencin

Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez 271

JURISPRUDENCIA RECIENTE Resolucin judicial firme. Inexistencia de recursos impugnatorios 275

Y TENDENCIAS Auto de abrir instruccin. Motivacin de resoluciones 275
Auto de abrir instruccin. Exigencias legalmente establecidas 276
Funcin del Ministerio Pblico. No afecta derechos fundamentales 276
Libertad personal. No es un derecho absoluto 276
Ne bis in idem. Alcance de proteccin 276
 Ne bis in idem. Doble dimensin 276
Detencin judicial preventiva. Supuestos de procedencia 277

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA Proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales. A propsito de los criterios
establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia
Exp. N 6612-2005-AA/TC
Sara Rosa Campos Torres 281

Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y

vitalicia. Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la
STC Exp. N 6612-2005-PA/TC
Raquel Daz Quintanilla 288

JURISPRUDENCIA Proteccin legal de los servidores contratados que realizan

RELEVANTE COMENTADA labores de naturaleza permanente
Exp. N 09248-2006-PA/TC
Caso: Saavedra Lizardo STC Exp. N 09248-2006-PA/TC 293

Comisin de consignar la condicin de trabajador de confianza

en la boleta de pago
Exp. N 1789-2006-AA/TC
Caso: Barrn Flores 298

Lesin de la libertad sindical por actos de hostilidad del

empleador
Exp. N 8330-2006-PA/TC
Caso: Sindicato nico Nacional de Trabajadores del Cuerpo
General de Bomberos Voluntarios del Per 303

Confirman constitucionalidad de normas sobre el regimen

laboral de los trabajadores agrcolas
Exp. N 00027-2006-PI/TC
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas 311

JURISPRUDENCIA RECIENTE Primaca de la realidad y cese en caso se compruebe existencia

Y TENDENCIAS de una relacin laboral de duracin indeterminada 334
Desnaturalizacin de contrato civil celebrado para labores de
limpieza pblica y jardinera en municipalidad 335
Conocimiento de pretensin de inaplicacin de acto admi-
nistrativo de reasignacin a grupo ocupacional y nivel de
carrera diferente del desempeado 335
Reincorporacin de cesados irregularmente y existencia de
plazas presupuestadas y vacantes por admisin de medidas
cautelares 335
Cese de discapacitado por aplicacin de poltica de austeridad 335
 Derecho a pensin derivado del seguro de vida de personal
militar y policial 335
Falta de motivacin de separacin de tcnico-administrativo
de Fiscala Provincial, reincorporacin y cmputo del plazo de
separacin a efectos pensionarios 336
Necesidad de acreditar que afectacin de VIH deriv de acto
de servicio para gozar de derechos pensionarios 336
Compatibilidad de percepcin simultnea de pensiones del
SNP y del SPP 336

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA Los espectculos taurinos como una manifestacin cultural.
Manifestaciones culturales e inafectacin tributaria a propsito
de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
Carmen del Pilar Robles Moreno 339

JURISPRUDENCIA Autorizacin administrativa y afectacin de derechos de inters

RELEVANTE COMENTADA general (derecho a la salud), libertad de trabajo y libertad de
empresa
Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor STC Exp. N 1972-2007-AA/TC 369

JURISPRUDENCIA Competencia territorial municipal sobre bien de dominio

VINCULANTE COMENTADA
pblico registrado como propiedad de otra municipalidad.
Competencias tras mutacin demanial
Exp. N 00003-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs. Municipalidad
distrital de Miraflores 377

Los trabajadores no estn legitimados para demandar por

deudas tributarias de sus empresas
Exp. N 02384-2007-PA/TC
Caso: Eneses Vite y otros 395

JURISPRUDENCIA RECIENTE No procede rechazo in limine en caso de cuestionamiento de

Y TENDENCIAS cobro de arbitrios 399
Supuesto de procedencia de la devolucin de arbitrios 399
Incompetencia de los jueces constitucionales para conocer
de inafectaciones, exoneraciones y beneficios tributarios 400
Amparo no es la va idnea para cuestionar aplicacin de
Impuesto al Patrimonio Vehicular 400
Necesaria certificacin de la Administracin y proteccin
de los derechos 400
PRCTICA CONSTITUCIONAL

Proceso de amparo e intervencin de terceros

Aldo Zela Villegas 403

El control difuso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Mario G. Chvez Rabanal 414

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional en expansin (crnica

de un crecimiento: 1944-2006)
Domingo Garca Belaunde 427

Derecho Procesal Constitucional?

Gustavo Zagrebelsky 464

El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitu-

cional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Cons-
titucional
Peter Hberle 480

NDICES

De sentencias por materias 501

Por normas 505
Por temas y voces 506
 P R E S E N TA C I N
del Dr. Jorge AVENDAO V.

G
aceta Jurdica ha incursionado recientemente en el campo del Derecho
Constitucional. Aparece ahora el segundo nmero de esta importante
publicacin, que abarca temas de singular actualidad e inters. Aparte del
Especial, que se ocupa en esta ocasin de la proteccin de los derechos
fundamentales y del rubro dedicado a la doctrina constitucional, interesan sobrema-
nera los captulos sobre la jurisprudencia constitucional por especialidades. Los
estudiosos cuentan a partir de ahora con las ms importantes sentencias del Tribunal
Constitucional en materia constitucional, en materia penal y procesal penal, en temas
laborales, en los de carcter tributario y administrativo, y en las reas civil, procesal
civil y comercial. Pero no solo las sentencias sino tambin los comentarios de
destacados colaboradores.
El Derecho Constitucional ha tomado un vuelo espectacular en los ltimos aos. El
fenmeno es mundial e incluye, por cierto, a nuestro pas. Esto se ha traducido en la
presencia de destacados especialistas, la existencia de obras importantes, de ms
cursos en las facultades de Derecho, nueva legislacin y por cierto el importantsimo
papel del Tribunal Constitucional, caracterizado por resolver muchos casos (cada ao
ms que el anterior), expedir sentencias con fundamentos generosos y causar
controversia en la opinin pblica porque evidentemente no todos estn siempre de
acuerdo con sus sentencias. A todo esto se suma ahora esta publicacin peridica que
divulgar con conocimiento de causa todo lo que est ocurriendo en materia
constitucional. Las publicaciones jurdicas se enriquecen en el pas.

Jorge AVENDAO V.
Director
 P R E S E N TA C I N
del Dr. Vctor GARCA TOMA

L
a Constitucin puede ser entendida como un conjunto de valores, principios,
categoras, instituciones, normas y prcticas bsicas que pretenden modelar un
tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin, funcionamiento y
competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las
personas entre s y frente al cuerpo poltico. Ella posibilita la construccin jurdica de un
orden poltico, el diseo normativo de un tipo de existencia y coexistencia social y el
aseguramiento de determinados derechos inherentes a los miembros de un grupo social
humano.
En esa perspectiva los contenidos pueden ser develados a la luz de los cuatro aspectos
siguientes:
La Constitucin es un proyecto de vida; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que
apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de convivir. Asimismo,
implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo
societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinados.
En puridad, a travs de la Constitucin surge la voluntad concertada de los miembros de
una comunidad poltica, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones,
asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios,
valores y formas de estructuracin social, en pro de una futuridad comn ms plena y
provechosa.
En ese sentido, tras el acto de transaccin o conciliacin que significa tener una Constitu-
cin, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformacin de la sociedad. As,
deviene en el suscitador de nuevas realidades, y opera como el incitador y el estimulante
para que una sociedad en su conjunto, levantndose sobre la resignada convalidacin de un
estado de cosas, apunte hacia la creacin de algo nuevo y mejor para todos.
De esta manera, se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refleja el
sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser,
sentir y alcanzar prospectivamente.
La Constitucin es un estatuto de poder; por ende, en un texto fundamental aparecen
manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una relacin de
mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimacin del ejercicio del
poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin
razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida.
Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernan-
tes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea.
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cauce deseable por donde
discurren los actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.
En ese sentido, regulan la capacidad de accin y medios concretos de coercin dentro del
seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin
poltica queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los
operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar
quin tiene competencia y atribucin de mando; para que se le otorgue la atribucin de
disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por cunto tiempo tendr la facultad de
decidir.
La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona;
por ende, en un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de
los derechos connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad
intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser
humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus
congneres.
La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico; por ende, en un
texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Ello, supone una normativa supra encargada de
consignar la regulacin bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de
una sociedad poltica; de ah que designe a los entes encargados de la creacin de las
normas generales de convivencia, as como del establecimiento de los procedimientos
esenciales para su vigencia y eficacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a
las reglas de respeto a la jerarqua y coherencia de contenidos con la Constitucin.
En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y
fundamentadora de todo el orden jurdico.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconstitucionales leyes, decretos, resoluciones, etc. sean tanto en lo formal como en
lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto
legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico, amn de ser
norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en
relacin especfica a la produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
Por todo lo expuesto, se ve diariamente confrontado con la realidad a travs del proceso de
imparticin de justicia en materia constitucional.
De all que resulta laudable que Gaceta Jurdica acometa el reto de compilar y criticar las
resoluciones emanadas de los procesos constitucionales.
La jurisprudencia deviene en el fiel testigo de las victorias o los fracasos constitucionales.
Gaceta Jurdica a travs de esta modalidad informativa se convierte en el correo que
anuncia los resultados de dicho combate. Por lo dems es un intermediario que a travs de
la doctrina coadyuva a que fundamentalmente triunfe el bien sobre el mal.
Gaceta Jurdica en su rol de comprometido tercero, apuesta nuevamente por la Constitu-
cin y los derechos humanos, le deseamos buena suerte en este nuevo empeo.

Vctor GARCA TOMA

 ESPECIAL

Son intocables los derechos

fundamentales? mbitos protegidos
de los derechos constitucionales
segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

GAC E TA
constitucional
 INTRODUCCIN

Proteccin de los
derechos fundamentales y
la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

E
l actual apogeo de la jurisprudencia y el Derecho constitucionales ha ido de la mano
con el auge de los derechos fundamentales. En efecto, antes de la existencia del
Tribunal Constitucional referirnos al Derecho Constitucional era sobre todo tratar
de la configuracin del poder poltico asunto lejano para el ciudadano comn y considerado
no justiciable para los operadores, sin embargo, actualmente existe la idea generalizada de
que los ciudadanos tenemos unos derechos bsicos, que no pueden ser desconocidos por los
poderes pblicos o privados ni por los dems ciudadanos. Y sobre ello gira el Derecho Cons-
titucional contemporneo.

Este auge, que inicialmente indicara una evolucin en el nivel siempre precario de nuestra
ciudadana, se vio pervertido por obra de operadores de todo tipo. Como ha sucedido otras
veces con nociones que pese a su mxima importancia, o precisamente por ello suelen ser
utilizadas de manera excesiva e irresponsable, el significado inicial de los derechos funda-
mentales fue corrompido, aunque sin ser vaciado completamente de l.

As, fueron utilizados en diverso sentido: a veces con noble finalidad otras con intereses
subalternos, unas reivindicando necesidades reales otras encubriendo peculiares motivacio-
nes polticas, unas como exigencia jurdicamente posible y otras en sentido corriente; apre-
ciamos que existe una especie de Torre de Babel secular sobre el significado, los alcances y
los contenidos de estos derechos. Ello se ve con mayor claridad si percibimos cmo son
tratados los derechos constitucionales en el mbito del ejercicio profesional de abogados y
jueces. A nadie sorprende que muchos profesionales del Derecho, con malicia o por desespe-
racin ante un caso perdido, acudan ante los jueces constitucionales afirmando la vulneracin
de derechos fundamentales inexistentes o fraguados.

No obstante esta devaluacin del trmino, ello no merma en absoluto que los derechos cons-
titucionales sean bienes de la mxima importancia y del mximo valor jurdico. Es ms, por
ello mismo debe propiciarse el estudio y la prctica responsable de los derechos fundamenta-
les por parte de la abogaca y la judicatura; sin embargo, suele perderse de vista que estos
derechos tienen una significacin jurdica especfica y que cuentan con instrumentos tcni-
cos elaborados por la jurisprudencia y la doctrina para la resolucin de casos.

Atendiendo a ello, hemos considerado necesario preparar un especial que aborde distintos
temas sobre los derechos fundamentales, presentando asuntos referidos al ejercicio y a la
proteccin de los derechos. Como puede verse, se trata de un asunto que requiere sustento
terico, pero que tiene ante todo una gran trascendencia prctica. Esto queda claramente
acreditado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que utiliza tcnicas y conceptos
jurdico-constitucionales para resolver los casos que conoce, muchos de ellos difciles y de
gran trascendencia.

Al momento de plantear este especial tuvimos principalmente en cuenta aquellas distorsio-

nes sobre los derechos fundamentales que los hacen aparecer como atributos abstractos e
ininteligibles, ilimitados e irrestrictos. Al respecto, la dogmtica y la jurisprudencia mayo-
ritaria referida al ejercicio de los derechos reconocen que existe un mbito inicialmente
protegido de los derechos constitucionales, que puede ser delimitado e intervenido.

Con ello, se abran las siguientes interrogantes: qu comprende ese mbito protegido?;
cul es el contenido verdaderamente inclaudicable de los derechos?; cmo resolver el
conflicto entre un derecho fundamental y otro bien constitucional que tambin merece
proteccin?; todas las afectaciones a los derechos valen o pesan lo mismo?; son en rea-
lidad indisponibles los derechos esenciales que nos pertenecen? Esas son algunas de las
preguntas que nos planteamos, procurando retomar el sentido jurdico responsable que
concierne a los derechos esenciales, y ello explica asimismo los temas desarrollados por
los autores que participan de este especial.

As visto, esperamos haber cubierto siquiera parcialmente algunas necesidades sobre el

importante asunto de los derechos fundamentales. Que, bien entendido, es el ms impor-
tante, el ms urgente, pero tambin el ms cotidiano asunto en el Estado Constitucional
contemporneo.

Juan Manuel Sosa

Coordinador Ejecutivo de Gaceta Constitucional
 ESPECIAL

ESPECIAL

El contenido esencial de
los derechos fundamentales.
Significado, teoras y jurisprudencia

Carlos MESA RAMREZ*

El autor explica que los derechos fundamentales, pese a tener una espe-
cial relevancia jurdica, admiten restricciones fundadas en otros derechos
RESUMEN o bienes constitucionales. Sin embargo, existe una valla infranqueable
para la actividad limitativa de derechos: el denominado contenido esen-
cial. Sobre qu es el contenido esencial de los derechos fundamentales,
cules son las concepciones al respecto y cmo se ha pronunciado el Tri-
bunal Constitucional trata este estudio.

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES intenciones o ejercicios retricos, pero no bienes

Los derechos fundamentales son derechos inheren-
tes al ser humano, elevados al mximo rango de un
ordenamiento jurdico1. En tal sentido, adems de
reconocerse en ellos bienes del mximo valor so-
cial, poltico o cultural, se les otorga la ms alta
jerarqua jurdica, lo que significa que tanto el De-
recho, como las instituciones pblicas y la socie-
dad en general quedan vinculados por los manda-
tos que de estos derechos se desprenden.
Efectivamente, si no tuvieran este reconocimiento
formal, por ms inherentes o connaturales que sean,
estos derechos seran solo declaraciones, buenas
realmente protegidos en virtud de reglas o princi-
pios jurdico-constitucionales. La constitucionali-
zacin supone el reconocimiento de los derechos
inalienables e inviolables del hombre en normas
formalmente bsicas, que los convierten en indis-
ponibles inclusive para el legislador democrtico.
Su incorporacin en el texto de la Norma Funda-
mental permite comprenderlos, interpretarlos y
aplicarlos como efectivas normas jurdicas; lo que
implica la necesidad de establecer un sistema pro-
cesal para su defensa frente a posibles violacio-
nes provenientes de los poderes pblicos y de los
particulares.

* Magistrado del Tribunal Constitucional.

1 Vide MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del Congreso del Per,
Lima, 2004. Pgs. 21-22.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 19
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

Ahora bien, sobre el trmino derechos fundamen-
tales, si bien existen diferencias entre este y otros
como derechos humanos y derechos constitu-
cionales2, consideramos que el ordenamiento
constitucional nacional, al otorgar igual proteccin
y no hacer una distincin fuerte entre tales deno-
minaciones, permite equipararlos sin problema.
Es necesario mencionar que cada pas tiene su pro-
pia dogmtica y es a partir de ella que queda defi-
nido el perfil o modelo de derechos que ofrece cada
ordenamiento. Estados como Alemania, Espaa y
Per tienen regulada una tabla exhaustiva de dere-
chos. En Francia, por el contrario, basta con una
mera referencia a una Declaracin histrica; y en
Inglaterra se nos presentan como garantas no es-
critas. Tambin puede variar notablemente el gra-
do de su desarrollo y aplicabilidad, la forma en que
vinculan al legislador y su proteccin procesal.
En el caso peruano, los derechos constitucional-
mente protegidos son todos aquellos declarados
expresamente por la Carta fundamental (estn o no
en el captulo denominado Derechos fundamen-
tales de la persona), los derechos implcitos o no
enumerados (artculo 3) y los derechos humanos
reconocidos en los tratados internacionales (artcu-
los 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria)
Dice Konrad Hesse que el contenido concreto y
la significacin de los derechos fundamentales
dependen de numerosos factores extrajurdicos, es-
pecialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de
la historia de los pueblos. Por ello, solo teniendo
en cuenta estos aspectos resulta posible una com-
prensin objetiva de las tareas, la conformacin y
la eficacia de los derechos fundamentales en un or-
denamiento estatal concreto3.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el Esta-
do Constitucional actual tiene una particular pers-
pectiva sobre del ser humano y sus derechos fun-
damentales. Herederos del estremecimiento ocurri-
do ante las crueldades cometidas en la Segunda
Guerra Mundial, los Estados entendieron la impor-
tancia de reconstruir las comunidades polticas so-
bre la base de tener al ser humano y su dignidad
como piedra angular sobre la que se erija el edifi-
cio constitucional4.
El similar sentido, el neoconstitucionalismo, que
inspira a muchas de las actuales Cartas, teoras ju-
rdicas y jurisprudencia de los principales tribuna-
les, destacan que los derechos fundamentales de-
tentan en los ordenamientos jurdico el mximo
rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima im-
portancia5.
La Constitucin peruana y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional no se mantienen al mar-
gen de esta tendencia, y reconocen a la dignidad de
la persona y sus derechos fundamentales como el
fundamento del orden jurdico-social, que crean
deberes de proteccin y promocin para el Estado
y los particulares.
Efectivamente, la Constitucin en su primer ar-
tculo reconoce que:
La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dad y del Estado
La jurisprudencia reconoce, asimismo, que la dig-
nidad humana es fundamento tico y axiolgico del
conjunto de derechos fundamentales6; pero tambin
que es pauta orientadora de la accin estatal, no
solo a nivel jurdico o legislativo. As, la dignidad

2 Vid. PREZ LUO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg. 31;
MESA RAMREZ, Carlos. Op. cit. 23 y ss. CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una
teora general. Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 72 y ss. PALOMINO MANCHEGO, Jos F. Problemas escogidos de la
Constitucin peruana de 1993. UNAM. Mxico, 2003. Pgs. 33-35.
3 HESSE, Conrado. Significado de los derechos humanos. En: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse y Heyde. Manual del Derecho
Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 85.
4 LANDA, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N 7. UNAM. Mxico, julio-
diciembre de 2002. Pg. 110.
5 Pero tambin tienen un mximo grado de indeterminacin: ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitu-
cional. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor). Trotta. Madrid, 2003. Pgs. 32-36. Este elevado grado de aper-
tura o indeterminacin hace que los derechos fundamentales se comporten ms como principios que como reglas; de ah que la
ponderacin, la argumentacin y la actividad interpretativa de los jueces adquieran una especial relevancia. Cfr. PRIETO SAN-
CHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra. Lima, 2002. Pg. 110 y sgtes.
6 STC Exp. N 0044-2004-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 1417-2005-AA, f. j. 2.

20
 ESPECIAL

de la persona (...) debe estar presente en todos los
planes de accin social del Estado suministrando
una base constitucional a sus polticas (...) [T]oda
poltica pblica nace de obligaciones objetivas con-
cretas que tienen como finalidad primordial el res-
guardo de derechos tomando como base el respeto
a la dignidad de la persona7.
Por tanto, la afirmacin del artculo 1 en el Estado
Constitucional no es una declaracin carente de
obligatoriedad. El mximo garan-
te de la constitucionalidad tiene
sealado que:
la Constitucin de 1993 (STC Exp. N 976-
2001-AA/TC, f. j. 5).
No obstante lo anotado, esta mxima importancia
de los derechos fundamentales no significa que
puedan expandirse ilimitadamente o que su ejerci-
cio no encuentre restricciones. S, son realidades
jurdico-sociales especialmente protegidas, pero
con un contenido determinado o determinable, que
conviven con otros bienes de relevancia constitu-
cional que tambin merecen
proteccin.

Un Estado de Derecho que
proclama como valor primor-
dial la defensa de la persona,
no puede desatenderse de me-
canismos con los que efectiva-
mente se garantice su protec-
cin adecuada. Cualquiera
que fuese el medio en el que
se desenvuelva o se desarrolle
No obstante estas po-
sibles limitaciones de los
derechos, existe una valla
infranqueable para la ac-
tividad restrictiva: el con-
tenido esencial de los de-
rechos fundamentales.
Ello debido a que se tratan
de mbitos especialmente
De esta forma, se reconocen
diversos lmites para los dere-
chos fundamentales:
- Lmites impuestos directa-
mente por la Constitucin (por
ejemplo, artculo 34: los miem-
bros de las fuerzas armadas no
pueden ser elegidos).

la persona, no se le puede atro- protegidos
pellar en sus derechos esencia-
les exponindola a riesgos o
perjuicios innecesariamente
ocasionados por las propias personas, por las
organizaciones colectivas que los conforman,
o por el propio Estado en cualquiera de sus cor-
poraciones (STC Exp. N 1006-2002-AA, f.
j. 2.d)
Asimismo, adems de generar deberes para los po-
deres pblicos, los derechos esenciales tambin
vinculan a la sociedad en su conjunto, en tal sentido:
(...) entre los sujetos pasivos de los derechos
ya no solo se encuentra el Estado, sino tambin
a los propios particulares (...) esta eficacia ho-
rizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones entre privados se deriva del concep-
to de Constitucin como Ley Fundamental de
la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se
encuentra plasmado a travs del artculo 1 de
- Lmites derivados de la
Constitucin por la necesidad
de preservar otros derechos (ar-
tculo 2, inciso 5: el derecho de
acceso a la informacin pblica, con excepcin
de la que afecta la intimidad personal, las que
expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad).
- Lmites derivados de la Constitucin por la
necesidad de preservar o proteger otros bienes
constitucionalmente valiosos (artculo 2, inci-
so 11: la libertad de trnsito puede limitarse por
razones de sanidad, mandato judicial o por apli-
cacin de la ley de extranjera; artculo 2, inci-
so 12: el derecho de reunin, por motivos pro-
bados de seguridad o sanidad pblicas).
No obstante estas posibles limitaciones de los de-
rechos, existe una valla infranqueable para la ac-
tividad restrictiva: el contenido esencial de los de-
rechos fundamentales. Ello debido a que, como

7 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC , f. j. 17 y 18. Asimismo: El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima
eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en
forma conjunta y coordinada (...) Bajo este principio, el Estado no solo actuar con respeto de la autonoma del individuo y de los
derechos fundamentales como lmites para su intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar, a su vez,
los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes
de vida obligaciones de hacer (STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 18 y 19).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 21
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

hemos venido explicando, se tratan de mbitos es-
pecialmente protegidos.
Sobre el significado de este contenido esencial, las
teoras para hallarlo y la posicin que al respecto
asume nuestro Tribunal Constitucional nos referi-
remos a continuacin.
II. EL CONTENIDO ESENCIAL COMO M-
BITO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Como acabamos de anotar, los derechos fundamen-
tales no son irrestrictos, sino que tienen lmites que
pueden venir de la propia naturaleza del derecho,
o de diversos bienes reconocidos a nivel constitu-
cional; as visto, pueden tener lmites intrnsecos o
extrnsecos8. En ambos casos, para establecer el
contenido propio del derecho fundamental o para
delimitarlo optimizando el desarrollo de otros de-
rechos, principios o institutos constitucionales, se
hace necesaria la intervencin del poder pblico,
especialmente del legislador.
Ahora bien, hasta dnde puede ingresar el poder
pblico, sobre todo a travs de su actividad regula-
toria o limitadora de los derechos fundamentales,
es algo que ha sido desarrollado en otros contex-
tos, arribndose a la nocin ya mencionda de con-
tenido esencial de los derechos.
El artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn es-
tableci, entre otros mecanismos de garanta, la
prohibicin absoluta al legislador ordinario de cual-
quier trasgresin del contenido esencial de aque-
llos derechos. La Constitucin espaola de 1978
lo recogi en su artculo 53 al incluir, entre otras
tcnicas de garanta, que la ley que restringe o li-
mita derechos deber respetar en todo caso su
contenido esencial9. Si bien es verdad que la ga-
ranta del contenido esencial es una creacin del
derecho alemn, no debe olvidarse sus anteceden-
tes en el derecho latinoamericano. En 1852 el an-
teproyecto de Constitucin para Argentina prepa-
rado por Alberdi, conclua el catlogo de los dere-
chos fundamentales a los que llamaba garantas, con
un artculo 20 en el que poda leerse: Las leyes re-
glan el uso de estas garantas de Derecho Pblico;
pero el Congreso no podr dar ley que, con ocasin
de reglamentar u organizar su ejercicio, las dismi-
nuya, restrinja, o adultere en su esencia10.
El control de constitucionalidad de las normas in-
fraconstitucionales, que constituye el coronamien-
to del Estado Constitucional de Derecho, tiene su
fundamento en la idea de que la ley tambin puede
violar los derechos fundamentales. No le falta ra-
zn a Gavara de Cara cuando expresa que: el ori-
gen de la clusula de garanta del contenido esen-
cial de los derechos fundamentales en la Ley Fun-
damental de Bonn, debe situarse en la transforma-
cin de la funcin tradicional de la ley en el mbito
de los derechos fundamentales y tambin en la pro-
blemtica del control de constitucionalidad de las
leyes11. Ms que un criterio de interpretacin de
los derechos fundamentales, la clusula de respeto
al contenido esencial debe entenderse como un l-
mite a la actividad del legislador. Un lmite de los
lmites o una restriccin de las restricciones
como lo ha llamado la doctrina alemana12.

8 Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a stos se puedan esta-
blecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es as que
pueden ser restringidos o limitados mediante ley (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, f. j. 3). Asimismo: (...) los lmites a los
derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitu-
cionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales (STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC, f. j. 5).
9 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981) El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucio-
nal; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. En: Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal. Volumen 1, N 3. Setiembre-diciembre 1981. Pg. 170.
10 Para mayores detalles y precisiones, confrntese BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Nota Liminar. En: HBERLE, Peter. Nueve
Ensayos Constitucionales y Una Leccin Jubilar. Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
2004. Pg. 10; asimismo, SERNA, Pedro y SOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamenta-
les. La Ley. Buenos Aires, 2000. Pgs. 44 y 45.
11 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 9.
12 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estu-
dios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 20.

22

Como decamos antes, esto se explica porque los
derechos hoy son el fundamento de la organiza-
cin sociopoltica; por ello la accin estatal solo
puede desenvolverse hasta el margen de los dere-
chos fundamentales y, ms precisamente, hasta el
contorno de su contenido esencial. Ha recordado
el Colegiado constitucional que hoy los derechos
constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en
el Estado legal de derecho, no valen en el mbito
de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el
mbito de los derechos fundamentales (...); de ma-
nera que si a travs de una ley se limita el ejercicio
de un derecho fundamental, tal restriccin necesa-
riamente debe sustentarse en un fin constitucional-
mente valioso, adems de presentarse como una
medida estrictamente necesaria y adecuada para
conseguir lo que se persigue alcanzar (STC Exp.
N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14).
Al respecto, si bien la Constitucin de 1993 no hace
una mencin expresa a la tcnica del contenido
esencial, de ello no se desprende que el Parlamen-
to pueda limitar los derechos desde una posicin
extra ordinem. En repetidas ocasiones el Tribunal
Constitucional ha recurrido a la tcnica del conte-
nido esencial, llegando inclusive a sealar que:
Aunque la Constitucin de 1993 no contenga una
clusula semejante a las existente en la Ley Funda-
mental de Bonn de 1949 o en la Constitucin espa-
ola de 1978, en virtud de la cual se establezca que
en la limitacin de los derechos el legislador debe-
r respetar su contenido esencial, lo cierto es que
en nuestro ordenamiento tal limitacin de los dere-
chos se deriva de la distincin de planos en los que
acta el Poder Constituyente y el legislador
ordinario(STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16).
En el mismo sentido, ha precisado que El conte-
nido esencial de un derecho fundamental est cons-
tituido por aquel ncleo mnimo e irreductible que
posee todo derecho subjetivo reconocido en la Cons-
titucin, que es indisponible para el legislador, de-
bido a que su afectacin supondra que el derecho
pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se
desatiende o desprotege el contenido esencial de
un derecho fundamental, cuando este queda some-
tido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo
13 Cfr. SCHNEIDER, Ludwig. Der Schutz des Wesengehalts von Grundrech-ten nach Art. 19 Abs. 2CC. Duncker & Humbolt.
Berln, 1983. Pg. 201 y ss. Citado por MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Ob. cit. Pg. 23
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ESPECIAL
despojan de la proteccin constitucional otorgada
(STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4).
III. TEORAS SOBRE EL CONTENIDO
ESENCIAL
La recepcin de la nocin contenido esencial no
ha sido pacfica, ni siquiera en los pases en que ha
sido consignado expresamente por la Constitucin.
Efectivamente, al reconocer que existe un mbito
iusfundamental indisponible para el legislador,
queda pendiente aun indicar cul es este contenido
y cmo llegar a reconocerlo.
Para su determinacin conceptual, las doctrinas
alemana y espaola han ofrecido tres tipos de ex-
plicaciones. As tenemos la teora absoluta, la teo-
ra relativa y la teora institucional sobre el conte-
nido esencial.
a) La teora absoluta, distingue en cada derecho
dos esferas: un ncleo duro, constituido por el con-
tenido esencial, y otro accesorio o complementa-
rio. Lo esencial segn Schneider sera el mbito
mnimo de libre autodeterminacin del sujeto, ga-
rantizado por cada derecho fundamental, del cual
se halla excluida por completo la actividad del le-
gislador13.
En otras palabras, la esencialidad se remite a los
elementos integrantes del contenido absolutamen-
te imprescindibles para el reconocimiento jurdico
del derecho en cuanto tal. Tanto en su haz de facul-
tades (aspecto interno), como en la proteccin de
la que goza (aspecto externo).
La libre disponibilidad de la parte accesoria del
derecho no significa que est permitida cualquier
clase de limitacin. Tambin frente a este hipottico
caso, de aceptarse la teora absoluta, las limitacio-
nes al derecho deben ser razonables y objetivas.
Uno de los reparos que se expresan contra esta teo-
ra es la imposibilidad de distinguir entre ncleo
duro y parte accesoria o complementaria. Pero ese
es un error de evaluacin. No se trata de contornos
fsicos sino tericos susceptibles de anlisis caso
por caso. La tcnica del contenido esencial, como
ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, se
23
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

reduce a verificar si el derecho se ha convertido en
impracticable a consecuencia de las excesivas li-
mitaciones impuestas por el legislador: (...) se re-
basa o se desconoce el contenido esencial cuando
el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, la dificultan ms all de lo ra-
zonable o lo despojan de la necesaria proteccin14.
b) La teora relativa parte del razonamiento de que
toda limitacin necesita de justificacin. Sostiene
la tesis de que no existe ningn ncleo duro que el
legislador est prohibido de traspasar, como tam-
poco ninguna esfera accesoria a su libre disponi-
bilidad. La limitacin solo puede ser considerada
inconstitucional si no es objetiva ni razonable. En
el marco de esta tesis, el contenido esencial del de-
recho viene determinado por un ejercicio de pon-
deracin que se lleva a cabo entre el derecho bajo
anlisis y los elementos que se encuentran en otros
derechos o intereses constitucionalmente protegi-
bles. Robert Alexy, sostenedor de esta tesis, afirma
que el contenido esencial es aquello que queda
despus de una ponderacin y que las restriccio-
nes que responden al principio de proporcionali-
dad no lesionan la garanta del contenido esencial
aun cuando en el caso particular no dejen nada del
derecho fundamental15.
c) La teora institucional, sostenida por Peter H-
berle16, manifiesta que los lmites que se pueden
imponer a los derechos fundamentales, as como la
determinacin de su contenido esencial, solo pue-
den llevarse a cabo mediante un equilibrio que tie-
ne como punto de referencia el sistema objetivo de
los valores de la Constitucin. El contenido esen-
cial del derecho se deduce del cuadro general de la
Constitucin compuesto por bienes e intereses que
es necesario ponderar. Para su delimitacin tambin
entran en juego la tutela de los bienes que poseen
rango constitucional, los que deben entenderse for-
mando parte del contenido esencial.
Como los derechos fundamentales tienen una ver-
tiente institucional y no solo de derecho subjeti-
vo, su contenido esencial viene determinado por
el sentido, el alcance y las condiciones de ejercicio
de los derechos fundamentales en una sociedad de-
mocrtica y pluralista. De ah que la proteccin del
contenido esencial debe entenderse como una ga-
ranta institucional con la cual se quiere hacer re-
ferencia a los fines objetivamente institucionali-
zados en la Constitucin y en funcin de los cua-
les se reconocen los derechos y libertades funda-
mentales.
IV. CUL ES LA POSICIN QUE ASUME
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
En nuestro pas el Tribunal Constitucional se ha
referido a las diversas teoras al momento de resol-
ver los procesos constitucionales, habiendo opta-
do finalmente por la teora institucional, al consi-
derar la existencia de lmites inmanentes o inter-
nos en los derechos fundamentales, conformados
por otros bienes constitucionalmente protegidos,
pero tambin al utilizar los criterios de interpreta-
cin constitucional concordancia prctica y uni-
dad de la Constitucin para armonizar los aparen-
tes conflictos entre estos bienes17, determinando a
partir de ello el contenido esencial protegido.
De esta forma, inicialmente el tribunal resolva uti-
lizando un lenguaje propio de la teora absoluta,
aceptando la posible restriccin de un derecho fun-
damental siempre que no se vulnere su contenido
esencial; es decir, aceptando el ingreso al derecho
pero solo en la parte accesoria, no esencial18, mas

14 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 11/1981.

15 ALEXY, Robert. Teora General de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 288.
16 Vase, HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1997. Pg. 432.
17 Sobre la evolucin de la jurisprudencia constitucional por las diversas teoras del contenido, cfr. SOSA SACIO, Juan Manuel.
Notas sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 134.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2005. Pgs. 148-149.
18 STC Exps. N 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 7: (...) conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningn
derecho fundamental tiene la condicin de absoluto, pues podr restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto
es, en la medida en que la limitacin no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales;
y, b) cuando la limitacin del elemento no esencial del derecho fundamental tenga por propsito la consecucin de un fin
constitucionalmente legtimo y sea idnea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio de proporcionalidad).

24
 ESPECIAL

no en su ncleo duro19. Asimismo, ha analizado tambin los principios y valores superiores

la afectacin de los derechos de forma prxima a
la teora relativa, al admitir limitaciones los dere-
chos siempre que estas sean justificadas, utilizan-
do a estos efectos los exmenes de razonabilidad y
proporcionalidad20.
Sin embargo, podramos afirmarse que el Tribunal
Constitucional finalmente ha adoptado la teora
institucional sobre el contenido esencial. Al res-
pecto, afirm, al realizar un recuento de las diver-
sas teoras sobre el contenido esencial:
Para la teora institucional, el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, por un lado,
no es algo que pueda ser desprendido de por
s e independientemente del conjunto de la
Constitucin y de los otros bienes constitucio-
nalmente reconocidos tambin como merece-
dores de tutela al lado de los derechos funda-
mentales; y, de otro, que el contenido esencial
de un derecho fundamental y los lmites, que
sobre la base de este resultan admisibles, for-
man una unidad.
Este Tribunal Constitucional considera que la
determinacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori por un acto carente de fundamento y al
margen de los principios constitucionales, los
valores superiores y los dems derechos fun-
damentales que la Constitucin incorpora. Por
lo que, a efectos de determinar el contenido
esencial, debern tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino
constitucionales21.
Como vemos, el tribunal considera debe tomarse
en cuenta los principios y valores superiores cons-
titucionales para la determinacin del contenido
esencial. Y precisamente esta es la nocin que sos-
tiene la teora institucional, al sealar que el con-
tenido esencial de los derechos fundamentales se
refleja la totalidad del sistema constitucional de
valores22.
Esta filiacin a la teora institucional ha sido refor-
zada en diversas sentencias, en las que se conside-
ra que ninguna libertad o derecho fundamental
puede ser entendida en trminos absolutos, no solo
porque ningn derecho constitucional tiene tal cua-
lidad, sino, adems, porque existen otros bienes y
principios constitucionales que tambin exigen ser
optimizados23.
Se plantea pues la existencia de diversos bienes,
antes que en trminos de conflicto, en trminos de
armonizacin en el seno de los derechos: (...) la
comprensin del contenido garantizado de los de-
rechos, esto es, su interpretacin, debe realizarse
conforme a los alcances del principio de unidad de
la Constitucin, pues, de suyo, ningn precepto cons-
titucional, ni siquiera los que reconocen derechos
fundamentales, pueden ser interpretados por s mis-
mos (...) no se puede perder de vista que el ejerci-
cio de un derecho no puede hacerse en oposicin o
contravencin de los derechos de los dems, sino
de manera que compatibilicen, a fin de permitir
una convivencia armnica y en paz social24. En el

19 STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12: [... el] mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el
ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configu-
racin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del
derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho cons-
titucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.
20 STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 6: Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio
de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa
de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad Asimismo, STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 26 Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad (...) son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos
y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales.
21 STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 104.
22 HBERLE, Peter. Ob. cit. Pg. 121.
23 STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f. j. 7. Y sigue: De all que el Tribunal juzgue que la predeterminacin del juez deba ser
interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho
en coordinacin con otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes.
24 STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 25
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
mismo sentido, (...) no puede permitirse que so
pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra
Carta Fundamental, se sacrifique el contenido cons-
titucionalmente protegido de algn derecho fun-
damental. Hacerlo, implicara generar un desequi-
librio repudiado por la configuracin unitaria de
nuestro orden constitucional, que reclama la con-
secucin de todo fin constitucional bajo el mxi-
mo respeto del principio interpretativo de concor-
dancia prctica25.
V. CONCLUSIONES
- Los derechos fundamentales son bienes de la
mxima importancia social, poltica y cultural,
pero sobre todo de la ms alta jerarqua jurdi-
ca: la constitucional. Ello implica que tanto el
Derecho, como las instituciones pblicas y la
sociedad en general, quedan vinculados por los
mandatos que de estos derechos se desprenden.
- En el caso peruano, los derechos constitucio-
nalmente protegidos son todos aquellos decla-
rados expresamente por la Carta fundamental,
los derechos implcitos o no enumerados y los
derechos humanos reconocidos en los tratados
internacionales. El ordenamiento constitucio-
nal nacional, al otorgar igual proteccin y no
hacer una distincin fuerte entre las denomi-
naciones derechos fundamentales, derechos
25 STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. 25.
26
constitucionales y derechos humanos, no obs-
tante las diferencias conceptuales, permite equi-
pararlos sin problema.
- No obstante la mxima importancia de los de-
rechos fundamentales, ello no significa que
puedan expandirse ilimitadamente o que su ejer-
cicio no encuentre restricciones. Al respecto,
para regular o delimitar el contenido de estos
derechos se hace necesaria la intervencin del
poder pblico, especialmente del legislador.
- Hasta dnde puede desplegar el Estado su acti-
vidad regulatoria o limitadora de los derechos
fundamentales, es algo que ha sido desarrolla-
do en otros contextos, particularmente Alema-
nia y Espaa, donde se acu trmino conte-
nido esencial.
- Existen principalmente tres teoras sobre el
contenido de los derechos fundamentales: la
teora absoluta, la teora relativa y la teora ins-
titucional.
- El Tribunal Constitucional peruano, si bien ini-
cialmente recurra a las diversas teoras, ha op-
tado finalmente por la teora institucional so-
bre el contenido esencial, al vincular la deter-
minacin del contenido esencial con el conjunto
de principios y valores constitucionales.
 ESPECIAL

ESPECIAL

El principio de proporcionalidad
como criterio metodolgico para
evaluar las limitaciones al contenido
de los derechos fundamentales
rsula INDACOCHEA PREVOST*

El presente trabajo la autora explica, de manera clara y con lenguaje sen-

RESUMEN cillo, el significado del principio de proporcionalidad, utilizado por la doc-
trina y el Tribunal Constitucional para evaluar la constitucionalidad de las
intervenciones en el contenido de los derechos constitucionales.

I. LA PROPORCIONALIDAD EN EL LEN- En nuestra opinin, detrs de todos estos adjeti-

GUAJE DE TODOS LOS DAS
En los ltimos aos, y como consecuencia de la
irrupcin y desarrollo de una perspectiva consti-
tucional en los temas ms importantes del deba-
te pblico, resulta cada vez ms frecuente en-
contrar que no solo los operadores jurdicos (abo-
gados o jueces, por ejemplo), sino tambin los
principales actores pblicos (polticos, empresa-
rios, periodistas, ciudadanos) han empezado a
adoptar, de alguna manera, un lenguaje cons-
titucionalizado.
As, en el lenguaje comn, solemos escuchar que
se califica una determinada medida del gobierno
como desproporcionada o inadecuada; que se
opina sobre determinada poltica pblica como
irrazonable; o bien, que se comenta una determi-
nada decisin jurisdiccional sealndola como ar-
bitraria o excesiva.
Pero, qu significa exactamente esto? Estamos
ante un concepto meramente intuitivo, que refleja
de alguna manera alguna versin mnima de jus-
ticia que todos compartimos, o se trata ms bien de
una calificacin jurdica, con un significado preci-
so? Finalmente, estamos hablando todos de lo
mismo?
vos reposa una intuicin comn, segn la cual
existe un mbito de libertad individual que no
puede ser limitado de cualquier manera, ni tam-
poco bajo cualquier justificacin. Esta intuicin
nos dice que es indispensable imponer lmites a
quienes actan con una cuota de poder frente a
nosotros, sin importar si este poder proviene del
Estado o de un particular.
Pues bien, esta intuicin a la que nos referimos,
tiene su correlato jurdico en una serie de parme-
tros reconocidos de manera explcita o implcita en
nuestra Constitucin, y desde esa perspectiva, po-
demos afirmar que el principio de proporcionali-
dad es solo uno de ellos.
Estos parmetros tienen en comn el estar dispues-
tos como lmites o exigencias a la intervencin
del poder en el mbito de libertad de los indivi-
duos, expresada a travs de sus derechos funda-
mentales, partiendo del presupuesto de que estos
ltimos no son absolutos y de que es posible y
hasta necesario limitar su contenido, siempre que
ello no se realice de manera arbitraria.
As, el principio de proporcionalidad, conjuntamente
con el principio de razonabilidad, aparece recogido

* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea de Prevencin y Solucin de Controversias.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 27
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

en el ltimo prrafo del artculo 200 de nuestra Consti-
tucin1, como un criterio para evaluar la limitacin de
los derechos fundamentales durante la vigencia de los
llamados estados de excepcin. No obstante, este par
conceptual es utilizado en general,
para evaluar la validez de tales res-
tricciones en cualquier mbito, al
lmites a su ejercicio y de los criterios para estable-
cer dichos lmites, por otro.
Dado que el primero de ellos excede el objeto del
presente artculo, baste decir que para nosotros tal
contenido s existe3, y no puede
ser establecido a priori, sino solo
luego de efectuar un ejercicio de

derivarse directamente de la clu-
sula de Estado de Derecho . 2
En el presente artculo, nos
aproximaremos al principio de
proporcionalidad para intentar
comprender cul es su naturale-
za, y cules son las exigencias
que impone a efectos de que toda
En nuestra opinin, de-
trs de todos estos adjeti-
vos reposa una intuicin
comn, segn la cual existe
un mbito de libertad indi-
vidual que no puede ser li-
mitado de cualquier mane-
ra, ni tampoco bajo cual-
interpretacin, que considere
entre otras cosas todos los de-
ms principios jurdicos involu-
crados, las circunstancias fcti-
cas de cada caso concreto, y tam-
bin las reglas de precedencia
que ha ido incorporando la juris-
prudencia constitucional en ca-

intervencin en el contenido de los quier justificacin
derechos fundamentales sea ade-
cuada, necesaria y proporcionada.
Para ello, en las lneas que siguen,
nos referiremos brevemente a dos temas ntimamente
ligados a este: el del contenido de los derechos fun-
damentales, y el de las diversas teoras existentes so-
bre los lmites que pueden imponerse e ellos.
II. RESPECTO DEL CONTENIDO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Como punto de partida, debemos poner de relieve
la estrecha relacin a nivel terico, entre el tema de
la determinacin del contenido de los derechos fun-
damentales, por un lado, y el de la existencia de
sos anteriores.
Asimismo, nos inclinamos hacia
la posicin que rechaza la exis-
tencia de varios contenidos
(esencial, no esencial y adicional)4, y preferimos
hablar de uno solo5, que estara conformado por
todas aquellas posiciones jurdicas (facultades, ga-
rantas, inmunidades, posibilidades de actuacin,
etc.) que pueden ser adscritas a una determinada
interpretacin o norma iusfundamental6. En pala-
bras del profesor Manuel Medina Guerrero:
El contenido del derecho fundamental, como
todo derecho subjetivo, se halla integrado por
un determinado haz de garantas, facultades y
posibilidades de actuacin conectado con el

1 Artculo 200. () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regmenes
de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin
con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. ()
2 (...) el Tribunal considera que el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo 17
de la Ley N 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del principio del Estado
Democrtico de Derecho,() (STC Exp. N 0002-2001-AI/TC, del 04 de abril de 2001, f. j. 12)
3 Ntese que el concepto de contenido, nos remite a la existencia de un mbito que se encontrara dentro y otro que se
encontrara fuera del derecho fundamental; o dicho en otras palabras, de un mbito que gozara de la proteccin o respaldo de
la norma de derecho fundamental, y de otro que carecera de ella.
4 Esta concepcin espacial de la estructura de los derechos fundamentales fue sustentada por nuestro Tribunal Constitucional en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernndez). Ver tambin: MEDINA GUERRERO, Manuel. La
vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Mac Graw-Hill, Interamericana de Espaa. Madrid, 1996.
Pgs. 168-169.
5 En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. (DE OTTO Y
PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo
53.1 de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I.
Palestra Editores. Lima, 2006. Pg. 221). Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de
un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de
precedencia que resultan de su aplicacin a los casos concretos.
6 En este punto, nos adscribimos a estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy. Como
seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003. Pg. 76.)

28
 ESPECIAL

mbito material que da nombre al derecho que
la Constitucin reconoce inmediatamente a sus
titulares. Estas concretas facultades y poderes,
en cuanto manifestaciones o proyecciones del
bien jurdico a cuya tutela se encomienda el de-
recho fundamental, constituyen su contenido
constitucionalmente protegido.
()
Determinar cules sean estas
establecer el contenido de los derechos fundamenta-
les, como la configuracin del derecho realizada a la
luz de las normas de derecho internacional ratifica-
das por el Estado en materia de derechos huma-
nos9, su configuracin desde el propio texto cons-
titucional, la funcin social que se le otorga, entre otras.
De esta manera, la concurrencia
de un derecho fundamental con
otros bienes jurdicos puede jus-

facultades () es obviamen-
te una tarea de interpretacin
de la Constitucin.7
Ahora bien, esta caracterizacin
abstracta del contenido de un de-
terminado derecho fundamental,
no es suficiente an para dar so-
lucin a los posibles casos de
intervencin que se nos presen-
ten, pues cmo saber si una de-
terminada facultad de actuacin
est dentro de tal contenido, y
La determinacin de
cules son las facultades
que integran definitiva-
mente el contenido de un
especfico derecho funda-
mental, depende en una
importante medida de las
relaciones entre este y
los dems derechos o
bienes constitucionales
con los que concurre, y es
en este mbito en el que
se inserta el principio de
tificar que se limite vlidamente
su contenido, siempre que estos
ltimos resulten legtimos desde
el punto de vista constitucional,
y que la medida limitadora su-
pere las exigencias del principio
de proporcionalidad10, lo cual
contribuir a redefinir dicho con-
tenido, en cada caso concreto. Por
el contrario, si la limitacin no su-
perase tales parmetros, estara-
mos ante una intervencin inv-
lida en el contenido del derecho

por lo tanto, si est protegida por proporcionalidad
el derecho fundamental?
La determinacin de cules son
las facultades que integran definitivamente el con-
tenido de un especfico derecho fundamental, en
nuestra opinin, depende en una importante medida
de las relaciones entre este y los dems derechos o
bienes constitucionales con los que concurre, y es
en este mbito en el que se inserta el principio de
proporcionalidad, como un criterio metodolgico
que permiten articular los bienes constitucionales en
juego8 o hacer explcito el punto hasta el cual admi-
ten ser limitados, como veremos ms adelante.
Sin embargo, no podemos dejar de mencionar tam-
bin otras variables que no sern analizadas en
esta oportunidad, pero que tambin contribuyen a
fundamental, que sera por lo
tanto, inconstitucional.
En este punto, debemos hacer
una aclaracin. Nuestra posicin, enunciada en los
prrafos anteriores de manera muy sucinta, reposa
en una particular concepcin de los derechos fun-
damentales como normas de principio11 o manda-
tos de optimizacin con un contenido normativo
que se expande en la mayor medida posible, y cuyo
cumplimiento debe efectuarse en un grado ptimo12.
Esta no es una posicin de consenso en la doctri-
na, pues hay quienes conciben los derechos funda-
mentales como realidades con un contenido limi-
tado desde la propia Constitucin, cuyos lmites
deben ser descubiertos por el intrprete, lo que de-
termina una visin diferente de los mismos, que no

7 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pgs. 10-11.

8 La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibdem. Pg. 119.
9 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita. Bogot, 2003. Pgs. 46 y ss. A manera de ejemplo, en el caso peruano, podemos citar la particular exten-
sin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al concepto de censura previa, lo que
sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en nuestra Constitucin.
10 No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. En: Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP. Lima, 2006.
11 PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni pubbliche. N 2.
Agosto, 2002. Pg. 101.
12 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 99.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 29
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

se conciben como externos sino como internos
o implcitos.
En las lneas que siguen, intentaremos exponer bre-
vemente estas dos posturas en relacin con los l-
mites el contenido de los derechos fundamentales
indicando en cul de ellas se ubica la concepcin
de estos derechos como principios o mandatos de
optimizacin, as como el tratamiento que una y
otra postura le otorgan al fenmeno de la concu-
rrencia entre derechos fundamentales y otros bie-
nes jurdicos constitucionalmente protegidos.
III. LAS TEORAS SOBRE LOS LMITES AL
CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES
Como hemos sealado, existen
Como consecuencia de ello, para esta postura, las
situaciones que aparentemente se presentan como
colisiones entre derechos fundamentales u otros bie-
nes jurdicos constitucionalmente legtimos, y que
exigiran la limitacin de alguno de ellos, seran en
realidad problemas de delimitacin conceptual
de sus respectivos contenidos, o en todo caso, con-
flictos entre pretensiones. En ese sentido, el profe-
sor De Otto y Pardo seala:
[Dichos] problemas no son en realidad de tal
limitacin de un derecho constitucionalmente
reconocido, sino de delimitacin conceptual
del contenido mismo del derecho, de forma que
lo que se llama proteccin de
otro bien constitucional no exi-
ge en realidad una limitacin ex-

dos grandes posturas en relacin
a los lmites que pueden imponer-
se al contenido de los derechos
fundamentales, que responden a
una distinta manera de concebir-
los. Se trata de las teoras interna
y externa de los lmites, las cua-
les difieren bsicamente en la
manera en que consideran que
dicho contenido debe determinar-
Nuestra posicin, repo-
sa en una particular con-
cepcin de los derechos
fundamentales como nor-
mas de principio o manda-
tos de optimizacin con un
contenido normativo que se
expande en la mayor medi-
da posible, y cuyo cumpli-
miento debe efectuarse en
terna de los derechos y liberta-
des, porque las conductas de las
que deriva la eventual amenaza
del bien de cuya proteccin se
trata, sencillamente no pertene-
cen al mbito del derecho fun-
damental y, en consecuencia, no
se requiere ninguna limitacin
de este para excluirlas14.

se, y a la ubicacin externa o un grado ptimo
interna de sus respectivos con-
tornos o lmites.
1. La teora de los lmites internos o del
contenido propio de los derechos fun-
damentales
De acuerdo con esta teora, sostenida entre otros
por el profesor espaol Ignacio De Otto y Pardo,
todo derecho fundamental tendra sus propios l-
mites o contornos, que vendran determinados
desde la propia Constitucin, y que definiran su
contenido constitucionalmente protegido, sin ne-
cesidad de acudir a ningn elemento externo.
As, desde este punto de vista, la configuracin
constitucional de los derechos determina en ellos
sus lmites, entendidos de este modo como lmites
inmanentes, esto es, como restricciones connatu-
rales o propias al derecho13.
Para comprender mejor esta pos-
tura, pongamos un ejemplo. Ima-
ginemos a unos padres que se nie-
gan a aceptar una transfusin de
sangre que es necesaria para la vida de su hijo, ale-
gando que ello viene impedido por las creencias reli-
giosas que ellos profesan.
Para los defensores de la teora de los lmites inter-
nos, este caso no debiera afrontarse como una coli-
sin entre la libertad religiosa y el derecho a la vida
del nio, limitando la primera para otorgar pre-
valencia a este ltimo. Ms bien, una decisin adop-
tada en el sentido de permitir la transfusin de san-
gre se derivara de la delimitacin previa del con-
tenido de ambos derechos, para llegar a concluir
que dicha transfusin sera una exigencia derivada
del derecho a la vida del nio, por lo que no podra
ampararse como una manifestacin vlida de la li-
bertad religiosa de sus padres, careciendo por ello,
de proteccin constitucional.

13 CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 68.

14 DE OTTO y PARDO, Ignacio. La diferencia entre limitacin de los derechos y delimitacin de su contenido. En: MARTN-
RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas. Madrid,
1988. Pg. 137.

30
 ESPECIAL

Por consiguiente, para la teora de los lmites inter-
nos, la idea de que los derechos fundamentales pue-
dan colisionar entre s y con otros bienes constitu-
cionales resulta inconcebible15, afirmando que
cualquier conflicto resulta solo aparente y debe ser
solucionado mediante una delimitacin adecuada del
contenido de los derechos en juego, a travs de una
exgesis de los preceptos constitucionales que los
contienen, y a lo ms, de una interpretacin unitaria
y sistemtica de la Constitucin.
Segn De Otto y Pardo, esta interpretacin deli-
mitadora debera realizarse de acuerdo a las si-
guientes pautas:
(i) Identificar el mbito de la
de lo cual podra deducirse que este derecho ga-
rantiza una proteccin casi absoluta en todos los
dems casos.
Finalmente, y dado que esta postura considera te-
ricamente insostenible la existencia de conflictos
entre derechos fundamentales, no se recurrir aqu
a la aplicacin del principio de proporcionalidad
para ponderar derechos. En estricto, conjuntamen-
te con la interpretacin sistemtica y unitaria alu-
dida anteriormente, dicho principio servir solo para
valorar las circunstancias fcticas del caso, y para
ayudar a definir los contornos del derecho.
Al respecto, el profesor Luis Cas-
tillo Crdova seala:

realidad al que alude el dere-
cho en cuestin, para diferen-
ciarlo de todo aquello que no
podra estar incluido en el
precepto constitucional, por
ser ajeno a lo que este busca
proteger16.
As, por ejemplo, respecto al
derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones y docu-
Para la teora de los l-
mites internos, la idea de
que los derechos fundamen-
tales puedan colisionar en-
tre s y con otros bienes
constitucionales resulta in-
concebible, afirmando que
cualquier conflicto resulta
solo aparente y debe ser so-
lucionado mediante una de-
limitacin adecuada del
A este nivel de las circuns-
tancias concretas sirven procedi-
mientos y tcnicas interpretativas
como la ponderacin (y el con-
secuente principio de proporcio-
nalidad), que se emplearn no
para ponderar derechos como se
estudi proponen las doctrinas
conflictivistas sino para ponde-
rar las concretas circunstancias

mentos privados reconocido
contenido de los derechos
en el inciso 10 del artculo 2
de la Constitucin, habra
que definir qu se entender
por comunicacin privada y documento pri-
vado, para establecer el mbito de la realidad
protegido por ese derecho.
(ii) Establecer el tratamiento jurdico contenido en
el precepto que reconoce el derecho. Esto sig-
nifica que hay que acudir al precepto especfi-
co que recoge el derecho, a fin de extraer de
all la informacin disponible acerca de la par-
ticular manera como se le ha configurado.
Por ejemplo, la inviolabilidad de domicilio reco-
nocida en el inciso 9 del artculo 2 de la Constitu-
cin, solo puede ser levantada con autorizacin
del titular, mandato judicial o cuando existe fla-
grante delito o grave peligro de su perpetracin,
que definen el caso que se inten-
ta resolver. Pero se ponderarn
las circunstancias, no para con-
cluir la preferencia de una liber-
tad o de un derecho, de modo que se formule
una jerarqua de derechos concreta en oposi-
cin a la abstracta y general, sino para definir
en el caso concreto los particulares alcances o
contornos del derecho invocado ().
2. La teora de los lmites externos al con-
tenido de los derechos fundamentales
Frente a la posicin expuesta anteriormente, se eri-
ge la llamada teora de los lmites externos al
contenido de los derechos fundamentales, la cual
no niega la posibilidad de que el propio texto cons-
titucional establezca ciertas pautas para su deter-
minacin lo que depender de la manera como
el derecho se configure en cada ordenamiento

15 Esta visin conflictivista de los derechos fundamentales ha sido duramente criticada por los partidarios de la teora de los
lmites internos, sealando que conduce al establecimiento de preferencias o jerarquas entre los derechos. Al respecto, vase
CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Ediciones Universidad de Navarra. Pamplona, 2000.
Pg. 120.
16 MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo e Ignacio DE OTTO Y PARDO. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas.
Madrid, 1988. Pg. 142.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 31
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

jurdico, admitiendo la posibilidad de que tal con- concurrencia que con frecuencia quedara plan-
tenido sea limitado cmo consecuencia de concu- teada en trminos de colisin o conflicto.
rrir con otros derechos fundamen-
En ese sentido, a diferencia de la
tales y/o bienes jurdicos consti-
teora de los lmites internos y
tucionalmente protegidos.

Como bien seala Magdalena Co-
rrea Henao, la teora de los lmi-
tes externos a diferencia de la
teora de los lmites internos
considera que el contenido del
derecho fundamental y sus lmi-
tes pueden ser concebidos como
categoras distintas y separadas
Los derechos funda-
mentales seran en principio
y por su propia naturaleza,
realidades jurdicas que
ta compatible con la aplicacin
tienden a expandirse de for-
ma ilimitada y que nece-
sitaran de restricciones
externas solo por la necesi-
dad de coexistir con otros
del contenido propio de los dere-
chos fundamentales, la teora de
los lmites externos s admite la
posibilidad de conflicto, y resul-
del principio de proporcionali-
dad como mecanismo para efec-
tuar una ponderacin de los prin-
cipios concurrentes, as como

entre s, de manera que estos lti- derechos fundamentales
mos apareceran como restric-
ciones al primero. De ello se
desprende que la nocin de lmi-
tes sea externa o distinta del derecho y provenga
de la necesidad, si del caso se trata, de hacer com-
patible el derecho con otros derechos y con los de-
ms bienes constitucionalmente protegidos17.
Es aqu donde se inscribira, a nuestro entender, la
concepcin de los derechos fundamentales como
principios18, es decir, como mandatos de optimi-
zacin cuyo contenido debe realizarse en la ma-
yor medida posible de acuerdo a las posibilidades
fcticas y jurdicas19.
Desde este punto de vista, los derechos fundamen-
tales seran, en principio y por su propia naturale-
za, realidades jurdicas que tienden a expandirse
de forma ilimitada y que necesitaran de restric-
ciones externas solo por la necesidad de coexistir
con otros derechos fundamentales (en principio
tambin ilimitados y que a su vez se veran res-
tringidos desde fuera) y otros bienes jurdicos20,
para evaluar la validez de las res-
tricciones o limitaciones impues-
tas desde fuera, a su contenido.
IV. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
DAD COMO CRITERIO METODOLGI-
CO PARA CONCRETAR LOS LMITES
QUE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES IMPONEN A LA ACTIVIDAD LIMI-
TADORA
Habiendo determinado hasta este punto que el prin-
cipio de proporcionalidad se inscribe como una de
las variables que ayudan a determinar el contenido
de un derecho fundamental, veamos ahora cul es
su status jurdico y qu funcin especfica cumple
en relacin a la actividad limitadora.
Segn Javier Barns, el principio de proporciona-
lidad sera una pieza ms dentro de un sistema, que
convivira con otros principios, tcnicas o institu-
ciones destinados a limitar la actividad limitado-
ra, como un principio externo al derecho mismo21.
Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que la
doctrina espaola ha desarrollado dos tesis para

17 CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 69.

18 Sobre los derechos fundamentales como normas de principios, vase GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo
jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales. Madrid, 1998. Pg. 61 y sgtes.; ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta, Comuni-
dad de Madrid. Consejera de Educacin y Cultura. Madrid, 1995. Pg. 110.
19 El carcter principial de los derechos fundamentales, y de la mayora de bienes jurdicos que gozan de proteccin constitucional,
se explicara por su alto contenido axiolgico y valorativo, y adems, porque se encuentran recogidos en enunciados normativos
con un amplio grado de vaguedad e indeterminacin, e incluso en ocasiones, mediante enunciados que no establecen siquiera
cules son sus condiciones de aplicacin como sera el caso de la igualdad, ni sus consecuencias jurdicas.
20 CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Ob. cit. Pg. 259.
21 Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los derechos fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo com-
prendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. (BARNS, Javier. El principio
de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05. Septiembre-diciembre, 1998. Pg. 41).

32
 ESPECIAL

explicar el estatus jurdico del principio de propor-
cionalidad22. Para la primera tesis, la proporciona-
lidad sera un Principio General del Derecho que
expresara un criterio de interpretacin de los de-
rechos fundamentales; mientras que para la segun-
da, representara ms bien un lmite de los lmi-
tes a los derechos fundamentales.
En opinin de este autor, la primera de ambas tesis
tendra ms inconvenientes que ventajas, pues si
bien permitira afirmar el carcter jurdico del prin-
cipio de proporcionalidad, y vin-
cularlo estrechamente a la inter-
ese sentido, sostiene que la proporcionalidad debe
ser considerada como un instrumento metodolgi-
co para concretar los lmites que las propias dispo-
siciones iusfundamentales imponen a la accin le-
gislativa, cuando dichos lmites aparecen de modo
indeterminado.
El autor concluye entonces que el principio de pro-
porcionalidad no es un lmite del lmite, sino un
instrumento metodolgico mediante el cual se hace
explcito hasta dnde el derecho
fundamental limitado tolera las li-
mitaciones que se le imponen25.

pretacin jurdica, no ayudara a
identificar a este principio como
una figura dogmtica autnoma,
dada la dificultad y falta de con-
senso que existe en la doctrina
sobre las caractersticas especfi-
cas de los Principios Generales
del Derecho23.
En relacin a la segunda tesis,
esta descansara en la idea de que
las restricciones o limitaciones
Los lmites impuestos
a la actividad limitadora,
ms que provenir del
principio de proporciona-
lidad, provienen de los
mismos derechos funda-
mentales, siendo este
principio solo una pauta
metodolgica para hacer
operativos los mandatos
que se derivan tales de-
rechos, y que conforman
Ahora bien, siendo claro el ca-
rcter metodolgico del princi-
pio de proporcionalidad, cabra
preguntarnos: cules son los
principales caracteres que pue-
den predicarse acerca de este
principio?
En primer lugar, debemos sea-
lar que se trata de un principio
justiciable, no solo porque en
nuestro ordenamiento cuenta

impuestas por el poder a la liber-
su contenido
tad de los individuos, tambin de-
ben estar sujetas a lmites, espe-
cialmente cuando se trata de res-
tricciones impuestas por el legislador ordinario24.
Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta
postura tiene el inconveniente de llevarnos al error
de considerar que el principio de proporcionalidad
podra operar autnomamente, y sin relacin con
el derecho fundamental intervenido, lo cual no se-
ra posible.
De esta manera, el profesor colombiano en una
postura que compartimos considera que los lmi-
tes impuestos a la actividad limitadora, ms que
provenir del principio de proporcionalidad, provie-
nen de los mismos derechos fundamentales, sien-
do este principio solo una pauta metodolgica para
hacer operativos los mandatos que se derivan de
tales derechos, y que conforman su contenido. En
con un reconocimiento norma-
tivo expreso en el ltimo prra-
fo del artculo 200 de nuestra
Constitucin, sino sobre todo,
porque lejos de tratarse de un criterio interpreta-
tivo no vinculante, constituye una verdadera nor-
ma jurdica de aplicacin obligatoria por los jue-
ces y tribunales. Al respecto, seala el profesor
Javier Barns:
Es de ese principio de proporcionalidad del
que estamos hablando, esto es, de un principio
que se sita en el plano de lo jurdicamente exi-
gible. No es pues, la perspectiva de la propor-
cionalidad entendida como regla de razn o pru-
dencia que ha de inspirar al legislador de los
derechos fundamentales la que aqu interesa; sino
la ms estrecha y limitada del obligado respeto a
su mnimo jurdicamente garantizado (). Se
trata, por tanto, de un principio justiciable26.

22 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales Madrid, 2003. Pg. 504 y sgtes.
23 Ibdem. Pgs. 504-517.
24 Ibdem. Pgs. 517-533.
25 Ibdem. Ambas citas se ubican en la pg. 526.
26 BARNS, Javier. Presentacin de la Revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pbli-
ca. Madrid, septiembre-diciembre, 1998. Pg. 10.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 33
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
Por otro lado, el principio de proporcionalidad
no atribuye por s mismo posiciones jurdicas al
titular del derecho fundamental, sino que pre-
supone que estas existen previamente27. En otras
palabras, no podra sostenerse que el principio de
proporcionalidad otorgue a los individuos el dere-
cho a no ser tratados arbitrariamente, o a ser trata-
dos de manera moderada, pues ello es solo una con-
secuencia de la proteccin dispensada al conteni-
do de los propios derechos fundamentales. Como
hemos sealado, se trata solo de un principio me-
todolgico que acompaa su aplicacin, de mane-
ra que su desconocimiento implicar siempre una
afectacin al contenido del principio constitucio-
nal de que se trate.
En tercer trmino, este principio no incorpora nin-
guna valoracin respecto de la finalidad perse-
guida con la medida interventora que se evala,
la cual constituye un dato externo. Este juicio,
en el cual se determina si el fin perseguido es leg-
timo o no desde el punto de vista constitucional, es
una evaluacin previa a la aplicacin del principio
de proporcionalidad, y se constituye como su pre-
supuesto terico, que como lo hemos sostenido an-
teriormente, se identifica en nuestro ordenamiento
con el contenido del principio de razonabilidad28.
En efecto, en nuestra opinin, la razonabilidad su-
pone una evaluacin de la medida en s misma,
desde su justificacin racional en virtud de sus an-
tecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la
medida persigue una finalidad, y si esta es legtima
o no desde el punto de vista constitucional29; mien-
tras que el principio de proporcionalidad implica
siempre una evaluacin de la medida a la luz de su
finalidad, ms all de cul sea esta. La finalidad
de la injerencia constituye un dato externo y ajeno
al principio de proporcionalidad, es su trmino fijo.
El fin representa el parmetro a travs del cual en-
juiciar la medida, una constante que no puede cues-
tionar y que queda fuera de su campo de tiro30.
27 Ibdem. Pg. 11.
28 Vide supra, N 11.
29 De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva cons-
titucional.
30 BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Septiembre-
diciembre, 1998. Pg. 25.
31 Ibdem. Pg. 17.
32 dem.
33 Ibdem. Pg. 16.
34
En adicin a lo anterior, debe advertirse que el prin-
cipio de proporcionalidad no proscribe absolu-
tamente y para siempre ninguna medida, ni
tampoco la persecucin de ninguna finalidad en
s misma, ya que enjuicia exclusivamente la rela-
cin existente entre ambos, a la luz de unas deter-
minadas circunstancias. Es solo la secuencia en la
que uno y otro se insertan, bien sea en la norma,
bien en su aplicacin al caso concreto, lo que inte-
resa31. Ello significa que esta relacin entre me-
dio y fin, podra ser proscrita en unas circunstan-
cias, pero aceptada en otras.
As, la proporcionalidad constituye un principio de
carcter relacional, del que no se desprenden pro-
hibiciones abstractas y absolutas, sino solo por re-
ferencia al caso, segn la relacin de medio a fin
que, eventualmente guarde el lmite o gravamen a
la libertad, con los bienes, valores o derechos que
se pretende satisfacer32.
Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la va-
lidez de una determinada medida limitativa, el prin-
cipio de proporcionalidad implica nicamente
un juicio negativo acerca de la relacin estableci-
da entre esta y la finalidad que persigue, pues no
est dispuesto para determinar cul sera la mejor
medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para
detectar si la medida enjuiciada desconoce de ma-
nera evidente y manifiesta los parmetros de ido-
neidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sen-
su que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporciona-
lidad sirve para evaluar el sacrificio si este resulta
a priori absolutamente intil para satisfacer el fin
que dice perseguir; innecesario por existir a todas
luces otras alternativas ms moderadas, suscepti-
bles de alcanzar ese objetivo con igual grado de
eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por
generar patentemente ms perjuicios que beneficios
en el conjunto de bienes, derechos e intereses en
juego (). Tan solo la desproporcin extrema y
objetivable adquiere relevancia jurdica33.
 ESPECIAL

V. SOBRE LAS EXIGENCIAS CONCRETAS fundamental u

DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE PRO- otro bien jur-
PORCIONALIDAD Este anlisis, tam-
dico que se bin llamado anlisis de
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a las vera satisfe- adecuacin, implica veri-
exigencias que se derivan del principio de propor- cho en mayor ficar que la medida sea
cionalidad, y que son consideradas por la doctrina medida, si se adecuada, til o idnea
y la jurisprudencia como subprincipios que lo inte- obtuviera di- para alcanzar la finalidad

gran. Como hemos visto, la aplicacin de estas exi-
gencias a una determinada medida restrictiva solo
puede efectuarse cuando esta haya superado el an-
lisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya
verificado previamente que se trata de una medida
que persigue alguna finalidad, y que esta resulta
legtima desde el punto de vista constitucional.
As, el principio de proporcionalidad permitir eva-
luar la medida interventora en relacin con sus fi-
nes, para determinar si es til o adecuada para
alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria
por no existir una medida alternativa capaz de lo-
grar el mismo objetivo, pero que resulta menos
restrictiva, y finalmente, si no estamos ante una me-
dida excesiva o desproporcionada.
De esta manera, el anlisis de proporcionalidad im-
plicar superar tres etapas sucesivas34, que se co-
rresponden con las exigencias del concepto teri-
co de ponderacin, y que son: (i) la exigencia de
idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de nece-
sidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto
sensu. Veamos a continuacin cada una de ellas.
1. La exigencia de idoneidad
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecua-
cin, implica verificar que la medida sea adecua-
da, til o idnea para alcanzar la finalidad que per-
sigue, lo que ocurrir si es capaz de conducir a un
estado de cosas en que la realizacin de dicha fi-
nalidad se vera aumentada, en relacin con el es-
tado de cosas existente antes de la medida35.
En este punto, conviene efectuar la distincin entre
el objetivo y el fin de una medida. El primero sera
el estado de cosas concreto que se pretende alcan-
zar con ella, mientras que el segundo sera aquel
principio fundamental que puede ser un derecho
cho estado de que persigue
cosas.
A manera de
ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos
decir que una medida legislativa que impone como
requisito para acceder a un concurso pblico para
la seleccin de personal docente, la pertenencia del
postulante al tercio superior de su promocin,
tiene como objetivo seleccionar a los postulantes
ms preparados para ejercer el puesto, mientras
que su fin sera la de mejorar la calidad del servi-
cio educativo.
Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de ido-
neidad debe efectuarse primero respecto del obje-
tivo, a efectos de verificar si la medida permite al-
canzar el estado de cosas deseado. Luego, ingre-
samos a un segundo nivel de anlisis, que ya no
descansa en criterios empricos, y que supone jus-
tificar que en dicho estado de cosas, existir una
mayor satisfaccin del principio constitucional que
constituye el fin de la medida.
En consecuencia, este primer anlisis de la propor-
cionalidad de la medida, conocido como examen
de idoneidad o adecuacin, proscribira, por in-
constitucionales, todas aquellas medidas neutra-
les que no producen ningn efecto en relacin al
logro de la finalidad perseguida, as como las me-
didas negativas, que en vez de contribuir a al-
canzar este dicha finalidad, la dificultan.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad pre-
senta ciertos matices cuando se trata de evaluar
las medidas restrictivas impuestas por el legisla-
dor. As, la doctrina seala que en este mbito, no
se trata de exigir que la medida tenga el mximo
grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la

34 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Edito-
rial baco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 119 y sgtes.
35 Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 128).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 35
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

ms til o la ms eficaz, pues se reconoce que el
legislador tiene una libertad de configuracin po-
ltica que le permite perseguir
distintos objetivos, en distritos
36
grados . Ms bien, estaramos
entre la medida que se pretende adoptar, y por lo
menos un medio alternativo a esta.
Este anlisis comparativo estara
destinado a descartar que este
medio alternativo cumpla con

ante un anlisis negativo, dis-
puesto para descartar las medi-
das que no revistan ningn gra-
do de utilidad para obtener sus
respectivos objetivos y fines.
Finalmente, cabe anotar que
nuestro Tribunal Constitucional
ha definido la exigencia de ido-
neidad en la STC Exp. N 045-
2004-PI/TC de fecha 29 de octu-
bre de 2005, en los siguientes tr-
minos:
Verificada la idonei-
dad de la medida, debe
constatarse que esta sea
necesaria o indispensa-
ble, en el sentido de que
no exista otra medida
igualmente efectiva o
adecuada para alcanzar
el mismo fin, pero que
suponga una restriccin
menor para el derecho
fundamental o bien cons-
dos condiciones, pues de llegar
a verificar que ambas se cumplen
conjuntamente, nos veramos
obligados a descartar la medida
analizada, por inconstitucional.
As, estas condiciones se corres-
ponden con dos fases consecu-
tivas del anlisis de la necesidad,
y son las siguientes:
(i) Que alguno o algunos de los
medios alternativos revista por lo

titucional intervenido
Examen de idoneidad. La ido-
neidad consiste en la relacin de
causalidad, de medio a fin, entre
el medio adoptado, a travs de la intervencin le-
gislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata del anlisis de una relacin medio-fin. ()
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/TC,
de fecha 15 de febrero de 2005, seal:
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De
acuerdo con este, toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser apta o capaz para fomen-
tar un objetivo constitucionalmente legtimo. En
otros trminos, este subprincipio supone la legiti-
midad constitucional del objetivo y, la suficiencia
de la medida utilizada.
2. La exigencia de necesidad
Una vez verificada la idoneidad de la medida, debe
constatarse que esta sea necesaria o indispensa-
ble, en el sentido de que no exista otra medida igual-
mente efectiva o adecuada para alcanzar el mismo
fin, pero que suponga una restriccin menor para el
derecho fundamental o bien constitucional interve-
nido37. En consecuencia, este segundo paso del an-
lisis implicar realizar un examen comparativo
menos la misma idoneidad que
la medida interventora para al-
canzar el objetivo de esta ltima.
(ii) Que dentro de los medios
que resulten por lo menos igualmente idneos,
exista alguno que afecte el derecho fundamen-
tal intervenido, en una menor medida.
Para este anlisis es importante tener en cuenta que
la idoneidad de la medida examinada y sus alterna-
tivas, puede apreciarse desde diversas perspecti-
vas. As, desde el punto de vista de la eficacia, se
debe verificar si alguno de los medios alternativos
es tanto o ms eficaz para alcanzar el estado de
cosas que se persigue; desde la perspectiva de la
temporalidad, si alguno puede contribuir a dicho
propsito con igual o mayor rapidez; y finalmente
desde el punto de vista de la probabilidad, si al-
guno de los medios alternativos lo hace con la mis-
ma o mayor seguridad que la medida interventora.
Lo importante es examinar la medida interventora
y su medida alternativa desde la misma perspectiva
la que sea ms relevante para el caso concreto,
asignando a cada una un determinado grado de efi-
cacia, rapidez o probabilidad para contribuir a al-
canzar el estado de cosas que es el objetivo de la
medida.

36 El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en toda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
(BARNS, Javier. Ob. cit. Pg. 26).
37 Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado (MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. Pg. 121. Vase tambin: CIANCIAR-
DO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial baco
de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2004. Pg. 79).

36

Esta exigencia de necesidad ha sido definida por
nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005,
de la siguiente manera:
b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con
este, para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir nin-
gn otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma aptitud para alcanzar el objeti-
vo propuesto y que sea ms benigno con el de-
recho afectado. Se trata de una comparacin de
la medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
la idoneidad equivalente o mayor del medio al-
ternativo; y, por otro, su menor grado de inter-
vencin en el derecho fundamental.
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004-
PI/TC del 29 de octubre de 2005, recoge las dos
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la com-
paracin con un medio alternativo igualmente id-
neo, y la evaluacin de la intensidad de la interven-
cin en el derecho fundamental afectado:
El examen segn el principio de necesidad im-
porta el anlisis de dos aspectos: (1) la detec-
cin de si hay medios hipotticos alternativos
idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales
medios idneos no intervienen en la prohi-
bicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinin-
dolo, tal intervencin reviste menor intensidad.
El anlisis de los medios alternativos se efec-
ta con relacin al objetivo del trato diferen-
ciado, no con respecto a su finalidad. El medio
alternativo hipottico debe ser idneo para la
consecucin del objetivo del trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que (1)
existe al menos un medio hipottico igualmen-
te idneo que (2.1) no interviene en la prohibi-
cin de discriminacin o que (2.2), intervinien-
do, tal intervencin es de menor intensidad que
la adoptada por el legislador, entonces, la ley
habr infringido el principio-derecho de igual-
dad y ser inconstitucional.38
3. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu:
Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad,
38 Fundamento jurdico 39 de la sentencia.
39 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 308.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ESPECIAL
conocida como proporcionalidad stricto sensu,
se aplica solo a aquellas medidas que hayan su-
perado previamente los anlisis de idoneidad y
necesidad.
En virtud de esta exigencia, la limitacin que una
medida implica para el contenido del derecho fun-
damental afectado debe ser proporcionada en
comparacin con la finalidad que esta persigue,
guardando con ella una relacin de equilibrio
razonable39.
Esta relacin de equilibrio razonable se obtiene al
ponderar es decir, sopesar, comparar por un
lado, los perjuicios que la medida interventora
supone para el ejercicio del derecho fundamental
afectado, y por otro, los beneficios que se derivan
de ella, para la satisfaccin del otro principio que
constituye su finalidad. As, una medida podr ser
calificada como proporcionada, cuando las ven-
tajas que se obtienen de su adopcin, compensan
los sacrificios que esta implica para los titulares
del bien constitucional afectado.
De este modo, de manera general, podemos afir-
mar que la adopcin de una medida que implique
un alto grado de sacrificio o limitacin a un dere-
cho fundamental, sera desproporcionada si de
ella se derivase apenas un pequeo beneficio para
el principio constitucional perseguido, e incluso
tambin si la intensidad de dicho beneficio fuese
solo media.
Por el contrario, nos parecera proporcionada una
medida cuya adopcin va a generar un gran bene-
ficio para la satisfaccin de un bien constitucional,
y que nicamente implicar un mnimo sacrificio
para quien resultar afectado.
Cabe sealar que este ltimo paso no debe reali-
zarse en trminos cuantitativos, sino ms bien cua-
litativos, para lo cual resulta til calificar tanto la
afectacin como la satisfaccin de los bienes invo-
lucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o
baja, lo que permite su mejor comparacin, pues,
no existe ninguna escala que nos permita medir con
exactitud sus respectivos grados de afectacin, sino
nicamente pautas o criterios argumentativos para
fundamentar la relacin de precedencia entre uno
u otro principio en conflicto.
37
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

En consecuencia, una medida proporcionada ser
aquella en la cual los beneficios sean ms intensos
o pesados, si se quiere que los sacrificios que
implica, para lo que se deber tomar en cuenta to-
das las circunstancias relevantes del caso, cuya va-
loracin objetiva, evidentemente, debe quedar plas-
mada en la motivacin que acompae la decisin,
en la que se debe poder apreciar la comparacin
entre ambos extremos.
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004-AA/
TC del 07 de abril de 2005, nuestro tribunal ha
sealado:
() El tambin llamado juicio de proporcio-
nalidad strictu sensu, persigue establecer si la
medida guarda una relacin razonable con el
fin que se pretende alcanzar, a travs de un ba-
lance entre sus costos y sus beneficios40.
Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/TC
del 02 de diciembre de 2005, se
recogieron ciertos criterios tiles
para la ponderacin entre los be-
ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las
razones utilizadas para la justificacin de la me-
dida legislativa restrictiva41.
IV. A MANERA DE CONCLUSIN
Como sealamos al inicio de este trabajo, existen
en el lenguaje de todos los das, mltiples refe-
rencias a la necesidad de desterrar la arbitrarie-
dad en la actuacin de quienes detentan una cuota
de poder, asentada sobre la intuicin de que la
libertad de los individuos no puede ser limitada
de cualquier manera. En nuestra opinin, todas
estas expresiones no hacen sino confirmar la
existencia de un mbito mnimo de moralidad,
expresada a travs de los derechos fundamenta-
les, cuyos alcances son indeterminados y difu-
sos, requiriendo de mecanismos que nos permi-
tan concretarlos.
El principio de proporcionalidad se erige as como
uno de ellos y, lejos de ser un
concepto intuitivo, constituye un
criterio metodolgico para de-

neficios y los sacrificios que toda
medida interventora implica, tales
como la intensidad de la limitacin
impuesta al derecho fundamental
y la importancia del fin persegui-
do, adems de su jerarqua:
Se pueden recoger tres cri-
terios con la finalidad de rea-
Una medida propor-
cionada ser aquella en
la cual los beneficios
sean ms intensos o
pesados, si se quiere
que los sacrificios que
implica, para lo que se
deber tomar en cuenta
todas las circunstancias
terminar los lmites que los pro-
pios derechos fundamentales le
imponen a la actividad limitado-
ra. Ello quiere decir que s nos
encontramos ante un concepto
tcnico con un significado pre-
ciso, pero que debe ser inserta-
do dentro de un sistema en el que

lizar el anlisis de proporcio-
relevantes del caso
nalidad. Estos criterios son:
que la comparacin entre me-
dios y fines debe orientarse a
determinar la intensidad de la limitacin, para
que, cuanto mayor sea la limitacin, ms im-
portantes deban ser los intereses generales que
la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la
importancia o jerarqua de los intereses per-
seguidos por la regulacin, mejor podrn jus-
tificar una limitacin en los derechos funda-
mentales; y, que cuanto ms afecte una inter-
vencin a los derechos fundamentales, deban
coexisten mltiples herramien-
tas dogmticas, todas ellas dis-
puestas para acotar la arbitrarie-
dad desde un flanco especfico.
Con todo, creemos que la utilizacin adecuada de
esta herramienta, por parte de los jueces y tribuna-
les, y de los operadores jurdicos en general, no
solo permitir preservar la libertad de los indivi-
duos protegindola de intromisiones intiles, in-
necesarias o excesivas, sino que, a largo plazo, re-
dundar en el fortalecimiento de una cultura cons-
titucional en nuestro pas.

40 Fundamentos jurdicos 22 y 23 de la sentencia.

41 Fundamento jurdico 9 de la sentencia.

38
 ESPECIAL

ESPECIAL

Ponderacin, test de necesidad

e intensidad de la intervencin
de derechos fundamentales

Mijail MENDOZA ESCALANTE*

En el presente artculo se analiza el significado y la aplicacin de la varia-

ble intensidad de la intervencin. Reconociendo que todo derecho fun-
RESUMEN damental admite intervenciones legtimas y que toda intervencin tiene una
intensidad, el autor explica cmo se desempea la referida variable en los
subtest necesidad y proporcionalidad en sentido estricto del examen
de proporcionalidad.

I. INTRODUCCIN intervencin y que, planteados en estos trminos,

El objeto del presente trabajo es analizar la varia-
ble intensidad de la intervencin en la estructura
del principio de proporcionalidad. Esta variable
constituye un elemento consustancial a toda inter-
vencin en los derechos fundamentales, por lo tanto
su presencia tiene lugar independientemente del
principio de proporcionalidad, sin embargo, en este
trabajo circunscribiremos su estudio al mbito de
este principio. Asimismo, hemos de delimitar su
anlisis a las intervenciones normativas, esto es,
a las que son originadas por normas.
Esta variable participa en los exmenes de necesi-
dad y de ponderacin. Tal participacin presenta
las siguientes caractersticas comunes: aparece
como un elemento consustancial o constante (no
contingente) en ambos exmenes, presupone una
comparacin y, por lo tanto, la variable presenta al
menos dos magnitudes distintas que han de ser
comparadas.
La tesis que fundamentaremos es que el test de
necesidad y el de ponderacin se caracterizan por
constituir una comparacin entre intensidades de
ellos presentan una identidad estructural. Se con-
sidera que la comprensin de estos test, en particu-
lar, de la denominada ponderacin, en trminos de
comparacin de intensidades de intervencin, po-
dra resultar ms adecuada para su cabal entendi-
miento.
II. INTERVENCIN E INTENSIDAD DE
LA INTERVENCIN
La intervencin viene a ser una prohibicin o un
mandato que restringe o afecta el ejercicio o el
goce de un derecho fundamental. Usualmente, se
trata de una prohibicin que restringe o limita el
ejercicio de una libertad o de un mandato de una
accin que afecta un derecho. Por esta razn, en la
definicin de la intervencin solo participan dos
operadores denticos: el mandato y la prohibi-
cin. El operador dentico permisin no partici-
pa, por definicin, en una intervencin.
El concepto intervencin solo denota la restriccin
o afectacin de un derecho, pero ello no implica
que, por definicin, una intervencin sea inconsti-
tucional. La constitucionalidad de una intervencin

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomado como especialista en Derecho Constitucional y
Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa. Asesor del Tribunal Constitucional de Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 39
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

ha de depender de que esta cumpla con las exigen-
cias del principio de proporcionalidad. La inter-
vencin constituye, as, un concepto descriptivo,
que no presupone que ella sea constitucional o
inconstitucional.
Como supuestos de intervencin en derechos fun-
damentales puede nombrarse, por ejemplo, la pro-
hibicin de trnsito de vehculos pesados en deter-
minadas zonas, prohibicin que constituye una in-
tervencin en la libertad de trnsito; la prohibicin
de comercio ambulatorio en la zona his-
trica de una ciudad, prohibicin que
representa una intervencin en la liber-
de ser denominado como derecho, bien o princi-
pio constitucional interviniente.
La intensidad de la intervencin constituye una
variable que denota el grado, mayor o menor, que
ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho
fundamental. Esta valoracin de los grados o mag-
nitudes de una intervencin siempre puede ser efec-
tuada, debido a que constituye una caracterstica
consustancial a ella. As, sobre los ejemplos nom-
brados, puede afirmarse que la prohibicin de trn-
sito de vehculos, en gene-
ral, en una zona determina-
da de la ciudad, representa

tad de trabajo; el mandato de pagar el
impuesto a la renta sobre el 35 % de los
ingresos, mandato que representa una
intervencin en el derecho de propie-
dad; la prohibicin de manifestaciones
colectivas pblicas de protesta en el
zona histrica de la ciudad, prohibi-
cin que representa una intervencin
en la libertad de reunin; o, en fin, la
prohibicin de fumar en lugares p-
La constitucionalidad
de una intervencin ha de
depender de que esta
cumpla con las exigen-
cias del principio de pro-
porcionalidad. La inter-
vencin constituye, as,
un concepto descriptivo,
que no presupone que
ella sea constitucional o
una intervencin grave de
la libertad de trnsito, con
respecto a una prohibicin
de trnsito de vehculos que
solo opera sobre vehculos
de elevado tonelaje, que re-
presentara solo una inter-
vencin leve. Una acumu-
lacin de ruidos en una
zona de discotecas, pubs,

blicos, prohibicin que constituye una inconstitucional
intervencin del derecho al libre des-
envolvimiento de la personalidad.
Como se advierte, en toda intervencin
de derechos fundamentales aparecen dos elemen-
tos: por un lado, el derecho intervenido y, por otro,
el derecho interviniente, bien constitucional
interviniente. El derecho intervenido es aquel so-
bre el que incide o afecta la norma, es decir, sobre
el que opera la intervencin. El derecho o bien cons-
titucional interviniente es aquel que justifica la in-
tervencin, es decir, el que justifica el estableci-
miento de la prohibicin o del mandato dispuesto
por la norma. En la estructura del principio de pro-
porcionalidad, este elemento viene a ser el fin que
justifica la prosecucin del objetivo que el legisla-
dor pretende con el establecimiento de una nor-
ma. Como es sabido, en el establecimiento de una
norma el legislador pretende la prosecucin de un
objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecu-
cin de tal objetivo se justifica en la realizacin o
proteccin de un derecho fundamental, de un prin-
cipio o de un bien constitucional. Este derecho,
principio o bien viene a ser el fin de la interven-
cin. Como se advierte, el fin constitucional cons-
tituye el principio que justifica o del que se deriva
la intervencin. Dado que se trata del principio so-
bre la base del cual se establece la intervencin, pue-
cantinas y bares, durante las
horas de la noche y de la
madrugada, puede repre-
sentar una afectacin de
intensidad grave del dere-
cho al medio ambiente y, concretamente, a un en-
torno acsticamente sano, de las personas que ha-
bitan en zonas aledaas, con respecto a los ruidos
que podran ocasionar la sola circulacin nocturna
o de madrugada de los vehculos, que representa-
ra solo un caso de afectacin leve del derecho al
medio ambiente.
La intensidad de una intervencin puede ser cata-
logada como grave, leve y media. La adjudicacin
a la intervencin de alguno de estos valores resulta
necesaria a efectos de posibilitar la comparacin.
La calificacin de la intensidad se sustenta en pre-
misas de diversa naturaleza. As, en valoraciones
ticas, en datos cientficos, en apreciaciones comn-
mente aceptadas o generalizadas o, simplemente,
en afirmaciones plausibles. Sobre ellas no vamos
a tratar aqu, pues ello excede el especfico prop-
sito de este trabajo.
III. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE NE-
CESIDAD
El examen de necesidad consiste en una compara-
cin de medio a medio. Por medio se entiende

40

aqu a la medida que incide o interviene en los de-
rechos fundamentales. Los medios que han de com-
pararse son al menos dos: el medio adoptado por el
legislador y el hipottico alternativo que podra
haber adoptado. Como resultado de esta compara-
cin solo puede haber dos posibles conclusiones:
(a) que el medio hipottico alternativo no ocasione
intervencin alguna en derechos fundamentales;
o, (b) que el medio hipottico alternativo ocasione
una intervencin en derechos fundamentales1.
Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la
introduccin de la variable intensidad de la inter-
vencin, debido a que la existencia de un medio
hipottico alternativo igualmente idneo al medio
adoptado por el legislador conduce a concluir en la
inconstitucionalidad de este ltimo, en tanto se de-
muestra que el legislador dispona al menos de un
medio alternativo que poda alcanzar el objetivo
buscado por aquel, pero sin necesidad de infligir u
ocasionar una intervencin en un derecho funda-
mental. Si tal es la conclusin, el medio es incons-
titucional y no hay, en absoluto, necesidad de an-
lisis adicional alguno.
Por el contrario, de tratarse del segundo supuesto
(b), la variable intensidad de la intervencin se
incorpora plenamente en el anlisis de la necesi-
dad de la medida. La comparacin medio a me-
dio puede plantearse, con significativos convenien-
tes, en trminos de una comparacin de intensi-
dad de intervencin a intensidad de interven-
cin, o simplemente, en una comparacin entre
intensidades de intervencin.
En efecto, cuando en el examen de necesidad se
compara entre el medio adoptado por el legislador
y el medio hipottico alternativo lo que tiene lugar
es una comparacin entre el grado o magnitud de
la intervencin en derechos fundamentales ocasio-
nada por el medio adoptado por el legislador y el
grado de incidencia hipottico que podra haber
generado un medio alternativo. Es decir, la compa-
racin entre medios consiste, en realidad, en una
comparacin entre intensidades de intervencin.
Desde tal perspectiva, la comparacin entre el me-
dio adoptado por el legislador y el medio hipottico
alternativo se convierte aqu en una comparacin
1 Lo aqu planteado no desconoce que un paso previo al de la determinacin de la intensidad de la intervencin es la idoneidad del
medio hipottico alternativo.
2 En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderacin aplicando el par de conceptos intervencin real e intervencin
hipottica. Vide. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflicto entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, 1
ed., Palestra Editores, Lima, 2007, Pg. 100 y sgte.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ESPECIAL
entre la intensidad de la intervencin real y la in-
tensidad de la intervencin hipottica. Se desig-
na como intervencin real a la ocasionada por el
medio adoptado por el legislador y como interven-
cin hipottica a la que ocasionara el medio hipo-
ttico alternativo2.
Ahora bien, la comparacin que ha de efectuarse
en el examen de necesidad debe llevarse a cabo
bajo la exigencia del principio de menor gravosi-
dad de la intervencin, es decir, bajo el imperativo
de que la intervencin en los derechos sea estricta-
mente indispensable. Este elemento del examen de
necesidad es de carecer normativo porque indica
en qu direccin debe efectuarse la comparacin
entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley
de ponderacin que, como es sabido, indica el sen-
tido en el que debe efectuarse de esta operacin.
Debido a ello, con propsito operativo y a efectos
de destacar la funcin normativa idntica que la ley
de ponderacin y el principio de menor gravosidad
desenvuelven en el examen de ponderacin y de
necesidad, respectivamente, puede denominarse a
este principio como ley de menor gravosidad.
La ley de menor gravosidad conduce a que la in-
tensidad de la intervencin real deba ser siempre
menor a la de la intervencin hipottica o, a la inver-
sa, que la intensidad de la intervencin hipottica
deba ser siempre mayor a la de la intervencin real.
De no satisfacerse esta ley la norma y la interven-
cin en ella contenida resultar inconstitucional.
Esta ley podra ser enunciada en estos trminos:
La intensidad de la intervencin real debe ser
menor que la intensidad de la intervencin hi-
pottica.
Como consecuencia de la comparacin entre la in-
tensidad de la intervencin real (Ir) y la intensi-
dad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exi-
gencia de la ley de menor gravosidad, puede con-
cluirse en que:
a) La norma es constitucional, si la intervencin
real es de menor intensidad que la interven-
cin hipottica; o,
b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
real es de mayor intensidad que la interven-
cin hipottica.
41
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
El conveniente de esta forma de plantear el exa-
men de necesidad es que, como veremos posterior-
mente, permite advertir su evidente identidad es-
tructural con el examen de ponderacin.
IV. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE PON-
DERACIN
La ponderacin consiste en una comparacin en-
tre la intensidad de la intervencin real y la in-
tensidad de la intervencin hipottica, conforme
a la ley de ponderacin. La intervencin real vie-
ne a ser la ocasionada por el legislador. La inter-
vencin hipottica es la hipottica intervencin
que se operara sobre la intervencin real, esto
es, la hipottica prohibicin de esta3. Se trata, en
suma, de la prohibicin de la intervencin real.
A efectos de esclarecer la intervencin hipottica
acudamos a algunos ejemplos. Una norma prohbe
la explotacin de minas en zonas que estn aleda-
as a poblaciones, debido a que como consecuen-
cia de tal actividad, se afecta el derecho a la salud y
el derecho al medio ambiente de sus pobladores.
En el caso, la intervencin real est representada
por la prohibicin de la explotacin de minas, tal
prohibicin es una intervencin en la libertad de
empresa y se justifica en un fin legtimo: la protec-
cin del derecho al medioambiente y a la salud.
Por el contrario, la intervencin hipottica es la
prohibicin de la intervencin real, esto es, la pro-
hibicin de la prohibicin de la actividad minera,
lo cual conduce simplemente dada la doble nega-
cin: prohibicin de la prohibicin a la permi-
sin de la actividad minera. En consecuencia, la
intervencin hipottica viene a ser, aqu, la per-
misin de la actividad minera.
La intensidad de la intervencin real (prohibicin
de actividad minera) est representada por la mag-
nitud de la intervencin en la libertad de empresa,
es decir, por la intensidad de la intervencin en la
libertad de empresa (en el derecho intervenido).
En este contexto, la prohibicin de la actividad mi-
nera puede revestir o significar una limitacin, de
mayor o menor gravedad, de la libertad de empresa.
La intensidad de la intervencin hipottica (permi-
sin de la actividad minera) est representada por
la magnitud de la intervencin en el derecho a la
salud y en el derecho al medioambiente como
3 Ibid., p. 100.
42
consecuencia de la permisin de la actividad mine-
ra, es decir, por la intensidad de la intervencin en
el derecho a la salud y al medioambiente (en el de-
recho interveniente). En este contexto, la permi-
sin de la actividad minera puede significar una
afectacin, de mayor o menor gravedad, del dere-
cho a la salud y al medio ambiente.
Otro ejemplo puede ser una norma que prohba la
apertura de discotecas y de establecimientos an-
logos durante determinadas horas de la noche y de
la madrugada (1 a.m. a 7 a.m.), en una zona deter-
minada de una ciudad, debido a que, como conse-
cuencia de la elevada contaminacin acstica acu-
mulada en dicha zona, se afecta el derecho a la sa-
lud y el derecho al medio ambiente de los vecinos
de la zona. En el caso, la intervencin real est
representada por la prohibicin de apertura de dis-
cotecas y de establecimientos anlogos durante
determinadas horas, tal prohibicin es una inter-
vencin en la libertad de empresa y se justifica en
un fin legtimo: la proteccin del derecho al medio-
ambiente y a la salud. Por su parte, la intervencin
hipottica vendra a ser la prohibicin de la inter-
vencin real, es decir, la prohibicin de la prohi-
bicin de apertura de discotecas durante ciertas
horas, la cual, se convierte como advertimos en
el ejemplo anterior, en la permisin de la aper-
tura de discotecas, sin lmites de horario.
La intensidad de la intervencin real (prohibicin
de apertura de discotecas en horarios de madruga-
da) viene a ser el grado de la intervencin en la
libertad de empresa (en el derecho intervenido).
En tal contexto, esta prohibicin puede represen-
tar una limitacin, de mayor o menor gravedad, de
libertad de empresa.
La intensidad de la intervencin hipottica (per-
misin de la apertura de discotecas, sin lmites de
horario) est representada por la magnitud de la
intervencin en el derecho a la salud y en el dere-
cho al medio ambiente, la cual es ocasionada por
la permisin de apertura ilimitada de discotecas, es
decir, por la intensidad de la intervencin en el de-
recho a la salud y al medio ambiente (en el derecho
interveniente). En este contexto, la permisin en
cuestin puede significar una afectacin, de mayor
o menor gravedad, del derecho a la salud y al
medioambiente.
 ESPECIAL

Como se aprecia, la intervencin hipottica en la
ponderacin viene a ser la permisin de una ac-
cin que, por el contrario, est prohibida por la in-
tervencin real. En los ejemplos, la intervencin
real est constituida por la prohibicin de una ac-
tividad y la intervencin hipot-
tica por la permisin de tal acti-
de la intervencin. Por otra parte, el concepto sa-
tisfaccin del otro es equivalente al de interven-
cin hipottica y el de importancia al de in-
tensidad. Segn esto, la ley tendra el siguiente
enunciado:
Cuanto mayor es la intensidad

vidad. La prohibicin de la acti-
vidad se justifica en la proteccin
de ciertos derechos fundamenta-
les (derecho interviniente) y la
permisin de ella constituye di-
rectamente el ejercicio o goce de
un derecho fundamental (dere-
cho intervenido).
En este contexto, la intensidad de
la intervencin real viene a ser la
mayor o menor gravosidad que
la prohibicin de una accin oca-
La comparacin que
debe efectuarse en el
examen de ponderacin
debe realizarse bajo la
exigencia de la ley de
ponderacin. Como es sa-
bido, esta ley establece lo
siguiente: cuanto mayor
es el grado de la no sa-
tisfaccin o de la afecta-
cin de un principio, tan-
to mayor tiene que ser la
importancia de la satis-
de la intervencin real, tanto
mayor ha de ser la intensidad
de la intervencin hipottica.
De lo anterior se infiere que la
intervencin hipottica siempre
debe ser mayor a la intensidad
de la intervencin real o, a la in-
versa, que la intensidad de la in-
tervencin real debe ser menor
a la intensidad de la intervencin
hipottica. Por razones de ope-
ratividad y claridad, puede resul-
tar ms conveniente formular la

siona en el derecho intervenido. faccin del otro
Por su parte, la intensidad de la
intervencin hipottica vendr a
ser la mayor o menor gravosidad que la permisin
de esa accin ocasiona en el derecho intervenien-
te. Al margen de estos ejemplos, advirtase, sin
embargo, que no solo hay derechos intervinien-
tes, sino tambin principios o bienes constitu-
cionales intervinientes, con lo cual el anlisis de
la intensidad de la intervencin hipottica puede
estar referido tambin al grado de afectacin de
principios o bienes constitucionales.
Ahora bien, la comparacin que debe efectuarse
en el examen de ponderacin debe realizarse bajo
la exigencia de la ley de ponderacin. Para un me-
jor entendimiento de esta ley, plantearemos su for-
mulacin en otros trminos. Como es sabido, esta
ley establece lo siguiente4:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfac-
cin o de la afectacin de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satis-
faccin del otro (resaltado aadido).
Bajo este enunciado, los trminos no satisfaccin
y afectacin equivalen al concepto intervencin
real, ello debido a que la no satisfaccin o la
afectacin de un derecho vienen a ser la inter-
vencin real. La alusin al grado de afectacin
viene a ser lo que conocemos como intensidad
ley de ponderacin en estos tr-
minos. En tal sentido, la ley de
la ponderacin tendra el si-
guiente enunciado:
La intensidad de la intervencin real debe
ser menor que la intensidad de la interven-
cin hipottica.
Ahora bien, como consecuencia de la comparacin
entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y
la intensidad de la intervencin hipottica (Ih),
bajo la exigencia de la ley de ponderacin, puede
concluirse que:
a) La norma es constitucional, si la intervencin
real es de menor intensidad que la interven-
cin hipottica; o,
b) La norma es inconstitucional, si la intervencin
real es de mayor intensidad que la intensidad
de la intervencin hipottica
La ley de ponderacin constituye un elemento de
carcter normativo porque indica en qu direccin
debe realizarse la comparacin entre intensidades
y, por lo tanto, de su aplicacin se concluye en la
validez de la intervencin real o, en su caso, en la
invalidez de ella.
Como se advierte, la ponderacin no viene a ser
sino una comparacin de dos variables que se dan
en toda intervencin de derechos fundamentales,

4 Alexy, Robert. Teorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, Pg. 146.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 43
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
su descripcin a travs de la idea de una operacin
de pesar o balancear los derechos o los bienes cons-
titucionales en contraposicin tal vez no refleje de
modo exacto el tipo de operacin que se efecta y,
acaso, lleve ms bien a confusiones como aquella
de que en supuesto de conflicto deba prevalecer el
derecho que tiene mayor peso en el caso. Eviden-
temente, en un conflicto ha de prevalecer uno de
los derechos o bienes constitucionales en juego,
pero ello no debido al mayor peso que revistan,
sino debido a la mayor intensidad de la interven-
cin que tiene lugar sobre ellos.
V. COMPARACIN DE SU ANLISIS EN
LOS EXMENES DE NECESIDAD Y DE
PONDERACIN
La identidad estructural entre el test de necesi-
dad y de ponderacin reside en que en ambos ca-
sos tiene lugar una comparacin de intensidades
una real y otra hipottica en atencin a una pre-
misa o exigencia normativa ley de menor gravosi-
dad y ley de ponderacin.
Sin embargo, en el test de necesidad la intervencin
hipottica opera siempre sobre el derecho interve-
nido (o afectado), mientras que en la ponderacin la
intervencin hipottica opera sobre el principio, bien
o derecho interviniente (el que justifica la inter-
vencin). En tal sentido, si bien en ambos casos tie-
ne lugar una comparacin entre intensidades, la
intensidad hipottica en uno y otro caso alude a dos
trminos distintos, pero ella siempre ha de constituir
el trmino con el cual ha de compararse la interven-
cin real, tanto en el examen de necesidad como en
el examen de ponderacin.
La ley de la menor gravosidad y la ley de la ponde-
racin tienen el mismo enunciado. En efecto, en
ambos casos, ella tiene el siguiente enunciado:
La intensidad de la intervencin real debe
ser menor que la intensidad de la interven-
cin hipottica.
No obstante, como se advirti, la intervencin hi-
pottica alude a dos trminos diferentes. Hay solo
una identidad semntica, sin embargo, la ley que
permanece comn en uno y otro caso es que la inter-
vencin real debe ser siempre de menor intensidad
que aquella del otro trmino de comparacin. Esta
exigencia se halla presente en ambos test y es la que
prescribe en qu direccin deben ser ambos reali-
zados. La idea de la menor gravosidad posible de
la intervencin real es as el principio rector de ellos.
44
VI. CONCLUSIN
El test de necesidad y el de ponderacin tienen
como operacin central la comparacin entre in-
tensidades de la intervencin. Esta comparacin
tiene como principio rector aquel segn el cual la
intervencin en derechos fundamentales se justifi-
ca y, por lo tanto, es constitucional, si y solo si ella
reviste la menor intensidad posible o la intensidad
estrictamente necesaria para la proteccin de un de-
recho, principio o bien constitucional.
El haber desatacado esta caracterstica tiene como
propsito esclarecer el test de necesidad y, en par-
ticular, la ponderacin. Tal propsito de esclareci-
miento se justifica en la finalidad de que el Tribu-
nal Constitucional y los jueces, al momento de exa-
minar la constitucionalidad de una norma que in-
terviene en derechos constitucionales, como pue-
da ser una ley, una ordenanza regional o una orde-
nanza municipal, sea en un proceso de inconstitu-
cionalidad o sea un proceso de amparo, puedan
examinarla en aplicacin de estos test. La adecua-
da comprensin y el empleo correcto de estos prin-
cipios tienen como propsito la bsqueda de la ra-
cionalidad de la argumentacin constitucional y, con
ello, la legitimidad de la misma y, ciertamente, de
la propia justicia constitucional.
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel en Jickeli, J.,
Kreutz, P. y Reuter, D. (editores). Gedchtnisschrift
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BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de pro-
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CLRICO, Laura. Die Struktur der Verhltniss-
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HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Ver-
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SCHLINK, BERNHARD. Abwgung im Verfas-
sungsrecht. Duncker & Humblot, Berln, 1976.
 ESPECIAL

ESPECIAL

La indisponibilidad de
derechos fundamentales

Mariella VALCRCEL ANGULO*

Este trabajo, a partir de una definicin sobre los derechos fundamentales y

una perspectiva sobre su contenido, desarrolla asuntos de suma importan-
RESUMEN cia como los deberes de proteccin estatal y la eficacia de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares. Sobre esa base, la au-
tora aborda el asunto de la disponibilidad de los derechos fundamentales,
haciendo, a estos efectos, referencia a un reciente precedente del Tribunal
Constitucional.

I. INTRODUCCIN cual tambin conlleva a afirmar que todos ellos

Si bien nuestra Constitucin reconoce un listn de
derechos, considerando a estos como constituciona-
les por la norma jerrquica que los reconoce, lo cierto
es que en ella se realiza una diferenciacin nominal
cuyas denominaciones pareceran otorgarles un ma-
yor valor fundamental a un grupo frente a otro1.
Sin embargo, no se puede afirmar que la clasifica-
cin planteada por la Constitucin (derechos fun-
damentales de la persona, derechos sociales y eco-
nmicos y derechos polticos) devenga en un reco-
nocimiento de mayor fundamentalidad de unos
frente a otros, entre otras razones porque todos cuen-
tan con los mismos mecanismos de proteccin reco-
nocidos constitucionalmente, que tienen un alcance
de eficacia igual y persiguen la misma finalidad: pro-
teger los derechos frente a una amenaza o lesin
buscando reponer las cosas al estado anterior2.
De lo anterior, solo queda decir que en realidad
existe una sola clasificacin en relacin con los
derechos contemplados en la Constitucin, y esta es
que son constitucionales y todos ellos estn referi-
dos a los denominados derechos de la persona, lo
pueden ser considerados como derechos fundamen-
tales.
Asimismo, debemos concluir que, ms all de las
denominaciones empleadas por el texto constitu-
cional, si bien los derechos enumerados en l no
contienen ninguna clasificacin o diferenciacin,
todos ellos son plenamente reconocibles como de-
rechos constitucionales o derechos fundamentales,
segn se prefiera.
II. HACIA UNA DEFINICIN DE DERE-
CHOS FUNDAMENTALES
A fin de brindar una definicin sencilla del trmi-
no derechos fundamentales, podemos entender por
ellos a aquellos derechos que recaen sobre todos
los seres humanos, en funcin de su condicin de
persona, entendiendo su cualidad de subjetivo, a
las expectativas tanto positivas o negativas (enten-
dindose por ellas como obligaciones de hacer,
como de no vulnerar) reconocidas a favor de un
sujeto por una norma jurdica o tendiente a ser co-
nocida por esta, tal y como se entiende de los al-
cances del artculo 3 de nuestra Constitucin3. No

* Asistente legal del rea legal del Instituto de Defensa Legal.

1 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (Captulo II). Palestra Editores. Lima, 2007. Pg. 87.
2 Ibd. Pgs. 90-91.
3 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 2001. Pgs. 19-20.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 45
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

es de olvidar que los derechos fundamentales son
conquistas resultantes de devaneos histricos que
surgen como instituciones que tornan viables las
exigencias de dignidad, libertad e igualdad4.
Asimismo, estos derechos fundamentales corres-
ponden al sustrato sustancial de la democracia, pues
no es de olvidar que la divisin de poderes como
principio organizativo fundamental y la garanta de
la dignidad humana se constituyen en pilares bsi-
cos de todo estado de derecho,
siendo el primero consecuencia
inalienables, inviolables y personalsimos, razn
por la cual se constituyen en verdaderos lmites no
solo a los poderes pblicos sino tambin a la auto-
noma de sus titulares9.
Asimismo, los derechos fundamentales tienen su
ttulo inmediato en la ley, es decir que son ex lege,
son normas o reglas generales configurndose como
vnculos sustanciales normativamente impues-
tos10. En efecto, los derechos fundamentales son
normas correspondientes a la par-
te sustancial de la Constitucin.

evolutiva de la necesidad de ga-
rantizar el respeto de la dignidad
del hombre . 5
De esta manera, se ha ido avan-
zando hacia un pensamiento que
recrea a la democracia desde un
discurso inicial de los derechos
fundamentales6, siendo as que
la libertad fundamental () se
convierte en punto de referencia
para la Constitucin democrtica
()7.
Precisamente, el rol que cumplen
los derechos fundamentales en
un Estado democrtico se mani-
El rol que cumplen los
derechos fundamentales
en un Estado democrtico
se manifiesta a travs de
la naturaleza normativa de
estos (...) Otro elemento
propio de la condicin de
los derechos fundamenta-
les es su carcter de in-
disponibles, inalienables,
inviolables y personalsi-
mos, razn por la cual se
constituyen en verdaderos
lmites no solo a los pode-
res pblicos sino tambin
a la autonoma de sus ti-
Adems, la autoaplicabilidad de
los derechos fundamentales no ex-
cluye que en una sociedad jurdi-
camente organizada la eficacia de
estos pueda depender parcialmen-
te del desarrollo que hagan los po-
deres pblicos de su contenido
subjetivo11. Si bien los derechos
fundamentales no requieren inter-
positio legislatoris para ser au-
toaplicativos, suelen canalizar su
aspecto procesal a travs de otro
derecho fundamental, el de tutela
judicial efectiva12, el que se con-
figura de acuerdo a las regulacio-
nes del legislador para establecer

fiesta a travs de la naturaleza tulares sus condiciones de ejercicio.
normativa de los mismos.
No obstante, a pesar de esto lti-
Los derechos fundamentales son
mo, existen normas constitucio-
universales, es decir, que los titulares de estos son
nales que reconocen derechos y que matizan la vi-
todos y cada uno de los sujetos a quienes se les
gencia de la regla general de aplicacin inmediata.
reconoce la condicin de persona, siendo que en
Efectivamente, existen disposiciones que recogen
ningn caso su posesin y ejercicio excluya el de
derechos y limitaciones sujetas a ley, normas cons-
otro sujeto de derechos8.
titucionales que recogen derechos cuyo ejercicio
Otro elemento propio de la condicin de derechos efectivo exige un desarrollo normativo adicional,
fundamentales es su carcter de indisponibles, y las que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo

4 PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra Editores. Serie
Derechos y garantas. Lima, 2002. Pg. 37.
5 HBERLE, Peter. El Estado Constitucional (Captulo Quinto, Tema V). Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003. Pg. 193.
6 Ibd. Pg. 202.
7 dem.
8 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pg. 22.
9 Ibd. Pg. 23.
10 Ibd. Pg. 202.
11 ALEZ CORRAL, Benito. Teora general de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. Tecnos.
Madrid, 2004.
12 dem.

46
 ESPECIAL

est supeditado a que el Estado despliegue una pol- contenido esencial del derecho, lo cual adverta
tica estructural que viabilice su ejercicio efectivo13. que un derecho fundamental poda ser objeto de
divisin, a fin de distinguir una esfera de respeto y
Un elemento que no puede dejar de ser menciona-
otra de no respeto, posicin que no tomaba en cuen-
do es el doble carcter de los derechos fundamen-
ta que los derechos fundamentales cuentan con un
tales, entendiendo el mbito sub-
solo contenido que tiende a ser
jetivo como la propia libertad a
considerado como el sustrato del
ser ejercitada y el objetivo como

la condicin prestacional que re-
quiere para su real eficacia. Am-
bas dimensiones actan de for-
ma complementaria, pudiendo
variarse la intensidad de ambas
segn la naturaleza del derecho
y las condiciones en las que se
despliega14.
La dimensin objetiva sealada,
en algunos casos puede ser con-
Un elemento que no
puede dejar de ser mencio-
nado es el doble carcter
de los derechos funda-
mentales, entendiendo el
mbito subjetivo como la
propia libertad a ser ejer-
citada y el objetivo como
la condicin prestacional
que requiere para su real
lmite de los actos de los pode-
res pblicos que no pueden ser
objeto de restriccin15.
Es necesario tener presente que
los derechos fundamentales
cuentan con una naturaleza in-
divisible, razn por la cual no es
admisible la afectacin de un
seudocontenido no esencial de

siderada como intervencionismo eficacia
del Estado y tendiente a constre-
ir la esfera de libertad del dere-
cho, mas debe tenerse en cuenta que las exigencias
planteadas desde el propio texto constitucional con-
llevan a afirmar que los poderes pblicos existen
como mecanismos destinados a servir al desarrollo
de la persona, por lo que la promocin de los dere-
chos es el vehculo de legitimidad de la propia ac-
tuacin estatal, al ser estos uno de los pilares de
todo Estado Constitucional.
III. LA DELIMITACIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales no son ilimitados ni
absolutos, ya que cuentan con un contenido jurdi-
co determinado; pero tampoco presentan lmites,
lo que tiene su base en que previamente cuentan
con una existencia independiente a su positiviza-
cin. El propio contenido jurdico de cada derecho
fundamental es el que limita y establece la capaci-
dad de cada titular para ejercitar el derecho corres-
pondiente segn determinados actos.
Anteriormente, se mantena la idea que los dere-
chos fundamentales podan ser objeto de limitacin
siempre que no se viera afectado el denominado
un derecho fundamental, puesto
que no deja de ser una afectacin
al contenido del derecho mismo.
Por esa razn, es inadmisible
mantener la posicin de distinguir entre el conteni-
do esencial y no esencial de un derecho, dado que
gozan de la condicin de indivisibles, lo cual a su
vez debe ser considerado como un criterio de in-
terpretacin de los alcances de la Constitucin16.
Regresando a la definicin de cada derecho funda-
mental como mecanismo de limitacin de los mis-
mos, se advierte que al dotarlos de esencia jurdi-
ca, de brindarles proteccin y de definir su alcan-
ce, se est delimitando o determinando su propio
contenido.
En otras palabras, en ningn caso se limita el con-
tenido ni la eficacia de un derecho al restringirse
una actividad que sea manifestacin de este, sino
que al momento de su definicin se dibuja los con-
tornos propios del derecho, es decir que se precisa
los contornos inmanentes de este17.
Esta delimitacin de la que hacemos mencin par-
te de la propia disposicin constitucional que reco-
noce el derecho, es decir de la Constitucin, y que
se apoya en s misma a fin de poder valorar en con-
junto las disposiciones relacionadas con el derecho

13 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 202.

14 Ibd. Pg. 287-289.
15 Ibd. Pg. 232.
16 Ibd. Pg. 235.
17 Ibd. Pg. 237.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 47
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

preceptuado, entendiendo por ello toda la normati- lo que ninguna ley puede impedir el ejercicio o la
vidad constitucional a fin de alcanzar una interpre- eficacia de una libertad o la de su garanta21. Por
tacin acorde a los criterios de esa razn es que el legislador se
unidad y sistematicidad constitu- encuentra obligado a respetar el

cional18.
Sin embargo, no basta con delimi-
tar el contenido de un derecho en
trminos constitucionales sino que
tambin ser necesario tener pre-
sente e incorporar en la valoracin
la finalidad de la positivizacin del
derecho, es decir qu se busca pro-
El Estado detenta fren-
te a los derechos funda-
mentales un deber positi-
vo de proteccin que obli-
ga a adoptar las garantas
normativas necesarias
para impedir que los po-
deres pblicos o los par-
contenido de los derechos, cons-
tituyndose este en una barrera
constitucional infranqueable, as
como crea un deber del mismo
legislador de asegurar la obser-
vancia de estos derechos22.
El Estado detenta frente a los
derechos fundamentales un de-

teger con la cobertura constitucio- ticulares los lesionen
nal; en otras palabras, cul es el
inters jurdicamente protegido.
Huelga agregar que, la delimitacin del contenido
constitucional de un derecho no puede ser consi-
derado como un concepto ptreo, siendo posible
formular algunos elementos que conforman el de-
recho, pues los devenires de la casustica sern los
que determinen la definicin a emplearse a cada
19
caso concreto .
IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FRENTE A LOS PODERES PBLICOS
Es necesario tener presente que la historia de los
derechos fundamentales va estrechamente ligada
con el diseo de modelo poltico-jurdico, en cuya
apuesta de sometimiento del Derecho y el Estado a
la Constitucin reconoca como hiptesis a los pro-
pios ciudadanos20.
Si bien los derechos fundamentales actualmente no
pueden ser nicamente reconocidos como reaccio-
nes frente al Estado, estos siguen teniendo su prin-
cipal referente al Estado, por lo que an desplie-
gan gran parte de su eficacia en sentido vertical, es
decir en la relacin poderes pblicos-individuo,
obligando a los primeros de forma unilateral.
Relacionado de manera concreta al supuesto de efi-
cacia de los derechos frente al Estado, no olvidemos
que estos representan lmites sobre el legislador, por
ber positivo de proteccin que
obliga a adoptar las garantas
normativas necesarias para im-
pedir que los poderes pblicos
o los particulares los lesionen23. A pesar de ello, lo
cierto es que la concrecin legislativa de la protec-
cin que se brinde a estos derechos quedar supe-
ditada a la opcin del poder pblico, segn la pon-
deracin que se realice de la dimensin objetiva de
los valores constitucionales.
No obstante, no cabe justificacin alguna que ha-
bilite una actuacin legislativa cuya finalidad sea
lesionar un derecho fundamental, pues si bien pue-
de regularse su ejercicio y concretarse su conteni-
do abstracto y genrico, en ningn caso puede vul-
nerrseles; ya sea por la satisfaccin de otro dere-
cho, bien o valor de carcter constitucional24, puesto
que como afirma Castillo Crdova en tal caso
estaramos ante un supuesto de negacin de los prin-
cipios de unidad y coherencia constitucional.
Si bien los derechos fundamentales ya no son con-
siderados nicamente como una dimensin de pro-
teccin de los particulares frente al poder estatal,
estos nunca han perdido su condicin de frenos al
poder poltico, dado que generan deberes de pro-
teccin y promocin de todos los derechos funda-
mentales, siendo esta la principal razn por la cual
no es posible que exista algn nivel de contenido
de los derechos fundamentales que pueda ser obje-

18 Ibd. Pg. 238.

19 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 242.
20 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit. Pg. 29.
21 Ibd. Pg. 46.
22 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
23 Ibd.
24 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 233.

48
 ESPECIAL

to de control por el legislador, de Como hemos sealado, el Esta-

ser ese el caso el nivel de garan-
ta que ostentan dejara de tener
esa calidad25.
En esta misma lnea, no se puede
desconocer que el modelo de Es-
tado en el cual nos encontramos
detenta la calidad de social, lo
cual implica que el Estado se obli-
ga a actuar a fin de ayudar a los
Los derechos funda-
mentales no solo son
amenazados en la actua-
lidad por la accin del
Estado, sino que se en-
cuentran en constante
colisin con las condicio-
nes histricas y sociales
y con los intereses eco-
nmicos que mueven
do detenta la obligacin de brin-
dar eficacia a los derechos fun-
damentales, por lo cual este debe
garantizar que en la relacin en-
tre los particulares se asegure el
respeto de los mismos al estable-
cer limitaciones a la autonoma
de la voluntad de las partes. Esta
regulacin conllevara a la difu-

individuos en el ejercicio libre y
nuestra sociedad
pleno de sus derechos fundamen-
tales, pues la apuesta por la no
interferencia como actuacin de
los poderes pblicos fue dejada de lado, optndose
por la promocin activa a fin de asegurar la vigen-
cia de los derechos fundamentales26.
De lo sealado, se concluye que el Estado a travs
de sus diferentes funciones pblicas debe canali-
zar mecanismos que favorezcan los derechos fun-
damentales, pudiendo entenderse estos como pres-
tacionales, dado que se manifiestan a travs de ac-
ciones que tienen por finalidad crear las condicio-
nes ms propicias para alcanzar la plena eficacia
de los derechos, sin que de por medio se vace de
contenido el derecho promocionado por la poltica
pblica puesta en marcha27.
V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
FRENTE A LAS RELACIONES ENTRE
LOS PARTICULARES
En primer lugar, la Constitucin es la norma jurdi-
ca por antonomasia por lo que todos los peruanos
nos encontramos sometidos a esta, en consecuen-
cia las disposiciones constitucionales referidas a
derechos fundamentales no solo vinculan al poder
poltico sino tambin a los particulares28.
Siendo entonces que, como las disposiciones cons-
titucionales referidas a los derechos fundamenta-
les afectan tambin las relaciones entre privados,
sobre estos recae el deber de respetarlos a fin de
que su actividad privada sea acorde con los trmi-
nos que la Constitucin delimita.
minacin de la autonoma priva-
da, asegurando la eficacia hori-
zontal de los derechos funda-
mentales29.
Si bien, en oposicin a la injerencia del Estado en
la esfera privada de relaciones entre particulares se
han esgrimido defensas frreas a favor de la liber-
tad e igualdad como derechos tambin garantiza-
dos por la Constitucin, lo cierto es que el asegu-
ramiento de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales al interior de las relaciones priva-
das responde a la privilegiada posicin de ciertos
individuos que restan las condiciones de libertad
e igualdad propios de la autonoma privada, de-
mostrando una ausencia de equiparidad entre los
particulares que intervienen en la relacin privada.
Los derechos fundamentales no solo son amenaza-
dos en la actualidad por la accin del Estado, sino
que se encuentran en constante colisin con las
condiciones histricas y sociales y con los intere-
ses econmicos que mueven nuestra sociedad, ha-
ciendo patente el conflicto que subyace entre el
principio jurdico de la autonoma de la voluntad y
los derechos y libertades del individuo.
El punto clave a fin de legitimar la intervencin del
Estado en las relaciones jurdicas de derecho priva-
do parte de reconocer que los derechos fundamen-
tales no solo conllevan a una eficacia vertical sino
tambin a una horizontal, que se manifiesta inter
partes, dado que los derechos fundamentales impli-
can mandatos y prohibiciones entre los sujetos que
intervienen en este tipo de relaciones jurdicas.

25 Ibd. Pg. 235.

26 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 283 - 287.
27 Ibd. Pg. 233
28 Ibd. Pg. 198.
29 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 49
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?

Si bien es indudable los efectos horizontales de los diferenciar los derechos fundamentales de los de-
derechos fundamentales, la ponderacin de su des- rechos de carcter patrimonial32.
pliegue directo se efecta tenien-
Huelga sealar que la universa-
do en cuenta la particular intensi-
lidad de los derechos fundamen-
dad del conflicto que se plantea

entre estos y la autonoma la vo-
luntad cuestionada, situacin dis-
30
tinta a la que se coloca al Estado .
Nuevamente la condicin de un
Estado democrtico y social con-
lleva a la necesidad de remocin
de los obstculos para que la con-
La universalidad de
los derechos fundamenta-
les, en tanto imposibilidad
de excluir a individuos del
goce de sus derechos por
el hecho de ser ejercita-
dos por otros, lleva a ase-
gurar tambin su condi-
tales, en tanto imposibilidad de
excluir a individuos del goce de
sus derechos por el hecho de ser
ejercitados por otros, lleva a ase-
gurar tambin su condicin de
indisponibles, dado que a nadie
puede privarse o autoprivarse de
ellos, sin que no se produzca una

crecin de la libertad e igualdad
sean reales y efectivas, extendien- cin de indisponibles
do as la obligatoriedad de los
derechos fundamentales a la au-
tonoma privada31.
La intervencin del Estado en la esfera de la auto-
noma privada de los particulares busca la mayor
eficacia de los derechos fundamentales en las rela-
ciones establecidas por estos, materializndose en
los mecanismos de tutela de los derechos funda-
mentales contemplados por la Constitucin, los
mismos que surgen como garanta a fin de tutelar
estos derechos frente a lesiones que pueden ser ob-
jeto de responsabilidad de particulares sobrevivien-
tes a manifestaciones de abuso de posiciones de
dominio y poder.
VI. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES SEGN EL TRI-
BUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO:
EL CASO DEL CONVENIO ARBITRAL
FRENTE AL DERECHO A LA PENSIN
Como sealamos en prrafos precedentes, los de-
rechos fundamentales cuentan con la condicin de
irrenunciables o indisponibles, lo cual puede ser
entendido como una sustraccin de los mismos tan-
to de las decisiones de la poltica como al mercado.
La indisponibilidad activa se constituye como una
prohibicin o intangibilidad de estos por el propio
sujeto titular. La indisponibilidad pasiva consis-
te en la condicin de limitables por otros sujetos
ni por el propio Estado. Tomemos en cuenta que
la condicin de indisponibilidad surge a fin de
ruptura en la condicin de igual-
dad y universalidad de tales de-
rechos.
La condicin de indisponibilidad
tambin incluye, en su calidad de derechos funda-
mentales, a los derechos sociales, de los cuales el
derecho a la pensin forma parte. Esto se justifica,
para el caso particular de los derechos sociales, en
la importancia que tienen para la realizacin de los
as llamados derechos de libertad y para asegurar
el pleno desarrollo de la persona humana. Es as
que los derechos sociales son derechos de carcter
prestacional por parte del Estado, que garantizan
el mnimo de elementos materiales y culturales ne-
cesarios para una existencia digna y que en ltima
instancia, hacen plausibles nuestras aspiraciones a
una igualdad real o material entre los miembros de
nuestra sociedad.
El Tribunal Constitucional, tanto en los fundamen-
tos jurdicos 8 y 25 del Expediente N 6612-2005-
PA/TC y fundamentos jurdicos 83, 84 y 119 del
Expediente N 10063-2006-PA/TC desestima un
convenio arbitral suscrito por los accionantes, en
mrito al Decreto Supremo N 003-98-SA, ampa-
rando el derecho a la pensin por invalidez, en fun-
cin de los siguientes argumentos:
1. La pensin por invalidez como mani-
festacin del derecho a la pensin y
este a su vez como parte del derecho a
la salud
En relacin con este punto, como bien valora el
Tribunal Constitucional, la pensin por invalidez

30 MENDOZA, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En: Pensamiento Constitu-
cional. Ao XI, N 11. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2005. Pg. 269.
31 ALEZ CORRAL, Benito. Ob. cit.
32 FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit.

50
 ESPECIAL

forma parte del contenido cons- brindar los mecanismos presta-

titucionalmente protegido del de-
recho a la pensin y que tiene por
finalidad tutelar el derecho a la
salud.
Los accionantes al haber desarro-
llado una actividad minera se en-
contraron en exposicin de una
serie de condiciones de trabajo
que mermaron su salud de forma
ostensible, lo cual a su vez dete-
rior la calidad de vida de los mis-
mos trabajadores mineros anulan-
do as su capacidad laboral, en-
contrndose bajo las medidas
Los derechos sociales
como es el derecho a la pen-
sin, son derechos que posi-
bilitan el ejercicio pleno de
las libertades y consecuen-
temente permiten que el in-
dividuo lleve una vida com-
patible con su dignidad de
persona humana. En este or-
den de ideas, resultara ab-
surdo que mediante el ejer-
cicio de las libertades fuera
y dentro de un arbitraje, se
socaven los derechos que po-
sibilitan el ejercicio de estas
cionales a fin de que aquellas
personas que se encuentran en si-
tuacin de necesidad, producto
de la actividad laboral ejercida
que conllev a un desmedro en
su salud, puedan mantener su
calidad de vida.
El supuesto de la pensin por in-
validez guarda relacin con el de
pensin por jubilacin, dado que
en ambos supuestos el particular
se encuentra disminuido en sus
capacidades para sostenerse por
sus propios medios, siendo la

protectoras para la vejez contem-
mismas libertades
pladas en la ley de jubilacin mi-
nera, pues se produjo en ellos un
prematuro deterioro equiparable
al que se llega a la vejez.
De esta forma, los accionantes de ambos procesos
de amparo se encontraban dentro de los supuestos
fcticos que permitan suponer que se encontraban
en un estado de necesidad que requera el otorga-
miento de una prestacin pecuniaria y asistencial,
dado que el estado de necesidad en que se encon-
traban se manifestaba de la sobreviviente invali-
dez que sufran, haciendo imposible autogestionar-
se recursos para su subsistencia ni cubrir los re-
querimientos de prestaciones de salud.
Sobre el derecho fundamental a la pensin, el Tri-
bunal Constitucional ya se haba anteriormente en
la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, fundamento
jurdico 32, reconociendo la naturaleza de derecho
social que impone a los poderes pblicos la obli-
gacin de proporcionar las prestaciones adecuadas
para subvencionar sus necesidades.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la misma
sentencia reconoci a los derechos fundamentales
como un todo indivisible que forman parte de un
bloque de respeto y proteccin y de garanta y pro-
mocin por parte del Estado.
En esa misma lnea, manteniendo la interrelacin y
vinculacin necesaria entre los derechos, recono-
ci el derecho a la pensin como una concrecin
del derecho a la salud y al derecho a la vida.
Como se ha dicho, la pensin por invalidez es una
manifestacin de la dimensin objetiva de los dere-
chos fundamentales, siendo obligacin del Estado
nica diferencia la causa de esta
incapacidad para mantenerse.
El derecho a la pensin, al ma-
nifestarse a travs de prestacio-
nes dinerarias que permitan cubrir las necesidades
bsicas as como prestaciones de salud por parte
de instituciones pblicas, demuestra que este dere-
cho se encuentra vinculado al derecho a la salud, al
ser una garanta del mismo que permite su acceso y
tutela, aun en situaciones adversas para la personas,
como la incapacidad absoluta o la jubilacin.
Siendo el caso que el derecho a la salud y el dere-
cho a la pensin son considerados como derechos
sociales constitucionales y a su vez fundamenta-
les, su relacin con el derecho a la dignidad es di-
recta, dado que ambos buscan mantener o brindar
una condicin de vida digna o calidad de vida.
2. La imposibilidad de arbitraje ante bie-
nes jurdicos indisponibles
Como bien lo seal el Tribunal Constitucional en
las sentencias antes mencionadas, el derecho cons-
titucional lesionado era el derecho a la salud, que
por su condicin de derecho fundamental lo hace
de carcter indisponible, irrenunciable e inaliena-
ble, por lo que voluntariamente no se puede ex-
cluir o privar de su eficacia.
El arbitraje, al ser un mecanismo alternativo de
solucin de conflictos, requiere que los particula-
res que se sometan a l renuncien de forma volun-
taria a la jurisdiccin obligatoria, optando por tute-
lar sus intereses en conflicto por esta va de forma
voluntaria.
Para ello se requiere que los mencionados intereses
sean plausibles de renuncia o disposicin voluntaria,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 51
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
negando as la posibilidad que frente al arbitraje se
puedan presentar casos en los cuales el supuesto de
conflicto sea la tutela de derechos fundamentales.
Como ya lo hemos mencionado, los derechos so-
ciales como es el derecho a la pensin, son dere-
chos que posibilitan el ejercicio pleno de las liber-
tades y consecuentemente permiten que el indivi-
duo lleve una vida compatible con su dignidad de
persona humana. En este orden de ideas, resultara
absurdo que mediante el ejercicio de las libertades
fuera y dentro de un arbitraje, se socaven los dere-
chos que posibilitan el ejercicio de estas mismas
libertades.
El propio artculo 1 de la Ley N 26572, Ley Ge-
neral de Arbitraje, establece como condicin para
someterse a este mecanismo alternativo que las
partes puedan disponer libremente del objeto de la
controversia. Como hemos sealado, el objeto de
la controversia versa sobre el reconocimiento o
no del derecho a la pensin, el mismo que por su
vinculacin al derecho a la salud, tambin lo hace
parte del conflicto de intereses suscitado; por lo
cual ambos derechos tendientes de tutela no pue-
den ser sometidos a arbitraje, dado que los particu-
lares no cuentan con capacidad de disposicin so-
bre los derechos que la propia Constitucin les ha
reconocido.
En esa lnea, tal y como ha dicho el Tribunal Cons-
titucional y declar en calidad de precedente cons-
titucional, en aquellos casos en los que el objeto de
la litis sea el otorgamiento de la pensin de invali-
dez, que forma parte del contenido constitucional
del derecho a la pensin y este, a su vez, se relacio-
na con el derecho a la salud, por su carcter de
indisponibles, es inadmisible la excepcin de arbi-
traje o convenio arbitral.
3. La tutela jurisdiccional como mecanis-
mo de resolucin de conflictos de de-
rechos fundamentales
Como hemos sealado en prrafos precedentes, los
conflictos en los cuales se encuentre de por medio
la eficacia de un derecho fundamental deben tute-
larse a travs de los procesos constitucionales di-
seados por la propia Constitucin.
Justamente, el diseo de los procesos constitucio-
nales tiene por finalidad proteger los derechos fun-
damentales frente a violaciones o amenazas que los
afecten, buscando retrotraer los efectos al momen-
to antes del acto lesivo o la amenaza. Es decir son
52
procesos de tutela planteados con competencia ex-
clusiva para garantizar la vigencia y eficacia de los
derechos fundamentales frente al Estado como a
los mismos particulares.
Por esa razn, el propio Tribunal Constitucional
tambin consider contrario a la Constitucin que
mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA se im-
pusiera de forma obligatoria a los asegurados y be-
neficiarios someterse obligatoriamente al arbitraje.
En primer lugar, el decreto supremo no observ que
los derechos que regula son de carcter indisponi-
bles, hecho que inhabilita la jurisdiccin arbitral para
pronunciarse sobre el conflicto planteado.
En segundo lugar, la imposicin del arbitraje vio-
lenta la autonoma de la voluntad de los particula-
res, quienes libre y voluntariamente deciden renun-
ciar a la jurisdiccin establecida por ley a fin de
someter su controversia a un proceso de arbitraje.
En tercer lugar, el mismo decreto supremo consti-
tuye una vulneracin a los alcances del artculo 139,
numeral 3 de la Constitucin, en donde claramente
se establece que ninguna persona puede ser des-
viada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previa-
mente establecidos ().
En trminos similares a los alegados por el Tribu-
nal Constitucional, los alcances del Decreto Supre-
mo violentan los principios de acceso a la justicia y
al juez natural, buscando desviar a los asegurados
y beneficiaros de la jurisdiccin competente hacia
una que carece de competencia material para ven-
tilar los intereses en conflicto.
VII. CONCLUSIONES
Los derechos fundamentales son todos aque-
llos derechos que conceden esferas de libertad
a los individuos, en funcin de su condicin de
persona.
Estos derechos fundamentales tienen la condi-
cin de universales, indisponibles, inalienables,
inviolables y personalsimos. Universales en
tanto reconocen a todos los individuos el mis-
mo goce de derechos, en trminos de igualdad,
por su sola condicin de persona, sin que en la
posesin y ejercicio de los derechos pueda con-
llevar a exclusin a otro sujeto de derechos del
disfruto de los mismos
La universalidad de los derechos fundamenta-
les es el elemento que determina y hace posible

garantizar que estos son indisponibles, dado
que garantiza que todos los individuos cuenten
con la misma capacidad de goce sobre los mis-
mos derechos, surgiendo as la garanta de
inalienabilidad puesto que si fuera el caso, la
disposicin voluntaria o por parte de un terce-
ro de los derechos de una persona conllevara
a afirmar que es posible que la condicin de
igualdad de los individuos sea variable segn
la intensidad del ejercicio de sus derechos, en
tanto los ejecuten de forma directa o cedan la
eficacia de estos a favor de terceros.
Los derechos fundamentales son ex lege y
autoaplicativos, sin embargo, su autoaplica-
bilidad no excluye que en una sociedad jur-
dicamente organizada, la eficacia de los mis-
mos pueda depender parcialmente del desa-
rrollo que hagan los poderes pblicos de su
contenido subjetivo.
Los derechos fundamentales tienen doble ca-
rcter, entendiendo el mbito subjetivo como
la propia libertad a ser ejercitada y el objetivo
como la condicin prestacional que requiere
para su real eficacia.
Los poderes pblicos estn diseados con una
finalidad ulterior que es el servicio a la per-
sona, por lo que sus funciones y su existen-
cia se legitima a travs de la implementacin
de mecanismos que viabilicen la vigencia de
los derechos fundamentales y los garanticen.
Este deber promocional del derecho es la
principal manifestacin de la relacin de este
con los particulares as como el elemento via-
bilizante en las relaciones privadas entre los
particulares.
Recordemos que los derechos fundamentales
no son ilimitados ni absolutos, ya que cuentan
con un contenido jurdico determinado, que es
el que limita y establece la capacidad de cada
titular para ejercitar el derecho correspondien-
te segn determinados actos.
El admitir que los derechos fundamentales
cuentan con un sustrato esencial y una esfera
no esencial conllevara a rechazar la naturale-
za indivisible de los mismos, habilitando la
afectacin o limitacin de la esfera no esen-
cial en tanto no se encuentre reido con el con-
tenido esencial protegido, pues eso conllevara
a desnaturalizar el derecho.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ESPECIAL
El mantener el discurso del contenido esen-
cial niega la calidad de indivisible de los de-
rechos fundamentales, desconociendo que los
derechos constitucionales son instituciones ju-
rdicas en constante movilidad, en tanto que no
cuentan con un concepto inmodificable y por
ende, garantizan una nica esfera de libertad
de manera permanente.
Los derechos fundamentales no son limitables
sino delimitables, segn la definicin que se
haga del mismo, la finalidad que se busca al-
canzar con el derecho y el conflicto que se plan-
tee en cada caso en concreto.
En ningn caso se limita el contenido ni la
eficacia de un derecho al restringirse una ac-
tividad que sea manifestacin del mismo, sino
que al momento de su definicin se dibuja
los contornos propios del derecho, es decir
que se precisa los contornos inmanentes del
mismo.
El Estado detenta frente a los derechos funda-
mentales un deber positivo de proteccin que
obliga a adoptar las garantas normativas nece-
sarias para impedir que los poderes pblicos o
los particulares los lesionen.
El Estado a travs de sus diferentes funciones
pblicas debe canalizar mecanismos que favo-
rezcan los derechos fundamentales, pudiendo
entenderse estas como prestacionales, dado que
se manifiestan a travs de acciones que tienen
por finalidad crear las condiciones ms propi-
cias para alcanzar la plena eficacia de los dere-
chos, sin que de por medio se vace de conteni-
do el derecho promocionado por la poltica
pblica puesta en marcha.
El aseguramiento de la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales al interior de las
relaciones privadas responde a la ausencia de
equiparidad entre los particulares que intervie-
nen en las mismas, por lo que el Estado busca
garantizar que las manifestaciones de libertad
e igualdad se manifiesten en las mismas condi-
ciones para todos los intervinientes.
No olvidemos que la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales implica tambin man-
datos y prohibiciones entre los sujetos que in-
tervienen en este tipo de relaciones jurdicas,
es decir inter partes.
53
 SON INTOCABLES LOS DERECHOS FUNDAMENT
FUNDAMENTALES? MBITOS PROTEGIDOS...
AMENTALES?
La pensin por invalidez es parte del derecho a
la pensin, es un derecho social constitucio-
nalmente reconocido y por lo tanto irrogado de
todas las caractersticas que se han reseado
en el presente artculo.
El derecho a la pensin es un derecho estre-
chamente vinculado al derecho a la salud, pues
es un medio de manifestacin o concrecin de
este ltimo. Esta interrelacin indisoluble no
hace ms que hacer patente la necesidad de que
dicho derecho tenga la condicin de indisponi-
ble, irrenunciable e inalienable.
La naturaleza de este derecho conlleva a negar
cualquier habilitacin legal para solucionar es-
tos conflictos a travs del arbitraje, puesto que
en esa jurisdiccin especial no pueden venti-
larse conflictos en los que de por medio se en-
cuentren bienes jurdicos imposibles de ser
objeto de limitacin de forma voluntaria.
54
De esta forma, la oposicin de un convenio
arbitral para deslegitimar un reclamo de tu-
tela frente al incumplimiento de la obliga-
cin fundamental a la pensin es inacepta-
ble, pues solo son oponibles aquellos recur-
sos que cuenten con validez y eficacia al inte-
rior del proceso.
El arbitraje es una jurisdiccin especial a la que
se acude voluntariamente, renunciando a la ju-
risdiccin ordinaria, por lo cual el arbitraje no
puede ser impuesto por una disposicin legal
ni infralegal, pues restara la condicin de li-
bertad e igualdad con la que deben presentarse
las partes.
Asimismo, por una disposicin normativa no
se puede desviar de la jurisdiccin predetermi-
nada por ley hacia una que carece de compe-
tencia y cuyo resultado sera la invalidez del
acto jurisdiccional.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

El derecho a la salud mental

como derecho fundamental
de carcter social

Roco VILLANUEVA FLORES*

A raz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la

autora explora el contenido del derecho a la salud, especialmente a la
salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los
RESUMEN derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han pri-
vilegiado el desarrollo de esta materia. Al respecto, se enfatizan los debe-
res del Estado y la prohibicin de exigir sacrificios desproporcionados o
comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enferme-
dades mentales graves.

En el 2001 la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) seal que solo una pequea minora de
los 450 millones de personas que padecen un tras-
torno mental o del comportamiento est en trata-
miento, y que tales trastornos son consecuencia de
una compleja interaccin de factores biolgicos,
psicolgicos y sociales1. Es importante recordar
que para la OMS la salud es un estado de completo
bienestar fsico, mental y social y no solamente la
ausencia enfermedades2.
Uno de esos millones de casos de personas que tie-
nen una discapacidad mental, el de G.R.S., lleg al
Tribunal Constitucional. G.R.S. es una mujer que
padece de esquizofrenia paranoide de tipo crni-
co, a quien el Hospital 1 Huariaca de EsSalud, en
Pasco, dio de alta. Su madre, la seora R.J.S.A.
vda. de R., una anciana de ochenta aos, present
una demanda de amparo, en representacin de su
hija, a fin de que se dejara sin efecto la mencionada
orden de alta, y ms bien se le otorgara atencin m-
dica permanente e indefinida en dicho centro hos-
pitalario, afirmando que esa orden de alta violaba
el derecho a la salud de G.R.S. La demandante ale-
g que su hija requera tratamiento psiquitrico per-
manente y que no se haba tomado en cuenta que

* Profesora de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas. Pg. 1.
2 Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), adoptada en Nueva York el 22 de julio de 1946.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 57
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

ella no estaba temas tratados en jurisprudencia previa como el de

Este caso aborda una
dimensin importantsima
del derecho a la salud, la
salud mental, a la que
suele prestarse muy poca
atencin, incluso en las
situaciones en las que las
personas han sufrido gra-
ves daos de naturaleza
en condicio- la exigibilidad y progresividad de los derechos so-
nes de hacerse ciales3. Adems, el Tribunal Constitucional se pro-
cargo de la pa- nuncia sobre la cuestin de la interpretacin de los
ciente. derechos constitucionales a la luz de los tratados
internacionales de derechos humanos. Finalmente,
Por su parte,
el caso plantea el problema del alcance de los de-
EsSalud con-
beres positivos, en particular los que corresponden
test la deman-
a los familiares de un/a paciente esquizofrnico/a.
da sosteniendo
que la decisin A continuacin tratar estos temas haciendo refe-

psquica de alta de G.R.S.
se sustentaba
en criterios es-
trictamente
mdicos, que la paciente no requera tratamiento
permanente y que la demandante lo que pretenda
era desatenderse de su obligacin familiar de asu-
mir la curatela de la paciente.
La resolucin de primer grado declar improceden-
te la demanda, y la de segundo grado la confirm,
razn por la cual la demandante present un recur-
so de agravio constitucional. Dicho recurso fue re-
suelto mediante sentencia de 9 de noviembre de
2007 recada en el expediente N 3081-2007-PA/TC
(STC Exp. N 3081-2007-PA/TC). El Tribunal
Constitucional declar fundada la demanda de am-
paro y orden a EsSalud que otorgara a G.R.S. aten-
cin mdica y hospitalizacin permanente e inde-
finida, que la proveyera constantemente de los me-
dicamentos para el tratamiento de su enfermedad
mental y que se le realizaran exmenes peridicos.
Este caso aborda una dimensin importantsima del
derecho a la salud, la salud mental, a la que suele
prestarse muy poca atencin, incluso en las situa-
ciones en las que las personas han sufrido graves
daos de naturaleza psquica, como ocurre con las
vctimas de los conflictos armados, o con las muje-
res vctimas de violencia de gnero.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal
Constitucional se ocupa nuevamente de algunos
rencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal y, en la medida de lo posible, a la de la Corte
Constitucional de Colombia, pues me parece un
referente muy interesante en materia de proteccin
de derechos constitucionales. Su abundante juris-
prudencia sobre el derecho a la salud, incluye va-
rios casos de pacientes esquizofrnicos4.
I. EL DERECHO A LA SALUD EN EL DE-
RECHO INTERNACIONAL DE LOS DE-
RECHOS HUMANOS
1. El derecho a la salud y su interpreta-
cin. La cuarta disposicin final y tran-
sitoria de la Constitucin
El derecho a la salud se encuentra reconocido en
varios instrumentos internacionales de derechos hu-
manos, aunque se ha sealado que el ms relevante
para su proteccin es el Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (Pidesc)5. En
atencin a lo establecido en el artculo 12 del Pidesc,
toda persona tiene derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental.
La interpretacin sobre el alcance del referido ar-
tculo 12 ha sido realizada por el rgano de Na-
ciones Unidas que supervisa la aplicacin del
Pidesc, esto es por el Comit de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales (Comit DESC), a
travs de la Observacin General N 14, El dere-
cho al disfrute del ms alto nivel posible de sa-
lud fsica y mental (en adelante Observacin Ge-
neral N 14).

3 Siguiendo a Vctor Abramovich y Christian Courtis, utilizo indistintamente las denominaciones derechos econmicos sociales y
culturales (que es la designacin en el campo del Derecho internacional de los derechos humanos) y derechos sociales (que
es la empleada ms frecuentemente a nivel local), vase ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales
como derechos exigibles. Prlogo de Luigi Ferrajoli. Trotta. Madrid, 2004. Pg. 19, nota a pie de pgina 2.
4 Sobre el tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia vase PARRA, scar. El
derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Defensora del Pueblo. Colombia, 2003.
5 GONZLEZ, Enrique. El derecho a la salud. En: V. ABRAMOVICH, M. J. AN y Ch. COURTIS (compiladores) Derechos
sociales. Instrucciones de uso. Fontamara. D.F., Mxico, 2003. Pg. 145.

58
 ANLISIS Y CRTICA

Segn la Observacin General N 14, el dere- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado so-

cho a la salud debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bie-
nes, servicios y condiciones necesarios para al-
canzar el ms alto nivel posible de salud (p-
rrafo 9). La Observacin General N 14 vincula
el derecho a la salud con el ejercicio de otros
derechos humanos como la vida, la no discrimi-
nacin, la dignidad, la vivienda o la alimenta-
cin (prrafo 3).
De acuerdo con la cuarta disposicin final y tran-
sitoria de la Constitucin, las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitu-
cin reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales so-
bre las mismas materias ratificados por el Per.
Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado que
los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos tienen rango constitucional6, conviene detener-
se un momento en el valor de la interpretacin
que respecto de ellos han realizado los rganos de
los tratados, como es el caso de la Observacin
General N 14 del Comit DESC.
bre la importancia de las observaciones y recomen-
daciones generales de los Comits de Naciones
Unidas, afirmando que:
(...) la interpretacin conforme con los tratados
sobre derechos humanos contiene implcitamente,
una adhesin a la interpretacin que, de los mis-
mos hayan realizado los rganos supranacionales
de proteccin de los atributos inherentes al ser hu-
mano y en particular, el realizado por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos ()7.
La Corte Constitucional de Colombia se ha pre-
guntado qu significa que los derechos se interpre-
ten de conformidad con los tratados internaciona-
les sobre la materia, habida cuenta de que no pue-
de interpretarse una norma positiva de textura abier-
ta (como las que definen los derechos constitucio-
nales) con otra norma que reviste las mismas ca-
ractersticas8. Por ello, la mencionada corporacin
afirma que solo es posible (i) fundir ambas normas
(la nacional y la internacional) y (ii) acoger la inter-
pretacin que las autoridades competentes hacen de
las normas internacionales e integrar dicha interpreta-
cin al ejercicio hermenutico de la corte9.

6 STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005/2005-PI/TC, fundamento 26. El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que
este tipo de tratados constituye parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades, vase la STC Exp.
N 0047-2004-AI/TC, fundamento 22. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el artculo 93.2 de la
Constitucin de ese pas constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a
derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoger y
aplicar la regulacin que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, vase la sentencia T-1319/01, fundamento
12. Igualmente, ha afirmado que los tratados internacionales en materia de derechos humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad, vase la sentencia C-191-98, fundamento 5.
7 Vanse las STC Exp. N 217-2002-HC/TC (fundamento 2) y Exp. N 218-2002-HC/TC (fundamento 2). En la STC Exp. N 018-
1996-AI/TC el Tribunal Constitucional hace referencia a las recomendaciones del Comit de Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas (fundamento 2). En las STC Exp. N 010-2002-AI/TC (fundamentos 98 y 101), STC Exp. N 791-2002-HC/TC (funda-
mento 7), STC Exp. N 1091-2002-HC/TC (fundamento 9), STC Exp. N 1260-2002-HC/TC (fundamento 3) el Tribunal Constitu-
cional hace referencia a lo sostenido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El mencionado tribunal ha sido
mucho ms enftico respecto de las sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues ha seala-
do que son vinculantes para todos los poderes pblicos, vinculatoriedad que no se agota en su parte resolutiva sino que se
extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso; vase la
STC Exp. N 00007-2007-PI/TC, fundamento 36. Sobre la interpretacin de los derechos constitucionales vase tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, fundamento 23.
8 Sentencia T-1319/01, fundamento 12. El Tribunal Constitucional ha sealado que los contenidos de la Constitucin, dada la
naturaleza pluralista de la sociedad democrtica de la que intenta ser reflejo, son en muchos casos ambiguos, indeterminados,
vagos y abiertos, vase la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, fundamento 28.
9 Sentencia T-1319/01, fundamento 13. En esta sentencia la Corte Constitucional seala que el bloque de constitucionalidad
relativo a la libertad de expresin ha de estar integrado por las normas internacionales, en particular el Pacto de San Jos y la
Convencin Internacional de Derechos Civiles y Polticos, junto con las interpretaciones que de tales textos han presentado la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Comit Derechos Huma-
nos de Naciones Unidas. En las sentencias C-671/02 y T-859/03 la Corte Constitucional sostuvo que haba que tener en cuenta
la posicin de los intrpretes autorizados de los tratados, como era el caso del Comit DESC (fundamentos 10 y 14, respectiva-
mente). En la sentencia C-355/06 la referida corte ha afirmado que la jurisprudencia de las instancias internacionales constituye
una pauta relevante para la interpretacin de los enunciados normativos contenidos en instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad (fundamento 8.4).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 59
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Esta reflexin es importante porque la cuarta dis- de las perso-

posicin final y transitoria de la Constitucin se nas con disca-

refiere a la Declaracin Universal de Derechos Hu- pacidad, sin El Tribunal Constitu-
manos y a los tratados y acuerdos que en esa mate- hacer mayor cional no se pronuncia so-
ria hayan sido ratificados por el Per. No hay ex- distincin en bre el valor de estos prin-
presa mencin a otros estndares de proteccin de cuanto al gra- cipios en la interpretacin
derechos humanos. do de vincu- de los tratados internacio-
latoriedad. nales sobre derechos hu-
Por su parte, Abramovich y Courtis sostienen que
Lo que ms manos. No obstante, los
como los instrumentos internacionales de derechos principios para la protec-
humanos establecen diversos mecanismos para la sorprende es
que en la mis- cin de los enfermos men-
supervisin del cumplimiento de las obligaciones tales y para el mejoramien-
de los Estados, a travs de la adopcin de estos ma relacin
en la que fi- to de la atencin de la sa-
instrumentos aquellos delegan competencias en-
gura la Con- lud mental proveen la me-
tre ellas, la interpretativa a los rganos interna-
vencin so- jor gua para la compren-
cionales de aplicacin. Ello tiene sentido, pues la sin de las obligaciones de
bre la elimi-
universalidad de los derechos consagrados en los los Estados, ya que han
tratados requiere cierta concentracin u homoge- nacin de to- sido aprobados formal-
neizacin de la facultad de determinar su significa- das las formas mente por las Naciones

do y alcance10. de discrimina- Unidas
cin contra la
Sobre el tema de la cuarta disposicin final y tran- mujer (Ce-
sitoria de la Constitucin volver al final, pues daw) o la
es muy relevante para analizar una parte de la Convencin
argumentacin en la que se sustenta la STC Exp. sobre los Derechos del Nio, aparezca la Carta So-
N 3081-2007-PA/TC. cial Europea o la Carta Africana de Derechos Hu-
manos11, instrumentos estos ltimos que, por razo-
2. Los derechos de las personas con disca-
pacidad mental nes obvias, no resultan vinculantes para el Estado
peruano.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se enu-
meran distintos instrumentos internacionales de Distintos instrumentos internacionales de derechos
derechos humanos que protegen los derechos humanos abordan los derechos de las personas con

Es preciso recordar que la Observacin General N 9 del Comit DESC, seala que cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretacin de la legislacin interna que pondra al Estado en conflicto con el
Pacto y otra que permitira a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta ltima
(prrafo 15).
10 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Ob. cit. Pg. 75. Segn estos autores ello se aplica aunque, como en el caso del
Pidesc, el mecanismo de contralor del cumplimiento de las obligaciones consista en el anlisis de los informes estatales por
parte de un rgano especializado.
11 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 33. Adems en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional afirma
que quien precisa el alcance del artculo 12 del Pidesc es el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas, lo que no es
exacto pues quien lo ha hecho es el Comit DESC. Este comit no fue creado por el Pidesc sino por el Consejo Econmico y
Social, en 1985, a raz de la defectuosa actuacin de dos rganos de Naciones Unidas a los que se haba encargado la vigilancia
del Pidesc. De esta forma, si bien el Comit DESC es un rgano subsidiario del Consejo Econmico y Social y su autoridad
dimana de este, son distintos. Al respecto vase www.un.org/depts/dhl/spanish/resguids/spechrsp.htm y ROSSI, Julieta. Meca-
nismos internacionales de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales. En: Derechos sociales. Instrucciones
de uso. Op. cit. Pg. 347. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC se advierte otro error pues en el fundamento 29.2 se menciona
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos sociales y
culturales, y se seala la forma en que el Comit Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha entendido el
artculo 10 del citado protocolo. El error consiste en que, aunque el Tribunal Constitucional le llama Comit Internacional, en
realidad se est refiriendo al Comit DESC, que pertenece al sistema universal de proteccin de los derechos humanos. En
cambio, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos forma parte del sistema regional de protec-
cin de tales derechos.

60
 ANLISIS Y CRTICA

discapacidad mental12, en algunos casos en el mar- En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal

co del tratamiento general de los derechos de las
personas con discapacidad, como sucede con la
Convencin Interamericana para la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra las per-
sonas con discapacidad o la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad13.
Quiz por ello se ha afirmado que los Principios
para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
de las Naciones Unidas14, son el estndar interna-
cional ms completo y detallado en lo que se refie-
re a la proteccin de los derechos de las personas
que tienen esa clase de discapacidad15.
La propia Observacin General N 14 remite a los
mencionados principios. En efecto, seala que los
Estados partes deben abstenerse de aplicar trata-
mientos coercitivos, salvo en casos excepciona-
les para el tratamiento de enfermedades mentales
(prrafo 34). En ese supuesto, segn la mencio-
nada observacin general, se deben respetar las me-
jores prcticas y las normas internacionales aplica-
bles, en particular los Principios para la protec-
cin de los enfermos mentales y para el mejora-
miento de la atencin de la salud mental de las
Naciones Unidas.
Constitucional no se pronuncia sobre el valor de
estos principios en la interpretacin de los tratados
internacionales sobre derechos humanos. No obs-
tante, Abramovich y Courtis sostienen que los prin-
cipios para la proteccin de los enfermos mentales
y para el mejoramiento de la atencin de la salud
mental proveen la mejor gua para la comprensin
de las obligaciones de los Estados, ya que han sido
aprobados formalmente por las Naciones Unidas16.
Adems, sealan que al ser adoptados por el Co-
mit DESC constituyen una prctica relevante del
propio rgano contralor del Pidesc que no puede
desconocerse17.
Con relacin al caso que nos ocupa, los principios
de las Naciones Unidas establecen que toda persona
que padezca una enfermedad mental tiene derecho:
a) A vivir y a trabajar, en la medida de lo posible,
en la comunidad (principio 3);
b) A ser tratada y atendida, en la medida de lo
posible, en la comunidad en la que vive (prin-
cipio 7.1);
c) Cuando el tratamiento se administre en una ins-
titucin psiquitrica, a ser tratada, siempre que
sea posible, cerca de su hogar o del hogar de

12 Una relacin de los mismos se encuentra en www1.umn.edu/humanrts/instree/auto.htm. Cancado Trindade seala que los trata-
dos que protegen a determinadas categoras de personas son complementarios a los tratados generales de derechos humanos,
vase CANCADO TRINDADE, Antonio. El derecho internacional de los derechos humanos en el Siglo XXI. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 2001. Pg. 98.
13 La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo han sido recientemente ratifica-
dos por el Per, a travs del Decreto Supremo N 073-2007-RE.
14 Estos principios fueron aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 1991, vase G.A.res.46/
119,46U.N.GAOR.Supp.(N 49) at 189.U.N.DocA/46/49(1991).
15 COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental. Aprobada en el 111
perodo extraordinario de sesiones, celebrado en Santiago de Chile, el 4 de abril de 2001. Tambin vase el Informe N 63/99.
Caso N 11.427 (Vctor Rosario Congo) de la CIDH, en el que afirm que, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos,
consideraba pertinente emplear estndares especiales en la determinacin de si se haba cumplido con las normas convencio-
nales, en los casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales (prrafo 53). En ese sentido seal que el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deba ser interpretado a la luz de los Principios para la
proteccin de los enfermos mentales y para el mejoramiento de la atencin de la salud mental. Este caso fue presentado por la
Comisin Ecumnica de Derechos Humanos de Ecuador, pero sin hacer alusin directa a las disposiciones de la Convencin
Americana que se haban violado. La CIDH sostuvo que, conforme al principio jura novit curia, le corresponda determinar cules
eran esas normas, concluyendo que se haban violado los artculos 1.1, 4, 5.1, 5.2 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
16 La idea de que los principios aprobados por algn rgano de las Naciones Unidas, proveen la mejor gua para la comprensin
de los deberes jurdicos contrados por los Estados, la toman de Dankwa y Flinterman.
17 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 70. En opinin de
dichos autores, esa prctica no puede desconocerse pues, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena, los Estados
Partes estn obligados a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideracin su objeto y fin, el sentido corriente de
sus trminos, los trabajos preparatorios y las prcticas relevantes. Ibd. Loc. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 61
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

sus familiares o amigos y tendr derecho a re-
gresar a la comunidad lo antes posible (princi-
pio 7.2);
d) A no ser sometida a reclusin involuntaria sal-
vo con arreglo a los procedimientos oficial-
mente aprobados de la institucin psiquitri-
ca y solo cuando sea el nico medio disponi-
ble para impedir un dao inmediato o inmi-
nente al paciente o a terceros. Esas prcticas
no se prolongarn ms all del periodo estric-
tamente necesario para alcanzar ese propsi-
to (principio 11.11).
Por su parte, el artculo 19, inciso b) de la Conven-
cin sobre los derechos de las personas con disca-
pacidad estatuye que tienen derechos a una varie-
dad de servicios de asistencia domiciliaria, residen-
cial y otros servicios de apoyo de la comunidad,
incluida la asistencia personal que sea necesaria
para facilitar su existencia y su inclusin en la co-
munidad y para evitar su aislamiento o separacin
de esta.
Tambin es pertinente mencionar la Declaracin
de Caracas, que fue el resultado de una conferen-
cia convocada por la OPS/OMS, a travs de la
cual las organizaciones e instituciones que en ella
participaron afirmaron que deba reestructurarse
la atencin psiquitrica, propendiendo a la per-
manencia del enfermo en su medio comunitario,
pues el hospital psiquitrico, como nica modali-
dad asistencial, obstaculiza el logro de los objeti-
vos compatibles con una atencin comunitaria,
descentralizada, participativa, integral, continua
y preventiva18.
II. EL DERECHO A LA SALUD EN LA JU-
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
Como afirma el Tribunal Constitucional en la pro-
pia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC, la sentencia
ms relevante en materia del derecho a la salud es
la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC (caso Azanca
Meza)19.
Desde el caso Azanca Meza, el mximo intrprete
de la Constitucin seal que el derecho a la salud
comprende la facultad que tiene todo ser humano
de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto
fsica como mental20.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucio-
nal, siguiendo expresamente parte de la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional de Colombia,
afirm que aunque el derecho a la salud no se en-
contraba contemplado entre los derechos funda-
mentales (al estar regulado por los artculos 7 y 9
de la Constitucin), al igual que nuestro similar
colombiano, considera que cuando la vulneracin
del derecho a la salud compromete otros derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, la inte-
gridad fsica o el libre desarrollo de la personali-
dad, tal derecho adquiere carcter de derecho fun-
damental y, por tanto, su afectacin merece pro-
teccin va la accin de amparo (Sentencia T-499
Corte Constitucional de Colombia)21. Asimismo,
afirm que la vinculacin entre el derecho a la vida
y el derecho a la salud es irresoluble22.
En efecto, desde las primeras sentencias dictadas
por la Corte Constitucional de Colombia sobre el
derecho a la salud, esa corporacin lo vincul con

18 Esta declaracin fue aprobada el 14 de noviembre de 1990, como resultado de la Conferencia sobre la Reestructuracin de la
Atencin Psiquitrica en Amrica Latina dentro de los Sistemas Locales de Salud (Silos). Se llev a cabo en Caracas y fue
suscrita por las organizaciones, asociaciones, autoridades de salud, profesionales de la salud mental, legisladores y juristas que
participaron en ella. La Declaracin de Caracas es mencionada en la parte considerativa de la Convencin interamericana para
la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad.
19 En ese caso el Tribunal Constitucional orden al Ministerio de Salud que brindara a la demandante tratamiento integral contra el
sida, lo que inclua la provisin de medicamentos y la realizacin de anlisis. En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC equivocada-
mente se cita la STC Exp. N 2016-2003-AA/TC como si se tratara de una sobre el derecho a la salud. La sentencia que s aborda
ese tema es la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC. Este error en la referencia de la mencionada sentencia se repite en la STC Exp.
N 1956-2004-AA/TC. Cabe sealar que los fundamentos de la STC Exp. N 2016-2004-AA/TC son prcticamente idnticos a
los de la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC.
20 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.
21 Ibd. fundamento 6.
22 Ibd. fundamento 28.

62
 ANLISIS Y CRTICA

otros derechos con el objeto de otorgarle el estatus
de derecho fundamental. Por ejemplo, mediante
sentencia T-484/92, una de las primeras dictadas
en materia de salud (VIH/sida), la mencionada cor-
te sostuvo que el derecho a la salud es fundamen-
tal cuando est relacionado con la proteccin de
la vida23.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, citando la
STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, el Tribunal Cons-
titucional reafirma que el derecho a la salud prote-
ge la salud fsica y la salud mental, haciendo refe-
rencia a la dimensin que este derecho cobra en el
Estado Social y Democrtico as como al significa-
do de la exigibilidad de los derechos sociales.
En relacin con el derecho a la salud mental, el
Tribunal Constitucional sostiene que tiene como
contenido esencial los elementos que son inheren-
tes al derecho a la salud, pero con la particularidad
de que sus titulares constituyen un sector de la po-
blacin altamente vulnerable, que requiere de una
visin de sus derechos fundamentales desde una
ptica que no solo entraa categoras jurdicas, sino
tambin mdicas, antropolgicas, sociolgicas,
entre otros aspectos, que han sido considerados por
los estndares internacionales de proteccin de los
derechos humanos24.
Sin embargo, seala que el presupuesto nfimo es el
ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia estatal ante
una enfermedad que afecta a casi un tercio de la po-
blacin nacional25, y que ese escaso presupuesto y
su carcter centralista son un indicativo ms de que
el Estado viene incumpliendo sus compromisos
internacionales que lo obligan a proteger la salud
como un derecho humano26.
El Tribunal Constitucional recuerda, en la STC
Exp. N 3081-2007-PA/TC, que se ha dejado de
lado la visin programtica de los derechos so-
ciales, que ampliaba los mrgenes de discrecio-
nalidad del Estado, por otra que le impone deter-
minadas obligaciones27. Para analizar estos puntos
es imprescindible revisar la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional en relacin con el Estado so-
cial y democrtico.
III. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTI-
CO, LOS DERECHOS SOCIALES, EL
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, LA
EXIGIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE SO-
LIDARIDAD
1. El Estado Social y Democrtico y la na-
turaleza de los derechos sociales
En la STC Exp. N 0008-2003-AA/TC el Tribunal
Constitucional afirm que del anlisis conjunto de
los artculos 3 y 43 de la Constitucin, se despren-
de que el Estado peruano presenta las caractersti-
cas bsicas del Estado social y democrtico28. Ello
significa que asume los fundamentos del Estado
liberal pero adems le imprime funciones de ca-
rcter social29, pues la libertad reclama condicio-
nes materiales mnimas para hacer factible su ejer-
cicio30.

23 Sentencia T-484/92, fundamento b. En esta sentencia la Corte Constitucional vincula el derecho a la salud no solo con el derecho
a la vida sino con la existencia digna de las personas y con la igualdad. La vinculacin del derecho a la salud con otros derechos
tambin se aprecia en otras resoluciones, vase por ejemplo las sentencias T-207/95, T- 484/92, T-304/98, T-850/02, C-671/02,
T-859/03 o 355/06.
Sobre cundo la salud es considerada como un derecho fundamental autnomo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
vase PARRA, scar. El derecho a la salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Ob. cit.
Pg. 42.
24 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 25. scar Parra sostiene que el contenido esencial es el conjunto de niveles
bsicos de cada derecho social, vase PARRA, scar. El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibicin de regresi-
vidad. En: COURTIS, Christian (compilador) Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales.
Editores del Puerto-CEDAL-CELS. Buenos Aires, 2006.
25 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 43 C.
26 Ibd., fundamento 43 D.
27 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 22. La Corte Constitucional de Colombia se refiere a las circunstancias en que el
derecho a la salud muda su carcter programtico, vase la sentencia T-304-98.
28 STC Exp. N 0008-2003-AA/TC, fundamento 10.
29 Ibd., fundamento 12.
30 Ibd., fundamento 12.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 63
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En la STC Exp. N 2945-2003 AA/TC, el Tribunal
Constitucional sostuvo que esas condiciones mni-
mas buscan garantizar la igualdad de oportunida-
des para neutralizar las situaciones discriminato-
rias y violatorias de la dignidad personal31. La con-
secucin de este fin, a su vez, justifica la interven-
cin del Estado y de la sociedad en su conjunto.
De all que sea necesaria la exigencia de los dere-
chos sociales, pues a travs de ellos el individuo
tambin puede lograr su plena autodeterminacin32.
En la referida sentencia, el Tribu-
nal Constitucional define los de-
rechos sociales como facultades
se haba superado el clsico esquema estrictamen-
te liberal para dar paso a una visin en la que junto
a la libertad y sus garantas se fomentan con igual
intensidad otros valores como la igualdad y la soli-
daridad35.
2. El carcter progresivo y la exigibilidad
de los derechos sociales
Abramovich y Courtis, quienes defienden la relati-
vidad de la distincin entre derechos civiles y pol-
ticos y derechos sociales36, sos-
tienen que la adopcin de dos
pactos distintos, el Pacto Inter-

tuitivas dirigidas a favorecer a
aquellos grupos humanos que se
encuentran en una situacin de-
preciada en su estndar de vida
no acorde con la dignidad huma-
33
na . No obstante, es enftico en
sealar que no se trata de meras
normas programticas de eficacia
mediata, como tradicionalmente
se ha sealado para diferenciarlos
de los denominados derechos ci-
nacional de Derechos Civiles y
Respecto a la exigi- Polticos (PIDCP) y el Pacto In-
bilidad de los derechos
ternacional de Derechos Econ-
sociales, en la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC el micos, Sociales y Culturales
Tribunal Constitucional, (Pidesc), ha reflejado la inten-
establece que ella de- cin de establecer obligaciones
pende de tres factores: de alcance diferente en relacin
a) la gravedad y razo- a cada categora de derechos.
nabilidad del caso; b) su Esa intencin se manifiesta en
vinculacin con otros de- los artculos 2.2 del PIDCP y 2.1
rechos fundamentales; y, del Pidesc, pues mientras que en
c) la disponibilidad presu- el primero de los artculos cita-

viles y polticos de eficacia inme-
puestal
diata, pues justamente su mnima
satisfaccin representa una garan-
ta indispensable para el goce de
los derechos civiles y polticos34.
De all que se deriven obligaciones para el Estado.
Posteriormente, en la STC Exp. N 1956-2004 AA/TC,
el mximo intrprete de la Constitucin afirm que
dos se establece incondicional-
mente la obligacin de los Esta-
dos partes de adoptar medidas
para hacer efectivos los dere-
chos civiles y polticos, en el segundo de los ar-
tculos mencionados se seala que los Estados par-
tes deben tomar medidas, especialmente econ-
micas y tcnicas, hasta el mximo de recursos de

31 El Tribunal Constitucional ha afirmado que la dignidad humana es el presupuesto de todos los derechos humanos (STC Exp.
N 0008-2003 AI/TC, fundamento 11). Tambin ha sealado, siguiendo la mxima kantiana, que la dignidad humana supone el
respeto de la persona como fin en s mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de accin social del Estado,
e irradia tanto a los derechos civiles y polticos cuanto a los sociales (STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamentos 17 y 19). Por
su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que la dignidad humana protege (i) la autonoma o posibilidad de
disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales de
existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humilla-
ciones), vase la sentencia C-355/06, fundamento 8.1.
32 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 10.
33 Ibd., fundamento 10. Segn Robert Alexy los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra
obtenerlo tambin de particulares, ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: CARBONELL, Miguel; CRUZ PARCERO,
Juan Antonio y VSQUEZ, Rodolfo. Derechos sociales y derechos de las minoras. Porra. Mxico D.F., 2001. Pg. 69.
34 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 11. Una posicin ms regresiva en este tema se aprecia en la STC Exp. N 1417-
2005-AA/TC, fundamentos 11, 13 y 14.
35 STC Exp. N 1956-2004 AA/TC, fundamento 4.
36 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Ob. cit. Pg. 20 y sgtes. Estos
autores sostienen que existen niveles de obligaciones que son comunes a ambas categoras de derechos, y que todos los
derechos sociales tienen al menos algn aspecto que resulta exigible judicialmente.

64
 ANLISIS Y CRTICA

que dispongan, para lograr progresivamente la ple-
na efectividad de los derechos econmicos, socia-
les y culturales37. No obstante, como sostienen los
mencionados autores, la labor interpretativa del Co-
mit DESC ha procurado reducir las aparentes bre-
chas entre ambos pactos. En ese sentido, la inter-
pretacin que dicho comit ha realizado sobre el
carcter progresivo de los derechos sociales, en
particular del derecho a la salud, ha sido decisiva
para lograr su eficacia.
La Observacin General N 14 seala que la rea-
lizacin progresiva del derecho a la salud a lo lar-
go de un determinado periodo no debe interpretar-
se en el sentido de que priva de todo contenido
significativo a las obligaciones de los Estados par-
tes. Antes, al contrario, la realizacin progresiva
significa que los Estados partes tienen la obliga-
cin concreta y constante de avanzar lo ms expe-
dita y eficazmente posible hacia la plena realiza-
cin del artculo 1238.
Es importante destacar que, a diferencia de las STC
Exp. N 2945-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y
2016-2004-AA/TC, la STC Exp. N 3081-AA/TC
cita la Observacin General N 14.
Como se ha sealado, la STC Exp. N 3081-2007-
PA/TC aborda el tema de la progresividad y de la
exigibilidad de los derechos sociales, que tambin
haba sido analizado en el caso Azanca Meza39.
En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional
sostuvo que el principio de progresividad, recogi-
do en la undcima disposicin final y transitoria de
la Constitucin, no puede ser entendido con ca-
rcter indeterminado y, de este modo, servir de ale-
gato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para
este colegiado la progresividad del gasto no est
exenta de observar el establecimiento de plazos
razonables, ni de acciones concretas y constantes
del Estado para la implementacin de polticas p-
blicas40, () pues se trata de una obligacin pe-
rentoria a ser cumplida en plazos razonables y
acompaados de acciones concretas41.
Respecto a la exigibilidad de los derechos socia-
les, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribu-
nal Constitucional, repitiendo casi textualmente lo
sealado en el caso Azanca Meza, establece que
ella depende de tres factores42: a) la gravedad y
razonabilidad del caso; b) su vinculacin con otros
derechos fundamentales; y, c) la disponibilidad pre-
supuestal. Pero tanto en el Derecho interno como
en el Derecho internacional de los derechos huma-
nos, se reconoce la estrecha vinculacin entre la
vida y la salud, a tal punto que las carencias presu-
puestales no pueden ser un obstculo ni un argu-
mento vlido para negarle a una persona las pres-
taciones de salud, de tal manera que se ponga en
riesgo su derecho a la vida43.
La diferencia entre las STC Exp. N 2945-2003 AA/
TC y N 3081-PA/TC en materia de exigibilidad

37 Ibd. Pg. 65. A esta distincin le aaden la posibilidad de que las personas puedan presentar un recurso efectivo ante la
violacin de los derechos reconocidos en PIDCP, derecho no reconocido explcitamente en el caso del PIDESC. Sobre el
recurso efectivo en este ltimo caso vase la Observacin General N 9 del Comit DESC, prrafo 3.
38 Observacin General N 14, prrafo 31. En relacin a los derechos reconocidos en el Pacto DESC, la Observacin General
N 9 establece que si bien corresponde a cada Estado parte decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos del
pacto en la legislacin nacional, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de producir resultados coherentes con
el pleno cumplimiento de las obligaciones por el Estado parte (prrafo 5).
39 STC Exp. N 2495-2003-AA/TC, fundamento 33.
40 Ibd., fundamento 36.
41 Ibd., fundamento 37. La Corte Constitucional de Colombia ha afirmado que el que una prestacin amparada por un derecho sea
de carcter programtico, no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse, y que tomar los derechos
en serio exige, tambin, tomar la progresividad en serio, vase la sentencia T-595/02, fundamento 5.3. Tambin vase la
sentencia C-671/02 en la que sostiene que el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificacin para la
inaccin del Estado (fundamento 13).
42 En el caso Azanca Meza, el Tribunal Constitucin seal que la exigencia es el derecho de requerir al Estado que adopte las
medidas adecuadas para el logro de fines sociales. Por su parte, la Observacin General N 3 del Comit DESC establece que
entre las medidas que cabe considerar apropiadas est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a los derechos
econmicos, sociales y culturales que puedan considerarse justiciables (prrafo 5). La Observacin General N 9 del Comit
DESC establece que la existencia de recursos judiciales para los DESC es tambin fundamental, y que una posicin contraria no
est justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto DESC (prrafo 10).
43 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 23.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 65
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

radica en el tercer factor, pues en la primera senten-
cia, el Tribunal Constitucional aadi a la disponi-
bilidad presupuestal la siguiente oracin: siempre
y cuando puedan comprobarse acciones concretas
de su parte para la ejecucin de polticas sociales44.
Acertadamente, el Tribunal Constitucional ha elimi-
nado esta oracin, pues ella, ms bien, reforzaba la
idea de que los derechos sociales son derechos pro-
gramticos y contradeca los afirmados por el mxi-
mo intrprete de la Constitucin, en el sentido de
que, si bien los derechos sociales dependen de la
disponibilidad de recursos pblicos, de ninguna ma-
nera se justifica la inaccin prolongada ya que ello
devendra en una omisin constitucional45.
En cambio, en la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC
el Tribunal Constitucional insiste en establecer
como requisito de la exigibilidad del derecho a la
salud, su vinculacin con otros derechos funda-
mentales. Sin embargo, quizs sera suficiente re-
querir, adems del requisito presupuestal debida-
mente interpretado, que se trate de un caso grave,
sobre todo si se tiene en cuenta que los derechos
humanos son interdependientes, y que el mximo
intrprete de la Constitucin ha sealado en juris-
prudencia previa que: a) la salud es un derecho in-
discutible46, b) la vinculacin entre el derecho a la
salud y el derecho a la vida es irresoluble.
3. El principio de solidaridad y los debe-
res positivos generales
Otro de los problemas que plantea la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC es el del alcance de los
deberes positivos en materia de derechos sociales,
pues finalmente se trata de establecer a quin le
corresponde cuidar de una paciente con esquizo-
frenia crnica.
Desde hace varios aos se viene debatiendo en
la filosofa del Derecho sobre la fundamentacin
y contenido de los deberes positivos generales,
sobre todo por su conexin con los derechos
sociales47. Segn Francisco Laporta, los debe-
res positivos generales son las obligaciones de
todos (y no solo institucionales), de llevar a cabo
acciones positivas para la realizacin y protec-
cin de los bienes constitutivos de los derechos
humanos48. La diferencia bsica entre los debe-
res negativos y los deberes positivos es que los
primeros prohben acciones y los segundos pro-
hben omisiones49.
Es en la STC Exp. N 2945-2003-AA/TC donde
hay una expresa mencin a las obligaciones que
los particulares deben cumplir50. En aquella opor-
tunidad, el Tribunal Constitucional afirm que de
los derechos sociales se deduce que toda persona
tiene que regir sus relaciones coexistenciales bajo
el principio de solidaridad51. Este principio promue-
ve el cumplimiento de un conjunto de deberes, en-
tre ellos, el deber de todos los integrantes de una
colectividad de aportar con su actividad a la conse-
cucin de un fin comn, aludiendo el mximo in-
trprete de la Constitucin a la necesidad de veri-
ficar una pluralidad de conductas52. Adems, afir-
ma que las obligaciones de hacer no solo radican

44 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 33.

45 Ibd., fundamento 49.
46 STC Exp. N 1956-2004-AA/TC, fundamento 8. La sentencia STC Exp. N 3081-2007-AA/TC (fundamento 24) equivocadamente
seala que el carcter de indiscutible del derecho constitucional a la salud fue establecido en el fundamento 7 de la STC Exp.
N 2945-2003-AA/TC.
47 Garzn Valds afirma que los problemas ticos vinculados con los deberes positivos generales, principalmente por lo que
respecta a su fundamentacin, contenido y rango moral, han adquirido una notoria relevancia no solo terica sino prctica, en
conexin sobre todo con los derechos que confiere el artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, vase
GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del
Derecho. N 3. Alicante, 1986. Pg. 17. El referido artculo 25 incluye el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado,
que le asegure, entre otros, asistencia mdica y los servicios sociales adecuados.
48 LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. Ob. cit. Pg. 36.
49 GARZN VALDS, Ernesto. Ob. cit. Pg. 19.
50 Utilizo los trminos deberes y obligaciones como sinnimos.
51 En la sentencia T-67/94, la Corte Constitucional afirm que el principio de solidaridad implica un papel activo por parte del
Estado, comprometido a prestar el apoyo que las personas requieren para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar
las aspiraciones propias de la dignidad humana (III. Consideraciones de la Corte Constitucional).
52 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 16.

66
 ANLISIS Y CRTICA

en el Estado sino tambin en la sociedad en su
conjunto53.
Sin embargo, la STC Exp. N 2945-AA/TC es por
momentos poco clara, como, por ejemplo, cuando
los derechos sociales se convierten o equivalen
a los deberes de solidaridad54. Ya hace varios aos
Francisco Laporta, no solo cuestion la tesis fuerte
de la correlatividad entre derechos y obligaciones,
sino que seal sus debilidades heursticas, pues
De ella parece deducirse que el fundamento o la
gnesis de los derechos son las obligaciones que
gravitan sobre otro u otros, o lo que es lo mismo,
que A tiene un derecho porque B tiene una obliga-
cin55. Por el contrario, el lenguaje de los dere-
chos tiene una fuerza justificatoria que se desarro-
lla en un sentido totalmente contrario a esa descrip-
cin: Los dems tienen algn deber u obligacin
con respecto a m porque () yo tengo previamente
un derecho y no al revs como acaba forzosamente
por concluir la tesis fuerte de la correlatividad56.
Para Laporta no hay que confundir los derechos con
los tipos de proteccin normativa57, y eso es precisa-
mente lo que hace el Tribunal Constitucional al
equiparar los derechos sociales con los deberes que
deben establecerse para protegerlos.
Por otro lado, en la STC Exp. N 2945-2003-
AA/TC el Tribunal Constitucional parece identifi-
car las obligaciones de hacer exclusivamente con
los derechos sociales, algo que ha sido criticado
por Abramovich y Courtis58.
IV. EL ANLISIS DEL CASO CONCRETO Y
LA SITUACIN DE POBREZA DE LA
MADRE DE G.R.S.
De acuerdo con la STC Exp. N 3081-2007-
PA/TC obra en el expediente un carta que con
fecha 23 de junio de 2005 la seora R.J.S.A. viuda
de R. le envi al director de EsSalud de Pasco, en
la que le expresaba que era una anciana que viva
sola pues su esposo haba fallecido en el 2004, que
su casa no tena los servicios bsicos de agua y luz,
circunstancias que determinaban que no pudiera
hacerse cargo de su hija. Adems, tambin figura
en el expediente un certificado mdico de 19 de
noviembre de 2004, que da cuenta de que la seo-
ra R.J.S.A. haba sido operada de la cadera izquier-
da. Debido a esa operacin tena una prtesis, no
estaba en condiciones de cuidar a otra persona, y
por el contrario ella tambin deba tener cuidados
especiales a cargo de personas dedicadas al cuida-
do de enfermos y ancianos.
El informe mdico de alta indicaba que a pesar de
las mejoras de la paciente, requera de un apoyo
especial de la familia; condicionndose el xito del
tratamiento mdico a que se complementara con
un adecuado apoyo familiar. Ese mismo informe
evidenciaba las dificultades que en otras circuns-
tancias haba tenido G.R.S. para su reinsercin fa-
miliar, pues se haba sentido discriminada y haba
mostrado una gran agresividad contra la madre. Por
ltimo, el informe mdico de alta conclua que
G.R.S. requera De un rgimen de hospital de da
en salud mental; soporte psicoeducativo a familia-
res; mantener por tiempo indefinido el tratamiento
farmacolgico con frmaco vigilancia; que las re-
comendaciones deben ser administradas y coordi-
nadas por su hospital de origen; y, por ltimo, que
debe salir de alta y acudir con familiares al consul-
torio de psiquiatra o en su defecto de medicina
general59.
Segn la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, el Tribu-
nal Constitucional recibi dos informes de amicus

53 Ibd. Fundamentos 13 y 23.

54 Ibd. Fundamento 25.
55 LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 25.
56 Ibd. Pg. 25.
57 Ibd. Pg. 27.
58 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, fundamento 23. Los mencionados autores consideran simplista la distincin entre los dere-
chos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, que se basa en la naturaleza de las obligaciones. Estos
autores afirman que de ambos tipos de derechos se derivan un complejo de obligaciones positivas y negativas Por ejemplo, el
derecho al debido proceso supone la creacin y mantenimiento de tribunales, y el derecho a la salud conlleva la obligacin de no
daar la salud. Estos autores sostienen que como la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son
las obligaciones de hacer, a veces se les denomina derechos-prestacin; vase ABRAMOVICH y COURTIS. Ob. cit. Pgs. 23-
25 y 32. El Tribunal Constitucional denomina a los derechos sociales derechos prestacionales, vase la STC Exp. N 2945-
2003-AA/TC, fundamento 10.
59 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 56.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 67
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

curiae, uno presentado por el doctor Hugo Lozada
Roca, director de salud mental del Ministerio de
Salud, y otro por el psiquiatra Enrique Galli.
El doctor Hugo Lozada Roca seal que Hay una
estrecha asociacin entre pobreza, trastornos psi-
quitricos, sobre todo en Lima y
la selva60, as como que, grosso
modo, la cifra poblacional de en-
Segn el informe de amicus curiae del doctor Ga-
lli, G.R.S. haba tenido hipotiroidismo, tena arrit-
mia y sufra de retraso mental. De acuerdo con el
citado especialista, G.R.S. No es solamente una
esquizofrnica, es esquizofrnica potencialmente
agresiva, crnica incurable, que
toma un frmaco que puede lle-
varla a la muerte ().

fermos mentales se concentra
mayormente en la selva y sierra,
pero la atencin de los pacientes
en centros especializados se ha-
lla en Lima.
Por su parte, el doctor Galli afir-
m que si bien en los pases de-
El argumento que es-
grime el Tribunal Consti-
tucional, para no aplicar
los estndares interna-
cionales en materia de
salud mental, es que pro-
hben el sistema intramu-
ral de atencin a pacien-
Por ello, el doctor Galli afirm
que si la paciente tuviera un ni-
vel econmico medio o alto que
le permitiera los cuidados nece-
sarios, su casa sera el mejor si-
tio para ella. Sin embargo, dado
el entorno social de G.R.S., era
preferible, por su propia protec-

sarrollados los manicomios ha- tes psiquitricos
ban sido cerrados, lo cierto era
que la realidad de esos pases era
distinta de la nuestra. Respecto
del caso concreto opin que la
closapina, que era el medicamento que deba to-
mar G.R.S. era el mejor antipsictico y antiesqui-
zofrnico que exista, pero que por su costo estaba
solo al alcance de pacientes de clase media y alta.
Este medicamento disminua las defensas al causar
una considerable baja de leucocitos. Por ello, la pa-
ciente G.R.S. estaba obligada a hemogramas men-
suales de por vida. El doctor Gali seal que con-
sideraba, ms que imposible, que la madre de G.R.S.
estuviera en condiciones de atenderla y ayudarla a
tomar las medicinas, pues los esquizofrnicos, mu-
chas veces, se niegan a tomar las medicinas pues
desconocen su enfermedad. Afirm que la esqui-
zofrenia paranoide es una enfermedad incurable,
alertando que si G.R.S. no tomaba la medicacin,
poda sufrir un cuadro de involucin, pues se
presentara un cuadro de abstinencia Que es una
reagudizacin de la psicosis seversima61.
cin y la de terceros, que perma-
neciera en el centro hospitalario.
El informe de amicus curiae del
doctor Galli concluye que dada
la realidad socioeconmica de pases como el Per,
los manicomios todava deben existir para estos
pacientes abandonados62.
V. ERA PRECISO QUE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL NO APLICARA LOS
ESTNDARES INTERNACIONALES EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
PARA RESOLVER EL CASO?
El Tribunal Constitucional afirma en la STC Exp.
N 3081-2007-PA/TC que no poda aplicar mec-
nicamente los instrumentos internacionales de pro-
teccin de los derechos humanos, pues ello supo-
na declarar que G.R.S. deba abandonar el hospi-
tal e integrarse a su entorno familiar y social, lo
que implicaba un desconocimiento del derecho a
la salud, a la vida y a la dignidad de G.R.S. Por otro
lado, sostiene que el vocablo conformidad de la

60 Ibd. Fundamento 44.

61 Ibd. Fundamento 59.
62 Ibd. Fundamentos 61 y 62. Entre mayo y diciembre de 2004, la Defensora del Pueblo realiz una supervisin a seis estableci-
mientos del Ministerio de Salud que brindan servicios psiquitricos y a dos del Seguro Social de Salud-EsSalud, los que alber-
gaban a 1138 pacientes de ese tipo. En los seis hospitales o institutos del Ministerio de Salud supervisados, haba un total de 983
pacientes. El 40% (389) se encontraba en abandono. Esta cifra es alarmante, pues se calcula que los 1138 pacientes represen-
tan el 85.05% de la poblacin total internada, vase DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102, Salud mental y
derechos humanos. La situacin de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Lima, 2005.
Pg. 134.

68

cuarta disposicin final y transitoria de la Consti-
tucin no equivale a uniformidad63.
El argumento que esgrime el Tribunal Constitucio-
nal, para no aplicar los estndares internacionales
en materia de salud mental, es que prohben el siste-
ma intramural de atencin a pacientes psiquitricos.
No voy a discutir si hay supuestos en los que los
instrumentos internacionales se deben aplicar me-
cnicamente, ni tampoco si tiene sentido distinguir
entre conformidad y uniformidad. Lo que s
me interesa destacar es que los estndares interna-
cionales de proteccin de los derechos humanos
no prohben la atencin psiquitrica convencional,
razn por la cual no era necesario que el Tribunal
Constitucional no los tomara en cuenta. El Tribu-
nal Constitucional atribuye esa prohibicin a la
Declaracin de Caracas64.
Al margen de que se trate de una declaracin apro-
bada en una conferencia sobre la reforma de la aten-
cin psiquitrica, lo cierto es que la Declaracin
de Caracas no establece esa proscripcin. Dicha
declaracin insta a los Ministerios de Salud y de
Justicia, los Parlamentos, los sistemas de seguri-
dad social y otros prestadores de servicios, las or-
ganizaciones profesionales, asociaciones de usua-
rios, universidades y otros centros de capacitacin
y a los medios de comunicacin a que apoyen la
reestructuracin psiquitrica. Si bien es incuestio-
nable que de acuerdo con la Declaracin de Ca-
racas dicha reestructuracin supone revisar crti-
camente el papel hegemnico y centralizador del
hospital psiquitrico en la prestacin de servicios,
y que deben promoverse modelos alternativos cen-
trados en el papel de la comunidad, no se emplean
en ella verbos como proscribir, prohibir o se-
mejantes. Probablemente ello se debe a que sin duda
la OPS/OMS son conscientes de que esos cambios
deben hacerse de manera gradual, involucrando no
solo al Estado sino a la comunidad, de la que forman
63 STC Exp. N 308-2007-PA/TC, fundamento 63.
64 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 32.1 y 34.
65 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Informe sobre la salud en el mundo 2001. Salud mental: nuevos conocimientos,
nuevas esperanzas Ob. cit. Pg. 86. El hospital de da supone que durante el da el paciente est en un programa de rehabili-
tacin y en la noche en su casa; vase la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-398/00 (2. Sentencias objeto de
revisin, Concepto del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses).
66 ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Ob. cit. Pg. 86.
67 Ibd. Pg. 86.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
parte los familiares de los pacientes. Son a ellos a
quienes tambin corresponde asumir determinadas
obligaciones en el esquema del tratamiento comu-
nitario.
Es ms bien el principio 11.11 de los Principios
para la proteccin de los enfermos mentales y para
el mejoramiento de la atencin de la salud mental
de las Naciones Unidas, el que establece que la res-
triccin involuntaria no se prolongar ms all del
periodo estrictamente necesario para alcanzar el
propsito de impedir un dao inmediato o inmi-
nente al paciente o a terceros. Sin embargo, lo que
esos principios no regulan expresamente es qu
sucede cuando, por la falta de condiciones so-
cioeconmicas, la casa no es el mejor lugar para
el/la paciente, los familiares no pueden hacerse
cargo de l/ella, y ms bien por esa situacin el dao,
para el/la paciente o para sus familiares, se con-
vierte en inminente.
La OMS cita a Italia como ejemplo de pas que ha
tomado medidas para avanzar hacia un modelo
comunitario. All se han establecido tres alternati-
vas a los hospitales psiquitricos para manejar las
enfermedades mentales: camas psiquitricas en
hospitales generales, centros residenciales de ca-
rcter no hospitalario y centros no residenciales de
tipo ambulatorio como hospitales de da, centros
de da y dispensarios65. Sin embargo, los escasos
datos disponibles muestran que las familias han
asumido de modo informal parte de la atencin que
requieren los parientes enfermos, atencin que an-
tes incumba a los hospitales psiquitricos. Al
menos parte de las ventajas para los pacientes pa-
recen atribuibles ms al apoyo familiar cotidiano
que a los servicios prestados66. La OMS afirma
que la atencin desde un servicio basado princi-
palmente en hospitales hasta otro basado en la co-
munidad no puede conseguirse solo cerrando las
instituciones psiquitricas67.
69
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En cuanto al mbito interno, el Plan Nacional de Sa-
lud Mental tampoco proscribe el tratamiento intra-
mural, como afirma el Tribunal Constitucional68. Uno
de los objetivos generales de dicho plan es asegurar
el acceso universal a la atencin integral en salud
mental, en base a la reestructuracin de servicios que
priorice la atencin en la comunidad (resaltado aa-
dido)69. Como uno de sus resultados el Plan Nacional
de Salud Mental plantea que se cuente con servicios
de salud mental y psiquiatra, reestructurados y orien-
tados hacia un modelo de atencin integral comuni-
tario y descentralizado (resaltado aadido)70. Den-
tro de las acciones prioritarias para alcanzar tal resul-
tado se establece iniciar un proceso gradual de reor-
ganizacin de los servicios: desinstitucionalizacin
gradual de hospitales psiquitricos hacia servicios
comunitarios segn acuerdos de la Declaracin de Ca-
racas 1990 (resaltado aadido)71.
VI. EL SISTEMA JURDICO NO OBLIGA A
COMPORTAMIENTOS HEROICOS
En 2005, haba una poblacin aproximada de 1338
pacientes psiquitricos internados/as en los hos-
pitales del Ministerio de Salud y de EsSalud (1019
y 319 respectivamente)72. Tericamente, y de acuer-
do con el modelo comunitario, muchos de ellos ten-
dran que abandonar los hospitales psiquitricos
para ser atendidos en la comunidad. Sin embargo,
de los 472 hospitales que tiene el Minsa en el pas,
solo 10 brindan atencin psiquitrica. Adems, el
78% de los/as mdicos/as psiquiatras que laboran
para el Minsa ejerce su prctica en Lima73.
El modelo de atencin comunitaria a pacientes psi-
quitricos requiere la actuacin del Estado, as
como la de las redes sociales y, sin lugar a dudas,
la participacin de los familiares de los mencionados
pacientes. Es decir, ese modelo no supone la partici-
pacin exclusiva de los familiares del paciente psi-
quitrico, sino que requiere que haya un conjunto de
servicios, como, por ejemplo, los hospitales de da.
Se trata de distintas clases de obligados, por eso no
creo que estemos ante un caso tpico de deber positi-
vo especial (en cabeza de la madre de G.R.S.).
Me parece que Laporta tiene razn, al menos en
situaciones como la presente, en afirmar que La
existencia de un deber positivo general, por ejem-
plo de ayuda mutua, que gravita sobre un colecti-
vo, consiste en articular un conjunto de deberes
positivos generales especiales que graviten en los
miembros de ese colectivo74.
No obstante, si bien hay claridad sobre lo que el
Estado debera hacer para lograr un modelo comu-
nitario (por ejemplo, destinar mayores recursos a
la atencin de la salud mental, descentralizar los
servicios psiquitricos, contar con una adecuada
poltica tributaria, etc.), hasta el momento no que-
da muy claro cul es el alcance de las obligaciones
de quienes integran la comunidad, y en qu cir-
cunstancias se puede exigir su cumplimiento.
El problema se agrava cuando el Estado omite lle-
var a cabo el mnimo de acciones requeridas para
avanzar hacia un modelo comunitario. El cumpli-
miento de los deberes positivos generales requiere
De reglas para la coordinacin de los esfuerzos75,
pues el modelo de atencin comunitaria no puede
descansar en la simple expectativa de actos supe-
rerogatorios por parte de un familiar del paciente
esquizofrnico. Es preciso tener claro que hay una
frontera entre lo obligatorio y lo supererogatorio76.

68 STC Exp. N 3081-2007-PA/TC, fundamento 41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido aprobado por Resolucin Ministerial
N 943-2006-MINSA.
69 Plan Nacional de Salud Mental. Pg. 23. El mencionado plan define la intervencin integral comunitaria como un acercamiento
que abarca tanto la promocin de la salud como la prevencin, atencin y rehabilitacin de los trastornos mentales y otros
problemas psicosociales. Ibd. Pg. 38 nota a pie de pgina 27.
70 Ibd. Pg. 41.
71 Ibd. Pg. 42.
72 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 102. Pgs. 65 y 160.
73 Ibd. Pg. 161.
74 LAPORTA, Francisco. Ob. cit. Pg. 62.
75 GARZN VALDS, Ernesto. Los deberes positivos generales y su fundamentacin. Ob. cit. Pg. 22.
76 Juan Carlos Bayn afirma Que la moral es una combinacin de ideales de excelencia humana y de reglas de conducta, siendo
funcin de estas ltimas no la de asegurar la efectividad de los primeros, sino la de conseguir un mnimo que haga posible la
convivencia. Segn Bayn, para diferenciar entre lo obligatorio y lo supererogatorio entran en juego dos estndares diferentes, lo
moralmente deseable y lo moralmente exigible, vase BAYN, Juan Carlos, Los deberes positivos generales y la determinacin
de sus lmites (Observaciones al artculo de Ernesto Garzn Valds). En: Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho N 3. Alicante,
1983. Pg. 49.

70
 ANLISIS Y CRTICA

En el 2000 la Corte Constitucional de Colombia re-
solvi que no se podan exigir actos heroicos a la es-
posa de un paciente esquizofrnico, a quien la Caja
Nacional de Previsin EPS Cajanal haba dado de
alta. Se trataba de un paciente con esquizofrenia pa-
ranoide (F.A.), quien se encontraba internado desde
1997, pero haba sido dado de alta, pues en opinin
de los mdicos ya no necesitaba tratamiento intrahos-
pitalario. Adems, Cajanal consideraba que no era una
entidad de beneficencia. La esposa del paciente (A.P.),
present una tutela, sealando que la decisin de dar
de alta a su marido vulneraba los derechos a la vida,
igualdad y salud tanto de ella como de su hijo. A.P.
sostuvo que la enfermedad de su esposo se haba agu-
dizado en los ltimos aos, ocasionando maltrato
fsico, verbal y psicolgico a mi hijo, a m y a la co-
munidad que nos rodea, haciendo la vida imposible
de manejar en la casa77. La sentencia describe con
detalle los actos de violencia ejercidos por el esposo
hacia la demandante78.
La Corte Constitucional se pronunci sobre si, en
virtud del principio de solidaridad social, se poda
imponer a una mujer que conviviera con su ma-
rido, quien desde haca varios aos padeca de
esquizofrenia paranoide. La Corte Constitucional
reafirm lo sealado en jurisprudencia previa, en
el sentido de que En principio, las personas aque-
jadas por enfermedades mentales tienen el dere-
cho de no permanecer internados de manera defi-
nitiva79. Igualmente, la familia tiene la obligacin
de asistir a sus parientes enfermos, en ejercicio del
principio constitucional de la solidaridad social80.
No obstante, la referida corporacin tom en cuen-
ta que la demandante haba estado casada por treinta
aos, y que haba permanecido al lado de su esposo a
pesar de todos los problemas que su enfermedad le
haba generado: El seor Alarcn ha estado en la
crcel en varias ocasiones, ha herido en forma gra-
ve a distintas personas pinsese en el episodio
sucedido en Cajanal y en la herida que le caus a
un vecino con una peinilla, ha golpeado de mane-
ra recurrente tanto a la actora como a sus hijos, ha
creado zozobra en su familia y en la de su hijo
mayor, ha sembrado el temor en los vecinos, etc.
La mayora de esas afirmaciones son corroboradas
mediante distintas declaraciones contenidas en el
expediente81. Adicionalmente, la demandante sos-
tuvo que despus de tantos aos de tratamiento
ambulatorio a su esposo, ella haba concluido que
no contaba con las condiciones para manejar a su
marido cuando estaba en la casa, pues este se ne-
gaba a tomar los medicamentos, a acudir a las citas
mdicas e ingera licor y caf, sustancias que por
su enfermedad le estaban prohibidas.
La Corte Constitucional seal que era despropor-
cionado obligar a la demandante a que llevara a su
marido al hogar y a hacerse cargo de l: Ella ya ha
puesto una alta cuota de sacrificio, en cumplimien-
to de su deber de solidaridad social. Exigir ms
de su parte, luego de todos estos aos de entrega,
equivale realmente a vulnerarle sus derechos a la
dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, y
a obligarla a que se someta a tratos crueles, inhu-
manos o degradantes82. La citada corte sostuvo que
la demandante durante muchos aos haba aporta-
do un importante sacrificio para el cuidado de su
marido, por lo tanto. Constreirla para que reciba
nuevamente a su marido equivaldra a exigirle un
comportamiento heroico y de autonegacin83. La
referida corporacin opin que no se poda exigir
a P.A. conductas supererogatorias84.

77 T-398/00, I. Antecedente, Hechos, 1.4.

78 En la sentencia T-248/98, la Corte Constitucional afirm que En los casos de peligro o afectacin de la salud mental y sicolgica
de una persona no solamente estn comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de sus allega-
dos ms prximos, los de la familia como unidad y ncleo esencial de la sociedad que merece especial proteccin, y los de la
colectividad, fundamento 2.
79 En la sentencia T-401/92 la Corte Constitucional seal que tres personas inimputables que haban permanecido internadas 22,
26 y 30 aos, respectivamente, por obra de las medidas de seguridad impuestas, no podan estarlo de manera indefinida.
80 T-398/00, fundamento 12. Ya en la sentencia T-209/99, la Corte Constitucional haba afirmado que la atencin de la salud es Un
deber que se predica en primer lugar del aquejado (art. 49 C.P., inc. final). Subsidiariamente le corresponder atenderlo a la
familia, pero solo cuando hay una palpable indefensin para el enfermo, y, con fundamento en el artculo 5 de la C. P., a falta de
esta, ser el Estado y la sociedad quienes acudirn en defensa del impedido (fundamento 4.4).
81 T-398/00, fundamento 13.
82 Ibd. Fundamento 14. La demandante acuda constantemente a visitar a su marido al hospital donde estaba internado.
83 Ibd. Fundamento 16.
84 Ibd. Fundamento 18.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 71
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Como es obvio, la Corte Constitucional se pregun-
t cul sera la suerte del enfermo psiquitrico.
Constat que sus hermanos no queran hacerse car-
go de l, que su hijo tampoco y que las relaciones
familiares creadas no eran favorables a su reinser-
cin social. En atencin a ello, la citada corpora-
cin seal que era necesario procurar reconstruir
un medio social favorable para F.A., lo que impli-
caba una intervencin psicosocial y educativa, fun-
damentalmente con la familia. La Corte Constitu-
cional resolvi ordenar a la Caja Nacional de Pre-
visin Cajanal EPS que continuara prestando los
servicios de atencin intrahospitalaria que reque-
ra el paciente F.A., y que garantizara la continua-
cin del trabajo de intervencin psicosocial y edu-
cativa con su familia.
Asimismo, conviene destacar que la Corte Consti-
tucional ha considerado que la asistencia que se
predica de la familia Respecto de sus miembros
enfermos debe ser establecida de cara a la natura-
leza de la enfermedad que se enfrenta y teniendo
en cuenta los recursos econmicos y logsticos del
que se disponga85.
En el caso de G.R.S., el Tribunal Constitucional
pudo declarar fundada la demanda y ordenar que
permaneciera en el hospital, sosteniendo que el
Estado no puede obligar a ninguna persona, en
este caso a su madre, a asumir sacrificios despro-
porcionados o comportamientos heroicos86, pues
podran vulnerarse sus derechos a la dignidad per-
sonal, al libre desarrollo de la persona y a no su-
frir tratos crueles. Nadie discute que haya debe-
res positivos o que en una democracia sea im-
portante defender el principio de solidaridad,
pero estos tienen un lmite.
Un elemento en comn que puede identificarse en
la sentencia colombiana comentada y en la STC
Exp. N 3081-2007/TC es que las demandantes son
mujeres a quienes los hospitales pretendan trasla-
dar la responsabilidad del cuidado de pacientes
esquizofrnicos87. No creo que esta coincidencia
sea casual, pues debido a un mandato social las
mujeres son las encargadas del trabajo domstico
no remunerado, lo que incluye el cuidado de los
enfermos88. Si bien es innegable que para prote-
ger el derecho a la salud mental se precisa el cum-
plimiento de deberes positivos generales, ellos no
deben implicar una carga desproporcionada para
las mujeres ni convertirse en clsicos deberes es-
peciales.
Los casos descritos ilustran el drama que viven las
mujeres a quienes se quiere trasladar la responsa-
bilidad exclusiva de cuidar a las personas con dis-
capacidad mental severa. En estos supuestos es al
Estado a quien corresponde proteger los derechos
de estos pacientes, no solo porque las cuidado-
ras carecen de las condiciones socioeconmicas
para hacerlo, sino porque es el propio Estado el
que incumple con tomar medidas que permitan
contar con un modelo de atencin comunitaria para
pacientes psiquitricos.
En la STC Exp. N 3081-2007-PA/TC el Tribunal
Constitucional deplora que hasta la fecha el Esta-
do peruano no haya aprobado la Ley de Salud
Mental. Sin negar la importancia de una norma de
este tipo, quiero terminar este artculo citando a
Robert Alexy, pues, aun a pesar de las observacio-
nes realizadas, la referida sentencia demuestra que
En modo alguno un Tribunal Constitucional es
impotente frente a un legislador inoperante89.

85 Sentencia T-209/99, fundamento 4.4. En esa misma sentencia la Corte Constitucional afirm que no puede pensarse que se
procura establecer una obligacin absoluta y desconsiderada por parte de la familia. En la sentencia T-644/96 sostuvo que es
claro que las personas que padecen un estado de extrema necesidad requieren una proteccin especial que justifica conferirles
prelacin en la destinacin de bienes y servicios, de suerte que no queden excluidas de los beneficios de la seguridad social,
objetivo que se torna ms apremiante para las entidades que justamente encuentran su razn de ser en la atencin a las
personas discapacitadas (fundamento 2).
86 Vanse las sentencias C-563/95 y C-647/01 (aclaracin de voto) de la Corte Constitucional de Colombia. En la primera de las
sentencias citadas la mencionada corporacin sostuvo que La exigencia de valor demandable al soldado no puede equipararse
al herosmo (fundamento 3).
87 Lo propio sucede en el caso de la STC Exp. N 1956-2004-AA/TC.
88 CEPAL. Objetivos de desarrollo del milenio. Informe 2006: una mirada a la igualdad entre los sexos y la autonoma de la mujer
en Amrica Latina y El Caribe. Santiago de Chile, diciembre, 2007. Pg. 52.
89 ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. Ob. cit. Pg. 83.

72
 ANLISIS Y CRTICA

La ejecucin de las sentencias

de los jueces constitucionales
A propsito de la sentencia del TC
respecto al referndum sobre el Fonavi

Carlo Magno SALCEDO CUADROS*

Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrpre-

te de la Constitucin y, por tanto, el JNE no puede pretender incumplir
RESUMN las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar
a convocar a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal senti-
do, los jueces de ejecucin deben establecer los apercibimientos co-
rrespondientes para lograr el acatamiento de la decisin.

I. INTRODUCCIN Nacional de Elecciones (JNE) a acatar la decisin

Durante los ltimos meses, los peruanos somos tes-
tigos de un lamentable conflicto interinstitucional,
que compromete e involucra a or-
ganismos constitucionales y po-
deres pblicos tan importantes
final del Tribunal Constitucional sobre el particular.
No es objeto de estos apuntes analizar la naturale-
za tributaria o financiera del Fo-
navi. Reconozco que es un pun-

como el Tribunal Constitucional
y el Jurado Nacional de Eleccio-
nes, as como al Poder Judicial,
al Poder Ejecutivo e, incluso, al
Congreso de la Repblica.
El asunto materia de la contro-
versia versa sobre la convocato-
ria a un referndum para consul-
tar a los ciudadanos si estn de
acuerdo o no con que el Estado
devuelva a los ciudadanos que
Entre las diversas in-
terpretaciones posibles
respecto a la naturaleza
del Fonavi, la estableci-
da por el Tribunal Consti-
tucional, a travs de una
sentencia que ha adqui-
rido calidad de cosa juz-
gada, es la nica que tie-
ne efectos vinculantes.
Por algo dicho organismo
es el supremo intrprete
to sumamente discutible. Tanto
as que la sentencia, que consi-
dera que el Fonavi no fue un tri-
buto desde su creacin hasta el
31 de agosto de 1998, no fue
emitida por unanimidad: cuatro
magistrados estuvieron a favor de
no considerar al Fonavi como un
tributo; en tanto dos magistrados,
a travs de sus votos singulares,
sustentaron que el Fonavi s era
un tributo por lo que la demanda

aportaron al Fonavi (Fondo Na- de la Constitucin deba declararse infundada; y
cional de Vivienda) sin haber re- otro magistrado, tambin a travs
cibido nada a cambio. Concreta- de su voto singular, no se pronun-
mente, el conflicto interinstitu- ci sobre la naturaleza del Fona-
cional se origina en la abierta resistencia del Jurado vi sino sobre un aspecto procesal.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato a magster en Ciencia Poltica por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 73
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En este trabajo, pues, damos por sentado que entre
las diversas interpretaciones posibles respecto a la
naturaleza del Fonavi, la establecida por el Tribu-
nal Constitucional, a travs de una sentencia que
ha adquirido calidad de cosa juzgada, es la nica
que tiene efectos vinculantes. Por algo dicho orga-
nismo es el supremo intrprete de la Constitucin.
No siendo objeto de estos apuntes insistir en el asun-
to de si el Fonavi es o no es un tributo, no preten-
demos desentraar si el Tribunal se equivoc o no
al considerar al Fonavi como tal. Ms bien, parti-
mos del hecho concreto que el TC ya se ha pronun-
ciado al respecto a travs de una sentencia que tie-
ne la calidad de cosa juzgada; siendo nuestro inte-
rs analizar los aspectos procesales referidos a la
ejecucin de dicha sentencia; vale decir, la forma
en que la orden de convocar a un referndum que
se desprende de la decisin jurisdiccional del TC
debe cumplirse, salvando incluso el eventual des-
acato en que puedan incurrir los miembros del Ple-
no del JNE.
II. EL CASO FONAVI
1. Los antecedentes
En marzo de 2001, haciendo uso del derecho de
iniciativa legislativa ciudadana establecido por el
artculo 107 de la Constitucin y desarrollado le-
gislativamente por los artculos 11 y siguientes de
la Ley de los Derechos de Participacin y Control
Ciudadanos, N 26300 (en lo sucesivo nicamente
Ley N 26300), un conjunto de ciudadanos pre-
sent una iniciativa legislativa con el objeto de que
el Congreso de la Repblica apruebe un proyecto
de ley ordenando la devolucin del dinero aporta-
do al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi), a los
trabajadores que habiendo aportado a dicho fondo
no vieron satisfecho su derecho a la vivienda (Pro-
yecto de ley de devolucin del dinero del FONAVI
a los trabajadores que contribuyeron al mismo).
Cabe sealar que, de acuerdo con el artculo 11 de
la Ley N 26300, para que los ciudadanos puedan
ejercer el derecho de iniciativa legislativa, el pro-
yecto de ley respectivo debe estar acompaado de
cuando menos el 0.3% (cero punto tres por ciento)
de la poblacin electoral nacional (En la actuali-
dad esa cifra sera de, aproximadamente, 48 mil
ciudadanos, ya que el cuerpo electoral es de unos
16 millones).
El proyecto de ley presentado en virtud de la ini-
ciativa legislativa ciudadana tiene trmite preferente
y debe ser dictaminada y votada en el Congreso en
un plazo de 120 (ciento veinte) das calendario, de
acuerdo con lo establecido por los artculos 11 y
13 de la referida ley.
En el caso que nos ocupa, el procedimiento legis-
lativo respectivo culmin con la promulgacin de
la Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin
del FONAVI, N 27677, la cual, a juicio de los pro-
motores de la iniciativa, modificaba sustancialmente
el proyecto de ley presentado por los ciudadanos.
Ante dicha circunstancia los promotores solicita-
ron el inicio del procedimiento de referndum, com-
pletando las firmas de adherentes respectivas, ante
el JNE.
Es menester sealar que, de conformidad con los
artculos 16 y 41 de la Ley N 26300, si el proyecto
de ley es rechazado en el Congreso, o si a juicio de
los promotores se le han introducido modificacio-
nes sustanciales que desvirtan su finalidad, dicho
proyecto puede ser sometido a referndum, siendo
necesario para ello completar las firmas de adhe-
rentes requeridas para completar el porcentaje de
ley, es decir, el 10% (diez por ciento) de la pobla-
cin electoral nacional [en la actualidad esa cifra
sera de 1 milln 600 mil ciudadanos], conforme a
lo establecido por el artculo 38 de la Ley N 26300.
Una vez que los promotores de la iniciativa com-
pletaron las firmas requeridas, presentaron la soli-
citud de convocatoria a referndum al JNE, que es
la autoridad electoral a quien le corresponde orde-
nar la convocatoria a referndum, de conformidad
con el artculo 44 de la tantas veces citada ley (Cabe
precisar que, de acuerdo con la misma norma, el
Presidente del Consejo de Ministros es quien eje-
cuta la orden del JNE convocando a referndum
dentro de los seis meses de publicada la resolucin
del JNE admitiendo la iniciativa).
El JNE, a travs de su resolucin N 1215-2006-
JNE, de fecha 7 de julio de 2006, declar improce-
dente la solicitud de convocatoria a referndum,
argumentando que autorizarlo resultara inconsti-
tucional ya que al tener el Fonavi, a su juicio, natu-
raleza tributaria, incurre en el supuesto establecido
por el artculo 32 de la Constitucin que prohbe
expresamente que las normas de carcter tributario
puedan ser sometidas a referndum. Asimismo, in-
terpuesto el recurso extraordinario ante el mismo
Pleno del JNE, este rgano, mediante Resolucin
N 1278-2006-JNE, del 20 de julio de 2006, con-
firm la resolucin impugnada.

74

Luego de que el JNE emitiera las referidas resolu-
ciones denegatorias del referndum, los promoto-
res de la iniciativa legislativa ciudadana y del refe-
rndum interpusieron por lo menos tres demandas
de amparo por afectacin al derecho fundamental
a la participacin individual o colectiva en la vida
poltica del pas a travs de referndum, as como
al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, en
todas las cuales plantearon como pretensiones que
se declare la nulidad de las referidas resoluciones
del JNE (Ns 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE),
y que se disponga la convocatoria a referndum.
En todos estos casos, tanto los juzgados especiali-
zados como las Salas que conocieron los respecti-
vos recursos de apelacin declararon improceden-
tes las demandas; asimismo, los recurrentes inter-
pusieron oportunamente los respectivos recursos
de agravio constitucional.
Los dos primeros casos que llegaron al Tribunal
Constitucional dieron lugar a las sentencias reca-
das en los expedientes N 1078-2007-PA/TC y
N 3283-2007-PA/TC, ambas emitidas el 3 de se-
tiembre de 2007, a travs de las cuales el rgano de
control de la constitucionalidad se pronunci so-
bre el particular declarando fundadas las deman-
das interpuestas, por considerar que las contribu-
ciones de los trabajadores al Fonavi no constituyen
tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta el 31 de
agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969 de fe-
cha 21 de agosto de 1998; puesto que no se cumpla
con el principio de legalidad y reserva de la ley, que
establece el artculo 74 de la Constitucin para que
sea considerado como tributo. En tal sentido, en los
respectivos fallos, el Tribunal Constitucional decla-
ra nulas las resoluciones del Jurado Nacional de Elec-
ciones N 1215-2006-JNE y N 1278-2006-JNE y,
asimismo, ordena a dicho organismo electoral que
emita nuevo pronunciamiento en cumplimiento del
artculo 32 inciso 2 de la Constitucin Poltica.
El JNE, en lugar de respetar la decisin del mxi-
mo intrprete de la Constitucin, se resiste a cum-
plirla y emite la Resolucin N 260-2007-JNE, de
fecha 21 de diciembre de 2007, a travs de la cual
el pleno de dicho organismo emite nuevo pronun-
ciamiento y vuelve a declarar improcedente la so-
licitud de referndum, esta vez por considerar que
el Fonavi es de manifiesto contenido presupues-
tario, y que en extremo no ha habido pronuncia-
miento, pero que conforme al artculo 32 de la
Constitucin, tambin determina la improcedencia
del referndum.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
En la misma resolucin el JNE desconoce la
competencia del TC para conocer los amparos ma-
teria de estos apuntes, e insiste en su argumento de
que sus resoluciones no son revisables por ningn
otro organismo jurisdiccional.
Posteriormente, mediante resolucin de fecha 7 de
enero de 2008, expedida en el Exp. N 5180-2007-
PA/TC, el Tribunal Constitucional emite la que
considera su palabra final sobre el tema.
2. Alcances de la resolucin del TC de 7 de
enero de 2008 (Exp. N 5180-2007-PA/TC)
El ltimo de los casos que lleg al Tribunal Cons-
titucional se origin en la demanda de amparo in-
terpuesta el 17 de enero de 2007 por la Base Junn-
Tarma de la Asociacin Nacional de Fonavistas
de los Pueblos del Per (ANFP).
A travs de la resolucin materia de este comentario
(RTC del 7 de enero de 2008, Exp. N 5180-2007-
PA/TC), el TC declara improcedente la demanda de
amparo, atendiendo a que el mismo TC, a travs de
las sentencias recadas en los ya mencionados
Exp. N 1078-2007-PA/TC y N 3283-2007-PA/TC,
ya se haba pronunciado sobre el particular, resol-
viendo sobre el fondo del asunto; siendo entonces
de aplicacin el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional (CPC), concordante con el
artculo 6 del mismo cdigo. Es decir, declara im-
procedente la demanda por ser cosa juzgada.
No obstante, el TC aprovecha la emisin de esta
resolucin para hacer algunas precisiones que dan
luces sobre la forma en que las referidas sentencias
deben ser acatadas y ejecutadas, conforme al artcu-
lo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y los fun-
damentos 2 a 4 de la STC N 1546-2002-AA/TC y
los fundamentos 14 a 17 y 23 de la STC N 4080-
2004-AC/TC; es decir, deben ser ejecutadas por el
juez de la demanda.
En tal sentido, el TC precisa que (...) correspon-
de al juez ejecutor requerir al JNE para que dicte
la respectiva resolucin conforme a lo resuelto por
el Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este
ltimo admita la iniciativa legislativa para su so-
metimiento a referndum y, sea luego, el rgano
competente el que lo convoque en el tiempo, con-
dicin y modo necesarios de acuerdo a lo sea-
lado por el artculo 44 de la Ley N 26300, Ley
de los Derechos de Participacin y Control Ciu-
dadanos, modificado por el artculo 2 de la Ley
N 27520.
75
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El TC tambin precisa que cuando el Congreso de veces mencionados Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y

la Repblica dict la Ley de Uso de los Recursos
de la Liquidacin del FONAVI, N 27677, modifi-
c sustancialmente la iniciativa legislativa propues-
ta, por lo que da lugar a la solicitud de referndum,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 16
de la Ley N 26300.
De otro lado, el TC declara nulos de pleno derecho
la Resolucin N 260-2007-JNE, de fecha 21 de
diciembre de 2007, y el procedimiento del cual
eman, de conformidad con el inciso 1) del artcu-
lo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, N 27444, toda vez que se ha desnaturali-
zado el procedimiento predeterminado por la ley,
arrogndose una competencia que no tiene.
III. ASPECTOS PROCESALES SOBRE LA
EJECUCIN DE LA STC RESPECTO AL
CASO FONAVI
Como hemos adelantado, a travs de la resolucin
materia de este comentario, el TC
seala que lo resuelto por dicho
organismo jurisdiccional a travs
3283-2007-PA/TC.
La ejecucin de la sentencia en sus propios tr-
minos. Ahora bien, teniendo tales sentencias la ca-
lidad de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 22 del CPC, estas deben actuarse
conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda.
Sobre el particular, el propio TC, a travs de la sen-
tencia recada en el Exp. N 1546-2002-AA/TC
considera que: (...) la sentencia que adquiere cali-
dad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales:
es coercible y es inmutable. La sentencia es coerci-
ble, ya que puede ser ejecutada compulsivamente
en caso de eventual resistencia del obligado, como
lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil,
y es inmutable, porque ningn juez podr alterar
los efectos del fallo ni modificar sus trminos, sal-
vo las excepciones a que se refieren los artculos
178 y 407 del acotado.
Como hemos sealado, en este
caso el TC fall declarando nulas

de las sentencias expedidas en los
Exp. Ns 1078-2007-PA/TC y
3283-2007-PA/TC debe ser aca-
tado y ejecutado conforme a lo
sealado por el artculo 22 del
CPC, es decir, que las referidas
sentencias deben ser ejecutadas
por el juez de la demanda.
A lo manifestado por el TC es
preciso aadir que tambin resul-
ta aplicable el artculo 59 del mis-
mo CPC, norma que de manera
especfica regula la ejecucin de
las sentencias que declaran fun-
dadas las demandas de amparo,
por lo que resulta complementa-
ria al aludido artculo 22.
Es preciso aadir que
tambin resulta aplicable
el artculo 59 del mismo
CPC, norma que de ma-
nera especfica regula la
ejecucin de las senten-
cias que declaran funda-
das las demandas de
amparo, por lo que resul-
ta complementaria al alu-
dido artculo 22 (...) La
actuacin de la sentencia
en sus propios trminos
implica que el JNE emita
nuevo pronunciamiento
admitiendo a trmite la
solicitud de referndum,
toda vez que ha quedado
establecido que el Fona-
las resoluciones del JNE N 1215-
2006-JNE y N 1278-2006-JNE,
y ordenando a dicho organismo
que emita nuevo pronunciamien-
to en cumplimiento del artculo
32 inciso 2 de la Constitucin Po-
ltica.
Entonces, la actuacin de la sen-
tencia en sus propios trminos
implica que el JNE emita nuevo
pronunciamiento admitiendo a
trmite la solicitud de refern-
dum, toda vez que ha quedado
establecido que el Fonavi no es
un tributo.
As, el requerimiento que debe
realizar el juez de la demanda (en

1. Efectos de la cosa juzga- vi no es un tributo
da constitucional
De conformidad con el artculo
6 del CPC: En los procesos constitucionales solo
adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin
final que se pronuncie sobre el fondo.
Como sabemos, en el caso que nos ocupa, la deci-
sin final que se pronuncia sobre el fondo es la
expresada en las sentencias recadas en los tantas
este caso la juez del Noveno Juz-
gado Especializado en lo Civil
de Chiclayo) al JNE para que
cumpla con lo establecido por la
sentencia del TC, contiene el mandato implcito
de que dicho organismo admita la iniciativa legis-
lativa ciudadana, de modo que el Poder Ejecutivo
quede expedito para convocar al referndum or-
denado, de conformidad con el artculo 44 de la
Ley N 26300.

76

En caso que el obligado, en este caso el JNE, se
niegue a cumplir con el mandato judicial, la mane-
ra de lograr que la sentencia se ejecute en sus pro-
pios trminos es a travs del uso de las atribucio-
nes que el CPC otorga al juez constitucional, como
veremos ms adelante.
Es menester sealar que la ejecucin de la senten-
cia modificndose sus propios trminos, o su no
ejecucin, implicaran una vulneracin al derecho
a la tutela judicial efectiva. En tal sentido, el TC
considera que la tutela solo ser realmente efectiva
cuando se ejecute el mandato judicial; siendo di-
cha ejecucin, por tanto, parte vital y esencial del
derecho consagrado en nuestro texto constitucio-
nal (artculo 139, inciso 3).
En ese sentido, el incumplimiento de lo estableci-
do en una sentencia con carcter de cosa juzgada
implica la violacin, lesin o disminucin antijur-
dica de un derecho fundamental, situacin frente a
la cual, el TC considera que tiene la obligacin de
reparar tal violacin o lesin con toda firmeza.
La preeminencia de las sentencias dictadas por
los jueces constitucionales. Segn el citado ar-
tculo 22 del CPC, las sentencias dictadas por los
jueces constitucionales prevalecen sobre las sen-
tencias de otros rganos jurisdiccionales y deben
cumplirse bajo responsabilidad.
La referida preeminencia de las sentencias dicta-
das en sede constitucional, segn lo sealado por
Carlos Mesa, es una manifestacin del principio
favor processum, el cual informa todas las etapas
de los procesos constitucionales, incluida la ejecu-
cin de la sentencia. Entonces, la ejecucin de una
sentencia en materia constitucional debe ser reali-
zada antes que el de cualquier proceso ordinario1.
Esta acotacin es sumamente importante, ya que,
frente a la eventual existencia de otras sentencias o
resoluciones sobre la misma materia, emitidas por
jurisdiccin distinta a la constitucional, queda es-
tablecida la regla de que siempre primar lo dis-
puesto en sede constitucional.
Plazo de la ejecucin de la sentencia. Segn el
artculo 59 del CPC, sin perjuicio de lo establecido
1 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 180.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1 ed. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2004. Pg. 210.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
en el artculo 22 del mismo cdigo, la sentencia
firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos das siguientes de noti-
ficada. Tratndose de omisiones, este plazo puede
ser duplicado.
Segn la misma norma, si el obligado no cumplie-
ra con lo ordenado dentro del plazo establecido, el
juez queda habilitado para empezar a hacer uso de
las potestades y atribuciones sancionadoras y coer-
citivas que le otorga el propio CPC, a las que hare-
mos referencia seguidamente.
2. Potestades y atribuciones del juez
constitucional encargado de la ejecu-
cin de la sentencia ejecutoriada emiti-
da por el TC
La legislacin anterior al Cdigo Procesal Cons-
titucional no otorgaba al juez constitucional su-
ficientes herramientas jurdicas que le permitan
garantizar el adecuado cumplimiento de sus sen-
tencias. De este modo, los obligados tenan mu-
chas posibilidades de incumplir o de desvirtuar
los trminos de la sentencia, sin ser sancionados
por ello.
Dicha situacin, que permita un elevado nmero
de sentencias incumplidas, ha intentado ser supe-
rada con la incorporacin de normas expresas re-
feridas a la ejecucin de las sentencias en el Cdi-
go Procesal Constitucional. Como refiere Samuel
Abad, entre estas normas destacan aquellas que le
otorgan al juez medios compulsorios o medidas
coercitivas que le permiten garantizar el cumpli-
miento de sus decisiones2.
Medidas coercitivas. Segn el artculo 22, siendo
que la sentencia constitucional debe ser de actua-
cin inmediata, para su cumplimiento, y de acuer-
do con el contenido especfico del mandato y de la
magnitud del agravio constitucional, el juez podr
hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Ahora bien,
de acuerdo con la misma norma, cualquiera de es-
tas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que,
de oficio o a pedido de parte, estos puedan ser mo-
dificadas durante la fase de ejecucin.
77
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En el caso materia de este comentario, segn la in- constituye la mxima autoridad del JNE, de confor-
formacin que ha trascendido a la prensa, la juez midad con lo establecido por el artculo 179 de la
del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Constitucin y el artculo 9 de la Ley Orgnica del
Chiclayo habra requerido al JNE, mediante ex- Jurado Nacional de Elecciones, N 26486.
horto, para que cumpla con lo ordenado por el
Por lo tanto, en el caso bajo comentario, para que
TC a travs de las sentencias que se pronuncian
proceda la apertura del procedimiento administra-
sobre el fondo de la litis. Dado que ni en las refe-
tivo o la sancin por desobediencia a que alude la
ridas sentencias ni en la resolucin de la juez se
citada norma, no es necesario que el juez se dirija a
ha incorporado ninguno de los apercibimientos
superior alguno, bastando el primer incumplimiento
sealados por el artculo 22 del CPC, considera-
por parte de los miembros del Pleno del JNE para
mos que estos an no pueden hacerse efectivos.
que el juez est habilitado a establecer tales aperci-
En tal sentido, una vez vencido el plazo de ejecu- bimientos.
cin de la sentencia establecido por el artculo 59
Rgimen de las multas. Respecto a las multas, el
del CPC, y ante el eventual incumplimiento del Ple-
artculo 22 del CPC establece
no del JNE, correspondera que
que su monto ser determinado
se requiera nuevamente al JNE
discrecionalmente por el juez,
para que cumplan con lo orde-

nado, estableciendo esta vez s al-
guno de los apercibimientos se-
alados en el artculo 22 ya cita-
do, o alguno de los otros aperci-
bimientos dispuestos por el ar-
tculo 59.
Cabe sealar que segn el se-
gundo prrafo del artculo 59
del CPC, si el obligado no cum-
pliera dentro del plazo estable-
cido, el juez se dirigir al supe-
rior del responsable y lo reque-
rir para que lo haga cumplir y
Una vez vencido el
plazo de ejecucin de la
sentencia establecido por
el artculo 59 del CPC, y
ante el eventual incumpli-
miento del Pleno del JNE,
correspondera que se re-
quiera nuevamente al JNE
para que cumplan con lo
ordenado, estableciendo
esta vez s alguno de los
apercibimientos sealados
en el artculo 22 ya citado,
o alguno de los otrosaper-
cibimientos dispuestos
quien lo fijar en unidades de re-
ferencia procesal y atendiendo a
la capacidad econmica del re-
querido. Su cobro se har efec-
tivo con el auxilio de la fuerza
pblica, el recurso a una institu-
cin financiera o la ayuda de
quien el juez estime pertinente.
Asimismo, el juez puede deci-
dir que las multas acumulativas
asciendan hasta el cien por cien-
to por cada da calendario, has-
ta el acatamiento del mandato ju-
dicial. Finalmente, la misma nor-
ma establece que el monto re-

disponga la apertura del proce-
por el artculo 59
dimiento administrativo contra
quien incumpli, cuando co-
rresponda y dentro del mismo
plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar
se abra procedimiento administrativo contra el
superior conforme al mandato, cuando corres-
ponda, y adoptar directamente todas las medi-
das para el cabal cumplimiento de este. El juez
podr, asimismo, sancionar por desobediencia al
responsable y al superior hasta que cumplan su
mandato, conforme a lo previsto por el artculo
22 del CPC, sin perjuicio de la responsabilidad
penal del funcionario.
Sobre este extremo de la norma, debemos precisar
que en el caso materia de este comentario, nos en-
contramos frente a un supuesto en que los obliga-
dos a ejecutar la sentencia (los miembros del Ple-
no del JNE como rgano colegiado), no tienen un
superior responsable, ya que el Pleno del JNE
caudado por las multas consti-
tuye ingreso propio del Poder
Judicial, salvo que la parte aca-
te el mandato judicial dentro de los tres das pos-
teriores a la imposicin de la multa. En este lti-
mo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
integridad a su titular.
Responsabilidad penal. Por otro lado, de confor-
midad con el artculo 8 del CPC, cuando exista cau-
sa probable de la comisin de un delito, el juez dis-
pondr la remisin de los actuados al fiscal penal
que corresponda para los fines pertinentes. Tratn-
dose de autoridad o funcionario pblico, el juez
penal podr imponer como pena accesoria la desti-
tucin del cargo. Esto en concordancia con el ar-
tculo 22 del mismo cdigo.
Otras potestades del juez constitucional. Ade-
ms de las medidas coercitivas que el CPC autori-
za a aplicar al juez, para lograr la cabal ejecucin

78
 ANLISIS Y CRTICA

de la sentencia, el artculo 59 del referido cdi-
go dispone que el juez establecer los dems efec-
tos del fallo para el caso concreto y, asimismo,
mantendr su competencia hasta que est comple-
tamente restablecido el derecho.
El mismo artculo dispone que cuando el obliga-
do a cumplir la sentencia sea un funcionario p-
blico el juez puede expedir una sentencia amplia-
toria que sustituya la omisin del funcionario y
regule la situacin injusta conforme al decisorio
de la sentencia.
Sustitucin al obligado. Lo importante de la ac-
tual regulacin sobre la ejecucin de las sentencias
emitidas en sede constitucional es que, adems de
las medidas coercitivas sealadas, otorga al juez
constitucional la atribucin de sustituir al obligado
para lograr el restablecimiento del derecho consti-
tucional afectado a travs de la efectiva ejecucin
de la sentencia.
Esta atribucin es sumamente
importante ya que es la nica que
puede permitir la efectiva ejecu-
modo necesarios de acuerdo con lo sealado por
el artculo 44 de la Ley N 26300.
Entonces, en caso que el obligado (en este caso
el Pleno del JNE) no cumpla con la ejecucin de
la sentencia, a pesar de los requerimientos y aper-
cibimientos que establezca el juez ejecutor, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 59 del
CPC y a lo sealado por el propio TC a travs de
la citada resolucin, le corresponde a este admi-
tir a trmite el proyecto de ley respetivo y orde-
nar a la autoridad competente (el Poder Ejecuti-
vo) la convocatoria a referndum, de modo que
dicho poder del Estado convoque a dicha con-
sulta popular dentro de seis meses de publicada
la resolucin del juez, de conformidad con el
artculo 44 de la Ley N 26300.
IV. CONCLUSIONES
Independientemente de que el Tribunal Constitu-
cional haya adoptado una decisin controvertida
al considerar que el Fonavi no es
un tributo, lo cierto del caso es
que dicho organismo adopt tal

cin de la sentencia en caso que
el obligado se niegue a hacerlo
a pesar de la aplicacin de los
diversos apercibimientos.
Dicha atribucin se encuentra
establecida en el segundo prra-
fo del artculo 59 del CPC, en
donde se dispone que si el obli-
gado no cumpliera con ejecutar
lo ordenado en la sentencia den-
tro del plazo establecido, el juez
adoptar directamente todas las
medidas para el cabal cumpli-
miento del mismo.
La atribucin del juez ejecutor
de sustituir al obligado se deri-
En caso que el obliga-
do (en este caso el Pleno
del JNE) no cumpla con
la ejecucin de la senten-
cia, a pesar de los reque-
rimientos y apercibimien-
tos que establezca el juez
ejecutor, le corresponde
a este admitir a trmite el
proyecto de ley respetivo
y ordenar a la autoridad
competente (el Poder Eje-
cutivo) la convocatoria a
referndum, de modo que
dicho poder del Estado
convoque a dicha consul-
ta popular dentro de seis
meses de publicada la
decisin dentro de un proceso
constitucional y en su condicin
de supremo intrprete de la Cons-
titucin. En tal sentido, jurdica-
mente no se puede seguir consi-
derando al Fonavi como un tribu-
to, as existan posiciones discre-
pantes. De eso se trata el respeto
al Estado de Derecho.
Por ello, hace muy mal el JNE al
pretender incumplir con las sen-
tencias del TC recadas en los ex-
pedientes N 1078-2007-PA/TC y
N 3283-2007-PA/TC, bajo el ar-
gumento de que nadie le puede
obligar a convocar a un refern-
dum a su juicio inconstitucional.

va, asimismo, de la propia reso- resolucin del juez Tras el pronunciamiento del TC,
lucin del TC de 7 de enero de lo inconstitucional es no convocar
2008 (Exp. N 5180-2007-PA/
a referndum insistiendo en que el
TC), en cuyo fundamento sti-
Fonavi es un tributo. Al adoptar
mo el TC considera que le co-
esa actitud, el JNE se arroga la
rresponde al juez ejecutor requerir al JNE para que
potestad de supremo intrprete de la Constitucin
dicte la respectiva resolucin conforme a los re-
que en nuestro sistema jurdico le est reservada al
suelto por el TC y, de ser el caso, este ltimo ad-
Tribunal Constitucional.
mita la iniciativa legislativa para su sometimiento
a referndum y, sea luego, el rgano competente Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra antes de
el que lo convoque en el tiempo, condicin y la aprobacin del Cdigo Procesal Constitucional,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 79
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
actualmente el juez constitucional encargado de la
ejecucin de la sentencia, cuenta con diversas po-
testades y atribuciones (como la posibilidad de ha-
cer uso de medios coercitivos como la imposicin
de multas o la destitucin, o la posibilidad de susti-
tuir al obligado en el cumplimiento de la senten-
cia) que le permiten garantizar el adecuado cum-
plimiento de sus sentencias.
En tal sentido, puestos ante la eventualidad de
que el Pleno del JNE, una vez que el juez ejecu-
tor lo haya requerido para que cumpla con lo dis-
puesto en la STC (es decir que ordene al Poder Eje-
cutivo la convocatoria a referndum), se negase a
80
hacerlo, entonces dicho juez debera establecer
los apercibimientos sealados y, sin perjuicio de
ello, dictar directamente una resolucin admitien-
do la iniciativa legislativa ciudadana para su so-
metimiento a referndum, de modo que el Poder
Ejecutivo se encuentre expedito para convocar
al referndum ordenado por el juez, de confor-
midad a lo sealado por el artculo 44 de la Ley
N 26300.
Eso debera ocurrir, claro est, si an nos encon-
tramos en un Estado Constitucional de Derecho,
en el cual las decisiones del organismo jurisdiccio-
nal se cumplen.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Se vulneran los derechos a la

identidad y a la personalidad jurdica
si se deniega el DNI arbitrariamente

Exp. N. 2432-2007-PHC/TC
Caso Rolando Apaza Chuquitarqui
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/01/2008)

El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble funcin:

efectivizar el derecho a la identidad y ser la base para el ejercicio de los
dems derechos constitucionales. Estos tendran una ntima vinculacin
con el reconocimiento del derecho a la personalidad jurdica, segn el
cual toda persona debe ser considerada como sujeto de derechos y obli-
SUMILLA gaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtencin, modificacin
o supresin del DNI seran contrarias al derecho a la identidad, sino tam-
bin a un amplio espectro de derechos que se fundan en el principio de
dignidad. Adems, el tribunal precis que es constitucional que la ley pre-
vea requisitos para la obtencin del DNI, mas no que un funcionario nie-
gue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto arbitrario supone el des-
conocimiento de un derecho fundamental.

EXP. N 02432-2007-PHC/TC/PUNO ASUNTO

ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Modesto Amanqui Ramos contra la resolucin
de la Sala Penal Vacacional de la Corte Superior
de Justicia de Puno, de fojas 103, su fecha 16 de
febrero de 2007, que declara improcedente la de-
manda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de enero de 2007, don Modesto
Amanqui Ramos, abogado de don Rolando Apaza

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 81
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Chuquitarqui, interpone demanda de hbeas cor-
pus a favor de su defendido y la dirige contra el
Jefe del RENIEC. Sostiene que el beneficiario tra-
mit la inscripcin de su nacimiento de acuerdo a
la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Na-
cional de Identificacin y Estado Civil) y que lue-
go de obtener la partida de nacimiento respectiva y
cancelar el tributo correspondiente para la expedi-
cin del DNI, se dirigi al RENIEC con el prop-
sito de solicitar la inscripcin y el otorgamiento de
su documento de identidad; y que, sin embargo, el
RENIEC de manera arbitraria le ha denegado la
solicitud causndole un grave perjuicio moral y eco-
nmico. Alega al respecto que, al no ser reconoci-
do como ciudadano se ve impedido de ejercer sus
derechos conforme a ley.
Durante la investigacin sumaria se tom la mani-
festacin del recurrente (f. 27), el cual ratific to-
dos los extremos de la demanda, agregando que, a
pesar de haber presentado la documentacin reque-
rida para la expedicin del DNI, su solicitud fue
rechazada por un funcionario del RENIEC de ma-
nera verbal. Asimismo, el Jefe del RENIEC de la
Provincia de San Romn - Juliaca rindi su decla-
racin aduciendo que el beneficiario nunca present
formalmente una solicitud de inscripcin ante el
RENIEC durante el ao 2006.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la
Provincia de San Romn, con fecha 16 de enero de
2007, declara improcedente la demanda por consi-
derar que el beneficiario no cumpli con los requi-
sitos exigidos por ley para solicitar su inscripcin
ante el RENIEC.
La recurrida confirma la apelada basando su de-
cisin en la declaracin vertida por el jefe del
RENIEC, quien seal que el demandante no pre-
sent solicitud alguna de inscripcin y que al no con-
tar con elementos que prueben la certeza del recha-
zo, se torna imposible emitir un juicio de valor.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del Petitorio
1. El demandante cuestiona la denegatoria de la
inscripcin y expedicin de su Documento Nacio-
nal de Identidad. Refiere que a pesar de haber cum-
plido con presentar los documentos requeridos y
haber cancelado la tasa correspondiente, le fue de-
negada de manera arbitraria la tramitacin de su
DNI, lo que, segn alega, vulnera sus derechos a la
82
libertad individual, a la identidad, a la vida y a la
integridad fsica y psquica.
2. De manera previa a evaluar la pretensin postu-
lada este Tribunal advierte que la prohibicin de
ser privado del Documento Nacional de Identidad
ha sido previsto en el artculo 25 del Cdigo pro-
cesal Constitucional como un derecho que puede
ser pasible de tutela a travs del proceso de h-
beas corpus, aun cuando no ha sido reconocido
expresamente en la Constitucin. En este sentido,
siendo la labor de los procesos constitucionales,
conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional, garantizar la pri-
maca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales, resulta imperativo en
el presente caso dilucidar la relevancia constitu-
cional del derecho a no ser privado del Documento
Nacional de Identidad y por qu es que el Cdigo
Procesal Constitucional le prodiga una proteccin
especial.
El derecho a no ser privado del DNI como dere-
cho materia de proteccin por el proceso de h-
beas corpus
3. Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, el derecho a no ser privado del
Documento Nacional de Identidad pas a formar
parte de la gama de derechos protegidos por el pro-
ceso de hbeas corpus (artculo 25, inciso 10):
Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente,
conforman la libertad individual:
(...)
10. El derecho a no ser privado del documento
nacional de identidad, as como de obtener el
pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la
Repblica.
4. La derogada Ley N 23506 solo habilitaba la
proteccin va hbeas corpus del derecho a no ser
privado del pasaporte dentro o fuera del territorio
de la Repblica (artculo 12 inciso 12). Pero, a di-
ferencia del DNI, el derecho a no ser privado del
pasaporte s cuenta con reconocimiento constitu-
cional expreso (artculo 2 inciso 21 de la
Constitucin). Sin embargo, tanto el DNI como
el pasaporte son instrumentos que bajo ciertas
circunstancias permiten que la persona ejerza su
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
derecho al libre trnsito y a fijar residencia en cual-
quier lugar de la Repblica o fuera de ella. Por ejem-
plo, solo se requiere la presentacin del Documen-
to Nacional de Identidad para que los nacionales
de los pases andinos puedan circular sin restric-
cin alguna por los territorios de dichos Estados.
5. Por consiguiente, se advierte que la privacin
del DNI involucra, a su vez, una restriccin al de-
recho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda algu-
na, constituye el fundamento indispensable para que
el derecho en mencin pueda ser abarcado por el
proceso constitucional de hbeas corpus.
El documento nacional de identidad (DNI)
6. El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica
del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil) establece lo siguiente:
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es
un documento pblico, personal e intransferi-
ble. Constituye la nica cdula de Identidad Per-
sonal para todos los actos civiles, comerciales,
administrativos, judiciales, y en general, para
todos aquellos casos en que, por mandato le-
gal, deba ser presentado. Constituye tambin
el nico ttulo de derecho al sufragio de la per-
sona a cuyo tenor ha sido otorgado.
7. De la norma glosada fluye que el Documento
Nacional de Identidad, dentro de nuestro sistema
jurdico, cumple la misin de identificar de manera
individual a los ciudadanos nacionales, adems de
posibilitar la realizacin de diversos actos jurdi-
cos que inciden en su esfera privada.
8. En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005-
PHC/TC (Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas,
fundamentos 25 y 26) este colegiado determin que
el DNI posibilita la identificacin personal, cons-
tituye un requisito para el ejercicio de derechos ci-
viles y polticos, as como para el desarrrollo de
actividades comerciales y de carcter personal. Ms
an, el Tribunal Constitucional dej abierta la po-
sibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa
suficiente de vulneracin de otros derechos funda-
mentales:
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el
Documento Nacional de Identidad tiene una
doble funcin: de un lado, permite que el dere-
cho a la identidad se haga efectivo, en tanto po-
sibilita la identificacin precisa de su titular; y, de
otro, constituye un requisito para el ejercicio de
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
los derechos civiles y polticos consagrados por
la Constitucin vigente. Adems, dicho docu-
mento es requerido para el desarrollo de activi-
dades comerciales, trmites judiciales y otros
trmites de carcter personal, de modo que su
carencia comporta una limitacin de otros de-
rechos ciudadanos, uno de los cuales est refe-
rido a la libertad individual.
26. Como es fcil percibir, de la existencia y
disposicin del Documento Nacional de Iden-
tidad depende la eficacia del derecho a la iden-
tidad y de la multiplicidad de derechos funda-
mentales. De ah que cuando se pone en entre-
dicho la obtencin, modificacin o supresin
de tal documento, no solo puede verse perjudi-
cada la identidad de la persona, sino tambin
un amplio espectro de derechos, siendo eviden-
te que la eventual vulneracin o amenaza de
vulneracin podra acarrear un dao de mayor
envergadura, como podra ocurrir en el caso de
una persona que no pueda cobrar su pensin
de subsistencia, por la cancelacin intempesti-
va del registro de identificacin y del documen-
to de identificacin que lo avala (...)
9. En el caso de autos, este Tribunal advierte que la
denegatoria injustificada en la expedicin del Do-
cumento Nacional de Identidad incide de manera
negativa en el derecho fundamental al reconoci-
miento de la personalidad jurdica, reconocido en
el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
El derecho al reconocimiento de la personalidad
jurdica como derecho vinculado al uso del Do-
cumento Nacional de Identidad
10. De conformidad con lo estipulado en el artcu-
lo 55 de la Norma Fundamental, los tratados cele-
brados por el Estado peruano y en vigor forman
parte del derecho nacional. En este sentido, los tra-
tados sobre derechos humanos ratificados por el
Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico
interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuen-
cia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Dere-
cho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica,
si bien no se encuentra previsto de manera expresa
en el texto de nuestra Constitucin, encuentra aco-
gida en el artculo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tie-
ne derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de
83
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento
de su personalidad jurdica.
11. Al respecto, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de no-
viembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala,
fundamento 179) seal lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la
luz de lo establecido por el artculo XVII de la
Declaracin Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre, que textualmente establece:
Toda persona tiene derecho a que se le reco-
nozca en cualquier parte como sujeto de dere-
chos y obligaciones, y a gozar de los derechos
civiles fundamentales. El derecho al recono-
cimiento de la personalidad jurdica implica la
capacidad de ser titular de derechos (capaci-
dad de goce) y de deberes; la violacin de aquel
reconocimiento supone desconocer en trmi-
nos absolutos la posibilidad de ser titular de
esos derechos y deberes (...).
12. La expedicin del Documento Nacional de
Identidad repercute directamente en el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, toda vez
que dicho documento, tal como se seal en los
prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros
derechos fundamentales inherentes al individuo. En
ese sentido se ha expresado la Corte Constitucio-
nal de Colombia en la sentencia recada en el Exp.
N T-1078-01:
Por lo anterior, se considera que la conducta
omisiva de la demandada constituye una clara
amenaza a los derechos fundamentales de los
actores, en este caso, respecto del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, al
demorar en forma injustificada e irrazonable la
expedicin del documento de identidad, por ser
este el instrumento idneo para identificarse y
acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as
como para comparecer ante las autoridades en
cumplimiento de un deber legal.
13. De ello se infiere que el derecho en mencin
importa atribuir jurdicamente a una persona la
aptitud suficiente para ser titular de derechos y
obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre
la base de una concepcin ontolgica del ser hu-
mano constituye el fundamento para que el indivi-
duo pueda desenvolverse plenamente dentro del
proceso de interaccin social, implicando a su vez,
84
la obligacin tanto del Estado como de los parti-
culares de respetar esta subjetividad jurdica.
14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a
la personalidad jurdica no tuviera reconocimiento
internacional, su existencia bien podra despren-
derse de una interpretacin del artculo 3 de la
Constitucin como un derecho fundamental no
enumerado o no escrito , por cuanto dimana
directamente de la dignidad humana. Al respecto,
este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp.
N 0895-2001-AA/TC ha sealado que:
(...) Es bien conocido que en un sinfn de opor-
tunidades, la realidad supera la imaginacin.
Por ello, y para que los textos constitucionales
y, en particular, aquellos nuevos derechos di-
rectamente vinculados con el principio de dig-
nidad no sean desmerecidos en su condicin
de autnticos derechos fundamentales como
consecuencia de la existencia de nuevas nece-
sidades o situaciones, de avances cientficos,
tecnolgicos, culturales o sociales, las consti-
tuciones suelen habilitar una clasula de de-
sarrollo de los derechos fundamentales, cuyo
propsito no solo es prestarle el reconocimien-
to como derechos de la ms alta consideracin,
sino incluso, dotarlos de las mismas garantas
de aquellos que s lo tienen expresamente. Ese
es el propsito que cumple, por cierto, el ar-
tculo 3 de nuestra Constitucin (...)
15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por
dicho rgano en la sentencia recada en el Expe-
diente N T-1050-02, al afirmar que la demora en
la expedicin de la cdula de ciudadana del deman-
dante por parte de la Registradura Nacional del Es-
tado Civil, atenta contra el derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurdica.
Anlisis del caso concreto
16. Del escrito a fojas 45 presentado por el Procu-
rador Pblico del RENIEC, se afirma lo siguiente:
El terminalista del RENIEC al percatarse que
del Acta de nacimiento de inscripcin extraor-
dinaria de ciudadano mayor efectuado por el her-
mano como declarante, hizo de conocimiento del
favorecido la irregularidad en dicho trmite. En
efecto, esta inscripcin registral se efcetu en
forma extempornea, figurando como declaran-
te del hecho vital RENE APAZA CHIQUITAR-
QUI (Hermano) persona no autorizada por ley
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
(...)
[E]l terminalista en su afn de servir de manera
correctamente previsoria, ilustra al ciudadano
que de ingresar su solicitud va a ser observada
y ulteriormente evitar que se vea perjudicado
(sic), a lo que el favorecido expres su confor-
midad y se retir (...).
17. Conforme a ello, queda corroborado el dicho
del demandante, en el sentido de que, en efecto, el
beneficiario se acerc a las instalaciones de la ins-
titucin emplazada habindosele negado verbal-
mente la inscripcin y la expedicin del Documen-
to Nacional de Identidad, al desconocerse el valor
registral del acta de nacimiento del recurrente por
haber sido tramitada por su hermano y no por l.
18. No obstante, el artculo 49 de la Ley N 26497
(Ley Orgnica del RENIEC), seala que:
Los mayores de dieciocho aos no inscritos
podrn solicitar la inscripcin de su nacimien-
to en el registro (...).
Ello es congruente con el artculo 27 del Regla-
mento de Inscripciones del RENIEC, (Decreto Su-
premo N 015-98-PCM establece que:
Los mayores de 18 aos no inscritos que ten-
gan plena capacidad de ejercicio podrn soli-
citar directamente la inscripcin de su nacimien-
to, observando lo dispuesto en el prrafo terce-
ro del artculo 26 del presente Reglamento.
19. De ello se infiere que, en efecto, la inscripcin
de nacimiento de los individuos mayores de 18 aos
deber ser realizada directamente por los propios
interesados, y en tal sentido el acta de nacimiento
del beneficiario (que constituye requisito indispen-
sable para la expedicin del DNI) habra sido emi-
tida en contravencin con lo dispuesto por el ar-
tculo 49 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
RENIEC), y el artculo 27 del Decreto Supremo
N 015-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del
RENIEC) ya que fue inscrito por su hermano a
pesar de que el beneficiario ya era mayor de edad.
20. Sin embargo, tambin se advierte que la cues-
tionada acta de nacimiento constituye un acto admi-
nistrativo firme (toda vez que no fue controvertida
en su oportunidad), el mismo que no puede ser deja-
do sin efecto ni desconocido por el registrador. Por
ende, dicha irregularidad no lo faculta a denegar la
inscripcin y expedicin del Documento Nacional
de Identidad, porque los actos administrativos no
pueden ser enervados de modo verbal, sino por au-
toridad competente; mxime si la negativa del fun-
cionario pblico supone un desconocimiento de un
derecho fundamental reconocido en nuestro orde-
namiento jurdico. En efecto, no se trata per se del
cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en
el caso concreto va a significar una conducta que no
se condice con la Constitucin, sino que por el con-
trario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la
ley, la negativa verbal de expedicin del DNI devie-
ne en un hecho absolutamente arbitrario que desco-
noce un derecho constitucional. Por lo tanto, este
Colegiado considera que la demanda debe ser de-
clarada fundada.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus
2. Ordenar al RENIEC que cumpla con expedir el
Documento Nacional de Identidad del recurrente
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA
85
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Constitucin Poltica del Estado

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de
obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la Repblica.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

COMENTARIO

Mediante esta sentencia el tribunal declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por
Modesto Amanqui a favor de Rolando Apaza y, en consecuencia, ordena al Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Reniec) la expedicin del Documento Nacional de Identidad (DNI) del
recurrente. La estimacin de la demanda se debe a que el tribunal consider que la denegatoria verbal
del otorgamiento del documento fue arbitraria. Precis que el pronunciamiento de la Administracin
en este sentido debi cumplir con las formas previstas, mxime si implicaba la desproteccin del
derecho fundamental a la identidad personal y a la personalidad jurdica, y los derechos que sobre
ellos se ejercen.
El demandante aleg que al beneficiario, despus de haber cumplido con los requisitos legales para
obtener su DNI, le fue denegado verbalmente el documento por un funcionario del Reniec. Sobre el
particular, la demandada sostuvo que el beneficiario no present formalmente su documentacin du-
rante el 2006, por lo que no se puede comprobar que este le fue denegado. En cuanto al pronuncia-
miento de las instancias previas, estas declararon improcedente la demanda por considerar que el
beneficiario no cumpli con los requisitos exigidos por la ley para la obtencin del DNI.
Tomando en consideracin ello, el Tribunal Constitucional determin que el petitorio constitucional
del demandante quedaba circunscrito a la proteccin del derecho a no ser privado de DNI, derecho que
si bien no encontraba reconocimiento en el texto constitucional, s lo tena en el CPConst., destacando
la relevancia constitucional del derecho. Para analizar la legitimidad de la denegatoria del DNI, el TC
analiz la relacin entre este documento y el derecho a la identidad, observando cmo se vulnera este
derecho. Asimismo, determin que el acto lesivo alegado vulneraba tambin el derecho a la persona-
lidad jurdica.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el contenido del derecho a la
identidad personal, sobre el cual ha dicho que garantiza a toda persona su reconocimiento por lo que es
y por cmo es, individualizado segn determinados rasgos distintivos. Dichos rasgos son de carcter
objetivo como nombres, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, entre otros y aquellos
de carcter subjetivo, que derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, como pueden ser
la ideologa, identidad cultural, valores y reputacin1. De esta manera, se resalta, por un lado, los

1 STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. j. 21.

86
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

elementos objetivos que componen este derecho, los que pueden ser apreciados a travs de un docu-
mento de identidad (como la partida de nacimiento o el DNI), de datos o registros que puedan contri-
buir a individualizar a una persona en relacin con los dems. Y, por otro lado, debido a que los
elementos objetivos no bastan para configurar el contenido constitucional del derecho, reconoce que
tambin se compone por elementos subjetivos que forman la personalidad del ser humano y que con-
tribuyen a formar la identidad desde una perspectiva individual, por lo que la identidad tambin podra
componerse de elementos como las creencias religiosas, los usos sociales, entre otros.
Ahora bien, el derecho a la identidad puede vulnerarse si se le deniega arbitrariamente el DNI a una
persona. En el caso que se resuelve en la sentencia materia de comentario, se puede apreciar que el
denegar el DNI implica denegar un elemento objetivo para la formacin del derecho a la identidad, en
consecuencia, este se ha visto vulnerado.
Por otro lado, en la sentencia se reconoce el derecho a la personalidad jurdica y seala que es el
derecho que goza toda persona para que se le reconozca como sujeto de derechos y obligaciones. As,
este derecho est vinculado con los elementos objetivos que configuran el derecho de identidad. Es
decir, a partir de garantizar la vigencia y respeto del derecho a la identidad podr concretarse tambin
el derecho a la personalidad jurdica.
El reconocimiento de este derecho se realiz a partir de su reconocimiento en los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, por lo que no fue necesario recurrir a
la clusula de derechos no enumerados contemplada en el artculo 3 de la Constitucin. El acudir a
esta forma de reconocimiento de derechos debe ser la ltima opcin para dar proteccin a manifes-
taciones humanas que se desprenden de la dignidad humana. As, en principio, el operador jurdico
o intrprete debe buscar brindar esa proteccin a travs de los derechos ya reconocidos (contenidos
nuevos de derechos viejos) o en las dems disposiciones constitucionales que protegen otros bienes
constitucionales. Asimismo, esta clusula genera que todos los derechos fundamentales sean al
mismo tiempo derechos constitucionales (STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5). En ese mismo
sentido se ha pronunciado el colegiado al indicar que en la medida en que sea razonablemente
posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconoci-
dos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que
ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos
no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada (STC Exp. N 0895-
2001-AA/TC, f. j. 3 y 5).
En este caso, el tribunal reconoce como derecho constitucional a la personalidad jurdica, el que se
debe a su reconocimiento en la CADH y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y de acuerdo con el artculo 55 de la Constitucin estos forman parte del Derecho nacional. En
consecuencia, el derecho a la personalidad jurdica forma parte del ordenamiento jurdico peruano.
As, conforme al caso, se puede concluir que tanto el derecho a la identidad como el derecho a la
personalidad jurdica tienen en el documento nacional de identidad un elemento esencial para efecti-
vizar su contenido. Ello, pues el documento de identidad, por un lado, permite identificar a la persona
y, por otro lado, facilita las actividades que una persona debe realizar en relacin con sus derechos
civiles (libertad de contratar, de empresa, etc.) o polticos (participacin ciudadana)2. Por otro lado,
consideramos importante que el tribunal haya resaltado, una vez ms, la trascendencia del DNI para

2 STC Exp. N 2273-2005-PHC/TC, f. J. 24-27.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 87
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

garantizar el derecho a la identidad y para garantizar la condicin de sujeto de derechos y obligaciones

de la persona. Efectivamente, el colegiado estableci que la denegatoria de la inscripcin y de la
obtencin de dicho documento no puede ser arbitraria, sino que debe ajustarse a lo previsto por el
ordenamiento jurdico.
Finalmente, el Tribunal Constitucional al reconocer el derecho a la personalidad jurdica, no debera
reconocer un nuevo derecho, sino un derecho que se encuentra vinculado al contenido del dere-
cho a la identidad. Este aspecto no ha sido precisado por el colegiado. Se debe recordar que solo
puede acudirse a la creacin de derechos cuando el operador jurdico no tenga la posibilidad de
desprender de otras disposiciones constitucionales el reconocimiento de las nuevas conductas men-
cionadas.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. En: La Constitucin comentada.

Artculo por artculo. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 311-325.
CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la clusula de los derechos no enumerados. En:
Cuestiones Constitucionales. N 3. Mxico, 2000.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pg. 110 y ss.
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Centro
de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pgs. 592.

88
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Contenido del derecho a la salud

mental. Deber estatal de garantizar
la reinsercin familiar y social
de los pacientes

Exp. N 3081-2007-PA/TC
Caso R.J.S.A. Vda. De R.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/01/2008)

Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de

los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, el
Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
SUMILLA mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garanti-
zar que el paciente pueda reinsertarse adecuadamente en su mbito fami-
liar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autorida-
des sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin inte-
gral en tales trminos.

EXPEDIENTE N 3081-2007-PA/TC/LIMA II. ANTECEDENTES

R.J.S.A. Vda. de R.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia.
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa R.J.S.A. Vda. de R., a nombre propio y en
su calidad de curadora representante de su hija
G. R. S. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fo-
jas 210, su fecha 26 de marzo del 2007, que de-
clar improcedente la demanda de amparo de
autos.
1. Demanda
Con fecha 21 de diciembre de 2005 la recurrente
interpone demanda de amparo contra EsSalud, so-
licitando que se deje sin efecto la orden de alta de
su hija G. R. S. (46 aos), la misma que padece de
esquizofrenia paranoide. Alega que dicha orden se
sustenta en el informe mdico de alta otorgado por
el doctor Jorge E. de la Vega Rzuri, mdico psi-
quiatra del Centro de Rehabilitacin Integral para
Pacientes Crnicos (CRIPC) Hospital 1 Huariaca-
EsSalud - Pasco.
Menciona que con fecha 27 de octubre de 2004
se le notific la Carta N 14-JEDR-CRIPC-HIH-
ESSALUD-04 mediante la cual se informa que su
hija se encuentra en condicin de alta; que sin em-
bargo en dicha resolucin se establece una diversi-
dad de requerimientos y cuidados para recuperar
su salud mental y continuar con el tratamiento, algo

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 89
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que es imposible que pueda asumir toda vez que es
una anciana que vive sola y en un lugar que carece
de servicios bsicos como energa elctrica y agua
potable, indica que de esta situacin ya ha sido ad-
vertida la asistenta social del Instituto de Salud Men-
tal en la que se encuentra internada su hija G. R.S.
Sostiene que el informe mdico de alta contiene
una diversidad de contradicciones que demostra-
ran que materialmente la paciente G. R. S. no se
encuentra totalmente curada, lo que explicara las
medidas y requerimientos fijados en dicho infor-
me para recuperar su estado mental. Dicha contra-
diccin se evidenciara con la afirmacin (...) No
pronosticamos una mejora mayor con el tiempo
(...).
De otro lado sostiene que debe tomarse en consi-
deracin que la enfermedad que padece su hija
puede implicar que reaccione con violencia y que
pueda atentar contra la vida o la integridad de per-
sonas, entre ellas, sus propios familiares.
2. Contestacin de demanda
El Seguro Social de Salud EsSalud contesta la de-
manda sealando que la condicin de alta de G. R. S.
ha sido establecida bajo un criterio mdico que ha
tomado en consideracin el comportamiento y evo-
lucin de la paciente. Asimismo, manifiesta que el
padre de G. R. S., ya fallecido, se comprometi a
retirar a G. R. S. cuando se disponga su alta, com-
promiso que es conocido por la recurrente.
Por otra parte argumenta que no se ha adjuntado
documento alguno que pruebe que la demandada
ha violado el derecho a la salud de la paciente; que
las afirmaciones de la demandante, en el sentido
de que carece de familiares en el pas que puedan
hacerse cargo de G. R. S., no debe ser consideradas
como una causal que justifique su hospitalizacin
indefinida, pues ha cumplido satisfactoriamente con
el tratamiento, encontrndose apta para continuar-
lo fuera del centro hospitalario.
Sostiene que la enfermedad psiquitrica de G. R. S.
no es pasible de una recuperacin total, pero s cabe
la posibilidad de que se reinserte tanto en la so-
ciedad como en la vida familiar, luego de un tra-
tamiento al interior de una institucin de salud
mental.
3. Resolucin de primer grado
Con fecha 2 de mayo del 2006 el Dcimo Juzgado
Especializado en lo Civil de la Corte Superior de
90
Justicia de Lima declara improcedente la demanda,
por considerar que no se ha producido una vulnera-
cin o amenaza contra el derecho a la salud de la
recurrente; por lo que, en todo caso, la determina-
cin de esta afectacin o amenaza del derecho fun-
damental requerira de la actuacin de medios pro-
batorios, lo que no resulta viable en un proceso cons-
titucional de amparo, en virtud de lo dispuesto en el
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
4. Resolucin de segundo grado
La recurrida confirma la resolucin apelada adu-
ciendo que no existen elementos de juicio suficien-
tes para considerar que se ha incumplido con el
deber del Estado de otorgar una prestacin integral
de salud a G. R. S. toda vez que la demandada no
ha suspendido el tratamiento a la paciente, sino que
considera que esta se encuentra en condiciones de
seguirlo en condicin de alta. Asimismo, entiende
que si lo que se pretende es cuestionar el informe
mdico debido a que no se corresponde con el es-
tado real de la paciente, ello requerir de una peri-
cia mdica, lo no puede ser determinado en un pro-
ceso de amparo ya que carece de etapa probatoria,
conforme a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdi-
go Procesal Constitucional.
5. Recurso de agravio constitucional
Con fecha 27 de abril del 2007 la demandante in-
terpone recurso de agravio constitucional. Afirma
que si en el propio informe mdico de alta se sos-
tiene que la paciente no va a presentar una mejora
mayor con el tiempo, entonces lo que realmente
est pretendiendo el demandado es desprenderse
de ella, lo que constituye una afectacin del dere-
cho a la salud. Asimismo discrepa de la necesidad
de la existencia de una etapa probatoria, en la me-
dida que la vulneracin del derecho a la salud es
evidente, ya que el propio informe mdico recono-
ce que no se producir una mayor mejora con el
tiempo. Adems, considera evidente que la entrega
de la paciente a R. J. S. A. Vda. de R. pondra en
serio riesgo su vida e integridad fsica y psquica.
III. FUNDAMENTOS
1. Precisin del petitorio de la demanda
En el presente caso el objeto de la demanda es que
se deje sin efecto la orden de alta de G. R. S. expe-
dida por el Hospital 1 Huariaca EsSalud, y que se
le otorgue atencin mdica permanente e indefini-
da en dicho centro hospitalario, alegndose que
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
dicha orden de alta es violatoria del derecho a la
salud.
2. Cuestiones procesales previas
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional
1. En primer lugar es pertinente sealar que el ar-
tculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
blece que () En los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria. Solo son procedentes
los medios probatorios que no requieren actuacin,
lo que no impide la realizacin de las actuaciones
probatorias que el Juez considere indispensables,
sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que
el proceso de amparo solo tiene por finalidad rees-
tablecer el ejercicio de un derecho constitucional.
Su objetivo es eminentemente restitutorio, es de-
cir, solo analiza si el acto reclamado es lesivo de
un derecho reconocido por la Constitucin. Las
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, sien-
do improcedentes las que requieran de actuacin.
3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y
establece la ausencia de estacin probatoria en los
procesos constitucionales, tambin es cierto que
existe una excepcin a la regla cuando en la segun-
da parte del mismo artculo se permite () la rea-
lizacin de actuaciones probatorias que el juez con-
sidere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso.
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es
solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues
en la prctica es indispensable la presentacin de
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de
un derecho constitucional.
4. La excepcin a la regla tiene como fundamento
lo previsto en el artculo 1 del Cdigo, en el senti-
do de que la finalidad de todos los procesos de de-
rechos humanos es () proteger los derechos
constitucionales reponiendo las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de un derecho
constitucional. Partiendo de esta premisa, este
Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cual-
quier actuacin probatoria que considere necesa-
rio siempre que con ello no se afecte la duracin
del proceso. Es en este contexto que se explica la
facultad del Tribunal Constitucional para solicitar,
por ejemplo, la participacin de un amicus curiae,
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COMENTADA
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tal como sucedi en la STC 7435-2006-PA/TC
al amparo del artculo 13-A de su Reglamento Nor-
mativo.
La necesidad de invocacin del amicus curiae
en el proceso de amparo
5. Partiendo de la facultad especial contenida en el
artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tri-
bunal Constitucional, el Pleno o las Salas pueden
solicitar informacin de los amicus curiae (amici
curiarum), si fuera el caso, a fin de esclarecer as-
pectos especializados que puedan surgir del estu-
dio de los actuados. En el caso sub jdice este
Colegiado considera imprescindible para su dilu-
cidacin la opinin de personas con un amplio co-
nocimiento sobre la salud mental, tanto desde el
punto de vista mdico, como desde la perspectiva
de la ejecucin de las polticas pblicas.
6. El amicus curiae (amigo de la Corte) se materia-
liza con la participacin de terceros ajenos al pro-
ceso a fin de ilustrar a los jueces sobre aspectos
tcnicos de alta especializacin, que habrn de in-
cidir de manera relevante a la hora de la decisin
final. As por ejemplo, este Colegiado es cons-
ciente sobre su incapacidad de formarse juicio si
no cuenta con una informacin mdica especiali-
zada sobre las secuelas de la esquizofrenia para-
noide, su tratamiento clnico y las repercusiones
del mtodo intramural en la integridad personal de
la paciente G. R. S. que tiene problemas de salud
mental.
7. El amicus curiae se justifica cuando se trata de
la proteccin de ciertos derechos que por su propia
naturaleza pueden ser objeto de distintos enfoques
cientficos, como son la salud mental, la integridad
psquica y fsica. De lo contrario, se corre el riesgo
que en ciertos procesos de amparo se concluya con
una decisin injusta, contraria al principio-derecho
de dignidad de la persona humana.
8. Por consiguiente la intervencin del amicus cu-
riae en el presente proceso se encuentra legitimada
no solo por el reglamento del Tribunal Constitucio-
nal, sino tambin por la naturaleza del derecho cons-
titucional invocado. La presencia del amicus curiae,
el pedido de informacin, as como la solicitud de
documentacin no deben considerarse a priori como
medios probatorios inadecuados que habrn de dila-
tar el desarrollo del proceso, sino ms bien como ins-
trumentos procesales al servicio de una proteccin
eficaz de los derechos constitucionales.
91
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La irreparabilidad del derecho constitucional in-
vocado, el amicus curiae y la solicitud de in-
formacin
9. La participacin del amicus curiae puede ser
incluso necesaria cuando el derecho se ha conver-
tido en irreparable luego de presentada la deman-
da, ya que su presencia puede ayudar a esclarecer el
grado de responsabilidad del autor del acto lesivo.
En ese supuesto, el juez constitucional declarar fun-
dada la demanda precisando los alcances de su de-
cisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que motivaron
la interposicin de la demanda, y que si fuere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coerciti-
vas previstas en el articulo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional, sin perjuicio de la responsabili-
dad penal que corresponda. Tampoco nada impide
que frente a la irreparabilidad el Tribunal Constitu-
cional pueda solicitar los informes y documentos
que considere necesarios, de conformidad con el
artculo 119 del mismo cuerpo de leyes.
Capacidad para ser parte en funcin de la legi-
timidad para obrar de la demandante
10. A diferencia de lo que acontece con el proceso
de hbeas corpus, en el amparo, de conformidad
con el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, solo el afectado en su derecho constitucio-
nal es el que puede interponer la accin; es decir,
es el nico que goza de la llamada legitimidad ad
causam.
11. En efecto, el principio que se establece es
que corresponde al titular del derecho interponer
la accin si es que se siente o dice sentirse perjudi-
cado por un acto u omisin de autoridad, funcio-
nario o persona que viola su derecho constitucio-
nal. De este modo, pues, se excluye la posibilidad
de que el proceso de amparo pueda ser promovido
por quien no es agraviado, salvo el supuesto de la
procuracin oficiosa reconocida por el artculo 41
del Cdigo Procesal Constitucional. No hay po-
sibilidad de su articulacin por parte de terceros
que no sean capaces de demostrar la afectacin de
un derecho constitucional propio, con excepcin
de la Defensora del Pueblo que en tal caso acta
bajo la calidad de legitimado ad processum.
12. En consecuencia, para emitir un pronunciamien-
to de fondo, el juez que califica la demanda deber
evaluar si el accionante es, en efecto, el titular del
derecho constitucional invocado.
92
La representacin procesal en el presente caso
13. Fluye de los actuados que la demandante inter-
pone la accin como curadora de su hija mayor. Y
aun cuando en apariencia la accionante interpone
la demanda para proteger su derecho propio a la
vida e integridad personal, en verdad lo que persi-
gue con su petitorio es salvaguardar la salud de su
hija mayor que adolece de incapacidad absoluta
irreversible por un grave deterioro de su salud men-
tal (art. 43, inc. 2 del Cdigo Civil). Teniendo en
cuenta que en los procesos constitucionales le asiste
al juez la obligacin de suplir la demanda o queja
procesal deficiente, este Tribunal entiende que el
petitorio de la demandante consiste en la proteccin
de la salud mental de su seora hija y que acta
como su representante en calidad de curadora (art.
569, inciso 2 del Cdigo Civil). Asimismo, el
artculo 45 del Cdigo Civil establece que los re-
presentantes legales de los incapaces ejercen sus
derechos civiles de estos segn las normas refe-
rentes a la patria potestad, tutela y curatela. Pero
nada impide que sean tambin los llamados a la
defensa de sus derechos constitucionales. La legi-
timidad ad causan en este caso se halla probada, a
tenor del artculo 40 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, que a la letra dice en su parte pertinente:
() el afectado puede comparecer por medio de
representante procesal sin que sea necesaria la ins-
cripcin de la representacin.
14. En efecto, tal como lo ha declarado el Tribunal
Constitucional en otra oportunidad STC 0518
2004-AA fundamento 10- () toda persona na-
tural puede accionar por s misma, o mediante la
representacin legal, convencional o judicial. En
el caso de la representacin legal, los que carecen
de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el
ejercicio del derecho de accin (padres represen-
tan a sus hijos menores, los tutores respecto de los
menores no sometidos a la patria potestad, o cura-
dores respecto de los mayores de edad sometidos a
interdiccin) ().
15. En conclusin la demandante interpone el pre-
sente proceso como curadora de su hija G. R. S.,
incapaz absoluta, declarada interdicta civil por pa-
decer de esquizofrenia paranoide de tipo crnico,
siendo una persona dependiente tanto fsica como
mentalmente, tal como se observa de fojas. 59 a
72. Es decir, doa R. J. S. A. Vda de R. tiene legi-
timidad procesal ya que la ley le ha conferido la
representacin de su hija G. R. S., pudiendo actuar
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
en su nombre y representacin por tratarse de una
persona que carece de discernimiento.
3. El derecho fundamental a la salud y el Esta-
do Social y Democrtico de Derecho
16. Con relacin a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional relativa al derecho a la salud, una
de las sentencias ms relevantes sino la de mayor
importancia hasta el momento lo constituye la re-
cada en el caso de Azanca Alhel Meza Garca
(Expediente N 2945-2003-AA/TC).
17. En esta sentencia se aborda uno de los temas
medulares relativos a los denominados derechos
econmicos, sociales y culturales: su exigibilidad
ante organismos jurisdiccionales. Pero adems de-
fine lo que puede entenderse por salud. Ciertamen-
te, en el fundamento 30 de la sentencia antes men-
cionada, el Tribunal Constitucional expres:
() La salud puede ser entendida como el fun-
cionamiento armnico del organismo tanto del
aspecto fsico como psicolgico del ser huma-
no. Es evidente que como tal constituye una
condicin indispensable para el desarrollo y
medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo.
18. Tambin en un afn de sistematizacin del de-
recho a la salud, el Tribunal Constitucional en sus
sentencias 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC
y 1956-2004-AA/TC, puso de relieve sus compo-
nentes fisiolgicos y orgnicos:
() el derecho a la salud comprende la facul-
tad que tiene todo ser humano de mantener el
estado de normalidad orgnica funcional, tan-
to fsica como mental, y de restablecerse cuan-
do se presente una perturbacin en la estabili-
dad orgnica y funcional de su ser, lo que im-
plica, por tanto, una accin de conservacin
y otra de restablecimiento; acciones cuyo
cumplimiento corresponde al Estado, el cual
debe garantizar una progresiva y cada vez
ms consolidada calidad de vida, invirtiendo
en la modernizacin y fortalecimiento de to-
das las instituciones encargadas de la presta-
cin del servicio de salud, debiendo, para tal
efecto, adoptar polticas, planes y programas
en ese sentido.
19. Visto desde el mbito del derecho internacio-
nal de los Derechos Humanos, la salud no debe
entenderse como un derecho por la cual se exige
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que el Estado garantice a todos sus sbditos el
funcionamiento normal de su sistema orgnico, tan-
to en sus aspectos fsicos, biolgicos y psquicos,
sino ms bien como uno que garantice el acceso a
prestaciones de salud adecuadas, de calidad, con
mdicos competentes y con polticas pblicas
coherentes. Sin embargo, desde una perspectiva
constitucional, lo expuesto condujo al supremo in-
trprete de la Constitucin a la conclusin de que
la salud no puede ser entendida desde un mbito
negativo de ausencia de enfermedad, sino que
exige tambin una contraparte, una faceta positi-
va, en el sentido de que todos tienen (...) el dere-
cho de que se le asignen medidas sanitarias y so-
ciales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda
y asistencia mdica, correspondiente al nivel que
lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad
de la comunidad.
20. En este orden de ideas el Tribunal Constitucio-
nal considera que la salud puede ser enfocada des-
de tres perspectivas: a) individual, b) familiar y
c) en un contexto comunitario o colectivo. Este l-
timo aspecto el comunitario o colectivo trae como
consecuencia directa que su exigibilidad se vea
condicionada a aspectos presupuestales. En el caso
Azanca Alhel el Tribunal lo puso de relieve:
() 32. Como se ha sealado anteriormente,
los derechos sociales, como la salud pblica,
no pueden ser exigidos de la misma manera en
todos los casos, pues no se trata de prestacio-
nes especficas, en tanto dependen de la ejecu-
cin presupuestal para el cumplimiento de lo
exigido, lo contrario supondra que cada indi-
viduo podra exigir judicialmente al Estado un
puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento.
21. Pero el condicionamiento de la exigibilidad de
los derechos sociales, entre ellos el derecho a la
salud, al presupuesto implica que el Estado tenga
plena discrecionalidad en la asignacin de recur-
sos pblicos? La respuesta es negativa debido a
que la undcima disposicin transitoria y final de
la Constitucin debe ser interpretada en concordan-
cia con el Pacto de Derechos Sociales, Econmi-
cos y Culturales. Al respecto, el Tribunal Constitu-
cional ha recordado que:
() 37. Lo declarado en la undcima disposi-
cin final y transitoria de nuestra Constitucin
es concordante con el artculo 2.1 del Pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
93
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
que precisa que los Estados se comprometen a
adoptar medidas hasta el mximo de recursos
que se disponga para lograr, progresivamente,
la plena efectividad de los derechos reconoci-
dos en el Pacto, entre ellos la salud. Es eviden-
te que el Estado peruano no puede eximirse de
esta obligacin, ni tampoco asumirla como un
ideal de gestin, pues se trata de una obliga-
cin perentoria a ser cumplida, si bien de ma-
nera progresiva, siempre en plazos razonables
y acompaados de acciones concretas.
22. Lo expuesto encuentra sustento en la nueva
visin de los derechos sociales acogida por el su-
premo intrprete de la Constitucin. En ella se ha
dejado de lado la visin programtica de los dere-
chos sociales que ampla el margen de discreciona-
lidad del Estado. La nueva le impone ms bien de-
terminadas obligaciones y deberes. En el fundamen-
to 12 de la sentencia en comentario se mencion:
() 12. Si bien es cierto que la efectividad de
los derechos sociales requiere un mnimo de
actuacin del Estado a travs del estableci-
miento de servicios pblicos, as como de la
sociedad mediante la contribucin de impues-
tos, ya que toda poltica social necesita de una
ejecucin presupuestal, tambin lo es que es-
tos derivan en obligaciones concretas por cum-
plir, por lo que los Estados deben adoptar
medidas constantes y eficaces para lograr pro-
gresivamente la plena efectividad de los mis-
mos en igualdad de condiciones para la totali-
dad de la poblacin.
23. No obstante el carcter progresivo del derecho
a la salud en funcin de las posibilidades presu-
puestales, debe tenerse en cuenta, para arribar a un
fallo vlido, que la exigibilidad de un derecho so-
cial siempre depende de tres factores: a) la grave-
dad y razonabilidad del caso; b) su vinculacin con
otros derechos fundamentales; y, c) la disponibili-
dad presupuestal. Pero tanto en el derecho interno
como en el derecho internacional de los derechos
humanos, se reconoce la estrecha vinculacin en-
tre la vida y la salud, a tal punto que las carencias
presupuestales no pueden ser un obstculo ni un
argumento vlido para negarle a una persona las
prestaciones de salud, de tal manera que se ponga
en riesgo su derecho a la vida.
24. En esa direccin, el Tribunal estima que en el
marco de un Estado Social y Democrtico de Dere-
cho la salud es un derecho constitucional de carcter
94
indiscutible, lo que descarta la discrecionalidad, por
lo que es deber del Estado adoptar las medidas per-
tinentes para la satisfaccin del derecho. As lo ha
puesto de relieve en el fundamento 7 de la citada
sentencia N 2945-2003-AA/TC:
(...) O la salud es un derecho constitucional
indiscutible y, como tal, generador de acciones
positivas por parte de los poderes pblicos, o
simplemente se trata de una opcin de actua-
cin discrecional y, como tal, prescindible de
acuerdo con la ptima disponibilidad de recur-
sos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya
se ha puntualizado, el Estado Social solo pue-
de ser compatible con la primera de las descri-
tas, pues resulta inobjetable que all donde se
ha reconocido la condicin fundamental del de-
recho a la salud, deben promoverse, desde el
Estado, condiciones que lo garanticen de modo
progresivo, y que se le dispense proteccin ade-
cuada a quienes ya gocen del mismo.
4. El derecho a la salud mental y el derecho in-
ternacional de los derechos humanos
25. El derecho a la salud y particularmente el dere-
cho humano a la salud mental, incluye, por una
parte, la interdiccin de intromisiones estatales en
la esfera individual, y por otra, un elenco de garan-
tas en beneficio de la dignitas personae, lo que
implica una enorme variable de factores socioeco-
nmicos imprescindibles para el desarrollo sano del
ser humano. En otras palabras, el derecho a la sa-
lud mental tiene como contenido esencial los ele-
mentos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que sus titulares cons-
tituyen un sector de la poblacin altamente vulne-
rable, que requiere de una visin de sus derechos
fundamentales desde una ptica que no solo entra-
a categoras jurdicas, sino tambin mdicas, an-
tropolgicas, sociolgicas, entre otros aspectos, que
han sido considerados por los estndares interna-
cionales de proteccin de los derechos humanos.
26. De ah que las obligaciones estatales no se cons-
trien, como ya se dijo, a una garanta de respeto,
en el sentido de una libertad negativa de un no ha-
cer, sino que importan, en virtud del artculo 9 de
la Constitucin, un conjunto de acciones positivas
a fin de que el derecho a la salud no sea un ideal,
una entelequia platnica, ni una frmula vaciada
de contenido por su carcter de norma program-
tica. Todo lo contrario, al Estado le corresponde
actuar de manera coordinada y descentralizada a
fin de que las polticas no se conviertan en meras
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
proclamas y que la salud mental termine por ocu-
par el primer lugar entre las enfermedades de los
peruanos, hasta el punto de ser en la actualidad un
verdadero problema de salud pblica.
27. El artculo 7 de la Constitucin ordena que la
persona incapacitada para velar por s misma a cau-
sa de una deficiencia fsica o mental, tiene derecho
al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de
proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
Asimismo, la Cuarta Disposicin Final y Transito-
ria de la Constitucin establece que () las nor-
mas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de confor-
midad con la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos y con los Tratados y acuerdos inter-
nacionales sobre las mismas materias ratificados
por el Per. En consecuencia, para determinar el
contenido especfico del derecho a la salud men-
tal, reconocido por el artculo 7 de la Constitucin,
es necesario vislumbrarlo desde la atalaya de los
instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos.
28. En el sistema Universal de Proteccin de los
Derechos Humanos destacan los siguientes instru-
mentos internacionales:
1. La Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos
(Aprobada por Resolucin Legislativa N 13282
del 15 de diciembre de 1959).
El artculo 25.1 consagra el derecho a la salud y
dice, literalmente: Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, as como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desem-
pleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
2. El Pacto Internacional de Derechos Econ-
micos, Sociales y Culturales (Ratificado bajo ins-
trumento de adhesin de fecha 12 de abril de 1978,
depositado el 28 de abril de 1978).
El artculo 12 de este instrumento internacional
reconoce no solo el derecho a la salud, a secas, sino
que incide especialmente, en la salud fsica y men-
tal: () Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al disfrute
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
del ms alto nivel posible de salud fsica y mental
() Entre las medidas que debern adoptar los
Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la ple-
na efectividad de este derecho, figurarn las nece-
sarias para (...) d) La creacin de condiciones que
aseguren a todos asistencia mdica y servicios m-
dicos en caso de enfermedad.
El Consejo Econmico y Social de las Nacio-
nes Unidas ha precisado el contenido normati-
vo del artculo 12 (Observacin General N 14
(E/C.12/2000/4)):
() 30. Si bien el Pacto establece la aplica-
cin progresiva y reconoce los obstculos que
representan los limitados recursos disponibles
() Los Estados Partes tienen obligaciones
inmediatas por lo que respecta al derecho a la
salud, como la garanta de que ese derecho ser
ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2
del artculo 2) y la obligacin de adoptar medi-
das (prrafo 1 del artculo 2) en aras de la ple-
na realizacin del artculo 12.
() 33. Al igual que todos los derechos huma-
nos, el derecho a la salud impone tres tipos o
niveles de obligaciones a los Estados Partes: la
obligacin de respetar, proteger y cumplir. A
su vez, la obligacin de cumplir comprende la
obligacin de facilitar, proporcionar y promo-
ver. La obligacin de respetar exige que los
Estados se abstengan de injerirse directa o in-
directamente en el disfrute del derecho a la sa-
lud. La obligacin de proteger requiere que los
Estados adopten medidas para impedir que ter-
ceros interfieran en la aplicacin de las garan-
tas prevista en el artculo 12. Por ltimo, la
obligacin de cumplir requiere que los Esta-
dos adopten medidas apropiadas de carcter le-
gislativo, administrativo, presupuestario, judi-
cial o de otra ndole para dar plena efectividad
al derecho a la salud.
3. Declaracin de los Derechos del Retrasado
Mental. (AG res. 2856 [XXVI], 26, U.N. GAOR
Supp. [N 29] p. 93, ONU. Doc. A/8429 [1971])
La Declaracin de los Derechos del Retrasado
Mental demand a la comunidad internacional de
naciones que se adoptasen medidas tendientes a ser-
vir de base y referencia comn para la proteccin de
los derechos de esta clase de discapacitados. En esta
Declaracin se reconoce principalmente como de-
rechos del retrasado mental los referidos a tener un
95
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
nivel de vida decoroso, con atencin mdica, reha-
bilitacin y a contar con un tutor calificado. Seala
que el deber del Estado es brindar asistencia al
hogar de dichas personas, de forma tal que puedan
reinsertarse a la sociedad permitiendo su desarro-
llo al mximo con posibilidades de desempear un
empleo productivo o alguna otra actividad acorde
con la dignidad humana.
Cuando sea imprescindible el internamiento del
paciente deber tenerse en cuenta que la institu-
cin debe propiciar un ambiente adecuado con con-
diciones de vida, semejantes a los de la vida nor-
mal en sociedad.
En el fondo, el fin que persegua la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas a la hora de aprobar
esta Declaracin era que los Estados civilizados
adquirieran consciencia sobre el derecho de los
retrasados mentales a gozar, hasta el mximo gra-
do de viabilidad, de los mismos derechos que los
dems seres humanos. Y en cuanto a los procesos
judiciales en los que se vean comprendidos, se in-
voc la existencia de procedimientos con salvaguar-
das jurdicas destinados a protegerlos contra toda
forma de abuso. Se sostuvo tambin la necesidad
de que esos procedimientos estuviesen basados en
una evaluacin de su capacidad social por exper-
tos calificados. Y por ltimo, que estuviese garan-
tizado su derecho a apelar ante autoridades supe-
riores.
4. Principios para la Proteccin de los Enfer-
mos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin
de la Salud Mental. (AG.46/119, del 17 de diciem-
bre de 1991)
La Asamblea General de Naciones Unidas aprob
los principios que establecen las normas bsicas
para el tratamiento y condiciones de vida dentro
de las instituciones psiquitricas. Integrado por
25 principios, este instrumento internacional cons-
tituye una de las normas fundamentales en torno
al respeto de los derechos humanos del enfermo
mental. Estos principios consagraron el derecho
a recibir un tratamiento mdico en condiciones
de dignidad. Sobre todo, a no sufrir discrimina-
cin ni ser vctima de abuso sexual, explotacin
econmica, etc. En lo fundamental, los principios
reconocen a los enfermos mentales los mismos
derechos humanos de los que gozan las dems
personas pero tomando en cuenta sus condicio-
nes de salud.
96
Si bien este Colegiado tiene en cuenta la totalidad
de las disposiciones de los instrumentos de pro-
teccin de los derechos humanos de los discapaci-
tados mentales, en lo que interesa al caso de autos,
resulta oportuno destacar las disposiciones com-
prendidas en el artculo 16 del presente Instrumen-
to, en la medida que establece las condiciones para
la permanencia o el ingreso voluntario de los
pacientes psiquitricos. En efecto, este dispo-
sitivo admite la posibilidad que una persona sea
admitida como paciente involuntaria cuando exis-
te un riesgo grave de dao inmediato a s mismo o
a terceros o cuando la libertad de la persona pueda
representar un impedimento para la continuacin
adecuada del tratamiento o un deterioro mayor de
sus facultades mentales.
29. En el sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos destacan los siguientes ins-
trumentos internacionales:
1. La Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre
(Aprobada en la Novena Conferencia Internacio-
nal Americana Bogot, 1948).
En el artculo XI establece: Toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el
vestido, la vivienda y la asistencia mdica, corres-
pondientes al nivel que permitan los recursos p-
blicos y los de la comunidad.
2. Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
(Ratificado por el Per el 4 de junio de 1995).
El artculo 10 del denominado Protocolo de San
Salvador reconoce el derecho a la salud, como el
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, men-
tal y social y lo consagra como un bien pblico.
El Comit Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales ha entendido este precepto y,
por ende, el derecho a la salud, como un derecho
humano fundamental indispensable para el ejerci-
cio de los dems derechos, principalmente, el de-
recho a la vida, la no discriminacin, al trabajo, la
alimentacin y la vivienda digna, etc. Para el Co-
mit todos estos derechos constituyen componen-
tes integrales del derecho a la salud. A tal punto
que frente a su ausencia no es viable alcanzar el
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, men-
tal y social.
Desde la perspectiva del sistema internacional de los
derechos humanos, el Estado no puede garantizar la
buena salud ni otorgar proteccin frente a todas las
causas posibles que pueden afectar la salud de un
ser humano, como son los factores genticos, la pro-
pensin a enfermedades o la adopcin de ciertas
formas de vida. El concepto del disfrute del ms
alto nivel posible de salud a que se hace referencia
en el artculo 10 del Protocolo de San Salvador, sig-
nifica que el derecho a la salud debe entenderse como
el derecho a disfrutar de toda una gama de facilida-
des, bienes, servicios y condiciones necesarias para
alcanzar el ms alto nivel posible de salud.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador declara
en su artculo 18, relativo a la proteccin de los
minusvlidos, que toda persona afectada por una
disminucin de sus capacidades fsicas o mentales
tiene derecho a recibir una atencin especial con el
fin de alcanzar el mximo desarrollo de su perso-
nalidad. Con tal fin, los Estados partes se compro-
meten a adoptar las medidas que sean necesarias
para ese propsito y en especial:
a) ejecutar programas especficos destinados a
proporcionar a los minusvlidos los recursos y el
ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, in-
cluidos programas laborales adecuados a sus po-
sibilidades y que debern a sus posibilidades y
que debern ser libremente aceptados por ellos o
por sus representantes legales, en su caso
b) Proporcionar informacin especial a los fa-
miliares de los minusvlidos a fin de ayudarlos
a resolver los problemas de convivencia y con-
vertirlos en agentes activos del desarrollo fsi-
co, mental y emocional de estos
c) Incluir de manera prioritario en sus planes
de desarrollo urbano la consideracin de solu-
ciones a los requerimientos especficos gene-
rados por las necesidades de este grupo
d) Estimular la formacin de organizaciones
sociales en las que los minusvlidos puedan de-
sarrollar una vida plena.
3. Convencin Interamericana para la Elimina-
cin de Todas las Formas de Discriminacin con-
tra las Personas con Discapacidad. (Adoptado con
fecha 06/07/99, en la XXIX Asamblea General de la
OEA, ratificado por el Per el 30 de agosto de 2001)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
30. La Convencin entiende la discapacidad como
() una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limi-
ta la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser agrava-
da por el entorno econmico y social (El subraya-
do es nuestro).
Por su parte, la Convencin incide nuevamente en
que la finalidad de la misma consiste no solamente
en la prevencin o eliminacin de toda forma de
discriminacin contra las personas con discapaci-
dad (a travs de la adopcin de medidas legislati-
vas, sociales, educativas, laborales, entre otras),
sino tambin en propiciar su integracin en la so-
ciedad.
La lectura atenta de los instrumentos internaciona-
les de proteccin de los derechos de las discapaci-
tados mentales permite concluir, como lo seala en
su parte declarativa la Convencin Americana para
la Eliminacin de Todas las Formas de Discrimi-
nacin Contra las Personas con Discapacidad, que
estas tienen los mismos derechos humanos y li-
bertades fundamentales que otras personas y, que
estos derechos, incluido el de no verse sometido a
discriminacin fundamentada en la discapacidad,
dimanan de la dignidad y la igualdad que son inhe-
rentes a todo ser humano.
4. La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos: El Caso Ximenes Lopes vs. Brasil (Senten-
cia del 4 de julio de 2006)
31. En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, la Corte
Interamericana tuvo oportunidad de pronunciarse
sobre el derecho a la salud mental conforme a los
estndares internacionales de proteccin de los
derechos humanos. En esta sentencia, la Corte en-
fatiz la especial obligacin que tienen los esta-
dos de asegurar una prestacin de atencin mdica
eficaz a las personas con discapacidad mental que
se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso
de las personas a servicios de esa naturaleza que
sean lo menos restrictivo posible, y la prevencin
de las discapacidades mentales.
Se considera que todo tratamiento de salud dirigi-
do a personas con discapacidad mental habr de
tener como finalidad principal el bienestar del pa-
ciente y el respeto a su dignidad como ser humano,
que se traduce en el deber de adoptar como princi-
pios orientadores del tratamiento psiquitrico, el res-
peto a la intimidad y a la autonoma de las personas.
97
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Agrega la Corte que cuando sea comprobada la
imposibilidad del enfermo para consentir su inter-
namiento o cuando haya discrepancia sobre el tra-
tamiento adecuado a ser empleado, corresponder
a sus familiares, representantes legales o a la auto-
ridad competente decidir al respecto.
La Corte condena los mtodos de sujecin, a los
cuales considera como una de las medidas ms agre-
sivas a que puede ser sometido un paciente en tra-
tamiento psiquitrico. Su aplicacin debe llevarse
a cabo como ltima ratio. Solo en casos de necesi-
dad y nicamente para proteger al enfermo, al per-
sonal mdico o a terceros, es decir, cuando el com-
portamiento del paciente represente una amenaza
a la seguridad.
32. Pero no son solo estos los nicos instrumentos
internacionales en materia de salud mental que sir-
ven de marco y parmetro para dilucidar la contro-
versia de autos. El Tribunal Constitucional tambin
ha tenido en cuenta:
1. La Declaracin de Caracas (Organizacin Pa-
namericana de la Salud AG/RES.1249-XXIII-O-
1993)
Aprobada por la Organizacin Panamericana de la
Salud, la Declaracin de Caracas proscribe la pres-
tacin clsica del servicio de salud mental; es de-
cir, aquella que est basada en la atencin intramu-
ral. Propugna, por el contrario, la integracin de
los enfermos mentales a la sociedad, especialmen-
te a su entorno familiar y comunitario.
Asimismo, exhorta a los Estados a adecuar su le-
gislacin y organizacin prestacional de salud a los
nuevos parmetros de atencin a los discapacita-
dos mentales.
2. Los Diez Principios Bsicos de las Normas
para la atencin de la Salud Mental. (Organiza-
cin Mundial de la Salud/ Divisin de Salud Men-
tal y Prevencin del Abuso de Sustancias)
Aprobado tambin por la Organizacin Mundial de
la Salud el 17 de diciembre de 1991, este instru-
mento internacional enumera y describe los diez
principios bsicos para la atencin de la salud men-
tal: 1) promocin universal de la salud mental y
prevencin de los trastornos mentales; 2) acceso a
una atencin bsica de calidad de la salud mental;
3) la evaluacin de la salud mental se llevar a cabo
de acuerdo a los principios aceptados internacio-
nalmente; 4) los enfermos mentales deben estar
98
provistos de una atencin que sea lo minimamente
restrictiva; 5) el derecho del discapacitado mental a
la autodeterminacin, lo que significa la posibilidad
de consentir en el tratamiento a que ser sometido.
Para el caso de autos, es importante destacar lo se-
alado en el inciso 3 del principio 5, el mismo que a
la letra dice: Si se determina que una persona con
trastorno mental es incapaz de dar un consentimien-
to, lo cual ser un caso ocasional tpico, pero no
sistemtico, deber haber un sustituto responsable
para la toma de decisiones (pariente, amigo o auto-
ridad), autorizado para decidir en nombre del pa-
ciente, por su ptimo inters los padres o tutores,
si los hay, darn el consentimiento por los meno-
res; 6) los discapacitados mentales tienen dere-
cho a ser asistidos por expertos en el ejercicio de
su autodeterminacin; 7) los pacientes con proble-
mas de salud mental tienen derecho a disponer de
procedimientos de revisin en relacin con las de-
cisiones adoptadas por los responsables de tomar-
las, sea este un funcionario, juez, sustituto, tutor,
etc.; 8) si el paciente va a ser objeto de una medida
que implica restriccin de su integridad (tratamien-
to) o de su libertad (hospitalizacin) por un perio-
do de larga duracin, la legislacin del Estado debe
prever un mecanismo automtico de revisin pe-
ridica; 9) las decisiones que tienen que ver con la
situacin del enfermo mental sern asumidas por
la autoridad competente previo conocimiento in-
formado; 10) las decisiones que involucran la sa-
lud de los enfermos mentales, deben ser asumidas
de conformidad con las leyes vigentes y los estn-
dares internacionales de proteccin de los derechos
humanos.
33. A estos instrumentos internacionales se suman
otros que, si bien son importantes y a los cuales
este Colegiado les ha deparado especial reflexin,
dada la naturaleza del caso sub jdice, no es posi-
ble ms que su simple enumeracin:
Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer. (Ra-
tificado con fecha 20 de agosto de 1982, depo-
sitado el 13 de setiembre de 1990).
Convencin sobre los derechos del Nio, de
1989. (Ratificado con fecha 14 de agosto de
1982, depositado el 13 de setiembre de 1979).
Carta Social Europea, del 18 de octubre de
1961, Consejo de Europa- Estrasburgo, en su
forma revisada.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
La Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos. Aprobada el 27 de julio de 1981
durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado
y Gobierno de la Organizacin de la Unidad
Africana reunida en Nairobi, Kenya.
Declaracin de Manila sobre la Legislacin
concerniente a las personas con discapacidad
de los pases en desarrollo, proclamada en la II
Conferencia Internacional sobre Legislacin
concerniente a las personas con discapacidad,
organizada por Rehabilitacin Internacional,
que se realiz del 16 al 20 de enero de 1978 en
Manila, Filipinas.
Declaracin de Cartagena de Indias sobre Po-
lticas Integrales para las Personas con Disca-
pacidad en el rea Iberoamericana. Aprobada
en la Conferencia Intergubernamental Ibero-
americana sobre Polticas para Personas Ancia-
nas y Personas Discapacitadas Colombia, 30
de octubre de 1992.
Resolucin sobre la Situacin de las Personas
con Discapacidad en el Continente Americano
(AG/RES. 1249 (XXIII-O/93).
Declaracin de Managua, suscrita el 3 de diciem-
bre de 1993, Da Internacional de la Persona con
Discapacidad, en Managua, Nicaragua.
Declaracin de Viena y Programa de Accin
aprobados por la Conferencia Mundial de las
Naciones Unidas sobre Derechos Humanos
(15/7/93); la Declaracin y el Programa de
Accin de Viena fueron aprobados por la Con-
ferencia Mundial de Derechos Humanos el 25
de junio de 1993.
Resolucin sobre la Situacin de los discapa-
citados en el continente americano, AG/RES.
1296 (XXIV-O/94).
Resolucin sobre la Situacin de los Discapa-
citados en el Continente Americano (AG/RES.
1356 (XXV-O/95)). Resolucin aprobada en la
novena sesin plenaria, celebrada el 9 de junio
de 1995.
Compromiso de Panam con las Personas con
Discapacidad en el Continente Americano apro-
bado mediante resolucin de Asamblea Gene-
ral AG/RES. 1369 (XXVI-0/96). Resolucin
aprobada en la sexta sesin plenaria, celebrada
el 5 de junio de 1996.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Declaracin de Panam: La discapacidad, un
asunto de derechos humanos. Ciudad de Pana-
m, 16 al 20 de octubre del 2000. Proclamada
en el marco del Seminario Regional sobre los
nios y las nias con discapacidad. En vspe-
ras de la X Cumbre Iberoamericana de Jefas y
Jefes de Estado.
Recomendacin de la Comisin Interamerica-
na de Derechos Humanos sobre la Promocin
y Proteccin de los Derechos de las Personas
con Discapacidad Mental. Aprobado por la
Comisin en su 111 periodo extraordinario de
sesiones, el 4 de abril del 2001.
Declaracin del Ao Iberoamericano de las
Personas con Discapacidad - Apartado 39 de
la Declaracin de Santa Cruz de la Sierra (Bo-
livia), efectuada en el marco de la XIII Cum-
bre Iberoamericana de Jefes de Estado y de
Gobierno, celebrada en Santa Cruz, Bolivia,
los das 14 y 15 de noviembre de 2003.
Declaracin de Montreal sobre discapacidad
intelectual, aprobado en el marco de la Con-
ferencia internacional sobre discapacidad inte-
lectual promovida por la OMS/OPS y celebra-
da en Montreal, Canada, los das 5 y 6 de octu-
bre del 2004.
Declaracin del Decenio de las Amricas: Por
los Derechos y la Dignidad de las Personas con
Discapacidad (2006-2016). Aprobada en el Tri-
gsimo Sexto periodo ordinario de sesiones de
la Asamblea General de la OEA, Cuarta sesin
plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006, con
Resolucin AG/DEC. 50 (XXXVI-O/06).
Programa de Accin para el Decenio de Las
Amricas: Por los Derechos y la Dignidad de
las Personas con Discapacidad (2006-2016).
Aprobado en el Trigsimo Sexto periodo ordi-
nario de sesiones de la Asamblea General de la
OEA, Cuarta sesin plenaria, celebrada el 6 de
junio de 2006, con Resolucin AG/RES. 2230
(XXXVI-O/06).
34. Desde una perspectiva panormica del dere-
cho internacional de los derechos humanos en ma-
teria de salud mental, se advierte que los principios
que lo inspiran estn destinados al logro de la re-
habilitacin y a un tratamiento que estimule la in-
dependencia personal, la autosuficiencia y la inte-
gracin social del discapacitado con proscripcin
del mtodo intramural y a ser tratado en igualdad
99
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de condiciones, sin discriminacin y en estricto
respeto de sus derechos fundamentales.
35. Este Colegiado, como intrprete supremo de la
Constitucin, invoca al legislador, y en particular a
las autoridades del sector salud, adoptar todas las
medidas que tengan como finalidad la proteccin
del derecho a la salud mental. Para ello es preciso
que se cuente no solo con mecanismos legislativos
acordes con los sistemas internacionales de pro-
teccin de derechos humanos, sino tambin con un
conjunto de polticas pblicas intersectoriales desti-
nadas a evitar la lesin de los derechos del discapa-
citado mental, que por su particular situacin se en-
cuentra en una mayor situacin de vulnerabilidad.
.5. La poltica del Estado peruano en materia
de salud mental
36. Como ya se dijo, el artculo 7 de la Constitu-
cin Poltica consagra el derecho de toda persona
() a la proteccin de su salud, la del medio fa-
miliar y la de la comunidad, as como al deber de
contribuir a su promocin y defensa. La persona
incapacitada para velar por s misma a causa de
una deficiencia fsica o mental tiene derecho al res-
peto de su dignidad y a un rgimen legal de protec-
cin, atencin, readaptacin y seguridad. Adems cional de Salud ha aprobado el Plan Nacional
el artculo 9 de la Ley Fundamental dispone que
() el Estado determina la poltica nacional de
salud. El poder ejecutivo norma y supervisa su apli-
cacin. Es responsable de disearla y conducirla
en forma plural y descentralizadora para facilitar a
todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
37. As tambin la Ley General de Salud, Ley
26842, en el artculo II de su Ttulo Preliminar, es-
tablece que () la proteccin de la salud es de
inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del
Estado regularla, vigilarla y promoverla. Del mis-
mo modo, en el artculo V se declara que () es
responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y aten-
der los problemas de desnutricin y de salud men-
tal de la poblacin, los de salud ambiental, as como
los problemas de salud del discapacitado, del nio,
del adolescente, de la madre y del anciano en situa-
cin de abandono social.
38. La Ley General de las Personas con Discapaci-
dad, Ley 27050, en el artculo 14, indica que las
medidas de prevencin, estn destinadas a ()
impedir las deficiencias fsicas, mentales y senso-
riales o a evitar que las deficiencias ya producidas
tengan mayores consecuencias negativas tanto f-
sicas, psicolgicas como sociales. Asimismo, se
100
ordena que la Comisin Nacional de Discapacita-
dos (CONADIS), () en coordinacin con las
instituciones pblicas correspondientes, realiza las
investigaciones cientficas necesarias para detec-
tar las causas que ocasionan discapacidad en las
diferentes zonas del pas. De igual forma, el ar-
tculo 16 de esta ley seala que () la persona
con discapacidad tiene derecho al acceso a los ser-
vicios de salud del Ministerio de Salud. El perso-
nal mdico, profesional, auxiliar y administrativo
les brindan una atencin especial en base a la ca-
pacitacin y actualizacin en la comunicacin,
orientacin y conduccin que faciliten su asis-
tencia y tratamiento. Ms an, la primera de sus
disposiciones finales reafirma que () las nor-
mas de los Convenios Internacionales suscritos por
el Per, sobre derechos y obligaciones a favor
de las personas con discapacidad, forman parte
de la presente Ley y su Reglamento, conforme a
lo dispuesto en la Constitucin.
39. En el plano de la normatividad reglamenta-
ria, el Ministerio de Salud ha emitido los Li-
neamientos para la Accin en Salud Mental, y
la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Men-
tal y Cultura de Paz. Tambin el Consejo Na-
de Salud Mental.
40. El Tribunal Constitucional deplora que hasta la
fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley
de Salud Mental, no obstante que en el periodo de
la congresista Mercedes Cabanillas como Presiden-
ta del Congreso de la Repblica, el Grupo Parla-
mentario Unin por el Per present un proyec-
to de Ley sobre la materia (119/2006-CR). Su apro-
bacin habra constituido un esfuerzo encomiable
en el cumplimiento del Estado peruano de sus com-
promisos internacionales contrados en el mbito
de la proteccin de los derechos humanos. Resulta
tambin lamentable el archivamiento del Proyecto
de Ley N 11380 del 9 de setiembre de 2004, que
tena como objeto el de difundir los derechos de
los pacientes con enfermedades mentales en las
instituciones de salud mental. Tambin el Proyecto
de Ley N 12669 del 30 de marzo de 2005, que
intent incorporar en la Ley General de Salud un
ttulo especial dedicado a la Salud Mental. De igual
manera el proyecto de Ley N 11885/2004 - CR
del 8 de noviembre de 2004, que priorizaba la in-
formacin sobre las enfermedades mentales a fin
de prevenirlas y detectarlas para recibir un trata-
miento oportuno.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
El Plan Nacional de Salud Mental: Resolucin
Ministerial N 0943-2006-MINS
41. El Plan Nacional de Salud Mental ha sido con-
cebido conforme a los estndares internacionales
de proteccin de los derechos humanos, ya que
promueve la implementacin de servicios comuni-
tarios, la integracin de las personas con discapa-
cidad mental en la sociedad y en la familia, as como
la proscripcin del mtodo intramural. Pretende
incorporar en los patrones valorativos de la socie-
dad el tratamiento del enfermo mental desde una
perspectiva dignificadora, dado que, como perso-
na es portador de derechos humanos irrenuncia-
bles. Pero la realidad econmica, cultural y social
es uno de los mayores obstculos a vencer para
materializar los objetivos que el Estado se ha plan-
teado. El presupuesto es reducido, los profesiona-
les son insuficientes en nmero y calidad y la capa-
citacin es limitada para la dimensin del proble-
ma. La conciencia sobre la salud mental como un
derecho humano es larval y se trata de una enfer-
medad que requiere de tratamientos costosos. To-
dava subsisten mtodos que han sido calificados
por los organismos internacionales de proteccin
de los derechos humanos como crueles, inhuma-
nos y degradantes (los manicomios, las golpizas,
la tortura como castigo, las reclusiones en celdas
de manera permanente, el hacinamiento, la insalu-
bridad, etc.).
42. En julio del ao 2005 el Estado aprob el Plan
Nacional de Salud Mental(en adelante El Plan).
El establecimiento de una poltica en materia de
salud mental tuvo como fuentes de inspiracin dos
documentos aprobados en el 2004 por el Ministe-
rio de Salud: los Lineamientos para la Accin en
Salud Mental y la Estrategia Sanitaria Nacional
de Salud Mental y Cultura de Paz. El diagnstico
del amicus curiae se ve reflejado en El Plan. En
efecto, la Resolucin Ministerial No. 0943-2006-
MINSA identifica como los principales problemas
que inciden en la salud mental:
En relacin a los problemas y trastornos de
salud mental
Elevadas tasas de prevalencia de violencia
contra mujeres, nios, nias y personas adul-
tas mayores.
Incremento de la pobreza y de la desigual-
dad en la distribucin de los recursos, desem-
pleo, falta de proteccin social, falta de
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
reconocimiento de los mritos y escasas
oportunidades para el ascenso social que dan
lugar a falta de perspectivas para el futuro.
Graves secuelas psicolgicas y econmicas
en la poblacin que ha sobrevivido a la vio-
lencia poltica, con dificultad por parte del
Estado y de la poblacin no afectada tanto
para reconocer la magnitud de la afectacin
como para asignar los recursos para la repa-
racin.
Alta tasa de prevalencia de trastornos ansio-
sos y depresivos, incluyendo el incremento
de la frecuencia de suicidio e intento de sui-
cidio, habiendo cambiado nuestro pas de ser
un pas con una tasa baja a ser un pas con
tasa moderada de suicidios en los ltimos
diez aos.
Elevado nmero de personas con trastornos
psicticos crnicos que no reciben atencin
adecuada.
Gravedad del alcoholismo como problema
de salud pblica en el pas, con consecuen-
cias negativas sobre la salud fsica y mental
de la poblacin y repercusiones econmicas
an no cuantificadas en su real magnitud; el
consumo de otras sustancias psicoactivas se
incrementa continuamente.
En relacin a la respuesta del Estado
A pesar de las cada vez ms claras vincula-
ciones entre problemas socioeconmicos y
psicosociales como la pobreza, anomia, dis-
tribucin inequitativa de los ingresos, falta
de acceso a la educacin y al empleo, vio-
lencia, corrupcin, falta de perspectivas fu-
turas y la presencia de trastornos mentales
y del comportamiento, no hay una respuesta
concertada que permita mejorar significati-
vamente las condiciones de vida de las per-
sonas.
Falta de prioridad de la salud mental en los
planes del sector.
Escaso presupuesto, centralizacin del mis-
mo y desconocimiento del gasto real en sa-
lud mental.
Modelo de intervencin vigente que tiende
a fragmentar el proceso de promocin, pre-
vencin, atencin y rehabilitacin, optando,
101
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
muchas veces, por un solo aspecto y exclu-
yendo o desvalorizando el otro; cuando a
nivel local la atencin debe ocurrir unifica-
damente.
Centralismo y carcter intramural del modelo
de atencin, con poca relacin comunitaria.
Escasa cobertura y acceso a la atencin y a
los medicamentos necesarios, especialmen-
te en los casos que producen discapacidad;
como las psicosis crnicas, retraso mental y
trastornos orgnicos cerebrales.
Inadecuado diagnstico y manejo integral de
los problemas psicosociales ms graves
(como las violencias) y de los trastornos adic-
tivos (alcoholismo, tabaquismo, ludopata).
Recursos humanos poco motivados y capa-
citados, que laboran en ambientes mal im-
plementados, donde atienden problemas hu-
manos graves y reciben poco estmulo para
su desarrollo con la consecuencia de mani-
festaciones de sndrome de agotamiento y
desmoralizacin.
Falta de una cultura de buen trato y de res-
peto a los derechos humanos de los usua-
rios.
En relacin a la coordinacin intersectorial
Escasos planes, programas y servicios de
salud mental. Los existentes no estn articu-
lados entre los sectores e instituciones del
Estado, y no cuentan con un enfoque de sa-
lud pblica, produciendo una reducida co-
bertura y duplicacin de acciones.
Falta de reconocimiento del Ministerio de Sa-
lud (MINSA) como ente rector en salud
mental.
Ausencia de espacios de coordinacin per-
manente de polticas y planes.
Baja prioridad de la estrategia de interven-
cin en redes locales intersectoriales.
Falta de posicionamiento en los sectores de
la importancia de la salud mental para el
desarrollo del pas.
Falta de reconocimiento en los diversos sec-
tores y en las regiones, de la importancia de
la salud mental para el desarrollo del pas.
102
En relacin a la comunidad
Discriminacin, exclusin y estigmatizacin
de las personas, familias y grupos que su-
fren problemas de salud mental. Esto favo-
rece la invisibilizacin de los problemas y la
falta de bsqueda de ayuda.
Falta de informacin, conocimiento y acti-
tudes que favorezcan las iniciativas de inter-
vencin en salud mental por parte de la so-
ciedad civil en forma organizada.
Desconocimiento de la importancia de la
salud mental como determinante del bien-
estar y desarrollo de la comunidad, dando
lugar a que las autoridades regionales y lo-
cales no incorporen la salud mental en sus
planes.
43. Como ya se ha tenido oportunidad de expresar,
el Tribunal Constitucional es consciente de la pro-
blemtica. Su posicin de garante de los derechos
fundamentales le exige evaluar la poltica estatal
en el marco de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y alertar a las autoridades en-
cargadas de la necesidad de ejecutar, con la mayor
eficacia e intensidad posible, las acciones que sean
necesarias para acabar con un problema de salud
pblica. De ah que en este punto, es imprescindi-
ble detenerse en el comentario de algunos proble-
mas identificados por El Plan.
A. En relacin con las graves secuelas psicolgi-
cas y econmicas en la poblacin que ha sobre-
vivido a la violencia poltica y la dificultad para
asignar los recursos destinados a la reparacin
Uno de las ms acentuadas deficiencias en el terre-
no de la salud mental es la indiferencia del Estado
para tratar los problemas postraumticos, que se
producen a propsito de la violencia poltica, epi-
demias o calamidades como la ocurrida en el de-
partamento de Ica, luego del movimiento telrico
acontecido el 15 de agosto de 2007.
Ya la Comisin de la Verdad y Reconcilliacin
Nacional (en adelante CVR) ha sealado que la
violencia poltica ha generado en grandes sectores
de la poblacin tanto rural como urbana un esta-
do de desconfianza, temor, inseguridad, parlisis
y dolor generado por la violencia que an persiste
en las personas y comunidades. Los lazos de so-
lidaridad fueron rotos, las familias desintegradas
por el desplazamiento involuntario. Y en el mbito
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
personal, el dao a la salud mental se expres en
una serie de problemas que afecta el funcionamiento
social y limita las posibilidades de una vida digna,
encontrndose [la persona] con depresin, proble-
mas psicosomticos, estrs postraumtico, ansie-
dad generalizada, impulsividad, agresividad, entre
otros .
B. Sobre la vinculacin entre los problemas so-
cioeconmicos y psicosociales, la presencia de
trastornos mentales y la falta de una respuesta
concertada
La estrecha vinculacin entre los problemas so-
cioeconmicos y psicosociales, solo puede enfren-
tarse mediante polticas proactivas de salud men-
tal. En efecto, los males que se padecen a conse-
cuencia de un dficit en la salud mental se deben a
fenmenos negativos que tienen mucho que ver con
el proceso de modernizacin y con el fenmeno de
la globalizacin y su impacto sobre la poblacin.
Ambos factores intensifican el proceso de migra-
cin del campo a la ciudad, el desarraigo y la
discriminacin. Estos males se concentran mayor-
mente en las poblaciones ms vulnerables, como son
las madres que sufren violencia domestica, los ni-
os de la calle, los adultos mayores en estado de
abandono, las poblaciones indgenas que son mar-
ginadas y aquellos sectores sociales que son exclui-
dos por su estatus econmico o cultural. A esto se
ana el desempleo que produce baja autoestima, la
desconfianza en el otro, la corrupcin y la ausencia
de una cultura de respeto y de valores como caldo
de cultivo de las enfermedades mentales.
Pero una cultura proactiva solo es posible si el
Estado termina por reconocer, conforme al Plan,
que el ente rector de la salud mental es el Minis-
terio de Salud. De este modo se evitara la dupli-
cidad de funciones que este Tribunal ha obser-
vado. As, por ejemplo, la CONADIS concentra
y ejerce competencias que son propias de la Di-
reccin de Salud Mental. Urge, en consecuen-
cia, adecuar el funcionamiento de los organis-
mos estatales para la fijacin de un ente rector
que lleve a cabo el proceso descentralizador del
gobierno central a las regiones y de las regiones
a los municipios.
C. Acerca de la falta de prioridad de la salud
mental en los planes del sector
El Estado debe tomar consciencia que la salud men-
tal es un problema pblico. El Presupuesto nfimo
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
es el ejemplo ms ilustrativo de la indiferencia es-
tatal ante una enfermedad que afecta casi al tercio
de la poblacin nacional. De otro lado, no se ob-
serva una capacitacin profunda de funcionarios
en el tema de los derechos fundamentales de los
discapacitados mentales ni la generacin de una
consciencia social sobre la salud mental como un
derecho humano. Es imprescindible dotar a la Di-
reccin de Salud de un presupuesto propio, ade-
cuado y convertirla en una Direccin Nacional para
alcanzar estos objetivos.
D. En torno al escaso presupuesto, a su carcter
centralizado y al desconocimiento del gasto real
en salud mental
El escaso presupuesto y su carcter centralizado
son un indicativo ms de la forma en que el Estado
peruano viene incumpliendo sus compromisos in-
ternacionales que lo obligan a proteger la salud
como un derecho humano.
Cuando se trata de la proteccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, el cumplimien-
to estatal de sus compromisos internacionales no
se merita en funcin de si hay o no Presupuesto,
sino en el modo y el comportamiento del Estado
para dar inicio a un goce progresivo de estos de-
rechos. Este comportamiento, incompatible con
los instrumentos de proteccin de la salud men-
tal, se hace evidente cuando el propio Estado re-
conoce que no tiene el presupuesto asignado a la
salud mental. Es necesaria la existencia de un
marco legal adecuado, con autoridades conscien-
tes del problema y con decisin poltica para eje-
cutar un plan progresivo, que debe empezar por
la atencin inmediata de los enfermos. Solo de
este modo se alcanzar a mediano plazo el estn-
dar mnimo de proteccin que exigen los trata-
dos. Como anota Pedro Nikken, () para esta-
blecer que un gobierno ha violado tales derechos
no basta con demostrar que no ha sido satisfecho,
sino que el comportamiento del poder pblico en
orden a alcanzar este fin no se ha adecuado a los
estndar tcnicos o polticos apropiados.
E. En referencia al modelo intramural de aten-
cin y la ausencia de participacin comunitaria
Si bien es verdad que el modelo intramural est
ampliamente superado y se suplanta por una in-
sercin de los enfermos mentales en la comuni-
dad, tambin lo es que esto ltimo solo es posible
en estados que han alcanzado un cierto grado de
103
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
desarrollo y concientizacin de los derechos hu-
manos de los enfermos y de la prohibicin de
discriminarlos. Dada la situacin real en que se
encuentra la poltica estatal, as como la infraes-
tructura para llevarla a cabo, el modelo intramu-
ral debe ser superado gradualmente, y para ello
este Colegiado considera que el Ministerio de
Salud debe iniciar un plan piloto de instauracin
del nuevo modelo, a fin de propiciar la insercin
gradual y progresiva de los enfermos mentales
en la comunidad. Es urgente ejecutar programas
que involucren a los gobiernos locales y a la co-
munidad vecinal, que tengan como propsito la
toma de conciencia de que es ms beneficioso
para un enfermo mental su integracin en la co-
munidad, mejor an en la familia, que su reclu-
sin en centros de tratamiento. Esto implica el
desarrollo de una cultura basada en los valores
de los derechos humanos, especialmente en la in-
terdiccin de la discriminacin de los enfermos
mentales.
F. En lo concerniente a la escasa cobertura m-
dica y de acceso a los medicamentos
Es necesario que el Ministerio de Salud d inicio
a una capacitacin de los profesionales mdicos
del Sector, con la finalidad de cubrir el dficit de
profesionales especializados y permitir un mni-
mo de descentralizacin. El Propio Plan Nacio-
nal de Salud recomienda la necesidad de definir
la conformacin de los equipos de profesionales
especialistas en salud mental, segn el nivel de
complejidad (depresin, ansiedad. bipolaridad,
esquizofrenia paranoide, trastornos postraumti-
cos, etc.).
El Ministerio de Salud debe contemplar en el pre-
supuesto de los prximos aos una ampliacin de
la partida presupuestaria destinada a la entrega gra-
tuita de los frmacos, bajo un principio de equidad
para garantizar este acceso equitativo y racional de
los medicamentos teniendo en cuenta que los re-
cursos son limitados. Para las personas que no cuen-
tan con capacidad econmica, el Ministerio de Sa-
lud debe definir una poltica que permita el acceso
a los medicamentos a travs de precios adecuados
y de calidad. Nada de esto es posible sino se cuen-
ta con la normativa adecuada que garantice el ac-
ceso eficaz, oportuno y de calidad a esta clase de
medicamentos.
104
6. La realidad de la salud mental en el Per: la
participacin como amicus curiae del direc-
tor de salud mental, doctor Hugo Lozada
Roca
44. Con la finalidad de obtener un diagnstico ofi-
cial y una informacin actualizada sobre los logros,
retrocesos y retos que debe enfrentar la poltica del
Estado en materia de salud mental, este Colegiado
solicit la participacin en calidad de amicus cu-
riae del Director de Salud Mental, doctor Hugo
Lozada Roca. De su exposicin el Tribunal Cons-
titucional pudo rescatar las siguientes cifras y arri-
bar a algunas conclusiones. As el 70% de la po-
blacin no tiene una nocin apropiada de lo que es
la salud mental o simplemente la desconoce, pese
a que se trata de un problema de orden pblico,
dadas las cifras oficiales entregadas por el funcio-
nario del Sector Salud. El desconocimiento de la
enfermedad tiene como principal secuela el hecho
de que la mayora de enfermos no reconoce su do-
lencia y es renuente en asistir a los centros especia-
lizados. Tambin existe un marcado prejuicio en
torno a las enfermedades mentales que se traduce
en una susbsecuente discriminacin de la que pue-
den ser vctimas este sector de la poblacin. Ms
an si se tiene en cuenta que el diagnstico afirma
que hay una estrecha asociacin entre pobreza y
trastornos psiquitricos, sobre todo en Lima y la
selva.
45. En el Per los desordenes neuropsiquitricos
constituyen la principal enfermedad, por encima del
cncer, la tuberculosis, la malaria, las deficiencias
cardiovasculares y otros males. Es decir, que los
trastornos mentales, en especial la depresin y los
trastornos de ansiedad son problemas serios de sa-
lud pblica y que en general ms de un tercio de
las poblaciones adultas estudiadas ha padecido al-
gn trastorno psiquitrico alguna vez en su vida,
resaltando Ayacucho e Iquitos. Este cuadro es har-
to demostrativo:
SITUACIN DE SALUD MENTAL
Fuente: Direccin de Salud Mental-Ministerio de
Salud
46. La problemtica que se presenta en este cua-
dro, grosso modo, es que la cifra poblacional de
enfermos mentales se concentra mayormente en la
selva y la sierra. No obstante, la atencin de los
pacientes en centros especializados se halla en
la ciudad de Lima. La centralizacin hospitalaria
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
limita la atencin de los pacientes, hecho que se
agrava con la asignacin irracional del presupues-
to y el insuficiente nmero de profesionales.
47. Mientras que el 75% de los recursos se destina
al pago de los sueldos, el 78% de los psiquiatras
del Ministerio de Salud trabajan en Lima, un
aproximado de 504 mdicos. La indiferencia es-
tatal es de tal envergadura que la Direccin de
Salud no cuenta con presupuesto propio y el que
se destina a la poltica en materia de salud mental,
apenas llega al 0.5%. De otro lado, no hay una
poltica en materia de comercializacin de frma-
cos. Su costo aproximado oscila entre los 400 y
600 nuevos soles, lo que se agrava en la medida
que los seguros privados no cubren los padeci-
mientos de la salud mental.
En cuanto a los servicios de salud mental, el ami-
cus curiae seal que en el Ministerio de Salud
solo diez establecimientos brindan hospitaliza-
cin por motivos de salud mental, a pesar de que
cuenta con un total de 462 centros hospitalarios.
Segn el Informe N 102 de la Defensora del
Pueblo, en estos diez hospitales se hacinan 1019
pacientes. Este hecho se torna preocupante si se
tiene en consideracin que el Estado solo cuenta
con cinco centros hospitalarios especializados en
atencin psiquitrica: Hospital Vctor Larco He-
rrera; Hospital Hermilio Valdizn; Instituto Na-
cional de Salud Mental Honorio Delgado Hi-
deyo Noguchi; Centro de Rehabilitacin del En-
fermo Mental de Iquitos; Hospital de Apoyo
Domingo Olavegoya de Junn. De estos cinco,
tres estn ubicados en Lima; no obstante, pero
que con el apoyo de los centros no especializa-
dos en atencin psiquitrica, solo brindan aten-
cin al 24.3% de la demanda potencial en salud
mental.
48. En conclusin el problema de la salud mental
es asaz complejo. Hunde sus races en la violencia
juvenil originada por problemas familiares, la falta
de oportunidades, de participacin y recreacin.
Tambin tiene su origen en la exclusin social que
se traduce en un sentimiento de anomia generali-
zada. Tampoco puede obviarse la estrecha vincu-
lacin entre la enfermedad mental con el suicidio,
la violencia contra la mujer, los problemas de la
adolescencia, el nmero de embarazos no desea-
dos en este sector de la poblacin, as como el con-
sumo y abuso de sustancias adictivas. Tambin es
necesario tener en cuenta las graves secuelas que
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
produce en la salud mental de la poblacin infantil
el trabajo forzoso y el de alto riesgo que es contra-
producente con su desarrollo intelectual, psquico
y moral.
7. Anlisis del caso concreto
49. La recurrente interpone demanda de amparo a
favor de su hija G.R.S. contra EsSalud, a fin de que
se deje sin efecto el Informe Mdico de Alta de
fecha 7 de noviembre de 2005. Sostiene que dicho
informe afecta el derecho fundamental a la salud
de su seora hija, pues, a su juicio, esta requiere
tratamiento psiquitrico permanente porque ado-
lece de esquizofrenia paranoide. Sustenta sus afir-
maciones adems en el hecho de que, a su enten-
der, el informe es contradictorio y no toma en cuenta
que la demandante no est en la posibilidad de ha-
cerse cargo de la paciente.
50. En su defensa, el demandado ha argumentado
que la decisin de alta de G.R.S. se sustenta en cri-
terios estrictamente mdicos. Que la demandante
lo que en realidad pretende es desentenderse de su
obligacin familiar de asumir la curatela de la pa-
ciente. Que en ningn momento se ha sustrado de
sus obligaciones con respecto a la paciente. Que
en todo caso, el criterio mdico que ha sustentado
la decisin de dar de alta a G. R. S. no es suscepti-
ble de cuestionamiento, por cuanto se ha basado
en que la paciente no necesita de un tratamiento
permanente. Y que no considera que se est vulne-
rando el derecho fundamental a la salud de G. R. S.
51. El Informe Mdico de Alta seala, de manera
general, que la paciente G.R.S. ha obtenido una
mejora casi total en el rea psicopatolgica y signi-
ficativa en el de desempeo laboral, excesos con-
ductuales, actividades de la vida diaria y socializa-
cin. Sin embargo, en el mismo Informe se indica
que la paciente requiere de un apoyo especial por
parte de su familia. Es decir, se condiciona el xito
del tratamiento mdico a que este se complemente
con un adecuado apoyo familiar.
52. No obstante a folios 9 obra la carta de fecha 23
de junio de 2005, mediante la cual la madre de la
seora G. R. S. se dirige al Director de EsSalud de
Pasco. En esta correspondencia la madre expresa
que es una anciana que vive sola; que su esposo
falleci en el ao 2004; y que carece de los servi-
cios bsicos de agua y luz, por lo que considera
imposible hacerse cargo de su hija, sobre todo de-
bido a su avanzada edad.
105
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
53. Asimismo, a folios 34 se aprecia el Certificado
Mdico N 719519 de fecha 19 de noviembre de
2004, mediante el cual se certifica que la recurren-
te fue operada de la cadera izquierda (prtesis), y
que, por lo tanto, no est en condiciones de cuidar
a otra persona, sino que, por el contrario, ella tam-
bin debe tener cuidados especiales a cargo de per-
sonas dedicadas al cuidado de enfermos y ancianos.
54. Tambin debe tenerse en consideracin que en
el Informe de Alta se evidencia las dificultades que
en otras oportunidades ha tenido la paciente G. R.
S. para su reinsercin familiar. Se ha sentido dis-
criminada y ha mostrado una gran agresividad se-
lectiva contra la madre (folio 46).
55. De todos estos elementos objetivos puede con-
cluirse que no obstante el Informe de Alta, la pa-
ciente G.R.S. no tiene las condiciones familiares
necesarias para que su tratamiento mdico sea vigi-
lado. Ms an si este requiere mantener el tratamiento
farmacolgico por tiempo indefinido con frmaco
vigilancia, lo cual, como es evidente, no puede ser
realizado por la madre debido a su avanzada edad y
a los impedimentos fsicos que padece y por no existir
otro pariente que la sustituya.
56. Finalmente, el Informe Mdico de Alta conclu-
ye que la paciente G. R. S. requiere de un rgimen
de Hospital de Da en salud mental; soporte psico-
educativo a familiares; mantener por tiempo inde-
finido el tratamiento farmacolgico con frmaco
vigilancia; que las recomendaciones deben ser ad-
ministradas y coordinadas por su hospital de ori-
gen; y, por ltimo, que debe salir de alta y acudir
con familiares a consultorio de psiquiatra o en su
defecto de medicina general.
La participacin del doctor Enrique Galli en su
calidad de amicus curiae
57. Si bien es verdad que el Tribunal Constitucional
puede resolver el caso de autos teniendo en cuenta
los mandatos de la Constitucin y los instrumentos
internacionales de proteccin de los derechos hu-
manos; su pronunciamiento, sin embargo, correra
el riesgo de no ajustarse al valor justicia ni al princi-
pio-derecho de la dignidad humana, en la medida
que no se tenga en cuenta el apoyo de otras ciencias.
58. Dada la complejidad de la incertidumbre jur-
dica planteada, este Alto Colegiado entiende que
no es posible formarse juicio sin la ayuda tcni-
ca de un experto en salud mental. De ah que el
Tribunal Constitucional ha credo por conveniente
106
solicitar la participacin del reconocido psiquiatra
Enrique Galli como amicus curiae de los jueces.
59. El doctor Galli expres que el institucionalis-
mo crnico produce dao y sntomas. Y que si bien
es verdad que en los pases desarrollados hace tiem-
po que ha sido superado, dando lugar al cierre de
los manicomios, el amicus curiae es de la opinin
que la realidad psiquitrica de los pases desarro-
llados no se condice con nuestra realidad. Destac
que la Closapina medicamento que debe tomar la
paciente G.R.S. es el mejor antipsictico y anties-
quizofrnico que existe. Sin embargo consider que
su costo econmico solo es asequible a pacientes
de clase media y media alta. El doctor Galli seal
que este frmaco disminuye las defensas al produ-
cir en la sangre una considerable baja de leucoci-
tos. Por consiguiente, la paciente est obligada a
hemogramas mensuales de por vida. Tambin ex-
puso que le pareca ms que imposible que la ma-
dre de G. R. S. estuviese en condiciones de aten-
derla y ayudarla a tomar las medicinas, ya que los
esquizofrnicos muchas veces se niegan a ingerir-
la a consecuencia de que desconocen su enferme-
dad. Puso de relieve que la esquizofrenia paranoi-
de es una enfermedad incurable y alert sobre el
peligro que corra la paciente de sufrir un cuadro
de involucin; una descompensacin:
Si el paciente deja de tomarlo, como lo va a
dejar de tomar, a los pocos das, va a presentar
un sndrome de abstinencia, que es una reagu-
dizacin de la psicosis seversima.
60. Asimismo describi sucintamente la situacin
mdica de G. R. S. de acuerdo con lo que se detalla
en el Informe Mdico de Alta:
Es una paciente que tiene un severo deterioro
en el desempeo ocupacional, que tiene una
disfuncin familiar moderada, que tiene una
disfuncin social moderada, que tiene la nica
persona que la va a recibir es una mam de
ochenta aos. Que adems de esto toma Closa-
pina, que es un antipsictico, que sabemos que
puede producir agranulositosis y que necesita-
mos hacerle hemogramas mensuales. Que es
una paciente que adems de eso, por la Closa-
pina toma Tenolor, porque tiene arritmia.
()
Es una paciente que en un momento se le diag-
nostic hipotiroidismo, y despus se le dijo
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
que estaba dentro de lo normal. Nosotros sa-
bemos que la tiroides, problemas hormonales, dia-
betes, son enfermedades asociadas a la esquizo-
frenia y al trastorno bipolar. Es una paciente con
coeficiente mental que no supera los 77. O sea,
que es una paciente con retraso mental. Enton-
ces no es solamente una esquizofrnica, es una
esquizofrnica potencialmente agresiva, crni-
ca incurable, que toma un frmaco que puede
llevarla a la muerte ().
61. El amicus curiae concluy que a pesar de que
el sistema intramural est proscrito por el sistema
internacional de proteccin de los derechos huma-
nos, la realidad del pas es un obstculo para al-
canzar el mnimo que exigen los estndares inter-
nacionales. De ah que sugiri:
Si esta paciente tuviera un nivel econmico me-
dio o alto, en el cual tuviera los cuidados nece-
sarios y suficientes, nosotros podramos estar de
acuerdo con que la paciente regrese a su casa,
sera el mejor sitio a estar. Pero una paciente en
la cual no tiene el entorno social adecuado y tie-
ne esta enfermedad y estas medicinas que tienen
riesgo de vida para ella y para terceros. Yo creo
que debemos de tratar de protegerla, no ence-
rarla para hacerle dao, porque en nuestros pa-
ses todava tienen que existir y seguir existiendo
estos manicomios, entre comillas, para estos
pacientes abandonados.
62. Esta situacin impide una aplicacin mecnica de
los instrumentos internacionales de proteccin de los
derechos humanos, pues ello supondra declarar que
la paciente G. R. S. debe abandonar el nosocomio para
integrarse a su entorno familiar y social, e implicara
un desconocimiento en el caso concreto, del derecho
a la salud, a la vida y a la dignidad de G. R. S.
63. Cuando la Constitucin indica en su Cuarta
Disposicin Final y Transitoria, que los derechos
constitucionales se interpretan de conformidad con
los instrumentos internacionales, ello no supone
equiparar el vocablo conformidad con unifor-
midad. Las decisiones de un Tribunal que tiene
como misin la proteccin de los derechos huma-
nos solo tienen sentido si la aplicacin de los es-
tndares internacionales optimizan el derecho cons-
titucional en concreto. Pero si suponen un menos-
cabo ya sea por razones socioeconmicas, polti-
cas, presupuestarias, culturales el juez constitu-
cional est en la obligacin de llegar creativamen-
te a una situacin que suponga un estado de cosas
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ms beneficiosa para la persona y su dignidad.
64. A ello hay que agregar que la realidad de la
salud en el Per se traduce en un sistema legal
hospitalario y poltico sumamente fragmentado y
desorganizado, que se estructura en funcin de la
capacidad econmica de las personas; y que da ori-
gen a inequidades en el reparto de los recursos pre-
supuestarios, lo que trae como consecuencia que la
atencin y los gastos obedezcan a patrones de ex-
clusin de los ms pobres. Ello produce ciudadanos
con derechos diferenciados, a tal punto que existen
dos modelos de atencin: uno basado en la atencin
primaria destinada a los ms pobres y, otro, de natu-
raleza hospitalaria, en el cual se concentra la mayor
parte de los recursos pblicos pero que est destina-
do a la poblaciones de las clases medias y altas, prin-
cipalmente afincadas en las zonas urbanas, con de-
trimento de los ms pobres, especialmente de las
personas que habitan en las zonas rurales.
65. El Tribunal Constitucional, en el caso, constata
la imposibilidad de que la madre de la paciente
G.R.S. pueda hacerse cargo de ella debido a su avan-
zada edad, y advierte tambin la necesidad de que
una persona lleve un control del tratamiento far-
macolgico que como lo ha expresado el amicus
curiae, ha de ser por tiempo indefinido. Es necesa-
rio disponer, por tanto, que las autoridades del cen-
tro hospitalario donde se encuentra la paciente brin-
den de por vida las atenciones mdicas necesarias
para que no haya retrocesos en el nivel de desarro-
llo de la enfermedad de la cual adolece G. R. S.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Dejar sin efecto el informe de alta de fecha 7 de
noviembre de 2005, expedido por el Hospital 1
Huariaca-EsSalud Pasco.
3. Ordenar que el Seguro Social de SaludEsSa-
lud, otorgue a G.R.S., atencin mdica y hospitali-
zacin permanente e indefinida, y la provisin cons-
tante de medicamentos necesarios para el tratamien-
to de su enfermedad mental, as como la realiza-
cin de exmenes peridicos.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA
107
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

La sentencia a la cual se hace referencia es la STC Exp. N 7435-2006-PC/TC.

Es pertinente sealar que el Tribunal Constitucional se remite a esta sentencia, toda vez que en ella
tambin hizo uso de la atribucin (o facultad) que le ha sido conferida al amparo del artculo 13-A
de su Reglamento Normativo. As, consider oportuno solicitar la participacin en el proceso de
terceros en calidad de amicus curiae.
Asimismo, sobre la intervencin en los procesos constitucionales del amicus curiae, el Tribunal
se ha pronunciado en anterior oportunidad estableciendo que (...) el apersonamiento al proceso
de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud
realizada por este Colegiado (...) . (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC acu-
mulados- f. j. 11)

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 22.- Actuacin de sentencias
(...)
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magni-
tud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorpo-
rada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
(...)

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 119.- Solicitud de informacin
El Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica
todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolucin de los procesos de su
competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y
puedan alegar lo que convenga a su derecho.
El Tribunal dispone las medidas necesarias para preservar el secreto que legalmente afecta a deter-
minada documentacin, y el que, por decisin motivada, acuerda para su actuacin.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 41.- Procuracin oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuan-
do esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situa-
cin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en
posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procu-
rador oficioso.

108
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

COMENTARIO

Previamente al anlisis de fondo del asunto, haremos una breve revisin sobre algunas cuestiones
procesales que se nos plantean en el presente caso.
As, encontramos que el tribunal enfatiza la necesidad de participacin del amicus curiae dentro del
proceso objeto de comentario. En ese sentido, justifica su presencia en las siguientes razones: (a) la
excepcionalidad de la actuacin de los medios probatorios en sede constitucional; (b) la naturaleza
especial de ciertos derechos como es el caso del derecho a la salud y; (c) la bsqueda de justicia en
las sentencias, evitando de esta manera contrariar el principio-derecho de dignidad del ser humano.
Esos son, en lneas generales, los criterios esbozados por el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia.
El artculo 9 del CPConst. parece, en principio, contener una prohibicin con respecto a la actuacin
de medios probatorios, al sealar que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria
(...). No obstante ello, se habilita la procedencia de aquellos medios que no requieran actuacin los
que deben adjuntarse a la demanda. Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez constitucio-
nal ordene la actuacin de aquellas pruebas que considere indispensables, con la nica limitacin de
no afectar la duracin del proceso, estableciendo de esta forma un lmite de naturaleza temporal. As,
es importante resaltar algunos puntos. En lo concerniente a la etapa probatoria en un proceso constitu-
cional, es el carcter sumarsimo del que gozan estos1 y con el que debe ser tramitada la demanda, el
que justifica su inexistencia. Todo ello en razn de lo dispuesto en los artculos II del T.P. y 1 del
CPConst. que establecen como fin de estos procesos la vigencia efectiva de los derechos constitucio-
nales, la misma que se materializa a travs de su proteccin, reponiendo las cosas al estado anterior a
su vulneracin o amenaza en la medida que ello sea posible.
En lo concerniente a la figura del amicus curiae, tenemos que sealar que surge en el Derecho Interna-
cional de los derechos humanos, para ser trasladada, posteriormente, al mbito del Derecho interno de
los Estados. Se trata de la presentacin, ante el Tribunal donde se tramita una causa litigiosa, de
terceros ajenos a esa disputa que cuentan con un justificado inters en la resolucin final del litigio, a
fin de ofrecer opiniones consideradas de trascendencia para la sustanciacin del proceso en torno a la
materia controvertida2.
El Alto Tribunal justifica la participacin de un tercero en el proceso, en la necesidad de contar con un
enfoque cientfico que le permita resolver con mayor eficacia las causas que se presenten. En efecto,
en el caso concreto apreciamos que el tribunal, de manera acertada, reconoce su incapacidad de reali-
zar un juicio respecto al estado mental de la hija de la demandante, hacindose necesaria la participa-
cin de un experto en estos temas como se verific en este proceso, participaron dos especialistas
que pudiera brindar informacin mdica especializada sobre la secuelas de la enfermedad padecida
(esquizofrenia paranoide, tratamiento clnico y repercusiones del mtodo intramural en su integridad
fsica, as como un diagnstico sobre la ejecucin de polticas pblicas en la materia).

1 El CPConst. en su artculo 13, justamente, refleja este carcter sumarsimo al establecer la preferencia con la que los jueces
debern tramitar los procesos constitucionales.
2 ABREG, Martn y COURTIS, Christian. (Comp.). Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. Centro de Estudios Legales y Sociales. Buenos
Aires, 2004. Pg. 387.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 109
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En segundo lugar se encuentra la naturaleza especial del derecho que se encuentra en juego en este
caso: el derecho a la salud y de quienes lo titularizan un grupo minoritario (y desprotegido): el de los
enfermos mentales. Aunado a ello, encontramos la necesidad de emitir un pronunciamiento justo, y
ello solo se lograr en la medida en que el juez constitucional logre un mayor acercamiento a la verdad
(material) de los hechos. Finalmente, tambin sirve de fundamento la normativa procesal constitucio-
nal que regula la facultad de solicitar informacin, si fuera el caso, que se haga necesaria para esclare-
cer aspectos especializados.
Una vez esbozados estos criterios, queda claro entonces que la legitimidad de la participacin de estos
terceros proviene de la conjuncin de una serie de elementos, que pueden resumirse principalmente en
dos: por un lado, la naturaleza del derecho a la salud (el que por su estrecha vinculacin con el derecho
a la vida y a la integridad personal, adquiere una relevancia transcendental) y, por el otro lo contenido
en el artculo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional3.
En cuanto a la representacin procesal, se aprecia que quien demanda es la madre en calidad de
curadora, segn lo prescrito en el Cdigo Civil de la enferma, la que ha sido declarada interdicta. Es
el artculo 39 del CPConst. el que seala que goza de legitimidad ad causam para interponer demanda
en un proceso de amparo quien sea el directamente afectado con el acto lesivo o la amenaza. Sin
embargo, el tribunal, teniendo en consideracin que en los procesos constitucionales el juez tiene la
obligacin de suplir la demanda o queja procesal deficiente, adems que segn la disposicin conteni-
da en el artculo 40 del CPConst. el afectado puede comparecer mediante representante procesal sin
que sea necesaria la inscripcin de la representacin; asimismo, por verificar que la hija de la deman-
dante padece de esquizofrenia paranoide de tipo crnico, siendo una persona dependiente tanto fsica
como mentalmente, declara que la demandante tiene legitimidad procesal para actuar en su nombre y
representacin.
Ahora bien, respecto al derecho la salud mental, es necesario precisar que se encuentra enmarcado
dentro del derecho fundamental a la salud, el mismo que ha sido objeto de reiterados pronunciamien-
tos por parte del Tribunal Constitucional4. En ese sentido, es pertinente recordar que el derecho a la
salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcio-
nal, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad
orgnica y funcional de su ser, lo que implica, por lo tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada da,
tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernizacin y fortalecimiento de
todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo adoptar polticas,
planes y programas en ese sentido5.
De lo dicho, se desprende que el Estado tiene la obligacin de proteccin y garanta de acceso a las
prestaciones de salud, las que deben contar con ciertas caractersticas como: adecuacin, calidad,
eficiencia, eficacia; as como con polticas pblicas coherentes (obligaciones negativas). Empero
ello, adems, el Estado asume otras positivas. Es dentro de esta faz positiva que todos tienen dere-
cho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda

3 Cabe resaltar que la facultad del tribunal de solicitar informes es ms amplia, toda vez que la misma previsin ha posibilitado la
solicitud de los mismos tanto al Gobierno como a la Administracin, si as lo considera necesario, y todo ello al amparo de lo
dispuesto en el artculo 119 del CPConst. Finalmente la finalidad que inspira ambas posibilidades es la misma: un (real) acerca-
miento a la problemtica que cada causa plantea.
4 En ese sentido puede verse STC Exp. N2016-2004-AA/TC, STC Exp. N 2064-2004-AA/TC, STC Exp. N 3208-2004-AA/TC,
STC Exp. N 3488-2004-AA, entre otras.
5 STC Exp. N 2945-2003-AA/TC, f. j. 28.

110
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

y asistencia mdica, correspondientes al nivel que lo permiten los recursos pblicos y la solidaridad de
la comunidad.
Ahora, consideramos importante tratar un tema de relevancia que pone de manifiesto esta sentencia: la
exigibilidad de los derechos sociales. En ese sentido, el tribunal ya se ha pronunciado al respecto en
anterior oportunidad sealando que (...) los derechos sociales, como la salud pblica, no pueden ser
exigidos de la misma manera en todos los casos, pues no se trata de prestaciones especficas, ya que
dependen de la ejecucin presupuestal para el cumplimiento de lo exigido; lo contrario supondra que
cada individuo podra exigir judicialmente al Estado un puesto de trabajo o una prestacin especfica
de vivienda o salud en cualquier momento. La exigencia judicial de un derecho social depender de
factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros dere-
chos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando se compruebe que puede efectuar
acciones concretas para la ejecucin de polticas sociales6.
Sobre este punto, el Tribunal se plantea como interrogante si el condicionamiento para el cumplimien-
to de estos derechos implica la absoluta discrecionalidad del Estado en la asignacin de recursos
pblicos. Ante ello, establece que segn lo dispuesto en la Undcima Disposicin Transitoria y Final
de la Constitucin de conformidad con el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, no
puede considerarse esa posibilidad. Y todo ello se sustenta en la nueva visin acogida por el supremo
intrprete de nuestra Constitucin al respecto. Es decir, descart una visin programtica que ampla
el margen de discrecionalidad del Estado para pasar a una en la que se le imponen determinadas
obligaciones y deberes, lo cual implica un esfuerzo no solamente por cumplir los roles asignados
constitucionalmente, sino respetar las obligaciones contradas en materia de Derechos Humanos por el
Estado. Adicionalmente, el Alto Tribunal recuerda as como ya se vio en la sentencia precitada los
factores de los cuales depende la exigibilidad de un derecho social: (a) la gravedad y razonabilidad del
caso; (b) su vinculacin con otros derechos fundamentales y; (c) la disponibilidad presupuestal.
De lo dicho queda claro que el factor econmico no puede en forma alguna condicionar el cumpli-
miento de estas obligaciones. Ello sera absurdo y supondra olvidar la estrecha relacin existente
entre el derecho a la salud y el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que se ponga
en riesgo el primero de ellos.
Vistas as las cosas, el Tribunal Constitucional desarrolla el contenido esencial del derecho a la salud
mental, estableciendo que tiene como elementos los mismos que son inherentes al derecho a la salud,
pero con la particularidad de que la titularidad se le atribuye a un sector de la poblacin que se encuen-
tra en una situacin especial de vulnerabilidad. Esto importa una visin integral de los derechos funda-
mentales jurdica, mdica, antropolgica, sociolgica, entre otros aspectos que han sido considera-
dos por los estndares internacionales. As, construye el contenido de este derecho sobre la base de la
disposicin constitucional y los documentos internacionales en materia de derechos humanos (trata-
dos, convenciones, declaraciones, pactos, principios, protocolos, entre otros), complementado con la
jurisprudencia que sobre el particular ha emitido el rgano encargado de la interpretacin de las nor-
mas del sistema regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Finalmente, el Alto Tribunal manifiesta su preocupacin frente a la deficiencia en la implementacin
de una poltica de Estado para la proteccin de los grupos minoritarios vulnerables de la sociedad
especialmente de quienes requieren de una atencin y proteccin por padecer problemas en la salud
mental. Exhorta as a los legisladores, y en particular a las autoridades sanitarias, a adoptar todas las

6 STC Exp. N 2016-2004-AA/TC, f. j. 31 y 32.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

medidas que tengan como finalidad la atencin prioritaria de este grupo. En ese sentido, recuerda que
en un Estado Constitucional no basta la puesta en marcha de mecanismos legislativos, sino que estos
deben ir acompaados de un conjunto de polticas pblicas intersectoriales destinadas a evitar la le-
sin de los derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFA

SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comu-
nidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 392-396.
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de las personas internadas en establecimientos de salud mental. Informe Defensorial N 102.
Serie Informes Defensoriales. Diciembre de 2005.

112
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Recomendaciones sobre la
devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no
tributario y procedencia del referndum

Exp. N 5180-2007-PA/TC
Caso: Fonavi 2
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/01/2008)

En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solici-

tado por la asociacin de fonavistas y denegado por el JNE. Al respecto,
ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada
SUMILLA la demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre
este tema y seala la necesidad de que sus sentencias sean ejecutadas.
Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles
para realizar la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar
quines son los potenciales beneficiarios.

EXP. N 5180-2007-PA/TC/LIMA Nacional de Fonavistas de los Pueblos del Per

ASOCIACIN NACIONAL DE FONAVISTAS
DE LOS PUEBLOS DEL PERU-TARMA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 7 de enero de 2008.
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Asociacin Nacional de Fonavistas de los Pue-
blos del Per - Base Tarma, contra la resolucin de
la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, de fojas
447, su fecha 3 de agosto de 2007 que, declar
improcedente la demanda de amparo de autos;
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 17 de enero de 2007, don Rubn
Julio Ramrez Gutirrez, en su condicin de Coor-
dinador de la Base Junn-Tarma de la Asociacin
(ANFP), interpone demanda de amparo contra el
Jurado Nacional de Elecciones (JNE) por la pre-
sunta vulneracin de sus derechos constituciona-
les a la participacin individual o colectiva en la
vida poltica del pas a travs de referndum, al
debido proceso y a la tutela procesal efectiva, a fin
que se declare la nulidad de las siguientes resolu-
ciones: a) Resolucin del JNE N 1215-2006-JNE,
de fecha 7 de julio de 2006; y b) Resolucin del
JNE N 1278-2006-JNE, de fecha 20 de julio de
2006. Asimismo, solicita se disponga la convoca-
toria a referndum.
2. Que, el recurrente alega que con fecha 29 de marzo
de 2001 se inici el procedimiento de iniciativa le-
gislativa a fin de que el referido proyecto de ley
sea dictaminado y votado por el Congreso de la
Repblica; que este procedimiento, sin embargo,
culmin con la promulgacin de la Ley N 27677
Ley de Uso de los Recursos de la Liquidacin del

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
FONAVI, la misma que modificaba de manera sus-
tancial la iniciativa legislativa; y que, en consecuen-
cia, y a tenor de lo establecido por los artculos 16
y 41 de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos, se solicit la
iniciacin del procedimiento de referndum.
3. Que, no obstante que en el trmite del referido
procedimiento se cumpli con todos los requisitos
exigidos por la Constitucin y las leyes vigentes
para el ejercicio de iniciativas de participacin ciu-
dadana, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
declar improcedente la solicitud de convocatoria
a referndum, argumentando que autorizarlo resul-
tara inconstitucional. En efecto, el JNE seal que
el FONAVI tiene naturaleza tributaria y que el art-
culo 32 de la Constitucin prohbe expresamente
que las normas de carcter tributario puedan ser
sometidas a este procedimiento. En vista de ello, el
recurrente present una demanda de amparo por
afectacin al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva, la misma que fue declarada improcedente
por los mismos argumentos en la instancia judicial.
4. Que conforme a lo sealado por el artculo 32 de
la Constitucin Poltica del Per no pueden some-
terse a referndum las normas de carcter tributa-
rio. En el caso que nos ocupa, el tema es la denega-
toria del referndum por considerar el JNE que el
FONAVI es un tributo. No siendo esta sobre mate-
ria electoral, al Tribunal Constitucional le com-
pete pronunciarse sobre la constitucionalidad o no
de las mismas toda vez que el actor sostiene que se
han afectado sus derechos fundamentales, tales
como a la participacin individual o colectiva en la
vida poltica del pas a travs del referndum, al
debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Por
tal razn el petitorio contiene una materia de com-
petencia del Tribunal Constitucional de conformi-
dad con el artculo 201 de la Constitucin, que es
velar por la supremaca constitucional y tutelar los
derechos fundamentales.
5. Que el Tribunal Constitucional en las sentencias
recadas en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC
y 3283-2007-PA/TC ya se ha pronunciado sobre el
particular. En efecto, el anterior pleno jurisdiccio-
nal del Tribunal Constitucional resolvi, por ma-
yora, declarar fundadas las demandas interpues-
tas sosteniendo con absoluta claridad que las con-
tribuciones de los trabajadores al FONAVI no cons-
tituyen tributos desde el 30 de junio de 1979 hasta
el 31 de agosto de 1998, conforme a la Ley N 26969
114
de fecha 21 de agosto de 1998; puesto que no se
cumpla con el principio de legalidad y reserva de
la ley, que establece el artculo 74 de la Constitu-
cin para que sea considerado como tal. No ha-
bindose ordenado la devolucin de los aportes del
FONAVI.
6. Que en ese sentido, el Tribunal Constitucional
ha resuelto sobre el fondo del asunto que ahora
nuevamente se cuestiona a travs de esta demanda,
por lo que es de aplicacin lo dispuesto en el inci-
so 6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, concordante con el artculo 6 del acotado.
7. Que en consecuencia lo resuelto a travs de las
sentencias 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC
debe ser acatado y ejecutado conforme a lo seala-
do por el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitu-
cional antes citado y a lo establecido en los funda-
mentos 2), 3) y 4) de la STC N 1546-2002-AA/
TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC
N 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sen-
tencias dictadas por el Tribunal Constitucional a
las que se ha hecho referencia en el considerando
5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda,
lo que, sin embargo, no ha ocurrido. En tal sentido
lo resuelto por el JNE mediante Resolucin N 260-
2007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el
procedimiento del cual eman resultan nulos de
pleno derecho de acuerdo a lo sealado por el inci-
so 1) del artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, toda vez
que se ha desnaturalizado el procedimiento prede-
terminado por la ley, arrogndose una competen-
cia que no tiene. En consecuencia corresponde al
juez ejecutor requerir al JNE para que dicte la res-
pectiva resolucin conforme a los resuelto por el
Tribunal Constitucional y, de ser el caso, este lti-
mo admita la iniciativa legislativa para su someti-
miento a referndum y, sea luego, el rgano com-
petente el que lo convoque en el tiempo, condicin
y modo necesarios de acuerdo a lo sealado por el
artculo 44 de la Ley N 26300, Ley de los Dere-
chos de Participacin y Control Ciudadanos, mo-
dificado por el artculo 2 de la Ley N 27520. Ade-
ms se debe sealar que el Congreso de la Rep-
blica dict la Ley N 27677, Ley de uso de los re-
cursos de la liquidacin del FONAVI, la que modi-
fic sustancialmente la iniciativa legislativa pro-
puesta, por lo que da lugar a la solicitud de refe-
rndum, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 16 de la Ley N 26300 antes citada.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
8. Que, no obstante lo indicado en los consideran-
dos anteriores, este Colegiado estima oportuno efec-
tuar algunas precisiones que el Congreso de la Re-
pblica y el Poder Ejecutivo podran tomar en cuen-
ta:
a. Sealar quines son los presuntos beneficiarios
puesto que cabe a este Colegiado sealar que
no es inconstitucional que se pueda recurrir a
las devoluciones a travs de bonos, materiales
de construccin, programas sociales de vivien-
da a favor de los aportantes que no hayan satis-
fecho su legtima expectativa de vivienda, pu-
diendo deducirse del monto aportado, los pro-
gramas ejecutados por el Estado con cargo al
Fondo, en procura de la concesin progresiva
del derecho a una vivienda digna como se des-
prende de lo sealado por el artculo 1 de la
Constitucin.
b. Sealar, por otro lado, que el FONAVI no se
consider un aporte a un fondo individual. Es
por ello que, de ser el caso, los mecanismos
para la devolucin puedan tener un carcter co-
lectivo; distinguindose adems entre aquellas
personas que no tuvieron la posibilidad de ac-
ceder a ningn beneficio proveniente del FO-
NAVI, de aquellos otros que, entre otros su-
puestos, hubieran accedido parcial o totalmen-
te a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las
circunstancias, hubieran concretado su derecho
a la vivienda digna. En estos casos, el Estado
tiene la posibilidad de excluir a los supuestos
beneficiarios, o de deducir no solo el impor-
te de construccin de la vivienda ya efectuada,
sino tambin de los servicios pblicos indiso-
lublemente vinculados a la satisfaccin de esta
necesidad, como saneamiento y titulacin,
electrificacin, instalacin de agua y desage,
pistas y veredas. De otro lado, el Decreto Ley
N 22591 cre, en su artculo 1, el Fondo Na-
cional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer
en forma progresiva las necesidades de vivien-
da de los trabajadores y en ningn caso de sus
empleadores, quienes contribuan con dicho
fondo en forma obligatoria en virtud de lo
dispuesto por el literal c) del artculo 2 del De-
creto Supremo Extraordinario N 043-PCM-
93, el mismo que fue dejado sin efecto a par-
tir del 1-01-1993, por el artculo 3 del Decre-
to Ley N 25981.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
c. Invocar a que el Poder Ejecutivo nombre una
Comisin que, entre otras funciones, de acuer-
do a lo expuesto, determine el nmero real de
fonavistas, quienes total o parcialmente, se be-
neficiaron con el FONAVI.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que la Constitucin Poltica
del Per le confiere.
RESUELVE, con el fundamento de voto de los
Magistrados Landa Arroyo y Mesa Ramrez y el
fundamento de voto del Magistrado Vergara Gote-
lli que se agregan
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese
SS LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGIS-
TRADOS LANDA ARROYO Y MESA RA-
MREZ
Los magistrados abajo firmantes consideramos per-
tinente motivar el presente fundamento de voto:
1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se
rigen por el principio de colegialidad (artculo 5 de
la LOTC), segn el cual sus decisiones se adoptan
si no por unanimidad por mayora, lo cual no impi-
de que se incorporen los votos particulares (dis-
crepantes o concurrentes) de otros magistrados. El
principio de colegialidad si bien es cierto busca
otorgar unidad a las decisiones del Tribunal Cons-
titucional, es igualmente cierto que, en sociedades
democrticas, dicho principio tambin comporta un
respeto por las minoras al interior de los rganos
colegiados jurisdiccionales.
2. En las sentencias 1078-2007-AA/TC y 3283-
2007-AA/TC, el Tribunal Constitucional, por ma-
yora, declar fundadas las demandas de amparo.
Los magistrados abajo firmantes del presente fun-
damento de voto suscribimos sendos votos parti-
culares, en el sentido de declararlas infundadas. En
el presente caso, la demanda es sustancialmente
idntica a las resueltas por este Colegiado a travs
de las sentencias antes mencionadas; motivo por el
cual carece de objeto emitir nuevamente un voto
singular por dos razones principalmente: primero,
115
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en la medida que existe cosa juzgada constitucio-
nal; y, segundo, por respeto a la decisin ya adop-
tada por la mayora jurisdiccional de este Tribunal.
Por estos fundamentos, consideramos que la de-
manda debe declararse IMPROCEDENTE.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA-
DO VERGARA GOTELLI
Lima 7 de enero del 2008
Emito el presente voto singular por las considera-
ciones siguientes:
1. Viene a este Tribunal Constitucional el recurso
de agravio constitucional interpuesto por don
Rubn Julio Ramrez Gutirrez, en su calidad de
Coordinador de las Bases Junn-Tarma de la Aso-
ciacin Nacional de Fonavistas de los Pueblos del
Per (ANFPP), cuestionando la resolucin emiti-
da por la Sala Descentralizada de Tarma, de fecha
3 de agosto de 2007, obrante a fojas 447, que de-
clar improcedente la demanda de amparo.
2. En las sentencias expedidas por este Tribunal,
expedientes 1078-2007-PA/TC y 3823-2007-PA/
TC, que siguiera la Asociacin Nacional de Fona-
vistas de los Pueblos del Per (denominados fo-
navistas) contra el Jurado Nacional de Eleccio-
nes, se orden al emplazado proceder a la convo-
catoria a un referndum en el que se establecera el
dictado de una ley en la que se determinara las
formas de devolucin de los aportes por estos al
Estado (Fondo Nacional de Vivienda).
3. En la sentencia recada en el expediente 007-
2007-PI/TC este Tribunal declar la inconstitu-
cionalidad de la ley que modific el inciso 8 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, es-
tableciendo que en materia de derechos fundamen-
tales de la persona humana, mas all de lo que se
prev en los artculos 142 y 181 de la Constitucin
Poltica del Per, sancion la facultad de ingresar
al fondo en los procesos en los que se discuten afec-
taciones por cualquier organismo pblico o priva-
do en materia de los aludidos derechos fundamen-
tales, razn por la que, en los procesos de amparo
sealados en el fundamento anterior, declar, por
mayora y adems con el voto singular del suscri-
to, fundadas las demandas para lo que precis que
los aludidos aportes al FONAVI no constituyen
116
tributos, impuestos, ni tasas, desde la dacin del
Decreto Ley 22591 del ao 1979 hasta el 31 de
agosto de 1,998, fecha en que se expidi la Ley
26969, que transform estos aportes en el denomi-
nado Impuesto Extraordinario de Solidaridad, que
seguiran aportando los empleadores, llmese Esta-
do o personas privadas, sin posibilidad de devolu-
cin de los aportes anteriores, puesto que la Ley
de creacin del FONAVI (Decreto Ley 22591)
as lo determin al contemplar que se trat de pago
obligatorio en beneficio exclusivo de sus trabaja-
dores. Quiere esto decir entonces que el conflicto
actual en cuanto al aspecto patrimonial en juego
queda limitado al periodo que se inicia con la crea-
cin del Fondo (Decreto Ley 22591) hasta la da-
cin de la Ley 26969 que convirti a dichos apor-
tes en impuesto.
4. El proyecto de resolucin, en mayora, que se
pone a mi consideracin seala que al haberse re-
suelto el tema de fondo respecto de la calificacin
de los aportes al FONAVI en las sentencias 01078-
2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC, que definieron
la calidad de aportes con retorno, la demanda en el
presente caso es sustancialmente idntica a las de-
mandas que originaron dichos procesos, resultan-
do por tanto de aplicacin lo dispuesto en el inciso
6) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, concordante con el artculo 6 del acotado, por
lo que concluye por la improcedencia, propiamen-
te por sustraccin de materia.
5. Siendo as y afirmndose que las conductas de
los demandantes han ideado la estrategia de multi-
plicar la misma pretensin a travs de demandas
con distintos representantes, lo que no vara la iden-
tidad de las partes, pretensin e inters, esta con-
ducta vitando debe ser sancionada por traer traba-
jo ocioso a este Tribunal, puesto que abusando de
esta va constitucional de amparo personas que for-
man parte de la Asociacin Nacional de Fonavis-
tas de los Pueblos del Per, aduciendo cualquier
calidad de representacin, acudan al proceso de
amparo en abanico y presenten tantas demandas
como Cortes Superiores del Per existan, en evi-
dente acto de temeridad para burlar los pronuncia-
mientos contrarios. As se advierte de las resolu-
ciones recadas en los expedientes N 1078-2007-
PA/TC y 3283-2007-PA/TC, en las que se verifi-
ca que en tanto la demanda que dio mrito al Exp.
N 3283-2007-PA/TC se interpuso en la Corte Su-
perior de Lima el 10 de octubre del 2006, la otra
Exp. N 1078-2007-PA/TC se interpuso en la Corte
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Superior de Lambayeque el 26 de octubre del 2006,
teniendo ambas la misma pretensin y las mismas
partes, adems de aducir representacin nacional
de la ANFPP. Asimismo la presente demanda plan-
teada el 17 de enero del 2007, nuevamente en la
Corte Superior de Lima, trae igual pretensin adu-
cindo el demandado tener la representacin na-
cional de la ANFPP. Todo esto significa que el ac-
tor abusando del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, ha pretendido envolver a la Justicia Cons-
titucional a efectos de burlar pronunciamientos
contrarios a sus intereses, buscando en alguna de
estas instancias obtener sentencia favorable en cla-
ra implicancia con otras, lo que traera como con-
secuencia caos en la imparticin de justicia e inse-
guridad jurdica por pronunciamientos contradic-
torios. Existiendo pues manifiesta temeridad del
demandante debe condenrsele al pago de las cos-
tas y costos, en concordancia con el artculo 56 del
Cdigo Procesal Constitucional a favor del deman-
dado. Los Juzgados correspondientes sancionarn
a los abogados que se vienen prestando conciente-
mente a este juego en tpica conducta impropia con
la medida disciplinaria que corresponda.
Esta determinacin ser tenida en cuenta, a futuro
inmediato, en las instancias constitucionales en re-
lacin a los dems procesos en trmite o por ini-
ciarse que tengan a las mismas partes, la misma
pretensin y el mismo inters.
6. Siendo todo esto as considero que si bien pode-
mos llegar a la declaracin de improcedencia de la
demanda que se propone, esta debe sancionarse en
razn de la aplicacin del inciso 3 del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional por cuanto el
agraviado (Asociacin Nacional de Fonavistas del
Per) ya ha recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional. La prueba de ello est precisamen-
te en que este Supremo Tribunal ya ha resuelto dos
causas entre las mismas partes con idntica preten-
sin en los expedientes Ns 1078-2007-PA/TC y
3283-2007-PA/TC, como queda dicho.
7. Sin perjuicio de lo expresado considero perti-
nente recordar que el deber de ejercer la funcin
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
jurisdiccional respetando el principio de previ-
sin de consecuencias (artculo 45 de la Consti-
tucin Poltica del Per) as como en atencin a
su funcin pacificadora, la que tiene como base
la certeza de que la correccin tcnico jurdico de
una sentencia no la legitima constitucionalmente si
de ella se deriva la inseguridad, este Tribunal ante la
incertidumbre y el caos social, debe efectuar algu-
nas precisiones respecto de la ejecucin de las sen-
tencias que han de ser tenidas en cuenta en relacin
a las resoluciones evacuadas por este Tribunal:
a. Determinar por el Estado la identidad de los
beneficiarios para que puedan estos someterse
a los programas por ellos mismos sealados en
su pretensin, precisndose el quntum de sus
crditos correspondientes, previa deduccin en
su caso de los montos con los que estos tam-
bin se han beneficiado en ejecucin de pro-
gramas de saneamiento legal, alumbrado, agua
potable, alcantarillado, vas, veredas, etc., as
como la cancelacin de los adeudos por quie-
nes se han beneficiado con viviendas construi-
das con el fondo por el Estado en diversos pro-
gramas; e
b. Invocar al Poder Ejecutivo el deber de infor-
mar a la ciudadana, cumplida la exigencia an-
terior, sobre el resultado de la liquidacin a la
que se hace referencia precedentemente.
8. Por ltimo a fin de no enervar los efectos de las
sentencias evacuadas en los procesos recadas en
los expedientes 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-
PA/TC el Congreso de la Repblica debe limitar su
capacidad de modificacin o derogacin de leyes
para que en este caso, dada la Ley pretendida por
los demandantes, no pueda ser alterada a futuro sino
pasados los dos aos de su puesta en vigencia con-
forme al artculo 43 de la Ley 26300.
En conclusin, mi voto en esta causa es por la
improcedencia de la demanda en atencin a los fun-
damentos expuestos, con costas y costos (artculo
56 primer prrafo, in fine del Cdigo Procesal
Constitucional).
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
117
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre los casos que no son materia electoral y, por lo tanto, pueden ser revisados por el
Tribunal Constitucional, se ha sostenido que Ello tendra lugar () si se expide una resolu-
cin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a
los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o ame-
naza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la
jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la
litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu,
desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (STC
Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 20).

Asimismo, STC Exp. N 2366-2003-AA/TC, f. j. 4: aun cuando de los artculos 142 y 181 de la
Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin judicial de las resolu-
ciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima
instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se
trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin electoral
se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o
quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta
legtimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta
viable en mecanismos como el amparo.

Adems de las sentencias Exp. N 1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC (Caso Fonavi 1), debe
tenerse en cuenta que anteriormente el Colegiado constitucional haba sealado el carcter tributa-
rio del Fonavi, as la STC Exp. N 0001-1999-AI/TC, f. j. 4: Siendo el FONAVI un tributo desti-
nado a fines predeterminados, el Estado no slo debi disponer que las recuperaciones que se
deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as como la recaudacin de los montos pen-
dientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Mate-
riales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo () tambin pase a formar
parte del Fondo MIVIVIENDA o del Banco de Materiales ().

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
()
Artculo 6.- Cosa juzgada
En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo.

Aqu algunos extractos de la citada STC Exp. N 1546-2002-AA/TC: lo que se ha vulnerado en el

presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva (), pues conforme aparece de los actuados,

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RELEVANTE AD
COMENTADA
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es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la
justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego
de un proceso judicial presuntamente regular () Es necesario subrayar que la violacin de la
tutela judicial efectiva no solo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional,
sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o
por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia (f. j. 2).
Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los mandatos de la Constitucin no
sean pasibles de forma alguna de oposicin, resistencia u obstculo que impidan su verificacin
prctica () [T]al como lo dispone expresamente el artculo 38 de la Constitucin es una obliga-
cin ciudadana el respetar, cumplir y defender los principios, valores, derechos y obligaciones
contenidos en dicho texto. Por consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, recha-
zando el sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la persona (f. j.
3) [En el presente caso se] ha vulnerado la seguridad jurdica como principio rector de nuestro
ordenamiento constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que
deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los operadores jurisdiccionales
consigan administrar justicia; as como en su aspecto funcional, que implica el cumplimiento del
derecho por parte de todos sus destinatarios. Por ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos
y, lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conlleva una
violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la justicia, atentndose de esta
manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho.

La STC Exp. N 4080-2004-AC/TC tambin se refiere al cumplimiento y la ejecucin de resolu-

ciones judiciales: El derecho a la tutela judicial () se trata de un derecho constitucional que ()
supone, en trminos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o
a travs de representante ante los rganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recur-
sos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisin razonablemente fundada en
derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecucin de la resolucin de fondo obtenida (f. j. 14)
El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisin judicial supone () la satisfaccin real
y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido por el poder jurisdiccional (f. j. 17) Toda vez que
() se advierte el incumplimiento reiterado no slo de una decisin judicial, sino de las sucesivas
resoluciones administrativas que establecieron el monto lquido que debe abonarse al recurrente,
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional referido a la
aplicacin de los apercibimientos que corresponde hacer al Juez constitucional para el efectivo
cumplimiento de las sentencias en los procesos constitucionales (f. j. 23).

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional resuelve en esta oportunidad una tercera demanda sobre el referndum
rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones e impulsado por la Asociacin Nacional de Fonavis-
tas, para someter a consulta popular la aprobacin de un proyecto de ley que propona la devolucin de
los aportes al Fonavi.
Como es conocido, en los anteriores casos (Exp. N 1078-2007-PA/TC y Exp. N 3283-2007-PA/TC)
el tribunal resolvi que el Fonavi no tena carcter tributario (por no cumplir los principios de legali-
dad y de reserva de la ley) y, ya que la prohibicin del referndum se refera a las normas tributarias, en
el caso planteado por los fonavistas s proceda la consulta. En el presente caso, la sentencia reafirma
la condicin no tributaria del Fonavi. Si bien no seala expresamente que se trata de un aporte solida-

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 119
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

rio, s manifiesta que el Fonavi no se consider un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de
ser el caso, los mecanismos para la devolucin puedan tener un carcter colectivo.
Al respecto, diversos autores han sealado que fue incorrecto no considerar el pago al Fondo Nacional
de Vivienda como un tributo, pese a que se trata de un pago que cumple con todas las caractersticas
esenciales de este tipo de aportes. Por tanto, habiendo sido suficientemente tratado el tema, no corres-
ponde detenernos sobre ello en esta oportunidad.
Improcedencia de la demanda
La sentencia declara improcedente la demanda, pese a encontrarse acreditados los hechos que se sea-
lan como lesivos de derechos fundamentales. Ello sucede porque el Tribunal considera que la preten-
sin de la demanda ya fue satisfecha al emitirse sentencia en los casos anteriores sobre el referndum
del Fonavi.
Sin embargo, el Colegiado fundamenta que la demanda es improcedente en aplicacin de los artculos
5, inciso 6, y 6 del CPConst. Al respecto, el artculo 5, inciso 6 es completamente impertinente, pues
se refiere al cuestionamiento de una resolucin judicial firme de otro proceso constitucional, cosa que
no sucede en este caso. Asimismo, el artculo 6 se refiere a cundo se produce la cosa juzgada en un
proceso constitucional, pero en absoluto menciona si esta cosa juzgada puede ocasionar la improce-
dencia de un proceso constitucional distinto.
Sobre esto, si el tribunal consideraba que la pretensin era improcedente debido a que ya existe una
sentencia que resuelve el fondo del proceso podra haber alegado dos cosas. En primer lugar, podra
indicar que se produjo una sustraccin de la materia por haber cesado la afectacin; as, el tribunal
supondra que el derecho ya fue tutelado y que, por lo tanto, ya no es necesario emitir pronunciamien-
to. No obstante, este razonamiento sera incorrecto, porque encubre que la existencia de una resolu-
cin sobre el fondo no necesariamente significa su ejecucin, ni la tutela adecuada del derecho.
Asimismo, sobre la base de que existe cosa juzgada en un proceso anlogo (caso Fonavi 1, con el que
existe identidad de sujetos procesales, pretensiones y va), podra sealarse que la demanda es impro-
cedente por excepcin de cosa juzgada. Sobre ello, el Cdigo Procesal Constitucional no prev
excepciones procesales, mas indica que pueden aplicarse supletoriamente los cdigos procesales vin-
culados con la materia que se discute (artculo IX). En tal sentido, es posible considerar que estamos
ante una excepcin; caso en el que valdra la pena preguntarnos sobre la oportunidad y modo de
acreditarla, asunto que desde luego no corresponde tratar en esta oportunidad.
Ejecucin de las sentencias del caso Fonavi 1
Otro tema de relevancia tiene que ver con el cumplimiento de las resoluciones judiciales, especial-
mente las emitidas por el Tribunal Constitucional. Al respecto, el colegiado ya se haba pronunciado
sobre la importancia de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas, como parte del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva. A saber, la tutela jurisdiccional efectiva garantiza el acceso al proceso
judicial y la ejecucin de su resultado, en tal sentido, la posibilidad real de que se otorgue justicia en
el caso concreto.
En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Constitucional seala como parte integrante de la tutela
procesal efectiva el derecho a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales. Y es que la verdadera justicia para el caso no llega nicamente con la emisin de una
sentencia favorable, sino con la ejecucin de la resolucin definitiva conforme a sus propios trminos.
As visto, con acierto reclama el Tribunal Constitucional ante el incumplimiento de las anteriores
sentencias del caso Fonavi y lo que es peor la inaccin del rgano judicial al que le corresponda la

120
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

ejecucin. A saber, la eficacia de las resoluciones judiciales del tribunal es un asunto que ha cobrado
importancia recientemente, no solo a partir de los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitu-
cional para que el juez de ejecucin pueda hacer cumplir la sentencia (art. 22 y 59), sino incluso por el
establecimiento como jurisprudencia vinculante del recurso de agravio constitucional como va direc-
ta para reclamar frente a sentencias mal ejecutadas o no ejecutadas por los jueces correspondientes
(RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC).
Al respecto, son de lamentar la inaccin del juzgado de ejecucin y el manifiesto nimo de desacato
mostrado por el Jurado Nacional de Elecciones, poniendo en cuestin el carcter vinculante de las
sentencias del mximo intrprete de la Constitucin (art. 1 LOTC). Si bien como se ha sealado en
diversas oportunidades el tribunal no es infalible, ni sus pronunciamientos tienen jerarqua constitu-
cional, lo cierto es que el sistema prev un rgano encargado dar la interpretacin final de la Consti-
tucin, ergo, esta debe ser respetada por todos los dems intrpretes.
En tal sentido, debe dejarse anotado que, no obstante la escasa legitimidad de algunas de sus decisio-
nes, debido al desacierto de su justificacin o por su excesivo activismo, las sentencias del tribunal
deben ejecutarse oportunamente y respetando los propios trminos de lo decidido.
Propuestas del TC sobre la devolucin del Fonavi
Si bien las sentencias de los casos Fonavi 1 otorgan razn a los demandantes (pues consideran que el
referndum debe proceder), en el caso Fonavi 2 el Tribunal aconseja al Legislador y al Ejecutivo una
regulacin distinta a la que los demandantes llevarn a consulta.
Bien visto, es contradictorio declarar fundada la demanda y hacer posible la consulta de la norma
(de devolucin del Fonavi), tal como lo plantean los solicitantes, para luego proponer una va de
devolucin de los aportes (no solicitada) muy distinta a la buscada por los recurrentes.
Al respecto, no afirmamos que el tribunal no puede hacer recomendaciones o exhortaciones a los
poderes pblicos; sin embargo, es claro que el mensaje y los efectos prcticos de que coexistan
posibilidades dismiles entre s, ambas avaladas por el tribunal (la de la iniciativa legislativa
sometida a referndum y la propuesta por el tribunal) puede generar un efecto negativo. Queda
pues preguntarnos: si sale primero una norma de acuerdo con lo sealado por el tribunal, acaso
no podra ser modificada por el referndum en ciernes? En sentido inverso, de producirse el
referndum y aprobarse la norma consultada, no sera acaso un esfuerzo intil (y frustrante para
los recurrentes) si luego se modifica acogiendo lo propuesto por el Tribunal Constitucional?
A propsito de lo sealado, debe tenerse en cuenta que la prohibicin constitucional de que el refern-
dum proceda contra normas tributarias (y presupuestarias) encuentra justificacin en el nivel de sofis-
ticacin que algunos asuntos de ndole econmica requieren, lo que precisamente se evidencia en el
presente caso. Efectivamente, es posible que la propuesta de devolucin de los aportes del Fonavi que
la asociacin quiere llevar a consulta sea antitcnica y, por el contrario, la forma ms realista y correc-
ta de que las devoluciones se produzcan es ms parecida a la indicada por el colegiado constitucional.
Pero ello no significa que deba interpretarse de manera restrictiva los derechos polticos; por el con-
trario, en un escenario de promocin del debate pblico y abierto para la formacin de la voluntad
poltica los tribunales constitucionales deben promover la participacin ciudadana. Ahora bien, en el
caso especfico, el tribunal debi estar atento a la mejor forma de lograr dar valor pblico (tcnico,
poltico) a la devolucin de los aportes, lo que no necesariamente se lograba a travs de una consulta
popular, sino tambin acudiendo a las sedes legitimadas para llevar adelante la discusin y decidir la
mejor forma de devolucin (por ejemplo, el Parlamento y el Ejecutivo), como finalmente hizo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 121
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

En otras palabras, la vocacin democrtica del tribunal, en tanto tribunal de los ciudadanos y pro-
motor de los canales democrticos para la formacin de la voluntad poltica, no necesariamente debe
significar populismo asamblesta, sino que debe considerarse que la propia democracia brinda canales
adecuados a travs de los cuales reconducir ciertos debates. En tal sentido, debemos admitir que guar-
da cierta razonabilidad constitucional algunas limitaciones al derecho de referndum previstas por la
propia Carta fundamental, a las que debi atender el Tribunal Constitucional, sin que ello signifique
contravenir el principio democrtico.

BIBLIOGRAFA

GAMBA VALEGA, Csar. Sobre la (errnea) calificacin de las aportaciones de los trabajadores
al Fonavi como una prestacin de carcter extratributario. A propsito de las sentencias del
Tribunal Constitucional Ns. 01078 y 03283-2007-PA/TC En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007. Pgs. 27-30.
GAMBA VALEGA, Csar. Fue la aportacin al Fonavi una obligacin de carcter tributario? A
propsito de las Sentencias del Tribunal Constitucional Ns 01078 y 03283-2007-PA/TC. En:
Revista Jurdica del Per: Derecho Pblico y Privado. N 82. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2007. Pgs. 200-204.
HART ELY, John Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional. Universi-
dad de los Andes. Colombia, 1997.
HUERTA GUERRERO, Luis. El derecho fundamental a la participacin poltica. En: Lecturas
sobre temas constitucionales. N 2. Comisin Andina de Juristas. Lima, 1996.
VALENCIA, Arel. El Tribunal Constitucional en juicio?: breve comentario al caso Fonavi.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 110. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2007.
Pgs. 31-37.

122
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Improcendencia de la demanda
constitucional por
ejercicio ilegtimo de un
derecho fundamental

Exp. N 03727-2006-PC/TC
Caso: Proyecciones Recreativas S.A.
Sentido del Fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Cdigo

Procesal Constitucional, el tribunal seala que al momento de calificarse
los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensin
SUMILLA sustantiva de los derechos fundamentales. As, seala que la legitimidad
procesal en los procesos constitucionales no solo debe ser evaluada desde
el punto de vista adjetivo o formal, sino tambin atendiendo a que el ejerci-
cio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los dems bie-
nes y valores constitucionales, y respetando el marco legal establecido.

EXP. N 03727-2006-PC-TC-LIMA Justicia de Lima, de fojas 150, su fecha 31 de mayo

de 2005, que declar improcedente la demanda de
PROYECCIONES RECREATIVAS S.A.
cumplimiento de autos; y,
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL* ATENDIENDO A

Lima, 14 de enero de 2008 Petitorio de la demanda

VISTO 1. Que la recurrente interpone demanda de cum-

El recurso extraordinario interpuesto por doa
Marina Landa Abad, en representacin de la em-
presa Proyecciones Recreativas S.A., contra la reso-
lucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
plimiento contra la Municipalidad Metropolitana
de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria
(SAT), solicitando se cumpla con lo ordenado por
la Resoluciones de Divisin de Tributos Ns. 42-
34-00000007, de fecha 6 de setiembre de 2002 y

* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de Relatora (Lima, 14 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
03727-2006-PC/TC, que declara Improcedente la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa
Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma de los dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 123
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
42-34-00000005, de la misma fecha, que resuel-
ven devolverle la cantidad de S/. 289.074.24
(doscientos ochenta y nueve mil setenta y cuatro
24/100 nuevos soles) cobrados indebidamente por
concepto del Impuesto a los Juegos Tragamonedas
correspondientes a los meses de octubre de 1995 a
mayo de 1997; ms S/. 28,791.79 (veintiocho mil
setecientos noventa y uno y 79/100) por concepto
de intereses devengados desde el 1 de enero del
2002; y, S/. 386,487.66 (trescientos ochenta y seis
mil cuatrocientos ochenta y siete y 66/100 nuevos
soles) tambin pagados indebidamente por concep-
to del Impuesto a los Juegos Tragamonedas del
periodo comprendido entre los meses de junio de
1997 a noviembre de 1998; ms S/. 38,494.17
(treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y cuatro
y 17/100) por concepto de intereses devengados
desde el 1 de enero del 2002, respectivamente.
El Derecho Procesal Constitucional como Dere-
cho constitucional concretizado
2. Que en sentencia anterior (Exp. 4903-2005-PHC/
TC, FJ 3) el Tribunal Constitucional ha precisado
que (...) si bien es cierto que el Derecho Procesal
Constitucional recurre, con frecuencia, a catego-
ras e instituciones primigeniamente elaboradas
como parte de la Teora General del Proceso, es el
Derecho Constitucional el que las configura y lle-
na de contenido constitucional. Esta posicin, como
es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin
acadmica o jurisprudencial; por el contrario, sig-
nifica un distanciamiento de aquellas posiciones
positivistas del Derecho y el proceso que han lle-
vado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, al hacer depender la efi-
cacia de estos a la aplicacin de normas procesales
autnomas cientficas y neutrales. Ello implica que
el Tribunal, pero tambin los jueces constituciona-
les, deben interpretar y otorgar contenido a las ins-
tituciones procesales a partir de una dimensin
constitucional sustantiva y no solo adjetiva, in-
cluso de aquellas disposiciones que establecen los
presupuestos procesales para la interposicin de una
demanda.
3. Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de
un presupuesto constitucional de las instituciones
procesales previstas en el mismo cuerpo normati-
vo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual
(...) el Juez y el Tribunal Constitucional deben
adecuar la exigencia de las formalidades previstas
en este Cdigo al logro de los fines de los procesos
constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena
124
aplicacin en aquellos casos en los cuales se esti-
ma el ejercicio constitucionalmente legtimo de los
derechos fundamentales que la Constitucin del
Estado reconoce. En la medida en que tales dere-
chos tienen tambin una dimensin sustantiva, es
decir que su ejercicio debe ser compatible con los
principios constitucionales y valores constitucio-
nales, debe tenerse en consideracin, por parte del
Tribunal Constitucional y de los jueces constitu-
cionales, al momento de calificar los presupuestos
procesales de una demanda, entendidos estos como
los requisitos insubsanables que, referidos al pro-
ceso constitucional en conjunto, condicionan que
este se realice vlidamente y, por ello, a su trmino
se pueda dictar una resolucin sobre el fondo del
asunto.
El ejercicio legtimo de los derechos fundamen-
tales
4. Que en el presente caso, la actora, como sea-
la en su propia demanda es una persona jurdica
dedicada a la explotacin directa de mquinas tra-
gamonedas. No obstante, de la informacin conte-
nida en la pgina web del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo (Mincetur), se advierte que la
demandante carece de autorizacin para el uso y
explotacin de mquinas tragamonedas. Lo ante-
rior debe considerarse al momento de resolver el
caso de autos, en la medida que existe presuncin
de veracidad respecto de la informacin que las
entidades pblicas presenten en un medio de difu-
sin institucional, como es el caso de la pgina web.
As las cosas, este Tribunal debe sealar que si bien
es cierto que el fin de los procesos constituciona-
les es tutelar la supremaca jurdica de la Constitu-
cin y los derechos fundamentales, tambin es ver-
dad que la tutela de tales derechos se refiere al ejer-
cicio legtimo de los mismos.
5. Que siendo ello as, a la demandante no se le
puede admitir la pretensin de tutela de los dere-
chos que invoca a la propiedad, a la libertad de
contratar, a la iniciativa privada, a la libertad de
empresa y los principios de legalidad y de no con-
fiscatoriedad de los tributos por la supuesta apli-
cacin indebida de determinadas normas tributa-
rias que inciden en una actividad econmica para
la que la demandante no est legalmente autoriza-
da a realizar. Pretender que el Tribunal Constitu-
cional se pronuncie sobre su demanda significara
avalar un acto contrario a la ley; ms an, ira en
contra de lo que se ha sealado en las sentencias
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

009-2001-AI/TC y 4227-2005-PA/TC (FJ 40), en
el sentido de que:
(...) el ocio que promueve el Estado mediante
la cultura, recreacin y el deporte es distinto al
que tolera mediante la explotacin de los jue-
gos de apuesta, que pueden generar adiccin
ludopata con efectos econmicos y sociales
perjudiciales para el jugador y su familia, lo
cual resulta incompatible con la preservacin y
defensa de otros bienes y principios constitu-
cionales y, en particular, con la proteccin de
la moralidad y seguridad pblicas.
de vista adjetivo o formal sino tambin desde la
ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejer-
cicio se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems
de ello, respetando el marco legal establecido. Ms
an si se trata de una actividad econmica que
requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de dis-
posiciones legales especficas para su ejercicio
regular.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per

Por lo tanto, en la medida en que los derechos fun- RESUELVE

damentales tienen una dimensin subjetiva y obje- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
tiva, la legitimidad procesal en los procesos consti- SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAU-
tucionales no solo debe ser evaluada desde el punto MONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la flexibilizacin de las formas procesales y el Derecho Constitucional como Derecho Cons-
titucional concretizado, puede revisarse las siguientes resoluciones: RTC Exp. N. 0025-2005-PI/
TC, 00020-2005-PI/TC, Exp. N 00023-2005-PI/TC, Exp. N 4903-2005-PHC/TC, Exp. N 0005-
2005-CC/TC.

COMENTARIO

Esta resolucin, si bien se pronuncia por la improcedencia de la demanda, es importante debido a que
el Tribunal Constitucional hace uso de su autonoma procesal para moldear su Derecho Procesal
Constitucional y perfilar una causal de improcedencia para las demandas de los procesos constitucio-
nales.
De esta forma, el colegiado seala que debe atenderse, al momento de evaluar los presupuestos proce-
sales de la demanda (admisin), no solo los aspectos formales sino tambin los sustantivos vincula-
dos al ejercicio de los derechos fundamentales, tales como si se han afectado otros bienes constitucio-
nales o si se ha actuado conforme a ley. Analicemos este asunto por partes.
Flexibilizacin de las formas procesales
En esta resolucin el tribunal se reafirma en la necesidad de desvincularse de una teora general del
proceso positivista (acusada de desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales,
al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas cientficas y
neutrales) y se aproxima a una ms protectora de los derechos y de la sustancia del Derecho Consti-
tucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 125
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Empero, bien visto, esta concepcin del proceso como herramienta flexible al servicio del Derecho
Constitucional sustantivo implica, llevada a la prctica, que los jueces constitucionales puedan am-
pliar sus mrgenes de actuacin, incluso contra lo legalmente previsto, para satisfacer los fines de los
procesos constitucionales (que, de acuerdo con el art. II TP CPConst, son la primaca de la Constitu-
cin y la defensa de los derechos fundamentales)
Al respecto, desde una perspectiva constitucional contempornea, los procesos y las formalidades
tienden a ser flexibilizados para adoptar criterios a favor de la persona que pide tutela, es decir pro
hmine, pro actione o favor debilis. Con ello, en realidad no se claudica de las formalidades procesa-
les que no deben entenderse solo como trabas, sino tambin como garantas ante posibles arbitrarie-
dades judiciales, e incluso se armoniza adems la legitimidad democrtica de la ley (cdigos proce-
sales) con la superior necesidad de proteccin de los derechos.
El Cdigo Procesal Constitucional inclusive admiten esta posibilidad. El artculo III del TP del CP-
Const. establece el principio de elasticidad (y suplencia de queja deficiente) que compele a los jueces
constitucionales adecuar la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo a los fines de los
procesos constitucionales. Claro est, ello no significa que lo establecido en el Cdigo desaparece y
que el proceso queda en manos de los jueces constitucionales. Por el contrario, el CPConst. seala
adecuar las formalidades (no derogarlas ni sustituirlas), posibilidad que queda vinculada con los
fines de los procesos constitucionales.
No obstante lo anotado, en el presente caso contra la tendencia sostenida del Tribunal de flexibilizar
el Derecho Procesal Constitucional a favor del justiciable, se resuelve que ante el aparentemente
ejercicio ilegtimo de los derechos fundamentales (aparente porque recin se inicia el proceso) los
jueces constitucionales no deben ductibilizar el Derecho Procesal a favor de los fines, sino resolver
este asunto sustantivo al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda (es
decir, al evaluar la procedencia de la demanda). Anotado de manera sencilla, el tribunal estara indi-
cando a los jueces rechazar, por improcedentes, todas aquellas demandas en que no se verifique el
ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos fundamentales, cuestin que difcilmente
puede determinarse en la admisin de la demanda.
Interpretacin contra actione del Tribunal Constitucional
Como anotamos, la flexibilizacin de las formas admitida por la doctrina, el cdigo y la jurisprudencia
del tribunal tiene un sentido pro actione, a favor del proceso constitucional y la tutela del derecho. No
obstante, en el presente caso el colegiado constitucional aplica un criterio que podramos denominar
contra actione.
Para precisar, de acuerdo con lo sealado en la resolucin, el recurrente acudi ante el juez solicitando
que la Municipalidad Metropolitana de Lima y el Servicio de Administracin Tributaria cumplan las
resoluciones que resuelven devolverle cantidades cobradas indebidamente por concepto del Impuesto
a los Juegos Tragamonedas e intereses devengados (es decir, la Administracin reconoce que cobr
indebidamente un impuesto y que debe devolverlo); no obstante, el Tribunal Constitucional motu
proprio entr a la pgina web del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y advirti que la deman-
dante (muy presumiblemente) carece de autorizacin para el uso y explotacin de mquinas tragamo-
nedas, situacin que, segn el TC, debe considerarse al momento de resolver el caso de autos.
Sobre como se considera esta informacin, el tribunal seala que al tratarse de un ejercicio ilegtimo
(sin autorizacin legal) la demanda debe ser declarada improcedente. Al respecto, el mximo intrpre-
te indica que el ejercicio de los derechos fundamentales se debe realizar sin contravenir los dems
bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms

126
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposi-

ciones legales especficas para su ejercicio regular. As, segn el tribunal, no se puede admitir la
pretensin de tutela de los derechos que se invocan (a la propiedad, a la libertad de contratar, a la
iniciativa privada, a la libertad de empresa y los principios de legalidad y de no confiscatoriedad de los
tributos), pues la demandante no est legalmente autorizada a realizar[los]].
Al respecto, con el propsito de hacer justicia material, el tribunal seala que no corresponde analizar la
existencia de lesiones de derechos fundamentales si estos no se ejercen legtimamente, seguramente pre-
viendo que se trata de un caso de ejercicio abusivo del Derecho. Sobre esto, es cierto que en algunos
casos el incumplimiento de formalidades y requisitos legales permiten entender que lo reclamado no
forma parte del mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (por ejemplo, en
casos de amparo para la reapertura de locales sin licencia municipal, el tribunal ha sealado que en estas
situaciones no se ejerce legtimamente los derechos de libertad de empresa y libertad de trabajo por
todas, la STC Exp. N 02802-2005-PA/TC). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el contenido
constitucional de un derecho es distinto de su contenido legal, por ello, cabe la posibilidad de que los
derechos constitucionales subsistan, incluso actuando al margen de (y hasta en contra) la ley. Ello sucede
en los casos en que la titularidad del derecho constitucional no est sujeta a requisitos legales (en este
sentido, no puede considerarse que los delincuentes pierden su derecho a la integridad personal por
actuar contra la ley, los contribuyentes deshonestos su derecho a la propiedad o al debido proceso, los
sujetos sancionados en situaciones especiales de sujecin su derecho a la defensa o su dignidad, etc.).
En el caso comentado, se evidencia que el tribunal despoja al recurrente de la legtima proteccin que
merecan sus derechos de propiedad y de no confiscatoriedad, debido al aparente ejercicio irregular de la
explotacin de mquinas tragamonedas aparente, reiteramos, pues se basa en la presuncin de veracidad
de lo publicado en la pgina web de Mincetur. Sobre este punto, debemos sealar que la autorizacin
administrativa del Mincetur (relevante si estuviramos analizando los derechos de libertad de trabajo,
comercio o empresa) no es requisito para disfrutar y reclamar la tutela del derecho de propiedad, mxime
cuando la titularidad de este derecho no est en discusin, pues se trata de un proceso de cumplimiento,
esto es, de un reclamo ante el incumplimiento de un acto administrativo (que no pone en cuestin la
propiedad del reclamante).
Efectivamente, y esto es lo ms grave, ni siquiera es necesario acreditar especialmente la titularidad de
derechos fundamentales en los procesos de cumplimiento. Por ello, las consideraciones sustantivas del
tribunal para limitar la procedencia de las demandas de cumplimiento parecen exageradas. A saber, para
la procedencia de la accin del cumplimiento bastaba con acreditar la renuencia de la Administracin en
acatar una norma o acto administrativo firme. Claro est, eso hasta antes de esta resolucin.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Los principios procesales en el Cdigo Procesal Constitucional.

En: Actualidad Jurdica. N 141. Gaceta Jurdica. Lima, agosto de 2005. Pgs. 141-146.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia consti-
tucional. En: Actualidad Jurdica. N 149. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2006. Pgs. 133-139.
HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretiza-
do frente a la judicatura del Tribunal Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. N 8.
MDC PUCP. Lima, 2001.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Ga-
ceta Jurdica. Lima, 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 127
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Improcedencia por irreparabilidad

de la vulneracin al derecho
constitucional

Exp. N 1647-2007-PA/TC
Caso: Clmaco Boggiano Tacuche
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la

del amparo en especial, as como lo pretendido por el actor su inclusin
SUMILLA como candidato al Congreso de la Repblica cuando ya ha culminado el
proceso electoral, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Cons-
titucional para declarar la improcedencia de la demanda, por haber de-
venido en irreparable la vulneracin alegada.

EXP. N 1647-2007-PA-TC-LIMA N 266-2006-JNE que deniegan su inclusin como

CLMACO BOGGIANO TACUCHE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 9 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Walter David Luque Chaia, abogado de Cl-
maco Marco Antonio Boggiano Tacuche contra la
resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 128, su fe-
cha 26 de octubre de 2006, que, declara infundada
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 24 de marzo de 2006, don Clma-
co Marco Antonio Boggiano Tacuche interpone
demanda de amparo contra el Jurado Nacional de
Elecciones a fin de que se declaren nulas e inapli-
cables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y
candidato hbil al Congreso de la Repblica en la lis-
ta del Partido "Renacimiento Andino" arbitrariedad
que lesiona sus derechos constitucionales al debi-
do proceso, a elegir y ser elegido y a participar en
la vida poltica.
Alega que las resoluciones cuestionadas argumen-
tando que el recurrente no haba solicitado licen-
cia sin goce de haber dentro del termino previsto
por ley para los funcionarios pblicos, procedie-
ron a desestimar su inclusin en la lista de candi-
datos hbiles al Congreso de la Repblica presen-
tada por el Partido Poltico mencionado, aduce que
no present oportunamente dicha licencia toda vez
que de hacerlo pona en grave peligro su subsis-
tencia y la de su familia.
2. Que los procesos constitucionales tienen por fi-
nalidad garantizar la primaca de la Constitucin y
la vigencia efectiva de los derechos constituciona-
les, materializando su tutela al reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de viola-
cin del derecho fundamental invocado.

128
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Ello porque carece de sentido discutir una situacin
que culmin, o dicho de otro modo cuando el acto
lesivo ha dejado de ser tal, tanto ms, si la afecta-
cin invocada por el transcurso del tiempo result
irreparable, y por ende el derecho no puede ser res-
tituido, salvo que en el caso concreto resulte me-
nester no solo proceder al reconocimiento del dere-
cho fundamental, sino evitar en la eventualidad
que se reproduzca el mismo acto violatorio.
3. Que sin ingresar a evaluar el fondo este Colegia-
do considera que siendo la naturaleza restitutiva
del amparo, y habida cuenta que en el caso con-
creto lo pretendido por el actor se circunscribe a su
inclusin como candidato al Congreso de la Rep-
blica en la lista presentada por el Partido Poltico
Renacimiento Andino para el proceso electoral
del ao 2006, resulta evidente que en las actuales
circunstancias la alegada afectacin se ha tornado
irreparable, toda vez que como es de pblico co-
nocimiento, dicho proceso electoral destinado a
elegir al presidente de la Repblica y vicepresiden-
tes, as como a congresistas de la Repblica y re-
presentantes peruanos ante el Parlamento Andino
culmin para todos sus efectos con la celebracin
y posterior proclamacin de todos y cada uno de
los candidatos ganadores; razones por las cuales la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por los considerandos expuestos, el Tribunal Cons-
titucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per mismo que de no haberse producido tal preclu-
RESUELVE, con el fundamento de voto del ma-
gistrado Vergara Gotelli, que se adjunta
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRA-
DO VERGARA GOTELLI
En atencin a las razones que expongo emito el
siguiente fundamento de voto:
1. Con fecha 24 de marzo de 2006 el demandante
interpone demanda de amparo contra el Jurado
de Elecciones a fin de que se declare nulas e inapli-
cables las Resoluciones N 0097-2006-JEE/LC y
N 266-2006-JNE, que deniegan su inclusin
como candidato hbil al Congreso de la Repbli-
ca en la lista del partido Renacimiento Andino
arbitrariedad que lesiona sus derechos constitu-
cionales a elegir y ser elegido y a participar en la
vida poltica.
2. Que en el presente caso el demandante preten-
de anular resoluciones emitidas en un proceso
electoral en el que se declara que no se encuen-
tra hbil para participar como candidato. Res-
pecto a ello expres en el expediente 2730-2006-
AA/TC, que el Tribunal Constitucional no est
en facultad para revisar las decisiones del Jura-
do Nacional de Elecciones cuando este aborda
temtica de su exclusividad. Por tanto la presen-
te resolucin, si bien llega a la improcedencia,
resulta implicante con mi referido voto en el caso
Castillo Chirinos puesto que abordando la posi-
bilidad de ingresar al fondo del asunto, es decir
al mencionar que ya han precluido las etapas del
proceso electoral en referencia est diciendo asi-
sin estara entonces el Tribunal Constitucional
en la facultad de proceder a la revisin del fon-
do de la materia en controversia, lo que implica
posicin opuesta a la ma.
Por las razones expuestas en el referido voto es que
llego a la misma conclusin de improcedencia de
la demanda.
SR. VERGARA GOTELLI
129
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de

un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto admi-
nistrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

COMENTARIO

En principio, es conveniente hacer algunas precisiones sobre una situacin que el Cdigo Procesal
Constitucional regula en dos artculos distintos: la sustraccin de la materia. Las disposiciones referi-
das al tema parten de situaciones distintas, sin embargo similares, por lo que son objeto de confusin
para los operadores jurdicos.
As, el inciso 5 del artculo 5 del CPConst. regula la declaracin de improcedencia del amparo cuando
[a] la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se
ha convertido en irreparable. Encontramos que de la disposicin se desprenden dos situaciones: por
un lado, que la amenaza o violacin de un derecho constitucional haya cesado y, por el otro, que
cualquiera de los dos supuestos anteriores haya devenido en irreparable.
Adems, tenemos el segundo prrafo del artculo 1, que se refiere a las situaciones en que la vulnera-
cin o amenaza cesa despus de presentada la demanda. En otras palabras, la demanda s es admitida
a trmite, pero en el decurso del proceso la violacin o amenaza de violacin decae y se hace irrepara-
ble. Para este caso, el Cdigo ha previsto que, de ser el caso, debe declararse fundada la demanda y,
asimismo, atendiendo al agravio que se haya producido, corresponde precisar los alcances de la sen-
tencia, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en una conducta similar (accin u omisin),
ya que de lo contrario se le aplicar cualquiera de las medidas coercitivas contempladas en el artculo
22 del propio CPConst.
Esta es la disposicin a la que hace referencia la sentencia objeto de comentario. Al respecto, la decla-
racin de improcedencia encuentra fundamento en la finalidad restitutiva que persiguen los procesos
constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin al derecho cons-
titucional, lo que en el caso de cese o irreparabilidad es imposible lograr. Pero ello no sustrae al juez de
pronunciarse sobre la afectacin que se hubiere producido. Efectivamente, en tal sentido, el juez cons-
titucional debe fundamentar su pronunciamiento y consecuentemente declarar fundada o infundada
si fuere pertinente en argumentos sobre el fondo. Es decir, aun cuando finalmente haya decidido decla-
rar que la demanda es improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia, debi sealar las
razones. Esto evidentemente no ocurre en el presente caso, donde el colegiado simplemente declara
improcedente la demanda, de lo cual bien podramos deducir que decidi por el camino ms sencillo.
No olvidemos que, en aquellos casos en que la demanda no sea declarada fundada y la lesin (o
amenaza) ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdra la pena declarar infundada la demanda y no
improcedente por sustraccin de la materia por varias finalidades. A saber, para que los operadores
jurdicos y la comunidad en general tengan conocimiento de que un acto, aunque parezca vulnerador

130
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

de derechos fundamentales, en realidad no lo es. Asimismo, para que el tribunal pueda desarrollar o
precisar algunos contenidos propios del caso, que constituira una herramienta valiosa para los justi-
ciables. No obstante, claro est, que el Tribunal Constitucional debe actuar con cautela ante esta posi-
bilidad, haciendo un uso adecuado de la discrecionalidad de la que est dotado.
Ante la distincin planteada anteriormente, bien podra preguntarse a qu se debe que en un caso s
exista un pronunciamiento sobre el fondo y en el otro no. La respuesta es sencilla. En el caso del
segundo prrafo del artculo 1, el juez constitucional s ha conocido de una presunta vulneracin y en
esa medida debe resolver sobre el fondo, adems que debe dejar en claro que una determinada conduc-
ta es o no vulneratoria de derechos constitucionales. Aqu seguimos la postura de Castillo Crdova,
quien seala que los procesos constitucionales tienen una doble virtualidad: reponer las cosas al esta-
do anterior y tomar medidas que aseguren que el hecho no vuelva a producirse, esta ltima constituira
una va complementaria de aseguramiento del Derecho Constitucional.
Finalmente, reparemos en que la agresin debe haberse convertido en irreparable o cesado totalmente.
En caso contrario, es decir que sea parcial, s es posible que contine el trmite y el juez constitucional
emita un pronunciamiento sobre el fondo respecto de las agresiones que no hayan cesado. Solo si es
total, la demanda ser declarada improcedente (de ser el caso).
Ahora bien, notemos que la sentencia comentada ha declarado improcedente la demanda, pero obvi
sealar que el motivo que justificaba tal decisin era la sustraccin de la materia. Finalmente, debe-
mos resaltar la prioridad con que deben ser tramitadas las causas electorales ya que, como bien ya ha
manifestado el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, la celeridad se justifica por la
naturaleza de los procesos electorales.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Editores.

Universidad de Piura. Lima, 2004. Pgs. 79 y 205.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Ter-
cera edicin. Lima, 2007. Pgs. 103-107 y 148-149.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 131
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El antejuicio poltico como

prerrogativa de los altos
funcionarios

Exp. N 04747-2007-PHC/TC
Caso: Fernando Miguel Rospigliosi Capurro
Sentido del fallo: Improcedente
por sustraccin de la materia
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

El antejuicio poltico, segn lo previsto en la Constitucin y el Reglamen-

SUMILLA to del Congreso, constituye una prerrogativa propia de los altos funciona-
rios estatales y, adems, un requisito sine qua non sin el cual no procede
que el Ministerio Pblico promueva una investigacin penal.

EXP. N 04747-2007-PHC/TC/LIMA ANTECEDENTES

FERNANDO MIGUEL
ROSPIGLIOSI CAPURRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, el primer da de octubre de 2007, el Ple-
no del Tribunal Constitucional, integrado por los
Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ra-
mrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miran-
da, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Antonio Caro John, abogado de Fernan-
do Miguel Rospigliosi Capurro, contra la senten-
cia expedida por la Tercera Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Suprema de Justicia de Lima, su fecha 9 de julio de
2007, de fojas 285, que declar infundada la de-
manda de autos.
Demanda
Con fecha 13 de abril de 2007 don Fernando Mi-
guel Rospigliosi Capurro interpone demanda de
hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, doa
Flora Adelaida Bolvar Arteaga; y la titular de la
Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa
Mara del Rosario Lozada Sotomayor, por consi-
derar que se han violado sus derechos a la tutela
procesal efectiva, a la jurisdiccin predeterminada
por ley y que se est amenazando su libertad indi-
vidual.
Sostiene que mediante resolucin de fecha 19 de
marzo de 2007 la Fiscal de la Nacin consideran-
do que el delito cuya comisin se le imputa es de
naturaleza ordinaria y no de funcin comisin de-
lictiva materializada en el marco de los aconteci-
mientos acaecidos en junio de 2002 como conse-
cuencia de las protestas pblicas contra el proceso
de privatizacin de las empresas elctricas EGASA
y EGESUR donde resultaron dos ciudadanos fa-
llecidos, dispuso que se devuelvan los actuados

132
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa para
que se proceda con la investigacin penal de acuerdo
a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a
todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva
porque como ex Ministro de Estado no puede ser so-
metido a un procedimiento distinto al establecido por
la Ley N 27399 que regula las investigaciones preli-
minares para los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin Poltica, en consecuen-
cia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin dis-
tinta se estn violando las garantas que la propia Cons-
titucin le ha otorgado por haber sido funcionario
pblico, y que asimismo, se est amenazando su li-
bertad individual al haberse encargado la investiga-
cin preliminar a una Fiscala provincial.
Investigacin sumaria
Admitida a trmite la demanda se llev a cabo la
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del
expediente obra la declaracin explicativa de la
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la de-
claracin de la titular de la Quinta Fiscala Provin-
cial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario
Lozada Sotomayor.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la
demanda por considerar que la supuesta amenaza
de violacin de la libertad individual del recurren-
te qued desvirtuada con el pronunciamiento fis-
cal que declara no ha lugar a formalizar denuncia
penal en su contra.
La recurrida revoca la apelada y declara infundada
la demanda por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de mar-
zo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimis-
mo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de ini-
ciar investigacin preliminar en su contra porque
ello constituye una amenaza de violacin para su
libertad individual.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
. Anlisis del caso concreto
2. La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la
institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido,
ha regulado expresamente que:
corresponde a la Comisin Permanente acusar
ante el Congreso: al Presidente de la Repbli-
ca; a los representantes a Congreso; a los Mi-
nistros de Estado; a los miembros del Tribunal
Constitucional; a los miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura; a los vocales de la
Corte Suprema; a los fiscales supremos; al De-
fensor del Pueblo y al Contralor General por
infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y
hasta cinco aos despus de que hayan cesado
en estas (subrayado nuestro).
3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en
su sentencia recada en el Expediente N 0006-
2003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repbli-
ca, al referirse a esta institucin seal que:
(...) en el antejuicio solo caben formularse acu-
saciones por las supuestas responsabilidades ju-
rdico-penales (y no polticas) de los funciona-
rios estatales citados en el artculo 99 de la
Constitucin, ante los supuestos delitos come-
tidos en el ejercicio de sus funciones. Una vez
que el Parlamento ha sometido a investigacin
la denuncia (que puede provenir de su propio
seno) y ha determinado la existencia de sufi-
cientes elementos de juicio que, desde su pers-
pectiva, configuran la comisin de un delito en
el ejercicio de las funciones, acta como enti-
dad acusadora, dejando sin efecto la prerroga-
tiva funcional del dignatario, suspendindolo
en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo
a disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma en los casos de antejuicio las fun-
ciones del Congreso pueden ser, en cierta me-
dida, asimiladas a las del Ministerio Pblico
(porque acusa), e incluso a las del juez instruc-
tor (porque previamente investiga), pero nun-
ca a las del juez decisor (porque nunca sancio-
na). Y es que la facultad de aplicar sanciones
sobre la base de argumentos jurdico-penales,
es exclusiva del Poder Judicial.
En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa
funcional de la que gozan determinados fun-
cionarios, con el propsito de que no puedan
ser procesados ante la judicatura penal por los
133
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
delitos cometidos en el ejercicio de sus funcio-
nes, sin que medie un procedimiento con las
debidas garantas procesales ante el Congreso
de la Repblica y la consecuente acusacin del
propio Legislativo.
El procedimiento de acusacin constitucional
contra los funcionarios enumerados en el artculo
99 de la Constitucin, por los supuestos deli-
tos cometidos en el ejercicio de sus funciones
(antejuicio), se encuentra regulado en el art-
culo 89 del Reglamento del Congreso. Queda
ello meridianamente claro cuando dicho art-
culo, ab initio, establece que [...] mediante el
procedimiento de acusacin constitucional se
realiza el antejuicio poltico, al que tienen de-
recho los altos funcionarios del Estado com-
prendidos en el artculo 99 de la Constitucin
Poltica. [...](subrayado nuestro).
4. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebi-
do como una prerrogativa funcional cuyo objeto
principal es la proscripcin del inicio de un proce-
so penal contra un alto funcionario si es que pre-
viamente no ha sido sometido a un proceso inves-
tigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No
cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin
penal si no se cumple con este requisito sine qua
non; mucho menos en virtud de lo establecido por
nuestra propia ley fundamental en su artculo 159,
que a la letra dice corresponde al Ministerio P-
blico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte,
la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el Derecho.
5. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado
en reiteradas oportunidades, que la norma funda-
mental en virtud del principio de unidad de la Cons-
titucin1 est exenta de toda interpretacin aislada
y literal, por el contrario, su interpretacin debe
estar orientada a considerarla como un todo ar-
mnico y sistemtico, a partir del cual se organiza
el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de
acuerdo con el contenido del principio de concordan-
cia prctica2, toda aparente tensin entre las propias
1 Ver STC 1091-2002-HC/TC, f. 4; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.
2 Ver STC 1797-2002-HD/TC, f. 11; STC 2209-2002-AA/TC, f. 25; STC 0001-0003-2003-AI/TC, f. 10; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5;
STC 1013-2003-HC/TC, f. 6; STC 1076-2003-HC/TC, f. 7; STC 0029-2004-AI/TC, f. 15 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.
3 Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin, publicada el 13 de enero de 2001 en el diario oficial El Peruano.
134
disposiciones constitucionales debe ser resuelta op-
timizando su interpretacin, es decir, sin sacrifi-
car ninguno de los valores, derechos o principios,
y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertene-
cientes a la denominada Constitucin orgnica se
encuentran reconducidos a la proteccin de los de-
rechos fundamentales, como manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana, cuya defen-
sa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artculo 1 de la Constitucin).
6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio
Pblico es el titular de la accin penal y el defensor
de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Cons-
titucin, tambin es verdad que en virtud de estas fa-
cultades otorgadas no puede arrogarse un ejercicio
arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no
puede promover una investigacin a propsito de la
supuesta comisin delictiva por parte de un alto fun-
cionario si este previamente no ha sido objeto de una
acusacin constitucional en el Congreso. De lo
contrario, todos los actos llevados a cabo en sede
jurisdiccional ordinaria sin la observancia de lo es-
tablecido en los artculos 99 y 100 de la Constitu-
cin, as como del artculo 89 del Reglamento del
Congreso de la Repblica y de la Ley N 273993
que tambin forman parte del parmetro de control
para evaluar casos como el presente, adolecen de
nulidad. Permitir este tipo de actuacin es abrir la
puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fun-
damental que no solo la vacan de contenido, sino
que tambin, resultan violatorias de los derechos
fundamentales (en el caso especfico, el derecho al
debido proceso de los altos funcionarios pblicos)
y no se condicen con los principios que inspiran el
Estado Constitucional.
7. En el presente caso y no obstante las considera-
ciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
operado la sustraccin de la materia, ya que me-
diante resolucin de fecha 26 de abril de 2007 la
titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar HA RESUELTO

denuncia penal contra don Fernando Miguel Ros-
pigliosi Capurro por el delito de homicidio califi-
cado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y
don Fernando Talavera Soto (f.155)
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sus-
traccin de materia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 100.- Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender
o no al funcionario acusado o inhabilitado para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez
aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trmite, a la defensa y por s mismo y con asistencia de abogado
ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos.
Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir
los trminos de la acusacin del Congreso.

De acuerdo con el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, la denuncia presen-
tada contra un alto funcionario se deriva a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales para
su calificacin, que presenta su informe a la Presidencia de la Comisin Permanente para su apro-
bacin. La Subcomisin notifica al denunciado para que realice sus descargos y delega en un
congresista la determinacin de los hechos; tras la audiencia y actuadas las pruebas, el Presidente
encarga a este congresista la elaboracin de un informe, para que sea debatido y aprobado o recha-
zado. El informe puede concluir con el archivamiento o la acusacin, y es remitido a la Comisin
Permanente. Si el informe propone el archivamiento o la improcedencia se vota antes del debate.
Si propone la acusacin, se debate y vota por la acusacin o no ante el Pleno. Si se aprueba, se
nombra una Subcomisin Acusadora que sustentar el informe y la acusacin. El Pleno vota,
pronuncindose sobre si hay o no lugar a la formacin de causa. Si el pleno decide por la forma-
cin de causa, debate y vota si le suspende o no, quedando el acusado sujeto sometido a juicio; de
lo contrario, el expediente se archiva. Se requiere la votacin favorable de la mitad ms uno del
nmero de miembros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, para la acusa-
cin constitucional. El acuerdo aprobatorio de sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin
por infraccin constitucional se adopta con la votacin favorable de los 2/3 del nmero de miem-
bros del Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente. La aplicacin de la sancin
impuesta por el Congreso es inmediata. El expediente con la acusacin constitucional es enviado
al Fiscal de la Nacin para el juzgamiento debido.

Ley N 27399
Artculo 1.- Titular de la investigacin preliminar
El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al procedimiento de acusacin

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 135
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

constitucional por la presunta comisin de delitos de funcin atribuidos a funcionarios del Estado
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin.
El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta) das naturales. En caso de
encontrar evidencias o indicios razonables de la comisin de los delitos a que se refiere el prrafo
precedente, el Fiscal de la Nacin formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando
copia autenticada de los actuados en dicha investigacin.
Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos
Los funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin pueden ser objeto
de las medidas limitativas de derechos previstas en la Ley N 27379. Esta disposicin no es aplica-
ble a los funcionarios mencionados en el primer prrafo del artculo 93 de la Constitucin.
Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal, as como las establecidas en el artculo 2 de la Ley N 27379 en su inciso 1) y el
impedimento de salir de la localidad en donde domicilie o del lugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas de derechos al Vocal
Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el cual puede concederlas mediante
resolucin motivada. Asimismo, puede pedir el levantamiento del secreto bancario y la reserva
tributaria sin requerir autorizacin judicial.
Las subcomisiones investigadoras designadas por la Comisin Permanente, esta ltima o el Pleno
del Congreso, segn corresponda, pueden requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal
de la Corte Suprema la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas
en el presente artculo, desde el inicio del procedimiento de acusacin constitucional y hasta que
se comunique al Fiscal de la Nacin la Resolucin del Congreso que pone fin al procedimiento de
acusacin constitucional. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el
Congreso, la vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) das naturales despus de
publicada la resolucin acusatoria.

COMENTARIO

En los tiempos actuales el Parlamento se ha constituido en uno de los rganos de mayor importancia
dentro de la estructura estatal, y ello por la naturaleza de sus funciones y la cada vez ms importante
labor representativa que ha asumido. Justamente, esa importancia adquirida hace que este poder del
Estado, se convierta en un ente de fiscalizacin respecto a la actuacin de los encargados de ejercer
los ms altos cargos estatales y que en su mayora han sido nombrados por l en aras de salvaguardar
los intereses de la colectividad. As, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos est consa-
grada en los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica. El primero de los artculos hace referencia
a lo que constituye el antejuicio poltico, mientras que el segundo al juicio poltico. Al respecto, como
ha sealado el Tribunal Constitucional anteriormente pero que no ha sido pacficamente aceptado
por la doctrina1 entre ambas figuras existen diferencias referidas al corte poltico o jurdico de su
naturaleza y las consecuencias que de esta distincin derivan.

1 En la doctrina el tema no ha sido pacfico, encontramos as autores como Domingo Garca Belaunde que se ha pronunciado al
respecto mostrndose contrario a esta postura, al sealar que pretender decir que uno es el antejuicio y otro es el juicio poltico,
es un ingenioso juego de palabras que no se compadece con la naturaleza de la institucin, ni con su desarrollo histrico. El
impeachment se tradujo siempre as, no obstante existen varios modelos de juicio poltico. Y no existe ninguna razn valedera
para distinguir donde la doctrina, ni la legislacin, ni la historia, han disntinguido. GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio,
acusacin constitucional, juicio poltico? En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55, Trujillo, 2004, Pgs. 85.

136
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

La presente sentencia est referida al antejuicio poltico, en virtud del cargo de ex Ministro que osten-
taba quien titulariza los derechos presuntamente vulnerados. As, necesariamente el demandante soli-
cita la prerrogativa funcional, debido a que la Fiscal de la Nacin, despus de un examen preliminar,
determin que el delito por el que se le acusaba era comn y no de funcin. Sera conveniente, enton-
ces, delinear algunos conceptos.
En principio tenemos que sealar que el antejuicio junto con el juicio poltico, constituyen el modelo
de acusacin constitucional consagrado por nuestra Constitucin. Es decir, el mecanismo de determi-
nacin de responsabilidad funcional (jurdica y/o poltica) de los altos funcionarios estatales. As, es
bueno recordar que el juicio poltico (de origen ingls) tiene la finalidad de separar del ejercicio del
poder bien sea temporal o definitivamente al funcionario que ha hecho mal uso de l. Queda claro
entonces que esta institucin tiene un carcter netamente poltico y lo que juzga es una conducta
deshonrosa, contraria a la dignidad del cargo que ostentaba el funcionario. As, se sanciona lo que a
ante los ojos del Parlamento es moral o polticamente reprochable. En el mismo sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se pronunci en el caso Tribunal Constitucional2 sealando
que [e]n un Estado de Derecho, el juicio poltico es una forma de control que ejerce el Poder Legislativo
con respecto a los funcionarios superiores tanto del Poder Ejecutivo como de otros rganos estatales. No
obstante, este control no significa que exista una relacin de subordinacin entre el rgano controlador
(...) y el controlado (...), sino que la finalidad de esta institucin es someter a los altos funcionarios a un
examen y decisin sobre sus actuaciones por parte de la representacin popular.
En lo que respecta al antejuicio poltico (de origen francs), es considerado como un paso previo (o
antesala) al proceso penal que se le instaurar al alto funcionario pblico de ser el caso, que cuenta
con esta prerrogativa por los delitos que pudiera haber cometido en el ejercicio de sus funciones
(cargo). No se debe perder de vista que esta prerrogativa surge para defender al alto funcionario de los
obstculos de motivacin poltica que pudiera tener en el ejercicio de sus funciones y que, finalmente,
pudieran interrumpir su normal desempeo. En todo caso, termina siendo una garanta. Tambin debe-
mos sealar que, a diferencia de la figura anterior, no existe sancin alguna del Parlamento (no de
corte poltico), sino que permite despus de una investigacin en la cual encuentre indicios suficien-
tes o razonables de la comisin de un delito3 que los tribunales de justicia sean los que determinen
finalmente su responsabilidad penal, ya que el Poder Judicial es el nico ente con potestades constitu-
cionalmente atribuidas para ello.
Sobre este punto, y como ya sealamos antes, el Tribunal sigue la misma lnea establecida en la senten-
cia recada en el Exp. N 0006-2003-AI/TC (Caso 65 Congresistas de la Repblica)4, en donde se
establece la naturaleza y los alcances de esta institucin en lo que al presente caso interesa. Adems,
en la presente sentencia, el colegiado seala que lo que se busca es la proscripcin del inicio de un
proceso penal si es que el funcionario no ha sido, previamente, sometido a este procedimiento inves-
tigatorio y acusatorio en sede parlamentaria (requisito sine qua non). Asimismo, para afianzar lo ya
dicho, agrega que a pesar de las facultades constitucionales que le han sido otorgadas al Ministerio
Pblico, este no puede promover una investigacin sin cumplir con el procedimiento preestableci-
do, de lo contrario sus actos adoleceran de nulidad; con lo cual queda ms que sentada su posicin

2 Cfr. Caso Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, prr. 63.
3 Este procedimiento se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Como puede apre-
ciarse del citado artculo (...) mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin Poltica (...).
4 Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2003.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 137
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

absolutamente restrictiva sobre el tema. Y esto resulta paradjico en la medida en que en las lneas
siguientes seala que [p]ermitir este tipo de actuacin [que el fiscal no siga el procedimiento y acuse
directamente] es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental (...); en conse-
cuencia, si finalmente asumimos esta postura estaramos aceptando que cualquier delito que pudiera
ser cometido por alguno de estos funcionarios incluyendo a los comunes, y en esa medida nos pre-
guntamos qu pasa con los delitos flagrantes, eventualmente, podra no ser justiciable en la medida
que el Parlamento as lo decida, lo cual devendra en situaciones de arbitrariedad, contrariando as no
solo la funcin histricamente asignada a esta institucin sino que optaramos realmente por una
postura restrictiva, ya que se aplicara a toda costa una disposicin que, como dijimos, podra llevar-
nos a situaciones irrazonables. No podemos dejar pasar que situaciones de esta ndole no se han visto
pocas. En todo caso la discusin pasa por definir la naturaleza de los delitos a los que se debe hacer
referencia.
Finalmente, la demanda es declarada improcedente por haberse producido la sustraccin de la materia.
Sin embargo, el tribunal hace un desarrollo del fondo del asunto, de lo cual puede desprenderse que el
Colegiado consider oportuno emitir un pronunciamiento a pesar de ello. Nos resulta particularmente
curiosa esta situacin. Y sealamos esto debido a que no encontramos en la sentencia ningn funda-
mento (al menos jurdico) que lo justifique al haber simplemente reiterado los argumentos ya esboza-
dos en la STC Exp. N 0006-2003-AI/TC, salvo por el hecho de haber enfatizado su postura absolu-
tamente restrictiva al respecto.
En efecto, consideramos que en la presente sentencia el tribunal incurre en un error. Si bien es cierto
los dos supuestos establecidos en el CPConst. para declarar la improcedencia de la demanda, en casos
como este, tienen los mismos hechos generadores (cesacin voluntaria por parte del agresor de la
amenaza o agresin, e irreparabilidad de esta) se producen en dos momentos diferentes, a saber: (a) En
el supuesto del artculo 1, los hechos antes mencionados (cese o irreparabilidad) deben producirse
luego de presentada la demanda y; (b) En el caso del inciso 5 del artculo 5, estos deben haberse
producido a la fecha de presentacin de la misma. Apreciamos que difieren temporalmente y, asimis-
mo, tambin lo hacen sus consecuencias. Respecto del primero, el juez constitucional declarar funda-
da la demanda precisando los alcances de su decisin y disponiendo que el demandado no vuelva a
incurrir en los mismos hechos (acciones u omisiones) y que, en caso de un proceder distinto, ser
pasible de las medidas coercitivas que contempla el Cdigo; mientras que en el segundo supuesto
(irreparabilidad o cesacin sobrevenida), simplemente se declarar su improcedencia.
Ahora bien, el tribunal, en la sentencia que comentamos, refiere que a la fecha de su expedicin la
Fiscal Provincial Penal de Arequipa haba dispuesto no formalizar denuncia en contra del ex Ministro,
por lo tanto la amenaza de vulneracin haba cesado y, en consecuencia, le resultaba aplicable lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1 del CPConst. que, como ya vimos, establece otro fallo
(el cdigo dice declarar fundada la demanda), distinto al emitido en esta sentencia.
As, el Colegiado estim pertinente pronunciarse sobre el fondo sin sealar siquiera, por ejemplo y
entre otras razones, que ello corresponde a particularidades del caso asumimos que de carcter pol-
tico. En ese sentido, debi declarar bien sea fundada o infundada la demanda5 (si es que consider de

5 Aqu es necesario precisar que no en todos los casos se declarar fundada la demanda, sino en aquellos en los que el juez
constitucional verifique la vulneracin del derecho. No obstante, consideramos que tambin podra declararse infundada, siendo
la finalidad de los procesos constitucionales la que justifique esta decisin.

138
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

importancia pronunciarse sobre algn tema, dependiendo de si se verifica o no la vulneracin o ame-

naza del Derecho Constitucional) o, en todo y como hizo, declarar improcedente la demanda por
sustraccin de la materia, pero sin entrar al fondo.

BIBLIOGRAFA

GARCA BELAUNDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional y juicio poltico? En:

Revista Jurdica del Per. Ao LIV, N 55. Normas Legales. Trujillo, marzo-abril 2004. Pgs. 79-88.
GARCA CHAVARRI, Abraham. Juicio poltico, antejuicio y acusacin constitucional desde la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI,
N 66. Normas Legales. Trujillo, enero-marzo 2006 Pgs. 113-134.
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio Poltico. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9,
N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2004. Pgs. 27-34.
PANIAGUA CORAZAO, Valentn. La justiciabilidad de los actos poltico-jurisdiccionales del
Congreso. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales. Madrid, 1999. Pgs. 181-203.
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La infraccin constitucional: una institucin polmica
en el Per. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2004.
Pgs. 17-26.
SORIA LUJN, Daniel. Normas sancionadoras y retroactividad de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica. Lima, enero
2004. Pgs. 35-40.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 139
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

El derecho de acceso a
la justicia internacional y la
reincorporacin de magistrados

Exp. N 01458-2007-PA/TC
Caso: Sergio Antonio Snchez Romero
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/01/2008)

El Tribunal Constitucional ordena la reincorporacin de un ex magistra-

do que, a pesar de haber sido incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa
celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuacin de la
SUMILLA CIDH, an no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado
reitera la relacin de integracin existente entre el Derecho internacional
de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a tra-
vs del respeto y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribuna-
les internacionales sobre la materia.

EXP. N 01458-2007-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES

SERGIO ANTONIO SNCHEZ ROMERO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional
integrada por los seores magistrados Mesa Ra-
mrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun-
cia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Sergio Antonio Snchez Romero contra la re-
solucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, de fojas 1070, su fecha
6 de octubre de 2006, que declara improcedente la
demanda de autos.
Con fecha 12 de agosto de 2003 el recurrente in-
terpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), los conseje-
ros Tefilo Idrogo Delgado, Ricardo La Hoz Lora,
Jorge A. Angulo Ibrico, Fermn Chunga Chvez,
Daniel Caballero Cisneros, Luis Flores Paredes y
Jorge Lozada Stambury, con notificacin al Procu-
rador Pblico encargado de los asuntos judiciales
del Consejo Nacional de la Magistratura, solicitan-
do se declare inaplicable el Acuerdo del Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura adoptado en
sesin de fecha 3 de julio de 2003, en la parte que
acuerda no ratificarlo en el cargo de Vocal Supe-
rior Titular de la Corte Superior de Justicia de An-
cash, as como la resolucin del Consejo Nacional
de la Magistratura N 292-2003-CNM mediante la
cual se deja sin efecto su nombramiento y se cancela

140
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
su Ttulo. En consecuencia pide se ordene su rein-
corporacin en el mencionado cargo y se le reco-
nozcan todos sus derechos inherentes a l.
Manifiesta que fue nombrado como Vocal Supe-
rior Titular de la mencionada Corte Superior de
Justicia por Resolucin N 015-96-CNM, de fecha
25 de enero de 1996, en mrito de haber ganado un
concurso pblico efectuado por el CNM, no ha-
biendo incurrido en ninguna falta disciplinaria du-
rante el ejercicio de su cargo. Asimismo sostiene
que la resolucin cuestionada no slo carece de
motivacin sino que mantiene en reserva las cau-
sas y razones que habran determinado tal decisin,
habiendo sido privado de conocer los cargos que
presuntamente hubieron en su contra. Invoca la
vulneracin de sus derechos a la dignidad de la
persona humana, a la permanencia en el servicio,
de peticin ante la autoridad competente, de de-
fensa, al debido proceso, a la motivacin de las re-
soluciones, a la estabilidad laboral y a la igualdad
ante la ley.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos ju-
diciales del Poder Judicial, encargada de los asun-
tos judiciales del Ministerio de Justicia y del Con-
sejo Nacional de la Magistratura, sostiene que no
se ha vulnerado derecho alguno del actor puesto
que se someti en forma libre y voluntaria al Pro-
ceso de Ratificacin de Magistrados, llevado a cabo
en cumplimiento de la Ley N 27368 y la Resolu-
cin N 241-2002-CNM Reglamento de Procesos y en vigor forman parte del derecho nacional. De
de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder
Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, siendo
tambin aplicable lo establecido por la Constitu-
cin Poltica del Per. Sostiene adems que la no lido, eficaz y en consecuencia inmediatamente apli-
ratificacin a un magistrado no constituye una san-
cin disciplinaria sino un voto de confianza sobre
la manera como se ha ejercido el cargo para el que
se le nombr, siendo dicha expresin de voto una
apreciacin personal de conciencia.
El Sexagsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 2 de abril de 2004, de-
clara infundada la demanda en atencin a la sen-
tencia del Tribunal Constitucional recada en el
Expediente N 1941-2002-AA/TC.
La recurrida confirma la apelada por considerar
que la no ratificacin no comporta una sancin
sino slo el retiro de la confianza en el ejercicio
del cargo, siendo consecuencia de una conviccin
de conciencia.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. En el caso de autos el recurrente cuestiona la
Resolucin del Consejo Nacional de la Magistra-
tura N 292-2003-CNM mediante la que se dispu-
so cancelar su ttulo y no ratificarlo en el cargo de
Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Jus-
ticia de Ancash solicitando su reincorporacin en
el mencionado cargo as como el reconocimiento
de sus derechos inherentes a ese cargo.
Los tratados sobre derechos humanos y las de-
cisiones de los tribunales internacionales de de-
rechos humanos como Derecho interno
2. De conformidad con el artculo 5 de la Constitu-
cin Poltica del Per, Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho na-
cional y, segn lo preceptuado por la Cuarta Dis-
posicin Final y Transitoria del citado complexo
fundamental, las normas constitucionales relativas
a derechos humanos se interpretan de conformi-
dad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
inherentes a ellos.
3. Este Tribunal se ha pronunciado respecto a este
tema en la STC N 5854-2005-AA/TC, establecien-
do que Tal como lo dispone el artculo 55 de la
Constitucin, los tratados celebrados por el Estado
esta manera, los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Estado peruano, por pertenecer
al ordenamiento jurdico interno, son Derecho v-
cable al interior del Estado.
Los derechos fundamentales reconocidos por nues-
tra Constitucin, deben ser obligatoriamente inter-
pretados de conformidad con los tratados y los con-
venios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Per y en concordancia con las
decisiones adoptadas por los tribunales interna-
cionales sobre derechos humanos constituidos se-
gn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Dis-
posicin Final y Transitoria de la Constitucin y
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
sal Constitucional).
En tal sentido, el ejercicio interpretativo que reali-
ce todo rgano jurisdiccional del Estado (o que des-
empee funciones materialmente jurisdiccionales),
141
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe es-
tar obligatoriamente informado por las disposicio-
nes de los tratados internacionales de derechos
humanos y por la interpretacin de las mismas rea-
lizada por los tribunales internacionales sobre de-
rechos humanos a travs de sus decisiones.
De ah que el derecho fundamental de acceso a la
justicia frente a toda vulneracin de los derechos
humanos, como manifestacin del derecho al de-
bido proceso reconocido en el inciso 3) del artcu-
lo 139 de la Constitucin, no slo se reduce al
acceso a los tribunales internos, sino tambin a los
internacionales, tal como se tiene previsto en el ar-
tculo 205 de la Constitucin:
Agotada la jurisdiccin interna, quien se con-
sidere lesionado en los derechos que la Consti-
tucin reconoce puede recurrir a los tribunales
u organismos internacionales constituidos se-
gn tratados o convenios de los que el Per es
parte.
Anlisis del caso en concreto
4. En el presente caso se observa que tras un pro-
ceso de evaluacin y ratificacin de jueces y fisca-
les se emiti la resolucin N 292-2003-CNM en
la que ste decidi no ratificar en sus cargos a de-
terminados jueces, dentro de los que se encontraba
el demandante. Por ello algunos de estos magistra-
dos no ratificados interpusieron denuncias contra
el Estado Peruano ante la Comisin Interamerica-
na de Derechos Humanos, por considerar que tal
resolucin vulneraba sus derechos fundamentales.
5. Dichas denuncias originaron los Informes N 50/
06 Peticin N 711-01, N 109/06 Peticin 33-03 y nes aplicables al recurrente teniendo sobre todo
N 20/07 Peticin 732-01, en los que se aprecia a
fojas 21 y siguientes del cuadernillo formado en el
Tribunal Constitucional que se decidi aprobar los
trminos del Acuerdo de Solucin Amistosa (5) fir-
mado por las partes, expresando que los procesos
de evaluacin y ratificacin no contaron con las
garantas de la tutela procesal efectiva, particular-
mente la exigencia de resolucin motivada, requi-
sito que debe ser conservado a todo tipo de proce-
dimiento. En base a ello la Corte Interamericana
de Derechos Humanos orden al Consejo Nacio-
nal de la Magistratura del Per la rehabilitacin del
ttulo correspondiente a los jueces y fiscales recu-
rrentes, disponiendo asimismo su reincorporacin
en la plaza de magistrados que venan ostentando.
142
6. En consecuencia el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura, acatando dicho fallo, resolvi dejar sin
efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de di-
cho ente constitucional interno, emitiendo las re-
soluciones Ns, 019-2007-CNM, de fecha 11 de
enero 2007, N 123-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007 y N 124-2007-CNM, de fecha 20 de
abril de 2007, las que segn fojas 83 y siguientes
del cuadernillo formado en el Tribunal Constitu-
cional, resuelve dejar sin efecto las resoluciones
que causaron agravio a los peticionantes ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que-
dando en consecuencia sin efecto los extremos en
que no ratificaron y cancelaron los ttulos de nom-
bramiento de los citados magistrados del Poder
Judicial, disponiendo que se rehabiliten los ttulos
correspondientes que fueran expedidos por las au-
toridades competentes de conformidad con la clu-
sula segunda del Acuerdo de Solucin Amistosa.
7. Es preciso mencionar que dentro de las resolu-
ciones que se deja sin efecto por orden de la CIDH
se encuentra la resolucin cuestionada en el pre-
sente proceso de amparo por el recurrente, es de-
cir, tambin se ha dejado sin efecto la resolucin
N 292-2003-CNM, y como consecuencia se ha
ordenado reincorporar a los magistrados recurren-
tes ante la CIDH.
8. Por lo expuesto precedentemente este Tribunal
no puede soslayar el fallo de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos en el que expresa que la
resolucin cuestionada ha vulnerado los derechos
de los recurrente ya que si bien el fallo de la Corte
solo tiene incidencia en los que recurrieron a ella,
no quiere decir que este tribunal resuelva sin tener
en cuenta dicho pronunciamiento, basado en razo-
presente que ste es uno de los agraviados con la
resolucin que ha sido dejada sin efecto por el r-
gano internacional competente.
9. En consecuencia y conforme lo ha expresado
este colegiado en la STC N 2512-2003-AA/TC en
la que manifest En consecuencia, corresponde
amparar la demanda en los trminos solicitados,
pues los actos administrativos de la demandada,
para casos similares, imponen que, para el presen-
te caso, sea aplicable el principio de igual razn,
igual derecho, al evidenciarse que el reclamo del
recurrente es idntico al solicitado por los recu-
rrentes ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y siendo el Per un pas integrante del
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

tratado ante la CIDH, se debe amparar la solicitud
del recurrente en consideracin al precepto y axio-
ma que manda: a igual razn igual derecho
10. Por lo expuesto y al haberse amparado la peti-
cin de los recurrentes ante la CIDH, resolviendo
dicho ente dejar sin efecto resoluciones que vulne-
raron el derecho de los demandantes al debido pro-
ceso y particularmente a la motivacin de las reso-
luciones, estando dentro de aqullas la cuestiona-
da en el presente proceso de amparo, se debe de-
clarar sin efecto la resolucin cuestionada en cuanto
ordena dejar sin efecto el nombramiento del actor,
cancelndosele el titulo como Vocal Superior del
Distrito Judicial de Ancash y en consecuencia se
ordena su reincorporacin al mismo cargo y se le
reconozca todos sus derechos inherentes a este.
11. Cabe agregar que en jurisprudencia reiterada y
uniforme el Tribunal Constitucional ha puesto de
manifiesto que los jueces expulsados de sus cargos
y de la judicatura a consecuencia directa o indi-
recta de la aplicacin de mecanismos inconstitu-
cionales, no han perdido, de resultas de tales inde-
bidas destituciones, las investiduras constituciona-
les que originalmente recibieron, de modo que los
ttulos que fueron indebidamente cancelados nun-
ca perdieron su validez. En consecuencia, tienen
expedito el derecho a la reincorporacin, de suerte
que pueda exigirse a las autoridades respectivas del
Poder Judicial la observancia de este criterio juris-
prudencial del Tribunal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia, inaplicable a don Sergio Antonio
Snchez Romero la Resolucin N 292-2003-
CNM,, del 03 de julio de 2003.
2. Ordenar su reincorporacin en el cargo de Vocal
Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de
Ancash, reconocindosele todos los derechos in-
herentes al cargo, en el que no ha de incluirse el
pago de sueldos ni conceptos afines.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI ; L-
VAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

IV Disposicin Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo V.- Interpretacin de los derechos constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en
el presente cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per
es parte.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a

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PROCESAL

procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de

excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
()

Constitucin Poltica del Per

Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que
la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos
segn tratados o convenios de los que el Per es parte.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 48. 1.- La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la viola-
cin de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin, proceder en los siguientes
trminos: () f.- se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una solucin
amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Conven-
cin.
Artculo 49.- Si se ha llegado a una solucin amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso
1.f. del artculo 48 la Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los
Estados partes en esta Convencin y comunicado despus, para su publicacin, al Secretario Ge-
neral de la Organizacin de los Estados Americanos. Este informe contendr una breve exposicin
de los hechos y de la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les
suministrar la ms amplia informacin posible.

COMENTARIO

La ratificacin de magistrados y fiscales por el Consejo Nacional de la Magistratura ha sido un tema

recurrente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y justamente a raz de ello es que se ha ido
determinando la variacin de sus criterios jurisprudenciales, hasta llegar al que se aplica hoy, que fue
establecido como precedente vinculante.
Ciertamente, en la presente sentencia encontramos que el tribunal se pronuncia sobre el caso de un
magistrado que fue incluido en el Acuerdo de Solucin Amistosa firmado por el Gobierno peruano
con los magistrados no ratificados en el marco de la actuacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Sin embargo, a pesar de ello no fue reincorporado al cargo que ejerca, por lo que
decide interponer una demanda de amparo para que se declare inaplicable la resolucin que dej sin
efecto su nombramiento. En ese sentido, consideramos que lo que solicita en realidad, aun cuando no
de manera directa, es el cumplimiento del acuerdo, pero, como veremos ms adelante, plantear ello no
ha sido posible. Bajo estas circunstancias, el Tribunal Constitucional desarrolla algunos puntos sobre
los cuales corresponde hacer algunas puntualizaciones.
Los tratados y las decisiones sobre Derechos Humanos de los tribunales internacionales en rela-
cin con el Derecho interno
En principio, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional es la ltima instancia jurisdiccional
a la cual los justiciables pueden recurrir; es decir, constituye la instancia de cierre del ordenamiento
jurdico nacional. Despus de acudir a su sede, solamente queda expedita la posibilidad del Sistema
Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos o, a su eleccin, el Sistema Universal. Bajo esa
premisa, es que el colegiado en la sentencia que comentamos, reitera el criterio de interpretacin
conforme con los tratados de derechos humanos. As, el artculo 55 de la Constitucin seala que los

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tratados vigentes celebrados por el Per forman parte del Derecho nacional. Queda claro entonces que
los tratados ratificados en esta materia forman parte de nuestro ordenamiento jurdico y sirven como
parmetro de constitucionalidad de las dems normas. Asimismo, encontramos la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que establece que las normas relativas al tema aqu tratado
(DDHH) se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y
los dems tratados internacionales sobre la materia la Convencin Americana, entre otros. Y, final-
mente en el mismo sentido, aparece el artculo V del TP del CPConst.1
Adems de las normas ya expuestas, no debemos olvidar la disposicin constitucional contenida en el
artculo 205 que permite acudir a la va internacional una vez que haya sido agotada la va interna a
quienes consideren que sus derechos han sido lesionados. Aqu entonces encontramos una previsin
de apertura del sistema internacional que, consideramos, consagra, el derecho de acceso a la justicia
internacional, como manifestacin del debido proceso. Finalmente, podemos apreciar que el artculo
200 de la Constitucin se erige como una norma de cierre de la jurisdiccin interna, mientras que la
disposicin tratada hace un momento, es una de apertura. En ese sentido estas normas deben ser
utilizadas coordinadamente.
Hasta aqu ha quedado claro cul es la fuerza vinculante de las normas internacionales. Abordemos
ahora lo referido a la jurisprudencia emitida por los tribunales internacionales sobre la materia. Al
respecto, cabe hacer algunas precisiones.
Inicialmente, debemos reconocer cul es el valor jurdico de las interpretaciones que hacen estos
tribunales de los instrumentos internacionales. Incluso, es importante no dejar pasar que la fuerza de
estas no es la misma en todos los casos. As, podemos sealar que existen dos grados de vinculacin:
a) uno dbil y, b) uno fuerte2. La primera de estas opciones se refiere a los casos en los que se admiten
las interpretaciones hechas por rganos internos (cortes constitucionales, tribunales supremos extran-
jeros) o internacionales (tribunales o cortes de los sistemas interamericano, europeo, africano, etc.) o
instrumentos que el Per no ha ratificado. Y todo ello en razn de conseguir la mayor proteccin de los
derechos fundamentales.
Aqu debe precisarse que el criterio recientemente esbozado no puede utilizarse en sentido contrario;
es decir, de manera restrictiva de los derechos constitucionales. Ante esa situacin, la jurisprudencia
constitucional nacional no ha permanecido ajena, sino que tambin ha sostenido en diversos pronun-
ciamientos que los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertene-
cer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado3. Adicionalmente, el artculo 115 del CPConst. seala que las resolu-
ciones que expiden los organismos jurisdiccionales a los cuales el Estado se haya sometido, no requie-
ren de ningn reconocimiento para tener validez o eficacia.
Finalmente, de todo lo dicho, tenemos que las interpretaciones de la Corte Interamericana sobre las
disposiciones de la Convencin, por ejemplo, tienen un valor jurdico vinculante que genera por parte

1 Artculo V.- Interpretacin de los derechos constitucionales

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente cdigo deben
interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.
2 LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima, julio 2007. Pg. 170.
3 STC Exp. N 5854-2005-AA/TC, f. j. 22.

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del Estado el cumplimiento obligatorio de sus decisiones. As, los derechos reconocidos en nuestra
Constitucin caracterizados por ser en su mayora normas con carcter principial y poseer una textura
imprecisa evidencian la necesidad de ser interpretados de conformidad con las decisiones expedidas
por la Corte, a efectos de delimitar su contenido constitucional. El propio tribunal se ha pronunciado
al respecto sealando que las obligaciones relativas a la interpretacin de los derechos constituciona-
les no solo se extiendan al contenido normativo de la Convencin strictu sensu, sino a la interpretacin
que de ella realiza la Corte a travs de sus decisiones4.
No obstante todo lo dicho, podemos extraer de esta sentencia una cuestin que nos resultan paradji-
ca. Y es que si bien es cierto por un lado el tribunal ha ido reconociendo paulatinamente en su juris-
prudencia la fuerza y gran importancia de las decisiones y los instrumentos internacionales a los que
hemos hecho referencia, por otro, el Gobierno que tambin reconoce esta vinculacin decide hacer
caso omiso en ocasiones a las decisiones de los organismos encargados de velar por los de derechos
humanos en el sistema, lo que termina siendo un contrasentido en la actuacin estatal, como se puede
apreciar en el presente caso.
El Consejo Nacional de la Magistratura y la interpretacin restrictiva de los derechos funda-
mentales
La evolucin del criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en esta materia bsicamente sur-
ge ante una interrogante: es posible sostener que, asumiendo una interpretacin literal de la disposi-
cin, el Consejo Nacional de la Magistratura pudiera emitir resoluciones de no ratificacin, aun cuan-
do estas fueran expedidas con abierta afectacin de los derechos constitucionales y sin que ello pudie-
ra ser sometido a control en sede jurisdiccional? La respuesta salta por s sola. Indudablemente que no.
Y as lo entendi el Tribunal Constitucional.
Como ya sealamos, el colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado zanjada la posibilidad de que
exista un espacio de la actuacin del poder pblico que est exento de control5. As, se pas de una
lectura literal del artculo 142 de la Constitucin6 que nos conduca inevitablemente a resultados
incongruentes con los principios y valores que inspiran al Estado Constitucional de Derecho y que
adems le negaba a la Constitucin su fuerza normativa a una lectura inclusiva coherente e integra-
da de las disposiciones constitucionales, ello como consecuencia de la aplicacin de los principios de
interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica de manera especial
en este caso). Una interpretacin contraria, lejos de buscar la optimizacin de los derechos, valores y
principios constitucionales, lo que hace es desconocer los lmites establecidos a la actuacin del poder
pblico, para terminar admitiendo las (ms seguras que eventuales) arbitrariedades que se produciran
al despojarse de garantas jurisdiccionales a los derechos, obvindose as el carcter vinculante de la
Norma Fundamental y privando al Tribunal de su funcin de contralor de la constitucionalidad. Enton-
ces, cuando un organismo constitucionalmente autnomo como el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra no respete los lmites establecidos por la Constitucin ser de aplicacin inmediata lo dispuesto en
el inciso 1 del artculo 200.

4 STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, f. j. 11.

5 En ese sentido puede verse diversos pronunciamientos emitidos, por ejemplo, respecto de la revisin de la resoluciones del JNE
(artculo 181 de la Constitucin), caso en el cual se aplica igual interpretacin.
6 Artculo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.

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Justamente, de todo lo sealado hasta aqu se desprende que en el presente caso el Estado peruano en
principio debi cumplir con el Acuerdo de Solucin Amistosa al que haba llegado con los magistra-
dos no ratificados y dentro de los cuales se encuentra el actual demandante. En efecto, si bien es cierto
que el magistrado accionante contaba con este acuerdo, por qu entonces presenta una demanda de
amparo cuestionando la (inicial) resolucin expedida por el CNM? Esto sorprende, toda vez que el
tribunal evit pronunciarse al respecto. Quiz hubiera sido conveniente exhortar como lo ha hecho
en otras ocasiones al Gobierno a cumplir con sus obligaciones internacionales.
La solucin amistosa en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos
Dentro del Sistema Interamericano coexisten dos rganos encargados de velar por el respeto y la
promocin de los derechos humanos en la regin: la Comisin y la Corte Interamericanas. En ese
sentido, se han previsto una serie de mecanismos de distinta intensidad y oportunidad que sirven, bien
sea para solucionar los conflictos o, en ltimo caso, para sancionar a los responsables. En ese marco es
que se encuadra una de las facultades que le ha sido conferida a la Comisin Interamericana. Y es que
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev en sus artculos 48.1.f y 49 un mecanismo
previo: la solucin amistosa. Ahora bien, de esta facultad tambin se desprende el carcter compone-
dor que tiene la Comisin, con la finalidad de evitar que las denuncias se conviertan en peticiones y,
eventualmente, casos ante la Corte. Ello contribuye tambin a disminuir la carga procesal existente; en
ese sentido, es que la Comisin se pone a la disposicin de las partes para tratar de satisfacer las
demandas del peticionario y, como dijimos, evitar llegar a la instancia jurisdiccional. As, de acuerdo
con la Corte, se le confa a la Comisin la importante funcin de gestionar soluciones amistosas7.
Asimismo, complementando lo prescrito por la Convencin, est el artculo 41 del Reglamento de la
Comisin que regula la solucin amistosa.
Respecto a la naturaleza de este procedimiento, que importa a efectos de esta sentencia, lo que se
busca es una salida de corte poltico-diplomtica fundada en el respeto de los derechos humanos, que
podra finalmente terminar siendo una solucin ms rpida y efectiva en la medida que as lo decidan
ambas partes. Justamente es del carcter poltico-diplomtico de la solucin, as como de la naturaleza
cuasi jurisdiccional de la Comisin, que se seala que sus resoluciones carecen de fuerza vinculante;
lo que en buena cuenta significa que no existe una sancin para su incumplimiento, lo cual no impide
que dentro del propio sistema no haya otra posibilidad de resolver el tema.
En este contexto es que ubicamos la situacin del magistrado demandante en la sentencia que comen-
tamos. Al respecto, como ya se expres, se cuestiona la resolucin del CNM anterior al procedimiento
ante la Comisin. Consideramos que esto ha sido as en vista que el cumplimiento del acuerdo de
solucin amistosa no puede ser exigido en la va jurisdiccional y, por ende, tampoco a travs de un
proceso constitucional como el amparo, por carecer de fuerza vinculante. En todo caso, el acuerdo
termin por constituir un argumento ms a favor del magistrado accionante, toda vez que en cierta
forma implica el reconocimiento de responsabilidad del Estado. Finalmente, todo ello contribuy a
obtener el pronunciamiento favorable del colegiado.

BIBLIOGRAFA

CARMONA TINOCO, Jorge Luis. La solucin amistosa de peticiones de Derechos Humanos en

el mbito universal y regional, con especial referencia al Sistema Interamericano. En: Anuario

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Mexicano de Derecho Internacional. Volumen V, ao 2005. Instituto de Investigaciones de la

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CRESCI VASALLO, Giancarlo. Los procesos de ratificacin de magistrados en la jurisprudencia
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FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Hu-
manos. Aspectos institucionales y procesales. Tercera edicin. IIDH. Costa Rica. Pgs. 113-128.
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Resoluciones no revisables por el Poder Judicial. En: La
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Interamericana de Derechos Humanos. En: Actualidad Jurdica. Tomo 164. Gaceta Jurdica. Lima,
julio de 2007. Pgs. 169-173.

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RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

No se justifica el trato diferenciado

entre los inversionistas nacionales
y extranejros en las empresas
de medios de comunicacin

Exp. N 0013-2007-PI/TC
Caso: Ley de Radio y Televisin
Sentido del fallo: Fundado (art. 2.2.
de la Constitucin)
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/11/2007)

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo p-

rrafo del artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, pues la limitacin al
derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
SUMILLA empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el
objeto de determinar la afectacin a la igualdad, el Tribunal Constitucio-
nal aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho
a la libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia
de los medios de comunicacin para la sociedad.

EXP. N 00013-2007-PI/TC/LIMA I. ASUNTO

MS DE CINCO MIL CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Juris-
diccional, integrado por los magistrados Landa
Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y
Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente senten-
cia, con el fundamento de voto, adjunto, del ma-
gistrado Alva Orlandini
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
cinco mil cuarenta y cuatro ciudadanos, represen-
tados por don Jorge Santistevan de Noriega, con-
tra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
Radio y Televisin, Ley N 28278.
II. DATOS GENERALES
Violacin constitucional invocada
El proceso constitucional de inconstitucionalidad
presentado fue promovido por ms de cinco mil
ciudadanos.

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PROCESAL
El acto lesivo denunciado lo habra producido la
dacin del segundo prrafo del artculo 24 de la
Ley de Radio y Televisin, promulgada el 15 de
julio de 2004.
Petitorio constitucional
Los demandantes alegan la afectacin de diversos
derechos fundamentales previstos en la Constitu-
cin. Consideran que el prrafo de la ley sujeta a
control de constitucionalidad vulnera la exigibili-
dad de trato igual a los inversionistas extranjeros y
nacionales (artculo 63).
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan que
se declare la inconstitucionalidad del segundo p-
rrafo del artculo 24 del Reglamento del Congreso.
III. NORMA CUESTIONADA
Ley N 28278
Ley de Radio y Televisin
Artculo 24, segundo prrafo
(...)
La participacin de extranjeros en personas jurdi-
cas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de
las participaciones o de las acciones del capital
social, debiendo, adems, ser titulares o tener par-
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin
en sus pases de origen.
(...)
IV. ANTECEDENTES
A. Argumentos de la demanda
Con fecha 7 de mayo 2007, ms de cinco mil ciu-
dadanos interponen demanda de inconstitucionali-
dad contra el artculo 24 de la Ley de Radio y Tele-
visin en adelante, LRT, por establecer un trato
desigual discriminatorio en perjuicio de los inver-
sionistas y accionistas extranjeros de empresas ti-
tulares de autorizaciones y licencias que desarro-
llan actividades de radio y televisin.
Lo que se pretende es que el Tribunal Constitucio-
nal en adelante, TC se pronuncie respecto al 40%
de participacin o acciones del capital social im-
puesto por el artculo 24 de la ley en mencin a los
inversionistas y accionistas extranjeros en empre-
sas de radio y televisin, lo cual supone para ellos
un trato desigual, discriminatorio por parte de los
inversionistas y accionistas extranjeros. Para los
150
recurrentes dicha diferenciacin carece de funda-
mento objetivo, razonable o proporcional, cuyo
origen inconstitucional estara en la procedencia
nacional del inversionista o accionista, vulnerando
de esta manera el principio y derecho constitucio-
nal de igualdad, as mismo el mandato constitucio-
nal de que las inversiones nacionales y extranjeras
deben recibir igual tratamiento legal. Con esto se
pretende el acceso a la propiedad y participacin
en el capital de tales empresas sin lmite alguno, en
las mismas condiciones que los inversionistas na-
cionales.
Sustenta su pretensin en el numeral 2) del artcu-
lo 2 de la Constitucin, que establece como regla
de nuestro ordenamiento el principio-derecho a la
igualdad, as como la prohibicin de la discrimina-
cin.
Adems, agregan como parte del sustento de su
demanda el test de igualdad como criterio de inter-
pretacin constitucional para determinar si el tra-
tamiento diferenciado del artculo 24 de la LRT
resulta compatible con la Constitucin o no. Los
recurrentes utilizan las siguientes reglas para de-
terminar el supuesto trato discriminatorio:
El primer paso del test es el de verificacin de
la diferenciacin legislativa, el cual consiste en
determinar si el supuesto de hecho cuestiona-
do como discriminatorio es efectivamente dis-
tinto al supuesto de hecho con el cual se le com-
para (trmino de comparacin). Para tal efecto
debe acreditarse previamente la situacin del
demandante que alega violacin, la cual debe
ser anloga o comparable a aquella en que se
encuentran las personas que disfrutan de una
mejor proteccin del derecho en cuestin. Para
el presente caso, del artculo 24 de la LRTV, se
infiere que las situaciones comparables son las
de los inversionistas o accionistas nacionales y
extranjeros.
El segundo paso del test consiste en la determi-
nacin del nivel o grado de intensidad de la
intervencin en la igualdad de la diferencia en
el trato legislativo. Existen tres niveles de in-
tervencin: (a) el grave se aplica a los casos en
los que la diferenciacin tiene como sustento
cualquiera de los proscritos en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, como son: ori-
gen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o con-
dicin econmica; (b) el medio, por el que la
diferenciacin se sustenta en cualquiera de los
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
motivos proscritos en la Constitucin ya men-
cionados, teniendo como impedimento del ejer-
cicio o goce de un derecho de rango meramen-
te legal o de un inters legtimo o de un legiti-
mo inters; y, (c) el leve, segn el cual se anali-
za si la diferenciacin se sustenta en motivos
distintos a los proscritos en la Constitucin y
tiene como correlato el impedimento del ejer-
cicio o goce de un derecho de un rango mera-
mente legal o el de un inters legtimo. Los re-
currentes aducen encontrarse ante el primer
nivel tipo de intervencin, es decir, la interven-
cin grave, pues la diferencia introducida por
la norma legal mencionada se sustenta en el
motivo prohibido por la Constitucin, el ori-
gen nacional o nacionalidad del inversionista,
es decir su condicin de extranjero.
El tercer paso del test es la verificacin de la
existencia de un fin constitucionalmente admi-
sible o legtimo en la diferenciacin, lo que
supone determinar si el tratamiento distinto
dado por la ley obedece a una finalidad o fina-
lidades que explican determinada regulacin,
no siempre indicada de manera expresa en la
norma objeto de anlisis o cuestionamiento. En
el caso de la finalidad del tratamiento diferen-
ciado del artculo 24 de la LRTV puede consi-
derarse que el trato preferencial otorgado a los
inversionistas nacionales y la limitacin impuesta
al porcentaje de participacin de los inversio-
nista extranjeros en el capital de la empresa de
radiodifusin, obedecera a alguna de estas fi-
nalidades o a ambas: (a) proteger la identidad
cultural de la nacin; o, (b) proteger y benefi-
ciar al inversionista y accionista nacional.
El cuarto paso del test consiste en el examen
de la idoneidad de la diferencia cuestionada,
de acuerdo a lo establecido por el TC. Refieren
que esta limitacin impuesta a los inversionis-
tas y accionistas extranjeros no resulta idnea
para la finalidad perseguida. En efecto no pue-
de establecerse una relacin o implicacin ne-
cesaria entre la proteccin y promocin de la
cultura e identidad nacional y la propiedad o
porcentajes de participacin nacional o extran-
jera en el capital de la empresa de radiodifusin.
Lo primero se refiere a los contenidos de la pro-
gramacin de la emisora, mientras que lo segun-
do tiene que ver con el origen nacional o extran-
jero de los propietarios y accionistas de la em-
presa. Manifiestan adems que la legislacin
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ADA
sobre radiodifusin establece o puede estable-
cer medidas tales como la exigencia de un por-
centaje de la programacin que corresponde a
la difusin de la cultura nacional y manifesta-
ciones artsticas tradicionales, y que un deter-
minado porcentaje de programas tenga que ser
necesariamente producido en el pas, con la
participacin de personal nacional. Se trata de
obligaciones impuestas a toda emisora, que
deben y pueden ser cumplidas sin importar
quines son los accionistas o propietarios de la
empresa, si estos son nacionales o extranjeros,
o el porcentaje de la participacin de cada uno
de ellos. Con esto, la diferencia de trato esta-
blecida por la norma en perjuicio de los inver-
sionistas extranjeros, ni siquiera resulta idnea
para alcanzar la finalidad de proteger o promo-
ver la identidad cultural de la nacin. En con-
secuencia, el artculo impugnado carece de fun-
damento para establecer un trato diferenciado;
ms bien, configura una discriminacin en ra-
zn del origen nacional del inversionista.
El quinto paso del test consiste en el examen
de necesidad. Se relaciona con que la medida
legislativa que establece un trato diferente para
conseguir una finalidad legtima, deba resultar
la menos gravosa para los principios y dere-
chos afectados.
El sexto paso del test es el examen de propor-
cionalidad en sentido estricto. Es necesario
determinar si el grado de realizacin de la fina-
lidad legtima de tal intromisin debe ser, por
lo menos, equivalente al grado de afectacin
del derecho fundamental.
En tal sentido, los recurrentes consideran que
esta limitacin impuesta a los inversionistas y
accionistas extranjeros no resulta idnea para
la finalidad perseguida. En efecto, y esta es la
conclusin a la cual arriban, no puede estable-
cerse una relacin o implicacin necesaria en-
tre la proteccin y promocin de la cultura e
identidad nacional, y la propiedad o porcenta-
jes en el capital de la empresa de radiodifusin.
B. Argumentos de la contestacin de la demanda
Con fecha 2 de julio de 2007, el Congreso de la
Repblica contesta la demanda solicitando que se
declare infundada la misma.
Con relacin al derecho de propiedad, la emplaza-
da refiere no estar de acuerdo con los demandantes,
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
puesto que estos alegan que no existe otra limita-
cin constitucional respecto a la propiedad de los
extranjeros, sin embargo en el artculo 70 de la
Constitucin dispone que dicho derecho que os-
tenta toda persona natural o jurdica, nacional o ex-
tranjera, se ejerce en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, el
bien comn y los lmites establecidos por ley, tam-
bin resultan una limitacin constitucional respecto
a la propiedad de los extranjeros. Refiere, asimis-
mo, que el bien comn, al cual se le identifica con el
inters pblico, resulta indispensable al tiempo de
desarrollar la institucin de la propiedad.
Critican el hecho de que los recurrentes aleguen
que el mbito del derecho de propiedad que se en-
cuentra en juego es el derecho de propiedad a las
acciones en las personas jurdicas (empresas de
radiodifusin) y licencias (para establecer un ser-
vicio de radiodifusin autorizada). En tal sentido,
hacen referencia al caso de personas jurdicas que
para el desarrollo de sus actividades hacen uso del
espectro radioelctrico, el cual constituye un re-
curso natural de carcter limitado tal como se en-
cuentra establecido en el Texto nico Ordenado
de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supre-
mo N. 013-93-TCC, que establece que dicho es-
pectro es un recurso natural de dimensiones limi-
tadas que forma parte del patrimonio de la nacin,
definicin mantenida en el artculo 11 de la LRT.
Ante esta regulacin, al Estado le corresponde la
regulacin, administracin, atribucin, asignacin,
control y en general todo cuanto concierne a la ges-
tin del espectro radioelctrico atribuido a dicho
servicio. De esta manera, concluyen, que no es co-
rrecto afirmar la inexistencia de una limitacin
constitucional respecto a la propiedad de los ex-
tranjeros, puesto que tal derecho debe ejercerse en
armona con el inters nacional, pues el bien ex-
plotado constituye patrimonio de la nacin. Asi-
mismo, los artculos 14 y 2, inciso 19), de la Cons-
titucin habilitan al Estado para tener la capacidad
de legislar en torno al mejor aprovechamiento del
espectro radioelctrico y cumplir de esta forma con
el deber que le ordena de reconocer y proteger la
identidad cultural de la nacin, en concordancia
con el artculo 70 de la Constitucin.
Respecto al tratamiento de las inversiones extranje-
ras, refiere la emplazada que lo que parte demandan-
te no considera es que la interpretacin del artculo
63 de la Constitucin no puede hacerse de manera
aislada sino, por el contrario, de forma sistemtica
152
con los artculos 2 inciso 14), 14 y 70 de la Norma
Fundamental. Es as como la interpretacin del ar-
tculo impugnado ha de tener en cuenta el princi-
pio de unidad de la Constitucin. Solo as puede
entenderse la intencin de dicha norma con rela-
cin al artculo 63 de la Constitucin. En conse-
cuencia, realizar una interpretacin literal como lo
hacen los demandantes lleva a interpretaciones ses-
gadas que no aseguran el cumplimiento de los de-
beres ciudadanos y los deberes del Estado, mucho
ms cuando se trata de disposiciones vinculadas a
los medios de comunicacin.
En cuanto al test de igualdad como criterio consti-
tucional alegado por los demandantes, expresa lo
siguiente:
En referencia a la verificacin de la diferencia-
cin legislativa en el caso del artculo 24 de la
LRT y contrario a lo que sostienen los deman-
dantes, la Ley N 28278 realiza un trato dife-
renciado, mas no discriminatorio, al asegurar
una participacin mnima a la inversin nacio-
nal, norma que efecta un tratamiento especial
o diferenciado para un sector especfico pre-
sentando una justificacin razonable.
Respecto a la verificacin de la existencia de
un fin constitucionalmente admisible o legti-
mo en la diferenciacin aplicado al caso de la
norma en cuestin, refiere que existe cierta
coincidencia con la parte demandante en que
el fin constitucionalmente legtimo es la pro-
teccin de la identidad cultural de la nacin con
relacin a la pluralidad cultural, en el entendi-
do que el control mayoritario de la empresa por
inversionistas nacionales puede incidir en que
los contenidos que se difunden respondan, en
mayor medida, a los valores, costumbres, tra-
diciones e idiosincrasia nacional; la que podra
verse menoscabada por la preponderancia de
valores culturales forneos, provenientes de los
inversionistas y accionistas extranjeros, si se
permitieran que estos cuenten con una partici-
pacin mayoritaria en el capital de la empresa.
Ante el examen de la idoneidad de la diferen-
cia cuestionada, correspondiente al tercer test
realizado, seala que la diferenciacin estable-
cida a favor de los nacionales respecto de la
participacin en las acciones y participaciones
de las empresas de radiodifusin es un medio
idneo para alcanzar el fin constitucionalmen-
te legtimo (proteger o promover la identidad
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
cultural de la nacin). Siendo esto as, son los
peruanos titulares de un mnimo de 60% de las
acciones o participaciones de las empresas de
radiodifusin, los convocados, a travs de la
disposicin establecida en el artculo 24 de la
LRT, a promover la identidad cultural con res-
pecto de la pluralidad cultural de la nacin.
Finalmente, ante el examen de necesidad de la
norma impugnada, la emplazada seala que esta
disposicin dispone la inversin extranjera has-
ta un 40% del total de las participaciones o de
las acciones del capital social de dichas perso-
nas jurdicas, con lo cual se permite la partici-
pacin de la inversin extranjera dentro de un
proceso gradual de apertura que est supedita-
do a la consolidacin de la identidad nacional,
que representa una meta de acuerdo con lo se-
alado por el TC, en el sentido de que la multi-
culturalidad del Estado peruano no debe signi-
ficar un lastre para lograr la identidad nacio-
nal, sino un desafo constitucional en la medi-
da que se debe tener en consideracin el valor
de la diversidad cultural.
Asimismo, seala que en la Decisin N 219 de la
Comunidad Andina de Naciones, referida al rgi-
men de inversiones, se hace alusin a que son los
pases los que disponen la apertura al comercio y
la inversin internacional; y que en la lnea o con-
forme a sus intereses nacionales y de acuerdo a estas
consideraciones es que el artculo 2 de la Decisin
establece que los inversionistas extranjeros deben
tener los mismos derechos y obligaciones a los que
se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dis-
puesto en las legislaciones de cada pas miembro.
De esta manera, seala que son precisamente las
disposiciones establecidas en la legislacin perua-
na las que estipulan las condiciones y requisitos
para la participacin de la inversin extranjera en
el pas, y, en el caso concreto, de la inversin en las
personas jurdicas dedicadas a la prestacin de ser-
vicios de radiodifusin.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Este Colegiado estima que el anlisis de constitu-
cionalidad de las disposiciones cuestionadas debe
centrarse en los siguientes temas:
Cul es la relacin existente entre los dere-
chos de comunicacin (expresin e informa-
cin) y el rol que cumplen los medios de co-
municacin social?
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Al ser consideradas como instituciones consti-
tucionales, de qu forma habr de concreti-
zarse el tratamiento de la radio y la televisin a
travs de una ley de desarrollo?
Qu reglas se han previsto para las autoriza-
ciones para la radio y la televisin, en virtud de
su sustento en la libertad de empresa?
Existe igualdad en el trato de la inversin extran-
jera y nacional en las empresas de radiodifusin?
Debera exigirse algn criterio de reciproci-
dad en el trato entre los inversionistas naciona-
les y extranjeros, segn sea el pas del cual pro-
vengan estos ltimos?
VI. FUNDAMENTOS
1. El tema sometido a controversia constitucional
tiene que ver bsicamente con el porcentaje de la
inversin extranjera en los medios de comunica-
cin social radiales y televisivos.
Sin embargo, comenzaremos el anlisis con algu-
nas precisiones referidas a la ubicacin de estos
medios dentro de la Constitucin, para luego cen-
trarnos especficamente en la materia cuestionada
en este proceso.
1. Derechos comunicativos y medios de comu-
nicacin social
2. La Constitucin ha sido muy clara en recono-
cer los derechos fundamentales comunicativos a
travs del artculo 2, inciso 4):
A las libertades de informacin, opinin, expresin
y difusin del pensamiento mediante la palabra oral
o escrita o la imagen, por cualquier medio de co-
municacin social, sin previa autorizacin ni cen-
sura ni impedimento algunos, bajo las responsabi-
lidades de ley.
A partir de este enunciado (que es coherente con lo
sealado en los instrumentos internacionales a los
cuales el Per se ha adscrito, como el artculo 19
de la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, el artculo IV de la Declaracin Americana, el
artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Conven-
cin Americana) se puede deducir que los dere-
chos que estn en juego son tanto la libertad de
expresin como la libertad de informacin. Cada uno
de estos tiene un contenido propio, el mismo que ha
sido delimitado en la STC N 0905-2001-AA/TC,
bsicamente a travs de su fundamento 9:
153
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(...) Mientras que la libertad de expresin ga-
rantiza que las personas (individual o colecti-
vamente consideradas) puedan trasmitir y di-
fundir libremente sus ideas, pensamientos, jui-
cios de valor u opiniones, la libertad de infor-
macin, en cambio, garantiza un complejo haz
de libertades, que, conforme enuncia el artcu-
lo 13 de la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos, comprende las libertades de
buscar, recibir y difundir informaciones de toda
ndole verazmente.
As, mientras que con la libertad de expresin se
garantiza la difusin del pensamiento, la opinin o
los juicios de valor que cualquier persona pueda
emitir, la libertad de informacin garantiza el ac-
ceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticio-
sos o, en otros trminos, la informacin veraz. Por
su propia naturaleza, los juicios de valor, las opi-
niones, los pensamientos o las ideas que cada per-
sona pueda tener son de naturaleza estrictamente
subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a
un test de veracidad; a diferencia de lo que suce-
de con los hechos noticiosos, que, por su misma
naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo
pueden ser.
3. Desde el punto de vista de la teora institucional,
ambos derechos fundamentales cuentan con un
mbito subjetivo de proteccin conjuntamente con
uno objetivo, el cual ha sido reconocido expresa-
mente por este Colegiado en el fundamento 13 de
la STC N 2262-2004-HC/TC:
(...) ambos derechos tienen un slido sustento
democrtico, e incluso se han propuesto garan-
tas para que la injerencia a su ejercicio sea lo
ms limitada posible.
De ello es imposible desdecir lo que significan den-
tro del mbito constitucional los derechos a la ex-
presin y a la informacin. En tal entendido:
(...) tampoco se puede ignorar que en una so-
ciedad democrtica, los medios de comunica-
cin social constituyen el principal instrumen-
to de control de la actividad gubernamental1.
Es decir, retomndose la doctrina ya expresada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
________________________________________
1 FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Mxico: UNAM, 2004. p. 218.
154
(bsicamente, a travs de la Opinin Consultiva
5/85, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, de
13 de noviembre de 1985 y de la Resolucin de 5
de febrero de 2002, Caso La ltima Tentacin de
Cristo (Olmedo Bustos y otros), se ha expresado
en el fundamento 26 de la STC N 0027-2005-PI/
TC que:
El Tribunal Constitucional no puede soslayar
la importancia capital del rol del ejercicio pro-
fesional del periodismo y de los medios de co-
municacin social para la consolidacin de las
instituciones y del propio rgimen democrti-
co; claro est, cuando ellos se realizan con res-
ponsabilidad y dentro del respeto de la digni-
dad de la persona humana (artculo 1 de la
Constitucin), de sus derechos fundamenta-
les y de valores democrticos como la toleran-
cia y el pluralismo. Su papel es especialmente
relevante porque su ejercicio democrtico in-
cide en la posibilidad de que los ciudadanos
estn convenientemente informados sobre los
temas que son de inters pblico (...).
Pero tambin es cierto que este Tribunal ha pues-
to una condicin para que el fin proveniente del
artculo 3 de la Norma Fundamental pueda ser ple-
namente aceptado en sede constitucional. El fun-
damento 36 de la STC N 6712-2005-PHC/TC ha
sealado que:
El ejercicio del derecho a la informacin no es
libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto
a ciertos condicionamientos que deben ser res-
petados dentro de un Estado Democrtico y
Social de Derecho. Solo as, con los lmites que
se deben encontrar en la propia Constitucin,
el derecho a la informacin podr convertirse
en la piedra angular de la democracia (...).
4. El ejercicio de estos derechos habr de ejercerse a
travs de cualquier medio de emisin de un discur-
so, ya sea este informativo o expresivo.
Sin embargo, la propia Constitucin ha sealado
en el artculo 2, inciso 4), que la forma ms con-
creta de comunicacin es la realizada a travs de
medios especializados, toda vez que establece que
su ejercicio se dar por cualquier medio de comu-
nicacin social, aunque no puede afirmarse que
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
ellos son los nicos vehculos de transmisin de
las ideas.
Esta frmula tambin ha sido recogida por la Corte
Interamericana en el prrafo 31 de la Opinin Con-
sultiva 5/85 y en el prrafo 147 de la sentencia del
Caso Baruch Yvcher c/. Per.
5. Ahora bien, entrando de lleno a lo que son los
medios de comunicacin social, entre los cuales se
encuentran la radio y la televisin, materias de re-
gulacin de la ley controvertida en el presente pro-
ceso de inconstitucionalidad, se puede sealar que
estos pueden ser considerados como instituciones
constitucionales. Cabe recordar que las institucio-
nes son realidades con efectiva vida social y polti-
ca que ameritan una proteccin jurdica determi-
nada, por lo que son institutos delimitables y efec-
tivamente existentes.
Esta relacin entre medios de comunicacin social
e instituciones ya ha sido aceptada por este Cole-
giado en el fundamento 11 de la STC N 3362-
2004-AA/TC, segn el cual
(...) la insistencia de nuestra Norma Fundamen-
tal en los medios de comunicacin social se
debe justamente a la tangible preocupacin por
la responsabilidad que acarrea su actuacin en
la sociedad. Para limitar su poder se les ha reco-
nocido como una institucin constitucional, lo
cual fluye de su tratamiento genrico (artculo
2, inciso 4, de la Constitucin) como de la bs-
queda para su colaboracin con el Estado en la
educacin y en la formacin moral y cultural
de la nacin (artculo 14 in fine de la
Constitucin). Es ms, en el artculo II del
Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Tele-
visin, Ley N 28278, se reconoce que la
prestacin de los servicios de radiodifusin,
como medio de comunicacin masiva, debe re-
girse, entre otros, por la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad, la libertad
de informacin veraz e imparcial, la tutela
del orden jurdico democrtico, la promocin
2 SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos. La libertad de expresin desde la teora de los derechos fundamentales. En: Revista
Espaola de Derecho Constitucional. Madrid, ao 11, N 32 (may. - ago. 1991). p. 110.
3 CATUCCI, Silvina G. Libertad de prensa. Calumnia e injurias. Aspecto constitucional, penal y procesal. Buenos Aires: Ediar,
2004. p. 19.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
de los valores y la identidad nacional, y, claro
est, por la responsabilidad social de los pro-
pios medios.
As, bajo el principio de unidad de la Constitucin
y el de concordancia prctica de los derechos fun-
damentales, la interpretacin correcta del artculo
2, inciso 4) se debe hacer en correspondencia con
lo sealado por el mencionado artculo 14 y tam-
bin por el artculo 6 (aseguramiento de los pro-
gramas de educacin sobre paternidad y materni-
dad responsables), y as se puede terminar en-
tendiendo a los medios de comunicacin social
como verdaderas instituciones.
Lo que s supone la comprensin institucional de la
prensa es la atribucin al legislador de una contribu-
cin muy importante en el establecimiento de su re-
gulacin. Al legislador compete, especialmente, la
fijacin de su organizacin interna democrtica y la
imposicin de obligaciones que garanticen la trans-
parencia del accionariado de sus empresas, as como
establecer los criterios de su intervencin en supues-
tos de monopolio informativo2.
Entonces, al igual que sucede en el derecho com-
parado, con relacin a la configuracin constitu-
cional de estos derechos comunicativos, puede de-
cirse que los constituyentes
(...) le confirieron el tratamiento inherente a una
libertad institucional, puesto que al establecer el
derecho de todos los habitantes de la Nacin de
publicar sus ideas por la prensa sin censura pre-
via, aseguraron la esencia republicana democr-
tica. Es que en la medida en que exista una pren-
sa libre e independiente (...), el pueblo ha de tener
conocimiento pleno de la labor de los gobernan-
tes y de todo lo inherente a la cosa pblica3.
6. Como parte de la lgica antes establecida, la ra-
dio y la televisin tambin adquieren la calidad de
instituciones constitucionales, por lo que su trata-
miento siempre ha de estar en coherencia y en ar-
mona directa con los valores, principios, bienes y
derechos que la propia Norma Fundamental reconoce.
155
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Y hacia ello debe propender la LRT, y claro est,
dentro de ella, tambin la norma impugnada. Caso
contrario, la radio y la televisin no habrn cum-
plido con el rol asignado, ni la libertad de expre-
sin o la libertad de informacin estarn ubicndo-
se dentro de su mbito de validez.
7. Pero para que la televisin y la radio cumplan
el rol que constitucionalmente se les ha asignado,
se requiere adems de una voluntad estatal; que
() pueda surgir de la opinin pblica fctica-
mente generalizada una conviccin acreditada
desde el punto de vista de la generalizacin de
intereses, que legitime las decisiones polticas4.
El tema de los medios audiovisuales requiere una
participacin activa de todos nosotros, pues la im-
plicancia del rol participativo del ciudadano en el
Estado, a travs de los bienes jurdicos de demo-
cracia militante, permite a la sociedad superarse,
esto es, consagrar un orden fundamental demo-
crtico caracterizado por la preservacin de la aper-
tura y libertad del proceso de creacin de opinio-
nes y voluntades, formacin de la voluntad popu-
lar que se d desde el seno de la sociedad pasan-
do por los partidos hasta en los propios poderes
del Estado5.
En fin, la eficacia de estos derechos depender del
ambiente democrtico en que incida y, en especial,
en el modo en que la televisin y la radio cumplan
sus funciones bsicas6. Por ello,
(...) el objetivo final del control democrtico
de los medios de comunicacin es hacer real y
efectivo el libre desarrollo de la personalidad;
es decir, garantizar su libre formacin y su li-
bre difusin (conformacin de una opinin
pblica libre y plural); de ah su necesidad como
algo vital para cualquier sistema democrtico7.
Para que una democracia funcione en un pas se
requiere de unos medios, no solo con una cobertura
mayor, sino tambin que su objetivo est mejor di-
rigido, para as superar la consecucin de una opi-
nin pblica libre y consciente.
2. La LRT como reflejo de la radio y la televi-
sin en tanto instituciones constitucionales
8. El sector audiovisual tiene una singularidad que
hace necesario imponer restricciones aceptables
y necesarias a la aplicacin incondicionada de las
reglas.
La televisin y la radio tienen un doble estatus:
uno, como derecho subjetivo, en tanto actividad
empresarial que desarrollan las personas en vir-
tud de la libertad empresarial; y, otro, como dere-
cho objetivo, en tanto cumplen una funcin so-
cial de comunicacin pblica. En este sentido, la
libertad empresarial de constituir empresas tele-
visivas y radiales, para que sea legtima constitu-
cionalmente debe asegurar las posibilidades de co-
municacin de todos los intereses sociales e in-
formar sin manipular, y, por tanto, formar libre-
mente la opinin pblica.
No es solamente un servicio a los ciudadanos para
mejorar su bienestar o sus condiciones de vida; es
tambin el instrumento por el que se canalizan li-
bertades constitucionales como la de comunicacin
y se hace posible la preservacin de valores consti-
tucionales como la formacin de la opinin pbli-
ca libre. Al mismo tiempo que es el lugar que per-
mite el ejercicio y consagracin de dichas liberta-
des, es tambin una herramienta imprescindible
para que puedan desarrollarse otros valores, como
la cultura comn o la proteccin de la infancia.
Tal como se ir observando a lo largo de la senten-
cia, es indispensable ir dibujando los contornos
adecuados del ejercicio de los derechos que asis-
ten a las empresas de radiodifusin, para que sean
congruentes con los roles que la Constitucin les
ha asignado.

4 HBERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del
discurso. Madrid: Trotta, 2001. p. 452.
5 DENNINGER, Erhard. Democracia militante y defensa de la Constitucin. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho
Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. pp. 460, ss.
6 PLANAS SILVA, Pedro. La videopoltica en el Per. La videopoltica en el Per. Las elecciones y el acceso de los partidos y los
candidatos en los inicios de la tv. peruana. Lima: UMSMP, 2001. p. 224.
7 RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio. El control de los medios de comunicacin. Madrid: Dykinson, 1998. p. 17.

156
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
9. La lgica que gua la LRT debe realmente vis-
lumbrar el fortalecimiento democrtico, mxime si
la ocassio legis de su debate y posteriormente pro-
mulgacin fue siempre la admisin en el Per de
una tica pblica, luego de la experiencia nefasta
del decenio pasado con relacin a la corrupcin de
algunos medios radiales, y especialmente televisi-
vos, y la compra de la lnea editorial de muchos de
ellos a favor del gobierno de entonces.
Por ejemplo, muchos de los casos de la red de co-
rrupcin de la dcada pasada involucraban a pro-
pietarios de canales de televisin8: Expedientes
N 025-2001 (investigados: Jos Francisco Crousi-
llat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez To-
rres, actualmente extraditados), N 044-2001 (in-
vestigados: Manuel Hugo Delgado Parker y Ernesto
Csar Schtz Landzuri), N 17-2001 (investiga-
dos: Julio Csar Vera Abad y Edgardo Daniel Bo-
robio Guede), Ns 034-2002 y 022-2001 (investi-
gados: Mendel Winter Zuzunaga y Samuel Winter
Zuzunaga) y N 029-2001 (investigado: Genaro
Delgado Parker). Asimismo, existen muchos vdeos
de reuniones del ex asesor de Fujimori, Vladimiro
Montesinos, en la sala del Servicio de Inteligencia
Nacional, con los personajes antes citados9.
Justamente para evitar nuevamente ello, surge la
LRT, la misma que en su artculo II del Ttulo Pre-
liminar ha sido muy clara en sealar cules son los
principios que rigen la prestacin de los servicios
de radiodifusin:
a) La defensa de la persona humana y el respeto a
su dignidad.
b) La libertad de expresin, de pensamiento y de
opinin.
c) El respeto al pluralismo informativo, poltico,
religioso, social y cultural.
d) La defensa del orden jurdico democrtico, de
los derechos humanos fundamentales y de las
libertades consagradas en los tratados interna-
cionales y en la Constitucin Poltica.
e) La libertad de informacin veraz e imparcial.
8 Fuente: Procuradura Ad Hoc para los casos de Montesinos y Fujimori.
9 CONGRESO DE LA REPBLICA. En la sala de la corrupcin. Vdeos y audios de Vladimiro Montesinos (1998-2000). Lima:
Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, 2004. Captulo II del Tomo 1 (Medios de comunicacin).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
f) El fomento de la educacin, cultura y moral de
la Nacin.
g) La proteccin y formacin integral de los ni-
os y adolescentes, as como el respeto de la
institucin familiar.
h) La promocin de los valores y la identidad na-
cional.
i) La responsabilidad social de los medios de co-
municacin.
j) El respeto al Cdigo de Normas ticas.
k) El respeto al honor, la buena reputacin y la
intimidad personal y familiar.
l) El respeto al derecho de rectificacin.
Algo similar se puede encontrar en el artculo III,
con relacin a los principios para la prestacin de
los servicios de radiodifusin. As, tales mximas
reflejan fielmente lo que la Constitucin requiere
de los medios de comunicacin, especialmente de
la radio y de la televisin.
10. En este marco, se ha de colegir que la radiodi-
fusin nacional, en tanto institucin reconocida cons-
titucionalmente, debe ser entendida como un servi-
cio esencial, a la vez que como un servicio privado
de inters pblico, el mismo que habr de ser otor-
gado en base de una autorizacin, segn los par-
metros constitucionales a ser explicados infra (fun-
damento 17). De esta forma, el artculo 3 de la LRT
seala que los servicios de radio y televisin.
Los servicios de radiodifusin son servicios priva-
dos de inters pblico, prestados por una persona
natural o jurdica, privada o pblica, cuyas emisio-
nes se destinan a ser recibidas directamente por el
pblico en general.
Ahora bien, sobre esta consideracin, parte de la
doctrina ha sido meridianamente alentadora:
(...) si bien los medios radioelctricos deben
estar al servicio del pblico, sostener que la
actividad de los mismos es un servicio pblico
representa el serio problema de que, con ese
157
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

pretexto, el Estado pretenda su actividad ms
all de todo lmite razonable y entrar a regular
el contenido de los mensajes que se difunden a
travs de ese medio10.
Pero, por otro lado, partiendo de considerarlos
como servicios esenciales,
Grundversorgung, la radio y principalmente la te-
levisin deben ofrecer una programacin al mayor
nmero de ciudadanos posibles, de manera conti-
nuada e igual, y presentarse como elemento esen-
cial para cumplir los fines del Estado social y de-
mocrtico de derecho.
El concepto de servicio esencial (Grundvesorgung)
es un elemento bsico de las libertades televisivas
y tambin radiales en el marco constitucional,
como forma bsica de la 'procura existencial' del
Estado democrtico y social de derecho11. Por ello,
(...) aunque legalmente las telecomunicaciones
no revisten en general el carcter de servicio
pblico y a pesar de que su prestacin queda
genricamente abierta al rgimen de competen-
cia, la indudable utilidad pblica de tales pres-
taciones ha obligado al legislador a buscar una
frmula que garantice la plena satisfaccin del
inters general en un contexto de libre compe-
tencia (...)12.
En fin, tal como lo ha sealado la propia normati-
vidad infraconstitucional, el marco en el cual se
desenvuelven la radio y la televisin es el de un
servicio privado de inters pblico.
11. Lo significativo de los puntos antes explicados
es la insistencia en que la radio y la televisin pue-
dan ser consideradas verdaderas instituciones cons-
titucionales.
Es decir, la regulacin existente en la LRT debe ser
plenamente congruente con los postulados previs-
tos en la Norma Fundamental, pues un servicio de
radiodifusin debe estar siempre enmarcado den-
tro de los lmites admisibles y admitidos por los
principios de dignidad de la persona y de vigencia
democrtica del pas. Por ende, siempre se consi-
dera necesaria para la radiotelevisin
(...) una regulacin que refuerce, por razn de
la actividad como tal y no solo por la del sujeto
que la lleve a cabo, y en garanta de los dere-
chos e intereses concernidos, la proteccin de
base dispensada por el rgimen general de la
comunicacin y la informacin13.
El rol social que cumple la radio y la televisin jus-
tifica esta decisin y esta necesidad jurdica:
Se le asigna a los medios de comunicacin la fun-
cin de una nueva forma de control social basada
en el consentimiento de un modo similar al surgi-
miento de la democracia (...). El papel eminente-
mente crtico y esclarecedor que debera desempe-
ar los medios de comunicacin, se vuelve mane-
jable mediante la estructuracin de esos medios para
que sus mensajes no contradigan radicalmente la
ideologa hegemnica de la sociedad14.
De hecho, en el mundo actual, no debe quedar duda
que el discurso emitido a travs de la radio y la
televisin puede ser considerado como una mer-
canca (tanto as que, tal como se ver ms adelan-
te, est en relacin directa con los derechos y liber-
tades econmicas, sobre todo con libre iniciativa
privada y libertad de empresa), en tanto es suscep-
tible de intercambio en el mercado; sin embargo
(...) conviene no olvidar que las plusvalas eco-
nmicas no son, a diferencia de lo que sucede
en otros sectores econmicos, el nico fin que
persiguen estas sociedades, lo que explica tan-
to situaciones de persistente dficit comercial
de empresas de comunicacin como las ayudas
pblicas de que son beneficiarios los medios
de comunicacin15.

10 FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los lmites de la libertad de expresin. Ob. cit. p. 214.
11 SALVADOR MARTNEZ, Mara. La libertad de la televisin. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 132.
12 MOLLINEDO CHOCANO, Jos Joaqun. Los servicios de telecomunicacin. En: El nuevo marco jurdico de las telecomunica-
ciones y de los servicios audiovisuales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998. p. 183.
13 SOUVIRN MORENILLA, Jos Mara. Derecho pblico de los medios audiovisuales: radiodifusin y televisin. Granada: Co-
mares, 1999. p. 437.
14 DE LUCA, Javier Augusto. Libertad de prensa y delitos contra el honor. Buenos Aires: Ad Hoc, 2006. p. 270.
15 GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Madrid: Marcial Pons, 1991. p. 352.

158
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Es as como resulta lgico, dentro de esos postula-
dos, que la propia LRT haya sealado en su artcu-
lo 4 que
Los servicios de radiodifusin tienen por fina-
lidad satisfacer las necesidades de las personas
en el campo de la informacin, el conocimien-
to, la cultura, la educacin y el entretenimien-
to, en un marco de respeto de los deberes y
derechos fundamentales, as como de promo-
cin de los valores humanos y de la identidad
nacional.
12. Lo que corresponde al TC, como rgano encar-
gado del control de la Constitucin, es buscar por
todos los medios posibles que la radio y la televi-
sin cumplan con los fines asignados en bloque de
constitucionalidad (Constitucin - LRT), pues mu-
chas veces estos medios de comunicacin social se
encuentran lejos de ellos.
Por eso, en el Per de hoy lo que realmente se ne-
cesita es crear una nueva esfera pblica, un nuevo
espacio pblico para la confrontacin de las opi-
niones e ideas16.
Debemos entender, por ende, a la LRT con todas
las crticas que a ella se le pueda realizar, como un
mecanismo de reciprocidad igualitaria, es decir,
como el instrumento ideal que abra el dilogo libre
y sin restricciones entre individuos racionales, a
travs de un tratamiento comunicativo con sime-
tra y reflexividad.
3. Las reglas de las autorizaciones para radio
y televisin
13. Los servicios de radiodifusin en tanto ser-
vicios privados de inters pblico se obtienen a
travs de concesiones, bajo la forma de autori-
zaciones (sobre la relacin entre concesin y au-
torizacin, revisar el fundamento 17 de esta sen-
tencia), previstas en el artculo 14 de la LRT y
cuyos requisitos estn contemplados en el ar-
tculo 29 del Decreto Supremo N 005-2005-
MTC, Reglamento de la LRT. De ello se colige
que los medios de comunicacin radiales y tele-
visivos deben cumplir algunas exigencias previstas
normativamente, a riesgo que el Estado no realice
la aprobacin correspondiente de su funciona-
miento.
Tal aseveracin se engloba en el hecho de que se-
gn la Constitucin, en el ya mencionado artculo
2, inciso 4),
() Los derechos de informar y opinar com-
prenden los de fundar medios de comunicacin.
Queda reconocido, entonces, el hecho de que for-
mar un medio de comunicacin social, entre los
cuales se encuentran la radio y la televisin, es ple-
namente amparable y protegible por la Norma Fun-
damental, razn por la cual su existencia no puede
ser objeto de negativa por parte de la entidad admi-
nistrativa.
14. Pero ello no es impedimento para que el propio
Estado defina legalmente las condiciones para el
otorgamiento de las autorizaciones correspondien-
tes, pues tal situacin tiene que ver bsicamente
con la forma de servicio que se est brindando. Son
distintas las condiciones para el funcionamiento de
un canal de televisin o de una radio a las existen-
tes en un medio escrito.
En la actualidad convergen las infraestructuras
para la prestacin de servicios, y tambin comien-
zan a hacerlo los dispositivos terminales. La con-
vergencia posibilita que las empresas oferten com-
binaciones de servicios a los usuarios. Gracias a
los avances tecnolgicos se superponen diferen-
tes modalidades de transmisin que permiten la
prestacin de servicios nuevos con los medios
existentes y la propia generacin de nuevas infra-
estructuras adecuadas para la provisin de servi-
cios combinados17.
Habr de recordarse en este punto que la LRT solo
tiene validez para las empresas de radiodifusin
privadas en seal abierta (artculo 1 de la LRT),
pues no incluye en su seno las existentes en seal

16 RICHERI, Giuseppe. Medios de comunicacin y opinin pblica. En: Ciudadanos en la Sociedad de la Informacin. Lima: Fondo
Editorial de la PUCP, 2001. p. 63.
17 GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique y Fernando Adolfo DE ABEL VILELA. Los medios de comunicacin social de naturaleza
audiovisual ante el fenmeno de la convergencia tecnolgica: Algunas reflexiones desde el punto de vista de los receptores de
la informacin. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 361.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 159
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cerrada, como en cable, o por internet, sino ni-
camente las que usan el espectro radioelctrico,
exceptuando tambin a las empresas pblicas de
radio y televisin.
15. Una legislacin de este tipo, ms all de poder-
se considerar como una regulacin incompleta o
insuficiente, pues tampoco admite situaciones como
la propiedad cruzada de medios (cross ownership),
se basa en la existencia de un limitado espectro ra-
dioelctrico, que segn el artculo 11 de la LRT,
() es un recurso natural de dimensiones limi-
tadas que forma parte del patrimonio de la Na-
cin. Su utilizacin y otorgamiento para la pres-
tacin del servicio de radiodifusin, se efecta
en las condiciones sealadas en la presente Ley
y las normas internacionales de la Unin Inter-
nacional de Telecomunicaciones.
Asimismo, el artculo 3.e de la Ley Orgnica para
el aprovechamiento sostenible de los recursos na-
turales, Ley N 26821en adelante, LORN ex-
presamente presenta al espectro radioelctrico
como una forma de recurso natural.
16. Entonces, es lgico que la validez de la actua-
cin de las empresas radiodifusoras sobre recursos
naturales fluya de una norma constitucional como
la prevista en el artculo 66, que expresa que
Los recursos naturales, renovables y no reno-
vables, son patrimonio de la Nacin. El Estado
es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgnica se fijan las condiciones de su uti-
lizacin y de su otorgamiento a particulares. La
concesin otorga a su titular un derecho real, suje-
to a dicha norma legal.
Al respecto, es muy clara la LORN, la misma que
manifiesta y desarrolla, en su artculo 23, que
La concesin, aprobada por las leyes espe-
ciales, otorga al concesionario el derecho
para el aprovechamiento sostenible del recur-
so natural concedido, en las condiciones y
con las limitaciones que establezca el ttulo
respectivo.
La concesin otorga a su titular el derecho de
uso y disfrute del recurso natural concedido y,
18 GARCA LLOVET, Enrique. El rgimen jurdico de la radiodifusin. Ob. cit. p. 311.
160
en consecuencia, la propiedad de los frutos y pro-
ductos a extraerse. Las concesiones pueden ser otor-
gadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables
en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta
Ley o la legislacin especial exijan para mantener
su vigencia.
Las concesiones son bienes incorporales registra-
bles. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca,
cesin y reivindicacin, conforme a las leyes espe-
ciales. El tercero adquirente de una concesin de-
ber sujetarse a las condiciones en que fue origina-
riamente otorgada. La concesin, su disposicin y
la constitucin de derechos reales sobre ella debe-
rn inscribirse en el registro respectivo.
En este esquema, se ha sealado que siempre que
una actividad comercial sobre bienes naturales sea
susceptible de aprovechamiento econmico, podr
ser objeto de gestin concesional18.
17. Sin embargo, el artculo 14 de la LRT seala
que la actuacin de las empresas radioelctricas se
dar a travs de las autorizaciones que el Estado le
otorgue:
(...) La autorizacin es la facultad que otorga el
Estado a personas naturales o jurdicas para es-
tablecer un servicio de radiodifusin (...).
As, la autorizacin a favor de las empresas radio-
difusores debe ser entendida como una forma de
aprovechamiento vlido de los recursos naturales
del Estado, en el caso concreto del espectro radio-
elctrico. Justamente este punto es utilizado por la
parte demandada para fundamentar la validez de la
norma impugnada, pues
() siendo el espectro radioelctrico patrimo-
nio de la Nacin, tal como lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, su explotacin no pue-
de ser separada del inters nacional por ser una
universalidad patrimonial reconocida para los
peruanos de todas las generaciones. Adems,
debe destacarse que el dominio estatal sobre el
espectro radioelctrico es eminente, por lo que
el Estado tiene la capacidad de legislar en tor-
no a su mejor aprovechamiento, de conformi-
dad con lo dispuesto por la Constitucin Pol-
tica cuando establece en su artculo 70 que el
derecho de propiedad se ejerce en armona con
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
el bien comn y dentro de los lmites de la
ley19.
Pero, acaso la Constitucin no se refiere a la con-
cesin como el mecanismo jurdico ad hoc para
permitir a los particulares utilizar los recursos na-
turales, cuando precisamente el espacio radioelc-
trico es un recurso natural? Sera inconstitucional
el artculo 14 de la LRT al sealar que es la autori-
zacin administrativa la va de la concesin del
espacio radioelctrico para el caso de la radio y te-
levisin? La respuesta a esta pregunta la encontra-
mos en la propia ley orgnica sobre la materia, que
para el caso concreto se convierte en un bloque de
constitucionalidad.
As, el artculo 24 de la LORN seala que
Las licencias, autorizaciones, permisos, contra-
tos de acceso, contratos de explotacin y otras
modalidades de otorgamiento de derechos so-
bre recursos naturales, contenidas en las leyes
especiales, tienen los mismos alcances que las
concesiones contempladas en la presente ley,
en lo que les sea aplicable.
Por esta razn, es vlido, desde el punto de vista
constitucional, que la LRT se refiera a la actividad
de los medios radiodifusores como una forma de
autorizacin por parte del Estado, pues esta habr
de entenderse como una concesin.
18. A partir de este entendido, es necesario reque-
rir a los medios de comunicacin social televisivos
y radiales a que, a partir de la autorizacin que ob-
tienen para utilizar un recurso natural como es el
espacio radioelctrico, cumplan adecuadamente con
los cometidos constitucionales.
A partir del ya mencionado artculo 14 in fine de la
Norma Fundamental y el rol de promocin de los
medios a la educacin y a la cultura, se puede en-
tender que la radio y la televisin, en tanto institu-
tos constitucionales, deben buscar primordialmen-
te lo siguiente:
Que se promueva la existencia de programa-
cin nacional, pero no de cualquier tipo, sino
que esta sea coherente con el impulso del
desarrollo intelectual, moral, psquico y fsico
19 Contestacin de la demanda (f. 53 del Expediente)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
de los peruanos, toda vez que en el pas se debe
buscar el bienestar general de la poblacin basa-
do en la justicia y en el desarrollo integral y equi-
librado de la nacin (artculo 44 de la Norma Fun-
da-mental), adems que existe el deber constitu-
cional de proteccin de los intereses nacionales
(artculo 38 de la Norma Fundamental).
Que se proteja convenientemente a los nios y
adolescentes, pues la Constitucin les recono-
ce a ellos, a partir del artculo 4, una titularidad
superreforzada de derechos fundamentales,
ms an si tambin se ha previsto que el ni-
co lmite a la proscripcin de censura previa
en el mbito hemisfrico dentro de los espec-
tculos pblicos se refiere a la proteccin
moral de la infancia y la adolescencia (artcu-
lo 13.4 de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos).
Que promueva un verdadero pluralismo infor-
mativo, sobre todo si la propia Norma Funda-
mental en el artculo 61 in fine expresa que los
medios de comunicacin social, especialmente
la radio y televisin, no pueden ser objeto de
exclusividad, monopolio ni acaparamiento, di-
recta ni indirectamente, por parte del Estado ni
de particulares.
Que la publicidad no sea engaosa, desleal o
subliminal, mxime si la Constitucin seala
en su artculo 65 que se ha de defender el inte-
rs de los consumidores y usuarios, exigindo-
se una adecuada informacin sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado, velndose por la salud y la se-
guridad de la poblacin.
19. Aparte de lo claro que puede resultar el artcu-
lo 14 de la Constitucin, hay que observar tambin
que segn el artculo 7 de la LORN,
Es responsabilidad del Estado promover el apro-
vechamiento sostenible de los recursos naturales,
a travs de las Leyes especiales sobre la materia,
las polticas del desarrollo sostenible, la generacin
de la infraestructura de apoyo a la produccin,
fomento del conocimiento cientfico tecnolgico,
la libre iniciativa y la innovacin productiva. El
Estado impulsa la transformacin de los recursos
naturales para el desarrollo sostenible.
161
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El cumplimiento de dichos fines constituciona-
les, adems, se hace posible cuando las empresas
radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se
ha venido a denominar la responsabilidad social,
que incluso puede llegar a ser una responsabili-
dad constitucional. Para el caso de los medios de
comunicacin social regulados por la LRT cabe in-
sistir en su capacidad y obligacin de educar en la
cultura y la moralidad pblicas, tal como lo seala
el artculo 14 de la Constitucin, tal como ya se
vino a explicar en el fundamento anterior.
Con relacin a la responsabilidad social de la em-
presa, este Colegiado ya ha sealado, como parte
de los fundamentos 14, 15 y 16 de la STC N 0048-
2004-AI/TC, que
El modelo del Estado Social y Democrtico de
Derecho representa un nivel de desarrollo ma-
yor que el del Estado Liberal. Pero qu supo-
ne la frmula poltica o, ms precisamente, el
trmino social respecto a la actuacin de los regulaciones constitucionales y legales a fin de que
grupos econmicos y las empresas privadas?
Es indiferente que el Estado se defina consti-
tucionalmente como Social y Democrtico de
Derecho cuando se trata de extraer algunos
efectos frente a los particulares? Respecto del
Estado, ya sabemos que ha suscitado una espe-
cie de mutacin estructural. No es lo mismo, ni
en la perspectiva histrica, ni en cuanto a los
alcances y contenidos concretos, la frmula del
Estado Liberal y la acuada por el constitucio-
nalismo de posguerra como Estado Democr-
tico y Social de Derecho
En ese marco, la otrora relacin liberal del indivi-
dualismo frente al Estado y la relacin social del
Estado como garante del bienestar general se com-
plementan con la constitucionalizacin de la eco-
noma y de la tutela del medio ambiente y los re-
cursos naturales. En esta perspectiva es que la em-
presa privada, como expresin de un sector impor-
tante de la sociedad, tiene especial responsabilidad
frente al Estado. La Economa Social de Mercado
condiciona la participacin de los grupos econ-
micos en armona con el bien comn y el respeto
del inters general, estableciendo lmites para que
la democracia constitucional no sea un espacio
donde se impongan las posiciones de los ms po-
derosos econmicamente en detrimento de los bie-
nes jurdicos protegidos constitucionalmente. En
el Estado Social y Democrtico de Derecho el
crecimiento econmico no puede ni debe reirse
162
con el derecho a la plenitud de la vida humana; no
puede superponerse al resguardo de la dignidad de
la persona que constituye la prioridad no solo del
Estado, sino de la sociedad en su conjunto.
Lo social se define aqu desde tres dimensiones:
como mecanismo para establecer legtimamente
algunas restricciones a la actividad de los priva-
dos; como una clusula que permite optimizar al
mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las
posibles deformaciones que pueda producir el mer-
cado de modo casi natural, permitiendo, de este
modo, un conjunto de mecanismos que permitan al
Estado cumplir con las polticas sociales que pro-
curen el bienestar de todos los ciudadanos; y, fi-
nalmente, como una frmula de promocin del uso
sostenible de los recursos naturales para garantizar
un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de la vida.
Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a
la organizacin poltica pueda lograr los objetivos
establecidos en la propia Constitucin. Por ello es
que, cuando entran en conflicto determinados de-
rechos o libertades individuales con las prerrogati-
vas del Estado, resulta determinante establecer el
marco jurdico y poltico en que se sustentan di-
chos derechos. Ni la propiedad ni la autonoma
privada son irrestrictas per se en el constituciona-
lismo contemporneo. Lo importante es que dichos
derechos se interpreten a la luz de las clusulas del
Estado Social y Democrtico de Derecho; de lo
contrario, otros bienes constitucionales igualmen-
te valiosos tendran el riesgo de diferirse. Solo de
este modo puede considerarse superado el viejo y
equvoco postulado del mercado per se virtuoso y
el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por
un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto
mercado como sea posible y tanto Estado como sea
necesario.
Por tales consideraciones, las empresas radiodifu-
soras, en tanto cumplen roles establecidos explci-
tamente en la Constitucin, y a partir de su confi-
guracin como instituciones, deben asumir su res-
ponsabilidad social; adems debern regirse por la
clusula de progresividad en la proteccin de
las personas, es decir se les debe exigir una no
regresividad, razn por la cual en caso de que haya
mejorado el nivel de su programacin no pueden
retornar a los paradigmas netamente comerciales,
sino que siempre deben propender a educar y re-
forzar los valores ticos de la sociedad peruana.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Es por eso que el artculo II del Ttulo Preliminar
de la LRT ha sido claro en presentar los principios
que rigen la programacin de las empresas de ra-
diodifusin, tal como ya se pudo presentar en el
fundamento 9 de la presente sentencia. Solo as se
podr considerar a la empresa televisiva como un
titular efectivo de los derechos fundamentales que
la Constitucin le asigna. Cabe recordar tambin
que es la propia LRT la que impone sanciones a los
medios que incumplen con las funciones que se les
han asignado (artculo 74 ss.).
20. Por tal razn, resulta admisible que la LRT haya
impuesto condiciones para el otorgamiento de au-
torizaciones, lo que se entiende como la facultad
que confiere el Estado a personas naturales o jur-
dicas para establecer un servicio de radiodifusin
(artculo 14 de la LRT).
Mediante los principios de libertad de admisin y
de renuncia a intervenir en la estructura financiera
y organizativa de los medios, el Estado ha brinda-
do las frmulas generales de actuacin econmi-
co-privadas para extensas ramas de la comunica-
cin de masas (...)20.
En primer lugar, como norma para ejercer tal titula-
ridad se ha impuesto la prohibicin de exclusividad,
monopolio y acaparamiento. As lo ha establecido
el artculo 22 de la LRT11 , como concretizacin del
artculo 61 in fine de la Constitucin.
Y en segundo trmino, y he aqu donde ingresa el
cuestionamiento por parte de los demandantes a la
LRT, est la norma establecida en el artculo 24 de
la LRT, que seala lo siguiente:
Solo pueden ser titulares de autorizaciones y licen-
cias personas naturales de nacionalidad peruana o
personas jurdicas constituidas y domiciliadas en
el Per.
La participacin de extranjeros en personas jurdi-
cas titulares de autorizaciones y licencias no puede
exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de
las participaciones o de las acciones del capital
social, debiendo, adems, ser titulares o tener par-
ticipacin o acciones en empresas de radiodifusin
en sus pases de origen.
20 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Cons-
titucional. Madrid: Marcial Pons, 2001. 2 ed. p. 191.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
El extranjero, ni directamente ni a travs de una
empresa unipersonal, puede ser titular de autoriza-
cin o licencia.
El cuestionamiento central frente a ello se en-
cuentra en lo sealado en el segundo prrafo,
pues consideran que esto afecta gravemente lo
establecido en la Norma Fundamental. No con-
sideran inconstitucionales los prrafos primero
y tercero, sino nicamente el segundo. Por tan-
to, se acepta que los extranjeros no puedan ser
titulares de las autorizaciones, pero no que se vea
limitada su participacin en el capital de la em-
presa.
21. Dentro del anlisis formal de la inconstitucio-
nalidad, existe una norma que es la que supuesta-
mente estara siendo vulnerada, y es el artculo 63
de la Norma Fundamental, que a la letra dice:
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a
las mismas condiciones.
Esta norma tiene un correlato directo, o es una
manifestacin especfica de lo contemplado en el
artculo 2, inciso 2):
Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la
ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
dicin econmica o de cualquiera otra ndole.
Este Colegiado ya ha mencionado, dentro de la STC
N 0018-2003-AI/TC, el contenido del artculo 63,
como parte de un derecho a la inversin, y lo ha
hecho de la siguiente manera:
El artculo 63 de la Constitucin seala que La
inversin nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones (...).
La inversin puede ser definida como aquella ac-
cin mediante la cual los agentes econmicos per-
sonas e instituciones involucradas en el proceso
econmico por medio de fondos propios o ajenos
realizan la compra de activos fsicos, bonos, accio-
nes, etc., con el propsito de obtener una serie de
beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de
dinero, insumos, equipos, etc.
163
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La inversin supone el acrecentamiento del capital
de una economa o, en otras palabras, la acumula-
cin de capital (...).
Asimismo, ser extranjera cuando la accin econ-
mica se efecta dentro del territorio de un Estado por
agentes econmicos con domicilio en otros pases.
Dicha inversin facilita la dinmica econmica de
un pas; conlleva aportes tecnolgicos, coadyuva
para fomentar una ms eficiente organizacin em-
presarial y hasta traslada su know how (conocimien-
tos, procedimientos, mtodos de elaboracin, utili-
zacin de medios necesarios o aportes de informa-
cin secreta, etc.).
Pues bien, en cuanto al asunto bajo anlisis, es
menester puntualizar que la Ley especial lo que hace
es distinguir entre aquellas empresas postoras que
son proveedoras de bienes o servicios producidos
o prestados en el territorio nacional, y aquellas otras
que no producen o brindan fuera de l.
Por ende, la ley especial incorpora tanto al inver-
sionista nacional como al extranjero dentro de las
reglas de diferenciacin. A mayor abundamiento,
la distincin no opera en funcin a la calidad de
inversionista, sino en lo que atae a las empresas
que producen y proveen servicios en el interior o
desde el exterior del pas.
De lo que se concluye que la supuesta violacin
del artculo 63 de la Constitucin tambin debe
desestimarse.
A raz de ello, es innegable que la pregunta que
este colegiado debe responderse es la siguiente: El
segundo prrafo del artculo 24 de la LRT respeta
o no el artculo 63 de la Constitucin? O dicho de
otro modo, y aqu s seguimos lo previsto en el
artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional 12 ,
el segundo prrafo del artculo 24 de la LRT es
una infraccin directa y por el fondo del artculo
63 de la Constitucin, afectndose de esta forma la
jerarqua normativa de la Norma Fundamental?
22. Ante todo, conviene revisar el marco constitu-
cional en el cual va a desarrollarse la actividad de
empresas privadas extranjeras. Este no puede ser
21 Demanda (f. 12 del Expediente).
164
otro que el contenido en la economa social de
mercado. El artculo 58 de la Constitucin explica
que si bien existe iniciativa privada libre, el siste-
ma econmico (en el cual no puede excluirse a las
empresas de radiodifusin) debe ser guiado por una
Economa social de mercado 13 .
Sobre la base de esta normatividad, los demandan-
tes manifiestan
() que las prohibiciones y restricciones im-
puestas a los inversionistas y accionistas ex-
tranjeros en el artculo 24 de la Ley de Radio y
Televisin no resultan compatibles con el or-
denamiento constitucional peruano, cuyo rgi-
men econmico consagra dentro de sus princi-
pios rectores la economa social de mercado, la
libre iniciativa privada y de empresa, y la libre
concurrencia e igual tratamiento de las inver-
siones nacionales y extranjeras. Asimismo, si
bien hace unas dcadas se propiciaron normas
restrictivas o prohibiciones a la participacin
extranjera en determinadas actividades econ-
micas, reservndolas para el Estado o, algunas
veces, a la inversin nacional, ello no resulta
coherente, en un esquema de globalizacin e
internacionalizacin de la economa, ni con la
poltica del Estado en esta materia, ni con el
rgimen econmico de nuestra Constitucin,
ms an si actualmente la regla predominante
en el pas es una poltica de estmulo y promo-
cin a la venida de la inversin extranjera, para
que contribuya al desarrollo del pas21.
Sobre el modelo econmico y sus implicancias, este
Colegiado ha dejado sentado en los fundamentos
13.a y 16 de la STC N 0008-2003-AI/TC que
La economa social de mercado es una condi-
cin importante del Estado Social y Democr-
tico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de
los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto est caracterizada, funda-
mentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en
empleos productivos, trabajo digno y reparto
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que su-
pone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, prima facie, por la oferta y la demanda
en el mercado; y, por otro, el combate a los oli-
gopolios y monopolios. c) Un Estado subsidia-
rio y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se tra-
ta de una economa que busque garantizar que
la productividad individual sea, por contrapar-
tida, sinnimo de progreso social ().
Y es que, dado el carcter social del modelo eco-
nmico establecido en la Constitucin vigente, el
Estado no puede permanecer indiferente a las acti-
vidades econmicas, lo que en modo alguno supo-
ne la posibilidad de interferir arbitraria e injustifi-
cadamente en el mbito de libertad reservado a los
agentes econmicos.
23. Conviene recordar, de otro lado, que el sistema
de mercado tiende simplemente a establecer un es-
tado de cosas en virtud del cual ninguna necesidad
se satisface emplendose un volumen de recursos
superior al que realmente se precisa22.
Esto traducido al mbito concreto de la inconstitu-
cionalidad planteada viene a significar que las em-
presas de radiodifusin si bien parten de una ini-
ciativa privada, y as lo demuestra el propio artcu-
lo 2, inciso 4), in fine de la Constitucin, tampoco
pueden estar exentas de parmetros establecidos o
dados desde el Estado.
Tomando en cuenta estos argumentos, para resol-
ver una controversia relacionada con derechos fun-
damentales de ndole econmico, el juez constitu-
cional
(...) valora el contexto socioeconmico, lo con-
sidera relevante para una interpretacin vivifi-
cante de la Constitucin, incorpora los elemen-
tos de este que son pertinentes para ponderar
los principios enfrentados y delinear sus al-
cances e, inclusive, aprecia si las consecuen-
cias econmicas de un fallo inciden en el goce
efectivo de derechos o en la realizacin de prin-
cipios constitucionales (...)23.
Adems, no es posible desdear el hecho de que,
con el paso del tiempo, se ha llegado a lo que se
conoce la definitiva instauracin del libre merca-
do audiovisual24.
24. Bajo este parmetro, las empresas de radiodi-
fusin podrn ejercer su derecho a la libertad de
empresa, pues este derecho es la base de protec-
cin que habr de argirse para el caso concreto.
Segn el artculo 59 de la Constitucin que garan-
tiza expresamente la libertad de empresa, siempre
como principal expresin de la libre competencia,
seala que su ejercicio
() no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pblicas ().
Lo que s no se puede olvidar es que
La conformacin pblica de la economa de
mercado no solo atiende a la proteccin de ter-
ceros, sino que tambin afecta a la esencia mis-
ma de la libertad de empresa en cuanto poten-
cial generadora de poderes econmicos que
pueden rivalizar con el poder poltico25.
De ello se desprende que
Junto con la ineludible vinculacin de la televisin
con la libertad de expresin y el derecho a la infor-
macin, y bajo el imprevisible soporte de la tecno-
loga, la actividad televisiva consta de lo que se ha
calificado como una inequvoca vertiente mercan-
til que se encuentra amparada (...) por la libertad
de empresa (...)26.
Entonces, la actuacin de las empresas de radio y
televisin habr de sujetarse al ejercicio de este
derecho, que como bien sealamos en el funda-
mento 26 de la precitada STC N 0008-2003-AI/
TC est definida como la facultad de poder elegir
la organizacin y efectuar el desarrollo de una uni-
dad de produccin de bienes o prestacin de ser-
vicios, para satisfacer la demanda de los consumi-
dores o usuarios.

22 HAYEK, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. Madrid: Unin Editorial, 1978. vol. 2, p. 192.
23 CEPEDA ESPINOZA, Manuel Jos. Polmicas constitucionales. Bogot: Legis, 2007. p. 133.
24 MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Madrid: Marcial Pons, 2006. p. 44.
25 BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 143.
26 MUOZ SALDAA, Mercedes. El futuro jurdico de la televisin desde una perspectiva europea. Ob. cit. pp. 38, 39.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 165
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Es decir, y as tambin lo ha expresado este Tribu-
nal en los fundamentos 12 y 13 de STC N 3330-
2004-AA/TC,
() Segn est dispuesta la libertad de empre-
sa, esta tambin est en relacin directa con la
funcin social que debe cumplir. Y asume este
objetivo por ser parte de un sistema como el de
la economa social de mercado ().
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa
est determinado por cuatro tipo de libertades, las
cuales terminan configurando el mbito de irradia-
cin de la proteccin de tal derecho. - En primer
lugar, la libertad de creacin de empresa y de acce-
so al mercado significa libertad para emprender
actividades econmicas, en el sentido de libre fun-
dacin de empresas y concurrencia al mercado ().
- En segundo trmino, la libertad de organizacin
contiene la libre eleccin del objeto, nombre, do-
micilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil,
facultades a los administradores, polticas de pre-
cios, crditos y seguros, contratacin de personal y
poltica publicitaria, entre otros). - En tercer lugar,
est la libertad de competencia. - En ltimo trmi-
no, la libertad para cesar las actividades es liber-
tad, para quien haya creado una empresa, de dis-
poner el cierre o cesacin de las actividades de la
misma cuando lo considere ms oportuno.
No est de ms sealar que lo que est en juego en
el presente caso es lo referido a la libre competen-
cia, en la forma de la libertad de creacin de em-
presa y de acceso al mercado, bsicamente de ca-
pitales extranjeros, lo cual est en fraternal conexin
con la autoconfiguracin que gozan las propias
empresas de radiodifusin.
Ese derecho no se agota simplemente en la posibi-
lidad de crear las empresas, organizarlas y dirigir-
las; sino tambin en el derecho a instalar redes y
acceder a ellas, lo cual es muy importante porque
los servicios de radiodifusin no limitan su activi-
dad a la simple difusin de una seal, sino para
hacer que esta llegue realmente a puntos que ha-
yan sido incluidos dentro de la estrategia o desa-
rrollo empresarial planteados por la empresa, se
27 VINATEA, Luis. Consecuencias jurdicas de la autorizacin administrativa. En: Seminario Internacional La libertad de expresin
en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
166
deben valer de servicios portadores lo cual indica
que hay una interaccin entre servicios de difusin
y servicios portadores, que son servicios de teleco-
municaciones puros por as llamarlos27.
Lo interesante en este punto est en verificar si
los lmites impuestos por la LRT a los capitales
extranjeros realmente contribuyen a un correcto
ejercicio de la libertad de empresa en los medios
de comunicacin social televisivo y radial, tal como
es la intencin de los artculos 59 y 63 de la Cons-
titucin.
4. El test de igualdad con relacin a la inver-
sin extranjera y nacional en las empresas
de radiodifusin
25. Este Colegiado en diversa jurisprudencia (en-
tre ella, STC N 0006-2006-PI/TC, STC N 0023-
2005-PI/TC y STC N 0025-2005-PI/TC) ha veni-
do a utilizar, con el fin de analizar la existencia de
discriminacin en un caso concreto, el test de igual-
dad, el mismo que consta de seis pasos: (a) Deter-
minacin del tratamiento legislativo diferente: la
intervencin en la prohibicin de discriminacin;
(b) Determinacin de la 'intensidad' de la interven-
cin en la igualdad; (c) Determinacin de la finali-
dad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d)
Examen de idoneidad; (e) Examen de necesidad; y,
(f) Examen de proporcionalidad en sentido estric-
to o ponderacin.
Por esta razn, se debe realizar el test sealado a
fin de analizar si l es superado o no por el segun-
do prrafo del artculo 24 de la LRT. Sin embargo,
no haremos un anlisis estricto de la igualdad so-
bre la base de los pasos antes mostrados, sino por
una cuestin meramente pedaggica uniremos al-
gunos, por lo que el estudio ser en bloque.
26. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el carcter que posee el men-
cionado artculo 63 en tanto criterio de anlisis de
igualdad, haciendo un exhaustivo estudio de lo que
este principio-derecho significa.
A travs de la STC N 0018-2003-AI/TC, el TC ya
ha sealado que
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
El principio de igualdad se constituye simult-
neamente de la manera siguiente: a) Como un
lmite para la actuacin normativa, administra-
tiva y jurisdiccional de los poderes pblicos;
b) Como un mecanismo de reaccin jurdica
frente al hipottico uso arbitrario del poder; c)
Como un impedimento para el establecimiento
de situaciones basadas en criterios prohibidos
(discriminacin atentatoria a la dignidad de la
persona); y, d) Como una expresin de deman-
da al Estado para que proceda a remover los
obstculos polticos, sociales, econmicos o
culturales que restringen de hecho la igualdad
de oportunidades entre los hombres ().
La idea de igualdad se desprende de la dignidad y
naturaleza de los seres humanos. El tratamiento
desigual no ser injustificado en tanto no se afecte
dicha dignidad 14 .
Aparte de sealarse que el derecho a la igualdad
posee dos componentes: igualdad de la ley o en la
ley (artculo 103 de la Constitucin)15 e igualdad
en la aplicacin de la ley (inciso 2 del artculo 2 de
la Constitucin)16 . En todo ello, lo esencial ser
mantener el carcter diferenciador que s pueden
tener las normas, lejos de una discriminacin.
Y si bien en un caso anterior (especficamente, STC
N 0018-2003-AI/TC), y que marca nuestra lnea
jurisprudencial sobre la materia, ya se ha pronun-
ciado como infundada una demanda sobre la base
del mismo artculo 63, este Colegiado considera
pertinente sealar que en dicha oportunidad, a di-
ferencia de lo que sucede en el caso actual, consi-
der que la distincin existente en la norma no
operaba en funcin a la calidad de inversionista,
sino en lo que ataa a las empresas que producan
y provean servicios en el interior o desde el exte-
rior del pas.
27. Con relacin a la determinacin del trata-
miento legislativo diferente, es necesario revisar
la validez de los argumentos de cada una de las
partes del presente proceso constitucional.
Para los demandantes, esta finalidad de trata-
miento diferenciado del artculo 24 de la LRTV
28 Demanda (f. 16 del Expediente).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
obedecera a algunas de estas finalidades, entre las
cuales concluye no han sido cumplidas:
a) Proteger la identidad cultural de la nacin, en
el entendido que el control mayoritario de la
empresa por inversionistas nacionales puede
incidir en que los contenidos que se difundan
respondan, en mayor medida, a los valores,
costumbres, tradiciones e idiosincrasia nacio-
nal; la que podra verse menoscabada por la
preponderancia de valores culturales forneos,
provenientes de los inversionistas y accionis-
tas extranjeros, si se permitiera que estos cuen-
ten con una participacin mayoritaria en el ca-
pital de la empresa, lo cual podra vincularse
con lo dispuesto en el inciso 19) del artculo 2
de la Constitucin, que seala que toda perso-
na tiene derecho a su identidad tnica y cultu-
ral y que el Estado reconoce y protege la plu-
ralidad tnica y cultural de la Nacin.
b) Proteger y beneficiar al inversionista y accio-
nista nacional, por su condicin de tal, frente
al inversionista extranjero, asegurando que el
control o dominio de la propiedad y direccin
de la empresa de radiodifusin sea ejercido
por nacionales. Siendo que esta diferenciacin
tendra como finalidad beneficiar o proteger
determinadas personas y limitar a otras en ra-
zn de su condicin nacional o extranjero, ello
apuntara al origen nacional del inversionista
o accionista, supuesto proscrito por la Consti-
tucin como motivo para la desigualdad de tra-
to, por lo que resultara discriminatoria e in-
constitucional28.
Una explicacin similar es utilizada tambin por la
demandada para argumentar la validez de su ac-
tuacin, claro con el fin de justificar lo contrario:
Asimismo, que es el Estado quien debe brindar las
condiciones necesarias para cumplir con los debe-
res constitucionales en la educacin y en la forma-
cin moral y cultural de la Nacin y la proteccin
de la identidad cultural con respeto de la plurali-
dad cultural de la Nacin con la colaboracin de la
sociedad. Por otro lado, manifiesta que la impor-
tancia del artculo 38 de la Constitucin puede
167
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
equipararse con el artculo 1 de la Constitucin, en
el que establece que La defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el fin supre-
mo de la sociedad y el Estado, es decir, se estara
ante disposiciones constitucionales a partir de las
cuales se regulan los derechos (artculos 1) y los
deberes (artculo 38) de la persona29.
No es ilgico el planteamiento mostrado en virtud
de que cualquier norma de desarrollo de la Consti-
tucin habr de respetar siempre los intereses del
pas. Es vlido para ello recordar lo que seala el
artculo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, segn el cual los derechos co-
municativos poseen determinados lmites:
El ejercicio de este derecho entraa deberes y res-
ponsabilidades especiales y por lo tanto puede es-
tar sujeta a restricciones establecidas por ley y que
sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los de-
rechos o reputacin de los dems; b) La proteccin
de la seguridad nacional, el orden pblico o la sa-
lud o moral pblicas.
Nada ms cierto. La actuacin de la radio y de la
televisin siempre tiene que estar ligada a un fin
especial, cual es el inters pblico de la nacin, tal
como su propia catalogacin de servicio privado
de inters pblico. Por lo tanto, el lmite del 40%
de la inversin extranjera debe responder a esta fi-
nalidad pblica.
Para una determinacin correcta y adecuada, ha-
bremos de recordar tambin que en el mundo ac-
tual se
(...) ha abierto el mercado a la radio y la televi-
sin, creando un ordenamiento jurdico para la
autorizacin y la actuacin de las empresas pri-
vadas30.
De un estudio preliminar de la cuestin, se puede
observar que no existe relacin alguna entre lo que
se est buscando proteger y el medio utilizado, tema
sobre el cual insistiremos lneas abajo. Es cierto
que la ley se presume constitucional (artculo 109
de la Constitucin)17 , pero tambin es cierto que
29 Contestacin de la demanda (f. 62 del Expediente).
30 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. Ob. cit. p. 192.
31 Audiencia de 13 de julio de 2007.
168
la norma impugnada muestra en su contenido un
trato diferenciado o diferenciador, en su inicio
para con los inversionistas extranjeros, motivo por
lo cual es obligacin de la demandada desvirtuar-
los, cosa que no la ha logrado realizar. Explique-
mos por qu.
28. Con relacin al examen de idoneidad y a la
determinacin de la 'intensidad' de la interven-
cin en la igualdad, se plantean algunas razones
para entender por qu habr de admitirse una regu-
lacin como la existente en el segundo prrafo del
artculo 24 de la LRT, pues ahora corresponde el
anlisis de la relacin de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a travs de la inter-
vencin legislativa, y el fin propuesto.
La principal de las razones argidas para sostener
la constitucionalidad de la norma es la presentada
en el artculo 2, inciso 9) de la Constitucin, referi-
do al derecho que todos tenemos a la
() identidad tnica y cultural. El Estado re-
conoce y protege la pluralidad tnica y cultural
de la Nacin.
Pero tambin ha manifestado la demandada, a tra-
vs de sus apoderados31, que se est tutelando el
artculo 38 de la Constitucin, referido a que
Todos los peruanos tienen el deber de honrar
al Per y de proteger los intereses nacionales,
as como de respetar, cumplir y defender la
Constitucin y el ordenamiento jurdico de la
Nacin.
As queda acreditada la diferenciacin realizada por
el legislador. En tal entendido, solo la mayora del
capital nacional podra determinar la proteccin de
los intereses nacionales.
Al respecto, el argumento de los demandantes se
centra en la supuesta proteccin de la identidad
cultural nacional a travs del 60% del capital na-
cional:
() la finalidad de brindar proteccin a la iden-
tidad cultural de la nacin peruana supondr la
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
intencin de tutelar el patrimonio cultural in-
material (integrado por tradiciones y expresio-
nes orales, artes del espectculo, usos sociales,
rituales y actos festivos, conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza y el universo, y
tcnicas artesanales tradicionales), entendin-
dolo desde perspectiva cultural y diversa. Sien-
do esto as, para admitir como vlida y no dis-
criminatoria la distincin introducida por el
artculo 24 de la LRTV entre inversionistas
extranjeros y nacionales, esta diferenciacin
debe resultar adecuada o idnea para el logro
de esta finalidad. En consecuencia, que la limi-
tacin impuesta a los inversionistas y accionis-
tas extranjeros no resulta idnea para la finali-
dad perseguida, puesto que no puede estable-
cerse una relacin o implicacin necesaria en-
tre la proteccin y promocin de la cultura e
identidad nacional, con la propiedad o porcen-
tajes de participacin nacional o extranjera en el
capital de la empresa de radiodifusin. Lo pri-
mero se refiere a los contenidos de la programa-
cin de la emisora, mientras lo segundo tiene
que ver con el origen nacional o extranjero de
los propietarios y accionistas de la empresa32.
Pese a la argumentacin mostrada por parte de la
demandada, es claro que su anlisis peca de insufi-
ciente, y hasta de incorrecto. Tal como se ha podi-
do ver la discusin en el presente caso no versa
sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay
discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente
la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede
tener capitales forneos ms all del 40% admiti-
do. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argu-
mento alguno, menos an que deba existir algn
lmite. Hay otras formas en que se podra proteger
a la radio y a la televisin con el objeto de tutelar la
identidad cultural y los intereses de los peruanos
antes que teniendo un determinado porcentaje de
capital nacional.
Adems de esta manera se estara restringiendo
ostensiblemente la capacidad de las empresas de
actuar correctamente:
32 Demanda (f. 19 del Expediente).
33 MALARET GARCA, Elisenda. Financiacin e infraestructuras de las televisiones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique
(coord.). Telecomunicaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 441.
34 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. tica, poder y derecho. Reflexiones ante el fin del siglo. Madrid: CEC, 1995. p. 77.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
El establecimiento del rgimen jurdico de las in-
fraestructuras soporte de las televisiones constitu-
ye una opcin del legislador que tiene una notable
relevancia en orden a la distribucin de los costes,
de los riesgos que la creacin de empresas de tele-
visin supone. Los requerimientos propios de la
eficiencia parecen pues que deban ser tomados en
consideracin, especialmente si atendemos a su
relevancia constitucional ya que se inscriben en la
libertad de empresa33.
De otro lado, nadie puede dudar que lo que la ra-
dio y la televisin deben ofrecer al pblico es una
especie de mezcla entre tica pblica (si bien no es
entidad estatal, su impacto s es general) y tica
privada (por el carcter de las empresas involucra-
das), y quizs ste tambin podra ser un argumen-
to a favor de la constitucionalidad de la norma.
Queda claro que estos medios han de establecer
(...) modelos de conducta o de comportamien-
to, estrategias de felicidad, o ideales sobre el
bien y la virtud, lo que hemos llamado conteni-
do de planes de vida que se ofrecen a los posi-
bles destinatarios de los mismos (...)34.
Sin embargo, consideramos inadecuado poder se-
alar que esta bsqueda de tica se pueda lograr a
travs de una norma como la impugnada, que hasta
puede ser una cortapisa a ello, toda vez que some-
ter a una empresa nacional a los capitales extranje-
ros la podra volver ms expedita al control de la
propia inversin.
Entrando especficamente al tema de la intensidad
de la vulneracin, se ha alegado que esta es suma-
mente grave. La argumentacin en este extremo se
basa en que existe una violacin manifiesta de la
Norma Fundamental y de los bienes en ella conte-
nidos, mxime si como se ha venido sealando es-
tos medios habrn de ser considerados como insti-
tuciones constitucionales. La gravedad de la inten-
sidad se demuestra en la presentacin clara de la
norma impugnada. Es evidente que el segundo p-
rrafo del artculo 24 de la LRT afecta principios cons-
titucionales, como los que se han ido presentando a
lo largo de esta sentencia.
169
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En conclusin, la norma impugnada no supera el
examen de idoneidad, y se puede considerar que
su intervencin es grave.
29. Con relacin al examen de necesidad y al exa-
men de proporcionalidad en sentido estricto, se
habr de entender que no existe otra disposicin
ms adecuada para el cumplimiento de los fines de
la LRT que la establecida en la norma impugnada.
Sin embargo, uno puede ver con facilidad que in-
dependientemente de dnde provengan los capita-
les para la empresa de radiodifusin, siempre ella
estar sujeta a responsabilidades, tal como el ar-
tculo 71 de la LRT lo expresa:
Las personas naturales o jurdicas que incurran en
infracciones tipificadas en la presente Ley, son res-
ponsables administrativamente ante el Ministerio,
independientemente de la responsabilidad civil y
penal que pudiera corresponderles.
Las sanciones administrativas que se impongan, son
independientes del cumplimiento de obligaciones
o requisitos exigidos a los infractores, por lo que
su aplicacin no convalida, exime o reemplaza nin-
guna exigencia incumplida, ni los daos ni perjui-
cios causados.
Asimismo, se puede considerar que no existe un
lmite alguno ms gravoso para los derechos de los
accionistas extranjeros, sobre todo respecto a su
derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coin-
cidimos con la parte demandada, ella expres que
() no est de acuerdo con el demandante
cuando ste afirma que no existe otra limita-
cin constitucional respecto a la propiedad de
los extranjeros', puesto que el artculo 70 de la
Constitucin dispone que el derecho de pro-
piedad que ostenta toda persona natural o jur-
dica, nacional o extranjera, se ejerce en armo-
na con el bien comn y dentro de los lmites
de la ley. En consecuencia, el bien comn y los
lmites establecidos por ley tambin resultan
una 'limitacin constitucional respecto a la pro-
piedad de los extranjeros35.
Tambin vale la pena precisar que con indepen-
dencia de la nacionalidad de los capitales en la
35 Contestacin de la demanda (f. 50 del Expediente).
170
empresa, siempre las empresas de radiodifusin
deben buscar la observancia y la defensa de toda la
Constitucin.
A travs del fundamento 26 de la STC N. 0027-
2005-PI/TC, este Colegiado ha venido a sealar que
() no puede soslayar la importancia capital
del rol del ejercicio profesional del periodismo
y de los medios de comunicacin social para la
consolidacin de las instituciones y del propio
rgimen democrtico; claro est, cuando ellos
se realizan con responsabilidad y dentro del
respeto de la dignidad de la persona humana
(artculo 1 de la Constitucin), de sus derechos
fundamentales y de valores democrticos como
la tolerancia y el pluralismo. Su papel es espe-
cialmente relevante porque su ejercicio demo-
crtico incide en la posibilidad de que los ciu-
dadanos estn convenientemente informados
sobre los temas que son de inters pblico.
Adems habr de recordar que la propia LRT, en
su artculo 33 establece que
Los servicios de radiodifusin, sonora y de te-
levisin deben contribuir a proteger o respetar
los derechos fundamentales de las personas, as
como los valores nacionales que reconoce la
Constitucin Poltica del Per y los principios
establecidos en la presente Ley.
Insistimos que la proteccin, observancia y pro-
mocin de la radio y televisin de los derechos
fundamentales, sobre la base de su consideracin
como instituciones constitucionales, no puede ha-
cerlos desconocer la necesidad que tienen de in-
flujos de capitales; lo contrario, sera negarles su
capacidad de desarrollo.
En relacin con la liberalizacin del sector, es fun-
damental facilitar la entrada de nuevos operadores
a travs de la liberalizacin de la prestacin de ser-
vicios de valor aadido y la posterior ampliacin
de la libertad de prestacin al resto de los servicios
(...). Tambin tiene gran importancia la credibili-
dad del sector pblico en el proceso liberalizador,
ya que de este modo se va a evitar la oposicin de
los grupos de presin y se incentiva simultneamente
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

la entrada de diferentes agentes econmicos en el A partir de la Constitucin de 1993 existe un estu-

sector36.
En el mundo empresarial, la regulacin de la radio
y televisin est en un proceso de transicin desde
el servicio pblico a una situacin de mayor libe-
ralizacin37. Las reglas del mercado no pueden
imponerse sobre esos valores constitucionales. To-
das las regulaciones proporcionadas y razonables
que tratan de preservarlos son, por tanto, admisi-
bles. En esencia, la historia de las comunicaciones
en los pases poderosos, durante las ltimas dca-
das, revela el deseo de los gobernantes por atender
las crecientes necesidades y exigencias de los ciu-
dadanos por una mayor y mejor informacin, por
una oferta cultural y recreacional variada, tratando
de satisfacerla y atenderla por los mejores medios
y tcnicas disponibles, a precios accesibles para las
grandes mayoras; dicho en otras palabras, la vo-
luntad de establecer unas telecomunicaciones efi-
cientes, como soporte de una vida econmica y
cultural activa y creativa38.
Como punto final de este anlisis habr de recor-
darse que algunos han propuesto que empresas
de este tipo habrn de considerarse como empre-
sas estratgicas en el pas, justamente para tutelar
los intereses nacionales. Al respecto, solo pode-
mos mencionar que este tipo de entidades deben
estar sujetas a un nmerus clausus, mxime si lo
estratgico, pues, no se refiere a una funcin
econmica sino a una calidad jurdica39. Normal-
mente, como caracterstica se encuentra la barre-
ra absoluta de ingreso a los particulares, pero per-
sistimos en el hecho de que lo nico que se esta-
ra prohibiendo con el segundo prrafo del art-
culo 24 es el ingreso de capitales, puesto que la
titularidad de la empresa siempre recaer en un
nacional.
dio detallado en materia de las inversiones. Dado
que, en el pasado en virtud de una visin naciona-
lista e ideologizada de las inversiones, se orient a
nuestra legislacin proteger la inversin nacional
y controlar e imponer un lmite a las inversiones
extranjeras. Siendo esto as, las inversiones extran-
jeras se le relacionaba con el gran capital, as como
los perjuicios que este traa con relacin a los in-
versionistas nacionales y al propio mercado. Sin
embargo, esta visin de la economa resulta distin-
ta en la actualidad, puesto que las economas exce-
sivamente cerradas y proteccionistas solo han ge-
nerado pobreza y subdesarrollo de los pases que
las han implementado40.
Como colofn de este punto, no puede aceptarse la
medida impuesta en el plano normativo por no cum-
plir con los requisitos de necesidad y proporciona-
lidad.
30. Con relacin a la determinacin de la finali-
dad del tratamiento diferente, se puede sealar
que el propsito legislativo de consagrar un 40%
como mximo para la inversin extranjera en radio
y televisin, con la finalidad de preservar en 60%
la inversin nacional conducente a la cautela de la
identidad nacional y de los bienes y valores que la
constituyen, es equvoco, errneo e intil.
En relacin a este punto, habr que tener cuidado
con estos medios en vista que
(...) la televisin invierte la evolucin de lo sen-
sible en inteligible y lo convierte en un ictu ocu-
lli, en un regreso al puro y simple acto de ver. La
televisin produce imgenes y anula los concep-
tos, y de este modo atrofia nuestra capacidad
de abstraccin y con ella toda nuestra capaci-
dad de entender41.

36 PETITB JUAN, Amadeo. El mercado de las telecomunicaciones. En: GMEZ-REINO Y CARNOTA, Enrique (coord.). Teleco-
municaciones, infraestructura y libre competencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 117.
37 GARCA ROCA, Joaqun. Lmites democrticos de la libertad de expresin en la televisin. En: Seminario Internacional La
libertad de expresin en la televisin de hoy. Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
38 KRESALJA ROSSELL, Baldo. Regulacin de la televisin. En: Coloquio sobre el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones.
Lima, 2002. http://palestra.pucp.edu.pe.
39 ROLDN XOPA, Jos. Constitucin y mercado. Mxico: Porra, 2004. p. 157.
40 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El derecho constitucional a la inversin. En: Actualidad jurdica. Lima, tom. 164 (jul. 2007). p. 167.
41 SARTORI, Giovanni. Homo videns. La sociedad teledirigida. Madrid: Taurus, 1998. p. 24.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 171
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por eso el Estado debe saber actuar. No intervenir
por intervenir, sino hacerlo conscientemente de que
existen derechos y bienes constitucionales en juego.
En efecto, en el marco del derecho societario, que
es en el que se inscribe la materia, es perfectamen-
te posible acordar la emisin de diversas clases de
acciones, las mismas que pueden conferir distintos
derechos y en este orden de ideas, establecer, por
ejemplo, unas acciones de fundador, que tenga
como atribucin la de elegir a la mayora de miem-
bros en el directorio, as, cuatro de siete miembros
o tres de cinco, y con ello ser el directorio mayo-
ritario extranjero elegido por la minora de la junta
de accionistas quien dirija las pautas de lo que se
difunda y anuncie por el canal de televisin o emi-
sora radial respectiva.
Basta revisar tan solo el artculo 88 de la Ley Ge-
neral de Sociedad, que seala lo siguiente:
Pueden existir diversas clases de acciones. La di-
ferencia puede consistir en los derechos que co-
rresponden a sus titulares, en las obligaciones a su
cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones
de una clase gozarn de los mismos derechos y ten-
drn a su cargo las mismas obligaciones.
La creacin de clases de acciones puede darse en
el pacto social o por acuerdo de la junta general.
La eliminacin de cualquier clase de acciones y la
modificacin de los derechos u obligaciones de las
acciones de cualquier clase se acuerda con los re-
quisitos exigidos para la modificacin del estatuto,
sin perjuicio de requerirse la aprobacin previa por
junta especial de los titulares de acciones de la cla-
se que se elimine o cuyos derechos u obligaciones
se modifiquen.
Cuando la eliminacin de la clase de acciones o la
modificacin de los trminos y condiciones con las
que fueron creadas implique la modificacin o eli-
minacin de las obligaciones que sus titulares pu-
dieran haber asumido frente a la sociedad, a los
otros accionistas o a terceros, se requerir de la
aprobacin de quienes se vean afectados con la eli-
minacin de la clase de acciones o con la variacin
de las obligaciones a su cargo.
El estatuto puede establecer supuestos para la con-
versin de acciones de una clase en acciones de
otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta ge-
neral, ni de juntas especiales ni de la modificacin
del estatuto. Solo ser necesaria del estatuto si como
172
consecuencia de ello desaparece una clase de ac-
ciones.
Como si ello fuera poco, tambin es perfectamente
posible a tenor de lo dispuesto en el artculo 39 de
la misma ley que la distribucin de beneficios o
utilidades no se realice en proporcin a los aportes
al capital sino de manera distinta, de modo tal que
por ejemplo, el 40% de acciones perciba el 80% de
las utilidades y el 60% restante de acciones, solo el
20% de dichas utilidades.
Lo que queremos expresar es que dicho porcentaje
accionario (el de 60%) no asegura en absoluto al
inversionista nacional porque el pacto social o el
estatutario, despus de las tratativas y negociacio-
nes empresariales del caso, pueden fijar, con arre-
glo a ley, modos distintos de direccin y de reparto
de utilidades reidas con lo que supuestamente era
la intencin legislativa.
Todo esto en el marco estrictamente peruano, sin
perjuicio de los otros enfoques que nos viene ha-
ciendo conocer la mundializacin o globalizacin
de la economa, en donde, existiendo el dinero vir-
tual y el capital del mismo predicamento, ahora ya
no es posible conocer, con absoluta certeza, si el
capital del inversionista de un determinado pas
forneo es verdaderamente de dicho pas, o si, por
ejemplo, puede ser peruano, proveniente de una
empresa nacional y que ha hecho inversiones en el
extranjero.
Adicionalmente, se puede sealar que existen
temas, tanto en materia societaria como en derecho
econmico, concernientes a la certeza del lugar de
donde proviene la real inversin llevada a cabo, que
no han sido tomados en cuenta por la LRT. Esto sin
perjuicio de lo que tambin podemos agregar en el
marco del derecho concursal, en donde un inversio-
nista extranjero puede adquirir legtimamente la to-
talidad de las acreencias comunes de una empresa
radiodifusora en procedimiento concursal.
Claramente, se puede concluir que la norma
impugnada tampoco supera el anlisis del fin del
tratamiento diferenciado.
5. La reciprocidad en el tratamiento igualita-
rio entre la inversin extranjera y nacional
31. Para concluir con el anlisis constitucional de la
materia impugnada, el TC considera imprescindible
dejar sealada una cuestin fundamental para enten-
der correctamente el artculo 63 de la Constitucin.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Se ha argido la existencia tanto de convenios de
colaboracin entre pases para tratamiento iguali-
tario de los capitales (por parte de los demandan-
tes) como de prohibiciones expresas para el ingre-
so de capital forneo para las empresas de radiodi-
fusin (por parte de la demandada).
Al respecto, este Colegiado no puede sino remitir-
se al texto expreso de la Norma Constitucional, y
ello va a ser un motivo de modulacin de la senten-
cia que se est emitiendo. El artculo 63 seala ex-
plcitamente que
Si otro pas o pases adoptan medidas protec-
cionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional, el Estado puede, en defensa
de este, adoptar medidas anlogas.
Por tal razn, es vlido que nuestro Estado tome
en cuenta esta consideracin para el anlisis del
tratamiento igualitario entre los capitales extranje-
ros y nacionales.
32. Insistimos en que la norma impugnada debe
ser reputada como inconstitucional, pero es nece-
sario, en pos de tutelar intereses como pas sobera-
no, y en la necesidad de demandar reciprocidad eco-
nmica con otros pases, buscar que el trato que
podamos brindar a los capitales de un pas extran-
jero sea equitativo al que puedan recibir los nues-
tros cuando accedan a dicho pas.
Al respecto, se ha sealado que
(...) detrs de esos aparentes deseos de mayor li-
bertad, igualdad, calidad y progreso en materia
de libertad de expresin, existe una realidad de
poder creciente de un nmero cada vez menor de
empresas con idnticos fines e ideologa42.
Por eso, consideramos imperioso a la luz del pro-
pio artculo 63 de la Constitucin que se exija en el
mbito del territorio un trato similar, con no menos
derechos, al de nuestros nacionales en los pases
extranjeros, por eso es el mandato expreso de la
propia Norma Fundamental.
33. Actualmente no existe prohibicin entre los movi-
mientos de capitales en las empresas de radiodifusin,
42 SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Los medios de comunicacin y los sistemas democrticos. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 69.
43 MARTN Y PREZ DE NANCLARES, Jos. La directiva de televisin. Fundamento jurdico, anlisis y transposicin al Derecho
de los Estados Miembros de la Unin Europea. Madrid: Colex, 1995. p. 166, resaltando la sentencia recada en el asunto Luisi y
Carbone/ Ministerio del Tesoro (286/82 y 26/83), del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
por ejemplo, entre los miembros de la Comunidad
Europea, pero siempre ponen lmites a esta liber-
tad de circulacin de capitales:
(...) los pagos relativos a los servicios (inclui-
dos los de emisin y retransmisin de progra-
mas de televisin) deban liberalizarse entre los
Estados miembros en la misma medida en que
la libre circulacin de servicios haya sido libe-
ralizada entre los Estados miembros (...)43.
Situaciones como la mostrada redundan a favor de
que la liberalizacin en el movimiento de los capi-
tales dentro de los pases tenga como objetivos
mejorar la cobertura y la calidad de la radio y la
televisin, tal como puede ocurrir en el caso pe-
ruano dentro de la Comunidad Andina (ms an si,
como seala el artculo 44 de la Constitucin, se
debe promover la integracin, particularmente la
latinoamericana).
Pero ello necesariamente importa que las contrapar-
tes reciban un trato no discriminatorio, puesto que
si ponen trabas o restricciones al ingreso de los ca-
pitales, tambin deberan recibir un trato igual en el
pas, tal como fue la intencin de nuestro constitu-
yente.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucio-
nalidad interpuesta contra el segundo prrafo del
artculo 24 de la Ley de Radio y Televisin, enten-
diendo que la igualdad entre los capitales perua-
nos y forneos en el pas ha de estar en relacin
directa con el principio de reciprocidad de trato que
el pas extranjero otorgue a los nacionales.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER-
GARA GOTELLI; MESA RAMREZ; BEAUMONT
CALLIRGOS
173
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Respecto del derecho de la libertad de expresin el Tribunal Constitucional ha sealado que este
derecho contiene dos derechos diferentes. As, se ha pronunciado en los siguientes trminos: So-
bre la proteccin del derecho a la libertad de expresin invocado, si bien la Constitucin seala, en
su artculo 2, inciso 4, la existencia de las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin
del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos fundamentales en juego: a la expre-
sin y a la informacin, pues el derecho a la opinin solo es el bien jurdico tutelado de la expre-
sin; y el derecho a la difusin del pensamiento, un grado superlativo en que la comunicacin
puede llegar al pblico. Respecto a la informacin, esta se refiere a la capacidad de emitir y recibir
las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto son los hechos, los
mismos que pueden ser comprobables. Respecto a la expresin, esta se refiere a la capacidad de
recibir los puntos de vista personales del emisor que, en tanto son opinables, requieren un carcter
bsico de congruencia entre lo que se busca sealar y lo que finalmente se declara pblicamente
(STC N 10034-2005-PA/TC, FJ N 16).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 14.- (...).
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la forma-
cin moral y cultural.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la pater-
nidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir.
En tal sentido, el Estado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el
deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el estado
civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.

El Tribunal ha reconocido una funcin social a los medios de comunicacin: El Tribunal Consti-
tucional considera que estos peligros pueden ser debidamente evitados, si los medios de comuni-
cacin privados cumplen con el deber que les viene asignado por la Constitucin, consistente en
colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la sociedad (artculo
14 de la Constitucin), adems de las otras obligaciones propias de la funcin social que cumplen

174
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

en el Estado Social y Democrtico de Derecho y que se encuentran debidamente concretizadas en

el Artculo II del Ttulo Preliminar de la LRT; a saber, la defensa de la persona humana y el respeto
por su dignidad, garantizar la libertad de expresin, de pensamiento y de opinin, el respeto al
pluralismo informativo, poltico, religioso, social y cultural, la defensa del orden jurdico democrti-
co y de los derechos fundamentales, garantizar la libertad de informacin veraz e imparcial, la pro-
teccin y formacin integral de los nios y adolescentes, la promocin de los valores y la identidad
nacional, el respeto al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y familiar, y el respeto al
derecho de rectificacin (STC N 0003-2006-PI/TC, f. j. N 49).

Ley de Radio y Televisin

Artculo III.- Rol promotor del Estado
El Estado promueve el desarrollo de los servicios de radiodifusin, especialmente en reas rurales,
de preferente inters social o en zonas de frontera, priorizando los servicios de radiodifusin
educativos, con el objeto de asegurar la cobertura del servicio en todo el territorio, en el marco de
las polticas de desarrollo, integracin y afianzamiento de la identidad nacional.

Ley de Radio y Televisin

Artculo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley tiene por objeto normar la prestacin de los servicios de radiodifusin, sea sonora
o por televisin de seal abierta, as como la gestin y control del espectro radioelctrico atribuido
a dicho servicio.

Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales

Artculo 3.- Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de
ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor
actual o potencial en el mercado, tales como:
(...)
e. la atmsfera y el espectro radioelctrico;
(...)

Constitucin Poltica del Per

Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjui-
cio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.

11 Ley de Radio y Televisin

Artculo 22.- Normas para la titularidad de autorizaciones
La radio y la televisin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa
ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Se considerar acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una persona natural o jurdica,
sea titular de ms del treinta por ciento (30%) de las frecuencias disponibles tcnicamente, asigna-
das o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusin
televisiva y veinte por ciento (20%) para la radiodifusin sonora.
Para efectos del cmputo del nmero de frecuencias, se considera como una sola persona jurdica,
a dos o ms personas jurdicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente comn a
una misma persona natural o pariente de sta dentro del segundo grado de consanguinidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 175
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

12 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, direc-
ta o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad,
total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada
como orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o
impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.

13 Respecto de la iniciativa privada y su relacin con el mercado, el Tribunal ha indicado que: (...)
[S]i bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un mbito de libertad para actuar en el
mercado recurdese que conforme al artculo 58 de la Constitucin, la iniciativa privada es libre,
sin embargo, ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues tambin existe la certeza de
que debe existir un Estado que mantiene una funcin supervisora y correctiva o reguladora. (...)
(STC N 7320-2005-PA/TC, FJ N 73).

14 El derecho a la igualdad ha sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia constitucional, sealan-

do que este se reconoce como derecho y como principio. As, ha sealado que: Como este tribu-
nal ha afirmado, la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condicin de prin-
cipio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido mate-
rial objetivo que, en tanto componente axiolgico del fundamento del ordenamiento constitucio-
nal, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico. En cuanto dere-
cho fundamental, constituye el reconocimiento de un autntico derecho subjetivo, esto es, la titu-
laridad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica) o por otras (mo-
tivo de cualquier otra ndole) que, jurdicamente, resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquel, respecto
a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), ser la prohibicin de discrimi-
nacin. Se trata, entonces, de la configuracin de una prohibicin de intervencin en el mandato
de igualdad (STC N 00045-2004-AI/TC, FJ N 20).

15 Constitucin Poltica del Per

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga
solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

16 Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

17 Constitucin Poltica del Per

Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

176
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

COMENTARIO

Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda

presentada por ms de cinco mil ciudadanos contra el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de
Radio y Televisin, declarando as inconstitucional el trato diferenciado brindado a los inversionistas
extranjeros y a los nacionales respecto de las empresas de radiodifusin.
El Tribunal Constitucional determin que la finalidad de La Ley de Radio y Televisin es garantizar
que los medios de comunicacin no se conviertan otra vez en medios manipulables por el gobierno de
turno. En consecuencia, los medios de comunicacin podrn garantizar que tanto la libertad de expre-
sin como la de informacin cumplan su rol preponderante dentro de una sociedad democrtica. De
ah que es necesario regular las condiciones en que las personas pueden ejercer estos derechos a travs
de los medios de comunicacin.
Es pertinente precisar que la regulacin de los derechos fundamentales, en particular del derecho a
libertad de expresin, tiene como finalidad optimizar su ejercicio razonable. Evidentemente, el objeto
de dicha regulacin es optimizar el ejercicio de los derechos en juego y no interferir gravemente en su
contenido. Por ello, sealar que el objeto de la restriccin no puede basarse en la proteccin de la
identidad, y que por ello, se pueda determinar el contenido de dichos programas o el mensaje comu-
nicativo emitido en ellos.
Una de las disposiciones de esa ley indicaba lo siguiente: La participacin de extranjeros en personas
jurdicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del
total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, adems, ser titulares o tener
participacin o acciones en empresas de radiodifusin en sus pases de origen. Como se observa
esta disposicin plantea una distincin en el trato legal brindado a la participacin en empresas de
radiodifusin, por lo que se ha de someter al principio de proporcionalidad para observar si dicho trato
diferenciado se encuentra justificado.
El Tribunal Constitucional identifica entre las materias constitucionalmente relevantes: el rol que cum-
plen los medios de comunicacin para el goce de los derechos comunicativos; las condiciones y reglas
para ejercer derechos fundamentales (como la libertad de expresin y la libertad de empresa); y, final-
mente, analiza la constitucionalidad de la disposicin a la luz del juicio de igualdad.
Respecto de los derechos comunicativos (los derechos a la libertad de expresin e informacin), se
debe recordar que estos derechos tienen una dimensin subjetiva y una objetiva. Con relacin a esta
ltima, se resalta su slido sustento democrtico. Ello, no cabe duda, reconoce su importancia dentro
del Estado de Derecho y consolidacin democrtica. Asimismo, para analizar la controversia plantea-
da, ha resaltado la importancia de los medios de comunicacin para el efectivo goce de los derechos a
la libertad de expresin y de informacin, lo cual le ha permitido desarrollar un razonamiento confor-
me al cual ha reconocido tanto a la radio como a la televisin como instituciones constitucionales.
Ello en la medida que una institucin es una realidad con efectiva vida social y poltica que requiere
proteccin jurdica determinada.
Contina el tribunal sealando que las autorizaciones con las que deben contar las empresas de radio-
difusin no representa vulneracin al derecho constitucional de libertad de expresin, toda vez que tales
autorizaciones no se traducen en limitaciones o restricciones arbitrarias al ejercicio de los derechos fun-
damentales de las personas naturales o jurdicas (censura previa), sino ms bien como condiciones para

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 177
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

el ejercicio de los derechos fundamentales que les corresponda. Y ello no puede ser de otra manera
porque, especialmente, por mandato del artculo 66 de la Constitucin es el Estado quien debe regular
las concesiones de los recursos naturales como lo es el espectro radioelctrico.
El Tribunal Constitucional ha precisado que el ejercicio de los derechos fundamentales comunicativos
debe ejercerse respetando los lmites impuestos por los dems derechos y bienes constitucionales; as
como los lmites impuestos por los convenios sobre derechos humanos de los que el Per es parte,
como son la proteccin de la integridad moral de los menores de edad, la reputacin y honor de los
dems, entre otros.
Con relacin al derecho a la igualdad cuya vulneracin se alega, se ha sealado que la disposicin
constitucional directamente afectada es la contenida en el artculo 63 del texto constitucional, segn la
cual las inversiones extranjeras y nacionales se sujetan a las mismas condiciones, la que, a su vez, est
directamente relacionada con el numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin. De ah que se reconozca
la naturaleza relacional del derecho a la igualdad. Es decir, por un lado, se puede afirmar que tiene un
contenido autnomo, por otro tambin es correcto afirmar que su afectacin solo puede concretarse
con relacin al ejercicio de otro derecho constitucional o legal (como en este caso el previsto en el
artculo 63 sobre las inversiones).
Este derecho obliga a los poderes pblicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario
respecto de las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, as como a tratar
de manera desigual a las personas que estn en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar
tener un fin legtimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms
idnea, necesaria y proporcional. Del mismo modo, se puede afirmar que el derecho a la igualdad se
manifiesta en: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley . Por la igualdad en la ley, se
deriva la obligacin al legislador a que al momento de legislar no contemple criterios o mandatos que
diferencien arbitrariamente las condiciones en que las personas ejercen sus derechos legales o cons-
titucionales, sin una justificacin originada en la naturaleza de las cosas (artculo 103 del texto cons-
titucional). Por su parte, podemos sealar que la igualdad en la aplicacin de la ley obliga a los jueces
y a los aplicadores del derecho a aplicar la ley de manera que no se permitan diferenciaciones arbitra-
rias en cada caso concreto.
Para analizar si efectivamente la disposicin cuestionada vulnera la igualdad entre extranjeros y nacio-
nales, esta es sometida al juicio de proporcionalidad. As, con relacin al examen de idoneidad, es
evidente que no existe relacin alguna entre la finalidad que se pretende perseguir y la norma impug-
nada. En efecto, no se puede lograr la proteccin del derecho a la identidad controlando que el 60% de
las participaciones sean de propiedad de peruanos. De este modo, cabe resaltar que garantizar la pro-
teccin de derechos y bienes constitucionales no depende de las limitaciones establecidas a la titulari-
dad de los capitales. Independientemente de quin sea el titular de los derechos que se alegan, a este se
le exige el respeto de todo el ordenamiento jurdico, y de los derechos y bienes constitucionalmente
protegidos. En consecuencia, al no haber pasado el examen de idoneidad, la medida es desproporcio-
nal, por lo que ya no se debera culminar con el anlisis de proporcionalidad. Con ello, pues se ha
comprobado que hay una intervencin grave en el derecho constitucional reconocido en el artculo 63
de la Constitucin.

178
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

BIBLIOGRAFA

DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la libertad de expresin en el Per. Serie Informes

Defensoriales. Informe N 48. Pg. 16.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Libertades de expresin e informacin. En: La Constitucin Co-
mentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2006. Pg. 73.
RODRGUEZ PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y discrimi-
nacin. Tecnos. Madrid, 1986
GUTIRREZ CAMACHO, Walter y SOSA SACIO, Juan Manuel. Igualdad ante la ley. En:
Constitucin comentada Anlisis artculo por artculo. 2 tomos. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 179
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Horario de atencin de
establecimientos comerciales y
preservacin del derecho al
medioambiente acstico

Exp. N 0007-2006-PI/TC
Caso: Calle de las Pizzas
Sentido del fallo: Fundado (art. 38 y 40 LOM)
Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30/11/2007)

El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el hora-

rio de atencin de los locales ubicados en la Calle de las Pizzas es consti-
tucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se
SUMILLA
proteja el derecho al medioambiente acstico y el descanso de los vecinos,
siendo leve la intervencin en los derechos a la libertad de trabajo y a la
libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes.

EXP. N 007-2006-PI/TC/LIMA Norma impugnada : Ordenanza N 212-2005 y

Ordenanza N 214-2005.
ASOCIACIN DE COMERCIANTES SAN
RAMN Y FIGARI Vicio de inconsti- : Inconstitucionalidad por el
tucionalidad fondo. Infraccin del dere-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cho de acceso a la funcin
CIONAL pblica en condiciones de
En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2007, igualdad (Pacto Internacio-
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de nal de Derechos Civiles y Po-
Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores ma- lticos: artculo 25, inciso c;
gistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Convencin Americana de
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Derechos Humanos: artcu-
Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, lo 23, numeral 1, literal c).
con el voto singular del magistrado Mesa Ramrez Petitorio : Demanda de inconstitucio-
I. ASUNTO nalidad de la Ordenanza
212-2005 y Ordenanza 214-
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 2005, que establecen una
la Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari, restriccin del horario de
contra las Ordenanzas N 212-2005 y N 214-2005, funcionamiento de los loca-
expedidas por la Municipalidad de Miraflores. les ubicados en las calles San
II. DATOS GENERALES Ramn y Figari, conocida
como Calle de las Pizzas; y
Demandante : Asociacin de Comerciantes dems zonas de influencia,
San Ramn y Figari constituidas por la Av. scar

180
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Benavides (Diagonal) cua-
dras 3 y 4; calle Berln, cua-
dras 1, 2 y 3 y calle Benavi-
des, cuadras 1 y 2, del distri-
to de Miraflores.
III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Ordenanza N 212-2005
Que regula el horario mximo de funciona-
miento y atencin al pblico de los locales y es-
tablecimientos comerciales ubicados en los pa-
sajes San Ramn y Figari, autodenominados
Calle de las Pizzas y zonas de influencia
Artculo Primero.- Establzcase el siguiente ho-
rario mximo de funcionamiento y atencin al p-
blico de los locales y establecimientos comerciales
que se ubiquen en las calles San ramn y Figari,
actualmente autodenominadas Calle de las Pizzas,
y dems zonas de influencia, constituidas por la
avenida Oscar Benavides (Diagonal) cuadras 3 y
4; calle Berln cuadras 1, 2 y 3; calle Bellavista cua-
dras 1 y 2, debiendo cesar sus actividades:
- De domingo a jueves a la 01:00 horas del da
siguiente.
- Los das viernes, sbado y vsperas de feriado
a las 02:00 horas del da siguiente.
Artculo Segundo.- Modificar el Cuadro de Infrac-
ciones y Sanciones vigente, agregando la siguiente
infraccin municipal: (ver cuadro N 1).
Artculo Tercero.- La presente Ordenanza entrar
en vigencia al da siguiente de su publicacin.
Artculo Cuarto.- Derguese cualquier disposicin
municipal que se oponga en la presente Ordenan-
za, y djese sin efecto las Licencias Especiales da-
das a la fecha, para los establecimientos comercia-
les ubicados en las referidas zonas.
Artculo Quinto.- Encrguese el cumplimiento es-
tricto de lo dispuesto en la presente Ordenanza, a la
Gerencia de Fiscalizacin y Control y a la Gerencia
Cuadro N 1
CDIGO INFRACCIONES
02-114 Por operar un establecimiento comer-
cial fuera del horario permitido.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
de Seguridad Ciudadana, en coordinacin con la
Polica Nacional, conforme a lo dispuesto en el lti-
mo prrafo del Artculo 46 de la Ley N 27972.
Ordenanza N 214-2005
Que precisa el horario de cese de actividades
de los locales y establecimientos comerciales
ubicados en las calles San Ramn y Figari, au-
todenominadas Calle de las Pizzas y zonas
de influencia
Artculo Primero.- Establecer que el horario de
cese de actividades de los locales y establecimien-
tos comerciales ubicados en las Calles San Ramn
y Figari, autodenominadas Calle de las Pizzas y
dems zonas de influencia, ser el sealado en la
Ordenanza N 212, quedando autorizados a reini-
ciar sus actividades a partir de las 07:00 horas.
IV. ANTECEDENTES
A. Demanda
La Asociacin de Comerciantes San Ramn y Fi-
gari manifiesta que, mediante la Ordenanza N 212-
2005, se restringi el horario de atencin y funcio-
namiento de los locales comerciales ubicados en
las calles San Ramn y Figari, denominada Calle
de las Pizzas, y zonas de influencia constituidas
por la Av. scar Benavides (diagonal) cuadras 3 y
4; calle Berln, cuadras 1,2 y 3 y calle Bellavista,
cuadras 1 y 2, del distrito de Miraflores, imponin-
dose el lmite para apertura de los establecimientos
comerciales hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y has-
ta las 2 a.m. los das viernes, sbados y feriados.
Asimismo mediante la Ordenanza 214-2005, se
ampla los efectos de la Ordenanza 212-2005, es-
tableciendo que los locales comerciales solo po-
drn reiniciar sus actividades a partir de las 7 a.m.
Del mismo modo objeta que las cuestionadas nor-
mas son contrarias al carcter general que debe re-
vestir toda ordenanza, por el hecho que estas tie-
nen un mbito de aplicacin localizado y especfi-
co, cuando las mismas deben tener exigencias sus-
tantivas de carcter general, segn lo establecido
en el artculo 40 de la Ley 27972, y que su contenido
MONTO DE LA MULTA EN MEDIDA COMPLEMENTARIA
PROPORCIN A LA UIT
VIGENTE
1 UIT CLAUSURA DEFINITIVA
181
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no constituye materia regulable por medio de una
ordenanza.
B. Contestacin
La Municipalidad Distrital de Miraflores propone
la excepcin de representacin defectuosa o insu-
ficiente del demandante, la misma que fundamenta
sealando que el clculo del 1% de ciudadanos
adherentes se ha efectuado en base al padrn utili-
zado en el proceso electoral a nivel nacional el ao
2001, segn lo establecido en el artculo 203, inci-
so 5), de la Constitucin; sin embargo en la men-
cionada norma no se precisa si dicho monto por-
centual de ciudadanos debe computarse respecto
del ltimo acto electoral vlido del ao 2001, como
errneamente lo interpreta el JNE, o del nmero
de ciudadanos hbiles al momento en que se inter-
pone la demanda, es decir del ao 2006. Adems
seala que del total de firmas o suscriptores con-
signados en la relacin de adherentes se ha consta-
tado que 254 personas que figuran como registra-
das, no son ciudadanos que residen dentro de su
mbito territorial, por lo tanto no se cumple con el
requisito del uno por ciento de registros vlidos de
ciudadanos del mbito territorial del distrito de
Miraflores establecido en artculo 203, inciso 5),
de la Constitucin.
Respecto al fondo de la demanda seala que le asiste
la facultad constitucional de ejercer sus funciones
de gobierno emitiendo para ello ordenanzas muni-
cipales en virtud de la autonoma poltica, econ-
mica y administrativa. As mediante Ordenanza
N 214-2005, se complementa la Ordenanza N 212-
2005, pues si bien la primera establecer el horario
en que deben cesar sus actividades los locales y
establecimientos comerciales de la zona determi-
nada, la siguiente fija el horario a partir del cual
pueden reiniciar sus actividades fijndolo hasta las
7:00 horas. Afirma que la restriccin en el horario
de atencin para los locales y establecimientos co-
merciales se justifica en el inters pblico y los
beneficios para la comunidad que se esperaba ob-
tener con ella pues dichos establecimientos vienen
incumpliendo las normas y medidas de seguridad
establecidas por Defensa civil, causando peligro
inminente a la vida e integridad de las personas que
laboran y concurren a dichos locales; consecuen-
temente, tal restriccin de horarios tiene como jus-
tificacin la conservacin del orden, la preserva-
cin de la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la
salud de los vecinos del distrito de Miraflores.
182
Respecto a la inconstitucionalidad de las ordenanzas
por defecto de regulacin general distrital, afirma
que estas fueron emitidas por un rgano estatal de
jurisdiccin distrital, por lo que se trata de disposi-
ciones restringidas a determinado mbito territo-
rial; adems es posible legislativamente establecer
restricciones o tratamientos especiales a determi-
nado mbito territorial o determinada actividad
dentro de un distrito. De igual manera las ordenan-
zas no regulan materia distinta a las sealadas en el
artculo 40 de la Ley 27972 pues las funciones y
competencias de los municipios distritales no cul-
mina nicamente con lo establecido por dicha ley
ya que existen otras disposiciones que reconocen
atribuciones especiales a los gobiernos locales.
V. FUNDAMENTOS
A. EXCEPCIN PROPUESTA
1. REPRESENTACIN DEFECTUOSA O
INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE
1. La demandada ha propuesto la excepcin de
representacin defectuosa o insuficiente del deman-
dante. Ha alegado que la cifra que se consider para
contabilizar el 1% de la poblacin, para poder in-
terponer una demanda de inconstitucionalidad con-
tra las Ordenanzas cuestionadas, ha sido la que
corresponde al padrn electoral del ao 2001, de-
biendo, por el contrario, haber considerado el pa-
drn electoral del ao 2005, que sirvi para las l-
timas elecciones presidenciales, por tratarse del
ltimo padrn fiscalizado y aprobado por el orga-
nismo electoral. Asimismo, afirm que el nme-
ro de firmas registradas o suscribientes en los res-
pectivos planillones () consigna a personas que
no residen en el distrito de Miraflores, que no son
contribuyentes y () [que] en 81 casos si bien se
encuentran registradas que viven en el distrito de
Miraflores no tienen la condicin de ciudadanos
residentes en el distrito de Miraflores.
2. El Tribunal Constitucional, por resolucin de
fecha 18 de octubre de 2006, solicit al Jurado
Nacional de Elecciones que se informara al res-
pecto, solicitud que fue absuelta por carta del Se-
cretario General, de fecha 5 de enero de 2007.
3. En dicha informacin se ha afirmado que el
padrn electoral que se tom en cuenta para la con-
tabilizacin del 1% de ciudadanos fue el de las elec-
ciones regionales y municipales del ao 2002 por
ser las ltimas elecciones de carcter nacional rea-
lizadas en el pas, al momento de presentarse la
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
citada solicitud. En el citado documento, se infor-
ma que la solicitud de comprobacin de firmas fue
presentada el 14 de diciembre de 2004. Cabe preci-
sar que la resolucin del Jurado Nacional de Elec-
ciones por la que se comprueba positivamente el
recaudo de firmas correspondientes al 1% de ciuda-
danos, por parte de la demandante, fue expedida con
fecha 14 de febrero de 2006 (cfr. fojas 86 de autos).
4. De lo anterior se infiere que la determinacin
del cumplimiento del requisito de que la demanda
de inconstitucionalidad sea interpuesta por el 1%
de ciudadanos de la circunscripcin correspondien-
te a la Municipalidad que expidi las Ordenanzas
cuestionadas, ha tenido en consideracin el padrn
electoral de las ltimas elecciones nacionales que
tuvo lugar con motivo de las elecciones regionales
y municipales del ao 2002, ello debido a que en el
momento de que la demandante solicit la com-
probacin de firmas, esto es, el 14 de diciembre de
2005, la cifra correspondiente al 1% era la que ha-
ba sido publicada el 22 de octubre de 2004 y que,
segn afirma, ha sido la considerada para efectos
de examinar si la demandante cumpla o no el re-
quisito cuestionado.
5. En cuanto a la alegacin de que 81 casos de las
personas que registran sus firmas en los planillones
no corresponden a ciudadanos residentes en el dis-
trito de Miraflores, cabe afirmar que la direccin de
los ciudadanos es la que corresponde a la que se
halla inscrita en el Registro Nacional de Identifica-
cin y Estado Civil a cargo de la RENIEC. El regis-
tro de esta direccin es iure et iure el que ha de con-
siderarse a efectos de interpretarse el concepto ciu-
dadanos del respectivo mbito territorial a que se
refiere el artculo 203, inciso 5), de la Constitucin.
B. ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LA NORMA IMPUGNADA
1. VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA OR-
DENANZA: LAS MATERIAS REGULA-
DAS POR LAS ORDENANZAS NO SON
DE SU COMPETENCIA
6. Los Gobiernos Municipales son titulares de
competencias sobre determinadas materias. Ello
significa que detentan potestad normativa para re-
gular las materias que corresponden al mbito de
su competencia.
7. El artculo 40, primer prrafo, de la Ley Org-
nica de Municipalidades, N. 27972, (en adelante
LOM) establece:
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Las ordenanzas de las municipalidades provincia-
les y distritales, en la materia de su competencia,
son las normas de carcter general de mayor jerar-
qua en la estructura normativa municipal, por me-
dio de las cuales se aprueba la organizacin inter-
na, la regulacin, administracin y supervisin de
los servicios pblicos y las materias en las que la
municipalidad tiene competencia normativa.
8. Conforme a esta norma, el mbito propio de
regulacin de una Ordenanza no se circunscribe a
la aprobacin de la organizacin interna de las Mu-
nicipalidades, y la regulacin de los servicios p-
blicos, sino abarca tambin la regulacin de las
materias en las que la municipalidad tiene compe-
tencia normativa. En consecuencia, el problema a
abordarse es si la materia objeto de regulacin de
las Ordenanzas corresponde o no a la competencia
de la Municipalidad demandada.
9. La Constitucin en su artculo 195, incisos 6 y
8, establece, respectivamente, que los Gobiernos
Regionales son competentes para:
Planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificacin,
urbanismo y el acondicionamiento territorial
(nfasis aadido).
Desarrollar y regular actividades y/o servicios
en materia de educacin, salud, vivienda, sa-
neamiento, medio ambiente, sustentabilidad de
los recursos naturales, transporte colectivo, cir-
culacin y trnsito, turismo, conservacin de
monumentos arqueolgicos e histricos, cul-
tura, recreacin y deporte, conforme a ley (n-
fasis aadido).
10. Conforme a estas disposiciones, los Gobiernos
Municipales detentan competencia sobre la regu-
lacin de los servicios en materia de recreacin y
sobre planificacin del desarrollo urbano y zonifi-
cacin.
11. La Ley Orgnica de Municipalidades, N. 27972,
(en adelante LOM) establece en su artculo 79, apar-
tado 3.6.4, que es condicin de competencia exclu-
siva de la Municipalidad Distrital, la de:
Normar, regular y otorgar autorizaciones, de-
rechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
Apertura de establecimientos comerciales, in-
dustriales y de actividades profesionales de
acuerdo con la zonificacin.
183
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
12. De una interpretacin literal de esta disposi-
cin se infiere que la regulacin de las condiciones
relativas a la "apertura de establecimientos comer-
ciales" constituye materia propia de las Municipa-
lidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto
debe entenderse las condiciones y requisitos que,
en general, se deben satisfacer para la apertura de
establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no
solo estn los requisitos para la concesin de una
licencia para la apertura de un establecimiento co-
mercial, sino tambin las normas que regulan algu-
nos aspectos que, segn el caso, puedan estar rela-
cionados con la apertura de establecimientos co-
merciales.
13. Ello no significa que tal regulacin pueda ser
arbitraria o se halle desprovista de lmites materia-
les; por el contrario, como toda norma, ella deber
ser plenamente compatible con el conjunto de de-
rechos fundamentales y principios de la Constitu-
cin; sin embargo, el examen de si tal compatibili-
dad es satisfecha o no por una Ordenanza Munici-
pal concierne al examen del contenido o eventual
vicio material, que debe ser claramente distingui-
do del vicio competencial aqu analizado.
2. DELEGACIN DE FACULTADES A TRA-
VS DE ORDENANZA
14. La demandante ha impugnado tambin la Pri-
mera Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ordenanza N. 212. Esta disposicin
establece:
Facltese al Alcalde de Miraflores para que,
mediante Decreto de Alcalda, dicte normas
complementarias a la presente Ordenanza as
como tambin seale nuevos lugares del distri-
to en los que se pudiese generar la misma pro-
blemtica, a la que se aplicarn las reglas de la
presente Ordenanza.
15. Esta norma faculta al Alcalde para dos aspec-
tos: el dictado de normas complementarias de la
Ordenanza y la extensin del mbito de aplicacin
de aqulla a otros lugares del distrito.
16. En cuanto a la primera cuestin, la premisa de
la que debe partirse es la siguiente. La LOM dispo-
ne en su artculo 42 que los Decretos de Alcalda
establecen normas reglamentarias y de aplicacin
de las ordenanzas. Asimismo, seala que el Alcal-
de est facultado para Dictar decretos (), con
sujecin a las leyes y ordenanzas (art. 20, numeral
184
6, LOM, nfasis aadido). Esto significa que en el
sistema de fuentes de lo que la LOM ha denomina-
do ordenamiento jurdico municipal (art. 38), los
Decretos de Alcalda constituyen manifestacin de
la potestad reglamentaria de la Alcalda, en tanto
rgano ejecutivo del gobierno local (art. 5 LOM).
En tal sentido, el Alcalde puede ejercer tal potes-
tad a efectos de desarrollar o concretizar una Or-
denanza, para la expedicin de lo que en doctrina
se conoce como reglamento ejecutivo.
17. En consecuencia, el dictado de normas com-
plementarias a travs de Decreto de Alcalda no
puede interpretarse sino como alusin a la potes-
tad reglamentaria que el Alcalde puede ejercer a
efectos de desarrollar o concretizar la Ordenanza,
para la expedicin de lo que en doctrina se conoce
como reglamento ejecutivo. En consecuencia, en
tanto la facultad de dictado de normas complemen-
tarias por Decreto de Alcalda est aludiendo, en
realidad, a la potestad reglamentaria de la Orde-
nanza, la primera norma de la disposicin no re-
sulta inconstitucional.
18. En cuanto a la extensin del mbito de aplica-
cin de la Ordenanza a otros lugares del distrito,
ella resulta inconstitucional por contravenir las
normas que componen el bloque de constituciona-
lidad y, concretamente, la Ley Orgnica de Muni-
cipalidades. A diferencia del supuesto anterior, el
objeto de la norma es facultar o delegar al Alcalde
una potestad normativa propia del Consejo Muni-
cipal. Se est aqu ante un supuesto de delegacin
de facultades normativas propias del Consejo a fa-
vor del Alcalde.
19. La LOM establece en su artculo 40 las mate-
rias que son propias o pueden ser reguladas por
una Ordenanza. Segn ella, tales materias pueden
ser:
- aprobacin de la organizacin interna de la
Municipalidad;
- regulacin, administracin y supervisin de
servicios pblicos, y
- regulacin, administracin y supervisin de
materias de competencia normativa de la mu-
nicipalidad
20. De la lectura de esta disposicin se infiere que
no es materia propia de una Ordenanza la regula-
cin de las fuentes del ordenamiento jurdico muni-
cipal. La delegacin de facultades que la Ordenanza
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
efecta a favor del Alcalde para regular materias
propias de aqulla categora, significa introducir
una forma de creacin de derecho municipal, esto
es una norma sobre la produccin de normas no
prevista en el citado artculo 40. No hay en el sistema
de fuentes del ordenamiento jurdico municipal una
figura anloga a la delegacin de facultades, que s
existe en el ordenamiento jurdico nacional cuan-
do el Congreso la puede efectuar a favor del Poder
Ejecutivo en virtud del artculo 104 de la Constitu-
cin. No se lee en ella que sea objeto de la Orde-
nanza la delegacin de facultades normativas a fa-
vor del Alcalde. Tampoco se ha previsto como atri-
bucin del Consejo (art. 9 LOM), en cuanto titular
de la potestad de expedir Ordenanzas (art. 39,
LOM), la figura de una delegacin de facultades, y
tampoco est contemplado que el Alcalde pueda
ejercer potestad normativa a travs de esa va (Art.
20 LOM).
21. Por otra parte, ha de considerarse lo siguiente.
La extensin del mbito de aplicacin territorial,
personal o temporal, de una norma no es en abso-
luto concretizacin o especificacin de dicha nor-
ma, sino la introduccin ex novo de una nueva a un
mbito territorial, personal o temporal, en el que,
hasta antes de ella, tal norma no exista.
22. En consecuencia, la facultad de que a travs de
Decreto de Alcalda se extienda el mbito de apli-
cacin de las regulaciones de la Ordenanza a otros
lugares del distrito no constituye una concretiza-
cin o especificacin de aquella que pudiera ser
comprendida como ejercicio de la potestad regla-
mentaria del Alcalde, sino la introduccin ex novo
de una norma, an no existente, en otros lugares
del distrito, pero no a travs de una Ordenanza,
sino a travs de Decreto de Alcalda. La norma est
facultando para introducir, a travs de decreto de
alcalda, nuevas normas en una materia la apertu-
ra de establecimientos comerciales que es propia
de una Ordenanza.
3. PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LAS
NORMAS
23. La demandante ha sostenido que la norma cues-
tionada es contraria al carcter general que debe
revestir toda ordenanza de conformidad con lo es-
tablecido en el artculo 40 de la Ley N. 27972,
esto es, que deba tener como mbito de aplica-
cin a toda la jurisdiccin distrital y no a un sector
localizado y especfico integrante de aquella.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
24. La Ordenanza N. 212-2005, expedida por la
Municipalidad de Miraflores y publicada el 2 de
noviembre de 2005, establece en su artculo 1 un
horario mximo de funcionamiento y atencin al
pblico para el caso de locales y establecimien-
tos comerciales que se ubican en la Calle de las
Pizzas y dems zonas de influencia. Conforme
a esta disposicin el horario mximo de funciona-
miento es de domingo a jueves, a la 1.00 a.m. del
da siguiente, y de viernes, sbado y vsperas de
feriado, hasta las 2.00 a.m. del da siguiente.
25. El principio de generalidad de las normas que
se infiere de lo establecido en el artculo 103, ab
initio, de la Constitucin, constituye un elemen-
to fundamental del Estado de Derecho. Conforme
a este principio las normas deben ser generales y
no establecer un rgimen contrario al derecho a la
igualdad. El concepto de generalidad alude a que
el supuesto comprendido por la norma es abstracto
y los destinatarios de la misma son indetermina-
dos. As, la abstraccin del supuesto y la indeter-
minacin de sus destinatarios configuran la gene-
ralidad de una norma. Desde tal perspectiva, una
norma que satisfaga estas condiciones es general.
26. Ahora bien, una norma general puede no obs-
tante tener como destinatario un conjunto o sector
de la poblacin, con lo cual no se infringe este prin-
cipio, siempre y cuando el tratamiento diferente que
se haya establecido no sea contrario al derecho a la
igualdad de las personas. Para tal efecto, ha de ana-
lizarse la restriccin del horario en aplicacin del
principio de proporcionalidad. Si la medida satis-
face las exigencias de este principio, entonces re-
sulta constitucional; lo contrario supondr su in-
constitucionalidad.
4. ANLISIS DE LA RESTRICCIN CON-
FORME AL PRINCIPIO DE PROPOR-
CIONALIDAD
4.1 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD I
27. Corresponde entonces examinar si la Ordenan-
za cuestionada constituye una norma general y,
adicionalmente, si es que ella no es contraria al
derecho a la igualdad. En cuanto al primer aspecto,
cabe afirmar que ella satisface el requisito de gene-
ralidad debido a que el supuesto es abstracto y los
destinatarios son indeterminados. El supuesto es
los locales y establecimientos comerciales que se
ubican en la denominada Calle de las Pizzas y zo-
nas de influencia. El objeto de regulacin de la
185
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ordenanza no es un supuesto concreto, sino cual-
quier establecimiento que est ubicado en esa zona,
se trata de cualquier local o cualquier establecimien-
to, actual o futuro, con lo cual se satisface la exi-
gencia de abstraccin; pero, adems, constituye una
regulacin cuyos destinatarios no estn determina-
dos en funcin de los caracteres o condiciones per-
sonales de sus titulares, sino al margen del titular o
los titulares de dichos establecimientos, de modo
que dentro de ella quedan comprendidas todas las
personas que desarrollan actividades comerciales
en la zona o cualquiera que, en el futuro, pueda
desarrollarla. Con esto, la Ordenanza satisface,
adems, la exigencia de indeterminacin.
28. Una cuestin adicional que debe plantearse es
si la Ordenanza, aun cuando es general, contravie-
ne o no el derecho a la igualdad. No obstante que
la absolucin de este problema ya se encuentra an-
ticipada con la respuesta afirmativa respecto de la
exigencia de la indeterminacin, la problemtica
de la igualdad requiere ser abordada especficamen-
te.
29. La restriccin del horario mximo de atencin ms embriagados podran estar los concurrentes y,
no es contraria al derecho a la igualdad puesto que
tiene un fundamento objetivo y razonable. De la
lectura de la parte considerativa de la Ordenanza
N. 212 se advierte que el objetivo de la restriccin
es que se resguarde la tranquilidad y seguridad de
los vecinos miraflorinos, ello en tanto los estable-
cimientos no renen las medidas de seguridad
necesarias (dcimo tercer considerando) y los pro-
pietarios de estos establecimientos venan incum-
pliendo las normas y medidas de seguridad esta-
blecidas por Defensa Civil (noveno consideran-
do); que no cumplen con las condiciones mni-
mas de seguridad, causando un peligro inminente
a la vida e integridad fsica de las personas que la-
boran y concurren a dichos locales (dcimo con-
siderando).
30. Pero puede garantizarse la vida y la integridad
estableciendo una restriccin de la hora mxima de
apertura de un establecimiento? Estn en juego tan-
to la tranquilidad y seguridad de los vecinos de Mi-
raflores como tambin la seguridad, vida e integri-
dad fsica de las personas que trabajan en los locales
y de sus concurrentes. Puede la vida, seguridad e
integridad fsica de los trabajadores y concurrentes
de los establecimientos de la zona bajo restriccin
garantizarse restringiendo el horario mximo de aper-
tura del mismo? La respuesta es negativa.
186
31. La restriccin del horario de atencin no cons-
tituye una medida idnea para la prosecucin del
objetivo que se propone la Municipalidad. En efec-
to, la proteccin de la integridad, la vida y la segu-
ridad de los trabajadores de los establecimientos
comerciales as como de los concurrentes a ellos
puede proveerse a travs de la implementacin de
un adecuado servicio de la Polica Nacional y del
servicio de Serenazgo de la propia Municipalidad
e, incluso, establecerse como deber de los propios
establecimientos comerciales, resultante de los
servicios que brindan. En suma, la proteccin de
aquellos derechos puede lograrse a travs de un
mayor y ms adecuado servicio de seguridad, mas
no a travs de la restriccin de los horarios de aten-
cin nocturnos y de madrugada.
32. Podra restringirse, incluso ms, tal horario,
pero ello no garantizara la vida, la seguridad y la
integridad de los trabajares y de los concurrentes a
los establecimientos. Este planteamiento se basa en
una presuposicin no exacta, consistente en que
en tanto los establecimientos estn abiertos hasta
altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto
as, ocasionar peligro en el resto de personas o, tam-
bin, exponer aquellos su propia vida, seguridad e
integridad. La inexactitud de tal presuposicin re-
side en que omite que otro sector de concurrentes
no opta por la ingesta de bebidas alcohlicas hasta
el nivel de embriaguez, sino por la realizacin de
actividades de diversin (baile, canto o la simple
conversacin), acompaada de la ingesta modera-
da de bebidas alcohlicas o, sencillamente, por la
ingesta de bebidas no alcohlicas. En suma, no to-
dos los concurrentes optan por la ingesta de bebi-
das hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la
mencionada suposicin no es exacta y, por ello, no
puede servir de premisa para fundamentar la medi-
da restrictiva de la Ordenanza.
33. En consecuencia, la restriccin de la Ordenan-
za es una medida inadecuada para la proteccin de
los derechos de las personas que trabajan en esta-
blecimientos y de las personas que concurren a los
mismos. Esta conclusin podra conducir a que la
restriccin de la Ordenanza sea declarada incons-
titucional; sin embargo, como a continuacin se
analiza, ella s representa una medida proporcio-
nal, esto es, idnea, necesaria y ponderada, a efec-
tos de proteger determinados derechos fundamen-
tales de los residentes en las zonas aledaas a aque-
lla donde opera la restriccin analizada.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
4.2 ANLISIS DE PROPORCIONALIDAD II
34. El objetivo de la medida es la proteccin de la
tranquilidad y el estado de salud de los vecinos re-
sidentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera
la restriccin analizada. En efecto, como es de p-
blico conocimiento, en la zona de restriccin se
produce un ruido que razonablemente puede con-
siderarse como perturbador del sueo de los veci-
nos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido
se produzca en los horarios que opera la restric-
cin y que corresponden justamente a los horarios
de descanso o del dormir de las personas, pertur-
bara intensamente el desarrollo de estas necesida-
des humanas.
35. El ruido que se produce en la zona de restric-
cin origina una contaminacin acstica de consi-
derable magnitud y se origina, por lo menos, en
tres factores. Los elevados ruidos procedentes de
la msica de los establecimientos, pubs, discotecas
y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los
concurrentes a los establecimientos de la zona de
la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta
altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan
ruidos provenientes tanto de las conversaciones
de aquellos como tambin del trfico de vehculos
en la zona de restriccin que traslada a los concu-
rrentes.
36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar
la contaminacin acstica de la zona aledaa a la
de la restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se
justifica en el deber de proteccin del poder pbli-
co, en este caso de la Municipalidad, con respecto
a los derechos al medio ambiente (entorno acsti-
camente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la
salud de los vecinos que residen en las zonas ale-
daas donde opera la restriccin. En conclusin,
siendo el fin de la restriccin la proteccin de estos
derechos, hay un fin constitucional legtimo que
ampara su adopcin.
37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva
constituye un medio adecuado o apto para la pro-
secucin del objetivo. La restriccin del horario de
atencin de los establecimientos introducida por la
Ordenanza, justamente en las horas de descanso o
del dormir de las personas, impide que la elevada
contaminacin acstica de la zona contine duran-
te las horas de descanso o del dormir de las perso-
nas, posibilitando de ese modo un entorno acsti-
camente sano para el desarrollo normal de aque-
llas necesidades.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un
medio necesario dado que no hay medidas alterna-
tivas, igualmente eficaces, que posibiliten un en-
torno acsticamente sano (objetivo) en las zonas
aledaas a la de la restriccin. Evidentemente, exis-
ten medios alternativos, pero que no son igualmente
eficaces, como el permitir prolongar el horario de
apertura con el establecimiento de niveles de deci-
belios tope en los establecimientos; sin embargo,
resulta evidente que ello no eliminara el sonido de
la msica en la zona y la contaminacin acstica
resultante de los otros factores de contaminacin
que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de
modo que no se lograra el entorno acsticamente
sano requerido para la proteccin del derecho al
medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a
la salud. Por el contrario, la restriccin del horario
de atencin en los establecimientos en las horas
determinadas en la Ordenanza constituye un me-
dio ms eficaz para posibilitar un entorno acsti-
camente sano que la mencionada alternativa hipo-
ttica. En consecuencia, si bien existe al menos una
medida alternativa a la restriccin examinada, di-
cha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la
restriccin examinada constituy un medio nece-
sario para la proteccin de los derechos al medio
ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la sa-
lud de los vecinos de las zonas aledaas a la de la
restriccin.
39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este
anlisis es preciso identificar los derechos consti-
tucionales y/o bienes constitucionales que se ha-
llan en conflicto. Hemos dejado establecido que el
fin constitucional de la restriccin es la proteccin
del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y
del derecho a la salud. Por su parte, la restriccin
constituye una intervencin o limitacin de la li-
bertad de trabajo de los propietarios de los estable-
cimientos comerciales de la zona restringida (los
miembros de la asociacin demandante) y, adems,
una intervencin del derecho al libre desenvolvi-
miento de la personalidad de los concurrentes a los
establecimientos de la zona restringida.
40. En esta estructura, el derecho a la libertad de
trabajo y al libre desenvolvimiento de la persona-
lidad constituyen los derechos intervenidos o res-
tringidos con la restriccin examinada. Frente a
ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la
tranquilidad y a la salud, como los derechos por
cuya proteccin se adopta la restriccin examina-
da.
187
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces,
ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a
la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la
zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el
derecho al libre desenvolvimiento de la personali-
dad (de los propietarios de los establecimientos y
de los concurrentes, respectivamente).
42. La estructura del examen de ponderacin ha
sido definida por este Tribunal Constitucional, con
motivo de examinar una restriccin en la libertad
de trabajo, sealndose que Conforme a este [la
ponderacin] se establece una relacin segn la
cual cuanto mayor es la intensidad de la interven-
cin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser
el grado de realizacin u optimizacin del fin cons-
titucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la
intervencin en la libertad de trabajo habr supera-
do el examen de la ponderacin y no ser inconsti-
tucional; por el contrario, en el supuesto de que la
intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo
sea mayor al grado de realizacin del fin constitu-
cional, entonces, la intervencin en dicha libertad
no estar justificada y ser inconstitucional1.
43. Dado que la restriccin examinada interviene
tambin en el derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad, la formulacin de la ponderacin
en el presente caso habra de integrar este derecho,
de modo que resultara formulada en los siguientes
trminos:
cuanto mayor es la intensidad de la interven-
cin en la libertad de trabajo y en el libre desen-
volvimiento de la personalidad, tanto mayor ha
de ser el grado de realizacin u optimizacin
de la proteccin del derecho al medio ambien-
te, a la tranquilidad y a la salud (fin constitu-
cional).
Corresponde ahora examinar cada una de las in-
tensidades y los grados de realizacin a efectos de
que posteriormente pueda analizarse si se cumple
o no esta ley de ponderacin. La valoracin de las
intensidades puede ser catalogada como: grave,
medio o leve2, escala que es equivalente a la de:
1 STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N 22.
2 Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Eplogo a la Teora de los
derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p.
60.
3 Ibd.
188
elevado, medio o dbil3 . Por esta razn, la escala
puede tambin ser aplicada para valorar los grados
de realizacin del fin constitucional de la restric-
cin.
44. La intensidad de la intervencin en la libertad
de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una
limitacin absoluta o total del ejercicio de la liber-
tad de trabajo de los propietarios de establecimien-
tos comerciales en la zona bajo restriccin; por el
contrario, ella solo establece una limitacin par-
cial, circunscrita a determinadas horas de la noche
y la madrugada.
5. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL LI-
BRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PER-
SONALIDAD
45. El derecho al libre desenvolvimiento de la per-
sonalidad no se halla enunciado literalmente en la
Constitucin de 1993, como s lo estuvo por la
Constitucin de 1979. En efecto, el artculo 2, in-
ciso 1, de esta estableca que toda persona tiene
derecho:
A la vida, a un nombre propio, a la integridad
fsica y al libre desenvolvimiento de su perso-
nalidad (nfasis aadido).
46. Aun cuando el artculo 2, inciso 1, de la Cons-
titucin vigente, cuando menciona el derecho de la
persona al libre desarrollo y bienestar pudiera
interpretarse como alusivo al libre desenvolvimien-
to de la personalidad, tal interpretacin no sera del
todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan
de un contenido o, al menos, de una orientacin,
en los que habra de interpretarse la libertad de ac-
tuacin. Por el contrario, el objeto de proteccin
de la libertad de actuacin es la simple y llana con-
ducta humana, desprovista de algn referente ma-
terial que le otorgue algn sentido desarrollo y
bienestar. Por ello, corresponde examinar si hay
otra va a efectos de considerarlo como un derecho
conformante de nuestro ordenamiento constitucio-
nal.
47. El libre desenvolvimiento de la personalidad
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
constituye un derecho fundamental innominado o
implcito que se deriva o funda en el principio fun-
damental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3,
Constitucin). En efecto, la valoracin de la perso-
na como centro del Estado y de la sociedad, como
ser moral con capacidad de autodeterminacin,
implica que deba estarle tambin garantizado la li-
bre manifestacin de tal capacidad a travs de su
libre actuacin general en la sociedad.
48. El Tribunal Constitucional alemn, en el cle-
bre caso Elfes4, interpretar este clsico enunciado
de la Ley Fundamental alemana, la Constitucin
de ese pas en su artculo 2.1, entendiendo que el
contenido o mbito de proteccin del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad compren-
de la libertad de actuacin humana en el sentido
ms amplio, la libertad de actuacin en sentido
completo5. Se trata, entonces, de un derecho au-
tnomo que garantiza la libertad general de actua-
cin del hombre6 y que no se confunde con la li-
bertad de la actuacin humana para determinados
mbitos de la vida que la Constitucin ha garanti-
zado a travs de especficos derechos fundamenta-
les7, tal como sera el caso de las libertades de ex-
presin, trabajo, asociacin, etc.
49. En el caso concreto, los concurrentes a los es-
tablecimientos comerciales de la zona de la Calle
de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes,
etc., en suma, los actos de esparcimiento o de mera
diversin de las personas que concurren a estos
lugares constituyen conductas que se hallan bajo
el mbito de proteccin del derecho al libre desen-
volvimiento de la personalidad. Es decir, el jolgo-
rio, el esparcimiento, la diversin y conductas an-
logas de la persona son actos de ejercicio del dere-
cho al libre desenvolvimiento de la personalidad y,
por ello, se hallan garantizados bajo el mbito de
proteccin de este derecho fundamental. Con ello no
desconoce el Tribunal Constitucional que el artculo
2, inciso 22, alude como derecho el disfrute del
tiempo libre, pero debe observarse que ste no
significa sino una concreta manifestacin del dere-
cho general al libre desenvolvimiento de la perso-
nalidad y, por ello, de la condicin digna de la per-
sona.
4 Caso Elfes: BVerfGE 6, 32. La sentencia data del 16 de enero de 1957.
5 Ibd., 36
6 Ibd., 36-37
7 Ibd., 37
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
50. En consecuencia, no se trata de conductas irre-
levantes desde el punto de vista de los derechos
fundamentales, sino, de modo totalmente contra-
rio, del ejercicio de un derecho fundamental y que,
como tal, exige tambin su garanta. Esto implica
que el poder pblico no debe considerarlas bajo la
idea de tolerarlas, sino como ejercicio de un dere-
cho. Pero, como todo derecho, l no es absoluto y
su ejercicio debe guardar armona con los derechos
fundamentales de otras personas y, desde luego, con
un bien de relevancia constitucional de significati-
va entidad como es el orden pblico. Se trata, en
suma, de que su ejercicio deba satisfacer el princi-
pio de concordancia prctica.
51. En efecto, la restriccin de los horarios de aper-
tura de los establecimientos en la Calle de las Piz-
zas constituye una restriccin o intervencin en el
derecho al libre desenvolvimiento de la personali-
dad de los concurrentes a dichos establecimientos,
pues tal derecho les garantiza su visita a estos lu-
gares.
52. En principio, se est ante una restriccin leg-
tima que tiene como propsito la salvaguarda del
derecho al medio ambiente, la tranquilidad y a la
salud, de los vecinos de la zona de restriccin.
Por otra parte, como se advirti, no existe medio
hipottico alternativo que pueda cumplir tal co-
metido.
53. Ahora bien, la intensidad de la intervencin en
el libre desenvolvimiento de la personalidad de los
concurrentes a los establecimientos de la zona res-
tringida es leve. Se trata de una restriccin tempo-
ralmente parcial, limitada a determinadas horas, no
de una restriccin total. Esto significa que los con-
currentes pueden divertirse y encontrar un espacio
de esparcimiento en la Calle de las Pizzas durante
buena parte de la noche e, incluso, de la madruga-
da, pero no durante toda la noche, hay un margen
temporal suficientemente razonable para que las
personas puedan recrearse en este espacio de Mi-
raflores. Por otra parte, se trata de una restriccin
espacialmente parcial, no total; es decir, los concu-
rrentes pueden optar por lugares alternativos a los
de la zona bajo restriccin, donde no exista esta o,
189
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por ltimo, en los domicilios de los mismos. Por
tanto, la restriccin del libre desenvolvimiento de
la personalidad es de intensidad leve.
54. El grado de realizacin de la proteccin del
derecho al medio ambiente y a la tranquilidad es
elevado. El derecho al medio ambiente adecuado
est garantizado por el artculo 2, inciso 22, de la
Constitucin . Este derecho comprende, entre
otros aspectos, la garanta de un entorno acstica-
mente sano. La mejor forma de alcanzar este obje-
tivo es posibilitando un ambiente silente, lo que es
particularmente importante durante las horas noc-
turnas y de madrugada, objetivo que se alcanza jus-
tamente a travs de la restriccin de los horarios
examinada.
55. El grado de realizacin de la proteccin del
derecho a la salud es elevado. El descanso y el dor-
mir habitual de la persona durante la noche consti-
tuye un elemento indispensable para la recupera-
cin de energa, por ello, su disfrute posibilita un
estado de salud pleno. Por el contrario, su pertur-
bacin o interrupcin como consecuencia de rui-
dos molestos, de un entorno acsticamente conta-
minado, como el que ocasionara el funcionamien-
to nocturno sin lmites de horarios en los estableci-
mientos de la Calle de las Pizzas, ocasionara una
afectacin grave del derecho a la salud. En tal sen-
tido, la medida restrictiva analizada constituye un
medio a travs del cual se alcanza una elevada rea-
lizacin del derecho a la salud. La salud, por su
importancia, no puede protegerse a travs de me-
dios que den paliativos frente a los factores que la
afectan o que la ponen en peligro, sino a travs de
medios plenamente efectivos, de modo que se ga-
rantice con eficacia el derecho a la salud de las
personas.
56. En consecuencia, se tiene que la intensidad de
la intervencin es leve, mientras que el grado de
realizacin del fin constitucional es elevado. Ex-
puesto en otros trminos, conforme a la pondera-
cin efectuada se concluye que, en la restriccin
del horario de atencin examinada, resulta que el
grado de limitacin de la libertad de trabajo y del
libre desenvolvimiento de la personalidad es leve,
mientras que el grado de proteccin del derecho al
medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud es
elevado. Por consiguiente, la medida adoptada sa-
tisface la ley de ponderacin y, por tanto, es consti-
tucional.
190
6. CLAUSURA DEFINITIVA COMO SAN-
CIN CONTRARIA AL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD E IRRAZONABLE
57. La Ordenanza N 212 establece en su artculo
segundo como sancin una multa equivalente a 1
UIT y como medida complementaria la clausura
definitiva. Esta norma no resulta contraria al prin-
cipio de razonabilidad. La grave intensidad de la
afectacin que un entorno acsticamente sano oca-
siona en el derecho al medio ambiente, a la tran-
quilidad y, de modo importante, a la salud, justifi-
can que la Municipalidad pretenda introducir un
efecto disuasorio de mxima magnitud de posibles
infracciones de los lmites de horarios, a travs de
drsticas sanciones. Esta finalidad preventiva ge-
neral o intimidatoria de la sancin administrativa a
travs de una drstica sancin resulta proporcional
o acorde a la magnitud de la grave afectacin que
la contaminacin sonora nocturna puede ocasio-
nar en los vecinos de la zona de la restriccin. La
elevada magnitud de la sancin se corresponde,
aqu, al elevado grado de afectacin de derechos
que la infraccin puede ocasionar.
7. DEBIDO PROCESO Y REVOCACIN
UNILATERAL DE LICENCIAS DE FUN-
CIONAMIENTO
58. El derecho al debido garantiza (art. 139, inciso
3, Constitucin) [9] a toda persona que cualquier
acto que incida en la esfera subjetiva de sus dere-
chos, debe estar precedido de un procedimiento
donde aquella pueda ejercer de manera plena los
derechos que componen el derecho al debido pro-
ceso, en particular, el derecho de defensa. En tal
sentido, los actos del poder pblico que inciden en
los derechos de la persona y que estn desprovis-
tos de un procedimiento previo donde se hayan
cumplido aquellas garantas, afectan el derecho al
debido proceso.
59. El artculo 4 de la Ordenanza N 212 establece
lo siguiente:
() djese sin efecto todas las Licencias Espe-
ciales dadas a la fecha, para los establecimien-
tos comerciales ubicados en las referidas zonas.
60. Esta disposicin resulta contraria al derecho
al debido proceso. La Municipalidad demandada
no puede revocar licencias sin que haya precedi-
do un procedimiento, en cada caso, esto es, con
respecto a la situacin individual de cada titular
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
de los establecimientos comerciales ubicados en la
zona que se encuentra bajo el mbito de aplicacin
de la Ordenanza.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en
consecuencia:
2. Declarar INCONSTITUCIONAL el artculo 4
de la Ordenanza N 212, expedida por la Municipali-
dad Distrital de Miraflores, nicamente en el extremo
que dispone: djese sin efecto todas las Licencias
Especiales dadas a la fecha, para los establecimientos
comerciales ubicados en las referidas zonas.
3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto
al resto de vicios de inconstitucionalidad alegados.
4. Declarar INFUNDADA la excepcin de repre-
sentacin defectuosa de la demandante.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER-
GARA GOTELLI
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ME-
SA RAMREZ
Formulo este voto singular, cuyos argumentos prin-
cipales expongo a continuacin:
a) El objeto de la demanda de autos es que se de-
clare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
N 212-2005 y de la Ordenanza N 214-2005,
emitidas por la Municipalidad Distrital de Mi-
raflores, las cuales establecen restricciones en
el horario de funcionamiento y atencin al p-
blico de los locales y establecimientos comer-
ciales ubicados en los Pasajes San Ramn y
Figari, conocida como Calle de las Pizzas y
dems zonas de influencia, constituidas por la
Av. scar Benavides (Diagonal), cuadras 3 y
4; calle Berln, cuadras 1, 2 y 3; y calle Bella-
vista, cuadras 1 y 2.
b) Dichas ordenanzas disponen que los locales y
establecimientos comerciales ubicados en las ca-
lles antes referidas cesarn sus actividades : i) De
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
domingo a jueves a las 01:00 horas del da si-
guiente; y, ii) Los das viernes, sbado y vsperas
de feriado a las 02:00 horas del da siguiente.
c) Debo dejar constancia, en principio, que com-
parto, por los mismos fundamentos, el pronun-
ciamiento que declara inconstitucional el artculo
4 de la Ordenanza N 212, en la parte que dis-
pone djese sin efecto todas las Licencias Es-
peciales dadas a la fecha, para los estableci-
mientos comerciales ubicados en las referidas
zonas. Del mismo modo, considero tambin
que la excepcin de representacin defectuosa
de la demandante debe desestimarse.
d) No obstante, disiento de este respecto al extre-
mo por el que se declara infundada la demanda
en cuanto al resto de vicios de inconstitucionali-
dad alegados por las siguientes razones.
e) La igualdad ante la ley es un principio jurdico
constitucional que, entre otros aspectos, persi-
gue tratar con igualdad en lo que somos igua-
les y, de diversa manera, en lo que somos dife-
rentes. As, para establecer cundo se est frente
a una medida que implica trato desigual y, cun-
do frente a una medida que solamente estable-
ce diferenciacin, es necesario evaluar lo que
la doctrina ha venido en denominar la razona-
bilidad. Ahora bien, si la desigualdad nace de
la ley, debe determinarse, primero, si existe una
causa objetiva y razonable que la fundamente.
Luego, si dicha desigualdad est desprovista de
una justificacin tambin objetiva y razonable,
debe haber una relacin de proporcionalidad
entre medios y fin; o, lo que es lo mismo, que
los motivos que se alegan para justificar la des-
igualdad sean razonables. Y, por ltimo, si el
trato que se cuestiona genera o no consecuen-
cias diferentes entre dos o ms personas. Como
es de verse, lo fundamental es el examen den-
tro de la norma para encontrar las razones que
puedan justificar la desigualdad.
f) En ese sentido, considero que las impugnadas
ordenanzas que regulan el horario mximo de
funcionamiento de los establecimientos comer-
ciales ubicados en la denominada Calle de las
Pizzas y dems zonas de influencia resultan
incompatibles con la Constitucin Poltica del
Estado, pues del examen de estas no se advierte,
la razn que justifique el trato desigual con res-
pecto a otros locales del mismo gnero ubicados
191
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el mismo distrito, ni tampoco que los moti-
vos que se alegan para justificarla sean razona-
bles. Por el contrario, tal trato genera conse-
cuencias diferentes entre los establecimientos
comerciales ubicados en las zonas materia de
regulacin con respecto a aquellos ubicados en
el mismo distrito de Miraflores, pero en otras
ubicaciones, por lo que, en ese sentido y, como
se expone a continuacin, es el derecho a la
igualdad en la ley, constitucionalmente previs-
to por el inciso 2) del artculo 2 de la Norma
Fundamental, el que ha sido lesionado.
g) En principio, estimo oportuno precisar que,
respecto a la invocada proteccin de la vida e
integridad de las personas que laboran y con-
curren a dichos locales, as como en cuanto a
la conservacin del orden y la preservacin de
la seguridad ciudadana, como razones que jus-
tifican la expedicin de las ordenanzas, es evi-
dente que la restriccin del horario de atencin
no constituye una medida idnea para los fines
que persigue la Municipalidad, pues incluso
hasta antes de las 02:00 horas podra perfecta-
mente presentarse alguna situacin que atente
contra alguno de los derechos y valores antes
mencionados. Para ello, la comuna debe adop-
tar las medidas que tanto la Constitucin como
su Ley Orgnica le prevn, como por ejemplo
un mejor y ms adecuado servicio de seguri-
dad, sea a travs del Serenazgo o con el apoyo
de la Polica Nacional.
h) A mi juicio, dichas ordenanzas resultan incom-
patibles con la Constitucin, pues en el trmi-
no de distincin que establece referido a la
proteccin del derecho a la paz y la tranquili-
dad y a gozar de un medio ambiente equilibra-
do de los vecinos residentes en las zonas ale-
daas, como justificacin de las ordenanzas,
no existe ni una causa objetiva y razonable que
fundamente la desigualdad, ni tampoco una
debida justificacin respecto del por qu de ella,
no siendo, en consecuencia, ni razonable ni pro-
porcional la diferencia establecida, pues, ade-
ms, se generan consecuencias distintas entre
los locales comerciales situados en la zona ob-
jeto de regulacin, respecto de aquellos ubica-
dos en el resto del distrito miraflorino.
192
i) En efecto, la Municipalidad Distrital de Miraflo-
res, con tal decisin, esto es, la de restringir el
horario de atencin de determinados locales co-
merciales a efectos de proteger la salud y tranqui-
lidad de los vecinos y no hacer lo mismo con los
otros establecimientos, por el hecho de su ubi-
cacin, privilegia a un grupo de ellos con respec-
to a los dems, pues quienes se ubican en zonas
distintas pueden continuar operando. Como con-
secuencia de ello, adems, la comuna emplazada
lesiona el derecho a la libertad de empresa.
j) Si bien es cierto constituye una finalidad legti-
ma que la emplazada persiga proteger los dere-
chos a la paz y la tranquilidad, a un medio am-
biente sano y equilibrado y a la salud de sus
vecinos, no puede, so pretexto de ello, adoptar
medidas como las ordenanzas impugnadas en
autos, que establecen un trato discriminatorio
de unos respecto de otros y que, como corola-
rio, terminan por afectar la libertad de empresa
de solo algunas empresas, por el solo de hecho
de estar ubicadas en determinado mbito de su
jurisdiccin. Si en el ejercicio de sus compe-
tencias constitucionalmente previstas en el nu-
meral 195.8 de la Constitucin pretende regu-
lar las actividades y/o servicios en materia de
recreacin y, con ello, proteger los derechos de
sus vecinos, entonces corresponder que una
medida de tal naturaleza sea adoptada en todo
el distrito, y no solo en una parte de l.
k) Por lo dems, si los motivos adicionales que se
alegan para justificar la medida, y que constan
de la contestacin de la demanda, son aquellos
constituidos por problemas de seguridad pros-
titucin y drogas (sic), es precisamente la Mu-
nicipalidad Distrital de Miraflores la que, en
ejercicio de sus competencias previstas en el
artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipali-
dades, deber adoptar las medidas necesarias
para dar solucin a dicha problemtica.
l) Por ello, soy de la opinin que la demanda debe
ser declarada fundada y, por tan virtud, incons-
titucionales las Ordenanzas Ns. 212-2005 y 214-
2005, expedidas por la Municipalidad Distrital
de Miraflores.
S. MESA RAMREZ
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto
legislativo.

Constitucin Poltica del Per

Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de las personas.

Sobre el principio de proporcionalidad se puede sealar que En atencin a la anterior, este Tribu-
nal Constitucional considera que el examen de si una ley contraviene, o no, el principio de igual-
dad, debe ahora efectuarse en aplicacin del principio de proporcionalidad. Como el Tribunal
Constitucional alemn ha establecido, la eventual contravencin del principio de igualdad a travs
de una ley implica un examen que (...) de la simple prohibicin de arbitrariedad alcanza hasta una
estricta vinculacin a la exigencia de proporcionalidad.` En esta misma lnea, pero decantndose
hacia una aplicacin del principio de proporcionalidad y, conforme ya se sostuvo en la Sentencia
recada en el Exp. N 0048-2004-PI/TC (f. j. 65), este Colegiado considera que el principio que ha
de emplearse para examinar si un tratamiento diferente establecido por una norma comporta un
trato discriminatorio, es el principio de proporcionalidad (STC N 0045-2004-AI/TC, f. j. 2).
Asimismo, se ha dicho que () El presupuesto para su aplicacin es siempre la presencia de dos
principios constitucionales en conflicto y una decisin que afecta alguno de estos principios o
bienes constitucionales. De este modo, la aplicacin del principio de proporcionalidad debe sumi-
nistrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cues-
tin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favoreci-
do con la intervencin o restriccin. El test est compuesto por tres subprincipios: idoneidad,
necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto.

Sobre el reconocimiento de de derechos fundamentales no enumerados el Tribunal en su jurispru-

dencia ha sealado que: Desde luego que la consideracin de derechos no enumerados debe
distinguirse de los contenidos implcitos de los derechos viejos. En ocasiones, en efecto, es
posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que,
aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configu-
rado autnomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin de
contenido implcito del derecho al debido proceso.
Ese es tambin el caso de aquellos contenidos nuevos de un derecho escrito. Y es que existen
determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando
como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doc-
trina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 193
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

Nuestra Constitucin Poltica recoge en su artculo 3 una enumeracin abierta de derechos, lo

cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explcitamente reconocidos,
subyacen manifestaciones del derecho que antao no haban sido consideradas. El Tribunal Cons-
titucional considera que, en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el
desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que
permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a
recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello,
desvirtuar el propsito para el cual fue creada. La apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en ese
sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas situaciones que supon-
gan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una proteccin al ms alto
nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn dere-
cho constitucional ya reconocido en forma explcita (STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
()

COMENTARIO

La Municipalidad Distrital de Miraflores emiti las ordenanzas N 212-2005 y 214-2005, las que
tienen por objeto limitar el horario de funcionamiento y de atencin al pblico de los establecimientos
comerciales. La primera ordenanza estableci un lmite de atencin hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y
hasta las 2 a.m. de viernes a domingo, as como la cancelacin de las licencias especiales otorgadas a
establecimientos comerciales de la zona. La segunda ordenanza ampli la aplicacin de la primera, y
seal que dichos establecimientos podan reabrir sus establecimientos a partir de las 7 a.m.
Respecto a la competencia de los gobiernos municipales para regular las condiciones en que los esta-
blecimientos de su jurisdiccin deben funcionar, dicha competencia debe ejercerse de conformidad
con las disposiciones constitucionales y legales, as como con el principio de proporcionalidad.
Se observa que al aplicarse en un primer momento el principio de proporcionalidad, se advirti que la
medida restrictiva no resultaba idnea a la finalidad alegada por la municipalidad demandada. En
efecto, dicha finalidad consista en garantizar los derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad de
los concurrentes a los locales de la Calle de Las Pizzas, as como de los trabajadores de dichos locales,
toda vez que los dueos de dichos establecimientos comerciales no cumplan con las normas de segu-
ridad en la infraestructura establecidas por Defensa Civil.
Sin embargo, en aplicacin del principio de interpretacin conforme con la Constitucin, se debe
buscar una interpretacin de la ley ordenanza que sea constitucional. De esta manera, el Tribunal
advirti que la finalidad perseguida por la norma era ms bien la proteccin del medioambiente acs-
tico, a los derechos a la tranquilidad y a la salud de los vecinos, pues los ruidos producidos en los
locales ubicados en esas zonas originaban contaminacin acstica. En consecuencia, a partir de la

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 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

identificacin de ese fin, se concluye que la medida restrictiva era idnea, necesaria y proporcional a
la proteccin de los derechos mencionados dentro del horario habitual de descanso.
Con relacin al anlisis de necesidad, se debe considerar que este examen supone una doble evalua-
cin: (1) la existencia de medidas alternativas y (2) si dichas medidas resultan ser igualmente eficaces
y menos restrictivas. De ah que, al confrontar las medidas con la finalidad perseguida, se advierte que
no existe otra medida alternativa que tenga la misma eficacia en la persecucin del fin. Por ltimo,
sobre el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto, se debe considerar que la intensidad de la
intervencin en la esfera protegida del derecho a la libertad de trabajo y del libre desenvolvimiento de
la personalidad es leve en comparacin con el grado de optimizacin y realizacin del derecho a gozar
de un medioambiente acstico.
Otro aspecto importante de la sentencia est referido al pronunciamiento sobre si las ordenanzas facul-
tan al alcalde a que dicte normas complementarias, as como a extender su mbito de aplicacin a otros
lugares del distrito en los que considere pertinentes. Sobre el primer punto, es claro que los alcaldes
tienen potestad de reglamentar las ordenanzas a travs de los decretos de alcalda. Sin embargo, cuan-
do dicha ordenanza dispone la ampliacin del mbito de su aplicacin no hace otra cosa que delegar
al alcalde facultades normativas que son propias del concejo distrital de la municipalidad. Ello, no
cabe duda, es inconstitucional en tanto que el alcalde solo est facultado a dictar decretos de alcalda
restringidos a la concretizacin y especificacin de las ordenanzas; de este modo, se excluye de su
competencia aquellas materias que corresponden propiamente a las ordenanzas. En tal sentido, en el
caso de los gobiernos locales, los alcaldes no tienen potestad para emitir normas con el rango que
ostenta la ordenanza, es decir, con rango de ley (numeral 4 del artculo 200 de la Constitucin).
Asimismo, los demandantes alegaron la vulneracin del principio de generalidad de las normas (art-
culo 103 de la Constitucin). Sobre el particular, se precisa por un lado que las normas no contraven-
gan el principio de igualdad y, por otro, implica la abstraccin del supuesto de la norma y la indetermi-
nacin de los destinatarios. Se debe precisar que una norma no pierde su carcter general porque su
aplicacin est destinada a un colectivo de personas determinadas. El carcter general de una norma se ve
garantizado cuando dicha norma respeta el principio de igualdad. En efecto, este principio exige un trato
igual a los iguales, y un trato desigual a los que ostentan una condicin distinta que amerite dicho trato8.
Por otro lado, con relacin al supuesto de abstraccin de los destinatarios, la norma cuestionada tiene
como supuesto abstracto de aplicacin a todo establecimiento que se encuentre en la calle de Las
Pizzas (esta es la caracterstica general que ostentan dichos establecimientos). Del mismo modo, se
respeta la indeterminacin de los destinatarios de la norma al constatarse que los destinatarios son
aquellos (cualquiera) que tengan un negocio en esa zona.
De otro lado, en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional reconoci el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, como un nuevo derecho, sobre la base de los artculos 1 y
3 de la Constitucin (dignidad de la persona, que implica el respeto de su desarrollo libre en su vida
social). El Tribunal Constitucional ya haba tenido oportunidad de tratar o desarrollar el contenido de
este derecho9, cuando lo reconoci como derecho implcito en el derecho al libre desarrollo y bienestar
(numeral 1 del artculo 2 de la Const.). As, se ha sostenido que este derecho garantiza una libertad
general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es

8 STC Exp. N 0606-2004-AA/TC, f. j. 10 y 11.

9 Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3.; STC Exp. N 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11;
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 195
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconoci-
miento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autono-
ma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres10. Este derecho
protege en estricto el mbito de la libertad relacionado con la vida privada y social de una persona.
En este caso, el tribunal diferencia entre el derecho al libre desarrollo de la persona del libre desenvol-
vimiento de la personalidad. Sobre el tema, indica que el primero implica un contenido que orienta la
libertad de actuacin humana; mientras que el segundo tiene como objeto de proteccin la simple y
llana conducta humana, sin ningn contenido que oriente dicha conducta. Por lo que es necesario
reconocerlo en los trminos antes sealados. En ese sentido, el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad tambin aparece como un derecho a la libertad de actuacin humana, en un sentido
amplio. De ah que la sentencia del caso analizado llega a reconocer, para los concurrentes a los
establecimientos comerciales de la zona de la Calle de las Pizzas, que los actos de esparcimiento o
de mera diversin de las personas que concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan
bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Tomando en consideracin que este derecho protege la libertad general de la actuacin humana, indic
que el jolgorio, el esparcimiento, la diversin y conductas anlogas de la persona son actos de ejerci-
cio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, se hallan garantizados bajo el
mbito de proteccin de este derecho fundamental11.
Por ltimo, el artculo 4 de la Ordenanza N 212-2005, que cancelaba las licencias especiales otorga-
das a determinados establecimientos, vulneraba el derecho al debido proceso. Efectivamente, este
derecho comprende el derecho de defensa por el que se garantiza que toda persona no sea puesta en
estado de indefensin y que no se le imponga una sancin sin que pueda contradecir los hechos impu-
tados. De ah que, si se dispona la cancelacin de licencias especiales sin que se permitiera a los
administrados presentar sus descargos o argumentos de defensa, se habra vulnerado el derecho al
debido proceso y el derecho de defensa.

BIBLIOGRAFA

CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin co-
mentada. Anlisis artculo por artculo. Walter Gutirrez (director). Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
Pgs. 311 y sgtes.
RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo. El derecho constitucional al medio ambiente: dimensin jurisdic-
cional. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Pgs. 301.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo
de 2004.

10 STC Exp. N. 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.

11 STC Exp. N. 0007-2006-PI/TC, f. j. 49.

196
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

La competencia de demarcacin
territorial del Congreso no se afecta
porque un gobierno local inicie
procedimiento para informar sobre la formacin
de un centro poblado

Exp. N 0008-2006-PI/TC
Caso: Municipalidad Provincial de Pachitea
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 03/12/2007)

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda presentada por

la Municipalidad de Pachitea contra la Ordenanza N 052-2005-MPH-
SUMILLA CO. El tribunal ha sealado que no se afecta la competencia del Congre-
so de la Repblica sobre la demarcacin territorial, en tanto que la dispo-
sicin impugnada aplica las disposiciones constitucionales y legales so-
bre la demarcacin territorial de centros poblados.

EXP. N 0008-2006-PI/TC/LIMA Centro Poblado de Puerto Guadalupe a la Ley

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PACHI-
TEA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 25 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris-
diccional, con la asistencia de los magistrados Lan-
da Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresi-
dente; Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Mesa Ra-
mrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, ad-
junto.
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
la Municipalidad Provincial de Pachitea contra la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedi-
da por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
que aprueba la adecuacin de la Municipalidad del
27792, en el distrito de Chinchao, provincia y de-
partamento de Hunuco.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.
Demandante: Municipalidad Provincial de Pachi-
tea, debidamente representada por su Alcalde Ra-
mn Omar Marcelo Lau.
Normas sometidas a control: Ordenanza Muni-
cipal 052-2005-MPHCO expedida por la Munici-
palidad Provincial de Hunuco que aprueba la ade-
cuacin de la Municipalidad del Centro Poblado de
Puerto Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de
Chinchao, provincia y departamento de Hunuco.
Norma constitucional cuya vulneracin se alega:
artculos 102, inciso 7) y 189 de la Constitucin.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 197
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
III. NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expedi-
da por la Municipalidad Provincial de Hunuco
(Ordenanza Municipal que aprueba la adecuacin
de la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe a la Ley 27792, en el distrito de Chin-
chao, provincia y departamento de Hunuco).
ORDENANZA MUNICIPAL 052-2005-MPHCO
(...)
Artculo 1.- Ratificacin de la Creacin y De-
signacin de Autoridades de la Municipalidad
del Centro Poblado PUERTO GUADALUPE
a) Ratificar la Creacin de la Municipalidad del
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE
creado mediante Resolucin N 07097-MPH-
CO-C de fecha 18/11/97, ubicada en el distrito
de Chinchao, provincia y departamento de
Hunuco; cuya sede ser el centro poblado ur-
bano de Puerto Guadalupe.
b) Ratificar la Resolucin de Concejo N 018-
2003-MPHCO-C de fecha 11/03/03, la desig-
nacin del Alcalde y cinco regidores de la Mu-
nicipalidad del centro poblado Puerto Gua-
dalupe, cuyo periodo culminar el 31 de Di-
ciembre del ao 2006; donde las prximas
elecciones se llevar a cabo conjuntamente con
las elecciones municipales provinciales y dis-
tritales, de acuerdo a lo dispuesto a la Ley
N 28440 - Ley de Elecciones de Autoridades
de Municipalidades de centros poblados; con
los requisitos e impedimentos de la Ley de
Elecciones Municipales vigentes y Ordenan-
zas reglamentarias que se emitir para la pre-
sente materia.
Artculo 2.- Adecuacin a la Ley N 27972 - Ley
Orgnica de Municipalidades
a) Aprobar el expediente de Justificacin Tcni-
ca de Adecuacin a la Ley Orgnica de Muni-
cipalidades N 27972, a partir de la fecha el
funcionamiento de la Municipalidad del Cen-
tro Poblado de Puerto Guadalupe, en el distrito
de Chinchao, provincia y departamento de
Hunuco, como rgano desconcentrado de la
Municipalidad Provincial de Hunuco.
b) Acreditar la existencia comprobada de la pres-
tacin de los servicios y el sostenimiento de los
198
mismos. De acuerdo al Directorio Nacional de
Centros Poblados, elaborado por el INEI en
base al censo 1993, IX de Poblacin y IV de
Vivienda beneficiar en toda su jurisdiccin a
ms de 1,700 habitantes y 225 viviendas aproxi-
madamente.
Artculo 3.- Definicin de la jurisdiccin terri-
torial
Aprobar el proceso de definicin de la jurisdiccin
territorial de la Municipalidad del Centro Poblado
de PUERTO GUADALUPE, que ha sido trazada
sobre la base de la cartografa oficial elaborada y edi-
tada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN) a
escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa po-
ltico del distrito de Chinchao, es todo el territorio
ubicado en la margen derecha del ro Huallaga, cu-
yos lmites sern el resultado del proceso de Sanea-
miento y Organizacin Territorial de las Provincias
de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley N 27795
de Demarcacin y Organizacin Territorial y su re-
glamento aprobado mediante D. S. N 019-2003-
PCM, debiendo respetarse la voluntad del pueblo.
a) La Municipalidad del Centro Poblado de
PUERTO GUADALUPE cuenta en total con
once (11) centros poblados que son: Puerto
Guadalupe, Santa Rita Baja, San Cristbal,
Santa Rosa Baja, Santa Rita Sur Haunipampa,
Chichipara, Miraflores, San Miguel, Pampa
Alegre, Santa Rita Alta y Santa Rosa Alta, que
se encuentran consignados en el Directorio de
centros poblados elaborado por el INEI de
acuerdo a los Censos Nacionales 1993, IX de
Poblacin y IV de Vivienda y varios centros
urbanos nuevos no registrados; posiblemente
se consignarn en el censo 2005.
b) Dar un plazo de 90 das calendarios a la Muni-
cipalidad del Centro Poblado de PUERTO
GUADALUPE, para que cumpla con presen-
tar la resolucin del proceso de Normalizacin
(Categorizacin), de los centros poblados que
cumplen con los requisitos calificados por el
rgano Tcnico del Gobierno Regional de
Hunuco al nivel de Casero; debiendo trami-
tarlo ante el Gobierno Regional de Hunuco
para la aprobacin respectiva, en coordinacin
con la Municipalidad distrital de Chinchao, en
cumplimiento al D. S. N 019-2003-PCM, Re-
glamento de la Ley N 27793 de Demarcacin
y Organizacin Territorial.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Artculo 4.- Del Rgimen de Organizacin Inte-
rior
a) Los rganos de Gobierno de la Municipalidad del
Centro Poblado de PUERTO GUADALUPE
son:
1. EL CONCEJO MUNICIPAL; es el rga-
no de mayor jerarqua, est conformado por
seis miembros: un (01) Alcalde y Cinco (05)
Regidores, ejerce las funciones normativas
y fiscalizadoras; dentro de su competencia.
2. LA ALCALDA; es el rgano ejecutivo del
gobierno local, adems es el representante
legal y la mxima autoridad administrativa.
3. RGANOS DE COORDINACIN; son
rganos consultivos: el Concejo de Coordi-
nacin Local, las juntas de delegados veci-
nales, los comits de obras, etc.
4. LA ADMINISTRACIN MUNICIPAL;
estar conformada por una Estructura Org-
nica real y el Reglamento de Organizacin y
Funciones con unidades y departamentos de
acuerdo al diagnstico socioeconmico, por
lo que deber ser asesorado mayormente por
los funcionarios de los rganos estructura-
dos del Distrito.
5. RGANOS DESCONCENTRADOS; es-
pecficamente estn constituidos por las
agencias municipales, creados en los diver-
sos centros poblados conformantes de su
jurisdiccin.
b) Dar conformidad en parte los documentos de
gestin de la Municipalidad del Centro Pobla-
do de Puerto Guadalupe distrito de Chinchao;
la Estructura Orgnica, el Reglamento de Or-
ganizacin y funciones (ROF), recomendando
que la unidad de asesoramiento, apoyo y de l-
nea estarn en calidad de previstos; el Regla-
mento Interno de Concejo (RIC) y otros, cual-
quier modificacin debe ser con conocimiento
de la Municipalidad Provincial de Hunuco.
c) La implementacin del CAP ser bajo respon-
sabilidad del Alcalde y Regidores y de acuerdo
a la disponibilidad presupuestal, concordante
con las funciones que presta a la poblacin de
su jurisdiccin y debiendo sujetarse a las nor-
mas de austeridad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Artculo 5.- Las funciones que se le delegan
a) Denegar la solicitud de funciones a delegarse,
por no haber cumplido con la formalidad y por
no existir opinin favorable de las reas estruc-
turadas y del Concejo de la Municipalidad del
distrito de Chinchao de acuerdo a la Ley Org-
nica de Municipalidades otorgndole un plazo
de 30 das calendarios para subsanar.
b) La percepcin de los recursos que seala el in-
ciso a) del presente artculo se entender como
transferencias efectuadas por parte de la Mu-
nicipalidad del Distrito de Chinchao, para cuyo
efecto deber rendir cuenta documentada men-
sualmente de los importes recaudados por los
mencionados conceptos.
Artculo 6.- De los recursos que se le asignan
a) Exhortar en forma reiterativa a la Municipali-
dad Distrital de Chinchao, bajo responsabili-
dad del alcalde, Gerente Municipal y del Con-
cejo Municipal, a cumplir con la transferencia
de los recursos necesarios para gastos para ope-
ratividad y funcionamiento segn su requeri-
miento real y debidamente sustentada en cum-
plimiento al art. 133 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 27972, numeral 48.2). art.
48 de la Ley de Bases de la Descentralizacin
N 27783 y el art. 3 de la Ley 28458.
b) Los presupuestos para obras de inversin p-
blica sern concertados y priorizados en los ta-
lleres de los presupuestos participativos de cada
ao segn la normatividad vigente para dicha
materia.
Artculo 7.- Sus atribuciones administrativas y
econmico-tributarias
1. Atribuciones administrativas
a) Elaborar y aprobar los Documentos de Ges-
tin (Estructura ROF y RIC, y dems pro-
cedimientos administrativos).
b) Elaborar los Documentos Tcnicos (Formu-
lacin del Plan de Desarrollo Estratgico.
Plan de Contrataciones y Adquisiciones.
Plan Operativo Institucional, etc.).
c) Asistir a los talleres del presupuesto partici-
pativo de nivel regional, provincial y distri-
tal, para plantear su requerimiento y priorizar
199
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la ejecucin de las actividades y proyectos
resultantes de los planes de desarrollo con-
certado.
d) Suscribir convenios con las instituciones p-
blicas y privadas para el desarrollo de su m-
bito jurisdiccional.
e) Gestionar financiamiento racional e interna-
cional para la ejecucin de las actividades y
proyectos.
f) Crear diversos espacios de participacin de
la sociedad civil para fortalecer la goberna-
bilidad democrtica.
g) Normar los actos de gobierno y de adminis-
tracin dando cuenta documentada y justifi-
cada en forma mensual a la Municipalidad
Distrital de Chinchao con una copia a la
Municipalidad Provincial.
h) Autorizar la gestin y ejecucin de proyec-
tos de desarrollo y servicios sociales tendien-
tes al desarrollo de su jurisdiccin dentro del
marco legal.
i) Gestionar el financiamiento al gobierno lo-
cal de nivel distrital para la elaboracin del
Plan de Ordenamiento e incluir en los pla-
nes de Desarrollo Urbano y rural de su m-
bito jurisdiccional, en cumplimiento a las
normas emitidas por el Ministerio de Vivien-
da, Construccin y Saneamiento como la ela-
boracin del plano catastral.
j) Gestionar el saneamiento fsico legal de los
terrenos e inmuebles para la formalizacin y
transferencia a las instituciones pblicas, pri-
vadas y organizaciones de base segn corres-
ponda, de los predios urbanos informales ante
la Municipalidad Provincial de Hunuco.
k) Mantener y preservar el equilibrio ecolgi-
co en su mbito jurisdiccional.
l) Gestionar, coordinar, supervisar y fiscali-
zar a los diversos programas sociales y la
ejecucin de proyectos dentro de su juris-
diccin.
m)Autorizar que las sesiones de concejo Mu-
nicipal (Derecho de Informacin, Aplaza-
miento de sesin, qurum, acuerdos, nme-
ro legal y nmero hbil y notificacin). El
ordenamiento Jurdico Municipal (Ordenan-
zas, Acuerdos, Decretos y Resoluciones de
200
Alcalda) ser como dispone la Ley Orgni-
ca de Municipalidades.
n) Otras que se le delegue y faculte la Ley.
2. Atribuciones econmico-tributarias
a) Formular y aprobar los presupuestos parti-
cipativos anuales y el PIA, sustentndose en
el equilibrio real entre el ingreso y gasto,
segn las normas legales vigentes.
b) Formular y aprobar la cuenta municipal y
mantener al da los libros contables (balan-
ce general, estados financieros y otros) por
cada ejercicio presupuestal que fenece, se-
gn normas legales vigentes y/o segn di-
rectiva que emite la municipalidad distrital
de Chinchao y/o la Provincia.
c) Depositar los fondos de los recursos direc-
tamente recaudados en el banco, los cheques
en cartera debern mantenerse por 30 das
posteriores a su emisin, segn normas de
tesorera.
d) Gestionar el saneamiento fsico legal de los
bienes inmuebles de uso y dominio pblico
ante la Municipalidad Distrital de Chinchao
y legados o donaciones que se instituyan a
su favor.
e) Aperturar y mantener actualizado el Marge-
s de bienes inscribiendo los bienes que co-
rresponde ante los Registros Pblicos, pre-
vio visto bueno de la Municipalidad Distri-
tal de Chinchao.
f) Elaborar, actualizar y modificar el TUPA
y proceder de acuerdo al punto g) debiendo
adecuar la estructura de costos al TUPA
modificado.
g) Elevar la propuesta de Ordenanzas de carc-
ter tributario a la Municipalidad Provincial
de Hunuco para su revisin y aprobacin
bajo responsabilidad del alcalde y regidores.
h) Poner en prctica la rendicin de cuentas de
acuerdo al enfoque financiero y al enfoque
del presupuesto participativo.
3. Las rentas de la municipalidad del centro
poblado de Puerto Guadalupe son:
a) Las recaudaciones por las funciones que de-
lega la Municipalidad Provincial de Hunu-
co, a propuesta de la Municipalidad del Dis-
trito de Chinchao.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
b) La asignacin y transferencia mensual del
Presupuesto por la Municipalidad del Dis-
trito de Chinchao.
c) Otras transferencias y/o donaciones que rea-
liza va gestin.
Artculo 8.- De las acciones a cumplir dentro de
su competencia por la Municipalidad Distrital
de Chinchao
a) Asesorar y capacitar permanentemente en el
manejo de los diversos sistemas de la gestin y
legislacin municipal.
b) Ejecutar proyectos que resulten de los talleres
del presupuesto participativo y actividades di-
versas en cumplimiento a la normatividad vi-
gente y/o va convenios.
c) Supervisar y controlar la recaudacin y admi-
nistracin de los recursos transferidos por las
reas pertinentes de la Municipalidad Distrital
de Chinchao, segn corresponda, para lo cual
emitirn directivas.
d) Disponer que los estados financieros anualmen-
te sern auditados por el rgano de Control ins-
titucional de la Municipalidad Distrital de Chin-
chao, con conocimiento del rgano de Control
Institucional de la Municipalidad Provincial de
Hunuco.
e) Garantizar el crecimiento ordenado y planifi-
cado de la zona urbana y crecimiento armni-
co de la zona rural, que permita el desarrollo
sostenible en el futuro, el mismo que debe ser
plasmado en el Plan Distrital de Desarrollo
Urbano y Rural del distrito de Chinchao.
f) Apoyar en la elaboracin de perfiles tcnicos
de acuerdo a la Ley del Sistema Nacional de
Inversin Pblica y en la elaboracin de estu-
dios y expedientes tcnicos.
g) Constituir comits de seguridad ciudadana, en
coordinacin con las dems autoridades de la
zona.
h) Otros que le faculte la Ley Orgnica de Muni-
cipalidades y el Concejo Municipal provincial.
Artculo 9.- De la responsabilidad
Establecer que el manejo financiero y la utilizacin
de los recursos transferidos como de los recursos
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
captados, de acuerdo a la presente Ordenanza Mu-
nicipal, ser de entera responsabilidad del alcalde,
regidores y personal administrativo de la indicada
institucin, emitirn informes mensuales de los in-
gresos y egresos, remitiendo oportunamente a las
Municipalidades correspondientes, as como los
estados financieros de acuerdo a las normas legales.
Artculo 10.- De las atribuciones, obligaciones,
impedimentos, derechos, vacancias y suspensin
del cargo de Alcalde y de los regidores
Se sometern a lo dispuesto en los artculos 10, 11,
22, 23, 24 y 25 de la Ley Orgnica de Municipali-
dades. En caso de declaratoria de vacancias ser
remitido al Concejo Municipal Provincial como
ltima instancia administrativa resolviendo dentro
de los plazos de Ley, cuyo fallo es inapelable. La
canalizacin de los reemplazantes ser de acuerdo
a lo establecido en la Ordenanza Reglamentaria para
dicha materia.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Con fecha 11 de abril de 2006, Ramn Omar Mar-
celo Lau, Alcalde de la Municipalidad Provincial
de Pachitea, interpone la presente demanda solici-
tando que se declare la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, expedi-
da por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
por considerar que viola el artculo 102, inciso 7)
de la Constitucin, que establece,
Son atribuciones del Congreso:
(...)
7. Aprobar la demarcacin territorial que
proponga el Poder Ejecutivo.
as como el artculo 189, que seala:
"El territorio de la Repblica est integrado por
regiones, departamentos, provincias y distritos,
en cuyas circunscripciones se constituye y or-
ganiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los trminos que establece la Consti-
tucin y la ley, preservando la unidad e integri-
dad del Estado y de la Nacin. El mbito del
nivel regional de gobierno son las regiones y
departamentos. El mbito del nivel local de
gobierno son las provincias, distritos y los cen-
tros poblados.
201
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En concreto, sostiene que cuando la Ordenanza Mu-
nicipal 052-2005-MPHCO dispone en su artculo
3 aprobar el proceso de definicin de la jurisdic-
cin territorial de la Municipalidad del Centro Po-
blado de Puerto Guadalupe, que ha sido trazada
sobre la base de la cartografa oficial elaborada y
editada por el Instituto Geogrfico Nacional (IGN)
a escala 1/100,000 hoja no mencionada y el mapa
poltico del distrito de Chinchao, es todo el territo-
rio ubicado en la margen derecha del ro Huallaga,
cuyos lmites sern el resultado del proceso de Sa-
neamiento y Organizacin Territorial de las Pro-
vincias de Hunuco y Pachitea de acuerdo a la Ley
N 27795 de Demarcacin y Organizacin Territo-
rial y su reglamento (...), por un lado, deja entre-
ver que no exista una circunscripcin territorial
donde la Municipalidad del Centro Poblado de
Puerto Guadalupe pudiera constituir y organizar su
gobierno, trasgrediendo lo establecido en el artcu-
lo 189 de la Constitucin; y, por otro, establece una
nueva delimitacin territorial de la provincia de
Pachitea por cuanto la aludida Ordenanza Munici-
pal seala expresamente que la jurisdiccin de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Gua-
dalupe comprende todo el territorio ubicado en la
margen derecha del ro Huallaga, alterando, en con-
secuencia, los lmites establecidos por la Ley 2889
que crea la provincia de Pachitea (norma que se
encuentra vigente a la fecha) y asumiendo compe-
tencias que le corresponden nicamente al Con-
greso de la Repblica, de acuerdo a lo establecido
en el artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
Asimismo, seala el accionante en el escrito de su
demanda que la Municipalidad Provincial de Pa-
chitea mediante Resolucin de Alcalda 005-CM-
PPP-86 (f. 28), de fecha 24 de mayo de 1986, cre
la Municipalidad del Centro Poblado Menor de
Chinchavito, la misma que estaba integrada por los
centros poblados de Puerto Guadalupe, San Mi-
guel, Santa Rosa, Santa Rita Alta, Santa Rita Baja
y Pampamarca, y ubicada en el distrito de Chaglla,
en toda la margen derecha del ro Huallaga; y que,
no obstante ello, en el ao 1997 la Municipalidad
Provincial de Hunuco invadi la jurisdiccin po-
ltico administrativa de la Municipalidad Provin-
cial de Pachitea y expidi la Resolucin de Alcal-
da 070-97-MPHCO-C (f. 29), de fecha 18 de no-
viembre de 1997, que crea la Municipalidad del
Centro Poblado de Puerto Guadalupe.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 12 de junio de 2006 se corri traslado a
202
la emplazada, la misma que no contest dentro del
plazo previsto por el artculo 107 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional. En consecuencia, este Tribu-
nal seal la rebelda de la demandada. No obstan-
te ello, con fecha 15 de agosto de 2006, vencido en
exceso el plazo para contestar la demanda, la Mu-
nicipalidad Provincial de Hunuco ingres un es-
crito a travs del cual pretende deducir excepciones
y contestar la demanda. Al respecto, es necesario pre-
cisar que dicho documento es firmado solo por el
Procurador de Asuntos Judiciales de la Municipali-
dad Provincial de Hunuco, sin que se aprecie au-
torizacin expresa y especial del Alcalde conforme
lo establece el artculo 99 del Cdigo Procesal Cons-
titucional.
V. FUNDAMENTOS
1. Petitorio
La demanda tiene por objeto que se declare la in-
constitucionalidad de la Ordenanza Municipal 052-
2005-MPHCO, de fecha 28 de diciembre de 2005,
expedida por la Municipalidad Provincial de Hu-
nuco. A juicio del recurrente, mediante la expedi-
cin de dicha ordenanza la Municipalidad Provin-
cial de Hunuco habra modificado los lmites te-
rritoriales del distrito de Chaglla, provincia de Pa-
chitea, asumiendo con ello competencias que solo
le corresponde al Congreso de la Repblica, a pro-
puesta del Poder Ejecutivo, como lo establece el
artculo 102, inciso 7) de la Constitucin.
2. Sobre los presupuestos formales para eva-
luar la constitucionalidad de la norma obje-
to de control
2.1 La norma sometida a examen de constitu-
cionalidad
El artculo 200, inciso 4) de nuestra ley fundamen-
tal seala expresamente que el proceso de incons-
titucionalidad puede ser interpuesto contra las
normas que tienen rango de ley, otorgndole di-
cha cualidad a las ordenanzas municipales. En ese
sentido, resulta correcto que a travs del presente
proceso se est evaluando la constitucionalidad de
la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO expe-
dida por la Municipalidad Provincial de Hunuco,
posicin que tiene respaldo en la consecucin del
objetivo fundamental de la defensa de la Constitu-
cin frente a infracciones contra su jerarqua nor-
mativa, tal como lo establece el artculo 75 del
Cdigo Procesal Constitucional.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Sin embargo, para que la funcin de control de
constitucionalidad pueda ser ejercida eficazmente
se requiere que el actor que promueve la demanda
de inconstitucionalidad plantee con claridad cul
es la norma o cules son las normas que cuestiona.
Es el caso que el recurrente peticiona la declarato-
ria de inconstitucionalidad de toda la Ordenanza
Municipal 052-2005-MPHCO. Sin embargo, del
anlisis de la demanda se infiere que las normas
supuestamente violatorias de la ley fundamental son
los artculos 1, 2 y 3 de la referida ordenanza por lo
que, a pesar que este supuesto ltimo no constitu-
ye una peticin parcial de inconstitucionalidad, este
Colegiado centrar el examen de control nicamen-
te en el contenido dispositivo de dichas normas.
2.2 El reconocimiento del bloque de constitucio-
nalidad
El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho
este Colegiado en reiteradas oportunidades (Expe-
dientes 0002-2005-AI/TC; 0013-2003-CC/TC;
0005-2005-CC/TC; 3330-2004-AA/TC), puede ser
entendido como el conjunto de disposiciones que
deben tomarse en cuenta al momento de apreciar
los supuestos vicios de inconstitucionalidad que
adolece una ley sometida a control. El propio C-
digo Procesal Constitucional en su artculo 79 ha
establecido que:
para apreciar la validez constitucional de las
normas el Tribunal Constitucional considera-
r, adems de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se
hayan dictado para determinar la competencia
o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional para anali-
zar la presente demanda partir de un canon inter-
pretativo integrado por la normas de la Constitucin,
y, en tanto desarrollan su contenido, la Ley 27972,
Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley 27795,
Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial.
3. Sobre los presupuestos materiales para eva-
luar la constitucionalidad de la norma obje-
to de control
3.1 El gobierno local
En la sentencia recada en el Expediente 3283-
2003-AA/TC, caso Taj Mahal Discoteque, este
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Colegiado defini a las municipalidades como:
(...) los gobiernos locales que ejercen su com-
petencia en la circunscripcin de las provin-
cias y distritos del Estado, y tienen una plurali-
dad de tareas, las cuales le son asignadas aten-
diendo lo siguiente:
a) Competencia por territorio
Segn esta, las municipalidades, sean pro-
vinciales, distritales o delegadas, cuando
ejercen sus atribuciones normativas, admi-
nistrativas o econmicas slo deben referir-
se a las circunscripciones geogrficas para
las cuales han sido elegidas (esto se conoce
como la jurisdiccin).
b) Competencia por grado
Se refiere a que, sin perjuicio de su autono-
ma, entre las municipalidades provinciales,
distritales y delegadas existen dos tipos de
relaciones: de coordinacin, para las labo-
res conjuntas, y de subordinacin de las se-
gundas para con las primeras, en el sentido
que deben someterse a la decisin final o a
su autorizacin que segn el caso emitan. Se
establece, as, un criterio de jerarqua.
c) Competencia por materia.
Segn la cual, los campos especficos en los
cuales las municipalidades pueden actuar se
encuentran enumerados en la Ley Orgnica
de Municipalidades.
Se puede afirmar, entonces, que los gobiernos lo-
cales ejercen descentralizadamente el poder del
Estado en las distintas provincias y distritos del pas,
orientados por los intereses y necesidades particu-
lares de los vecinos. La ley fundamental, as como
las normas de rango legal que desarrollan los pre-
ceptos constitucionales aplicables a la materia, es-
tablecen expresamente cules son sus atribuciones
y competencias, las mismas que sern ejercidas
dentro del mbito territorial previamente delimita-
do por el Congreso de la Repblica.
3.2 La garanta institucional de la autonoma
municipal
La garanta institucional de la autonoma municipal
aparece recogida en el artculo 194 de la Constitu-
cin cuando establece que Las municipalidades
203
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
provinciales y distritales son los rganos de gobier-
no local. Tienen autonoma poltica, econmica y
administrativas en los asuntos de su competencia
(...).
El concepto de garanta institucional ha servido de
instrumento para constitucionalizar determinadas
instituciones que son parte del ncleo esencial que
conforma todo ordenamiento jurdico. La autono-
ma municipal es uno de esos tpicos a travs del
cual se busca proteger el mbito de accin de los
gobiernos locales en su interrelacin con otros r-
ganos del Estado.
Al respecto, este Tribunal en la STC 0013-2003-
AI, caso Municipalidad Provincial de Urubamba,
ha sealado que:
(...) frente a la diversidad de significados y con-
tenidos de la garanta institucional de la auto-
noma municipal, deben tenerse en considera-
cin, principalmente, los siguientes: a) conte-
nido subjetivo u organizativo de la autonoma:
la existencia de las municipalidades; b) conte-
nido objetivo o sustantivo de la autonoma, esto
es, la autonoma como garanta de la gestin de
los asuntos que interesen a la comunidad local,
y c) contenido institucional de la autonoma,
que hace referencia a la posicin de las muni-
cipalidades en el desempeo de sus funciones,
es decir, la autonoma como ejercicio bajo la
propia responsabilidad del mbito de funcio-
nes pblicas confiado por el legislador, con lo
que se alude a cierto grado de libertad e inde-
pendencia que caracteriza la posicin de la ac-
tuacin de las municipalidades frente a injeren-
cias de instancias superiores. Antonio Faulo
Loras. Fundamentos constitucionales de la au-
tonoma local. Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1990. Pgs. 256-257.
En esta lnea cabe sealar que si bien los gobiernos
regionales, locales, provinciales y distritales gozan
de autonoma, no pueden olvidar que forman parte
de un Estado constitucional, de modo tal que en
virtud del principio de fuerza normativa de la Cons-
titucin se encuentran directamente vinculados a
ella y, por ende, las decisiones, el ejercicio de sus
competencias y el desarrollo de sus relaciones ne-
cesariamente debern respetar las reglas inheren-
tes al principio de lealtad constitucional.
En consecuencia, como ya tuvo oportunidad de
204
advertir este Colegiado en el proceso de inconsti-
tucionalidad 0007-2001-AI/TC, la autonoma otor-
gada a los gobiernos municipales, si bien es cierto
que les permite desenvolverse libremente en asun-
tos de naturaleza administrativa, econmica y pol-
tica, no supone la autarqua funcional o, lo que
es lo mismo, que cualquiera de sus competencias
pueda desvincularse del sistema poltico o del or-
den jurdico en el que se encuentra comprendido
cada gobierno municipal. Por tanto, no porque un
rgano sea autnomo deja de pertenecer al Estado,
ya que sigue formando parte de l, de modo que no
puede apartarse del sistema jurdico y poltico que
le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a
aquel.
La ley fundamental, en sntesis, otorga y garantiza
a los gobiernos municipales una autonoma plena
para aquellas competencias que se encuentran di-
rectamente relacionadas con la satisfaccin de los
intereses locales. Sin embargo, dicha autonoma no
podr ser ejercida deliberadamente respecto de
aquellas que los excedan, como los intereses su-
pralocales, donde necesariamente tal autonoma
tendr que ser graduada en intensidad, debido a que
de esas competencias pueden tambin, segn las cir-
cunstancias, coparticipar otros rganos estatales.
3.3 La competencia en asuntos de demarcacin
territorial
Es atribucin del Congreso de la Repblica, tal
como lo establece el artculo 102, inciso 7) de la
Constitucin,
Aprobar la demarcacin territorial que propon-
ga el Poder Ejecutivo.
Se trata, por consiguiente, de una atribucin reser-
vada, por el propio constituyente, de manera ex-
clusiva y excluyente, al legislador. Por tanto, nin-
guna autoridad o gobierno descentralizado puede
arrogarse tal funcin y ejercerla libre y discrecio-
nalmente.
4. Anlisis del caso concreto
De los considerados de la ordenanza impugnada
se advierte que su objeto est referido a cumplir
con los requisitos establecidos en la Ley 27972,
Orgnica de Municipalidades, para formalizar la
adecuacin a dicha ley del Centro Poblado de Puer-
to Guadalupe. Al respecto, debe mencionarse que
la Decimosegunda Disposicin Complementaria de
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
la Ley 27972, establece que: Las municipalidades
de centros poblados creadas a la vigencia de la pre-
sente ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea
pertinente, a las normas dispuestas en la presente
ley. Los centros poblados creados por resolucio-
nes expresas se adecuan a lo previsto en la presen-
te Ley, manteniendo su existencia en mrito a la
adecuacin respectiva y las ordenanzas que sobre
el particular se expidan [...] (cursivas agregadas).
En efecto, tal como se advierte de los artculos 1 y 2
de la Ordenanza Municipal 052-2005-MPHCO, la
finalidad de la norma es ratificar la creacin de la
Municipalidad del Centro Poblado de Puerto Gua-
dalupe, creada mediante Resolucin 07097-MPH-
CO-C, de fecha 18 de noviembre de 1997, y ubica-
da en el distrito de Chinchao, provincia y departa-
mento de Hunuco, lo cual supone la aprobacin
del expediente de Justificacin Tcnica de Adecua-
cin de dicho centro poblado a la Ley 27972.
Debe tenerse en cuenta que el artculo 8 de la Ley
27795, de Demarcacin y Organizacin Territorial,
establece que Los centros poblados del pas po-
drn ser reconocidos con las categoras siguientes:
casero, pueblo, villa, ciudad y metrpoli, segn los
requisitos y caractersticas que seale el Reglamento
de la presente Ley. La categorizacin y recatego-
rizacin de centros poblados son acciones de nor-
malizacin que estn a cargo de los gobiernos re-
gionales (cursivas agregadas).
Asimismo, en el artculo 10 se seala que [...] El
procedimiento [de demarcacin y organizacin] se
inicia en el respectivo Gobierno Regional, conti-
na en la Presidencia del Consejo de Ministros y
concluye en el Congreso de la Repblica con la
Ley que aprueba la propuesta correspondiente. Los
expedientes que no renen los requisitos ni las eva-
luaciones tcnicas para su trmite regular, se de-
claran improcedentes.
Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que
tal como inform la Direccin Nacional Tcnica de
Demarcacin Territorial de la Presidencia del Con-
sejo de Ministros mediante Oficio 434-2007-PCM/
DNTDT, remitido a este Tribunal con fecha 10 de
setiembre de 2007, a la fecha, vienen realizndose
las coordinaciones y acciones necesarias a fin de
viabilizar el proyecto contenido en el Expediente de
Demarcacin y Organizacin Territorial de la pro-
vincia de Hunuco; y que, el Gobierno Regional de
Hunuco an no ha formulado el Expediente co-
rrespondiente respecto a la provincia de Pachitea.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el
artculo 3 de la Ordenanza Municipal 052-2005-
MPHCO nicamente dispone aprobar el proce-
so de definicin de la jurisdiccin territorial, y en
atencin al informe mencionado en el fundamento
precedente, se advierte que an no se ha iniciado
el proceso de demarcacin territorial, que a juicio
de la parte demandante es un acto que supone una
nueva delimitacin territorial de la provincia de
Pachitea y altera sus lmites. Siendo as, este Cole-
giado estima que no existe transgresin de las nor-
mas constitucionales invocadas.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cionalidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; VERGARA GOTELLI; MESA RAM-
REZ
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
BARDELLI LARTIRIGOYEN
Con el debido respeto por la opinin vertida en el
presente proceso constitucional por parte de mis
colegas magistrados, discrepo del sentido de la de-
cisin por los fundamentos que a continuacin
expongo:
1. Mediante la presente demanda se pretende la
declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenan-
za Municipal 052-2005-MPHCO, de fecha 28 de
diciembre de 2005, expedida por la Municipalidad
Provincial de Hunuco, dado que mediante la ex-
pedicin de la referida norma se habran modifica-
do los lmites territoriales del distrito de Chaglla,
Provincia de Pachitea, contraviniendo de esta for-
ma lo dispuesto en el artculo 102, inciso 7) de la
Constitucin Poltica del Per.
2. La Ordenanza impugnada, en sus artculos pri-
mero y segundo, establece expresamente la ratifi-
cacin de la creacin de la Municipalidad del Cen-
tro Poblado de Puerto Guadalupe ubicado en el
distrito de Chinchao en la provincia de Hunuco
y su adecuacin a la nueva Ley Orgnica de Mu-
nicipalidades, respectivamente. En tal sentido,
205
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
aparentemente no habra ningn ejercicio irregu-
lar y actuacin inconstitucional por parte de la Mu-
nicipalidad Provincial de Hunuco, toda vez que
la Dcimo Segunda Disposicin Complementaria
de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipali-
dades, establece que Las municipalidades de cen-
tros poblados creadas a la vigencia de la presente
ley adecuan su funcionamiento, en lo que sea per-
tinente, a las normas dispuestas en la presente ley.
3. Asimismo, del contenido normativo del artcu-
lo 3 de dicha Ordenanza se desprende que la em-
plazada busca aprobar el proceso de definicin
de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad
del Centro Poblado de Puerto Guadalupe, vale de-
cir, la demarcacin territorial del centro poblado
donde dicha Municipalidad ejercer sus competen-
cias, siendo sus lmites el resultado del proceso de
saneamiento y organizacin territorial de las pro-
vincias de Hunuco y Pachitea. Al respecto, la de-
mandante ha sostenido, por un lado, que al no existir
previamente una circunscripcin territorial donde
la Municipalidad del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe pueda constituir y organizar su gobier-
no, transgrede lo establecido en el artculo 189 de
la Constitucin y, por otro, que con la aprobacin
del proceso de definicin de la jurisdiccin
territorial de la Municipalidad del Centro Pobla-
do de Puerto Guadalupe se establece una nueva de-
limitacin territorial de la provincia de Pachitea,
alterando sus lmites establecidos de acuerdo a su
ley de creacin e irrumpiendo competencias que le
corresponden nicamente al legislador segn lo
establecido en el artculo 102, inciso 7) de la Cons-
titucin.
4. Los cambios que sobrevinieron al nacimiento
de la Repblica del Per no solo fueron de natura-
leza poltica y econmica, sino que tambin abor-
daron mbitos jurdicos, sociales y hasta geogrfi-
cos. Respecto de estos ltimos cabe subrayar que
el criterio de divisin poltica utilizado siempre
estuvo caracterizado por plantear una distribucin
del territorio nacional en departamentos, provin-
cias y distritos. Nuestra historia constitucional as
1 Ver Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1823 (artculo 7); Constitucin Poltica para la Repblica Peruana de 1826
(artculo 4); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1828 (artculos 132, 133 y 134); Constitucin Poltica de la Rep-
blica Peruana de 1834 (artculos 130, 131 y 132); Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1839 (artculo 134); Consti-
tucin de la Repblica Peruana de 1856 (artculo 98); Constitucin Poltica del Per de 1860 (artculo 111); Constitucin Poltica
del Per de 1867 (artculo 98); Constitucin para la Repblica del Per de 1920 (artculo 135); y, la Constitucin Poltica del Per
de 1933 (artculo 183).
206
lo ha demostrado cuando recoge reiteradamente en
todos sus textos fundamentales este modelo de di-
visin poltica1. Pero, independientemente del uso
generalizado de ese criterio la realidad fctica, vale
decir, el crecimiento acelerado y desordenado de
la poblacin ha superado las medidas normativo
organizacionales tomadas al respecto, promovin-
dose continuos cambios en lo que se refiere a de-
marcacin, delimitacin y divisin del territorio. En
ese sentido, hay que referir que de los datos ofreci-
dos por el Plan Nacional de Demarcacin Territo-
rial, aprobado por Resolucin Ministerial N 374-
2003-PCM, de fecha 25 de noviembre de 2003, se
advierte que en la actualidad nuestro territorio est
dividido en 1828 distritos y 194 provincias, de los
cuales el 79.8% de los distritos y el 92% de las
provincias no se encuentran debidamente delimi-
tadas, hecho que genera la presencia de conflictos
de pertenencia territorial que involucra a distritos
y centros poblados, entre otros. En consecuencia,
la mayora de distritos y provincias del Per adole-
cen de deficiencias tcnico-cartogrficas y legales
dada la imprecisin y carencia de lmites.
5. Ante tal eventualidad, surge como correlato
lgico una pregunta ms que evidente, necesaria;
cul es la ubicacin geogrfica exacta del Centro
Poblado Puerto Guadalupe? De la respuesta que
se pueda dar a esta interrogante depender el re-
sultado de este proceso. Por ello, considero que,
prima facie, debe efectuarse un anlisis formal an-
tes de emitir un pronunciamiento de fondo.
6. En el caso de autos, las instrumentales ofreci-
das por la demandante as como los trminos em-
pleados en la Ordenanza cuestionada me llevan a
concluir que existe imprecisin respecto a la ubi-
cacin y pertenencia del Centro Poblado de Puerto
Guadalupe. Por ello, atendiendo a lo expuesto en
los fundamentos 16 y 17, de la sentencia supra, se
solicit informacin al Instituto Geogrfico Nacio-
nal para que comunique a este Colegiado cul es la
delimitacin oficial de las provincias de Hunuco y
Pachitea, con indicacin precisa de los distritos y cen-
tros poblados que las comprenden. En ese sentido,
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
el Instituto Geogrfico Nacional mediante Oficio
N 797-IGN/DGG/DDT, de fecha 1 de agosto de
2007, concluy que:
a. La provincia de Hunuco fue creada con el
Reglamento Provisional del 12 de feb. 1821,
sin indicar las poblaciones que la conforman
ni describir sus lmites. Posteriormente, la Pro-
vincia de Hunuco se conform por los distri-
tos siguientes: Hunuco, Chinchao, Churubam-
ba, Margos, Quisqui, San Francisco de Cayrn,
San Pedro de Chauln, Santa Mara del Valle,
Yarumayo, Amarilis y Pillco Marca, de los cua-
les, los dos ltimos describen lmites parciales
segn sus leyes de creacin.
b. La provincia Pachitea fue creada con Ley
N 2889, del 29 nov. 1918. Actualmente est
constituida por los distritos: Panao, Chaglla,
Molino y Umari. Ninguno de estos distritos des-
cribe lmites segn sus leyes de creacin.
c. El tramo interprovincial solo presenta un pe-
queo sector cartointerpretable constituido por
la descripcin Este del distrito Amarilis, es de-
cir, ... las cumbres de los Cerros Cuchimachay,
Paraccuencho, Cuchimachay hasta la cumbre
del Cerro Quiullacocha.... Los sectores no car-
tointerpretables no pueden ser representados
cartogrficamente debido a que las leyes de
creacin no menciona las entidades geogrfi-
cas que constituyen el lmite interprovincial.
d. La cartografa oficial a escala 1/100 000, no regis-
tra el topnimo Puerto Guadalupe atribuido a
un centro poblado dentro de la jurisdiccin del de-
partamento de Hunuco, adems las normas lega-
les analizadas tampoco lo mencionan.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ofici a la
Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Terri-
torial de la Presidencia del Consejo de Ministros para
que informe si es que existe algn expediente tcni-
co de saneamiento y organizacin territorial de las
provincias de Hunuco y Pachitea y cul es el esta-
do de dichos procesos. As se tiene que, mediante
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
Oficio N 434-2007-PCM/DNTDT, de fecha 6 de
setiembre de 2007, dicha Direccin seal que:
Con respecto al Expediente de Demarcacin
y Organizacin Territorial de la provincia de
Hunuco, debemos informar que, el Congreso
de la Repblica ha planteado recomendaciones
respecto a los procesos de consulta poblacio-
nal y a las actas de acuerdos de lmites suscri-
tas por los tcnicos de los Gobiernos Regiona-
les que forman parte de los expedientes de sa-
neamiento de lmites. En ese sentido, mi des-
pacho, a travs del Oficio N 127-2007-PCM/
DNTDT, ha devuelto al Gobierno Regional
Hunuco, el expediente de la provincia en men-
cin. A la fecha, vienen realizndose las coor-
dinaciones y acciones necesarias, a fin de via-
bilizar dicho Proyecto.
En lo que respecta a la provincia de Pachitea,
el Gobierno Regional de Hunuco an no ha
formulado el Expediente correspondiente.
7. En consecuencia, considerando que la ubicacin
y pertenencia del Centro Poblado de Puerto Guada-
lupe es imprecisa y todava no se encuentra determi-
nada oficialmente, estimo que no se puede iniciar
un anlisis de fondo respecto de la ordenanza que
ratifica la creacin de la Municipalidad de dicho
centro poblado, toda vez que, para cuestionar el ejer-
cicio de tal atribucin, se requiere como requisito
previo que exista una determinacin definitiva de la
jurisdiccin territorial donde tanto la Municipalidad
Provincial de Hunuco como la de Pachitea ejerzan
sus competencias y atribuciones otorgadas por la
Constitucin y la Ley N 27972 Orgnica de Muni-
cipalidades. Tarea que, como ya se sabe, se encuen-
tra regulada en la Ley N 27795 sobre Demarcacin
y Organizacin Territorial, de modo que escapa a
las competencias del Tribunal Constitucional.
Por estas razones, mi voto es porque se declare
IMPROCEDENTE la demanda de autos.
SR. BARDELLI LARTIRIGOYEN
207
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa
o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.
Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad,
total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como
orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impli-
quen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal.

COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional ratifica la constitucionalidad de la disposi-

cin impugnada, sealando que ha sido emitida dentro del marco constitucional y legal de la Ley
Orgnica de Municipalidades. Para ello, el tribunal reitera su criterio sobre la autonoma local. En
efecto, ha sealado que dicha autonoma solo est garantizada en la medida en que se le permita
cumplir adecuadamente con sus funciones. Asimismo, que representa una garanta institucional, esto
es que por ser de vital importancia para el ordenamiento jurdico y para el proceso de descentraliza-
cin tiene una proteccin reforzada frente a las dems instituciones y rganos estatales.
Ello, en modo alguno puede entenderse como autarqua o como la prerrogativa de las municipalidades
de desvincularse del ordenamiento jurdico dentro del que enmarcan sus funciones y desempeo. De
esta manera, se cumple con el artculo 43 de la Constitucin que seala que el Estado Peruano es
unitario, pues los diferentes niveles de gobierno deben actuar con autonoma pero respetando el prin-
cipio de unidad.
Por otro lado, con relacin a la demanda de inconstitucionalidad presentada es necesario hacer unas
precisiones. As, conforme al artculo 101, el demandante debe consignar la norma que cuestiona. Sin
embargo, si el tribunal advierte que ello no se ha establecido en la demanda, nada obsta para que este
rgano en aplicacin del principio de iura novit curia constitucional (artculo VIII del Ttulo Prelimi-
nar del CPConst.), adecue la pretensin en concordancia con los hechos constitucionales alegados.
Asimismo, sera de aplicacin el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que reconoce el prin-
cipio de informalidad de los procesos constitucionales, conforme al cual las formalidades exigidas en
el cdigo deben ceder a las finalidades de los procesos constitucionales. De ah que con el objeto de
garantizar la proteccin del orden constitucional sobre la distribucin de competencias, el tribunal
haya estimado necesario determinar qu disposiciones de la ordenanza cuestionada en el caso son las
que estn relacionadas con la pretensin de la demanda.

208
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

Control constitucional sobre

normas derogadas

Exp. N 00004-2007-PI/TC
Caso: Defensora del Pueblo
Sentido del fallo: Improcedente (arts. 204 de la
Constitucin y 83 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 06/12/2007)

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por haberse

producido la sustraccin de la materia. Seal que ha establecido los su-
puestos de procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra
SUMILLA
normas legales derogadas. As, ha dicho que procede la demanda siempre
que las normas cuestionadas sigan surtiendo efectos y versen sobre mate-
ria tributaria o penal. El Tribunal Constitucional, en el caso, constat que
ninguno de esos supuestos se present.

EXP. N 00004-2007-PI/TC/LIMA Norma sometida : Decreto de Urgencia N 005-

DEFENSORA DEL PUEBLO a control 2007.
Bienes demandados: Competencia del Poder Ejecu-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- tivo para dictar decretos de
CIONAL urgencia, competencia presu-
En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2007, el puestaria y autonoma de la
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris- Defensora del Pueblo.
diccional, con la asistencia de los seores magis- Petitorio : Se declare la inconstituciona-
trados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, lidad del artculo 2 del Decre-
Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigo- to de Urgencia N 005-2007,
yen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia en el extremo en que suspen-
la siguiente sentencia. de la aplicacin de la Dcimo
Novena Disposicin Final de
I. ASUNTO la Ley N 28979.
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por III. NORMA IMPUGNADA
la Defensora del Pueblo contra el artculo 2 del
Decreto de Urgencia N 005-2007. Decreto de Urgencia N 005-2007
Artculo 2: En tanto se implemente lo dispuesto
II. DATOS GENERALES en el artculo 1 del presente Decreto de Urgencia,
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad. suspndase la aplicacin de las Disposiciones Fi-
nales Dcimo Primera y Dcimo Novena de la Ley
Demandante : Defensora del Pueblo. N 28979

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 209
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
IV. ANTECEDENTES
4.1. Demanda de inconstitucionalidad
Con fecha 21 de febrero de 2007 la Defensora del
Pueblo interpone demanda de inconstitucionalidad
contra el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-
2007, en el extremo que suspende la aplicacin
de la Dcimo Novena Disposicin Final de la Ley
N 28979. Sustenta su demanda, bsicamente, en
dos aspectos: i) el artculo 2 del Decreto de Urgen-
cia no respeta los criterios establecidos por la Cons-
titucin y el Tribunal Constitucional para la expe-
dicin de decretos de urgencia; y, ii) el referido ar-
tculo 2 del Decreto de Urgencia impugnado, en el
extremo en que suspende los efectos de la Dcimo
Novena Disposicin Final de la Ley 28979, vulne-
ra la autonoma constitucional de la Defensora del
Pueblo.
Respecto al primer cuestionamiento, seala que la
norma en referencia incumple con los criterios de
excepcionalidad, necesidad, transitoriedad y gene-
ralidad; y que no se satisface el criterio de excep-
cionalidad, pues la utilizacin eficiente de los
recursos relativos a la contratacin de personal ()
constituye una labor permanente que debe ser cum-
plida por todas las entidades estatales, claramente
ordinaria y, bajo ninguna circunstancia, imprevisi-
ble. Respecto al criterio de necesidad, sostiene que
las normas legales que el decreto impugnado sus-
pendi fueron debatidas en el Congreso, previa
intervencin del Ejecutivo, y este expidi el dispo-
sitivo cuestionado precisamente el mismo da que
se aprob la Ley 28979, por lo que no puede adu-
cirse la imposibilidad de recurrir al procedimiento
legislativo ordinario; y que el criterio de transito-
riedad es incongruente con las caractersticas pro-
pias de la poltica presupuestaria y, por lo dems,
la norma impugnada no establece un plazo deter-
minado o probable de duracin. Finalmente, res-
pecto al criterio de generalidad, sostiene que la no
contratacin de diez personas no puede constituir
un beneficio que alcance a toda la comunidad y,
por el contrario, significa un retroceso en la pro-
teccin de derechos fundamentales.
En relacin al segundo cuestionamiento, alega que
la norma cuestionada viola el sentido de la autono-
ma reconocida a su institucin en el artculo 161 de
la Constitucin; que se estara violando especfica-
mente su autonoma con relacin a la administra-
cin de sus recursos humanos y tambin el principio
210
de separacin de poderes, al exceder sus atribucio-
nes en materia presupuestaria; y que la finalidad l-
tima del Ejecutivo sera reasignar personal de otras
instituciones del Estado a la Defensora, lo que usur-
pa su competencia de designar personal en la insti-
tucin.
4.2. Contestacin de la demanda
Con fecha 4 de junio de 2007, contesta la demanda
el Procurador Pblico de la Presidencia del Conse-
jo de Ministros solicitando se declare infundada la
demanda, esencialmente, porque: a) Respecto al
primer cuestionamiento, el Decreto de Urgencia
cuestionado s cumple los criterios de excepciona-
lidad, necesidad, transitoriedad, generalidad (y co-
nexidad), por cuanto las normas contenidas en la
Dcimo Primera y Dcimo Novena Disposiciones
Finales no se encontraban en el proyecto de ley que
present el Ejecutivo al Congreso a efectos de que
se otorgue un crdito suplementario (destinado a
viabilizar el shock de inversiones, el Fondo para la
Igualdad, compras corporativas, el Fenmeno del
Nio, etc.), por lo que su posterior aprobacin por
parte del Congreso habra sido una extralimitacin
imprevisible en las facultades de este, que ha-
bra tardado mucho en ser solucionado por los con-
ductos regulares, tornndose en necesaria la apro-
bacin de dicho decreto. b) Respecto al segundo
cuestionamiento, no se ha violado la autonoma de
la Defensora, puesto que esta no cuenta con auto-
noma presupuestaria de acuerdo a la Constitucin.
V. FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se declare la
inconstitucionalidad del artculo 2 del Decreto de
Urgencia N 005-2007, en el extremo que suspen-
de la aplicacin de la Dcimo Novena Disposicin
Final de la Ley N 28979.
1. Cuestiones de forma
2. Con fecha 21 de junio de 2007 el Procurador P-
blico de la Presidencia del Consejo de Ministros pre-
sent un escrito ante el Tribunal solicitando la con-
clusin del proceso por haberse producido la sus-
traccin de la materia. Alega que el artculo 4 de la
Ley N 29035 y su Disposicin Derogatoria nica
han derogado el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007 en el extremo que suspende la Dcimo
Novena Disposicin Final de la Ley N 28979, por
lo que carecera de objeto un pronunciamiento por
parte del Tribunal respecto a su inconstitucionalidad.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
3. El artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-
2007 establece:
En tanto se implemente lo dispuesto en el artculo
1 del presente Decreto de Urgencia, suspndase la
aplicacin de las Disposiciones Finales Dcimo
Primera y Dcimo Novena de la Ley N 28979
La Primera Disposicin Final de la Ley N 28979 a
la que all se hace referencia, por su parte, estableca:
Autorzase a la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos - Sunarp, a realizar en el
presente ao fiscal la contratacin, con sus Re-
cursos Directamente Recaudados, de ciento
treinta (130) plazas para personal registral y de
apoyo, mediante concurso pblico y en plazas
financiadas, para lo cual queda exceptuada de
las restricciones legales vigentes en materia de
modificaciones presupuestarias e ingreso de
personal.
La contratacin del personal por parte de la
Sunarp, ser con cargo a su presupuesto y no
generar mayores gastos al Tesoro Pblico.
En tanto que la Dcimo Novena Disposicin Final
de la misma Ley N 28979, prevea:
Exceptase, con cargo a su presupuesto insti-
tucional sin que comprometa recursos adicio-
nales del Tesoro Pblico, a la Defensora del
Pueblo, del numeral 2 del artculo 4 de la Ley
N 28927, Ley de Presupuesto del Sector P-
blico para el Ao Fiscal 2007, para la contrata-
cin de diez (10) comisionados.
En suma, el Tribunal observa que la disposicin
impugnada suspendi la autorizacin concedida a
la Sunarp y a la Defensora del Pueblo para contra-
tar personal dispuesta en la Ley del Presupuesto
para el ao 2007.
4. Posteriormente, el Congreso de la Repblica
expidi la Ley N 29035. En el ordinal e de su
artculo 4.1 tal ley establece que:
4.1 Exceptase de la prohibicin de ingreso de
personal en la condicin de nombrado o contra-
tado, segn corresponda, dispuesta en el artcu-
lo 4 numeral 2 de la Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el Ao Fiscal 2007, Ley
N 28927, a los pliegos presupuestarios siguientes:
(...)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA
e) Defensora del Pueblo, para la contratacin
de diez (10) comisionados para las oficinas de-
fensoriales de las regiones, previo concurso p-
blico.
Por su parte, la nica Disposicin Derogatoria
de la misma Ley N 29035, prescribe que:
Derganse o djanse en suspenso, en su caso,
las disposiciones legales y reglamentarias que
se opongan a lo establecido por la presente Ley
o limiten su aplicacin.
5. El Tribunal observa que existe una antinomia
parcial entre el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007 y el ordinal e del artculo 4.1 de la
Ley N 29035. Dicha incompatibilidad parcial en-
tre lo dispuesto por ambas disposiciones versa so-
bre la suspensin de los efectos de la Dcimo No-
vena Disposicin Final de la Ley N 28979 dis-
puesta por el artculo 2 del Decreto de Urgencia
N 005-2007. Y no comprende a la suspensin de
los efectos de la Dcimo Primera Disposicin Fi-
nal de la misma Ley N 28979, que se mantiene
subsistente por efectos del citado artculo 2 del
Decreto de Urgencia N 005-2007.
En lo que se refiere a la antinomia parcial entre el
artculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007 y
el ordinal e del artculo 4.1 de la Ley N 29035,
el Tribunal considera que esta debe ser resuelta
conforme al criterio cronolgico, segn el cual lex
posterior derogat lex priori. En consecuencia, debe
entenderse que el artculo 2 del Decreto de Urgen-
cia N 005-2007, que establece la suspensin de la
aplicacin de la Dcimo Novena Disposicin Fi-
nal de la Ley N 28979, ha quedado abrogado.
6. La cuestin de si la abrogacin parcial del ar-
tculo 2 del Decreto de Urgencia N 005-2007 im-
pide que este Tribunal efecte su control de consti-
tucionalidad ha de ser absuelta en los trminos
como se ha afrontado el problema en su jurispru-
dencia. Segn sta, la derogacin [y ahora, la abro-
gacin] de una disposicin legal no necesariamen-
te implica la prdida de competencia de este Tribu-
nal para expedir un pronunciamiento sobre el fondo
[STC 00004-2004-AI/TC y STC 00019-2005-PI].
7. La derogacin de una norma solo tiene la pro-
piedad de cancelar su vigencia y aplicabilidad para
los hechos y situaciones jurdicas que acaezcan con
posterioridad a la derogacin/abrogacin, pero no
211
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la regulacin de aquellos hechos y situaciones ju-
rdicas que hubieron acaecido durante el lapso en
que la disposicin legal estuvo vigente, en los que
es posible una aplicacin ultraactiva de la norma.
En ese contexto, la aplicacin ultraactiva que pue-
da tener una ley derogada no difiere en lo abso-
luto del presupuesto para la aplicacin de las le-
yes vigentes: esta debe ser conforme con la Ley
Fundamental, como exigencia que dimana del
principio jerrquico [artculo 51 de la Constitucin].
8. En el proceso de inconstitucionalidad el Tribu-
nal juzga la validez constitucional de las leyes y
las normas con rango de ley. En la STC 00004-
2004-AI/TC, este Tribunal record que La vali-
dez en materia de justicia constitucional (...) es una
categora relacionada con el principio de jerarqua
normativa, conforme al cual la norma inferior (v.g.
una norma con rango de ley) ser vlida solo en la
medida en que sea compatible formal y material-
mente con la norma superior (v.g. la Constitucin).
Constatada la invalidez de la ley, por su incompati-
bilidad con la Carta Fundamental, corresponder
declarar su inconstitucionalidad, cesando sus efec-
tos a partir del da siguiente a la fecha de la publi-
cacin de la sentencia de este Tribunal que as lo
declarase (artculo 204 de la Constitucin), que-
dando impedida su aplicacin a los hechos inicia-
dos mientras tuvo efecto, siempre que estos no hu-
biesen concluido, y, en su caso, podr permitirse la
revisin de procesos fenecidos en los que fue apli-
cada la norma, si es que esta versaba sobre materia
penal o tributaria (artculos 36 y 40 de la Ley
N 26435 - Orgnica del Tribunal Constitucional)
[fundamento 2].
9. Por esa razn, en la STC 00019-2005-PI/TC el
Tribunal precis que (...) la derogacin de la ley no
es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar
su constitucionalidad, pues la derogacin es una
categora del Derecho sustancialmente distinta a la
inconstitucionalidad. Mientras que la primera no
necesariamente elimina los efectos (capacidad re-
guladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los
212
casos de leyes que, a pesar de encontrarse deroga-
das, surten efectos ultraactivos), la declaracin de
inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la
norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber
cumplido en el pasado, en caso de que haya versa-
do sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del
Cdigo Procesal Constitucional) [fundamento 5].
Asimismo, agreg que en la medida en (...) que
no toda norma vigente es una norma vlida, y que
no toda norma derogada se encuentra impedida de
ser sometida a un juicio de validez, en la STC
0004-2004-AI/TC se condicion la capacidad de
este Colegiado para realizar un juicio de constitu-
cionalidad sobre la legislacin derogada a la con-
currencia alternativa de dos supuestos: a) cuando
la norma contine desplegando sus efectos, y, b)
cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos,
la sentencia de inconstitucionalidad puede alcan-
zar a los efectos que la norma cumpli en el pasa-
do, esto es, si hubiese versado sobre materia penal
o tributaria [fundamento 2].
10. En lo que al caso incumbe, el Tribunal observa
que la abrogacin parcial del artculo 2 del Decreto
de Urgencia N 005-2007 no se encuentra bajo nin-
guno de los supuestos enunciados en el fundamento
anterior. En efecto, lo all regulado no versa sobre
materia penal o tributaria, ni tampoco la regulacin
de la materia abrogada tiene la propiedad de conti-
nuar desplegando sus efectos. Por tanto, el Tribunal
considera que debe desestimarse la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
inconstitucionalidad presentada.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; VER-
GARA GOTELLI; MESA RAMREZ
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTAD
ADAA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de infe-
rior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 204. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se pu-
blica en el Diario Oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
Ley N 26435
Artculo 36.- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una
norma la dejan sin efecto desde el da siguiente al de su publicacin, conforme a lo previsto en el
segundo prrafo del artculo anterior.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su
decisin en el tiempo.
Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo
en vigencia.
Ley N 26435
Artculo 40.- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos
fenecidos en los que se haya hecho aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales, salvo
en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de
la Constitucin.
Por la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones
legales que ella hubiera derogado.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo
(DP) por haber sido derogada la norma impugnada. La DP aleg que la norma impugnada (artculo 2
del Decreto de Urgencia N 005-2007) vulneraba su autonoma como rgano constitucional. Poste-
riormente, la Ley N 29035 deroga la norma impugnada, solo en el extremo en que hace referencia a la
DP. En funcin de ello, el TC analiza su jurisprudencia al respecto para determinar si el caso amerita
un pronunciamiento sobre el fondo.
Sobre la inconstitucionalidad de normas derogadas, el tribunal ha sealado que, conforme al artculo
204 de la Constitucin, el objeto del proceso de inconstitucionalidad es dejar sin efecto la norma
impugnada. De este modo, lo que debe evaluar el tribunal es si una norma, a pesar de su derogacin,
an sigue surtiendo efectos que afecten la Constitucin. Asimismo, ha precisado que para poder ana-
lizar los efectos de una norma derogada, esta debe versar sobre materia penal o tributaria (artculo 83

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 213
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL

del Cdigo Procesal Constitucional). En consecuencia, al constatar de que la norma derogada no surta
efectos hacia el futuro y de que no versaba sobre materia penal y/o tributaria, declar improcedente la
demanda.
Por otro lado, con relacin a la DP, como rgano constitucional, es necesario precisar que de acuerdo
con los artculos 161 y 162 de la Constitucin este es el rgano autnomo encargado de defender los
derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. Asimismo, el constituyente le ha encomen-
dado la supervisin de los deberes de la Administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos
a la poblacin. Asimismo, conforme a estas funciones, tanto la Constitucin (inciso 3 del artculo 203)
como la Ley Orgnica de la DP (numeral 2 del artculo 9) le han otorgado a la DP la facultad de
intervenir de diversas maneras en los procesos constitucionales.
Por ende, la autonoma reconocida garantiza aquellas atribuciones que le permiten a la Defensora
desarrollar adecuadamente sus funciones. Como se observa del caso, la norma impugnada limitaba la
facultad de la DP de contratar a 10 comisionados; ello, en efecto, impeda que la DP pueda desarrollar
sus funciones de proteccin de derechos fundamentales y de supervisin de la Administracin y de los
servicios pblicos.

BIBLIOGRAFA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Criterios y modalidades de intervencin de la Defensora del Pue-

blo en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima,
junio 2005.

214
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO

Entre las sentencias sumilladas, en la STC Exp. N 8979-2006-AA/TC el Tri-

bunal Constitucional ha reiterado su criterio jurisprudencial al sealar que
en los procesos constitucionales no corresponde la proteccin de pretensio-
nes accesorias a la principal, que no tienen contenido constitucional y que
deben ser conocidas en los procesos ordinarios. Asimismo, mediante senten-
cia del Expediente N 0488-2007-AA/TC, se precis que para la determina-
cin de la va igualmente satisfactoria es necesario que se tome en cuenta las
circunstancias de cada caso y si este amerita una tutela jurisdiccional ur-
gentsima y perentoria.

Improcedencia de pretensiones supletoria () [al proceso de cumplimiento], el es-

accesorias en los procesos cons-
titucionales
(...) en el precedente vinculante contenido en el
fundamento 15 d) de la STC 2877-2005-PHC, pu-
blicada el 11 de julio de 2006, se ha establecido
que la proteccin constitucional de intereses y rein-
tegros ya no ser materia de control constitucional
concentrado, sino que ser derivada a vas igual-
mente satisfactorias para la persona. Por lo tanto,
tampoco podr ser materia de un RAC, pese a que
en el pasado s lo fue.
RTC Exp. N 8979-2006-AA/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 25/01/2008)
crito de desistimiento del recurso de agravio cons-
titucional, como medio impugnatorio, tiene como
consecuencia dejar firme la resolucin impugnada
que al recurrente fue adversa, esto es, la sentencia
en segundo grado; por tanto, siendo este un acto
unilateral, cabe su estimacin de acuerdo con el
artculo 343 del CPC.
RTC Exp. N 4506-2007-PC/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 18/01/2008)
Incompetencia del juez constitu-
cional para pronunciarse sobre
la prescripcin penal

Efectos del desistimiento en pro- Que no obstante el rechazo de la () demanda,

cesos de cumplimiento cabe sealar, respecto a los hechos acusados que,
as como en reiterada jurisprudencia este Tribunal
(...) a tenor de lo previsto por los artculos 340 y ha sostenido que el calificar los hechos criminosos
343 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin como constitutivos de un determinado tipo penal,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 215
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el realizar un reexamen de lo resuelto en la juris-
diccin ordinaria convirtiendo a esta en una supra-
instancia, o el determinar la responsabilidad penal
de una persona, no son materia de competencia del
juez constitucional, tampoco lo es la apreciacin,
en cada caso concreto, de la concurrencia, o no, de
la prescripcin; y es que, aunque la prescripcin
no es propia de la tipificacin penal, sino una cau-
sa de extincin de la responsabilidad penal ajena a
ella, constituye una cuestin de mera legalidad que
corresponde decidir a la jurisdiccin ordinaria, al
carecer de contenido constitucional. Sin embargo,
el juez constitucional es el competente para reali-
zar un control constitucional de la resolucin que
determina tal controversia, siempre y cuando se
acuse, originando juicio de conviccin, que esta se
dict con desprecio a los derechos fundamentales.
RTC Exp. N 3668-2007-PHC/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
Vas especficas igualmente sa-
tisfactorias y urgencia de tutela
jurisdiccional
Que, si bien de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 5, inciso 2, la demanda de amparo no
216
procede cuando existan vas especficas igualmen-
te satisfactorias, ello no implica que toda preten-
sin planteada en el proceso de amparo resulta
improcedente, siempre que haya a disposicin del
justiciable una va ordinaria a la que acudir. Desde
una perspectiva general, bien sabido es que para la
proteccin de derechos constitucionales, las vas
ordinarias siempre han de proveer vas procesales
tuitivas, de modo que una aplicacin general de tal
causal de improcedencia terminara por excluir toda
posibilidad de tutela a travs del proceso constitu-
cional de amparo. Sin embargo, tal no es una inter-
pretacin constitucionalmente adecuada de la cita-
da disposicin, en especial si se tiene que ha de
interpretrsela desde el sentido que le irradia el ar-
tculo 200, inciso 2, de la Constitucin y, adems,
desde la naturaleza del proceso de amparo, en tan-
to va de tutela urgente. Desde tal perspectiva, en
la interpretacin de la referida disposicin debe
examinarse si, aun cuando existan vas judiciales
especficas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada exige, en virtud de las
circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional
urgentsima y perentoria.
RTC Exp. N 0488-2007-AA/TC, f. j. 3.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 22/01/2008)
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal
y procesal penal

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Comentarios a la sentencia del

Tribunal Constitucional recada en el
Exp. N 0014-2006-PI/TC, con respecto
a las figuras jurdico-penales de la
reincidencia y la habitualidad (Ley N 28726)
Alonso R. PEA CABRERA FREYRE*

El autor, comentando la sentencia que confirma la constitucionalidad de la

reincidencia y la habitualidad como agravantes, explica cmo el Tribunal
Constitucional, no obstante oponerse a la nocin de Derecho Penal del ene-
RESUMEN migo, resuelve desde concepciones cercanas al Derecho Penal del autor y
privilegiando la percepcin social de seguridad, al determinar la constitu-
cionalidad de que se sancione a los individuos por lo que son y no exclusi-
vamente por lo que hicieron.

I. A MODO DE APROXIMACIN dor desmedido, colocndose en inminente riesgo

La pena en un orden democrtico de Derecho, solo
ha de constituir una respuesta ante determinados
hechos que, por su grado de lesividad social, pone
en grave riesgo la coexistencia pacfica en una de-
terminada sociedad.
La reforma poltico-criminal, que se puso de relie-
ve en el Cdigo Penal de 1991, fue de sentar las
bases de un sistema de punicin sobre la base de
ciertos principios, que se erigen en una especie de
lmite frente a la violencia institucionalizada que
significa el Derecho Penal. Hacen de fuentes pro-
gramticas que han de servir como un mecanismo
de interdiccin a la arbitrariedad pblica, cuando
el Estado quiere hacer uso de un ejercicio coacciona-
las libertades fundamentales de los individuos.
La funcin protectora que despliega el Derecho
Penal a travs de sus normas adquiere justificacin,
precisamente, para cautelar las libertades funda-
mentales, pero dicha funcin ha de sujetarse a cier-
tos parmetros jurdico-constitucionales, pues cuan-
do estos son contravenidos, el instrumento puniti-
vo en vez de garantizar dichos derechos se con-
vierte en un arma opresor de los bienes que debe-
ra de tutelar.
Si se reconoce que el Derecho Penal realiza y tute-
la el ejercicio de los derechos fundamentales en
sus propias finalidades intrnsecas, entonces ello
va en beneficio de su legitimidad, afirma Hberle1.

* Fiscal adjunto provincial. Profesor de la academia de la Magistratura. Maestrista en Ciencias Penales por la UNMS. Ttulo de
postgrado en Derecho Procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa). Ex asesor del Despacho de la
Fiscala de la Nacin. Autor de las obras: Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, Derecho Penal. Parte general, Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas, Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual; Temas de Derecho
Penal y Procesal Penal en coautora con el profesor espaol Manuel Miranda Estrampes.
1 HBERLE, P. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Traduccin de Jrgen Saligmann - Csar Landa. Edicin a
cargo de Jos Luis Monereo Prez, Granada, 2003. Pg. 45.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 219
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

La nueva codificacin punitiva en nuestro pas traa
como plataforma sustancial (sillar edificativo) un
Derecho Penal del acto en correspondencia con una
culpabilidad por el acto. Un individuo, entonces,
solo puede ser pasible de una pena por lo que hizo,
nunca por lo que es; ello es lo que distingue a un
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho
de un Estado de Polica.
La descarga de violencia que significa la pena, en
la esfera de libertad ciudadana, solo puede ser em-
pleada cuando haya de advertir-
Como pone de relieve Rudolphi, el fin inmediato
de la conminacin penal, la imposicin y la ejecu-
cin de la pena, es decir, de la norma penal, es, por
tanto, la estabilizacin o la mera imposicin de las
normas que existen para la proteccin de bienes
jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pau-
tas vinculantes del comportamiento humano2.
Mientras que el principio de culpabilidad importa
que debe existir una vinculacin anmica del autor
con el injusto tpico, con el hecho que se le atribu-
ye como obra suya, proscribien-

se la comisin de un injusto (cul-
pable y punible); traducido ello
en trminos materiales: la lesin
y/o la puesta en peligro de bie-
nes jurdicos, tal como se des-
prende del artculo IV del Ttulo
Preliminar del CP.
As tambin se deja por sentado
en la misma titulacin, que la
sancin punitiva ha de adquirir
una magnitud adecuada a la gra-
vedad del delito (disvalor de la
accin + disvalor del resultado),
la respuesta penal debe ser razo-
nable conforme al grado de anti-
juridicidad material. Con ello
toma lugar el principio de pro-
porcionalidad (artculo VIII),
La funcin protectora
que despliega el Derecho
Penal, a travs de sus
normas, adquiere justifi-
cacin, precisamente,
para cautelar las liberta-
des fundamentales, pero
dicha funcin ha de suje-
tarse a ciertos parme-
tros jurdico-constitucio-
nales (...) Dichos factores
preventivos, tienen por fi-
nalidad ltima la tutela de
bienes jurdicos, por lo
que ha de rechazarse la
postura que sugiere que
la funcin del Derecho
Penal es el fortalecimien-
to de la vigencia de la
do toda clase de responsabilidad
objetiva.
Dicho esto cabe decir, que los
principios rectores mencionados,
juegan un rol fundamental al mo-
mento de la determinacin judi-
cial de la penara impidiendo que
la reaccin punitiva desborde el
plano preventivo-especial, que se
supone debera tener como efec-
to; nos referimos a la rehabilita-
cin social, con arreglo a lo pre-
visto en el inc. 22 del artculo 139
de la Ley Fundamental, concor-
dante con el artculo IX del Ttu-
lo Preliminar del CP, de comn
idea con el artculo II del Ttulo
Preliminar del CEP.

que ha de ajustarse a otros dos norma
principios, no menos importan-
tes: de culpabilidad y de huma-
nidad de las penas. Este ltimo cobra gran relevan-
cia, evitando que la pena sea constitutiva de una
reaccin estatal meramente retributiva, a fin de cau-
telar los cometidos preventivo-generales y preven-
tivo-especiales.
Cuestin de relevancia es que dichos factores pre-
ventivos tienen por finalidad ltima la tutela de bie-
nes jurdicos, por lo que ha de rechazarse la postu-
ra que sugiere que la funcin del Derecho Penal es
el fortalecimiento de la vigencia de la norma, ello
en realidad no es as, pues las normas asumen una
funcin instrumental, como medios para alcanzar
la tutela de los intereses jurdicos fundamentales.
En resumidas cuentas, lo descri-
to configura el marco de deter-
minacin e imposicin judicial de
la pena, de acorde con los valores que se compagi-
na en un orden democrtico de Derecho.
Empero, pasados ya diecisiete aos de la entrada
en vigencia del texto punitivo, ha de verse la rup-
tura que se ha producido entre los principios ga-
rantsticos contenidos en el Ttulo Preliminar con
el resto de normas que forman parte de la Parte
General y de la Parte Especial, como consecuencia
de ciertos fenmenos que se han ido gestando en
las reformas continuas que el legislador ha proyec-
tado en los ltimos diez aos. Se ha dado lugar al
punitivismo, a la neocriminalizacin y al llamado
Derecho Penal simblico, a una funcionalizacin

2 RUDOLPHI, H. J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema moderno del
Derecho Penal: Cuestiones fundamentales-Estudios en honor de Claus Roxin en su 50. Aniversario. Tecnos. Madrid, 1991.
Pgs. 82-83.

220

permanente de la norma jurdico-penal, asignn-
dole tareas que no le son propias. En otras pala-
bras: la orientacin poltico-criminal que ha carac-
terizado a las ltimas reformas, ha terminado por
desbordar el umbral de legitimidad, trasvasando los
principios rectores del ius puniendi estatal, hacien-
do rajatabla con la sistematicidad y claridad con-
ceptual que gobernar todo cuerpo de leyes.
El norte de la poltica criminal ha sido influencia-
da, aunque no se quiera reconocer, y ello ha de
reflejarse tambin en la sentencia del TC, por ideo-
logas maximilistas y eficientistas, que tienen
como premisa la idea de dos conceptos puntua-
les: la seguridad pblica y la seguridad nacional,
no olvidemos que la ltima de las nombradas, se
instituy en la plataforma ideolgica y poltica de
la normativa antiterrorista que fue sancionada en
la dcada de los noventa, que luego fuera declara-
da inconstitucional por el mismo TC, al ser in-
compatible con las garantas materiales y procesa-
les, que rigen el ordenamiento jurdico nacional e
internacional.
No se puede poner en duda, que el crecimiento
notable que ha alcanzado la criminalidad en los
ltimos aos en el Per, requiera a veces de un ajus-
te de las normas penales, pero dicha revisin debe
hacerse conforme a los postulados de un Derecho
Penal democrtico, sin que ello signifique un mi-
nimalismo a ultranza. Como lo hemos sealado
reiteradamente, el crimen debe ser combatido con
los mecanismos e instrumentos que reconoce la Ley
y la Constitucin, conforme a un sentido de legiti-
midad sustantiva y no meramente legalista. Por eso
ha de rechazarse cualquier intento de pretender tor-
cer o malinterpretar los fines que justifican que el
Estado combata la delincuencia.
Lastimosamente, las ltimas reformas penales en
nuestro pas, importan no solo la expresin de
una funcionalizacin poltica del Derecho Penal,
sino tambin su manifiesta irracionalidad (Ley
Ns. 28704, 28726 y 287303), que se evidencia de
forma clara cuando se quiebra la categora del bien
jurdico y cuando se acogen doctrinas penales que
se supona estaban ya superadas hace largo tiem-
po, nos referimos a las instituciones que caracteri-
zaban al positivismo criminolgico. Esta escuela
3 Sin dejar de lado los decretos legislativos de julio de 2007.
4 As, TOCORA, F. Principios Penales Sustantivos. Editorial Temis. Bogot, 2002. Pg. 75.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
profesaba abiertamente un Derecho Penal de autor
e impregn de forma decidida el Cdigo Penal de
1924, mediante una serie de instituciones de natu-
raleza criminolgica, que apuntalaban a una cul-
pabilidad de autor.
Lo dicho debemos cotejarlo con la notable influen-
cia que las doctrinas maximalistas del Derecho
Penal tiene en la postura poltica criminal del le-
gislador y en algunas resoluciones expedidas por
el mximo intrprete de la constitucionalidad nor-
mativa, nos referimos a la ideologa del Derecho
Penal del enemigo, cuya fundamentacin terica y
filosfica se sostiene bajo la premisa de las funcio-
nes sistmicas que ha de seguir el subsistema reco-
nocido por las normas jurdico-penales, es decir,
lo que importa en todo caso es el funcionamiento
del orden social, el orden pblico, por lo que la
pena, como respuesta ante el delito, deber adqui-
rir una mayor intensificacin cuando la amenaza a
dicho orden sea mayor. Manifestacin que no hace
ms que superponer los fines estrictamente colec-
tivos, sobre los individuales, entonces, muchas
veces se tendr que dejar de lado los fines preven-
tivo-especiales, para dar paso a los fines preventi-
vo-generales; por eso se dice, segn esta doctrina,
que el fin del Derecho Penal no es al proteccin de
bienes jurdicos, sino el fortalecimiento de la vi-
gencia de la norma mediante la prevencin general
positiva4, la cual colorea y determina el contenido
de la culpabilidad.
A partir de dicha concepcin, los derechos funda-
mentales del penado son vaciados de contenido
material y reducidos a una funcin netamente ins-
trumental; la sancin punitiva ya no ser recon-
ducida a los fines de rehabilitacin social, que se
supone debe cautelar toda pena, pues, como se dijo,
lo que interesa ahora es la tutela del orden pblico,
de la seguridad pblica, etc.; mientras ms grave
sea el injusto, ms severa ser la sancin, pero ahora
se aade ciertos factores criminolgicos que tienden
a descripciones tipolgicas de autor: delincuente
terrorista, antes los enemigos del derecho. Es la
forma soterrada de cmo se pretende visar de lega-
lidad construcciones normativas abiertamente aten-
tatorias a los valores que debe seguir fielmente el
Derecho Penal en un orden democrtico de Derecho.
221
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

En conclusin, ha de sealarse, que el anlisis de
la presente sentencia, en definitiva, no puede suje-
tarse nicamente a un balancing test, de orden cons-
titucional, sino que se deben recoger las posturas
dogmticas que sirvieron al legislador para edifi-
car las bases programticas del
Cdigo Penal de 1991, de forma
Segundo punto a saber las instituciones jurdico-pe-
nales en discusin, para ser analizadas con correc-
cin, no solo sern objeto de definicin, puesto que
sus presupuestos configuradores deben ser tambin
destacados, en orden a determinar su propia legitimi-
dad, tomando como referencia su
respectiva construccin normativa

concreta los principios jurdico-
penales que se asientan en el T-
tulo Preliminar, de comn idea
con la Exposicin de Motivos
que se insert de forma prelimi-
nar en dicho texto punitivo, que
habra de adecuarse a la Consti-
tucin Poltica de 1979 as como
a las nuevas tendencias de la po-
ltica criminal segn las coorde-
El anlisis de la pre-
sente sentencia, en defi-
nitiva, no puede sujetarse
nicamente a un balan-
cing test, de orden consti-
tucional, sino que se de-
ben recoger las posturas
dos, podremos arribar a una con-
dogmticas que sirvieron
al legislador, para edificar
las bases programticas
en el Cdigo Penal de 1924, de esta
forma podremos distinguir si la
reincidencia y la habitualidad res-
ponden o no a un Derecho Penal
de autor o, en su defecto, a un De-
recho Penal del acto.
Segn los dos pasos menciona-
clusin sobre la postura adopta-
da por el Tribunal Constitucional,

nadas de la moderna concepcin
del Cdigo Penal
del constitucionalismo social. De
forma literal se expresa lo si-
guiente, en cuanto a la necesidad
de una reforma total de la codificacin punitiva:
Esta empresa deba abocarse no solamente a adap-
tar el Cdigo Penal al sistema poltico dibujado por
la Constitucin, sino, tambin a las nuevas realida-
des de nuestra sociedad y a los avances que pre-
senta en esta hora la poltica criminal, la dogmtica
penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria.
Hoy en da cobra cada vez ms vigencia la clebre
frase de Von Liszt: El Derecho Penal constituye
la barrera infranqueable de la poltica criminal;
dicho en nuestras propias palabras: la formulacin
de la legislacin penal por parte del legislador, debe
sujetarse a los contenidos ius-filosficos que se des-
prenden de un Derecho penal democrtico. La po-
ltica criminal, entonces, nunca puede tomar al in-
dividuo como fin ajeno a s mismo, con arreglo a la
postulados kantianos.
II. CUESTIONES PRELIMINARES
Primer punto a saber: en el anlisis de la sentencia
del TC, no solo partiremos desde una dimensin
constitucional, sino tambin de forma preferente
de las posturas dogmticas que se instituyeron en
la fuente de inspiracin de nuestro texto punitivo,
as como de nuestra posicin adoptada en otros
artculos y textos sobre la materia, poniendo tam-
bin en discusin la forma de cmo tribunales cons-
titucionales de otros pases han abordado el tema
de la reincidencia y la habitualidad.
de acuerdo con los puntos anali-
zados; con ello si la reincidencia
y la habitualidad se ajustan a la
Ley Fundamental y a los princi-
pios limitadores del Derecho Penal, segn la idea
de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
1. Derecho Penal del enemigo
El Tribunal Constitucional, en cuanto a la referen-
cia de la Constitucin y el Derecho Penal sostiene
lo siguiente:
4. En sentencia anterior (STC 0003-2005-PI/TC,
fundamentos 16-17), este Colegiado ha preci-
sado que () la poltica de persecucin cri-
minal de un Estado constitucional democrti-
co no puede distinguir entre un Derecho Penal
de los ciudadanos y un Derecho Penal del ene-
migo; es decir, un Derecho Penal que distinga,
en cuanto a las garantas penales y los fines de
las penas aplicables, entre ciudadanos que de-
linquen incidentalmente y desde su status en
tanto tales, de aquellos otros que delinquen en
tanto se ubican extramuros del Derecho en ge-
neral y son, por ello, considerados ya no ciuda-
danos sino ms bien enemigos. Para los prime-
ros son aplicables los fines constitucionales de
las penas antes aludidas, mientras que para los
segundos, no cabe otra alternativa ms que su
total eliminacin.
5. Prosigue: Evidentemente, esta concepcin
no puede ser asumida dentro de un Estado que
se funda, por un lado, en el derecho-princi-
pio de dignidad humana y, por otro lado, en

222
 ANLISIS Y CRTICA

el principio poltico democrtico. No obstan- cometidos de rehabilitacin social que ha de pro-

te, ello no quiere decir tampoco, en modo al-
guno, que el Derecho Penal Constitucional se
convierta en un Derecho Penal simblico,
sino que debe responder se-
vera y eficazmente, dentro
curar toda pena. Si bien nuestra Constitucin Pol-
tica no reconoce expressi verbis, el principio de res-
ponsabilidad personal (imputacin individual), este
ha de vincularse con el principio
de dignidad, que de forma prime-

del marco constitucional es-
tablecido, frente a la afec-
tacin de los bienes consti-
tucionales que tambin el
Estado constitucional de
Derecho tiene la obligacin
de proteger, de conformidad
con el artculo 44 de la
Constitucin aplicando el
principio de proporcionali-
dad de las penas y respetan-
do las garantas constitucio-
nales del proceso penal y
Si se dice que la pol-
tica criminal no puede se-
guir las consecuencias
que se derivan de un De-
recho Penal del enemigo,
quiere decir esto, que el
Cdigo Penal no puede
acoger institucin algu-
na, que se sujete a des-
cripciones criminolgi-
cas, a estatus y/o con-
duccin de vida, en otras
palabras, a un Derecho
ra se encuentra consagrado en la
Ley Fundamental.
Entonces, si se dice que la polti-
ca criminal no puede seguir la
ideologa, mejor dicho las conse-
cuencias que se derivan de un
Derecho Penal del enemigo, quie-
re decir esto que el Cdigo Penal
no puede acoger institucin algu-
na que se sujete a descripciones
criminolgicas, a estatus y/o con-
duccin de vida, en otras pala-

buscando, siempre, la con- Penal de autor
cretizacin de la reeduca-
cin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad.
Por lo expuesto, el TC es de la consideracin que
en un orden jurdico-constitucional basado en el
respeto de la dignidad humana y en la inviolabili-
dad personal, no puede de ninguna forma distin-
guir entre un Derecho Penal de enemigos y un De-
recho Penal de ciudadanos, con arreglo al princi-
pio de igualdad constitucional y, de mayor relevan-
cia, que la poltica criminal en un orden democrti-
co de Derecho debe seguir las pautas de los fines
constitucionales que debe continuar la pena, esto
es, de prevencin especial positiva. La sancin pu-
nitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en
el infractor de la norma, para que no vuelva a de-
linquir, y as insertarse en el seno de la sociedad, a
la cual defraud cuando vulner las bases de una
convivencia social pacfica.
Sin embargo, se pone en entrelnea, que dicha po-
ltica criminal tambin debe velar por otros bienes
jurdicos constitucionales (orden pblico, seguri-
dad ciudadana, pensamos), con arreglo a los fines
preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe
quedar claro, que la determinacin de la sancin
nunca puede desbordar el marco que viene fijado
por la culpabilidad del autor, pues si el juzgador
sale de dicho lmite, precisamente est atentando
contra la dignidad de la persona humana, contra el
principio de responsabilidad penal, vulnerando los
bras, a un Derecho Penal de au-
tor. Por consiguiente, partiremos
de dicha premisa, para saber si la
reincidencia y la habitualidad, como circunstancias
agravantes de pena, pueden ser explicados segn
la orientacin poltico-criminal de un Derecho Pe-
nal del acto, en cuanto a una culpabilidad por la
conducta jurdico-penalmente desvalorada.
2. Los fines de la pena
Argumenta el TC, al respecto:
Como resulta evidente, solo la defensa de un
valor o un inters constitucionalmente relevan-
te podra justificar la restriccin en el ejercicio
de un derecho fundamental. Por relevancia
constitucional no ha de entenderse que el bien
haya de estar concreta y explcitamente procla-
mado por la Norma Fundamental. Eso s, habra
de suponer una negacin de las competencias
propias del legislador ordinario. La Constitucin
contiene un sistema de valores compuesto por
los derechos fundamentales, los derechos de los
ciudadanos, aquellos que son necesarios y con-
venientes para hacer efectivos los fundamenta-
les y los que simplemente se desprenden como
desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpre-
tacin que se realice de la Norma Fundamental
no ha de ser esttica sino dinmica; esto es ade-
cuada a los cambios sociales y de cualquier otra
ndole que se vayan produciendo. De esta ma-
nera puede decirse que el Derecho Penal desa-
rrolla, tutelndolos, los valores proclamados en

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 223
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

la Constitucin y los que de ella emanan; pue-
de decirse, en fin, que detrs de cada precepto
penal debe haber un valor con relevancia
constitucional.
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la
Constitucin impone, el legislador goza de un
margen razonablemente amplio para disear la
poltica criminal del Estado. Entre tales lmites
no solo se encuentra la pros-
cripcin de limitar la libertad
personal ms all de lo es-
control constitucional de las disposiciones im-
pugnadas en su constitucionalidad, referidos
a las instituciones de la reincidencia y de la
habitualidad.
De acuerdo con lo sealado por el TC, la poltica
criminal del Estado entre tales lmites no solo en-
cuentra la proscripcin de limitar la libertad per-
sonal ms all de los estrictamente necesario y en
aras de la proteccin de bienes
constitucionalmente relevantes,
sino tambin de no desvirtuar los

trictamente necesario y en
aras de la proteccin de bie-
nes constitucionalmente rele-
vantes, sino tambin la de no
desvirtuar los fines del ins-
trumento que dicho poder
punitivo utiliza para garanti-
zar la plena vigencia de los
referidos bienes, es decir, no
desnaturalizar los fines de la
Los fines de la pena
desde una perspectiva
constitucional se sinteti-
zan normativamente en
tres estadios fundamenta-
les: en el momento de la
conminacin penal en
abstracto, en el momento
de la determinacin judi-
cial de la pena y en la fase
fines del instrumento que dicho
poder punitivo utiliza para ga-
rantizar la plena vigencia de los
referidos bienes, es decir, no
desnaturalizar los fines de la
pena.
Los fines de la pena desde una
perspectiva constitucional se sin-
tetizan normativamente en tres

pena. Este Colegiado ya ha de ejecucin penal
descartado que se conciba a
la retribucin absoluta como
el fin de la pena. Ello, desde
luego, no significa que se desconozca que toda
sancin punitiva lleva consigo un elemento re-
tributivo. Lo que ocurre es que la pretensin
de que esta agote toda su virtualidad en gene-
rar un mal en el penado, convierte a este en
objeto de la poltica criminal del Estado, ne-
gando su condicin de persona humana, y, con-
secuentemente, incurriendo en un acto tan o
ms execrable que la propia conducta del de-
lincuente.
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la
especial como la general, gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto,
segn se ver, sus objetivos resultan acordes
con el principio-derecho de dignidad, y con la
doble dimensin de los derechos fundamenta-
les; por consiguiente, sern el mejor medio de
represin del delito, el cual ha sido reconocido
por el Constituyente como un mal generado
contra bienes que resultan particularmente tras-
cendentes para garantizar las mnimas condi-
ciones de una convivencia armnica en una
sociedad democrtica.
14. Es dentro de este marco constitucional que el
Tribunal Constitucional debe emprender el
estadios fundamentales: en el mo-
mento de la conminacin penal
en abstracto, la pena despliega un
fin nicamente preventivo gene-
ral, esto es, disuadir a los potenciales infractores
con la imposicin de una mal (la pena); en el mo-
mento de la determinacin judicial de la pena, la
pena ejerce una doble funcin prevencin gene-
ral positiva y prevencin especial negativa, por
un lado, de restablecer la vigencia fctica de las
normas, imprescindible para la cohesin del siste-
ma jurdico-estatal, a partir de un confn de valores
democrticos (la justicia y el Derecho) y, por otro
lado, la comunicacin que se tiende con el conde-
nado, de hacer suyos los valores que desconoci
con su obrar antijurdico, de asumir los costes gra-
vosos de su proceder conductivo, tomando como
lmite la culpabilidad y como fundamento la pre-
vencin. Finalmente, en la fase de ejecucin penal,
la pena ejerce nicamente un fin de prevencin
especial positiva (resocializacin), esto es, de afian-
zar su rehablitacin social a partir de un tratamien-
to penitenciario individualizado.
Sin embargo, debe precisarse que la Ley Funda-
mental solo consagra normativamente la preven-
cin especial positiva, cuando en el artculo 139,
inc. 22 establece que los principios del Rgimen
Penitenciario son la reeducacin, la rehabilitacin
y la reincorporacin del penado a la sociedad. De

224

hecho, aquello no puede significar que el legisla-
dor haya dejado a un lado los fines de prevencin
general, pues esta funcin se comprende en el mar-
co de los propios fines del Estado de Derecho, de
asegurar una convivencia pacfica entre sus miem-
bros, previniendo y combatiendo la delincuencia
en todas sus manifestaciones.
El TC asume como vlidas las teoras preventivas,
tanto la especial como general, que gozan de pro-
teccin constitucional directa, en tanto y en cuan-
to, segn se ver, sus objetivos resultan acordes
con el principio-derecho de dignidad y con la do-
ble dimensin de los derechos fundamentales; sien-
do, por consiguiente, el mejor medio de represin
del delito, que ha sido reconocido por el constitu-
yente como un mal generado contra bienes que re-
sultan particularmente trascendentes para garanti-
zar las mnimas condiciones de una convivencia
armnica en una sociedad democrtica. En conse-
cuencia, las penas, en especial la privativa de liber-
tad, por estar orientadas a evitar la comisin del
delito, opera como garanta constitucional de las
libertades y la convivencia armnica a favor del
bienestar general.
Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-gene-
rales de la pena, pero en este punto debe destacar-
se que existen posturas distintas en lo que refiere a
su dimensin positiva, en tanto un sector de la
doctrina la define en trminos puramente norma-
tivos, mediando una funcin que se dirige a refor-
zar su vigencia cuando el autor desobedece el man-
dato normativo, a fin de restablecer su vigencia fren-
te al colectivo, dejando de lado las legtimas ex-
pectativas del penado de alcanzar su rehabilitacin
social. La prevencin general positiva es coheren-
te desde los fines constitucionales del Estado, pero
la afirmacin del orden jurdico que se obtiene
mediante la aplicacin de las normas jurdico-pe-
nales fundamental para restablecer la vigencia de
los valores democrticos en la conciencia de los
ciudadanos debe determinase conforme a los prin-
cipios de dignidad y de libertad individual del pe-
nado.
Acorde con la prevencin general positiva, segn
la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida
por la primera, quiere decir ello, que la necesidad
de pena no se mide segn las exigencias preventi-
vo-especiales (rehabilitacin), sino en cuanta pena
se requiera para restablecer la confianza de los ciu-
dadanos hacia las normas; mientras el delito sea
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
ms grave, se requerir mayor severidad en la res-
puesta punitiva. De esta forma la culpabilidad deja
de ser un lmite de pena, como fundamento impres-
cindible para cautelar la dignidad del condenado,
convirtindose en un instrumento para fines exclu-
sivamente sistmicos.
3. Anlisis de la constitucionalidad de la
Ley N 28726
Este punto resulta fundamental, de acuerdo con lo
que seala el TC:
15. El anlisis de la Ley N 28726, que incor-
pora la reincidencia y la habitualidad como cri-
terios para la determinacin de la pena operan-
do como agravantes genricos, comportar de-
terminar su correspondencia o contradiccin con
el principio constitucional del ne bis in idem.
Ello en razn de que constituye el cuestiona-
miento principal enarbolado por el demandan-
te. Este cometido se abordar constitucional-
mente, para lo cual habr de determinarse la no-
cin de reincidencia y habitualidad, los alcan-
ces de sus configuraciones en el ordenamiento
jurdico nacional y el anlisis de su incidencia
en cada uno de los intereses constitucionales
que pudieran ser vulnerados. Esto permitir co-
nocer aquellas aristas que guarden arreglo cons-
titucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fun-
dar el anlisis de la ley reputada como inconsti-
tucional en su incompatibilidad con doctrinas o
construcciones presuntamente consagradas por
el Derecho; tal inconstitucionalidad derivar, en
su caso, de que la ley en cuestin se oponga a
mandatos o principios contenidos en el texto
constitucional explcita o implcitamente. Resulta
as que para resolver la duda sobre la constitu-
cionalidad de la norma cuestionada han de ob-
viarse la mayor o menor solidez de construccio-
nes jurdico dogmticas, pues su utilizacin como
parmetro supondra tanto como tomar indebi-
damente partido por una determinada postura
doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las
instituciones de la reincidencia y la habitualidad,
postura que, aun pudiendo ser compatible con
los mandatos constitucionales, no es la nica
posible en relacin con ellos.
Qu nos est diciendo el TC?, que para poder
resolver el test de constitucionalidad normativa
nicamente ser necesario cotejar los fundamentos
225
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
expuestos por el demandante, segn los alcances
e incidencias de la reincidencia y la habitualidad,
de acuerdo con los intereses constitucionales que
pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta dice
y, esto es lo ms grave, las doctrinas o construc-
ciones tericas consagradas en el Derecho, a fin
de no tomar partido por alguna de ellas. En otras
palabras, la dogmtica penal no sirve para definir
la constitucionalidad de dichas instituciones. Afir-
macin, por no menos decirlo, sorprendente y por
otro lado peligrosa.
Es que acaso olvida el TC que el desarrollo del
pensamiento sistemtico, contenido en el depura-
do avance de la dogmtica jurdico-penal, fue pre-
cisamente el gran apoyo terico que tuvo el legis-
lador para construir el Cdigo Penal de 1991 y as
se expresa incontrovertiblemente en la Exposicin
de Motivos. Se adopt una dogmtica penal de fiel
respeto a los derechos humanos, con arreglo a los
valores de una sociedad democrtica, de donde
entonces aparecen a la luz los principios de huma-
nidad de las penas, de los fines preventivo genera-
les y preventivo especiales, de proporcionalidad,
del non bis in dem, de subsidiariedad y otros, que
fueron anclados en el Ttulo Preliminar del CP,
gozando de una proteccin constitucional. El
principio de responsabilidad penal, tiene que ver
fundamentalmente con el principio de dignidad
humana, de acuerdo con el principio de proporcio-
nalidad. La pena no puede suponer una reaccin
estatal que deje de lado los cometidos preventi-
vos, para constituirse en una respuesta retributi-
va, ha de fijarse con respecto a la necesidad pre-
ventivo-especial. Si es que el sistema de punicin
respeta en realidad la dignidad humana y la liber-
tad personal, solo puede descargar una pena, cuan-
do el sujeto ha revelado con su conducta una ex-
teriorizacin de lesin y/o la puesta en peligro de
un bien jurdico penalmente tutelado, y no por
su tendencia de vida, no sobre la base de la peli-
grosidad social, sino en cuanto a su culpabilidad
por el acto.
Un Derecho Penal del acto, as como una responsa-
bilidad personal por la conducta, importa un reco-
nocimiento constitucional, por tanto el anlisis cons-
titucional no puede desvincularse de la dogmtica
penal imperante, sin que ello suponga tomar parti-
do por tal o tal postura, sino la coincidencia con
5 MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid. Pgs. 19-20.
226
aquella que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es
una opcin legtima. Mxime, si la dogmtica es la
fuente de la ley penal y el instrumento de herme-
nutica jurdica que debe tomar en cuenta el legis-
lador cada vez que emprende una reforma poltica
criminal. No se puede separar sin ms la poltica
criminal de la dogmtica penal, so pena de que la
reforma legislativa se constituya en un decisionis-
mo torpe, incompatible con los fines que ha de
desplegar el Derecho Penal. Justamente esta des-
vinculacin, ruptura, divorcio entre la norma y la
dogmtica, es la que ha propiciado el resquebraja-
miento del Cdigo Penal, en cuanto a su coheren-
cia sistemtica y, en definitiva, esta es la pauta que
se revela en el caso de la Ley N 28726, en gran
medida.
Recogemos unas frases de Mir Puig: (), si las
reformas legislativas fueran siempre el resultado y
la manifestacin de posiciones que han consegui-
do la aprobacin de la opinin dominante, tras el
reposado proceso de discusin que supone la evo-
lucin histrica de la ciencia jurdica y su dilogo
con la jurisprudencia, reflejo a la larga de la evolu-
cin social general, se asegurara mejor la adecua-
cin del Derecho al ritmo de la Sociedad y a los
problemas efectivos que cada institucin plantea a
lo largo del tiempo y de servir de base a la labor
dogmtica, mejor que mediante el solo recurso a
un legislador generalmente demasiado apremiado
por la prisa y distante de las necesidades de la ma-
teria a regular. (). El conocimiento dogmtico del
Derecho vigente es presupuesto necesario para su
acertada reforma. Antes de recurrir a la modifica-
cin legislativa la dogmtica intentar todo tipo de
soluciones en el marco de la ley positiva. Solo as
se comprobar con rigor si no hay otra va, con
frecuencia preferible, que la reforma legal; y en la
bsqueda de soluciones se habrn ensayado con
calma caminos que en su caso han de ofrecer al
legislador alternativas no improvisadas y tcnica-
mente probadas, a la vez que aseguren la oportuna
relacin con la legalidad anterior, en cuyo contex-
to han surgido, y con ello una evolucin racional
del Derecho5.
El racionalismo normativo de contenido axio-
lgico, como lo denomino, es la nica va garan-
tizadora de que las reformas legales en materia
penal se ajusten al orden de valores de un Estado
 ANLISIS Y CRTICA

democrtico de Derecho. Para ello el conocimiento
dogmtico se erige en una herramienta indispen-
sable e insustituible.
4. Concepto de reincidencia
Por reincidente, hablamos en todo caso, de aquel
individuo, que pese a haber recado sobre l una
sentencia condenatoria, al haber cometido un in-
justo penal (culpable y punible),
vuelve e reincidir en el delito.
Pero, con ello an decimos muy
que los antecedentes penales y/o judiciales, pue-
dan revivir ad infintum, siempre que el agente
vuelva a reincidir delictivamente. Concebimos
que solo puede tomar lugar una reincidencia
temporal, a fin de cautelar la reinsercin so-
cial del condenado, as tambin la conexivi-
dad delictiva, que solo ha de advertirse en un
espacio temporal debidamente determinado; de
no ser as, deslegitimamos esta
institucin jurdico-penal y de
paso colocamos una serie de

poco, en el sentido de que si pre-
tendemos legitimar la reinciden-
cia, se requiere de los siguientes
elementos de configuracin:
a. Que se trate de una sentencia
condenatoria (ejecutoriada),
que haya sido cumplida en su
totalidad o parcialmente.
b. Importe la comisin de un in-
El agente no obstante,
haber sido condenado por
un determinado delito, vuel-
ve a reincidir en dicho obrar
delictivo, cometiendo un
injusto penal de similar na-
turaleza, luego del espacio
de tiempo fijado por la ley,
revelando una modalidad
delictiva a fin as como la
vulneracin de bienes jur-
obstculos a los fines que cons-
titucionalmente debe perseguir
la ejecucin penal. Pasado ya
un tiempo significativo, en el
cual no se ha manifestado con-
ductivamente la reiterancia de-
lictiva, ya no puede dar paso a la
conexividad, por tanto a la legiti-
macin de que el Estado vuelva
a recoger dicho hecho, para agra-

justo penal de similar natura- dicos convergentes
leza, en cuando a la afecta-
cin de bienes jurdicos co-
munes (pluriofensivos). No
necesariamente deben referirse a la misma ca-
pitulacin6 7. S consideramos imprescindible
que se pueda apreciar una modalidad delictiva
smil (estafa-defraudacin; robo-hurto, etc.),
identificndose un nexo subjetivo determina-
do (dolo, elementos subjetivos del injusto). De
esta forma podemos dar lugar a la conexivi-
dad delictiva, consustancial para revestir de
legitimidad a la figura de la reincidencia. Por
lo dicho, debe ser entonces especfica y no
genrica, tal como se ha contemplado en el
artculo 46-B del CP.
c. Punto de inflexin, que en definitiva no pode-
mos aceptar, es una reincidencia indefinida
(imprescriptible), es decir, no resulta admisible
var la pena por el hecho punible
subsiguiente.
No olvidemos dos aspectos pun-
tuales: primero, la corresponsa-
bilidad de la sociedad en el delito y, segundo, el
condenado ya ha sufragado por entero su deuda
con la comunidad. Todo ello apunta a la apertura
de una serie de objeciones argumentales por parte
de la doctrina especializada, que abona ms a su
derogacin definitiva que a su preservacin en las
codificaciones penales8.
Cul es entonces el fundamento de la reinciden-
cia, o mejor dicho, sobre qu pilares argumentati-
vos se sostiene la legitimidad de la institucin?
Como sostuvimos con correccin, el agente no obs-
tante, haber sido condenado por un determinado
delito, vuelve a reincidir en dicho obrar delictivo,
cometiendo un injusto penal de similar naturaleza,

6 Ver ms al respecto, mi artculo sobre la Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151. Gaceta Jurdica. Junio del 2006. Pgs. 23-3; as, mi obra: Derecho Penal. Parte general. Teora
general del delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas. Segunda edicin. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Pgs. 997-1013.
7 En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del CP, Jimnez de Asa, anota que seguir este criterio es absurdo, pues
a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones
contenidas en el mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del mismo
impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; La ley y el delito. Pg. 539; As, BLANCO LOZANO, C. Tratado
de Derecho Penal Espaol. T. I. Vol. II. Pg. 359.
8 As, BACIGALUPO, E. El principio de culpabilidad, reincidencia y dilaciones indebidas del proceso. Pgs. 164-165; ZUGALDA
ESPINAR, J. M. La Individualizacin de la Pena en el Borrador de la Parte General del anteproyecto de Cdigo Penal de 1990.
Pg. 465; MUOZ CONDE, F.; GARCA ARN, M. Derecho Penal. Parte general. Pg. 542; CURY URZA, E. Derecho Penal.
Parte General. Pgs. 504-508.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 227
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

luego del espacio de tiempo fijado por la ley, reve-
lando una modalidad delictiva afn as como la vul-
neracin de bienes jurdicos convergentes.
En resumidas cuentas, lo que incide en el mayor
juicio de responsabilidad personal, es que el agente
desoye la primera advertencia de la que fue objeto,
en cuando a la prevencin especial admonitoria,
exteriorizando un manifiesto desprecio hacia las
normas de convivencia en un orden social pacfico.
Tal especial desprecio por el Derecho no es una
presuncin subjetiva del legislador ni del juez, sino
que viene objetivamente avalado por el repetido
comportamiento antisocial del sujeto9. En otras pa-
labras: la respuesta jurisdiccional o, dgase el men-
saje de la judicatura penal no ha calado de forma
positiva en su quehacer conductivo. Es ello lo que
justifica una pena agravada, pero, esto es lo ms
importante, dicha agravacin no puede rebasar el
marco de la culpabilidad por el acto, que se encuen-
tra fijada en el tipo penal infringido.
Dicho esto, debe aadirse que esta circunstancia
agravante toma lugar en el mbito de la determina-
cin judicial de la pena, donde el juzgador debe
tomar en cuenta una serie de elementos de cogni-
cin, que en su conjunto se orientan hacia la fija-
cin de una pena que se corresponda con tres pun-
tos a saber: una sntesis de los fines preventivo-
generales, preventivo-especiales, tomando como
lmite la culpabilidad, como juicio de reproche per-
sonal del autor y/o partcipe, con arreglo al princi-
pio de proporcionalidad10.
Una pena justa, legtima, preponderando sobre todo,
los fines preventivo-especiales (rehabilitacin so-
cial), que nunca pueden ser rebasados, so pena de
garantizar un mayor ejercicio de la prevencin-ge-
neral. Como expone Naucke, la pena, es decir, cada
sancin, debe atender a la dignidad humana y no
debe ser cruel ni ser exageradamente severa. La
pena no debe lesionar la condicin de igualdad,
ella debe ser justa y humana11.
5. La reincidencia y el principio del ne bis
in idem
El principio del ne bis in idem material, surge como
la va arbitrada prevista por el legislador, para
poner freno a una intervencin desproporcionada
e irrazonable del ius puniendi estatal; en el sentido
de que le est vedado al Estado reaccionar doble-
mente ante la comisin de un solo hecho punible.
Ante una conducta que ya fue objeto de una san-
cin punitiva, importa la proscripcin de que nue-
vamente se alce una pena contra dicha conducta,
as ha de verse de lo prescrito en el artculo 90 del
CP. Dicha prohibicin tiene que ver fundamental-
mente, con el ministerio de la cosa juzgada, esto
quiere decir, la inmutabilidad de las resoluciones
jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronun-
ciamiento firme por parte de la justicia penal, cuan-
do ya no cabe recurso impugnativo alguno, dando
paso a su carcter ejecutivo.
La excepcin a lo anotado, la constituye la accin
de revisin, cuya operatividad se restringe favor
rei, ante la denominada cosa juzgada formal, que
se encuentra recogida en el C de PP (arts. 361-365)
y en el nuevo CPP (arts. 439-445)12.
Si hemos hecho mencin que la reincidencia, de-
nota una circunstancia agravante de pena, en
cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputa-
cin individual, no tiene por qu verse menosca-
bado el principio del ne bis in idem material13, pues-
to que no es objeto de una nueva sancin, el hecho
sobre el cual ya recay la sentencia de condena,
sino que es un dato a saber que se integra conjun-
tamente con otros, en el marco de la determinacin
judicial de la pena, con arreglo a los cometidos pre-
ventivo-generales.
La problemtica, en realidad, estriba cuando la apli-
cacin de la reincidencia, permite al juzgador, sa-
lirse del marco penal imponible en el tipo penal en
cuestin, con ello de la culpabilidad por el acto,

9 BLANCO LOZANO, C. Ob. cit. Pg. 357.

10 Desde otra perspectiva, ha de tomar en cuenta el factor conductivo, ya de la personalidad del autor, cuya proclividad al delito,
lleva a un juicio de menor espacio de libertad, termina por llevar el anlisis, a una culpabilidad disminuida, es decir, a factores de
imputabilidad, haciendo de la reincidencia una circunstancia atenuante.
11 NAUCKE, W. Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. En: Principales Problemas de la Prevencin Gene-
ral. Traduccin por el Dr. Gustavo Eduardo Aboso y la Prof. Tea Lw. Julio Csar Faria - Editor. Pg. 35.
12 Ver ms al repecto mi obra, Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial Rodhas. Lima, 2007. Pgs. 893-912.
13 Vide, al respecto JIMNEZ DE ASA, L. Ob. cit. Pgs. 536-537.

228
 ANLISIS Y CRTICA

que ha de erigirse siempre en el lmite infranquea-
ble del juez en dicho espacio de juego (Spiel-
raumtheorie). Punto de discusin que analizaremos
de forma pormenorizada en el siguiente punto a
desarrollar.
6. La reincidencia y el principio de culpa-
bilidad
El principio de culpabilidad tie-
ne que ver con los presupuestos
Entonces, mientras que la pena apunta a fines pre-
ventivo-generales y preventivo-especiales, las me-
didas de seguridad solo han de velar por los come-
tidos preventivo-especiales, tal como se desprende
del artculo IX del Ttulo Preliminar del CP.
Dicho esto, habr que decir que la pena requiere de
un injusto penal cualificado y culpable, en algu-
nos casos se aade la categora de
punible. Por consiguiente, un

mnimos que deben concurrir
para que se le pueda imponer
una pena a la persona del infrac-
tor de la norma. Como principio
se plantea la culpabilidad como
lmite y medida de aplicacin de
la pena; ello significa que la
pena solo debe fundarse en la
constatacin de que el reproche
del delito es imputable al autor,
es decir, toda pena supone cul-
pabilidad14.
Un Derecho Penal de-
mocrtico exige como prin-
cipal garanta la responsa-
bilidad personal, como ele-
mento definidor de pena
que vincula al autor con el
injusto penal atribuible,
contrario a posturas doctri-
nales de antao, que pre-
tendan legitimar la impo-
sicin de penas sin delitos,
y para ello acudan al fac-
Derecho Penal democrtico exi-
ge como principal garanta la res-
ponsabilidad personal, como ele-
mento definidor de pena que vin-
cula al autor con el injusto penal
atribuible, contrario a posturas
doctrinales de antao, que preten-
dan legitimar la imposicin de
penas sin delitos y para ello acu-
dan al factor peligrosidad.
Del concepto de culpabilidad,

tor peligrosidad
Desde un doble baremo a saber,
significa lo siguiente: primero, la
vinculacin anmica del autor con
el injusto penal atribuible, el nexo subjetivo que
debe verificarse a fin de completar el juicio de tipi-
cidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa,
como elementos que se compaginan en el denomi-
nado principio de culpabilidad, queda proscrita,
por lo tanto, toda forma de responsabilidad objeti-
va (art. VII del Ttulo Preliminar del CP).
Por otro lado, hace alusin a los elementos que han
de valorarse positivamente, para dar por declarado
el juicio de imputacin individual, los poderes in-
dividuales, las capacidades propias del sujeto, para
comportarse conforme al directivo de conducta
plasmado en la norma. De ah que el Cdigo Penal,
acoja el Sistema Vicarial en el mbito de punicin,
pues la pena presupone un sujeto plenamente res-
ponsable, mientras que las medidas de seguridad
son la respuesta estatal, ante todos aquellos indivi-
duos, que por una serie de factores (psico-fsicos-
sensoriales), no estn en capacidad de autocondu-
cirse con arreglo a la motivabilidad normativa.
seala Chocln Montalvo, debe-
ran eliminarse los momentos re-
feridos a la personalidad, hablan-
do, entonces, de una pura cul-
pabilidad por el hecho, conforme a la cual debe-
ran quedar fuera de consideracin desde el punto
de vista de culpabilidad, la vida del autor anterior
al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la
energa delictiva, el carcter, la actitud del autor y
su comportamiento con posterioridad al hecho15.
La culpabilidad por el acto, que toma lugar en el
CP de 1991, se corresponde plenamente con el prin-
cipio poltico criminal de legalidad nullum cri-
men nullum poena sine lege praevia.
Habiendo sealado que la reincidencia es una
circunstancia agravante que permite al juzgador ele-
var la pena, al revelarse una desobediencia reite-
rada del infractor de la norma, desoye los manda-
tos normativos, pese al haber sido advertido con
anterioridad.
Es que el momento de la determinacin judicial de
la pena, ha de acoger una serie de aspectos: el grado
de afectacin al bien jurdico, la preponderancia de

14 PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tercera edicin. Editorial Grijley.
Lima, 1997. Pg. 77.
15 CHOCLN MONTALVO, J. A. El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol. En: Dogmtica y
ley penal - Homenaje a Enrique Bacigalupo. T. I. Marcial Pons. Barcelona - Madrid, 2004. Pg. 91.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 229
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
dicho inters jurdico conforme al orden de valores
plasmado en el la Ley Fundamental, la relevancia de
los deberes infringidos, los mviles, la energa cri-
minal desplegada por el autor (dolo, culpa, preterin-
tencionalidad), el prevalimiento del cargo y/o fun-
cin que desempeaba el agente al momento de la
comisin del injusto, las relaciones jurdico-institu-
cionales del autor con su vctima, etc16. Se ponen en
juego los factores que dan lugar a la prevencin ge-
neral y aquellos que apuntan hacia la prevencin
especial. Los primeros siempre van hacia arriba
(agravantes) y, los segundos, al contrario, hacia aba-
jo (atenuantes)17. Empero, cul es el lmite? La cul-
pabilidad por el hecho, los marcos penales fija-
dos como norma de sancin en el tipo penal contra-
venido.
Resulta del artculo 46-B del CP, que el juzgador
puede sobrepasar el marco penal imponible (un
tercio por encima del mximo legal), de manera que
se supera la responsabilidad por el hecho, dando
lugar a una mayor pena que de ninguna manera
puede formar parte de la culpabilidad por el acto,
por ms que se incida en aspectos vinculados con
el hecho, anteriormente perpetrado.
Como seala acertadamente un sector de la doctri-
na, el plus de mayor penalidad solo puede justifi-
carse en un Derecho Penal de autor, basado en la
peligrosidad18, por lo tanto, incompatible con los
principios: de responsabilidad personal (culpabi-
lidad), de dignidad humana, de interdiccin a los
poderes pblicos, de libertad personal, por ende,
la reincidencia normada en el CP es inconstitu-
cional.
Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que
la pena sobrepase la medida de la culpabilidad por
el acto, por motivos de prevencin general, sea de
intimidacin y/o de estabilizacin de la validez de
la norma19.
Sin embargo, el TC, argumenta lo siguiente:
37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste
en una circunstancia en la cual se constata la exis-
tencia de antecedentes delictivos en la persona
que est siendo juzgada, a efectos de agravar la
16 Vide, al respecto, CURY URZA, E. Ob. cit. Pgs. 407-408.
17 As, PEA CABRERA, R. Ob. cit. Pg. 90.
18 Ver al respecto, CHOCLN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Pgs. 94-95.
19 Ver al respecto, LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. En: Principales Problemas de la Preven-
cin General. Pgs. 88-89.
230
pena que se le pretende imponer como conse-
cuencia de haber cometido un delito. Se trata,
pues, de una comprobacin desde la crimino-
loga de la forma de vida delictiva del procesa-
do, que posibilita la imposicin de una mayor
punicin a una persona, allende a la que le co-
rresponde por la comisin del delito, conside-
rada de modo aislado. El principio de culpabi-
lidad clsico previsto para delitos comunes exi-
ge que el grado de reprobacin de una persona
por un acto ilcito sea configurado desde la
valoracin de tal acto y no de otro. En virtud
de este principio, el lmite para saber qu con-
ductas deben evaluarse y cules no, lo estable-
ce el propio tipo penal que subsuma la conduc-
ta. Esto acarrea la proscripcin de evaluar cir-
cunstancias ajenas a la conducta descrita en el
tipo penal, como podran ser otros delitos ante-
riormente perpetrados.
38. Pero el principio de culpabilidad constitu-
cional considera la figura de la reincidencia del
siguiente modo: para determinar el grado de
reprobabilidad de una persona respecto a un
delito A, la figura de la reincidencia faculta
al juez para evaluar otros delitos anteriormente
cometidos, a los que llamaremos B, para con-
siderar el nivel de reprobabilidad de la conducta
delictiva del procesado. Si el juez comprueba
que existe B, esto constituir un elemento que
agravar la reprobabilidad del delito A, y la
persona que lo ha cometido recibir, por lo tan-
to, una reprobacin mucho mayor que la que le
correspondera si se considerase el delito A
de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional deriva-
da de los artculos 2, inciso 24, literal f, 37,
140 y 173 de la Constitucin conduce a con-
cluir que el principio de culpabilidad no pue-
de ser evaluado aisladamente, sino en conjunto
con otras conductas que forman parte de los
antecedentes del inculpado, a fin de que se
pondere de modo proporcional el nivel de re-
probabilidad que merece el procesado. Por tal
argumento, la Ley N 28736 que consagra la

reincidencia como agravante genrica, es cons-
titucional.
6.1 La reincidencia analizada por los tri-
bunales constitucionales de Espaa
y Alemania
La STS, del 5 de julio de 1991 (ponente Sr. Baciga-
lupo), (), reconoce la especialidad de la agrava-
cin de pena por virtud de la reincidencia en el sen-
tido de que se fundamenta bsicamente por razones
de prevencin especial vida del autor anterior al
delito, y por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por
el hecho no representa una causa de aumento de
culpabilidad20. Como se lee en la sentencia del 6
de abril de 1990, los Tribunales solo debern agra-
var la pena por razn de la reincidencia hasta el l-
mite que no supere la gravedad de la culpabilidad y
sin atender al art. 61.2. (art. 66.3 del nuevo Cdi-
go) cuando la pena determinada por la reincidencia
supere dicho lmite. La lnea jurisprudencia men-
cionada, anota Chocln Montalvo, refleja, pues la
idea de que las necesidades de prevencin solo pue-
den completar el marco penal adecuado a la grave-
dad de la culpabilidad que siempre operar como
lmite mximo a las necesidades preventivas21 22.
La sentencia del Tribunal Constitucional espaol,
150/1991 reconoci que la CE consagra sin duda
el principio de culpabilidad como principio estruc-
tural bsico, (f. j.4 a), rechazando la legitimidad
constitucional de un Derecho Penal de autor, que
determina las penas en atencin a la personalidad
del reo y no segn la culpabilidad de este en la co-
misin de hechos. Frente a las dos principales
posiciones, que sobre el fundamento del concepto
de culpabilidad, se han sostenido en la doctrina
(culpabilidad por la comisin de un hecho o por la
personalidad del autor), sostiene Jan Vallejo, el
Tribunal Constitucional, afirma, pues, la necesidad
de partir de un concepto de culpabilidad por el he-
cho. Este punto de partida contina el autor nie-
ga la posibilidad de un juicio sobre la vida anterior
del autor, para juzgarlo por lo que es, y no por lo
que hizo, que es lo que verdaderamente interesa a
aquel concepto de culpabilidad, que basa esta, no
20 CHOCLN MONTALVO, J.A. Ob. cit. Pgs. 92-93.
21 Ibdem. Pg. 93.
22 Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C. Ob. cit. Pg. 356.
23 JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia penal espaola. Grfica Horizonte. Lima-Per, noviembre
del 2001. Pg. 161.
24 Ibdem. Pg. 162.
25 HAFFKE, B. Reincidencia y medicin de la pena. Pg. 187.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
en un juicio sobre la personalidad del autor, sino
en el juicio sobre un hecho ilcito concreto decidi-
do por el autor23.
En opinin de Jan Vallejo, de dudosa constitucio-
nalidad, a pesar del pronunciamiento favorable del
Tribunal Constitucional, de dicha circunstancia
agravante, queda salvada al reiterarse en dicha Sen-
tencia lo dicho en la Sentencia del mismo Tribunal
65/1986 con relacin al principio de proporciona-
lidad penal, que debe ser respetado en la aplica-
cin de la circunstancia agravante de reincidencia:
el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto
en lo que se refiere a la previsin general en rela-
cin con los hechos punibles como a su determina-
cin en concreto en atencin a los criterios y reglas
que se estimen pertinentes, es competencia del le-
gislador en el mbito de su poltica criminal, siem-
pre y cuando no exista una desproporcin de tal
entidad que vulnere el principio del Estado de De-
recho, el valor de la justicia, la dignidad de la per-
sona humana y el principio de culpabilidad penal
derivado de ella (f. j. 4 b)24.
En la legislacin penal alemana, 48 prrafo 1
StGB, fue objeto de pronunciamiento por parte del
Tribunal Constitucional alemn (16 de enero de
1979). Como nos recuerda Haffke25, en la cual se
descarta que el fundamento de la reincidencia sea
criterios de prevencin especial, de una concep-
cin de culpabilidad por el carcter o por conduc-
cin de vida o por el aumento del injusto y culpa-
bilidad sobre la base de una observacin normol-
gica, sealndose lo siguiente: (...) que con esta
formulacin, la clusula material de la reinciden-
cia, el precepto atiende al principio de culpabili-
dad. En concreto, parte de que quien prescinde de
los impulsos de contencin establecidos en las con-
denas anteriores, acta, en determinadas circuns-
tancias, con incremento de energa criminal y, por
tanto, con incremento de culpabilidad. (...) No
seala que sobre quien, pese a una previa condena,
vuelve a incurrir en una pena, recaiga siempre un
reproche de culpabilidad incrementado, sino que
conmina al autor con una pena agravada, dndose
231
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
otras circunstancias concretas, cuando resulte po-
sible, en atencin a sus condenas previas, dirigirle
un reproche de culpabilidad aumentada.
Por lo tanto, la agravacin de la pena por el factor
reincidencia no operara de forma automtica, sino
que el tribunal deber verificar en el caso concre-
to, si es que el autor pese a la advertencia formula-
da en su contra, decidi cometer un nuevo delito
de la misma naturaleza que el cometido con ante-
rioridad, de cuyas circunstancias pueda advertirse
un mayor reproche de culpabilidad. No basta, en-
tonces, con un juicio de reproche normativo, sino
que se necesita complementariamente de un juicio
de naturaleza emprico.
El autor, pese ha haber recibido una advertencia por
parte de los tribunales, vuelve a manifestarse en con-
trariedad al Derecho, con ello demuestra una con-
ducta de mayor desprecio hacia los valores ordena-
dores de la configuracin legal, pues, si sobre l ya
haba recado un juicio concreto de culpabilidad,
tena un mayor deber de comportarse confirme a ley.
Para este supuesto el autor debe haber sido cons-
ciente de la advertencia previa, debe haber interna-
lizado el mensaje y pese a ello, se aparta an ms
de las normas mnimas de convivencia social. Todo
lo cual redunda en una mayor agravacin de la cul-
pabilidad. Sin embargo, la agravacin de la pena
por reincidencia del 48 que pese a todos los es-
fuerzos por darle una fundamentacin distinta solo
se poda explicar partiendo de la admisin de una
culpabilidad por conduccin de la vida y, por tan-
to, era inconciliable con el principio de culpabili-
dad por el hecho; pues bien escribe Roxin tal
precepto fue derogado bajo la presin de la crtica
contra el mismo, por la 23 Str G de 13-4-198626.
6.2 La reincidencia y el Derecho Penal de
autor
El Derecho Penal de autor, fue cultivado por el
positivismo criminolgico y por la Escuela de Kiel;
el primero de los nombrados, mediando una expli-
cacin etiolgica del crimen a partir de una diver-
sidad descriptiva fundada en la personalidad del
agente, especificndose de forma glosada un
26 ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Pg. 186.
27 Ver ms al respecto, MUOZ CONDE, F. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo blanch. Valencia, 2000.
28 As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte General. Pg. 582.
29 Ibd. Pg. 81.
30 As, CURY URZA, E. Derecho Penal. Parte General. Pg. 404.
232
carcter atvico mientras que el segundo, habran
de asentarse sobre la idea de la raza y la configura-
cin del pueblo como un todo (nacional-socialis-
mo)27. Para tales efectos, insignes juristas de la po-
ca no dudaron en hipotecar sus conciencias y sus
intelectos, para construir teoras legales basadas en
la diferenciacin de la raza humana, dando lugar
a ciudadanos de segunda categora, degradando la
dignidad humana, afinando con ello el exterminio
de masivas poblaciones inocentes, que fueron eli-
minadas barbrica e inhumanamente.
La diferenciacin tnica, cultural, social, etc., ha
de rechazarse, desdeando cualquier tipo de cons-
truccin normativa sostenida en razones biodescrip-
tivas, que haya de incidir en frmulas dirigidas a
despojar a las personas de su caracterizacin onto-
lgica. Un Derecho Penal democrtico ha de asen-
tarse sobre dos pilares: los principios de igualdad y
de respeto a la diversidad. Nuestra CPE reconoce
estos principios, al consagrar al Per como una
nacin multitnica y multirracial, en tal virtud se
incorpor al CP de 1991, el error de comprensin
culturalmente condicionado (art. 15 del CP).
Resulta inadmisible incluir diferenciaciones tni-
cas y/o culturales de acuerdo con los valores de un
orden democrtico de Derecho. As, de forma pa-
radigmtica, cuando el CP de 1924 haca alusin
en los artculos 45 y 46 de los salvajes e indge-
nas semicivilizados o degradados por la servidum-
bre y el alcoholismo28.
En palabras de Pea Cabrera, la lucha entre el De-
recho Penal liberal y el Derecho Penal autoritario
contina hasta el presente y no otra cosa significa
las estigmatizaciones de drogadictos, subversivos,
enemigos del pueblo, etc29.
Se preguntar el lector, con razn, por qu nos he-
mos remitido a los antecedentes; concretamente a
la evolucin epistemolgica que se ha desarrolla-
do la ciencia jurdico-penal en los ltimos siglos.
Amn de fijar una clara delimitacin entre un De-
recho Penal del acto con un Derecho Penal de
autor, una culpabilidad por el acto con una culpa-
bilidad basada en la conduccin de vida (Lebense-
infhrungschuld)30; mostrando, en todo caso, la
 ANLISIS Y CRTICA

inadecuacin de la reincidencia, como se encuen- la declaracin de responsabilidad, en el caso de que

tra normada en el artculo 46-B, a los principios
jurdico-penales fundamentales, que cuentan con
consagracin constitucional.
En similar sentido a lo sostenido en lneas primi-
genias, en un Estado Democrtico de Derecho, los
individuos solo pueden ser objeto de punicin por
lo que hicieron y no por lo que son. A nadie debe
castigarse por ser perverso o degenerado o irre-
flexivo o disidente, sino tan solo por los actos con-
cretos que ha ejecutado31. El carcter, modo de
ser, personalidad, temperamento, modo de vida,
pensamiento, sentimiento no constituyen precisa-
mente la idea de acto a que apuntan las normas
punitivas32.
7. La reincidencia y el principio de pro-
porcionalidad
El principio de proporcionalidad de las penas, al
igual que el resto de principios rectores compren-
didos en el Ttulo Preliminar del
CP, se constituye en un principio
haya lugar, sino tambin la pena justa, la pena pro-
porcionada; de all que tambin se le denomine
como prohibicin de exceso33.
El principio de prohibicin de exceso o de propor-
cionalidad aparece primigeniamente como un lmite
al poder de polica, para convertirse ahora en un
primordial principio de Derecho pblico, ya que
su aplicacin cubre generosamente toda clase de
medidas que afectan la libertad individual del ciu-
dadano34.
El principio de proporcionalidad, como principio
independiente dentro de los principios de la san-
cin, recoge la creencia de que la entidad de pena,
esto es, la afliccin que ella origina por su natura-
leza e intensidad o por los efectos sociopersona-
les que desencadena, debe acomodarse a la im-
portancia de la afeccin al objeto tutelado y a la
intensidad de la responsabilidad concurrente35. Por
el principio de proporcionalidad
se conectan los fines del Dere-

poltico-criminal de primer orden
en un orden democrtico de De-
recho, a fin de sujetar la reaccin
jurdico-penal a un mnimo de ra-
cionalidad. Este principio legiti-
mador del derecho punitivo, ac-
ta como un lmite contenedor
del ejercicio de la violencia pu-
nitiva, destinado a tutelar la liber-
tad y la dignidad humana. Presu-
En un Estado Democr-
tico de Derecho, los indivi-
duos solo pueden ser ob-
jeto de punicin por lo que
hicieron y no por lo que
son. A nadie debe castigar-
se por ser perverso o de-
generado o irreflexivo o di-
sidente, sino tan solo por
los actos concretos que ha
cho Penal con el hecho cometi-
do por el delincuente, rechazn-
dose el establecimiento de con-
minaciones penales (proporcio-
nalidad abstracta) o la imposi-
cin de penas (proporcionalidad
concreta) que carezcan de toda
relacin valorativa con tal he-
cho, contemplado en la globali-
dad de sus aspectos36.

puesto de la pena es la comisin ejecutado
En el primer mbito de valora-
de un injusto penal reprochable
cin, se toma en consideracin
a un sujeto con capacidad de res-
el grado de jerarquizacin del bien jurdico prote-
ponsabilidad penal: injusto y culpabilidad se cons-
gido, en definitiva, la vida es el inters jurdico de
tituyen en la fuente material e espiritual de todo el
mayor valor, seguido por otros bienes personal-
sistema de punicin, que no puede ser vulnerado
simos, por lo que un delito de asesinato debe ser
en aras de afianzar fines poltico criminales que no
punido con ms pena que un delito de robo. Pre-
se encuadran en el orden de valores antes anotado.
cisamente del principio de proporcionalidad se
Significa, en otras palabras, la interdiccin a la ar- desprende la necesidad de que el bien jurdico ten-
bitrariedad pblica, la prohibicin de exceso y, la ga la suficiente relevancia para justificar una ame-
vigencia de la pena justa. Justicia no es solamente naza de privacin de libertad, en general, y una

31 CURY URZA, E. Ob. cit. Pg. 403.

32 PEA CABRERA, R. Ob. cit. Pg. 82.
33 TOCORA, F. Ob. cit. Pg. 53.
34 PEA CABRERA, R. Ob. cit. Pg. 84.
35 DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta. Madrid, 2003. Pg. 162.
36 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1992.
Pg. 260; As, ZUGALDA ESPINAR, J. M. Fundamentos de Derecho Penal. Pg. 263.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 233
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

efectiva limitacin de esta, en concreto37. En cuan- En el marco de la determinacin judicial de la san-

to al segundo elemento, es necesario remitirse a la
esfera subjetiva del agente, o mejor dicho a su fue-
ro interno, donde la energa criminal desplegada
va a suponer una mayor intensidad antinormativa:
el dolo supone definitivamente una desvaloracin
que importa una mayor pena, en comparacin con
la culpa.
La proporcionalidad est en relacin con el dao
inferido al bien jurdico mismo y con la trascenden-
cia social del hecho (dao social); el Derecho Penal
tiene un perfil motivador, formador de conciencia
social, que sufre notorio desme-
dro con la ejecucin del delito38.
cin punitiva, los fines preventivos juegan un rol
preponderante a fin de graduar la penalidad de
acuerdo con un baremo de justicia y de utilidad. Y
ello no solo aunque s fundamentalmente por ra-
zones de justicia sino, incluso, aunque pueda re-
sultar paradjico por razones de eficacia42. Don-
de el fin preventivo general de la pena asume una
funcin agravante de pena, tomando en cuenta el
inters protegido objeto de afectacin, la jerarqua
del bien jurdico, el grado de amenaza de la con-
ducta, la energa criminal del autor, etc., factores
que deben confluir en la intimidacin que debe ge-
nerar la sancin hacia el colecti-
vo (sin sobrepasar los mrgenes
legales previsto en el tipo penal

El principio de proporcionalidad,
en sentido general, significa mo-
dular la sancin punitiva, toman-
do en referencia el grado de afec-
tacin producido en el bien jur-
dico, no solo desde un aspecto
material (antijuridicidad), sino
tambin desde la esfera interna del
agente (dolo o culpa)39. Importa
la correspondencia que debe sub-
Las sanciones penales
que estn justificadas fren-
te al afectado vinculadas
con el comportamiento tpi-
co, antijurdico y culpable,
deben estar en relacin con
la medida de la gravedad del
reproche y al mismo tiempo
ayudar al autor para que en
el futuro pueda llevar una
en cuestin). Mientras que el fin
preventivo especial juega un rol
especficamente limitador, que
no puede ser concebido en una
autrtica posicin de que a ma-
yor pena ms posibilidades de re-
habilitacin social, o a menor
pena mejor. Si el agente no ne-
cesita ser sometido a un mayor
tratamiento, la pena se cumplir

yacer entre la intromisin en la es- vida libre de penas
fera de la libertad individual y la
gravedad del delito ms el juicio
de reproche culpable. De esta for-
ma se limita la intervencin del ius puniendi al m-
bito de libertad estrictamente necesario para garan-
tizar los fines preventivos de la sancin punitiva.
En otros trminos, la pena (tipo de sancin y su ex-
tensin) ser proporcional a las condiciones que la
hacen necesaria; en ningn caso pueden exceder
esa necesidad40.
Las sanciones penales que estn justificadas frente
al afectado vinculadas con el comportamiento t-
pico, antijurdico y culpable, deben estar en rela-
cin con la medida de la gravedad del reproche y al
mismo tiempo ayudar al autor para que en el futuro
41
pueda llevar una vida libre de penas .
en libertad o incluso se le dispen-
sar de ella. Entonces, las pre-
vencin especial tiene un rol li-
mitador que juega nicamente a
favor del condenado.
En el caso de la prevencin general positiva, esta
supone la necesidad de pena, en cuanto se reafir-
ma la vigencia misma de la norma, que es necesa-
ria para mantener la cohesin del sistema jurdi-
co con la ciudadana, donde la justicia es un im-
perativo para mantener la fidelidad hacia el De-
recho. La desobediencia de los mandatos o pro-
hibiciones atenta contra el sentimiento de seguri-
dad y la conciencia jurdica de la sociedad; esa
lesin debe ser tomada en cuenta al determinarse
la pena43; o como dice Schnemann, la necesidad
penal preventivo-general depende de la medida

37 CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit. Pg. 211.
38 GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Chile, 2005. Pg. 46.
39 Ibdem. Pg. 50.
40 Ibdem. Pg. 49.
41 LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. Pg. 98.
42 CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit. Pg. 211.
43 GARRIDO MONTT, M. Ob. cit. Pg. 50.

234
 ANLISIS Y CRTICA

de la amenaza al orden de la paz social manifes-
tada por el hecho punible44. Con cual, dentro de
la prevencin general integradora o positiva,
como es lgico, se produce una superposicin en-
tre el principio de proporcionalidad y el de justi-
cia propio a la retribucin (la sancin como el
merecimiento justo proporcionado al injusto
cometido y a la responsabilidad del sujeto)45.
Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento
del examen de este principio no
haya tomado en cuenta, la modi-
violencia punitiva de los lmites que contienen una
descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de
la eficacia del modelo penal provoca la intromi-
sin en las tendencias subjetivas de autor. Hasse-
mer seala que no es imaginable que se pueda, por
ejemplo, renunciar en parte al principio de culpa-
bilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocu-
rre en tiempos de necesidad perdern toda su im-
portancia para nuestra cultura jurdica46.
Dicho en otras palabras: la utili-
zacin poltica de la violencia

ficacin efectuada al artculo VIII
del Ttulo Preliminar del CP, efec-
tuada por la Ley N 28730: La
pena no puede sobrepasar la res-
ponsabilidad por el hecho. Esta
norma no rige en caso de reinci-
dencia ni de habitualidad del
agente del delito. La medida de
seguridad solo puede ser ordena-
da por intereses pblicos predo-
minantes, que se supone vendra
a legitimar la imposicin de una
pena, que supere la culpabilidad
por el hecho, dando lugar a una
culpabilidad de autor.
Con la modificacin producida,
La utilizacin poltica de
la violencia criminal coti-
diana por parte del legisla-
dor, ha significado la des-
vinculacin del Derecho
Penal de sus funciones or-
denadoras, para asumir ta-
reas meramente de percep-
cin cognitiva, el afianza-
miento de una sensacin de
seguridad cuyos alcances
puramente simblicos por
su inevitable ineficacia, a
lo nico que van a conducir
es a su desgaste nominal y
a su deslegitimacin como
medio de control social for-
criminal cotidiana por parte del
legislador ha significado la des-
vinculacin del Derecho Penal
de sus funciones ordenadoras,
sometidas a la idea del Estado
Social y Democrtico de Dere-
cho, como a los principios de
subsidiariedad, ltima ratio y
proporcionalidad, para asumir ta-
reas meramente de percepcin
cognitiva de afianzamiento de
una sensacin de seguridad, cu-
yos alcances puramente simb-
licos por su inevitable inefica-
cia a lo nico que van a condu-
cir es a su desgaste nominal y a

malizado
el legislador lo que ha hecho de
lege lata es relativizar la vigen-
cia del principio de proporciona-
lidad de la sancin, cuando aparecen intereses po-
ltico-criminales que nada tienen que ver con los
fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho
Penal en un orden democrtico de Derecho. Con-
cretamente, la reincidencia y la habitualidad su-
ponen la desvinculacin del Derecho punitivo del
principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una
violencia punitiva draconiana esencialmente sos-
tenida en un Derecho Penal de autor inclinado a
una funcin exclusivamente represora.
En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legisla-
dor es provocar la ruptura del Derecho Penal con
el principio de proporcionalidad de la sancin y
con el principio de culpabilidad, despojando a la
su deslegitimacin como medio
de control social formalizado.
Ahora bien, qu es lo que dice el
TC, en cuanto a este principio y la figura de la rein-
cidencia:
44.En segundo lugar, el subprincipio de necesi-
dad impone que la intervencin del legislador
en los derechos fundamentales, a travs de la
legislacin penal, sea necesaria; esto es, que es-
tn ausentes otros medios alternativos que re-
vistan, cuando menos, la misma idoneidad para
lograr el objetivo constitucionalmente legtimo
y que sean ms benignos con el derecho afec-
tado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si
es que el legislador debi advertir la existen-
cia de otras alternativas igual de idneas pero
menos gravosas que las introducidas en la Ley

44 Citado por STRATENWERTH, Gnther. Qu aporta la teora de los fines de la pena? En: Cuadernos de Conferencias y
Artculos. Primera edicin. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho. Colombia, 1996. Pg. 28.
45 BUSTOS RAMREZ, J. Pg. 44.
46 HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En: Persona, Mundo y Responsabi-
lidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Ma del Mar Daz Pita. Tirant lo blanch. Valencia, 1999. Pg. 96.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 235
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
N 28726. Este Tribunal estima la inexistencia
de otras alternativas menos gravosas, si se con-
sidera que se est ante la figura penal de la rein-
cidencia y habitualidad en el delito, que pone
en cuestin tanto los fines constitucionales de
las penas reeducacin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad como la
proteccin de otros bienes constitucionales
como la seguridad y la paz, que el Estado de-
mocrtico est en el deber de proteger.
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcio-
nalidad, en sentido estricto, implica que para
que la intervencin del legislador en el dere-
cho fundamental a la libertad personal se con-
sidere legtima, el grado de realizacin del fin
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo
menos, equivalente al grado de afectacin del
derecho a la libertad personal. Este Tribunal
advierte que la Ley N 28726 cumple tambin
con este subprincipio. Y es que as como el
Estado constitucional de Derecho tiene el de-
ber de tutelar el derecho fundamental a la li-
bertad personal, del mismo modo tiene que asu-
mir activamente un rol tutelar de otros bienes
constitucionales, como la seguridad o la paz de
los ciudadanos frente a delitos como el de te-
rrorismo, que no solo subvierte el orden pbli-
co constitucional, sino que tambin afecta de-
rechos fundamentales de las personas, tales
como el derecho a la vida, a la integridad per-
sonal, a la paz, entre otros.
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspec-
tos o exigencias hay que distinguir en el princi-
pio de proporcionalidad de las penas. Por una
parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exi-
gencia de que la medida de la proporcionali-
dad se establezca en base a la importancia so-
cial del hecho (a su nocividad social). (...) un
Derecho penal democrtico debe ajustar la gra-
vedad de las penas a la trascendencia que para
la sociedad tienen los hechos a que se asignan,
segn el grado de nocividad social del ataque
al bien jurdico47.
Sobre lo sostenido por el TC, en los apartados citado,
habr que sealarse lo siguiente: cualquier delito
subvierte de cierta forma las normas mnimas de
convivencia social pacfica y una mayor gravedad
47 ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal: parte general. Stima edicin. B de F. Buenos Aires, 2005. Pg.137.
236
del injusto se advierte en aquellos ilcitos penales,
como el narcotrfico, lavado de activos, terroris-
mo, delitos de lesa humanidad, etc. Pero lo que no
dice el TC, es que la forma de combatir dichos cr-
menes, poltica criminal es haciendo uso de los
mecanismos e instrumentos (materiales y procesa-
les) que la Ley Fundamental y la legalidad recono-
ce a los rganos estatales predispuestos; es decir,
el legislador, no puede salirse de los mrgenes de
razonabilidad y de proporcionalidad, que han de
entenderse en armona con los principios de culpa-
bilidad por el acto, de dignidad humana as como
los fines preventivo-especiales, los que en ningn
caso pueden ser dejado de lado a fin de dar pre-
ponderancia a los fines preventivo-generales positi-
vos propios del funcionalismo sistmico. Estos
presupuestos deben respetarse en un orden demo-
crtico de Derecho que sigue la regla de oro kantia-
na, en el sentido de que el individuo no puede ser
sometido o instrumentalizado, para fines ajenos a
su intersubjetividad.
47.La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de
una pena a una persona reincidente ha cumpli-
do o no su finalidad, no es una cuestin ajena a
la sociedad democrtica. Ella tiene un inters
sustancial en conocer si la ejecucin de la pena
ha cumplido con los objetivos perseguidos por
el inciso 22) del artculo 139 de la Constitu-
cin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin
que la intervencin del legislador en el dere-
cho a la libertad personal, a travs de las dispo-
siciones modificatorias en la Ley N 28726, no
infringe el principio de proporcionalidad, en
su variante de prohibicin o interdiccin de
exceso; por lo que dicha ley ha de ser conside-
rada como constitucionalmente legtima.
Sobre esto ltimo, nos preguntamos primero: por
qu no se cumple los fines perseguidos en la eje-
cucin penal, segn lo previsto en el inc. 22) del
artculo 139 de la CPE? Esta cuestin fundamen-
tal el TC no la responde a cabalidad, atribuyendo
nicamente al penado los costes gravosos del fra-
caso resocializador, lo cual implica una visin
reductora de la problemtica en cuestin. La cri-
sis del Estado de Bienestar, del asistencialismo
social, que se refleja en mayor medida en los Es-
tados Latinoamericanos como el Per, deviene en

la inoperancia de las instituciones encargadas del
tratamiento penitenciario, para con la edificacin
de un Sistema Penitenciario capaz de poner en
prctica los fines rehabilitadores, que se supone
debe materializarse en los establecimientos peni-
tenciarios de todo el pas. La reincidencia delicti-
va precisamente es una consecuencia inmediata
del estado actual de las prisiones, cuyas condicio-
nes infrahumanas hacen inviable alcanzar el co-
metido resocializador.
Centros custodiales, que en algunos casos, son solo
depsitos humanos, degradantes de la persona hu-
mana. La ejecucin penal de la pena privativa de
libertad debe efectuarse con unas mnimas condi-
ciones materiales y ticas que reivindiquen la dig-
nidad humana48.
El Estado, por lo tanto, no puede eludir su respon-
sabilidad de hacer que dichas instituciones puedan
en realidad lograr los fines preventivo-especiales
que el orden constitucional consagra, y suplir ello
incorporando figuras jurdicas, que a la larga lo ni-
co que van a generar es mayor criminalizacin y
prisionizacin.
Parafraseando a Tocora, si se pretende algn efec-
tivo especial de la pena, el autoritarismo obrar en
sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol
de marginados de los internos; en la desmesura de
la reaccin punitiva que implica ese autoritarismo,
el sentimiento de injusticia y de confrontacin con
el sistema se acenta; all se enraza, en gran parte,
la reincidencia y la carrera criminal49.
8. La inconstitucionalidad de la habitua-
lidad
Al igual que la reincidencia, en el caso de la figura
de la habitualidad, previamente al test de constitu-
cionalidad, se debe exponer su acepcin, sus ele-
mentos, tanto desde un aspecto doctrinal como de
la construccin normativa que de lege lata se con-
tiene en el artculo 46-C, a fin de revelar si es que
dicha institucin es o no una manifestacin de un
Derecho Penal de autor por lo tanto, incompatible
con un Derecho Penal del acto en correspondencia
con una culpabilidad por el acto.
El demandante sostiene (fojas 3) que la norma
materia de inconstitucionalidad 28726 es espuria y
48 TOCORA, F. Ob. cit. Pg. 83.
49 Ibdem. Pg. 84.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
bastarda e inconcebible en un sistema penal garan-
tista, en el cual no se puede legislar en funcin de
un Derecho Penal de autor, vulnerador de los prin-
cipios contenidos en el Ttulo Preliminar del propio
Cdigo Penal que establece los principios de lesivi-
dad y proporcionalidad. Todo ello provoca un trato
desigualitario y discriminador dentro de un proceso
penal entre los procesados que delinquen por pri-
mera vez y de los que ya han delinquido atentando
contra el principio de resocializacin como lmites
a la potestad sancionadora del Estado.
Lastimosamente, el TC, elude dicho deber sea-
lando nicamente lo siguiente:
49.Otras objeciones que se han formulado es que
representa una caracterstica propia del autor,
que incide en su modo de vida, sin que esto
signifique la existencia de un hbito en rela-
cin a un delito en particular o un conjunto de
delitos, sino una propensin al delito en gene-
ral, en la que basta que varios ilcitos indepen-
dientes entre s puedan ser atribuidos a un solo
autor en un determinado periodo. En trminos
conceptuales se sostiene que la habitualidad
encarna una reminiscencia a un derecho penal
de autor, donde la valoracin jurdico-penal
trasciende el hecho como aspecto nuclear de la
imputacin, y se traslada a un hombre delin-
cuente (uomo delinquente), penetrando en la
esfera profunda de su personalidad y enjuician-
do negativamente su conduccin de vida en
sociedad, al tratarse de un sujeto que revela sig-
nificativa peligrosidad para los intereses so-
ciales comunitarios.
50. De hecho, el Tribunal Constitucional no des-
conoce estas crticas de un sector de la doctri-
na penal en contra de una institucin jurdico-
penal como la habitualidad. Sin embargo, es
claro que el examen constitucional de la habi-
tualidad pasa por que este Tribunal precise pre-
viamente que el control constitucional abstrac-
to de las leyes no se realiza en funcin de las
construcciones doctrinarias realizadas en ma-
teria penal sobre la habitualidad, sino en fun-
cin del conjunto de derechos, principios y
valores que incorpora nuestra Constitucin. De
modo tal que el parmetro de validez constitu-
cional de la ley impugnada al cual el Tribunal
237
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

debe recurrir es la propia Norma Fundamental
y no la doctrina penal, por muy autorizada que
esta sea.
Es de verse de los apartados en cuestin, que se
propone solo una definicin doctrinal en realidad
carente de profundizacin, dejndose completa-
mente de lado el anlisis sobre los elementos del
artculo 46-C, de cara a determinar si es que cons-
tituye en realidad una reminiscencia de un Dere-
cho Penal de autor. Seguidamente, cae en la misma
falacia que de forma reiterada se desprende del resto
de argumentaciones que ha esgrimido el TC en su
sentencia, de que no resulta necesario remitirse a
las construcciones doctrinarias
sobre la habitualidad, bastando
en tiempos diversos, e independientes unos de otros,
pero presuponiendo que a los agentes se les decla-
re el estado especialmente peligroso50.
Tratndose de la reincidencia especfica anota
Len Ortiz se busca la mayor temibilidad inma-
nente, y se distingue todava la habitualidad que
constituye cada vez ms el centro de atencin, por
considerar que plantea ya con firmeza el problema
criminolgico que se quera prever a travs de la
reincidencia; un problema, si no de anormalidad
antropolgica, que pudiera ser la raz de esa per-
sistencia inveterada del delito, s, al menos, de un
carcter antisocial formado ya de manera que, tan-
to por la razn como por la ex-
periencia, deba tomarse como

para ello el anlisis con arreglo
al conjunto de derechos y valo-
res consagrados en la Ley Fun-
damental. Como se dijo, los prin-
cipios jurdico-penales, que se
encuentran contemplados en el
Ttulo Preliminar del CP, gozan
de reconocimiento constitucio-
nal. El principio de culpabilidad
Qu debemos enten-
der, entonces, por la figura
de la habitualidad? La ha-
bitualidad consiste en la
perpetracin delictiva que
el autor ejecuta de forma
reiterada en el tiempo, ac-
titud antisocial que revela
una peligrosidad inherente
una prueba de incorregibilidad
que ya no amerite una pena pro-
piamente, sino una medida de se-
guridad51. La habitualidad, sin
duda, es una conduccin feno-
mnica propia del conductivis-
mo, que importa el anlisis del
ser delincuente, de identificar los
factores internos que inciden en

por el acto, tiene que ver funda- en su personalidad
mentalmente con los principios
de dignidad y libertad individual,
as como el principio de legalidad material, que se
encuentran recogidos en el texto constitucional. En
un Estado Constitucional de Derecho, se encuentra
proscrita la idea de que el ius puniendi estatal pue-
da descargar sus efectos coactivos tomando como
base la personalidad del autor, su forma de vida,
etc. Sino nicamente ante la manifestacin feno-
mnica de un acto que lesione o tenga aptitud de
lesin de un bien jurdico penalmente tutelado.
Qu debemos entender, entonces, por la figura de
la habitualidad? La habitualidad consiste en la
perpetracin delictiva que el autor ejecuta de for-
ma reiterada en el tiempo demostrando actitud an-
tisocial que revela una peligrosidad inherente en
su personalidad. La institucin de la habitualidad,
por lo tanto, no puede desprenderse del concepto
de peligrosidad. Pea Cabrera define a la habi-
tualidad como la reiteracin de ms de tres delitos,
esta conducta antisocial. Por lo
tanto, su gnesis no puede ser ex-
plicitada en cuanto al hecho an-
tijurdico que se manifiesta de forma repetida a tra-
vs del tiempo, sino a partir de una explicacin psi-
colgica, que solo puede ser construida por el m-
todo causal-explicativo de la ciencia criminolgi-
ca.
Parafraseando a Pea Cabrera, diremos que los
caracteres esenciales del delincuente hay que ob-
servarlos no en la manifestacin de la conducta
delictiva concretada en el hecho punible, sino en
el estudio serio de la personalidad total con miras
a precisar su verdadera peligrosidad52. El delin-
cuente habitual expresa una proclividad a cometer
determinada clase de delitos, muestra una base
patolgica que sin necesidad de formar un cua-
dro clnico que pueda dar lugar a una inimpu-
tabilidad, importa la inclinacin constante a sa-
ciar una necesidad promovida por una determi-
nada intencin.

50 PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin. Volumen I. Ara Editores. Lima-Per, 1988.
Pg. 289.
51 LEN ORTIZ, A. Teora del delincuente. Pg. 4.
52 PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Editorial Universitaria San Martn
de Porres. Lima, agosto de 1983. Pg. 60.

238
 ANLISIS Y CRTICA

Jimnez de Asa escribe que el hbito criminal es
costumbre adquirida por la repeticin de actos de-
lictivos y la facilidad para realizarlos como conse-
cuencia de la prctica en este ejercicio, implica or-
dinariamente la comisin de pluralidad de infrac-
ciones, aunque puede existir en los delitos conti-
nuados y colectivos que estn constituidos por plu-
ralidad de hechos, sin necesidad de ms de una in-
fraccin53. Seguidamente seala
lo siguiente: Es ms y menos que
una pluralidad de delitos, en un lapso de tiempo
que no exceda de cinco aos, los cuales son objeto
de persecucin penal en una unidad procesal, pre-
supuesto que tambin se cumple en el caso del ar-
tculo 46-C. Qu sucedi en realidad? Simple, el
legislador, a efectos de no quedar al descubierto,
en cuanto al entendimiento de la habitualidad como
una expresin de un Derecho Penal de autor, pres-
cindi del factor peligrosidad.
El CP de 1924, estableca como

la reincidencia. Ms porque no
basta con la repeticin de infrac-
ciones, es preciso que esta insis-
tencia constituya costumbre y se
La habitualidad como
estado de peligrosidad de-
lictiva, nos retrotrae a retr-
gradas leyes, como la Ley de
requisito indispensable de la ha-
bitualidad, la declaracin del
estado de peligrosidad, el que
segn el artculo 116, separa en

incorpore al modo de ser o de
obrar del sujeto. Es posible caer Peligrosidad Social
ms de una vez en el delito, sin
que este deje de ser ocasional por
la renovacin de las circunstancias externas que
produjeron al estmulo. Menos porque no hace fal-
ta para reconocer la habitualidad que se haya dado
la hiptesis de la reincidencia o sea la condena eje-
cutoriada, sino que aquella puede demostrarse por
un conjunto de infracciones que constituye el con-
curso real de delitos54.
Mientras que la reincidencia se acerca a una culpa-
bilidad por el hecho cometido, siempre y cuando
se cumplan las condiciones anotadas en el acpite
correspondiente, la habitualidad encarna una ca-
racterizacin propia del autor, incidiendo en su
carcter o mejor dicho en su conduccin de vida,
pues en este ltimo caso no interesa la certeza de
que este volvi a reincidir, que solo puede emanar
de una sentencia condenatoria, sino que basta que
varios delitos independientes entre s puedan ser
atribuidos a un solo autor en un determinado lapso
de tiempo. Estos son los delincuentes habituales
en sentido estricto; ningn hbito de un delito de-
terminado o de grupos de delitos, sino inclinacin
a la criminalidad en general55.
La problemtica ha de verse en cmo diferenciar la
habitualidad de un concurso real de delitos (art.
50 del CP) cuando en este ltimo, el agente comete
nmero de delitos, la naturaleza
y modalidad empleada, los m-
viles, y el gnero de vida. Por
consiguiente, la mayor alarma
social es consecuencia de la peligrosidad que re-
vela el autor, como caracterstica de su persona-
lidad, por su conduccin de vida. Queda ms que
claro que la habitualidad es una expresin direc-
ta de un Derecho Penal de autor, que pocas legis-
laciones penales cuentan en su seno; aquellas que
se fundan en un Derecho Penal democrtico no
tuvieron ms salida que expulsarla de la codifi-
cacin penal.
La habitualidad como estado de peligrosidad de-
lictiva nos retrotrae a retrogradas leyes como la
Ley de Peligrosidad Social (Ley N 4891 del 18/
03/24, ampliada posteriormente por el D.L. N
11004 del 08/04/4956). As, en Alemania, la Ley de
Delincuentes Habituales de 1933, que prescriba
una pena de presidio a la tercera condena si la va-
loracin global de los hechos pusiera de relieve que
el autor es un delincuente habitual peligroso57.
El TC, concluye sealando lo siguiente:
52.El Tribunal Constitucional disiente del argu-
mento del demandante porque, en primer lu-
gar, no es el Cdigo Penal el parmetro de va-
lidez constitucional sino la Ley Fundamental,
por ms que aqul incorpore determinados

53 JIMNEZ DE ASA, L. Ob. cit. Pg. 542.

54 dem.
55 SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte general. Traduccin directa del alemn por Juan del Rosal y Jos Cerezo. Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1956. Pg. 239.
56 PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. El control de identidad policial. El retorno a un Estado de polica y a un Derecho Penal de
autor. En: Actualidad Jurdica. Tomo 131. Gaceta Jurdica. Lima, octubre del 2004. Pg. 93.
57 As, ROXIN, C. Derecho Penal. Parte General. Pg. 188.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 239
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

principios jurdicos. En segundo lugar porque,
a juicio de este Colegiado, la habitualidad no
necesariamente supone que el juzgador penal
ingrese en el mbito de la personalidad del au-
tor, castigando con una mayor pena el modo
de vida del autor, que genere un riesgo a la
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. Y
es que no debe olvidarse que la reeducacin,
la reincorporacin y la reso-
cializacin, previstas en el
inseguridad jurdica. Segundo, se acoge nuevamen-
te el mismo discurso que en el caso de la reinciden-
cia, anotndose que tambin es una obligacin del
Estado proteger otros bienes jurdicos constitucio-
nales como la seguridad pblica, la seguridad ciu-
dadana, etc. La ideologa del maximalismo penal,
del eficientismo, nos lleva a la represin de las li-
bertades individuales, so pena de garantizar los fi-
nes colectivos, pues, como se dijo,
estos ltimos no constituyen ver-

artculo 139, inciso 22, no
son los nicos fines de la
pena, como se ha sealado
en el fundamento 13 de la
presente sentencia, sino que
es tambin obligacin del
Estado proteger otros bienes
constitucionales, entre ellos,
la seguridad de los ciudada-
nos, tal como manda el ar-
tculo 44 de la Constitucin.
53. En ese sentido, el Tribunal
La reincidencia y la ha-
bitualidad son manifesta-
ciones descriptivas del De-
recho Penal del enemigo;
queda claro que esta posi-
cin argumental abandona
las garantas materiales y
procesales ante todos
aquellos individuos que de
forma permanente y/o de-
finitiva han desconocido las
normas mnimas de una
convivencia social pacfica,
daderos derechos fundamenta-
les, sino que se erigen en la bi-
sagra deslegitimadora del Dere-
cho Penal, para hacer rajatabla de
los principios rectores que limi-
tan la poltica criminal, basada en
doctrinas autoritarias, que degra-
dan la propia dignidad humana.
Ahora bien, quedaba por respon-
der la pregunta, si la reinciden-
cia y la habitualidad son mani-
festaciones descriptivas del De-

Constitucional considera que v. gr., los terroristas
el legislador, a quien le co-
rresponde definir la poltica
de persecucin criminal del Estado, tiene un
margen de razonabilidad para ello, pero con l-
mites como los derechos fundamentales de las
personas; lmites que, por lo dems, este Cole-
giado no estima sobrepasados por las leyes aho-
ra impugnadas. Lo que no obsta, como es ob-
vio, para que los jueces penales, al momento
de considerar la habitualidad como una agra-
vante de la pena, motiven suficiente y objetiva-
mente sus decisiones jurisdiccionales, respetan-
do siempre las garantas procesales y sustanti-
vas que se derivan del derecho fundamental al
debido proceso, tal como dispone el artculo
139, inciso 3, de la Constitucin.
Primero, nos preguntamos cmo podr distinguir
el juzgador la habitualidad con el concurso real de
delitos, la nica forma ser penetrando en la perso-
nalidad del autor, a pesar de que de lege lata no se
haya incluido la prognosis de peligrosidad, lo cual
vulnera el principio de culpabilidad por el acto y el
principio de legalidad material, propiciando un es-
tado de indefinicin, que a la postre va a generar
recho Penal del enemigo. Pues
queda claro que s, precisamen-
te, esta posicin argumental
abandona las garantas materiales y procesales ante
todos aquellos individuos que de forma permanen-
te y/o definitiva han desconocido las normas mni-
mas de una convivencia social pacfica, v. gr., los
terroristas, o demostrado as como sealaba Mez-
ger, su enemistad con el Derecho.
El discurso del Derecho Penal del enemigo cala
irremediablemente en un Derecho Penal de autor,
pues describe una determinada categora del suje-
to conforme a una determinada actitud. Lo que de-
cide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos
no es el hecho (Derecho Penal del hecho), sino las
caractersticas del autor (Derecho Penal de autor)58,
donde el enemigo es una fuente de peligro, que
debe ser neutralizado.
III. A MODO DE CONCLUSIN
Solo cabe decir que, en nuestra modesta opinin,
el TC perdi una oportunidad muy valiosa de ha-
cer respetar la constitucionalidad normativa sobre
esta irrazonable orientacin poltico-criminal que
ha seguido el legislador en los ltimos aos; tal vez,

58 AMBOS, K. Derecho Penal del enemigo. Pgs. 137-138.

240

la necesidad por garantizar un estado de percep-
cin cognitiva hacia la poblacin, en lo que seguri-
dad ciudadana refiere, haya primado, en vez de rei-
vindicar los valores, derechos y principios funda-
mentales de los ciudadanos, que gozan de recono-
cimiento constitucional.
Los principios de culpabilidad, de proporcionali-
dad, de humanidad de las penas, de prevencin
especial positiva, de subsidiariedad, nacieron pre-
cisamente como medios de interdiccin a la arbi-
trariedad pblica, como rasgo esencial de un Esta-
do Constitucional de Derecho, que lo distingue cla-
ramente de un Estado de Polica.
En un orden democrtico de Derecho, los indivi-
duos solo pueden ser objeto de punicin por lo que
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se
exterioriza una lesin y/o puesta en peligro de un
bien jurdico merecedor de tutela penal. La pena
es la reaccin estatal ante dicho hecho, pero esta ha
de fijarse con respecto a la culpabilidad por el acto,
la que no puede sobrepasar los marcos penales im-
puestos en la norma de sancin aplicable; si esto no
es as, una mayor pena adquiere justificacin en fac-
tores ajenos a la conducta, nos referimos a la perso-
nalidad del autor, por lo que tanto la reincidencia
como la habitualidad constituyen anacrnicas figu-
ras propias de un Derecho Penal de autor.
El autoritarismo adquiere siempre diversas caretas,
el Derecho Penal del enemigo es una de ellas, y
esta orientacin ha de ser frenada a fin de cautelar el
contenido material de los derechos fundamentales.
241
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Si se dicta mandato de
comparecencia restringida, la va
adecuada de proteccin es el amparo

Exp. N 02901-2007-PHC/TC
Caso: Francisco Tarrillo Santa Cruz
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)

El tribunal ha sealado que cuando no se cuestione un mandato de detencin

SUMILLA sino un mandato de comparecencia restringida, la va adecuada de proteccin
es el amparo. Asimismo, seal que al tratarse de la proteccin del derecho al
debido proceso, su proteccin corresponde a travs del amparo. Sobre la base
de estos criterios declar infundada la demanda presentada.

EXP. N 7661-2006-PHC/TC-LIMA don Francisco Tarrillo Santa Cruz, contra la reso-

FRANCISCO TARRILLO SANTA CRUZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL(*)
En Lima, a los 23 das del mes de julio de 2007, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por seores magistrados Gonzales Ojeda, Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sen-
tencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
lucin de Segunda Sala Penal para Reos Libres de
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 127,
su fecha 22 de Junio de 2006, que declara infunda-
da la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 04 de mayo de 2006 el recurrente inter-
pone demanda de hbeas corpus contra la Cuarta
Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, integrada por los jueces infe-
riores magistrados, doa Clara Crdova Rivera, doa
Nancy vila Len y don Marco Antonio Lizrraga

(*) Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 5 de noviembre de 2007): La resolucin recada en el Expe-
diente N 07661-2006-HC es aquella conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa
Ramrez, que declara INFUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda, concordante con la mayora, aparece
firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones
de dicho magistrado.

242
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Rebaza por vulneracin a sus derechos a la tutela
procesal efectiva y la falta de motivacin de las re-
soluciones judiciales. Refiere el demandante que
en el marco del proceso penal N 004-2003 incoa-
do en su contra por el delito de Usurpacin Agra-
vada, se llev a cabo una inspeccin judicial, acto
al que no pudo concurrir porque no se enter por
falta de notificacin. Alega adems que en el auto
de apertura de instruccin no se ha individualiza-
do su participacin y que se lo ha sentenciado por
un delito que no fue considerado en la instruccion.
Realizada la investigacin sumaria el actor se rati-
fica en los trminos de su demanda. A su turno, los
vocales demandados presenta sus descargos y co-
inciden en manifestar que la resolucin emitida se
encuentra debidamente motivada y que la decisin
estuvo arreglada a ley.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por estimar que la resolucin cuestiona-
da se halla dentro del marco legal, por lo que se
infiere que no existe vulneracin a derechos fun-
damentales.
La recurrida confirma la apelada por similares fun-
damentos.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente alega que se ha vulnerado sus de-
rechos a la tutela procesal efectiva y a la motiva-
cin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha
notificado para que asista a una diligencia de ins-
peccin judicial. Agrega tambien que tampoco ha
sido objeto de individualizacin en el auto de aper-
tura de instruccin y que fue sentenciado por un
delito que no fue considerado en la instruccion.
2. En el caso de autos debemos tener en cuenta que
tratndose del cuestionamiento al auto que abre ins-
truccin con el argumento de una indebida o defi-
ciente motivacin, la pretensa vulneracin no puede
ser conocida a travs del hbeas corpus sino del
amparo puesto que el auto de apertura, en puridad,
no est vinculado directamente con la medida cau-
telar de naturaleza personal, ya que contra el deman-
dante en este caso no existe medida de detencin
sino de comparencia restringida, y an si se hubiese
ordenado mandato de detencin al actor, contra esta
medida cautelar personal este tiene los medios
impugnatorios que la ley procesal permite para
cuestionar dicha medida dentro del mismo proceso
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
penal. Este mandato de detencin provisoria se
emite en funcin a otros presupuestos, sealando
el Artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, taxa-
tivamente, los requisitos mnimos que deben con-
currir para su procedencia, que no son los mismos
que se exigen para el auto que abre instruccin,
establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales. En consecuencia, conside-
rando que si se denuncia que el juez ordinario abu-
sando de sus facultades abre instruccin contra
determinada persona cometiendo con ello una ar-
bitrariedad manifiesta, se estara acusando la vio-
lacin del debido proceso para lo que resulta va
idnea la del amparo reparador.
3. En tal sentido consideramos que el auto de aper-
tura de instruccin dictado por el Juez competente,
previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competen-
cia, como su nombre lo indica no puede ser la re-
solucin judicial firme que vulnere manifiestamen-
te la libertad individual la que, precisamente, con
la resolucin que cuestiona el recurrente en sede
Constitucional, el proceso recin comienza. Abier-
ta as investigacin en sede penal, tiene el imputa-
do a su favor la facultad cabal de hacer ejercicio
del derecho de defensa en todas sus expresiones,
debiendo all en esa sede proponer las medidas que
hoy trae indebidamente al proceso constitucional.
4. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
en el que el actor alega haber sido condenado so-
bre la base de un delito que no fue materia de ins-
truccin, conforme se aprecia de la sentencia con-
denatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (a fojas
53) as como de su confirmatoria (a fojas 61) que
el recurrente fue condenado por delito de usurpa-
cin agravada y daos agravados, delitos que fue-
ron contemplados en el auto de apertura de ins-
truccin (a fojas 43), por lo que este extremo de la
demanda es tambin desestimable.
5. En cuanto a la falta de notificacin con la reso-
lucin que dispuso la inspeccion judicial, cabe se-
alar que se aprecia de autos que con fecha 16 de
Setiembre de 2002 el recurrente fue notificado de
la mencionada diligencia en el mismo domicilio
consignado en su demanda de hbeas corpus, por
lo que no existe vulneracin a sus derechos consti-
tucionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
243
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA; VERGARA GOTELLI;
MESIA RAMREZ
VOTO DEL MAGISTRADO GONZALES
OJEDA
Visto el recurso de agravio constitucional interpues-
to por don Francisco Tarrillo Santa Cruz contra la
resolucin de Segunda Sala Penal de Procesos con
Reos Libres de Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 127, su fecha 22 de junio de 2006, que
declara infundada la demanda de autos, el magis-
trado firmante emite el siguiente voto:
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de mayo de 2006, el recurrente inter-
pone demanda de hbeas corpus contra la Cuarta
Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, integrada por los magistrados
seores Clara Crdova Rivera, Nancy vila Len
y Marco Antonio Lizrraga Rebaza por vulnera-
cin de sus derechos a la tutela procesal efectiva y
a la motivacin de las resoluciones judiciales. Re-
fiere que en el marco del proceso penal N 004-
2003 incoado en su contra por el delito de usurpa-
cin agravada, se llev a cabo una diligencia de
inspeccin ocular, a la cual no pudo concurrir, toda
vez que no se lo notific de dicho acto. Alega, ade-
ms, que en el auto de apertura de instruccin no
se ha individualizado su participacin y se lo ha
sentenciado por un delito no instruido.
Realizada la investigacin sumaria, el actor se rati-
fica en los trminos de su demanda. A su turno, los
vocales demandados presenta sus descargos y co-
inciden en manifestar que la resolucin emitida se
encuentra debidamente motivada y que la decisin
estuvo arreglada a ley.
El Vigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 16 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por estimar que la resolucin cuestiona-
da no transgrede el marco legal, por lo que no exis-
te vulneracin de derechos fundamentales.
La recurrida confirma la apelada por similares fun-
damentos.
244
FUNDAMENTOS
6. El recurrente alega que se han vulnerado sus
derechos a la tutela procesal efectiva y la motiva-
cin de las resoluciones judiciales, pues no se le ha
notificado para que asista a una diligencia de ins-
peccin ocular. Alega, asimismo, que tampoco ha
sido objeto de individualizacin en el auto de aper-
tura de instruccin y que fue sentenciado por un
delito por el cual no se le ha instruido.
7. En el caso de autos, considero que debe anali-
zarse si es arbitrario el auto de apertura de instruc-
cin dictado contra el recurrente, por la falta de
motivacin que se alega en la demanda. Al respec-
to, el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales (modificado por la Ley N 28117), regula
la estructura del auto de apertura de instruccin, y
en su parte pertinente establece que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruc-
cin si considera que de tales instrumentos apa-
recen indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se
ha individualizado a su presunto autor o par-
tcipe, que la accin penal no ha prescrito o no
concurra otra causa de extincin de la accin
penal. El auto ser motivado y contendr en for-
ma precisa los hechos denunciados, los elemen-
tos de prueba en que se funda la imputacin, la
calificacin de modo especfico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado, la moti-
vacin de las medidas cautelares de carcter per-
sonal o real, la orden al procesado de concurrir
a prestar su instructiva y las diligencias que de-
ben practicarse en la instruccin.
8. De la revisin de la resolucin de fecha 11 de
abril de 2003 (fojas 43), expedida por el Decimo-
stimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima,
advierto que se encuentra debidamente motivada y
que, adems, ha individualizado al recurrente como
coautor de los delitos de usurpacin y otro.
9. Asimismo, respecto del extremo de la demanda
en el cual se alega que el recurrente fue condenado
sobre la base de un delito que no fue materia de
instruccin, conforme se aprecia de la sentencia
condenatoria de fecha 12 de octubre de 2004 (fo-
jas 53) as como de su confirmatoria (fojas 61), el
recurrente fue condenado por delito de usurpacin
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

agravada y daos agravados, delitos que fueron
contemplados en el auto de apertura de instruccin
(a fojas 43), por lo que soy de la opinin que este
extremo de la demanda debe desestimarse.
10. En cuanto a la falta de notificacin de la dili-
gencia de inspeccin ocular, aprecio de autos que
con fecha 16 de setiembre de 2002 (fojas 15 del
cuadernillo del TC) el recurrente fue notificado de
la mencionada diligencia en el mismo domicilio
consignado en su demanda de hbeas corpus, por
lo que, considero, no existe vulneracin de sus de-
rechos constitucionales.
Por estas razones, mi voto es porque se declare
INFUNDADA la demanda.
Sr. GONZALES OJEDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Procesal Penal

Artculo 135.- Mandato de detencin - Requisitos
El Juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados
por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al impu-
tado como autor o partcipe del mismo.
No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejerci-
cio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado.
2. Que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad
o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria. No constituye criterio suficiente para
establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le
imputa.
En todo caso, el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado
cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron
lugar a la medida.

Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 77.- Calificacin de la denuncia - Requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrir instruccin si
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio revelado-
res de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la
accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser
motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al proce-
sado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el Juez para calificar la denuncia podr, de
oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros das de recibida la misma.
Si el Juez considera que no procede el inicio del proceso expedir un auto de no ha lugar. Asimis-
mo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente
sealado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelacin del Fiscal o del

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 245
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

denunciante. La Sala absolver el grado dentro del plazo de tres das de recibido el dictamen fiscal,
el que deber ser emitido en igual plazo.
En todos los casos el Juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince das de
recibida la denuncia

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus por considerar que, al
tratarse de un auto de abrir instruccin que no contiene un mandato de detencin, sino solo uno de
comparecencia restringida, la va adecuada para cuestionarlo es el proceso de amparo y no de hbeas
corpus. Asimismo, seala que si se vulnera el derecho al debido proceso con la resolucin de abrir
instruccin, el proceso idneo para cuestionarlo es el amparo.
En primer lugar, veremos la naturaleza de los procesos constitucionales, para luego analizar si el
tribunal resolvi adecuadamente. As, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., los
procesos constitucionales tienen la finalidad de garantizar el principio de supremaca de la Constitu-
cin y la proteccin de los derechos fundamentales1. La finalidad de los procesos constitucionales de
la libertad se logra, como lo seala el artculo 1 del CPConst., reponiendo las cosas al estado anterior
a la vulneracin o a la amenaza de vulneracin del derecho constitucional alegado.
Asimismo, es conveniente resaltar que los procesos constitucionales tienen dos dimensiones, una
subjetiva y otra objetiva. La dimensin subjetiva reconoce a los procesos constitucionales como el
instrumento de proteccin adecuado para los derechos fundamentales. Por su parte, en la dimensin
objetiva, se resalta la finalidad de los procesos constitucionales: garanta para la supremaca de la
Constitucin y para la vigencia de los derechos fundamentales2.
Respecto de la naturaleza de los procesos constitucionales, el TC los ha diferenciado de los procesos
ordinarios, a partir de los siguientes criterios3:
a. Los fines: en un proceso ordinario no se pretende la garanta de la supremaca de la Constitucin y
no necesariamente tutelan los derechos fundamentales, como en el caso de los derechos funda-
mentales.
b. La actuacin del juez: el juez constitucional acta conforme a la finalidad de los procesos consti-
tucionales, limitando la actuacin de las partes, mientras que en un proceso ordinario la actuacin
del juez no puede exceder la voluntad de las partes.
c. Los principios procesales. Si bien es cierto, un proceso constitucional se inspira en algunos princi-
pios procesales del proceso civil, tambin es cierto, que adems lo inspiran aquellos que permiten
la mayor y mejor tutuela de los derechos fundamentales (artculo III del TP del CPConst.).
d. Los procesos constitucionales a diferencia de los ordinarios, constituyen tutela de urgencia.

1 Cfr. STC Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 5.

2 Cfr. STC Exp N 2730-2006-PA/TC, f. j. 4.
3 Cfr. STC N 0266-2002-AA/TC, f. j. N 6.

246
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Por la naturaleza de los procesos constitucionales, es que las figuras procesales que provienen del
proceso civil, como el desistimiento, deban aplicarse en un proceso constitucional de manera que no
desvirten la finalidad que buscan alcanzar.
Ahora bien, el proceso de hbeas corpus, conforme al artculo 200.1 de la Ley Constitucin procede
para la proteccin del derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ella. En cuanto a la
proteccin del debido proceso por los procesos constitucionales, ya se ha sealado jurisprudencial-
mente, que este recibe doble proteccin. Por un lado, el amparo y, por otro lado, el hbeas corpus,
cuando su vulneracin repercuta en el ejercicio de la libertad personal. Entonces, no puede sostenerse
que toda vulneracin al debido proceso se debe someter al amparo.
Por otro lado, en cuanto a la afirmacin acerca de que por no tratarse de un mandato de detencin
preventiva, sino de comparecencia restringida, no corresponde la proteccin del hbeas corpus sino
del amparo. Al respecto, se debe precisar sobre los supuestos de afectacin de la libertad personal para
adoptar una posicin sobre el particular.
As, la libertad personal no solo se ve vulnerada cuando se priva de su ejercicio, sino cuando se le
restringe, cuando se le perturba. Y ello se corrobora cuando se analizan los diferentes tipo de hbeas,
entre los que se encuentra el restrictivo que procede ante las perturbaciones a la libertad personal. De
ah que si el mandato de comparecencia restringida, no representa la privacin del derecho a la libertad
personal, mas s comporta una restriccin a la misma.
En consecuencia, si se constata que con la afectacin al debido proceso se restringe la libertad perso-
nal, conforme al ltimo prrafo del artculo 25 del CPConst., debe ser el hbeas corpus el mecanismo
adecuado de proteccin. Por ello, la afirmacin del TC sobre el tema resulta equivocada, pues desco-
noce su reiterada jurisprudencia sobre el hbeas corpus contra resoluciones judiciales y lo previsto en
el CPConst.

BIBLIOGRAFA

GACETA JURDICA. El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional. En:
Jurisprudencia de impacto. N 5. Gaceta Jurdica. Lima, 2006.
GOZANI, Osvaldo Alfredo. El debido proceso: Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal
Culzoni. Buenos Aires, 2004. Pgs. 703.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 247
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Detencin arbitraria por

la Polica Nacional.
Requisitorias

Exp. N 2252-2007-PHC/TC
Caso: Benito Quispe
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus,

por considerar que la pretensin del recurso de agravio constitucional no
SUMILLA puede ser objeto de pronunciamiento debido a que los procesos constitucio-
nales no cuentan con etapa probatoria que acredite que el demandado haya
coadyuvado a la ejecucin del acto lesivo a la libertad personal del deman-
dante.

EXP. N 2252-2007-PHC/TC-AREQUIPA en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Are-

HUGO BENITO QUISPE VILCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL (*)
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integra-
da por los magistrados Mesa Ramrez, Gonzales
Ojeda, Beaumont Callirgos, magistrado que fue lla-
mado para que conozca de la causa debido al cese
en funciones del ex magistrado Garca Toma, pro-
nuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Hugo Benito Quispe Vilca contra la sentencia
de vista expedida por la Quinta Sala Especializada
quipa, de fojas 123, su fecha 4 de abril de 2007,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de marzo de 2007, el letrado Percy
Ricardo Linares Cornejo interpone demanda de
hbeas corpus por privacin de la libertad indivi-
dual en beneficio de su patrocinado don Hugo Be-
nito Quispe Vilca, al haber sido objeto de una de-
tencin arbitraria por parte de la polica del Poder
Judicial sin tenerse en cuenta que dicho patrocina-
do tiene una homonimia por trfico ilcito de dro-
gas y que hace dos meses fuera detenido por la
misma polica. Sostiene el recurrente que el Jefe
de Requisitorias con el grado de Capitn de la Po-
lica Nacional del Per hace caso omiso a realizar
una confrontacin de los datos personales de su

(*) Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente
N 02252-2007-PHC, que declara INFUNDADA la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesia
Ramrez, Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en
funciones del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte,
y no junto con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.

248
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
patrocinado con el homnimo, pretendiendo, ade-
ms, remitirlo a la ciudad de Lima en calidad de
detenido. Precisa que el hbeas corpus se dirige
contra el Capitn Jefe de Requisitorias, el Briga-
dier de apellido Lazo y los dos subalternos cuyos
nombres y apellidos desconoce.
Realizada la investigacin sumaria se determina que
en el Registro Nacional aparece el nombre de Hugo
Benito Quispe Vilca, identificado con Documento
Nacional de Identidad N 29569243, no aprecin-
dose fecha ni lugar de nacimiento as como tampo-
co fotografa del requisitoriado; que en el Registro
Nacional de Requisitorias, don Hugo Benito Quis-
pe Vilca registra una requisitoria suspendida re-
lacionada con el expediente N 2003-2093, emiti-
da por el Quinto Juzgado Penal, que fue el Tcnico
de Segunda de apellido Segura quien inform que
Hugo Benito Quispe Vilca registraba una requisi-
toria por delito de trfico ilcito de drogas, no in-
formando que en la requisitoria solo apareca el
nombre del ciudadano requisitoriado con nmero
de Documento Nacional de Identidad y que la re-
quisitoria careca de otros datos de identidad.
El Sexto Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 13
de marzo de 2007, declara fundada en parte la de-
manda considerando que existi detencin arbitra-
ria por parte de los efectivos de la Polica Nacional
del Per, don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn
Francisco Huaman Delgado y don William Lazo
Arguellas. Asimismo, declara infundada la deman-
da de hbeas corpus respecto del demandado Ca-
pitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
Balln Allasi, sealando que no era razonable atri-
buirle la detencin arbitraria por la sola situacin
de ser Jefe de la Oficina de Requisitorias, exhor-
tando a los efectivos de la Polica Nacional de la
Jefatura de Requisitorias a cumplir escrupulosa-
mente con el artculo 4 de la Ley 274411.
La recurrida confirma la apelada con similares fun-
damentos, aadiendo que no se justifica la aplica-
cin en el proceso del artculo 8 del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
FUNDAMENTOS
1. Conforme a lo prescrito por el artculo 200.1 de
la Constitucin Poltica del Per, la accin de h- del recurrente, ms an cuando del Acta de Cons-
beas corpus procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o perso-
na que vulnera o amenaza el derecho fundamental
a la libertad individual o los derechos conexos.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2. De acuerdo a lo establecido por el artculo 25.7
del Cdigo Procesal Constitucional, procede el
hbeas corpus ante la accin u omisin que ame-
nace o vulnere el derecho a no ser detenido sino
por mandato escrito y motivado del juez, o por
las autoridades policiales en caso de flagrante
delito.
3. En el presente caso, habiendo sido declarada
fundada la demanda en doble instancia en contra
de los efectivos de la Polica Nacional del Per,
don Juan Jos Bedoya Cuba, don Martn Francis-
co Huaman Delgado y don William Lazo Argue-
llas, este Colegiado solo proceder a pronunciarse
sobre el extremo de la demanda referido al Capitn
de la Polica Nacional del Per, don Ernesto Ba-
lln Allasi.
4. De la lectura de las instrumentales glosadas en
autos, advierto que el beneficiario fue detenido de
manera arbitraria por efectivos de la Polica Judi-
cial de Requisitorias, incumplindose el artculo 4
de la Ley 27411, que establece que para la de-
tencin de una persona requisitoriada la Polica Na-
cional deber identificarla fehacientemente y veri-
ficar los datos de identidad y, de ser factible, acom-
paar una fotografa, vulnerndose as su derecho
constitucional a la libertad individual.
5. Si bien puede afirmarse que no existe dolo en
los hechos ocurridos, resulta por dems cuestiona-
ble la conducta omisiva y evasiva del Capitn de la
Polica Nacional del Per, don Ernesto Balln Alla-
si, al haber permitido que personal bajo su mando
realice una detencin, incumplindose el procedi-
miento para el caso de las detenciones de personas
requisitoriadas. Igualmente considero que el de-
mandado haya emitido el Informe N 14, a fojas
23, en donde seala que el demandante solamen-
te registraba impedimento de salida del pas,
en mrito al Oficio N 8550, para posteriormente
culminar su informe tratando de ocultar la deten-
cin arbitraria de la que fue vctima el demandan-
te, al afirmar que La persona de Quispe Vilca
Hugo Benito, no se encontraba detenido, ni fi-
gura en los libros de registro ni menos se le ha
otorgado notificacin de detencin alguna; lo
que en realidad corrobora la detencin arbitraria
tatacin, obrante en autos, a fojas 4, se colige que
fue el a quo constituido en el lugar de la detencin
arbitraria, el que dispuso la inmediata libertad del
beneficiario.
249
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

6. De lo expuesto se colige que ha operado la sus-
traccin de la materia del hecho controvertido, al
haber cesado la presunta agresin que sustenta la
demanda, conforme a lo establecido en el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional. Por ello la
demanda de autos debe desestimarse.
7. De acuerdo a lo prescrito por el artculo 9 del C-
digo Procesal Constitucional, en los procesos cons-
titucionales no existe etapa probatoria, no obstante,
teniendo en cuenta la conducta asumida por el Capi-
tn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto Ba-
lln Allasi, en aras de una justa administracin de
justicia, considero pertinente que se ponga los he-
chos en conocimiento de la Inspectora General de la
Polica Nacional del Per, para que, de conformidad
con las atribuciones conferidas por la Ley N 28338,
proceda a investigar la conducta del demandado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus en el extremo referido a la persona del Ca-
pitn de la Polica Nacional del Per, don Ernesto
Balln Allasi.
2. DISPONER se remita copia certificada de la
presente sentencia a la Direccin de Inspectora
General PNP.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; GONZALES OJEDA; BEAU-
MONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre la definicin de flagrancia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: Segn lo ha esta-

blecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un delito requiere
el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir,
que el delito se est cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal,
es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la
comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (STC Exp.
6142-2006-PHC/TC, f. j. 4).

Ley que regula el procedimiento en los casos de homonimia, Ley N 27411

Artculo 4.- De la intervencin policial
Para la detencin de una persona requisitoriada, la Polica Nacional deber identificarla fehacien-
temente y verificar los datos de identidad establecidos en el artculo 3 y de ser factible acompaar
una fotografa, los cuales debern estar consignados en el parte o atestado policial elaborado en la
investigacin previa al proceso penal, bajo responsabilidad funcional. Asimismo tomar la identi-
ficacin dactiloscpica del requisitoriado.
La Polica Nacional solicitar al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Reniec) que
se informe sobre la existencia de personas homnimas al requisitoriado, sin perjuicio de que pos-
teriormente cuente con acceso directo a la base de datos que obran en el Registro nico de las
Personas Naturales a cargo del Reniec.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones proba-
torias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.

250
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Hugo
Quispe Vilca. Es necesario que se precise, en primer lugar, que la demanda fue declarada fundada en
parte en segunda instancia, e infundada en la parte que se dirige contra el Capitn de la PNP. As, el
recurso de agravio constitucional lo formula cuestionando el extremo en el que se declara infundada la
demanda.
Sobre el particular corresponde hacer algunas precisiones. Primero, el objeto del proceso de hbeas
corpus no es la de determinar responsabilidades de los agresores, sino la de evaluar si un acto vulnera
o no el derecho a la libertad personal o un derecho conexo a esta1. En ese sentido, el artculo II del
Ttulo Preliminar, y los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), sealan que
son fines de los procesos constitucionales la proteccin de derechos fundamentales y la garanta de la
supremaca constitucional, los cuales se logran, en el caso de los procesos constitucionales de la liber-
tad, reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de vulneracin de los derechos
alegados. Sin embargo, ello no obsta para que, en aplicacin del artculo 8 del CPConst., el juez
constitucional derive lo actuado al rgano judicial competente para que, conforme a sus atribuciones,
sea el juez competente penal el que inicie las investigaciones y establezca las sanciones que corres-
ponda. Pero debe tenerse en cuenta que esta no es la finalidad del proceso de hbeas corpus, sino solo
una facultad que tiene el juez constitucional durante su conocimiento.
Ahora bien, se puede decir que el objeto de interponer el recurso de agravio constitucional cuestionan-
do el extremo del fallo declarado infundado, era vincular al capitn de Polica al fallo del hbeas
corpus, para que de este modo se tomen las medidas necesarias para evitar que el acto vulneratorio
vuelva a repetirse2. En todo caso consideramos, que no se puede solicitar en el RAC que se determine
la responsabilidad de un funcionario, o que el juez constitucional aplique el artculo 8 del CPConst.
En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y al artculo 18 del CPConst., el
RAC procede para brindar una adecuada proteccin a los derechos fundamentales3 o para restablecer
el orden constitucional4 o para solicitar la ejecucin de una sentencia constitucional, cuyo cumpli-
miento haya sido desconocido por el rgano judicial competente para la ejecucin de la misma5.
En ese sentido, si se ha comprobado la existencia de un acto lesivo que vulnera el derecho alegado y el
juez constitucional no ha actuado conforme al artculo 8 mencionado6, siempre le quedar la posibili-
dad al justiciable de acudir a las vas regulares para denunciar un acto ilcito.
De otro lado, el TC hace mencin al artculo 9, sobre la ausencia de etapa probatoria en los procesos
constitucionales, y pareciera sealar que por ello se debe derivar la investigacin de los actos cometi-
dos por el demandado a la Inspectora de la Polica Nacional. Sin embargo, como se seala lneas

1 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por artculo. ARA. Piura, 2004. Pg. 243.
2 As lo dispone el numeral 4 del artculo 34 del CPConst.
3 Cfr. STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, en esta sentencia el tribunal establece criterios de procedencia del RAC.
4 Cfr. STC Exp. N 4854-2004-AA/TC, mediante esta sentencia se ampla un supuesto de procedencia del RAC: RAC a favor del
precedente, con el objeto de restablecer el orden constitucional.
5 Cfr. RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC.
6 El juez constitucional, al determinar la vulneracin de un derecho, evaluar segn su criterio si es que existen elementos que
configuran un ilcito, con lo cual podr remitir lo actuado al rgano competente para que se encargue de sancionar al funcionario
si es que este ha cometido un delito.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 251
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

arriba no es propsito de un proceso constitucional de la libertad determinar la responsabilidad del

agresor, por lo que resultara impertinente la cita a dicha disposicin normativa.
Asimismo, si la legislacin ha previsto la ausencia probatoria, ello se debe precisamente al objeto y la
forma de proteccin que brindan estos procesos, y por ello mismo es que los presupuestos procesales
son especiales. En los procesos constitucionales no se determina si hay o no derecho, si existe o no
acto lesivo, como s ocurre en los procesos ordinarios en los que s hay etapa probatoria. Tanto el
derecho constitucional como el acto lesivo deben estar perfectamente acreditados, para que a partir de
ello se pueda proteger el derecho reponiendo las cosas al estado anterior a dicha afectacin. Estos
procesos perderan su razn de existir si en su interior tuviera que determinarse la titularidad de un
derecho fundamental o la existencia del acto vulneratorio. Por eso la actividad probatoria es mnima,
pues los medios presentados deben bastar, en principio, para acreditar lo alegado7.
En el caso, observamos, que el TC consider pertinente que la conducta del capitn PNP sea investiga-
da en el marco de la Ley N 28338 Ley de Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per
como posible delito de funcin: pasible de procedimiento y sancin administrativo-disciplinarios. Al
respecto, la Undcima Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de esta ley seala, empero,
que los encargados de la administracin disciplinaria, ya sea en la etapa de investigacin o decisin,
que tomen conocimiento de la comisin de un delito o hallen indicios de tales hechos, tienen la
obligacin de informarlo a la autoridad que corresponda para que se adopten las acciones del caso,
sin perjuicio de continuar con la tramitacin del procedimiento administrativo disciplinario que
corresponda.
Por otro lado, y respecto del fondo de la controversia planteada ante el colegiado constitucional, este
ha dicho que la ilegitimidad de la detencin se produce por el incumplimiento de la PNP del procedi-
miento establecido para el caso de las detenciones de personas requisitoriadas, especficamente del
artculo 4 de la Ley N 27411. Sin embargo, se debe precisar que el requisitoriado no tena orden de
detencin, sino solo impedimento de salida del pas. As el elemento esencial que debi considerarse
era si exista un mandato de detencin, y si este cumpla con las exigencias constitucionales.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por Ar-
tculo. Ara. Piura, 2004. Pg. 756.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Ara. Piura, 2004. Pg. 403.
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 149.

7 Salvo que el juez constitucional requiera de un medio probatorio adicional para resolver.

252
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Fines constitucionales
de la pena y cumplimiento
sucesivo de penas

Exp. N 03740-2007-PHC/TC
Caso: Germn Ricardo lvarez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2001)

El tribunal reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin sucesiva de

penas. En efecto, seal que si a un condenado se le otorga el beneficio peniten-
SUMILLA ciario de semilibertad, y comete un segundo delito por el cual se le suspende
aquel beneficio, no puede alegar que es inconstitucional la aplicacin sucesiva
de las penas; es decir, no sera inconstitucional que se ejecute el resto de la
primera condena, para luego aplicar la segunda pena en su totalidad.

EXP. N 03740-2007-PHC/TC-AREQUIPA de la Corte Superior de Justicia de Arequipa por

GERMN RICARDO LVAREZ BRIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Germn Ricardo lvarez Briones contra la re-
solucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Pe-
nal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
de fojas 239, su fecha 23 de mayo de 2007, que
declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de marzo de 2007 el recurrente inter-
pone demanda de hbeas corpus y la dirige contra
los magistrados integrantes de la Tercera Sala Penal
vulneracin del principio de legalidad y de sus dere-
chos a la tutela procesal efectiva y al debido proce-
so, en conexin con la libertad individual. Manifiesta
que fue procesado y sentenciado por la comisin del
delito de robo agravado (Exp. N 011-97) a 18 aos
de pena privativa de libertad, solicitando posterior-
mente el beneficio de semilibertad que le fue conce-
dido. Seala adems que encontrndose gozando de
dicho beneficio cometi un nuevo acto criminal, por
lo que fue procesado y sentenciado nuevamente por
el delito de robo agravado y otros (Exp. N 2002-
238) mediante sentencia de fecha 9 de setiembre de
2004, a 18 aos de pena privativa de libertad. Mani-
fiesta tambin que en dicha resolucin la Sala em-
plazada revoc el beneficio otorgado al recurrente,
sealndose en el referida sentencia que la pena
impuesta en el aludido proceso N 011-97 deber
ser cumplida en su integridad, luego de lo cual re-
cin empezar a computarse la pena impuesta en el
proceso N 2002-238, acto que segn sostiene no
tiene sustento jurdico, generndole indefensin.
Realizada la investigacin sumaria el recurrente se
ratifica en todos los extremos de su demanda. A su

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 253
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
turno los vocales superiores emplazados, seores
Juan Luis Rodrguez Romero, Aquiles Quintanilla
Berrios y Eloy Zeballos Zeballos coinciden en
manifestar que la resolucin cuestionada se encuen-
tra arreglada a ley, y que se ha dado adems la po-
sibilidad al demandante de que cuestione dicha re-
solucin mediante recurso de nulidad. Sealan ade-
ms que la Corte Suprema, mediante ejecutoria de
fecha 20 de enero de 2005, declar no haber nuli-
dad en la sentencia cuestionada, por lo que no se
ha producido la vulneracin aducida.
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Penal de
Arequipa, con fecha 4 de mayo de 2007, a fojas
131, declara infundada la demanda por considerar
que el proceso cuestionado se ha llevado confor-
me a derecho, toda vez que el beneficio de semili-
bertad fue revocado en atencin al artculo 52 del
Cdigo de Ejecucin Penal.
La recurrida confirma la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se declare la
nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 9 de
setiembre de 2004 (Exp. N 2002-238) en el extre-
mo referido a la imposicin de la pena, debido a
que la Tercera Sala Superior emplazada no seala
de manera expresa el sustento jurdico para sus-
pender la ejecucin de la pena impuesta hasta que
se cumpla de manera ntegra la pena correspon-
diente al proceso penal N 011-97. Solicita, por tan-
to, la aplicacin del artculo 49 del Cdigo Pe-
nal, as como la imposicin de una sola pena, de
conformidad con lo establecido por el artculo 50
del referido ordenamiento sustantivo.
2. La sentencia recada en el Exp. N 0019-2005-
HC/TC seala lo siguiente:
El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin
reconoce el derecho fundamental a la libertad
personal. Se trata de un derecho subjetivo en
virtud del cual ninguna persona puede sufrir
una limitacin o restriccin a su libertad fsica
o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, in-
ternamientos o condenas arbitrarias (...)
3. En tal sentido el derecho a la libertad personal
se erige como un derecho fundamental inherente
al ser humano y, por tal virtud, este tiene la capaci-
dad de disponer de s mismo, determinando ade-
ms su propia voluntad y su actuacin en funcin a
254
lo que ella prescribe. Sin embargo, es preciso re-
calcar que dicho derecho no es absoluto, pues tal
como lo seala el artculo 2 inciso 24) literales a) y
b) de la Constitucin, puede ser regulado e inclusi-
ve restringido, de conformidad con lo que dispone
la ley. Ello debido a que ningn derecho funda-
mental puede ser ilimitado en su ejercicio, ya que
pueden existir lmites intrnsecos (los que se dedu-
cen de la naturaleza y configuracin del derecho
en cuestin) as como aquellos denominados ex-
trnsecos (que se deducen a partir de un anlisis
integral del ordenamiento jurdico, y que respon-
den a la necesidad de proteger otros bienes, valo-
res o derechos constitucionales) [Cfr. STC Exp.
N 1091-2002-HC/TC]. En suma, el derecho a
la libertad personal constituye un derecho primor-
dial dentro de la gama de derechos que subyacen e
informan al Estado Constitucional de Derecho.
4. Asimismo el artculo 139 inciso 22 de la Consti-
tucin seala: Son principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional: (...) 22. El principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeduca-
cin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a
la sociedad. Dicho principio constituye en esencia
el objetivo a alcanzar mediante la imposicin de la
penas emitidas por el rgano jurisdiccional. Sin
embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
conceder beneficios penitenciarios a los condena-
dos con pena privativa de libertad, toda vez que:
[La concesin de beneficios penitenciarios] es
compatible con los conceptos de reeducacin
y rehabilitacin del penado. Por ello (...) estos
principios suponen, intrnsecamente, la posibi-
lidad de que el legislador autorice que los pe-
nados, antes de que cumplan las penas que les
fueron impuestas, recobren su libertad si los
propsitos de la pena hubieran sido atendidos.
La justificacin de la pena privativa de libertad
es, en definitiva, la proteccin de la sociedad
contra el delito. Ello solo puede tener sentido
si se aprovecha el periodo de privacin de li-
bertad para lograr, en lo posible, que el delin-
cuente, una vez liberado, no solamente quiera
respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
tambin que sea capaz de hacerlo [Cfr. STC
Exp. N 4220-2005-HC/TC].
5. De all que el Cdigo de Ejecucin Penal regule
el beneficio penitenciario de semilibertad, el mis-
mo que permite que el condenado pueda salir del
centro penitenciario donde se encuentra internado
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

antes de que se cumpla la totalidad de la pena, siem-
pre y cuando se haya alcanzado el objetivo resociali-
zador de la misma. Sin embargo, el artculo 52 del
mismo cuerpo normativo seala que: La semiliber-
tad se revoca si el beneficiario comete un nuevo deli-
to doloso o incumple las reglas de conducta estable-
cidas en el artculo 58 del Cdigo Penal, en cuanto le
sean aplicables. Ello supone entonces que dicho be-
neficio se encuentre condicionado al comportamien-
to que pueda tener el condenado dentro de la socie-
dad, ya que su concesin responde a un examen de la
naturaleza del delito cometido, la personalidad del
agente y su conducta dentro del centro penitenciario,
tal como lo prescribe el artculo 50 segundo prrafo
del aludido Cdigo de Ejecucin Penal.
6. En el presente caso el recurrente alega que la
suspensin de la pena impuesta en el proceso N
2002-238 hasta el cumplimiento de la totalidad de
la pena dada en el proceso penal signado con el N
011-97 constituye un atentado contra sus derechos
fundamentales, por cuanto dicha solucin no tie-
ne fundamento jurdico. Sin embargo, este Cole-
giado considera pertinente reiterar el criterio asu-
mido en la sentencia recada en el Exp. N 1084-
2003-HC/TC:
En el presente caso, debe precisarse que el cum-
plimiento sucesivo de penas no corresponde,
propiamente, a una simple acumulacin mate-
rial o a una sumatoria de penas como lo ha en-
tendido el recurrente, sino que tiene su justifi-
cacin en la observancia de legalidad prevista
por el artculo VI del Ttulo Preliminar del C-
digo Penal, que establece que :(...) No puede
ejecutarse pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley (...) [en] todo caso, la ejecu-
cin de la pena ser intervenida judicialmen-
te. De este modo, la pena que resta por cum-
plir respecto del primer delito resulta indepen-
diente de la pena que se deber tambin cum-
plir por la comisin del segundo delito, toda
vez que este ltimo fue cometido con poste-
rioridad a la sentencia dictada por el primero, cuan-
do el recurrente se encontraba gozando del benefi-
cio penitenciario de semilibertad, por lo que debe
disponerse su cumplimiento de forma sucesiva.
En consecuencia, la decisin de revocar el benefi-
cio penitenciario de semilibertad otorgado al recu-
rrente por la comisin de un nuevo delito doloso,
as como la orden de que las dos penas que pesan
en su contra se apliquen sucesivamente, se encuen-
tra conforme a Derecho, no evidencindose la vul-
neracin de los derechos constitucionales del re-
currente, ms an si este, al cometer el segundo
delito, ha actuado voluntariamente, poniendo en
evidencia, en su caso, el fracaso del tratamiento
penitenciario y, por tanto, de los objetivos de ree-
ducacin, rehabilitacin y reincorporacin del pe-
nado a la sociedad, consignados en el artculo 139,
inciso 22) de la Constitucin Poltica.
7. Tal como lo seala el considerando dcimo pri-
mero de la sentencia condenatoria expedida en el
proceso N 2002-238 de fecha 09 de setiembre de
2004 (que consta a fojas 118 vuelta), al recurrente
se le revoc el beneficio de semilibertad otorgado
debido a que cometi nuevos delitos, por los cua-
les fue nuevamente condenado. En consecuencia,
este Colegiado considera que el criterio esgrimido
en el mencionado expediente N 1084-2003-HC/
TC debe ser aplicado al caso de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Penal
Artculo 49.- Delito continuado.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual
o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la accin o en momentos diver-
sos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 255
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

continuado y se sancionarn con la pena correspondiente al ms grave. Si con dichas violaciones,

el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena ser aumentada en un tercio de
la mxima prevista para el delito ms grave.
La aplicacin de las anteriores disposiciones quedar excluida cuando resulten afectados bienes
jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.

Cdigo Penal
Artculo 50.- Concurso real de delitos.- Cuando concurran varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad
que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave,
no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena
perpetua se aplicar nicamente esta.

La jurisprudencia ha ido desarrollando el contenido constitucional de la libertad personal, sobre la

cual ha sealado que: En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la
libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, inter-
namientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad se extien-
den a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora, independientemente de su origen,
la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria
de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (STC Exp. N 1091-
2002-HC/TC, f. j. 1 y 2).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada por Germn
Ricardo lvarez Briones, por considerar que no se le vulnera ninguno de los derechos alegados. En
esta sentencia reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin y cumplimiento sucesivo de penas.
As, en diversas sentencias el Tribunal Constitucional establece el criterio del cumplimiento sucesivo
de penas cuando al condenado no recluido o que goza de un beneficio penitenciario, como en el
presente caso se le revoca su libertad por la comisin de un nuevo delito doloso. Conforme a ese
criterio el tribunal resalta la autonoma de las penas impuestas una tras otra en delitos independientes,
segn el cual el agente debe cumplir: i) el tiempo de pena privativa de la libertad que le resta por
cumplir del primer delito; y, ii) una vez cumplida dicha condena, el tiempo de pena privativa de la
libertad que se le imponga por el nuevo delito doloso.
El Derecho Penal tiene como funcin principal la proteccin de los derechos fundamentales, garanti-
zando la existencia de la comunidad1. En esa medida, como ha sealado el Tribunal Constitucional, las

1 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.

256
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

garantas que se ofrecen a los procesados en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal no pueden
ser interpretadas y analizadas desde la situacin particular de estos, sino desde la funcin de garantizar la
existencia de la comunidad y de preservar los derechos de todos los ciudadanos. Cabe precisar que la
pena no solo cumple una funcin preventiva, sino, adems, una funcin retributiva. Sin embargo, con
ello no se puede concluir que el juzgador pueda desconocer la dignidad de ser humano del imputado2.
De ah que, tomando en consideracin lo mencionado, el criterio del cumplimiento sucesivo de penas
no tiene regulado un tope mximo (como el concurso real de delitos, previsto en el artculo 50 del
Cdigo Penal, o el concurso real retrospectivo previsto en el artculo 51 del CP: 35 aos de pena
privativa de libertad). No obstante, ello no puede significar que el juzgador no atienda a criterios
establecidos por el colegiado constitucional sobre el respeto al derecho de la dignidad humana.
La dignidad de la persona ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como el principio por
el cual se reconoce que los seres humanos sean un fin en s mismos, por lo que no pueden ser tratados
como cosas o instrumentos, independientemente del fin que se persiga alcanzar con la imposicin de
medidas que restrinjan los atributos de dicha dignidad (derechos fundamentales)3. As, la dignidad no
es, pues, compatible con penas atemporales (como la cadena perpetua sin revisin peridica) que
tengan como fin meramente retribuir con una sancin la conducta tpica cometida.
En consecuencia, puede advertirse que si el juzgador, en cuanto se trata del cumplimiento sucesivo de
las penas, no atiende a los lmites mximos temporales, puede afectar el principio de dignidad huma-
na. De ah que el criterio de la revisabilidad de las condenas atemporales a los 35 aos debe extender-
se, sin duda, a los casos de cumplimiento sucesivo de penas y, por tanto, si se le aplica, la sumatoria
mxima no debe sobrepasarla.
Por otro lado, en la sentencia materia de comentario, el TC justifica el cumplimiento sucesivo de las
penas, sealando que el condenado, al cometer dolosamente el segundo delito, propici el fracaso
del tratamiento penitenciario y, en tal sentido, de los fines de reeducacin, rehabilitacin y reincorpo-
racin. Sin embargo, podra sealarse que la finalidad de la pena es una labor conjunta entre el Estado
y el procesado, por lo que no se podra afirmar que el fracaso de los fines de la pena se puedan atribuir
con exclusividad al procesado. En efecto, el otorgamiento de un beneficio penitenciario es responsabi-
lidad del juez y no del condenado.
En consecuencia, se aprecia que siempre que el juez penal atienda a los criterios constitucionales
respecto de la determinacin temporal de la(s) condena(s) podr determinar legtimamente el cumpli-
miento sucesivo de penas.

BIBLIOGRAFA

HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997.

JAN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y derecho penal moderno: estudios sobre
cuestiones de especial relevancia constitucional. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. Pgs. 189.
SUAU MOREY, Jaime. Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal. Bosch. Barce-
lona, 1995. Pgs. 158.

2 STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 34-36.

3 STC Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 186 y sgtes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 257
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Cuestionamiento del auto de

abrir instruccin: Derecho de
motivacin y mandato de detencin

Exp. N 02079-2007-PHC/TC
Caso: Muoz Saldaa
Sentido del fallo: Infundada en parte,
improcedente (art. 4 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/01/2008)

El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda en el extremo que

se cuestiona el auto de abrir instruccin. Sobre el particular, consider que
no se afect el derecho de motivacin alegado por la demandante; asimismo,
SUMILLA precis que la valoracin de las pruebas es competencia estricta de la juris-
diccin ordinaria. Por otro lado, respecto del cuestionamiento al mandato de
detencin, seal que la pretensin era improcedente, en tanto no se acredit
que haya sido impugnado.

EXP. N 02079-2007-PHC/TC-LIMA Cuadragsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, don

ANA IGNACIA MUOZ SALDAA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sen-
tencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Ana Ignacia Muoz Saldaa contra la sen-
tencia de la Sala Penal de Vacaciones para Proce-
sos con Reos Libres de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, de fojas 173, su fecha 8 de febrero de
2007, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de enero de 2007, la recurrente inter-
pone demanda de hbeas corpus contra el juez del
Luis Alberto Quispe Choque, cuestionando la Re-
solucin de fecha 27 de diciembre de 2006 que
resuelve abrir instruccin en su contra con manda-
to de detencin, solicitando se ordene su excarce-
lacin. Alega que el auto de apertura de instruc-
cin carece de motivacin y que el emplazado no
ha realizado un juicio de razonabilidad respecto a
la concurrencia de los presupuestos legales a efec-
tos de dictar la medida de coercin de la libertad.
Agrega que de lo actuado no se acredita los sufi-
cientes elementos probatorios que la vinculen como
autora del delito que se le imputa, narrando diver-
sos hechos e instrumentales que evidenciaran su
irresponsabilidad penal, as como que se le habra
iniciado dicho proceso penal a partir de una prue-
ba prohibida, lo que afecta sus derechos a la moti-
vacin, libertad personal y de defensa, entre otros.
Realizada la investigacin sumaria, la recurrente
ratifica el contenido de la demanda y agrega que
no se le ha notificado el mandato de detencin. De

258
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
otro lado, el juez emplazado seala que a efectos
de dictar el mandato de detencin ha tenido en cuen-
ta los requisitos contenidos en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal; y con respecto a la alega-
cin de la prueba prohibida, que deber hacerla
valer en el propio proceso penal.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 15 de enero de 2007, declara infundada la
demanda por considerar que el mandato de coer-
cin personal se encuentra motivado, el mismo que
fue notificado.
La recurrida confirma la apelada por considerar
que el auto de apertura ha merituado los recaudos
de la denuncia y que el mandato de detencin no
es firme.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que declare la nuli-
dad: a) de la Resolucin N UNO de fecha 27 de
diciembre de 2006, respecto a la recurrente, me-
diante la cual se abre instruccin en su contra por
el delito de trfico ilcito de drogas, Expediente N
37838-2006 tramitado ante la judicatura emplaza-
da, y b) del mandato de detencin contenido en
dicha resolucin.
Con tal propsito la demandante alega irresponsa-
bilidad penal, una inadecuada valoracin de los
medios probatorios, afectacin al derecho a la mo-
tivacin resolutoria en cuanto a los presupuestos
legales a efectos de abrir instruccin y de dictar la
medida de detencin en su contra, y vulneracin a
su derecho de defensa, pues no se le habra notifi-
cado de los motivos de su detencin.
Anlisis del caso materia de controversia
2. Respecto al cuestionamiento de la medida de
detencin judicial, de los actuados y dems instru-
mentales que corren en autos, no se acredita que la
cuestionada resolucin judicial en cuanto a la me-
dida de coercin personal haya obtenido un pro-
nunciamiento en doble instancia; es decir, que no
habindose agotado los recursos que otorga la ley
para impugnar la resolucin judicial, en cuanto a
la medida cautelar personal que agravara su dere-
cho reclamado, la misma carece del requisito de
firmeza exigido en los procesos de la libertad, en
tanto el superior jerrquico no emita pronunciamien-
to al respecto. Por consiguiente, tal impugnacin en
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
sede constitucional resulta improcedente, por lo que
este extremo debe ser rechazado.
De otro lado, en cuanto a la alegada irresponsabili-
dad penal y la inadecuada valoracin de medios
probatorios a efectos de la pretendida nulidad, si
bien tales alegaciones no forman parte del petito-
rio de la demanda, no por ello deja de ser gravitan-
te precisar que la determinacin de la responsabili-
dad penal, que implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de va-
loracin de pruebas, es una labor propia de la ju-
risdiccin ordinaria y no de la justicia constitucio-
nal, que examina casos de otra naturaleza [Expe-
diente N. 8109-2006-PHC/TC].
3. En cuanto al cuestionamiento de que el auto de
apertura de instruccin no cumplira con los pre-
supuestos legales para su dictado cabe precisar que
el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica
del Per establece los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional y la observancia del debido
proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuen-
cia, cuando el rgano jurisdiccional administra jus-
ticia, est obligado a observar los principios, dere-
chos y garantas que la Norma Suprema establece
como lmites del ejercicio de las funciones asigna-
das. En este sentido, la necesidad de que las reso-
luciones judiciales sean motivadas es un principio
que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal y, al mismo tiempo, un derecho constitucional
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administracin de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitucin y las
leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
4. En lo atinente al control constitucional de la for-
malizacin del proceso penal, se debe indicar que
el procedimiento de instruccin judicial, tpico de
nuestro modelo actual de proceso penal, se inicia
formalmente cuando el Juez penal expide una re-
solucin de incriminacin judicial, denominada
auto de apertura de instruccin, cuya estructura
est regulada por el artculo 77 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales, siendo que la arbitrariedad, o
no, de dicha decisin jurisdiccional que opera
como control de la correccin jurdica del juicio de
imputacin propuesto por el fiscal pasa por veri-
ficar con criterio constitucional el cumplimiento de
los requisitos que la legitiman, siendo que es la
normativa mencionada la que ofrece los mximos
259
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

resguardos para asegurar la posicin del imputado
(Cfr. Expediente N 8123-2005-PHC/TC FJ 4), al
prescribir que:
Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez
Especializado en lo Penal solo abrir instruc-
cin si considera que de tales instrumentos apa-
recen indicios suficientes o elementos de jui-
cio reveladores de la existencia de un delito,
que se ha individualizado a su presunto autor o
partcipe, que la accin penal no ha prescrito o
no concurra otra causa de extincin de la ac-
cin penal. El auto ser motivado y contendr
en forma precisa los hechos denunciados, los
elementos de prueba en que se funda la impu-
tacin, la calificacin de modo especfico del
delito o los delitos que se atribuyen al denun-
ciado,(...).
5. En el caso de autos, conforme se aprecia de la
copia certificada del auto de apertura de instruc-
cin (fojas 128), el rgano judicial demandado ha
cumplido con la exigencia constitucional de moti-
vacin de las resoluciones judiciales, adecuada a
las condiciones legales de la materia, al expresar
los fundamentos que sustentan dicha resolucin las
causas objetivas y razonables para determinar la
apertura de instruccin en contra de la recurrente,
esto es, la descripcin suficiente y detallada de los
hechos considerados punibles que se le imputan y
de los elementos probatorios en que se fundamen-
ta, (como lo son el haber entregado cierta suma de
dinero involucrado en el ilcito imputado y las de-
claraciones incriminatorias de sus coprocesados),
la individualizacin de la demandante y que la ac-
cin penal no ha prescrito.
6. Finalmente, a fojas 144 de los actuados corre la
notificacin del mandato de detencin de fecha 27
de diciembre de 2006, mediante el cual se informa
de los motivos de su detencin judicial, la que se
encuentra firmada por la recurrente.
7. En consecuencia, la demanda debe ser desesti-
mada al no haberse acreditado la vulneracin a los
derechos de la libertad, resultando de aplicacin el
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos en cuanto al cuestionado auto de
apertura de instruccin.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus respecto a la impugnada medida de
detencin.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre el tema se ha sealado que si bien los derechos reclamados son susceptibles de ser protegi-
dos mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal, que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valo-
racin de pruebas, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucio-
nal, pues tal temtica excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad. (STC Exp.
N 8109-2006-PHC/TC, f. j. 2).

Constitucin Poltica del Per

Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judi-
cial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.

260
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Artculo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
nes y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Ninguna persona, organizacin, Fuerza Armada, Polica Nacional o sector de la poblacin puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelin o sedicin.

Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obliga-
torio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

COMENTARIO

Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional declar (1) improcedente la demanda en el

extremo que se cuestiona el mandato de detencin y (2) infundada la demanda en el extremo que se
pretende la nulidad del auto que abre instruccin, por considerar que no se ha vulnerado el derecho de
motivacin alegado.
Sobre el primer punto, es decir, sobre el cuestionamiento de la medida de detencin preventiva judi-
cial, el TC precis que no se acredit que se haya impugnado dicho mandato de detencin al interior
del proceso, conforme a la legislacin procesal pertinente. As, sostuvo que la resolucin judicial, en
cuanto a la medida cautelar personal que vulnerara su derecho reclamado, la misma carece del requi-
sito de firmeza exigido en los procesos constitucionales de la libertad. En efecto, el artculo 4 del
CPConst. exige que para evaluar la procedencia de una demanda de hbeas corpus que cuestione una
resolucin judicial, esta debe ser firme.
Respecto del carcter de firmeza de las resoluciones, debemos precisar que este ha sido objeto de
diversos pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. A partir de ello, se puede sealar que una
resolucin judicial firme es aquella que no puede ser variada, que es inmutable. Esta inmutabilidad se
alcanza porque no previeron mecanismos para impugnarla, o porque todos los mecanismos regulados
ya fueron interpuestos, o, en todo caso, porque de existir, ellos no son pertinentes para alcanzar la
finalidad perseguida (es decir, no tienen por objeto revertir el fallo en el extremo en que el derecho
fundamental alegado se ve vulnerado). Asimismo, esto nos permite concluir, como lo ha sealado el
tribunal, que la firmeza de la resolucin no debe confundirse con el carcter definitivo que pueda
adquirir. Por ello, puede cuestionarse una resolucin que abre instruccin penal o que ordena el acata-
miento de una medida cautelar1.
As, la definicin de resolucin judicial firme comprende una perspectiva formal y otra material.
Desde la primera, el TC ha dicho que la firmeza se adquiere cuando se han interpuesto los medios
impugnatorios. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no podr admitirse como resolucin judicial

1 STC Exp. N 1209-2006-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 261
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

firme aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese objeto o que sean inne-
cesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. Desde un punto de vista material, una
resolucin judicial firme susceptible de ser cuestionada a travs de un proceso constitucional de la
libertad es una respecto de la que el demandante ha cuestionado, al interior del proceso judicial, la
vulneracin de los derechos fundamentales alegados en la demanda constitucional.
Por otro lado, el aspecto relevante de esta sentencia es el extremo en el que resuelve la nulidad del auto
de abrir instruccin. As, para el TC la motivacin del auto de abrir instruccin se satisface (identidad
formal) con la motivacin del cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, y afirma como en otras ocasiones que dicho precepto ofrece los mximos
resguardos para asegurar la posicin del imputado2.
El Cdigo de Procedimientos Penales no pone una valla tan alta al juzgador: requiere solo de que
existan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. Es decir,
que cuente con datos o indicadores objetivos que interrelacionados y reforzados entre s conduzcan,
por inferencia lgica (cuya razonabilidad puede ser objeto de control) a un hecho con caractersticas
de delito3. Estos indicadores objetivos de la existencia de un delito son tambin los requisitos mnimos
para individualizar al presunto autor o partcipe. As, deben existir indicios suficientes o elementos
de juicio reveladores de la vinculacin de una persona (el imputado) al hecho evaluado como infrac-
cin penal. La razonabilidad del juicio de inferencia en este caso tambin puede ser objeto de control
por el superior.
Es labor del juez penal en armona con la denuncia fiscal precisar el hecho y sus circunstancias, las
que deben sustentarse en los indicios y elementos de juicio recabados, as como su calificacin jurdi-
ca. Esto ltimo implica efectuar un juicio de subsuncin tpica del hecho al precepto especfico del
Cdigo Penal que se considere aplicable.
Sin embargo, el juicio de valor que realice el juez ordinario no debe ser objeto de control constitucio-
nal, pues como se seala en la sentencia materia de comentario, la valoracin de los hechos y de las
pruebas es competencia del juez ordinario. En efecto, la finalidad de un proceso constitucional no es
la de revertir un fallo de la jurisdiccin ordinaria, sino solo la de proteger los derechos fundamentales
vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectacin o a su amenaza (artculo II del
Ttulo Preliminar y 1 del Cdigo Procesal Constitucional).

BIBLIOGRAFA

CERNA BAZN, Marco Fernando. La prolongacin del plazo de detencin preventiva en el

caso del crtel de Tijuana. A grandes crteles mayores tiempos. En: Dilogo con la Jurispruden-
cia. Lima, diciembre de 2006.

2 STC Exp. N 8123-2005-PHC/TC, f. j. 39.

3 No obstante, luego de requerir solo indicios o elementos de juicio, el Cdigo de Procedimientos Penales exige que se
precisen los elementos de prueba en que el juez funda la imputacin.

262
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

CASTILLO CRDOVA, Luis. La excarcelacin por vencimiento del plazo (razonable) en la

detencin judicial preventiva. En: Normas Legales: anlisis jurdico. Trujillo, setiembre de 2005.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Juris-
prudencia. N 53. Normas Legales. Trujillo, julio de 2005.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos constitu-
cionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta Jurdica. Lima,
mayo de 2005.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido pro-
ceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica. N 135.
Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales: una lectura heterodoxa. En:
Actualidad Jurdica. N 143. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 263
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Derecho fundamental
a la motivacin de
resoluciones judiciales

Exp. N 02108-2007-PH/TC
Caso: lvarez Tupayachi
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18/01/2008)

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, por considerar

SUMILLA que las resoluciones cuestionadas por la demandante no afectaron el derecho
de motivacin. As, la motivacin de las resoluciones impugnadas fue sufi-
ciente, razonada, congruente y present fundamentacin jurdica.

EXP. N 02108-2007-PH/TC-AREQUIPA Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequi-

KELLY ZULEMA LVAREZ TUPAYACHI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL*
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integra-
da por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado
que fue llamado para que conozca de la causa de-
bido al cese en funciones del ex magistrado Garca
Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Karina Mabell lvarez Tupayachi contra la
sentencia expedida por la Quinta Sala Especializada
pa, de fojas 375, su fecha 15 de marzo de 2007,
que declara infundada la demanda de hbeas cor-
pus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de diciembre de 2006, la recurrente
interpone demanda de hbeas corpus a favor de
doa Kelly Zulema lvarez Tupayachi y la dirige
contra el Quinto Juzgado Penal de Arequipa, as
como contra la Primera Sala Penal de la Corte Su-
perior de Justicia de Arequipa, alegando que se han
vulnerado sus derechos a la debida motivacin de
las resoluciones judiciales, a la prueba y de defen-
sa, en conexin con la libertad individual. Refiere
que fue condenada por el Juzgado emplazado con
fecha 19 de noviembre de 2004 por la comisin

* Esta sentencia tiene la siguiente Razn de relatora (Lima, 18 de enero de 2008): La resolucin recada en el Expediente N
02108-2007-HC, que declara infundada, la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesa Ramrez,
Gonzales Ojeda y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones
del ex magistrado Garca Toma. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto
con la firma de los dems magistrados, debido al cese en funciones de este magistrado.

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 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
del delito de hurto agravado (Exp. N. 2002-3457),
sentencia que fue confirmada con fecha 21 de abril
de 2005. Alega que las resoluciones indicadas ca-
recen de una debida motivacin, toda vez que se
determina la responsabilidad penal de la beneficia-
ria sin haber efectuado un adecuado razonamiento
lgico, partiendo de premisas totalmente contradic-
torias entre s.
En este sentido, alega que en el segundo conside-
rando de la sentencia condenatoria se afirma que
no se ha acreditado que la procesada haya rea-
lizada directamente las conexiones clandestinas de
luz y que sin embargo se afirma en la misma sen-
tencia que la procesada realiz tales conexiones
clandestinas de luz lo que, a decir de la deman-
dante, constituye una contradiccin vulneratoria del
derecho a la debida motivacin de las resolucio-
nes. Tambin alega que en la sentencia se estable-
ce su responsabilidad penal por delito de hurto sin
emitir razones de la referida subsuncin penal, de
modo tal que la motivacin solo es aparente. Asi-
mismo, seala que las premisas fcticas que el juez
da como probadas no conducen a la conclusin de
la autora del delito imputado a la cual ha arribado.
En este sentido aduce que de los hechos probados
(el corte de suministro de energa elctrica en el
inmueble que habitaba la inculpada; la toma de
energa elctrica directamente del poste hacia el
citado inmueble, la destreza utilizada para vencer
los obstculos en la manipulacin de la energa elc-
trica; que la procesada no ha realizado directamen-
te las conexiones clandestinas) no se deduce que la
procesada sea autora del delito de hurto de energa
elctrica. Cuestiona, adems, la sentencia de vista
considerando que la resolucin es incoherente por
cuanto de las premisas de las que se parte no se
desprende la conclusin a la que arriban. Alega,
adems, que no hay una motivacin jurdica, toda
vez que la resolucin se limita nicamente a (....ci-
tar artculos), olvidando su adecuacin al caso.
Solicita, por tanto, se declaren nulas las resolucio-
nes precitadas.
Realizada la investigacin sumaria, la beneficiaria
se ratific en todos los extremos de la demanda.
Por su parte, el juez emplazado, doctor Jaime Fran-
cisco Coaguila Valdivia, manifest que habindo-
se realizado un examen exhaustivo del material pro-
batorio ofrecido, por lo que no exista vulneracin
de los derechos fundamentales de la favorecida. A
su vez, los vocales demandados, Juan Luis Rodr-
guez Romero, Ramiro Bustamante Zegarra y Eloy
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CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Zeballos Zeballos, sealaron que no se ha violen-
tado derecho constitucional alguno del favoreci-
do, ya que la resolucin cuestionada hace referen-
cia a los argumentos de hecho y derecho que de-
muestran la responsabilidad del inculpado.
El Octavo Juzgado Penal de Arequipa, con fecha 7
de febrero de 2007, a fojas 177, declar fundada la
demanda de hbeas corpus, por considerar que en
las resoluciones cuestionadas se le atribuye respon-
sabilidad penal a la demandante sobre la base de
premisas contradictorias, lo que en definitiva vul-
nera el derecho a la debida motivacin de las reso-
luciones judiciales.
La recurrida, revocando la apelada, declar infun-
dada la demanda por considerar que el derecho a
la debida motivacin no garantiza una determina-
da extensin en la misma, sino que exige que se
establezcan argumentos suficientes que justifiquen
la medida impuesta por el rgano jurisdiccional,
situacin que se presenta en el caso de autos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto la nulidad de la
sentencia condenatoria de fecha 19 de noviembre
de 2004, as como de su confirmatoria, expedidas
contra la favorecida por la comisin del delito de
hurto agravado, para lo cual se alega vulneracin
del derecho a la debida motivacin de las resolu-
ciones (artculo 139, inciso 5 de la Constitucin).
El derecho a la debida motivacin de las resolu-
ciones
2. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en los trminos del artculo 139, inciso
5) de la Constitucin garantiza que los jueces, cual-
quiera que sea la instancia en la que se desenvuel-
van, puedan expresar claramente los argumentos
que los han llevado a la solucin de la controversia
o incertidumbre jurdica, asegurando que el ejerci-
cio de la funcin jurisdiccional se realice con suje-
cin a la Constitucin y a la ley expedida conforme
a esta.
3. Como lo ha precisado este Tribunal, el conteni-
do del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales exige que exista: a) fundamentacin ju-
rdica; que no implica la sola mencin de las nor-
mas a aplicar al caso, sino la explicacin y justifi-
cacin de por qu tal caso se encuentra o no den-
tro de los supuestos que contemplan tales normas;
b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que
265
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
implica la manifestacin de los argumentos que ex-
presarn la conformidad entre los pronunciamien-
tos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por s misma exprese una suficien-
te justificacin de la decisin adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de
motivacin por remisin (Cfr. Exp. N 4348-2005-
PA/TC).
Anlisis del caso
4. La demandante considera que se ha vulnerado
su derecho a la debida motivacin de las resolucio-
nes. En este sentido, alega: 1) Respecto de la sen-
tencia condenatoria: a) que la cuestionada senten-
cia presenta contradicciones; b) que en la senten-
cia se establece su responsabilidad penal por deli-
to de hurto sin emitir razones de la referida sub-
suncin penal, de modo tal que la motivacin solo
es aparente, y que c) las premisas fcticas que el
juez da como probadas no conducen a la conclu-
sin de la autora del delito imputado a la cual ha
arribado.
Asimismo, 2) Respecto de la sentencia de vista:
alega que a) que de las premisas de las que parten
no se desprende la conclusin a la que arriban; b)
Alega, adems, que no hay una motivacin jurdi-
ca, toda vez que la resolucin se limita nicamente
a citar normas legales, sin adecuacin al caso.
Solicita, por tanto se declaren nulas las resolucio-
nes precitadas.
Sentencia condenatoria
5. En lo que respecta a la pretendida falta de con-
cordancia lgica en la sentencia condenatoria, con-
sistente en el hecho de haberse sealado que (..no
se ha acreditado que la procesada realiz directa-
mente las conexiones clandestinas de luz) para
luego afirmarse que la procesada realiz las referi-
das conexiones elctricas, es preciso sealar que,
en efecto, la sentencia establece que la procesada
no efectu las conexiones elctricas de manera di-
recta (de propia mano), sino que realiz las mis-
mas por medio de terceras personas:
(...) constatndose que para la comisin del
delito se ha demostrado la destreza para vencer
los obstculos como es la manipulacin de ener-
ga elctrica, no resultando creble la versin
de la inculpada dada en su instructiva de que
dichas conexiones las hacan sus empleados sin
su conocimiento, pues estos no tenan ningn
266
inters en que el inmueble contara con fluido
elctrico, en todo caso estos tendran la calidad
de partcipes del delito instruido. 4. c) Que en
ese sentido cabe sealar que la autora mediata
es la que se realiza por medio de otro; por lo
que si bien no se ha acreditado en autos que la
procesada haya realizado directamente las co-
nexiones clandestinas de luz en el inmueble de
su propiedad, resulta evidente que la nica be-
neficiaria con tales conexiones era la procesa-
da, ms an si como propietaria de dicho in-
mueble y como lo ha referido en su declara-
cin instructiva, tena conocimiento de los cor-
tes de luz que haba efectuado la empresa agra-
viada en el inmueble en referencia; conclu-
yndose que la procesada ha venido consu-
miendo energa elctrica sin autorizacin de
la empresa agraviada para lo cual realiz las
conexiones clandestinas encontradas en la vi-
sita fiscal (...).
Del texto citado se desprende que no existe tal con-
tradiccin en la sentencia condenatoria, consisten-
te en que el rgano jurisdiccional haya determina-
do al mismo tiempo que la procesada efectu y no
efectu las conexiones elctricas, toda vez que,
como es de verse, el rgano jurisdiccional determi-
n que la beneficiaria no realiz directamente la
conexin elctrica ilegal que es materia de cuestio-
namiento en sede penal, sino ms bien por inter-
medio de sus trabajadores. En ese sentido, no exis-
tira la alegada incongruencia en la sentencia con-
denatoria.
6. Con respecto al extremo de la demanda en el
que se alega que la motivacin de la subsuncin de
los hechos en el tipo penal de hurto es insuficiente,
conforme a lo ya sealado, forma parte del conte-
nido protegido del derecho a la debida motivacin
de las resoluciones el que por s misma exprese una
suficiente justificacin de la decisin adoptada. Sin
embargo, como es de verse de la resolucin cues-
tionada, la misma realiza una subsuncin detallada
del tipo penal por el que fue condenada, indicando
la concurrencia de cada uno de los elementos del
tipo penal:
(...) En cuanto a la tipicidad objetiva analizan-
do el artculo ciento ochenta y cinco del Cdi-
go Penal, requiere de un apoderamiento ile-
gtimo con la finalidad de obtener provecho, y
la sustraccin de su lugar donde se encuentra
el bien, dichos supuestos se presentan en el caso
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
de autos, a lo que debe agregarse la agravante
del inciso tres del artculo ciento ochenta y seis
del Cdigo Penal, pues se ha acreditado el
uso de destreza para realizar las conexiones
clandestinas y poder sustraer el fluido elctri-
co de la empresa agraviada. En cuanto a la tipi-
cidad subjetiva, la conducta es dolosa pues el
apoderamiento est dirigido y preordenado para
obtener provecho econmico. Juicio de Anti-
juricidad. La conducta de la acusada no ha sido
realizada con la concurrencia de una causa de
justificacin prevista en el artculo veinte del
Cdigo Penal. Juicio de imputacin personal.
Que, de la procesada poda esperarse que rea-
lizara una conducta diferente a la que realiz
(...).
Del texto citado se evidencia que el rgano juris-
diccional seala suficientes razones para estable-
cer la configuracin del tipo penal por el que fue
condenada, por lo que este extremo de la demanda
debe ser desestimado.
7. La recurrente tambin cuestiona la sentencia
condenatoria alegando que las (...premisas fcti-
cas que el seor juez tiene como probadas, no con-
ducen lgica ni razonablemente a la conclusin
de autora del delito imputado a la cual ha arri-
bado). A tal efecto seala que las premisas sobre
las que parte el razonamiento del juez son las si-
guientes: a) el corte del suministro de energa elc-
trica; b) la toma directa de energa elctrica de un
poste hacia el inmueble; c) la destreza utilizada para
vencer los obstculos en la manipulacin de ener-
ga elctrica; d) que la procesada no ha efectuado
de propia mano las conexiones clandestinas de ener-
ga elctrica.
Al respecto, es necesario recordar que si bien la
coherencia de la argumentacin en una sentencia
forma parte de una debida motivacin, no es com-
petencia de la justicia constitucional la determina-
cin de la responsabilidad penal ni la valoracin
de los medios probatorios que a tal efecto se pre-
senten en el marco del proceso penal. En este or-
den de ideas, tales alegaciones respecto de la falta
de relacin entre los hechos probados y la conclu-
sin a la que arriban no puede confundirse con una
pretendida insuficiencia probatoria. Es por ello que
este Tribunal no evaluar si los hechos probados
en la sentencia condenatoria son suficientes para
determinar o concluir la responsabilidad penal de
la recurrente, sino ms bien si hay una evidente
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
incoherencia entre las premisas de las que se parte
y su responsabilidad penal.
Al respecto, la sentencia condenatoria de fecha 19
de noviembre de 2004 (cuya copia consta a fojas
17 de autos), a partir del anlisis de los medios pro-
batorios ofrecidos y actuados en el trancurso del
proceso penal N 2002-3457, seala que.
(...) Estando el resumen suscinto de los medios
probatorios vlidamente obtenidos, se tiene que
existe responsabilidad penal en la procesada por
los siguientes argumentos: 4.a) Ha quedado
acreditado en autos, que el da ocho de agosto
del dos mil uno, siendo aproximadamente las
once horas con quince minutos, personal poli-
cial junto con la Fiscala de Prevencin del
Delito y representante de la empresa agravia-
da, se constituyeron en el inmueble ubicado en
las Dalias doscientos diecinueve en Pachactec,
de propiedad de la procesada, constatndose la
toma de servicio de luz en forma directa del
poste de media tensin de la lnea de baja ten-
sin trifsica area, donde se procedi al retiro
de la conexin y el cable, lo que se corrobora
con fotografas de fojas nueve, las mismas que
han sido reconocidas por la inculpada en su
declaracin instructiva de fojas noventa y cin-
co, as como con el informe tcnico legal n-
mero doscientos cuarenta guin dos mil dos de
fojas veinticinco a veintisiete. 4. b) con el in-
forme tcnico legal nmero doscientos cuarenta
guin dos mil dos de fojas veinticinco a veinti-
siete, se ha acreditado que con fecha enero de
mil novecientos noventa y nueve se produjo el
corte de tipo A que consiste en el retiro de fusi-
bles y desconexin de la red, y el catorce de
julio de mil novecientos noventainueve se
inactiva el servicio por morosidad hasta el ocho
de agosto de dos mil uno en que se realiza la
visita fiscal, constatndose que para la comi-
sin del delito se ha demostrado la destreza para
vencer los obstculos como es la manipulacin
de energa elctrica, no resultando creble la
versin de la inculpada dada en su instructiva
de que dichas con conexiones las hacan sus
empleados sin su conocimiento, pues estos no
tenan ningn inters en el que el inmueble con-
tara con fluido elctrico, en todo caso estos ten-
dran la calidad de partcipes del delito instrui-
do 4.c). que en este sentido cabe sealar que la
autora mediata es la que se realiza por medio
de otro (...) concluyndose que la procesada ha
267
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
venido consumiendo energa elctrica sin au-
torizacin de la empresa agraviada, para lo cual
realiz las conexiones clandestinas encontra-
das en la visita fiscal (...)
Del texto citado se aprecia que, a partir de los me-
dios probatorios ofrecidos y actuados en el proce-
so, el rgano jurisdiccional ha llegado a determi-
nar que en el inmueble en donde resida la recu-
rrente exista una conexin ilegal, de la cual ella
tena pleno conocimiento por cuanto habra orde-
nado que se realizara dicha instalacin ilcita, toda
vez que en el referido inmueble se haba restrin-
gido el suministro de electricidad. En consecuen-
cia, este extremo de la demanda tambin debe ser
desestimado.
Resolucin confrmatoria
8. Por otro lado, respecto de la falta de motivacin
alegada por la recurrente en la resolucin confir-
matoria de fecha 21 de abril de 2005, en el sentido
de que de las premisas de las que parten no se des-
prende la conclusin a la que arriban, la demanda
seala que de las premisas consistentes en que 1)
se ha acreditado la toma del servicio del energa
elctrica de forma directa del poste; 2) la declara-
cin instructiva de la procesada en el sentido de
que viene conduciendo el inmueble; 3) que contra-
ta personal para las labores diarias, no se despren-
de la conclusin arribada consistente en que ha-
bra quedado acreditada la comisin del delito de
hurto agravado.
En efecto, la resolucin de vista cuestionada (fojas
20) la Primera Sala Penal emplazada estableci lo
siguiente:
Que, en autos se ha acreditado que con fecha
ocho de agosto de dos mil dos siendo las once
con quince horas, personal policial conjunta-
mente con la fiscala de prevencin del delito
y representante de la empresa agraviada, se
constituyen en el inmueble ubicado en las
Dalias doscientos diecinueve Pachactec, de
propiedad de la procesada, constatndose la
toma del servicio de luz en forma directa del
poste de media tensin de la lnea de baja ten-
sin trifsica area, procedindose inmedia-
tamente al retiro de la conexin y el cable(...)
En su declaracin instructiva [la procesada]
seala que el inmueble ubicado en las Dalias
es de propiedad de la familia Ibrcena, pero
sin embargo reconoce que dicho inmueble lo
268
vienen conduciendo la declarante y su familia,
tambin reconoce que contrata personal para
labores diarias, las mismas que tenan un espa-
cio asignado en el cual descansaban y se asea-
ban (...) De esta manera, ha quedado acredita-
do que los hechos se adecuan al tipo penal del
delito de Hurto Agravado (...) el cual requiere
a) Que el sujeto activo se apodere ilegtima-
mente de un bien mueble, b) Que dicho bien
sea totalmente o parcialmente ajeno, c) Que se
sustraiga del lugar donde se encontraba, d) Uti-
lizacin de destreza para realizar manipulacin
de energa elctrica (...).
De all se infiere que el colegiado superior empla-
zado absolvi el ntegro de la pretensin solicitada
por la beneficiaria, al pronunciarse respecto de la
titularidad del bien inmueble en donde se suscita-
ron los hechos (concluyendo que la beneficiaria, si
bien no es propietaria, se encuentra habitando en
ella); la autora en los hechos delictivos (la senten-
cia de primera instancia no le atribuye una autora
en la ejecucin de los hechos, sino una autora
mediata); as como respecto de su conocimiento
sobre los hechos delictivos. En consecuencia, la
presente demanda debe ser desestimada.
9. Finalmente, respecto de la alegada falta de fun-
damentacin jurdica, extremo de la demanda en el
cual la demandante alega que la sentencia conde-
natoria solo se limita a sealar las normas aplica-
bles, si bien conforme a lo ya expresado, la funda-
mentacin jurdica que exige el derecho a la debi-
da motivacin de las resoluciones no consiste en la
sola mencin de las normas a aplicar al caso, es de
anotarse que, si bien como se dice en la demanda,
el punto 4.1 de la sentencia de vista se limita a se-
alar las normas aplicables, lo cierto es que en el
punto 4.2 de la referida resolucin (anlisis jurdi-
co fctico) se efecta una evaluacin jurdica de
los hechos materia de proceso, por lo que este ex-
tremo de la demanda ser desestimado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; GONZALES OJEDA; BEAU-
MONT CALLIRGOS
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

NOTAS DE ORIENTACIN

Cdigo Penal
Artculo 85.- Extincin de la ejecucin de la pena - casos
La ejecucin de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnista, indulto y prescripcin;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exencin de pena; y
4. Por perdn del ofendido en los delitos de accin privada.

Cdigo Penal
Artculo 86.- Plazo de prescripcin de la pena
El plazo de prescripcin de la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin de la
accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme.

COMENTARIO

En esta sentencia el Tribunal Constitucional analiza el contenido del derecho de motivacin de resolu-
ciones judiciales. Al respecto, podemos sealar que para determinar el contenido de este derecho se
debe acudir a la disposicin normativa constitucional que la recoge. El artculo 139 de la Constitucin,
en su numeral 5, dispone que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: la motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto en los decretos de mero trmite,
con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la motivacin de las resoluciones: garantiza
que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables1. Igualmente, se precisa que este derecho implica
la existencia de fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto; que la resolucin
por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o conci-
sa, o se presente el supuesto de motivacin por remisin. Es decir, debe contener el razonamiento
jurdico que lleva al juez a subsumir los hechos en las normas aplicadas al caso.
De otro lado, este derecho no obliga al juez a que se pronuncie pormenorizadamente sobre todas las
alegaciones formuladas por las partes dentro del proceso, sino que es suficiente que exista una refe-
rencia explcita a que no se compartan los criterios de defensa o que los cargos imputados al acusado

1 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 269
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

no hayan sido enervados con los diversos medios de prueba actuados a lo largo del proceso ()2.
Asimismo, se debe tener en cuenta que la motivacin debe ser expresa, suficiente y razonada, de tal
forma que el justiciable pueda conocer fcilmente las razones por las cuales el juez ha resuelto en un
sentido determinado.
Se afecta el derecho materia de comentario: a) si la motivacin es inexistente o insuficiente; b) si la
motivacin es defectuosa (puede que no respete principios lgicos); y c) si la motivacin es aparente
(lo argumentado no guarda relacin con lo resuelto). La finalidad de que estas conductas comprendan
este derecho est en funcin del objeto de su proteccin. Protege, por un lado, al justiciable respecto
de las razones de la decisin judicial y, por otro, de ser recurrida dicha decisin, le permite al superior
poder pronunciarse sobre lo cuestionado; as cumple una funcin informativa garantizando el derecho
a la defensa.
Estos contenidos del derecho de motivacin fueron analizados y aplicados en la sentencia comentada.

BIBLIOGRAFA

CASTILLO, Jos Luis. Razonamiento judicial: interpretacin, argumentacin y motivacin de

las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica. Lima, 2004.

2 STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. N 13

270
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Es competencia exclusiva
del juez dictar mandato
de detencin

Exp. N 04201-2007-HC/TC
Caso: Galicia Fernndez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/01/2008)

Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la de-

manda por considerar que es competencia del juez dictar el mandato de de-
SUMILLA
tencin, sin que tal dependa de algn dictamen fiscal. El juez, al dictar el
mandato de detencin, solo debe ceirse a las exigencias constitucionales
planteadas por la norma fundamental y por la jurisprudencia.

EXP. N 04201-2007-HC/TC-LIMA de dicho rgano jurisdiccional, doa rsula Paola

AGAPITO GALICIA FERNNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 4 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inte-
grada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Agapito Galicia Fernndez contra la resolu-
cin de fojas 159, su fecha 5 de junio de 2007,
expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de noviembre de 2006 el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra la ti-
tular del Noveno Juzgado Penal de Lima, doa In-
grith Grozzo Garca, as como contra la secretaria
Pacheco Urbay, por haber vulnerado su derecho al
debido proceso en conexin con la libertad indivi-
dual. Refiere que viene siendo procesado por ante
el juzgado demandado, por la presunta comisin
del delito de lesiones graves (Exp. N 445-2002);
que en dicho proceso penal el rgano jurisdiccio-
nal, mediante resolucin de fecha 19 de septiem-
bre de 2006, dispuso remitir los actuados al Minis-
terio Pblico, a fin de que el Fiscal Provincial rea-
lice una nueva valoracin de los hechos materia de
investigacin; y que el juzgado demandado ha or-
denado reiterar las rdenes de captura en su contra
a pesar de que an no existe acusacin fiscal, he-
cho que en definitiva configurara una amenaza
cierta e inminente contra su derecho a la libertad
individual.
Realizada la investigacin sumaria, la jueza y la
secretaria demandadas coinciden en manifestar que
el proceso penal cuestionado se ha tramitado con
respeto al debido proceso, y en estricta sujecin de
lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 124. Se-
alen tambin que el recurrente, en el transcurso
del proceso, viene adoptando una conducta con un
evidente afn dilatorio, con el objeto de que no se

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 271
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

emita la sentencia correspondiente, teniendo a la
fecha la condicin de reo contumaz.
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 26 de abril de 2007, declara improcedente la
demanda por considerar que [en] la mencionada
instruccin N 445-2002 se ha respetado el dere-
cho de defensa del recurrente, agregando de que la
va constitucional no constituye en modo alguno
una suprainstancia para la va ordinaria.
La recurrida confirma la apelada por considerar de
que las rdenes de captura cuestionadas se han
emitido con arreglo a ley, que el demandante ha
mostrado una actitud renuente con el rgano juris-
diccional.
FUNDAMENTOS
1. El demandante afirma que las rdenes de captu-
ra emitidas por el Noveno Juzgado Penal de Lima
(en el marco del proceso penal N 445-2002), sin
que exista previamente un dictamen acusatorio por
parte del Ministerio Pblico, configura una ame-
naza cierta e inminente contra su derecho a la li-
bertad individual.
2. El artculo 2 inciso 24 literal f de la Constitucin
Poltica establece lo siguiente:
Toda persona tiene derecho: (...)24. A la liber-
tad y a la seguridad personales. En consecuen-
cia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez (...).
3. En ese sentido se advierte que la norma consti-
tucional precitada posibilita que el derecho a la
libertad personal de los ciudadanos pueda ser res-
tringido por el rgano jurisdiccional, con la nica
exigencia de que dicha detencin encuentre sus-
tento en una resolucin escrita y motivada. De ello
se infiere que la decisin sobre la imposicin de un
mandato de detencin corresponde al rgano juris-
diccional, el cual, atendiendo a los hechos acaeci-
dos en el caso concreto, determinar si es necesa-
rio limitar de manera severa el derecho a la libertad
del imputado, lo que no implica que previamente
haya tenido que dictarse la acusacin, pudiendo
omitirse mandato de detencin judicial durante la
instruccin, o inclusive antes del inicio del proce-
so penal, conforme a la Ley N 27379.
4. En el presente caso se alega que las rdenes de
captura emitidas por el juez son irregulares por
cuanto an no existe dictamen acusatorio contra el
procesado. Sin embargo, como se seal en el p-
rrafo precedente, el rgano jurisdiccional es aut-
nomo en su decisin de imponer las medidas res-
trictivas de la libertad al interior de un proceso pe-
nal, no constituyendo un requisito la acusacin fis-
cal. En tal sentido, la pretensin debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA

COMENTARIO

En la sentencia materia de comentario el colegiado constitucional seala que es competencia del juez
penal dictar el mandato de detencin, con prescindencia del pronunciamiento del fiscal (la acusacin
fiscal). El demandante, por su parte, sostuvo que se haba vulnerado el derecho a la libertad personal
porque consider que el juez debi tomar en consideracin primero que el fiscal presente acusacin
formal en su contra.
Consideramos pertinente precisar cules son los alcances del derecho a la libertad personal. As este
derecho est reconocido en el numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin, y su contenido ha sido

272
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

desarrollado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia1. El derecho a la libertad personal es

un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su
libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias2, es
decir, protege mbitos propios de la libertad pero que son fsicos, excluyendo de esta proteccin aque-
llas conductas incorpreas3.
Ahora bien, el derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, sino por
el contrario, se encuentra limitado de diversas maneras. En principio, los lmites a los derechos funda-
mentales emanan de su propio contenido, as el ejercicio de un derecho fundamental no implica la
realizacin de una conducta ilegtima. Asimismo, contamos con lmites externos, impuestos por el
ordenamiento con el objeto de salvaguardar otros derechos constitucionales, bienes constitucionales y
valores superiores.
En consecuencia, la proteccin brindada a la libertad personal no es absoluta, sino que acta frente a
conductas ilegales o arbitrarias que tengan por objeto restringirla. Para ello se ha previsto, por ejem-
plo, que una persona que haya sido detenida o retenida sea puesta a disposicin de un juez competente
u otro funcionario para que evale la razonabilidad y la legalidad de tal detencin. Es decir, las restric-
ciones a este derecho estn sometidas a control judicial de manera especial, debido a la trascendencia
del derecho del que se trata.
Como se advierte, la detencin judicial es una medida restrictiva de la libertad personal, y para garan-
tizar su legitimidad es necesario que se respeten las pautas establecidas para el respeto de los derechos
involucrados. Su finalidad, en principio, debe estar encaminada a garantizar el xito del proceso pe-
nal; ello permite observar que es una medida extrema adoptada contra el procesado.
Igualmente, no puede representar una sancin anticipada, pues ello vulnerara el principio de presun-
cin de inocencia y sometera a la persona a una restriccin arbitraria de su libertad personal. Esto ha
sido anotado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando seal que se trata de la
medida ms severa aplicada a un imputado, por lo que su adopcin debe darse considerando que es
excepcional, y limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y propor-
cionalidad, indispensables en una sociedad democrtica4.
As tambin lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al precisar que adems de ser una medida de
carcter excepcional, proporcional, razonable, debe ser subsidiaria5. Por estas razones, el derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales cobra un especial significado, para que se le permita al
justiciable conocer de manera indubitable las razones por las cuales se ha emitido la resolucin restric-
tiva de la libertad6.
Otro de los criterios que ha de tomarse en cuenta para evaluar la constitucionalidad de la detencin
judicial es la temporalidad y la provisionalidad, de ah que el plazo razonable de su duracin sea un
tema esencial.

1 Tambin se encuentra reconocida en el artculo 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 9 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
2 STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11.
3 GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo blanch.
Valencia, 1995. Pg. 33.
4 Caso Tibi vs Ecuador, prrafo 106.
5 STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 1.
6 STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 273
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL

Como se observa, estas son las caractersticas y elementos que deben ser observados por el juez penal
al dictar el mandato de detencin judicial, y no privilegiar la existencia del dictamen fiscal que contie-
ne la acusacin. En efecto, los presupuestos sobre los que se basa dicha medida tienen por objeto
garantizar la continuidad del proceso penal, por lo que es el juez, a la luz de los elementos hallados en
el caso, quien debe determinar si la continuidad del proceso puede verse perjudicada. Asimismo,
debemos anotar que el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal tampoco prev como elemento adicio-
nal para ordenar la detencin preventiva la existencia de la acusacin fiscal.

BIBLIOGRAFA

GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restric-

cin de libertad). Tirant lo blanch. Valencia, 1995.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hbeas corpus: estudios sobre juris-
prudencia constitucional. CAJ. Lima, 2003.

274
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS
TENCIAS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO

En la jurisprudencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional, ha

reiterado sus criterios sobre las pautas constitucionales del auto de abrir ins-
truccin como el respeto al derecho de motivacin y a los requisitos establecidos
en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, en la sentencia recada
en el Expediente N 4103-2006-PHC/TC. As tambin, aplica los criterios ya
delimitados en su jurisprudencia sobre los supuestos de procedencia de la deten-
cin judicial preventiva en la sentencia del expediente N 2675-2007-PHC/TC,
en la que seal que la conservacin de la medida depende del mantenimiento
de los presupuestos que la originaron.

Resolucin judicial firme. Inexis- Auto de abrir instruccin. Moti-

tencia de recursos impugnatorios
Si bien 1a recurrida declar improcedente la de-
manda por considerar que la resolucin cuestiona-
da no revesta firmeza al haberse interpuesto re-
curso de nulidad, es preciso indicar que contra la
resolucin cuestionada no proceda recurso de nu-
lidad conforme al artculo 292 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales. Asimismo, el recurso de nu-
lidad interpuesto no fue concedido, tal como cons-
ta de fojas 29 y siguientes del cuadernillo del Tri-
bunal Constitucional. Por lo tanto, al no caber re-
curso alguno contra la resolucin cuestionada, se
ha cumplido con el requisito de procedibilidad es-
tablecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, por lo que cabe emitir un pronunciamien-
to de fondo.
STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)
vacin de resoluciones
Este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pro-
nunciarse sobre la debida motivacin de las reso-
luciones judiciales respecto de la resolucin juris-
diccional mediante la cual se dispone abrir instruc-
cin, sealndose que (...) la obligacin de moti-
vacin del juez penal al abrir instruccin, no se col-
ma nicamente con la puesta en conocimiento al
sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen,
sino que comporta la ineludible exigencia que la
acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, pre-
cisa, clara y expresa; es decir, una descripcin su-
ficientemente detallada de los hechos considera-
dos punibles que se imputan y del material proba-
torio en que se fundamentan. [Exp. N 8125-2005-
PHC/TC].
STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 275
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Auto de abrir instruccin. Exigen-
cias legalmente establecidas
Por tanto, siendo exigencia establecida en el ar-
tculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales para
abrir instruccin: 1) la existencia de indicios sufi-
cientes o elementos de juicio reveladores de la exis-
tencia de un delito, 2) que se haya individualizado
a su presunto autor o partcipe, 3) que la accin
penal no ha prescrito o no concurra otra causa de
extincin de la accin penal, el auto de apertura de
instruccin debe contener una debida motivacin
de la concurrencia de los precitados requisitos para
abrir instruccin. Dicha exigencia derivada del de-
recho a la debida motivacin de las resoluciones se
encuentra expresamente recogida en la ley, sea-
lndose que [e]1 auto ser motivado y contendr El principio ne bis in dem, garanta que forma par-
en forma precisa los hechos denunciados, los ele-
mentos de prueba en que se funda la imputacin,
la calificacin de modo especfico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado (...).
STC Exp. N 4103-2006-PHC/TC, f. j. 4
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 16/01/2008)
Funcin del Ministerio Pblico. na perseguida (eadem persona), identidad del ob-
No afecta derechos fundamen-
tales
Respecto a la alegacin del demandante de que
durante la investigacin preliminar se habra res-
tringido su derecho a ser asistido por un abogado
as como que no habra intervenido el representan-
te del Ministerio Pblico, aun cuando este Tribu-
nal ha reiterado en su jurisprudencia que la fun-
cin del Ministerio Pblico es requiriente, es decir,
postulante y en ningn caso decisoria ni sanciona-
toria, habida cuenta que no tiene facultades coacti-
vas ni de decisin directa para la apertura de ins-
truccin penal, por lo tanto, su accionar, conforme
al ordenamiento legal, no comporta amenaza o vio-
lacin a la libertad personal ni a sus derechos co-
nexos.
STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
Libertad personal. No es un de-
recho absoluto
El derecho a la libertad personal, como todo dere-
cho fundamental, no es absoluto; el artculo 2, in-
ciso 24), ordinales a y b, establece que est una nueva persecucin penal por la misma realidad
276
sujeto a regulacin, de modo que puede ser restrin-
gido o limitado mediante la ley. A tal efecto, los
lmites que puede imponrsele son intrnsecos y
extrnsecos; los primeros se deducen de la natura-
leza y configuracin del derecho en cuestin, mien-
tras que los segundos provienen del ordenamiento
jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la nece-
sidad de proteger o preservar otros bienes, valores
o derechos constitucionales.
STC Exp. 2635-2007-PHC/TC, f. J. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
Ne bis in Idem. Alcance de pro-
teccin
te del derecho al debido proceso (previsto en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) para su
evaluacin al caso concreto requiere de un triple
anlisis, tal como lo ha sealado este Tribunal en
la sentencia recada en el Exp. N 8123-2005-HC/
TC: Ahora bien, verificar la existencia o no de una
persecucin penal mltiple requiere la conjuncin
de tres identidades distintas: identidad de la perso-
jeto de persecucin (eadem res) e identidad de la
causa de persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/2008)
Ne bis in idem. Doble dimensin
Por otro lado, dicho principio debe identificarse
en funcin de sus dos dimensiones (formal y mate-
rial). En tal sentido, la formulacin material del
principio ne bis in idem garantiza que nadie pueda
recibir dos sanciones ante una misma infraccin,
toda vez que ello constituira un exceso del poder
sancionador, contrario a las garantas del Estado
de Derecho. Asimismo, la dimensin procesal del
mismo establece ms bien que un mismo hecho no
pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se
quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto (lo que imposibilita, a su vez, la dualidad
de procedimientos uno penal y uno administra-
tivo, as como el inicio de un nuevo proceso en
cada uno de esos rdenes jurdicos dos procesos
administrativos o penales con el mismo objeto,
por ejemplo), en aras de proteger al imputado de

histrica atribuida [Cfr. STC. Exp. N 2050-2002-
AA/TC].
STC Exp. 2727-2007-PHC/TC, f. j. 3
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/ 2008)
Detencin judicial preventiva.
Supuestos de procedencia
Conforme este Tribunal ha sealado en reiterada
jurisprudencia, la detencin judicial preventiva
debe ser una medida provisional; es decir, que su
mantenimiento slo debe persistir en tanto no desa-
parezcan las razones objetivas que sirvieron para
su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, ade-
ms de ser provisionales, se encuentran sometidas
a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENCIAS
TENCIAS
que su permanencia o modificacin, a lo largo del
proceso, estar siempre subordinada a la estabili-
dad o cambio de los presupuestos que posibilita-
ron su adopcin inicial, por lo que es plenamente
posible que, alterado el estado sustancial de los
presupuestos fcticos respecto de los cuales la me-
dida se adopt, la misma sea variada; criterio que
guarda concordancia con la condicin legal pre-
vista el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin que
resuelve el pedido de variacin de la medida cau-
telar, as como la que la confirma, deben cumplir
con la exigencia de la motivacin de las resolucio-
nes judiciales.
STC Exp. N 2675-2007-PHC/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 21/01/ 2008)
277
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral
y previsional

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Proteccin constitucional y laboral

de los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales
A propsito de los criterios establecidos
por el Tribunal Constitucional en la
sentencia Exp. N 6612-2005-AA/TC

Sara Rosa CAMPOS TORRES*

El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableci diver-

sos precedentes vinculantes sobre el reconocimiento de renta vitalicia y
RESUMEN pensin de invalidez. A partir de esta decisin, la autora realiza un anli-
sis de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la proteccin constitu-
cional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesiona-
les, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Traba-
jo de Riesgo.

I. ASPECTOS GENERALES reconocer el pago de una pensin vitalicia o de in-

Desde hace un buen tiempo el Tribunal Constitu-
cional (en adelante el TC) ha resuelto, con diferen-
tes criterios, diversas demandas sobre el reconoci-
miento de una renta vitalicia (conforme con el De-
creto Ley N 18846) o una pensin de invalidez,
bajo la Ley N 26790. As, podemos citar casos
como el de David Puchuri1 o el de Manuel Anica-
ma2, en los que, debido a una falta de regulacin
legal sobre el derecho reclamado, ha sido indis-
pensable el razonamiento realizado por el TC para
validez, respectivamente.
Por tal razn, en la sentencia bajo comentario, el
TC a partir de la revisin de las resoluciones emi-
tidas sobre el particular, y teniendo como funda-
mento primordial el derecho constitucional a la
seguridad social, ha establecido diez precedentes
vinculantes sobre pensiones de vitalicia y de in-
validez, con la finalidad de que a futuro sean re-
sueltos uniformemente los casos que se presenten
sobre dicha materia.

* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en temas de Derecho Laboral, Procesal Laboral,
Seguridad Social y Seguridad y Salud en el Trabajo. Cursa la Maestra en Relaciones Laborales en la PUCP. Jefa del rea
Laboral de Contadores & Empresas, publicacin de Gaceta Jurdica.
1 Sentencia recada en el Expediente N 1008-2004-AA/TC.
2 Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 281
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Sin embargo, en el presente artculo solo nos avoca- Carta Magna

remos estrictamente a comentar dos de ellos (2 y 8) el derecho a la
referidos al mbito de proteccin constitucional y seguridad so- El Estado a travs de
laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades cial y la inter- entidades como el Minis-
profesionales, as como la responsabilidad del Es- vencin del terio de Trabajo y otros
tado en el Seguro Complementario de Trabajo de Estado en este, organismos sectoriales,
Riesgo (SCTR), regulado por el Decreto Supremo es que la teora tiene la obligacin de ve-
N 003-98-SA. del riesgo pro- lar por la seguridad y sa-
fesional fue lud de los trabajadores,
II. RIESGO PROFESIONAL Y RIESGO SO- cambiada por promoviendo la adopcin
CIAL la teora del de medidas de preven-
En el campo de la seguridad social el avance de la riesgo social cin de accidentes y en-
fermedades por parte de

legislacin peruana ha sido notable. En efecto, uno
de los pasos ms importantes fue que el Seguro
Social Obrero (hoy EsSalud), asumiera el seguro
por accidentes de trabajo y enfermedades profe-
sionales, por mandato del Decreto Ley N 18846,
por cuanto hasta antes de la vigencia de esta norma
la reparacin de los daos ocasionados como con-
secuencia del trabajo estaba a cargo del emplea-
dor, quien deba recurrir al seguro privado para cu-
brirse de los riesgos de accidentes de trabajo. Por
ello, consideramos importante repasar los antece-
dentes normativos en materia de seguridad social.
En el ao 1911, nuestro pas fue el tercero que le-
gisl en Amrica sobre los accidentes de trabajo,
seguido luego de pases como Argentina (1915),
Cuba, Panam y Chile (1916), situacin que cons-
tituy un evidente avance para su poca. En efec-
to, fue la Ley N 1378 (20 de enero de 1911) la que
incorpor la teora del riesgo profesional, esto es,
la indemnizacin de los accidentes ocurridos en
el trabajo o con ocasin directa de este, sin que
medie la culpa, negligencia o imprudencia del
empresario.
Posteriormente, mediante la Ley N 7975 (12 de
enero de 1935) estando vigente la Constitucin de
1979, el mbito de proteccin se ampli cubrin-
dose determinadas enfermedades profesionales3,
estableciendo los mismos derechos indemnizato-
rios contemplados en la Ley N 1378. Hasta aqu,
dada la importancia que cobr en nuestra anterior
vigente actual-
mente, la cual los empleadores
remite a la co-
lectividad la
reparacin de los accidentes de trabajo y las enfer-
medades profesionales, sin considerarse la natura-
leza de la industria o actividad a que se dedica el
empleador, papel que hoy debe cumplir el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)4.
En efecto, como veremos ms adelante el Estado a
travs de entidades como el Ministerio de Trabajo
y otros organismos sectoriales, tiene la obligacin
de velar por la seguridad y salud de los trabajado-
res, promoviendo la adopcin de medidas de pre-
vencin de accidentes y enfermedades por parte de
los empleadores.
III. MBITO DE PROTECCIN DEL DE-
CRETO LEY N 18846
Ahora bien, considerando que el mbito de protec-
cin de las normas antes indicadas (1378 y 7975)
era muy restringido, es que por primera vez me-
diante el Decreto Ley N 18846, se estableci en
forma obligatoria que el empleador asuma una apor-
tacin que cubra un seguro contra accidentes de
trabajo y de enfermedades profesionales de los tra-
bajadores obreros sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada, dejando de lado a los trabajado-
res empleados, por considerar que solo los obreros
eran los que estaban expuestos a los riesgos de la
actividad laboral.

3 Bajo esta ley, el campo de accin solo cubra la enfermedad profesional denominada neumoconiosis o cualquier otra dolencia
adquirida en el trabajo por intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, as como los trastornos patolgicos, agudos
o crnicos, que sufran los trabajadores como consecuencia de inhalacin de vapor deletreos o de la manipulacin de sustan-
cias toxicas en las industrias.
4 NUGENT, Ricardo. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Edicin N 1. Universidad de San Martn de
Porres. Facultad de Derecho y Ciencia Poltica. Lima, 2006.

282
 ANLISIS Y CRTICA

El propsito de asistencia mdica durante un tiempo determinado,

esta norma era y la incapacidad permanente, como la merma fsi-

El SCTR cubre dos promover nive- ca y orgnica definitiva e incurable del asegurado.
prestaciones: salud y pen- les superiores de Asimismo, se consideraba que la incapacidad per-
siones. As, el empleador vida y una ade- manente es parcial cuando no supere el 65% y total
obligado puede cubrir las cuada poltica cuando exceda de este porcentaje de incapacidad.
prestaciones de salud oca- social de protec-
sionadas por accidentes de cin, unificando En ese sentido, la prestacin econmica bajo la vi-
trabajo o enfermedades la cobertura de gencia de estas normas, dependa del grado de in-
profesionales a travs de la los riesgos de capacidad del asegurado, y su monto era determi-
contratacin con EsSalud o accidentes de nado sobre la base de la remuneracin computable
con una Entidad Prestado- trabajo y enfer- resultante, sobre la que sea aplicable el porcentaje
ra de Salud (EPS), y para medades profe- correspondiente al grado de incapacidad para el tra-
el otorgamiento de pensio- sionales dentro bajo, como indicamos en el cuadro N 1.
nes de invalidez con la ONP de la organiza-

o una entidad privada
cin de seguri-
dad social.
Bajo esta nor-
ma, las prestaciones cubiertas por este seguro eran
otorgadas con la sola comprobacin de la condicin
de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de ca-
lificacin, que consistan en: a) asistencia mdica ge-
neral y especial, b) asistencia hospitalaria y de farma-
cia, c) aparatos de prtesis y ortopdicos, d) reeduca-
cin y rehabilitacin y e) dinero.
Es as, que las prestaciones econmicas (indemni-
zaciones) reemplazaron a la conocida renta, otor-
gndose subsidios temporales o pensiones vitali-
cias, luego de la verificacin de la incapacidad tem-
poral, permanente o muerte del trabajador; es de-
cir, dependan de los efectos que los accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales hubieran pro-
ducido en el trabajador obrero.
Luego, el Decreto Supremo N 002-72-TR (24 de
febrero de 1972), reglament esta norma y defi-
ni la incapacidad temporal como toda lesin or-
gnica o funcional que impida el trabajo y requiera
Al respecto, resulta relevante conocer estos grados
de incapacidad, a fin de determinar cundo debe
reconocerse una pensin vitalicia (antes renta vita-
licia) en caso de accidentes o enfermedades profe-
sionales.
IV. LA LEY N 26790 Y EL DECRETO SU-
PREMO N 003-98-TR
Con fecha 17 de mayo del ao 1997, mediante
la Ley N 26790, fue derogado el Decreto Ley
N 18846, crendose el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo (SCTR) obligatorio para las em-
presas que realicen actividades riesgosas, tales como
la actividad minera, de construccin, industrial, en-
tre otras.
El SCTR cubre dos prestaciones: salud y pensio-
nes. As, el empleador obligado puede cubrir las
prestaciones de salud ocasionadas por accidentes
de trabajo o enfermedades profesionales a travs
de la contratacin con EsSalud o con una Entidad
Prestadora de Salud (EPS), y para el otorgamiento
de pensiones de invalidez con la ONP o una enti-
dad privada.

CUADRO N 1: DECRETO LEY N 18846 Y DECRETO SUPREMO N 002-72-TR

Incapacidad Grados Prestacin econmica
1. Temporal Subsidio
2. Permanente
2.1. Parcial De 40 - 65% Pensin proporcional
2.2. Total + de 65% Pensin de 80%
2.3. Gran incapacidad Necesita auxilio de otra persona Pensin de 100%

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 283
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ahora bien, las normas tcnicas del SCTR, apro-
badas por el Decreto Supremo N 003-98-SA, es-
tablecen como prestaciones econmicas cubiertas
por este seguro: a) pensin de sobrevivencia, b)
pensin de invalidez y c) gastos de sepelio. Al res-
pecto, queda claro que la pensin de invalidez cons-
tituye una prestacin equivalente a la pensin por
incapacidad para el trabajo que otorgaba el Decre-
to Ley N 18846, con lo cual se cubre tambin el
riesgo de incapacidad para el trabajo.
Al igual que los grados de incapacidad contempla-
dos por esta ltima norma, la Ley N 26790 y el
Decreto Supremo N 003-98-SA, establecen lo si-
guiente (ver cuadro N 2).
Cabe precisar, que estas pensiones se otorgan por la
invalidez generada por un accidente de trabajo o
enfermedad profesional que produce incapacidad
permanente para el trabajo, y que como veremos mas
adelante, sern importantes de tener en cuenta.
Adems, es importante sealar que a diferencia de
lo que estableca el Decreto Ley N 18846, las nor-
mas que regulan el SCTR han dejado de lado la
diferenciacin entre obreros y empleados, incor-
porando expresamente, a quienes se desempean
como empleador dentro de la cobertura por acci-
dentes de trabajo y enfermedades profesionales.
V. CRITERIOS DESARROLLADOS POR EL
TC EN MATERIA DE PROTECCIN DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFER-
MEDADES PROFESIONALES
Como podemos apreciar, la modificacin del rgi-
men de proteccin de riesgos profesionales (acci-
dentes y enfermedades profesionales) gener di-
versas situaciones confusas relacionadas con la
CUADRO N 2: LEY N 26790 Y DECRETO SUPREMO N 003-98-SA
Incapacidad Grados
1. Temporal
2. Permanente
2.1. Parcial De 50 - 66.66%
2.2. Total + de 66.66%
2.3. Gran incapacidad Necesita auxilio de otra persona
5 En virtud del artculo 10 y la Primera Disposicin Final de nuestra actual Constitucin.
284
aplicacin de la normativa antes indicada, por lo
que este Colegiado consider necesario efectuar
una evaluacin integral del tratamiento jurispruden-
cial sobre la proteccin de los riesgos profesiona-
les, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos
aislados, como el caso de David Puchuri o de Ma-
nuel Anicama, de tal forma que cumpla con su fun-
cin unificadora y pacificadora.
Es as, que la sentencia bajo comentario, ha estableci-
do importantes precedentes de carcter vinculante.
Entre ellos tenemos, el carcter imprescriptible de la
pensin vitalicia5, la falta de probidad de los certifica-
dos mdicos particulares para acreditar una enferme-
dad profesional, siendo aceptados como medios pro-
batorios idneos solo los certificados, exmenes o
dictmenes mdicos ocupacionales expedidos por
entidades pblicas competentes, como EsSalud, Mi-
nisterio de Salud o la Comisin Evaluadora de Inca-
pacidades, que an no funciona adecuadamente.
Tambin, el TC ha establecido que en adelante,
debern desestimarse las excepciones de arbitraje
o convenio arbitral deducidas por las entidades que
cubren el SCTR, por cuanto la pensin de invali-
dez tienen por finalidad tutelar el derecho a la sa-
lud del asegurado que se ha visto afectada por un
accidente de trabajo o una enfermedad profesio-
nal, el cual tiene tambin el carcter de indisponi-
ble para las partes, la compatibilidad de una pen-
sin y remuneracin, cuando la incapacidad es par-
cial, entre otros precedentes ms.
Ahora bien, en el presente artculo nos corresponde
analizar los precedentes vinculantes referidos a la pro-
teccin de los accidentes de trabajo y enfermedades
as como la responsabilidad del Estado en el SCTR.
Prestacin econmica
Pensin proporcional
Pensin vitalicia de 50%
Pensin vitalicia de 80%
Pensin vitalicia de 100%
 ANLISIS Y CRTICA

1. Grado de capacidad 2. No es relevante la diferenciacin entre

Respecto a este tema, como ya haba resuelto el TC
en el caso de David Puchuri, se ha establecido que
si en el examen mdico emitido por la entidad p-
blica competente ofrecido por el trabajador afecta-
do por una enfermedad profesional (neumoconio-
sis) no est consignado el grado de incapacidad f-
sica laboral, en aplicacin de la Resolucin Supre-
ma N 014-93-TR6, y siempre que el trabajador es-
tuviera protegido durante su actividad laboral por
los beneficios del Decreto Ley N 18846, igual le
corresponder gozar de una pensin de invalidez
permanente parcial equivalente al 50% de su re-
muneracin mensual, en atencin
a la incapacidad orgnica funcio-
nal que padece a consecuencia de
empleados y obreros
Tal y como lo hemos sealado en prrafos anterio-
res, bajo la actual normativa el SCTR protege tan-
to a obreros como a empleados expuestos a una
actividad riesgosa. As, el TC ha establecido como
criterio vinculante que una persona no pierde su
derecho a una pensin vitalicia por haberse des-
empeado como empleado, siempre que haya ini-
ciado sus labores en el mismo centro de trabajo
como obrero, y se encontrara asegurado por el se-
guro de accidentes de trabajo y enfermedades pro-
fesionales del Decreto Ley N 18846.
Sobre el particular, considera-
mos que es coherente lo seala-
do por el TC porque la activi-

tal enfermedad profesional en pri-
7 El TC ha establecido
mer estadio de evolucin , pese a
que en el informe mdico no se
consigne el grado de incapacidad.
Al respecto, es razonable el cri-
terio establecido por este Cole-
giado porque siendo calificado
como prueba idnea el examen
mdico emitido por un rgano
competente (y no los certificados
mdicos particulares), y tratn-
dose de una enfermedad profe-
como criterio vinculante
que una persona no pier-
de su derecho a una pen-
sin vitalicia por haberse
desempeado como em-
pleado, siempre que haya
iniciado sus labores en el
mismo centro de trabajo
como obrero, y se encon-
trara asegurado por el se-
guro de accidentes de
trabajo y enfermedades
dad como empleado no menos-
caba el riesgo al que estuvo ex-
puesta su salud en su desempe-
o como obrero, por lo que igual
un empleado tiene derecho a la
pensin vitalicia.
Sin embargo, considero que el TC
deber determinar si el riesgo la-
boral del empleado u obrero que
demande una pensin vitalicia est
directamente relacionada con la
labor que realiza, ya que como en

sional que genera una progresin profesionales
degenerativa de la incapacidad
laboral y que son incurables,
igual requiere una atencin prio-
ritaria e inmediata, que no puede ser desprotegida
en la va judicial.
En ese sentido, es lgico que no solo el TC sino
cualquier juzgado ordinario no deje de brindar jus-
ticia y permita el acceso a una pensin de invalidez
de un trabajador como consecuencia de la ocurren-
cia de un accidente de trabajo o el padecimiento de
una enfermedad profesional.
el caso de la hipocausia (disminu-
cin del nivel de audicin o sor-
dera) esta puede ser contrada tan-
to como una enfermedad comn
como profesional (por la exposicin a agentes fsi-
cos), por lo que deber evaluarse caso por caso.
En este orden de ideas, debemos considerar que si
bien en la va constitucional est permitida la reali-
zacin de una etapa probatoria incipiente (con me-
dios probatorios fehacientes), no debe desnaturali-
zarse la accin de amparo como una va expeditiva,
por lo que en los casos que se requiera una mayor

6 Norma que regula las pautas y criterios sealados en los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la
Neumoconiosis de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Edicin 1980. Esta clasificacin establece cuatro estadios de
la enfermedad de neumoconiosis, establecindose que los trabajadores con diagnstico radiogrficos categorizados como 1/0
(sospecha de neumoconiosis) sern objeto de control y vigilancia epidemiolgica peridica por el empleador, bajo la supervisin
y fiscalizacin de los organismos competentes en materia de higiene, seguridad y salud ocupacional.
7 El artculo 13 de la Constitucin de 1979, declaraba que la seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada confor-
me a ley, lo cual concuerda con lo que actualmente establece el artculo 10 de nuestra Carta Poltica de 1993.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 285
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
actuacin, el juez constitucional deber delegar el
caso a la va ordinaria, para que se ordenen peri-
cias en los que pueda medirse la audicin a la que
estuvo expuesta un trabajador por ejemplo.
3. Responsabilidad del Estado en el SCTR
Tal y como sealamos en el numeral 4 del presente
artculo, el empleador que desarrolla actividades
de riesgo es el responsable de las consecuencias
que produzcan los accidentes de trabajo y enfer-
medades profesionales en los afiliados regulares
del Seguro Social de Salud, y debido a ello, se en-
cuentra obligado a contratar la cobertura de salud
y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo.
As, el TC establece como precedente vinculante
en atencin al artculo 11 de la Constitucin, que
la garanta estatal de libre acceso a las prestaciones
de salud y pensiones debe cumplirse de manera
efectiva. Es decir, implica un funcionamiento efi-
ciente de las entidades encargadas de otorgar las
prestaciones, a fin de garantizar un acceso real,
dentro de los requisitos previstos legalmente.
Al respecto, considerando la teora del riesgo so-
cial que rige a nuestro actual sistema de seguridad
social, el Estado a travs de sus instituciones debe
realizar una labor preventiva a fin de evitar la ocu-
rrencia de accidentes de trabajo o enfermedades pro-
fesionales, y ejercer un mayor control sobre las enti-
dades empleadoras que realizan actividad de riesgo.
Una forma de llevar a cabo tal control es a travs
de la supervisin de que las entidades riesgosas se
inscriban en el Ministerio de Trabajo, en el Regis-
tro de Entidades Empleadoras de Alto Riesgo, as
como que EsSalud verifique si los empleadores
realizan el aporte para cubrir las prestaciones m-
dicas y econmicas de sus trabajadores, adems de
la labor de fiscalizacin de los inspectores del Mi-
nisterio de Trabajo sobre la adopcin de medidas
de seguridad y salud en el trabajo de los sectores
de trabajo ms expuestos como el minero, de cons-
truccin, industrial, pesquero, entre otros.
En ese sentido, el TC busca que el Estado cumpla
no solo un papel supervisor sino tambin promotor
con la finalidad de garantizar la seguridad social
de los trabajadores, sean empleados u obreros.
8 El Programa Anual de Seguridad e Higiene Minera, contiene el planeamiento, organizacin, direccin, ejecucin y control de las
actividades encaminadas a identificar, evaluar y controlar todas aquellas acciones, omisiones y condiciones que pudieran afec-
tar la salud o la integridad fsica de los trabajadores.
286
4. Seguridad y salud en el trabajo en la
actividad minera
Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando que
la mayora de demandas de pensin vitalicia o de
invalidez provienen de trabajadores que contraje-
ron enfermedades profesionales como consecuen-
cia de la actividad minera, el TC establece que el
Ministerio de Trabajo, en coordinacin con el
Ministerio de Energa y Minas y el Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa y Minas
(Osinergmin) deben velar porque los empleadores
adopten los mtodos de proteccin necesarios para
proteger la integridad de los trabajadores.
En efecto, Osinergmin, es la entidad encargada de
supervisar a las empresas mineras en materia de
seguridad y salud en el trabajo, en coordinacin
con la Direccin General de Minera (entidad res-
ponsable de fijar las polticas de seguridad e higie-
ne minera) la cual viene disponiendo una serie de
inspecciones con la finalidad de implementar el sis-
tema de gestin preventiva para mejorar las condi-
ciones de trabajo en la actividad minera.
De tales inspecciones, ha resultado que los traba-
jadores mineros no cuentan con las condiciones de
seguridad mnimas, ni conocen en muchos casos,
las medidas preventivas que deben tomar en cuen-
ta para el desempeo de sus labores, estando ex-
puestos a riesgos que deterioran da a da su salud.
Por ello, las principales obligaciones en materia de
seguridad e higiene minera fiscalizados por tales
entidades son:
Formular el Programa Anual de Seguridad e Hi-
giene Minera, Programa de Capacitacin y de
las Estadsticas de los Accidentes de Trabajo8.
Elaborar el informe de las actividades efectua-
das durante el ao anterior en materia de pre-
vencin de accidentes, el cual deber mante-
nerse en la unidad minera y remitirse a la auto-
ridad correspondiente cuando ella lo requiera.
Facilitar el libre ingreso a los funcionarios del
Ministerio de Energa y Minas y/o las personas
autorizadas por la Direccin General de Mine-
ra, siempre y cuando sea en estricta ejecucin
de una misin de servicios, proporcionndoles

toda la informacin que requieran, para el total
cumplimiento de sus cometidos.
Informar a la Direccin General de Minera
dentro de las 24 horas de ocurrido el accidente
fatal o una situacin de emergencia, as como
presentar un informe detallado de investigacin
en el plazo de diez (10) das calendario de ocu-
rrido tal suceso.
Informar a los trabajadores de manera compren-
sible de los riesgos relaciona-
dos con su trabajo, de los peli-
gros que implica para su salud
y de las medidas de prevencin Los costos generados
por la implementacin de
y proteccin aplicables.
las obligaciones labora-
Proporcionar y mantener sin les, debern ser asumi-
costo alguno para los traba- dos por el empleador de
jadores el equipo de protec- la empresa minera, de-
cin personal de acuerdo biendo ser cumplidas an-
con la naturaleza de la tarea tes de iniciar las activida-
asignada. des mineras
Proporcionar a los trabajado-
res que han sufrido lesin o
enfermedad en el lugar de trabajo primeros
auxilios y un medio de transporte adecuado para
su evacuacin, desde el lugar de trabajo y el
acceso a los servicios mdicos pertinentes.
Establecer y hacer cumplir que todo el perso-
nal que labora en la actividad minera se someta
a los exmenes mdicos preocupacionales,
anuales y de retiro9.
Cumplir en los plazos sealados las observa-
ciones y recomendaciones anotadas en el Li-
bro de Seguridad por los fiscalizadores y/o fun-
cionarios de la Direccin General de Minera
como resultado de la fiscalizacin.
Los costos generados por la implementacin de las
obligaciones laborales, debern ser asumidos por
el empleador de la empresa minera, debiendo ser
cumplidas antes de iniciar las actividades mineras,
a fin de salvaguardar la responsabilidad y velar por
el cumplimiento de las medidas de seguridad e hi-
giene de los trabajadores.
9 Esta obligacin se encuentra contenida adems en el Decreto Supremo N 009-2005-TR, y en el caso de la actividad minera
tiene por finalidad conocer el estado de salud del trabajador al finalizar la relacin laboral, quien pudiera haber contrado alguna
de las enfermedades profesionales tpicas de la actividad minera.
10 Sentencia recada en el Expediente N 1417-2005-AA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
VI. LA GARANTA INSTITUCIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Luego de haber sealado los principales preceden-
tes establecidos por el TC en materia de pensin de
invalidez y renta vitalicia, especficamente en lo re-
ferido a la proteccin constitucional y laboral de
los accidentes de trabajo y enfermedades profesio-
nales, consideramos importante sealar que estos
criterios tienen como fundamento principal la se-
guridad social como garanta institucional, la cual
expresa por excelencia la funcin
social del Estado.
En efecto, de la revisin de los
artculos 10 y 11 de nuestra
Constitucin, es obligacin del
Estado garantizar y supervisar
eficazmente el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensio-
nes, a travs de entidades pbli-
cas, privadas o mixtas.
As, tal y como se seal en el
caso de Manuel Anicama10, la
seguridad social es un sistema
basado en la prevencin del riesgo y en la redistri-
bucin de recursos, con el nico propsito de
coadyuvar en la calidad y proyecto de vida de la
comunidad.
Por ello, su condicin de sistema institucionaliza-
do imprescindible para la defensa y desarrollo de
diversos principios y derechos fundamentales
(como el derecho a la salud, a la dignidad y a la
vida), permite reconocer a la seguridad social como
una garanta institucional.
Es as, que a partir de esta garanta el derecho funda-
mental a la pensin permite alcanzar el desarrollo de
la dignidad de los pensionistas. De ello, se deriva su
carcter de derecho fundamental especfico que debe
ser protegido a travs de un proceso de amparo.
Finalmente, forma parte del contenido esencial di-
rectamente protegido por el derecho fundamental
a la pensin, las disposiciones legales que estable-
cen los requisitos para la obtencin de un derecho
a la pensin, sea por invalidez o por jubilacin.
287
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Caso Vilcarima Palomino, sobre

pensiones de invalidez y vitalicia
Comentarios a los precedentes 3 y 6 de
la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC

Raquel DAZ QUINTANILLA

En el presente comentario la autora desarrolla dos importantes asuntos

que el Tribunal Constitucional ha establecido recientemente como prece-
RESUMEN dentes vinculantes: la acreditacin del padecimiento de una enfermedad
profesional atendiendo a la gran cantidad de certificados y constancias
falsos y el acceso a una pensin mnima que es parte del contenido
esencial del derecho a la pensin.

I. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCU-
LANTE 3: ENTIDAD COMPETENTE
PARA LA ACREDITACIN DE LA EN-
FERMEDAD PROFESIONAL
En relacin con este precedente debemos sealar en
primer lugar, que el Tribunal Constitucional esta-
blece que en los procesos de amparo en los que est
en cuestin el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme con el Decreto Ley N 18846 o una pen-
sin de invalidez conforme a la Ley N 26790, la
enfermedad profesional nicamente podr ser acre-
ditada con un examen o dictamen mdico emitido
por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapaci-
dades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una
EPS, conforme lo regula el artculo 26 del Decreto
Ley N 19990. Ello tiene como fundamento la natu-
raleza sumaria y urgente del proceso de amparo, el
cual no cuenta con instancia probatoria.
No obstante, en procesos judiciales que s cuenten
con estacin probatoria, se deber aceptar una eva-
luacin mdica distinta a la emitida por los rga-
nos colegiados admitidos por el artculo 26 del
Decreto Ley N 19990. Lo dicho se basa, segn
sostiene el Tribunal, en que no nos encontramos en
un contexto de funcionamiento adecuado de las ins-
tituciones, organismos y dependencias estatales, por
lo cual deber primar el que est de por medio el
derecho a la salud y a la vida, los que se fundan en la
dignidad humana. As, se requiere que el Tribunal
Constitucional proporcione mecanismos alternos que
hagan viable el derecho a la Seguridad Social y en
casos similares, la posibilidad de acceder a una pen-
sin de invalidez consecuencia de una enfermedad
profesional.
Por otro lado, el precedente vinculante 3 menciona
un aspecto muy relevante en nuestra realidad, esto
es, las consecuencias de la presentacin de docu-
mentos falsos en la acreditacin de la incapacidad,
de esa forma si a partir de la verificacin posterior
se comprobara que el certificado mdico de invali-
dez es falso o contiene datos inexactos, sern res-
ponsables de ello penal y administrativamente: i)
el mdico que emiti el certificado; ii) cada uno de
los integrantes de las comisiones mdicas de las enti-
dades referidas, y iii) el propio solicitante. As en ca-
sos como los del Expediente N 0263-2005-PA/TC y
el Expediente N 3815-2005-PA/TC en los que el
Tribunal Constitucional tuvo que resolver proce-
sos de amparo mediante los que se solicitaba la
actualizacin de la renta vitalicia al monto mximo
por ser el demandante portador de silicosis (neu-
moconiosis) no en su primer estadio de evolucin

288
 ANLISIS Y CRTICA

sino en su segundo estadio, casos en los cuales el
demandante haba presentado documentos falsos,
lo cual se comprob al analizar las historia clnicas
correspondientes, se declararon infundadas las de-
mandas de amparo y se dispuso:
La comunicacin al Ministerio Pblico para que
se apliquen las sanciones a que hubiera lugar.
De igual forma, se aplic en dichos casos, de
manera supletoria el Cdigo Procesal Civil (ar-
tculo IV del Ttulo Preliminar y artculo 112)
en los cuales se regula la conducta, deberes y
responsabilidades de las par-
tes y de sus abogados, esta-
los 3 elementos que constituyen dicho contenido
esencial:
El derecho de acceso a una pensin.
El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.
El derecho a una pensin mnima.
En ella se sostiene que mediante la aplicacin de
esta tesis reflejada en un adecuado desarrollo le-
gislativo, se garantizara a las personas un ingreso
en este caso una pensin que les permita llevar
una vida en condiciones de dig-
nidad, es decir que les posibilite
tener un ingreso mnimo necesa-

bleciendo que estos debern
adecuar su conducta a los
deberes de veracidad, probi-
dad, lealtad y buena fe en
todos sus actos e interven-
ciones en el proceso, no de-
biendo actuar temerariamen-
te en el ejercicio de sus de-
rechos procesales, entre
Todo sistema de segu-
ridad social deber contar
con mecanismos que per-
mitan a sus beneficiarios
gozar de un ingreso mni-
mo, que a su vez deber
ser suficiente para enfren-
tar sus necesidades ms
rio para su manutencin.
Asimismo, en la sentencia que re-
suelve el Expediente N 1417-
2005-AA/TC, el Tribunal Cons-
titucional estableci las reglas
para determinar en qu casos se
puede interponer un proceso de

elementales
otros supuestos, cuando a sa-
biendas se aleguen hechos
contrarios a la realidad.
De conformidad con el Cdigo Procesal Cons-
titucional (artculo 56) se conden al pago de
costas y costos al demandante, se impuso el
pago de una multa ascendiente a 10 URP al de-
mandante y de igual forma al abogado de este.
Se remiti los actuados al Colegio de Abogados
respectivo para la sancin correspondiente al
abogado del demandante.
En el caso del Expediente N 01763-2005-PA/TC
en el cual intervino en tal acto un mdico, adems
de las sanciones mencionadas, se remiti copia de
los actuados al Colegio Mdico del Per para que
acte de conformidad con el Cdigo de tica y
Deontologa de este.
II. COMENTARIO AL PRECEDENTE VINCU-
LANTE 6: PENSIN MNIMA EN LA JU-
RISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
En la sentencia que resuelve el Expediente acumula-
do N 050-2004-AI/TC y otros (publicado en el
diario oficial El Peruano el 12 de junio de 2005),
el Tribunal Constitucional se pronunci sobre el
contenido esencial del derecho a la pensin. En el
fundamento 107 de dicha sentencia, se sealaron
amparo en materia pensionaria.
De esa forma, se defini que ello
ser posible cuando se afecte el
denominado contenido esencial
del derecho a la pensin. Como ya lo sealamos,
parte de este contenido esencial est relacionado
con el derecho a una pensin mnima.
Al respecto, en el literal c) del fundamento 37 de
dicha sentencia se define al mnimo vital como:
Aquella porcin de ingresos indispensable
e insustituible para atender las necesidades
bsicas y permitir as una subsistencia digna
de la persona y de su familia; sin un ingreso
adecuado a ese mnimo no es posible asumir
los gastos ms elementales (...) en forma tal
que su ausencia atenta en forma grave y di-
recta contra la dignidad humana.
Por tanto, todo sistema de seguridad social deber
contar con mecanismos que permitan a sus benefi-
ciarios gozar de un ingreso mnimo, que a su vez
deber ser suficiente para enfrentar sus necesida-
des ms elementales. Es deber del Estado disear y
aplicar tales mecanismos, o por lo menos, fiscalizar
un adecuado funcionamiento.
Cabe sealar que en la sentencia que resuelve el
Expediente N 3537-2006-PA/TC, en los funda-
mentos del voto del magistrado Gonzales Ojeda,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 289
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
se cuestionan las reglas establecidas en la senten-
cia antes reseada. Este magistrado seala, por
ejemplo, que se petrifica el contenido esencial
del derecho a la pensin en funcin de la ley, as
con relacin a la pensin mnima, en este voto en
singular se seala:
En rigor no existe una razn jurdica que
someta la cuantificacin de la competencia del
amparo y a la postre la restrinja solo a casos en
los que se encuentre comprometido un monto
inferior al mnimo; no dejo de interrogarme, con
desazn, por qu aquellos casos cuyo monto
pensionario supere en un sol al mnimo deben
ir a la va ordinaria. La proteccin de los dere-
chos fundamentales no puede estar sujeta a
cuantas.
Hasta aqu podemos sostener la necesidad de esta-
blecer un monto mnimo como pensin, justamen-
te en el caso de los pensionistas personas que en
la mayora de los casos ya no realizan una labor
remunerada es de radical importancia establecer
algunas medidas que aseguren la percepcin de una
cantidad de dinero que les permita vivir con digni-
dad. A lo cual podemos agregar que en concordan-
cia con el contenido esencial del derecho a la pen-
sin, el establecimiento de una pensin mnima
debera ser de aplicacin en todos los sistemas de
seguridad social. Lo contrario, es decir permitir
sistemas previsionales que no regulen una pen-
sin mnima, podra ser cuestionado ya que esta-
ra en contradiccin con la tesis del Tribunal Cons-
titucional sobre el contenido esencial del derecho
a una pensin.
1. Pensin mnima en el rgimen del Satep
Antes de la implementacin del SCTR, se encon-
traba vigente el Seguro contra Accidentes de Tra-
bajo y Enfermedades Profesionales (Satep) regu-
lado por el D. Ley N 18846. Sin embargo, en las
normas que regulan este especial rgimen de pen-
siones, no se estableci monto alguno como pen-
sin mnima. Quiz como una muestra de recono-
cimiento del limitado alcance de las pensiones
otorgadas, el Estado ha otorgado a estos pensio-
nistas diversas bonificaciones. A continuacin pre-
sentamos un listado de los dispositivos a travs
de los cuales se dispuso la entrega de bonifica-
ciones especiales y extraordinarias a estos pen-
sionistas:
290
Decreto Supremo N 161-99-EF (08.10.99):
Bonificacin especial del 16% del monto de
la pensin y bonificacin extraordinaria de
S/. 300.
Decreto Supremo N 047-2000-EF (12.05.2000):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 051-2001-EF (30.03.2001):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 111-2003-EF (31.07.2003):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 002-2005-EF (13.112005):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Decreto Supremo N 170-2005-EF (08.12.2005):
Bonificacin extraordinaria de S/. 320.
Como puede observarse, el Ejecutivo ha otorgado
una serie de beneficios a favor de estos pensionis-
tas, con el claro objetivo de permitirles un mayor
ingreso. Sin embargo, con relacin al monto de la
pensin mnima en el rgimen del Satep, el Tribu-
nal Constitucional se ha pronunciado en un caso
en el cual la pensin generada era diminuta.
En la sentencia que resuelve el Expediente N 0276-
2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional examin
el caso de un trabajador obrero respecto del cual
su empleador aportaba al Satep; posteriormente este
trabajador pas a la condicin de empleado. Lue-
go de varios aos laborando como empleado, el
trabajador solicit su pensin de invalidez debido
a una enfermedad que contrajo durante sus activi-
dades como obrero. La ONP calcul su pensin
tomando en cuenta las ltimas 12 remuneraciones
percibidas antes de cambiar a la condicin de tra-
bajador empleado. Esta situacin generaba que el
trabajador hubiera percibido una pensin de inva-
lidez del Satep de S/. 80.
El Tribunal Constitucional consider que procede
la interposicin de un proceso de amparo por cuanto
lo que se va a discutir es el monto de la pensin, la
cual se considera diminuta; a criterio del Tribunal
Constitucional esta situacin estara afectando el
derecho a la pensin mnima, elemento constituti-
vo del derecho fundamental a la pensin.
Con relacin a las pensiones del Satep, en el fun-
damento 3 de esta sentencia, el TC destaca sus prin-
cipales caractersticas:
 ANLISIS Y CRTICA

() la proteccin superla- no pueda buscarse una solucin

tiva que se busc otorgar a
los trabajadores cuyas activi-
dades acarreaban riesgos la-
borales exige el posterior
pago de una pensin por in-
validez, sobre todo tomando
en cuenta el derecho funda-
mental a la pensin expresa
la obligacin de los poderes
pblicos de proporcionar las
prestaciones adecuadas a las
personas en funcin a crite-
rios y requisitos determina-
El Tribunal Constitu-
cional consider que pro-
cede la interposicin de un
proceso de amparo por
cuanto lo que se va a dis-
cutir es el monto de la pen-
sin, la cual se considera
diminuta; a criterio del Tri-
bunal Constitucional esta
situacin estara afectan-
do del derecho a la pensin
mnima, elemento consti-
tutivo del derecho funda-
ms acorde con el derecho fun-
damental a la pensin y a la sa-
lud, previstos en los artculos 11
y 7 de la Constitucin, respecti-
vamente, que la de otorgar sola-
mente S/. 80,00 por una pensin
por invalidez.
Como podemos observar en esta
sentencia, el TC seala la necesi-
dad de otorgar pensiones razona-
bles y suficientes que permitan a
los beneficiarios, afrontar su es-

dos legislativamente, para mental a la pensin
subvenir sus necesidades
vitales y satisfacer los es-
tndares de la procura
existencial (fundamento 74 de la sentencia
del Expediente N 0050-2004-AI/TC). De otro
lado, este seguro para los trabajadores tam-
bin encuentra sustento en que un tipo de pen-
sin como esta conlleva especficamente una
cobertura especial ante una deficiencia fsica
sobreviviente con pleno respeto de su digni-
dad, dentro de un rgimen dedicado a su pro-
teccin, atencin, readaptacin y seguridad
(artculo 7 de la Constitucin).
Con estos argumentos, para el Tribunal Constitu-
cional la suma de S/. 80 no sera la adecuada, pues
no cumplira sus objetivos como pensin de inva-
lidez.
Al resolver este caso el mencionado Tribunal de-
clara que el trabajador mantiene su derecho a per-
cibir su pensin pese a ser un trabajador emplea-
do. Adems, la pensin deber calcularse en base a
las ltimas 12 remuneraciones, las cuales coinci-
den con sus periodos como trabajador empleado;
ello pese a que durante estos periodos el emplea-
dor no aportaba por dicho trabajador al Satep. En
este caso el el rol tuitivo del Estado importa que
este asuma los montos no aportados por la empre-
sa (Fundamento 5), cuando el trabajador tena la
condicin de empleado.
En el mismo sentido en el Fundamento 5 el Tri-
bunal Constitucional considera que el Estado:
No puede aceptar que habiendo situaciones
tan dramticas para una persona, como la que
presenta el peticionante en el amparo de autos,
tado de invalidez. Entendemos
que mediante el establecimiento
de pensiones mnimas, se podra
lograr este objetivo.
2. Inaplicacin del Decreto Legislativo
N 817 con relacin al Satep
La Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo N 817 (23.04.96) dispuso el otorga-
miento de pensiones mnimas para aquellos reg-
menes provisionales a cargo de la ONP. Con rela-
cin al Satep este sistema fue derogado por la Ley
de Modernizacin de la Seguridad Social en Sa-
lud, Ley N 26790 (17.05.97), la cual en su Terce-
ra Disposicin Complementaria estableci que
las reservas y obligaciones por prestaciones eco-
nmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales regulado por el De-
creto Ley N 18846 sern transferidos al Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo adminis-
trado por la ONP.
En la medida que muchas de las pensiones otor-
gadas por el Satep no eran muy elevadas, se inter-
pusieron sendas demandas de amparo con la fina-
lidad de lograr la aplicacin de las pensiones mni-
mas reguladas en el D. Leg. N 817. Con relacin a
este tema, el TC establece distinciones entre el Satep
y el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por
el D. Ley N 19990. Respecto de cada uno de ellos
identifica sus principales caractersticas tomando
en cuenta los riesgos cubiertos. De acuerdo con este
criterio tenemos los siguientes datos:
El SNP fue creado para cubrir el riesgo de la
jubilacin. Cabe sealar que los riesgos de inva-
lidez cubiertos por este sistema estn referidos a

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 291
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
situaciones de incapacidad producidos por con-
tingencias no relacionadas con accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales.
El Satep tiene como finalidad proteger a los tra-
bajadores ante situaciones de invalidez para el
trabajo generado por accidentes de trabajo o
enfermedades profesionales.
Otro criterio que permite distinguir ambos siste-
mas est relacionado con los requisitos para gozar
de las prestaciones que estos mecanismos de segu-
ridad social ofrecen:
En el SNP el otorgamiento de las pensiones del
Decreto Ley N 19990 se encuentra condicio-
nado al cumplimiento de los requisitos legales
para su goce, es decir a una determinada canti-
dad de aportes (aos de aportacin) y a una de-
terminada edad.
En el Satep la denominada pensin vitalicia ser
otorgada luego de la declaracin de incapaci-
dad del trabajador, producida por accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales.
Finalmente, un tercer criterio que expone el TC es
la fuente de financiamiento:
En SNP se financia con los aportes de los tra-
bajadores y del empleador. Actualmente al SNP
solo aportan los trabajadores.
En el rgimen del Satep era el empleador el
encargado de pagar el seguro obligatorio.
Otro aspecto que permite explicar las diferencias
entre ambos regmenes de seguridad social es la
posibilidad de percibir en forma simultnea una
pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pen-
siones y una pensin vitalicia del Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo (mecanismo que
reemplaz al Satep).
Coincidimos con la postura de Tribunal Constitu-
cional con relacin a la no aplicacin para el Satep
de las pensiones mnimas reguladas en el D. Leg.
N 817. Entendemos que los montos establecidos
en dicho Decreto Legislativo son el resultado de
292
diversos estu-
dios realizados
con la finali-
Consideramos que el
dad de deter-
establecimiento de una pen-
minar las rea- sin mnima en el Satep,
les posibilida- sera coherente con la doc-
des econmi-
trina del contenido esencial
cas del Estado del derecho fundamental a
para asumir el la pensin, tal como ha sido
pago de estas expresado por el Tribunal
pensiones. En Constitucional en las sen-
todo caso hu- tencias antes revisadas
biera sido sa-
ludable que el
Tribunal Cons-
titucional tam-
bin se pronunciara sobre la necesidad de estable-
cer algn mecanismo que permita a los beneficia-
rios de este sistema gozar de una pensin acorde
con su especial situacin de necesidad. Considera-
mos que el establecimiento de una pensin mnima
en el Satep, sera coherente con la doctrina del con-
tenido esencial del derecho fundamental a la pen-
sin, tal como ha sido expresado por el Tribunal
Constitucional en las sentencias antes revisadas.
Adems, ya en el Fundamento 3 de la sentencia del
Expediente N 0276-2004-AA/TC, se ha mencio-
nado que:
() el pago previsto en el Decreto Ley N 18846
debe ser entendido, a la luz de una interpreta-
cin pro homine prevista en el artculo 1 de la
Norma Fundamental, como una forma ms de
pensin por invalidez (en este caso, ligada a
un accidente o enfermedad con ocasin del
trabajo, y distinta a la prevista a las normas
genricas del Sistema Nacional de Pensiones),
y por lo tanto, protegida a travs del artculo
11 de la Constitucin, y amparada por la ga-
ranta institucional de la seguridad social del
artculo 10.
En virtud de lo anterior, concluimos que en el rgi-
men del Satep (Decreto Ley N 18846) tambin se
requiere el establecimiento del mecanismo de pen-
siones mnimas.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Proteccin legal de los servidores

contratados que realizan labores
de naturaleza permanente

Exp. N 09248-2006-PA/TC
Caso: Saavedra Lizardo
STC Exp. N 09248-2006-PA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicado en la pagina web del Tribunal Constitucional el 26/10/2007)

Segn verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente

tuvieron carcter permanente pues la relacin bajo el rgimen de con-
trato civil se extendi por seis aos, lo que no guarda concordancia con
el carcter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. As, la re-
SUMILLA
currente prest servicios personales bajo subordinacin y percibiendo una
contraprestacin econmica, de modo que se trat de una relacin labo-
ral; por ello le es aplicable la proteccin ante el cese intempestivo prevista
en el artculo 1 de la Ley N 24041 (en concordancia con lo dispuesto por
el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM).

EXP. N 09248-2006-PA/TC-LIMA ASUNTO

MAILLY SAAVEDRA LIZARDO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 10 das del mes de julio de 2007, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Juris-
diccional, con la asistencia de los magistrados Gon-
zales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesa Ramrez
pronuncia la siguiente sentencia.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Mailly Saavedra Lizardo contra la sentencia
de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima, de fojas 58, su fecha 5 de setiembre
de 2005, que declara improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de abril de 2006, la recurrente interpo-
ne demanda de amparo contra el Consejo Supremo

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 293
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de Justicia Militar solicitando la reposicin en el
cargo que vena desempeando, por considerar que
ha sido vctima de un despido arbitrario, lo que ha
vulnerado, tambin, su derecho constitucional al
trabajo.
Manifiesta que se ha desempeado como secreta-
ria y operadora en la Oficina de Registro Central
de Condenas del Consejo Supremo de Justicia Mi-
litar, desde febrero de 2000 hasta febrero de 2006,
mediante contratacin por locacin de servicios,
por lo que existe simulacin y/o fraude de los con-
tratos, conforme a lo establecido por el artculo 77
del D.S. N 003-97-TR. Finalmente alega que, al
haber desempeado labores de carcter permanen-
te, es aplicable a su caso la Ley N 24041.
El Cuadragsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 3 de mayo de 2006, declara improcedente, in
lmine, la demanda, por considerar que el proceso
de amparo no es la va idnea al existir, tal como lo
dispone el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal
Constitucional, vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho amenazado.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fun-
damento.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. La demandante solicita la reposicin en su pues-
to de trabajo por considerar que se han vulnerado
sus derechos a la igualdad y no discriminacin, al
trabajo, a la tutela procesal efectiva y a la seguri-
dad social.
Anlisis de la controversia
2. La recurrente ha invocado, para el caso de au-
tos, la desnaturalizacin de los contratos de loca-
cin de servicios que suscribi con la demandada,
afirmando que se habra vulnerado su derecho al
trabajo por haber sido despedida verbalmente sin
expresin de causa, y por no habrsele permitido
efectuar descargo alguno que garantice el ejercicio
de su derecho de defensa. Vista la configuracin del
caso, este Colegiado considera necesario determi-
nar, en primer lugar, qu tipo de relacin hubo entre
la demandante y la emplazada, y verificar, as, si se
trata de una relacin de naturaleza laboral o de
naturaleza civil. As, en el caso de que se demues-
tre que a travs de contratos civiles se encubri la
294
prestacin de labores personales, subordinadas y
remuneradas, propias de una relacin laboral, a la
demandante, en aplicacin del principio de prima-
ca de la realidad, le ser de aplicacin las disposi-
ciones previstas para la finalizacin del vnculo la-
boral, lo que obviamente no se producir si no se
acredita el encubrimiento.
3. Toda relacin laboral se caracteriza por la exis-
tencia de tres elementos esenciales que la definen
como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii)
subordinacin y (iii) remuneracin. En contrapo-
sicin a ello, el contrato de locacin de servicios es
definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como
un acuerdo de voluntades por el cual el locador se
obliga, sin estar subordinado al comitente, a pres-
tarle sus servicios por cierto tiempo o para un tra-
bajo determinado, a cambio de una retribucin,
delimitndose como elemento esencial de este tipo
de contrato la independencia del locador frente al
comitente en la prestacin de sus servicios.
4. De lo expuesto, se aprecia que el elemento dife-
renciador del contrato de trabajo en relacin con el
contrato de locacin de servicios es el de la subor-
dinacin del trabajador respecto de su empleador,
lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar
rdenes, instrucciones o directrices a los trabaja-
dores con relacin al trabajo para el que se les con-
trata (ejercicio del poder de direccin), as como la
de imponerle sanciones ante el incumplimiento de
sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o
disciplinario).
5. Segn lo expuesto, es posible que en la prctica
el empleador pretenda encubrir una relacin labo-
ral bajo la celebracin de contratos civiles de loca-
cin de servicios, ante dichas situaciones, este Co-
legiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho
uso del principio de primaca de la realidad, cuya
aplicacin tiene como consecuencia que (...) en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la prc-
tica y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-
AA/TC; fundamento 3) (subrayado agregado).
6. En el caso de autos, a fojas 4 obra la Constancia
de Prestacin de Servicios No Personales, suscrita
por el Jefe de Divisin de Personal del Consejo
Supremo de Justicia Militar y por el Director Ejecu-
tivo del Consejo Supremo de Justicia Militar, en la
que se acredita que la demandante prest servicios
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
en el Consejo Supremo de Justicia Militar durante
6 aos, desde el 2 febrero de 2000 hasta el 28 de
febrero de 2006, lo cual corrobora la existencia de
prestaciones personales ininterrumpidas.
7. En lo concerniente a la prestacin subordinada de
las labores, se advierte que la recurrente fue contra-
tada para prestar servicios de digitacin en el Con-
sejo Supremo de Justicia Militar, suscribiendo, para
ello, contratos civiles de locacin de servicios, labo-
rando bajo tal modalidad durante seis aos conse-
cutivos. La recurrente, adems, presenta como me-
dio probatorio la Papeleta de Comisin, obrante a
fojas 5, de fecha 15 de noviembre de 2001, en la
que se seala: La Sra. Saavedra Lizardo Mailly, sale
de comisin por espacio de tres horas (03) por dili-
gencias encomendadas por el Fiscal de la Sala de
guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, he-
cho que corrobora la relacin de subordinacin en-
tre la recurrente y el emplazado, toda vez que de ella
se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como
la disposicin del empleador sobre las labores des-
empeadas por la actora (poder de direccin).
La Administracin Pblica, y ms an entidades
como el Consejo Supremo de Justicia Militar, se
caracterizan por ser entidades jerarquizadas, y una
digitadora requiere indefectiblemente para el ejer-
cicio de sus labores la recepcin de rdenes, la su-
pervisin de sus labores y la fiscalizacin de ellas
a fin de realizar las correcciones que fueran nece-
sarias. Por tanto, se trata de prestacin de servicios
de carcter subordinado.
8. Se advierte, entonces, que este tipo de prestacio-
nes (digitacin) tuvo carcter permanente, que la
recurrente estuvo laborando bajo el rgimen de
contrato civil, y que, sin embargo, la relacin se
extendi 6 aos, duracin que no guarda concor-
dancia con el carcter temporal que normalmente
tienen las prestaciones especficas para las que se
emplea la modalidad de locacin de servicios. Por
ello, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos
precedentes, es posible afirmar que en el caso de
autos la recurrente prest servicios personales, bajo
COMENTARIO
La sentencia bajo comentario plantea dos temas que consideramos relevantes. Por un lado, el relativo a la
simulacin de los contratos de locacin de servicios para encubrir una relacin laboral y la importancia
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
subordinacin y percibiendo una contraprestacin
econmica por tal concepto, de modo que se trat
de una relacin laboral.
9. Por tanto, la demandada, por haber despedido a
la demandante sin haberle expresado la causa rela-
cionada con su conducta o capacidad laboral que
justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo, configurndose, de ese
modo, un despido incausado.
10. Finalmente, al haberse determinado la existen-
cia de vnculo laboral, a la recurrente le es aplica-
ble la proteccin prevista en el artculo 1 de la Ley
N 24041 (en concordancia con lo dispuesto por el
artculo 3 del D.S. N005-90-PCM), que dispone:
Los servidores pblicos contratados para labores
de naturaleza permanente, que tengan ms de un
ao ininterrumpido de servicios, no pueden ser
cesados ni destituidos sino por las causas previstas
en el Captulo V del Decreto Legislativo N 276 y
con sujecin al procedimiento establecido en l,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 15 de la
misma ley, pues ha quedado demostrado que la
actora ha prestado labores permanentes durante ms
de un ao en forma ininterrumpida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar reponer a doa Mailly Saavedra Lizardo
como trabajadora en el cargo que vena desempe-
ando, o en otro similar de igual nivel o categora al
que vena ocupando al momento de ocurrir
la violacin de su derecho constitucional al trabajo,
sindole aplicable lo establecido por la Ley N 24041.
Publquese y notifquese.
SS. GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BAR-
DELLI LARTIRIGOYEN; VERGARA GOTELLI;
LANDA ARROYO; MESA RAMREZ.
295
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

de la prueba documental para probar la existencia de una genuina relacin laboral; por otro, la deter-
minacin de los alcances del mbito de proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sobre el particular, como sabemos, junto al contrato de trabajo existen los llamados contratos de
naturaleza civil, en los que podemos encontrar elementos similares a los de una relacin laboral. Uno
de estos es el contrato de locacin de servicios, que se diferencia del contrato de trabajo bsicamente
por la presencia de una total autonoma en la ejecucin de la prestacin personal, que incluso permite
al locador ejecutar la labor encomendada con la ayuda de terceros. As visto, el principal elemento
distintivo entre el contrato de trabajo y el contrato de locacin de servicios ser la total ausencia del
elemento subordinacin en este ltimo.
En ese sentido, a fin de la determinacin de la existencia o no de un contrato de trabajo frente a la
indebida utilizacin del contrato de locacin de servicios resultar imprescindible, basados en la apli-
cacin de la primaca de la realidad y la prueba documental, que se determine la presencia del elemen-
to subordinacin, es decir, la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene
el empleador frente al trabajador. Precisamente, a esto se refiere la sentencia en comentario, cuando
indica que la subordinacin otorga al empleador la facultad de dar rdenes, instrucciones o directri-
ces a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direc-
cin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
Al respecto, resulta ilustrativo cmo en el caso bajo anlisis se demostr la subordinacin, ya que la deman-
dante present como medio probatorio una papeleta de comisin, en la que se sealaba que la demandan-
te sale de comisin por espacio de tres horas (3) por diligencias encomendadas por el fiscal de la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar. Este documento fue suficiente para demostrar la subordi-
nacin, toda vez que de l se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como el poder de direccin del
empleador. Por ello, se puede afirmar que cualquier documento, por ms inocuo que parezca como, por
ejemplo, un saludo por navidad o una carta de felicitacin puede ser suficiente para determinar la presen-
cia de este elemento si trasluce la presencia del poder de direccin o disciplinario del empleador.
Adems de lo antes sealado, otro argumento que acredit que estbamos frente a una relacin laboral
fue la duracin que tuvo esta relacin civil, pues la duracin de la labor efectuada seis aos no
guardaba concordancia con el carcter temporal que normalmente tienen las prestaciones especficas
para las que se emplea la modalidad de locacin de servicios; ello evidenciaba claramente que estbamos
frente a un acto simulado que buscaba enmascarar una relacin laboral, toda vez que una de las caracte-
rsticas bsicas de los contratos de locacin de servicios, conforme el Cdigo Civil, es su temporalidad.
Es decir, no es una prestacin destinada a durar en el tiempo, como es el caso del contrato de trabajo1.
Sin embargo, no basta nicamente la determinacin de la existencia de una relacin laboral con el
Estado para dar la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041; pues, como lo ha sealado la Corte
Suprema en la Casacin N 1364-2005 Lima, una vez determinada que la relacin entre las partes
cuenta con los elementos tpicos de una relacin laboral, esta debe ser calificada dentro del rgimen
laboral al que pertenece, como la actividad pblica o la actividad privada, esta ltima que tambin
puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicndose la normativa del Decreto
Legislativo N 728. Este supuesto que principalmente ocurre cuando estamos ante entidades pblicas
donde existan regmenes mixtos, como es el caso de las municipalidades; al respecto, antes de delimi-
tar la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador, debemos primero determinar si nos
regimos bajo el Decreto Legislativo N 728 o el Decreto Legislativo N 276. Tal y como lo seal el

1 Debe tenerse presente que nos estamos refiriendo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, modo de contratacin que
resulta ser la regla general en nuestro ordenamiento laboral.

296
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04691-2006-PA/TC2, donde se determin que a un trabaja-

dor no le corresponda la proteccin de artculo 1 de la Ley N 24041 pues se encontraba bajo el
rgimen de la actividad privada.
Ahora bien, en el caso materia de comentario si bien la sentencia no lo seala, deducimos que el TC
verific en base a la prueba documental que la trabajadora se hallaba bajo la regulacin de rgimen
laboral pblico, y que, adems, no se hallaba tampoco bajo los supuestos del artculo 2 de la Ley
N 24041; es decir, su cargo no era para (i) trabajos para obra determinada; (ii) labores en proyectos de
inversin, proyectos especiales, en programas y actividades tcnicas, administrativas y ocupacionales,
siempre y cuando sean de duracin determinada; (iii) labores eventuales o accidentales de corta dura-
cin; o (iv) funciones polticas o de confianza, pues concluy que la trabajadora se encontraba bajo los
alcances de la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041.
Sin embargo, un tema sobre el cual no se pronunci el Tribunal Constitucional, y que consideramos
tambin tiene relevancia, es el hecho que la trabajadora, a la fecha de su cese, llevaba laborando ms
de tres aos en la entidad pblica, con lo cual, de conformidad al artculo 15 de Decreto Legislativo N
276, tena el derecho de solicitar su ingreso a la carrera administrativa. Al respecto, debe hacerse una
precisin, y es el hecho de que este derecho de ingreso a la carrera administrativa no implica y esto
debe quedar claro que exista obligacin de la Administracin Pblica de incorporar a la trabajadora
automticamente, pues ni el artculo 15 del Decreto Legislativo N 276, ni el artculo 40 del Decreto
Supremo N 005-90-PCM, indican la incorporacin directa para el trabajador contratado en la Carrera
Administrativa, sino que se contempla la posibilidad de ser incorporado, ya que la entidad estatal
debe, en primer lugar, gestionar la provisin (presupuesto); en segundo lugar, gestionar la cobertura de
una plaza (plaza vacante); en tercer lugar, demostrar la necesidad de cubrir la plaza vacante y, final-
mente, el concurso pblico para acceder a la plaza vacante3. Ello, toda vez que la efectivizacin del
derecho a la incorporacin a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de las formalidades del
proceso de evaluacin, previo concurso y que exista plaza vacante, pues estos requisitos son de orden
e inters pblico, al referirse al uso adecuado del presupuesto4.
De esta manera, el concurso pblico y su aprobacin es uno de los requisitos exigidos para el ingreso a la
carrera pblica, de ineludible cumplimiento, ya que si bien es cierto que un servidor puede tener la calidad de
contratado en la entidad pblica realizando labores de naturaleza permanente por ms de tres aos; tambin lo
es que no puede ingresar a la administracin pblica por no haber participado en concurso pblico5.
Por ello la jurisprudencia ha establecido que en estos casos, luego de reponer a un trabajador, la entidad
deber registrarlo en la correspondiente planilla de remuneraciones de trabajadores contratados, en tanto
no se convoque a concurso pblico para posibilitar el acceso de este a una plaza vacante. Efectivamente,
lo contrario la incorporacin del servidor a la planilla de trabajadores permanentes de la entidad sera
un imposible jurdico, toda vez que importara tcitamente que se le reconozca la calidad de trabajador
permanente, para lo cual como se mencion previamente debe existir una resolucin expresa y nomi-
nativa (nombramiento) que lo reconozca como tal, de conformidad con el Decreto Legislativo N 2766.

2 En este caso el TC seal: En primer lugar, resulta necesario determinar cul es el rgimen laboral al cual estuvo sujeto el
demandante, a fin de poder determinar la competencia de este tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto,
debemos sealar que con las pruebas presentadas por las partes, queda demostrado que el recurrente ingres en la Municipa-
lidad emplazada el 2 de junio de 2003, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artculo 37 de la Ley N 27972, que
establece que los obreros municipales estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada; razn por la cual al demandante
no le es aplicable la Ley N 24041.
3 CAS. N 2600-2005 La Libertad, El Peruano, 1 de octubre de 2007.
4 CAS N 2308-2005 Lambayeque; El Peruano, 31 de mayo de 2007.
5 CAS. N 2459-2005 La Libertad, El Peruano, 30 de noviembre 2007.
6 CAS. N 2470-2005 Piura, El Peruano, 31 de mayo de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 297
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Comisin de consignar la condicin

de trabajador de confianza
en la boleta de pago

Exp. N 1789-2006-AA/TC
Caso: Barrn Flores
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la

SUMILLA calificacin de trabajador de confianza, no enervara dicha condicin ya
que la categora de trabajador de confianza depende de la naturaleza de
las funciones desempeadas.

EXP. N 1789-2006-AA/TC-LIMA julio de 2003, mediante la cual se le despide del

ARMANDO LUIS BARRN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los seores Magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronun-
cia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso agravio constitucional interpuesto por don
Armando Luis Barrn Flores contra la sentencia
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 166, su fecha 18 de agosto
de 2005, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 7 de octubre de 2003, in-
terpone accin de amparo contra el Banco Central
de Reserva del Per con objeto de que se deje sin
efecto la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de
cargo de Analista I en la Unidad de Anlisis de la
Competencia en los Mercados Financieros; y que
se le reponga en su centro de trabajo; asimismo,
solicita el pago de sus haberes dejados de percibir
por el tiempo que dure su reincorporacin, ms los
intereses legales que se generen.
Manifiesta que ha laborado desde el 19 de agosto
de 2002 hasta el 14 de julio de 2003, fecha en que
es despedido arbitrariamente. En ese sentido, se-
ala como hechos que al interior del Directorio del
demandado se produjo disputas entre el presidente
y los dems directores, dando lugar a la renuncia
del primero de los nombrados, decidiendo, la de-
mandada, separar a los funcionarios considerados
del entorno del renunciante. Agrega que la califi-
cacin de trabajador de confianza no le puede ser
atribuida debido a que vena desarrollando una re-
lacin laboral; siendo prueba de ello sus boletas de
pago en las cuales no ostenta la calificacin de con-
fianza y por haber registrado sus ingresos y sali-
das. Considera que se ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo.

298
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
El Apoderado del Banco Central de Reserva del Per,
con fecha 27 de octubre de 2003 interpone la excep-
cin de incompetencia y contesta la demanda, solici-
tando que se la declare infundada, por sostener que la
accin debe ser planteada ante el Juez Especializado
de Trabajo y agrega que el recurrente fue contratado
como un funcionario de confianza segn el contrato
suscrito con fecha 19 de agosto de 2002, cuyas labo-
res eran de naturaleza inminentemente de confianza.
Por otro lado, aduce que la no mencin del cargo de
confianza en las boletas de pago en nada alteran su
situacin, ni enerva tal condicin conforme al artcu-
lo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR. Final-
mente, precisa que la estabilidad laboral no alcanza a
los funcionarios de confianza y, por ende, pueden ser
removidos aducindose el motivo de la prdida de
confianza como una razn suficiente para extinguir
la relacin laboral.
El Quincuagsimo Cuarto Juzgado Especializado
en lo Civil de la Corte Superior de Lima, con fecha
31 de agosto de 2004, declar improcedente la de-
manda, por considerar que existen puntos contro-
vertidos sobre la calidad del trabajador y por tal
circunstancia no es posible determinar cul es la
normatividad aplicable; por lo que se exige la ac-
tuacin de medios probatorios.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El demandante pretende que se declare inaplica-
ble la Carta N GG-149-2003, de fecha 14 de julio
de 2003, mediante la cual se le comunica que ha
sido despedido del cargo de Analista I en la Uni-
dad de Anlisis de la Competencia de los Merca-
dos Financieros y que, en consecuencia, se ordene
su reposicin en el cargo que vena desempeando
as como el reintegro de los haberes dejados de
percibir, ms intereses legales que se generen has-
ta el momento de su reincorporacin.
2. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia laboral indivi-
dual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a
20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que constitu-
yen precedente vinculante, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal
considera que, en el presente caso, procede eva-
luar si el demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
3. En ese sentido, la cuestin controvertida consis-
te en determinar si existi o no una relacin laboral
de confianza entre el demandante y la emplazada,
debido a que el actor ha manifestado que el cargo
que desempeaba no era de confianza, razn por
la cual solo poda ser despedido por una causa jus-
ta relativa a su capacidad o conducta.
4. De acuerdo con lo previsto en el artculo 43 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, son trabajadores
de confianza aquellos que laboran en contacto per-
sonal y directo con el empleador o con el personal
de direccin, teniendo acceso a secretos industria-
les, comerciales o profesionales y, en general, a
informacin de carcter reservado. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes son presenta-
dos directamente al personal de direccin, contri-
buyendo a la formacin de las decisiones empresa-
riales.
5. En buena cuenta, los trabajadores de confianza
tienen un mayor grado de responsabilidad en aten-
cin a las funciones que desempean, ya que se
relacionan en forma inmediata y directa con la vida
misma de las empresas, sus intereses, la realiza-
cin de sus fines y con su direccin, administra-
cin, entre otras actividades (STC 8146-2005-
AA).
6. El recurrente afirma que el cargo de Analista I,
que desempeaba, no era de confianza debido a
que en sus boletas de pago no se consigna la califi-
cacin correspondiente. Sin embargo, de confor-
midad con lo dispuesto por la legislacin sobre la
materia, la omisin de la emplazada de no consig-
nar en la boleta del accionante la calificacin de
trabajador de confianza, no enervara dicha condi-
cin ya que la categora de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desem-
peadas.
7. De otro lado, el recurrente alega que no puede
ser considerado como personal de confianza, por
haber registrado diariamente su asistencia en la
empresa; sin embargo, esta afirmacin queda des-
virtuada, no solo por no presentar los respectivos
medios probatorios, sino porque a fojas 65 obra el
contrato de trabajo suscrito con la emplazada, ob-
servndose en la parte introductoria el cargo de
confianza ostentado. Asimismo, de acuerdo a la
ley orgnica del Banco Central de Reserva del Per,
Ley N 26123, seala de manera expresa que, los
Gerentes o Sub Gerentes son considerados cargos
de confianza.
299
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

8. En consecuencia, al haber desempeado funciones HA RESUELTO

como personal de confianza, y no habindose acredi-
tado la vulneracin de los derechos alegados por el Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
recurrente, la presente demanda debe ser desestimada.
Publquese y notifquese.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
Poltica del Per. ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIN

Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo

Artculo 60.- La calificacin de los puestos de direccin o de confianza, es una formalidad que
debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada
esta se acredita.

COMENTARIO

En el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR se regulan dos categoras especiales de traba-
jadores: de direccin y de confianza. Doctrinariamente, los trabajadores de direccin tienen poder de
decisin y actan en representacin del empleador, con poderes propios de l; es decir, sus funciones
al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador o de la
persona que sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo,
pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa representada.
Por su parte, los trabajadores de confianza prestan sus servicios de manera personal y laboran en
contacto directo con el empleador o con el personal de direccin, y por su labor tienen acceso a los
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado.
Empero, nicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido perso-
nal de direccin, constituyndose en sus colaboradores directos. Por esta razn, lo relevante de su
situacin no es tanto su poder de decisin al interior de la empresa, sino el poder de informacin que
descansa en sus manos y cuya filtracin puede ocasionar daos irreparables para la marcha de la
empresa.
Por lo dicho, si bien la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza,
un trabajador de confianza no necesariamente es de direccin, en la medida en que puede carecer de
poder de decisin y de la facultad de representacin.
Asimismo, ostentar la condicin de un trabajador de confianza acarrea una serie de limitaciones res-
pecto a los derechos de los cuales los trabajadores comunes son titulares; por ejemplo:
a) Estn impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo seala el inciso b) del artculo 12 del
Decreto Supremo N 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que esta-

300
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

blece que los trabajadores de direccin y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato,
salvo que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita.
b) No procede su reposicin en caso de ser despedidos arbitrariamente; con relacin a este tema la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que cuando un trabajador de con-
fianza es despedido de forma arbitraria no le corresponde la reposicin en su puesto de trabajo. En
nuestra opinin, dado que los puestos de estos trabajadores se sustenta en la confianza personal de
los directivos o dueos de la empresa, la prdida de dicha confianza debera conllevar un cese plena-
mente justificado, lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislacin ordinaria; pero que tampoco
puede derivar en reposicin alguna, ya que el elemento causal de la contratacin ha desaparecido.
c) El periodo de prueba puede tener una mayor extensin. Conforme al artculo 10 del Decreto Su-
premo N 003-97-TR, este periodo se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo
inicial de tres meses para el personal de confianza; ampliacin que debe constar por escrito en el
contrato de trabajo celebrado con el personal de direccin o de confianza.
d) No tienen derecho al pago de horas extras, pues conforme se colige de los artculos 10 y 11 del
Decreto Supremo N 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepcin de los sujetos
a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentran excluidos de la jornada mxima legal. De
igual forma no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida
en el rgimen laboral de la actividad privada, conforme al ltimo prrafo del artculo 1 del Decreto
Supremo N 004-2006-TR, con la excepcin antes sealada.
e) No tienen derecho a una indemnizacin vacacional, restriccin que se colige de lo sealado en el
artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR, que establece: La indemnizacin por falta de des-
canso vacacional a que se refiere el inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso
vacacional. En ningn caso la indemnizacin incluye a la bonificacin por tiempo de servicios.
Por todas las limitaciones antes sealadas, la condicin de trabajador de confianza no puede otorgarse
de manera arbitraria, sino que debe responder a la naturaleza de la labor a desempearse y seguirse el
procedimiento recogido en el artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR:
a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformi-
dad con la ley.
b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza
que sus cargos han sido calificados como tales.
c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente.
Sobre la consignacin de la condicin de trabajador en las boletas de pago versa el problema plantea-
do en la sentencia bajo comentario. Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en
el sentido de que la omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin
de trabajador de confianza, no enerva dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza
depende de la naturaleza de las funciones desempeadas (Al respecto vase: STC Exp. N 1651-2005-
PA/TC, STC Exp. N 03501-2006-PA/TC, STC Exp. N 2358-2005-PA/TC y la STC Exp. N 746-
2003-AA/TC); fundamentando su posicin en lo sealado en el artculo 60 del Decreto Supremo
N 001-96-TR que establece que la inobservancia de alguna formalidad en la calificacin de los puestos
de direccin o de confianza no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita; norma-
tividad que guarda coherencia con la esencia misma de los cargos de confianza, pues la omisin

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 301
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

documental sealada no modifica la condicin del trabajador de confianza, que est determinada por
la naturaleza de la funcin y no depende de la designacin del empleador.
Por otro lado, se aprecia que el artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR guarda una estrecha
relacin con el principio de primaca de la realidad, por el cual en caso de discordia entre lo que ocurre
en la prctica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es,
a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad. Frente a la discordancia entre la realidad y
la forma derivada del incumplimiento de los requisitos formales para ingresar o ascender en un puesto
de trabajo, se prioriza lo que ocurre en la prctica, como ocurre en este caso, en el cual la omisin de
la formalidad sealada en el literal c) del artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR no puede
servir de pretexto para establecer una relacin laboral distinta de la real, en este caso una de confianza.
Finalmente, dado que en el caso concreto de los trabajadores del Banco Central de Reserva estn bajo
el rgimen de la actividad privada (art. 40 del D.L. N 26123), debe tenerse presente tambin lo sea-
lado por el TC en la sentencia recada en el Exp. N 4492-2004-AA, en la que se dijo que no procede
la reposicin de los trabajadores de confianza del Sector Pblico que se encuentran bajo el rgimen
laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la confianza no constituya una causa justa de
cese laboral; dejndose a salvo el derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnizacin por
despido arbitrario en la va laboral.

BIBLIOGRAFA

GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Primera edicin. Editorial San Marcos. Lima-
Per, 1996. Pg. 250 y sgtes.
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y ZIGA VILLEGAS, Walter. El retiro de la confianza
a un trabajador que fue promovido a un cargo de confianza. A propsito de una sentencia del
Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta Jurdica. Lima, ene-
ro 2008. Pg. 23 y sgtes.
ARVALO VELA, Javier y YNAMI GARCA, Suhei Larisa. La proteccin de los trabajadores
de confianza frente al despido arbitrario. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 29 y sgtes.
CAMPOS TORRES, Sara Rosa. Perd la confianza en mi gerente. Es esta una causal vlida para
despedirlo? A propsito de la sentencia emitida recientemente por el Tribunal Constitucional. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N112. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pg. 35 y sgtes.

302
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

Lesin de la libertad sindical

por actos de hostilidad
del empleador

Exp. N 8330-2006-PA/TC
Caso: Sindicato nico Nacional de
Trabajadores del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per
Sentido del fallo: Fundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 2/01/2008)

Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y

sin amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el contex-
to de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan
SUMILLA contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados po-
dran encontrar justificacin en caso se sujeten a la legislacin pertinente,
tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical
de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su
empleador; configurndose como actos de hostilidad del empleador.

EXP. N 8330-2006-PA/TC-LIMA y don Ricardo Ramrez Garca, contra la resolu-

SINDICATO NICO NACIONAL DE TRABA-
JADORES DEL CUERPO GENERAL DE
BOMBEROS VOLUNTARIOS DEL PER Y
RICARDO RAMREZ GARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los seores magistrados Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
el Sindicato nico Nacional de Trabajadores del
Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per
cin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 282, su fecha 29 de mayo
de 2006, que declara improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de mayo de 2002 el Sindicato nico
Nacional de Trabajadores del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per y, por derecho pro-
pio, Ricardo Ramrez Garca, interponen demanda
de amparo contra Tulio Nicolini Ayarza y Justo
Romero Espinoza, funcionarios del Cuerpo Ge-
neral de Bomberos del Per, a fin que estos dejen
de promover las acciones irregulares con el fin de
despedirlo, y producto de lo cual se ha dispuesto
el cierre de su centro de trabajo, degradndolo de
categora de tcnico administrativo a la de conser-
je de la Direccin de Mantenimiento. Asimismo,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 303
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
solicita se declaren nulos e inaplicables los Memos
N 144-CGBVP-DIPER-APR de fecha 23 de mayo
de 2002 y el Memo N 008-2002 CGBVP-DIPER
de fecha 24 de mayo de 2002 de la Direccin de
Personal. Manifiestan que se ha vulnerado su de-
recho a la libertad sindical, establecido en el art-
culo 28, numeral 1), de la Constitucin.
Sobre el particular alegan que, con fecha 22 de
mayo de 2005, su centro laboral fue clausurado,
desplazando a los miembros del sindicato a diver-
sos locales y reas. Por otro lado, refieren que el
seor Ramrez Garca, en su condicin de dirigen-
te sindical (secretario de defensa), quien viene asu-
miendo la defensa colectiva del referido Sindicato
como miembro de la comisin negociadora del plie-
go de reclamos del ao 2001 en actual giro, fue
reasignado a la IV Comandancia Departamental de
Lima Centro, en reemplazo de otro trabajador y,
acto seguido, fue disminuido de categora, de la de
Tcnico Administrativo a la de Conserje de la XXV
Comandancia Departamental Lima Norte.
El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judi-
ciales de la Presidencia del Consejo de Ministros
contesta la demanda, planteando la excepcin de
ambigedad en el modo de proponer la demanda,
sealando que no se ha sealado cul es la persona
que forma parte, como demandante, de la relacin
jurdico procesal. Asimismo, contesta la demanda
sealando que el traslado del trabajador se debi a
razones operativas y de acuerdo a ley, no habin-
dose trasladado al trabajador a lugar distinto de
aquel en el que preste habitualmente servicios, ni
habindose producido la reduccin de su catego-
ra. Por otro lado refiere que, ante dichos actos,
correspondera al demandante la interposicin de
una accin por actos de hostilizacin, para lo cual
el trabajador debi cumplir con el requisito de re-
mitir una carta a su empleador, dndole un plazo
de 6 das, a fin que se dejen sin efecto los actos
correspondientes.
Con fecha 14 de febrero de 2005, el Vigsimo Sex-
to Juzgado Especializado en lo Civil de Lima de-
clara infundada la excepcin de ambigedad y fun-
dada la demanda, por considerar que los actos rea-
lizados por la emplazada son reiterativos y en re-
presalia por la condicin de dirigente sindical del
demandante.
La recurrida, revocando la apelada, declara impro-
cedente la demanda, sealando que existe una va
304
procedimental especfica, igualmente satisfactoria,
para la proteccin del derecho constitucional su-
puestamente vulnerado, conforme a lo establecido
en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Cons-
titucional.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
El recurrente solicita que se declaren nulos e inapli-
cables los Memos Ns 144-CGBVP-DIPER APR,
de fecha 23 de mayo de 2002, que ordena su trasla-
do a la IV Comandancia Departamental Lima Cen-
tro, y 008-2002 CGBVP-DIPER, de fecha 24 de
mayo de 2002, de la Direccin de Personal, que
ordena la prestacin de servicios del actor en cali-
dad de Conserje a la XXV Comandancia Depar-
tamental Lima Norte, lo cual habra implicado una
rebaja de cargo y categora. Manifiesta que se ha
vulnerado su derecho a la libertad sindical, esta-
blecido en el artculo 28, numeral 1), de la Consti-
tucin.
Anlisis de la controversia
Con relacin a la procedencia del Amparo, a la luz
del precedente vinculante establecido en la STC
0206-2005-PA/TC.
Atendiendo a lo dispuesto en el fundamento 13 de
la STC 0206-2005-PA/TC, que constituye prece-
dente vinculante en virtud de lo dispuesto por el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, este Tribunal ha considerado
que: (...), la dimensin plural o colectiva de la li-
bertad sindical garantiza no solo la proteccin co-
lectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue
reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-
2001-AA/TC), sino que tambin reconoce una pro-
teccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, deten-
tan la representacin de los trabajadores sindicali-
zados a fin de defender sus intereses. Consecuen-
temente, todo acto lesivo, no justificado e irrazo-
nable, que afecte a los trabajadores sindicalizados
y a sus dirigentes y que haga impracticable el fun-
cionamiento del sindicato, deber ser reparado
(subrayado agregado). El proceso constitucional de
amparo es la va idnea para tutelar el derecho a la
libertad sindical ya sea en su vertiente individual
o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tra-
tarse de un derecho fundamental constitucional-
mente protegido.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
Con relacin a la vulneracin del derecho a la li-
bertad sindical
El artculo 28 de la Constitucin de 1993 seala
El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejerci-
cio democrtico:
Garantiza la libertad sindical (...) (cursiva
agregada).
En lo que concierne al desarrollo de dicha norma
constitucional, este Tribunal, en la STC N 0008-
2005-PI/TC, tuvo oportunidad de precisar los al-
cances de la libertad sindical, en armona con los
tratados internacionales sobre la materia. As, di-
cho derecho fundamental, definido como la capa-
cidad autodeterminativa para participar en la cons-
titucin y desarrollo de la actividad sindical, se ma-
nifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intui-
to personae, que comprende, en su faceta positiva,
el derecho de un trabajador a constituir organiza-
ciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya
constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de
un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una
organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plu-
ral, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el
Estado (comprende la autonoma sindical, la per-
sonalidad jurdica y la diversidad sindical); b) ante
los empleadores (comprende el fuero sindical y la
proscripcin de prcticas desleales); y, c) ante las
otras organizaciones sindicales (comprende la di-
versidad sindical, la proscripcin de las clusulas
sindicales, etc.).
A nivel de la normativa internacional en el mbito
laboral, los Convenios de OIT Nm. 151 sobre las
Relaciones de Trabajo en la Administracin Pbli-
ca, suscrito y ratificado por el Per; y el Convenio
Nm. 98, sobre el derecho de sindicacin y la ne-
gociacin colectiva, han previsto en sus textos pre-
ceptos que pretenden precisamente brindar protec-
cin a los trabajadores en el ejercicio de su dere-
cho a la libertad sindical, protegindolo ante posi-
bles actos de discriminacin o actos que lo perju-
diquen por causa precisamente de tener afiliacin
sindical.
En esa lnea el Convenio 98 sobre el derecho de
sindicacin y la negociacin colectiva, en su ar-
tculo 1 establece que:
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada
proteccin contra todo acto de discriminacin
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especial-
mente contra todo acto que tenga por objeto:
(...)
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin
sindical o de su participacin en actividades sin-
dicales fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las ho-
ras de trabajo (subrayado agregado).
Adems el Convenio 151, sobre las relaciones
de trabajo en la administracin pblica, seala
en su artculo 4 que:
1. Los empleados pblicos gozarn de pro-
teccin adecuada contra todo acto de discri-
minacin antisindical en relacin con su em-
pleo.
2. Dicha proteccin se ejercer especialmente
contra todo acto que tenga por objeto:
(...)
b) despedir a un empleado pblico, o perjudi-
carlo de cualquier otra forma, a causa de su
afiliacin a una organizacin de empleados p-
blicos o de su participacin en las actividades
normales de tal organizacin (subrayado agre-
gado).
Al respecto debe precisarse que si bien el artculo
17 de la Ley N 27067 seala que El personal ad-
ministrativo remunerado del Cuerpo General de
Bomberos Voluntarios del Per se encuentra bajo
el rgimen laboral de la actividad privada, dicha
institucin pertenece a la Administracin Pblica
(entidad adjunta a la Presidencia del Consejo de
Ministros), razn por la cual es aplicable el referi-
do Convenio.
De forma complementaria, conviene traer a cola-
cin lo sealado por el Comit de Libertad Sindi-
cal de la OIT con relacin a la libertad sindical:
Uno de los principios fundamentales de la li-
bertad sindical es que los trabajadores gocen
de proteccin adecuada contra los actos de dis-
criminacin antisindical en relacin con su em-
pleo tales como despido, descenso de grado,
traslado y otras medidas perjudiciales y que
305
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
dicha proteccin es particularmente necesaria
tratndose de delegados sindicales, porque para
poder cumplir sus funciones sindicales con ple-
na independencia deben tener la garanta de que
no sern perjudicados en razn del mandato que
detentan en el sindicato. El Comit ha estima-
do que tal garanta, en el caso de dirigentes sin-
dicales, es tambin necesaria para dar cumpli-
miento al principio fundamental de que las or-
ganizaciones de trabajadores han de contar con
el derecho de escoger a sus representantes con
plena libertad (La libertad sindical. Oficina
Internacional del Trabajo Ginebra. Recopila-
cin de decisiones y principios del Comit de
Libertad sindical del Consejo de Administra-
cin de la OIT. Quinta edicin (revisada) 2006).
(Subrayado agregado).
Segn los fundamentos de hecho alegados por el
demandante, el empleador dispuso la clausura del
centro laboral desplazando a los trabajadores a di-
versos locales y reas y reasignndolo, en dos oca-
siones, a otras Comandancias Departamentales y
bajndolo de categora. Por consiguiente, conside-
rando lo expuesto en el prrafo precedente, dichos
actos se encontraran proscritos atendiendo a la
vigencia de la libertad sindical plural del Sindicato
demandante, toda vez que este derecho se condice
con el deber de los empleadores de no ejercer nin-
guna prctica desleal.
De los documentos que obran en el expediente ju-
dicial, se aprecia que el Sindicato recurrente alega
que el seor Ricardo Ramrez Garca ostenta el
cargo de Secretario de Defensa, ms an, de los
escritos presentados a lo largo del proceso, figura
el recurrente como representante de dicho Sindi-
cato, en calidad de Secretario General. Asimismo,
a fojas 64, figura el Dictamen N 911, de fecha 23
de julio de 2003, emitido por el Ministerio Pbli-
co, mediante el cual reconoce que el recurrente ejer-
ce el cargo de Secretario de Defensa del Sindicato.
Por otro lado conviene sealar que los demanda-
dos tampoco han contradicho en la contestacin
de la demanda el hecho de que el recurrente, en
representacin del sindicato demandante, ha veni-
do asumiendo la defensa colectiva del gremio, como
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 214.
306
miembro de la Comisin Negociadora del Pliego
de Reclamos 2001, es decir, que los actos cuestio-
nados se han dado dentro del contexto de una ne-
gociacin colectiva.
En tal sentido, y dado que, como se ha expuesto en
los fundamentos precedentes, se trata de la afecta-
cin directa del derecho fundamental a la libertad
sindical, resulta legtimo, en el presente caso, pro-
nunciarse sobre el fondo de la controversia, toda
vez que el demandante ha sido vctima de diversos
actos que han vulnerado el ejercicio de su derecho.
Con relacin a los actos de hostilidad por parte
del empleador
Al respecto debe precisarse que Los actos de hos-
tilidad son los supuestos donde el empleador se
excede en sus facultades de direccin y, por lo tan-
to, pueden ser controlados por los trabajadores1.
Los actos de hostilidad de acuerdo al artculo 30
de la Ley de Productividad y Competitividad La-
boral (LPCL) pueden ser equiparables al despi-
do, en los casos como b) La reduccin inmotivada
de la remuneracin o categora, c) El traslado del
trabajador a un lugar distinto de aquel en el que
preste habitualmente servicios, con el propsito de
ocasionarle perjuicio (subrayado agregado). Am-
bos supuestos, se han materializado en el caso de
autos, a travs de la emisin de los memos que or-
denan el traslado y la rebaja en la categora del re-
currente, con el agravante que se trata de actos que
han afectado el ejercicio de las actividades sindi-
cales que como dirigente, en medio de la negocia-
cin de un pliego de reclamos, le corresponden.
Precisamente cuando el interesado vena asumien-
do la defensa colectiva del Sindicato al que perte-
nece, como miembro de la comisin negociadora
del pliego de reclamos del ao 2001, que estaba en
giro al tiempo en que suceden los hechos; su em-
pleador emite los memos que ordenan el traslado y
degradacin de categora del demandante, cuya inapli-
cacin y nulidad es solicitada en el Amparo. Todos
estos actos se dan en contraposicin a la razonabili-
dad, no se invocan causas que justifiquen las medi-
das adoptadas y se configuran como una extralimita-
cin del poder de direccin del empleador.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

A fojas 23 consta el Memorando N 144-2002
CGBVP/DIPER-APR, de fecha 23 de mayo de
2002, mediante el cual se dispone que el recurren-
te pase a prestar servicios en reemplazo de otro tra-
bajador, en la IV Comandancia Departamental Lima
Centro. Asimismo, a fojas 24, figura el Memoran-
do N 008-2002-CGBVP/DIPER, de fecha 24 de
mayo de 2002 (al da siguiente de la emisin del
primer memorando), disponindose su traslado a
la XXV Comandancia Departamental Lima Norte,
a fin que se desempee como Conserje, no obstan-
te que el recurrente prestase labores como Auxiliar
de la Direccin de Personal, tal como consta en el
Oficio Circular N 002-2001 CGBVP/OFIPLAN,
que distribuye el Manual de Organizacin y Fun-
ciones (MOF) de la institucin. Finalmente, los
demandados han reconocido que el 22 de mayo se
dio el cierre del centro de labores.
De los hechos expuestos se concluye que las medi-
das adoptadas por el empleador resultan irrazona-
bles, por cuanto los traslados sucesivos, la rebaja
de categora sin justificacin alguna y sin amparo
legal, as como la clausura del centro de labores en
el contexto de una negociacin colectiva, resultan
actos violatorios que atentan contra la actividad
sindical. En efecto, si bien los actos sealados po-
dran encontrar justificacin en caso se sujeten a la
legislacin pertinente (lo que no ha sido probado
en el caso de autos), tales actos, en su conjunto,
neutralizan en gran medida la actividad sindical de
los trabajadores, a efectos de poder negociar, de
forma libre, con su empleador.
Se evidencia entonces la afectacin de la libertad
sindical, mediante actos que impiden el ejercicio
regular del derecho fundamental referido, configu-
rndose como actos de hostilidad del empleador.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia la restitucin del recurrente a un pues-
to de trabajo en condiciones anlogas a las osten-
tadas con anterioridad.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA

COMENTARIO

La sentencia materia de comentario aborda dos temas imbricados relevantes: los actos que pueden ser
considerados actos de hostilidad del empleador y el ejercicio de la libertad sindical. Con relacin a los
actos de hostilidad, debe recordarse que en ejercicio del ius variandi todo empleador puede introducir
modificaciones no esenciales en la prestacin de trabajo, es decir, modificar las condiciones laborales
en las que se desempea el trabajador. Mediante este derecho potestativo se busca que el empleador
pueda dirigir y organizar el trabajo que ha contratado, permitirle ejercer su poder de direccin; y por el
lado del trabajador, permitir ciertas adaptaciones del contrato a la realidad, alivindose las inevitables
tensiones que se producen con el correr del tiempo entre las partes, logrndose la continuidad o dura-
bilidad del vnculo.
Un problema que presenta el ius variandi en nuestro ordenamiento es que el artculo 9 del Decreto
Supremo N 003-97-TR le reconoce al empleador amplias facultades para la variacin de las condi-
ciones de trabajo, lo que podra ser empleador de modo abusivo. Por esta razn, en el artculo 30 del
Decreto Supremo N 003-97-TR se enumeran tres posibles conductas del empleador, relacionadas
con el ejercicio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber: la
reduccin de la remuneracin, la rebaja de categora profesional y el traslado del lugar de prestacin
del servicio.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 307
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

En el caso en comentario se habra presentado los dos ltimos supuestos mencionados que pasamos a
analizar, verificndose si conllevaron o no una limitacin del ejercicio de la libertad sindical del traba-
jador recurrente.
1) Reduccin de categora del trabajador: este acto hostil puede producirse en forma directa, cuan-
do el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspon-
diente a una categora inferior; o en forma indirecta cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o
cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeado, o cuando se
crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representacin que antes correspondan al
cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categora,
pero de menor remuneracin.
A fin de delimitar la configuracin del acto hostil de rebaja de categora, debe tenerse presente la
diferencia de los conceptos de categora profesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se
refiere a una posicin o status determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia
laboral del trabajador; el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempea el trabaja-
dor en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de
categora, pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad de funciones especficas y,
por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo
dentro de una misma categora laboral.
Por lo sealado, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del
mbito de la categora profesional que, por su calificacin y especializacin, corresponde al trabaja-
dor. En palabras de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse ()
dentro del mbito de la categora del servidor. Este podr ser rotado o cambiado de puestos, cargos y
funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categora inferior. En ese sentido, la
facultad de modificar las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio eventual o futuro al
trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o
afectara de alguna manera el dominio de su manualidad. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El
despido en el derecho laboral peruano. Ara editores. Lima, 2006. Pg. 426).
En el caso materia de comentario, se habra configurado el acto hostil descrito, toda vez que, a tener de
lo sealado en la sentencia, el empleador dispuso que el trabajador se desempee como conserje, no
obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin de Personal (tcnico-administrativo).
Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que
por su calificacin y especializacin le corresponda.
2) El traslado del puesto de trabajo: la configuracin de este acto hostil exige la concurrencia de dos
elementos:
a) El elemento objetivo, constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de trabajo loca-
lizado en un mbito geogrfico distinto. En ese sentido, se descarta como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar de trabajo se da dentro del mismo centro de trabajo, o si se deriva al trabajador
a otro centro de trabajo pero dentro del mismo mbito geogrfico. Lo que se busca evitar son los
efectos perjudiciales para un trabajador derivados de un cambio de residencia, pues como lo sea-
la Blancas Bustamante el mbito geogrfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es
para este, sin duda, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el
contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima
y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una
determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su
esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por decisin

308
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

unilateral del empleador, entraar, frecuentemente, para el trabajador, dificultades personales,

familiares, econmicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por
ello, que el traslado del lugar de trabajo, que conlleve necesariamente el cambio de residencia del
trabajador, implica una modificacin fundamental de las condiciones en que este presta sus servi-
cios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales (BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA editores. Lima, 2006. Pg. 431).
b) El elemento subjetivo: o deliberado propsito del empleador de ocasionar, con dicha decisin,
un perjuicio al trabajador; intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo
seala el inciso 3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636. La crtica a esta
regulacin est en dificultad para probar una motivacin subjetiva, bastndole al empleador alegar
simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias,
etc.) para justificar su decisin de trasladar el puesto de trabajo. La prueba de la justificacin
funcional de la medida debera recaer en hombros del empleador.
Ahora, en relacin con el caso comentado se produjeron dos traslados: el primero a la IV Comandan-
cia Departamental Lima Centro, lo que parece justificado en razn de la clausura de su centro laboral
original y que no solo lo afect al trabajador recurrente sino a otros trabajadores (trasladados a diver-
sos locales); y el segundo a la XXV Comandancia Departamental Lima Norte, lo que aparentemente
habra tenido como motivo la condicin de dirigente sindical de trabajador (al no aparecer otra justifi-
cacin razonable) y que conllev a la reduccin de su categora laboral, denotndose con ello el prop-
sito del empleador de entorpecer la actividad sindical del trabajador, no tratndose de un acto informa-
do de criterios de razonabilidad que tuviera en cuenta las necesidades del centro de trabajo. En efecto,
debe tenerse en cuenta, adems, que estos hechos se producen cuando el trabajador, quien ejerca el
cargo de Secretario de Defensa del Sindicato, asuma la defensa colectiva de su gremio como miembro
de la Comisin Negociadora del Pliego de Reclamos 2001; es decir, que los actos cuestionados se
dieron dentro del contexto de una negociacin colectiva. Por todo lo dicho, del recaudo probatorio
mencionado en la sentencia, se apreciara la configuracin de un acto hostil respecto del segundo
traslado de puesto de trabajo realizado.
Con relacin a la libertad sindical, esta implica la facultad de un trabajador de asociarse a una organi-
zacin sindical y de practicar los actos inherentes a esta; es decir, se reconoce la capacidad autodeter-
minativa de los trabajadores para participar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical.
Sobre el contenido esencial de este derecho, el Tribunal Constitucional ha establecido que tiene un
aspecto orgnico y otro funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir
organizaciones con el propsito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facul-
tad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones; y que a su vez implica la proteccin del
trabajador afiliado o sindicado a fin de no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y que
tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin
anloga. En ese sentido, la violacin de la libertad sindical refiere a cualquier conducta o actividad
antisindical que entorpezca el accionar del sindicato o de los miembros que lo conforman.
Para Villavicencio Ros la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier transgresin a
este derecho fundamental, entendiendo por ella toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso
omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad sindical. Este
ltimo campo incluira tambin las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o
prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la accin colectiva. Ahora, este mismo autor
considera que no interesa si existi o no la intencionalidad en la lesin de la libertad sindical, pues
basta con la presencia objetiva del acto lesivo; ya que, la antisindicalidad no es, a diferencia del ilcito
penal o civil, un juicio que quepa atribuir solo cuando se encuentren presentes circunstancias de

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 309
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

culpabilidad en el agente, sino que, por el contrario, y en general, intencionalidad real del mismo en
relacin con la lesin de los derechos sindicales deviene irrelevante desde la perspectiva jurdico-
laboral, para resultar suficiente, a efectos de la oportuna represin, la aptitud de la conducta concreta
para lesionar los derechos sindicales. Basta, por tanto, con una mera conexin entre la conducta pre-
suntamente lesiva del derecho fundamental y el resultado negativo producido, haciendo, por lo dems,
abstraccin de mviles, legtimos o ilegtimos, concurrentes en el sujeto activo, que seran, por lo
dems, muy difciles de controlar. En resumen, se trata de un ilcito objetivo (), donde la culpa
es irrelevante, puesto que el fin principal de la proteccin no es ni la sancin personal (Derecho Penal)
ni la obligacin de resarcimiento (responsabilidad civil) (), sino que lo que persigue es restituir al
afectado a la situacin anterior a la violacin (VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindi-
cal en el Per. OIT, 1999. Pgs. 66 y 67).
En nuestra opinin, lo afirmado por el autor citado es discutible pues conllevara un nivel de protec-
cin que va ms all del fuero sindical y que anulara el ius variandi del empleador con respecto a los
dirigentes sindicales, toda vez que, incluso cualquier acto legtimo por ejemplo, un traslado fsico del
trabajador a un centro de trabajo localizado en el mismo mbito geogrfico o un cambio de puesto de
trabajo dentro del mbito de la categora profesional, podra ser considerado un acto violatorio de la
libertad sindical. Si bien es necesario proteger a los dirigentes sindicales contra las medidas sanciona-
torias o revanchistas injustificadas de algunos empleadores, tampoco puede proscribirse la facultad
del empleador, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de
trabajo, de efectuar cambios en las actividades de su empresa que impliquen modificar las condiciones
de trabajo de los dirigentes sindicales.
En cuanto al Tribunal Constitucional, si bien no adopta una postura clara contraria a lo recin expresa-
do, reconoce de modo general que en determinados supuestos las medidas adoptadas por el emplea-
dor, que podran tener incluso justificacin por estar sujetas a la legislacin pertinente, pueden afectar
la libertad sindical si en su conjunto neutralizan la actividad sindical de los trabajadores, lo que acerca
su posicin a la del doctor Villavicencio, pero sin identificarse plenamente con ella; aunque en el caso
analizado de por s la medida de rebaja de categora, conforme a lo sealado por el propio tribunal, no
tena justificacin alguna, de modo que igual se acreditaba la violacin de la libertad sindical. No
obstante, consideramos que el criterio general expresado por el tribunal debe ser visto con cuidado,
porque con el afn de proteger a los lderes sindicales de actos abusivos del empleador se puede llegar
a perjudicar el funcionamiento de una empresa, al limitarse injustificadamente el ejercicio del ius
variandi.

BIBLIOGRAFA

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores.

Lima, 2006.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edicin. Edial. Lima, 2004.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999.

310
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

Confirman constitucionalidad de
normas sobre el regmen laboral
de los trabajadores agrcolas

Exp. N 00027-2006-PI
Caso: Rgimen laboral de los trabajadores agrcolas
Sentido del fallo: Infundado
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/01/2008)

En opinin del Tribunal Constitucional, la regulacin establecida para el

Rgimen Laboral Comn y para el Rgimen Laboral Agrario no son com-
parables stricto sensu, sino que ms bien presentan diferencias sustancia-
SUMILLA
les que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y
justificadas, por lo cual, no se contraviene el principio-derecho a la igual-
dad; en tal sentido, la regulacin de la Ley N 27360, que regula el rgi-
men laboral especial para el agro, no es discriminatoria.

EXP. N 00027-2006-PI-ICA de Ica, contra el artculo 7, numeral 7.2, literales a,

COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de ple-
no jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y l-
varez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por s-
car Loayza Azurn, Decano del Colegio de Abogados
b y c del Ttulo III de la Ley N 27360, titulada
Ley que aprueba las normas de promocin del sec-
tor agrario, y que en los artculos invocados en
especfico regula el rgimen laboral para los traba-
jadores del sector agrario, publicada en el diario
oficial El Peruano el 31 de octubre del ao 2000.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante : Colegio de Abogados de Ica
Norma sometida
a control : Ley N 27360
Normas consti-
tucionales cuya
vulneracin se alega : Artculo 1 y artculo 2 numeral
2 de la Constitucin Poltica

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 311
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Petitorio : (i) Se declare la inconstitu- o determinado. En este ltimo caso, la duracin

cionalidad del artculo 7, nu- de los contratos depender de la actividad agra-
meral 7.2, literales a, b, y c, ria por desarrollar, pudiendo establecerse jorna-
del Ttulo III de la Ley N das de trabajo acumulativas en razn de la natu-
27360, por constituir una raleza especial de las labores, siempre que el n-
afectacin al principio de mero de horas trabajadas durante el plazo del
igualdad ante la Ley contrato no exceda en promedio los lmites mxi-
mos previstos por la Ley. Los pagos por sobre-
(ii) Se dispongan las medidas de equiparacin, a tiempo procedern solo cuando se supere el refe-
fin de superar la situacin de inconstitucionalidad rido promedio.
generada por la norma impugnada
7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente
III. NORMA CUESTIONADA artculo se sujetarn a un rgimen que tendr las
Ley N 27360, Ley que aprueba las normas de siguientes caractersticas especiales:
promocin del sector agrario1 a) Tendrn derecho a percibir una remuneracin
El texto pertinente de la norma de rango legal, cuya diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (diecisis y
constitucionalidad es materia de cuestionamiento 00/100 Nuevos Soles), siempre y cuando labo-
a travs del proceso de inconstitucionalidad ins- ren ms de 4 (cuatro) horas diarias en prome-
taurado, es el que sigue: dio. Dicha remuneracin incluye a la Compen-
sacin por Tiempo de Servicios y las gratifica-
TTULO III ciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actua-
lizar en el mismo porcentaje que los incremen-
DEL RGIMEN LABORAL Y DE LA SEGU-
tos de la Remuneracin Mnima Vital.
RIDAD SOCIAL
b) El descanso vacacional ser de 15 (quince) das
Artculo 7.- Contratacin Laboral
calendario remunerados por ao de servicio o
7.1 Los empleadores de la actividad agraria com- la fraccin que corresponda, salvo acuerdo en-
prendidos en el Artculo 2 de la presente Ley podrn tre trabajador y empleador para un perodo
contratar a su personal por perodo indeterminado mayor.

1 Con relacin a la normativa precedente a la Ley N 27360, cuya constitucionalidad se cuestiona

- Con fecha 31 de diciembre de 1995, fue emitida la Ley N 26564, mediante la cual se establece una exoneracin del Impuesto
General a las Ventas (IGV), Impuesto de Promocin Municipal e Impuesto a la Renta a los productores agrarios con ventas
anuales no mayores a 50 UIT. Dicha medida tuvo por finalidad reactivar el sector agrario, y tuvo carcter extraordinario. Se
estableci como plazo mximo de exoneracin el 31 de diciembre de 1996.
- En junio de 1996, se emite el Decreto Legislativo N 885 Ley de Promocin del Sector Agrario - PROAGRO, con el fin de
generar empleo, as como dictar normas eliminando trabas a la inversin e inequidades, con nfasis en el incremento de las
exportaciones. Tales beneficios estuvieron proyectados a 5 aos, desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001.
Se previ como beneficiarios directos a las personas naturales y jurdicas que desarrollaban cultivos y/o crianzas con excepcin
de la avicultura, agroindustria e industria forestal. En lo referente al mbito laboral, se dio la exoneracin del pago de tasas
administrativas ante el Ministerio de Trabajo; los contratos de trabajo sujetos a modalidad seran presentados ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo en forma conjunta al fin de cada semestre para conocimiento y registro; y la exoneracin del pago por
concepto de FONAVI.
- Con fecha 13 de octubre de 1997, se emite la Ley N 26865, mediante la cual se ampla la vigencia del Decreto Legislativo
N 885 hasta el 31 de diciembre de 2006; se crea el seguro de salud para los trabajadores de la actividad agraria, en sustitucin
del rgimen de prestaciones de salud, establecindose un aporte de 4% de la Remuneracin Mnima Vital por cada trabajador
dependiente.
- Con fecha 28 de noviembre de 1997, fue emitida la Ley N 26881 que modifica la 2 Disposicin Final y Complementaria del
Decreto Legislativo N 885, prorrogando su vigencia al 31 de diciembre de 1998, en lo referente a la exoneracin del IGV,
Impuesto de Promocin Municipal e Impuesto a la Renta, otorgadas por mandato del artculo 1 de la Ley N 26564 del ao 1995.
- Con fecha 28 de agosto de 1999, se emite la Ley N 27168, se ordena gravar con una tasa global de 5% sobre el valor de venta,
por concepto del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal a la venta de arroz que realicen los
productores agrarios. De este modo, los productores de arroz fueron excluidos de los beneficios previstos en la Ley N 26564,
mantenindose vigente para ellos nicamente la exoneracin del Impuesto a la Renta.

312
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
c) En caso de despido arbitrario, la indemnizacin
es equivalente a 15 (quince) RD por cada ao
completo de servicios con un mximo de 180
(ciento ochenta) RD. Las fracciones de aos se
abonan por dozavos.
IV. ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la demanda
Con fecha 30 de octubre de 2006, el Decano del
Colegio de Abogados de Ica, scar Loayza Azu-
rn, contando con el previo Acuerdo de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Ica, interpo-
ne demanda de Inconstitucionalidad contra el ar-
tculo 7 (Contratacin Laboral), numeral 7.2, lite-
rales a, b, y c de la Ley N 27360 (Ley que aprueba
las normas de promocin del sector agrario), pu-
blicada en el diario oficial El Peruano el 30 de oc-
tubre de 2000. Manifiesta el demandante que el
contenido normativo de la Ley materia de cuestio-
namiento es contrario al principio de igualdad y no
discriminacin constitucionalmente consagrado en
el artculo 2, numeral 2.
Los argumentos principales aducidos son los si-
guientes:
- El demandante ampara el cuestionamiento de
la norma referida en lo dispuesto por el artcu-
lo 1, artculo 2 numeral 2, y en la IV Disposi-
cin Final y Transitoria de la Constitucin, en-
tre otros varios instrumentos internacionales,
para afirmar que se ha afectado el Principio de
Igualdad.
- La Ley N 27360, en especfico el Ttulo III,
estableci un rgimen laboral especial, transito-
rio, que prevea beneficios laborales inferiores a
los reconocidos a favor de los trabajadores suje-
tos al rgimen laboral comn, con una vigencia
prevista inicialmente hasta el ao 2010.
- Sin embargo, el 27 de junio de 2006, el Con-
greso de la Repblica aprob su ampliacin
hasta el ao 2021, lo que origin no solo la
ampliacin de los beneficios tributarios all
definidos, sino la ampliacin de un rgimen
laboral que recortaba derechos fundamentales
laborales de los trabajadores del sector agra-
rio, atentando contra los principios de igual-
dad de trato y no discriminacin, garantizados
por la Constitucin y los instrumentos interna-
cionales sobre Derechos Humanos ratificados
por el Per.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
- La Ley materia de cuestionamiento en esta va
no solo estableci beneficios tributarios, sino
que en el artculo 7 dise un rgimen laboral
diferenciado sin una justificacin objetiva y
razonable. Recuerda asimismo que el propio
Tribunal Constitucional ha sealado que, en
algunos casos, el Estado promueve el trato di-
ferenciado de un determinado grupo social,
otorgndoles ventajas, incentivos o tratamien-
tos favorables, lo que se conoce como discri-
minacin positiva o affirmative action, y que
no es el caso de las medidas adoptadas a travs
de la norma en cuestin, pues las medidas la-
borales instauradas en este rgimen como una
jornada de trabajo acumulativa, una remunera-
cin que incluye los conceptos de CTS y grati-
ficaciones, conllevan a que los ingresos resul-
ten inferiores a los del rgimen laboral general.
En esa misma lnea, se encuentra la regulacin
sobre descanso vacacional y la indemnizacin
por despido arbitrario.
- En la medida que el derecho a la igualdad es
un derecho relacional, a travs de este rgimen
laboral especial, se vulnera tambin el derecho
de acceso a mejores condiciones de vida, y por
ende al disfrute de los derechos a la salud, a la
educacin, a la vivienda adecuada, a la alimen-
tacin, entre otros.
- Los beneficios no pueden ser otorgados a cos-
ta y en desmedro de la otra parte afectada por
las mismas contingencias, como es el caso de
los trabajadores, ms an cuando en la relacin
empresario-trabajador los trabajadores consti-
tuyen la parte ms dbil, siendo que sus dere-
chos son materia de mayor proteccin tanto por
la Constitucin Poltica como por el Derecho
Internacional.
- Se cuestiona si las medidas adoptadas en la
norma materia de anlisis, son apropiadas y
necesarias; o si, finalmente, carecen de justifi-
cacin objetiva y razonable. Si bien el sector
agrario tiene caractersticas propias y diferen-
ciadas que podran justificar la imposicin de
un rgimen laboral especial, el mismo no puede
contravenir los derechos sociolaborales mnimos
establecidos nacional e internacionalmente.
2. Contestacin de la demanda
Con fecha 25 de setiembre de 2007, el Congreso
de la Repblica, a travs de su apoderado, Jorge
313
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Campana Ros, contesta la demanda de inconstitu-
cionalidad, solicitando que se la declare Infunda-
da, por considerar que no existe contravencin a
normas constitucionales ni por el fondo ni por la
forma, total o parcialmente, como tampoco directa
o indirectamente, en atencin a las siguientes con-
sideraciones:
- No toda desigualdad en el trato implica una
discriminacin, sino solo aquella que no tiene
sustento o no sea lo suficientemente razonable
y proporcional.
- La Constitucin otorga al Estado un rol pro-
mocional en materia de empleo, lo cual est
plasmado, en primer lugar, en el artculo 23, en
cuanto a las polticas de fomento del empleo
productivo (en la seccin referida a derechos
econmicos y sociales); y, en segundo lugar,
en el artculo 58, en cuanto a que el Estado ac-
ta principalmente en las reas de promocin
del empleo (en la seccin relativa al Rgimen
Econmico).
- La norma cuestionada fue emitida en el marco
de la atribucin constitucional que se otorga al
Estado en materia de promocin del empleo.
- En igual lnea, el artculo 59 de la Constitucin
establece que el Estado brinda oportunidades
de superacin a los sectores que sufren cual-
quier desigualdad, y promueve las pequeas
empresas en todas sus modalidades.
- La Ley materia de cuestionamiento no afecta
el contenido esencial de los derechos labora-
les consagrados en la Constitucin, ms an
cuando el contenido del derecho al trabajo
constitucionalmente reconocido se refiere al
derecho de acceso al trabajo remunerado y a
la proteccin contra el despido arbitrario, ade-
ms de los lmites establecidos por el propio
texto constitucional, cuales son el goce de los
derechos fundamentales y la dignidad del
trabajador.
- En materia de remuneracin, la Constitucin
ha establecido un abanico de posibilidades, al
considerar con carcter programtico el dere-
cho a un pago equitativo y suficiente.
- De otro lado, si bien la Constitucin garantiza
el derecho a una jornada de ocho horas diarias
o 48 horas semanales como mximo, dentro de
ellas deben incluirse las jornadas atpicas o acu-
314
mulativas; y en cuanto al derecho al descanso
vacacional, la Constitucin ha previsto que sus
caractersticas se regulan por la legislacin in-
fraconstitucional o la voluntad de las partes, por
tanto en este extremo concuerda con la norma
fundamental.
- Adems, con respecto al cuestionamiento so-
bre el monto de la Compensacin por Tiempo
de Servicios, la norma constitucional solo es-
tablece que hay una prioridad obligacional para
el empleador de este concepto.
- Si bien el rgimen especial diseado tiene ca-
ractersticas particulares, ello no lesiona el
contenido esencial de los derechos reconoci-
dos por la Constitucin; ms bien, la norma
cuestionada permite el ejercicio del acceso al
trabajo remunerado, as como la seguridad
social bajo reglas diferentes en tanto respon-
de a las necesidades distintas (por la naturale-
za de las cosas) del trabajo en el sector agra-
rio. En virtud del artculo 103 de la Constitu-
cin, el establecimiento de un rgimen espe-
cial en el sector agrario se justifica plenamen-
te por el elemento aleatorio presente en tal
actividad, es decir tiene como sustento la na-
turaleza de las cosas.
- En el marco de los Convenios internacionales
de la OIT, se han establecido diferencias para
el caso de los trabajadores agrcolas en tres as-
pectos: (i) la fijacin de salarios mnimos que
tiene un rgimen privativo para la agricultura;
(ii) el tratamiento del descanso vacacional que
permite diferenciacin; (iii) las condiciones de
seguridad y salud en el trabajo para el sector
del agro. Se citan los Convenios de OIT, es-
pecialmente, en el tema salarial, el Convenio
N 131, que no obliga a una uniformizacin de
regmenes ni a la eliminacin de las distincio-
nes. Con relacin al descanso vacacional, el
Convenio N 101 no establece mnimos para el
descanso vacacional. En cuanto al tema de la
seguridad y salud en dicho sector, el Convenio
N 184 y la Recomendacin N 192 permiten
que los Estados puedan progresivamente asi-
milar estas condiciones al rgimen comn. As,
la propia OIT permite la existencia de distin-
ciones entre el rgimen especial agrario y el
rgimen general, siendo posible que el rgimen
agrario tenga como punto de partida un piso
menor que el del rgimen general.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
- Pases como Argentina, Chile, Ecuador, El Sal-
vador, Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico,
Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana,
Uruguay, Venezuela, entre otros, han estable-
cido regmenes diferenciados para los trabaja-
dores agrcolas, incluso diferenciaciones den-
tro del propio sector agrcola, como es el caso
de Colombia para los trabajadores bananeros,
Costa Rica o Francia, que excluye en materia
de salario mnimo a los trabajadores agrcolas.
- El Tribunal Constitucional ha sealado, a nivel
jurisprudencial, que el derecho a la igualdad
supone tratar Igual a los iguales y desigual
a los desiguales.
3. Amicus Curiae
Con fecha 23 de octubre de 2007, se presentaron
ante este Tribunal en calidad de amicus curiae:
DEMUS Estudio para la defensa de los derechos
de la mujer, CLADEM - Per y la Asociacin Au-
rora Vivar, para expresar criterios tcnicos del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos que
en su opinin abonaran a la inconstitucionalidad
de la ley cuestionada.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
Previamente al pronunciamiento de fondo sobre la
supuesta inconstitucionalidad de los artculos per-
tinentes de la Ley N 27360, el Tribunal considera
necesario realizar un anlisis de las siguientes ma-
terias de relevancia constitucional:
El principio - derecho a la igualdad y su contenido.
Entre la discriminacin y el trato diferenciado
qu se proscribe?
Remuneracin, descanso vacacional anual y la
indemnizacin por despido en el rgimen la-
boral comn.
Las singularidades del sector agrario y la justi-
ficacin de un rgimen laboral especial para
este sector.
El sector agrario y su problemtica desde el
enfoque de la OIT.
Dos regmenes laborales especiales: el rgimen
de MYPE y el rgimen del sector agrario.
2 Exp. 0048-2004-AI. FJ 39
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
El rol del Estado en la promocin y acceso al
empleo en una Economa Social de Mercado
conforme a la Constitucin.
La eficacia progresiva de los derechos econ-
micos, sociales y culturales y las restricciones
presupuestarias de los Estados desde la pers-
pectiva del CDESC.
El artculo 103 de la Constitucin y la natura-
leza de las cosas.
Aplicacin del Test de Igualdad para deter-
minar la existencia de trato discriminatorio
VI. FUNDAMENTOS
A. 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
1. El Principio de Igualdad y su tratamiento
a. A nivel de la normativa constitucional y de
la lnea jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional
1. A nivel constitucional, se ha reconocido en el
artculo 2, numeral 2) el principio-derecho a la
igualdad, dentro del Captulo correspondiente a los
Derechos Fundamentales de la Persona, en el T-
tulo De la Persona y de la Sociedad: Toda perso-
na tiene derecho a: (...) 2. A la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica, o de cualquiera otra ndole.
2. Con relacin a la Igualdad, este Colegiado se ha
pronunciado indicando que (...), la igualdad, ade-
ms de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del Estado So-
cial y Democrtico de Derecho, y de la actuacin
de los poderes pblicos. Como tal, comporta que
no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminacin, pues no se proscribe todo tipo de
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
fundamentales; la igualdad solamente ser vulne-
rada cuando el trato desigual carezca de una justi-
ficacin objetiva y razonable. La aplicacin, pues,
del principio de igualdad no excluye el tratamiento
desigual; por ello, no se vulnera dicho principio
cuando se establece una diferencia de trato, siem-
pre que se realice sobre bases objetivas y razona-
bles2. (subrayado agregado)
315
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
3. En lnea con lo antes expuesto, este Tribunal se
ha pronunciado indicando la importancia de (...)
el adecuado discernimiento entre dos categoras
jurdico-constitucionales, a saber, diferenciacin y
discriminacin. En principio, debe precisarse que
la diferenciacin est constitucionalmente admiti-
da, atendiendo a que no todo trato desigual es dis-
criminatorio; es decir, se estar frente a una dife-
renciacin cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. (...), cuando esa
desigualdad de trato no sea ni razonable ni propor-
cional, estaremos frente a una discriminacin y, por
tanto, frente a una desigualdad de trato constitu-
cionalmente intolerable3.
4. Respecto a la doble dimensin del principio-de-
recho a la igualdad, este Colegiado se ha pronun-
ciado en el siguiente sentido:
(...) En cuanto principio, constituye el enun-
ciado de un contenido material objetivo que,
en tanto componente axiolgico del fundamen-
to del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo el orde-
namiento jurdico. En cuanto derecho funda-
mental, constituye el reconocimiento de un au-
tntico derecho subjetivo, esto es, la titulari-
dad de la persona sobre un bien constitucional:
la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata
del reconocimiento de un derecho a no ser dis-
criminado por razones proscritas por la propia
Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, reli-
gin, opinin, condicin econmica) o por otras
(motivo de cualquier otra ndole) que, ju-
rdicamente, resulten relevantes. Una cuestin
de vital trascendencia con respecto al principio
de Igualdad, es que ha quedado clara la pros-
cripcin de todo trato discriminatorio, mas no
as el tratamiento diferenciado, que bajo cier-
tos esquemas y parmetros es permitido, pues
no se debe perder de vista que no todo trato
diferente ostenta la caracterstica de ser discri-
minatorio. La discriminacin se produce cuan-
do ese trato diferente carece de razones que lo
justifiquen.
3 Exp. 0048-2004-AI. FJ 62.
4 Exp. 00045-2004-PI/TC. CASO PROFA FJ 20.
5 Exp. 0009-2007-PI/TC y Exp. 00010-2007-PI/TC (acumulados). FJ 21.
316
En la medida que la Igualdad, adems de ser
un principio rector del ordenamiento, constitu-
ye un derecho fundamental, el mandato corre-
lativo derivado de aquel, respecto a los sujetos
destinatarios de este derecho (Estado y parti-
culares), ser la prohibicin de discriminacin.
Se trata, entonces, de la configuracin de una
prohibicin de intervencin en el mandato de
igualdad4 (subrayado agregado).
5. De otro lado, y con relacin a la herramienta
doctrinaria constitucional desarrollada, a efectos
de determinar cundo es que se ha producido una
afectacin al principio-derecho a la igualdad, este
Colegiado ha sealado que (...) si en un caso con-
creto estamos frente a una afectacin del princi-
pio-derecho a la igualdad, la doctrina constitucio-
nal ha desarrollado mecanismos para determinar
cundo estamos frente a un trato desigual con base
en justificaciones objetivas y razonables; o cun-
do frente a un trato arbitrario, caprichoso e injus-
tificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamen-
te, uno de esos instrumentos a los que habr de
recurrir nuevamente este Tribunal es el test de
igualdad, que es una gua metodolgica para de-
terminar si un trato desigual es o no discriminato-
rio y, por tanto, violatorio o no del principio -
derecho a la igualdad5. (subrayado agregado).
Con referencia a la aplicacin del test de igualdad
nos pronunciaremos en el apartado correspondien-
te de la presente sentencia.
6. As, el principio-derecho a la igualdad ha sido
constitucionalmente reconocido, y se le ha dota-
do de contenido indicndose que no todo trato des-
igual nos sita frente a una afectacin de su doble
conceptualizacin (principio-derecho), sino que
es necesario evaluar, caso por caso, si dicha di-
ferenciacin en el trato carece de justificaciones
objetivas que sustenten la desigualdad existente
en determinada situacin fctica, anlisis que en
definitiva nos permitir dilucidar, en el caso con-
creto, si es que se ha producido la vulneracin
en trminos de igualdad. Es importante advertir
que el anlisis constitucional y el tamiz que debe
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
superar la presunta afectacin demandada, con-
siste en la aplicacin de una herramienta constitu-
cional en plenitud, as reconocida no solo a nivel
doctrinario, sino ya aplicada por este Colegiado en
la lnea jurisprudencial desarrollada para situacio-
nes anlogas, vinculadas a posibles afectaciones a
la Igualdad.
b. A nivel de la normativa internacional, como
instrumentos de interpretacin
7. Conforme a la IV disposicin final y transitoria
de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preli-
minar del CPConst se ha previsto que el contenido
y los alcances de los derechos constitucionales de-
ben interpretarse de conformidad con los instru-
mentos internacionales de Derechos Humanos de
los que el Per es parte. En esa lnea, corresponde
a este Colegiado considerar el contenido que se ha
dado al principio-derecho a la Igualdad en este
mbito.
8. El principio-derecho a la Igualdad ha sido re-
gulado y su defensa es materia presente no solo
en la normativa constitucional de los Estados.
Adems, debido a la trascendencia e importan-
cia que este principio ostenta, y sobre todo por
su doble alcance como derecho fundamental y
como derecho humano bsico, a nivel de los ins-
trumentos internacionales se ha reservado campo
de regulacin para la Igualdad, aun cuando, enun-
ciado con matices y formas distintas, todos con-
fluyen en la necesidad de proscripcin de la dis-
criminacin por razones subjetivas en diferentes
mbitos y aspectos.
9. Cabe destacar que la Igualdad no es un princi-
pio y derecho privativo del mbito laboral. Su
tratamiento y aplicacin se ha previsto para los
diferentes mbitos en los que la persona humana
fundamento bsico de la sociedad y del Esta-
do se desenvuelve. La Igualdad cruza transver-
salmente todos y cada uno de los espacios de
desarrollo de la persona, pues garantiza la digni-
dad humana (artculo 1 de la norma constitucio-
nal nacional).
10. En ese sentido, es que este Colegiado conside-
ra til resear los enunciados centrales relativos a
Igualdad, incluidos en los principales instrumen-
tos internacionales, en particular los relativos en el
mbito laboral internacional tal como se consigna
a continuacin:
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Instrumento Internacional
Carta de Naciones Unidas
Declaracin Universal de Derechos
Humanos
Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos
Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales
Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre
Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos
Declaracin de OIT relativa a los prin-
cipios y derechos fundamentales en
el trabajo
Texto del artculo pertinente
Artculo 55 Con el propsito de crear las con-
diciones de estabilidad y bienestar necesarias
para las relaciones pacficas y amistosas en-
tre las naciones, basadas en el respeto al prin-
cipio de la igualdad de derechos y al de la li-
bre determinacin de los pueblos, la Organi-
zacin promover:
(...)
c. el respeto universal a los derechos huma-
nos y a las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distincin por motivos de raza, sexo,
idioma o religin, y la efectividad de tales dere-
chos y libertades.
Artculo 2.1 Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, co-
lor, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin.
Artculo 7 Todos son iguales ante la ley y tie-
nen, sin distincin, derecho a igual proteccin
de la ley. Todos tienen derecho a igual protec-
cin contra toda discriminacin que infrinja esta
Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.
Artculo 26 Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminacin
a igual proteccin de la ley. A este respecto, la
ley prohibir toda discriminacin y garantizar
a todas las personas proteccin igual y efecti-
va contra cualquier discriminacin por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
Artculo 2.2 Los Estados Partes en el pre-
sente Pacto se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos que en l se enun-
cian, sin discriminacin alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o so-
cial, posicin econmica, nacimiento o cual-
quier otra condicin social.
Artculo 3 Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a asegurar a los hom-
bres y a las mujeres igual ttulo a gozar de
todos los derechos econmicos, sociales y
culturales enunciados en el presente Pacto
Artculo 7.a.i Los Estados Partes en el pre-
sente Pacto reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias que le aseguren en
especial:
a) Una remuneracin que proporcione como
mnimo a todos los trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por trabajo de
igual valor, sin distinciones de ninguna espe-
cie; en particular, debe asegurarse a las mu-
jeres condiciones de trabajo no inferiores a
las de los hombres, con salario igual por tra-
bajo igual
Artculo II Todas las personas son iguales ante
la ley y tienen los derechos y deberes consa-
grados en esta declaracin sin distincin de
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.
Artculo 24 Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho,
sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
2. Declara que todos los Miembros, aun
cuando no hayan ratificado los convenios alu-
didos, tienen un compromiso que se deriva
de su mera pertenencia a la Organizacin de
respetar, promover y hacer realidad, de buena
fe y de conformidad con la Constitucin, los
principios relativos a los derechos fundamen-
tales que son objeto de esos convenios, es
decir:
d) la eliminacin de la discriminacin en ma-
teria de empleo y ocupacin.
317
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

Instrumento Internacional Texto del artculo pertinente
Convenio N 111 - OIT, sobre discri- Artculo 1 A los efectos de este Convenio, el
minacin (empleo y ocupacin) 6 trmino discriminacin comprende:
a) cualquier distincin, exclusin o preferen-
cia basada en motivos de raza, color, sexo,
religin, opinin poltica, ascendencia nacio-
nal u origen social que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupacin;
b) cualquier otra distincin, exclusin o prefe-
rencia que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupacin que podr ser especifi-
cada por el Miembro interesado previa con-
sulta con las organizaciones representativas
de empleadores y de trabajadores, cuando di-
chas organizaciones existan, y con otros or-
ganismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no sern consideradas
como discriminacin.
3. A los efectos de este Convenio, los trmi-
nos empleo y ocupacin incluyen tanto el ac-
ceso a los medios de formacin profesional y
la admisin en el empleo y en las diversas
ocupaciones como tambin las condiciones
de trabajo.
Artculo 2 Todo Miembro para el cual este
Convenio se halle en vigor se obliga a formu-
lar y llevar a cabo una poltica nacional que
promueva, por mtodos adecuados a las con-
diciones y a la prctica nacionales, la igualdad
de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupacin, con objeto de eliminar
cualquier discriminacin a este respecto.
Convenio N 100 OIT sobre igualdad Artculo 1
de remuneracin A los efectos del presente Convenio:
a) el trmino remuneracin comprende el sa-
lario o sueldo ordinario, bsico o mnimo, y
cualquier otro emolumento en dinero o en es-
pecie pagados por el empleador, directa o in-
directamente, al trabajador, en concepto del
empleo de este ltimo;
b) la expresin igualdad de remuneracin en-
tre la mano de obra masculina y la mano de
obra femenina por un trabajo de igual valor
designa las tasas de remuneracin fijadas sin
discriminacin en cuanto al sexo.
11. Todos estos instrumentos reseados proscriben
y condenan, en efecto, todo trato discriminatorio,
es decir aquel que se realice sin una justificacin
objetiva, mas no as todo trato diferenciado.
2. Los regmenes laborales en el marco consti-
tucional
1. El rgimen laboral comn
a. Regulacin del Rgimen Laboral comn en
materia de remuneracin, descanso vacacional
y la indemnizacin por despido, a la luz de la
Constitucin y las normas de desarrollo
12. El rgimen laboral comn aplicable a los traba-
jadores inmersos en la actividad privada tiene una
regulacin general en materia de remuneracin, jor-
nada de trabajo y descanso vacacional7, as como
respecto de la indemnizacin por despido, mate-
rias que se han desarrollado in extenso a nivel in-
fraconstitucional, debido a que los artculos cons-
titucionales que regulan estas materias, delegan en
el legislador el desarrollo de los mandatos consti-
tucionales, aun cuando resulta innegable que la
Constitucin ha establecido el marco director que
debe orientar esa regulacin de rango legal.
13. Resulta importante indicar que precisamente los
tres aspectos del Rgimen Laboral Comn que se-
guidamente desarrollamos, coinciden con los tres
elementos regulados en la Ley N 27360 y que son
materia de cuestionamiento en esta demanda, al
haberse alegado su inconstitucionalidad. Los ele-
mentos cuestionados que forman parte de la ejecu-
cin y fin de la relacin laboral son:
Remuneracin
14. La norma constitucional, en materia de remu-
neracin, ha establecido en el artculo 24 que:
El trabajador tiene derecho a una remune-
racin equitativa y suficiente, que procure,
para l y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las
remuneraciones mnimas se regulan por el Es-
tado con participacin de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los
empleadores. (subrayado agregado)
15. El mandato constitucional ha previsto como
condicin que la remuneracin que el trabajador
perciba como contraprestacin por la labor (enten-
dida en trminos latos) que realiza debe ser equita-
tiva y suficiente; caractersticas que constituiran
los rasgos esenciales del derecho a la remunera-
cin. Adicionalmente, la norma constitucional dis-
pone que tanto el pago de las remuneraciones como

6 Convenio N 111 OIT, sobre discriminacin en el empleo y ocupacin, considerado Convenio Fundamental en el Sistema de
Normas de OIT.
7 Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR

318
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
de los beneficios sociales ocupan el primer orden
de prelacin entre las obligaciones del empleador;
y, un tercer elemento que se dilucida de la norma
constitucional en esta materia es la delegacin al
Estado de la regulacin sobre remuneracin mni-
ma, previndose la participacin de los agentes
sociales en dicha regulacin. En nuestro pas, en
lnea con tal disposicin, normalmente ha tenido
participacin desde que su existencia lo permite
el Consejo Nacional del Trabajo para fines de la
determinacin de la remuneracin mnima. Una
cuestin adicional que nuestro ordenamiento jur-
dico nacional imprime a la remuneracin, con el
fin que pueda calificar como tal, es su carcter de
libre disponibilidad 8.
16. Con relacin a la regulacin sobre remunera-
cin mnima vital debe considerarse que, por su
grado de imperatividad y dispositividad, frente a la
autonoma privada, es un derecho necesario rela-
tivo. Como tal se constituye en un estndar mnimo
por debajo del cual no se puede pactar, dado que
ello sera inconstitucional.
17. De otro lado, y ya ms bien a nivel de poltica
salarial, la OIT, en materia de salarios y remunera-
ciones, en la Agenda Hemisfrica 2006 - 2015, ha
planteado que la poltica salarial de la mayora de
pases se reduce a la aplicacin del salario mnimo
aunque, por lo general de manera discrecional e
irregular, se afirma que el salario mnimo debe te-
ner un papel simple y concreto, cual es ser el piso
de la escala de salarios del sector privado9. (subra-
yado agregado)
Jornada de Trabajo y descanso anual vacacional
18. En materia de jornada de trabajo y descanso
semanal, el artculo 25 de la Constitucin Poltica
ha establecido que La jornada ordinaria de traba-
jo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo. En caso de jornadas
acumulativas o atpicas, el promedio de horas tra-
bajadas en el perodo correspondiente no puede
superar dicho mximo (subrayado agregado).
8 Ibd.
9 Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Amricas: una agenda hemisfrica, 2006 - 2015. XVI Reunin
Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. p. 70 y 71.
10 Exp. 04635-2004-AA. FJ 15
11 DE DIEGO, Julin Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 5 edicin actualizada. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 2002. p. 363.
12 Ibd.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Constitucionalmente, es vlida la existencia de jor-
nadas acumulativas o atpicas, siempre que no ex-
cedan los lmites establecidos. Este Colegiado ya
se ha pronunciado con referencia a las jornadas de
trabajo atpicas y acumulativas indicando que (...)
De las disposiciones citadas, que constituyen el pa-
rmetro constitucional que debe emplearse para la
configuracin del derecho a la jornada laboral de
ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposi-
cin Final y Transitoria de la Constitucin, se des-
prende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas dia-
rias y de cuarenta y ocho semanales son pres-
critas como mximas en cuanto a su duracin.
(...)
e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin
impone la jornada mxima de trabajo de cua-
rentiocho horas semanales, de modo que, sien-
do sta la norma ms protectora, prevalecer
sobre cualquier disposicin convencional que
imponga una jornada semanal mayor (...)10 (su-
brayado agregado).
19. La jornada de trabajo, por definicin, es una
unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el
trabajador est a disposicin del empleador para el
desarrollo de una actividad productiva, bien sea
prestando un servicio, realizando actos o ejecutan-
do obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser em-
pleado en beneficio personal11.
20. Histricamente, la razn de ser de la jornada
de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo.
Inicialmente Limitar la jornada de trabajo fue (...)
una forma de evitar los abusos del empleador, lue-
go (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; ms
adelante se convirti en un modo de mejorar la ca-
lidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se
piensa en la reduccin de la jornada como una for-
ma de luchar contra el desempleo12.
21. A nivel del ordenamiento nacional y en materia
de jornada de trabajo, la Constitucin Poltica ha
319
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
establecido una disposicin que, por sus caracte-
rsticas de imperatividad y el espacio que deja a la
autonoma privada, constituye un precepto reco-
nocido doctrinariamente como una norma denomi-
nada mxima de derecho necesario, es decir, que
se trata de un tope mximo hasta donde la autono-
ma privada puede pactar; por encima de ello ope-
ra la prohibicin. As, se permite la existencia de
jornadas alternativas, acumulativas y atpicas, siem-
pre que por la naturaleza especial de las activida-
des que se realizan as lo requieran y en la medida,
claro est, que no se superen dichos topes 13.
22. En cuanto al descanso vacacional anual remu-
nerado, debemos indicar que se trata de un dere-
cho de reconocimiento internacional a nivel de la
normativa sobre derechos humanos, y, a nivel cons-
titucional, el artculo 25 ha establecido que (...)
Los trabajadores tienen derecho a descanso sema-
nal y anual remunerados. Su disfrute y compensa-
cin se regulan por ley o por convenio (subrayado
agregado). De esta forma se ha optado por una re-
serva de ley y posibilidades de pacto mediante Con-
venio (autonoma colectiva) en esta materia, en
cuanto a su disfrute y compensacin.
23. Con relacin al descanso vacacional, este Co-
legiado ha sealado que (...) el ejercicio del dere-
cho al descanso y al disfrute del tiempo libre guar-
da estrecha relacin con la implantacin de una
jornada de trabajo razonable. (...), la jornada de tra-
bajo no puede ser un impedimento para el adecua-
do ejercicio del mencionado derecho o convertirlo
en impracticable. (...), las jornadas atpicas debe-
rn ser razonables y proporcionadas segn el tipo
de actividad laboral, a fin de que el derecho al des-
canso diario sea posible14 (subrayado agregado)
24. En cuanto al descanso vacacional anual remu-
nerado, que es el descanso que se regula en la nor-
ma cuya constitucionalidad se cuestiona, la nor-
mativa infraconstitucional ha establecido que el
trabajador tiene en el rgimen comn derecho a
13 Texto nico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo. Decreto Supremo N 007-2002-TR-
14 Exp. 04635-2004-AA. F.J. 20.
15 Ibid.
16 Exp. N 206-2005-PA/TC. F.J. 7.
17 Artculos 34 ss. del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supre-
mo N 003-97-TR, publicado el 27 de marzo de 1997.
18 Exp. N 1124-2001-PA/TC. F.J. 12.
320
treinta das (30) calendario de descanso vacacio-
nal por cada ao completo de servicios; no obstan-
te, el ejercicio de ese derecho est condicionado,
adems, al cumplimiento de un rcord vacacional
por parte del trabajador15.
Indemnizacin ante el despido arbitrario
25. Con relacin a la proteccin frente al despido
arbitrario, el artculo 27 de la Constitucin seala
que La ley otorga al trabajador adecuada protec-
cin contra el despido arbitrario(subrayado agre-
gado). Al respecto, debemos indicar que, ms all
de las tipologas de despido y de las consecuencias
previstas, pues como ha subrayado este Colegia-
do: En efecto, (...) el contenido del derecho cons-
titucional a una proteccin adecuada contra el des-
pido arbitrario supone la indemnizacin o la repo-
sicin segn corresponda, a eleccin del trabaja-
dor16; la norma constitucional ha previsto una re-
serva de ley en esta materia, habiendo el legislador
regulado para el caso de la indemnizacin por des-
pido17 18 en el rgimen laboral comn, una remune-
racin y media mensual por cada ao completo de
servicios hasta un tope de doce sueldos; no obstan-
te, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos
de remuneracin mensual y media por los meses y
das laborados.
26. No debemos dejar de sealar que la indemni-
zacin regulada para estos casos, est directamen-
te vinculada al tiempo de servicios prestados por el
trabajador.
2. El rgimen laboral especial agrario
a. Caractersticas que definen el mercado de tra-
bajo agrario y los rasgos que lo hacen distingui-
ble - Contextualizacin
27. La Organizacin Internacional del Trabajo
(OIT) ha sealado, en cuanto a la situacin de los
derechos laborales bsicos en el caso de los tra-
bajadores del sector agrario, que (...) En otras
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
ocasiones, en virtud de las caractersticas del tra-
bajo agrcola se ha legislado especficamente para
este sector agrcola y se han contemplado horarios
flexibles de trabajo, el pago del salario en especie
y en dinero, la provisin de vivienda y atencin de
la salud. Suele ser habitual en el agro que los tra-
bajadores ocasionales, temporeros o estacionales
no gocen de la misma proteccin laboral de que
gozan los trabajadores permanentes19.
28. Es importante resaltar la visin de la OIT con
referencia a la realidad laboral en el mbito rural,
as como las carencias observadas y todo aquello
que se requiere superar en este mbito. A manera
de ilustracin, debemos sealar que la OIT ha in-
cluido como parte de sus polticas en reas espec-
ficas de intervencin como es el caso del sector
rural y desarrollo local (sector que recibe un trata-
miento propio) esbozadas como parte integrante
de la Agenda Hemisfrica de Trabajo Decente para
las Amricas, 2006-2015, y en el diseo del objeti-
vo que a ella corresponde, la necesidad de Mejo-
rar las condiciones de trabajo y de productividad
de las actividades econmicas que tienen lugar en
el mbito rural, (...).
29. Adems, y a propsito del desarrollo que se
hace de esta poltica de intervencin y como parte
de la justificacin de este planteamiento, se resea
la situacin general del mercado de trabajo del sec-
tor rural. As, se indica que En el sector rural se
concentra, en promedio, un tercio de la poblacin
trabajadora de Amrica Latina y el Caribe. (...). Y,
con relacin a los mercados de trabajo se seala
que (...) En el campo, los mercados de trabajo fun-
cionan de manera diferente. Las relaciones asala-
riadas son menos frecuentes que en las reas urba-
nas, el trabajo familiar es muy comn, los merca-
dos de trabajo son de tipo spot (es decir, se confor-
man para fines y momentos especficos), el empleo
depende mucho de la agricultura y la ganadera, y
la situacin y condiciones del activo tierra (o
propiedad agrcola) suele ser la principal preocu-
pacin, incluso antes que el empleo. (...) Esta acti-
vidad tiene algunos sectores modernos, prsperos
19 Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri/rights.htm (20 noviembre de 2007).
20 Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo Decente en las Amricas: Una Agenda Hemisfrica, 2006 - 2015. XVI Reunin
Regional Americana, Basilea, mayo 2006. Informe del Director General. pp. 62 - 64.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
y generadores de empleo, con salarios razonables
y efectos multiplicadores en la economa rural. Sin
embargo, en la gran mayora de los casos, se trata
de una agricultura tradicional, de baja productivi-
dad, poco articulada con la agroindustria, dependien-
te de tecnologas poco intensivas en capital y que
utiliza mano de obra no calificada. Eso explica en
parte, los bajos salarios que se pagan y los ingresos
limitados de los productores que dependen princi-
palmente de ese tipo de explotaciones. (...)
Si bien en el agro de la regin existe un importante
desarrollo de empresas modernas en su mayor par-
te agroexportadoras que generan trabajo asalaria-
do de relativamente buena calidad, una importante
fraccin del empleo en el medio rural sigue estan-
do asociada a la muy pequea unidad agropecuaria
de tipo familiar. La baja productividad de la mano
de obra se asocia generalmente a los bajos niveles
de educacin, pero tambin debe reconocerse la
marcada ausencia de inversin, herramientas y equi-
pos, lo que impide que quienes trabajan el campo
sean ms productivos. Para modificar esta situacin,
se requiere la aplicacin de polticas orientadas a la
revalorizacin de lo rural, (...) indicndose la nece-
sidad de (...) disear y aplicar polticas especficas
en cuatro grandes reas, a saber: a) la creacin de
condiciones adecuadas para generar un entorno fa-
vorable a la inversin productiva; (...); c) la puesta
en marcha de polticas especficas para la agricultu-
ra y ganadera (...). El primer grupo incluye polticas
de obras y servicios rurales y polticas de atraccin
de inversiones para el medio rural, dado que el fi-
nanciamiento agrario es precisamente uno de los
problemas ms acuciantes que existen. (...), son igual-
mente importantes las acciones orientadas al fomento
de la capacidad empresarial y de negocios en las
zonas rurales, ya que, por lo general, la poblacin
ms educada ha migrado a la ciudad, y son pocos
los que consideran dedicarse a la conduccin de
empresas agropecuarias, agroindustriales o de ser-
vicios para el agro o que estn interesados en esta-
blecer negocios en el mbito rural, donde las renta-
bilidades suelen ser bajas e inestables(...)20.
321
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
30. Todas estas caractersticas, que definen el mer-
cado de trabajo agrario de la regin, permiten dife-
renciarlo del mercado urbano y es evidente que cada
uno de ellos tiene rasgos, carencias, realidades e
incluso una tipologa de trabajadores, que obligan
a los Estados a generar polticas diferenciadas para
mercados diferenciados.
31. La OIT en su pgina web oficial (vnculo del
Sector Econmico Agricultura) con relacin a las
condiciones de trabajo en el agro, manifiesta que:
En muchos pases las condiciones de trabajo
de todos los trabajadores agrcolas, en particu-
lar de los no permanentes, siguen estando por
debajo de los niveles mnimos aceptados en
otros sectores de la economa (...).
En el campo se trabaja muchas horas cada da. (...)
la legislacin nacional como los convenios colec-
tivos suelen estipular como cifra estndar ms de
45 horas de trabajo semanales. La ndole estacio-
nal de las actividades agrcolas explica la preva-
lencia de jornadas de trabajo particularmente lar-
gas en las pocas de siembra y de cosecha, y de
jornadas menos prolongadas en los periodos inter-
medios. (...). La intensidad del trabajo deja poco
tiempo para pausas de descanso y recuperacin de
fuerzas. (...). Las modalidades del pago de los sala-
rios pueden incluso exacerbar esta situacin tan
desmedrada. Como en general el salario mnimo
en la agricultura tiende a ser bajo y se tiende a pa-
gar incluso un salario inferior al mnimo y, en el
caso de muchos trabajadores ocasionales, tempo-
reros o estacionales, (...) se les paga a destajo (por
kilo de unidades recogidas o cosechadas, por hile-
ra de semillas plantadas, por hectrea rociada, por
ejemplo) existe el fuerte incentivo de extender al
mximo la jornada de trabajo como medio de au-
mentar los ingresos.
La propia ndole del trabajo agrcola exige un es-
fuerzo fsico importante y de manera constante que
incluye el estar muchas horas de pie, agachado o
en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en
posiciones corporales forzadas.(...)21.
21 Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri/wkingcond.htm (20 de noviembre de 2007).
22 Versin disponible a travs del Ministerio de Trabajo y Previsin Social Subsecretara del Trabajo (vigencia 1 de marzo de 2008).
23 Fuente: http://www.plades.org.pe/programas/trabajodecente/boletin/n01/entrevistas-01.htm (20 de noviembre de 2007).
322
b. Los regmenes laborales agrarios especiales y
su regulacin en otros pases
32. Este colegiado considera importante hacer re-
ferencia a la regulacin que otros pases han adop-
tado en relacin al rgimen laboral agrcola.
33. En primer lugar, citamos el caso de Chile, que
a travs de su Cdigo de Trabajo22, ha regulado el
Contrato de los Trabajadores Agrcolas (artculos
87 al 92 bis) en cuanto a definir a quines se aplica
la normativa, jornada de trabajo, remuneracin,
condiciones de trabajo, las intermediarias de los
trabajadores agrcolas; y, adicionalmente, en un
apartado especial, bajo el Ttulo Normas Especia-
les para los trabajadores agrcolas de temporada
(artculos 93 a 95), se ha diseado una regulacin
propia en la que se define a los trabajadores agr-
colas de temporada, las formalidades de su contra-
tacin, la materia remunerativa y las condiciones
de trabajo para estos trabajadores en especfico.
34. En Chile, se afirma que El empleo sectorial
tiene rasgos de precariedad que a pesar de la fuerte
expansin econmica de la fruticultura y sus ex-
portaciones, en lo sustantivo persisten. Ello aun
cuando, gracias a la introduccin de alguna nor-
mativa legal, a la implementacin de polticas so-
ciales de Gobierno y de programas de fiscalizacin
de normas, se han logrado ciertos avances o mejo-
ras en la situacin de los trabajadores y trabajado-
ras, aunque su cobertura sigue siendo baja. En la
actualidad, el empleo de los trabajadores y trabaja-
doras del sector contina caracterizndose por la
contratacin temporal, con una duracin anual pro-
medio no superior a los cinco meses, con ciclos
ocupacionales intermitentes y un significativo incre-
mento en los meses de verano, coincidente con la
cosecha. Esto determina una forma de empleo aco-
tada en el tiempo, que significa un intenso esfuerzo
mientras duran las faenas, y cesanta u ocupacio-
nes informales y espordicas el resto del ao23.
35. En esa lnea, Argentina a travs de la Ley N 22.248,
Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (julio de
1980) y sus modificatorias, as como el Decreto
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
Reglamentario N 563, ha establecido una regula-
cin especial para los trabajadores agrarios, tanto
para los trabajadores permanentes como para los
trabajadores no permanentes. Y, para el caso de las
remuneraciones de los trabajadores permanentes,
ha previsto, por ejemplo, que Las remuneracio-
nes mnimas sern fijadas por la Comisin Nacio-
nal de Trabajo Agrario, las que no podrn ser infe-
riores al salario mnimo vital de ese momento, (...)
(subrayado agregado).
36. En Ecuador, el Captulo VII de la Codificacin
17, Registro Oficial Suplemento 167, de 16 de Di-
ciembre del 2005, regula en apartado especial al
empleador y obrero agrcolas, con referencia a las
remuneraciones, jornadas de trabajo, descansos
remunerados, entre otros.
37. En igual sentido, el Cdigo de Trabajo de Gua-
temala regula en el Ttulo Cuarto, referido al Tra-
bajo sujeto a Regmenes Especiales, especfica-
mente en el Captulo I, el caso del Trabajo Agrco-
la y Ganadero.
38. En Mxico, la Ley Federal del Trabajo regula
en el Captulo VIII (artculos 279 ss.) a los trabaja-
dores del campo, comprendiendo a (...) los que
ejecutan los trabajos propios y habituales de la
agricultura, de la ganadera y forestales, al servicio
de un patrn.
39. En Venezuela, la Ley Orgnica de Trabajo re-
gula en el Ttulo V los Regmenes Especiales, y,
especficamente, en el Captulo VI se refiere al tra-
bajador rural, a quien define como (...) el que pres-
ta servicio en un fundo agrcola o pecuario en acti-
vidades que solo pueden cumplirse en el medio ru-
ral. No se considerar trabajador rural al que reali-
ce labores de naturaleza industrial o comercial o
de oficina, aun cuando las ejecute en un fundo agr-
cola o pecuario24.
40. As, queda claro que en pases de la Regin se
ha mantenido la existencia de regulacin normati-
va especial para los trabajadores del sector agra-
rio; bien a travs de normas independientes, como
el caso de Argentina; bien como parte de los Cdi-
gos de Trabajo, como en el caso de Ecuador.
24 Fuente:http://www.ucv.ve/secretaria/secretaria/Compil%20UCV%2019962000/Tomo%20I/CapI/TICIt9.htm (20 de noviembre de 2007)
25 Fuente: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/sector/sectors/agri.htm (20 de noviembre de 2007)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
c. El rgimen especial laboral agrario, a la luz
de la normativa internacional especializada de
la OIT
41. La OIT utiliza un enfoque sectorial, que sirve
de plataforma para tratar todos los aspectos del tra-
bajo en diversos sectores de la economa, para fi-
nes de optimizar el tratamiento de la problemtica
que cada sector presenta.
42. A nivel de OIT, se reconocen 22 sectores de la
economa, siendo uno de ellos el que compete a la
Agricultura. Una de las metas centrales planteadas
por la OIT es lograr un trabajo decente para todos,
incluyendo el sector agrcola en particular. As,
destaca la OIT: Trabajo decente implica la aspira-
cin de cada hombre y de cada mujer, est donde
est, de realizar un trabajo productivo en condicio-
nes de libertad, equidad, seguridad y dignidad. El
Trabajo Decente engloba el respeto de los dere-
chos fundamentales, el acceso al empleo, la segu-
ridad y la salud en el trabajo y la existencia de se-
guridad social. El Trabajo Decente es un resultado
del dilogo social. (subrayado agregado).
(...)
La comunidad mundial ha establecido diez ambi-
ciosas metas de Desarrollo del Milenio entre las
que figuran la de reducir la pobreza y el hambre, el
acceso al agua potable, a la atencin mdica y la
educacin, y la puesta en prctica de estrategias
nacionales de desarrollo sostenible. Todas estas
metas interesan directamente a las personas que
viven en las zonas rurales. No cabe duda de que
asegurarles a los trabajadores rurales un empleo
seguro y condiciones decentes de vida y trabajo son
hitos clave para reducir la pobreza y conseguir
medios de vida sostenibles25.
43. En la normativa internacional especializada
en materia laboral la OIT ha adoptado Conve-
nios que se aplican especficamente al sector
agrcola y a los trabajadores rurales, porque par-
te del reconocimiento de las diferencias presenta-
das en este sector de la economa y de los rasgos
especiales a los que hiciramos referencia en la
Seccin 2 de esta sentencia.
323
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

44. El Convenio OIT N 101 sobre las vacaciones
pagadas en la agricultura, ratificado por el Per, y,
por tanto, vinculante, en el artculo 3 ha previsto
que el periodo mnimo de servicio continuo exigi-
do y la duracin mnima de las vacaciones anua-
les pagadas debern ser determinados por la le-
gislacin nacional, los contratos colectivos o las
sentencias arbitrales, por organismos especiales
encargados de la reglamentacin de las vacacio-
nes pagadas en la agricultura, o por cualquier otro
medio aprobado por la autoridad competente; y,
en el artculo 8 del mismo Convenio se ha indica-
do que Se considerar nulo todo acuerdo que
implique el abandono del derecho a vacaciones
anuales pagadas o la renuncia a las mismas. (su-
brayado agregado).
45. El Convenio N 99, ratificado por el Per, so-
bre mtodos de fijacin de los salarios mnimos en
la Agricultura, propugna establecer mtodos ade-
cuados para fijar tasas mnimas de salarios para los
trabajadores empleados en las empresas agrcolas.
Dispone, adems, que los empleadores y trabaja-
dores deben participar en la aplicacin de los m-
todos de fijacin de salarios mnimos, ser consulta-
dos o tener derecho a ser odos, siempre sobre la
base de una absoluta igualdad. Este Convenio se
complementa con la Recomendacin N 89 que pro-
porciona directrices para la fijacin de los salarios
mnimos en la Agricultura, teniendo en cuenta el
costo de vida, el valor razonable y equitativo de los
servicios prestados, los salarios pagados por traba-
jos similares o comparables. (subrayado agregado).
46. Adems, la OIT ha adoptado una serie de Con-
venios que aunque no estn vinculados directamen-
te con la solicitud de inconstitucionalidad materia
de anlisis en este caso, podemos mencionar: el
Convenio N 184 sobre la seguridad y la salud en
la agricultura, que fue el primer instrumento inter-
nacional que aborda globalmente los peligros para
la seguridad y la salud en el trabajo a los que deben
hacer frente los trabajadores agrcolas; el Con-
venio N 129 sobre Inspeccin de Trabajo en la
Agricultura y Recomendaciones varias.
d. Dos casos emblemticos representativos de los
regmenes especiales laborales a nivel nacional:
El rgimen especial agrario y el rgimen de la
MYPE
47. Dos casos emblemticos y de caractersticas
similares que coexisten en el ordenamiento jurdi-
co peruano, en cuanto a regmenes laborales espe-
ciales se refiere, son el rgimen de promocin y
formalizacin de la micro y pequea empresa26
(MYPE) y el rgimen especial de promocin para
el sector agrario. Ambos regmenes nacieron con
vocacin de temporalidad; no obstante, para el caso
de la MYPE la prrroga del rgimen27 especial y
temporal, en principio, se ha extendido hasta el
ao 2013; y la vigencia de los beneficios conteni-
dos en el rgimen especial de promocin al agro,
cuyo objetivo central es brindar inters priorita-
rio a la inversin y el desarrollo de este sector, se
ha extendido hasta diciembre del ao 202128.
48. Si bien ambos esquemas contienen una serie de
medidas promocionales que van ms all del mbito
laboral, corresponde a este Colegiado, por la natu-
raleza del caso que es materia de anlisis, centrarse
en el mbito de las medidas laborales y en las coin-
cidencias que ambos regmenes comparten.
49. Una primera cuestin que debemos resaltar es
el descanso vacacional anual remunerado. Tanto el
Rgimen Agrario como el Rgimen de la MYPE
comparten una regulacin que prev diferenciacio-
nes en contraste a lo establecido para el rgimen
laboral comn29, ya que este dispone 30 das calen-
dario de descanso vacacional por cada ao com-
pleto de servicios; mientras que en los regmenes
especiales, se dispone un mnimo descanso vaca-
cional anual remunerado de 15 das, dejando abierta
la posibilidad de pactar un periodo mayor.

26 Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de la micro y pequea empresa, de fecha 3 de julio de 2003 y su Reglamento.
Dicho rgimen legal tiene como objetivo: promover la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empre-
sas, incrementar el empleo sostenible, aumentar la productividad y rentabilidad, contribuir al Producto Bruto Interno, ampliar el
mercado interno y las exportaciones, y contribuir a la recaudacin tributaria, a travs de la emisin de un conjunto de medidas,
entre ellas las laborales.
27 De acuerdo con lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria de la Ley N 28851, publicada en el diario oficial El
Peruano el 27 de julio de 2006.
28 De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley N 27360.
29 Ver artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, Ley que regula los descansos remunerados para los trabajadores del Rgimen
Laboral de la Actividad Privada.

324
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
50. Una cuestin adicional compartida por ambos
regmenes especiales es la referente a la indemni-
zacin en caso de despido arbitrario, que es equi-
valente a quince (15) remuneraciones diarias por
cada ao completo de servicios con un mximo de
ciento ochenta (180) remuneraciones diarias; en
ambos las fracciones de ao se abonan por doza-
vos; mientras en el Rgimen Laboral Comn30[30],
la indemnizacin prevista para el caso de despido
arbitrario es equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo
de servicios con un mximo de doce (12) remune-
raciones. Las fracciones de ao se abonan por do-
zavos y treintavos, segn corresponda y su abono
procede una vez superado el periodo de prueba.
51. Adems, con referencia a la remuneracin se
establece en el Rgimen Laboral Comn y en el de
la MYPE que la misma no podr ser inferior a la
remuneracin mnima vital, y para el caso del R-
gimen Agrario, si bien se establece que la remune-
racin se actualizar en concordancia con la remu-
neracin mnima vital, la diferencia reside en que
la remuneracin prevista para los trabajadores del
sector agrario, incluye los conceptos de CTS y gra-
tificaciones. En el rgimen constitucional, sobre
remuneracin mnima se ha establecido que el tra-
bajador tiene derecho a una remuneracin equita-
tiva y suficiente, que procure, para l y su familia,
el bienestar material y espiritual, otorgndole al
pago de la remuneracin y de los beneficios socia-
les prioridad dentro de las obligaciones que pudie-
ra tener el empleador, y con relacin a la regula-
cin de las remuneraciones mnimas se otorga al
Estado esa responsabilidad, debiendo contar para
ello con la participacin de las organizaciones re-
presentativas de los trabajadores y de los emplea-
dores artculo 24.
3. El Estado y su rol de promocin y acceso al
empleo en trminos constitucionales, en el mar-
co de una Economa Social de Mercado
52. El artculo 58 de la Constitucin seala que
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. (...), el Estado
30 Ver artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
31 DALLA VA, Alberto. Derecho Constitucional Econmico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999.
32 Exp. 00008-2003-AI/TC. FJ 13 a).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
orienta el desarrollo del pas, y acta principal-
mente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos
e infraestructura.
53. La economa social de mercado (...) trata de
un modelo de economa de mercado que pone aten-
cin y preocupacin en la correccin de desigual-
dades y en promover el desarrollo econmico en
un marco de justicia social31.
54. Este Colegiado ha sealado que La economa
social de mercado es una condicin importante del
Estado Social y Democrtico de Derecho. (...) debe
ser ejercida con responsabilidad social y bajo el
presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada
(...) por los tres elementos siguientes: a) Bienestar
social; lo que debe traducirse en empleos producti-
vos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. (...)
a) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal
que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales. En suma,
se trata de una economa que busque garantizar que
la productividad individual sea, por contrapartida,
sinnimo de progreso social32.
55. De igual modo, sobre las polticas legislativas
que el Estado genera en una Economa Social de
Mercado, este Tribunal ha indicado que El esta-
blecimiento de las polticas legislativas en materia
econmica y social implica la determinacin de
acciones y la preceptuacin de derechos y deberes
destinados a la obtencin del pleno empleo, (...), el
fomento de la inversin, la distribucin equitativa
del ingreso, la prestacin eficaz, eficiente y plena-
ria de los servicios sociales, el efectivo goce de los
derechos econmicos y sociales consagrados en la
Constitucin y la verificacin del principio de igual-
dad en lo atinente a la elaboracin y aplicacin de
la ley; y, singularmente, en lo pertinente a la conso-
lidacin de la igualdad real de oportunidades.
Con la expresin poltica legislativa en materia
econmica y social debe entenderse integral-
mente tanto al conjunto de medidas que adopta
325
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
el Estado para regular jurdicamente las activida-
des de produccin, distribucin, circulacin y con-
sumo de bienes y servicios, como a la pluralidad
de previsiones que se adopten para propender a la
realizacin de las posibilidades y la consecucin
del progreso y el bienestar general de la pobla-
cin33.
56. Qu duda cabe que, en el marco de una Econo-
ma Social de Mercado, corresponde a la empresa
o inversionista privado asumir el compromiso so-
cial como contrapartida o balance a las inequida-
des que el propio mercado puede generar, pues si
bien es al Estado al que corresponde intervenir
mediante la generacin de polticas que velen por
el bienestar de la poblacin cuando ello sea nece-
sario, no es menos cierto que los agentes econmi-
cos asumen tambin cierto nivel de compromiso
de colaboracin y manifestacin de voluntad para
que la poblacin incremente sus estndares de vida
en diversos aspectos, y uno de ellos es sin duda
alguna la mejora progresiva de sus salarios y de
las condiciones de trabajo. No basta, entonces con
generar puestos de trabajo, sino que corresponde,
adems, proporcionar una plataforma mnima de
trabajo decente.
57. Conforme al principio de unidad en la Consti-
tucin, es posible advertir el rol promotor del em-
pleo que el Estado desempea, originado en dife-
rentes mandatos constitucionales artculos 22, 23
y 58, no obstante, claro est, que este rol promo-
tor del Estado se realiza de forma progresiva a tra-
vs de la previsin de polticas y programas inte-
grales que generen un incremento del acceso a pues-
tos de trabajo (cuantitativa y cualitativamente). El
trabajo no declarado en el Per es y aun cuando
en algo se ha reducido un severo problema, que
con la instauracin de algunos de estos regmenes
especiales, especialmente se ha pretendido supe-
rar. El grueso del mercado laboral est al margen
del rgimen laboral comn, dado que la mayor par-
te de trabajadores mantienen vnculos laborales no
declarados o informales.
58. El artculo 22 de la Constitucin dispone que
el trabajo es un deber y un derecho. Es base del
33 Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
34 Exp. N 1124-2001-AA. FJ 12.
35 Exp. N 00008-2003-AI. FJ 19.
326
bienestar social y un medio de la realizacin de la
persona. Adems, jurisprudencialmente ha adver-
tido este Colegiado que (...) el derecho al trabajo
supone la adopcin por parte del Estado de una
poltica orientada a que la poblacin acceda a un
puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfaccin de este aspecto de este derecho cons-
titucional implica un desarrollo progresivo y se-
gn las posibilidades del Estado34. (Subrayado
agregado).
59. Al respecto, el acceso a un puesto laboral, como
parte del contenido esencial del derecho al trabajo,
implica un desarrollo progresivo, lo que significa
que existe una obligacin estatal de promover las
condiciones para el acceso al trabajo. En efecto,
as lo dispone el artculo 58 de la Constitucin,
cuando establece que el Estado acta en el rea de
promocin del empleo. El Tribunal Constitucional
entiende que la promocin y el desarrollo progre-
sivo del acceso al trabajo tiene en el Estado a un
promotor, pero que, en definitiva, y en el marco de
nuestra Economa Social de Mercado, correspon-
de a las empresas, en sus diversas modalidades,
generar los puestos de trabajo que constituyen la
base del bienestar general a que se refiere el artcu-
lo 44 de la Constitucin. Para ello, el Estado debe
crear las condiciones adecuadas para estimular la
creacin de la riqueza nacional conforme al artcu-
lo 59 de la Constitucin. En ese contexto, es evi-
dentemente que una de las formas que tiene el Es-
tado de promover el empleo es a travs de la legis-
lacin laboral.
60. De otro lado, el segundo prrafo del artculo
23 de la Constitucin prescribe que el Estado pro-
mueve condiciones para el progreso social y eco-
nmico. Para tal efecto El estado tiene la obliga-
cin de establecer polticas de fomento del empleo
productivo (...)35.
61. Adems, y dentro de la regulacin del Rgimen
Econmico que la Constitucin establece, est el
artculo 58, que con relacin a la funcin del Esta-
do en el marco de una economa social de mercado
seala: (...). Bajo este rgimen, el Estado orienta
el desarrollo del pas, y acta principalmente en las
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
reas de promocin del empleo, (...); y a nivel de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha
indicado que La economa social de mercado est
caracterizada, fundamentalmente por (...) a) Bienes-
tar social; lo que debe traducirse en empleos pro-
ductivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
(...)36(subrayado agregado).
62. Finalmente, el artculo 88 de la Constitucin
establece que el Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario, es decir, el Estado considera al
agro como sector prioritario que debe ser destina-
tario de sus polticas de desarrollo preferente. En
ese sentido, a la Doctrina Social de la Iglesia, fuen-
te fundamental de la Economa Social de Merca-
do, no le es extrao el tratamiento conceptual dife-
renciado en procura de alcanzar las condiciones
especiales para la valoracin del trabajo en el cam-
po como instrumento esencial para la realizacin
integral de la persona humana. As, se seala en la
encclica Laborem Exercens que:
[...] el trabajo es un bien del hombre. Si este
bien comporta el signo de un bonum arduum,
segn la terminologa de Santo Toms; esto no
quita que, en cuanto tal, sea un bien del hom-
bre. Y no solo es un bien til o para disfrutar,
sino un bien digno, es decir, que corresponde a
la dignidad del hombre, un bien que expresa
esta dignidad y la aumenta. Queriendo precisar
mejor el significado tico del trabajo, se debe
tener presente ante todo esta verdad (...) por-
que mediante el trabajo el hombre no solo trans-
forma la naturaleza adaptndola a las propias
necesidades, sino que se realiza a s mismo
como hombre, es ms, en un cierto sentido se
hace ms hombre (...) por consiguiente, en
muchas situaciones son necesarios cambios
radicales y urgentes para volver a dar a la agri-
cultura el justo valor como base de una sana
economa, en el conjunto del desarrollo de la
comunidad social. Por lo tanto es menester pro-
clamar y promover la dignidad del trabajo, de
todo trabajo, y, en particular, del trabajo agrco-
la, en el cual el hombre, de manera tan elocuen-
te, somete la tierra recibida en don por parte de
Dios y afirma su dominio en el mundo visible.
36 Exp. N 00008-2003-AI. FJ 34.
37 Fuente: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu6/2/fs16_sp.htm#admis (20 de noviembre de 2007).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
4. De la eficacia progresiva de los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales. Observacin Ge-
neral N 3 - Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (CDESC)
63. La funcin primordial del Comit de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales es vigilar
la aplicacin del Pacto por los Estados Partes. (...)
se esfuerza en fomentar un dilogo constructivo
con los Estados Partes y procura determinar por
diversos medios si los Estados Partes aplican ade-
cuadamente o no las normas contenidas en el Pac-
to, y cmo podran mejorarse la aplicacin y el cum-
plimiento del Pacto para que todas las personas con
derecho a gozar de los derechos consagrados en el
Pacto puedan efectivamente gozar de ellos plena-
mente. (...), el Comit tambin puede ayudar a los
gobiernos a cumplir con sus obligaciones en virtud
del Pacto, formulando sugerencias y recomenda-
ciones especficas legislativas, de poltica y de otra
ndole, para la realizacin ms eficaz de los dere-
chos econmicos, sociales y culturales37.
64. Con referencia a las obligaciones de los Esta-
dos Partes en relacin a la eficacia progresiva de
los derechos econmicos, sociales y culturales, y
entre ellos figuran los derechos laborales, el art-
culo 2, numeral 1, del Pacto de Derechos Econ-
micos Sociales y Culturales seala que Cada uno
de los Estados Partes en el presente Pacto se com-
promete a adoptar medidas, (...), especialmente eco-
nmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recur-
sos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en par-
ticular la adopcin de medidas legislativas, la ple-
na efectividad de los derechos aqu reconocidos.
65. Al respecto, el Comit de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales en la Observacin Ge-
neral N 3, referente a la ndole de las Obligacio-
nes de los Estados Partes (Prrafo 1 del artculo 2
del Pacto), ha sealado en el pargrafo 9 que La
principal obligacin en lo que atae a resultados
que se refleja en el prrafo 1 del artculo 2 es la de
adoptar medidas para lograr progresivamente [...]
la plena efectividad de los derechos reconocidos
[en el Pacto]. (...). El concepto de progresiva efec-
tividad constituye un reconocimiento del hecho de
327
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
que la plena efectividad de todos los derechos eco-
nmicos, sociales y culturales en general no podr
lograrse en un breve periodo de tiempo. (...), se
requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que
refleje las realidades del mundo real y las dificulta-
des que implica para cada pas el asegurar la plena
efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales (...).
66. Asimismo, el pargrafo 10 de la misma Obser-
vacin antes citada ha sealado que (...), el Comi-
t es de la opinin de que corresponde a cada Esta-
do Parte una obligacin mnima de asegurar la sa-
tisfaccin de por lo menos niveles esenciales de
cada uno de los derechos. (...), se ha de advertir
que toda evaluacin en cuanto a si un Estado ha
cumplido su obligacin mnima debe tener en cuen-
ta tambin las limitaciones de recursos que se apli-
can al pas de que se trata. El prrafo 1 del artculo
2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas
necesarias hasta el mximo de los recursos de que
disponga (...).
5. La legislacin especial constitucionalmente
prevista (artculo 103) y la naturaleza de las
cosas que la justifican
67. Con respecto a la igualdad de la ley o en la ley,
contenida en el artculo 103 de la norma constitu-
cional, este Tribunal ha indicado que el artculo
103 de la Constitucin prescribe que (...) solo por
excepcin es viable la creacin de una regla espe-
cial, la misma que no se ampara en el arbitrio ca-
prichoso de quienes poseen el poder poltico, sino
en la naturaleza o razn de los hechos, sucesos o
acontecimientos que ameriten una regulacin par-
ticular o no genrica. Es decir, una ley especial de
por s regla excepcional en el ordenamiento jurdi-
co nacional se ampara en las especficas carac-
tersticas, propiedades, exigencias o calidades de
determinados asuntos no generales en el seno de la
sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
especfica a lo particular, singular o privativo de
una materia. Su denominacin se ampara en lo sui
gneris de su contenido y en su apartamiento de las
reglas genricas. En puridad, surgen por la necesi-
dad de establecer regulaciones jurdicas esencial-
mente distintas a aquellas que contemplan las rela-
ciones o situaciones indiferenciadas, comunes o
38 Exp. N 00018-2003-AI. FJ 2.
328
genricas. Consecuencia derivada de la regla ante-
riormente anotada es que la ley especial prima so-
bre la de carcter general38.
68. Dicho artculo constitucional es el ttulo habili-
tante que permitira la generacin de normas espe-
ciales porque as lo exige la naturaleza de las co-
sas, es decir, las circunstancias especiales, privati-
vas y propias de una materia definida que requie-
ren que el legislador legisle especialmente, a efec-
tos que la normativa cubra una realidad que, por
sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento
diferenciado no discriminatorio.
69. En el caso de autos, se han expuesto las espe-
ciales caractersticas del sector agrario y del mer-
cado de trabajo que a l competen, tal como ha
quedado definido en el apartado 2, literal C, de esta
sentencia, quedando evidenciadas las especiales cir-
cunstancias que ameritaran un tratamiento diferen-
ciado para los trabajadores inmersos en el mercado
laboral del sector agrario; poltica legislativa que se
ha seguido no solo en el Per, sino adems en otros
pases de la regin citados en esta sentencia.
3. Anlisis de constitucionalidad de la Ley
N 27360 ley que aprueba las normas de pro-
mocin del sector agrario
1. El Test de Igualdad y la presunta infraccin al
principio de Igualdad en la regulacin del Rgi-
men Especial Laboral Agrario
70. Tal como lo advirtiera este Tribunal, en el apar-
tado inicial de esta sentencia al centrar su atencin
en el principio-derecho de igualdad, la herramien-
ta metodolgica constitucional que corresponde
aplicar al caso de autos a efectos de determinar si
la Ley N 27360 en lo referente al Rgimen Labo-
ral Agrario resulta vulneratoria o no a la Igualdad
es el Test de Igualdad (Razonabilidad o Propor-
cionalidad).
71. El rgimen laboral especial cuestionado regula
el contenido y la modalidad de pago de la remune-
racin, el nmero de das mnimos de goce de va-
caciones anuales remuneradas (siendo posible pac-
tar por encima), y la indemnizacin por despido y
sus topes, todo ello en exclusiva y con carcter es-
pecial y excepcional para los trabajadores del sector
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
agrcola. Se ha reconocido un contenido mnimo a
cada uno de estos derechos laborales constitucio-
nalmente enunciados (artculos 24, 25 y 27), con
rasgos que lo distinguen de las normas que en esta
misma materia rigen para el rgimen laboral co-
mn. En el caso del rgimen laboral comn, el de-
sarrollo in extenso de estos derechos, siempre
tomando en cuenta los mandatos constitucionales,
ha sido materia de normas de rango legal.
72. Corresponde, ahora, analizar la inconstitucio-
nalidad planteada, a travs de la evaluacin del tra-
tamiento legislativo esbozado en este Rgimen
Laboral Especial para el sector agrario.
73. Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca del
desarrollo del Test de Igualdad (Razonabilidad o
Proporcionalidad), indicando que El test de ra-
zonabilidad o proporcionalidad (...) es una gua me-
todolgica para determinar si un trato desigual es o
no discriminatorio y, por tanto, violatorio del dere-
cho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a
travs de tres subprincipios: 1. subprincipio de ido-
neidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesi-
dad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu
sensu. Criterios que en su momento fueran utiliza-
dos por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-
AI y 0008-2003-AI (...).
1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin.
De acuerdo con este subprincipio, toda inje-
rencia en los derechos fundamentales debe ser
idnea o capaz para fomentar un objetivo cons-
titucionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone dos cosas: primero,
la legitimidad constitucional del objetivo; y,
segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para
que una injerencia en los derechos fundamen-
tales sea necesaria, no debe existir ningn otro
medio alternativo que revista, por lo menos, la
misma idoneidad para alcanzar el objetivo pro-
puesto y que sea ms benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparacin de la
medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
39 Exp. N 00048-2004-AI. FJ 65.
40 Demanda (ff. 40 y 41 del Expediente).
41 Exp. N 00045-2004-AI. FJ 6.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
la idoneidad equivalente o mayor del medio
alternativo; y, por otro, su menor grado de in-
tervencin en el derecho fundamental.
3. Subprincipio de proporcionalidad strictu sen-
su. Segn el cual, para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea legtima, el gra-
do de realizacin del objetivo de intervencin
debe ser, por lo menos, equivalente o propor-
cional al grado de afectacin del derecho fun-
damental. Se trata, por tanto, de la compara-
cin de dos intensidades o grados: la realiza-
cin del fin de la medida examinada y la afec-
tacin del derecho fundamental39[39].
74. El demandante afirma que en el establecimien-
to de un rgimen laboral especial regulado para el
sector agrario, a travs de los artculos 7, numeral
7.2, literales a, b, y c, la normatividad all esgrimi-
da califica como un trato discriminatorio con rela-
cin a la regulacin establecida para los trabajado-
res del rgimen laboral comn, y que dicha distin-
cin carece de justificacin objetiva y razonable40
por constituir presuntamente una afectacin direc-
ta del principio-derecho a la igualdad.
75. En primer lugar, y con referencia a la intensi-
dad de la intervencin en la igualdad 41, que pue-
de presentar diferentes grados, este colegiado con-
sidera que se trata de una intervencin de intensi-
dad leve, pues el legislador ha introducido un trato
diferenciado en virtud de una norma constitucio-
nal habilitante, que es el artculo 103 de la Consti-
tucin, que faculta a legislar de manera especial y
excepcional, cuando la naturaleza de las cosas as
lo amerite, y no por cuestiones arbitrarias o infun-
dadas. En este caso el trato diferenciado no se sus-
tenta en ninguno de los motivos expresos proscri-
tos por la Constitucin como origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, etc., que dara lugar a un
examen de intensidad fuerte. La razn que ocasio-
na la intervencin legislativa diferenciada, es pre-
cisamente la naturaleza de las cosas, la especiali-
dad del mercado de trabajo en el sector agrario,
que se caracteriza por la temporalidad, aleatorie-
dad, movilidad, estacionalidad, informalidad y di-
ficultad en el acceso al empleo.
329
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
76. Luego, corresponde analizar, bajo el subprin-
cipio de idoneidad o de adecuacin, si con la re-
gulacin de un rgimen laboral especial para el sec-
tor agrario se pretende un fin constitucionalmente
legtimo y si, para tal consecucin, el establecimien-
to de este rgimen especial y excepcional es id-
neo. En relacin al fin constitucionalmente legti-
mo, hay que tener en cuenta las disposiciones cons-
titucionales El trabajo es un deber y un derecho
(...) (artculo 22); (...) El Estado promueve con-
diciones para el progreso social y econmico, en
especial mediante polticas de fomento del empleo
productivo. (...) (artculo 23); (...), el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente
en las reas de promocin del empleo, (...) (art-
culo 58); y El Estado apoya preferentemente el
desarrollo agrario. (...) (artculo 88).
77. De una interpretacin sistemtica de los pre-
ceptos constitucionales reseados, se desprende que
el Estado Social y Democrtico de Derecho, cum-
ple un rol de fomento y promocin del empleo pro-
ductivo como parte del progreso social y econmi-
co encomendado; esto es promover el acceso a un
puesto de trabajo42 (como parte del contenido esen-
cial del derecho al trabajo), reconocindose ade-
ms la necesidad de apoyo estatal preferente al sec-
tor agrario para su desarrollo.
78. Corresponde, ahora, examinar si el estableci-
miento de un Rgimen Laboral Especial para el agro
constituye un medio idneo para el fomento y pro-
mocin del empleo en el sector agrario. La Consti-
tucin permite que se legisle de manera especial
por exigencia de la naturaleza de las cosas (artcu-
lo 103), y ha quedado evidenciado en esta senten-
cia que en el sector agrcola intervienen factores
que le atribuyen una especialidad natural y propia
a la actividad econmica (temporalidad, movilidad
de trabajadores, estacionalidad e informalidad);
y que la propia Ley de promocin del sector agra-
rio reconoce que se trata de un rgimen con carac-
tersticas especiales43. Por tanto, la emisin de una
legislacin especial y excepcional se impone ante
la singular naturaleza del sector agrcola, como
medio idneo para promover el empleo de forma
progresiva en este sector de la economa. Se trata
42 Exp. N 01124-2001-AA. FJ 12.
43 Artculo 7, numeral 7.2 de la Ley N 27360.
330
de la emisin de una norma que plasme una reali-
dad concreta y distinta, que considere que en el agro
las contrataciones son temporales por excelencia,
incluso estacionales; que no es comn que un tra-
bajador labore para un mismo empleador por ms
de un ao consecutivo, y que la movilidad es rele-
vante. As, se colige que este subprincipio del Test
de Razonabilidad ha sido superado.
79. En cuanto al subprincipio de necesidad. Ha-
bindose determinado que el establecimiento de una
legislacin laboral especial diferenciada del rgi-
men laboral comn (en cuanto a remuneracin,
descanso anual vacacional, e indemnizacin por
despido) para el sector agrcola es un medio id-
neo para promover y fomentar el empleo en este
mbito de la economa (sector de desarrollo prefe-
rente por mandato constitucional), en el que se
requiere generar incentivos para lograr dicho fin
constitucional. A criterio de este Colegiado la re-
gulacin de un rgimen laboral especial es la me-
nos gravosa, en virtud de la singularidad del sector
agrario, aun cuando el demandante sostiene como
medida hipottica menos gravosa la generacin de
beneficios tributarios, que por cierto fueron inclui-
dos como parte del conjunto de medidas de pro-
mocin en la Ley materia de cuestionamiento, y
que en todo caso constituye de igual manera una
intervencin legislativa singular en materia tribu-
taria. Es claro que la intervencin legislativa espe-
cial adoptada para regular los derechos laborales y
sus contenidos mnimos para el sector agrario, re-
sulta ser la menos gravosa, ms an cuando est
habilitada constitucionalmente (artculo 103).
80. En aplicacin del subprincipio de proporcio-
nalidad strictu sensu, corresponde a este Colegia-
do verificar si la realizacin del fin perseguido, cual
es la promocin del fomento del empleo en el agro,
es proporcional a la medida adoptada de instaura-
cin de un rgimen laboral especial para el sector
agrario.
Respecto a este principio, debemos advertir que en
el caso de autos la intensidad o grado de interven-
cin en la igualdad es leve (la diferenciacin no se
basa en razn proscrita por la Constitucin). Si
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
bien se ha intervenido legislativamente a travs del
establecimiento de un rgimen laboral especial para
el agro, no es menos cierto que el grado de optimi-
zacin del fin constitucional, es decir el grado en
el que el Estado viene logrando progresivamente
promover y fomentar el acceso al empleo en el agro
(sector con caractersticas sui gneris) mediante la
adopcin de una medida legislativa especial cons-
titucionalmente permitida (artculo 103), es, sin
duda, superior. En consecuencia, este Colegiado
considera que se ha superado el anlisis de propor-
cionalidad strictu sensu.
81. Con relacin a la determinacin del trmino de
comparacin (tertium comparationis), este Cole-
giado considera que la regulacin establecida para
el Rgimen Laboral Comn, de un lado, y para el
Rgimen Laboral Agrario, de otro, no son compa-
rables strictu sensu, sino que ms bien, y tal como
ha quedado evidenciado a lo largo de esta senten-
cia, presentan diferencias sustanciales que permi-
ten tratamientos legislativos distintos por causas
objetivas y justificadas, no habindose producido
contravencin del principio-derecho a la Igualdad;
por lo tanto, la Ley que regula el rgimen laboral
especial para el agro no es discriminatoria.
82. Como consecuencia de la aplicacin del Test
de Igualdad, este Colegiado ha advertido que se
trata de una medida legislativa diferenciadora mas
no discriminadora, y que por tanto no vulnera el
principio-derecho a la igualdad. No obstante, este
Tribunal considera importante destacar cuatro cues-
tiones: (i) Los derechos fundamentales del rgimen
laboral comn establecidos en la Constitucin,
constituyen la base sobre la que se consagra el r-
gimen laboral agrario y es tutelable mediante pro-
cesos constitucionales en caso de violacin; (ii) La
Ley N 27360 tiene una vocacin de temporalidad
que no se debe perder de vista, y la ltima prrroga
prevista ha extendido su vigencia hasta el ao 2021;
44 Ley N 28806, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2006.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
y, (iii) El Estado, a travs del servicio pblico de la
Inspeccin del Trabajo, es el (...) encargado de
vigilar el cumplimiento de las normas de orden so-
ciolaboral (...), de exigir las responsabilidades ad-
ministrativas que procedan, (...) de conformidad con
el Convenio N 81 de la Organizacin Internacio-
nal del Trabajo; adems tiene como parte de sus
funciones la (...) vigilancia y exigencia del cum-
plimiento de las normas legales, reglamentarias,
convencionales y condiciones contractuales, en el
orden sociolaboral, ya se refieran al rgimen de
comn aplicacin o a los regmenes especiales44[44].
As, el Estado, a travs de su servicio inspectivo,
tiene la responsabilidad de velar por que las condi-
ciones sociolaborales de regmenes especiales,
como el sector agrario, se cumplan adecuadamen-
te; y finalmente (iv) El rgimen especial laboral para
el sector agrario prev condiciones mnimas; en
consecuencia, nada impide que se pacte por enci-
ma de lo normativamente previsto.
VII. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitu-
cionalidad interpuesta contra el artculo 7, nume-
ral 7.2, literales a, b, y c, del Ttulo III de la Ley N
27360, que regula el Rgimen Laboral especial para
el sector agrario, por no contravenir el Principio
Derecho a la Igualdad, de acuerdo a los fundamen-
tos expuestos; en consecuencia, no son atendibles
las pretensiones solicitadas.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
MONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
LVAREZ MIRANDA
331
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

NOTAS DE ORIENTACIN

En la resolucin emitida en este mismo expediente por la que se resolvi un recurso de reposicin
planteado por el Congreso de la Repblica, publicada el 08 de agosto de 2007 en la pgina web de
Tribunal Constitucional, el tribunal seal que la defensa gremial de los derechos fundamentales
de los trabajadores agrcolas constituye un asunto de especialidad de los colegios de abogados, y
en el caso concreto cuestionar va proceso de inconstitucionalidad los incisos a, b y c del prrafo 7.2
del artculo 7 de la Ley N 27360, que aprueban diversas normas de promocin del Sector Agrario, si
la alegacin del demandante es que tales incisos afectan el derecho fundamental a la igualdad de los
trabajadores agrarios en comparacin con el rgimen laboral general de la actividad privada, espec-
ficamente en lo que se refiere a la jornada de trabajo, remuneracin, compensacin por tiempo de
servicios, gratificaciones, vacaciones remuneradas e indemnizacin por despido arbitrario.

COMENTARIO

La presente sentencia es de suma relevancia porque dilucida el cuestionamiento sobre la constitucio-

nalidad de un rgimen laboral especial, en este caso el rgimen laboral agrario, fijndose los criterios
a aplicar en posibles casos similares, y tenindose en cuenta que existen varios regmenes laborales
especiales (trabajadores del hogar, micro y pequeas empresas, pescadores, enfermeros, etc.) que en
algn momento podran llegar tambin a ser cuestionados. El Tribunal Constitucional considera que
de existir elementos razonables y objetivos que justifiquen un tratamiento diferenciado de cierto tipo
de trabajadores, no hay bice para establecer regmenes laborales diferenciados, aun con derechos
menores a los del rgimen comn o simplemente diferentes.
La demanda de inconstitucionalidad planteada cuestionaba algunas disposiciones de la Ley N 27360
sobre promocin del Sector Agrario, que regulan el rgimen de contratacin laboral de los trabajado-
res agrcolas, especficamente sobre su jornada de trabajo (jornadas atpicas y trabajo en sobretiempo);
pago de remuneraciones (remuneracin mnima), de CTS y de gratificaciones; derecho vacacional e
indemnizacin en caso de despido arbitrario. En ella se seal que estas disposiciones atentan contra
el principio constitucional de igualdad al establecer menores derechos laborales para los trabajadores
agrcolas comparndolos con los trabajadores sujetos al rgimen laboral ordinario, violacin constitu-
cional que adems se consolid con ampliacin de la aplicacin de este rgimen laboral especial
transitorio hasta el ao 2021 y que originalmente debi vencer en el ao 2010. Para el Tribunal Cons-
titucional, sin embargo, la normativa citada no viola el principio-derecho de igualdad, por existir
elementos en la actividad laboral agrcola que justifican el tratamiento legal diferenciado, tenindose
en cuenta adems que este ltimo no se sustent en ninguno de los motivos expresos proscritos por la
Constitucin como origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, etc., que hubieran dado lugar a un
examen de intensidad fuerte.
En nuestra opinin, el Tribunal Constitucional hace un anlisis correcto del tema en la medida en que
no todas las labores o actividades econmicas son iguales y, por consiguiente, el rgimen legal a
aplicarse no tiene que ser necesariamente igual o uniforme. Esto de por s es reconocido por las legis-
laciones comparadas y por las disposiciones laborales internacionales, que admiten tratamientos espe-
ciales respecto de actividades especficas, dada su naturaleza o caractersticas particulares.

332
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

La sentencia es acertada al mencionar las caractersticas generales que justificaran el tratamiento

diferenciado de los trabajadores agrcolas, aun cuando no se haga un anlisis exhaustivo de ello pero
que no era del todo necesario. En cualquier caso, debe destacarse que la actividad agrcola se caracte-
riza por ser, comnmente, de temporada y sujeta a jornadas atpicas, pues no todo el tiempo se efec-
tan las mismas labores o con la misma intensidad. Incluso, hay periodos en lo que simplemente no se
labora. De ah que la norma cuestionada diga que en estos casos cabe la contratacin indeterminada o
por periodos determinados y que la duracin de los contratos depender de la actividad agraria por
desarrollar, pudiendo establecerse jornadas de trabajo acumulativas en razn de la naturaleza especial
de las labores, siempre que el nmero de horas trabajadas durante el plazo del contrato no exceda en
promedio los lmites mximos previstos por la ley; todo lo cual responde a la naturaleza de la actividad
agraria, fuera de estar permitido por la Constitucin y la legislacin ordinaria.
En cuanto a su remuneracin y dada la naturaleza de la actividad desarrollada, lo ordinario es que los
trabajadores agrcolas perciban pagos por jornada de trabajo, conforme lo regula la Ley N 27360. Del
mismo modo, por tratarse de trabajadores que no necesariamente laboran en los periodos en los que
efectivamente deben pagarse determinados derechos, como la CTS o las gratificaciones, es razonable
que estos sean satisfechos por el empleador en el pago por la jornada efectuada, como tambin lo
indica la norma citada.
Ahora, un punto central que se cuestiona en la demanda es el referido a la remuneracin mnima vital
(RMV), dicindose que no hay justificativo para que esta sea inferior a la ordinaria, tenindose en
cuenta que el monto fijado (16 nuevos soles) incluye el pago de la CTS y de las gratificaciones. Sobre
este tema, sin embargo, no vemos bice legal alguno para que se fijen RMV diferenciadas dependien-
do del tipo de actividad o su situacin econmica, o incluso por razones de ndole geogrfica, entre
otras. Ms bien podra llegar a entenderse discriminatoria una RMV uniforme que no toma en cuenta
que hay actividades en las que el movimiento econmico es escaso, por el tipo de actividad o por las
zona en la que se desenvuelven (caso en el cual la RMV puede provocar que se opte por la informali-
dad de contratacin laboral) u otras en las que el movimiento econmico es muy alto y se justificara
el pago de RMV mayores. Y es que si bien se entiende que la RMV es el monto mnimo que permite a
un trabajador satisfacer sus necesidades bsicas (y de su familia), su fijacin no debera hacerse te-
niendo en cuenta solo el costo de vida, sino, entre otros factores, evalundose tambin las posibilida-
des econmicas de los empleadores del rubro o de la zona determinados. Solo as no se afectara
realmente del principio-derecho de igualdad.
Por lo dems, en el presente caso la normativa cuestionada tiene un justificativo adicional: promover
el desarrollo de la actividad agraria, lo que parte de la idea de que esta actividad por encontrarse en un
momento econmico difcil, o en aras de dotarla de competitividad internacional o por cualquier otra
razn relevante, exige la reduccin legal de ciertos costos laborales, siempre dentro del margen de la
ley. De ah la justificacin tambin para la existencia de un derecho vacacional (15 das) o de una
indemnizacin por despido diferenciados para los trabajadores agrarios, conforme a la Ley N 27360.
Este es el mismo fundamento, por ejemplo, para el rgimen especial laboral de las micro y pequeas
empresas, conforme lo explica la sentencia, o de los trabajadores del hogar, los cuales tambin con-
templan derechos laborales menores que los del rgimen laboral ordinario.
Finalmente, en cuanto al tema del carcter transitorio del rgimen en discusin y su variacin en este
caso, puede notarse que la temporalidad se mantiene (hasta el ao 2021) y, en ltima instancia, no hay
bice para que este rgimen laboral transitorio sea legalmente convertido en permanente, en la medida
en que los derechos que contempla son conforme a la Constitucin y a las leyes; por todo lo cual
consideramos correcto que se haya desestimado la presente demanda de inconstitucionalidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 333
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO

Como se observa de este conjunto de criterios jurisprudenciales, entre otros

temas relevantes, en la STC Exp. N 09107-2006-PA/TC) el Tribunal Consti-
tucional establece, como regla general, que pueden percibirse simultnea-
mente pensiones derivadas de los sistemas nacional y privado de pensiones,
aun cuando en el caso concreto analizado ello no fue procedente, por lo cual
requerira de un mayor desarrollo jurisprudencial. Por otro lado, en la STC
Exp N 04507-2006-PA/TC se deja en claro que es deber del militar o polica
beneficiario acreditar que el contagio de VIH fue consecuencia de un acto
de servicio, para acceder a la pensin correspondiente conforme a la nor-
mativa especial de la materia; por ello, no basta una simple alegacin de
dicha situacin, aun tratndose de una enfermedad mortal como la mencio-
nada. Finalmente, en la STC Exp. N 5218-2007-PA/TC se hace una aplica-
cin prctica de las limitaciones constitucionales para que, en aplicacin de
polticas de austeridad, se produzca el cese de empleados pblicos que su-
fran discapacidad. En estos casos no ser necesario recurrir a la va admi-
nistrativa sino exigir directamente la tutela constitucional va proceso de
amparo.

Primaca de la realidad y cese sucede en el terreno de los hechos. En consecuen-

en caso se compruebe existen-
cia de una relacin laboral de du-
racin indeterminada
Con relacin al principio de la primaca de la rea-
lidad, que es un elemento implcito en nuestro or-
denamiento jurdico y, concretamente, impuesto por
la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin,
(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la prctica y lo que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
cia, habindose comprobado la existencia de una
relacin laboral de duracin indeterminada, el cese
de la recurrente se encontraba supeditado a la exis-
tencia de causa justa, lo que no fue tomado en cuen-
ta por la emplazada, configurndose, de ese modo,
un despido arbitrario que vulnera el derecho cons-
titucional al trabajo de la demandante (...).
STC Exp. N 10315-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 21/01/2008

334
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
Desnaturalizacin de contrato
civil celebrado para labores de
limpieza pblica y jardinera en
municipalidad
(...) se prueba que el demandante fue contratado
[por la municipalidad] para realizar las labores de
limpieza pblica y jardinera () y que siempre
realiz las mismas labores cumpliendo un horario
de trabajo (). Un contrato civil suscrito sobre la
base de estos supuestos debe ser considerado como
un contrato de trabajo de duracin indeterminada,
y cualquier decisin del empleador de dar por con-
cluida la relacin laboral, solo podra sustentarse
en una causa justa establecida por la ley as como
por aquella prevista en Ley especial; de lo contra-
rio se configurara un despido arbitrario, como ha
sucedido en el caso de autos. En consecuencia, al
haber sido despedido el demandante sin expresin
de una causa justa relacionada con su conducta o
capacidad de trabajo, se ha vulnerado su derecho
al trabajo (...).
STC Exp. N 04691-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 31/01/ 2008
Conocimiento de pretensin de
inaplicacin de acto administra-
tivo de reasignacin a grupo ocu-
pacional y nivel de carrera dife-
rente del desempeado
(...) dado que la pretensin de la recurrente tiene
por objeto la inaplicacin de un acto administrati-
vo que dispone su reasignacin a un grupo ocu-
pacional y nivel de carrera diferente al que vena
desempeando, el presente caso se deber diluci-
dar en el proceso contencioso-administrativo, para
cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas
en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 de la STC
1417-2005-PA, proceso en el cual se aplicarn los
criterios uniformes y reiterados para la proteccin
del derecho al trabajo y sus derechos conexos, desa-
rrollados en las sentencias expedidas por este Tribu-
nal Constitucional con anterioridad (...).
STC Exp. N 10268-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 02/01/2008
Reincorporacin de cesados irre-
gularmente y existencia de plazas
presupuestadas y vacantes por
admisin de medidas cautelares
Si bien este colegiado, anteriormente en casos
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
TENDENCIAS
similares, ha dejado establecido que la norma cuyo
cumplimiento se solicita no contiene un mandato
incondicional, puesto que el Reglamento de la Ley
N 27803 seala que la reincorporacin de ex traba-
jadores, como ocurre con los demandantes, est su-
jeta a la existencia de plazas vacantes y presupuesta-
das; en el presente caso, conforme se aprecia de las
resoluciones judiciales () se admitieron las res-
pectivas solicitudes de medida cautelar presentadas
por los demandantes y, en consecuencia, la autori-
dad judicial orden sus reincorporaciones preventi-
vas a su centro de trabajo. En consecuencia, se en-
cuentra acreditado () que las plazas que reclaman
los demandantes se encuentran presupuestadas y
vacantes, dado que las vienen ocupando () en vir-
tud de las medidas cautelares antes citadas.
STC Exp. N 0931-2007-PC/TC
Publicada en la pgina web del TC el 30/01/2008
Cese de discapacitado por apli-
cacin de poltica de austeridad
Este colegiado considera que el recurrente, en su
calidad de persona discapacitada () tiene dere-
cho a una proteccin especial por parte del Estado,
() pues toda persona afectada por una disminu-
cin en sus capacidades fsicas o mentales tiene
derecho a recibir una atencin especial con el fin
de alcanzar el mximo desarrollo de su personali-
dad y ser protegido especialmente por el Estado;
con el respeto a su dignidad personal y laboral. En
consecuencia, si bien la emplazada deba ejecutar
dicha poltica de austeridad, debi haberlo hecho
con respeto de los derechos fundamentales del re-
currente, lo cual implicaba, de acuerdo al principio
de razonabilidad, especficamente al subprincipio
de necesidad, aplicar la disolucin del vnculo la-
boral nicamente si es que no existan medidas
menos gravosas para lograr tal fin, () mxi-
me cuando de acuerdo al artculo 33 de la Ley
N 27050, la emplazada est en la obligacin de con-
tratar personas con discapacidad en una proporcin
no inferior al 3% de la totalidad de su personal.
STC Exp. N 5218-2007-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 30/01/2008
Derecho a pensin derivado del
seguro de vida de personal mili-
tar y policial
(...) si bien el beneficio del seguro de vida no tiene,
en estricto, carcter pensionario es posible encontrar
335
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
en el origen de su reconocimiento un elemento que
permite identificarlo con una situacin en la que
todo el personal militar y policial genera el dere-
cho a percibir una pensin. En efecto, a partir del
anlisis del artculo 11 del Decreto Ley N 19846,
Rgimen de pensiones del personal militar y poli-
cial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, flu-
ye que la pensin de invalidez e incapacidad es otor-
gada al personal que se invalida en acto o a conse-
cuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de
servicio prestado. De ah que el seguro de vida al
operar, para su reconocimiento, bajo las mismas
condiciones que una pensin de invalidez o inca-
pacidad siempre ser otorgado al personal invali-
dado en acto o consecuencia de servicio, corres-
pondiendo su titularidad nicamente al afectado
con la incapacidad, con lo cual la va del amparo
permite su proteccin como mecanismo de tutela
urgente (...).
STC Exp. N 09911-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 18/01/2008
Falta de motivacin de separa-
cin de tcnico administrativo
de Fiscala Provincial, reincorpo-
racin y cmputo del plazo de se-
paracin a efectos pensionarios
A efectos de separar a una persona de su cargo,
era indispensable que se exprese los motivos de la
decisin y se le notifique del cargo que se le impu-
taba, as como que se le concediese un plazo para
formular su defensa, lo cual no se aprecia de los
actuados. Por ello es que la Resolucin de la Fisca-
la de la Nacin (), expedida en virtud del De-
creto Ley N 25735, al no haber motivado la sepa-
racin de la actora del cargo que vena desempe-
ando [Tcnico Administrativo I de la Fiscala Pro-
vincial] y tampoco respetar su derecho de defensa,
deviene en arbitraria. En consecuencia () su
nombramiento, indebidamente cancelado, nunca
perdi su validez y por ende sigue vigente. Siendo
as tiene expedito su derecho a la reincorporacin
(). Por lo dems el tiempo que la demandante
336
permaneci injustamente separada del cargo ha de
ser computado nicamente a efectos pensionarios,
por lo que deber abonar los aportes al rgimen
previsional que corresponda.
STC Exp. N 7629-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 30/01/2008
Necesidad de acreditar que
afectacin de VIH deriv de acto
de servicio para gozar de dere-
chos pensionarios
(...), el Virus de la Inmunodeficiencia Humana
(VIH) puede ser contagiado va transmisin sexual,
transmisin parental o por el uso compartido de
jeringas o transfusiones de sangre infectada con el
virus. Puesto que la dolencia puede haberse con-
trado de diferentes formas lo que implica que
puede haberse contrado en actos ajenos al servi-
cio policial, es responsabilidad de la persona
afectada, o sus beneficiarios, acreditar que ello
sucedi en cumplimiento de la funcin policial,
si es que efectivamente as ocurri. Dicho de otro
modo, no es la institucin policial la encargada de
acreditar que los beneficiarios de algn derecho
[pensionario] cumplen con los requisitos para ad-
quirirlo. Son, ms bien, las partes beneficiarias
quienes deben acreditar ello ante la Autoridad
Administrativa.
STC Exp. N 04507-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 31/01/2008
Compatibilidad de percepcin si-
multnea de pensiones del SNP
y del SPP
(...) no existe impedimento legal alguno para que
una persona pueda percibir una pensin del SNP
mediante el Estado y una pensin del SPP median-
te una AFP, ya que dichas pensiones derivan de
dos regmenes pensionarios de naturaleza y origen
distinto (...).
STC Exp. N 09107-2006-PA/TC
Publicada en la pgina web del TC el 31/01/2008
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia administrativa
y tributaria

GAC E TA
constitucional
 ANLISIS Y CRTICA

ANLISIS Y CRTICA

Los espectculos taurinos como

una manifestacin cultural.
Manifestaciones culturales e
inafectacin tributaria a propsito
de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
Carmen del Pilar ROBLES MORENO*

En el presente artculo, reconociendo en la corrida de toros una manifes-

tacin cultural polmica, la autora aborda interesantes asuntos como el
RESUMEN pluralismo cultural, la evolucin de la normativa de diversas manifesta-
ciones tradicionales del pas y la tributacin en el caso de los espectcu-
los taurinos, teniendo como marco la conocida sentencia sobre la tauro-
maquia y el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos.

I. INTRODUCCIN Como sabemos, todava existen en el mundo tradi-

Las manifestaciones culturales de los seres huma-
nos en el mundo son mltiples, heterogneas y muy
diversas; pero, adems, no necesariamente compar-
tidas por todos, y lo podemos ver entre diversas
culturas dentro y fuera de un pas. Imaginemos
aquellos pases rabes en los cuales a los ladrones
se les castiga mutilando las manos, o la mutilacin
sexual de las nias en pases africanos; o aquellas
costumbres (que felizmente han ido desaparecien-
do) como en la India cuando la viuda era incinera-
da junto al cnyuge recientemente fallecido, o aque-
llas nias chinas a quienes se les impeda el creci-
miento de los pies, o las peleas entre perros, osos y
lobos en Inglaterra.
ciones o costumbres que para algunos son parte de
su vida diaria y para otros no son siquiera toleradas.
Los espectculos taurinos se practican en varios
pases del mundo, con un alto porcentaje de desa-
grado para las personas que consideran que se tra-
ta de un espectculo cruel, innecesario y atentato-
rio de la dignidad de los seres humanos.
En esta oportunidad vamos a trabajar a una tradi-
cin o costumbre del pueblo peruano que lleg con
los espaoles y que hasta el da de hoy constituye
a decir de muchos un espectculo, una manifes-
tacin cultural que se debe proteger. Para ello, ana-
lizaremos en primer lugar el concepto de derechos

* Profesora de Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 339
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

fundamentales, para luego analizar la universali- declarativo del

dad de los mismos; en segundo lugar nos aproxi- reconocimiento

mamos al tema del multiculturalismo, analizando de unos dere- Los derechos funda-
dentro de este concepto a los llamados derechos chos o valores mentales constituyen una
culturales; en tercer lugar haremos un recorrido previos, sino categora de naturaleza
por la historia de los espectculos taurinos en el constitutivo, es descriptiva de los dere-
Per, para analizar si efectivamente constituye una decir, que se chos humanos positiviza-
manifestacin cultural y si es una manifestacin trata de dar vida dos en un determinado
que deba ser considerada un derecho fundamen- en el ordena- ordenamiento jurdico (...)
tal; finalmente analizaremos el tema tributario, que miento jurdico el fundamento de los de-
es el motivo del proceso de inconstitucionalidad, estatal a unas rechos fundamentales
para arribar a las conclusiones de este trabajo. normas que re- est constituido por un
sistema de valores pre-
gulan situacio-
Todo esto lo haremos a la luz de una sentencia vios, que seran los dere-

emitida por nuestro Tribunal Constitucional en un
proceso de inconstitucionalidad, cuyo tema princi-
pal fue de naturaleza tributaria, pero tambin don-
de el tribunal toca de manera indirecta a los espec-
tculos taurinos. Nos referimos a la sentencia de
inconstitucionalidad del expediente N 042-2004-
AI/TC, publicada en El Peruano el 18 de agosto
del ao 2005.
Se debe considerar este trabajo como una primera
aproximacin al tema, y no pretendemos sino apren-
der escribiendo.
II. DERECHOS FUNDAMENTALES
Existen muchas definiciones de los derechos fun-
damentales, nosotros los definimos como preten-
siones morales justificadas recogidas por el poder
poltico, que han incorporado a una Constitucin;
de esta manera la Constitucin no crea los derechos
fundamentales, sino que se los reconoce incorpo-
rndolos a una Constitucin.
Recordemos lo que seala Prez Luo1, Peces-
Barba concibe los derechos fundamentales desde
una perspectiva dualista: como la sntesis de la fi-
losofa de tales derechos, es decir, de los valores al
servicio de la persona humana; con el derecho de
los derechos fundamentales, que se refiere a la in-
sercin de esos valores en normas jurdico-positi-
vas. Con ello elude incurrir en un enfoque positi-
vista, para el cual la positivizacin de los derechos
fundamentales no tiene un mero carcter
nes subjetivas,
chos humanos
con indepen-
dencia de su
contenido ma-
terial y sin ha-
cer remisin a fuentes legitimadoras ajenas al pro-
pio orden jurdico positivo.
Con ello, podemos afirmar que los derechos fun-
damentales constituyen una categora de naturale-
za descriptiva de los derechos humanos positiviza-
dos en un determinado ordenamiento jurdico, esto
significa que el fundamento de los derechos fun-
damentales est constituido por un sistema de va-
lores previos, que seran los derechos humanos.
III. UNIVERSALIDAD DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Afirma Prez Luo que Desde la gnesis de los
derechos humanos en la modernidad a su actual
significacin, que se desprende de la Declaracin
de la ONU, la universalidad es un rasgo decisivo
para definir estos derechos. Sin el atributo de la
universalidad, nos podemos encontrar con derechos
de los grupos, de las etnias, de los estamentos, de
entes colectivos, ms o menos numerosos, pero no
con derechos humanos2. Tambin seala que los
derechos humanos o son universales o no son. No
son derechos humanos, podrn ser derechos de
grupos, de entidades o de determinadas personas,
pero no derechos que se atribuyan a la humanidad
en su conjunto. La exigencia de universalidad, en

1 PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1991. Pgs. 50-51.
2 PEREZ LUO, Antonio. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Colombia, 2002. Pg. 47.

340

definitiva, es una condicin necesaria e indispen-
sable para el reconocimiento de unos derechos
inherentes a todos los seres humanos, ms all de
cualquier exclusin y ms all de cualquier discri-
minacin3
Esta posicin no es tan cerrada como aparenta, ya
que el propio Prez Luo diferencia entre pluralis-
mo cultural (lo reconoce como una realidad plural
de tradiciones) y relativismo cultural (que todas las
formas culturales poseen idntico valor), y es jus-
tamente en razn de ello, que se seala que las bue-
nas razones del universalismo no son incompati-
bles con el pluralismo cultural, en cuanto recono-
cimiento de una realidad plural de tradiciones e
instituciones polticas y culturales: El pluralismo
cultural, o sea, el reconocimiento de una realidad
plural de tradiciones e instituciones polticas y cul-
turales, no debe confundirse con el relativismo cul-
tural, es decir, con el mito de que todas las formas
culturales poseen idntico valor4.
Sergio Garca Ramrez5, en relacin con la univer-
salidad de los derechos humanos indica que por
su propia naturaleza, los derechos humanos tienen
pretensin de universalidad: corresponden al ser
humano en su condicin de tal. Asimismo, indica
este autor que No hay admisin pacfica del prin-
cipio de universalidad, que por lo dems, tampoco
excluye cierta consideracin derivada de la diver-
sidad cultural, ni hace de lado alguna correccin
conceptual, vinculada con datos histricos6.
IV. MULTICULTURALISMO Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
1. Derechos culturales
Los derechos culturales constituyen derechos a la
identidad. Si no es posible establecer una defini-
cin de cultura que sea previa a los derechos que la
objetivan, conviene al menos: a) reconocer a la
cultura su capacidad de desarrollo de las potencia-
lidades de toda persona o comunidad; b) recono-
cer a todo derecho cultural como un derecho del
3 Ibd. Pg.49.
4 Ibd. Pg.41.
5 GARCA RAMREZ, Sergio. Derechos humanos, desarrollo y circunstancia En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N. 54, 2001. Pg.197.
6 GARCA RAMREZ Ob. cit. Pg.202.
7 BORGUI, Marcos y otros. Derechos culturales. Pontificia Universidad Catlica del Per. Universidad de Friburgo. Lima, 1996.
Pg. 17.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
hombre a determinar su identidad. Los derechos
culturales tienen las siguientes caractersticas: a)
los derechos del hombre, deben interpretarse, al
mismo tiempo como derechos de las personas y de
las colectividades; b) estos derechos permiten iden-
tificar al sujeto de los derechos del hombre en su
individualidad y en su pertenencia a comunidades
mltiples7.
Por su parte, el Texto del Anteproyecto de Decla-
racin sobre los Derechos Culturales (Instituto de
tica y Derechos Humanos de Friburgo) seala que:
(2) Reconociendo que los derechos del hombre
son universales e indivisibles y que los derechos
culturales son al igual que los otros derechos del
hombre una expresin y una exigencia de la digni-
dad humana; (3) Considerando la necesidad de to-
mar en consideracin, de una parte, los derechos
culturales en tanto que tales, y, de otra parte, la di-
mensin cultural del conjunto de derechos del hom-
bre actualmente reconocidos; (4) Estimando que
el reconocimiento y el ejercicio de los derechos cul-
turales constituyen los medios para proteger y pro-
mover las identidades culturales, de favorecer la
expresin de las diferentes culturas, as como el
dilogo intercultural en el seno de las sociedades
democrticas; (5) Convencida que el respeto mu-
tuo de las diferentes identidades culturales es al mis-
mo tiempo la condicin de lucha contra la intole-
rancia, el racismo y la xenofobia y tambin el fun-
damento de toda cultura democrtica esencial para
la paz y el desarrollo.
2. Cultura e identidad cultural
Asimismo, en el artculo 1 de las definiciones se-
ala que: (a) El trmino cultura comprende los
valores, las creencias, las lenguas, las ciencias, las
artes, las tradiciones, las instituciones y los modos
de vida por las cuales una persona o un grupo se
expresa o se desarrolla libremente; (b) La expre-
sin identidad cultural, es comprendida como el
conjunto de elementos de la cultura a travs de los cua-
les una persona o un grupo se define, se manifiesta y
341
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

desea ser reconocido, la identidad cultural implica
las libertades inherentes a la dignidad de la perso-
nas e integra, dentro de un proceso permanente, la
diversidad cultural, lo particular y lo universal; (c)
Se entiende por comunidad cultural a un grupo de
personas que, compartiendo re-
laciones culturales, se recono-
cen en una identidad comn que
tienen la voluntad de preservar
por seguir en el terreno ya despejado por los que
les precedieron. De tal manera que una vez conso-
lidado el sendero, tender a persistir.
Esto significa que un sendero en el bosque es un
subproducto colectivo, engendrado inintencional-
mente por una multitud de gente
que interviene en su emergencia,
sin ajustarse a proyecto colectivo

y desarrollar .8
Si, segn el individualismo me-
todolgico, no existen otros
agentes que los individuos y los
fenmenos sociales se explican
en trminos de lo que hacen,
perciben o desean estos, cmo
se explica entonces los fenme-
nos culturales, que son fenme-
nos colectivos (no individualis-
Los rasgos culturales
se gestan de modo pare-
cido a como se abre un
sendero en un bosque. En
este sentido, en la forma-
cin de un sendero: inter-
viene una gran cantidad
de gente de muy distinta
procedencia. Y cada uno
de ellos hace una aporta-
cin muy reducida a la
de ninguna especie. Ninguna cul-
tura, por cerrada que sea, puede
evitar que el mestizaje se encuen-
tre en cualquiera de los rboles
genealgicos de sus diferentes
manifestaciones culturales9.
Finalmente, es importante recordar
que el derecho a la identidad cul-
tural pasa necesariamente por el
reconocimiento de que los sujetos

tas), dentro del individualismo
aparicin del sendero
metodolgico?
Los rasgos culturales, como la
lengua, las tradiciones, la gas-
tronoma local, etc., se gestan
de modo parecido a como se abre un sendero en un
bosque. En este sentido, en la formacin de un sen-
dero: i) interviene una gran cantidad de gente de
muy distinta procedencia. Y cada uno de ellos hace
una aportacin muy reducida a la aparicin del sen-
dero, ii) esta gente no se conoce probablemente
entre s y, lo que es ms importante, no actan si-
guiendo ningn plan coordinador central; iii) los
que colaboran a la formacin del sendero ignoran
que lo estn haciendo. Sus propsitos conscientes
cuando caminan por esa zona no consisten en con-
tribuir a crear una nueva senda en el bosque. Segu-
ramente lo que desean es atajar para llegar antes a
una poblacin, o contemplar una vista panormi-
ca, o quiz recoger frutos del bosque. En ningn
momento son concientes de que, con la ayuda de
otros, estn originando un fenmeno emergente y
quizs estable, pues est claro que, una vez abierta
la senda, mucha gente que venga despus optar
se organizan a partir de un orden
y una clasificacin, que forma y
tambin consolida identidades co-
lectivas y no necesariamente na-
cionales o regionales. Esto signi-
fica que la identidad cultural es co-
lectiva y produce un grupo, conjunto o tambin un
llamado nosotros, que se diferencia de los otros;
es por ello que la idea de que todos somos diferentes
o de que todos somos iguales, cobra un especial re-
conocimiento en el derecho a la identidad cultural.
3. Tolerancia e identidad
En las ltimas dcadas se han incorporado al deba-
te sobre la tolerancia los aspectos relativos a la vida
cotidiana: la tolerancia sexual y cultural, adems
de la religiosa y poltica. La tolerancia ha sido re-
conocida como un atributo imprescindible para las
democracias, lo que ha obligado tambin a recono-
cer su significado y lmites. La autntica tolerancia
va acompaada de valores que reconocen la digni-
dad humana, como la libertad y la igualdad.
Sobre los lmites a la tolerancia, es necesario plan-
tear lo que es tolerable y aquello que no lo es. Aqu

8 Ibd. Pg.157.
9 RIVERA, Juan Antonio Multiculturalismo frente a cosmopolitismo liberal. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barba-
rie. Barcelona, 1998. Pg.167-168.

342

es importante atender que los lmites a la toleran-
cia no pueden establecerse de un modo absoluto o
definitivo, ya que la tolerancia tiene que ser real, y
como real es relativa. La tolerancia en abstracto no
es tolerancia, es simplemente una aspiracin.
Se dice que la tolerancia es una virtud dbil, que
nos permite sobrevivir a las diferencias pero no nos
ensea a vivir con la diferencia10.
Sobre la tolerancia, hay dos modos de tolerancia:
la activa y la pasiva. La tolerancia pasiva es la ms
antigua, es la virtud de los pragmticos, es tan vieja
como la sabidura humana, depende de la predis-
posicin que se sienta hacia la buena convivencia
y la conveniencia de aceptar diferencias llevade-
ras, as, los gobernantes antiguos no hacan sino
practicar las virtudes de la paciencia mutua, de la
tolerancia pasiva. En cambio, la tolerancia activa
consiste en la actitud deliberada que nos permite
apoyar el pleno derecho que todos tenemos a
expresar y predicar nuestras opiniones, fe, creen-
cias, as como a practicar nuestras costumbres y
discrepar de cuantas nos parezca. En su ms aca-
bada expresin, esta tolerancia incluye el animar a
cada cual a discrepar de nosotros, si tiene buenas
razones para ello.
En este orden de ideas, se seala que la tolerancia
genuina es la activa. Es un acto de libertad profun-
da porque no puede ejercerse sin reconocer expl-
citamente la libertad del otro. Ahora bien, en cuan-
to ponemos en prctica la conducta tolerante, sur-
gen problemas. Una decisin deliberada ma de
permitir y facilitar que los dems digan o hagan lo
que les plazca plantea dificultades prcticas. La
tolerancia activa no es ni sencilla, ni neutra. Lo
nico sencillo y neutro es la indiferencia, sobre todo
cuando nos abstenemos de intervenir y cuando sa-
bemos que lo que se hace es malo. Qu significa,
entonces, tolerancia? Rehusar intervenir incluso
contra aquello que uno cree firmemente que es
maligno o peligrosamente equivocado? En tal caso,
el rechazo a actuar nos puede llevar a colaborar
con lo que entendemos que es maligno.
10 PIASTRO, Julieta. Identidades en movimiento. En: CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 145.
11 GINER, Salvador. Verdad, tolerancia y virtud republicana. En: Libro Coletivo CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o Barba-
rie, Barcelona, 1998. Pg.129-130
12 CRUZ, Manuel (compilador). Tolerancia o barbarie. Barcelona, 1998. Pg. 9.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
Visto as, podemos tolerar la tortura de los anima-
les? Muchos la toleran cuando aceptan las corridas
de toros en Mxico, Espaa, Francia y el Per. Al-
gunos enemigos de la tauromaquia reconocern que
las corridas no estn exentas de belleza y que res-
ponden a un universo etnolgico muy rico. Mas,
justifican la esttica y la antropologa cultural por
la continuacin del sangriento espectculo? Si no
es as, tendremos que tolerar a quienes se mani-
fiestan pacficamente ante las plazas de toros para
pedir una ley que prohba las corridas. Es, empe-
ro, suficiente este comportamiento para ponerles
coto? Debemos tolerar el maltrato festivo de las
bestias?11
De otro lado, se seala que tolerancia o barbarie
nombran la disyuntiva a la que parecen abocadas
las sociedades occidentales avanzadas. De un lado,
la tolerancia ha abandonado su antigua condicin
de virtud humanista y bienintencionada para pasar
a convertirse en un imperativo de convivencia en
los nuevos marcos de pluralidad y multiculturali-
dad. De otro lado, la barbarie se ha aproximado de
manera inquietante a nuestro presente hasta cons-
tituir una real amenaza12.
Conceptos como identidad y responsabilidad pare-
cen ampliar el espectro de posibilidades de cons-
truccin de una sociedad multicultural, en la que
las diferencias dejan de asociarse con las minoras.
Para ello es necesario que todos reconozcamos
nuestra propia singularidad y logremos construir
una identidad que, a sabiendas de las dificultades
que tiene un adjetivo as, nos atrevemos a calificar
como autntica. Hoy podemos reconocer que la
identidad se constituye ante el reconocimiento de
los otros. Los seres humanos adquirimos los len-
guajes necesarios para nuestra definicin cuando
entramos en contacto con otros significativos.
Nuestra mente no es fonolgica sino dialgica. Por
eso, a lo largo de la vida, vamos definiendo nuestra
identidad en el dilogo con los otros. La imagen
que tenemos de nosotros mismos no es indepen-
diente de lo que otros ven. La mirada del otro nos
constituye y forma parte de nuestro deseo. Nuestra
343
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ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
mirada constituye a los otros, y por eso no solo
somos responsables de nosotros mismos, sino de
las acciones que repercuten en la identidad de los
otros13.
V. LOS ESPECTCULOS TAURINOS EN EL
PER
1. Origen
Hctor Lpez Martnez14, nos cuenta que fueron
los conquistadores espaoles quienes al procurar
reproducir usos y costumbres de su patria, introdu-
cen y difunden los festejos taurinos, y los califica
como suceso histrico paralelo a otras facetas de la
expansin espaola, como la evangelizacin; asi-
mismo, nos informa que la lidia de toros junto con
las carreras de caballos fueron las diversiones por
antonomasia durante el periodo hispnico.
Con el transcurso de los aos los festejos taurinos
van adquiriendo ciertos matices singulares con ele-
mentos autctonos nuestros, es as que la primera
corrida de toros15 en Lima se dio en el ao 1538,
celebrando la derrota de los almagristas en manos
de los pizarristas, en la batalla de las Salinas16. Es-
tas fiestas o corridas de toros se realizaban en la
plaza mayor o plaza de armas, que por cierto nun-
ca fue una plaza de toros, pero s el lugar donde se
desarrollaban a lo largo del da las principales ma-
nifestaciones culturales y fiestas, mercado por las
maanas, las procesiones, etc.
Estas fiestas no constituan lo que hoy conocemos
como espectculos taurinos, la tauromaquia durante
los siglos XVI y XVII era el enfrentamiento de un
jinete a caballo, generalmente un personaje noble,
y el toro, esto no significaba que fueran las nicas
partes de la fiesta taurina; pero, como seala L-
pez de Martnez, la figura central de la fiesta era
el caballero de alcurnia, quien sala lujosamente
13 Ibd. Pg.147.
14 LPEZ MARTNEZ, Hctor. Plaza de Acho, historia y tradicin 1766-1944. Fondo Editorial del Congreso del Per. Pg. 19-26.
15 De acuerdo a la tradicin, ya que no existen testimonios histricos definitivos.
16 Ibd. Pg. 22.
17 Ibd. Pg.25.
18 Ibd. Pg.25.
19 Ibd. Pg.22
344
vestido, a la plaza mayor de la poblacin en las
ocasiones en las que las autoridades organizaban
estas fiestas17.
Tambin eran parte de la fiesta taurina los toreros a
pie, con importancia indiscutible, pero tenan el
papel de colaboradores del jinete, pero tambin es
cierto que la importancia de estos colaboradores
de a pie fue creciendo de tal manera que luego se
convierte (como es ahora) en el personaje princi-
pal de la fiesta taurina.
Es importante mencionar que, aun cuando en prin-
cipio el jinete era un personaje de la nobleza y ge-
neralmente los primeros en ser jinetes fueron espa-
oles y criollos, con el tiempo tambin algunos in-
dios ocuparon ese lugar; as lo cuenta Lpez de
Martnez, al relatar el caso ocurrido en el Cusco el
ao 1610, en las que en una fiesta pblica quien
sali como jinete a la plaza fue un indio probable-
mente de linaje. No cabe duda que los indios se
aficionaron rpidamente, a tal punto que se tuvo
que dictar un acuerdo en el Segundo Concilio Li-
mense (1567), en el que se prohibieron las corri-
das de toros entre los naturales, porque (segn el
acuerdo) se tomaba como pretexto para dejar de
concurrir a misa18.
2. Fiestas oficiales
Como nos relata Lpez de Martnez19, desde 1555
el Ayuntamiento de Lima tena designados cuatro
das al ao para las fiestas de toros en la Plaza
Mayor; as, los grandes acontecimientos de carc-
ter religioso y otros de ndole poltico tuvieron siem-
pre el fondo de una fiesta de toros, esto se da hasta
ahora en provincias, mantenindose esta tradicin,
ya que muchos pueblos tienen como nmero base
de sus peculiares ferias y fiestas patronales la orga-
nizacin de uno o varios festejos taurinos.
 ANLISIS Y CRTICA

Durante el virreinato, las fechas en las que se cele-
braban fiestas taurinas fue creciendo, y tambin los
lugares, ya no solamente se realizaban en la Plaza
Mayor, sino que se fueron dando en otras plazas,
como la de Santa Ana, en la plazuela de San Fran-
cisco, entre otras.
Una muestra de la expansin de la fiestas taurinas,
la vemos en las Constituciones y ordenanzas de la
Universidad de San Marcos, en la cual se estable-
ci que los graduados en San Marcos deban cos-
tear una lidia taurina, y adems se obligaba al que
se doctorase a dar toros que se corran el da del
grado.
Tambin es importante mencionar que si bien es
cierto, tal como hemos sealado
anteriormente, que en los siglos
XVI y XVII lidiar toros fue acti-
vidad de nobles, en el siglo XVIII
dndose, aunque la bula estaba vigente. De otro
lado, con el Papa Gregorio XIII la Iglesia cambi y
moder su posicin respecto de los espectculos
taurinos, y esto permiti que la aficin a estos es-
pectculos siguiera creciendo.
4. Del caballo al torero a pie
Como hemos sealado, la fiesta taurina se difun-
di en el pueblo peruano, y cuando en Espaa el
toreo a pie gana mucha popularidad y se deja al
caballo de lado, lo mismo ocurre en nuestro pas,
junto con este cambio, surgen los toreros de color
negro; mejor dicho en ese momento esclavos, al-
gunos de los cuales llegaron a comprar su libertad.
Se dice que los toreros negros se formaban en el
campo y luego muchos de ellos
venan a Lima a trabajar en las
ms diversas actividades, pero

el pueblo se hace dueo de las li-
dias de toros, y esto se debi b-
sicamente a que los miembros de
la nobleza desvi su atencin ha-
cia otras actividades.
3. La Iglesia
Las fiestas taurinas no fueron del
agrado de la Iglesia, ya que con-
El Ayuntamiento de
Lima tena designados
cuatro das al ao para
las fiestas de toros en la
Plaza Mayor; as, los
grandes acontecimien-
tos de carcter religio-
so y otros de ndole po-
ltico tuvieron siempre el
fondo de una fiesta de
no olvidaban su aficin ni habi-
lidades taurinas20.
As lleg el momento en el cual
los toros no constituan el espec-
tculo de una lite, pues humil-
des hombres de pueblo, escla-
vos negros, desafiaron a los to-
ros sin ms defensa que un tra-
bajo y en el mejor de los casos
una capa; de esto aconteci que

sideraban que desde el punto de
toros
vista moral era repudiable, y el
arzobispo de Lima Fray Jerni-
mo de Loayza se empe en
aplicar a plenitud la bula del
Papa Po V (15 de enero de 1567), en la cual se
prohiba a eclesisticos y seglares lidiar toros, as
como presenciar estas fiestas taurinas, bajo pena
de excomunin; cuando se public esta bula el 5
de enero de 1570, las manifestaciones del pueblo
no se hicieron esperar, elevando su protesta; por
su parte, el Cabildo de Lima solicit se informase
al Papa de los grandes inconvenientes que la ob-
servacin de esta bula traera al pueblo peruano.
Estos problemas concluyeron finalmente en que, al
igual que en Espaa, las corridas de toros siguieron
hombres y mujeres de todas las
clases sociales compartieran la
misma aficin, con igual vehe-
mencia y ardor, de tal manera
que los toros se convirtieron en el espectculo ms
democrtico21.
Igualmente hay todo un proceso en la forma de eje-
cutar el toreo a pie (que al inicio se ejecutaba en
forma rudimentaria), as como en la vestimenta del
torero.
Como podemos apreciar, si bien es cierto tanto los
toros como la llamada fiesta taurina es producto de
la llegada de los espaoles al Per, no es menos
cierto que el pueblo peruano fue incorporando a

20 Ibd. Pg. 52.

21 Ibd. Pg. 53.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 345
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
sus tradiciones estas fiestas como suyas, no se tra-
taba de un calco de las fiestas taurinas espaolas,
sino que se fueron dando algunas peculiaridades
originarias de al identidad del pueblo peruano.
5. Expansin y opositores
En el ltimo cuarto del siglo XVIII la aficin por
las corridas de toros era tan grande en muchos
lugares de Espaa y de los territorios de Amrica
que se convirti en un tema controvertido en los
niveles polticos ms altos, contando con defen-
sores y detractores (sobre todo de la ilustracin
espaola corriente intelectual que critic los as-
pectos arcaicos entre los cuales se encontraba la
tauromaquia22)
Nos ha parecido oportuno recordar un pasaje es-
crito por un oficial de la marina norteamericana W.
S. Ruschenberger (1807-1895) que estuvo en Lima
entre 1832 y 1833 y dej un relato de cmo era una
corrida de toros en Acho en esos aos, en su libro
Three years in the Pacific: La excitacin de las
escenas de la Plaza de Acho y de la Alameda pro-
dujeron en m y en algunos de mis compaeros al-
gunos dolores de cabeza. A pesar de la crueldad de
la fiesta, una corrida de toros causa una agradable
excitacin, por el gran concurso del pueblo y la
infinita variedad de vestidos y caracteres que pre-
sentan a la observacin. Las seoras dicen que si
no fuera por la concurrencia jams asistiran a di-
versin tan brbara23.
6. El toreo como arte
Nos dice Juan Manuel Ugarte Elspuru24 que el
toreo es una pasin que no todos comparten, ni entre
nosotros, ni en Espaa misma, pero es algo que
est arraigado en el sentimiento multitudinario que
se refleja en la adhesin individual. Soy antiguo
aficionado y siento por el arte de torear un respeto
y una admiracin casi mticos, tal como, me pare-
ce, se senta tambin antao25. Ahora es ms es-
pectculo que rito, pero aun con todos los reparos
22 Ibd. Pg.66.
23 Ibd. Pg.101.
24 En su libro De Re Taurina, 1992 Lima. Pg. XII.
25 Es importante destacar que Juan Manuel Ugarte Elspuru es uno de los ms destacados artistas plsticos del Per, escritor,
conferencista y ensayista sobre temas de Arte.
26 UGARTE ELSPURU, Juan Manuel. De Re taurina. Lima, 1992. Pg. 69
27 dem.
346
al actual espectculo puedan hacrsele, siempre ser
el reto de dos castas que se enfrentan en un desa-
fo, la del hombre y la del toro, en cuyo trasfondo
est posible la muerte. Por ello es grandioso y sig-
nificativo, adems de bello, lo que hace disculpar
lo cruel y violento que conlleva.
Seala Ugarte: En las artes, en todo arte, hay eta-
pas relacionadas con el tiempo de su vigencia y su
consonancia con lo que cada tiempo exige como
producto artstico. Este forzosamente, no es el mis-
mo a lo largo del tiempo, pues cada etapa tempo-
ral troquela una visin de las formas por la que
siente predileccin. Dejando sin usar las infinitas
otras posibilidades formales. En el arte de torear
ha ocurrido, como en cualquier otro arte, el mis-
mo proceso, por ello, lo que hoy consideramos
valioso, no es lo mismo que lo que consideraron
generaciones de gustadores anteriores a nuestro
tiempo histrico ()26
Como podemos apreciar para don Juan Manuel
Ugarte Elspuru el toreo era un arte; y si bien es
cierto su opinin la consideramos no solo por sus
conocidas cualidades personales, sino porque ha
sido director en la Escuela Nacional de Bellas Ar-
tes por casi tres dcadas, no por ello, necesaria-
mente las compartimos. Es sumamente revelador
cuando Ugarte seala que las costumbres en el es-
pectculo taurino eran rudas y primitivas, pero va-
lora que dentro de esa rudeza haba que destacar
las calidades artsticas de los toreros; as, seala
pues si bien en algunos de ellos refirindose a
los toreros haba eficacia en el hecho de matar
toros, este trajn siempre se liga al comentario de la
vistosidad en el hacerlo27
7. Plazas de toros en el Per
Como sabemos la Plaza de Toros de Acho, ha sido
declarada Monumento Histrico de Lima (es la
tercera plaza de toros por su antigedad en el mun-
do, despus de la Maestranza de Sevilla y la de Za-
 ANLISIS Y CRTICA

ragoza). Se inaugur en 1766. De esta manera se
consolidaba el entonces llamado, sitio del Hacho
como escenario definitivo de la fiesta de toros en
Lima, luego de 2 siglos en los que la lidia de toros
se realiz en el marco de plazas pblicas, entre ellas
la Plaza Mayor, y otros lugares especialmente acon-
dicionados para la ocasin, tiempo en el que las
corridas de toros fueron echando races en la po-
blacin peruana.
De otro lado, tambin es importante destacar que
en el Per existen actualmente 56 plazas de toros
(vase al final del trabajo la relacin y descripcin
de las plazas de toros), en este
sentido, no se puede afirmar que
cuando se habla de toros se est
De esta manera, se realizan ferias taurinas tanto en
el norte como en el centro del Per, corridas que
han sido adecuadas a las tradiciones y las creen-
cias de su gente. As, en la regin andina toreros
improvisados realizan el Yawar Fiesta o Toro
Pucllay, celebracin costumbrista en la que el cn-
dor se enfrenta al toro, atado el primero al lomo de
este ltimo.
Se estima, segn los estudiosos del tema, que exis-
ten en el Per ms de 500 festejos taurinos cada
ao en casi todos los pueblos del pas, ya que las
fiestas patronales o las Fiestas Patrias son celebra-
das con corridas de toros que se
combinan con el color, la msi-
ca y diversiones que se agregan

refiriendo a una elite social o eco-
nmica, y que esta se reduce a la
Plaza de Acho, ya que si bien es
cierto es la plaza ms conocida,
no es la nica, sino que es una de
las 56 plazas de toros que tiene
el Per.
Brevemente diremos que en las
plazas de toros del Per se cele-
bran, esto es, se realizan las co-
rridas de toros, principalmente
por temas religiosos y luego por
Entonces, el toreo no
solo es practicado en
Lima, la capital peruana,
sino que tambin forma
parte de las costumbres
de muchos lugares del
interior del pas. De esta
manera, se realizan ferias
taurinas tanto en el norte
como en el centro del
Per, corridas que han
sido adecuadas a las tra-
diciones y las creencias
a la festividad, lo que las hacen
ms atractivas para el pueblo (o
diremos para aquellos a quienes
les gusta participar de este tipo
de espectculos).
Como se puede apreciar del
Anexo sobre las Plazas de Toros
en el Per, las corridas se dan
en las plazas de los departamen-
tos de Cajamarca (Chota, Cuter-
vo, Celendn, Lajas, Llacanora,
San Pablo, Huambos, Llama,

celebraciones cvico militares;
de su gente
aunque es claro que forman par-
te de la identidad misma de los
pueblos donde la celebracin de
la feria del pueblo coincide con
las corridas de toros. As, se celebran, por ejemplo,
en homenaje a la Feria de la Virgen de las Merce-
des, Virgen del Montecarmelo, Seor de la Miseri-
cordia, Virgen del Buen Paso, La Feria de la Vir-
gen del Carmen, Feria de la Virgen de las Nieves,
Feria de la Santsima Virgen del Rosario, Feria del
Nio Jess, Corrida del Corpus Christi, Feria San
Juan Bautista, Feria de San Miguel Arcngel, Feria
del Seor del Costado, Virgen de la Candelaria,
Feria de las Cruces, Fiestas Patrias, conmemora-
cin de la Batalla de Concepcin, Mamacha Co-
charcas, Feria San Pedro de Cajas, Feria de la Vir-
gen de Alta Gracia, Feria del Seor de los Mila-
gros, Feria de la Inmaculada Concepcin, festejo
de Ao Nuevo.
Entonces, el toreo no solo es practicado en Lima, la
capital peruana, sino que tambin forma parte de las
costumbres de muchos lugares del interior del pas.
Sucre, Scota, Jess, Llapa, Ma-
tana, Hualgyoc, Querocotillo,
Contumaz, Bambamarca, San
Miguel y San Marcos), Lamba-
yeque (Tumn), Puno (Ayaviri y
Macari), Arequipa (Caravel, Miraflores, Chuqui-
bamba y Viraco), La Libertad (Paijn, Trujillo, Ta-
llabamba, Santiago de Chuco, Huamachuco y Chu-
quinga), Ica (Guadalupe), Huancavelica (Huanca-
velica), Ayacucho (Caracora, Puquio, Pausa, Cha-
via, Incuyo, Aicar y Sancos), Junn (Concepcin,
Huancayo, Huasa Huasi, Monumental de Sicaya,
Orcotuna, Palca, Huassahuasi, Palcamayo y San
Pedro de Cajas, Sicaya, Yauli), Cusco (Marangan
y Sicuani), Ancash (Huallanca, Recuay, Ranrahir-
ca, Carhuaz, Huari y Ticapampa), Hunuco (La
Unin), Apurmac (Chalhuanca y Andahuaylas) y
Puno (Ayaviri, Macusani).
En resumen, como hemos sealado anteriormente,
desde 1555 el Ayuntamiento de Lima tena desig-
nados cuatro das al ao para las fiestas de toros
en la Plaza Mayor, as, los grandes acontecimien-
tos de carcter religioso y otros de ndole poltico

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 347
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TIVA ARIA
TRIBUTARIA
tuvieron siempre el fondo de una fiesta de toros y,
de acuerdo a lo que podemos apreciar en estos l-
timos prrafos y en la hoja anexa sobre las Plazas
de Toros en el Per, esto se da hasta ahora en pro-
vincias mantenindose esta tradicin, ya que mu-
chos pueblos tienen como nmero base de sus pe-
culiares ferias y fiestas patronales la organizacin
de uno o varios festejos taurinos.
VI. SON LOS ESPECTCULOS TAURINOS
UNA MANIFESTACIN CULTURAL?
La cultura es, en general, todo lo que aprenden las
generaciones y los individuos en el curso histrico
de su convivencia social. Es una forma de vida,
una manera de ser, un modo de pensar y sentir, y
un peculiar sentido de hacer las cosas cotidiana-
mente; comprende diversos elementos: las creen-
cias, el arte, la moral, la tradicin, las costumbres,
(entre otras), y cualquier otro hbito adquirido y
compartido por hombres y mujeres en la vida so-
cial, que constituyen un legado de siglos de histo-
ria comn. Tambin se debe tener presente que la
cultura no es homognea ni esttica, se encuentra
en constante movimiento y se debe comprender
dentro significado del pluralismo que, como sabe-
mos, tiene como componentes la tolerancia, el re-
conocimiento a las diferencias y la solidaridad. De
otro lado, tambin es importante reconocer que la
articulacin cultural no siempre es armoniosa, por
el contrario hay contrastes y contradicciones entre los
diversos sectores sociales (como en el caso de los
espectculos taurinos no solo en el Per sino en otros
pases), lo cual no impide que todos (como en el
caso del Per) participen del mismo patrn cultural.
Esto significa que cuando se analiza si los espect-
culos taurinos constituyen o no una manifestacin
cultural, nos estamos refiriendo a una manifesta-
cin cultural del pueblo peruano; ello no significa
que todos (en un pas multicultural y heterogneo
como el nuestro) veamos con agrado este tipo de
espectculos, sino que aunque existan grupos que lo
apoyan y otros que lo censuren, debemos responder
si es o no una expresin cultural del pueblo peruano.
En la sentencia que vamos a comentar, el TC28 se
ha pronunciado sobre la relacin que existe entre
Estado Social y Democrtico de Derecho, la Cons-
titucin cultural y los derechos culturales, estable-
ciendo que, en una sociedad politnica y multicul-
tural como la nuestra, el Estado asume, por un lado,
28 Para efectos de este trabajo, denominamos TC al Tribunal Constitucional
348
el deber de respetar y promover las manifestacio-
nes culturales, siempre que ellas no contravengan
los principios constitucionales, los valores supe-
riores y los derechos fundamentales de todos los
peruanos reconocidos en la Constitucin.
En este mismo orden de ideas, seala el TC que es
deber del Estado no promover aquellos actos o ac-
tividades que, pudiendo ser manifestaciones cultu-
rales o encubiertos como cultural como las ac-
tividades o fiestas que inciten al consumo de dro-
gas, fomenten la violencia, realicen actos antinatu-
rales contra los animales, causen un grave dao al
medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extincin vulneren dere-
chos fundamentales como el derecho a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre, as como
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de la vida.
Como podemos apreciar el TC precisa que es de-
ber del Estado no promover actos o actividades que
siendo culturales o encubiertos de cultural y evi-
dentemente para el caso que nos ocupa los espec-
tculos taurinos se encontraran dentro de este gru-
po de manifestaciones que el Estado se encuentra
en el deber de no promover. O, como seala ms
adelante, frente a manifestaciones culturales que
impliquen actos de crueldad (tambin haciendo alu-
sin entre otros a los espectculos taurinos) el Es-
tado se encuentra en el deber de no promoverlas;
lo que no nos queda claro es si el Estado se en-
cuentra en el deber de no promoverlas o si el Esta-
do no tiene el deber de promoverlas, conceptos
evidentemente distintos, ya que si no tiene el deber
de promoverlas, s lo puede hacer; pero si el deber
es de no promoverlas, no puede hacerlo.
Al respecto, el TC establece que frente a manifes-
taciones culturales que impliquen actos de cruel-
dad, el Estado no tiene el deber de promoverlas;
por el contrario, debe asegurar que las personas no
acten con violencia frente a otras personas ni con
crueldad contra los animales; lo cual se justifica en
el derecho fundamental al bienestar y a la tranqui-
lidad de las personas que s se sientan afectadas al
presenciar directamente o al tomar noticia de la
existencia y realizacin de dichos tratos contra los
animales. Tales acciones son contrarias a la digni-
dad y naturaleza racional propia del ser humano,
pues el respeto a los animales por parte de toda

persona encuentra su fundamento, tambin, en el
respeto mutuo que se deben las personas entre s.
Entonces, parecera que para el TC los espectcu-
los taurinos s constituyen una manifestacin cul-
tural, pero debido a que implican actos de crueldad
contra los animales y vulneran derechos fundamen-
tales como la dignidad, el bienestar, la tranquilidad
de las personas que deben presenciar dichos actos,
o se sientan afectadas al tomar noticia de estos ac-
tos y tratos contra los animales; ms an, estos ac-
tos son considerados contrarios a la dignidad del
ser humano, ya que el respeto a los animales tiene
su fundamento en el respeto que se deben entre s
las personas.
Nosotros coincidimos con el TC y entendemos que
muchas personas se sientan afectadas de saber que
en nuestro pas se mantiene una prctica conside-
rada por muchos cruel y sanguinaria, y para otros
(los que asisten a las ms de 500 corridas de toros
anuales en las 56 plazas de toros que existen en
nuestro pas) no lo es.
Como sealamos antes, han existido tradiciones
(costumbres, manifestaciones culturales) tanto con-
tra seres humanos como contra animales. Ahora se
puede decir que estas manifestaciones culturales
han ido desapareciendo.
Pero todava se mantienen otras tradiciones o cos-
tumbres que constituyen manifestaciones cultura-
les que atentan contra la dignidad de los seres hu-
manos, al ser inhumanas, como tambin mencio-
namos: la mutilacin sexual de nias africanas, el
cocer vivos a perros y gatos para aprovechar mejor
su carne en pases asiticos, la mutilacin de ma-
nos a los ladrones en ciertos pases rabes.
De otro lado, es importante sealar que existe la
creencia de que la fiesta de toros en el Per se cir-
cunscribe a la plaza de Acho (Lima) y su Feria del
Seor de los Milagros.
Conocido es que los conquistadores, encomenda-
ban siempre sus acciones guerreras a Dios, a los
santos y a toda la corte celestial. Es por ello que en
el proceso fundacional de las ciudades del virrei-
nato est siempre presente un icono religioso que
29 ARAMBUR TIZN, Ral. Las corridas de toros en el Per, son un espectculo popular? www.desco.org.pe/publicaciones.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
luego se converta en el Santo Patrn, protector de
esa ciudad. Esta costumbre se mantiene hasta nues-
tros das y cada localidad, pueblo o villorrio del
Per tiene su patrono al que la poblacin celebra al
menos una vez al ao, generalmente durante las
fechas de conmemoracin de la fundacin. El Aps-
tol Santiago en los pueblos de Ayacucho, la Virgen
de la Puerta en Moche, San Jos en Trujillo, la Vir-
gen del Carmen en Celendn, San Juan Bautista en
Chota y Cutervo, y tantos otros cuyas imgenes
salen en procesin durante sus ferias, que es cuan-
do reciben el sentido homenaje y la profunda ve-
neracin de sus devotos, los pobladores del lugar.
Y desde tiempos inmemoriales dichas celebracio-
nes contienen, como fin de fiesta y en homenaje al
Patrn, las corridas de toros. Se cre as un lazo
costumbrista indisoluble luego transformado en
tradicin cultural entre la celebracin religiosa
anual y los festejos de toros como parte de las fies-
tas de aniversario (y algunas otras). En la actuali-
dad, esta coincidencia subsiste como costumbre
tradicionalista a lo largo de todo el territorio nacio-
nal. Difcilmente los pueblos del interior conciben
sus festividades patronales sin el ingrediente de una
corrida de toros29.
En la poca actual y como producto de nuestra his-
toria, como hemos sealado, se dan centenares de
corridas a lo largo del territorio de nuestro pas en
un culto que ha pasado a formar parte indisoluble
de la expresin cultural de nuestro pueblo, enten-
dida la cultura de un grupo tnico, como la trans-
misin oral o escrita de sus usos y costumbres a
travs de las generaciones, que adems le ha dado
en diferentes aspectos aportes propios y la ha he-
cho suya, al punto de que a la fiesta de toros en el
Per se le conoce, con toda justicia, como la Fiesta
Nacional.
En este sentido, y por razones antes sealadas, para
nosotros los espectculos taurinos constituyen una
manifestacin cultural del pueblo peruano, que tie-
ne su origen con la llegada de los espaoles y que,
con el transcurrir del tiempo, se ha convertido en
una expresin cultural popular, con sus peculiari-
dades en cada una de las zonas del Per en que se
349
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
realiza. Como hemos indicado, hay alrededor de
56 plazas de toros en el Per, lugar en los que se
desarrollan los espectculos taurinos, con un
aproximado de entre 500 a 600 corridas de toros al
ao.
Ahora bien el sealar que los espectculos tauri-
nos constituyen una manifestacin cultural, no sig-
nifica que estos deban ser consideradas como dere-
chos fundamentales, pues si afirmamos que esto es
as, la respuesta no solo sera para los espectculos
taurinos, sino para todas aquellas prcticas que
constituyen manifestaciones culturales. Y es cierto
que existen manifestaciones culturales que desco-
nocemos, y algunas que podran incluso de llegar a
calificarse como manifestaciones culturales, pero
que a todas luces podran causar rechazo de nues-
tra propia cultura, por ser imposible de tolerarlas;
por ejemplo, si descubrimos que en una comuni-
dad de la selva peruana, existe un rito religioso en
el cual una vez al ao se tiene que sacrificar la vida
del ser humano ms joven y puro del grupo, esta-
ramos ante una prctica cultural?; estaramos ante
una manifestacin cultural?; debera ser conside-
rada como un derecho fundamental? Creemos que
la respuesta debe ser negativa.
Ahora bien, regresando al tema de los espectcu-
los taurinos, pensemos por un momento que, por
ser una manifestacin cultural, constituye un dere-
cho fundamental a la identidad (nosotros creemos
que, aunque el derecho a la identidad es un dere-
cho fundamental y es la base para que se respete la
multiculturalidad, no toda manifestacin cultural
constituye el derecho a la identidad), en tal caso
tambin tendramos que ver la garanta o protec-
cin de la misma. Como sabemos, mientras que los
derechos fundamentales atribuyen derechos subje-
tivos con su contenido, las garantas son sus me-
dios de defensa y proteccin.
Con esta sentencia sobre el expediente N 042-
2004-AI/TC se declara infundada la demanda de
inconstitucionalidad del artculo 54 de la Ley de
Tributacin Municipal (LTM) y el TC se pronun-
cia en el sentido de que las corridas de toros no
estn exoneradas del pago del impuesto a los es-
pectculos pblicos no deportivos.
30 En cumplimiento del artculo 203 numeral 5 de la Constitucin de 1993.
31 Para efectos de este trabajo LTM.
350
Nosotros consideramos que las corridas de toros
no se encuentran exoneradas del pago del impues-
to a los espectculos pblicos no deportivos por-
que la norma (artculo 54) ha previsto una situa-
cin de inafectacin para determinados supuestos
de espectculos, mas no ha previsto un artculo (den-
tro del Impuesto) de exoneracin. Por ello no esta-
mos ante un caso de exoneracin, pero no por las
razones invocadas por el Tribunal Constitucional.
VII. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
1. Antecedentes
Ms de 5,000 ciudadanos30 interpusieron proceso
de inconstitucionalidad contra el artculo 54 del
Decreto Legislativo N 776 (hoy Texto nico Or-
denado aprobado por D.S. 156-2004-EF31). Sobre
esto es necesario precisar que el proceso de incons-
titucionalidad es contra el artculo 54 modificado
por el Decreto Legislativo N 952 (3 de febrero de
2004) y no contra el actual artculo 54, que ha sido
modificado luego de la STC que nos ocupa, por la
Ley N 29168 (publicada el 20 de diciembre de
2007), y que comentaremos ms adelante. Hecha
esta aclaracin seguimos con el desarrollo del tra-
bajo.
En ese sentido, es conveniente ver el texto del ar-
tculo 54 de la LTM antes de la modificacin por el
Decreto Legislativo N 952 antes referido: Crase
un Impuesto a los Espectculos Pblicos No De-
portivos, que grava el monto que se abona por con-
cepto de ingreso a espectculos pblicos no depor-
tivos en locales o parques cerrados, con excepcin
de los espectculos culturales debidamente autori-
zados por el Instituto Nacional de Cultura.
Ahora bien, el texto modificado por el Decreto
Legislativo N 952 y sobre el cual se demanda la
declaracin de inconstitucionalidad es el siguien-
te: El Impuesto a los Espectculos Pblicos no De-
portivos grava el monto que se abona por concepto
de ingreso a espectculos pblicos no deportivos
en locales y parques cerrados con excepcin de los
espectculos en vivo de teatro, zarzuela, concier-
tos de msica clsica, pera, opereta, ballet, circo
y folclore nacional, calificados como espectculos
 ANLISIS Y CRTICA

pblicos culturales por el Instituto Nacional de identidad y continuidad, y contribuyendo as a pro-

Cultura32.
2. Comentarios a los fundamentos del
Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional33 seala en los funda-
mentos de la sentencia, en relacin al Estado Social
y Democrtico de Derecho, la Constitucin cultu-
ral y los derechos culturales que (numeral 1):
Estas disposiciones constitucionales (haciendo re-
ferencia a los artculos 1 la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin su-
premo de la sociedad y del Estado, 2 inciso 19.
Toda persona tiene derecho: a su identidad tnica y
cultural. El Estado reconoce y protege la plurali-
dad tnica y cultural de la Nacin, y el artculo 21
de la Constitucin 1993) junto con la dignidad hu-
mana, constituye la dimensin principal del conte-
nido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el
conjunto de rasgos distintivos espirituales y mate-
riales, intelectuales y afectivos que caracterizan a
una sociedad o a un grupo social; el cual abarca,
adems de las artes y las letras, los modos de vida,
las maneras de vivir juntos, los sistemas de valo-
res, las tradiciones y creencias.
En el primer caso, la Constitucin (artculo 2, inci-
so 19) alude al patrimonio cultural inmaterial; en
el supuesto del artculo 21 hace referencia, como
es evidente, al patrimonio cultural material. Para el
caso concreto, es pertinente sealar que el patri-
monio cultural inmaterial son aquellos usos, repre-
sentaciones, expresiones, conocimientos y tcnicas
que las comunidades, los grupos y, en algunos ca-
sos, los individuos reconocen como parte integrante
de su patrimonio cultural.
Este patrimonio cultural inmaterial, que se trans-
mite de generacin en generacin, es recreado cons-
tantemente por las comunidades y grupos en fun-
cin de su entorno, su interaccin con la naturale-
za y su historia, infundindoles un sentimiento de
mover el respeto de la diversidad cultural y la crea-
tividad humana. Ello se explica por cuanto la Cons-
titucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado
Social y Democrtico de Derecho y no por un Es-
tado Liberal de Derecho.
El enfoque social de la persona humana se condice
con el hecho de que en el Estado peruano, los ciu-
dadanos pertenecen a una sociedad que es hetero-
gnea tanto en sus costumbres como en sus mani-
festaciones culturales. Por ello, la Constitucin de
1993 ha reconocido a la persona humana como
miembro de un Estado multicultural y politnico.
Por su parte, en el numeral 2) seala que: El he-
cho que la Constitucin de 1993 reconozca el de-
recho fundamental de las personas a su identidad
tnica y cultural, as como la pluralidad de las mis-
mas, supone que el Estado Social y Democrtico
de Derecho est en la obligacin de respetar, re-
afirmar y promover aquellas costumbres y mani-
festaciones culturales que forman parte de esa di-
versidad y pluralismo cultural, pero siempre que
ellas se realicen dentro del marco de respeto a los
derechos fundamentales, los principios constitucio-
nales y los valores superiores que la Constitucin
incorpora, tales como la dignidad de la persona hu-
mana (artculo 1), la forma democrtica de Gobier-
no (artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58). Este reconocimiento del elemento
cultural que est en su contenido, permite sealar
que la Constitucin no se limita solo a ser un con-
junto de textos jurdicos o un mero compendio de
reglas normativas, sino la expresin de un cierto
grado de desarrollo cultural, un medio de autorre-
presentacin propia de todo un pueblo, espejo de
su legado cultural y fundamento de sus esperanzas
y deseos.
Sobre lo sealado por el TC, coincidimos con que
en el Per existe una sociedad heterognea en rela-
cin a sus costumbres, con identidades culturales

32 Este cambio, entendemos, se dio para uniformizar la liberacin del pago del tributo a los espectculos calificados como culturales,
que como sabemos se encuentran exonerados del Impuesto General a las Ventas. Ver Apndice II numeral 4 TUO LIGV servi-
cios exonerados del IGV: () 4.- Espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta, ballet,
circo y folclore nacional, calificados como espectculos pblicos culturales por una Comisin integrada por el Director Nacional
del Instituto Nacional de Cultura, que la presidir, un representante de la Universidad Pblica ms antigua y un representante de
la Universidad Privada ms antigua, as como los espectculos taurinos.
33 Para efectos de este trabajo TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 351
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

diversas, en tal sentido, todas es- debe distinguirse de todo otro en

tas diferentes manifestaciones
culturales deben ser respetadas
por el Estado, pero el reconocer
estas diferentes culturas tambin
nos lleva a afirmar que la exis-
tencia de diferencias culturales,
contienen un elemento comn,
que identifica a todas las cultu-
ras, que es la necesidad de reco-
nocer y proteger la dignidad de
la persona humana34.
Agrega el TC: Ahora bien, esta
perspectiva social que la Consti-
tucin otorga a la persona huma-
El Per existe una so-
ciedad heterognea con
identidades culturales di-
versas, en tal sentido, to-
das estas diferentes ma-
nifestaciones culturales
deben ser respetadas por
el Estado, pero el recono-
cer estas diferentes cultu-
ras tambin nos lleva a
afirmar que contienen un
elemento comn, que es
la necesidad de reconocer
y proteger la dignidad de
que no solo presupone lgica-
mente una oposicin, sino que la
reconoce como legtima desde el
punto de vista poltico, e incluso
la protege, creando instituciones
que garantizan un mnimo de po-
sibilidades de existencia y accin
a distintos grupos religiosos, na-
cionales o econmicos, aun
cuando solo estn constituidos
por una minora de personas; o,
en realidad, precisamente por
constituir grupos minoritarios.

la persona humana
na, permite, por otro lado, afir-
mar que la Constitucin no solo
es ratio, sino tambin emotio.
Esto quiere decir que, si bien las
Constituciones democrticas han presupuesto per-
sonas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus
legtimos intereses con los de los dems, no pode-
mos negar esa dimensin emocional o irracional
que es tambin inherente a su naturaleza. Es preci-
samente en atencin a esta dimensin emocional
que la Constitucin reconoce las diversas manifes-
taciones culturales que realizan las personas ya sea
individualmente o como miembros de una comu-
nidad ms amplia y diversa culturalmente.
En efecto, la Constitucin (artculo 1), al recono-
cer que la defensa de la persona humana y el respe-
to de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado, capta al ser humano no solo como ser
racional, sino tambin aprehende la conditio hu-
mana desde el lado emocional o irracional.
En el numeral 3) el Tribunal Constitucional preci-
sa que:
Por otro lado, este Colegiado entiende que es
en la emotio donde se debe poner en relieve
la tolerancia como valor superior y principio
rector de un sistema democrtico, en la me-
dida que el poder ejercido por la mayora
Ms an, en una sociedad tan
heterognea y plural como la
nuestra integrada por una cul-
tura autctona y originaria, y por
una cultura mestiza o criolla, es
necesario que se reconozcan determinados valores
democrticos y culturales que deben ser comparti-
dos por todos, sin que ello implique un desconoci-
miento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se
requiere, pues, establecer la unidad dentro de la
diversidad y el pluralismo.
De ah que sea posible sealar que la multicultura-
lidad del Estado peruano, no debe significar un las-
tre para lograr la identidad nacional, sino un desa-
fo constitucional en la medida que se debe tener
en consideracin el valor de la diversidad cultural.
En efecto, se puede sealar que la diversidad cul-
tural es valiosa, tanto en el sentido cuasi esttico
de que crea un mundo ms interesante, como por-
que otras culturas poseen modelos alternativos de
organizacin social que puede resultar til adaptar
a nuevas circunstancias.
Es importante destacar que el TC ha sealado que
cuando la Constitucin de 1993 reconoce el dere-
cho fundamental de las personas a su identidad t-
nica y cultural, as como la pluralidad de las mis-
mas, supone que el Estado est en la obligacin de
respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres

34 ROCCATTI, Mireille. El Derecho a la Identidad Cultural. En: Derechos Humanos. rgano Informativo de la Comisin de Dere-
chos Humanos del Estado de Mxico. N 36. Mxico, marzo-abril de 1999. Pg. 4. En: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/
derhum/cont/36/pr/pr26.pdf.

352

y manifestaciones culturales que forman parte de
esa diversidad y pluralismo cultural, pero en la
medida en que estas manifestaciones culturales se
realicen dentro del marco de respeto a los dere-
chos fundamentales, los principios constituciona-
les y los valores superiores que la Constitucin in-
corpora. Esto significa a nuestro entender que si
estas manifestaciones no se realizan dentro del
marco del respeto a los derechos fundamentales, el
Estado no se encuentra en la obligacin de respe-
tarlos, ni reafirmarlos ni promoverlos, que parece
ser el temperamento del TC en relacin con los es-
pectculos taurinos.
De otro lado, en relacin con los deberes del Esta-
do social y democrtico de Derecho con la Consti-
tucin cultural, el TC seala en el numeral 4 que a
criterio de este tribunal, la promocin de la cultura
tambin constituye un deber primordial del Estado
Social y Democrtico de Derecho, establecidos en
el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el de-
ber que asume el Estado, en relacin con la Cons-
titucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en
primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato
constitucional, todas aquellas manifestaciones cul-
turales de los individuos o de grupos de ellos que
constituyan la expresin de su derecho a la libertad
de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfi-
ca (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin).
En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de
promover todos aquellos actos que atiendan al in-
ters general, a desarrollar un conjunto de conoci-
mientos que permitan el desarrollo del juicio crti-
co y de las artes, as como a la integracin y forta-
lecimiento de las manifestaciones que contribuyen
a la identidad cultural de la Nacin.
En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber
de no promover aquellos actos o actividades que
pudiendo ser manifestaciones culturales o encubier-
tos por lo cultural como las actividades o fies-
tas que inciten al consumo de drogas, fomenten la
violencia, realicen actos antinaturales o crueles
35 ROCCATTI, Mireille. Ob. cit. Pg.4
36 Fundamento 28 de la sentencia que estamos comentando.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
contra los animales, causen un grave dao al me-
dio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de espe-
cies en peligro de extincin pongan en cuestin,
por un lado, derechos fundamentales como el de-
recho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiem-
po libre y al descanso, as como gozar de un am-
biente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).
En el prrafo anterior el TC est tomando posicin
respecto a los espectculos taurinos (aunque no se
refiera solamente a este tipo de espectculo). Como
sabemos hay grupos de personas que consideran a
los espectculos taurinos un arte, y por lo general
asisten a ellos, de otro lado, tenemos a las personas
que condenan la llamada tauromaquia, entre mu-
chas otras razones porque sealan que no se justi-
fica la violencia ni la crueldad contra los animales,
por ms tradicin o costumbre, y nosotros diremos
aun se trate de una manifestacin cultural, produc-
to de nuestra tradicin.
No debemos olvidar que pese a las diferencias cul-
turales, tal como hemos indicado anteriormente, hay
un elemento comn que identifica a todas las cul-
turas: la necesidad de reconocer y proteger la dig-
nidad de la persona humana35. En este orden de
ideas, consideramos que las tradiciones constitu-
yen costumbres que deben mantenerse en la medi-
da que enriquezcan tica y moralmente a los seres
humanos, en la medida que no afecten su digni-
dad. En el caso de los festejos taurinos parecera
que estamos ante una manifestacin cultural, que
como bien seala el TC no existe ningn argu-
mento racional que justifique el que el ser humano
someta a torturas, tratos crueles, o d muerte inne-
cesariamente, a los animales; ms an, si dichos
actos se realizan por diversin en espectculos p-
blicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
propio ser humano, pues el respeto a los animales
por parte de toda persona halla su fundamento tam-
bin en el respeto mutuo que se deben los hombres
entre s36.
353
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Prosigue el TC: Ello porque la Constitucin obli-
ga al Estado, por un lado, a promover el uso soste-
nible de los recursos naturales (artculo 67); y, de
otro, la conservacin de la diversidad biolgica y
de las reas naturales protegidas (artculo 68). Lo
cual no obsta para sealar que tambin es deber
del Estado velar para que el aprovechamiento de
dichos recursos se realice mediante el trato ade-
cuado de las especies animales y vegetales de acuer-
do con estndares acordes con las formas de vida
pacfica y armnica con la naturaleza.
De ah que el Estado Social y Democrtico de De-
recho no solo debe promover y respetar los valo-
res culturales de la Nacin, sino que tambin debe
proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos
que supongan una violacin de los derechos fun-
damentales o cuestionen valores superiores como
la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la de-
mocracia, o los que pretendan subvertir el orden
constitucional. De hecho, as procedi temprana-
mente el Estado peruano al abolir, mediante ley,
el juego de gallos a inicios de la Repblica, esta-
bleciendo que:
La moral del Gobierno, y la prosperidad p-
blica se interesan en que infatigablemente se
ataque y persiga la pasin ms destructora de
las costumbres y del reposo domstico. Nada
importara hacer la guerra a los espaoles, si
no la hicisemos tambin a los vicios de su rei-
nado: salgan de nuestro suelo los tiranos, y sal-
gan con ellos sus crmenes, quedndonos solo
la virtud de la constancia que han acreditado
siempre, para emplearla contra ellos, as como
ellos la han empleado contra nosotros; (...).
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no
promover prcticas que no contribuyan al desarro-
llo de una calidad de vida digna, lo cual se sostiene
en una relacin armnica con la naturaleza que al-
berga tanto al ser humano como a las especies ani-
males y vegetales con los cuales convive.
Sobre el prrafo anterior en el cual el TC nos relata
cmo el Estado peruano a inicios de la Repblica
(Ley de 16 de febrero de 1822) aboli el juego de
gallos, nos preguntamos a qu se debe que el Esta-
do peruano, en esa misma poca o luego de ella, no
haya abolido las ferias taurinas.
Como podemos apreciar de la norma que refiere el
TC (hemos ido a la fuente) seala exactamente lo
que refiere el TC, pero recordemos tambin que
354
ese mismo da (16 de febrero de 1822) el Estado
prohibi el juego de carnavales, e indic lo siguien-
te: 1.- Queda prohibida como contraria a la digni-
dad y al decoro del pueblo ilustrado de Lima, la
brbara costumbre de arrojar agua en los das de
carnaval, junto con los dems juegos impropios,
que se usaban en ellos; 2.- Los infractores sern
arrestados en el acto y conducidos a la crcel por
un mes (...).
Como podemos apreciar, estos espectculos (pelea
de gallos y juego con agua o carnavales) fueron en
su momento criticados por la sociedad, luego de lo
cual el Estado decidi prohibirlos (aunque como
todos sabemos, el juego con agua y la pelea de ga-
llos prosiguen y son legales); de otro lado, el caso
de las corridas de toros result no solo en s el es-
pectculo mismo, sino un espacio de discusiones
pblicas y polticas desde el siglo XIX, donde los
espectadores provenan de sectores acomodados,
lo cual se fue afianzando luego en el pueblo (sec-
tores no acomodados), hasta que fueron internali-
zados como propios de su cultura.
Esto no significa que estemos defendiendo a los
juegos o peleas de gallos, sino que sera conveniente
se interprete el decir del Estado en ese momento,
tanto los gallos como los juegos de gallos se prohi-
bieron, esto significaba de alguna manera el tem-
peramento del Estado de esa poca para determi-
nadas costumbres.
De otro lado, recordemos que el 2 de enero de 1822
se aprob la ley que consideraba al juego un delito
y estableci penas para los propietarios de las ca-
sas donde se permitan estos juegos, por conside-
rarlo una infraccin que ataca la moral pblica y
arruina las familias. Cabe mencionar que las penas
privativas de la libertad se dieron tanto para los
propietarios de las casas donde se jugaba, como
aquellas personas que sean sorprendidas jugando
o se demostrase que jugaban.
Sobre esto mismo, sera interesante saber si el TC
considera que con la ley que aboli el juego de car-
navales considera que ha obrado de la misma for-
ma que cuando aboli el juego de gallos (leyes
publicadas el mismo da), porque si estara de acuer-
do con esto, a decir del tribunal los juegos de car-
navales tambin deban ser proscritos o sanciona-
dos (tal como lo decret el legislador) porque son
actos que suponen una violacin de los derechos
fundamentales.

En nuestro pas no se han dado normas que limiten
o restrinjan los espectculos taurinos. De la bs-
queda que hemos realizado, entre 1822 a 1904,
hemos encontrado 3 leyes, la primera ley de 23 de
octubre de 1849, mediante la cual se asigna para el
fomento de las escuelas (instruccin pblica) de
Chiquin el producto recaudado por las lidias de
toros que se realizaban en Chiquin; la segunda, la
ley de 4 de diciembre de 1849, por la cual se auto-
riza la venta de carne de los toros que murieran en
la fiesta taurina, y la tercera, la ley aprobada el 16
de marzo de 1857, disponiendo que la lidia de to-
ros en la plaza de Acho se rija por lo estipulado en
el contrato de arrendamiento de la plaza; aqu se
seal lo siguiente: En vista de una consulta he-
cha por el Arzobispo para que no se permita lidiar
toros en la plaza de Acho los domingos y das fes-
tivos, ha resuelto, S.E. El Libertador lo que sigue:
Atendiendo a que la lidia de toros se hace en la
plaza de Acho, por una empresa particular que ha
tomado esa localidad, mediante un contrato de
arrendamiento, celebrado en pblica subasta, con
las formalidades de ley y bajo la correspondiente
escritura, a que no se ha sealado das festivos para
esos espectculos (...) Declrase: Que en el parti-
cular, sobre que versa la presente consulta del Ar-
zobispo con respecto a los juegos de toros en la
plaza de Acho, se est al contrato celebrado por
escritura pblica el 23.10.1855.
Finalmente es importe recordar que no se ha emiti-
do ley alguna en la cual se prohba las ferias de
toros, por el contrario se les ha exonerado del Im-
puesto General a las Ventas37.
De otro lado, el tribunal seala en el numeral 5 que
en suma, en nuestra Constitucin de 1993, la rela-
cin entre el Estado Social y Democrtico de De-
recho y la Constitucin cultural, no solo se limita
al reconocimiento del derecho fundamental a la
identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19),
al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, in-
ciso 8) o al establecimiento de una clusula de pro-
teccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino
que tambin debe elaborar y llevar a cabo una pol-
tica cultural constitucional, a travs de la educacin,
37 Exoneracin con la cual no estamos de acuerdo, ya que si bien es cierto consideramos a las ferias taurinas como una manifes-
tacin cultural, el Estado debe velar por un sistema tributario eficiente, en el cual se eviten las exoneraciones, salvo que se trata
de temas urgentes
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
los medios de comunicacin social, la asignacin
de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le
permita realizar el deber de promover las diversas
manifestaciones culturales. Ello es as en la medi-
da que en sociedades politnicas y multiculturales
como es la sociedad peruana, el Estado debe ga-
rantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de
convivir con personas y grupos de identidades y
costumbres culturales muy diversas. En ese senti-
do, el pluralismo cultural constituye un imperativo
del Estado y del sistema democrtico frente a la
diversidad cultural.
Pero el Estado Social y Democrtico de Derecho
tambin puede promover las manifestaciones cul-
turales, legtimamente, mediante el ejercicio de la
potestad tributaria; por cuanto que los fines econ-
micos, sociales, polticos y culturales son tambin
objetivos a cumplir con la imposicin de tributos o
con su exoneracin.
Como podemos apreciar, seala el TC que, el Esta-
do puede promover las manifestaciones culturales
mediante el ejercicio de la potestad tributaria, esto
lamentablemente no se cumple, ya que cuando se
han otorgado exoneraciones, por ejemplo a la pe-
ra o la opereta, hay que tener claro que se cobren o
no impuestos sobre estos espectculos culturales,
el pblico al que estn dirigidos va a asistir igual,
porque no son espectculos populares, si cultura-
les, pero no populares; en cambio, hay espectcu-
los populares culturales que no gozan de ningn
tipo de beneficio tributario.
Ahora bien, veamos como responde el TC a la si-
guiente pregunta: Cul debe ser la actitud de un
Estado Social y Democrtico de Derecho frente a
manifestaciones culturales que comportan actos
de crueldad contra los animales?
Precisa el TC que El Estado tiene el deber de ase-
gurar que las personas no acten con violencia fren-
te a otras personas, ni con crueldad contra los ani-
males, lo cual tiene un fundamento jurdico y tico.
Desde la perspectiva jurdica, cabe sealar que di-
cho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho
355
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las
personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin)
que s se sienten afectadas en sus sentimientos al
presenciar ya sea directamente o al tomar noticia
de la existencia de la realizacin de tratos crueles
contra los animales.
En segundo lugar, este deber estatal se justifica en
la responsabilidad jurdica que tienen las personas
con los animales.
Este colegiado entiende que es constitucional la
proscripcin de la crueldad contra los animales es-
tablecida expresamente en nuestro ordenamiento
jurdico, (Ley de Proteccin a los Animales Do-
msticos y a los Animales Silvestres mantenidos
en Cautiverio, Ley N 27265) a tal punto que las
personas que realicen dichos actos son pasibles tam-
bin de sancin penal, tal como lo establece el ar-
tculo 450-A del Cdigo Penal:
El que comete actos de crueldad contra un ani-
mal, lo somete a trabajos manifiestamente ex-
cesivos o lo maltrata, ser sancionado hasta con
sesenta das-multa. Si el animal muriera a con-
secuencia de los maltratos sufridos, la pena ser
de ciento veinte a trescientos sesenta das-mul-
ta. El juez podr en estos casos prohibir al in-
fractor la tenencia de animales bajo cualquier
modalidad.
A juicio de este colegiado, no existe ningn argu-
mento racional que justifique el que el ser humano
someta a torturas, tratos crueles y d muerte, inne-
cesariamente, a los animales; ms an si dichos
actos se realizan por diversin en espectculos p-
blicos. Tal actitud es contraria con la tica y contra
la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del
propio ser humano, pues el respeto a los animales
por parte de toda persona halla su fundamento tam-
bin en el respeto mutuo que se deben los hombres
entre s.
Ahora, veamos como responde el TC a la siguiente
pregunta:
Existe por parte del Estado el deber de pro-
mover los espectculos taurinos y otras mani-
festaciones culturales similares?
El Estado Social y Democrtico de Derecho
asume, en primer lugar, el deber de respetar las
manifestaciones culturales; en segundo lugar, de
promoverlas; y, en tercer lugar, el deber de no
promover aquellas manifestaciones culturales
356
que vulneran los derechos fundamentales, los
principios constitucionales o los valores consti-
tucionales ya sealados anteriormente.
En cuanto a los espectculos taurinos en los que el
toro es asesinado, este colegiado debe precisar
que ellos no constituyen manifestaciones cultura-
les que el Estado tiene el deber de promover. Ello
porque es un espectculo que, al someter innece-
sariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de
un animal, afecta el derecho fundamental a la tran-
quilidad y al bienestar de las personas (artculo 2,
inciso 1 de la Constitucin) que se interesan por la
proteccin y el buen cuidado de los animales.
El causar sufrimiento y maltratos crueles e injusti-
ficados a los animales, va en contra de la propia
naturaleza racional del ser humano y no se condice
con los valores morales y de la tica con los que
debe actuar.
Consideramos que en esta parte de la sentencia
habra que hacer la siguiente precisin, no es de-
terminante la muerte del toro, ya que en algunos
pases del mundo donde se practica el toreo, se ha
asumido no llegar hasta el punto de matar al toro,
pero ello no significa que el espectculo no sea cruel
y se maltrate innecesariamente al toro, por ello,
consideramos que el problema no est en matar al
toro, sino en el sufrimiento y trato cruel al mismo.
Adicionalmente, recordemos que el TC seala que:
Tambin se debe cuestionar si los espectculos
taurinos son manifestaciones culturales que son
representativas de la sociedad en general. Al res-
pecto, se debe sealar que los espectculos men-
cionados no gozan de aceptacin mayoritaria de la
poblacin, por lo que su calificacin de cultural
es cuando menos, desde este punto de vista, discu-
tible; tal como se desprende de una reciente en-
cuesta de opinin realizada por la Universidad de
Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la
poblacin de Lima y Callao est en contra de los
espectculos taurinos. Ms an cuando los espec-
tculos taurinos que comportan la tortura y muerte
innecesaria del toro no es una costumbre extendi-
da en todo nuestro territorio, sino ms bien de ciu-
dades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo,
entre otras.
Consideramos que no se debera evaluar si los es-
pectculos taurinos constituyen una manifestacin
cultural con una encuesta que tiene como repre-
sentantes a personas que viven en Lima y Callao,

porque el Per no es Lima, por lo tanto, no hay
representacin del Per cuando se seala que el
72.7% de la poblacin de Lima y Callao est en
contra de los espectculos taurinos; de otro lado,
tampoco aclara el TC cules son los otros luga-
res adicionales a los que menciona. Entonces lo
aclaramos nosotros: el TC menciona 4 ciudades,
incluyendo Lima, y como vamos a apreciar del cua-
dro en el que se sealan las plazas de toros por de-
partamento, tenemos 14 departamentos del Per, con
un total de aproximadamente 56 plazas de toros.
Se olvida el TC de mencionar los departamentos de
Cajamarca, Lambayeque, Arequipa, La Libertad
(solo menciona Trujillo, no las otras 5 plazas de
toros que hay en La Libertad), Ica, Huancavelica,
Ayacucho, Cusco, ncash, Hunuco, Apurmac. En
el Per hay 56 plazas de toros y entre 500 a 600
corridas al ao, en ese sentido, parecera que s es
representativo del pueblo peruano el nmero de
plazas de toros, y por el contrario no es representa-
tivo del gusto de los limeos.
VIII. PRECISIONES CON RELACIN AL
TEMA TRIBUTARIO ABORDADO POR
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Artculo 54 del TUO de la Ley de Tribu-
tacin Municipal vigente en el caso re-
suelto
Ahora bien, es necesario que hagamos una preci-
sin: si bien es cierto que el proceso de inconstitu-
cionalidad es contra el artculo 54 de la LTM, se di-
rige contra el texto aprobado por el Decreto Legisla-
tivo N 952, y parecera que el TC se confunde con
el texto anterior al aprobado por este decreto. Veamos.
El artculo 54 antes de la modificatoria por el De-
creto Legislativo N 952 (sobre el cual no se ha
interpuesto ningn proceso de inconstitucionalidad)
contena una clusula abierta, al sealar que:
Crase un Impuesto a los Espectculos Pbli-
cos no Deportivos, que grava el monto que se
abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos en locales o parque ce-
rrados, con excepcin de los espectculos cul-
turales debidamente autorizados por el Institu-
to Nacional de Cultura.
38 Resolucin del Tribunal Fiscal.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
En este sentido, el artculo 54 de la LTM no sea-
laba ningn tipo de espectculo en forma expresa,
por el contrario, sealaba que no se encontraban
dentro del mbito de afectacin del impuesto a los
espectculos pblicos calificados como culturales
por el INC (Instituto Nacional de Cultura), es en
este escenario que el Tribunal Fiscal conoce el caso
en el cual el INC califica como cultural un espec-
tculo taurino, tal como aparece de la RTF38 N 6377-
2-2002 de 29 de octubre de 2002 (cuando se en-
contraba en vigencia el texto anterior del artculo
54 (que acabamos de sealar). Este texto fue susti-
tuido por el Decreto Legislativo N 952, publicado
el 3 de febrero de 2004, y que entr el vigencia el 1
de marzo de 2004, es justamente el nuevo artculo
54 sobre el cual se interpone el proceso de incons-
titucionalidad, y en este actual texto, no se tiene
una clusula abierta, sino que el legislador ha se-
alado en forma expresa que se grava el monto que
se abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos con excepcin de los es-
pectculos en vivo de: i) teatro; ii) zarzuela; iii)
conciertos de msica clsica; iv) pera; v) opereta;
vi) ballet; vii) circo y viii) folclore nacional, en la
medida en que (estos espectculos y no otros) sean
calificados como espectculos pblicos culturales
por el Instituto Nacional de Cultura.
Por estas razones cuando el TC seala que para
que dichas actividades se beneficien de la exone-
racin tributaria (se est refiriendo al artculo 54
aprobado por el Decreto Legislativo N 952, en el
cual se precisan de manera taxativa los espectcu-
los que hemos sealado anteriormente) requieren
necesariamente del pronunciamiento antelado del
INC. Esto se puede apreciar claramente en la RTF
N 6377-2-2002, 29/10/2002, en la cual se seala
que al haber sido calificado como espectculo cul-
tural la Feria Taurina del Seor de los Milagros del
ao 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de
este modo haberse cumplido con el requisito exigi-
do por el artculo 54 de la LTM para obtener la
exoneracin del Impuesto a los Espectculos P-
blicos no Deportivos, procede declarar fundada la
apelacin de puro derecho interpuesta debemos
tener claro que el argumento que se utiliza no es
vlido para el artculo sobre el cual se inici el
357
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
proceso de inconstitucionalidad, ya que este pro-
nunciamiento del Tribunal Fiscal se ajusta al artcu-
lo 54 antes de la modificatoria por el Decreto Legis-
lativo N 952, en el cual no se sealaba expresamen-
te ningn espectculo y s se seal con el texto
aprobado con el Decreto Legislativo N 952.39.
2. Calificacin del INC
De otro lado, el TC seala que las calificaciones que
realiza el INC son de naturaleza declarativa y no tie-
nen efectos constitutivos para la exoneracin40 del
pago del Impuesto a los Espectculos Pblicos no
Deportivos (IEPND). Es decir, que los espectcu-
los previstos, expresa y taxativamente en dicha ley,
estn exonerados del pago del IEPND, no por de-
cisin y calificacin del INC, sino en virtud a que
dicha ley as lo prev expresamente. De ah que el
INC no pueda extender la calificacin de cultural
por analoga o por va interpretativa a otros es-
pectculos que no sean los que estaban previstos
en lista cerrada del artculo 54 de la LTM.
Nuevamente confunde el TC lo que ha sealado el
legislador, ya que la facultad otorgada al INC, es
para que determine si efectivamente el espectculo
denominado por el organizador de este como tea-
tro, zarzuela, concierto de msica clsica, pera,
opereta, ballet, circo o folclore nacional, son efec-
tivamente ello, sin esta indicacin o pedido de pre-
cisin de parte del legislador al INC, el organiza-
dor puede llamar espectculo de pera a uno que
no tiene naturaleza de tal, por ejemplo, a un con-
cierto (efectivamente realizado en Lima hace pocos
meses) en el cual se presentan el cantante Gian Mar-
co y el cantante de pera Juan Diego Flores41, el cual,
como sabemos, no constituy un espectculo de
pera, sino un concierto de msica.
De otro lado, el TC declara que los espectculos
taurinos no estn exonerados del pago del impues-
to, asimismo, precisa que el INC no tiene facultad
ni competencia para, va interpretativa, calificar
como culturales actividades que no estn com-
prendidas expresamente en el artculo 54 de la LTM.
39 Es preciso anotar que con la Ley N 29168 se modifica nuevamente el artculo 54 y ahora ya no se precisa ningn espectculo.
40 A nuestro entender el Tribunal Constitucional est confundiendo la exoneracin con la inafectacin, ya que el artculo 54 prev la
figura de la inafectacin y no de exoneracin, ya que es justamente en la hiptesis de incidencia tributaria aspecto material u
objetivo en el cual decide excluir del mbito de afectacin a los espectculos ah sealados.
41 Solo una muestra, cant la cancin Domitila, conocida por todos.
358
Como podemos advertir, el TC parte de un error en
su interpretacin al confundir el alcance del artcu-
lo 54 (antes de la sustitucin por el Decreto Legis-
lativo N 952) que no es materia del proceso de
inconstitucionalidad, con el artculo 54 (luego de
la modificacin introducida por el Decreto Legis-
lativo N 952, vigente en el momento de la interpo-
sicin del proceso de inconstitucionalidad y de la
sentencia del TC) que s es materia del proceso
constitucional. Ello se evidencia cuando cita una
RTF en que el Tribunal Fiscal emite pronunciamien-
to sobre el artculo 54 originario, es decir, antes de
ser modificado por el Decreto Legislativo N 952.
Finalmente, debemos sealar que el INC no se en-
contraba en ningn momento facultado para califi-
car como culturales otro tipo de espectculos que
no sean los comprendidos en el artculo 54 de la
LTM, y en este orden de ideas, los espectculos
taurinos se encuentran afectos a este impuesto an-
tes y despus del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional.
3. Beneficios tributarios?
El TC en el fundamento 13 de la sentencia seala
que los beneficios tributarios constituyen aque-
llos tratamientos normativos mediante los cuales
el Estado otorga una disminucin, ya sea total o
parcialmente, del monto de la obligacin tributa-
ria, o la postergacin de la exigibilidad de dicha
obligacin. A propsito de esto, este colegiado con-
sidera pertinente referirse a los distintos modos
como pueden manifestarse los beneficios tributa-
rios, a saber: la inafectacin, la inmunidad, y la
exoneracin.
Ahora bien, la definicin de beneficios tributarios
(TC), como aquellos tratamientos normativos me-
diante los cuales el Estado otorga una disminucin
(total o parcial) del monto de la obligacin tributa-
ria o la postergacin de la exigibilidad de dicha
obligacin, nos lleva a revisar varios conceptos, ya
que si como afirma el TC mediante los benefi-
cios tributarios el Estado otorga disminucin (total

o parcial) del monto de la obligacin tributaria, ni
la inafectacin y menos la inmunidad podran cali-
ficar como beneficio tributario, veamos:
Como podemos advertir, el TC se adhiere al con-
cepto de tributo formulado por el profesor Geraldo
Ataliba (jurdicamente se define al tributo como
obligacin jurdica pecuniaria, ex lege, que no cons-
tituye sancin de acto ilcito, y cuyo sujeto activo
es, en principio, una persona pblica y cuyo sujeto
pasivo es alguien puesto en esa situacin por la
voluntad de la ley)42, definicin que por cierto ya
ha recogido el TC anteriormente43.
Por su parte, nuestro legislador en el artculo 1 del
Cdigo Tributario define a la obligacin tributaria
como el vnculo entre el acreedor y el deudor tri-
butario, establecido por ley, que tiene por objeto el
cumplimiento de la prestacin tributaria, siendo
exigible coactivamente.
Nosotros consideramos que la obligacin tributa-
ria es una relacin jurdico-tributaria entre un suje-
to activo (Estado) y un sujeto pasivo (deudor), cuyo
objeto es el cumplimiento de una prestacin tribu-
taria. As, la obligacin tributaria tiene tres elemen-
tos: i) El sujeto activo, ii) El sujeto pasivo, y, iii) El
objeto (prestacin tributaria).
En ese sentido, y teniendo claro cul es el objeto
de la obligacin tributaria (la prestacin), podemos
apreciar que la obligacin tributaria como relacin
jurdica no es factible de disminucin ni tiene un
monto, es simplemente una relacin jurdica. Aho-
ra bien, la prestacin tributaria, que es la conducta
del sujeto deudor, s tiene (por lo general) un mon-
to, que es el tributo, y es justamente el tributo el
que puede ser objeto de disminucin.
En este orden de ideas, el TC considera a los bene-
ficios tributarios como el gnero, y a la inafecta-
cin, la inmunidad y la exoneracin como las for-
mas en las que se pueden manifestar estos benefi-
cios tributarios. Por ello, nos permitimos reiterar la
necesidad de revisar estos conceptos.
42 ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto de Derecho Tributario. Pg. 37.
43 STC Exp N 3303-2003-AA/TC.
44 RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin tributaria. En: Derecho y Sociedad. N 27. Pg. 78.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
3.1. Inmunidad
Como seala el profesor Ruiz De Castilla,44 en la
existencia del tributo opera un proceso que con-
siste en dos etapas: creacin y aplicacin. En la
etapa de creacin un tema central es la potestad
tributaria; o sea la posibilidad que un determina-
do rgano del Estado pueda generar un tributo.
La inmunidad tributaria es una figura que se ubi-
ca precisamente en esta primera etapa, en la me-
dida que constituye un lmite directo a la potestad
tributaria. Se trata de reducir las posibilidades de
maniobra del legislador, impidiendo que pueda
disponer la aplicacin de ciertos tributos en de-
terminadas situaciones. Una vez que en la Cons-
titucin se encuentran consagradas las reglas de
la inmunidad tributaria, los posteriores gobiernos
de turno se ven prcticamente conminados a res-
petar esta norma, con independencia de sus eva-
luaciones polticas particulares. Las normas cons-
titucionales de este tipo representan un efectivo
freno al ejercicio de la potestad tributaria en el
sentido que los rganos de gobierno que desarro-
llan funciones normativas tienen que respetar el
mandato constitucional, de tal modo que no pue-
den establecer reglas contrarias.
El propio TC, en el fundamento 13 precisa que:
De otro lado, la inmunidad es la limitacin cons-
titucional impuesta a los titulares de la potestad
tributaria del Estado a fin de que no puedan gra-
var o afectar a quienes la Constitucin quiere ex-
ceptuar del pago de tributos debido a razones de
inters social, de orden econmico o por otros
motivos que considere atendibles. Tal es el supues-
to, por ejemplo, del artculo 19 de nuestra Consti-
tucin.
Entonces, de la propia definicin de inmunidad del
TC es claro advertir que no se trata de un beneficio
tributario en relacin a la disminucin total o par-
cial del tributo, ya que este no llega a configurarse
para el caso de los sujetos que gozan de inmunidad
tributaria.
359
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
3.2. Inafectacin
Como sabemos, un tributo que se encuentra en pro-
ceso de creacin o diseo tiene dos partes bsicas:
i) mbito de aplicacin y ii) obligacin tributaria.
La inafectacin se encuentra en la primera parte
(es decir dentro del mbito de aplicacin), ya que
est referida a las situaciones o posibles hechos tri-
butables, pues el legislador al decidir qu va gra-
var, ya est decidiendo que todo aquello que no se
encuentre dentro del mbito de afectacin del tri-
buto, son supuestos de no sujecin, supuestos de
inafectacin, supuestos que no se encuentran gra-
vados, y en ese sentido, mal podramos sealar que
los supuestos de inafectacin existen como conse-
cuencia de beneficios tributarios.
Es as que, la ley establece el mbito de aplicacin
del tributo, se conoce con certeza cada uno de los
hechos que son capaces de generar el nacimiento
de la obligacin tributaria. Todos los dems casos
que no se encuentran dentro del mbito de aplica-
cin del tributo constituyen hechos inafectos; de
tal modo que la ocurrencia de estos casos no gene-
ra el nacimiento de la obligacin tributaria45.
Respecto a la inafectacin, el TC en el fundamento
13 seala lo siguiente: La inafectacin o no suje-
cin debe entenderse como aquellos supuestos que
no se encuentran dentro del mbito de afectacin
de un tributo determinado. Es decir, el legislador
no ha previsto que determinados hechos, situacio-
nes u operaciones estn dentro de la esfera de afec-
tacin del tributo que ha surgido como consecuen-
cia del ejercicio de la potestad tributaria por parte
del Estado.
Consideramos que la inafectacin no constituye en
s un beneficio tributario, sino simplemente aque-
llos casos o supuestos que no han sido comprendi-
dos dentro del mbito de afectacin de un determi-
nado tributo, y esto no constituye ni debera enten-
derse como un beneficio tributario.
3.3. Exoneracin
En el caso de la exoneracin, la obligacin tributa-
ria nace como consecuencia del acaecimiento del
hecho imponible (hecho econmico que cumple con
45 RUIZ DE CASTILLA, Francisco. Liberacin Tributaria. En: Revista Derecho y Sociedad, N 27. Pg. 78.
46 ATALIBA, Geraldo. Ob Cit. Pg. 124.
360
los cuatro aspectos de la Hiptesis de Incidencia
Tributaria), pero es neutralizado mediante otra nor-
ma que cumpliendo con el principio de legalidad
prev el no pago del tributo de parte del sujeto que
de no gozar de exoneracin, s se encontrara den-
tro del mbito de afectacin del tributo.
Nosotros creemos que en el caso de la exoneracin
s podemos estar ante un beneficio tributario.
Respecto a las exoneraciones, el TC en el mismo
fundamento 13 precisa lo siguiente: Por su parte,
las exoneraciones se configuran como supuestos
de excepcin respecto del hecho imponible, lo cual
quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los
sujetos (exoneraciones subjetivas) o actividades
(exoneraciones objetivas), previstos en ella, se en-
cuentran prima facie gravados; no obstante ello, en
estos casos, no se desarrollar el efecto del pago
del tributo en la medida que, a consecuencia de la
propia ley o norma con rango de ley, se les ha ex-
ceptuado del mismo.
4. Exoneracin o inafectacin?
En relacin con el artculo 54 materia del proceso
de inconstitucionalidad, nuevamente recordemos
que seala lo siguiente: El Impuesto a los Espec-
tculos Pblicos no Deportivos grava el monto que
se abona por concepto de ingreso a espectculos
pblicos no deportivos en locales y parques cerra-
dos con excepcin de los espectculos en vivo de
teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pe-
ra, opereta, ballet, circo y folclore nacional, califi-
cados como espectculos pblicos culturales por
el Instituto Nacional de Cultura.
Como podemos apreciar, el legislador regul en el
artculo 54 de la LTM materia del proceso de
inconstitucionalidad, el aspecto material u objetivo
de la hiptesis de incidencia tributaria, al contener
la designacin de todos los datos de orden objeti-
vo, configuradores del arquetipo en que la hipte-
sis de incidencia consiste46. En este sentido, cuan-
do el legislador seala como aspecto gravado el mon-
to que se abona por concepto de ingreso a espectcu-
los pblicos no deportivos con excepcin de los ocho
(8) espectculos mencionados expresamente, no est

estableciendo una exoneracin, sino un supuesto de
inafectacin, es decir, un supuesto que se encuen-
tra fuera del mbito de afectacin del IEPND. De
la misma manera que los espectculos pblicos
deportivos se encuentran fuera del mbito de afec-
tacin del IEPND, los ocho espectculos seala-
dos expresamente en el artculo 54 (norma impug-
nada, vigente en el momento en que se presenta la
demanda y se emite la STC) del TUO de la LTM
son supuestos de inafectacin y no de exoneracin.
De otro lado, analicemos un caso similar (no igual),
regulado en el artculo 30 del TUO de la LTM que
establece el aspecto material de la hiptesis de in-
cidencia del Impuesto al Patrimonio Vehicular,
cuando seala que El Impuesto al Patrimonio Ve-
hicular grava la propiedad de los vehculos auto-
mviles, camionetas, station wagons, camiones,
buses y mnibuses, con una antigedad no mayor
de tres (3) aos; esto significa que aquellos ve-
hculos que no califiquen como tales no estn afec-
tos a este impuesto, se trata as de un supuesto de
inafectacin y no de exoneracin.
No obstante ello, veamos qu seala el TC. En el
fundamento 16, el TC precisa que: Por otro lado,
para este alto tribunal es claro que cuando el ar-
tculo 54 de la Ley de Tributacin Municipal descri-
be la actividad que va a ser gravada con el impues-
to y, a su vez, seala taxativamente, en qu supues-
tos teatro en vivo, zarzuela, conciertos de msica
clsica, pera, opereta, ballet, circo y folklore na-
cional dicha actividad se encontrar exonerada del
pago, el legislador ha respetado el principio de re-
serva de ley, pues es mediante ley que se estable-
cen los supuestos de la exoneracin.
En suma, para el TC estos ocho espectculos cali-
fican como exoneraciones y no como supuestos de
inafectacin. Si esto fuera as, nos preguntamos Qu
sucede con el plazo para otorgar exoneraciones?
5. Qu grava el IEPND?
El TC considera como una de las materias consti-
tucionalmente relevantes de pronunciamiento47, el
pronunciarse sobre los espectculos taurinos y la
47 Rubro V, numeral d).
48 A efectos de este trabajo IEPND Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos.
49 ATALIBA, Ob. cit. Pg. 125.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
exoneracin del pago del IEPND, para lo cual se
deber precisar previamente si los espectculos
taurinos estn obligados al pago del IEPND48?
Este tema es analizado en el fundamento 31 de la
sentencia cuando seala que: llegado a este pun-
to, este tribunal considera pertinente pronunciar-
se sobre si los espectculos taurinos deben pagar
el IEPND. Luego del anlisis efectuado, conclu-
ye que s se encuentra gravado con el IEPND, ya
que el artculo 57 de la LTM establece una alcuo-
ta del 15%.
Coincidimos con el TC, haciendo la salvedad de
que el impuesto grava (como lo seala el artculo
54) el monto que se abona por concepto de ingreso
a espectculos pblicos no deportivos, es decir, se
grava el consumo, efectuado por un sujeto, pero
no se debera afirmar ni preguntar si los espectcu-
los taurinos estn obligados al pago del IEPND (en
todo caso se podra preguntar si los espectculos
taurinos aspecto material se encuentran o no den-
tro del mbito de afectacin del IEPND) porque
los espectculos no pueden encontrarse obligados
de ninguna manera al pago de tributo alguno, sino
que los obligados son siempre personas; el TC con-
funde el aspecto material con el aspecto subjetivo
de la hiptesis de incidencia tributaria. Y si bien
como seala el profesor Ataliba49 Tan ntima es la
conexin entre el aspecto material y el personal de
la hiptesis de incidencia, que no se puede anali-
zar uno con abstraccin del otro. As, no puede
considerar la propiedad inmobiliaria con abstrac-
cin del propietario, ni la renta, sin la persona que
la recibe, etc., no se debe confundir (en este caso
en particular) al sujeto contribuyente obligado al
pago del impuesto, con el aspecto material, el es-
pectculo taurino.
Asimismo, el TC seala que para calificar a un es-
pectculo como cultural no se debera analizar que
los precios sean de acceso popular. Sobre esto, di-
remos brevemente que no necesariamente es as,
ya que la pera (por dar un ejemplo) digamos que
no tiene precios de acceso popular, y no est en
discusin si es cultural o no.
361
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
6. Calificacin del legislador
El TC indica que los espectculos taurinos no han
sido considerados por el legislador como manifes-
taciones culturales que deban ser promovidas
por el Estado, y esto lo fundamenta en el artculo
57 de la LTM que ha establecido una alcuota del
15% por el IEPND.
Sobre esto, diremos que si bien es cierto la STC se
public en El Peruano el 18 de agosto de 2005, en
la cual se indicaba que los espectculos taurinos se
encontraban gravados con el IEPND, el legisla-
dor (a quien el TC le atribuye no considerar a los
espectculos taurinos como culturales, por el sim-
ple hecho de estar gravados con el IEPND, a nues-
tro parecer conclusin alejada de la realidad, ya que
el hecho que se grave con un impuesto a un espec-
tculo no quiere decir de ninguna manera que el
legislador lo grave por considerarlo no cultural, sino
porque no necesariamente hay que liberar de
impuestos a todos los espectculos culturales y gra-
var a los no culturales) responde al TC de una ma-
nera inesperada por decir lo menos. Veamos:
En la Ley N 28657, publicada el 29 de diciembre
de 2005, esto es a los cuatro meses de la publica-
cin de la STC, el legislador seala que los espec-
tculos taurinos se encontrarn afectos con la tasa
del 5% (es decir, rebaja la tasa en 10 puntos por-
centuales, del 15% al 5% entendemos que est
beneficiando a estos espectculos), y de otro lado,
tambin seala que las corridas de toros cuyo valor
promedio ponderado de la entrada sea inferior al
0.5% de la UIT, (S/.17.25 por entrada para el ao
2007, en que todava estaba vigente el artculo 54,
modificado por el Decreto Legislativo 952 mate-
ria de la STC, pues a partir del 01 de enero de
2008 entr en vigencia la Ley N 29168 que modi-
fic el artculo 54 de la LTM) no estarn afectos al
IEPND, con lo cual la posicin del legislador, des-
de el punto de vista de la Ley N 28657, no parece
ser el considerar a los espectculos taurinos como
no culturales, sino todo lo contrario (esto lo deci-
mos bajo la lgica del TC), ya que el TC exhorta al
Congreso (entindase al legislador) a dictar una Ley
Orgnica de la Cultura, y la respuesta del Congre-
so est en la Ley N 28657.
Entonces, podemos afirmar que antes del proceso
de inconstitucionalidad, los espectculos taurinos
se encontraban gravados con el IEPND, y luego
de la STC tambin, pero con una alcuota del
15%. Esta situacin cambia con la Ley N 28657,
362
conforme a la cual slo se encuentran afectos al
impuesto aquellos espectculos taurinos cuyo va-
lor promedio ponderado de la entrada sobrepase el
0.5% de la UIT. Y cambia una vez ms, con la Ley
N 29168, norma que revisaremos en el punto si-
guiente.
Quedara un tema para el debate: La Ley N 28657,
modific la LTM, estableciendo un tramo de inafec-
tacin para los espectculos taurinos y precisando
que se encontraban gravados con una alcuota del
5%. Nos preguntbamos cabe un proceso de in-
constitucionalidad sobre esa ley?, porque a decir
del TC estara fomentando los espectculos tauri-
nos? Parecera que la respuesta es afirmativa y que
el Tribunal en este caso s se hubiera centrado a
analizar con mucha ms precisin si los espectcu-
los taurinos constituyen o no una manifestacin
cultural.
7. Ley N 29168 que promueve el Desa-
rrollo de Espectculos Pblicos no
Deportivos
Aunque ya nos hemos referido anteriormente a esta
ley, creemos conveniente precisar una vez ms la
aplicacin de la norma en el tiempo.
El proceso de inconstitucionalidad se da contra el
artculo 54 de la LTM, aprobado por el Decreto
Legislativo N 952, que estuvo vigente desde el 01
de marzo de 2004 hasta el 31 de diciembre del ao
2007. Hasta antes de la vigencia del Decreto Le-
gislativo 952, el artculo 54 de la LTM fue el apro-
bado por el Decreto Legislativo N 776, norma pri-
migenia que estuvo vigente desde el 01 de enero
de 1994 hasta el 29 de febrero de 2004. En resu-
men el itinerario es el siguiente:
Existe un primer texto del artculo 54 de la LTM
que estuvo vigente desde el 01 de enero de 1994
hasta el 29 de febrero de 2004.
Hay un segundo texto del artculo 54 de la LTM
que estuvo vigente desde el 01 de marzo de 2004
hasta el 31 de diciembre de 2007. Es sobre esta
norma que se interpone el proceso de inconstitu-
cionalidad y sobre el cual hemos desarrollado este
trabajo.
Sin embargo, tambin es importante tener presente
que hay un tercer texto del artculo 54 de la LTM.
Nos referimos al texto vigente a partir del 01 de
enero de 2008 y que fue aprobado por Ley N 29168,
pues si bien entr en vigencia luego de la sentencia
del TC, es necesario comentarlo.

Con la Ley N 29168, que fue publicada el 20 de
diciembre de 2007 y entr en vigencia el 1 de ene-
ro del ao 2008, se modificaron los artculos 54,
55, 57 y 58 de la Ley de Tributacin Municipal, y
el actual artculo 54 seala lo siguiente: El Im-
puesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos
grava el monto que se abona por presenciar o par-
ticipar en espectculos pblicos no deportivos que
se realicen en locales y parques cerrados. La obli-
gacin tributaria se origina al momento del pago
del derecho de ingreso para presenciar o participar
en el espectculo.
Como podemos apreciar, a diferencia del artculo
54 que fue materia del proceso de inconstituciona-
lidad, el actual texto no hace ninguna excepcin
con ningn espectculo; no obstante ello, en el ac-
tual artculo 57 (Tasas del Impuesto) se precisa que
para los conciertos de msica en general, as como
para los espectculos de folclore, nacional, teatro
cultural, zarzuela, conciertos de msica clsica,
pera, opereta, ballet y circo, la alcuota del im-
puesto ser de 0%.
En relacin con los espectculos taurinos, este mis-
mo artculo regula alcuotas diferenciadas depen-
diendo del importe de la entrada, 10% para aque-
llos espectculos taurinos cuyo valor promedio
ponderado de la entrada sea superior al 0.5% de la
UIT (Unidad Impositiva Tributaria) y 5% para aque-
llos espectculos taurinos cuyo valor promedio
ponderado de la entrada sea inferior al 0.5% de la
UIT. Esto demuestra claramente que el legislador,
si bien es cierto grava los espectculos taurinos, no
los grava con la alcuota ms alta, como s lo hace
con las carreras de caballos (15%), sino que estable-
ce dos tramos de 10% y 5%, diferenciando notoria-
mente los espectculos taurinos para los sectores
menos favorecidos del pas (y donde como hemos
sealado se celebran muchas corridas de toros), de
aquellos para los sectores ms favorecidos.
IX. CONCLUSIONES
1. Los espectculos taurinos, a nuestro entender
constituyen una expresin cultural del pueblo pe-
ruano, entendida la cultura de un grupo tnico,
como la transmisin oral o escrita de sus usos y
costumbres a travs de las generaciones, y mues-
tra de ello son las ms de 50 plazas de toros que
existen en nuestro pas donde todos los aos se
celebran corridas de toros que coinciden con las
celebraciones religiosas o cvico culturales. Ello
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
independientemente de que consideremos o no que
se maltrata o se trata con crueldad a los toros.
2. Si bien es cierto, consideramos a los espectcu-
los taurinos como una manifestacin cultural, esta
no la consideramos un derecho fundamental, me-
nos an creemos que deba ser promovida o tener
algn tipo de beneficio tributario.
3. En nuestra opinin, los espectculos taurinos,
as como cualquier otra manifestacin cultural,
deben mantenerse en la medida que enriquezcan
tica y moralmente a los seres humanos, siempre
que no afecten su dignidad. Por ello, si el Estado
considera que una manifestacin cultural no debe
mantenerse cometera un error al prohibirla (me-
diante norma legal, que podra convertirse en una
ley que no se cumpla, y por el contrario, fomentar
la prctica ilegal), lo que debera hacer es educar a
las personas, como por ejemplo inculcar a los ni-
os (colegios) el amor y respeto a los animales. Esto
porque as como una manifestacin cultural apare-
ce a lo largo del tiempo, de la misma manera debe-
ra ir desapareciendo, por su propia naturaleza.
X. ANEXO
LAS PLAZAS DE TOROS DEL PER POR
DEPARTAMENTOS
NCASH
ANTA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Carhuaz. Construida con material noble, ca-
rece de callejn y cuenta con aforo para 3,000 es-
pectadores. El mes de agosto es escenario de la
Feria San Luis Rey de Francia.
CARHUAZ, Plaza de Toros de
Ubicada en la provincia de Carhuaz. Construida
con material noble, cuenta con callejn y un aforo
de 4,000 localidades. Su principal celebracin,
durante el mes de setiembre, se realiza en homena-
je a la Feria de la Virgen de las Mercedes.
HUALLANCA, Plaza de Toros de
Ubicada en Huallanca. Construida en concreto po-
see callejn y aforo para 3,000 personas. Celebra a
la Virgen del Montecarmelo.
RECUAY, Plaza de Toros de
Ubicada en Recuay, est construida con material
noble, carece de callejn y acoge 3,000 espectadores.
363
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Escenifica en el mes de setiembre la Feria del Se-
or de la Misericordia.
APURMAC
CHALHUANCA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Chalhuanca, provincia de
Aymaraes, est constituida por un ruedo limitado
por un anillo construido de material noble, carece
de callejn y tendidos, los mismos que sustituyen
la falda de un cerro a cuyo pie est situada y que
admite una asistencia aproximada de 3.000 espec-
tadores. Su principal festejo se realiza con ocasin
de la celebracin de la Feria del Seor de las ni-
mas en el mes de agosto.
AREQUIPA
CARAVEL, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Caravel, provincia del
mismo nombre, construida de concreto, cuenta con
callejn y un aforo de 2,500 localidades. Su prin-
cipal festejo se celebra en febrero en homenaje a la
Virgen del Buen Paso.
MIRAFLORES, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Arequipa, capital del departamento. Est
construida con material noble, cuenta con un aforo
para 4,000 espectadores. En 1971 fue escenario de
la Feria Ciudad Blanca en la que actuaron los dies-
tros hispanos Miguel Mrquez, Antonio Jos Ga-
ln y Jos Luis Parada.
UCHUMAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en Uchumayo, est construida con mate-
rial noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 2,000 localidades. Es escenario de festejos rea-
lizados con ocasin de celebraciones cvico-mili-
tares.
VIRACO, Plaza de Toros de
Ubicada en Viraco, est constituida por un anillo
de material noble, carece de callejn y acoge 3,500
personas. En el mes de octubre es escenario de la
Feria de Santa rsula.
YANAHUARA, Plaza de Toros de
Ubicada en Yanahuara, provincia de Arequipa.
Construida de madera, carece de callejn y acoge
2,000 espectadores.
364
AYACUCHO
ANTONIO NAVARRO, Plaza de Toros (Puquio)
Ubicada en el distrito de Puquio, provincia de Lu-
canas, construida con material noble, posee calle-
jn y un aforo de 4,000 localidades. Su principal
festejo taurino, la Feria del Seor de la Ascencin,
se realiza en el mes de mayo.
CHUMPI, Plaza de Toros de
Ubicada en Chumpi, provincia de Parinacochas.
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 3,500 personas. La Feria de la Virgen
del Carmen que se realiza en el mes de julio cons-
tituye su principal celebracin.
CORA CORA, Plaza de Toros de
Ubicada en Cora Cora, provincia de Parinacochas.
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 3,500 personas. Su festividad princi-
pal es la Feria de la Virgen de las Nieves que se
realiza en el mes de agosto.
MARCABAMBA, Plaza de Toros de
Ubicada en Marcabamba. Consta de un ruedo y
tendidos construidos con adobe, carece de calle-
jn y cuenta con un aforo para 1,500 personas.
PAUSA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Pucar del Sara Sara, est constituida por un
ruedo limitado por un anillo de material noble, ca-
rece de tendidos, los mismos que son sustituidos
por localidades de quita y pon que acogen
2,500 espectadores. Su principal festejo taurino se
celebra en honor al Apstol Santiago, santo patrn
del pueblo, en el mes de Julio.
SANCOS, Plaza de Toros de
Ubicada en Sancos, provincia de Lucanas. Cons-
truida con material noble, carece de callejn y aco-
ge 2,000 personas. Es escenario de la Feria de la
Santsima Virgen del Rosario que se realiza en el
mes de octubre.
CAJAMARCA
ABRAHAM GUEVARA MARTNEZ, Plaza de
Toros (Jess)
Ubicada en el distrito de Jess, (a 20 kilometros de
la ciudad de Cajamarca, capital del departamento
del mismo nombre). Fue inaugurada el ao 2001

con la realizacin de dos corridas de toros en oca-
sin de celebrar el 180 aniversario de la mencin
histrica del distrito. Su nombre responde al ho-
menaje que la localidad brinda a quien fue su hijo
predilecto, prestigioso aficionado y fundador de la
ganadera de Jess. Su principal festejo consti- al iniciarse el siglo XXI el ciclo se ha compuesto
tuye la Feria del Nio Jess en el mes de enero.
CELENDN, Plaza de Toros de
Ubicada en Celendn. Edificada de concreto, cuenta
con callejn y aforo para 6,000 personas. Su prin-
cipal celebracin, la Feria de la Virgen del Carmen,
se realiza en el mes de julio.
CHONTAPACCHA, Plaza de Toros de
Ubicada en Chontapaccha. Construida con mate-
rial noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 1,500 localidades. Su principal festejo constitu-
ye la Corrida del Corpus Christi que se realiza en
el mes de junio.
EL VIZCANO, Plaza de Toros (Chota)
Ubicada en el distrito de Chota, provincia del mis-
mo nombre, edificada de concreto, posee callejn
y cuenta con un aforo de 11,000 localidades. Su
principal celebracin taurina se produce con oca-
sin de la Feria San Juan Bautista, patrn del pue-
blo, la misma que se realiza en los ltimos das del
mes de junio y que ha ganado en importancia des-
de su inauguracin de modo paulatino y constante
hasta poderse sealar que al iniciarse el siglo XXI
las 4 corridas que componen el ciclo se realizan
con total formalidad, a plaza llena, con la partici-
pacin de toreros de todas las nacionalidades, ga-
nado cada vez ms serio y una categora que se
puede considerar la segunda en la temporada na-
cional, despus de la del Seor de los Milagros que
se realiza en la Plaza de Toros de Acho en Lima.
HUAMBOS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Chota, construida de material noble, posee
callejn y un aforo para 2,500 espectadores. Su
principal festejo lo constituye la Feria San Juan
Bautista que se realiza el mes de junio.
JORGE PIEDRA LOZADA, Plaza de Toros
(Cutervo)
Ubicada en el distrito de Cutervo, provincia del
mismo nombre, edificada de concreto, posee calle-
jn y cuenta con un aforo de 8,500 localidades. Su
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
principal celebracin taurina se realiza con ocasin
de la Feria San Juan Bautista, en los ltimos das
del mes de junio. Su indudable competencia con la
feria que se realiza en el pueblo vecino de Chota
ha conseguido que gane en categora al punto que
de 7 corridas, 4 de ellas con 4 toros por tarde y 3
con 6 astados por tarde.
LA BAMBALITANA, Plaza de Toros (Bamba-
marca)
Ubicada en el distrito de Bambamarca, provincia
de Hualgayoc, est edificada de concreto, posee
callejn y un aforo de 6,500 localidades. Se inau-
gur el ao 2000. Los principales festejos all rea-
lizados se producen con ocasin de la celebracin
de la Virgen del Carmen en el mes de julio.
MATARA, Plaza de Toros de
Ubicada en Matara, consta de un anillo de material
noble, carece de callejn, y cuenta con tendidos
con un aforo de 2,500 localidades. El mes de agos-
to es escenario de la Feria de San Lorenzo.
SAN MIGUEL, Plaza de Toros de
Ubicada en San Miguel de Pallaque. Construida
de material noble, carece de callejn y cuenta con
tendidos techados con un aforo de 2,500 localida-
des. Es escenario de la Feria de San Miguel Arcn-
gel que se realiza en el mes de setiembre.
SANTA CRUZ, Plaza de Toros de
Ubicada en Santa Cruz. Est construida con mate-
rial noble, posee callejn y cuenta con tendidos con
capacidad para 3,000 espectadores. En el mes de
setiembre es escenario de la Feria del Seor del
Costado.
SOCOTA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Cutervo. Est constituida por un ruedo li-
mitado por un anillo de material noble, carece de
callejn y tendidos. Su edificacin, por lo tanto, an
inconclusa, es complementada para la realizacin
de festejos con localidades de quita y pon. La
principal celebracin taurina se da en febrero con
ocasin de la fiesta de la Virgen de la Candelaria.
SUCRE, Plaza de Toros de
Ubicada en Sucre, Celendn. Montada anualmente con
tendidos y palcos de madera, sin callejn, acoge 2,500
365
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
espectadores. En el mes de mayo sirve de escena-
rio de la Feria de San Isidro Labrador.
HUANCAVELICA
HUANCAVELICA, Plaza de Toros de
Ubicada en San Cristbal, construida con material
noble, es techada, carece de callejn y posee un
aforo para 3,500 espectadores y bonitos exterio-
res. Sus principales festejos se realizan con oca-
sin de la Feria de las Cruces en abril y las Fiestas
Patrias en julio.
HUNUCO
LA UNIN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Dos de Mayo, edificada con material noble,
carece de callejn y cuenta con un aforo de 3,500
localidades. Es escenario de festejos realizados en
ocasin de celebraciones cvico-militares.
JUNN
CONCEPCIN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Concepcin, provincia del
mismo nombre, construida con material noble, ca-
rece de callejn y cuenta con un aforo techado de
3,000 localidades. Su principal festejo se realiza
en conmemoracin de la Batalla de Concepcin.
HUANCAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito y provincia del mismo nom-
bre, est construida con material noble, posee ca-
llejn y cuenta con un aforo de 3,000 espectado-
res. Es escenario de festejos taurinos con ocasin
de celebraciones cvico-militares.
HUASA HUASI, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Tarma, construida con material noble, posee
un aforo para 2,500 espectadores. Su principal fes-
tejo se realiza en honor a San Juan, su santo pa-
trn, en el mes de junio.
MONUMENTAL DE SICAYA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de Sicaya, provincia de
Huancayo, construida con material noble, posee
callejn y cuenta con un aforo de 4,500 localida-
des. Luego de algunos aos de escasa o nula acti-
vidad taurina celebr el ao 2001 dos festejos,
los das 4 y 5 de agosto, en honor a Santo Domin-
go Guzmn.
366
ORCOTUNA, Plaza de Toros de
Ubicada en Orcotuna, localidad cercana a Huan-
cayo, capital del departamento, est construida con
material noble, posee callejn y un aforo de 4,500
localidades. En el mes de setiembre celebra la co-
rrida por Mamacha Cocharcas.
PALCA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Palca, provincia de Tar-
ma, construida con material noble en terreno que
fue donado por la seora Clara C. de Olivares, ca-
rece de callejn, est circundada por cuartos y cuen-
ta con un aforo de 2,500 localidades techadas. Fue
inaugurada el 1 de agosto de 1964 en presencia del
ganadero y empresario Jos Antonio Dapelo y su
esposa, seora Iris de Dapelo, padrinos de la cere-
monia. Su principal festejo taurino se celebra en
honor a Santo Domingo Guzmn, santo patrn del
pueblo de Palca, en los primeros das del mes de
agosto.
PALCAMAYO, Plaza de Toros de
Ubicada en Palcamayo, est construida con mate-
rial noble, carece de callejn y acoge 2,000 espec-
tadores.
SAN PEDRO DE CAJAS, Plaza de Toros de
Ubicada en San Pedro de Cajas. Construida de
material noble, carece de callejn y acoge 2,500
espectadores. En el mes de julio es escenario de la
Feria San Pedro de Cajas.
SICAYA, Plaza de Toros de
Ubicada en Sicaya. Est construida con material
noble, cuenta con callejn y tendidos con capaci-
dad para 4,500 espectadores. Es escenario de la
Feria Santo Domingo de Guzmn que se realiza en
el mes de agosto.
YAULI, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de La Oroya, provincia de
Yauli, est construida con material noble, carece
de callejn y cuenta con un aforo de 2,500 locali-
dades. Sus principales festejos se realizan en oca-
sin de celebraciones cvico-militares.
LA LIBERTAD
HUAMACHUCO, Plaza de Toros de
Ubicada en Huamachuco. Construida con mate-
rial noble, cuenta con callejn y aforo para 3,500

personas. En el mes de agosto es escenario de la
Feria de la Virgen de Alta Gracia. Han actuado en
su arena, entre otros, los matadores de toros espa-
oles Fernando Cmara, David Gil, y Antonio Ro-
drguez Almendralejo.
PAIJN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito de Paijn, provincia de Asco-
pe, est edificada con material noble, carece de
callejn y cuenta con un aforo de 2,500 localida-
des. Es escenario el mes de febrero de la Feria del
Seor de los Milagros.
TRUJILLO, Plaza de Toros de
Ubicada en la ciudad de Trujillo, capital de la pro-
vincia del mismo nombre, y del departamento.
Construida con material noble, cuenta con callejn
y aforo para 6,500 personas. Es escenario en el mes
de setiembre de la Feria Internacional de la Prima-
vera.
LAMBAYEQUE
TUMN, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Chiclayo, construida con material noble,
carece de callejn y tiene capacidad para acoger
2,500 espectadores. Es escenario del tradicional
festejo de Ao Nuevo celebrado el 1 de enero de
cada ao.
LIMA
ACHO, Plaza de toros de
Fue inaugurada el 30 de enero de 1766. Es la plaza
principal del pas, la ms antigua de Amrica y la
tercera ms antigua del mundo luego de la de Sevi-
lla y la de Zaragoza. Est calificada como monu-
mento histrico. Ubicada en el distrito de Rmac,
en la ciudad y provincia de Lima, est construida
con material noble, adobe y madera, cuenta con
servicios completos y aforo para 13,000 especta-
dores. Por su ruedo han desfilado las ms impor-
tantes figuras del toreo desde el inicio del siglo XX
y es el escenario de la Feria Taurina del Seor de
los Milagros que se inicia cada ao en el mes de
octubre.
ARENAS DE LIMA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de La Victoria, ciudad y pro-
vincia de Lima. Construida por el empresario Ma-
rio Paredes Cueva sobre el terreno de la antigua
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
ANLISIS Y CRTICA
Plaza de Toros Sol y Sombra, tambin de su pro-
piedad, con material noble, cuenta con callejn,
servicios completos y aforo para 6,000 espectado-
res. En su arena han actuado, entre otros diestros,
Francisco Ruiz Miguel, Jos Ortega Cano, Vctor
Mndez, Toms Campuzano, Csar Rincn, Enri-
que Ponce y Jesuln de Ubrique.
GENARO ZEA, Plaza de Toros
Ubicada en Manchay Alto, distrito de Pachacmac,
ciudad y provincia de Lima, construida con mate-
rial noble, carece de callejn y cuenta con un aforo
de 2,000 localidades. Debe su nombre a su propie-
tario, quien es su gestor, y asimismo propietario de
la ganadera de San Genaro.
HUAROS, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Canta, est construida con concreto, carece
de callejn y cuenta con un aforo de 2,500 locali-
dades.
LA TAURINA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de Zrate, en la ciudad y pro-
vincia de Lima. Construida de concreto, carece de
callejn, cuenta servicios completos y tendidos con
capacidad para 6,000 espectadores. Es escenario de
festejos realizados con motivo de las Fiestas Patrias.
MAMACONA, Plaza de Toros de
Ubicada en el complejo recreacional del mismo nom-
bre, en el distrito de Pachacmac, provincia de Lima,
construida con material noble, carece de callejn y
cuenta con un aforo de 2,000 localidades.
MATUCANA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, provin-
cia de Huarochir, construida con material noble,
carece de callejn y cuenta con un aforo de 2,000
localidades. Sus principales festejos se realizan en
fechas celebratorias de carcter cvico-militares.
PACARAOS, Plaza de Toros de
Ubicada en Pacaraos, provincia de Huaral, consta
de un anillo empedrado, carece de callejn y cuen-
ta con capacidad para 2,000 espectadores.
PARIAMARCA, Plaza de Toros de
Ubicada en el distrito del mismo nombre, en la pro-
vincia de Canta, consta de un anillo construido de
material noble y piedra y acoge 1,000 espectadores.
367
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
SOL Y SOMBRA, Plaza de Toros
Ubicada en el distrito de La Victoria, provincia de
Lima, propiedad del empresario Mario Paredes
Cueva, construida con concreto y madera, con ca-
llejn y tendidos con capacidad para 6,000 espec-
tadores, sirvi como escenario taurino en el que
actuaron diestros de mxima categora como Pa-
quirri, Jos Mari Manzanares, Nio de la Capea,
Jos Antonio Campuzano, Dmaso Gonzlez y Luis
Francisco Espl. En su arena se lidiaron astados de
ganaderas espaolas de indiscutible prestigio como
la de Eduardo Miura. Fue derrumbada y sobre el
mismo terreno se construy la Plaza de Toros Are-
nas de Lima.
368
PUNO
AYAVIRI, Plaza de Toros de
Levantada en Ayaviri. Plaza de toros montada anual-
mente sobre la base de palcos, con capacidad para
4,500 personas, en la que se celebra en el mes de
enero la Feria de la Virgen de la Candelaria.
MACUSANI, Plaza de Toros de
Ubicada en Macusani. Est constituida por un rue-
do y tendidos de material noble, carece de calle-
jn, cuenta con servicios de palcos y alcanza un
aforo de 3.000 localidades. Es escenario en el mes
de diciembre de la Feria de la Inmaculada Con-
cepcin.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA

Autorizacin administrativa y
afectacin de derechos de inters
general (derecho a la salud), libertad
de trabajo y libertad de empresa

Exp. N 1972-2002-AA/TC
Caso: Centro Mdico del Tumor
STC Exp. N 1972-2007-AA/TC
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22 de enero de 2008)

Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un cen-

tro mdico especializado, contra una Direccin de Salud que no renov su
constancia de categorizacin, pese a cumplir los requisitos; renovacin
que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal
SUMILLA
declar fundada la demanda, considerando que se afectaron los derechos
a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo,
destaca que se desprotegi el derecho a la salud como inters general, al
no favorecer que pacientes con enfermedades terminales se beneficien con
los novedosos aportes mdicos del centro.

EXP. N 1972-2007-AA/TC-LIMA por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de

ELEK KARSAY RIZSANYI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, con asistencia de los seores magistrados, Car-
los Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Mi-
randa, pronuncian la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Elek Karsay Rizsanyi contra la sentencia expedida
Justicia de Lima, de fojas 239, su fecha 08 de ene-
ro de 2007, que declara improcedente la demanda
de autos; y,
ANTECEDENTES
Con fecha 07 de marzo de 2006 el recurrente inter-
pone demanda de amparo contra el Ministerio de
Salud solicitando se le renueve la constancia de
categorizacin solicitada y en consecuencia se deje
sin efecto el Oficio N 2340-2005-J-OPD/INS de
fecha 17 de octubre de 2005 y el Oficio N 2564-
2005-J-OPD/INS de fecha 5 de diciembre de 2005;
el demandante refiere que la negativa formulada

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 369
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
vulnera su derecho al trabajo, en la medida en que
le impide desarrollar los servicios de salud que ac-
tualmente viene realizando.
Afirma que desde el 05 de octubre de 1999 viene
funcionando un Centro Mdico que l dirige con
admisin para evaluacin de enfermedades onco-
lgicas, y que desde el 06 de enero de 2000 tiene la
autorizacin para funcionar como policlnico en
Emilio Althaus N 121-Of. 403-Lince. Manifiesta
que con fecha 12 de mayo de 2005 solicit al Di-
rector de Salud IV Lima la renovacin de la Cons-
tancia de categorizacin por cambio de ubicacin,
es decir para que el referido centro mdico de Lima
funcione en la Av. Alameda del Corregidor N 645-
La Molina, para lo que adjunt los documentos de
DISA V y del MINSA y la Factura N 004-008800
de pago por concepto de derecho de actualizacin
de categorizacin, con lo que cumpli los requisi-
tos exigidos reglamentariamente por lo que consi-
dera que la negativa a entregar la renovacin de la
referida constancia actualmente vigente constituye
vulneracin de su derecho constitucional al traba-
jo y otros derechos conexos.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos ju-
diciales del Ministerio de Salud contesta la deman-
da solicitando que sea declarada improcedente, ar-
gumentando que existe una va idnea igualmente
satisfactoria para la solucin del conflicto, por lo
que debe acudir al proceso contencioso adminis-
trativo.
El Vigsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 31 de julio de 2006, declar improcedente la
demanda sosteniendo que la demandada no ha cum-
plido con emitir pronunciamiento dentro del plazo
de ley, por lo que el actor tiene expedita la va para
interponer su recurso de reconsideracin y/o ape-
lacin conforme lo prev la ley de procedimientos
administrativos. Adems agrega que si el deman-
dante afirma que con dicha medida se est afectan-
do el derecho a la vida y a la salud de sus pacien-
tes, no tendra legitimidad para obrar activa para
interponer la demanda de amparo puesto que no es
el afectado o su representante.
La recurrida confirmando la apelada declara impro-
cedente la demanda por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que al actor,
Director de un Centro Mdico especializado que
funciona con autorizacin de la autoridad oficial
370
emplazada en el Distrito de Lince, se le otorgue la
renovacin de la Constancia de Categorizacin para
que pueda trasladar el centro de salud de su pro-
piedad a la Av. Alameda del Corregidor N 645-La
Molina.
2. Tratndose el acto cuestionado de un acto admi-
nistrativo, antes de analizar el fondo de la contro-
versia, deber evaluarse el requisito de procedibi-
lidad relativo al agotamiento de la va previa; ex-
tremo que en el presente caso exige el anlisis del
silencio administrativo negativo, dado que segn
manifiesta el demandante, la va previa se habra
agotado a consecuencia de su acogimiento al silen-
cio administrativo negativo ante la omisin de reso-
lucin expresa frente a los recursos interpuestos por
el recurrente. Este colegiado en la STC N 1003-
1998-AA/TC expres que En efecto, de confor-
midad con el artculo 99 de la Ley de Normas Ge-
nerales de Procedimientos Administrativos: El
trmino para la interposicin de este recurso es
de quince (15) das y deber resolverse en un pla-
zo mximo de treinta (30) das, transcurridos los
cuales, sin que medie resolucin, el interesado po-
dr considerar denegado dicho recurso a efectos
de interponer el Recurso de Revisin o la deman-
da judicial, en su caso, o esperar el pronuncia-
miento expreso de la Administracin Pblica, (su-
brayado nuestro). La norma precisa que el admi-
nistrado podr considerar denegado el petitorio
y no que deber hacerlo. La norma en cuestin
consagra una facultad del administrado a la que,
si as lo desea, podr acogerse. No se trata de una
obligacin; por lo tanto, la no resolucin del re-
curso impugnatorio dentro del plazo de treinta das
no puede considerarse como causal de exclusin
de la potestad del administrado de esperar el pro-
nunciamiento expreso de la Administracin.
Tambin expresa la mencionada jurisprudencia en
relacin al silencio administrativo negativo que
(...) Considerando que el agotamiento de la va
previa constituye un presupuesto procesal de cuya
satisfaccin depende el acceso a la tutela juris-
diccional, las normas que la regulan y, en particu-
lar, como concierne al caso, las que regulan el sis-
tema recursivo, deben interpretarse de conformi-
dad con el principio pro actione. Es decir, en senti-
do favorable para posibilitar el acceso a la tutela
jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusin
de toda opcin interpretativa que sea contraria a
ese propsito
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
3. De lo expuesto se infiere que habiendo transcu-
rrido el plazo en exceso sin que la Administracin
se haya pronunciado por la solicitud del deman-
dante ha operado el silencio administrativo negati-
vo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo
188, numeral 188.3, de la Ley 27444 se encuentra
habilitado para interponer los recursos impugnati-
vos y las acciones judiciales pertinentes, debin-
dose tener en cuenta, adems, que tal omisin po-
dra ocasionar perjuicios en los derechos de conte-
nido constitucional del demandante, lo que est
corroborado con lo medios probatorios presenta-
dos por el recurrente, lo que otorga a este colegia-
do competencia para hacer una revisin de fondo,
puesto que se evidencia la posible vulneracin de
sus derechos.
4. Realizando el anlisis del caso tenemos que el
recurrente manifiesta que habiendo sido autoriza-
do por la Direccin de Salud V Lima para el fun-
cionamiento del citado Centro Mdico del Tumor
que l personalmente dirige en el Distrito de Lin-
ce, ha solicitado a la misma Direccin de Salud IV
Lima la renovacin de la Constancia de Categori-
zacin para poder trasladar dicho de local a la Av.
Alameda del Corregidor N 645-La Molina, no
habiendo sido otorgada dicha renovacin por lo que
considera que se le est vulnerando su derecho al
trabajo, con afectacin de otros derechos conexos.
5. Respecto a ello este Colegiado ha precisado en
la STC N 10287-2005-AA/TC, que la libertad de
trabajo tambin es un derecho fundamental huma-
no reconocido por el artculo 2, inciso 15), de la
Constitucin Poltica del Per. El contenido o m-
bito de proteccin de este derecho fundamental
constituye la facultad de ejercer toda actividad que
tenga como finalidad el sustento vital de la perso-
na. El ejercicio vlido de este derecho requiere, sin
embargo, la observancia del marco legal vigente,
siempre que este ejercicio no implique una restric-
cin o limitacin desproporcional o haya sido ex-
pedido con inobservancia de principios constitu-
cionales, v.gr., el de legalidad, debido proceso, pu-
blicidad, etc.
A su vez la libertad de empresa conforme lo ha
considerado este Tribunal Constitucional en la re-
ferida sentencia, es el derecho que tiene toda per-
sona a elegir libremente la actividad ocupacional
o profesin que desee o prefiera desempear, dis-
frutando de su rendimiento econmico y de la sa-
tisfaccin espiritual que tal actividad lcita puede
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ofrecer, precisando que (e)llo es as, por una par-
te, en la medida que la Constitucin, en su artculo
59 reconoce que el Estado garantiza [...] la liber-
tad de empresa, comercio e industria.
6. En el presente caso el recurrente sostiene que se
le est limitando el ejercicio de su derecho al tra-
bajo y consecuentemente a la libertad de empresa,
puesto que con la negativa ficta de la Direccin de
Salud IV Lima de renovarle la Constancia de Cate-
gorizacin no puede realizar la instalacin de su
Centro Mdico en el local que menciona, por lo
que resulta razonable la revisin fondal de su alu-
dida pretensin.
Es de advertirse al efecto que a fojas 38 la Direc-
cin de Salud V Lima reconoce que el Centro de
Mdico del Tumor y Dolor E.I.R.L. cuenta con la
infraestructura, equipamento y personal idneos,
para ser categorizado como SERVICIO DE APO-
YO AL DIAGNSTICO Y TERAPUTICO, brin-
dando servicios de ionoterapia, lo que puede con-
siderarse tambin como una autorizacin estatal
para el funcionamiento del mencionado centro a
estar a lo que seala el ltimo prrafo de dicho
documento en el que establece que si el deman-
dante deseara modificar, cambiar y/o transformar
sustancialmente su planta fsica u objetivos del
mismo, tiene la obligacin de comunicar previa-
mente a la Autoridad de Salud, a fin de obtener la
aprobacin respectiva de corresponderle (...). De
ello se infiere pues que el actor est autorizado para
desarrollar su actividad profesional por medio del
Centro Mdico que actualmente dirige con autori-
zacin en Lince y que si deseaba realizar alguna
modificacin a lo establecido esta deba de ser co-
municada conforme lo ordena el documento en re-
ferencia.
Tambin se ha de tener presente que en el caso de
autos la libertad al trabajo es el derecho que tiene
toda persona de elegir en qu desempearse y bajo
qu condiciones desea hacerlo, mxime tratndo-
se en este caso del ejercicio de la profesin mdi-
ca que realiza el recurrente previa colegiacin. La
libertad de empresa en cambio es el ejercicio de
actividades mltiples que por derecho le corres-
ponde a toda persona natural o jurdica, pero so-
metida a determinados requisitos, impuestos por
ley en forma tal que cualquier empresa cuando de-
sea desempear alguna actividad empresarial debe
de cumplir con los requisitos exigidos legalmente
en razones de inters social lo que no constituye
371
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
propiamente delimitacin de derechos sino ms
bien condicionamientos necesarios para que se ejer-
cite dicho derecho sin posibilidades de agraviar a
los eventuales destinatarios de los servicios que tal
ejercicio ofrece. En el presente caso se comprueba
que el demandante cumpli con los requisitos exi-
gidos cuando obtuvo autorizacin para ejercer su
empresa en Lince, solicitando el actor ahora sim-
plemente la renovacin de la constancia de autori-
zacin que ya ostenta para poder ejercer su profe-
sin en el Distrito de La Molina, por lo que la ne-
gativa del emplazado configura la vulneracin de
sus derechos a la libertad de trabajo y a la libertad
de empresa.
7. Este colegiado considera menester realizar aun
un anlisis ms profundo de este conflicto, llegan-
do as a considerar que no solo se vulnera el dere-
cho al trabajo, que es de inters exclusivo del de-
mandante, es decir de inters particular, sino que
tambin esta en juego el bienestar de la sociedad
siendo este uno de los objetivos del Estado, por lo
que en aplicacin del principio iura novit curia
enunciado en el artculo VIII del Cdigo Procesal
Constitucional, el tribunal entiende que aunque el
demandado no ha invocado la afectacin de otros
derechos, se debe de analizar si con la negativa de
renovarle la Constancia de Categorizacin al actor
se estn vulnerando tambin derechos de inters
general.
8. Es as como aprecia que en autos corre informa-
cin detallada que dice que el actor ha realizado
interesantes y exitosos avances mdicos en trata-
mientos singular de su especialidad, lo que se de-
muestra a fojas 52 y siguientes, en donde se apre-
cia que los aportes mdicos del recurrente han be-
neficiado a personas que padecen enfermedades
terminales, siendo por cierto ello un logro invalo-
rable que trae como consecuencia la mejora de al-
gunas personas que han recibido el tratamiento es-
pecializado en el centro que con autorizacin est
funcionando en Lince y perspectivas para otros
eventuales destinatarios de dicho servicio y avan-
ce de la profesin.
Este Tribunal ha establecido en STC N 2945-2003-
AA/TC que Si bien en nuestro ordenamiento jur-
dico el derecho a la salud no se encuentra contem-
plado entre los derechos fundamentales estableci-
dos en el artculo 2 de la Constitucin, sino ms
bien se lo reconoce en el captulo de los derechos
econmicos y sociales a que se refieren los artculos
372
7 y 9 de la Constitucin, tambin debe considerar
que cuando la vulneracin del derecho a la salud
compromete otros derechos fundamentales, como
el derecho a la vida, la integridad fsica o el libre
desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere
carcter de derecho fundamental y, por tanto, su
afectacin merece proteccin va la accin de am-
paro (STC N T- 499 Corte Constitucional de Co-
lombia).
9. Es por tanto factible aceptar que la inmersin de
este colegiado en este extremo est dada por el de-
ber que tiene el Estado de adoptar las medidas per-
tinentes tendientes a mejorar la calidad de vida de
la sociedad, por lo que si se observa que determi-
nado accionar est dando como resultado la mejo-
ra en la salud de pacientes del recurrente, no resul-
ta aceptable que el propio Estado coloque trabas e
impedimentos en el desarrollo de la empresa recu-
rrente puesto que esto implica bienestar general que
la sociedad ha de saber apreciar, brindndole las
facilidades necesarias que han de redundar en lo-
gros mdicos, para lo que se ha de tener presente
que este colegiado ha expresado en reiterada juris-
prudencia que el inters general prevalece sobre el
inters particular.
Actualmente la nocin de Estado Social y Demo-
crtico de Derecho concreta los postulados que tien-
den a asegurar el mnimo de posibilidades que tor-
nan digna la vida y, en esas circunstancias, se im-
pone principalmente a los poderes pblicos la pro-
mocin de esas condiciones. La vida, entonces, ya
no puede entenderse tan solo como un lmite al ejer-
cicio del poder sino fundamentalmente como un
objetivo que gua la actuacin positiva del Estado.
Es por ello que el Tribunal Constitucional sostuvo
en la STC 2945-2003-AA/TC que La salud es
derecho fundamental por su relacin inseparable
con el derecho a la vida, y la vinculacin entre
ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia
de una enfermedad o patologa puede conducirnos
a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad
de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de
proceder a las acciones encaminadas a instrumen-
talizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que
supone el tratamiento orientado a atacar las mani-
festaciones de cualquier enfermedad para impedir
su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en
lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le
permitan desenvolver su propia personalidad den-
tro de su medio social.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

El derecho a la salud comprende la facultad que
tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbacin
en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo
que implica, por tanto, una accin de conserva-
cin y otra de restablecimiento; acciones que el
Estado debe proteger, tratando de que todas las
personas, cada da, tengan una mejor calidad de
vida, para lo cual debe invertir en la moderniza-
cin y fortalecimiento de todas las instituciones
encargadas de la prestacin del servicio de salud,
debiendo adoptar polticas, planes y programas en
ese sentido.
10. En razn de las precedentes consideraciones
es que se evidencia de autos que el Centro de Sa-
lud en mencin para el que el actor ha solicitado la
renovacin de la autorizacin que data de hace 8
aos, viene cumpliendo con la finalidad propues-
ta, comprobndose logros mdicos realizados por
el demandante, por lo que este colegiado considera
que es estimable la pretensin del actor respecto de
la entrega de la renovacin de autorizacin para que
dicho centro mdico pueda funcionar en el Distri-
to de la Molina, por lo que se ordena a la Direccin
de Salud IV Lima expida la correspondiente reno-
vacin para que el demandante pueda continuar sus
labores en el local ubicado en la Av. Alameda del
Corregidor N 645-La Molina.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que la Constitucin Poltica del
Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Ordenar a la emplazada otorgar la renovacin
de la constancia de categorizacin conforme se
expresa en la presente sentencia, a efecto que el
demandante pueda ejercer profesin mdica en el
Centro referido, esta vez en la direccin que seala
del Distrito de La Molina.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Sobre el silencio administrativo negativo y su finalidad tuitiva, ha sealado tambin el tribunal que
sus efectos procesales derivados de su acogimiento tienen el propsito de no dejar en estado de
indefensin al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio impug-
natorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algn
pronunciamiento expreso (STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, f. j. 5).

El derecho a la libertad de trabajo, segn el tribunal, comprende el derecho de todo trabajador a

seguir su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre
eleccin del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de
empleo (STC Exp. N 4058-2004-AA/TC, f. j. 5).
Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido recientemente al derecho al libre ejercicio de la profe-
sin como parte integrante del contenido de la libertad de trabajo, el cual garantiza que una
persona pueda ejercer libremente la profesin para la cual se ha formado, como un medio de
realizacin personal (STC Exp. N. 02370-2007-PA/TC, f. j. 6).
Finalmente, sobre las restricciones a la libertad de trabajo, garantizando que su ejercicio sea con-
forme al ordenamiento jurdico (legal, administrativo), vase la STC Exp. N 2633-2002-AA/TC,
f. j. 4.

Sobre el contenido de la libertad de empresa, indic el colegiado constitucional: Se define como

la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el desarrollo de una unidad de produccin de
bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios ()

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 373
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

[D]icha libertad debe ser ejercida con sujecin a la ley (), y su ejercicio deber respetar los
diversos derechos de carcter socioeconmico que la Constitucin reconoce. (STC Exp. N 0008-
2003-AI/TC).
Adems, el Colegiado ha sealado que el derecho al trabajo se encuentra vinculado a la libertad de
empresa: el Estado no solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de
trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (), sino que, adems, debe garantizar
la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsis-
tencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza acti-
vidades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reco-
noce (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 2. Cfr. tambin la STC Exp. N 3330-2004-AA/TC,
f. j. 28)

Respecto al derecho a la salud, adems de la citada por el TC, tenemos entre las principales senten-
cias: STC Exp. N 1429-2002-HC/TC, STC Exp. N 2002-2006-AC/TC; STC Exp. N 2064-
2004-AA, f. j. 2 y ss.; STC Exp. N 2016-2004-AA/TC.

COMENTARIO

Esta sentencia, recada en el Exp. N 1972-2007-AA/TC, desarrolla algunos temas recurrentes en la

jurisprudencia del tribunal. Efectivamente, hace referencia los derechos a la libertad de trabajo, libertad
de empresa y el derecho a la salud. Sin embargo, contiene tambin algunas afirmaciones novedosas y de
inters, referida a la incidencia de los derechos iusfundamentales de inters general que pueden verse
envueltos en los procesos, incorporando el anlisis de esta posible afectacin al momento de resolver.
Al respecto, mencionemos, inicialmente, que se trata de una demanda presentada por el director del
Centro Mdico del Tumor, ubicado en Lince y que contaba con las autorizaciones municipales y del
Ministerio de Salud respectivas, y que pretenda trasladarse al distrito de La Molina. Al respecto, pese a
cumplir con los requisitos necesarios, la direccin de salud correspondiente no renov la constancia de
categorizacin del centro, condicin necesaria para poder funcionar en el nuevo local.
Libertad de trabajo y libertad de empresa
Como ha sealado el mximo intrprete en diversas oportunidades, los derechos fundamentales no son
ilimitados. Ahora bien, los lmites impuestos a los derechos fundamentales no pueden ser cualquiera, sino
siempre unos que tengan un sustento constitucional y que sean proporcionales. Asimismo, el tribunal ha
sealado que existe una reserva de ley para la regulacin y el establecimiento de restricciones a los
derechos fundamentales1 (ergo, no corresponden limitaciones de ndole infralegal o de normas que no
tengan vocacin general, como las ordenanzas municipales o regionales)
Ello es aplicable a los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa (en este caso, la libertad
de trabajo como accesorio a la libertad de empresa2). As, ambos derechos deben ser ejercidos de confor-
midad con las leyes (formal y materialmente constitucionales). Empero, como se sabe, para el ejercicio de

1 El principio de reserva de Ley "impone la obligacin de que cualquier regulacin que pueda afectar o incidir en los derechos
fundamentales, incluso de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley general y no de fuentes normativas de
igual o inferior jerarqua. En ese sentido, cumple adems una funcin de garanta individual al fijar lmites a las posibles intromi-
siones arbitrarias del Estado, en los espacios de libertad de los ciudadanos" (STC Exp. N 00017-2006-PI/TC, f. j. 12).
2 STC Exp. N 2802-2005-PA/TC, f. j. 3.

374
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA

ambos derechos existen algunos requisitos de ndole administrativa que se impone a los particulares, sin
los cuales se prohbe (y sanciona) el ejercicio de ambas libertades.
Por ello, cabe preguntanos: si existe una reserva de ley en el caso para las restricciones de los derechos
fundamentales, no es acaso inconstitucional que existan requisitos determinados por la Administracin
y que son imprescindibles para ejercer ciertos derechos fundametales? Al respecto, el tribunal ha indica-
do como precedente vinculante (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC) reiterando una jurisprudencia ante-
rior (STC Exp. N 3330-2004-AA/TC) que el ejercicio de la libertad de empresa puede contar con
algunos presupuestos (administrativos) para detentar vlidamente su titularidad: para poder reconocer el
derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento (); caso
contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho
fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improce-
dente. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia indicada, estos requisitos (autorizaciones,
licencias administrativas) no restringen la libertad de empresa y trabajo que solo puede hacerse median-
te ley, sino que son presupuestos para la titularidad iusfundamental de estos derechos.
En el caso comentado, es claro que la renuencia a renovar la constancia solicitada es arbitraria, pues pese
a cumplirse los requisitos necesarios la Administracin Direccin de salud IV Lima, por lo que se
afectan los derechos invocados a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo (accesoria respecto a la
primera).
Derecho a la salud como bien de inters general
Es de destacar que el tribunal, en este caso, no solo tutela los derechos del recurrente, sino tambin un
bien iusfundamental de inters general. Sobre este punto, es necesario recordar que el demandante haba
alegado en su demanda una posible afectacin del derecho a la salud de sus pacientes, que podran verse
afectados por la interrupcin de los tratamientos llevados en el centro mdico; pretensin que fue recha-
zada por los jueces de instancia, debido a que el actor no tena la titularidad del derecho alegado.
Sin embargo, el tribunal, sobre la base de lo establecido en el artculo VIII de TP CPConst. (iura novit
curia), incorpora el anlisis de derechos de inters general, aunque el demandante no ha invocado la
afectacin de otros derechos.
Ha sido recurrente que el Tribunal haya suplido deficiencias en las demandas, cuando estas han sealado
equivocada o insuficientemente la afectacin de derechos fundamentales. No obstante, recientemente el
Tribunal est incorporando a su anlisis derechos de carcter general, cuya afectacin puede verse invo-
lucrada en los casos que conoce3. Esto, que prima facie no parace ser titularizado por el demandante,
puede ser alegado recurriendo a la figura de los derechos difusos, colectivos o supraindividuales.
En el presente caso, el colegiado constitucional reconoce la importancia de los avances que en el campo
de la ciencia mdica vendra obteniendo el Centro del Tumor, en el tratamiento de enfermedades termina-
les. Al respecto, el tribunal evala positiviamente dichos logros y considera que el Estado debe promover
especialmente estas actividades, que redundan en la mejora del derecho a la salud y la vida misma de la
poblacin (f. j. 8 y 9). Ello, debido al deber que tiene el Estado de adoptar las medidas pertinentes
tendientes a mejorar la calidad de vida de la sociedad, por lo que si se observa que determinado accionar
est dando como resultado la mejora en la salud de pacientes del recurrente, no resulta aceptable que el
propio Estado coloque trabas e impedimentos en el desarrollo de la empresa recurrente puesto que esto
implica bienestar general que la sociedad ha de saber apreciar, brindndole las facilidades necesarias que
han de redundar en logros mdicos.
As, el colegiado considera que con su sentencia tambin protege la dimensin colectiva del derecho a la
salud. Sobre esto, consideramos que si bien el Estado s falta a su deber de promocin y proteccin de los

3 STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 30.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 375
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

derechos fundamentales, especialmente el derecho a la salud, no es completamente cierto que las trabas
existentes para que el centro mdico se mude de local afecten el inters general con respecto al menciona-
do derecho. En efecto, si el local se mantiene en Lince, por ejemplo, ello no cambia ni los logros obteni-
dos por el centro ni crea dificultades para que los pacientes puedan acudir a l; asimismo, el cambio de
distrito no necesariamente mejora los resultados, accesibilidad o las condiciones del tratamiento (por lo
menos ello no se desprende de la sentencia), por lo que parece excesivo fundamentar la tutela en esta
aparente afectacin.

BIBLIOGRAFA

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ro de 2006. Pgs. 625-649.

376
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA

Competencia territorial municipal

sobre bien de dominio pblico
registrado como propiedad de otra
municipalidad. Competencias tras
mutacin demanial

Exp. N 00003-2007-PC/TC
Caso: Municipalidad distrital de Surquillo vs.
Municipalidad distrital de Miraflores
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/01/2008)

En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos

N 1, sobre el que se reclama competencia territorial, es un bien de servi-
cio pblico bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimis-
SUMILLA mo, seala que tras la mutacin demanial operada cuando se cre la
referida municipalidad, el bien pblico registrado como propiedad priva-
da de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pas a juris-
diccin de la demandante, por lo que la decisin sobre su posible privati-
zacin solo le corresponde a la mencionada municipalidad.

EXP. N 00003-2007-PC/TC/LIMA la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SURQUILLO
En Lima, a los 21 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Ple-
no Jurisdiccional, con la asistencia de los magis-
trados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Go-
telli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen-
tencia
I. ASUNTO
Demanda de conflicto competencial interpuesta por
Municipalidad Distrital de Miraflores, por considerar
que se ha producido afectacin de competencias
constitucionales.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 18 de mayo de 2007, mediante escrito
recepcionado el 30 de mayo de 2007, modifica-
do y complementado mediante escrito de fecha
8 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital
de Surquillo interpone demanda de conflicto

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 377
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
competencial1 contra la Municipalidad Distrital de
Miraflores, al considerar que el Acuerdo de Con-
cejo N 032-2007-MM emitido por la Municipali-
dad Distrital de Miraflores, a travs del cual se
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1, y que segn afirma la demandante estara
ubicado dentro de la circunscripcin territorial que
le corresponde, constituye una afectacin a las es-
feras de competencias municipales; concretamen-
te a lo dispuesto en los artculos 194 y 195 incisos
3 y 5 de la Constitucin Poltica.
Principales fundamentos de la demanda:
- El proceso constitucional competencial mate-
ria de la demanda responde a la tipologa de
conflicto constitucional objetivo y positivo de
atribuciones, debido a que con la emisin por
parte de la demandada del Acuerdo de Conce-
jo que ordenara la privatizacin del Mercado
de Abastos N 1, se habra afectado segn afir-
ma la demandante su autonoma econmica y
administrativa para ejercer actos de gobierno,
administrativos y de administracin, respecto
de los bienes pblicos que se hallan bajo su
circunscripcin territorial, y que pasaron a for-
mar parte del dominio de la demandante de ple-
no derecho con el acto de creacin del distrito.
- Las competencias constitucionales afectadas
(como consecuencia de haberse producido una
injerencia conflictiva en la autonoma territo-
rial) argumentadas por la demandante son:
Las municipalidades (...) distritales son los
rganos de gobierno local. Tienen autono-
ma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. (...) (artculo
194 de la Constitucin)
Los gobiernos locales promueven el desa-
rrollo y la economa local, y la prestacin de
los servicios pblicos de su responsabili-
dad, en armona con las polticas y planes
nacionales y regionales de desarrollo. Son
competentes para: (...)la Administracin de
1 La Municipalidad Distrital de Surquillo ha actuado debidamente representada por el Alcalde del distrito, y en materia jurisdiccio-
nal por el Procurador Pblico Municipal en los trminos sealados en los documentos obrantes a fojas 19 y 20 del expediente.
Adicionalmente, es relevante mencionar que, a fojas 20, obra el Acuerdo de Concejo N 044-2007-MDS, mediante el que se
autoriza al Procurador Pblico a iniciar acciones contra el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM de fecha 9 de mayo de 2007,
que dispuso la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
378
bienes y rentas (consagrada en el artculo 195
inciso 3 de la Constitucin); y (...) la organi-
zacin, reglamentacin y administracin de
los servicios pblicos locales (consagrada en
el artculo 195 inciso 5 de la Constitucin)
- Tanto el Decreto Ley N 11058 como el Decre-
to Ley N 11170, establecieron la circunscrip-
cin territorial del distrito de Surquillo, consi-
derando los lmites de este distrito con relacin
a los distritos de Surco y Miraflores.
- El territorio del distrito de Surquillo fue con-
formado como consecuencia de la escisin de
los distritos de Surco y Miraflores; y en esa con-
formacin del distrito de Surquillo hubo bie-
nes inmuebles adquiridos por la demandada con
anterioridad a la creacin del distrito de Sur-
quillo; entre ellos el Mercado de Abastos N 1,
el Estadio Municipal, el Cementerio Munici-
pal, el Depsito Municipal, entre otros.
- La regulacin relativa a la creacin del distrito
de Surquillo omiti pronunciarse sobre los bie-
nes pblicos ubicados territorialmente en el
distrito de Miraflores, y que a raz de la esci-
sin antes referida pasaron a formar parte del
distrito de Surquillo. La demandante sostiene
que debido a que los bienes que con anterio-
ridad a la creacin de su distrito que le perte-
necieron a la demandada, tienen la calificacin
de bienes de dominio pblico, estos pasaron
de pleno derecho a ser de dominio pblico de
la demandante, y es en funcin de ello que la
demandante reclama la titularidad de compe-
tencias y autonoma sobre tales bienes.
- Los bienes de dominio pblico existentes en el
rea territorial sobre la que se cre el distrito
de Surquillo, ha sido materia de traslacin de
la titularidad de administracin de puro dere-
cho a favor de la demandante por tratarse de
bienes de dominio pblico, y al ser parte inte-
grante del territorio que dio origen al distrito
de Surquillo.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
- Las pretensiones esbozadas por la demandante
se sustentan en que los inmuebles, desde que
fueran adquiridos por la demandada, tenan la
calidad de bienes de dominio pblico.
- Aun cuando la forma de adquisicin de los bie-
nes inmuebles materia de esta controversia hu-
bieran sido adquiridos por la demandada de
forma privada, ello no implicara que los bie-
nes gocen tambin de esa calidad, sino que ms
bien, teniendo en cuenta su titularidad de do-
minio y uso pblicos, inmediatamente pasaron
a ser de dominio pblico.
- Los argumentos que subyacen a la afirmacin
de que los bienes inmuebles fueron traslada-
dos de puro derecho por mandato de la ley de
creacin del distrito de Surquillo, a ser de pro-
piedad de la demandante, sostienen la tesis de
la unidad e indivisibilidad del Estado.
- Bajo la concepcin territorial del Estado como
unitario pero descentralizado, por la autonoma
poltica, administrativa y econmica de sus cir-
cunscripciones territoriales, segn el artculo 194
de la Constitucin, es posible que los bienes p-
blicos ubicados en parte de una circunscripcin
territorial pasen a dominio de otro distrito, ms
an si tienen como finalidad un servicio pblico.
- La demandante, segn afirma, ha adquirido ju-
risdiccin y competencia sobre el Mercado de
Abastos N 1 de Surquillo, al asumir la titulari-
dad pblica de dicho bien de servicio pblico,
al igual que el cementerio municipal, el estadio
municipal, la maestranza municipal y otras reas
destinadas a la prestacin de servicios pbli-
cos locales.
- La demandante afirma que, desde la creacin
del distrito de Surquillo, se ha encargado de
realizar una serie de acciones sobre el inmue-
ble en el que viene funcionando el Mercado de
Abastos N 1, y que fue precisamente el Con-
cejo Municipal del distrito de Surquillo el en-
cargado de construir dicho Mercado.
- Con fecha 4 de febrero de 1983, fecha en la
que concluyeron los trabajos iniciados para la
reconstruccin y rehabilitacin del Mercado de
Abastos N 1 de Surquillo, obras realizadas con
recursos del Fondo Metropolitano de Inversio-
nes (Invermet), se celebr un Acta de Entrega
con el Alcalde del distrito de Surquillo, quien
recibiera la propiedad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
- El Mercado de Abastos N 1 es un bien de do-
minio pblico destinado al servicio pblico para
la poblacin del distrito de Surquillo, al igual
que el cementerio, el estadio y el depsito mu-
nicipal, siendo adems sostenidos plenamente
por la demandante, en aplicacin de lo dispues-
to en el numeral 2 del artculo 56 de la Ley
Orgnica de Municipalidades.
- La demandante solicita que se dirima acerca de
la competencia territorial sobre sus atribucio-
nes normativas, administrativas y econmicas,
pues considera que se han afectado, adems de
la competencia territorial, las atribuciones cons-
titucionales que le corresponden, consagradas
en el artculo 195 incisos 3 y 5.
- Tanto la Ley N 26569 como la Ley N 28181,
referidas al proceso de privatizacin de los mer-
cados municipales, son actos de gobierno que
cada municipalidad provincial o distrital debe
ejercer dentro de su jurisdiccin y conforme a
su competencia. Y, aunque el inmueble sobre el
que yace el Mercado de Abastos N 1 est ins-
crito a nombre de la demandada, no es menos
cierto que en ningn caso puede ella ejercer las
funciones que la Ley dispone fuera del mbito
de su jurisdiccin; pues, de lo contrario, ello
ocasionara la incursin en el ejercicio usurpa-
dor de la funcin que califica como delito de
acuerdo al artculo 361 del Cdigo Penal.
2. Contestacin de la Demanda
Con fecha 3 de octubre de 2007, el Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona
al proceso y contesta la demanda, solicitando que
sea desestimada.
Principales argumentos de la Contestacin de
la demanda:
- La Municipalidad Distrital de Miraflores tiene
derecho a la libre disposicin de sus bienes, en
la medida en que goza del derecho de propie-
dad derivado de la igualdad y libertad, y aun-
que el origen del derecho a la propiedad es de
ndole civil y no constitucional, concurre con
preceptos constitucionales.
- Los artculos constitucionales 70, 72 y 73 ga-
rantizan y regulan la inviolabilidad del dere-
cho a la propiedad, mientras este sea ejercido
en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de Ley.
379
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
- Sobre los bienes de dominio privado, las enti-
dades pblicas ejercen el derecho de propie-
dad con todos sus atributos, y estn sujetas al
derecho comn. Los bienes del Estado se divi-
den en bienes de dominio privado, sobre los
que ejerce el derecho de propiedad como cual-
quier persona de derecho privado; y, bienes de
dominio pblico, sobre los que ejerce adminis-
tracin de carcter tuitivo y pblico.
- Los bienes que la demandante pretende, si bien
son bienes de dominio pblico, estn dentro de
la esfera del dominio privado.
- A pesar de que la creacin del distrito de Sur-
quillo se conform con parte del territorio que
le corresponda al distrito de Miraflores, tanto
el Mercado de Abastos como otros bienes in-
muebles que actualmente se encuentran bajo
su jurisdiccin no le pertenecen.
- La regularizacin de la inscripcin de la edifi-
cacin del Mercado de Abastos se hizo al am-
paro de la Ley N 27957, y culmin con la ins-
cripcin de la fbrica en el Asiento 00001 de la
Partida N 07017698 del Registro de la Pro-
piedad Inmueble de Lima.
- El dominio y titularidad del derecho de propie-
dad le corresponde a la Municipalidad Distri-
tal de Miraflores en la medidaen que se trata de
un bien de dominio privado.
- De acuerdo a la normativa sobre privatizacin
de los mercados, no hay impedimento para que
la Municipalidad Distrital de Miraflores pueda
disponer del Mercado de Abastos, en tanto se
trata de un inmueble de su propiedad, que aun
cuando se encuentra ubicado fuera de su juris-
diccin le pertenece.
- El Acuerdo de Concejo N 0032-2007-MM no
afecta, atenta ni viola lo establecido en el ar-
tculo 194 de la Constitucin, en tanto la dis-
posicin de la Municipalidad Distrital de Mi-
raflores de uno de los bienes de su propiedad
no afecta la autonoma municipal.
- Lo que la demandante pretende es que se impi-
da y limite el ejercicio de los derechos de pro-
piedad y de libertad de contratar, ms an cuan-
do el derecho a la propiedad es inviolable, y a
nadie se le puede privar de su ejercicio.
- Si bien a las Municipalidades constitucionalmen-
te se les reconoce autonoma, tal autonoma no
380
implica autarqua, pues aquella debe ser ejerci-
da en el marco de los derechos constituciona-
les, los bienes jurdicos constitucionales, y el
ordenamiento jurdico.
- La pretensin de la demandante tiene por objeto
dejar sin efecto un Acuerdo de Concejo que es
finalmente un acto administrativo, y en lo que a
la legislacin municipal se refiere, se trata de un
bien pblico dentro de la esfera privada.
- La garanta institucional de la autonoma mu-
nicipal no puede contraponerse al principio de
unidad del Estado, en el ejercicio de la autono-
ma Los gobiernos locales deben respetar el sis-
tema de competencias establecido en la Cons-
titucin y en las leyes orgnicas, o de ser el caso
en las leyes ordinarias.
- La privatizacin de los mercados se trata en
una ley especial; por lo tanto, en el caso de
autos, el conflicto alegado no tiene dimensin
constitucional.
- El proceso constitucional competencial es au-
tnomo respecto de otros procesos judiciales o
constitucionales; se orienta a la tutela del or-
den constitucional objetivo, que se asienta en
los principios de redistribucin territorial del
poder y de separacin de poderes y rganos.
- Cuando la norma constitucional, en el artcu-
lo 195 inciso 3, seala que otorga a los go-
biernos municipales competencia para la ad-
ministracin de sus bienes y rentas, lo hace en
el sentido de sus bienes propios y no de terce-
ros, y el Mercado de Abastos N 1 es un bien
de propiedad de la Demandada, y no de la De-
mandante.
- En cuanto a la competencia que otorga la Cons-
titucin a los gobiernos municipales para orga-
nizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad, pre-
vista en el artculo 195 inciso 5, seala la de-
mandada que el Mercado de Abastos N 1 es
un bien de servicio pblico pero de dominio
privado, y que la propiedad le corresponde a
la Municipalidad Distrital de Miraflores, aun
cuando la Municipalidad Distrital de Surqui-
llo tiene la administracin fctica no atribui-
da normativamente.
- La demandante pretende hacerse de un bien de
dominio privado, mediante una demanda de
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
conflicto competencial, a fin de enervar otras
demandas en proceso.
- Las municipalidades distritales y provinciales
se originan en la respectiva demarcacin te-
rritorial que aprueba el Congreso de la Rep-
blica, a propuesta del Poder Ejecutivo.
- La finalidad de los municipios es velar por el
bien comn, y los instrumentos de bienestar
para tal fin son los servicios pblicos.
- No existe conflicto competencial posible, en la
medida en que el Acuerdo de Concejo versa so-
bre un bien inmueble propio, privado y patrimo-
nio exclusivo de la Municipalidad de Miraflores.
- No existe conflicto de naturaleza constitucio-
nal por dos razones bsicas: (i) por ser eviden-
te que las atribuciones previstas para la Muni-
cipalidad de Surquillo no precisan ser recono-
cidas a travs de un proceso competencial; y,
(ii) porque el supuesto conflicto se dara en vir-
tud de un derecho de administracin y disposi-
cin de un bien inmueble de naturaleza pbli-
ca aunque de propiedad privada de la Munici-
palidad de Miraflores, mas no de naturaleza
constitucional o de ley orgnica.
3. Solicitud de Medida Cautelar
La Municipalidad Distrital de Surquillo, con fecha
13 de junio de 2007, present ante este Tribunal
solicitud de medida cautelar, a efectos de lograr:
(i) la suspensin provisional de los efectos del
Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM de la Mu-
nicipalidad Distrital de Miraflores, por el que se
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1 y se dispone la conformacin de un Comit
Especial de Privatizacin para tal fin; y, (ii) la sus-
pensin provisional de toda disposicin, acto o re-
solucin que pueda emitir la Municipalidad Distri-
tal de Miraflores, su Alcalde, el Concejo Munici-
pal o cualquiera de sus Gerencias, a efectos de ejer-
cer competencias y/o atribuciones sobre los bienes
de dominio pblico existentes dentro de la demar-
cacin territorial de la Municipalidad Distrital de
Surquillo, pero cuya inscripcin registral se encuen-
tre a nombre de la Municipalidad de Miraflores.
III. MATERIAS DE RELEVANCIA CONSTI-
TUCIONAL
a. Anlisis de los presupuestos del conflicto
competencial y del rol que en ese marco co-
rresponde a este Tribunal Constitucional
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
b. La relevancia del territorio, como elemento
esencial de las Municipalidades, y la atribucin
de competencias por razn de territorio
c. Los bienes pblicos, su tratamiento, y el supues-
to de la mutacin demanial
d. Los mercados: su calificacin como bienes
pblicos y la privatizacin de los mismos
e. La aplicacin del Test de Competencia
f. Las competencias constitucionales asignadas a
las Municipalidades, en relacin a la adminis-
tracin de sus bienes, y en especial de los ser-
vicios pblicos locales en el mbito de su juris-
diccin territorial
g. Definicin de la correspondencia de la titulari-
dad, para el ejercicio legtimo de las compe-
tencias constitucionales en conflicto
h. Acerca de la competencia para la privatizacin
de los mercados pblicos
VI. FUNDAMENTOS
1. CUESTIONES PRELIMINARES
1. Delimitacin del Petitorio de la demanda
1. La demandante solicita como pretensiones:
- Se determine la correspondencia de competencia
territorial exclusiva a favor de la demandante, para el
ejercicio de las atribuciones consagradas en los art-
culos 194, y 195 incisos 3 y 5 de la norma constitu-
cional; solicitando, en este marco de atribucin de
competencia territorial, dos cuestiones adicionales:
1. De manera general, que dicha competencia te-
rritorial pueda ser ejercida sobre los bienes de
dominio pblico existentes como parte de la de-
marcacin territorial de la demandante, y;
2. De manera especfica, que igual competencia
territorial pueda ser ejercida sobre el Mercado
de Abastos N 1
- Se declare la Nulidad del Acuerdo de Concejo
emitido por la demandada, al tratarse de un acto
viciado de incompetencia, y que ello se d como
consecuencia de declararse fundadas las pretensio-
nes reseadas, citadas precedentemente.
2. Pronunciamiento sobre la solicitud de medi-
da cautelar
2. En cuanto a la medida cautelar solicitada por la
demandante, es necesario evaluar los elementos
381
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
esenciales de toda medida cautelar; en primer lu-
gar, en relacin al fumus boni iuris (apariencia del
derecho), en el caso de autos, la pretensin caute-
lar para ser estimada requiere a priori la definicin
por parte de este Colegiado respecto de a quin
(Demandante o Demandada) corresponde ejercer
las competencias constitucionales cuya titularidad
se reclama. En consecuencia, no se configura la
apariencia del derecho.
3. En segundo lugar, es necesario evaluar el per-
culum in mora (peligro en la demora); si bien la
demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que
aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1 y la conformacin de un Comit de Privatiza-
cin, no es menos cierto que la sentencia que emita
este Colegiado (...) vincula a los poderes pblicos
y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los
poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anu-
la las disposiciones, resoluciones o actos viciados
de incompetencia. (...)2; en esa medida considera-
mos que tampoco se evidencia el elemento de peli-
gro en la demora, dado que en caso as corres-
pondiera y de acuerdo a lo expuesto la reversibi-
lidad del acto es an viable.
4. Finalmente, y con respecto al elemento de la
adecuacin (uso de medida adecuada a los fines
perseguidos), el fin perseguido mediante la ins-
tauracin del conflicto competencial es que este
Tribunal defina a quin corresponde el ejercicio
legtimo de las competencias constitucionales re-
clamadas. De autos se evidencia que el contenido
en la pretensin cautelar (que es la suspensin pro-
visional de los efectos del Acuerdo de Concejo
N 032-2007-MM y de todo acto de disposicin
que pueda darse sobre los bienes de dominio p-
blico) no es adecuado para los fines perseguidos,
pues los actos de disposicin no constituyen impe-
dimento alguno para que este Tribunal se pronun-
cie acerca de la titularidad para el ejercicio de las
competencias constitucionales invocadas.
5. En consecuencia, por los fundamentos esgrimi-
dos, este Colegiado se pronuncia por la improce-
dencia de la medida cautelar solicitada.
2 Artculo 113 del C.P.Const.
3 STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 5)
382
3. Acerca de las Excepciones planteadas por la
demandada
6. La demandada propuso las excepciones de: (i)
Falta de Legitimidad para obrar de la demandante;
(ii) Litispendencia; y de (iii) Representacin de-
fectuosa e insuficiente de la demandante.
7. En el caso de autos, la demandante tiene legiti-
midad para obrar, en la medida en que la relacin
material del conflicto se ha producido entre dos
gobiernos municipales que se afirman como titulares
de las competencias constitucionales reseadas en
el Fundamento 1. Tal legitimacin para el caso
materia de anlisis concuerda con lo dispuesto en
el art. 109 del C.P.Const. La Municipalidad Distri-
tal de Surquillo considera que la Municipalidad
Distrital de Miraflores ha emitido un acto (Acuer-
do de Concejo N 032-2007-MM) viciado de in-
competencia en trminos constitucionales. En tal
sentido, nos encontramos ante una relacin jurdi-
ca procesal, de ndole constitucional, vlidamente
instaurada.
8. Con relacin a la excepcin de litispendencia,
tal como este Tribunal Constitucional ha expresa-
do, Precisamente sobre la base de esta especifici-
dad del Derecho Procesal Constitucional es perti-
nente indicar que el competencial es un proceso
constitucional autnomo respecto de otros proce-
sos judiciales o constitucionales, y (...) orientado
predominantemente a la tutela del orden constitu-
cional objetivo, el cual se asienta en los principios
de redistribucin territorial del poder divisin ver-
tical y en el de separacin tanto de poderes como
de rganos constitucionales divisin horizontal,
sin que ello implique omitir la presencia de la di-
mensin subjetiva. Condicionar la resolucin del
presente proceso competencial a lo que se resuelva
en los procesos (...) a los que hace referencia el
demandado, implicara que este Colegiado abdi-
que de su funcin de ser el rgano encargado del
control constitucional, segn establece el artculo
201 de la Constitucin y, en particular, de la tute-
la de los fines de los procesos constitucionales
previstos en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional3. Qu duda cabe,
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
la finalidad de los procesos ordinarios dista mucho
de la funcin de defensa del ordenamiento consti-
tucional que se persigue en un proceso constitu-
cional como el conflicto competencial. En conse-
cuencia, la excepcin de litispendencia queda des-
cartada.
9. Respecto de la ltima excepcin planteada por
la demandada, de representacin defectuosa, este
Colegiado considera que el tenor del Acuerdo de
Concejo N 044-2007-MDS4 es suficiente para dar
cumplimiento al requisito exigido para los proce-
sos de conflicto competencial, requisito previsto
en el artculo 109 in fine del C.P.Const.
10. Absueltas las excepciones planteadas, corres-
ponde a este Tribunal abocarse al anlisis de fondo
de la materia en el presente conflicto competencial.
4. Anlisis de los presupuestos del Conflicto
Competencial
11. La Constitucin Poltica ha establecido que
Corresponde al Tribunal Constitucional: (...) 3.
Conocer los conflictos de competencia, o de atri-
buciones asignadas por la Constitucin, conforme
a ley (artculo 202). Y, el Cdigo Procesal Consti-
tucional (en adelante, C.P.Const.) ha reconocido en
el Ttulo Preliminar, numeral III, como fines de los
procesos constitucionales; (...) garantizar la pri-
maca de la Constitucin (...). Adicionalmente, el
C.P.Const. seala, en referencia a la pretensin en
el Proceso Constitucional de Conflicto Competen-
cial, que El conflicto se produce cuando alguno
de los poderes o entidades estatales a que se refiere
el artculo anterior adopta decisiones (...), afectan-
do competencias o atribuciones que la Constitu-
cin y las leyes orgnicas confieren a otro. (...)
(artculo 110).
12. Consideramos relevante y pertinente precisar
que los procesos constitucionales de conflictos
competenciales y su tipologa han sido materia de
pronunciamiento por parte de este Tribunal. As,
se ha sealado que los conflictos competenciales
pueden ser tpicos o atpicos. Entre los conflic-
tos competenciales tpicos, cabe mencionar los
4 Fojas 20 del expediente
5 STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 17)
6 STC 00006-2006-CC/TC (Fund. 22)
7 STC 00005-2005-CC/TC (Fund. 23)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
conflictos competenciales positivos y negativos. El
(...) conflicto constitucional positivo se produce
cuando dos o ms poderes del Estado u rganos cons-
titucionales se disputan, entre s, una competencia o
atribucin constitucional; el conflicto constitucional
negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado
u rganos constitucionales se niegan a asumir una
competencia o atribucin constitucional5.
En cuanto a los conflictos competenciales atpicos,
este Tribunal ha tratado, en primer trmino, el (i)
conflicto constitucional por menoscabo de atribu-
ciones constitucionales, indicando que Puede este
clasificarse en: a) conflicto constitucional por me-
noscabo en sentido estricto; b) conflicto constitu-
cional por menoscabo de interferencia; y, c) con-
flicto constitucional por menoscabo de omisin. En
el conflicto constitucional por menoscabo en sen-
tido estricto, cada rgano constitucional conoce
perfectamente cul es su competencia. Sin embar-
go, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohi-
bido ejercicio de la competencia que le correspon-
de, lo que repercute sobre el mbito del que es titu-
lar el otro rgano constitucional6.
Y, en segundo trmino, los (ii) conflictos por omi-
sin en cumplimiento de acto obligatorio, indican-
do que (...), si bien es cierto que los tpicos con-
flictos positivo y negativo de competencia pueden
dar lugar al proceso competencial, tambin lo es
que cuando el artculo 110 del C.P.Const. estable-
ce que en ste pueden ventilarse los conflictos que
se suscitan cuando un rgano rehye deliberada-
mente actuaciones afectando las competencias o
atribuciones de otros rganos constitucionales, in-
corpora tambin en su supuesto normativo a los
conflictos por omisin en cumplimiento de acto
obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un
rgano omite llevar a cabo una actuacin descono-
ciendo las competencias constitucionales atribui-
das a otro rgano constitucional, las afecta. No
se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una
misma competencia, sino de aquella que se suscita
cuando, sin reclamarla para s, un rgano constitu-
cional, por omitir un deber constitucional o de re-
levancia constitucional, afecta el debido ejercicio
de las competencias constitucionales de otro7.
383
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
13. (...), el conflicto se identifica como un con-
traste entre dos o ms rganos surgido al afirmar
(o negar) stos recprocamente su competencia para
actuar sobre una determinada materia y cuya reso-
lucin corresponde a un ente superior. (...), el con-
flicto se define como un tipo de controversia jur-
dica que se distingue de las dems, tanto por suje-
tos (son autoridades dotadas de poderes pblicos)
como por el objeto (que es la competencia para rea-
lizar un acto determinado). Aparece as el trmino
conflicto unido al concepto de competencia8.
El conflicto se presenta en la medida en que "Uno
de los rganos considera el comportamiento del otro
ilegtimo, al violar las reglas competenciales, y le-
sivo, al invadir la propia esfera de atribuciones9.
14. En el caso de autos, se trata de dos gobiernos
locales (Municipalidad Distrital de Surquillo y
Municipalidad Distrital de Miraflores), los que afir-
man tener las competencias constitucionalmente
atribuidas a los gobiernos locales, especficamente
en relacin a que: a) Las municipalidades provin-
ciales y distritales son los rganos de gobierno lo-
cal. Tienen autonoma poltica, econmica y admi-
nistrativa en los asuntos de su competencia (ar-
tculos 194); y b) Los gobiernos locales promue-
ven el desarrollo y la economa local, y la presta-
cin de los servicios pblicos de su responsabili-
dad, en armona con las polticas y planes naciona-
les y regionales de desarrollo. Son competentes
para: (...) (3). Administrar sus bienes y rentas (...);
(5) Organizar, reglamentar y administrar los servi-
cios pblicos locales de su responsabilidad (artcu-
lo 195 incisos 3 y 5). Es importante resaltar
que, en el caso que nos convoca, los entes en con-
flicto son rganos de gobierno que se caracterizan
por ostentar personera jurdica de derecho pblico.
15. Respecto de los presupuestos que deben con-
currir en los procesos constitucionales de esta na-
turaleza, este Colegiado se ha pronunciado10 y ha
establecido la existencia de un elemento subjetivo
que implica que los sujetos involucrados en el con-
flicto competencial ostenten la legitimidad especial
establecida en el artculo 109 del C.P.Const.; es de-
cir, que se trate de poderes del Estado, rganos
8 TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid: Publicaciones del Con-
greso de los Diputados, 1995. p. 59.
9 Op. cit. p. 60.
10 STC 0006-2006-PC/TC (Fundamentos 6, 7, 8, 9, 10 y 11)
384
constitucionales, gobiernos regionales o municipa-
les; y, de otro lado, la existencia de un elemento
objetivo; es decir, que la materia objeto del con-
flicto tenga sustento constitucional o en las leyes
orgnicas que correspondan.
16. Con referencia al conflicto competencial plan-
teado, y en relacin a los elementos antes seala-
dos, como presupuestos propios de este proceso
constitucional, debemos indicar lo siguiente:
Configuracin del elemento subjetivo
Es de observarse que, en el conflicto compe-
tencial de autos, el elemento subjetivo queda
plenamente configurado, en la medida en que,
en concordancia con lo previsto por el artculo
109 numeral 2 del C.P.Const., el conflicto com-
petencial instaurado se presenta entre dos
gobiernos municipales (ambos sujetos legitima-
dos para ser parte en el proceso constitucional
competencial), y es cada uno de ellos el que se
reconoce como titular legtimo por razones
contrapuestas para el ejercicio de las compe-
tencias municipales cuestionadas.
Configuracin del elemento objetivo
En el caso bajo anlisis se trata, en efecto, de
un conflicto a propsito de las competencias
constitucionales plasmadas en los artculos 194
y 195 incisos 3 y 5 de la norma fundamental,
referidas especficamente a la competencia
municipal territorial y al ejercicio de autono-
ma en esta materia; as como a la competencia
asignada a los gobiernos municipales para ad-
ministrar sus bienes y rentas, y para organizar,
reglamentar y administrar los servicios pbli-
cos locales de su responsabilidad.
Es necesario sealar que al oponer el conflicto
competencial de autos a dos gobiernos muni-
cipales, en el que ambos se afirman como ti-
tulares de las competencias constitucionales
esbozadas, se trata de un tpico conflicto posi-
tivo de competencias, y dicha cuestin deber
ser dilucidada por este Colegiado, debiendo
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
definir a cul de los rganos en conflicto co-
rresponde ejercer la(s) competencia(s) consti-
tucional (es) reclamada(s).
17. En el proceso constitucional instaurado, el acto
que la demandante considera ilegtimo e invasor
de competencias, es el Acuerdo de Concejo apro-
bado y emitido por la demandada, a efectos de pro-
ceder a la privatizacin del Mercado de Abastos
N 1, disponindose la conformacin de un Comi-
t Especial de Privatizacin para tal objetivo. Se
afirma En relacin a los actos que pueden ser ob-
jeto del conflicto (...) que cualquier acto lesivo,
cualquier comportamiento puede dar origen a un
conflicto, teniendo escaso relieve la forma que pre-
sente este acto. (..)11.
18. La definicin por parte de este Tribunal Constitu-
cional sobre a quin corresponde la titularidad de
las competencias reclamadas, acarrear en su caso
la anulacin o no del acto o disposicin cuya incom-
petencia se argumenta, lo que ser consecuencia
lgica de la determinacin que se haga con rela-
cin al reparto competencial y a la titularidad corres-
pondiente. Se dice que (...)La competencia se con-
figura como un poder-deber; y por ello como algo
indeclinable; cuando el rgano titular ejerce algu-
na de las facultades que integran su competencia,
no lo hace por un inters propio sino para el cum-
plimiento de los fines normativamente determina-
dos.(...)12.
19. Habindose configurado en el conflicto com-
petencial instaurado los presupuestos requeridos
(elemento subjetivo y elemento objetivo), este Tri-
bunal se encuentra habilitado para realizar el an-
lisis que le permita determinar a quin correspon-
de ejercer legtimamente las competencias consti-
tucionales reclamadas.
2. Conceptos constitucionales relevantes
1. El territorio como elemento esencial de los
gobiernos locales, en tanto delimitador de
competencias
20. Los gobiernos locales tienen como uno de sus
11 Ob. cit. p. 158.
12 GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 262.
13 STC 015-2003-AI/TC (Fundamento 4)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
elementos esenciales el territorio, que es la superfi-
cie fsica sobre la que se asienta una Municipalidad
que ejerce ius imperium local en ese espacio, al cual
nos referiremos en detalle por ser de trascendencia
para la absolucin del caso que nos convoca.
21. Se considera que el territorio municipal est
conformado por el espacio geogrfico en el que el
Municipio despliega y ejerce su poder. El princi-
pio de descentralizacin del Estado es el fundamen-
to que subyace al concepto de territorio municipal
que se desprende de lo dispuesto en el artculo 189
de la Constitucin. Para efectos jurdicos y pol-
ticos, no basta el mero espacio geogrfico asigna-
do, sino que este requiere de un procedimiento pre-
establecido, a fin de que dicho suelo pueda consti-
tuirse en una circunscripcin territorial.
22. Este procedimiento ha sido establecido en la
LOM, que seala Las municipalidades provincia-
les y distritales se originan en la respectiva demar-
cacin territorial que aprueba el Congreso de la
Repblica, a propuesta del Poder Ejecutivo ()
(artculo III del Ttulo Preliminar).
23. Este Colegiado ha tenido oportunidad de pro-
nunciarse respecto de la importancia de la circuns-
cripcin territorial de los gobiernos locales, como
parmetro que permita regular sus respectivas com-
petencias. En tal sentido, ha precisado: (...), las
competencias que corresponden a una autoridad
municipal deben ser ejercidas dentro de la circuns-
cripcin territorial correspondiente; de lo contra-
rio, se llegara al absurdo de pretender que los ac-
tos administrativos de una entidad municipal pue-
dan vincular y obligar a las dems corporaciones
municipales, ms an cuando el artculo 194 de la
Constitucin no distingue entre un gobierno muni-
cipal y otro, sean de rango provincial o distrital,
debido, justamente, al mbito territorial dentro del
que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atri-
buciones13. En esa lnea, la LOM, en el artculo
124 citado en el apartado anterior, ha establecido
el tipo de relaciones que deben establecer los go-
biernos locales entre s, esencialmente de respeto
mutuo de sus competencias y gobierno.
385
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
24. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha
indicado que Las Municipalidades son definidas
como gobiernos locales que ejercen su competen-
cia en la circunscripcin de las provincias y distri-
tos del Estado, y tienen una pluralidad de tareas las
cuales les son asignadas atendiendo a lo siguiente:
a) Competencia por territorio. Segn esta, las mu-
nicipalidades, sean provinciales, distritales o de-
legadas, cuando ejercen sus atribuciones nor-
mativas, administrativas o econmicas, solo
deben referirse a las circunscripciones geogr-
ficas para las cuales han sido elegidas (esto se
conoce como la Jurisdiccin). (...)14.
25. As, claro est que los gobiernos municipales
ejercen sus competencias en el mbito territorial
(competencia territorial) que les corresponde de
acuerdo a ley; de lo contrario se dara una invasin
ilegtima del mbito competencial asignado. Cada
gobierno municipal ejerce autonoma en el marco
de sus competencias.
26. La demandada afirma: Cuando el Decreto Ley
N 11058 que crea el distrito de Surquillo, con par-
te del territorio del Distrito de Miraflores, el Mer-
cado de Abastos y otros inmuebles de nuestra pro-
piedad, a pesar de estar dentro de su jurisdiccin
no les pertenecen, (...)15. As, el Mercado de Abas-
tos N 1, desde la creacin del distrito de Surqui-
llo, pertenece a la jurisdiccin territorial de aque-
lla, y por tanto su gobierno local ha venido ejer-
ciendo competencias sobre dicho inmueble en ese
contexto.
2. El rgimen de los bienes pblicos
27. La demandante afirma que los bienes inmue-
bles de propiedad de la demandada que fueran ad-
quiridos con anterioridad a la creacin del distrito
de Surquillo, ubicados dentro del territorio segre-
gado que dio origen a este nuevo distrito, por tra-
tarse de bienes de dominio pblico, pasaron de ple-
no derecho a ser de titularidad de dominio pbli-
co para la administracin del nuevo distrito, por
14 STC 3283-2003-AA/TC (Fundamento 11)
15 Contestacin de la demanda (Fundamento Stimo - pg. 17)
16 Demanda (Fojas 99 y 100 del Expediente)
17 Contestacin de la Demanda (Apartado Sexto)
18 STC 0048-2004-AI (Fundamento 107)
19 SNCHEZ MORN, Miguel et l Los Bienes Pblicos (Rgimen Jurdico). Madrid: Tecnos, 1997. p. 37.
386
imperio de la ley y por ser parte del territorio que le
dio origen. Afirma adems que se ha producido una
traslacin de dominio de puro derecho de los bie-
nes pblicos (Mercado de Abastos N 1, Cemente-
rio, Estadio y Depsito Municipal) existentes en el
rea territorial sobre la que se cre el distrito de
Surquillo16.
28. En contraposicin a ello, la demandada consi-
dera que el Mercado de Abastos N 1 forma parte
de su patrimonio, y aun cuando reconoce que el
bien es de uso pblico, afirma que se encuentra en
la esfera del dominio privado17, lo cual constituye
un contrasentido.
29. A propsito de los bienes de dominio pblico,
la Constitucin ha establecido en el artculo 73 la
inalienabilidad e imprescriptibilidad de los tales
bienes. Y este Colegiado, en relacin a esta dis-
posicin constitucional, ha indicado que (...) En
puridad, dicha norma se limita a sealar que tie-
nen la condicin de inalienables, es decir, que
no pueden ser enajenados, y que, adems, son im-
prescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la
posesin prolongada en el tiempo derecho de pro-
piedad alguno18.
30. (...). El dominio pblico es una tcnica de in-
tervencin mediante la que se afectan a una finali-
dad pblica determinada (...) ya sea el uso o el
servicio pblico (...) ciertos bienes de titularidad
pblica (...), dotndoles de un rgimen jurdico de
proteccin y utilizacin de Derecho Administrati-
vo. En consecuencia, tres son los elementos que
configuran la relacin jurdica de dominio pbli-
co. El primero: la titularidad pblica de los bienes
que la LPE (art.1) quiere definir como propiedad.
Pero esta calificacin jurdica es lo que menos im-
porta, pues en todo caso se trata de una titularidad
dominical de naturaleza sui gneris. El segundo, la
afectacin de los bienes objeto del dominio pbli-
co a una finalidad o utilidad pblica (...). El terce-
ro, (...); la aplicacin de un rgimen especial admi-
nistrativo de proteccin y uso de bienes19.
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
31. De otro lado, (...) en razn de la finalidad p-
blica que motiva la afectacin, (...) distingue entre
los bienes destinados al uso pblico y al servicio
pblico (...). Son bienes destinados al uso pblico
aparte de los que integran el dominio martimo e hi-
drulico (...) los caminos, calles, paseos, puentes,
parques y dems obras pblicas de aprovechamien-
to o utilizacin general (resaltado nuestro).
En cambio, son bienes de servicio pblico los edi-
ficios (...) que sirven de soporte a la prestacin de
cualquier servicio pblico, tales como mataderos,
mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos (...),
escuelas, cementerios, elementos de transporte, pis-
cinas y campos de deporte, etc.20.
32. En cuanto a dominialidad administrativa, (...)
parte de la causa material y el marco territorial (...).
Tambin abarca los bienes destinados a una pres-
tacin de servicio pblico con posterioridad a los
procesos de privatizacin21.
33. La doctrina ha teorizado acerca de la figura de
las Mutaciones Demaniales22, entendiendo por es-
tas a los (...) cambios que se producen en el esta-
tuto jurdico de la [demanialidad] de un bien que
contina siendo de dominio pblico. Estos cam-
bios pueden tener lugar por alteracin del sujeto
titular del bien o por modificaciones en su afecta-
cin. El cambio de titularidad puede obedecer, a su
vez, a distintas razones. (...). Por ejemplo, (...) la
segregacin de parte de un trmino municipal, en
el que existen bienes del demanio municipal, para
agregarlo a otro. Ms habitual es en nuestros das
(...) la mutacin demanial que acompaa a la trans-
ferencia del servicio al que el bien de dominio p-
blico sirve de soporte. El cambio de titularidad [en
la administracin] es en este caso una consecuen-
cia de la redistribucin de competencias. (...), cuan-
do se trata de los bienes destinados a un servicio
pblico la regla es que el cambio de titularidad del
servicio comporta el cambio de titularidad de los
bienes afectos al mismo. (...)23.
20 Ob. cit. p. 38.
21 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10. edicin actualizada. Buenos Aires - Madrid: Ciudad Argentina, 2004. p. 199.
22 Entindase por demaniales el dominio pblico.
23 SNCHEZ MORN, Miguel ... . Ob. cit. pp. 42-43
24 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 825.
25 GASCN MARN, Jos. Municipalizacin de los servicios pblicos. Madrid: Librera General de Victoriano Surez, 1904. pp.
234-235.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
34. La Constitucin asigna como parte de las com-
petencias de los gobiernos locales administrar sus
bienes (artculo 195, inciso 3); y, en funcin de ello,
la LOM ha definido como bienes de propiedad
municipal los bienes inmuebles de uso pblico des-
tinados a servicios pblicos locales, as como los
edificios municipales y todos los bienes adquiri-
dos, construidos y/o sostenidos por la municipali-
dad (artculo 56) (subrayado agregado). Adems,
la Constitucin en el reparto de competencias asig-
na a los gobiernos locales el organizar, reglamen-
tar y administrar sus servicios pblicos. (artculo
195, inciso 5).
35. Se ha sealado que (...) el servicio pblico es
un medio para un fin prximo o para un fin media-
to (el bien comn), que se traduce en actividades
pblicas, con forma de obra, funcin o prestacin
de inters pblico (...)24. En el caso de autos, en el
inmueble en el que funciona el Mercado de Abas-
tos N1 se brinda el servicio pblico de mercados
que constituye una prestacin que persigue fines
de inters pblico.
36. En referencia a los mercados, se ha indicado
que (...) Pueden los municipios construir los mer-
cados y arrendar su explotacin o encargarse de
ambas cosas, que en gran nmero de casos ser lo
preferible, y cabe que las leyes reconozcan a los
Municipios el derecho exclusivo de vender ocu-
pando la va pblica, para reunir en un solo o va-
rios mercados todos los vendedores y poder ejer-
cer una mayor inspeccin en la venta de los artcu-
los de consumo25.
37. El Mercado de Abastos N 1 ha sido erigido
sobre un bien inmueble, cuya propiedad registral-
mente figura inscrita a nombre de la demandada
desde antes que se creara el distrito de Surquillo.
No obstante, en dicho inmueble se brinda el servicio
pblico de mercados destinado a satisfacer qu
duda cabe una finalidad pblica e inters colec-
tivo, a favor y en beneficio de los vecinos de la
387
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
localidad en la que la demandante ejerce gobierno.
Adicionalmente, segn afirma la demandante, ha
tenido a su cargo la construccin del Mercado de
Abastos N 1, la compra de frigorfricos, del arren-
damiento de los puestos, la ampliacin y remode-
lacin del inmueble, as como de la concesin en
uso de los puestos mediante subasta pblica, entre
otros26.
38. Este Colegiado considera relevante advertir que,
a nivel del ordenamiento jurdico nacional, es el
Decreto Supremo N 154-2001-EF; Reglamento
General de Procedimientos Administrativos de los
bienes de propiedad estatal, una norma de rango
reglamentario que ha definido cules son los bie-
nes de dominio pblico, entre ellos a) Los bienes
destinados al uso pblico, (...), cuya conservacin
y mantenimiento le corresponde a una entidad es-
tatal; b) Los bienes de servicio pblico, que son
aquellos destinados directamente al cumplimiento
de los fines pblicos de responsabilidad de las en-
tidades estatales; as como los bienes destinados
directamente a la prestacin de servicios pblicos
(...) artculo II del Ttulo Preliminar.
39. Adems, cabe sealar que la norma antes refe-
rida ha definido los bienes del dominio privado del
Estado como aquellos que, siendo de propiedad de
la entidad pblica no estn destinados al uso pbli-
co ni afectados a algn servicio pblico. Sobre los
bienes de dominio privado, las entidades pblicas
ejercen el derecho de propiedad con todos sus tri-
butos, sujetndose a las normas del derecho comn.
(Artculo III del Ttulo Preliminar). Respecto de los
bienes del Estado de dominio privado, este Cole-
giado se ha pronunciado indicando que Los bie-
nes que no estn afectos al servicio pblico, al uso
pblico o al inters nacional (...) constituyen, pri-
ma facie, bienes de dominio privado y, como tal,
son embargables27.
40. El Mercado de Abastos N 1 constituye un bien
de dominio pblico que ha sido afectado y es el
soporte para brindar un servicio pblico, que es el
26 Demanda (Fojas 104 del Expediente)
27 STC 00015-2001-AI (Fundamento 29)
28 D'AZEVEDO GARCA, Martn. Temas Municipales. Lima: Gaceta Jurdica, 1997. pp. 199-200.
29 Es necesario precisar que mediante la Ley N 27001, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de noviembre de 1998, se
estableci como precisin que la transferencia de los mercados de abastos ubicados en inmuebles de propiedad del Estado,
sea municipal o de cualesquiera otras entidades comprendidas dentro del Sector Pblico Nacional, se encuentran sujetos a lo
dispuesto en la Ley N 26569 - Ley de Privatizacin de los Mercados Pblicos.
388
de mercados. Adems, en el caso de autos ha ope-
rado una mutacin demanial, en la que el bien de
dominio pblico, al estar afectado para fines de un
servicio pblico, ha cambiado de titularidad de
dominio pblico para la administracin, pues se
redistribuyeron competencias ante la creacin del
distrito de Surquillo y, desde entonces, las compe-
tencias constitucionales de administracin del bien,
as como de reglamentacin y organizacin del ser-
vicio pblico de Mercados, han sido ejercidas leg-
timamente por la demandante.
3. Los Mercados Pblicos y su privatizacin
41. La LOM, en trminos de autonoma, indica que
(...) La autonoma (...) radica en la facultad de ejer-
cer actos de gobierno, administrativos y de admi-
nistracin, con sujecin al ordenamiento jurdico
artculo II del Ttulo Preliminar. La autonoma
municipal est constituida por varios elementos, y
entre ellos, podemos citar la autonoma adminis-
trativa, referida a la organizacin y prestacin de
los servicios pblicos locales28.
42. Como ya se seal en fundamentos prece-
dentes, una de las competencias que constitucio-
nalmente se asigna a las Municipalidades es la
de organizar, reglamentar y administrar los ser-
vicios pblicos de su localidad, aspecto congruen-
te con la autonoma administrativa reconocida a las
Municipalidades. Este Colegiado considera que es
en el ejercicio de dicha autonoma administrativa
que corresponde a la Municipalidad que ejerce le-
gtimamente las competencias constitucionales asig-
nadas, en virtud de la ejecucin de un acto de go-
bierno, decidir acerca de la privatizacin del bien
de dominio pblico que administra, por formar parte
de la jurisdiccin territorial que le compete.
43. Desde el ao 1996 se regul la privatizacin de
los mercados pblicos29 (Ley N 26569 y su Regla-
mento, as como la Ley N 27111) a fin de dotar a los
Gobiernos Locales del pas de un instrumento que no
solo les permita suprimir sus gastos corrientes en el
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
mantenimiento y funcionamiento de los mercados
pblicos, sino que puedan incrementar sus recur-
sos disponibles o cumplir con las obligaciones
atrasadas, muchas de ellas en cobranza judicial,
que vienen asumiendo de administraciones ante-
riores, contribuyendo asimismo a ser los gestores
de nuevas microempresas de comercializacin que
personalmente son atendidas por quienes regular-
mente realizan transacciones con el pblico con-
sumidor30.
44. Privatizar significa (...) transferir una empre-
sa o una actividad pblica al sector privado. Trans-
ferencia, pues, al sector privado de una empresa o
de una actividad (...) que son pblicas31. (subra-
yado agregado). Es evidente que es objeto de pri-
vatizacin aquello que no es del mbito privado.
45. No debemos perder de vista que lo que se pri-
vatiza stricto sensu es el servicio pblico de mer-
cados, y claro est que dicho servicio pblico tie-
ne como soporte el inmueble en el cual el servicio
se materializa, y cuya titularidad en la administra-
cin del bien pblico viene ejerciendo la deman-
dante, en los trminos expuestos en el fundamen-
to 40, supra.
3. Anlisis del conflicto competencial
1. Aplicacin del Test de Competencia
a. Presupuestos del Test de Competencia
46. Tal como sealramos en lneas precedentes,
corresponde a este Tribunal definir a quin corres-
ponde el ejercicio de las competencias constitucio-
nales demandadas en este Conflicto Competencial,
y para efectos de que el conflicto planteado sea re-
suelto, es necesario realizar una labor de interpre-
tacin constitucional y delimitar as la titularidad
de las competencias. Procederemos a continuacin
a la aplicacin del Test de Competencia.
47. Este Colegiado ha definido en materia del Test
de Competencia que De conformidad con dicho
30 Decreto Supremo N 004-96-PRES
31 RETORTILLO BAQUER, Martn. Reflexiones sobre las Privatizaciones. En: Revista de Administracin Pblica (Centro de
Estudios Constitucionales). N 144. Madrid. Setiembre - Diciembre 1997. p. 7.
32 STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)
33 STC 0002-2005-AI/TC (Fundamento 44)
34 STC 00002-2005-AI. (Fundamento 41)
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
test, en primer lugar se debe analizar el principio
de unidad. Luego, se debe ingresar propiamente en
el anlisis del principio de competencia, relaciona-
do con la lista de materias pormenorizada previs-
tas en la Constitucin y en el bloque de constitu-
cionalidad. (...)32.
Principio de Unidad
48. La Constitucin prescribe que (...) El estado
[peruano] es uno e indivisible(...). Su gobierno es
unitario, representativo y descentralizado, y se or-
ganiza segn el principio de la separacin de po-
deres (Artculo 43). Respecto al principio de Uni-
dad del Estado, el Tribunal Constitucional ha afir-
mado que El Estado de nuestro pas es unitario,
(...). (...); por ms descentralizacin que exista, el
gobierno no puede dejar de ser unitario. (...). Para
no dejar dudas al respecto se ha sealado que el
territorio de la Repblica est integrado por regio-
nes, departamentos, provincias y distritos, en cu-
yas circunscripciones se constituye y organiza el
gobierno a nivel regional y local, en los trminos
que establece la Constitucin y la ley, preservando
la unidad e integridad del Estado y de la Nacin33
(subrayado agregado).
49. Con relacin a la descentralizacin, este Tribu-
nal considera que Para (...) entender correctamente
el proceso de descentralizacin, (...), es necesario
reconocer que cualquier tipo de anlisis que se rea-
lice de las autonomas que se les reconoce con el
subsecuente reparto de competencias, debe respe-
tar (...), la unidad del Estado peruano como marco
que gue el proceso, (...)34. (subrayado agregado)
50. El artculo 189 de la Norma Fundamental esta-
blece que El territorio de la Repblica est inte-
grado por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye
y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y
local, en los trminos que establece la Constitu-
cin y la ley, preservando la unidad e integridad
del Estado y de la Nacin.
389
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
51. As, el territorio nacional se divide entre otros
en distritos, y dentro de cada distrito corresponde
ejercer gobierno a las municipalidades distritales
respetando el mbito jurisdiccional asignado, y en
cada uno de los actos que se realice, debe subyacer
el inters de velar por el principio de unidad del
Estado.
52. En el caso de autos, se trata de dos Municipali-
dades que fungen de sujetos del conflicto compe-
tencial; que reclaman ser titulares simultneamen-
te de dos competencias constitucionalmente pre-
vistas (artculos 194 y 195 numerales 3 y 5), y es a
este Colegiado a quien le corresponde definir cul
de las Municipalidades es la titular para el ejerci-
cio legtimo de las competencias constitucionales.
No debemos perder de vista que ambos rganos se
encuentran en el mismo nivel de la divisin territo-
rial estatal, que es el nivel local, no existiendo je-
rarqua entre ambos rganos.
53. En lnea con el principio de unidad del Estado, lo
relevante es que el servicio de mercados sea brindado
con independencia de quin ostente la propiedad del
bien inmueble a nivel registral, materia, adems, que
no corresponde a este Tribunal determinar.
54. El Estado peruano es unitario y descentraliza-
do; se conforma por entidades descentralizadas en
las que cada una de ellas ostenta autonoma, en lo
poltico, econmico y administrativo, dentro de la
jurisdiccin territorial que les corresponde. La ju-
risdiccin territorial define en qu porcin del te-
rritorio del Estado las Municipalidades ejercen au-
tonoma. El territorio es uno de los elementos esen-
ciales de los gobiernos locales.
Principio de Competencia
55. A efectos de establecer el parmetro de control
(bloque de constitucionalidad) en aras de la inter-
pretacin constitucional que generar la platafor-
ma sobre la cual se realice el control. Este Colegia-
do considera oportuno citar los mandatos constitu-
cionales, as como las disposiciones previstas en la
Ley Orgnica de Municipalidades (en adelante,
LOM)35, que se concatenan para efectos de contar
con un parmetro de control adecuado en las mate-
rias que son relevantes para resolver el conflicto que
nos convoca. Si bien la Norma Fundamental ha
35 Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003.
36 Demanda (Fojas 105 del Expediente)
390
previsto un listado de competencias asignadas a los
gobiernos locales, es la LOM la norma que desarro-
lla in extenso tales disposiciones constitucionales.
56. En aplicacin del bloque de constitucionalidad,
parmetro de control para la interpretacin consti-
tucional, corresponde a este Colegiado interpretar
las competencias respecto de las cuales se ha plan-
teado el conflicto, a la luz no solo de la norma fun-
damental, sino que se debe incorporar a dicho blo-
que las disposiciones pertinentes de la LOM, tal
como lo sealramos.
57. Sobre las competencias constitucionales cuya
titularidad se discute en el presente conflicto compe-
tencial, la Constitucin expresa que Las municipa-
lidades provinciales y distritales son los rganos de
gobierno local. Tienen autonoma poltica, econ-
mica y administrativa en los asuntos de su compe-
tencia. (...). (Artculo 194). La demandante afirma36
que, como consecuencia de la afectacin que la de-
mandada realiza respecto de la competencia terri-
torial de la que se considera titular, se le han afectado
sus competencias constitucionales, tanto para admi-
nistrar sus bienes y rentas (artculo 195, numeral 3),
como para organizar, reglamentar y administrar los
servicios pblicos locales que estn bajo su res-
ponsabilidad (artculo 195, numeral 5). Dicho man-
dato constitucional es corroborado por lo dispues-
to en la LOM (artculo II del Ttulo Preliminar).
58. En cuanto a los servicios pblicos locales, en
lnea con lo previsto en la Constitucin (artculo
195 numeral 5), la LOM prev que Los gobiernos
locales (...) promueven la adecuada prestacin de
los servicios pblicos locales y el desarrollo inte-
gral, sostenible y armnico de su circunscripcin
(artculo IV del Ttulo Preliminar LOM). As, que-
da claro que los gobiernos locales tienen a su car-
go que los servicios pblicos locales que pertene-
cen a su circunscripcin territorial, sean brindados
en forma adecuada.
59. En cuanto a bienes y rentas de las municipali-
dades, la Constitucin atribuye a los gobiernos lo-
cales competencias para administrarlos (artculo
195, numeral 3), y adems ha indicado que los bie-
nes de dominio pblico son inalienables e impres-
criptibles, y que los bienes de uso pblico pueden
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

ser concedidos a particulares para su aprovecha- 62. Este Colegiado, ha expuesto en los fundamen-
miento econmico (artculo 73). En esa lnea, la tos 35 y 37, supra, sobre la naturaleza y el fin p-
LOM ha previsto qu debe entenderse por bienes y blicos que persigue el bien pblico que sirve de
rentas de las municipalidades, y las caractersticas soporte a la prestacin del servicio pblico de mer-
especiales que ostentan los bienes de dominio p- cados, y que sobre l opera.
blico de las municipalidades. As, Los bienes, ren-
63. La privatizacin de los mercados pblicos per-
tas y derechos de cada municipalidad constituyen su
tenecientes a las Municipalidades fue regulada por
patrimonio. El patrimonio municipal se administra
normativa legislativa especfica, y tal como la Nor-
por cada municipalidad en forma autnoma, con las
ma Fundamental prev, es factible que los bienes
garantas y responsabilidades de ley. Los bienes de
de uso pblico sean concedidos a particulares para
dominio pblico de las municipalidades son inaliena-
su mejor aprovechamiento econmico (artculo 73
bles e imprescriptibles. (...) (artculo 55 LOM).
in fine). Este Colegiado considera que tal decisin
Adems, es la LOM la que ha enumerado como bie-
y la ejecucin de tal proceso estn inmersas y for-
nes de las municipalidades: (...) 1. Los bienes in-
man parte de las competencias constitucionales
muebles y muebles de uso pblico destinados a ser-
asignadas a las Municipalidades para administrar
vicios pblicos locales. (...) 2. Los edificios munici-
sus bienes y rentas, as como para administrar, re-
pales y sus instalaciones y, en general, todos los bie-
glamentar y organizar los servicios pblicos de su
nes adquiridos, construidos y/o sostenidos por la
localidad, en el marco de la competencia territorial
municipalidad. (...) (artculo 56 LOM), dotando as
que corresponda.
de contenido a la disposicin constitucional.
64. La LOM ha consignado un precepto para regu-
60. En la medida en que, tal como se ha sealado en
lar las relaciones entre las municipalidades. As: Las
los fundamentos 26 y 40, supra, el Mercado de Abas-
relaciones que mantienen las municipalidades entre
tos N 1 constituye un servicio pblico que pertenece
ellas son de coordinacin, de cooperacin o de aso-
al mbito de jurisdiccin territorial de la demandante,
ciacin para la ejecucin de obras o prestacin de
tal como lo afirma incluso la demandada; ms an
servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus
cuando la LOM ha establecido que se entiende por
competencias y gobierno. (artculo 124 LOM). De
bien municipal aquel inmueble de uso pblico desti-
modo que la ley ha previsto los mecanismos institu-
nado a un servicio pblico local (en el caso de autos,
cionales para afrontar en comn la privatizacin de
el servicio pblico de Mercados), as como los edifi-
los mercados pblicos de ser el caso.
cios municipales y sus instalaciones que hubieran sido
adquiridos, construidos y/o sostenidos por la Munici- 65. Este Tribunal ha logrado definir que el Mercado
palidad, como es el caso de la Municipalidad de Sur- de Abastos N 1 : (i) es un bien de servicio pblico
quillo respecto del Mercado de Abastos N 1. por la finalidad pblica que persigue; (ii) que se en-
cuentra en la jurisdiccin territorial asignada a la
61. En consecuencia, al haber operado una mutacin
demanial (Ver fundamento 33, supra) en la medida en Municipalidad demandante37; (iii) que se ha dado
una mutacin demanial, en la medida en que el bien
que el bien de dominio pblico que ha servido como
pblico que sirve como soporte al servicio pblico
soporte al servicio pblico de mercados, fue trasla-
de Mercados, fue incorporado a la jurisdiccin de la
dado a la jurisdiccin de la Municipalidad deman-
demandante desde su creacin; (iv) que la privatiza-
dante desde su creacin, corresponde a ella la admi-
cin constituye un acto de gobierno que, como tal,
nistracin de este bien inmueble a travs del que se
compete adoptar a la Municipalidad que legtimamente
brinda el servicio pblico ya referido. Se produjo,
ejerce competencias respecto de dicho bien pblico;
por tanto, una redistribucin tcita de competencias
y que (v) las Municipalidades deben mantener res-
en este extremo. Con esto, el Tribunal Constitucional
peto mutuo de las competencias que a cada una co-
no pretende pronunciarse sobre la titularidad de la pro-
rresponde ejercer, as como del gobierno.
piedad inscrita en los Registros Pblicos, sino sobre
la titularidad de dominio pblico para la adminis- 66. En consecuencia, consideramos luego de la
tracin del Mercado de Abastos N 1. labor interpretativa constitucional realizada y de la

37 Cuestin sobre la que no hay controversia, dado que la Municipalidad demandada as lo reconoce.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

aplicacin del Test de Competencia que el ejerci- HA RESUELTO

cio de las competencias constitucionales reclama-
das en el presente conflicto competencial respec-
to del Mercado de Abastos N 1 en tanto bien de
servicio pblico le corresponde, en forma legti-
ma, a la Municipalidad demandante.
67. Finalmente, como ya se ha establecido, los
bienes de dominio pblico materia del proceso
constitucional instaurado estn ubicados y per-
tenecen a la jurisdiccin territorial de la Munici-
palidad Distrital de Surquillo, y es ella la legti-
ma titular de las competencias constitucionales
reclamadas.
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
ltica del Per.
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta por
la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores, por cuanto
se han afectado las competencias cuyo ejercicio le
corresponde en virtud de los artculos 194, y 195
incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Esta-
do, respecto de los bienes destinados a servicios
pblicos pertenecientes a su jurisdiccin territorial,
como es el caso del Mercado de Abastos N 1. Y,
en consecuencia, NULO el Acuerdo de Concejo
N 032-2007-MM, emitido por la Municipalidad
Distrital de Miraflores, a travs del cual se aprueba
la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIN

Constitucin Poltica del Per

Artculo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local.
Tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgnica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como rgano normativo y
fiscalizador y la Alcalda como rgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les seala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un periodo de cuatro (4) aos.
Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme a ley.
Artculo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin
de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo.
Son competentes para:
()
3. Administrar sus bienes y rentas.
()
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales de su responsabilidad.
()
Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 109.- Legitimacin y representacin
El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atri-
buciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos
propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o muni-
cipales, y que opongan:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o
3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a
estos entre s.

392
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarn en el proceso a travs de sus titulares.
Tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin requerir contar con la aprobacin
del respectivo pleno.
Sobre la tipologa de los procesos competenciales, adems de las STC Exp. N 0005-2005-CC/TC
(f. j. 22 y 23) y STC Exp. N 00006-2006-CC/TC (pssim), mencionadas por el Tribunal, tenemos la
STC Exp. N 0004-2004-CC/TC (f. j. 41) y la STC Exp. N 0005-2004-CC/TC (f. j. 2 y 3)

Constitucin Poltica del Per

Artculo 189.- El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regio-
nal y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integri-
dad del Estado y de la Nacin.
El mbito del nivel regional de gobierno son las regiones y departamentos. El mbito del nivel
local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados.

COMENTARIO

Esta sentencia, recada en el Exp. N 00003-2007-PC/TC, resuelve el proceso competencial promovido

por la Municipalidad distrital de Surquillo, contra la Municipalidad de Miraflores por la administracin
del Mercado de Abastos N 1, conflicto surgido ante las pretensiones de la administracin miraflorina de
privatizar este ltimo.
Medida cautelar en el proceso competencial
Como primer asunto de anlisis, el tribunal analiza la medida cautelar interpuesta por el demandante, a
travs de la que solicita que se suspendan los efectos del Acuerdo de Concejo de Miraflores que aprueba
la privatizacin del Mercado de Abastos y dispone la conformacin de un Comit Especial de Privatiza-
cin, as como la suspensin provisional de toda disposicin, acto o resolucin que pueda emitir la muni-
cipalidad a efectos de ejercer competencias y/o atribuciones sobre los bienes de dominio pblico dentro
de la demarcacin territorial del distrito de Surquillo.
Sobre este extremo, el colegiado determin la improcedencia de la medida, debido a que no se satisficie-
ron los requisitos esenciales para otorgar la medida cautelar. En tal sentido, en relacin con el fumus boni
iuris, el tribunal seal que esta apariencia de Derecho presupona que se definan las competencias
reclamadas, lo que solo se obtendra al final del proceso; por tal motivo, era imposible adoptar la cautelar
solicitada. No obstante, recordemos que es distinto decidir la titularidad definitiva de una competencia
que reconocer tan solo la apariencia de que se es titular legtimo de la competencia alegada. Ello requie-
re del juzgador nicamente una conviccin inicial sobre la asignacin de las competencias, as pues para
satisfacer el fumus bonis iuris bastaba con saber que se estaba ante un bien pblico (mercado) bajo
competencia territorial de la Municipalidad de Surquillo (lo que se encuentra perfectamente acreditado)
y no necesariamente tener plena certeza sobre la competencia.
Sobre el periculum in mora, consider el TC que no existe peligro en la demora porque de no otorgarse
la medida cautelar an sera posible la reversibilidad del acto. No obstante, consideramos que se trata de
una decisin equivocada, por no evaluar convenientemente el riesgo y por crear inseguridad en el trfico
privado, pues de anularse los actos realizados por la Municipalidad de Miraflores digamos, en caso
privatice el mercado sin tener competencia para ello los daos seran imprevisibles, a pesar de que el
Tribunal determine incluso la reversin de los actos jurdicos posteriores, pudindose afectar adems a
terceros completamente ajenos al conflicto.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 393
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

Asimismo, la adecuacin de la medida cautelar tambin fue descartada por el tribunal, al entender que el
contenido de la pretensin cautelar no era adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de dispo-
sicin no constituyen impedimento alguno para que este tribunal se pronuncie acerca de la titularidad
para el ejercicio de las competencias constitucionales invocadas. Al respecto, es cierto que la disposi-
cin del bien (venta del mercado) no impide al tribunal pronunciarse sobre las competencias territoriales,
empero, s podra hacer irrelevante su pronunciamiento respecto al dominio del Mercado de Abastos (que
es la pretensin especfica de la demanda).

Test de competencia
Siguiendo con el comentario, debemos recordar que tribunal tiene establecido como doctrina jurispruden-
cial la aplicacin del test de competencia para resolver los posibles conflictos de atribuciones y competen-
cias entre entidades estatales. As, de acuerdo con una de las principales sentencias que abordan este asunto
(Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, sobre la legalizacin del cultivo de hoja de coca), los
principios constitucionales que determinan el reparto competencial son: supremaca constitucional, unidad,
cooperacin y lealtad regional, taxatividad, tutela y control, competencia, efecto til y progresividad. No
obstante, el colegiado no ha sido constante en el uso de este examen, si bien suele referirse a los principios
de unidad estatal y de competencia, que le permiten reconocer cmo dentro de la unidad poltica del Estado
existen competencias y atribuciones delimitables, no conflictivas, a cargo de cada entidad.
En el presente caso, luego de afirmar la unidad entre los diversos niveles del Estado y de reconocer
competencias a partir de la reconstruccin del denominado bloque de constitucionalidad, indica que las
competencias constitucionales reclamadas benefician a la Municipalidad de Surquillo, por tratarse de un
bien de dominio pblico bajo su jurisdiccin (sic).
Efectivamente, si bien la propiedad se encuentra inscrita en los registros a favor de la municipalidad de
Miraflores, al crearse la comuna de Surquillo oper una mutacin demanial (cambio en la titularidad
del bien de dominio pblico), trasladndose a esta ltima el bien que sirvi como soporte al servicio
pblico de mercados (Mercado de Abastos) y correspondindole por ello su administracin.
De esta forma, el tribunal finalmente resolvi la demanda pronuncindose sobre la titularidad del bien de
dominio pblico y la redistribucin tcita de las competencias, pero sin entrar en el peliagudo tema de la
titularidad de la propiedad inscrita en los Registros Pblicos a nombre de la Municipalidad de Miraflores.
Ello, porque al tratarse de un bien pblico que sirve como soporte al servicio pblico de Mercados, no
puede disponerse de la misma forma que los bienes privados; por ello, una posible privatizacin, en tanto
que acto de gobierno, solo correspondera realizarla al gobierno municipal que cuente con legtimas
competencias constitucionales para ello, en este caso, la Municipalidad de Surquillo.

BIBLIOGRAFA

GARCA ROCA, Javier. El Tribunal Constitucional como Tribunal de Conflictos: Los conflictos
constitucionales. En: Susana Castaeda (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Juris-
ta Editores. Lima, 2003. Pg. 201-265.
GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1992.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Ga-
ceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 910.
TRUJILLO RINCN, Mara Antonieta. Los conflictos entre rganos constitucionales del Esta-
do. Publicaciones del Congreso de los Diputados. Madrid, 1995.

394
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

Los trabajadores no estn

legitimados para demandar por
deudas tributarias de sus empresas

Exp. N 02384-2007-PA/TC
Caso: Eneses Vite y otros
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 30 de enero de 2008)

En la presente resolucin se declara como jurisprudencia de aplicacin

obligatoria (VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional)
SUMILLA que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas,
los trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para de-
mandar, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria.

EXP. N 02384-2007-PA/TC-CAJAMARCA Guillermo Zapata Crdova y Carmen Roco Carras-

JORGE LUIS ENESES VITE Y OTROS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
Lima, 27 de noviembre de 2007
co Castillo, contra la resolucin de la Sala Espe-
cializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, de fojas 537, su fecha 16 de marzo de
2007, que declara improcedente la demanda de
amparo de autos; y,
ATENDIENDO A

VISTOS 1. Que con fecha 16 de setiembre de 2005, los re-

Recurso de agravio constitucional interpuesto por
los recurrentes: Aurora Trinidad Villalobos Chere-
que, Eddy Alberto Cruz Purizaga, Jorge Luis Me-
neses Vite, Luis Alberto Ipanaque Chuquicndor,
Lilly Giuliana Reyes Boyer, Jess Alfredo Limo
Figueroa, Dianita Mara Ramrez Otero, Cecilia
Rossana Castillo Hernndez, Mara Micaela Pea
Patio, Luis Guillermo Silva Bermeo, Jos Luis
Nizama Luna, Silvia Fabiola Chau Saavedra, Hugo
David Alemn Luna, Antonio Matas Crespo Garca,
currentes en calidad de trabajadores de las em-
presas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyeccio-
nes Recreativas S.A. interponen demanda de am-
paro contra la Superintendencia Nacional de Ad-
ministracin Tributaria (Sunat), solicitando que se
disponga la reposicin de las cosas al estado ante-
rior a la amenaza de violacin de su derecho cons-
titucional a la libertad de trabajo, el cual viene sien-
do vulnerado por la actuacin de la entidad deman-
dada trayendo como consecuencia el riesgo de cie-
rre de los locales de las referidas empresas, lugar

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 395
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
que constituye su centro de trabajo. En consecuen-
cia, solicitan que, a efectos de proteger sus dere-
chos como trabajadores, se declaren inaplicables a
las empresas Costa del Sol S.A., Masaris S.A. y
Proyecciones Recreativas S.A. que en este caso son
sus empleadoras el Impuesto a los Juegos de Casi-
no y Mquinas Tragamonedas, as como las normas
que establecen los requisitos de adecuacin.
2. Que, en primer lugar, debe indicarse que, con
relacin a los recurrentes, es indiscutible para el
Tribunal Constitucional que ellos carecen de legi-
timacin para accionar como demandantes en el
presente proceso, pues el artculo 39 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que el afectado
es la persona legitimada para interponer el proceso
de amparo, siendo claro que si, conforme al ar-
tculo 1 del Cdigo Tributario, la obligacin tribu-
taria, que es de derecho pblico, es el vnculo entre
el acreedor (Estado) y el deudor tributario (Costa
del Sol S.A., Masaris S.A. y Proyecciones Recrea-
tivas S.A.), mal podran los demandantes, en su
calidad de trabajadores de dicha empresa, alegar
afectacin directa de derechos, cuando no forman
parte de dicha relacin jurdico-tributaria.
3. Que en el presente caso, resulta imposible cons-
tatar la supuesta amenaza de los derechos invoca-
dos pues, de conformidad con la STC 3125-2004-
AA/TC, uno de los presupuestos procesales para
la procedencia del amparo contra amenazas, es que
las mismas sean ciertas y de inminentes realizacin,
requisitos que suponen, por un lado, su innegable
realizacin, y, por otro, su evidente cercana en el
tiempo.
4. Que ninguno de estos requisitos podra consta-
tarse en el caso especfico de los recurrentes a con-
secuencia del proceso de cobranza de presuntas
deudas tributarias de su empleador, pues estas solo
van dirigidas a los deudores tributarios y, por ello,
solo lo afectaran a l. Evidentemente, no es posi-
ble demostrar de manera indubitable una potencial
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la amenaza cierta e inminente tiene dicho el Tribunal: La amenaza de violacin de un derecho
constitucional se acredita cuando esta es cierta y de inminente realizacin; es decir, cuando el perjui-
cio es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo los perjuicios
imaginarios o aquellos que escapan a una captacin objetiva (STC Exp. N 0477-2002-AA/TC)
396
afectacin, por extensin, de derechos tales como
a la libertad de trabajo o a una remuneracin equi-
tativa, como errneamente suponen los accionan-
tes, pues la responsabilidad del pago de deudas tri-
butarias de una empresa no tiene por qu afectar la
relacin laboral de sus trabajadores; y, de darse el
caso, cualquier contingencia relacionada con la pre-
sunta afectacin de derechos y beneficios laborales
deber ser vista en la va correspondiente, conforme
se manifest en la STC 0021-2003-AA/TC.
5. Que finalmente, como quiera que en este tipo de
supuestos se evidencia una manifiesta desnaturali-
zacin del proceso de amparo y, en cumplimiento
de nuestra funcin ordenadora del sistema jurdi-
co-constitucional, consideramos pertinente reiterar
lo sealado en anterior jurisprudencia (STC N 5379-
2005-AA/TC): En todos los supuestos como el de
autos, deber observarse el tercer prrafo del ar-
tculo VI del Cdigo Procesal Constitucional, que
dispone que los jueces interpretan y aplican las
leyes o toda norma con rango de ley y los regla-
mentos segn los preceptos y principios constitu-
cionales, conforme a la interpretacin de los mis-
mos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional. De este modo, cuando
se trate de objeciones a procesos de cobranza de
deudas tributarias en el caso de personas jurdicas,
el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional,
no admite la legitimacin para demandar de los tra-
bajadores de tales empresas, cuando ellos sean aje-
nos a la obligacin tributaria.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
paro de autos.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
 JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA

COMENTARIO

En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional declara como jurisprudencia de aplicacin obligato-

ria de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional que, en caso
se objeten procesos de cobranza de deudas tributarias en el caso de personas jurdicas (empresas, por
ejemplo), los trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar pese a considerar
posibles lesiones de sus derechos esenciales, pues ellos no son parte de la obligacin tributaria.
El tribunal inicia su anlisis sealando que los demandantes no tienen legitimidad para demandar, debido
a que el proceso de amparo solo puede ser iniciado por el afectado o amenazado en sus derechos1 (a
excepcin de los casos en que le resulte imposible y se aplica la procuracin oficiosa2). En el presente
caso, los demandantes sealan que su libertad de trabajo es amenazada, debido a que la actividad de la
Sunat puede devenir en el cierre de su centro de trabajo. Visto as, el tribunal debi analizar si los deman-
dantes se encontraban en la posicin iusfundamental alegada, para determinar si corresponda brindar o
no la tutela solicitada.
No obstante, el colegiado indic que la obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo
entre el acreedor (Estado) y el deudor tributario[, por tanto,] mal podran los demandantes, en su calidad
de trabajadores de dicha empresa, alegar afectacin directa de derechos, cuando no forman parte de dicha
relacin jurdico-tributaria. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el tribunal no analiza si la relacin
de derecho fundamental es vlida y merece tutela; es decir, si los demandantes son titulares de la libertad
de trabajo, si el Estado (a travs de la Sunat) tiene alguna obligacin de no lesionar esto derecho y si los
actos de la Administracin son una amenaza cierta a lo sealado.
Por nuestra parte, consideramos que antes que sealar que los demandantes no forman parte de la rela-
cin jurdica tributaria lo cual es cierto y no se puso en discusin, deba analizarse si la pretensin tena
relevancia iusfundamental. Si era un asunto de relevancia constitucional consideramos que, no obstante
que los trabajadores no forman parte de la relacin tributaria, el colegiado constitucional deba pronun-
ciarse sobre el fondo del asunto. Ello porque la posicin iusfundamental de los trabajadores puede ser
distinta (y hasta independiente) de las posiciones jurdicas que detente la empresa en la que laboran.
Sobre el fondo del asunto, sin embargo, consideramos que de todas formas la demanda deba ser declara-
da improcedente, pero no por falta de legitimidad (acaso existe una relacin iusfundamental vlida de la
que no forman parte los demandantes?), sino porque la demanda no se refiere al contenido protegido del
derecho a la libertad de trabajo. En efecto, como tiene dicho el alto tribunal, el ejercicio de la libertad de
trabajo est vinculado al derecho a la libertad de empresa (que es el derecho directamente afectado), y
ambos deben ejercerse de conformidad con el ordenamiento (STC Exp. N 2802-2005-PA/TC y STC
Exp. N 3330-2004-AA/TC).
As, no es que la Administracin Tributaria afecte los derechos de los trabajadores de la empresa fiscali-
zada, sino que es la empresa la que incumple sus deudas tributarias y por eso el local de trabajo podra ser

1 Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 39.- Legitimacin
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.
2 Artculo 41.- Procuracin oficiosa
Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando esta se encuentre imposi-
bilitada para interponer la demanda por s misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de
fundado temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se
halle en posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 397
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA

cerrado. En tal sentido, la empresa se coloca en situacin de precariedad legal al incumplir y ello es lo que
genera la posibilidad de que los trabajadores se queden sin trabajo. Asimismo, si la empresa es cerrada,
ello implica un cambio en la situacin del empleador y posiblemente un quiebre en la relacin laboral.
Ante esa circunstancia, en la relacin de derecho fundamental a la que se refieren los demandantes, la
Sunat no tiene ninguna obligacin con respecto a la libertad de trabajo3 (el Estado no tiene el deber de
defender la libertad de trabajo ante la posibilidad de que esta se pierda por infracciones de la empresa).
Asimismo, en caso de cierre, las relaciones de trabajo de los demandantes se ven seriamente afectadas y
hasta pueden extinguirse, por lo que posiblemente no sean sujetos activos del derecho a la libertad de
trabajo.
En cualquier caso, esta interpretacin no contradice el fondo del precedente establecido, en el sentido de
que demandas como la presentada en este caso deben ser declaradas infundadas.

BIBLIOGRAFA

BERNAL, Pulido. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot,

2005.
BOROWSKI, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Vol. 25. Serie de Teora
Jurdica y Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2003.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la
estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Vol. 6, N 35. Normas Legales. Trujillo, enero de 2004. Pgs. 21-44.

3 Decimos que la Sunat no tiene obligaciones en el especfico caso sealado, lo que no enerva la obligacin del Estado de
proteger y promover la libertad de trabajo como derecho individual y derecho social.

398
 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA

CONTENIDO

La jurisprudencia tributaria reciente del Tribunal Constitucional reafirma

los criterios para la aprobacin de ordenanzas sobre arbitrios municipales y
adems resuelve un caso en que procede la devolucin de pagos por haberse
iniciado el trmite ante del precedente constitucional sobre la materia (STC
Exp. N 7909-2006-PA/TC). Asimismo, se ratifica que el amparo no es la va
idnea para conocer asuntos tributarios sin sustento constitucional, como
son los casos de los beneficios tributarios, exoneraciones o inafectaciones
(STC Exp. N 1769-2007-PA/TC)

No procede rechazo in limine en
caso de cuestionamiento de co-
bro de arbitrios
(...) en el presente caso, no poda invocarse las
causales de improcedencia previstas en el artculo
5 del Cdigo Procesal Constitucional, y, en conse-
cuencia, rechazar in lmine la demanda, sin que el
juzgador se haya pronunciado previamente respecto
a la constitucionalidad de los cobros por concepto
de arbitrios municipales, dado que a la fecha de la
emisin de las referidas Resoluciones, exista ju-
risprudencia vinculante (STC N 0041-2004-AI/
TC) sobre el tema de fondo, que la propia recu-
rrente adjunt en su escrito de demanda (fojas 79),
el cual es utilizado como uno de sus principales
argumentos de defensa. En ese sentido, debi pro-
cederse de conformidad con lo dispuesto en el lti-
mo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal
Constitucional, segn el cual: (...) los jueces inter-
pretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos segn los preceptos y prin-
cipios constitucionales, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las Resoluciones dic-
tadas por el Tribunal Constitucional.
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 2
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
Supuesto de procedencia de la
devolucin de arbitrios
(...) la nica manera de brindar tutela a los dere-
chos de la recurrente es reponiendo las cosas al
estado anterior a la presunta vulneracin de dere-
chos que se invoca. Esto es, ordenando la devolu-
cin o compensacin de arbitrios pagados en exce-
so como consecuencia de Ordenanzas inconstitu-
cionales, con aquellos a pagarse a futuro () la
regla de la no devolucin de los arbitrios ya cance-
lados no resulta aplicable al presente caso por tra-
tarse de un proceso que ya se encontraba en cur-
so, antes de la publicacin de la STC N 0053-2004-
PI/TC () [L]os pagos efectuados por la recurren-
te (), tuvieron como base Ordenanzas inconsti-
tucionales, sea por la forma como por el fondo; por

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
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ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
lo que, existiendo un proceso pendiente de resolver
a la fecha de publicacin de la STC N 0053-2004-
AI/TC (17.8.2005), resulta factible en su caso solicitar
la devolucin o compensacin de los montos por ar-
bitrios pagados en exceso durante dicho periodo.
STC Exp. N 7909-2006-PA/TC, f. j. 12 y 13.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
Incompetencia de los jueces
constitucionales para conocer
de inafectaciones, exoneracio-
nes y beneficios tributarios
(...) las inafectaciones, exoneraciones y beneficios
tributarios no constituyen en puridad derechos
constitucionales para el beneficiado, pues en rea-
lidad se trata de regmenes tributarios especiales,
cuyo status jurdico distinto, determina que su vio-
lacin o amenaza de violacin deba encontrar tu-
tela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en
sede constitucional. () [E]llo responde a que
el juez del amparo no solo tiene el deber de cui-
dar que no se desnaturalice el objeto fundamental
de este proceso, cual es la proteccin de derechos
constitucionales de indubitable titularidad por
quien alega una posible vulneracin o amenaza,
restituyendo los hechos a la situacin anterior a la
supuesta afectacin de derechos; sino que al mis-
mo tiempo tiene el deber de abstenerse de invadir
competencias y prerrogativas que son exclusivas
de quienes ejercen potestad tributaria por manda-
to constitucional.
RTC Exp. N 01769-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
Amparo no es la va idnea para
cuestionar aplicacin de Im-
puesto al Patrimonio Vehicular
(...) para determinar la aplicacin de la inafectacin
400
al pago del IPV, se requiere la presentacin de
documentos que demuestren el tratamiento con-
table otorgado al activo, a fin de determinar si es
de naturaleza fija o, en caso contrario, si corres-
ponde la inafectacin. Ese anlisis es pertinencia
de una va ms lata dado que, por las caractersti-
cas ya sealadas, el proceso de amparo no resulta
idneo.
RTC Exp. N 01769-2007-PA/TC, f. j. 10.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
Necesaria certificacin de la
Administracin y proteccin de
los derechos
(...) teniendo en cuenta los argumentos expues-
tos por la empresa recurrente en su demanda, debe
sealarse que si aquella no posee la Constancia
de Registro aludida, puesto que la misma se le
habra extraviado (), este hecho no la exima de
las obligaciones que deba cumplir para comer-
cializar combustible; que del mencionado certifi-
cado () no se deduce que su establecimiento
cumpliera con las exigencias previstas en el refe-
rido Reglamento para la Comercializacin de
Combustibles Lquidos y Otros Productos Deri-
vados de los Hidrocarburos; y que si bien, me-
diante las resoluciones judiciales aludidas, se re-
nov automticamente su licencia () los funda-
mentos de aquellas no contienen referencia algu-
na sobre la Constancia de Registro exigida por
Osinerg () Conforme a lo expuesto (), este Co-
legiado debe desestimar la demanda, toda vez que
se no aprecia que la emplazada haya actuado arbi-
trariamente y, a su vez, vulnerado alguna de las
garantas que conforman el derecho al debido pro-
cedimiento administrativo.
STC Exp. N 10719-2006-AA/TC, f. j. 4.
(Publicada en la pgina web del Tribunal
Constitucional el 31/01/2008)
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Prctica constitucional

GAC E TA
constitucional
 PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS

PRCTICA
CONSTITUCIONAL

Proceso de amparo e
intervencin de terceros
Aldo ZELA VILLEGAS*

En el presente artculo, el autor analiza la intervencin de terceros en los pro-

cesos constitucionales, incidiendo especialmente en el proceso de amparo. As,
RESUMEN intenta responder a una serie de interrogantes sobre la actual regulacin en
esta materia, ante los vacos y errores en que incurre la normativa procesal
constitucional. Adems de criticar la creacin de categoras jurdicas por parte
del supremo intrprete de la constitucin.

MARCO NORMATIVO: figura del partcipe (como un sujeto procesal que

Constitucin Poltica del Per: arts. 2. inc. 14, 58, 60, 62, 200, inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4.
Cdigo Civil: art. 1354 y 1355.
I. INTRODUCCIN
La intervencin de terceros en los procesos consti-
tucionales (y especialmente en el proceso de am-
paro) es una figura que no ha encontrado una ade-
cuada regulacin en nuestro ordenamiento. Una
prueba de ello es que diversos autores tienen opi-
niones distintas respecto de temas similares. As,
por ejemplo, mientras para algunos la decisin del
juez de incorporar a un tercero al proceso de am-
paro debera ser apelable sin efecto suspensivo1,
para otros simplemente no procede recurso algu-
no contra la resolucin judicial que la admite o la
deniega2. Por su lado, el Tribunal Constitucional,
al parecer, ha preferido crear sus propias catego-
ras jurdicas y, adems de las figuras del intervi-
niente litisconsorcial y/o del tercero, habla de la
no constituye parte).
Es en este contexto que consideramos til dedicar
unas breves lneas a la institucin de la interven-
cin de terceros en el proceso de amparo. As, el
llamado litisconsorte facultativo se convierte en
parte del proceso?, quin puede ser considerado
litisconsorte facultativo?, se puede proceder a
la ejecucin de sentencia contra el litisconsorte
facultativo? Estas son algunas de las preguntas que
nos planteamos responder. Para este fin resulta per-
tinente detenernos brevemente en los conceptos
generales de parte y de tercero aplicados al proce-
so de amparo.
II. PARTES Y TERCEROS EN EL PROCE-
SO DE AMPARO
Se puede definir como partes de un proceso de ampa-
ro a aquellos sujetos que constituyen una relacin ju-
rdica material que ha sido llevada al proceso. En tr-
minos ms simples, ser parte demandante quien

* Asociado del Estudio Echecopar Abogados.

1 ABAD, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. Pg. 158.
2 MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 510. En similar sentido:
CASTILLO CRDOBA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra. Lima, 2006. Pg. 951.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 403
P RCTICA CONSTITUCIONAL

invoque la violacin o amenaza de un derecho cons-
titucional propio, mientras que se considerar par-
te demandada a aquel sujeto a quien se le impute
dicha violacin o amenaza. Por su parte, se puede
definir al tercero de manera simplemente negati-
va; es decir, como aquel sujeto que no es parte de-
mandante ni demandada, pero que por determina-
das circunstancias puede ingresar al proceso. Para
la profesora Ana Mara Arrarte, Un tercero es aquel
que sin ser titular de la relacin material que origi-
na el conflicto de intereses que es materia del pro-
ceso, tiene un inters propio jurdicamente relevante
para participar en l, por cuanto los efectos pueden
alcanzarle directa o indirectamente3. Por nuestra
parte, concordamos con dicha afirmacin salvo por
un detalle: desde el punto de vista de los efectos de
la sentencia, el tercero slo podra ser afectado de
manera tangencial e indirecta, y nunca de manera
directa, pues, por definicin, estos efectos slo
deben alcanzar a las partes. En otras palabras, la
sentencia no puede constituir derechos y/o impo-
ner obligaciones a ninguna persona que no haya
sido parte del proceso, pues de lo contrario incu-
rrira en una causal de nulidad insubsanable. Esto
es lo que en doctrina se denomina lmites subjeti-
vos de la cosa juzgada4. Por tanto, consideramos
que no puede afirmarse que: Los efectos de la sen-
tencia en el caso de haberse admitido un litiscon-
sorcio facultativo, le alcanza a este en la parte que
resuelva el inters relevante que haya argumenta-
do para solicitar su incorporacin al proceso5. Ello
en tanto que, por ejemplo, para que los efectos de
la sentencia alcancen al tercero, ste debera ha-
ber propuesto su propia pretensin (o haber sido
expresamente demandado).
Si bien este punto de partida parece simple, en el
caso particular del amparo presente ciertas com-
plejidades que vale la pena dilucidar.
1. La legitimidad para ser parte activa del
proceso de amparo
Habiendo quedado superada la posicin por la cual
no solo las personas naturales podan ser titulares
de derechos constitucionales (y, por tanto, en posi-
cin de iniciar procesos de amparo en calidad de
demandantes), actualmente se admite tambin que
las personas jurdicas de derecho privado estn en

PARTE Y TERCERO EN EL PROCESO DE AMPARO

Parte: sujeto que constituye una relacin jurdica material llevada al

proceso. Quien invoca la vulneracin o amenaza de un derecho
constitucional
Legitimidad
para ser parte
Tercero: no es demandante ni demandado pero en determinadas
circunstancias puede ingresar al proceso. Solo es afectado de manera
indirecta

Activa Personas naturales y personas ju-

(demandante) rdicas de derecho privado

Legitimidad
para ser parte
Pasiva Tesis permisiva: "procede contra
(demandado) cualquier persona"

3 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio y la intervencin de terceros, y su tratamiento en el Cdigo
Procesal Civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I. Lima. 1997. Pg. 133.
4 Al respecto: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el
proceso civil peruano. En: Proceso & Justicia. N 1, 2001. Pg. 24 y sgtes.
5 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.

404
 PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS

posibilidad de tener y tutelar judicialmente sus pro-
pios derechos fundamentales. Y, aunque resultaba
un tanto ms polmico, ya nuestro Tribunal Cons-
titucional ha admitido que las personas jurdicas
de derecho pblico tambin pueden iniciar este tipo
de procesos.
2. La legitimidad para ser parte pasiva del
proceso de amparo
La calidad de parte demandada en un proceso de
amparo se encuentra regulada de manera dismil
en diversos ordenamientos. As, por ejemplo, mien-
tras en el caso mexicano, es improcedente que la
demanda de amparo sea dirigida contra un particu-
lar, pues Solo procede contra los actos de autori-
dad6, en los casos de Argentina y Colombia, esto
es perfectamente posible. En el caso peruano, se
ha optado por esta ltima opcin (adoptado la tesis
permisiva), lo que se deriva claramente del ar-
tculo 200, inciso 2 de la Constitucin cuando se-
ala que procede el amparo contra Cualquier per-
sona7.
III. SOBRE LA INTERVENCIN DE TERCE-
ROS
Nuestro sistema procesal (civil) regula, esencial-
mente, dos tipos de intervencin de terceros: la
llamada intervencin coadyuvante y la intervencin
litisconsorcial.
1. Respecto del tercero coadyuvante
El artculo 97 del Cdigo Procesal Civil8 seala
que podr solicitar su intervencin como tercero
coadyuvante Quien tenga con una de las partes
una relacin jurdica sustancial, a la que no de-
ban extenderse los efectos de la sentencia. Esto
ltimo puede resultar obvio, pues si los efectos
de la sentencia se extendieran de alguna manera a
una persona ajena al proceso, estaramos ante la
presencia de un litisconsorte necesario y no de un
tercero. No obstante, adicionalmente, hace fal-
ta que el tercero pueda verse perjudicado de algu-
na manera si es que la parte que pretende coadyu-
var es vencida en el proceso. Por tanto, el primer
prrafo del artculo 97 en mencin establecera
los requisitos para que la participacin de un ter-
cero sea admitida como coadyuvante. Estos requi-
sitos seran solo tres: a) que el tercero tenga una
relacin jurdica con la parte a la que coadyuva;
b) que no se le extiendan los efectos de la senten-
cia (en cuyo caso debera solicitar su participa-
cin como litisconsorte necesario); y c) que se vea
de algn modo perjudicado si es que la parte que
coadyuva es vencida.

INTERVENCIN DE TERCEROS

TERCERO COADYUVANTE: cumple con tres requisitos: a) que el tercero

tenga una relacin jurdica con la parte a la que coadyuva; b) que no
se le extiendan los efectos de la sentencia; y c) que no se vea
perjudicado si la parte que coadyuva pierde.
Terceros

INTERVINIENTE LITISCONSORCIAL: cumple con dos requisitos: a) es

titular de una relacin jurdica sustancial y b) que haya estado legitimado
para demandar o haber sido demandado.

6 ABAD, Samuel. Ob. cit. Pg. 379.

7 Artculo 200.- Acciones de Garanta Constitucional: Son garantas constitucionales: () 2. La Accin de Amparo, que procede
contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos
reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente (...).
8 Artculo 97.- Intervencin coadyuvante.- Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustancial, a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada
desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.
Esta intervencin puede admitirse incluso durante el trmite en segunda instancia.
El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estn en oposicin a la parte que ayuda y no impliquen disposicin
del derecho discutido.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 405
P RCTICA CONSTITUCIONAL

2. Respecto de la interviniente litiscon- IV. LA LLAMADA INTERVENCIN LITIS-

sorcial
Por otra parte, cules son las caractersticas del
interviniente litisconsorcial? Segn el artculo 99
del Cdigo Procesal Civil9, este tercero (tambin
conocido por la doctrina como litisconsorte cua-
sinecesario) puede participar en el proceso si es
que: a) es titular de una relacin jurdica sus-
tancial (es decir, un derecho u obligacin) a la
que se extenderan los efectos de la sentencia; y
b) que haya estado legitimado para demandar o
haber sido demandado. Los ejemplos tpicos de
este tipo de intervencin son: i) los casos de los
deudores o acreedores de obligaciones solidarias;
ii) los accionistas o asociados que impugnan
acuerdos societarios; y iii) los titulares de inte-
reses difusos.
Por otra parte, respecto de las facultades del cua-
sinecesario la norma se limita a mencionar que
Puede intervenir como litisconsorte de una par-
te, con las mismas facultades de esta. La gran
duda que se presenta es si el interviniente litis-
consorcial (al ser cotitular de la relacin discuti-
da en el proceso) puede o no disponer del dere-
cho material y si es que puede ejecutar o ser
ejecutado en dicho proceso (es decir, si el cua-
sinecesario puede hacer exactamente aquello que
al coadyuvante le est vedado). Para la profesora
Arrarte, la respuesta sera afirmativa, es decir, el
interviniente litisconsorcial devendra para todos
los efectos en parte del proceso, en tal sentido La
intervencin litisconsorcial no es, en estricto, una
forma de intervencin de terceros, sino un insti-
tuto procesal que permite el ingreso de una parte
en el proceso cuando este ya se ha iniciado, y en
el que se est discutiendo pretensiones que le afec-
tan directamente10.
En este contexto, cabe preguntarse, cul es el tipo
de intervencin de terceros regulada para los pro-
cesos de amparo? Como veremos la respuesta no
es tan obvia.
CONSORCIAL EN EL CDIGO PROCE-
SAL CONSTITUCIONAL
En principio, la intervencin de terceros en el pro-
ceso de amparo estara regulada en el artculo 54
del Cdigo Procesal Constitucional que seala tex-
tualmente:
Artculo 54.- Intervencin litisconsorcial
Quien tuviese inters jurdicamente relevante
en el resultado de un proceso, puede aperso-
narse solicitando ser declarado litisconsorte fa-
cultativo. Si el juez admite su incorporacin or-
denar se le notifique la demanda. Si el proce-
so estuviera en segundo grado, la solicitud ser
dirigida al juez superior. El litisconsorte facul-
tativo ingresa al proceso en el estado en que
este se encuentre. La resolucin que concede o
deniega la intervencin litisconsorcial es inim-
pugnable.
Sobre dicha norma, la Exposicin de Motivos del
Cdigo Procesal Constitucional se limita a sealar
que, a diferencia del supuesto en que el juez consi-
dera que la presencia de un sujeto es imprescindi-
ble para la validez del proceso, razn por la cual lo
incorpora, cabe la posibilidad de que un sujeto (con-
siderando tener inters jurdico y si el juez consi-
dera que tal inters jurdico existe), puede incor-
porarse como litisconsorte facultativo11.
En principio, de la norma acotada se pueden extraer
las siguientes conclusiones preliminares: a) el lla-
mado interviniente litisconsorcial puede aperso-
narse al proceso como litisconsorte facultativo;
b) si se admite su participacin, se le notificar la
demanda; c) el litisconsorte facultativo ingresa-
r al proceso en el estado en que este se encuentre;
y d) la decisin del juez que admite la participa-
cin del litisconsorte facultativo sera inimpug-
nable. Dichas conclusiones parecen simples, pero

9 Artculo 98.- Intervencin litisconsorcial.- Quien se considere titular de una relacin jurdica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razn estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado
en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de sta.
Esta intervencin puede ocurrir incluso durante el trmite en segunda instancia.
10 ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Sobre el litisconsorcio. Ob. cit. Pg. 136.
11 ABAD, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e indice analtico.
Palestra. Lima. 2004. Pag. 116.

406
 PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS

INTERVENCIN LITISCONSORCIAL EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Requisitos a) Puede apersonarse como litisconsorte facultativo.

(Artculo 54 del b) Si se admite su participacin se le notifica la demanda.
CPConst.) c) Ingresa al proceso en el estado en que se encuentre.
d) La decisin que lo admite es inimpugnable.

No se hace referencia a que el tercero se considere titular de la relacin jurdica sustancial y que presumiblemente
se le extiendan los efectos de la sentencia.

no suficientes, pues se han dejado abiertas algunas
preguntas sobre esta figura. La norma constitucio-
nal (a diferencia de la civil) no hace referencia a
que este tercero se consider(a) titular de una rela-
cin jurdica sustancial a la que presumiblemente
deban extenderse los efectos de una sentencia. Ello
tiene importancia pues, en caso contrario, nos ha-
llaramos simplemente ante un supuesto de inter-
vencin coadyuvante mas no litisconsorcial. Adi-
cionalmente, los supuestos fcticos en los que ge-
neralmente opera la figura del litisconsorcial (como
son las deudas y/o acreencias de obligaciones soli-
darias y la impugnacin de acuerdos societarios)
no se presentan a nivel del proceso de amparo, pues
no fueron pensadas para tutelar derechos constitu-
cionales. Por lo tanto, la primera duda que surge
es: estamos realmente ante un supuesto de inter-
vencin litisconsorcial?
V. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN
EL AMPARO EN EL DERECHO COMPA-
RADO
Ahora bien, a efectos de esclarecer qu tipo de in-
tervencin de terceros se regula en nuestro orde-
namiento procesal constitucional, resulta pertinen-
te comparar nuestro sistema procesal constitucio-
nal con sus similares extranjeros.
1. La intervencin de terceros en el am-
paro mexicano
A diferencia de lo que se podra pensar, no podra-
mos afirmar de manera categrica que en el ampa-
ro mexicano se ha previsto la figura de la interven-
cin del tercero. Es decir, no es totalmente exacto
considerar que no solo el quejoso y la autoridad
responsable intervienen en el proceso, sino tambin
puede hacerlo el tercero perjudicado12.
La norma mexicana (Ley de amparo) textualmente
seala:
Artculo 5.- Son partes en el juicio de amparo:
i.- El agraviado o agraviados;
ii.- La autoridad o autoridades responsables;
iii.- El tercero o terceros perjudicados, ()
iv.- El Ministerio Pblico Federal ().
Cuando la norma mexicana habla de un tercero
perjudicado se est refiriendo a aquel sujeto que
puede sufrir perjuicio por la emisin de la senten-
cia expedida en el proceso de amparo. As, por ejem-
plo, en un amparo contra resolucin judicial reca-
da en un proceso civil, el tercero perjudicado po-
dra ser aquel que result victorioso en el proceso
civil.
Conforme a lo que hemos sealado hasta este pun-
to, la norma mexicana contendra dos contradic-
ciones en s mismas. En primer lugar, la norma ha-
bla de un tercero que es parte y, por otro lado,
habla de un tercero perjudicado. Como hemos
sealado, el tercero no podra ser perjudicado por
el proceso, pues precisamente en ello radica su ca-
lidad de tercero y, en caso contrario, se afectara
gravemente su derecho al debido proceso. En otras
palabras, el afectado simplemente es parte y no
tercero.

12 ABAD, Samuel. Ob. cit. Pg. 156.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 407
P RCTICA CONSTITUCIONAL
En realidad, la norma mexicana encuentra cierta
lgica en su propio sistema. Como hemos visto, en
el sistema mexicano solo se considera parte deman-
dada a una autoridad estatal, sin embargo, en mu-
chos casos esa autoridad estatal, o mejor dicho el
acto de dicha autoridad estatal se pronuncia sobre
los derechos y/o obligaciones de un particular que
no se ve posibilitado de participar en el proceso de
amparo pese a que puede tener un mayor inters en
su resultado que la propia autoridad, siendo ade-
ms obvio que la sentencia lo podra afectar direc-
tamente al extinguir un derecho o imponerle una
obligacin. Es por ello que para guardar coheren-
cia con su sistema (y no violar el debido proceso
de los particulares) es que, en Mxico, se regulada
una supuesta intervencin de los terceros afecta-
dos como parte. En suma, en realidad, en el de-
recho constitucional procesal mexicano no se re-
gula la intervencin de terceros, es decir, no se re-
gula ningn supuesto de intervencin coadyuvan-
te o litisconsorcial.
2. La intervencin de terceros en el am-
paro espaol
En Espaa, de manera similar a lo que sucede en el
derecho mexicano, el artculo 41.2 de la Ley Org-
nica del Tribunal Constitucional espaol dispone
que solo procede el amparo contra los poderes p-
blicos, sin embargo, la jurisprudencia permite la
intervencin de los particulares de manera indi-
recta13. Asimismo, la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional espaol s habra regulado textual-
mente la participacin de terceros en el amparo. La
norma pertinente establece lo siguiente:
Artculo 47:
1. Podrn comparecer en el proceso de amparo
constitucional, con el carcter de demandado o
con el de coadyuvante, las personas favoreci-
das por la decisin, acto o hecho en razn del
cual se formule el recurso o que ostenten un
inters legtimo en el mismo ().
13 ABAD, Samuel. Ob. cit. Pg. 380.
14 Sin embargo, esta no fue siempre la posicin del Tribunal Constitucional, pues con anterioridad haba sostenido lo contrario. As,
mediante resolucin recada en el expediente N 4245-2004-AA/TC se estableci que tal como lo establece el artculo 54 de la
Ley N. 28237, en concordancia con los artculos 97 y 98 del Cdigo Procesal Civil, la intervencin coadyuvante y la intervencin
litisconsorcial pueden ser admitidas incluso durante el trmite en segunda instancia, mas no en sede constitucional. Tal afirma-
cin no resultaba exacta, pues en estricto ninguna de las normas citadas niega de manera expresa la posibilidad de intervencin
de terceros ante el propio Tribunal Constitucional.
408
Como se puede colegir de dicha norma, en el am-
paro espaol aquellos sujetos favorecidos con un
acto de un poder pblico podrn participar en el
proceso en calidad de demandados. Por otra
parte, tendrn la calidad de coadyuvantes quie-
nes ostenten un inters legtimo. En suma, en
el Derecho espaol la nica figura de intervencin
de terceros regulada sera la de la intervencin
coadyuvante, mas no la intervencin litisconsor-
cial.
VI. LA INCORPORACIN DE TERCEROS
AL PROCESO DE AMPARO
Ahora bien, cmo es que un tercero se incorpora
a un proceso de amparo? Segn la norma bajo an-
lisis (art. 54 del Cdigo Procesal Constitucional),
no se establece ningn lmite al momento en que
se puede realizar el pedido de intervencin del ter-
cero; es decir, la solicitud de intervencin se po-
dra realizar incluso durante la tramitacin del pro-
ceso ante el Tribunal Constitucional (pues ingresa
al proceso en el estado en que este se encuentre).
Ello ha sido admitido por el mismo Tribunal Cons-
titucional que en la resolucin recada en el expe-
diente 05180-2007-PA seal que: si bien el alu-
dido artculo 54 del CPConst se refiere a la inter-
vencin del litisconsorte facultativo en sede del
Poder Judicial ello no impide que dicha regla pro-
cesal sea aplicable al caso permitindose la incor-
poracin del solicitante en sede del Tribunal Cons-
titucional en la medida en que el principio de elas-
ticidad (Artculo III del Ttulo Preliminar del C-
digo Procesal Constitucional) informa sobre su apli-
cacin adecundose las formalidades a los fines de
los procesos constitucionales14.
Por su parte, la decisin, o mejor dicho, el auto por
el cual el juez admite o deniega la intervencin,
segn la norma, es inimpugnable. Ello no debera
resultar extrao pues nuestro ordenamiento, por
diversos motivos, regula la posibilidad que deter-
minadas resoluciones no puedan ser cuestionadas.
Por otro lado, en el caso particular del amparo,
 PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
siendo que la intervencin o no del tercero no ten-
dra por qu afectar la decisin sobre el fondo, no
resultara necesario crear un incidente sobre este
tema, e incluso en caso contrario se podra afectar
la celeridad y la economa procesal que en los pro-
cesos constitucionales son vitales. Asimismo, re-
sultara poco prctico permitir la impugnacin de
este tipo de decisiones, pues ello implicara, por
ejemplo, que si un auto denegatorio es dictado en
segunda instancia por una corte superior, la even-
tual apelacin tendra que ser conocida por el su-
perior, que en estos casos es el Tribunal Constitu-
cional (lo que obviamente no debe ser materia de
conocimiento de esta institucin).
Ahora bien, el tercero cuya participacin ha sido
autorizada por el juez, deviene en parte del proce-
so de amparo? Esta es una pregunta crucial, por
ejemplo, para determinar qu tipo de facultades
puede ejercer el tercero y, sobre todo, si este terce-
ro puede ejecutar la sentencia (si apoya al de-
mandante) o sufrir dicha ejecucin (si apoya al
demandado).
La norma comentada contiene una afirmacin que
resulta instructiva. As, se seala que: El litiscon-
sorte ingresa al proceso en el estado en que este se
encuentre. Ello implica que el tercero puede in-
corporarse al proceso incluso en segunda instan-
cia, pero si deviene en parte (y, por tanto, puede
ejecutar y/o ser ejecutado en base a la sentencia)
no podr contestar de demanda y/o ofrecer ningn
medio probatorio. Por tanto, tal posicin no podra
ser admitida por representar una clara violacin al
derecho de defensa. Ante este supuesto slo caben
dos soluciones: o el tercero no deviene en parte
o se le permite hacer pleno uso de las facultades
bsicas de todo derecho de defensa. La nica op-
cin viable sera la primera. Ergo, el tercero ni de-
viene en parte, ni es litisconsorte (mucho menos es
un interviniente litisconsorcial). Por tanto, consi-
deramos que el artculo 54 del Cdigo Procesal
Constitucional en realidad est regulando un su-
puesto de intervencin coadyuvante (y nada ms).
Por otra parte, al comentarse la norma en mencin
algunos autores han considerado que: Para ingresar
15 MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima. 2007. Pg. 509.
16 Artculo 43.- Acumulacin subjetiva de oficio.- Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no
han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contes-
tacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
como litisconsorte facultativo [entendemos del de-
mandante] es necesario que no haya prescrito el
plazo para interponer la accin, siempre que el afec-
tado haya tenido conocimiento del acto lesivo y se
hubiera hallado en posibilidad de interponer la de-
manda15. Sin embargo, dicha afirmacin tiene
como premisa (ya descartada) que el tercero de-
viene en parte. Si el tercero simplemente coadyu-
va la posicin de una de las partes y no se beneficia
directamente con la ejecucin de la sentencia, qu
relevancia podra tener si ha transcurrido el plazo
para que este pueda intentar una pretensin similar
a la del demandante? Creemos que ninguna.
Finalmente, cabe resaltar que toda participacin de
terceros solo puede darse a solicitud del interesado,
es decir, no sera viable que un juez pueda obligar
a un tercero a participar del proceso de amparo,
pues precisamente la participacin o ausencia de
este sujeto no puede invalidar en ningn caso la
relacin procesal establecida en el proceso. En caso
contrario, se estara confundiendo la intervencin
de terceros con el litisconsorcio necesario, regula-
do en el artculo 43 del Cdigo Procesal Constitu-
cional16.
VII. LAS FACULTADES DE LOS TERCEROS
INTERVINIENTES EN EL AMPARO
Si bien la norma del Cdigo Procesal Constitucio-
nal no seala ninguna de las facultades que el ter-
cero incorporado tendra en cuanto al desarrollo
del proceso se refiere, en tanto entendemos que nos
encontramos ante la figura de la intervencin
coadyuvante debemos remitirnos al ltimo prrafo
del artculo 97. Esta norma s regula las facultades
procesales que podr ostentar cualquier coadyuvan-
te. As, el coadyuvante puede realizar los actos
procesales que no estn en oposicin a la parte que
ayuda y no impliquen disposicin del derecho dis-
cutido. Es decir, por obvias razones el tercero
coadyuvante no podr realizar ningn tipo de acto
que implique la disposicin de un derecho mate-
rial como transigir, conciliar, allanarse o desistirse
de la pretensin. Por el contrario, salvo las ex-
cepciones acotadas, podr realizar toda la activi-
dad que corresponda a cualquiera de la partes,
409
P RCTICA CONSTITUCIONAL

desde proponer cuestiones probatorias, excepcio-
nes y contestar a demanda hasta interponer los re-
cursos impugnatorios de apelacin y recurso de
agravio constitucional. Por tanto, los nicos lmi-
tes a la actividad que puede desplegar el tercero
(adems de la disposicin de derecho material) es
la preclusin de la actividad procesal a desarrollar.
En otras palabras, el coadyuvante tan solo puede
continuar con la tramitacin del proceso en el esta-
do en que est y en ningn caso puede realizar ac-
tividades cuyo plazo para proponerlas ya haya pre-
cluido. Por ejemplo, en caso que se trate de un
coadyuvante de la parte demandada, consideramos
que podr apersonarse al proceso y solicitar ser
notificado con la demanda (y contestarla si an est
dentro del plazo para ello)17. En este caso el terce-
ro, una vez notificado con la demanda, podr pro-
poner excepciones y contestar la demanda (y, por
supuesto ofrecer medios probatorios), no signifi-
cando esto mayor dilacin del proceso.
Ahora bien, conviene aclarar que si bien dentro del
marco delimitado, el coadyuvante tiene amplias
facultades procesales, este no podr realizar actos
que impliquen oponerse a la manifestacin de
voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el
coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la
sentencia o interponer recurso casacin, incluso si
es que el coadyuvado no lo ha hecho, ni se ha pro-
nunciado de manera alguna al respecto, pero ob-
viamente el coadyuvante no puede impugnar el alla-
namiento del coadyuvado o realizar una actividad
a la se ha renunciado expresamente. Sobre este
particular, no podemos afirmar que: El legitima-
do que consiente una sentencia desestimatoria hace
que con dicha conducta concluya el proceso, por
lo que este no puede seguir siendo impulsado por
el litisconsorte facultativo18. Ello en tanto que tal
parecer implicara considerar que el recurso impug-
natorio tiene alguna relacin con la disposicin de
derechos materiales. Por el contrario, un medio
impugnatorio, como la apelacin, por ejemplo, es
el tpico ejercicio de una facultad, regular y normal
dentro del proceso. Es un acto pacfico de impulso
procesal19. En otras palabras, tanto la apelacin
como el recurso de agravio constitucional no son
sino meros mecanismos de impulso procesal y el
simple hecho que una parte no impugne la senten-
cia, no significa que el tercero coadyuvante no est
en aptitud de realizar tal acto.
VIII. LA INTERVENCIN DE TERCEROS EN
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Un falso supuesto de intervencin de terceros es el
relativo al llamado amparo contra resolucin judi-
cial. En estos casos generalmente se demanda sim-
plemente al Poder Judicial (especficamente a su
procurador pblico) y muchas veces se considera
como un tercero a la parte que se vio favorecida
con la resolucin impugnada mediante el proceso
de amparo. Sin embargo, no tenemos dudas que
este es en realidad un caso de un litisconsorcio ne-
cesario (similar razonamiento se puede realizar
cuando se cuestiona mediante el amparo una deci-
sin administrativa expedida en un procedimiento
llamado trilateral). Por ejemplo, en la sentencia re-
cada en el Expediente N 296-00-AA/TC20, el Tri-
bunal Constitucional seal que si en un proceso
de amparo contra resolucin judicial, no se empla-
zaba al tercero (es decir, a quien fue beneficiado
con la resolucin que se cuestiona) se incurra en
una causal de nulidad. No compartimos tal pare-
cer, pues conlleva una contradiccin en s misma.
Como hemos visto, si estamos ante un tercero, en-
tonces su participacin no afecta la validez del pro-
ceso en ningn caso. El nico sujeto cuya ausencia
vicia el proceso es el litisconsorte necesario.
Como segundo ejemplo podemos mencionar el caso
de un amparo contra normas iniciado por 3 empresas
dedicadas al negocio de importacin de vehculos y

17 Segn una posicin, el tercero no puede modificar ni ampliar la litiscontestacin o el objeto de litigio (PARRA QUIJANO, Jairo.
Los terceros en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima.
Lima. 2003. Pg. 297). Sin embargo, esto no resulta preciso. Resulta claro que el coadyuvante no puede proponer sus propias
pretensiones, pero no hay razn para que, por ejemplo, el coadyuvante del demandado no pueda esgrimir fundamentos de
hecho y de derecho distintos a los contenidos en la contestacin (o proponer excepciones no esgrimidas por el demandado).
18 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin litisconsorcial facultativa en los procesos constitucionales. En: Actualidad
Jurdica. N 163. Junio, 2007. Pg. 98.
19 MONROY GLVEZ, Juan. La representacin tcnica o judicial del abogado y el recurso de apelacin. En: La formacin del
proceso civil. Palestra. Lima. 2004. Pag. 481.
20 Citado por: ABAD, Samuel. Ob. cit. Gaceta Jurdica. Lima. 2004. Pg. 158.

410
 PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS
sus partes contra un decreto supremo que limitaba
estas actividades comerciales (Exp. 01576-2007-
PA/TC). Lo que nos interesa del caso es que du-
rante la tramitacin del proceso se apersonaron
otras 29 empresas, solicitando ser incluidas como
litisconsortes facultativos de la parte demandan-
te y de ese modo que se les extiendan los efectos
de la sentencia. Finalmente, la sentencia fue decla-
rada fundada, extendindoles sus efectos de la
sentencia a los litisconsortes. Como hemos de-
jado entrever anteriormente, el Cdigo Procesal
Constitucional permitira la participacin de ter-
ceros coadyuvantes, mas no de intervinientes li-
tisconsorciales que podran devenir en parte del
proceso. En el caso comentado, simplemente se
consider parte demandante a todas las empresas
que solicitaron su intervencin, sin considerar que
cada una de estas empresas tienen su propia pre-
tensin y que no necesariamente la sentencia los
va a afectar de manera similar. Por otra parte, no se
le da oportunidad al Estado para que pueda desvir-
tuar cada una de las solicitudes de intervencin de
manera adecuada (pues lo correcto sera contes-
tar cada una de las pretensiones que estn siendo
introducidas al proceso de manera individual). A
efectos de clarificar esta posicin nos remitiremos
a otro caso.
No resulta poco frecuente que un pequeo grupo
de trabajadores (o ex trabajadores) inicie una de-
manda de amparo, solicitando la nulidad de un acto
por el cual se dispuso despidos colectivos, y, en
consecuencia, que se ordene su reposicin y/o se
le otorguen otros beneficios laborales. Sucede tam-
bin que durante la tramitacin de dichos procesos
suelen incorporarse otros trabajadores, quienes
usando la figura de la intervencin litisconsorcial
y fundamentos de hecho comunes piden ser incor-
porados al proceso como demandantes. El proble-
ma de esta manera de proceder es que no se trata a
estas solicitudes como lo que son, es decir, como
nuevas y autnomas pretensiones con respecto a
los demandantes iniciales. Normalmente la senten-
cia se limita a declarar, por ejemplo, la ilegalidad
del despido colectivo, mas no se pronuncia sobre
cada una de las pretensiones individuales de los
demandantes, lo cual genera no pocos problemas
al momento de ejecutar dicha decisin, pues su-
cede que en muchos casos (y por el transcurso del
proceso) dicha sentencia ya es inejecutable, por
diversos motivos, respecto de gran parte de los
demandantes. As, por ejemplo, en estos casos
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
muchos trabajadores suelen firmar transacciones ex-
trajudiciales e incluso los trabajadores son repues-
tos en otras instituciones, sin embargo, al no haber-
se tenido la oportunidad de cuestionar cada una de
las pretensiones de los intervinientes y al tener
estos una sentencia que ordena una reposicin,
podran incluso desconocer los acuerdos extraju-
diciales. Consideramos que lo correcto en estos
casos es no utilizar la figura de la intervencin li-
tisconsorcial sino que cada uno de los trabajado-
res inicie individualmente o en grupo sus propias
demandas y en donde se cuente con una etapa am-
plia en que se pueda discutir cada una de las rela-
ciones particulares, y no permitir que se incorpo-
ren subrepticiamente pretensiones incluso en se-
gunda instancia (en donde la contraparte no va a
tener oportunidad de oponerse las relaciones per-
sonales que mantenga con cada uno de los intervi-
nientes).
IX. RESPECTO DE LAS FIGURAS DEL
PARTCIPE Y DEL AMICUS CURIAE
COMO SUPUESTOS DE INTERVEN-
CIN DE TERCEROS
1. Respecto del partcipe
Con ocasin de la conocida sentencia recada en el
expediente 00007-2007-PI/TC, el Tribunal Consti-
tucional desarroll ciertos aspectos de lo que de-
nomin partcipe y que tiene directa relacin con
el presente tema de investigacin. Como se recor-
dar en este caso el Colegio de Abogados del Ca-
llao demand al Congreso de la Repblica, inclu-
yndose al JNE como partcipe del proceso, en que
precisamente se discuta la irrevisibilidad de las
decisiones de este ltimo.
As, el Tribunal Constitucional ha considerado que:
el partcipe es un sujeto procesal del proceso de
inconstitucionalidad, pero no constituye parte. De-
bido a ello, este tribunal ya ha prescrito que el par-
tcipe puede presentar informe escrito, as como
intervenir en la vista de la causa para sustentar sus
apreciaciones, si lo estima conveniente. No cabe
duda entonces de que el partcipe es, en realidad,
un simple tercero. La primera interrogante que
nos surge es la siguiente: por qu el Tribunal Cons-
titucional acude a una figura nueva (y no regula-
da en nuestro ordenamiento) como la del partci-
pe en vez de recurrir a las figuras ya recogidas
legislativamente? Si se tiene en cuenta que a los
procesos constitucionales le son aplicables de
411
P RCTICA CONSTITUCIONAL
manera supletoria los Cdigos Procesales21, al
menos el Tribunal Constitucional debi indicar por-
que ninguna de cualquiera de los supuestos tpicos
de intervencin de terceros le pareca til y as crear
sus propias categoras.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional tambin
ha regulado las facultades procesales de este part-
cipe, indicando que: La intervencin del partcipe
se circunscribe estrictamente a los actos sealados,
no pudiendo solicitar la abstencin por decoro de
los magistrados del Tribunal Constitucional, plan-
tear excepciones como la de falta de legitimidad
para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que
solo pueden proponerlas, en su momento, quienes
detentan la condicin de parte en el proceso de in-
constitucionalidad, mas no quienes intervienen en
la condicin de partcipes. Al respecto, si bien es-
tas afirmaciones se dieron en el marco de un pro-
ceso de inconstitucionalidad, bien pudieron ser apli-
cadas a un proceso de amparo. Por otro lado, no
notamos una posicin lgica-jurdica adecuada del
Tribunal Constitucional respecto de las cosas que
el partcipe (en el marco de un proceso) puede o no
puede hacer. Para el Tribunal Constitucional el par-
tcipe simplemente puede presentar un informe
escrito y/o oral, pero no puede proponer excepcio-
nes, presentar recusaciones o nulidades; sin em-
bargo, nunca se explica la razn de esta diferencia-
cin. Ms an, no cabe duda de que en todos estos
casos estamos ante derechos procesales (constitu-
cionales) que no implican disposicin del derecho
material o del objeto del proceso. Quizs esa haya
sido una de las razones por las cuales el Tribunal
Constitucional prefiri crear la categora de par-
tcipe como un nuevo supuesto de intervencin de
terceros, en lugar de acudir a la figura de la tercero
coadyuvante. Si en el caso bajo comentario el Tri-
bunal Constitucional hubiera considerado que el
JNE era un tercero coadyuvante, hubiera tenido pro-
blemas en argumentar que no poda proponer ex-
cepciones y nulidades (pues es comn que todo
coadyuvante pueda realizar estas actividades), por
ello le resultaba muy conveniente al Tribunal Cons-
titucional inventar una figura que tuviera inclu-
so menos facultades procesales que un coadyuvan-
te. El partcipe, entonces, es menos que cualquier
21 Cdigo Procesal Constitucional: Artculo IX.- Aplicacin Supletoria e Integracin: En caso de vaco o defecto de la presente ley,
sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los
procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
412
tercero. Como se puede colegir, no compartimos
tal posicin, puesto que siendo todava til acudir
a figuras ya reguladas (como la intervencin
coadyuvante), no resulta necesario innovar figu-
ras procesales.
Por otra parte, si bien escapa a los lmites del pre-
sente artculo, cabe aclarar que la intervencin de
terceros en el amparo responden a una lgica dis-
tinta a las intervenciones permitidas en otros pro-
cesos constitucionales, especficamente el de in-
constitucionalidad y el competencial. Esto en tanto
que, a diferencia del amparo, en los procesos de
inconstitucionalidad y competencial la legitimidad
para obrar activa y pasiva se encuentra limitada a
algunos pocos sujetos perfectamente identificables.
Para ilustrar este punto, nos remitimos al caso se-
guido por el BCR contra la SBS ante el Tribunal
Constitucional (bajo el nmero de expediente
N 0005-2005-PC/TC). En este caso, se cuestionaba
una decisin de la SBS tomada con ocasin de un
procedimiento iniciado por Citibank N.A. en la cual
se acord la transformacin social de esta ltima
de Sucursal a Sociedad Annima. As, a Citi-
bank se le puso en conocimiento la demanda (no
se le emplaz) y present sus alegatos en calidad
de tercero con inters en el resultado del proceso.
Como se sabe en el proceso competencial solo pue-
den demandar y ser demandados los rganos cons-
titucionales autnomos y la materia objeto del pro-
ceso solo puede ser el conflicto de competencias o
atribuciones constitucionales. Es por esto que Citi-
bank no poda ser parte del proceso, pese a que
podra verse afectada por la eventual sentencia a
dictarse (pues podra habrsele recortado ciertos
derechos adquiridos en virtud del procedimiento
seguido ante la SBS). De tratarse de cualquier otro
tipo de proceso, no tenemos dudas de que Citibank
calificara como litisconsorte necesario pasivo, sin
embargo, en este caso existe una norma expresa
que determina y limita la legitimidad para obrar.
Por ello consideramos que los terceros afectados
en este tipo de casos (que normalmente seran litis-
consortes necesarios) solo podran participar del
proceso en calidad de terceros coadyuvantes (lo que
no resultara inconveniente, pues tendran simila-
res facultades procesales que cualquier parte).
 PROCESO DE AMPARO E INTERVENCIN DE TERCEROS

2. Respecto del amicus curiae En cualquiera de estos casos, la participacin del

La figura del amicus curiae se ha desarrollado b-
sicamente en el common law, y se refiere a aque-
llas opiniones realizadas por terceros ajenos a un
proceso, que ofrecen sobre algn punto determi-
nado de derecho para colaborar con la decisin de
fondo del tribunal. As, dicha figura incluso ha sido
admitida por nuestro Tribunal Constitucional en
diversas oportunidades (por ejemplo, con ocasin
de los expedientes N 0017-2003-AI y N 7435-
2006-PC).
Asimismo, se ha sealado respecto del amicus cu-
riae que: Su participacin en un proceso consti-
tucional tiene una doble finalidad:
a. Aportar al rgano jurisdiccional, que viene co-
nociendo el proceso constitucional de inters p-
blico, argumentos u opiniones que puedan ilus-
trarlo y resuelva adecuadamente el mismo; y,
b. Permite que se amplen los fundamentos jurdi-
cos que se debaten al interior del proceso, por lo
que la ciudadana puede sentirse representada a
participar a travs del amicus curiae22.
amicus curiae se puede manifestar en el proceso
de dos maneras: apoyando directamente a una de
las partes o simplemente presentando su posicin
sobre algn punto determinado de la materia con-
trovertida. La pregunta que nos surge es si esta fi-
gura debe ser necesariamente regulada y admitida
en los procesos constitucionales y, en su caso, si
guarda diferencias sustanciales con otras formas
de intervencin de terceros. Entendemos que la fi-
gura del amicus curiae tiene plena justificacin en
otros ordenamientos en que no existe regulacin
expresa de intervencin de terceros; sin embargo,
a nivel nacional, si esta figura no encuentra una
diferencia y demuestra una utilidad que otras figu-
ras s reguladas brindan, no valdra la pena crear o
agregar una nueva categora jurdica. En tal senti-
do, consideramos que, estando las facultades que
la doctrina le otorga al amicus curiae, este podra
ser considerado, sin problemas, un simple tercero
coadyuvante (incluso en los casos en que simple-
mente quiera presentar un informe, pues este siem-
pre va a apoyar una determinada posicin esgrimi-
da en el proceso).

PARTCIPE Y AMICUS CURIAE

Partcipe: sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad que no

constituye parte. Puede presentar informes y participar en la vista de
la causa. Es un simple tercero.
Intervencin
de terceros

Amicus curiae: Tiene una doble finalidad:

a) Aportar al rgano jurisdiccional.
b) Permite la ampliacin de fundamentos jurdicos discutidos.

22 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. La intervencin del amicus curiae en los procesos constitucionales. En: Actualidad Jurdi-
ca. N 161, Abril, 2007. Pg. 161.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 413
P RCTICA CONSTITUCIONAL

El control difuso y la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional
Mario G. CHVEZ RABANAL*

El autor analiza la aplicacin del control difuso en sede administrativa. Consi-

dera que se socava el orden constitucional, en tanto una competencia exclusi-
RESUMEN vamente atribuida a los rganos jurisdiccionales le es conferida a otros ajenos.
Sostiene que se han confundido categoras de Derecho Constitucional y Proce-
sal Constitucional, toda vez que salvaguardar la supremaca constitucional es
cosa distinta a ejercer el control constitucional.

MARCO NORMATIVO: Gobierno prepar un proyecto de Ley Orgnica del

Constitucin Poltica del Per: ar ts. 2, inc. 14, 58, 60, 62, 200,
inc. 2.
Cdigo Procesal Constitucional: ar t. 37, inc. 4.
Cdigo Civil: ar t. 1354 y 1355.
I. EL CONTROL DIFUSO EN EL ORDENA-
MIENTO JURDICO PERUANO
El antecedente del reconcomiendo legal del con-
trol difuso lo encontramos en el ao 1936, cuando
es retomado y promulgado el Cdigo Civil, y en l
se recoge el artculo XII de su Ttulo Preliminar
que a la letra dice:
Cuando hay incompatibilidad entre una dis-
posicin constitucional y una legal, se prefiera
la primera.
Este artculo recoga a decir de Jos Pareja Paz-
Soldn1: El principio de la no aplicacin de las
leyes inconstitucionales constituye un complemento
indispensable del Poder Judicial (...). Representa
un avance en la vida institucional de la Repblica,
uno de los fenmenos de la tendencia a la raciona-
lizacin del poder y una oportuna defensa de los
principios y normas constitucionales.
Dcadas despus, una comisin nombrada por el
Poder Judicial, que curiosamente fue sancionado
por un gobierno de facto que dur un ao (1962-
1963), pero fue un trabajo preparado por gente de
muy alto nivel. Dicha Ley Orgnica, que tiene el
nmero 14506, incorpor el siguiente articulado:
Artculo 8. Cuando los jueces y tribunales, al
conocer de cualquier clase de juicios, encuen-
tran que hay incompatibilidad entre una dispo-
sicin constitucional y una legal, preferirn la
primera.
a) Si no fueran apeladas las sentencias de pri-
mera instancia en que se aplique este pre-
cepto, se elevarn en consulta a la Primera
Sala de la Corte Suprema.
b) Las sentencias de segunda instancia se ele-
varn en consulta a la Primera Sala de la
Corte Suprema, sino se interpusiera recur-
so de nulidad.
As fue que se incorpor, de manera clarsima, el
principio del control de constitucionalidad de las
leyes en 1963, en forma por dems pormenorizada,
y que tuvo aplicacin durante el periodo 1963-1968.

* Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la tesis con mencin a publicacin intitulada: Contenido consti-
tucional del Derecho Fundamental a pensin, asistente de ctedra del Dr. Jos F. Palomino Manchego en los cursos de Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional en la UNMSM y de Lima, estudios de maestra con mencin en Derecho Constitucional
y Derechos Humanos en la UNMSM.
1 Cfr. Comentarios a la Constitucin nacional. 1939. Pg. 134.

414
 EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Por otro lado, lo importante de la Constitucin de
1979, es que por vez primera formaliza un sistema
de jurisdiccin constitucional al ms alto nivel,
aprovechando en parte la experiencia peruana que
vena desde atrs, pero al mismo tiempo, introdu-
ciendo algunos aspectos del constitucionalismo
europeo contemporneo2.
As, reserv al Poder Judicial (art. 234) la facultad
de inaplicar las leyes inconstitucionales, en toda
clase de procesos, formalizando al ms alto nivel
normativo el control difuso que, incorporado en
1936, haba funcionado con altibajos. Y por otro,
cre el Tribunal de Garantas Constitucionales,
como rgano de control concentrado, independiente
y separado del Poder Judicial, y que tena pocas
competencias. Lo curioso es que se hizo coexistir
dentro del propio ordenamiento jurdico peruano a
los dos sistemas, sin mezclarse, por lo que califi-
carlo de mixto, como se ha hecho, no hace justicia
a lo existente. Ms bien, se refleja como un siste-
ma dual o paralelo, connotacin que tiene ms fuer-
za explicativa que la anterior3.
En ltimo trmino, la Constitucin de 1993, en
el Captulo VIII, del Poder Judicial, en el artculo
138 seala:
La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a tra-
vs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmen-
te, prefieren la norma legal sobre toda otra nor-
ma de rango inferior.
II. APLICACIN DEL CONTROL DIFUSO
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PE-
RUANO
El Tribunal Constitucional, antes de la entrada en
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en el
caso Telefnica, seguida en la causa N 1124-2001-
AA/TC, publicada el 11 de setiembre del 2002,
estableci los requisitos indispensables para
aplicar el control difuso; as, en esta sentencia
2 GARCA BELAUNDE, Domingo. Nota sobre el control de constitucionalidad en el Per: antecedentes y desarrollo (1823-
1979), en Revista electrnica de historia constitucional, Nmero cuatro, junio 2003, prr. 88.
3 Ibdem, prr. 94-96.
4 STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
el tribunal seal que para aplicar el control difuso
el juez debe de advertir la concurrencia de los si-
guientes presupuestos4:
a) Que en el proceso constitucional, el objeto de
impugnacin sea un acto que constituya la apli-
cacin de una norma considerada inconstitu-
cional (artculo 3 de la Ley N 23506).
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin
directa, principal e indisoluble con la resolu-
cin del caso, es decir, que ella sea relevante
en la resolucin de la controversia.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemen-
te incompatible con la Constitucin, aun luego
de haberse acudido a interpretarla de confor-
midad con la Constitucin, en virtud del prin-
cipio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Cons-
titucional.
Posteriormente, ya vigente el Cdigo Procesal
Constitucional, El Tribunal Constitucional, en el
caso Ramn Hernado Salazar (control difuso ad-
ministrativo), STC Exp. N 3741-2004-AA/TC,
publicado el 11 de octubre de 2006, seal que para
aplicar el control difuso es indispensable que con-
curran los siguientes requisitos:
a) que el examen de constitucionalidad sea rele-
vante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo;
b) que la ley cuestionada no sea posible de ser in-
terpretada de conformidad con la Constitucin.
De este modo, el Tribunal en su jurisprudencia no
ha hecho nada ms que ceirse a lo que el Cdigo
Procesal Constitucional exige para aplicar el con-
trol difuso, as el Cdigo Procesal Constitucional
en su artculo VI del Ttulo Preliminar seala que:
Artculo VI. Control difuso e interpretacin
constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una nor-
ma constitucional y otra de inferior jerarqua,
el Juez debe preferir la primera, siempre que
ello sea relevante para resolver la controversia
415
P RCTICA CONSTITUCIONAL

CONTROL DIFUSO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

El acto debe aplicar una norma inconstitucional.

La norma debe ser relevante para la solucin de la controversia.
La norma debe ser evidentemente incompatible con la Constitu-
cin. (STC Exp. N 1124-2001-AA/TC)

El examen de constitucionalidad tiene que ser relevante para resol-

Requisitos para ver la controversia.
aplicar el control La ley cuestionada no puede interpretarse conforme a la Constitu-
difuso cin. (STC Exp. N 3471-2004-AA/TC)

Relevancia para resolver la controversia.

Imposibilidad de obtener una interpretacin constitucional (Art. VI
T.P. del CPConst.)

y no sea posible obtener una interpretacin con-
forme a la Constitucin.
De este modo, para aplicar el control difuso se re-
quiere de conformidad al artculo VI del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional:
a) relevancia para resolver la controversia, y
De tal manera, los jueces estn obligados a resol-
ver conforme a lo resuelto por el Tribunal Consti-
tucional cuando este as lo ha dispuesto en sus sen-
tencias constituidas como precedentes vinculantes.
Adems, a esto se suma, la obligatoriedad de los jue-
ces a aplicar una norma cuya constitucionalidad ha
sido confirmada por el Tribunal Constitucional5.

b) imposibilidad de obtener una interpretacin
conforme a la Constitucin.
III. LMITES DEL CONTROL DIFUSO. RE-
FLEXIONES A PARTIR DE LA JURIS-
PRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
El Tribunal Constitucional a travs de su jurispru-
dencia vinculante, precedentes constitucionales, ha
sealado en relacin al control difuso, que esta
potestad del juez constitucional est limitada no slo
por la Constitucin, sino tambin por las senten-
cias del Tribunal Constitucional y por los criterios
interpretativos que este ha hecho de la Constitu-
cin y de las leyes orgnicas que ha dado en la re-
solucin de las controversias constitucionales.
De esta forma, la potestad del control difuso de las
normas aplicado por los jueces ya no solo se en-
cuentra limitada por la Constitucin, sino, adems,
esta potestad para el Tribunal, creada en su jurispru-
dencia, se encuentra tambin limitada por las sen-
tencias del Tribunal Constitucional, en particular, por
los precedentes constitucionales y por las interpre-
taciones que este ha hecho de la Constitucin6.
Un ejemplo de lo que estamos hablando lo tene-
mos en la STC N 4227-2005-AA/TC, publicada
el 10 de febrero del 2006. En esta sentencia el tri-
bunal seala claramente que todo juez debe aplicar
la norma cuya constitucionalidad ha sido confir-
mada, sin que sea posible para los jueces aplicar el
control difuso. Vase el fundamento 43 de la men-
cionada sentencia:

5 Segundo y tercer prrafo del artculo VI del T. P. del C.P.Const.

6 Ibdem.

416
 EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(...) al haberse confirmado la constitucionali- que la Administracin Pblica tiene la potestad de

dad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Dis-
posiciones Transitorias de la Ley N 27796; de
la Tercera Disposicin Complementaria y Fi-
nal del Decreto Supremo N 009-2002/MIN-
CETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Dis-
posiciones Finales de la Resolucin de Super-
intendencia N 014-2003/SUNAT; y, de la Re-
solucin de Superintendencia N 052-2003/
SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del
artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional
(...), dichos preceptos resultan de plena aplica-
cin en todo tipo de procesos, quedando pros-
crita su inaplicacin por parte de los jueces en
el ejercicio del control difuso de constitucio-
nalidad de las normas.
En esta misma direccin, los criterios desarrolla-
dos por el Tribunal Constitucional con mayor fuer-
za son aplicados en la STC 006-2006-PC/TC de
fecha 12 de febrero de 20077, donde el tribunal
declara nulas las sentencias del Poder Judicial so-
bre juegos de casinos y tragamonedas, deja sin efec-
tos el control difuso aplicado por los jueces y orde-
na que los rganos jurisdiccionales del Poder Judi-
cial resuelvan nuevamente y emitan sentencia de
conformidad a lo resuelto por el Tribunal Consti-
tucional en las causas recadas en los expedientes
N 009-2001-AI/TC y en el precedente vinculante
sentado a travs de la causa N 4227-2005-AA/TC;
por considerar que las resoluciones judiciales dic-
tadas por los rganos del Poder Judicial se emitie-
ron contraviniendo la interpretacin jurdica de este
Colegiado y de los efectos normativos de la sen-
tencias antes indicadas.
IV. CONTROL DIFUSO Y ADMINISTRA-
CIN
1. La posicin del Tribunal Constitucional
A partir de lo sostenido por un sector de la doctrina
nacional y bsicamente por la lnea jurisprudencial
del Tribunal Constitucional, en los ltimos aos se
ha venido sosteniendo o defendiendo la tesis de
ejercer el control difuso, siendo de tal forma que la
competencia de inaplicar una norma legal en un
caso concreto por advertir su incompatibilidad con
la Constitucin no slo es potestativa de los jue-
ces, sino que ahora esta competencia tambin le
corresponde a los funcionarios o, segn veremos
ms adelante, a los rganos colegiados de la Admi-
nistracin Pblica.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el expediente N 3741-2004-AA/TC, publicada
el 10 de febrero del 2006, sostiene que la Adminis-
tracin est facultada para ejercer el control difu-
so8, estableciendo en la aclaracin del Exp. N
3741-2004-AA/TC, de fecha 13 de octubre de
2006, los criterios para ejercer el control difuso.
En esta resolucin el Tribunal establece los presu-
puestos que deben concurrir para que la Adminis-
tracin aplique el control difuso9:
a) Sean tribunales u rganos colegiados adminis-
trativos que imparten justicia administrativa
con carcter nacional, adscritos al Poder Eje-
cutivo y que tengan por finalidad la declara-
cin de derechos fundamentales de los admi-
nistrados.
b) Se realiza a pedido de parte10. Excepcionalmen-
te, el control difuso procede de oficio cuando
se trate de la aplicacin de una disposicin que
vaya en contra de la interpretacin que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional, o
cuando la aplicacin de una disposicin con-
tradiga un precedente vinculante del Tribunal
Constitucional.
c) Los rganos colegiados no pueden dejar de
aplicar una ley o reglamento cuya constitucio-
nalidad ha sido confirmada en los procesos
constitucionales, ni tampoco aplicar a las con-
secuencias de las relaciones y situaciones jur-
dicas existentes, en un caso concreto, los efec-
tos jurdicos de una ley o reglamento que haya

7 Para un anlisis ms riguroso y sobre los puntos encontrados que ha generado esta sentencia confrntese Guerra de la
Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, Domingo Garca Belaunde (Coordi-
nador), Palestra del Tribunal Constitucional, N 4, Lima, 2008.
8 STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 7 y 50, numeral A.
9 RTC Exp. N 4227-2005-AA/TC, aclaratoria., f. j. 4, 7 y 8.
10 En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos,
pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 417
P RCTICA CONSTITUCIONAL
sido declarado inconstitucional en dichos pro-
cesos.
A partir de lo establecido por el Tribunal Constitucio-
nal, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento ju-
rdico la Administracin, en particular sus rganos
colegiados, tienen la competencia de ejercer el con-
trol difuso, inaplicando normas con rango de ley y
reglamentarias que sean contrarias a la Constitucin.
Por otro lado, siguiendo la lnea de lo desarrollado
hasta ahora, algunos han encontrado en la Ley
N 28996 un fundamento ms para sealar que en
nuestro ordenamiento jurdico se reconoce la com-
petencia de la Administracin para ejercer el con-
trol difuso.
La Ley N 28996, publicada el 4 de abril de 2007,
autoriza a un rgano colegiado de la Administra-
cin (Comisin de Acceso al Mercado) a inaplicar
una norma que se convierta en una barrera buro-
crtica (decreto supremo, una resolucin ministe-
rial o una norma municipal o regional de carcter
general) para la realizacin de actividades econ-
micas (artculo 2 y 3). Muchos autores han visto en
esta norma la fuente legal11 de la potestad de la
Administracin para ejercer el control difuso.
2. La posicin de la Asociacin Peruana
de Derecho Administrativo
Los argumentos vertidos en contra de la potestad
de la Administracin para ejercer el control difuso,
los encontramos bsicamente en el pronunciamien-
to de la Asociacin Peruana de Derecho Adminis-
trativo. La Asociacin ha negado categricamente
LMITES DEL CONTROL DIFUSO
Lmites del control difuso
Interpretaciones de la Constitucin hechas por el TC
11 La negrita y el subrayado es nuestro.
12 Comunicado de la Asociacin Peruana de Derecho Administrativo. La posicin de la Administracin Pblica frente al control de
constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias (agosto de 2005).
418
la figura de que la Administracin pueda ejercer el
control difuso, as en el pronunciamiento la Aso-
ciacin seala12:
a) La Administracin Pblica, al estar sometida a
los alcances del principio de legalidad, no pue-
de ni derogar singularmente ni declarar incons-
titucional una ley, porque est obligada a eje-
cutarla y cumplirla.
b) Sin perjuicio del cumplimiento de lo estableci-
do en las normas legales puede apreciar la vali-
dez de la norma legal aplicada, y en caso consi-
dere que la misma vulnere la Constitucin, pro-
poner su derogatoria o su declaracin de incons-
titucionalidad ante los rganos competentes.
c) El control difuso se ejerce en el marco de un
proceso jurisdiccional, el mismo que no discu-
rre en sede administrativa, sino exclusivamen-
te en sede judicial.
d) Una interpretacin coherente del marco consti-
tucional, permite afirmar que en nuestro orde-
namiento jurdico el control difuso se encuentra
reservado para las instancias jurisdiccionales
correspondientes, que son las nicas que se
encuentran habilitadas constitucionalmente
para ejercer la defensa de la Constitucin.
e) Propiciar una interpretacin por la cual se habi-
lite a todo funcionario u rgano (sea uniperso-
nal o colegiado) de la Administracin Pblica
para que pueda efectuar un control difuso de
Constitucin
Sentencias del TC (precedentes vinculantes)
 EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

un control difuso de constitucionalidad a los

constitucionalidad de normas legales o de le-
galidad de normas reglamentarias, es una posi-
cin que genera una afectacin contra el respe-
to al principio de legalidad administrativa, a la
seguridad jurdica y al respeto al Estado de
Derecho en nuestro pas.
f) En un escenario en el cual existen miles de r-
ganos que ejercen la funcin administrativa en
nuestro pas (entindase los diversos rganos ad-
ministrativos existentes en instituciones pbli-
cas tales como ministerios, organismos consti-
tucionalmente autnomos, organismos pblicos
descentralizados, municipalidades provinciales,
distritales, entre otros), as como estando en
marcha un proceso de descentralizacin que no
termina de ser correctamente entendido en sus
alcances como en su progresividad, no es facti-
ble ni viable constitucional y legalmente, otor-
gar validez a las interpretaciones que posibilitan
rganos de la Administracin Pblica.
g) Los procedimientos, actos y decisiones de los
rganos de la Administracin Pblica, son de
naturaleza administrativa (de modo formal y
material), y no tienen naturaleza jurisdiccional,
en vista que los rganos administrativos emi-
sores de los mismos no gozan de los atributos,
poderes y garantas de los que se encuentran
investidos los rganos jurisdiccionales. No es
conveniente que los rganos de la Administra-
cin Pblica asuman facultades propias de los
jueces y rganos judiciales, como la de preten-
der efectuar un control indirecto de la constitu-
cionalidad de las leyes y reglamentos.
3. Nuestra posicin
En tal sentido, vemos que en nuestro ordenamien-
to jurdico sobre el control difuso, en primer lugar,
se ha presentado un primer cuestionamiento referido

ARGUMENTOS EN CONTRA DEL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO POR LA ADMINISTRACIN PBLICA

La Administracin Pblica est obligada a cumplir la ley, por lo tanto no puede

declararla inconstitucional ni derogarla.

Proponer su derogatoria o declaracin de inconstitucionalidad si, al apreciar su

validez, la considera inconstitucional.

Argumentos en
contra del ejercicio En sede administrativa no existe proceso jurisdiccional.
del control difuso
por parte de la
Administracin
Pblica
El control difuso est reservado para las instancias jurisdiccionales, que son las
nicas habilitadas para ejercer la defensa de la Constitucin.

Abriendo esta posibilidad se afecta el principio de legalidad administrativa, a la

seguridad jurdica y el respeto al Estado de Derecho.

Ante la existencia de diversos rganos administrativos, no es factible otorgar

validez a las interpretaciones que posibilitan un control difuso de constitucionalidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 419
P RCTICA CONSTITUCIONAL

al tema de la aplicacin del control difuso en sede
judicial, sobre ello se presentaron grandes dudas y
cuestionamientos en la medida que, esta institucin,
no fue, y an no lo es, muy utilizada por los jueces
del Poder Judicial. El control difuso no ha sido
utilizado para defender la supremaca de la Consti-
tucin, para salvaguardar los derechos fundamen-
tales y el Estado de Derecho y para ejercer el con-
trol de la constitucionalidad de las leyes.
En segundo lugar, se evidencia en la actualidad
posturas encontradas sobre el control difuso, en
tanto unos se han pronunciado a favor, otros en
contra, de reconocer a la Administracin Pblica
la potestad de ejercer el control difuso.
En tal sentido, sobre el particular se parte sealan-
do que la solucin ms apropiada a este problema
debe de llevarnos a optar por aquella alternativa
que respete las instituciones tal y como nacieron,
se desarrollaron y fueron concebidas dentro del sis-
tema constitucional en el que se consolidaron. As
como, se debe adoptar aquella postura que nos per-
mita garantizar el principio de supremaca consti-
tucional y los derechos fundamentales recogidos
en la Constitucin13, adems nos permita respetar
el carcter democrtico de la ley y el principio de
legalidad de la actuacin de la Administracin. Todo
ello con el fin de evitar el uso indiscriminado del
control difuso, creado con un fin especfico, y evi-
tar la desnaturalizacin de esta noble institucin y
su tergiversacin otorgndole esta competencia a
rganos que son completamente ajenos al control
constitucional, de tal manera se debe de buscar o
sostener que aquella postura permita garantizar la
supremaca normativa de la Constitucin y el respe-
to de las competencias otorgadas directamente por
la Constitucin y no por una norma inferior a ella.
En tal sentido, es de nuestro parecer que en el caso
de facultar a la Administracin la competencia de
ejercer el control difuso va jurisprudencial se est
socavando el orden constitucional en tanto una com-
petencia exclusiva de los rganos jurisdiccionales
estara siendo atribuida a un ente estatal de una
forma que no est prevista en la Constitucin, si
tenemos en cuenta que toda competencia que no
ha sido otorgada de forma expresa por la Consti-
tucin, por el poder constituyente, no puede ser
delegada por los otros entes estatales, por los po-
deres constituidos, as toda competencia que no ha
sido otorgada expresamente por la Constitucin,
en modo alguno significa que esta, la Constitucin,
la haya otorgado omisivamente.
Adems, es de tener en cuenta que la posibilidad
de facultar a la Administracin Pblica ejercer el
control difuso socava el principio de formacin
democrtica de la ley, de representacin y manifes-
tacin de la voluntad general expresada en la ley,
en tanto, la ley como expresin de la voluntad ciu-
dadana para ser cuestionada, declarada inconstitu-
cional o inaplicada requiere o exige que lo haga un
poder o una institucin que en la misma medida
goce y tenga una legitimidad democrtica.
Estas exigencias se cumplen por ejemplo con el
Tribunal Constitucional que tiene una conforma-
cin democrtica, en tanto es el Parlamento, por
una mayora calificada, quien elige a los magistra-
dos del Tribunal Constitucional; y segundo se cum-
ple con el Poder Judicial quien por mandato expre-
so de la Constitucin ejerce la funcin jurisdiccio-
nal por voluntad popular, y que en modo alguno la
Administracin tiene o goza de esta legitimidad
democrtica, en tanto como Administracin est
vinculada y supeditada al Ejecutivo y tiene como
marco de actuacin bsicamente a ley, al principio
de legalidad14.
De este modo, la potestad de la Administracin
Pblica en todo caso los rganos colegiados de

13 La principal funcin constitucional, es la de ordenar el sistema jurdico con base en reglas de Derecho. Para tal fin, solo se
considerar como constitucional la ordenacin fundamental del Estado que posea dos condiciones: 1. La garanta de los dere-
chos individuales y 2. La divisin de poderes que sirve para dotar de efectividad a dichos derechos. GARCA PELAYO, Manuel.
Derecho Constitucional Comparado; Editorial Alianza. Madrid, 2000. Pg. 39.
14 El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuacin administrativa y por ello puede concebrselo como externo al
procedimiento, constituyendo simultneamente la condicin esencial para su existencia. Se determina jurdicamente por la
concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) Delimitacin de su aplicacin (reserva legal); 2) Ordenacin
jerrquica de sujecin de las normas a la ley; 3) Determinacin de seleccin de normas aplicables al caso concreto y 4) Preci-
sin de los poderes que la norma confiere a la Administracin. El procedimiento tiende no solo a la proteccin subjetiva del
recurrente, sino tambin a la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia
en el funcionamiento administrativo. Como consecuencia de este principio el procedimiento se caracteriza por ser instructorio,
de impulsin de oficio y con objetivos de verdad material. DROMI, Roberto; Derecho Administrativo - Tomo II. 1 Edicin
peruana - agosto 2005; 10 Edicin argentina - junio 2004. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pg. 458.

420
 EL CONTROL DIFUSO Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
esta con alcance nacional de ejercer el control
difuso dista mucho de ser una competencia atri-
buida directamente por la Constitucin, en tanto,
a nuestro parecer, se ha mezclado las categoras
del Derecho Constitucional y del Derecho Proce-
sal Constitucional en la medida que al creer que
todo ciudadano, as como todo funcionario est
obligado a respetar y obedecer la Constitucin por
el principio de supremaca de la Constitucin, no
por ello tiene la competencia de ejercer el control
difuso. Una cosa es el principio de supremaca de
la Constitucin y otra es el control constitucional,
el primero es vinculante y corresponde a todos,
defender y obedecer la Constitucin, en cambio,
el control constitucional slo se ha reconocido al
Poder Judicial y al Tribunal Constitucional, a na-
die ms.
De tal manera, la competencia de salvaguardar la
jerarqua normativa de la Constitucin y la defen-
sa de los derechos fundamentales es propia y ex-
clusiva a nivel constitucional del Tribunal Cons-
titucional y del Poder Judicial, por ser ellos depo-
sitarios del control concentrado y difuso de la
constitucionalidad de las leyes, respectivamente.
La Constitucin no ha reservado a otro rgano
constitucional o de relevancia constitucional o
entidad legal la facultad de ejercer el control cons-
titucional, lo contrario significa atribuir compe-
tencias a rganos carentes de las mismas, por un
procedimiento distinto a una reforma constitucio-
nal y por un poder constituido, sobreponiendo a
este por sobre el poder constituyente y la Consti-
tucin.
V. CONCLUSIONES
El control del poder y el lmite al actuar de
los gobernantes ha sido y es una de las prin-
cipales preocupaciones de la vida en comu-
nidad del ser humano. En tal sentido, son di-
versas las formas como los ciudadanos esta-
blecen e imponen lmites a los gobernantes,
siendo una de ellas y la que mayor repercu-
sin tiene los lmites jurdicos o garantas
jurisdiccionales.
El control jurisdiccional se ejerce por los rga-
nos jurisdiccionales del Estado sobre las actua-
ciones o actos del soberano o de los particulares.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
El control jurisdiccional tiene dentro de sus ca-
ractersticas el reconocimiento a los rganos ju-
risdiccionales la funcin de resolver los con-
flictos sociales y de administrar justicia. En tal
sentido, ha sido una prctica ganada con el
transcurso de los aos, y por el genio de algu-
nos seres humanos, que se han creado los me-
dios adecuados para defender y proteger la
Constitucin.
El control constitucional remotamente tiene su
origen en el common law, perfeccionndose en
el sistema norteamericano por obra del chief
de justicia J. Marshall, de tal manera el control
constitucional en el sistema norteamericano
adquiere la peculiaridad de ser una funcin o
competencia exclusiva y excluyente del Poder
Judicial y ejercida nicamente por los jueces
de este rgano del Estado, tiene un nacimiento
jurisdiccional.
Con la evolucin de las sociedades y el trans-
curso de las dcadas en el siglo XX, se crea el
otro modelo de control de la constitucionali-
dad de las leyes por obra de Hans Kelsen. Este
modelo tiene la peculiaridad de ser un rgano
diferente al Poder Judicial y que es elegido por
el Parlamento, se le reconoce principalmente
la funcin de declarar la inconstitucionalidad
de las leyes y derogar las mismas.
Los modelos de control de la constitucionali-
dad han tenido una legitimidad democrtica en
su actuar, el Tribunal Constitucional mediante
la eleccin de sus miembros por una mayora
calificada del Congreso y el Poder Judicial al
recibir directamente del pueblo la potestad de
administrar justicia.
Son el Tribunal Constitucional y el Poder Judi-
cial los nicos que pueden ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes, otorgarle a otro
rgano o institucin esta funcin es desnatura-
lizar la funcin del control constitucional y afec-
ta la separacin de poderes, la naturaleza de-
mocrtica de ley, el principio de legalidad, el
principio de supremaca constitucional entre
otros.
421
P RCTICA CONSTITUCIONAL

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GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 423
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES

Doctrina constitucional

GAC E TA
constitucional
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal
Constitucional en expansin
(crnica de un crecimiento: 1944-2006)

Domingo GARCA BELAUNDE* **

En el presente trabajo el autor hace un importante recuento sobre el desa-

rrollo de la disciplina Derecho Procesal Constitucional en el mundo y
RESUMEN especialmente en Amrica Latina. A saber, el Derecho Procesal Constitu-
cional se entiende en nuestras latitudes, sobre todo, como una rama del
Derecho Procesal, sin embargo existen tambin otras posiciones, inter-
medias o vinculadas con el Derecho material; sobre todas ellas y sus prin-
cipales exponentes da cuenta el presente artculo.

I. PRELIMINAR existe una literatura inmensa (vide entre otros, Charles

Los aspectos relacionados con la defensa de la
Constitucin ocupan al pensamiento jurdico des-
de hace dcadas. En rigor desde que existe o nace
el constitucionalismo moderno a fines del siglo
XVIII, al comps de las revoluciones norteameri-
cana, primero, y francesa, despus. En la primera
como es sabido, en los debates de Filadelfia, y lue-
go en la divulgacin de alto nivel que llev a cabo
The Federalist papers, si bien no hubo ninguna
concrecin a nivel de la dogmtica en aquel mo-
mento. Y de influencia en Francia fue el planteo de
Sieys, que tampoco alcanz xito. Pero es evidente
que la inquietud qued sembrada, y lo que viene
despus lo explica perfectamente.
En los Estados Unidos ello se concreta en la ma-
gistral creacin de Marshall en 1803, sobre la cual
E. Hobson, The Great Chief Justice, University
Press of Kansas, 1996) que sin embargo solo se
asienta sobre bases firmes a fines del siglo XIX.
En Francia por el contrario, por el prurito de la so-
berana del parlamento y del fetichismo de la ley,
se avanz muy lentamente, forjando lo que se ha
denominado control poltico que ocup todo el
siglo XIX y que empieza a tramontar tan solo con
la Constitucin de 1958 (cf. AA.VV. Lordinamento
costituzionale della Quinta Repubblica francese,
a cura di Dominique Rousseau, Giappichelli edito-
re, Torino, 2000).
En el periodo de entreguerras se da un intenso de-
bate acadmico, sobre todo en Francia y en el mun-
do germnico, y en menor medida en Espaa. Lo
que lleva a la creacin de los nicos tres tribunales

* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (Seccin peruana).
** A Hctor Fix-Zamudio de quien tanto hemos aprendido

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 427
D OCTRINA

constitucionales del periodo: el austriaco, el che-
coslovaco y el espaol.
Al margen de esto, la Amrica Latina, por influencia
de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas,
cre desde mediados del siglo XIX medidas pro-
tectoras de carcter jurisdiccional en defensa de la
jerarqua normativa y de los derechos fundamenta-
les. Y esto produjo una literatura muy extensa en
varios de nuestros pases, que de esta suerte se han
adelantado a los europeos en la
concrecin de estas medidas.
penal, que venan desde atrs y contaban con una
larga tradicin. As, el Derecho Procesal Civil y el
Derecho Procesal Penal fueron durante dcadas las
nicas partes de la doctrina procesal que se toma-
ron en serio.
Sin embargo, no fueron pocos los procesalistas que
se dieron cuenta de que esta situacin bifronte del
proceso poda ser estrecha y en todo caso insufi-
ciente. Y fue Niceto Alcal-Zamora y Castillo quien
habl desde mediados de los
aos treinta del siglo XX, de una

Sin embargo, una cosa es tener le-
gislacin adecuada que establez-
ca los pasos que se dan a nivel ju-
risdiccional para alcanzar un ob-
jetivo, y muy otra es que todo eso
se sistematice y de origen a una
disciplina cientfica. Para poner un
ejemplo, veamos un caso relativa-
mente reciente. Durante dcadas
los problemas de orden laboral
eran una consecuencia y un entra-
mado de orden civil, y fue as que
varios de nuestros cdigos civiles
consideraban en la seccin dedi-
cada a los contratos al contrato de
trabajo, hasta que con el tiempo,
se independiz este apartado y dio
nacimiento al moderno Derecho
del Trabajo o Derecho Laboral;
que como disciplina es reciente y
como era de esperarse despert
La Amrica Latina,
por influencia de la doc-
trina y la jurisprudencia
norteamericanas, cre
desde mediados del siglo
XIX medidas protectoras
de carcter jurisdiccional
en defensa de la jerarqua
normativa y de los dere-
chos fundamentales (...)
Y fue Niceto Alcal-Za-
mora y Castillo quien ha-
bl desde mediados de
los aos treinta del siglo
XX, de una legislacin
procesal constitucional
y ms tarde lo redonde
en el ttulo que dio a una
coleccin de ensayos que
public en su exilio en la
Argentina: Ensayos de
Derecho Procesal. Civil,
legislacin procesal constitucio-
nal y ms tarde lo redonde en
el ttulo que dio a una coleccin
de ensayos que public en su exi-
lio en la Argentina: Ensayos de
Derecho Procesal. Civil, Penal y
Constitucional, Ed. Revista de Ju-
risprudencia, Argentina, Buenos
Aires, 1944. Y con posterioridad
repiti el aserto, con mayor am-
plitud, en una resea bibliogrfi-
ca que public en la Revista de
Derecho Procesal (tomo III, 2
parte, 1945) que en Buenos Aires
diriga Hugo Alsina. Y volvi so-
bre lo mismo en un libro clsico
que public en Mxico, como ve-
remos ms adelante.
Esta fecha 1944-1945 puede,
pues considerarse como de la
fundacin del Derecho Procesal
Constitucional debida a un pro-

desde sus inicios gran cantidad de Penal y Constitucional
problemas tericos (por ejemplo,
dnde ubicarlo, cules son sus
fuentes, sus alcances, etc.). Pero
cuyo contenido, es decir, los problemas laborales,
son ms que milenarios.
En el control constitucional que as lo llamare-
mos por comodidad no se present este problema
terico sino hasta muy tarde. Y esto sucedi cuan-
do ya exista y se encontraba muy desarrollada una
legislacin de orden procesal para llevar adelante
estos procesos; que en la Amrica Latina se dan
desde fines del siglo diecinueve y en Europa en el
ltimo perodo de entreguerras.
Paralelamente, a fines del siglo XIX y principios
del XX, se concreta el Derecho Procesal como rama
autnoma dentro del universo jurdico y se desa-
rrolla en dos mbitos muy concretos: el civil y el
cesalista espaol, radicado en la
Argentina y que luego reiter en
su exilio mexicano.
La larga estancia de Niceto Alcal-Zamora en
Mxico, que dur ms de treinta aos, dio sus fru-
tos. Y de ah naci toda una tendencia a desarro-
llar el Derecho Procesal Constitucional como
disciplina independiente, pero dentro del Dere-
cho Procesal. Correspondindole a Hctor Fix-Za-
mudio el mrito de haber desarrollado la discipli-
na y haber fijado sus temas, sus problemas y sus
contornos tericos.
******
Es pues un hecho innegable que el Derecho Pro-
cesal Constitucional naci en nuestra Amrica,
precisamente en la Argentina por obra de un proce-
salista espaol. Pero se desarroll ms plenamente

428
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
en Mxico, por especial dedicacin de Hctor Fix-
Zamudio y de su amplio magisterio.
Pero mientras esto suceda, tenamos dos panora-
mas distintos. Por un lado un avance vertiginoso y
ejemplar en la jurisprudencia y la literatura norte-
americanas. Pero todo ello dentro del concepto
genrico de judicial review, que en el fondo es una
facultad atribuida a todos los jueces que se limitan
a inaplicar normas reidas con la Constitucin; si
bien esto, por la especial estructura y diseo del
common law en su vertiente norteamericana, iba a
tener influencia en el futuro. Pero sin crearse nada
nuevo. Ms bien, estos problemas se analizan en
las respectivas ramas procesales existentes en di-
cho pas, tanto a nivel federal como de los Estados,
y sobre todo dentro de la temtica constitucional
(como lo demuestran con exceso los manuales so-
bre la materia, sea los que tienen un enfoque doc-
trinario, o los que desarrollan el mtodo de casos).
Muy posterior y en cierto sentido distinto es lo su-
cedido en el ambiente europeo en el periodo de
entreguerras. Hubo una corriente favorable a la ju-
risdiccin constitucional y sobre todo por el mo-
delo concentrado, que se refleja en los tribunales
constitucionales que tienen una vida expansiva a
partir de 1945, pero sin que ello llevase a desarro-
llos autnomos de carcter procesal. En Europa,
salvo excepciones, el problema terico y de funda-
mentos se desconoce o en todo caso no interesa o
interesa muy poco.
Teniendo presente esta realidad y considerando que
pese a su juventud el Derecho Procesal Constitu-
cional se ha expandido notablemente, es que he
optado por hacer aqu un pequeo recuento, casi
notarial, de lo que existe sobre el tema, sin entrar a
mayores detalles, sino simplemente para dejar cons-
tancia de lo que existe.
Para realizar esta pesquisa he tomado en cuenta los
siguientes referentes: a) que se trata de ubicar prin-
cipalmente libros o monografas que versen expre-
samente sobre el Derecho Procesal Constitucio-
nal y tambin recurrir a artculos de revistas cuan-
do esto ha sido necesario para mejor entender una
situacin; b) que en veces, cuando hay muy poco
sobre algn punto o algn pas, he optado por ha-
cer una referencia general para dejar anotado por
donde van las inquietudes acadmicas; c) que por
razones obvias, no solo de material existente, sino
por preferencias acadmicas, he puesto un mayor peso
en el anlisis de la produccin latinoamericana, que
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
no solo es la nuestra, sino que curiosamente es la
ms preocupada por el tpico y d) que para hacer
un corte necesario en el tiempo, he considerado
como fecha lmite para mis investigaciones el mes
de diciembre de 2006, y por tanto lo que pueda
salir despus no ha sido considerado.
Finalmente, sealo que lo que aqu se incluye y se
da cuenta, probablemente no es todo lo que existe,
pero decididamente es bastante y quiz lo ms sig-
nificativo. Y aun as, esto me ha tomado un tiempo
considerable, que he empleado en visitar bibliote-
cas en distintos pases y en solicitar la colabora-
cin de muchos colegas y amigos, sin los cuales
este ensayo no hubiera podido elaborarse y a los
que aqu reitero mi expreso reconocimiento.
Sin nimo exhaustivo debo mencionar la ayuda,
entre muchos otros y haciendo referencia por pa-
ses a las siguientes personas: G. De Vergottini, Lu-
cio Pegoraro, Luca Mezzetti, Silvio Gambino, Ta-
nia Groppi, Edgar Carpio y Csar I. Astudillo, para
el caso de Italia; Louis Favoreu, Jos Julio Fernn-
dez Rodrguez y Alfonso Herrera, para informa-
cin sobre Francia; Peter Hberle y Joaqun Brage
Camazano para Alemania (el primero, adems, tuvo
la gentileza de hacerme una seleccin de textos ale-
manes que luego de hacer traducir he utilizado lar-
gamente); Francisco Fernndez Segado y Fernan-
do Rey, para Espaa; Hctor Fix-Zamudio, Eduar-
do Ferrer Mac-Gregor y Anbal Quiroga Len para
Mxico; Jorge Silvero Salgueiro y Sebastin Ro-
drguez Robles, para Panam; Rubn Hernndez
Valle, para Costa Rica; Jorge Mario Garca Laguar-
dia y Gerardo Prado, para Guatemala; Olivo Ro-
drguez Huertas para Repblica Dominicana; Allan
R. Brewer-Caras y Jos Vicente Haro para Vene-
zuela; Jos F. Palomino Manchego y Gerardo Eto
Cruz, para el Per; Jos Antonio Rivera Santib-
ez, para Bolivia; Francisco Ziga, para Chile;
Nstor P. Sags y Eloy Espinosa-Saldaa Barre-
ra, para la Argentina; Eduardo G. Esteva Gallic-
chio para el Uruguay; Paolo Medina, para el Bra-
sil, y Eduardo Lara Hernndez y Andry Matilla para
Cuba. A lo que debo agregar que muchos autores
que aqu se consideran, tuvieron la gentileza de
hacerme llegar ejemplares de algunas obras que no
tena o que era muy difcil conseguir (lo cual, creo,
es una constante en toda la produccin bibliogrfi-
ca latinoamericana).
De suma utilidad, a la que me remito para mayores
precisiones, es la Encuesta sobre Derecho Procesal
429
D OCTRINA

Constitucional, que he coordinado con Eloy Espi-
nosa-Saldaa B., y que se ha publicado simult-
neamente en Lima y en Mxico (Jurista Editores y
Editorial Porra, 2006).
II. EL CASO DE MXICO. LAS APORTA-
CIONES DE HCTOR FIX-ZAMUDIO
Debido a la existencia ms que
centenaria del Amparo (creado en
Universitaria, Mxico, 1947, con reimpresiones) y
en donde hace referencia, si bien muy de pasada, a
una nueva disciplina que denomina Derecho Pro-
cesal Constitucional, como antes lo haba hecho
en la Argentina (en 1944 y 1945).
La obra de Alcal-Zamora no solo fue importante
por su produccin bibliogrfica,
sino por la difusin de las nuevas

la Constitucin yucateca en 1841
y confirmado en el mbito nacio-
nal con el Acta de Reformas de
1847) ha existido una frondosa
literatura en torno a este institu- dura acadmica con su
to, dedicado principalmente al
control de la constitucionalidad
de las leyes y posteriormente a
la defensa de los derechos fun-
damentales y otros tpicos lo
que explica el inters que ha des-
pertado en la doctrina.
El que ms se dedic fundamentales y por la formacin
al tema fue sin lugar a
dudas Hctor Fix-Zamu-
dio, quien inicia su anda-
tesis de licenciatura (...)
Lo importante de esta te-
sis es que es la primera
vez que se afronta el pro-
blema central de donde y
cmo desarrollar el Dere-
cho Procesal Constitucio-
nal incluyendo dentro de
ideas, por la traduccin de textos
de nuevas promociones de proce-
salistas. Entre ellos destacan Hc-
tor Fix-Zamudio, Humberto Bri-
ceo Sierra, Cipriano Gmez Lara
y Sergio Garca Ramrez.
Pero el que ms se dedic al tema
fue sin lugar a dudas Hctor Fix-
Zamudio, quien inicia su andadu-
ra acadmica con su tesis de licen-
ciatura, que publica en tiraje cor-

As, a fines del siglo XIX hay que l al Amparo
destacar la presencia y la obra de
Ignacio L. Vallarta y posterior-
mente y ya entrado el siglo XX,
la no menos importante de Emilio Rabasa.
Sin embargo, como quiera que el instituto del Am-
paro fue tomando fuerza, se crearon en las univer-
sidades cursos dedicados a su estudio, al margen
del curso de Derecho Constitucional propiamente
dicho, y eso explica la gran cantidad de ensayos y
libros dedicados al tema.
El libro emblemtico por dcadas y desde los aos
de 1940, ha sido el de Ignacio Burgoa (cf. El juicio
de Amparo, Edit. Porra, 41 edicin, Mxico, 2005
con reimpresin en 2006) que prcticamente uni-
form las bases del centenario instituto mexicano
y fue el texto formativo de varias hornadas univer-
sitarias. El ilustre maestro analizaba el Amparo
desde enfoques que venan del procesalismo espa-
ol decimonnico, y sin tomar mayormente en cuen-
ta los avances de la doctrina procesal moderna, a la
que en cierto sentido se resista.
Esto empez a cambiar lentamente cuando lleg a
ensear en la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico el gran procesalista espaol Niceto Alca-
l-Zamora y Castillo, que vena de la Argentina en
donde haba cumplido una labor encomiable. Y es
en Mxico en donde publica su monografa clsica si bien es cierto que esto fue posible gracias al
Proceso, autocomposicin y autodefensa (Imprenta
to y que titula: La garanta juris-
diccional de la Constitucin mexi-
cana (Ensayo de una estructura-
cin procesal del Amparo), Facul-
tad de Derecho de la UNAM, Mxico, 1955 (pero
que defiende en enero de 1956). La tesis tiene la
siguiente estructura:
Captulo I: Planteamiento del problema.
Captulo II: Situacin de la materia en el cam-
po del Derecho Procesal.
Captulo III: El Derecho Procesal Constitucional.
Captulo IV: El proceso constitucional.
Captulo V: Conclusiones.
Lo importante de esta tesis es que es la primera vez
que se afronta el problema central de dnde y cmo
desarrollar el Derecho Procesal Constitucional in-
cluyendo dentro de l al amparo, que aparece as
como una categora netamente procesal. De esta
manera, los estudios iniciales de Fix-Zamudio cons-
tituyen un corte con todo lo que exista hasta esa
fecha sobre el amparo, pues en el futuro, si bien
lentamente, los estudios irn en la lnea de trabajo
abierta por l. Y por otro, es la primera vez que se
intenta, con detalle, un desarrollo doctrinario so-
bre lo que es el Derecho Procesal Constitucional,
magisterio de Alcal-Zamora y Castillo.

430
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Los captulos III y IV de esta tesis de circulacin
restringida necesariamente se publican al ao si-
guiente en una revista de muy amplia difusin: La
Justicia, en sus nmeros correspondientes a los
meses de enero (N 310) y setiembre (N 317) de
1956, lo que como era de preverse, fue bien recibi-
do por la comunidad jurdica mexicana. Aos ms
tarde, la totalidad de este texto pionero lo inserta
en su libro El juicio de Amparo. Edit. Porra, Mxi-
co, 1960, pgs. 5-70).
Fix-Zamudio contina publicando sobre este y otros
temas, de los cuales representa una inflexin im-
portante el cursillo que imparti en 1965 y que
publica poco despus: Veinticinco aos de evolu-
cin de la justicia constitucional: 1940-1965
(UNAM, Mxico, 1968). Esta obra inicia, por as
decirlo, una nueva etapa en el pensamiento de
nuestro autor, pues manteniendo el enfoque pro-
cesal, intenta hacer ampliaciones en otros cam-
pos jurdicos cercanos a lo procesal y con desa-
rrollos paralelos y dentro de una concepcin te-
rica de mayor alcance, tratando de explicar y tipi-
ficar la problemtica total anunciada en el ttulo
de la obra. Y as lo reitera su ponencia de 1975
titulada: Funcin del Poder Judicial en los siste-
mas constitucionales latinoamericanos (publicada
en el libro colectivo del mismo nombre editado por
la UNAM y en 1977).
Un replanteo y puesta al da de todo lo anterior lo
encontramos en un ensayo que publica aos ms
tarde, en 1999: Introduccin al Derecho Procesal
Constitucional y que reproduce en folleto en
FUNDAP, Quertaro, 2002.
La ltima contribucin de Fix-Zamudio que sinte-
tiza todo lo anterior y que representa su pensamiento
final sobre estos temas, lo encontramos en un libro
de largo alcance: La defensa de la Constitucin en
el ordenamiento mexicano, 2 edicin, Edit. Porra,
Mxico, 2006, que ha merecido una gran acogida
y un justo reconocimiento a su autor.
Es pertinente sealar que en el mbito procesal ha
sido muy importante la obra de Cipriano Gmez
Lara, autor de una Teora General del Proceso que
ha sido la primera en publicarse en Mxico y que
tiene en la actualidad diez ediciones (Oxford, Mxi-
co, 2004). Tambin debe considerarse su ensayo
La teora general del proceso y el Derecho Proce-
sal Constitucional publicado en un colectivo so-
bre la materia a cargo de Eduardo Ferrer Mac-Gre-
gor, y al que hago referencia ms adelante.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Igualmente en el mbito procesal y perteneciente a
una generacin posterior, tenemos a Jos Ovalle
Favela, Teora General del Proceso, 5 edicin,
Oxford, Mxico, 2003 y que contiene un desarro-
llo expreso del Derecho Procesal Constitucional
como una disciplina procesal.
Pero quien ha sido el motor de la disciplina en los
ltimos aos ha sido Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
no solo por su intensa actividad acadmica, que
incluye publicaciones peridicas y no peridicas,
sino por el impulso dado a eventos sobre la disci-
plina y sobre todo por fomentar el inters de los
juristas mexicanos en el tema, as como de sus co-
legas extranjeros. Iniciado con un libro de corte
comparativo sobre la accin de amparo en Mxico
y Espaa (que fue su tesis doctoral) fue continua-
do con otro sobre los tribunales constitucionales
en Iberoamrica, acompaado de gran cantidad de
ensayos sobre temas afines, que en parte ha compi-
lado en su libro Estudios sobre Derecho Procesal
Constitucional (Edit. Porra, Mxico, 2006).
Pero la obra cumbre que representa todo este es-
fuerzo es el colectivo por l coordinado que se ti-
tula Derecho Procesal Constitucional, editado por
primera vez por la Editorial Porra en 2001, al cual
han seguido otras ediciones que han culminado en
una cuarta en cuatro tomos publicada en el ao
2003, a la que hay que agregar una reimpresin en
2006,con el aadido de un apndice sobre el pro-
yecto de una nueva ley de Amparo, haciendo un
total de 4 094 pginas y con la participacin de
ms de cien autores que provienen de los ms di-
versos pases. Al margen de esto, Ferrer Mac-Gre-
gor ha publicado un Compendio de Derecho Pro-
cesal Constitucional, 3 edicin, Edit. Porra, Mxi-
co, 2005, que contiene legislacin, prontuario y bi-
bliografa y que es de suma utilidad para el aboga-
do practicante.
Adicionalmente, Ferrer Mac-Gregor ha dado gran
impulso a lo que l denomina con todo acierto como
Derecho Procesal Constitucional local, presente
sobre todo en los Estados con estructura federal
como es el caso de Mxico, y que tambin se da en
otros pases que tienen estructura compuesta (como
es la Argentina) pues muchas veces los ordenamien-
tos internos son ms avanzados que los del orden
nacional, y por eso despiertan la curiosidad de los
estudiosos. En esta lnea, acaba de publicar con-
juntamente con Manuel Gonzlez Oropeza el co-
lectivo La justicia constitucional en las entidades
431
D OCTRINA
federativas (Edit. Porra, Mxico, 2006), con un
ttulo distinto, que suponemos debe haberse hecho
por concesiones editoriales. En paralelo a estas
actividades, Ferrer Mac-Gregor fund y puso en
marcha la Biblioteca Porra de Derecho Procesal
Constitucional, con diecisis volmenes hasta la
fecha, y que ha dado cabida a un elenco altamente
calificado de temas y de autores sobre la discipli-
na, no solo de Mxico, sino de otros pases.
En las nuevas hornadas hay que destacar los estu-
dios de Csar I. Astudillo Reyes, Ensayos de justi-
cia constitucional en cuatro ordenamientos de
Mxico: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas,
UNAM, Mxico, 2004 y su artculo La justicia
constitucional local en Mxico. Presupuestos, Sis-
temas y Problemas en Boletn Mexicano de Dere-
cho Comparado, nm. 115, enero-abril de 2006,
quien parte de una visin ms tradicional (apegada
al uso italiano del trmino), pero no por ello menos
slida.
Posteriormente Csar I. Astudillo viaja a Espaa
donde prepara su tesis doctoral que titula: El Dere-
cho Procesal Constitucional como derecho con
especificidad propia para la garanta de la Cons-
titucin, que defiende en la Universidad Complu-
tense en 2006, y que no ha sido publicada. En esta
tesis, gigantesco esfuerzo por juntar y analizar to-
das las fuentes posibles, lo que hace con rigor y de
manera exhaustiva, Astudillo arriba al nuevo nom-
bre o neologismo como gusta repetir, pero sin to-
mar una decisin sobre la ubicacin de la discipli-
na, a la que le da cierta configuracin eclctica.
Al margen de lo sealado, existen gran cantidad de
ensayos, monografas y libros dedicados al Ampa-
ro, al control constitucional y a la defensa de la
Constitucin, muchos con el ttulo clsico de jus-
ticia constitucional (en especial el muy importan-
te de Carlos A. Morales Pauln y ensayos de Edgar
Corzo) o jurisdiccin constitucional e incluso con
el de Derecho Procesal Constitucional (Manlio
F. Casarin Len). O que estn dedicados a la alta
divulgacin como el colectivo coordinado por Ra-
ymundo Gil Rendn (cf. Derecho Procesal Cons-
titucional, Fundap, Quertaro, 2004).
Igualmente se ha traducido y publicado en Mxico
gran cantidad de textos de autores extranjeros que
han investigado el tema, como es el caso de Peter
Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Lucio Pegoraro,
Giancarlo Rolla y sobre todo los clsicos trabajos
de Mauro Cappelletti y desde fecha muy temprana
432
(1961). Y de algunos autores latinoamericanos que
han trabajado sobre lo mismo (como Osvaldo A.
Gozzaini y Domingo Garca Belaunde).
Tampoco debe olvidarse los frecuentes encuentros,
nacionales e internacionales, organizados sobre la
disciplina (as, el coloquio internacional organiza-
do por la Universidad Autnoma de Nuevo Len
en setiembre de 2004 y cuyas ponencias han sido
publicadas bajo la coordinacin de Germn Cisne-
ros Faras, cf. Derecho Procesal Constitucional,
coloquio internacional, Universidad de Nuevo
Len, Monterrey, 2004 ). En este mismo evento se
cre el Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional y al ao siguiente (2005) en la mis-
ma Universidad de Nuevo Len y en coordinacin
con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se efectu el I Congreso Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional.
Finalmente hay que destacar la presencia de la Re-
vista Iberoamericana de Derecho Procesal Cons-
titucional, la primera en su gnero, fundada en
Puebla en diciembre de 2002 por iniciativa de An-
bal Quiroga Len, Domingo Garca Belaunde, Jos
F. Palomino Manchego y Eduardo Ferrer Mac-Gre-
gor, pero impulsada y dirigida por este ltimo, cuyo
primer nmero apareci en 2004 en Mxico con el
respaldo de la Editorial Porra y que contina has-
ta el momento con periodicidad semestral. Y en don-
de se da cuenta de lo que sucede en la problemti-
ca procesal-constitucional en el mundo actual, con
especial nfasis en el mbito latinoamericano. Y
que se ha convertido en consulta indispensable para
los estudiosos del rea.
Dentro del campo procesal propiamente dicho, debe
contarse con el magisterio y la produccin, en par-
te no publicada, de Gumesindo Garca Morelos,
que en tesis doctoral presentada en la Universidad
Complutense en Madrid en 2005 (y de la que alista
publicar la primera parte referida al Derecho Pro-
cesal Constitucional en la prestigiosa editorial ar-
gentina Platense) acepta el Derecho Procesal Cons-
titucional desde una estricta ptica procesal, desa-
rrollndolo en forma adecuada. Con anterioridad
haba publicado un interesante anlisis comparati-
vo de dos instituciones garantistas, cfr. El amparo
- hbeas corpus, ABZ editores, Mxico, 1998.
Lo que he sealado es solo lo que puede consi-
derarse como principal en lo que se refiere a la
produccin jurdica mexicana de carcter proce-
sal constitucional, pero no agota el estudio de
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

las instituciones de control de constitucionalidad Corte Constitucional en 1991 y numerosos libros

que se da en otros mbitos y en otras publicacio-
nes. Que comprueba que en Mxico no solo existe
una sorprendente actualidad en los estudios, sino
que ellos han encontrado amplia acogida en la co-
munidad jurdica. Que son los frutos que ha dado
la obra escrita y no escrita de Hctor Fix-Zamudio
que constituye, sin lugar a dudas, el referente obli-
gado en el mbito iberoamericano.
III. AMRICA DEL SUR DE HABLA CAS-
TELLANA
Colombia y Venezuela son los dos pases que en la
Amrica del Sur tienen un antiguo y bastante ela-
borado sistema de control constitucional, que se
remonta a mediados del siglo XIX, como ha sido
demostrado por los estudiosos (como es el caso de
James A. Grant). Y que ha dado origen a una canti-
dad muy grande de publicaciones sobre diversos
temas sobre todo de orden prctico o procesal de
tales instrumentos. Pero esto no
ha llevado a planteos tericos de
largo alcance.
dedicados a estudiar su actividad y su numerosa
jurisprudencia, en muchos aspectos modlica (cf.
Sandra Morelli Rico, La Corte Constitucional: un
papel institucional por definir, ed. Academia Co-
lombiana de Jurisprudencia, Bogot 2001; AA.VV.
Justicia constitucional: el rol de la Corte Consti-
tucional en el Estado contemporneo, Ricardo
Sann Restrepo, coordinador, Universidad Javeria-
na - Legis editores, Bogot 2006).
Sin embargo, los procesalistas no se han preocu-
pado por el tema, al que ignoran o tratan de sosla-
yo sin mayor comprensin (as, Hernando Devis
Echanda al estudiar la labor de la Corte Constitu-
cional en su pas, dice que esta desarrolla una suer-
te de jurisdiccin constitucional sui generis, cf.
Compendio de Derecho Procesal.Teora general
del proceso, 14 edicin, Editorial ABC, Santa Fe
de Bogot, 1996, tomo I, pg. 100).
Y son ms bien los constitucio-
nalistas los que han abordado el

As en Colombia, por ejemplo, se
usa desde temprano el concepto
de jurisdiccin constitucional (cf.
Alfredo Arajo Grau, Jurisdic-
cin constitucional, Talleres Gr-
ficos Mundo al da, Bogot,
1936) y lo mismo sucede en la
manualstica. Y esto se refuerza
desde la dcada de los cincuenta
Colombia y Venezue-
la son los dos pases que
en la Amrica del Sur tie-
nen un antiguo y bastan-
te elaborado sistema de
control constitucional,
que se remonta a media-
dos del siglo XIX, como
ha sido demostrado por
campo. As, Ernesto Rey Cantor
es el primero que se preocupa del
nuevo concepto en una sinttica,
pero bien informada Introduc-
cin al Derecho Procesal Cons-
titucional (Univ. Libre, Seccio-
nal Cali, 1994) en donde seala
que el Derecho Procesal Consti-
tucional es el que regula las ac-
tuaciones y procesos constitucio-

del siglo pasado (cf. lvaro Co- los estudiosos
pete Lizarralde, Lecciones de
Derecho Constitucional Colom-
biano, 2 edicin, Edit. Temis,
Bogot, 1957, 3 edicin en 1960; Luis Carlos S-
chica, Nuevo constitucionalismo colombiano, Edit.
Temis, Bogot, 1992; Jacobo Prez Escobar, De-
recho Constitucional Colombiano, Edit. Temis, 6
edicin, Bogot, 2003; Camilo Velsquez Turbay,
Derecho Constitucional, Univ. Externado de Co-
lombia, 3 edicin, Bogot, 2004, esp. pgs. 423-
424; Diego Younes Moreno, Derecho Constitucio-
nal Colombiano, 6 edicin, Ed. Jurdicas G. Ib-
ez, Bogot, 2005; Jaime Vidal Perdomo, Derecho
Constitucional General e instituciones polticas co-
lombianas, Legis, Bogot 2005). Colombia tiene
una larga tradicin jurdica, muy asentada, que se
refleja en una cadena de publicaciones sobre te-
mas constitucionales y procesales, que ha aumen-
tado vertiginosamente a raz de la creacin de la
nales (pg. 29) y acepta la distin-
cin entre el Derecho Procesal
Constitucional y el Derecho
Constitucional Procesal, si-
guiendo as el planteo de H. Fix-Zamudio. Poste-
riormente el mismo autor publica su Derecho Pro-
cesal Constitucional, Derecho Constitucional Pro-
cesal y Derechos Humanos Procesales, edic. Cien-
cia y Derecho, Bogot, 2001, en donde reitera y
ampla lo expuesto anteriormente. La obra de Rey
Cantor acompaada por su labor docente, no ha
encontrado prcticamente eco en Colombia, en
donde en solitario defiende la existencia de esta
nueva disciplina.
Con posterioridad, Javier Henao Hidrn ha publi-
cado una obra con el nombre Derecho Procesal
Constitucional (Edit. Temis, Bogot, 2003; 2 edi-
cin 2006) que es la nueva versin de una obra
anterior en la que utilizaba el ttulo de Jurisdiccin
constitucional y que tuvo muchas ediciones. En

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 433
D OCTRINA

esta nueva publicacin estudia y analiza el carc-
ter procesal de los instrumentos e instituciones que
existen en Colombia, pero evita todo anlisis teri-
co sobre lo que el ttulo anuncia.
De inters es el libro colectivo Nuevas tendencias
del Derecho Procesal Constitucional y legal (Uni-
versidad de Medelln, Medelln, 2005) que contie-
ne el ensayo de Diana Mara Ramrez Carvajal
(Hacia la construccin de un Derecho Procesal
Constitucional para Colombia) con un enfoque ne-
tamente procesal, pero que apa-
rece desconectado y un poco al
1974). Y lo mismo hace posteriormente Orlando
Tovar (cf. La jurisdiccin constitucional, Caracas,
1983). A partir de la dcada de los setenta hay que
mencionar la influyente y slida obra de Humberto
J. La Roche, que quiz es el primero que usa el
concepto Derecho Procesal Constitucional en
1977 en la ponencia que presenta en Sochagota en
noviembre de ese ao, y dentro de un evento dedi-
cado a la jurisdiccin constitucional en Iberoam-
rica (cfr. La jurisdiccin constitucional en Vene-
zuela y la nueva Ley Orgnica
de la Corte Suprema de Justicia

margen de la bibliografa que
existe en el rea, e incluso de la
de su propio pas.
Mencin especial merece la ex-
tensa como solvente obra de
Eduardo Rozo Acua, instalado
hace aos en el ambiente univer-
sitario italiano y actualmente Pro-
El que ms ha persis-
tido en el rea y que ade-
ms ha intentado darle un
sustento terico serio, ha
sido Allan R.Brewer-Ca-
ras, desde principios de
la dcada de los ochen-
ta, en diversas publica-
en AA.VV. La jurisdiccin cons-
titucional en Iberoamrica,
Univ. Externado de Colombia,
Bogot, 1984). Pero el tema, aun
cuando vuelve sobre l ms ade-
lante (cf. Instituciones constitu-
cionales del Estado venezolano,
Maracaibo, 1984, pgs. 288-293),

fesor Ordinario de la Universidad ciones
de Urbino, que ha dedicado gran
parte de su actividad como docen-
te y publicista a dar a conocer la
problemtica constitucional de la Amrica Latina,
sin escatimar juicios y enfoques propios y que in-
cluye el anlisis y la difusin del pensamiento pol-
tico-constitucional de Bolvar. Entre su produccin
reciente y en relacin con lo nuestro, le debemos
un libro de largo aliento: Le garanzie costituziona-
li nel diritto pubblico dellAmerica Latina, G. Gia-
ppichelli editore, Torino, 2006 (hay traduccin cas-
tellana, con ligeras variantes). El autor no ingresa
al tema conceptual que nos ocupa pues no es ese
el sentido de su obra sino que acepta como sin-
nimas las expresiones de Justicia constitucional,
Jurisdiccin constitucional y Derecho Procesal
Constitucional (pg. 21-22 de la edicin italiana).
El libro, por lo dems, representa un esfuerzo no-
table al juntar informacin dispersa sobre los pro-
cesos constitucionales en nuestro continente, que
se presentan en forma sistemtica y con enfoques y
planteos originales, que lo hacen de uso obligado
no solo para el estudioso extranjero, sino tambin
para el latinoamericano.
*******
En Venezuela contamos con el texto pionero de Jos
Guillermo Andueza Acua titulado La jurisdiccin
constitucional en el Derecho Venezolano y que
publica en Caracas en 1955 (con reimpresin en
no es objeto de mayores desarro-
llos. Y ms bien en los ltimos
aos se ha afirmado la tendencia
a usar el rubro de justicia cons-
titucional aun cuando no se han hecho demasiadas
precisiones (as, por ejemplo, Jess Mara Casal H.,
autor de importantes textos en la disciplina, utiliza
ambos, justicia y jurisdiccin constitucionales como
sinnimos. Y lo mismo podramos decir de Jos Vi-
cente Haro, que ha dedicado importantes ensayos al
tema que nos ocupa).
Pero el que ms ha persistido en el rea y que ade-
ms ha intentado darle un sustento terico serio ha
sido Allan R.Brewer-Caras, desde principios de la
dcada de los ochenta, en diversas publicaciones
en donde ha desarrollado temas tanto de Derecho
Constitucional como de Derecho Administrativo,
muchos de ellos traducidos al ingls y al francs.
Sus grandes aportaciones, sin embargo, se encuen-
tran en cierto sentido reunidas en su monumental
Instituciones Polticas y Constitucionales, Univer-
sidad Catlica del Tchira y Editorial Jurdica Ve-
nezolana, 3 edicin, 7 tomos, Caracas-San Crist-
bal, 1996-1998, cuyo tomo VI est dedicado a La
justicia constitucional y que es una sntesis ad-
mirable de toda la problemtica, tanto de la su-
premaca constitucional como de los medios para
hacerla valer, y en donde se extiende largamente
sobre aspectos de fundamentos.

434
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Al ser derogada la Constitucin de 1961, sobre la
cual se asentaba el Tratado antes referido, Brewer-
Caras emprendi un anlisis del nuevo texto cons-
titucional en forma aguda y solventada, pues fue
miembro de la Asamblea Constituyente que la re-
dact, si bien por parte de la oposicin, y sus pun-
tos de vista los condensa en La Constitucin de
1999 (Derecho Constitucional Venezolano) Edito-
rial Jurdica Venezolana, 4 edicin, 2 tomos, Ca-
racas, 2004) y finalmente en su folleto El sistema
de justicia constitucional en la Constitucin de
1999, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.
Su autor no se muestra partidario del Derecho
Procesal Constitucional, ni tampoco de conceder
un carcter procesal a estos instrumentos, sino ms
bien piensa en una defensa constitucional desde
adentro, evitando as toda referencia procedimen-
tal, declarando que por justicia constitucional
entiende la totalidad del universo de garantas y
controles de la Constitucin, y por jurisdiccin
constitucional el rgano especfico, Corte Supre-
ma o Tribunal Constitucional, que tiene competen-
cias para ello. Se trata de un planteo muy elabora-
do, que denota una clara influencia francesa, que
como sabemos se ha extendido bastante, sobre todo
en Italia. En otras palabras, la justicia constitu-
cional es un concepto material, mientras que la
jurisdiccin constitucional es un concepto org- cional desde el 1 de diciembre de 2004. Y por la
nico; la primera se refiere a una materia determi-
nada (control judicial de la constitucionalidad de
las leyes y dems actos estatales), mientras que la
segunda tiende a identificar a un ente u rgano es-
pecializado en esto, como es el caso del Poder Ju-
dicial en Venezuela (cit. pgs. 12-14).
Continuador de la obra de Brewer-Caras es, en
cierto sentido, Carlos Ayala Corao, autor de varios
trabajos sobre el tema desde la dcada del 80, y en
donde utiliza preferentemente el concepto de ju-
risdiccin constitucional, aun cuando marginal-
mente se ha referido al Derecho Procesal Consti-
tucional (as en el prlogo al libro de Gustavo J.
Linares Benzo, El proceso de Amparo en Venezue-
la, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas, 1993).
La aprobacin de la nueva Constitucin en 1999
ha promovido gran cantidad de estudios, sin que
se hayan hecho avances en este tpico.
*******
En Ecuador, no obstante haberse ensayado la crea-
cin de rganos de control constitucional desde
1945, no encontramos nada en relacin con el tema,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
pues se utiliza preferentemente el trmino justicia
constitucional (cf. Hernn Salgado Pesantes, Ma-
nual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, Cor-
poracin Editora Nacional, Quito, 2004).
Tan solo recientemente ha aparecido un volumen
colectivo titulado Derecho Procesal Constitucio-
nal (Corporacin Editora Nacional, Quito, 2005)
coordinado por el constitucionalista y magistrado
espaol Pablo Prez Tremps, quien en la introduc-
cin dice que los trabajos ah reunidos escritos por
varios autores se dedican al anlisis de los proce-
sos constitucionales que son distintos a los dems
y de ah la particularidad del denominado Dere-
cho Procesal Constitucional. Afirmacin prelimi-
nar y genrica, sobre la cual el resto de trabajos no
vuelve ni ahonda.
*******
En el Per el trmino Derecho Procesal Constitu-
cional fue introducido por vez primera en 1971
(cf. Domingo Garca Belaunde, El Hbeas Corpus
interpretado, Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Catlica, Lima 1971, p. 21) y ha
tenido desde entonces un continuo desarrollo has-
ta la actualidad, acompaado por la promulgacin
y puesta en vigencia del Cdigo Procesal Constitu-
intensa actividad jurisprudencial del Tribunal Cons-
titucional.
Quien ha dedicado largos aos a estudiar estos te-
mas es Vctor Julio Ortecho Villena, desde la ciu-
dad nortea de Trujillo, en sucesivas publicacio-
nes que rematan, por as decirlo, con su sugestivo
libro Procesos constitucionales y su jurisdiccin,
Editorial Rodhas, 9 edicin, Trujillo, 2004 (con
prlogo de Germn J. Bidart Campos).Y aqu acepta
que su trabajo no es sino un bosquejo del Derecho
Procesal Constitucional.
Pero el primer texto independiente que utiliza la
nomenclatura es el de Gerardo Eto Cruz, Introduc-
cin al Derecho Procesal Constitucional, Trujillo,
1990-1992, si bien es demasiado escueto.
Ms persistente es el esfuerzo desplegado por El-
vito A. Rodrguez Domnguez quien hace un plan-
teo de sumo inters desde una ptica procesal en
su ponencia Derecho Procesal Constitucional pe-
ruano (en Notarius, ao II, nm. 2, 1991) que
reelabora y ampla en su obra Derecho Procesal
Constitucional, Edit. Grijley, Lima, 1997, que es
en puridad el primer libro sobre la materia que se
435
D OCTRINA

publica en el Per. Y que es fruto de los afanes de
un procesalista, que adems ensea la disciplina
en la vieja Universidad de San Marcos. El xito de
la obra lo llev a una siguiente edicin en 2002 y
finalmente a una tercera totalmente revisada y con
nuevo nombre, Manual de Derecho Procesal Cons-
titucional, Edit. Grijley, Lima 2006, con extenso
prlogo de Hctor Fix-Zamudio.
El siguiente libro se publica en Trujillo, cuyo autor
Domingo Garca Belaunde da el ttulo a la obra,
Derecho Procesal Constitucional, Universidad
Csar Vallejo, Trujillo, 1998, a
cargo y con extenso estudio pre-
liminar de Gerardo Eto Cruz. Una
doctoral, asume una descripcin de la disciplina en
forma orgnica y ordenada, abordando sus princi-
pales problemas. Es quiz la mejor obra informati-
va y de anlisis dentro de la literatura peruana.
Finalmente, Anbal Quiroga Len, procesalista de
trayectoria, ha reunido diversos ensayos en su re-
ciente libro Derecho Procesal Constitucional y el
Cdigo Procesal Constitucional, Ara Edit., Lima,
2005. No obstante que Quiroga se ha dedicado
desde hace muchos aos al tema, promoviendo di-
versas publicaciones sobre la jurisdiccin consti-
tucional (en 1990 y bajo el aus-
picio del Fondo Editorial de la
Universidad Catlica), as como

segunda edicin, revisada y prc-
ticamente doblada en su exten-
sin, ha sido publicada en la Edi-
torial Temis (Bogot, 2001). De
larga influencia es su opsculo
De la jurisdiccin constitucional
al Derecho Procesal Constitucio-
nal, Edit. Grijley, 4 edicin,
Lima, 2002, que cuenta con una
edicin en Mxico.
Csar Landa publica su Teora del
Derecho Procesal Constitucio-
nal, Editorial Palestra, Lima,
2004, continuando sus importan-
La publicacin y
puesta en vigencia del
Cdigo Procesal Constitu-
cional en el Per, el pri-
mero en su gnero a ni-
vel iberoamericano, ha
hecho aumentar en forma
vertiginosa las publica-
ciones sobre el tema,
muchas veces usando el
ttulo Derecho Procesal
Constitucional por mera
convencin, pero otros
son largos anlisis del
Cdigo, algunos con muy
eventos y revistas e incluso ha
propiciado desde 1996 un Cdi-
go Procesal Constitucional, tie-
ne un enfoque con ciertas pecu-
liaridades y no muy preciso. No
empece esto, en lo sustancial
mantiene un enfoque procesal.
La publicacin y puesta en vi-
gencia del Cdigo Procesal
Constitucional en el Per, el pri-
mero en su gnero a nivel ibero-
americano (pues el de Tucumn
es de carcter local y no nacio-
nal) ha hecho aumentar en for-

tes estudios sobre el tema, en es- alto nivel
pecial de su voluminoso y bien
documentado libro Tribunal
Constitucional y Estado demo-
crtico, Edit. Palestra, 2 edicin, Lima, 2003. Sus
reflexiones ltimas se encuentran reunidas en un
denso volumen: Estudios sobre Derecho Proce-
sal Constitucional, Biblioteca Porra de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, 2006. Sin em-
bargo, Landa no hace un mayor desarrollo del
tema, pues se afilia a la tesis de Hberle al consi-
derar que el Derecho Procesal Constitucional
es en realidad parte del Derecho Constitucional,
al cual concretiza con motivo de la actividad ju-
risprudencial del Tribunal Constitucional. Su en-
foque, interesante sin duda, es algo aislado dentro
de la tratadstica peruana.
Samuel B. Abad Yupanqui ha realizado diversos es-
tudios sobre el Amparo. Y desde una moderna pos-
tura procesal, ha publicado un enjundioso texto ti-
tulado Derecho Procesal Constitucional, Ed. Ga-
ceta Jurdica, Lima, 2004, que al ser parte de su tesis dios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, 2
ma vertiginosa las publicaciones
sobre el tema, muchas veces
usando el ttulo Derecho Pro-
cesal Constitucional por mera
convencin, pero otros son largos anlisis del C-
digo, algunos con muy alto nivel (como es el caso
de Carlos Mesa y Luis Castillo Crdova) o con un
propsito sobre todo profesional y de apoyo prc-
tico, pero no por ello menos importante (Walter
Daz Zegarra, Jos Mario Prada Crdova, Gustavo
Gutirrez). A lo que hay que agregar las publica-
ciones y debates surgidos a partir de la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional, repuesto demo-
crticamente en 2001 e integrado con siete miem-
bros elegidos por el Congreso de la Repblica.
Entre las publicaciones colectivas merecen citarse:
AA.VV. Derecho Procesal Constitucional, Susa-
na Y. Castaeda Otsu (coordinadora), Jurista edi-
tores, 2 edicin, 2 vols., Lima, 2004 (hay edicin
boliviana impresa en Cochabamba); AA.VV. El
Derecho Procesal Constitucional Peruano, Estu-

436
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
tomos, Editorial Grijley, Jos F. Palomino Manche-
go (coordinador), Lima, 2005, y Susana Castaeda
O., Edgar Carpio Marcos, Eloy Espinosa-Saldaa
B. y Luis Senz Dvalos, Introduccin a los pro-
cesos constitucionales, Jurista editores, Lima, 2005.
De utilidad es el Syllabus de Derecho Procesal Cons-
titucional, por Jos F. Palomino M., Gerardo Eto
Cruz, Luis Senz Dvalos y Edgar Carpio Marcos,
Cuaderno de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional, Lima, 2003. Un anlisis puntual y
novedoso hecho por un procesalista lo tenemos en
Omar Cairo Roldn, Justicia Constitucional y Pro-
ceso de Amparo, Palestra editores, Lima, 2004.
Mencin aparte merece la intensa labor desempeada
por la Asociacin Peruana de Derecho Constitu-
cional, que dentro de los eventos que organiza siem-
pre dedica un espacio a los temas de Derecho Pro-
cesal Constitucional, como se aprecia en el ltimo
de ellos, el VIII Congreso Nacional de Derecho
Constitucional celebrado en Arequipa (22-24 de
setiembre de 2005). Y ms recientemente con el
auspicio y apoyo brindado a los congresos nacio-
nales de Derecho Procesal Constitucional, el pri-
mero de los cuales se llev a cabo en la ciudad de
Huancayo (18-20 de noviembre de 2004), en la
Universidad Privada Los Andes, que corri a car-
go de Miguel Vilcapoma Ignacio. Este I Congre-
so fue dedicado ntegramente a analizar el recin
promulgado Cdigo Procesal Constitucional, que
entrara en vigencia poco despus, en diciembre
de 2004.
*******
En Chile hay un interesante movimiento en esta l-
nea desde mediados de los aos ochenta del siglo
pasado, que es producto del gran esfuerzo de Hum-
berto Nogueira Alcal, que desde Santiago o desde
Talca, ha orientado estos afanes y adems ha pro-
mocionado encuentros de estudiosos tanto chile-
nos como de otros juristas del rea, que han sido
decisivos para el desarrollo de la disciplina en ese
pas.
Entre los primeros pasos dados por Nogueira se
encuentra el haber convocado un Primer Semina-
rio Latinoamericano en la Universidad Central de
Santiago de Chile, en octubre de 1987, y bajo el
rubro de justicia constitucional (cf. La Revista
de Derecho, nm. I, enero-junio de 1988 y nm. I,
enero-junio de 1989). Posteriormente convoca el
segundo seminario en la misma ciudad y con el
mismo auspicio, pero al cual denomina esta vez
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
como 2as Jornadas de Derecho Procesal Constitu-
cional y que se lleva a cabo en abril de 1991. Cont
con una selecta concurrencia de juristas internacio-
nales. Sus actas se publicaron en dos nmeros sucesi-
vos de La Revista de Derecho (nm. 2, julio-diciem-
bre de 1990 y nm. 1, enero-junio de 1991).
En fecha reciente, al celebrarse en Santiago el IV
Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional (noviembre de 2006), public con
antelacin las ponencias presentadas al evento que
tena como ttulo genrico Desafos del Derecho
Procesal Constitucional en la alborada del siglo XXI
en un grueso volumen de ms de 800 pginas: Es-
tudios constitucionales, ao 4, nmero 2, Santia-
go, 2006, que rene textos que abordan diversos
temas de inters, pero en donde el membrete De-
recho Procesal Constitucional no es objeto de un
desarrollo especial.
Por su parte, Nogueira ha escrito multitud de art-
culos sobre el tema, serios y documentados, usan-
do diversos rtulos sin mayores precisiones, sea el
de justicia constitucional, sea el de jurisdiccin
constitucional, vinculndolo sobre todo a Chile, y
manejando hbilmente datos del Derecho compa-
rado, as como libros centrados en los derechos
fundamentales.
Pero ltimamente ha presentado un texto orgnico
de largo alcance, producto de una investigacin de
aliento: La jurisdiccin constitucional y los tribu-
nales constitucionales en Sudamrica en la albo-
rada del siglo XXI, Biblioteca Porra de Derecho
Procesal Constitucional, Mxico, 2004, a la que ha
seguido una edicin venezolana con distinto nom-
bre (Justicia y Tribunales Constitucionales en
Amrica del Sur, Editorial Jurdica Venezolana,
Caracas, 2006), y con posterioridad y con el mis-
mo ttulo, la actualizada edicin peruana a cargo
de Palestra editores (Lima, 2006) que aqu utilizo.
En esta obra intenta, Nogueira Alcal, distinguir
entre jurisdiccin y justicia constitucional. As, se-
ala que al hablar de justicia constitucional esta-
mos haciendo referencia a un contenido valorati-
vo, pero distingue la versin amplia de la versin
restringida. En sentido amplio, justicia constitu-
cional es todo tipo de control que desempea el
juez, el rgano legislativo o un rgano especial. As,
tenemos que existe una justicia constitucional
poltica y una justicia constitucional jurisdic-
cional. Esta ltima es ejercida por rganos de ca-
rcter jurisdiccional, de cualquier orden.
437
D OCTRINA

Por su parte, la jurisdiccin constitucional es una
especie de la justicia constitucional, con la finali-
dad especfica de actuar el Derecho de la Constitu-
cin y tiene como meta la defensa de la Constitu-
cin, con caractersticas especficas.
Las breves lneas anotadas no permiten extraer
mayores elementos de juicio, ya que el autor en
realidad no tiene en mente la parte terica y de fun-
damentos, no empec lo cual nos presenta una obra
de investigacin prcticamente exhaustiva, casi sin
precedentes y de innegable utilidad y mrito.
El patriarca de los constituciona-
listas chilenos, Alejandro Silva
planteo que distingue el Derecho Procesal Cons-
titucional del Derecho Constitucional Procesal,
pero no la distincin entre justicia y jurisdiccin
constitucional. Ofrece, por lo dems, un desarrollo
muy completo y sugestivo de suma utilidad.
Andrs Bordal Salamanca es un procesalista que
ha incursionado desde su especialidad en el tema,
al cual asigna carcter procesal, como se ve en su
libro Temas de Derecho Procesal Constitucional,
Edit. Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003. Pos-
teriormente, sin embargo, ha coordinado un colec-
tivo con nombre distinto: Justi-
cia Constitucional y Derechos

Bascuan, utiliza el concepto de
justicia constitucional y seala
que el de Derecho Procesal
Constitucional no es acertado
(cfr. Tratado de Derecho Consti-
tucional, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2003, tomo IX,
pg. 21; es la segunda edicin de
un anterior tratado publicado
A Francisco Ziga
Urbina se debe el ms
completo tratamiento de
la disciplina que ha apa-
recido en ese pas, pues
toma como referencia no
solo la parte doctrinaria,
sino la histrica, compa-
rada, legislativa y la pro-
Fundamentales Lexis-Nexis,
Santiago, 2006.
Con anterioridad, un procesalis-
ta acreditado intent ubicarse, si
bien muy ampliamente, en la pro-
blemtica: Ral Tavolari Olive-
ros, Habeas Corpus, Edit. Jur-
dica de Chile, Santiago, 1995.

originalmente en la dcada de piamente chilena
los sesenta y en tres tomos; la
actual segunda edicin, en co-
laboracin con Mara Pa Silva
Gallinato, est en curso y llega a los once tomos).
Magistrados del Tribunal Constitucional como Juan
Colombo Campbell se han dedicado al tema (cf.
Funciones del Derecho Procesal Constitucional
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoame-
ricano, 2002), quien defiende su categora proce-
sal, pero sin mayores precisiones. En el mismo sen-
tido Luz Bulnes, y con anterioridad Ismael Bustos
Concha y Lautaro Ros lvarez, pero con matices
diferenciales. Eduardo Aldunate L. tiene importan-
tes ensayos en esta materia (cf. El Derecho Proce-
sal Constitucional desde la perspectiva de la Teo-
ra Constitucional, en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, nm. XVIII,
1997). Y en la lnea de investigaciones puntuales,
hay que mencionar la meritoria obra de Gastn
Gmez Bernales.
A Francisco Ziga Urbina se debe el ms com-
pleto tratamiento de la disciplina que ha aparecido
en ese pas, pues toma como referencia no solo la
parte doctrinaria, sino la histrica, comparada, le-
gislativa y la propiamente chilena (cfr. Elementos
de jurisdiccin constitucional, Universidad Cen-
tral de Chile, 2 tomos, Santiago, 2002). Acepta el
Mencin especial merece la pre-
sencia en Chile de Niceto Alca-
l-Zamora y Castillo, invitado
por la Universidad de Concep-
cin para impartir cursos de postrado en 1961 y
1964. Con motivo de su estancia chilena public
un libro compilativo de ensayos: Estudios de De-
recho Probatorio, Concepcin (Chile), 1965, con-
tribuyendo grandemente al desarrollo del moderno
procesalismo en ese pas. En la misma lnea proce-
sal destaca Hugo Pereira Anabaln (Curso de De-
recho Procesal, Santiago, 2005), quien tuvo desta-
cada intervencin para la introduccin del concep-
to Derecho Procesal Constitucional en el mundo
acadmico chileno (en 1988 y conjuntamente con
Humberto Nogueira Alcal).
*******
Bolivia se ha incorporado al debate sobre la tem-
tica, a raz de la fundacin y puesta en funciona-
miento de su Tribunal Constitucional, que ha he-
cho posible gran cantidad de publicaciones en tor-
no a los procesos y a la actividad del Tribunal (en-
tre otros, AA.VV. La justicia constitucional en Bo-
livia 1998-2003, Tribunal Constitucional, Sucre,
2003). As, Pablo Dermizaky Peredo, maestro de-
dicado al Derecho Pblico (tiene sendos manua-
les sobre Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo) ha incursionado en el tema, pero

438
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
con el ttulo de justicia constitucional que se
emplea incluso en los seminarios que organiza pe-
ridicamente el Tribunal Constitucional, del cual
Dermizaky fue presidente (1999-2001).
As, en su importante libro Justicia Constitucional
y Estado de Derecho, Editorial Alexander, 2 edi-
cin, Cochabamba, 2005, seala en el prlogo que
justicia constitucional es un sistema elaborado
por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia
aplicables al control, defensa e interpretacin de la
Constitucin () agregando que la justicia consti-
tucional se materializa a travs de la jurisdiccin
constitucional, que es el conjunto de rganos y
normas diseados para administrar aqulla () de
esta manera, la jurisdiccin constitucional es el
medio y la justicia constitucional es el fin (concep-
to que repite en la pg. 177 ss.). Este libro de Der-
mizaky debe ser completado, en cuanto a procesos
se refiere, con el siguiente: Derechos y garantas
fundamentales, Editorial Alexander, 1 edicin, Co-
chabamba, 2006.
Un primer sntoma de nuevas inquietudes es el li-
bro colectivo Derecho Procesal Constitucional bo-
liviano, con colaboraciones de Francisco Fernn-
dez Segado, Jorge Asbn, Pablo Dermizaky, Will-
man Durn Rivera, William Herrera, Jos Anto-
nio Rivera y Vctor Bazn (editado por la Acade-
mia Boliviana de Estudios Constitucionales, Santa
Cruz, 2002), en donde el tema es asumido pero no
desarrollado.
Desde una ptica procesal se encuentra el libro de
Jos Decker Morales, Derecho Procesal Constitu-
cional, s/e, Cochabamba, 2002, en donde conden-
sa inquietudes formuladas desde 1998, cuando por
primera vez us el concepto en el pas.
El ms completo estudio sobre el tema se debe a
Jos Antonio Rivera Santibez, quin fuera ma- De parte de los procesalistas merece un tratamien-
gistrado constitucional, y que ha publicado un en-
jundioso volumen sobre la Jurisdiccin constitu-
cional (Grupo Editorial Kipus, 2 edicin, Cocha-
bamba, 2004; la primera edicin es de 2000) en
donde dedica una primera parte, muy amplia, a la
discusin acadmica sobre el concepto, y se afilia
a una tendencia procesal. Rivera adems es un cons-
tante animador de estos temas, con gran capacidad
de convocatoria, como lo demuestran los eventos
organizados en La Paz y Santa Cruz.
Un planteo doctrinario bastante ceido y con un
amplio desarrollo de la problemtica boliviana, con
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
un enfoque procesal y con referencias jurispruden-
ciales, lo tenemos en Ren Baldivieso Guzmn,
Derecho Procesal Constitucional, Ind. Grficas
Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006, sumamente
til, pues su autor fue magistrado del Tribunal
Constitucional.
*******
En Uruguay existe una larga tradicin manualsti-
ca en materia constitucional, que incluye dentro de
su mbito el problema del control de constitucio-
nalidad, al cual generalmente no se califica en for-
ma independiente (algunos le llaman justicia cons-
titucional) ni tampoco se enfoca como algo que
merezca ese tratamiento (as en los textos de Jim-
nez de Archaga, Jos Korseniak, Rubn Correa
Freitas, Martn Risso Ferrand, etc.), Pero el prime-
ro que usa el concepto en ese pas es el eminente
procesalista Eduardo J. Couture en su obra Estu-
dios de derecho procesal civil, 3 tomos, Ediar, Bue-
nos Aires, 1948-1950 (con reimpresiones) que pro-
bablemente tom de los trabajos de Alcal-Zamo-
ra y Castillo, a quien conoca y trataba por frecuen-
tar la comunidad jurdica argentina, en donde Al-
cal-Zamora viva en aquella poca. Sin embargo,
Couture no hace ningn anlisis conceptual, sino
que se limita (en el tomo I) a dar el ttulo de Casos
de Derecho Procesal Constitucional a una seccin
que agrupa diversos ensayos alusivos y sobre el cual
no se arroja luz alguna.
Aos ms tarde se encuentra un desarrollo ms ela-
borado que debemos a Eduardo G. Esteva Gallic-
chio, que lo pone en discusin en 1984 y en donde
hace un distingo entre el Derecho Procesal Cons-
titucional por un lado, y el derecho constitucio-
nal procesal por otro (cf. Lecciones de introduc-
cin al Derecho Constitucional. Derecho Consti-
tucional, I, tomo I, Montevideo, 1984, pgs. 9-10).
to especial la obra, no muy extensa pero bien ela-
borada, de Enrique Vscovi, quien le da un trata-
miento netamente procesal, si bien no arriesga un
planteo doctrinario ni tampoco un nombre moder-
no (cf. El proceso de inconstitucionalidad de la
ley, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Mon-
tevideo 1967; Principios estructurales del proce-
so constitucional en Universidad, Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, set-dic de 1969,
nm. 79. Y Los recursos judiciales y dems medios
impugnativos en Iberoamrica, Edit. Depalma, Bue-
nos Aires, 1988; a pg. 463 ss. se inclina por el uso
del trmino jurisdiccin constitucional).
439
D OCTRINA
En lo que se refiere al Paraguay no he encontrado
una sola referencia sobre el tema que nos ocupa, si
bien hay estudios en torno a l (cf. Juan Carlos
Mendona, Inconstitucionalidad. Aspectos proce-
sales, Editorial El Foro, Asuncin, 1982; Luis Lez-
cano Claude, El control de constitucionalidad en
el Paraguay, Edit. La Ley Paraguaya, Asuncin,
2000; ib. La defensa de la Constitucin en el De-
recho Paraguayo, en AA.VV. Defensa de la Cons-
titucin - Garantismo y controles, Libro de reco-
nocimiento a Germn J. Bidart Campos, Vctor
Bazn (coordinador), Ediar, Buenos Aires, 2003.
IV. CENTROAMRICA Y EL CARIBE
En Centroamrica, el pas que ms produccin tie- do, su obra se dedica a desarrollar procesos tales
ne en la materia que nos ocupa es sin lugar a dudas
Panam, que al igual que otros pases de su entor-
no, ha tenido facilidades para que sus estudiosos
salgan al exterior a formarse y ponerse al da en
novedades bibliogrficas. As tenemos que en Pa-
nam se publica el libro de Sebastin Rodrguez
Robles titulado Derecho Procesal Constitucional
panameo (Universidad de Panam, Panam, 1993)
basado en la tesis de grado que presenta su autor
ante el correspondiente centro universitario y que
es la primera publicacin en forma de libro apare-
cida en ese pas y probablemente en toda Centro-
amrica. El autor tuvo la suerte de estar cerca del
maestro Csar Quintero (1916-2003), de recono-
cido prestigio internacional y que prolog el libro
haciendo un amplio como meditado estudio sobre
las variantes del proceso y sus relaciones con la
Constitucin. Y adems sigui estudios de postgra-
do en la Argentina, lo cual le permiti estar en con-
tacto con la ms calificada doctrina sobre la mate-
ria. Y si bien la obra est centrada en el desarrollo
y anlisis de la dogmtica panamea vigente a la
poca en que formul su trabajo, lo antecede con
un breve pero centrado anlisis conceptual sobre
la disciplina.
Rodrguez Robles parte del concepto de Derecho
Procesal y sin mayores vacilaciones seala que el
Derecho Procesal Constitucional es una de sus ra-
mas o disciplinas, si bien reconoce la dificultad de
fijar sus contornos doctrinarios. Tampoco hace
concesiones a figuras prximas o vecinas. Y tenta-
tivamente define el Derecho Procesal Constitucio-
nal como el conjunto de fundamentos doctrinales
y preceptos normativos de carcter instrumental,
instituidos para asegurar eficazmente el estricto
440
cumplimiento de la ley suprema del Estado(es de-
cir, de la Constitucin; pg. 59).Y ella incluye las
garantas constitucionales jurisdiccionales, las ga-
rantas constitucionalizadas del control de legali-
dad, as como las garantas implcitas del debido
proceso.
La segunda publicacin que tenemos es la de Boris
Barrios Gonzles (Derecho Procesal Constitucio-
nal, Edit. Portobelo, 2 edicin, Panam, 2002; la
primera edicin es de 1999). Segn su autor, cuyo
manual ha tenido una amplia circulacin, el Dere-
cho Procesal Constitucional tiene carcter instru-
mental de naturaleza pblica y reglamenta el ejer-
cicio de la jurisdiccin constitucional. En tal senti-
como el Amparo, el Hbeas Corpus, la Accin de
Inconstitucionalidad, etc., tal como se dan en la ex-
periencia panamea.
Rigoberto Gonzlez Montenegro ha publicado un
Curso de Derecho Procesal Constitucional (Litho
Editorial Chen, 2 edicin, Panam, 2003; primera
edicin en 2002) en donde acepta que el Derecho
Procesal Constitucional es rama especficamente
procesal para la defensa de la Constitucin. Es por
tanto una disciplina autnoma y sus contenidos son:
a) jurisdiccin b) procesos y c) rganos.
Y por cierto, hay otros enfoques que utilizan un
esquema ms convencional y que dan cuenta de la
temtica en el respectivo pas (cf. Heriberto Araz,
Panorama de la justicia constitucional paname-
a, Universal Books, 1 edicin, Panam, 2003).
Si bien en algunos casos, se utilizan los conceptos
en forma heterodoxa; cf. Jorge Fbrega P., Dere-
cho Constitucional Procesal Panameo, en
AA.VV. Estudios de Derecho Constitucional Pa-
nameo, Editora Jurdica Panamea, Panam,
1987. U otros que dentro de ttulos convenciona-
les, utilizan en su interior el concepto de Dere-
cho Procesal Constitucional(como es el caso de
Edgardo Molino Mola, La jurisdiccin constitu-
cional en Panam, 2 edicin, Copicentro Edit.,
Panam, 2002).
*******
En Nicaragua se cuenta con la ingente produccin
de Ivn Escobar Fornos, quien ha incursionado en
varios temas jurdicos, en especial relacionados con
el Derecho Civil, pero a nuestro tema ha dedicado
un volumen titulado Derecho Procesal Constitu-
cional, Hispamar, Managua, 1999. En ella acepta
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
al Derecho Procesal Constitucional como instru-
mental, lo cual es expresin o desarrollo de un tema
ms amplio como es la justicia constitucional, pero
sin entrar en mayores detalles. Posteriormente, esta
obra es objeto de un replanteo y reelaboracin y la
publica como Introduccin al Derecho Procesal
Constitucional (Biblioteca Porra de Derecho Pro-
cesal Constitucional, Mxico, 2005). Aqu ampla
y precisa algunos conceptos; acepta un Derecho
Constitucional Procesal al lado del Derecho Pro-
cesal Constitucional, desarrolla notablemente la
parte conceptual y comparada y seala que el con-
tenido del Derecho Procesal Constitucional lo in-
tegran i)la justicia constitucional, ii)los rganos de
control, iii) las garantas constitucionales, iv) las
partes y v) el proceso.
*******
Pas de gran tradicin cultural es Costa Rica den-
tro del mbito centroamericano. La figura ms im-
portante, no solo por su obra sino por su magiste-
rio es Rubn Hernndez Valle, quien tempranamen-
te publica su Derecho Procesal Constitucional
(Edit. Juricentro, San Jos, 1995; 2 edicin, 2001).
Hernndez asume que estamos ante una rama del
Derecho Procesal que se dedica a estudiar los ins-
trumentos de la jurisdiccin constitucional y los
procesos constitucionales (pgs. 31-36 de la 2 edi-
cin). Sin embargo, entre una edicin y otra publi-
ca Escritos sobre justicia constitucional (Bibliote-
ca Jurdica Dik, Medelln, 1997) en donde el cam-
bio del ttulo proviene probablemente, tal como
seala el autor, por tratarse de unas lecciones pre-
paradas para impartirse en Madrid y que no alcan-
z a llevar a cabo. Pero en ellas desarrolla las bases
del Derecho Procesal Constitucional.
Este ltimo libro de 1977 y otros ensayos del autor
fueron publicados luego bajo otro ttulo en la Bi-
blioteca Porra de Derecho Procesal Constitucio-
nal, que en Mxico dirige Eduardo Ferrer Mac-
Gregor .Y ms recientemente en un volumen com-
pilativo bajo el ttulo de Derechos fundamentales
y jurisdiccin constitucional, Jurista editores, co-
leccin dirigida por Susana Castaeda y publicado
en Lima en 2006. Y del que se prepara una edicin
boliviana.
A Rodolfo Piza E. quien durante aos fuera con-
notado magistrado de la prestigiosa Sala Constitu-
cional de Costa Rica, debemos una peculiar distin-
cin entre justicia constitucional y jurisdiccin cesal sin ponerlo en contacto con la teora gene-
constitucional que no ha tenido seguimiento (vid.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
su artculo Justicia constitucional y Derecho de la
Constitucin en AA.VV., La jurisdiccin consti-
tucional, III Aniversario de la creacin de la Sala
Constitucional, Edit. Juricentro, San Jos, 1993).
Pero la doctrina tambin usa, como equivalentes,
los conceptos de jurisdiccin constitucional y
justicia constitucional (cf. Alex Sols Fallas, La
dimensin poltica de la justicia constitucional,
Imp. Grfica del Este, San Jos, 2000).
*******
Guatemala es un pas de grandes tradiciones, so-
bre todo en materia constitucional y de defensa de
la Constitucin, y en donde adems se instaura una
Corte de Constitucionalidad en 1965, si bien pecu-
liar y con funcionamiento intermitente y que pos-
teriormente ha tenido un desarrollo interesante.
Tiene una vida cultural activa, pero ha desarrolla-
do el tema que nos ocupa dentro del campo consti-
tucional o en el denominado defensa de la Consti-
tucin en donde hay trabajos valiosos de Jorge
Mario Garca Laguardia (cf. entre otros, La defen-
sa de la Constitucin, Guatemala, 1983). La litera-
tura, por lo dems, engloba el problema procesal
constitucional dentro de los libros o textos sobre la
Constitucin, que es calificado como justicia cons-
titucional (cf. Gerardo Prado, Derecho Constitu-
cional, Editorial Praxis, 4 edicin, Guatemala 2005
y Juan Francisco Flores Jurez, Constitucin y Jus-
ticia Constitucional, Publicacin de la Corte de
Constitucionalidad, Guatemala, 2005).
*******
En el Caribe hay que mencionar, por su gran tradi-
cin cultural, el caso de Cuba. En la etapa prerevo-
lucionaria he encontrado un referente importante
en la obra de Fernando lvarez Tabio, con valio-
sas obras en materia civil, constitucional y proce-
sal. As, en su libro El recurso de inconstituciona-
lidad (Editorial Librera Mart, La Habana, 1960)
estudia este proceso, de larga data en Cuba, pero
tal como estaba regulado en la Ley del Tribunal de
Garantas Constitucionales y Sociales de 1949, que
desarrolla la institucin creada por la Constitucin
de 1940. Dice en su introduccin que dicha ley
contiene el conjunto de normas ordenadoras del
recurso de inconstitucionalidad, es decir, constitu-
ye la fuente principal del Derecho Procesal Cons-
titucional. Y agrega que no es posible, pues, em-
prender el estudio de una rama del Derecho Pro-
ral del proceso. A continuacin seala que el
441
D OCTRINA

concepto del proceso es el ncleo primario de todo
el complejo de problemas que implica el estudio
de un ordenamiento procesal. Cita como sus fuen-
tes a diversas autoridades del mundo procesal (Re-
denti, Alcal-Zamora, Goldschmidt, Guasp, etc.) y
hace un desarrollo de la institucin en esa lnea.
lvarez Tabio con posterioridad se adhiri al rgi-
men castrista y perpetr un extenso comentario a
la Constitucin cubana de 1976, que no tiene la
altura del que gozan sus otros tex-
tos jurdicos y por cierto no vol-
vi sobre los mismos temas (cf.
unidad de la accin poltica a todos los niveles
del territorio () en la esfera econmica, la di-
reccin, ejecucin y control estatal, una hacien-
da centralizada () en sntesis; las hondas
transformaciones socioeconmicas y polticas
impusieron una nueva legalidad, una nueva for-
ma de hacer, con la necesidad de cumplir las
decisiones, no de discutirlas, de centralizar el
poder, no de separarlo y equilibrarlo; se apro-
b una Constitucin que es pun-
to esencial de partida para el de-
sarrollo, reflejo de las conquis-

Comentarios a la Constitucin
socialista, Ediciones Jurdicas, La
Habana, 1981).
Con posterioridad este enfoque se
fue perdiendo dentro del torbelli-
no poltico existente y se retom
el tema aos ms tarde, dentro de
una ideologa poltica determina-
da. Desapareci el control juris-
diccional que exista y se introdu-
jo el control poltico, que en rea-
lidad no es control o en todo caso
no es eficiente. Y adems, desde
un enfoque muy general y sin
mayores pretensiones. Y con el
uso, cada vez ms frecuente del
Con posterioridad
este enfoque se fue per-
diendo dentro del torbelli-
no poltico existente y se
retom el tema aos ms
tarde, dentro de una ideo-
loga poltica determina-
da. Desapareci el control
jurisdiccional que exista
y se introdujo el control
poltico, que en realidad
no es control o en todo
caso no es eficiente (...)
El sistema adoptado en
Cuba obedece a la defen-
sa de una filosofa polti-
ca determinada y no a un
tas alcanzadas y no un lmite del
poder ().
(...) Tal diseo provoca, en
materia de control constitucional,
la existencia del modelo de con-
trol poltico-abstracto, concentra-
do y posterior. (cf. El sistema
de defensa constitucional cuba-
no, en Revista Cubana de De-
recho, N 26, julio-diciembre de
2005).
Y estos principios que hacen de-
pender el control del poder de
una determinada concepcin de

vocablo justicia constitucional control del poder
(cf. Julio Fernndez Bult, Los
desafos de la justicia constitucio-
nal en Amrica Latina en los umbrales del siglo
XXI en Revista Cubana de Derecho, N 11, 1996).
Este destacado jurista cubano nos dice en este en-
sayo que no tendramos una visin medular sobre
la justicia constitucional en nuestro subcontinente,
si no entendemos y medimos en todo su calado los
rumbos que emprende el capitalismo mundial en
su actual reacomodo o reajuste. Con lo que pone
de relieve que el sistema adoptado en Cuba obede-
ce a la defensa de una filosofa poltica determina-
da y no a un control del poder.
En forma ms clara lo expone detalladamente Mar-
tha Prieto Valds en un ensayo medular:
() para el anlisis de este sistema de defen-
sa debe partirse de un grupo de caractersticas
bsicas de los sistemas, poltico y jurdico, como
son el monopartidismo, ausencia de oposicin
legalizada y la organizacin del Estado so-
bre determinados principios que aseguran la
la revolucin que inspira el r-
gimen, que se define como de-
mocracia socialista es lo que se
ensea pacficamente en los cen-
tros universitarios de ese pas (cf. Lissette Prez
Hernndez y Martha Prieto Valds, Temas de De-
recho Constitucional Cubano, Edit. Flix Varela,
La Habana, 2000).Y en donde el concepto de De-
recho Procesal Constitucional no atrae la atencin
y generalmente se ignora, como se aprecia en di-
versos estudios (cf. entre otros Juan Mendoza Daz,
Hacia una concepcin unitaria del Derecho Pro-
cesal en Cuba en Revista Cubana de Derecho, N
26, julio-diciembre de 2005).
En lo que se refiere a la Repblica Dominicana,
hay que destacar que su peculiar historia poltica
le ha impedido no solo una mayor estabilidad para
desarrollar sus instituciones, sino un mayor desa-
rrollo en temas culturales, pues estos vaivenes al-
canzan hasta periodos relativamente cercanos a
nuestros das (como es el caso de la denominada
era de Trujillo que va desde 1930 a 1961).Y
que se prolonga algunos aos ms como sucede

442
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

siempre cuando cae una dictadura y no existe nada
que lo remplace o fuerzas que ayuden a construir
algo nuevo, lo que solo se ve en los ltimos tiem-
pos. Y esto sin desconocer la existencia de ciertas
figuras que han influenciado en el mundo cultural,
como es el caso de Eugenio Mara de Hostos, cu-
yas Lecciones de Derecho Constitucional se publi-
can en Santo Domingo en 1887 y luego en versin
definitiva y pstuma en Pars en 1908 (a partir de
la cual se han hecho varias reimpresiones, recien-
temente en Lima en 2006).Y que ha tenido larga
influencia en el Caribe y en nuestra Amrica.
En lo tocante a la jurisdiccin constitucional, se ha
seguido en general la tendencia existente en Am-
rica Latina (cf. Juan Jorge Garca, Derecho Cons-
titucional Dominicano, UCMM, Santiago, Rep.
Dominicana, 1984) tratndose dentro del rea cons-
titucional y contndose tambin con algunos estu-
dios monogrficos sobre el particular (en materia
de control de constitucionalidad, Amparo, etc.). As,
Rafael Luciano Pichardo y Jos Hernndez Macha-
do presentan un panorama de la
situacin en una reunin de ma-
edicin, Ed. Gaceta Judicial, 2 tomos, Santo Do-
mingo, 2005 y en donde se hacen diversas referen-
cias al Derecho Procesal Constitucional y a la
literatura que lo desarrolla o comenta, pero sin ma-
yores precisiones (entre otros vid. el tomo I, pg.
339; la primera edicin de la obra es de 2003).
*******
En el Caribe queda adems un pas importante:
Puerto Rico, actualmente como Estado Libre Aso-
ciado de los Estados Unidos. Lo que ha hecho que
en materia de Derecho Pblico est muy influen-
ciado por el llamado modelo americano que no
conoce este tipo de inquietudes y que vive al mar-
gen de ellas.
V. LOS INICIOS EN LA ARGENTINA. EL
PLANTEO DE SAGS
No obstante el enfoque fundacional de Alcal-Za-
mora y Castillo al que ya me he referido, este no
tuvo ningn eco en la Argentina de aquel entonces,
sino que pas desapercibido al
igual que en Mxico durante los

gistrados en el Brasil en una po-
nencia que tiene el significativo
ttulo siguiente: La evolucin del
Derecho Procesal Constitucional
a travs de los rganos judiciales
de la Repblica Dominicana y
que se ha publicado posteriormen-
te en diversas revistas (aqu lo to-
mamos del Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano,
Montevideo, 2002) si bien no hay
ninguna definicin ni explicacin
sobre el empleo de tal nombre, que
al parecer es la primera vez que se
usa en la doctrina jurdica domi-
nicana. No obstante esto, el prime-
En efecto, en 1979
Sags publica su libro
Ley de Amparo (Edit. As-
trea, Buenos Aires), que
en realidad encierra un
amplio como profundo
anlisis de la institucin
desde el punto de vista
doctrinario, histrico, le-
gislativo a nivel nacio-
nal y provincial y juris-
prudencial. Es en ese
momento que con clari-
dad, pero sin mayor de-
tenimiento, hace referen-
cia al amparo como ins-
titucin del Derecho Pro-
primeros aos de su forzado exi-
lio. El tema vuelve a plantearse
en la Argentina y por obra de un
jurista argentino, tan solo en 1979
y en la obra monumental de Ns-
tor P. Sags.
En efecto, en 1979, Sags pu-
blica su libro Ley de Amparo
(Edit. Astrea, Buenos Aires), que
en realidad encierra un amplio
como profundo anlisis de la ins-
titucin desde el punto de vista
doctrinario, histrico, legislativo
a nivel nacional y provincial y
jurisprudencial. Es en ese mo-
mento que con claridad, pero sin

ro de los nombrados publicara
tiempo despus el importante fo- cesal Constitucional
lleto la justicia constitucional,
Santo Domingo, 2006, en donde
desarrolla el control de la constitucionalidad y el
Amparo, pero sin entrar al tema doctrinario o de
fundamentos.
Al margen de esto, tenemos algunos textos de ca-
rcter general sobre Derecho Constitucional, entre
los que destaca el denso y bien documentado de
Eduardo Jorge Prats, Derecho Constitucional, 2
mayor detenimiento, hace refe-
rencia al Amparo como institu-
cin del Derecho Procesal Cons-
titucional (pg. 64), apoyndose
para ello en la resea bibliogrfica de Alcal-Za-
mora de 1945, ya referida.
Posteriormente, Sags publica un ensayo maduro
y slido, al cual se ha mantenido fiel a travs de los
aos, titulado Derecho Procesal Constitucional y
jurisdiccin constitucional (La Ley, 1981, C, pgs.
865-871). Ah sostiene bsicamente lo siguiente:

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 443
D OCTRINA
a) Que es necesario partir del concepto de juris-
diccin constitucional, no empece su impre-
cisin, toda vez que este ha sido el referente
para estudiar la disciplina que tiene el nombre
de Derecho Procesal Constitucional, de la
cual incluso existe un libro reciente (se refiere
al de Jess Gonzlez Prez publicado en Ma-
drid en 1980).
b) En cuanto a la jurisdiccin constitucional, en-
tiende que hay dos enfoques: el material y el
orgnico. Lo material otorga esa potestad a cual-
quier rgano, cualquiera que fuese, que pueda
decir el derecho en materia constitucional. Lo
orgnico lo limita a la existencia de un rgano
especializado y calificado, como lo es un tribu-
nal o corte constitucional. Sags entiende que
el concepto material es preferible, ya que si no
es as, muchas cosas se quedan sin explicar,
como por ejemplo, la experiencia jurispruden-
cial argentina.
c) Merece tambin la atencin de nuestro autor el
tema de la magistratura constitucional y el pro-
ceso constitucional. En ambos casos opta por
un enfoque material.
d) En cuanto al contenido del Derecho Procesal
Constitucional, seala que lo constituyen los
procesos constitucionales y la magistratura
constitucional.
e) En cuanto al origen de la disciplina atribuido a
Kelsen, anota que sin negar los mritos y acier-
tos del maestro de Viena, ello no puede consi-
derarse exacto, toda vez que existen instrumen-
tos de defensa que se remontan a cientos de
aos atrs, que precisamente hoy son parte de
la disciplina, por lo que tal paternidad resulta
exagerada.
f) En cuanto a la ubicacin del Derecho Procesal
Constitucional, es partidario de sealarla como
una disciplina mixta, que goza de las bondades
y materias tanto del Derecho Procesal como del
Derecho Constitucional, constituyendo una
suerte de tertium genus que nace a partir de
aqullas.
Este ensayo, realmente fundamental, es el primero
que con esa envergadura se publica en la Argenti-
na. Es cierto que ello es posible por diversas cir-
cunstancias que hay que tener presente, como son
444
la presencia de Alcal-Zamora y Castillo en la d-
cada de 1940, el movimiento procesal y constitu-
cional argentino (este ltimo muy activo desde prin-
cipios del siglo XX), la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, la realizacin en Sochagota
(Colombia) del II Coloquio Iberoamericano dedica-
do en exclusiva al tema de la Jurisdiccin Constitu-
cional, que es el primero en su gnero en el mundo
hispanohablante (en 1977) y las propias inquietu-
des del autor y de su entorno generacional.
Al volumen sobre la Ley de Amparo de 1979, si-
gue el dedicado al Hbeas Corpus (1981) y poste-
riormente al Recurso Extraordinario (2 vols., 1984).
Con posterioridad, a partir de la dcada del ochen-
ta (1989) los cuatro volmenes aparecen unifica-
dos y reordenados bajo el rtulo genrico de De-
recho Procesal Constitucional, si bien con inde-
pendencia temtica. Y desde entonces ha circulado
as con varias ediciones (el ordenamiento actual es
el siguiente: tomos I y II: Recurso Extraordinario,
tomo III: Accin de Amparo y tomo IV: Hbeas
Corpus).
Lo significativo es que el tomo I que inicia la co-
leccin y que est dedicado al Recurso Extraordi-
nario tiene ahora una larga introduccin de carc-
ter doctrinario, en donde el autor recoge, casi tex-
tualmente y con algunos aditamentos, su ensayo de
1981, que le sirve as para cubrir todo el panora-
ma. Aade, sin embargo, algunas notas: siguiendo
a Fix-Zamudio admite la existencia de un Derecho
Constitucional Procesal (que pertenece al mbito
constitucional) al lado del Derecho Procesal Cons-
titucional (que es rama procesal) y aprovecha para
citar la doctrina argentina que a ese momento se ha
ocupado del tema (en la cuarta edicin de 2002
que es la que manejo, a pgs. 18-24) en donde se
aprecia que es en la dcada del ochenta del siglo
pasado que empiezan tmidamente a aparecer pu-
blicaciones dedicadas al tema y as contina hasta
el presente en ritmo creciente. A lo que hay que
aadir las jornadas o congresos sobre la materia,
de las que el mismo Sags es animador o impul-
sor, como son las Jornadas Argentinas de Derecho
Procesal Constitucional (la ltima de las cuales, la
IX, se llev a cabo en la Universidad del Salvador,
en Buenos Aires en setiembre de 2006). A lo que
debe agregarse la fundacin del Centro Iberoame-
ricano de Derecho Procesal Constitucional (en
Rosario y en 1992) que luego se transform sin
solucin de continuidad en el Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal Constitucional con
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

motivo del I Encuentro Iberoamericano de Dere-
cho Procesal Constitucional realizado en Rosario
(21-22 de agosto de 2003). Posteriormente se han
realizado el II Encuentro (San Jos, julio de 2004),
III Encuentro (Antigua, diciembre de 2005) y IV
Encuentro (Santiago de Chile, noviembre de 2006).
La obra posterior de Sags es amplia y ha tocado
diversos tpicos. No solo se ha dedicado a corregir
y actualizar su obra en cuatro tomos que ha gozado
de vasta difusin, sino a publicar otros libros de
diverso signo, y en especial uno sobre elementos
de derecho constitucional y otro sobre teora de
la Constitucin que han tenido gran aceptacin y
que reflejan sus reflexiones y aportaciones a tales
temas. A lo que hay agregar cantidad de ensayos de
diverso calibre publicados en revistas jurdicas es-
pecializadas de la Argentina y de otros pases (los
ms importantes reunidos en El sistema de dere-
chos, magistratura y procesos constitucionales en
Amrica Latina, Biblioteca Porra de Derecho Pro-
cesal Constitucional, Mxico, 2004 y Derecho Pro-
cesal Constitucional. Logros y
obstculos, Ed. Ad hoc, Buenos
Esta labor de por s impresionante ha tenido el
mrito de pasar las fronteras de su patria, convir-
tiendo a su autor en un embajador de la disciplina
en el resto de nuestros pases y en uno de sus ms
destacados interlocutores.
VI. OTRAS CONTRIBUCIONES ARGENTINAS
Dentro de la comunidad constitucional argentina
la figura de Germn J. Bidart Campos (1927-2004)
es seera, por la originalidad de sus contribucio-
nes y por la vastedad de los temas que investig y
que dieron materia para sus numerosas publicacio-
nes. Entre ellas cabe sealar su libro pionero Dere-
cho de Amparo (Ediar, Buenos Aires, 1961) publi-
cado cuando todava no se haba dado la ley de la
materia y solo exista la creacin pretoriana de la
Corte Suprema, y que despus ampli y actualiz
en su Rgimen legal y jurisprudencial del Amparo
(Ediar, Buenos Aires, 1968). A lo que hay que agre-
gar su libro La Corte Suprema. El Tribunal de las
Garantas Constitucionales (Ediar, Buenos Aires,
1984) y muy especialmente La
interpretacin y el control cons-
titucionales en la jurisdiccin

Aires, 2006). Y sin descontar el im-
portante abordaje a los ordena-
mientos procesales provinciales
argentinos, como se aprecia en el
libro Derecho Procesal Constitu-
cional de la Provincia de Santa Fe,
Rubinzal - Culzoni Edit., Buenos
Aires, 1999, escrito en colabora-
cin con Mara Mercedes Serra.
Lo importante en la obra de Sa-
Dentro de la comuni-
dad constitucional argen-
tina la figura de Germn
J. Bidart Campos (1927-
2004) es seera, por la
originalidad de sus con-
tribuciones y por la vas-
tedad de los temas que
investig y que dieron
materia para sus nume-
constitucional (Ediar, Buenos
Aires, 1987). Bidart Campos es-
tudi agudamente, como es de
verse, los procesos constitucio-
nales en la Argentina y los as-
pectos tericos de la jurisdiccin
constitucional, pero con ciertas
vacilaciones y sin una aproxima-
cin clara a los temas del Dere-
cho Procesal Constitucional, que

gs es que por el carcter tem- rosas publicaciones
prano de sus escritos, la perseve-
rancia que ha puesto en ellos y la
solidez de sus afirmaciones, hechas con sindresis
y avalados por una bibliografa de primera mano,
lo han colocado en un puesto de avanzada en la
comunidad jurdica argentina, en donde ha contri-
buido en forma decisiva no solo a que se ahonden
y cultiven los temas del Derecho Procesal Consti-
tucional, sino que se realicen eventos acadmicos,
se funden asociaciones que juntan a sus cultores,
se instalen ctedras y se multipliquen los encuen-
tros sobre sus diversos tpicos. Lo cual ha hecho
posible que exista una lnea de continuidad entre
sus aportaciones y lo que ha venido despus en
generaciones sucesivas. Y sobre todo, que sus plan-
teos hayan pasado a ser un patrimonio comn sobre
el cual trabaja la nueva generacin de estudiosos.
vea como una asignatura al lado
del derecho constitucional pro-
cesal, pero sin adentrarse en ella
y sin darle mayor importancia (cf. Tratado Elemen-
tal de Derecho Constitucional Argentino, 1 edi-
cin, Ediar, Buenos Aires, 2005, tomo II-B, pgs.
575-576). En realidad, el talento de Bidart estuvo
ms atento a otras cosas y casi no dio importancia
al aspecto de los fundamentos de esta nueva disci-
plina, si bien no hay que olvidar sus originales con-
tribuciones al estudio y desarrollo de algunas figu-
ras procesales constitucionales.
Y en el campo procesal destaca ntidamente la fi-
gura de Augusto M. Morello, de vasta como influ-
yente obra y que se ha acercado a los temas del
Derecho Procesal Constitucional, empleando el
nombre, pero sin entrar en mayores elaboracio-
nes doctrinarias (entre otras, vid. Constitucin y

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 445
D OCTRINA
proceso, Librera Editora Platense, Buenos Aires
- La Plata, 1998).Veamos ahora otras aportacio-
nes especficas.
i) Juan Carlos Hitters: publica un importante en-
sayo en 1987: El Derecho Procesal Constitucional
(en El Derecho, tomo 121,1987) que es realmente
singular por la fecha y por los conceptos que expo-
ne, si bien despus se ha dedicado a otros aspectos
del Derecho Procesal y no ha vuelto a tocar el tema
(no obstante, su ensayo ha sido reproducido profu-
samente en diversos pases latinoamericanos des-
de la dcada de los aos noventa). En este ensayo,
Hitters hace una breve historia de los orgenes del
Derecho Procesal Constitucional, sealando que su
caracterstica es estar imbricado dentro del Dere-
cho Procesal. No obstante esto, subraya las rela-
ciones entre el Derecho Constitucional y el Dere-
cho Procesal. Y en cuanto a su contenido bsico
indica que es el proceso constitucional que abarca
cuatro vertientes: i) el debido proceso legal, ii) las
garantas de las partes, iii) las categoras de la ju-
risdiccin, y iv) las garantas judiciales. Y dentro
de este mbito, la proteccin de los derechos hu-
manos ocupa un lugar importante.
La obra posterior de Hitters, de gran envergadura,
se ha enrolado en aspectos netamente procesales,
as como sobre la proteccin internacional de los
derechos humanos.
ii) Osvaldo A. Gozani tiene una amplia produc-
cin dedicada al tema. Salido de las canteras pro-
cesales argentinas en donde tiene abundante y s-
lida obra, percibi muy pronto la existencia o por
lo menos la necesidad de un Derecho Procesal
Constitucional (as en su libro Introduccin al nue-
vo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988)
en donde una de sus partes est dedicada a un tra-
zado somero de la disciplina.
Pero es en su libro La justicia constitucional (Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1994) donde hace un plan-
teo ms amplio, seala su trayectoria, contenidos y
las acciones o procesos constitucionales involucra-
dos. Aun ms, afirma su raz procesal, si bien el ttu-
lo de la obra es otro, al parecer tomado como sinni-
mo. Fruto de la misma investigacin, aparece en
Mxico en 1995 y bajo el sello de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico (UNAM) el libro
El Derecho Procesal Constitucional y los dere-
chos humanos en donde reitera conceptos anterio-
res. Vale la pena sealar que este libro es el prime-
ro que en Mxico usa en su ttulo el de Derecho
446
Procesal Constitucional, no obstante que el nom-
bre figuraba con anterioridad en artculos y ensa-
yos publicados en revistas especializadas de ese
pas.
Replanteando lo anterior, pero a su vez como suma
de todo ello, inicia la publicacin de su Derecho
Procesal Constitucional, siguiendo la huella de
Sags, y destinado a ser publicado en cinco to-
mos, desarrollando la dogmtica argentina desde
perspectivas doctrinarias.
El tomo I (Editorial de Belgrano, Buenos Aires,
1999) confirma y afina lo antes expuesto, de lo que
debemos destacar algunas notas:
a) Seala que el Derecho Procesal Constitucional
es una disciplina autnoma.
b) Sin llegar bien a ubicarla, se inclina a conside-
rarla como disciplina mixta, o sea, emparenta-
da pero no identificada con el Derecho Proce-
sal y el Derecho Constitucional.
c) Tiene por objeto las garantas, los procesos y la
magistratura.
d) Existe una suerte de escalonamiento de distintas
disciplinas que interactan entre s y que son:
i) Derecho Procesal Constitucional,
ii) Derecho Constitucional Procesal, y,
iii) Derecho Procesal Transnacional.
Con posterioridad al tomo I (en donde hace una
breve referencia a los procesos constitucionales)
publica el tomo II (Habeas Data, 2001), el tomo III
(Amparo, 2002), el tomo IV (El debido proceso,
2004) y el tomo V (Proteccin procesal del usuario
y del consumidor, en 2005). Este ltimo, por su
contenido, no parece encajar en la coleccin.
Finalmente, como remate de todo lo anterior, ofre-
ce una Introduccin al Derecho Procesal Consti-
tucional (Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Ai-
res, 2006) en donde reordena, reitera y precisa lo
anterior.
En sntesis, en esta reciente publicacin defiende
las siguientes tesis:
a) El Derecho Procesal Constitucional es una dis-
ciplina autnoma, de carcter procesal.
b) Su contenido est determinado por la magistra-
tura constitucional y por los sistemas procesales
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
especficos; esto ltimo conlleva la interpreta-
cin constitucional y los procesos, incluyendo
el transnacional (y en trminos generales, el
debido proceso).
E incluye adems otras reflexiones sobre el juez
constitucional, el proceso constitucional y sus va-
riantes.
Entiendo que esta ltima obra representa en cierto
sentido una ruptura con algunas de las tesis ante-
riormente sostenidas por su autor, efectuando avan-
ces importantes que seguramente ampliar en el
futuro. La obra se cierra con dos apndices impor-
tantes: el Cdigo Procesal Constitucional del Per
(2004) y el anterior aprobado en la Provincia de
Tucumn (1999).
iii) Adolfo A. Rivas: se trata de un destacado pro-
cesalista, que sin embargo ha dado apoyo y cabida
a los estudios de Derecho Procesal Constitucional,
como lo demuestra el colectivo publicado por l en
colaboracin con F. M. Machado Pelloni (2003),
el cual recoge importantes aportaciones, as como
su reciente Teora general del Derecho Procesal,
Lexis-Nexis, Buenos Aires 2005, en donde incor-
pora al Derecho Procesal Constitucional dentro del
mbito procesal y como una de sus ramas ms j-
venes, dando cuenta de sus cultores, con una am-
plia como generosa referencia a los juristas que en
la Argentina y en general en la Amrica Latina han
dedicado estudios a la disciplina. Es autor, adems,
de un libro medular: El Amparo, Ediciones La Ro-
cca, Buenos Aires 2003 y ha impulsado diversos
encuentros dedicados a la disciplina.
iv) Pablo Luis Manili: anoto su nombre para ha-
cer referencia al reciente y valioso colectivo que
ha organizado y publicado (cf. Derecho Procesal
Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Ai-
res, 2005) que rene colaboraciones de diecisis
juristas argentinos de las nuevas generaciones, para
tratar los instrumentos procesales de defensa de la
Constitucin y de los derechos humanos, tal como
han quedado configurados en la reforma constitu-
cional de 1994. En su lista de colaboradores en-
contramos a Marcela I. Basterra, Mara Sofa Sa-
gs, Andrs Gil Domnguez, Jorge A. Amaya, Crdoba, 2002 (la obra tiene un propsito descrip-
Eduardo P. Jimnez, Adelina Loianno, Marcelo A.
Lpez Alfonsn, Calogero Pzzolo, Alberto A. Spota
(h), Maximiliano Torricelli, Patricio Marcelo E.
Sanmartino, Jos Miguel Onaindia, Alfredo M.
Vtolo, Andrea Gualde, Mara Ximena Fernndez
Barone y Carla Vanina Iorio.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Manili antecede el libro con un extenso como me-
ditado estudio preliminar, en donde siguiendo las
huellas de Nstor P. Sags seala el nombre, los
contenidos y la ubicacin mixta del Derecho Pro-
cesal Constitucional. La obra, por lo dems, es un
excelente esfuerzo colectivo que presenta una
ajustada panormica del actual ordenamiento ju-
rdico argentino y del alto nivel demostrado por
sus autores.
v) De Eduardo P. Jimnez hay que sealar la im-
portante ponencia que present al VIII Congreso
Nacional de Derecho Constitucional celebrado en
Arequipa (Per) los das 22-24 de setiembre de
2005, titulada Acerca de los orgenes fundacio-
nales del Derecho Procesal Constitucional (publi-
cado en Ponencias al VIII Congreso, Colegio de
Abogados de Arequipa, 2005 y reproducida en El
Derecho de 17 de noviembre de 2005). Y en donde
retoma, replantendolos, aspectos que haba trata-
do en un pionero ensayo publicado en 1987. Debe
destacarse tambin la intensa actividad acadmica
que Jimnez realiza con un grupo de discpulos, en
la Universidad de Mar del Plata.
vi) Aportes en Crdoba: en un pas como la Ar-
gentina, los avances y las novedades suelen venir
del centro y luego repercuten en la periferia. Sin
embargo, hay excepciones y en la materia que nos
ocupa es importante la situacin de Crdoba, cu-
yas contribuciones de distinto orden no son muy
conocidas y que se han desarrollado con cierta in-
dependencia. En lo que nos ocupa, cabe sealar
que en esta capital de provincia existe ctedra de-
dicada al curso de Derecho Procesal Constitucio-
nal con carcter permanente en la Universidad
Nacional de Crdoba, y gracias a su influjo han
salido hasta ahora dos manuales que han contri-
buido a afirmarla. El primero se debe al esfuerzo
de Alfredo E. Mooney quien publica un Tratado
de Derecho Constitucional en cuatro tomos, dedi-
cando el tomo cuarto en su totalidad al Derecho
Procesal Constitucional (Ferreira Editores, Crdo-
ba, 1999). Ms tarde, con algunos afinamientos se
publica como volumen independiente: Derecho
Procesal Constitucional, Ediciones de la Docta,
tivo, acercndose a la posicin de Sags y desa-
rrollando la dogmtica argentina).
De mayor envergadura es el esfuerzo realizado en
un libro de ctedra con el ttulo Elementos de De-
recho Procesal Constitucional, Ed. Advocatus,
447
D OCTRINA

Crdoba, tomo I (2004) y tomo II (2005). En l
escriben Carlos Hugo Valdez, Lorenzo Barone,
Juan Fernando Brgge, Jos Daniel Godoy, Fer-
nando Machado, Mara Elena Vidal, Javier Ama-
ya, Julieta Chalub Frau, Claudio Fernndez, Nata-
lia Gonzlez, Sandra E. Lalliya, Flix Lpez Ama-
ya, Martn Lucas, Vctor C. Rostagno y Ricardo
Videla.
La parte doctrinaria est a cargo de Jos Daniel
Godoy que se extiende en un interesante desarro-
llo en el cual ubica al Derecho Procesal Constitu-
cional como parte del Derecho Constitucional
(Temas de Derecho Procesal Constitucional,
tomo I, 9-138), tesis que no necesariamente com-
parten los dems coautores. En lo que se refiere a
los procesos a cargo de esta disciplina, el libro in-
corpora los ms conocidos y aceptados, pero in-
cluye otros cuya ubicacin no parece clara y en todo
caso es discutible, como son el procedimiento para
registrar la personera jurdica de un partido polti-
co y el que se utiliza para obtener la naturalizacin
y la carta de ciudadana.
******
mayormente fuera de sus fronteras, no obstante su
gran calidad, por lo que tratar de presentarla de la
mejor manera y en forma concisa.
La primera vez que el trmino Derecho Procesal
Constitucional aparece en este pas, es en la obra
del eminente procesalista Jos Frederico Marques,
Instituioes de Direito Processual Civil, 1 edicin,
Editora Forense, Ro de Janeiro, 1958. En ella se-
ala este jurista la importancia que tiene la Consti-
tucin para el resto del ordenamiento, al cual sirve
de soporte y fundamento, agregando que siempre
que un litigante se apoye en un precepto constitu-
cional, existe un ejercicio por parte del Estado de
una jurisdiccin constitucional. Agrega que el con-
trol judicial de la constitucionalidad motiva que
aparezca un proceso constitucional, y de ah que
sea legtimo hablar de un Derecho Procesal Cons-
titucional para designar al conjunto de reglas des-
tinadas a regular el proceso constitucional. As, en
el derecho brasileo acota es objeto de un pro-
ceso constitucional toda pretensin que descansa
en una regla emanada de la Constitucin y no solo
cuando se utilizan los expresos
remedios constitucionales,

Lo anterior no agota la lista de lo
existente, pero da una muestra bas-
tante significativa de la importan-
cia que tiene la disciplina en la
Argentina, si bien, como es natu-
ral, al interior de ella no existe uni-
dad en los planteamientos, sino
ms bien diversidad y contraposi-
cin entre ellos. Tampoco anota-
mos los numerosos libros dedica-
dos al estudio de los instrumentos
La gran produccin
jurdica del Brasil no ha
estado ajena a la proble-
mtica que nos ocupa,
pero por motivos algo lar-
gos de explicar, no ha
trascendido mayormente
fuera de sus fronteras, no
obstante su gran calidad,
por lo que tratar de pre-
sentarla de la mejor ma-
como es el hbeas corpus. Es por
eso que nuestro autor considera
que aislar todas esas normas de
Derecho Procesal Constitucio-
nal para construir una catego-
ra cientfica, esto es, propia y
diferenciada, le parece poco
aconsejable y nada acertado. Por
tanto, en la introduccin del De-
recho Procesal Civil y en la del
Derecho Procesal Penal es en

procesales como el Amparo, H- nera y en forma concisa
beas Data, Recurso Extraordinario,
etc., cuyo anlisis escapa al pro-
psito de estas lneas o algunos autores que en los
ltimos aos han realizado diversos abordajes so-
bre problemas tanto tericos como prcticos (vid.
Mara Mercedes Serra, Procesos y recursos cons-
titucionales. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992;
Mario Masciotra y Enrique A. Carelli, director y
coordinador, Derecho Procesal Constitucional. Ed.
Ad hoc, Buenos Aires, 2006).
VII. EL CASO DEL BRASIL
La gran produccin jurdica del Brasil no ha esta-
do ajena a la problemtica que nos ocupa, pero por
motivos algo largos de explicar, no ha trascendido
donde deben incluirse todas las
reglas respecto a los fundamen-
tos jurdico-constitucionales de
las normas del Derecho Procesal, y as el Derecho
Procesal Constitucional pasa a ser un captulo pro-
pedutico, si bien importante, dentro de cada una
de dichas ramas procesales (cit. tomo I, pgs. 85-
93; en la tercera edicin de 1966 a cargo de la mis-
ma editorial en el tomo I, 84-85).
Por la misma poca repite similares conceptos en
su obra Ensaio sobre a jurisdico voluntaria (Ed.
Saraiva, 2 edicin, So Paulo, 1959, pg. 25 ss.)
en donde seala que el Derecho Procesal Consti-
tucional debe ser una condensacin metodolgi-
ca y sistemtica de los principios introductorios del
proceso en general.

448
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Posteriormente, nuestro autor cambia su punto de
vista y as lo vemos expuesto en una obra destina-
da a ser un condensado de sus aportaciones a la
disciplina y que empieza a publicar desde 1974.
Ella lleva como ttulo, Manual de Direito Proces-
sual Civil, y que tras su muerte ser actualizada
por Ovidio Rocha Barros Sandoval (manejo de la
novena edicin a cargo de Millenium Editora, Cam-
pinas, 2003). En esta oportunidad apunta una cier-
ta desconfianza hacia lo que es el Derecho Proce-
sal Constitucional al que califica como conjunto
de preceptos destinados a regular el ejercicio de la
jurisdiccin constitucional, o sea, la aplicacin ju-
risdiccional de las normas de la Constitucin en
aras de su salvaguarda, pero a la que con todo cali-
fica como una rama del Derecho Procesal. Pero
agrega que esto no debe confundirse con el dere-
cho constitucional procesal que trata de las nor-
mas procesales incorporadas a la Constitucin (vol.
I, pg. 4).
Es curioso advertir cmo el nombre y la inquietud
de la disciplina ingresa al Brasil de manos de un
procesalista que no solo se ocup del proceso ci-
vil, sino tambin, y muy extensamente y con soltu-
ra, del proceso penal, pero sin llegar a comprender
del todo lo que exista como proceso constitucio-
nal y de una eventual disciplina que lo compren-
diese. Y que aqu como en otros lugares, nos expli-
ca en algo los vaivenes que ella tuvo y tiene hasta
ahora.
Luego, la conocida procesalista italiana, pero na-
cionalizada brasilea, Ada Pellegrini Grinover, pu-
blica una importante obras Os princpios constitu-
cionais e o Cdigo de Proceso Civil (Edit. J. Bus-
hatsky, So Paulo, 1975) en donde vuelve a tocar
el tema y lo considera como una condensacin me-
todolgica y sistemtica de los principios constitu-
cionales del proceso y que: (...) abarca, por un lado,
la tutela jurisdiccional de los principios constitu-
cionales de la organizacin judicial y del proceso,
y por otro, la jurisdiccin constitucional (pg. 8).
Se ve claramente que adopta un criterio que en el
fondo no permite centrar el problema y tampoco lo
concibe como disciplina autnoma. Este criterio
ser mantenido por la autora a travs de su obra y
tendr gran influencia, como lo podremos apreciar
ms adelante.
Poco despus y en lnea similar, aparece la publi-
cacin de Roberto Rosas, Direito Processual Cons-
titucional (principios constitucionais do proceso
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
civil), Edit. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983,
con reediciones, que es el primer libro que con ese
ttulo se publica en el Brasil. El autor seala que en
las constituciones hay muchas normas procesales
y estas son la matriz que debe orientar todo proce-
so, para continuar con un desarrollo aplicable b-
sicamente al proceso civil. Esto es, se aplica a los
principios procesales que estn en la Constitucin
y que deben orientar el proceso civil, y que es lo
que denomina Derecho Procesal Constitucional.
Por el contrario, el Derecho Constitucional Pro-
cesal trata del proceso constitucional, o sea, de la
legitimacin procesal (pgs. 1-2), que, por lo de-
ms, lo comenta en forma tangencial.
Al ao siguiente, se publica el importante libro de
Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo cons-
titucional (Edit. Forense, Ro de Janeiro, 1984), el
cual es un interesante aporte centrado en el proce-
so, si bien es un estudio global con un amplio so-
porte comparado en la legislacin y doctrina ex-
tranjeras, que demuestra estar muy bien informa-
do. Acepta la tesis de Fix-Zamudio sobre la dife-
rencia existente entre el Derecho Procesal Cons-
titucional y el derecho constitucional procesal
(pgs. 122-127) que muchos despus seguirn en
el Brasil. Segn Baracho la condensacin metodo-
lgica y sistemtica de los principios constitucio-
nales del proceso toma el nombre de Derecho Pro-
cesal Constitucional. No es rama autnoma, sino
un enfoque metdico. El Derecho Procesal Cons-
titucional analiza la tutela constitucional de los prin-
cipios de la organizacin judicial, as como la ju-
risdiccin constitucional, mientras que el Derecho
Constitucional Procesal estudia los aspectos cons-
titucionales del proceso. En todo caso, las lneas
de diferencia que traza no son muy claras y tampo-
co se preocupa por buscar mayores sustentos teri-
cos, sino ms bien expone lo existente premunido
de un amplio respaldo doctrinario. Pero sin lugar a
dudas, este texto debe considerarse como el punto
de partida para los posteriores estudios de carcter
moderno que se harn en el Brasil, constituyendo
desde entonces un hito importante de la disciplina.
No empece este inicio auspicioso, Oliveira Bara-
cho cambi luego de opinin como parece despren-
derse de un reciente ensayo al que titula como Teo-
ra geral da justia constitucional (en Fdo. Luiz
Ximenes Rocha y Filomeno Moraes, coordinado-
res, Direito Constitucional Contemporneo, Ho-
menagem ao prof. Paulo Bonavides, Del Rey Edit.,
Belo Horizonte, 2005). Aqu hace suya la vieja
449
D OCTRINA
distincin elaborada en 1928 por Charles Eisen-
mann que dice que la Justicia Constitucional es la
especie a travs de la cual se examinan las leyes
inconstitucionales, mientras que la jurisdiccin
constitucional es el rgano a travs del cual se ejer-
ce ese tipo de justicia.
Poco tiempo despus y antes de su fallecimiento,
Oliveira Baracho publica su obra, Direito Processual
Constitucional (Edit. Forum, Belo Horizonte, 2006)
que constituye una importante y voluminosa com-
pilacin de ensayos publicados anteriormente, so-
bre el tema que anuncia el ttulo as como aspectos
afines. Se trata de un libro muy til y documentado
para compulsar trabajos escritos en diversas po-
cas reunidos por vez primera, pero que no repre-
senta ningn avance sobre lo ya hecho. A lo que se
agrega que ninguno consigna la fecha en la cual
fue publicado originalmente, dificultando as de-
tectar la lnea evolutiva de su pensamiento y sus
variantes.
Marcus Orione Gonalvez Correia (cf. Direito Pro-
cessual Constitucional, Edit. Saravia, So Paulo,
1998, 1 edicin) parte del hecho de que el Dere-
cho Procesal Civil se asienta sobre las nociones de
accin, proceso y jurisdiccin. Y que lo anterior es
bsico para analizar las normas procesales que se
encuentran en la Constitucin, las cuales pasan a
ser una especie de subrama del Derecho que es el
Derecho Procesal Constitucional, formado por
normas de naturaleza procesal civil que se encuen-
tran en la Constitucin. O sea, el objeto del Dere-
cho Procesal Constitucional lo constituyen los prin-
cipios de naturaleza procesal civil que estn en la
Constitucin, que le permiten analizar de esta ma-
nera algunos institutos que estn en la Constitu-
cin brasilea (mandato de seguridad, hbeas cor-
pus, etc.).
Pero en la segunda edicin de la misma obra (Edit.
Saraiva, So Paulo, 2002) considera otros enfoques
y manteniendo su posicin inicial, agrega que no
puede desconocer un concepto restringido o es-
trecho sobre el Derecho Procesal Constitucional
que lo considera tan solo como un condensado
metodolgico, y reconoce la existencia de un De-
recho Procesal Constitucional al lado de un de-
recho constitucional procesal (pg. 2), pero por
razones didcticas y de mejor uso expresa su pre-
ferencia por solo una de ellas, o sea, el Derecho
Procesal Constitucional, de acuerdo con la con-
figuracin que le da. Sobre esa base, emprende
450
una descripcin somera de los procesos constitu-
cionales contemplados por la Constitucin brasile-
a de 1988, tal como lo hizo en la primera edicin.
Interesante es la posicin de Andr Ramos Tavares
(cf. Tribunal e jurisdiao constitucional, Celso
Bastos editor, So Paulo, 1998). Su apartado 4.2 lo
titula: Jurisdiccin constitucional: un problema
terminolgico. Y dice que las definiciones que se
han dado sobre ella no gozan de general acepta-
cin. Agrega luego que el Derecho Procesal Cons-
titucional y el Derecho Constitucional Procesal son
parcelas de la jurisdiccin constitucional: esto es,
ambos derechos no son ms que expresiones o de-
sarrollos distintos de un solo punto de vista o enfo-
que, que sera la jurisdiccin constitucional en sen-
tido amplio (acepta pues la existencia tanto del
Derecho Procesal Constitucional como del Dere-
cho Constitucional Procesal).
Ms adelante, replantea y matiza su tesis inicial,
como lo expresa en un libro formidable: Teora da
justia constitucional, Edit. Saraiva, So Paulo,
2005. La obra trata exhaustivamente los siguien-
tes temas: Estado de Derecho y Justicia Constitu-
cional, categoras fundamentales, morfologa del
Tribunal Constitucional y proceso decisorio, legi-
timidad del Tribunal Constitucional y sus diversas
concepciones.
La justicia constitucional, tal como ahora lo en-
tiende Tavares, se presenta como una disciplina
jurdica autnoma, que tiene dos maneras de mani-
festarse: el Derecho Procesal Constitucional (estu-
dia y analiza el proceso objetivo) y el Derecho
Constitucional Procesal (analiza los aspectos cons-
titucionales que tratan sobre el proceso). La obra
por lo dems, ms que desarrollar estos conceptos,
est destinada al anlisis de sus fundamentos doc-
trinarios, que lleva a cabo con gran agudeza.
Distinta es la posicin de Willis Santiago Guerra
Filho (cf. Processo Constitucional e Direitos Fun-
damentais, Celso Bastos editor, So Paulo, 1999 e
Introduo ao Direito Processual Constitucional,
Sintese editora, Porto Alegre, 1999). El autor se-
ala que su objetivo es abordar la dimensin cons-
titucional en donde se sitan los institutos jurdi-
cos protectores (mandato de seguridad, mandato
de injuncin, etc.) en la medida que defienden de-
rechos fundamentales, etc. Esta disciplina denomi-
nada Derecho Procesal Constitucional no tiene
an afirmada su autonoma cientfica, pero es una
posicin que busca extraer de la Constitucin las
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
normas del proceso. En tal sentido, su objetivo es
tan amplio, que desborda a cualesquiera existente
rama procesal y en consecuencia sus temas tpicos
son la organizacin de la estructura judicial, la com-
petencia entre sus rganos, los principios genera-
les del proceso, entre otros, algunos de los cuales
son los que estudia con detalle (sobre todo en la
segunda obra mencionada, parte primera). Agrega,
por otra parte, que la nueva disciplina debe estar
cerca de la Teora General del Proceso, la que po-
dra incluso absorber en gran parte a aquella, con
lo cual podra perder su cercana con el Derecho
Constitucional. En nota a pie de pgina se refiere a
la distincin popularizada en el Brasil, al parecer
por Roberto Rosas, entre Derecho Procesal Cons-
titucional/ derecho constitucional procesal, que
le parece superflua. Y esto probablemente porque
su postura es englobante y total, al extremo que no
llega a precisar el planteo que defiende, si bien hace
un amplio desarrollo de los temas que se propone.
Marcelo Cattoni (cf. Direito Processual Constitu-
cional, Mandamentos Edit., Belo Horizonte, 2001)
presenta una obra precedida por una extensa fun-
damentacin de corte filosfico de sumo inters.
Seala que todo proceso debe ser constitucional
no solo por su adecuacin a la Constitucin, sino
porque todo rgano judicial es competente para
apreciar cuestiones constitucionales. De tal mane-
ra, la distincin entre Derecho Procesal Constitu-
cional / Derecho Constitucional Procesal cae por
su base, deviene superflua y pierde sentido, aun
cuando tenga su historia (pgs. 206-213). Agrega,
adems, que esta dupla es problemtica, sealando
que existe evidentemente una conexin entre el pro-
ceso y la Constitucin en cuya fundamentacin se
extiende con detalle. Pero su preferencia apunta a
lo que da el ttulo a la obra.
Un constitucionalista de fuste y que puede consi-
derarse un clsico es Paulo Bonavides, con una
amplia y slida obra, que lo colocan en un lugar
relevante dentro de la produccin jurdica brasile-
a. Sin embargo, no ha desarrollado la temtica que
nos ocupa, aun cuando al pasar ha dejado un apun-
te que lamentablemente no ha logrado desarrollar.
As, en su magnfico Curso de Direito Constitu-
cional (Malheiros editores, 13 edicin, So Pau-
lo, 2003, pg. 46) dice que con la publicacin del
proceso por obra de las doctrinas procesales, los la-
zos entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Procesal son tan ntimos, que de esa unin parece
nacer una nueva disciplina en gestacin, que es el
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Derecho Procesal Constitucional. Interesantsimo
aserto que ha quedado sin desarrollar.
Ivo Dantas ha emprendido una obra de largo alien-
to sobre el tema que nos ocupa en una importante
obra, de la que hasta ahora solo ha publicado el
primer tomo: Constituiao e Processo, vol. I. In-
troduao ao Direito Processual Constitucional,
Juru editora, Curitiba 2003. Seala que el pio-
nero de los modernos estudios en materia de ju-
risdiccin constitucional en el Brasil es Oliveira
Baracho como ya lo he sealado y luego de un
largo recorrido doctrinario que demuestra estar muy
bien documentado, dice que existen dos discipli-
nas: el Derecho Procesal Constitucional y el Dere-
cho Constitucional Procesal. Su posicin (pg. 132)
la desarrolla al sealar que la diferencia entre am-
bas posturas, o sea, entre ambas disciplinas, es de
orden epistemolgico y en consecuencia est mar-
cada por juicios de valor. Con todo, adelanta que
el Derecho Procesal Constitucional abarca nor-
mas, en especial el proceso constitucional y sus
temas son los de la jurisdiccin constitucional.
Mientras que el derecho constitucional procesal
estudia las normas procesales de la Constitucin.
En otras palabras:
a) Derecho Procesal Constitucional: jurisdiccin
constitucional y control de constitucionalidad,
as como jurisdiccin de las libertades, o sea,
defensa de la Constitucin y de las personas,
b) Derecho Constitucional Procesal: estudia las
garantas referentes al proceso y al procedimien-
to: due process of law.
Pero a estas dos disciplinas, que las considera
vlidas, agrega una tercera:
c) Derecho Constitucional Judicial: estudia el Po-
der Judicial, el Ministerio Pblico y la abogaca.
Finalmente, seala que el Derecho Procesal Cons-
titucional y el Derecho Constitucional Procesal se
encuentran, ambos, ms vinculados al Derecho
Constitucional que al Derecho Procesal.
Paulo Roberto de Gouva Medina es autor de un
valioso texto dedicado a la disciplina, Direito pro-
cessual constitucional, Editora Forense, 1 edicin,
Ro de Janeiro, 2003. Dice que el Derecho Proce-
sal Constitucional tiene por objeto sistematizar las
normas y principios de la Constitucin concer-
nientes al proceso, y ms que una rama del Dere-
cho Procesal es un mtodo de estudio, pero que
451
D OCTRINA

puede incorporarse a la Teora General del Proce-
so. Seala que algunos separan el Derecho Pro-
cesal Constitucional en dos partes; la segunda se-
ra el Derecho Constitucional Procesal y que ten-
dra por objeto de estudio los principios e institu-
ciones constitucionales del proceso, correspon-
diendo a la primera la jurisdiccin constitucional,
o sea, los procesos constitucionales. Pero esta dis-
tincin la rechaza, pues dice que no tiene bases
metodolgicas seguras. Aade que el nombre no
es importante, pero que no se puede dividir el es-
tudio de un solo tema en dos par-
celas distintas. Adems, como
aceptacin en el Brasil, a la cual ubica como una
rama nueva del Derecho Procesal. El Derecho Pro-
cesal Constitucional tiene, segn indica, tres ca-
ptulos: a) el control de la constitucionalidad o
jurisdiccin constitucional, b) los writs o proce-
sos constitucionales, esto es, la jurisdiccin cons-
titucional de la libertad, y c) la defensa de la ciu-
dadana o jurisdiccin constitucional poltica, que
en el Brasil son la accin civil pblica y la accin
popular. Agrega luego que el Derecho Constitu-
cional Procesal es un captulo del Derecho Cons-
titucional y de la Teora General
del Proceso, es decir, no es aut-

todo es constitucional, podra-
mos crear infinidad de discipli-
nas sobre la base de lo que hay
en la Constitucin, lo que es pre-
ferible evitar. No obstante, tratn-
dose de la funcin jurisdiccional
que es sumamente importante en
la vida del Estado moderno, se
justifica ampliamente la existen-
cia de un Derecho Procesal
Constitucional, que en rigor es
lo que hay que mantener.
La sucinta enumera-
cin de las obras existen-
tes en el Brasil con el t-
tulo de Derecho Procesal
Constitucional no agota lo
existente. El tema ade-
ms es tratado por nume-
rosos especialistas en
ensayos dispersos (...)
Tanto en libros sobre te-
mas generales como en
ensayos publicados en
nomo respecto a las dems disci-
plinas.
Ms adelante (pg. 37 ss.) preci-
sa que para graficar la relacin
de reciprocidad entre el Derecho
Procesal y el Derecho Constitu-
cional podemos utilizar dos de-
nominaciones: derecho constitu-
cional procesal y Derecho Pro-
cesal Constitucional pero la con-
vivencia de las dos puede condu-

revistas especializadas
El libro se ocupa adems de la
jurisdiccin (control de la cons-
titucionalidad y defensa de los
derechos fundamentales) y del Poder Judicial. La
misma lnea de pensamiento se advierte en las edi-
ciones posteriores que se han sucedido con rapi-
dez (2 edicin, 2003 y 3 edicin 2005).
Gustavo Rabay Guerra (Direito Processual Cons-
titucional, Nossa Livrara, Recife 2005) parte re-
saltando la importancia del proceso y seala que
hay una creciente constitucionalizacin del proce-
so, es decir, cada vez ms las constituciones con-
tienen principios procesales, siendo as que el De-
recho Procesal Constitucional es el estudio de los
principios procesales que se encuentran en la Cons-
titucin, o sea, es el que analiza la dimensin cons-
titucional del proceso, crendose as el debido pro-
ceso. Con este punto de partida, se dedica a anali-
zar los principios procesales aplicables al proceso
civil (pgs. 23-28).
Finalmente hay que mencionar el manual de Paulo
Hamilton Siqueira Jr., Direito processual constitu-
cional, Editora Saraiva, So Paulo 2006. Intenta
su autor ofrecer una panormica de la disciplina
que es reciente, pero que cada vez goza de mayor
cir a que tengan un solo nombre:
derecho constitucional proce-
sal. Sin embargo, podemos dis-
tinguir a su interior entre el de-
recho constitucional procesal (elenco de princi-
pios procesales consagrados en la Constitucin) y
el Derecho Procesal Constitucional (que tiende
a regular la jurisdiccin constitucional, o sea, el
hbeas corpus, el hbeas data, etc.). Este ltimo es
autnomo y es rama del Derecho Procesal.
*******
La sucinta enumeracin de las obras existentes en
el Brasil con el ttulo de Derecho Procesal Consti-
tucional no agota lo existente. El tema adems es
tratado por numerosos especialistas en ensayos dis-
persos (como es el caso notable de Jos Afonso Da
Silva y posteriormente de Gilmar Ferreira Mendes
y Ruy Samuel Espndola) tanto en libros sobre te-
mas generales como en ensayos publicados en re-
vistas especializadas. Y por cierto, por un nmero
apreciable de procesalistas, que dan cuenta de la
disciplina desde distintos puntos de vista y en
libros dedicados a temas generales o especficos
como el control de constitucionalidad o con
nuevos enfoques doctrinarios (Luiz Guilherme
Marinoni). As, Antonio Carlos de Arajo Cintra,

452
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Ada Pellegrini Grinover y Cndido Rangel Dina-
marco en su muy difundida Teora Geral do Pro-
ceso, Malheiros editores, 22 edicin, So Paulo,
2006, dedican el captulo 5 de su obra al direito
processual constitucional (pgs. 84-93). Esta dis-
ciplina es concebida como condensacin metodo-
lgica y sistemtica de los principios constitucio-
nales del proceso y no constituye una rama aut-
noma del Derecho Procesal sino una colocacin
cientfica, un punto de vista metodolgico y siste-
mtico desde el cual se puede observar el proceso
y sus relaciones con la Constitucin. Comprende,
por un lado, a) la tutela constitucional de los prin-
cipios fundamentales de la organizacin judicial
y del proceso, y por otro, b) la jurisdiccin cons-
titucional. Esta ltima es entendida como aquella
que comprende el control judicial de la constitu-
cionalidad de las leyes, as como los remedios
constitucionales como el Hbeas Corpus, el Man-
dato de Seguridad, etc. Y algo similar encontra-
mos en la valiosa obra de Jos Frederico Marques,
ya mencionada.
*******
De lo anteriormente expuesto puede desprenderse
que la comunidad jurdica brasilea conoci y acep-
t desde poca muy temprana el concepto de De-
recho Procesal Constitucional. Primero por parte
de los procesalistas y luego de los constitucionalis-
tas, encontrndose ambos presentes en el debate
de los ltimos aos. En efecto, el trmino asoma
por vez primera en 1958 y ha tenido una suerte
muy variada desde entonces, beneficindose de
gran cantidad de libros dedicados a ello, que mu-
chas veces se destinan a cursos especializados o
especficamente dedicados al tema, y que adems
gozan del favor de los lectores, como puede verse
en algunos que han alcanzado varias ediciones. Lo
cual demuestra el inters y el vigor que ha encon-
trado en ese pas, que es quiz el que, desde el pun-
to de vista de la cantidad, ms ha publicado sobre
esta disciplina.
En contraste con esto, las opiniones o enfoques
dados a conocer son de los ms variados y en
cierto sentido contradictorios, pues existe al in-
terior de la doctrina varios enfoques no nece-
sariamente coincidentes entre s, pues en sus
extremos se niega incluso la posibilidad de que
el Derecho Procesal Constitucional sea una disci-
plina jurdica, sino tan solo un enfoque didctico y
metodolgico.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
Pero por otra parte, esta exuberancia creativa tiene
sus aspectos positivos, pues del dilogo y de la dis-
cusin pueden salir nuevas ideas y muchos avan-
ces. Pero para eso es quiz necesario que sus cul-
tores se junten a reflexionar sobre lo que es el tema
de estudio, a fin de encontrar puntos en comn que
permitan consensos y mayores avances, que vayan
perfilando las diferentes tesis y diferencias que to-
dava se ven ahora.
VIII. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN
FRANCIA
Los aos veinte del siglo pasado son una clara
muestra del fermento de las ideas del control cons-
titucional en Francia, en gran parte originado por
la influencia constitucional norteamericana (del que
se contaba con un ejemplar modelo en la clsica
obra de Alexis de Tocqueville, La democracia en
Amrica, 1835-1841).
El punto de arranque probablemente lo tenemos
en la obra, polmica, de Edouard Lambert, Le
gouvernement des juges que es de 1921 (y de la
que hay traduccin italiana). Luego siguen otros
trabajos sueltos, libros como el de Ch. Eisenmann
(que fue su tesis doctoral avalada con prlogo de
Kelsen) y sobre todo los nmeros que al tema de-
dica la Revue du Droit Public et de la Science Po-
litique en 1928 (tomo 45) en aquella poca dirigi-
da por G. Jze y en la cual publican ensayos H.
Kelsen, el mismo Eisenmann, Mirkine-Guetzevi-
ch, Marcel Waline, entre otros. As como el Mlan-
ges dedicado a M. Hauriou (en 1929) y los textos
de los autores clsicos de la escuela francesa, L.
Duguit y M.Hauriou.
Pero es importante sealar que lo que se usa es el
concepto de jurisdiccin constitucional con la
excepcin de Ch. Eisenmann que se inclina por
el de justicia constitucional, ya que el texto de
Kelsen, publicado en francs en 1928, si bien utili-
za el de justicia constitucional en el ttulo, en el
resto del ensayo emplea ambos conceptos en for-
ma indistinta y sin diferenciarlos. Con el agravante
de que esa licencia se la tom Eisenmann, traduc-
tor del texto kelseniano, en cuyo original alemn
se utiliza la voz jurisdiccin, como lo he seala-
do en otra oportunidad.
Pese a tan buenos augurios que sealaban la nece-
sidad de un control jurisdiccional y no solo un con-
trol poltico como exista entonces, la idea va a
cuajar muy lentamente y solo se concreta con la
453
D OCTRINA

creacin del Consejo Constitucional en 1958 y su
posterior funcionamiento y avance jurisprudencial,
en especial a partir de 1971.
Sin embargo, el tema sigue siendo de atencin pre-
ferente de los constitucionalistas, como se acredita
con una rpida revisin de los manuales en circu-
lacin (J. Cadart, M. Duverger, P. Ardant, M. Prlot,
G. Burdeau, J. Gicquel, A. Hauriou, P. Pactet,
F.Hamon y M.Troper, etc.)
Y siempre con el uso de justicia constitucional
de modo recurrente. Es solo el
manual dirigido por Louis Favo-
Procesal y que lo mejor para su desarrollo es la
existencia de un tribunal especfico, como lo fue
el Tribunal de Garantas Constitucionales espa-
ol de 1931.
Pero el que primero emplea, conscientemente, el
trmino Derecho Procesal Constitucional es Jos
Almagro Nosete en su artculo Tres breves notas
sobre Derecho Procesal Constitucional publica-
do en la Revista de Derecho Procesal Iberoameri-
cana, N 3-4,1979. Aqu acepta la distincin entre
Derecho Procesal Constitucional y Derecho
Constitucional Procesal sea-
lando que el Derecho Procesal

reu el que intenta una fundamen-
tacin de la justicia constitucio-
nal y el que emplea, muy al pa-
sar, el concepto Derecho Proce-
sal Constitucional (cf. L. Favo-
reu et alter, Droit Constitutionnel,
8 ed., Dalloz, Pars, 2005, pg.
238; la primera edicin es de
1998).
Pese a tan buenos
augurios que sealaban la
necesidad de un control
jurisdiccional y no solo un
control poltico como exis-
ta entonces, la idea va a
cuajar muy lentamente y
solo se concreta con la
creacin del Consejo
Constitucional se distingue por la
peculiaridad de su objeto, pues
cuando el objeto versa sobre De-
recho Constitucional, el objeto es
constitucional. Admite que si bien
Kelsen es el fundador de la disci-
plina, es Calamandrei quien pone
sus bases. Y luego esboza un pro-
grama tentativo de su contenido
que sera as: primera parte: ju-

Sin embargo, existe la tendencia Constitucional en 1958
en aceptar que lo que se desarro-
lla al interior de un contencioso
que se lleva ante el Consejo Constitucional es en
realidad un proceso, y as lo reconocen algunos que
incluso pretenden llegar ms all en punto a teori-
zaciones (cf. Pascal Jan, Le procs constitutionnel
L.G.D. J., Pars, 2001).
No obstante, Francia al igual que Italia prctica-
mente ignora el trmino, con la ventaja para Italia
de que en este pas hubo un debate, que a veces
renace, sobre las implicancias tericas y proce-
sales del control constitucional, que estn casi
ausentes en Francia.
IX. ESPAA Y EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL . NOTA SOBRE
PORTUGAL
Como importante avance teniendo presente el mo-
mento en el cual fue elaborado, debe mencionarse
la ponencia del procesalista espaol Jaime Guasp,
La justicia constitucional en Espaa, que presenta
al Primer Congreso Mexicano de Derecho Proce-
sal en Mxico en 1960, y que se reproduce en ese
pas (aqu lo tomamos de la siguiente publicacin:
Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala,
Ns. 5-6, 1960). Seala Guasp que estamos ante
un proceso, que se enrola en el mbito del Derecho
risdiccin constitucional, segun-
da parte: el derecho a la jurisdic-
cin constitucional y tercera par-
te: el proceso constitucional.
Complementan este ensayo otros de temas afines
como son los siguientes: Un precursor en Espa-
a del moderno Derecho Procesal Constitucional.
En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.
N 1, 1981 (en donde rescata la obra de Jorge A.
Alvarado, titulada El recurso contra la inconstitu-
cionalidad de las leyes de 1920, quien habla de
un derecho procesal constituyente) y El dere-
cho procesal en la nueva Constitucin. En: Revis-
ta de Derecho Procesal Iberoamericana, N 4,1978.
Ambos han sido reunidos posteriormente, conjun-
tamente con otros textos en su libro Constitucin y
proceso, Lib. Bosch, Barcelona, 1984.
Casi de inmediato, Almagro Nosete publica un
amplio comentario sobre el nuevo Tribunal Cons-
titucional y su reglamentacin con el siguiente ttu-
lo: Justicia Constitucional, Madrid, 1980 y ms
adelante desarrolla el tema en un trabajo de espec-
tro ms amplio: Lecciones de Derecho Procesal
(laboral, contencioso-administrativo, constitucio-
nal) con la colaboracin de Pablo Saavedra Gallo,
2 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.

454
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

Por la misma poca, Nicols Gonzles-Deleito de su Tribunal Constitucional y la experiencia eu-

Domingo publica Tribunales constitucionales. Or-
ganizacin y funcionamiento, Edit. Tecnos, Madrid,
1980, en donde parte de una breve noticia del De-
recho Procesal Constitucional como proemio a su
estudio comparado, disciplina que considera de
carcter procesal.
Pero corresponde a Jess Gonzlez Prez el mri-
to de la publicacin del primer libro con ese ttulo:
Derecho Procesal Constitucional, Edit. Civitas,
Madrid, 1980, el cual es un comentario doctrinario
de la nueva ley orgnica del Tri-
bunal Constitucional de Espaa,
con abundante informacin. El
ropea que tienen a la mano, enfocada de manera
preferente, por constitucionalistas. Pero sin hacer
mayores referencias al problema de fundamentos
o ubicacin de la temtica, no empece que hay an-
lisis sobre aspectos y situaciones procesales de gran
alcance, y como reitero, abundantsimos.
Mencin especial merece Francisco Fernndez Se-
gado, autor de una extenssima obra, dedicada al
Derecho Constitucional y tambin al Derecho Mi-
litar, quien es el constitucionalista espaol ms de-
dicado y ms autorizado sobre el
constitucionalismo latinoameri-
cano. Desde temprano Fernndez

autor tiene un enfoque netamen-
te procesal; dice que el Derecho
Procesal Constitucional es un
conjunto de normas que regulan
el proceso constitucional y aade
que no hay jurisdiccin constitu-
cional sino desde 1920, con la
creacin de la Corte Constitucio-
nal austriaca, ya que el proceso
constitucional es precisamente el
que conoce un tribunal constitu-
cional. De esta suerte, el llamado
En Espaa, por lo de-
ms, existe una produc-
cin extensa y muy valio-
sa en torno a la jurisdic-
cin o justicia constitucio-
nal nombre que es pre-
ferido por el grueso de la
doctrina acorde con la
actividad de su Tribunal
Constitucional y la expe-
riencia europea que tienen
a la mano, enfocada de
manera preferente, por
Segado se dedic a estos temas
(cf. su libro La jurisdiccin cons-
titucional en Espaa, Ed. Dykin-
son, Madrid, 1984) y ha escrito
largamente sobre ellos (aun cuan-
do sin tocar el concepto de De-
recho Procesal Constitucional)
habiendo demostrado gran pers-
picacia y originalidad en sus en-
foques, de los cuales sealo ni-
camente dos: la evolucin de la
jurisdiccin constitucional en la

control difuso por la doctrina,
no encaja dentro de una jurisdic- constitucionalistas
cin constitucional, ya que no
existen rganos ad hoc para co-
nocerlos.
Con posterioridad estos enfoques son abandona-
dos, aun cuando se empleen, como hemos visto, en
el ttulo de algunas obras (cf. Vctor Fairn Gui-
lln, Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y
Constitucional, Edersa, Madrid, 3 tomos, 1983-
1992). O cuando algunos lo tratan con cierto dete-
nimiento dentro de una obra con otros alcances (as,
Ral Bocanegra Sierra, El valor de las sentencias
del Tribunal Constitucional, IEAL, Madrid, 1982,
donde discute el concepto de Derecho Procesal
Constitucional en la doctrina alemana, pp. 161-
171). Y otros estudiosos que hacen amplia referen-
cia a ella, como es el caso de Jos Julio Fernndez
Rodrguez (cf. La justicia constitucional europea
ante el siglo XXI, Edit.Tecnos, Madrid 2002).
Amrica Latina y la superacin de
los modelos clsicos existentes en
Occidente, y sobre los que ha pu-
blicado vastamente, en textos que
adems han sido traducidos al italiano y al francs.
Me limito a citar los siguientes: La jurisdiccin
constitucional en Amrica Latina, Ingranusi Ltda.,
Montevideo, 2000; Del control poltico al control
jurisdiccional. Evolucin y aportes a la justicia
constitucional en Amrica Latina. En: Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, ao 12,
2006, tomo I y La justicia constitucional ante el
siglo XXI: la progresiva convergencia de los siste-
mas americano y europeo-kelseniano, UNAM,
Mxico 2004, con justiciero prlogo de Hctor Fix-
Zamudio. Fernndez Segado dirige adems desde
Madrid, el Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, que ha dado amplia cabida a las
inquietudes latinoamericanas sobre el tema, sin nin-
gn tipo de exclusiones.

En Espaa, por lo dems, existe una produccin En forma marginal, un jurista de la nueva genera-
extensa y muy valiosa en torno a la jurisdiccin o cin, Joaqun Brage Camazano, ha tocado el tema y
justicia constitucional nombre que es preferido por ha hecho contribuciones de primer orden en cuanto
el grueso de la doctrina acorde con la actividad a procesos constitucionales se refiere y con agudas

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 455
D OCTRINA

incursiones en la problemtica constitucional de desde muy temprano, motivado por la introduccin

Amrica Latina; entre otros, cf. La accin abstrac-
ta de inconstitucionalidad, UNAM, Mxico, 2005.
********
Al igual que Espaa, Portugal ha tenido una histo-
ria poltica algo agitada en el siglo XX: largas dic-
taduras autoritarias de corte corporativo y luego una
transicin poltica interesante, pero con peculiari-
dades. En el caso de Espaa eso signific una vuelta
o restauracin de la monarqua, lo que no sucedi
en Portugal. Ambos pases retornaron a la demo-
cracia a mediados de los setenta del siglo pasado,
con nuevas constituciones, ms
democrtica la espaola, como
de la Corte Constitucional establecida en la Cons-
titucin de 1947, puesta en vigor en 1948, y cuya
primera sentencia se dar tan solo en 1956. Y re-
forzado por el hecho de que a diferencia del Esta-
tuto Albertino, la nueva Constitucin es rgida, e
incluso con algunos contenidos ptreos. Sin em-
bargo, aun antes de funcionar la Corte y desde 1950,
con motivo del Congreso Internacional de Dere-
cho Procesal Civil (Florencia, 30 de setiembre-3
de octubre de 1950) se plantea el problema, y del
mismo ao son varios los trabajos en torno a estos
temas. Y como fruto de la inquie-
tud de los procesalistas, que no
obstante ello no aciertan en sa-

aos despus lo sera la portugue-
sa con los cambios introducidos,
que incluan la figura del Tribu-
nal Constitucional.
En Portugal se han dado igual-
mente una gran cantidad de estu-
dios sobre lo que en trminos ge-
nerales se conoce como jurisdic-
cin constitucional y ella figu-
ra, sobre todo, en los textos ms
acreditados de la disciplina cons-
titucional (como pueden ser los
de Jos Joaqun Gomes Canotilho
y Jorge Miranda).
Pero el concepto Derecho Pro-
cesal Constitucional no ha teni-
El caso de Italia pre-
senta un desarrollo muy
peculiar, y con perspecti-
vas de gran riqueza doc-
trinaria que se refleja en
una literatura inmensa,
cuyo conocimiento es
prcticamente imposible
de alcanzar (...) Despier-
ta inters en los procesa-
listas desde muy tempra-
no, motivado por la intro-
duccin de la Corte Cons-
titucional establecida en la
Constitucin de 1947,
puesta en vigor en 1948, y
cuya primera sentencia se
tisfacer todas sus inquietudes (en
dicho Congreso se ocup de la
parte procesal de la nueva Cons-
titucin, Virgilio Andrioli e inter-
vino, con ideas no muy claras, el
eminente Carnelutti; cf. Atti del
Congresso Internazionale di Di-
ritto Processuale Civile, CE-
DAM, Padova, 1953).
Pero en cierto sentido las bases
del debate las pone Piero Cala-
mandrei con el ensayo: La ilegi-
timidad constitucional de las le-
yes en el proceso civil, de 1950,
al que siguen otros intentos. De
ellos el ms notable es Mauro Ca-

do ingreso en el uso de la comu- dar tan solo en 1956 ppelletti, que inicia la publicacin
nidad jurdica. De excepcin es de una serie de ensayos de largo
el Brevirio de Direito Proces- aliento sobre la materia, que tie-
sual Constitucional (Recurso de nen su punto de partida en su co-
Constitucionalidade) de Guilherme da Fonseca e nocida monografa de 1955: La giurisdizione cos-
Ins Domingos, Coimbra editora, 2 edicin, 2002; tituzionale delle libert. Y en otra que alcanz gran
la primera edicin es de 1997 en la misma edito- difusin: Il controllo giudiziario di costituzionali-
rial, anlisis ms bien puntual de un determinado t delle leggi nel diritto comparato, Giuffr edito-
proceso. re, Milano, 1968 (ambas con reimpresiones).

X. EL INTERESANTE PANORAMA ITALIANO Sin embargo, se tiende a denominar como juris-

Como lo he sealado con anterioridad, el caso de
Italia presenta un desarrollo muy peculiar, y con
perspectivas de gran riqueza doctrinaria que se
refleja en una literatura inmensa, cuyo conocimiento
es prcticamente imposible de alcanzar. De ah que
deba limitarme a destacar tan solo los aspectos ms
saltantes de esta riqusima doctrina y en la medida
que toque el concepto o tpico que nos interesa.
As vemos que despierta inters en los procesalistas
diccin constitucional a la disciplina o tpico que
estudia la materia de estudio. Y as ser durante
muchos aos hasta la actualidad, en donde parece
predominar el uso, bastante generalizado, de jus-
ticia constitucional.
En el ensayo pionero de Cappelletti se utiliza, como
queda dicho, el membrete de jurisdiccin consti-
tucional. Pero en sus textos publicados o difundi-
dos en el mundo sajn, en especial en los Estados

456
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Unidos, utiliza el de judicial review propio de
aquel pas. Y en sus textos en francs, se inclina
por el de justice constitutionelle. Cappelletti pa-
rece, pues, no estar interesado por los nombres
aun cuando ellos a la larga denoten algo ms que
una etiqueta.
No obstante, cabe llamar la atencin que en alguna
oportunidad Cappelletti utiliza el concepto de De-
recho Procesal Constitucional con todas sus le-
tras y lo hace en el ensayo: Il significato del con-
trollo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel
mondo contemporaneo de 1968, incluido en su
libro Processo e ideologie (Il Mulino, Bologna,
1969, pg. 493). Pero lo hace al pasar, sin mayor
afinamiento y sobre el cual no ha vuelto.
Llamativo es el ensayo de Renzo Provinciali, Nor-
me di Diritto processuale nella Costituzione en la
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
N 2 1959, en donde su autor, profesor ordinario
de Derecho Procesal de la Universidad de Parma
utiliza, quiz por vez primera en Italia, los concep-
tos de Derecho Procesal Constitucional y de de-
recho constitucional procesal. El primero com-
prende los principios e institutos constitucionales
del Derecho Procesal. Y el segundo, o sea, el Dere-
cho Constitucional Procesal, trata de los procesos
constitucionales. El autor tiene presente diversas
contribuciones de Calamandrei y sobre todo de
Eduardo J.Couture, a quien cita detenidamente. Y
con este binomio, al que da un significado espe-
cial, se adelantar a un uso que tendr mucha acep-
tacin en Amrica Latina a partir de la dcada del
setenta del siglo pasado.
Otra referencia la encontramos en Alessandro
Pizzorusso (Lecciones de Derecho Constitucional,
CEC, Madrid, 1984, tomo I, pp. 10-11; la edicin
en italiano es de 1984) en donde lo toma como equi-
valente al de justicia constitucional. Aos ms
tarde vuelve sobre el tema en su texto Uso ed abu-
so del Diritto processuale costituzionale. En:
Perspectivas Constitucionais (Nos 20 aos de
Constituiao de 1976, Jorge Miranda, coordinador,
vol. I, Coimbra Editora, 1996) en donde toca en
general la actividad de la Corte Constitucional sin
tomar una posicin sobre el concepto que utiliza
para titular su ensayo. Con posterioridad no ha vuel-
to sobre el tema, aun cuando ha hecho referencia a
la Corte Constitucional y a su actividad dentro de
la ltima edicin de su Manuale di Istituzioni di
Diritto Pubblico, Jovene editore, Napoli, 1997 y
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
en ensayos dispersos (cf. Justicia, Constitucin y
Pluralismo, Palestra Editores, Lima 2005).
Una posicin vinculada con la actividad de la Cor-
te Constitucional la encontramos en Massimo Lu-
ciani, Le decisioni processuali e la logica del giu-
dizio costituzionale incidentale, Cedam, Padova,
1984, quien hace referencia al Derecho Procesal
Constitucional pero al pasar y usando al mismo
tiempo el de justicia constitucional.
Por su lado, Gustavo Zagrebelsky iba a dedicar
un tratamiento extenso a la voz processo consti-
tuzionale en la Enciclopedia del Diritto, tomo
XXXVI, 1987 (con separata de 1989) y que va a
tener una gran influencia en los estudios poste-
riores.
De singular importancia es el Seminario llevado a
cabo en Roma en la sede de la Corte Constitucio-
nal, sobre el tema Giudizio a quo e promovimen-
to del processo costituzionale durante los das 13
y 14 de noviembre de 1989 y cuyas actas sern edi-
tadas en 1990 por la editora Giuffr y bajo el mis-
mo ttulo. En ese evento hubo importantes contri-
buciones y se cont con la presencia, entre otros,
de Paolo Barile, Giuseppe Abbamonte, Mauro Ca-
ppelletti, Augusto Cerri, Leopoldo Elia, Temisto-
cle Martines, Carlos Mezzanote (que tiene un inte-
resante aproximacin al tema), Livio Paladin, Ales-
sandro Pizzorusso, Roberto Romboli, Gustavo
Zagrebelsky, etc. Si bien se trataron en esa oportu-
nidad problemas de todo orden, ms bien vincula-
dos con la problemtica italiana, es de sealar el
hecho de que ah aprovech Zagrebelsky, magis-
trado y ms tarde Presidente de la Corte Constitu-
cional, para plantear la posibilidad y la necesidad
de una disciplina denominada Derecho Procesal
Constitucional. El planteo de Zagrebelsky sin lu-
gar a dudas es sugestivo y da un avance en un me-
dio algo escptico, pero debe tomarse como un
punto de partida, que lamentablemente no ha con-
tinuado (su intervencin Diritto processuale cos-
tituzionale? se incluye en AA.VV. Giudizio a quo
e promovimento del processo costituzionale, Giu-
ffr, Milano, 1990, hay traduccin castellana de este
ensayo, no as del resto de las intervenciones en el
Seminario).
Un estudio de largo aliento con importantes re-
flexiones y sobre todo con sugerencias en torno
a las relaciones de nuestra materia con la teora
procesal, lo vemos en el meditado texto de Mari-
lisa DAmico, Dalla giustizia costituzionale al
457
D OCTRINA
diritto processuale costituzionale: spunti introdut-
tivi (en: Giurisprudenza italiana, IV, 1990) que
lamentablemente no ha despertado seguimientos.
Como tal ha sido reproducido como captulo pri-
mero del libro de la autora Parti e processo nella
giustizia costituzionale, G.Giappichelli editore,
Torino, 1991, pgs. 11-57.
En los ltimos aos se ha dedicado al tema con
rara intensidad Roberto Romboli, organizador
de varios eventos y sobre todo animador del deno-
minado Grupo de Pisa (un grupo de 350 estu-
diosos que se renen peridicamente) que ha pu-
blicado una valiosa serie editorial bajo el nombre
comn de Aggiornamenti in tema di processo cos-
tituzionale y que cubre los siguientes periodos hasta
ahora: 1987-1989; 1990-1992; 1993-1995; 1996-
1998; 1999-2001; 2002-2004, dedicado cada uno
de ellos al debate sobre las actividades de la Corte
Constitucional, pero sin desarrollar el tema del
Derecho Procesal Constitucional tocado de sos-
layo en algunos de los volmenes de esos perio-
dos. Romboli es consciente de la existencia de un
proceso constitucional e incluso ha planteado la
posibilidad de un Derecho Procesal Constitucio-
nal viviente, aserto sobre el cual, sin embargo, no
ha retornado(cf. R. Romboli, Premessa en Il Foro
Italiano, La Corte Costituzionale: profili proces-
suali e istituzionali, varios autores, Roma, 2000).
No obstante y a fin de unificar sus planteos sobre
el sistema italiano de control constitucional, Rom-
boli ha publicado recientemente con Elena Malfat-
ti y Saulle Panizza, un manual titulado Giustizia
costituzionale (Giappichelli editore, Torino, 2003).
Romboli es en la actualidad el ms representativo
y quiz el ms destacado de los estudiosos italia-
nos en el tema que nos ocupa.
Aparte de los manuales de Derecho Pblico o de
Derecho Constitucional que incluyen siempre un
apartado dedicado a la justicia constitucional o a
la Corte Constitucional, existen libros dedicados
exclusivamente a la justicia constitucional, como
los de Federico Sorrentino, Stefano Cicconetti, Vir-
gilio Andrioli, Augusto Cerri, Giancarlo Rolla, etc.
E incluso numerosos libros colectivos que publi-
can las ponencias y debates de los frecuentes even-
tos dedicados al anlisis de los aspectos puntuales
de la justicia constitucional (entre otros puede
verse La giustizia costituzionale ed i suoi utenti que
recoge las ponencias presentadas a un encuentro
internacional en honor del prof. V. Onida y a cargo
de Pasquale Pasquino y Barbara Randazzo. Ha
458
sido publicado por Giuffr editore en el 2006, y si
bien tiene intervenciones de sumo inters, el ca-
rcter internacional dado al convenio es ms una
sana intencin que una realidad).
Al lado de ellos hay que destacar el de Gustavo
Zagrebelsky (La giustizia costituzionale, Il Muli-
no, 1 edicin de 1977; la 2 muy ampliada y prc-
ticamente nueva con respecto a la anterior es de
1988, con reimpresin en 1989) que en realidad
es un pequeo tratado de alto nivel, que es uno de
los mejores en su gnero y de consulta obligada
en el tema, aun cuando muestra ms simpata por
el enfoque generalmente usado por la comunidad
italiana y que es el que identifica el volumen.
Existen tambin trabajos y monografas sobre as-
pectos diversos de la problemtica que hacen re-
ferencia al Derecho Procesal Constitucional, en
forma clara, pero sin mayores desarrollos (cf. Ta-
nia Groppi, I poteri istrutori della Corte Costi-
tuzionale nel giudizio sulle leggi, Giuffr, Mila-
no, 1997).
Lucio Pegoraro tiene un breve pero interesante
anlisis en Lineamenti di giustizia costituzionale
comparata, G. Giappichelli, Torino, 1998 en don-
de toca el tema al inicio, pero va ms al enfoque
comparado, que pocos han hecho en Italia.
Un sugestivo enfoque terico, si bien breve, es
el que hace Jorg Lther (Idee e storie di giusti-
zia costituzionale nell ottocento, Giappichelli
Edit. Torino, 1990, cap. primero) quien precisa
como datos a tener en cuenta el objeto y el mto-
do del Derecho Procesal Constitucional, so-
bre el cual hay dos enfoques, el procesalista y
el constitucionalista sin llegar a tomar una pos-
tura sobre el tema y con simpatas hacia un enfo-
que mixto.
Por otro lado, Antonio Ruggeri y Antonio Spadaro
han publicado un exitoso Lineamenti di Giustizia
Costituzionale (G. Giappichelli editore, 2 edicin,
Torino, 2001) que se inicia con un interesante
excursus terico que refleja en algo la situacin
actual de la academia italiana. Dicen los autores
que la justicia constitucional o lo que es lo mis-
mo el Derecho Procesal Constitucional es una
rama del Derecho Constitucional, pues ambos es-
tn tan ntimamente ligados, que es muy difcil
pensar que anden separados. El mismo criterio lo
repiten en la tercera edicin que es de 2004, si
bien la obra ha quedado aligerada en lo referente
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN

a notas y ampliaciones que eran tan atractivas en
las ediciones anteriores. Pero que lo hacen muy til
en los crculos universitarios.
La inmensa variedad de enfoques existentes en la
doctrina italiana de la que aqu nos hemos limita-
do a dar una referencia muy esquemtica confir-
ma que en la actualidad la actividad de la Corte
Constitucional es el tema preferido de los juristas
italianos y que esto atrae sobre todo a los constitu-
cionalistas, y no siempre a los procesalistas. Lo cual
explica que el enfoque procesal no tenga hoy en
da mayor relevancia, no obstante que la disciplina
procesal en Italia tiene un altsi-
mo nivel acadmico.
jurisprudencial del tribunal para hacer una labor
creadora, que si bien es interesante, ha tenido al-
gunas matizaciones con el tiempo, desenvolvin-
dose con mesura.
De hecho, la incompletud de la Ley del Tribunal
permiti a este un adecuado manejo de las situa-
ciones a las que tuvo que enfrentarse, en parte por
la ausencia de la comunidad procesal, lo que retra-
s el desarrollo de la problemtica, si lo compara-
mos, por ejemplo, con los debates surgidos en la
comunidad jurdica italiana. Si bien esta libertad
creadora tiene sus lmites en el resto del ordena-
miento que acta como un refe-
rente para evitar desbordes.

Igualmente en el campo curricu-
lar, lo que existe son cursos de
justicia constitucional, motivo por
el cual es de suponer que esto sea
lo que prevalezca en el futuro (un
panorama con el anlisis de lo
principales problemas que conlle-
va esta disciplina, vid. Marilisa
DAmico, Parti e processo nella
giustizia costituzionale, cit.).
Los procesalistas, como ya he in-
dicado, se han desentendido
El tribunal demor en
iniciar sus actividades y la
misma legislacin de la
materia no fue ni muy ex-
tensa ni muy detallada, lo
cual dejaba campo abierto
al desarrollo jurispruden-
cial del Tribunal para hacer
una labor creadora, que si
bien es interesante, ha te-
nido algunas matizaciones
con el tiempo, desenvol-
Dentro de ese contexto, quien
primero utiliza el trmino Dere-
cho Procesal Constitucional es
Peter Hberle, en un pionero es-
tudio de 1973, que luego ahonda
y desarrolla en otro ensayo muy
difundido escrito en 1976: El
Derecho Procesal Constitucio-
nal como derecho constitucional
concretizado frente a la judica-
tura del Tribunal Constitucional
(ahora incorporado al libro de

prcticamente de estos problemas, vindose con mesura
lo que sin lugar a dudas afecta el
desarrollo de la disciplina. As
puede observarse, por ejemplo, en un conocido ma-
nual de Gian Franco Ricci, Principi di Diritto Pro-
cessuale Generale, Giappichelli editore, 3 edicin,
Torino, 2001, en donde se tratan aspectos genera-
les concernientes al proceso civil, penal, adminis-
trativo, tributario, arbitral y en donde la referencia
a la labor de la Corte Constitucional, a la cual se
reconoce una labor jurisdiccional, no es objeto de
mayor inters y quiz tampoco se entienda del todo
(pgs. 1-86).
XI. LA SITUACIN EN ALEMANIA. LA TE-
SIS DE HBERLE
A raz de la creacin del Tribunal Constitucional
Federal (TCF) en la Ley Fundamental de Bonn en
1949, el problema del control de constitucionali-
dad se replante en una Alemania distinta al pe-
riodo de entreguerras. El mismo Tribunal demor
en iniciar sus actividades y la misma legislacin
de la materia no fue ni muy extensa ni muy deta-
llada, lo cual dejaba campo abierto al desarrollo
Hberle, Nueve ensayos consti-
tucionales y una leccin jubilar,
Palestra-Asociacin Peruana de
Derecho Constitucional, Lima
2004) y que ha contribuido a difundir en la comu-
nidad jurdica alemana (cf. entre otros, Funktion
und Bedeutung der Verfassungsgerichte in verglei-
chander Perspektive. En: EuGRZ 2005, pg.
686). Incluso su discpulo Klaus Engelman se ha
encargado de desarrollar y afinar los planteos de
Hberle (cf. K. Engelman, Prozessgrundstzeim
Verfassunsprozessrecht, Duncker und Humboldt,
Berln, 1977, pgs. 142-143).
La tesis de Hberle es rica y sugestiva y tiene un
mar de fondo, pues est basada en la experiencia
inicial del Tribunal Constitucional, que sobre la
base de la Constitucin y de la propia Ley Orgni-
ca del Tribunal, ha hecho desarrollos de carcter
procedimental en los procesos llevados ante el Tri-
bunal. Sobre esa base, Hberle extrae la conclu-
sin de que el Derecho Procesal Constitucional
es una suerte de emanacin del corpus (sic) consti-
tucional, al cual sirve y del cual constituye su desa-
rrollo, motivo por el cual cuando la Constitucin,

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 459
D OCTRINA

que tiene principios normativos se enfrenta con as-
pectos diversos de la realidad, se concretan, se ha-
cen posibles y hacen actuar la Constitucin. De esta
suerte, el Derecho Procesal Constitucional no
solo tiene peculiaridad, sino que tiene una cierta
autonoma, entendiendo que si bien nace y se de-
sarrolla a partir de la Constitucin, tiene espacios
que le garantizan un radio de ac-
cin. La tesis de Hberle, mante-
nida a travs del tiempo, tiene, sin
Significativo es el pequeo manual de Michael
Sachs (cf. Verfassungsprozessrecht, Verlag Recht
und Wirtschaft, Heidelberg 2004) dedicado a la ex-
posicin de la dogmtica alemana en este punto y
que tan solo en la presentacin que preside el texto
intenta una definicin del Derecho Procesal Cons-
titucional, bastante imprecisa por lo dems (Pgs.
5-6). Ms adelante seala la prin-
cipal bibliografa alemana sobre
el tema (Pgs. 20-21).

embargo algunos problemas no re-
sueltos (cf. por ejemplo los co-
mentarios de Joaqun Brage Ca-
mazano a su traduccin de K. He-
sse-P. Hberle, Estudios sobre la
jurisdiccin constitucional. Biblio-
teca Porra de Derecho Procesal
Constitucional, Mxico, 2005).
Esta tesis, sin embargo, no goza
de mayor aceptacin en la doctri-
na, que no solo la critica (K. Stern)
sino que opta por una solucin
ms procesal (cf. Ernst Benda-
Eckart Klein, Lehrbuch des Ver-
fassungsprozessrechts. Mller Ju-
ristischer Verlag, Heidelberg,
1991, pgs. 12-16).
Lo importante, sin embargo, es
que el trmino ha tenido entrada
en el mbito bibliogrfico y aca-
dmico alemn. Y as se cuenta
Hberle extrae la con-
clusin de que el Dere-
cho Procesal Constitucio-
nal es una suerte de
emanacin del corpus
constitucional, al cual sir-
ve y del cual constituye su
desarrollo, motivo por el
cual cuando la Constitu-
cin, que tiene principios
normativos se enfrenta
con aspectos diversos de
la realidad, se concretan,
se hacen posibles y hacen
actuar la Constitucin. De
esta suerte, el Derecho
Procesal Constitucional
no solo tiene peculiaridad,
sino que tiene una cierta
autonoma, entendiendo
que si bien nace y se de-
sarrolla a partir de la
Constitucin, tiene espa-
cios que le garantizan un
Al igual que en Italia, el debate
se da a nivel de los constitucio-
nalistas, si bien la aportacin de
Hberle, pese a no gozar de ma-
yor predicamento hoy en da, es
muy sugestiva (cf. Ral Bocane-
gra Sierra, El valor de las sen-
tencias del Tribunal Constitucio-
nal, IEAL, Madrid, 1982, pgs.
161-171 y Patricia Rodrguez-Pa-
trn, La libertad del Tribunal
Constitucional alemn en la con-
figuracin de su derecho proce-
sal. En: Revista Espaola de De-
recho Constitucional, mayo-
agosto de 2001. N 62).
XII. A MANERA DE CON-
CLUSIN
El rpido recorrido que he efec-
tuado sobre la principal literatu-
ra existente no permite una con-

con varios manuales con el ttulo
de Derecho Procesal Constitu- radio de accin
cional de los que, al parecer, el
que ms uso extendido tiene es el
de Christian Pestalozza (cf. Verfassungsprozessre-
cht, 3 edicin, C.H. Becks Verlagsbuchhandlung,
Mnchen, 1991). Sin embargo, Pestalozza no se
hace cargo del problema del ttulo ni de la discipli-
na ni tampoco de su fundamentacin o ubicacin
terica, sino que ms bien hace un tratamiento de
la manera cmo funciona el Tribunal Constitucio-
nal Federal y los tribunales constitucionales de
los lnder as como de los procesos que se lle-
van ante ellos, agregando un apndice referido a
la proteccin jurdica internacional. En su biblio-
grafa cita otros textos de complemento de su libro
que sirve de base a sus seminarios universitarios
tales como el ya citado de Benda-Klein, Fleury,
Hillgruber-Goos, Sachs, etc.
clusin definitiva, pues es proba-
ble que muchos datos se me ha-
yan escapado por las limitaciones
propias de toda investigacin.
Pero sin lugar a dudas es significativa y en todo
caso representa bsicamente lo que existe y es po-
sible ubicar, ms all de mrgenes de error o im-
precisiones que siempre pueden presentarse.
Lo que interesa en primer lugar es fijar fechas en
relacin con la aparicin de esta nueva disciplina
que se llama Derecho Procesal Constitucional,
que comprende una serie de principios e instrumen-
tos de defensa de la Constitucin. He dicho la dis-
ciplina y no la materia que la comprende, porque
esta ltima se da desde hace ms de doscientos aos,
si nos limitamos a lo cercano, pues remontando el
curso de la historia podramos ir ms lejos, como
en efecto lo han hecho algunos estudiosos.

460
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Pero el nombre de la disciplina y la manera de en-
focarla es relativamente reciente. He sealado an-
teriormente que debe fijarse el ao 1944 como el
de la aparicin del nomen iuris y no antes. Y si a
eso aadimos el excurso terico que apareci el
ao siguiente 1945 queda claro que esta es la
fecha en que tal disciplina apareci. Esto sucedi
en la Argentina, por obra de un destacado procesa-
lista espaol residente en aquel pas en forzado
exilio: Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Y lo reite-
r en Mxico dos aos despus.
Pero lo llamativo es que el nombre aparecido en la
Argentina, no tuvo eco en ese pas y tampoco de
inmediato en el siguiente pas al cual arrib en exi-
lio: Mxico. Sino que demor mucho en usarse y
ms aun en tener un desarrollo que ha ido crecien-
do con los aos, pero sin que ello haya contribuido
a crear una generalizada aceptacin ni menos aun
que queden fijados sus temas principales.
Haciendo un esquema cronolgico de esta recep-
cin por pases, tendramos la siguiente lista que
debe considerarse vlida, en tanto no sea objeto de
rectificacin:
a) 1944-1945. Niceto Alcal-Zamora y Castillo
(Argentina).
b) 1947. Niceto Alcal-Zamora y Castillo (Mxico).
c) 1948. Eduardo J.Couture (Uruguay).
d) 1955. Hctor Fix-Zamudio (Mxico).
e) 1958. Jos Frederico Marques (Brasil).
f) 1959. Renzo Provinciali (Italia).
g) 1960. Fernando lvarez Tabio (Cuba).
h) 1971. Domingo Garca Belaunde (Per).
i) 1973. Peter Hberle (Alemania).
j) 1977. Humberto J. La Roche (Venezuela).
k) 1979. Jos Almagro Nosete (Espaa).
l) 1979. Nstor P. Sags (Argentina).
m) 1988. Hugo Pereira Anabaln-Humberto No-
gueira Alcal (Chile).
n) 1993. Sebastin Rodrguez Robles (Panam).
o) 1994. Ernesto Rey Cantor (Colombia).
p) 1995. Rubn Hernndez Valle (Costa Rica).
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
q) 1998. Jos Decker Morales (Bolivia).
r) 1998. Louis Favoreu (Francia).
s) 1999. Ivan Escobar Fornos (Nicaragua).
t) 2002. Rafael Luciano Pichardo-Jos Hernn-
dez Machado (Repblica Dominicana).
u) 2005. Pablo Prez Tremps (Ecuador).
Como se puede apreciar, el concepto Derecho Pro-
cesal Constitucional aparece en la Argentina y lue-
go en Mxico, esto es, dos importantes comunida-
des acadmicas latinoamericanas, y que son las que
dan los primeros pasos. Pero luego vino su desa-
rrollo, que tambin se da en nuestra regin.
Europa aparece prcticamente al margen de estos
empeos (...) Tan solo Italia se muestra interesa-
da en un primer momento por el problema teri-
co, pero pasados los aos se desentiende del tema.
Con menor intensidad se inicia el debate en Ale-
mania, pero en Austria, madre del modelo con-
centrado y hogar intelectual de Kelsen, se desco-
noce el trmino. El mismo Kelsen lo ignor. Y lo
mismo podra decirse de Francia, y en cierto sen-
tido de Espaa.
El primer problema es pues, con el nombre. Inclu-
so, quienes lo usan, de vez en cuando y quiz para
ser mejor entendidos o simplemente para estar en
una onda editorial o por comodidad lxica, usan
rtulos tradicionales, en especial el de justicia
constitucional.
El segundo problema es sobre su configuracin
jurdica. La tendencia es a considerarlo como algo
procesal, perteneciente al Derecho Procesal, pero
no todos concuerdan con ello. Hay tesis que lo nie-
gan, como la que sostiene que el Derecho Proce-
sal Constitucional o la justicia o jurisdiccin cons-
titucional no es otra cosa que una parte del Dere-
cho Constitucional, como concretizacin de este o
como una de sus emanaciones o captulos. Esta te-
sis, que nos recuerda las polmicas de hace ms de
ciento cincuenta aos, nos podra llevar al absurdo
de sostener que el Derecho Procesal Civil, por po-
ner un ejemplo, sea algo as como derecho civil
concretizado y considerarlo como una prolonga-
cin de este. Para estos enfoques, el derecho pro-
cesal no existira, y de existir, no debera ser apli-
cado ni menos usarlo para el desarrollo de las de-
fensas de tipo constitucional. Y claro, si esto es as
(...) que criterios o procedimientos utilizamos? O
461
D OCTRINA
recurrimos a la teora procesal, con solera de ms
de un siglo. O inventamos otra que la sustituya.
En fin, otra tesis ms sugestiva, es la de la mixtura.
Segn este planteo, el Derecho Procesal Consti-
tucional es una disciplina mixta porque parte de
ambas, el Derecho Constitucional y el Derecho
Procesal, y no puede desligarse de ninguna de ellas
por cuanto guardan una mutua dependencia. Pero
podramos preguntarnos con ese mismo criterio si
no es cierto que en este supuesto el derecho pro-
cesal civil sera tambin una disciplina mixta.
Una postura en cierto sentido nueva, es la surgida
en el Brasil desde un principio, y que gran parte de
la doctrina en ese pas la acepta y ms an la difun-
de. Y es esta: el Derecho Procesal Constitucio-
nal no es algo independiente y que tenga autono-
ma, sino que es un simple condensado metodol-
gico, de carcter propedutico, que sirve para ex-
plicarnos las dems ramas del proceso (en especial
el proceso civil y el penal). Con lo cual el Dere-
cho Procesal Constitucional desaparece y forma
parte de la doctrina procesal o de la teora del pro-
ceso y es usado por cualquier procesalista en cua-
lesquiera de sus especialidades y como paso pre-
vio al estudio de cualesquiera de ellas. Pero cu-
riosamente esto envuelve tambin una contradic-
cin. Los que aceptan este enfoque, no niegan la
existencia de procesos constitucionales en el Bra-
sil como son el hbeas corpus, el mandato de se-
guridad, etc. ante lo cual cabe la pregunta, dn-
de ubicamos a estos procesos (...)? ser el hbeas
corpus un proceso penal y el mandato de seguri-
dad un proceso civil (...)? Lo cual sera muy pecu-
liar, porque el proceso civil tiene por objeto hacer
efectivo el ordenamiento civil y no la Constitucin
(...).
Otro punto que cabe agregar es que incluso en pa-
ses que utilizan ampliamente el trmino justicia
constitucional no se niega que ante los rganos
competentes accionamos o ponemos en movimiento
procesos constitucionales, que bsicamente son
de orden contencioso. En Italia esto es clarsimo
desde la obra magistral de Zagrebelsky hasta las apor-
taciones peridicas de Roberto Romboli y el grupo
de Pisa, que aceptan la existencia de procesos
constitucionales. La pregunta sera entonces, en
donde los ubicamos (...)?
El Derecho Procesal Constitucional afronta pues,
serios problemas. El primero es el nombre mismo,
462
el segundo es su ubicacin o configuracin terica
o como quieren algunos, la naturaleza de la disci-
plina. Y finalmente si bien no necesariamente lo
ltimo los temas que debe tratar y que son parte
de su objeto.
Me arriesgo a pensar que los que primero se inte-
resaron en el tema lo hicieron por intuicin y un
poco al azar. De hecho, en los Estados Unidos este
tpico no existe, porque el judicial review no es
un proceso, sino una tcnica de control de la su-
premaca constitucional, que es distinto. Y que se
da al interior de cualquier proceso. Y los pioneros
del modelo concentrado o europeo, tampoco eran
duchos en Derecho Procesal y pienso que ni se
percibieron de ello (en el caso de Kelsen, esto es
fcilmente comprobable).
A lo anterior se aade que, salvo notables y espo-
rdicas excepciones, los procesalistas no se han
hecho cargo del tpico. En rigor, parece que no les
interesa, como se acredita en los temarios de los
congresos nacionales e internacionales de Derecho
Procesal, en donde el tema no aparece, o si aparece
lo hace en forma rezagada, sin contar con el hecho
de que no goza de la preferencia de los asistentes.
Se trata de algo que no existe o que en todo caso es
marginal.
Pero en el lado de los constitucionalistas el asunto
no va por mejor camino. Se han hecho cargo de la
problemtica, con ms entusiasmo que conocimien-
tos. Y si estn de acuerdo en que se trata de situacio-
nes que deben ser remediadas o despejadas por una
autoridad competente debidamente premunida por
el Estado y que hay que seguir determinados pasos
ante ella, es claro que estos pasos o seguimientos
deben tener un orden que debe preexistir a los acon-
tecimientos y que constituyen las reglas del juego. Y
aqu tenemos solo dos posibilidades: o utilizamos el
proceso creado por la doctrina y la legislacin posi-
tivas y que funciona satisfactoriamente en otros sec-
tores del mundo jurdico. O simplemente inventa-
mos algo distinto, no sabemos con que suerte.
Pero lo que ms llama la atencin en estos casos,
es que cuando los constitucionalistas analizan y
estudian estos temas, probablemente con mucho
talento y perspicacia, lo hacen ayunos de conoci-
miento procesal, y en consecuencia el esfuerzo que
realizan se vuelve descomunal y de repente no rin-
de todos sus frutos. Creo, pues, que una sugeren-
cia interesante sera estudiar en serio la teora del
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EXPANSIN
Derecho Procesal para ver por dnde va y en qu
nos puede servir. Y esto es aconsejable ms an
hoy en da, en donde las especialidades entre los
juristas crean entre ellos verdaderos compartimien-
tos estancos, que impiden el dilogo entre sectores
vecinos o complementarios (y lo mismo podra de-
cirse de los procesalistas, que deberan mostrar ms
inters en conocer el Derecho Constitucional).
Por supuesto, no son estos los nicos factores que
han dificultado el desarrollo y sobre todo el orden
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
previo que debe fijarse en toda rama del Derecho y
en especial en el Derecho Procesal Constitucional.
Pero algo se habr avanzando si contribuimos a
solucionarlo.
Mientras tanto, el hecho de comprobar la forma tan
extensa como el nombre se ha extendido y se dis-
cute sobre todo en la Amrica Latina es sntoma
de su vitalidad y de su existencia. Pues como deca
Pascal, no lo buscaramos si es que no lo hubise-
mos encontrado.
463
D OCTRINA

Derecho Procesal Constitucional?* **

Gustavo ZAGREBELSKY***

En el artculo que sigue, el juez italiano se pregunta por la existencia de

un Derecho Procesal Constitucional. Tal vez ms importante que la res-
puesta a esta cuestin es el mtodo propuesto para afrontar el problema.
A travs de la separacin entre proceso y procedimiento y la defensa de
RESUMEN un concepto de jurisdiccin en el que la realizacin del Derecho es un
medio para la proteccin de los derechos subjetivos que conjuga la ob-
servancia de bienes jurdicos constitucionales, se coloca al proceso en
un sitial estelar para el adecuado funcionamiento del Estado pluralista.
Desde esa slida plataforma, la conclusin es casi accesoria, aunque rica
en consecuencias.

1. La cuestin que intentar poner sobre el tapete
es una de aquellas que, en toda teora sobre la jus-
ticia constitucional, debera ocupar una posicin
eminente. Es la cuestin de si se puede hablar, y en
qu trminos, de un Derecho Procesal Constitu-
cional con referencia al conjunto de reglas todas
a interpretar relativas a las instauracin de los jui-
cios constitucionales y la representacin en estos
de posiciones subjetivas, las modalidades de ac-
cin de la Corte Constitucional, los caracteres y
efectos de sus decisiones: en sntesis, las reglas a
travs de las cuales la Constitucin viene puesta en
condicin de desarrollar la funcin de criterio de
juicio prctico para la resolucin judicial de las
controversias pertenecientes a su esfera. De con-
formidad con la introduccin de este seminario, las

* Este artculo fue publicado antes, en castellano, en la Revista Peruana de Derecho Procesal. N. IV. Juan Jos Monroy Palacios
(Director). Estudio Monroy Abogados. Lima, 2001, estando la traduccin a cargo del profesor Giovanni F. Priori Posada. Agrade-
cemos especialmente al profesor Juan Jos Monroy, Director de la Revista Peruana de Derecho Procesal, quien gentilmente
autoriz esta reproduccin.
** Han pasado ya ms de diez aos desde que, al confiarme la redaccin de la voz processo costituzionale para la Enciclopedia del
Diritto, Vezio Crisafulli fue el primero que promovi las cuestiones discutidas en la presente intervencin. La indicacin que se
me dio era la de ver si se poda hablar de un, de varios o de ningn proceso constitucional. En estas alternativas se
encontraba ya el ncleo esencial. Sin embargo, en la voz queda de ello solo una efmera huella, justo en el inicio (Enciclopedia
del diritto, XXXVI, 1987, 522 y ss). Una profundizacin se consider entonces prematura, especialmente en un escrito destinado
a una obra que tenia como objetivo la sntesis de las reflexiones existentes. Pero se consider que se deba tratar solo de un
reenvo, de una cuestin que tarde o temprano no habra podido no ser tratada explcitamente
*** Juez de la Corte Constitucional Italiana

464
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?

consideraciones que siguen se refieren exclusiva-
mente al juicio incidental sobre la legitimidad cons-
titucional de las leyes.
En cuanto me consta, la frmula Derecho Proce-
sal Constitucional, aun cuando no es usada rara-
mente, no ha entrado hasta ahora en el lxico jur-
dico utilizado habitualmente. Adems, en los ca-
sos en los cuales se hace uso de ella, no parece que
sea con una particular e intencional plenitud con-
ceptual1 . Es ciertamente un dato sobre el cual re-
flexionar. Pero no se sabra decir fcilmente si es por
el desarrollo insuficiente de las reflexiones y de la
construccin jurdica o por una razn ms profunda
y decisiva, relativa a la naturaleza del juicio constitu-
cional y a la problemtica de un verdadero derecho
procesal que constituya su estructura normativa.
Aparte de la formula, no tenemos siquiera estudios
explcitos sobre las cuestiones relativas a la natu-
raleza de las reglas sobre las cuales se sustenta la
actividad de la Corte Constitucional2. Digo expl-
citos porque una visin en ese sentido, en cuanto
al estado latente, no puede faltar en cualquiera que
se ocupe de la justicia constitucional. En efecto, la
justicia constitucional se encuentra constituida
por los procedimientos de aplicacin de la Consti-
tucin para la resolucin de los casos controverti-
dos, aun cuando no solamente de ello. Aquella
comprende tambin la teora de la Constitucin
como norma sustancial. La justicia constitucional
no debe ser concebida como una suma de estos dos
elementos sino ms bien como una unin, puesto
que toda concepcin de la Constitucin trae consi-
go una concepcin del procedimiento, como toda
concepcin del procedimiento trae consigo una con-
cepcin de Constitucin. No existe un prius ni un
posterius, sino una implicacin reciproca3, como
ha sido bien expresado por la conocida afirmacin
de Kgi: A imitacin de una forma de hablar entra-
da en uso, se puede afirmar al respecto: dime cul
es tu postura con relacin a la justicia constitucional
y yo te dir qu entiendes por Constitucin. La afir-
macin evidentemente vale tambin al contrario4.
Esta interdependencia recproca es materia de mu-
chas reflexiones posibles que nos llevaran lejos
sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a
hacer de la afirmacin, una afirmacin que para
la justicia constitucional me parece a primera vis-
ta capaz de una mejor comprensin que todas las
otras que se debaten en el mbito de la reflexin
procesal general: la pura y simple dependencia e
instrumentalidad de las reglas procedimentales res-
pecto de las normas sustanciales; la dependencia,
al contrario, del derecho sustancial al derecho pro-
cedimental (hasta la inexistencia del primero, sino
como producto de actividad procesal) o su recproca
interdependencia, como pertenecientes a dos m-
bitos conceptuales separados5.

1 Me refiero, por ejemplo, a la intervencin de S. Fois en este mismo Seminario o al captulo N, 1 y 4 de M. LUCIAN, Le
decision processuali ela logica del giudizio costituzionale incidentale, Padua, Cedam, 1984. Tambin at S 10 de A. PIZZO-
RUSSO, Stare decisis e Corte Costituzionale, en G. TREVES. (compilador) La dottrina del precedente della giurisprudenza
della Corte Costutizionale, Turn, Utet, 1971. Solo en M. D'AMICO, Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzio-
nale: spunti introduttivi, en curso de publicacin en Giur. It, se encuentra una profunda reflexin crtica y constructiva sobre esta
formula y sobre los problemas de la teora del proceso y de la justicia constitucional que ella indica sintticamente.
2 Ello no es as en los estudios alemanes (donde a veces la expresin Verfassungsprozessrecht: Derecho Procesal Constitucio-
nal o Derecho Procesal de la Constitucin sirve como simple indicacin de sntesis de las diversas reglas, de diversa natura-
leza, atinentes a las competencias del Budesverfassungsgericht Tribunal Constitucional Federal: v. C. PESTALOZZA, Verfas-
sungprozessrecht, Beck, Munchen, 1989). Se puede ver por ejemplo: P. HBERLE, Die Eigenstandigkeit des Verfessungsprozes-
srechtes, en JZ, 1973, 451 y ss; Id. Grundprobleme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en Id. (al cuidado de) Verfassungsgerichthar-
keit, Darmstadt. Wissenschaftliche Buchgesellchaft, 1976, 23, ss; E. SCHUMANN, Einheit der Prozessordnung oder Befreiung des
Verfassungsprozessrecht vom prozessualern Deken? Zu den Rottmann Beschliissen des Bundesverfassungsgericht, en: JZ,
1973, 484 ss; y E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht - Versuch einer Systernatik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts, en AoR,1983, 410 y ss. y 561 y ss. (en particular, son relevantes las consideraciones particulares al , 618 ss.)
3 Se podra decir ms bien que donde no hay un Derecho Procesal Constitucional la Constitucin misma deja de ser un documento
jurdico para regresar a ser un mero documento cultural - poltico. Es otro modo de decir que, sin justicia constitucional, faltara
un aspecto determinante de la posibilidad de concebir precisamente al Derecho Constitucional como Derecho. Sobre la impor-
tancia de la justicia constitucional en el lugar de la Constitucin ente Derecho y Poltica, vase P. HBERLE, Grundprobleme,
cit., 2 y sgtes.
4 W. KGI, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Polygraphischer Verlag, Zurig. 1945, 147, nota 65.
5 Todas estas diversas concepciones estn presentes en el gran debate, en general basado sobre el concepto accin y sobre la
relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo que ha acompaado la construccin de la ciencia procesal, a partir del
procedimiento civil del siglo pasado (dependencia e instrumentalidad del procedimiento respecto del derecho sustancial), a la

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CETA 465
D OCTRINA

2. La interpretacin de la naturaleza de las normas
relativas al procedimiento frente a la Corte Consti-
tucional presupone la distincin en el mbito de
la nocin genrica de procedimiento entre pro-
ceso y procedimiento, ente Derecho Procesal y
Derecho procedimental. A travs de esta distincin
se puede precisar el sentido de la pregunta puesta
al inicio sobre el Derecho Procesal Constitucional.
a) Para definir el proceso, sin ir muy lejos, po-
demos asumir la afirmacin que aqu ha hecho
Giorgio Berti: toda cuestin procesal es la trans-
cripcin, en trminos de proceso, de una cues-
tin sustancial, es decir de defensa de posicio-
nes subjetivas. Un proceso, y en consecuencia
un Derecho Procesal, existe donde el procedi-
miento esta directamente encaminado a la tute-
la de derechos individualizados que pretenden
hacerse valer, donde es reconocido el derecho
de accin y de defensa y donde el sujeto pbli-
co que juzga tiene como razn primaria de su
accin no la persecucin de intereses propios,
sino la proteccin de derechos ajenos. Carac-
terstica esencial del Derecho Procesal, en tan-
to este vale por la definicin de las posiciones
ajenas, es su absoluta inderogabilidad por par-
te de este ltimo.
b) Sin embargo, toda cuestin procedimental, pue-
de decirse primariamente, es la transcripcin
en trminos de procedimiento de una cuestin
de buen ejercicio de la funcin confiada al
sujeto que juzga respecto a sus objetivos. Un
procedimiento y un derecho procedimental
existen all donde estos valen en vista del inte-
rs a la persecucin de los fines asignados a
dicho sujeto. Estos pueden comprometer a ter-
ceros que se hagan portadores de intereses pro-
pios pero, si ello ocurre, es en el inters del
mismo sujeto que acta y del buen ejercicio de
su funcin. Mientras el derecho procesal es por
su naturaleza inderogable por parte del rgano
que decide, para el derecho procedimental no
se puede decir lo mismo con igual certeza. Dada
la subordinacin funcional del procedimiento
al inters confiado al cuidado del sujeto que
juzga, puede suceder que se reconozca la ad-
misibilidad de la derogacin cuando concreta-
mente, entre el fin y el medio, exista contradic-
cin. El derecho de los procedimientos parla-
mentarios, por ejemplo, es en efecto mucho
menos firme que aquel procesal verdadero y
propio, sobre todo cuando a favor de su ruptu-
ra militan razones unnimemente compartidas.
Esta contraposicin6 en orden al bien tutelado de
las dos categoras de normas contiene in nuce to-
dos los caracteres necesarios para construir dos
sistemas procedimentales completos y distintos. Di-
cha contraposicin, sin embargo, no esta libre de
problemas precisamente debido a la jurisdiccin y
a los procedimientos jurisdiccionales, es decir,
precisamente debido a aquellas categoras respecto
de las cuales la distincin ha sido originariamente
expuesta.
La jurisdiccin es una actividad ciertamente di-
rigida a la tutela de posiciones terze 7 y, en

construccin chiovendiana de un Derecho Procesal autnomo del derecho sustancial, a la reduccin del derecho sustancial al
xito de la actividad del juez, funcionario del Estado (como era en la reduccin del derecho a la accin y en las intenciones de la
poltica del derecho del fascismo): esenciales reconstrucciones del debate en S. SATTA, Diritto processuale civile. En: Enciclo-
pedia del diritto, XII, Milano, Giuffr, 1964, 1100 y G. TARELLO, Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, ahora en Dottrine
del processo civile, (1977), Bologna, II Mulino, 1989, 241 y sgtes.
6 Contraposicin que no corresponde exactamente a la conceptualizacin de ciencia procesal, donde el pasaje de las concepcio-
nes del procedimiento al proceso ha significado histricamente sobre todo (a) el abandono de la idea de una mera concatena-
cin de actos, sustancialmente ejecutivos, de los objetivos de la ley sustancial (procedimiento) (b) a favor de la concepcin de un
lugar institucional de desarrollo de la relacin procesal en vista de fines tpicos del juicio (proceso). La distincin del texto,
naturalmente, alude a estas problemticas pero por ahora, solo como acercamiento. Esa se contenta de poner la cuestin que,
en extrema sntesis, puede formularse como el para quin y por qu valen las normas del procedimiento delante de la Corte
Constitucional.
7 Nota del traductor: El autor utiliza en ms de una oportunidad en el presente artculo el trmino terze que una traduccin literal al
castellano reportara terceras. Sin embargo, hemos preferido mantener el trmino en italiano que el propio autor coloca entre
comillas en el texto original debido a que no encontramos una traduccin al castellano que refleje el verdadero sentir del autor.
Debemos manifestar e ese sentido que el adjetivo terze es utilizado por el autor para referirse a las posiciones subjetivas que
se discuten en el proceso. las mismas que, atendiendo a la naturaleza de la jurisdiccin, son ajenas a la persona que debe
decidir sobre ellas.

466

consecuencia, dirigida a un inters que no toca al
sujeto que juzga, cuya condicin de ajeno respecto
de los intereses concretos en juego es considerada
componente esencial; sin embargo, la existencia de
sujetos pblicos los jueces antepuestos y en ge-
neral impuestos para la resolucin de controver-
sias demuestra que existe un inters pblico para
cuya realizacin son constituidos. Se trata cierta-
mente del inters si se pasa al juego de palabras
ms desinteresado posible, es decir, la realizacin
del derecho en el caso controvertido concreto o, si
se quiere, a la resolucin de las controversias (no en
un modo cualquiera) a travs de la aplicacin neu-
tral de la ley. Los jueces, en consecuencia, en tanto
que son desinteresados respecto de los intereses con-
cretos hechos valer en el proceso, son sin embar-
go institucionalmente interesados en la realizacin
del derecho en relacin con la controversia.
De esta forma, la garanta de los derechos en senti-
do subjetivo y la garanta del derecho en sentido
objetivo coexisten en la jurisdiccin. Sus posibles
combinaciones son la cruz y la delicia de las doc-
trinas procesales generales y de esas dependen, fi-
nalmente, todas las diversas posibles combinacio-
nes del proceso. La distincin entre jurisdiccin
contenciosa y voluntaria, de derecho subjetivo y
derecho objetivo, acusatoria e inquisitiva, de tipo
dispositivo o de tipo inquisitivo, etc. nacen de esto.
Por ejemplo, no es la misma cosa es ms bien cosa
opuesta definir la funcin jurisdiccional como la
defensa del derecho objetivo en fuerza del cual
obtienen proteccin las facultades subjetivas
conforme con l, o como la defensa de las faculta-
des subjetivas en fuerza de la aplicacin del dere-
cho objetivo el que de esta forma obtiene protec-
cin. Dicho de otra forma: no es lo mismo decir
que la realizacin de los derechos es instrumento
de la realizacin del Derecho (los derechos como
medio y el Derecho como fin); o que la realizacin
del Derecho es instrumento de la realizacin de los
derechos (Derecho como medio y derechos como
fines). No solo no es lo mismo, sino que es una de
aquellas alteraciones que tienen, en todos lados y
tambin en la ciencia del Derecho, un significado
capital: las partes como reflejo del todo o el todo
como reflejo de las partes.
En el primer orden de ideas (la proteccin de las si-
tuaciones individuales como efecto secundario o re-
flejo de la garanta objetiva del Derecho), al juez se le
pone en la condicin de cumplir su deber primario a
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
travs de poderes adecuados de impulso y de di-
reccin del procedimiento; la disposicin de me-
dio de prueba es admitida ex officio; la accin en
juicio es vista como medio de garanta del ordena-
miento; se puede llegar hasta considerarla como
ejercicio de una funcin pblica (anloga a la accin
penal, con la cual comparte la finalidad de la actua-
cin de la ley en el caso concreto) y, por lo tanto,
puede ser sometida a una evaluacin previa de ad-
misibilidad para eliminarla si contradice la labor
confiada al juez, o puede ser integrada por la ini-
ciativa del juez cuando no sea adecuada al inters
pblico al cual el proceso est dirigido; los sujetos
intervinientes no son partes, sino amigos (o enemi-
gos) del juez, el cual puede admitir, imponer o ex-
cluir determinadas participaciones al juicio, con-
forme al inters objetivo del juicio, etc.
Por el contrario, en el segundo orden de ideas (la
garanta del derecho objetivo como efecto secun-
dario o reflejo de la proteccin de las posiciones
individuales) se implican consecuencias de un ge-
nero absolutamente diferente: vale el principio de
la demanda, segn el cual el (pretendido) titular
del derecho sustancial es el solo gestor del derecho
de accin que de l deriva: el juez es vinculado al
thema decidendum presentado por medio de la ac-
cin y por ello es vinculado a la regla de la corres-
pondencia entre solicitado y pronunciado, el juez
decide iuxta alligata el probata sin poderes de in-
vestigacin autnoma de elementos probatorios; la
gestin del proceso es dejada a la iniciativa de las
partes segn el as llamado principio dispositivo;
las partes del juicio son aquellas que espontnea-
mente participan en l, sobre la base de los propios
intereses particulares, etc.
Todo esto no tiene que ver con las simples reglas
procedimentales sino con cuestiones fundamenta-
les relativas a la concepcin del Derecho y de los
derechos y, finalmente, a la relacin entre el sujeto
y aquello que llamamos Estado. El derecho proce-
sal est en el cruce de estas temticas formidables.
3. Es claro que la alternativa delineada anterior-
mente a propsito de la jurisdiccin da lugar a mo-
delos ideales y no constituye del todo la descrip-
cin de efectivas realizaciones procesales, las cua-
les siempre consisten en mezclas, dada la coexis-
tencia en el proceso de sus dos vocaciones, subje-
tiva y objetiva: mezclas que se hacen necesarias
todas las veces en que la tutela primaria de uno de
los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el
467
D OCTRINA

abandono o la violacin del otro. Casos crticos de
este gnero no son infrecuentes y explican los h-
bridos. Dependiendo de las diversas realizaciones,
cambiar el peso reconocido a uno u otro compo-
nente y as cada sistema procesal concreto podr
adscribirse (tendencialmente) a un modelo u otro.
Retornando de esta forma a la distincin inicial
entre proceso y procedimiento, se puede decir en-
tonces que estas mezclas, son inevitables en cada
procedimiento que se d como proceso. Si se trata
de proceso, coexisten aspectos de derecho subjeti-
vo y de derecho objetivo. Si no se realiza esta rea-
lidad dual, quiere decir que se est fuera del con-
cepto de proceso. Elio se verifica concretamente
en el caso del procedimiento, cuando segn la
definicin la tutela subjetiva no encuentra lugar
o es meramente eventual respecto a la tutela obje-
tiva. Aqu, segn la distincin conceptual y termi-
nolgica propuesta, hablaremos no de proceso,
sino de procedimiento (como el administrativo o
legislativo).
Es fcil comprender entonces cmo, respecto a la
actividad del juez, se determina una zona de lmite,
entre el proceso y el procedimiento, cuando se va-
lorizan los elementos objetivos del proceso, a dife-
rencia o en detrimento de aquellos subjetivos. En
tal caso, al final, el dato relevante resulta ser la de-
cisin conforme al derecho objetivo, dato sobre el
cual se puede confluir incluso partiendo de la ptica
del (mero) procedimiento, una vez que como im-
pone la nocin del juez comnmente aceptada a l
se le asigne como tarea y como inters no otra cosa
sino la decisin conforme al derecho objetivo.
En el estudio de la justicia constitucional conoce-
mos las dos tendencias, aquella procesalista y
aquella procedimentalista.
a) La mayor parte de los estudios de justicia consti-
tucional asumen la existencia de reglas del proceso
constitucional que, respecto del Derecho Procesal
general, se ponen en relacin de especie gnero.
Por esto, el Derecho que regula el proceso consti-
tucional viene construido, donde es posible, a fi-
nes de extensiones de las categoras procesales ge-
nerales al sector posible. De esto derivan catego-
ras como, por ejemplo, la prejudicialidad consti-
tucional, la cosa juzgada constitucional, deri-
vadas, con las adaptaciones necesarias, de las no-
ciones del derecho procesal general. Es esta la ten-
dencia procesalista de matriz sobre todo procesal-
civilistica, que se remonta en el tiempo y que no ha
desaparecido en el tiempo presente.
Sin embargo, la afirmacin que precede (la exis-
tencia de una tendencia procesalista) tiende a per-
der nitidez de significado cuando se observa que,
en el mbito de dicha orientacin, ha dominado
netamente una visin objetiva del juicio consti-
tucional, como instituto antepuesto esencialmente
para la garanta de la coherencia del ordenamiento
respecto de la Constitucin, ms que como instru-
mento de defensa de los derechos constituciona-
les. Una tendencia que s se acenta, lleva a ver
la justicia constitucional como se podra decir
ejecucin de la Constitucin y en consecuencia
conduce muy cerca de las visiones meramente pro-
cedimentalistas, como muestran las consideracio-
nes desarrolladas, hace poco, sobre la zona lmi-
te de las categoras en uso. Probablemente es en
esta ambigedad no superada, que debe buscarse
la razn de la reticencia que perdura a afrontar
la naturaleza del juicio constitucional y de las
reglas que lo disciplinan.
Como nfasis del carcter objetivo del juicio, debe
entenderse, por ejemplo, la configuracin de la ac-
tividad de la Corte como voluntaria jurisdiccin
(configuracin de la cual se recaban consecuen-
cias prcticas, por ejemplo, en orden a la cosa juz-
gada constitucional y a la definicin de los efec-
tos de la decisin de rechazo), en cuanto operante
en ausencia de una litis en sentido propio8. Pero las

8 Sobre todo M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale dellta liberta. Giuffr. Milano, 1955, 112 sgtes. frente a un acto
lesivo de las libertades constitucionales, podran concebirse en lnea terica dos tipos absolutamente diversos de jurisdiccin:
una jurisdiccin contenciosa, con proceso con estructura bilateral, en el cual el privado actuar para hacer aplicar ciertas sancio-
nes contra aquella que podra llamarse la autoridad responsable, la cual fuera demandada en juicio por quien quisiera hacerla
declarar responsable por un acto constitucionalmente ilcito y, consecuentemente, condenar etc.; o un tipo de jurisdiccin volun-
taria sin la funcin de componer un conflicto de intereses entre dos o ms partes y entendido por el contrario con la finalidad de
conocer la irregularidad del acto (...). Solo el segundo modelo es vlidamente aplicable al sistema de justicia constitucional: aqu
la accin ser ejercitada no contra alguien y en consecuencia no se tendr la estructura bilateral de procedimiento, sino ser el
medio para solicitar a un juez particular, que tiene una posicin y poder bastante singulares, de poner en acto de las modificaciones

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 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?

soluciones de muchas otras cuestiones como la re-
lacin entre juicio a quo y juicio constitucional, la
posicin de las partes en el proceso constitucio-
nal, la absorcin de la iniciativa de parte en el po-
der del juez de proposicin de la cuestin de cons-
titucionalidad, en consecuencia, la denegacin del
poder de accin constitucional
del individuo, inclusive contra la
letra de la ley, etc. han sido ele-
incidental, pero la obra de homologacin integral
del juicio incidental de las leyes a los juicios de
derecho objetivo ha sido probablemente una ope-
racin exquisitamente ideolgica-conceptual, como
haba sido la fundacin de la ciencia procesal de
aquel tiempo por parte de Chiovenda12, quien tena
una dominante influencia de los
comentaristas. Como ha sido bri-
llantemente puesto a la luz13, para

mentos constitutivos de esta vi-
sin objetiva.
En las construcciones ms pro-
piamente constitucionalistas, un
similar uso directo de los esque-
mas procesales (y en particular,
la discusin de la alternativa fun-
damental: jurisdiccin subjetiva
u objetiva) falta9 o es muy mar-
ginal10. Pero ello no significa
Es fcil comprender
entonces cmo, respec-
to a la actividad del juez,
se determina una zona
de lmite, entre el proce-
so y el procedimiento,
cuando se valorizan los
elementos objetivos del
proceso, a diferencia o
en detrimento de aque-
Chiovenda el proceso era el lugar
de confluencia del derecho objeti-
vo, del mandato del Estado, del
juez como autoridad, y en conse-
cuencia, el lugar donde el derecho
subjetivo se transfiguraba en de-
recho objetivo, y la accin se se-
paraba del derecho subjetivo. El
proceso se converta en una orga-
nizacin autnoma (una empre-

que la influencia de los resulta- llos subjetivos
dos que aquella utilizacin haba
permitido alcanzar no haya sido
para aquellas igualmente determinante. En el plano
de las conclusiones, en lnea general, no se notan
diferencias cualitativas. De otra parte, sobre estos
temas ha faltado una reivindicacin, coherente con
los resultados, de autonoma de la reflexin consti-
tucionalista respecto de aquella procesalista11.
Deponan a favor de la concepcin objetiva varios
datos indiscutibles de la disciplina positiva del juicio
sa) respecto de la relacin sustan-
cial, a construirse para la realiza-
cin en concreto, con sus propios
modelos, del derecho objetivo.
En todo caso, en tanto que la concepcin procesal
de derecho objetivo llevaba cerca de la concepcin
procedimental, era de todas formas considerado
firme el valor del juicio constitucional tambin
como instrumento (en segunda instancia) destina-
do a la tutela de situaciones jurdicas de Derecho
Constitucional como se manifiesta en el curso del

del mundo jurdico, que sean (...) idneas a satisfacer en el mejor modo una exigencia que, si es propia del recurrente es tambin
pblica. De aqu aquel poder, cuyo ejercicio no es obligatorio, de intervencin en el proceso de rganos del Estado (...) los
cuales intervendrn no para proponer demandas pero nicamente para exponer y probar hechos y razones: en una palabra, para
hacerse sentir: y con ello podrn defenderse si creen en la legitimidad constitucional del acto impugnado, pero podrn tambin
asumir una posicin favorable al recurso mismo, porque el bien a salvaguardar ser igual para ellos y para el individuo privado,
no existiendo litis entre ellos y el privado. Del mismo autor. Pronunce di rigetto nel processo costituzionale Della liberta e cosa
giudicata, en Revista d diritto procesuale, 1956, I.
9 Como en V. CRISAFULLI, sea en los Appunti di diritto costituzionale. La Corte costituzionale (a cargo de), F. MODUGNO, A
BALDASSARE y A. CERRI, Roma, Bulzoni, 1967, sea en las clasicas Leonzi di diritto costituzionale.
10 Como en F. PIRANDREI. Corte costituzionale. En: Enciclopedia del diritto. X, Milano, Giuffre, 1962, donde no existe una parte
especialmente destinada a discutir la alternativa indicada en el texto, mientras diversos aspectos de la discusin emergen aqu
y all, en ocasin del examen de problemas particulares (como la nocin de prejudicialidad: 950 y sgtes., o la eficacia de las
decisiones de rechazo: 980).
11 Para vergenza de las muchas declaraciones programticas acerca de la autonoma de la problemtica del juicio constituciona-
lidad de las leyes, respecto de aquellas propias de los juicios civiles, penales y administrativos (para las cuales vase por
ejemplo V. ANDRIOLI. Profili processuali del controlo giurisdizionale sulle leggi. En: Atti del Congreso Internazionale di diritto
processuale civile, Padova, 1953, 47 y sgtes.; M. CAPPELLETTI. La giurisdizione costituzionale della liberta, 113, E. PIERAN-
DREI, Corte cost., 951.
12 Al menos segn la interpretacin de Tarello, en los escritos Nota 10.
13 S. SATTA, Diritto processuale civile, 1101 y sgtes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 469
D OCTRINA

proceso a quo. Depona en este sentido, sea el sig-
nificado concreto de la iniciativa incidental, sea
el infaltable al juicio a quo al momento de la con-
clusin del juicio constitucional, cuando sus
efectos deban regresar tambin a proyectarse en
la concreto relacin controvertida que habra
originado el juicio a quo y, de esto, el juicio
constitucional.
b) De otra parte, sin embargo, no han faltado con-
cepciones basadas en la minusvaloracin hasta los
lmites de la supresin, del valor del juicio consti-
tucional como instrumento de tutela de los dere-
chos. Eso que segn la clasificacin propuesta
ha comportado el abandono de la perspectiva pro-
cesal a favor de una visin procedimental, en la
cual estaban destinados a sobresalir solamente los
intereses objetivos de los cuales la Corte Constitu-
cional se consideraba portadora.
Una concepcin de la justicia constitucional, se-
gn la frmula empleada lneas atrs, como eje-
cucin de la Constitucin.
Una primera tentativa fue motivada por la exigen-
cia de superar las estrecheces derivadas de lo
incidental de la cuestin para hacer valer la supre-
maca de la Constitucin sin conceder inmunidad
a ninguna zona del ordenamiento. Se propona con-
sentir a la Corte pronunciarse sobre todas las cues-
tiones que de todas formas hayan sido expuestas a
partir de un juicio (el juicio como lugar de obser-
vacin privilegiado del ordenamiento y la funcin
de la Corte como garanta total del ordenamiento).
Ello se pensaba obtener a travs de la reduccin de
la relevancia del carcter normal, pero no necesa-
rio, de la cuestin de constitucionalidad14. Se tra-
taba de la valorizacin extrema del significado ob-
jetivo del juicio constitucional, como instrumento
para control conforme a la Constitucin del entero
ordenamiento en cuanto tal, independientemente
de la exigencia de concreta defensa de posicio-
nes subjetivas de Derecho Constitucional.
Es conocido que esta tentativa no ha tenido xito
frente a la Corte Constitucional15. Ello, en cuanto
consideraba firmes los caracteres ordinarios del pro-
cedimiento; en casos normales (objetivos, subjeti-
vos), se caracterizaba, no por el intento de susti-
tuir las dominantes concepciones procesales sino
de integrarlas con una nueva visin, exclusiva-
mente objetiva de la garanta constitucional.
Por el contrario, otro significado asuma la tentati-
va de menospreciar el origen incidental del juicio
constitucional, hasta reducir el juicio a quo a sim-
ple ejemplo del caso de la vida y de vigencia, de
aplicacin de las normas impugnativas16 o mera
ocasin del control de constitucionalidad de la
ley17. En estas visiones fundamentales y unitaria-
mente objetivas de juicio de constitucionalidad, la
defensa de las posiciones subjetivas no asuma re-
lieve en cuanto tal. Sin embargo, poda considerar-
se que, como en lo ms est lo menos, la perspecti-
va objetiva no realizaba una negacin sino una
ampliacin que recomprenda la concepcin sub-
jetiva, necesariamente ms limitativa.
Estas y otras direcciones similares, tambin eran
contrastadas por una jurisprudencia que ha ido
consolidndose no sin oscilaciones en los ltimos
aos, mirando modelar unvocamente el sistema in-
ciden tal, deprimiendo en general su significado
procesal.
Por el contrario, de una direccin radicalmente eli-
minadora del significado subjetivo del juicio cons-
titucional, aun cuando en otro orden problemtico,
se ha tenido precisamente en esta sede una ms clara
manifestacin en la intervencin de Carlo Mezza-
notte. De lo que nos ha dicho, viene casi la invita-
cin a formular la pregunta preliminar y radical,
si puede hablarse en sentido propio de un proce-
so constitucional. El nos ha explicado que si he
comprendido bien las exigencias provenientes del
juicio a quo, dicho de otra forma, las exigencias de

14 Segn el ttulo de un escrito mo, en Giur. Cost., 1969, 1001. Adde, F. PIZZETTI-G. ZAGREBELSKY, Non manifesta infondatez-
za e rilevanza nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi. Milano, Giuffre, 1972, pssim y sobre todo 122 y ss.
15 Corte Cost. Ord. 130/1971. Sobre el caso, las consideraciones de V. CRISAFULLI, Lezioni, Padova, Cedam, 1976, 251 y F. MO-
DUGNO, Sulla pretesa incostituzionalita del requisito della rilevanza per le questiones legitimitais, en Giur. Cost., 1971, 2118 y ss.
16 A. CERRI, Il profilo fra argomento e termine della questione di costituzionalita, en Giur. Cost. 1978, I, 356 y R. ROMBOLI, en S.
NICOLAI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI, E. ROSSI, Aggiornarnenti in tema di processo costituzionale (1987-1989), Torino, Giappi-
chelli, 1990, 74.
17 F. MODUGNO, Riflessioni lessioni interlocutorie sulla autonomia del giudizio costituzionale, en Rass. Dir. Pubbl., 1966, 297 y sgtes.

470
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?

tutela de los derechos constitucionales concretos
que en l se han manifestado y han determinado la
cuestin de constitucionalidad, son la ltima de las
preocupaciones de la Corte Constitucional, mien-
tras la primera es la bsqueda de una propia colo-
cacin razonable en el mbito del sistema de
gobierno o segn la expresin que ha empleado,
en el Goverment. Ante tal preocupacin, cede la
rigidez del vnculo a las normas procedimentales
que regulan la accin de la Corte
(pero no del juez a quo). Deducir
de aqu es bastante fcil: un ver-
corte, que se desarroll bajo el ttulo Corte Cons-
titucional y evolucin de la forma de gobierno19.
En el encuentro organizativo que Enzo Cheli pro-
movi entre los relatores, el objetivo general que
fue puesto a punto era en efecto la aclaracin de
las conexiones e implicancias fundamentales exis-
tentes entre proceso constitucional y procesos de
gobierno. Por otro lado, no vino a la mente de nin-
guno que insistir sobre este lado de la justicia cons-
titucional poda en algn modo
llevar, no digo a olvidar, pero a
negar la importancia judicial, es

dadero y propio derecho procesal,
funcional a la proteccin de posi-
ciones subjetivas, no existe por-
que no puede sostenerse en com-
paracin con el inters superior de
la junta colocacin del rgano
de garanta constitucional en el
mbito poltico que le es propio18.
decir, procesal de la actividad de
La justicia constitu-
la Corte20. Por eso me parece que
cional, en efecto, tiene
se est ahora frente a una posi-
que ser colocada en la l-
nea de tensin entre las cin nueva.
exigencias objetivas
Sin embargo, ms que nueva, me
del gobierno y las exigen- parece ms bien inaceptable. La
cias subjetivas de tutela
justicia constitucional, en efecto,
de las propias expectati-
tiene que ser colocada en la lnea

De acuerdo con aquello que me vas concretas
ha parecido de estas afirmaciones,
no se ha tratado solo de una re-
construccin generalizadora (sea
fundada o infundada) de cmo la Corte efectiva-
mente opera, sino tambin el inicio de una verda-
dera y propia teora.
4. Por su radicalidad, la posicin que desvaloriza
hasta hacer solo eventual y postergada a la discre-
cionalidad de la Corte, la consideracin de la posi-
cin subjetiva en el desarrollo de la justicia me pa-
rece indita. No lo sera la idea de que la Corte sea
inserta en una trama de lneas de tensiones institu-
cionales que la hacen participar de los elementos
constitutivos de la forma de gobierno (pero, por lo
dems, forma de gobierno no coincide con Gover-
ment). Tambin en la provincia italiana se ha dis-
cutido especficamente sobre este punto. Es sufi-
ciente recordar el Congreso organizado por la Fa-
cultad de Derecho de Florencia de 1981, con ocasin
del vigsimo quinto aniversario de actividad de la
de tensin entre las exigencias
objetivas del gobierno (del cual
el derecho objetivo es la manifes-
tacin formal) y las exigencias
subjetivas de tutela de las propias expectativas con-
cretas. Esta proteccin de los iura, al lado de la
gran parte de los sistemas de (vendra decir: verda-
dera) justicia constitucional, est en la condicin
para su productiva comparacin, ms all de las
formas organizativas, como han mostrado los va-
rios trabajos de M. Cappelletti. Otra prueba de ello
est representada por la experiencia del Conseil cos-
titutionnel el cual ha comenzado a ser parte inte-
grante de los verdaderos sistemas de justicia consti-
tucional, y como tal ha sido aceptado en sede cient-
fica, desde que ha sido introducida la saisine par-
lementaire y se ha extendido el bloc de constitution-
nalit sobre el terreno de proteccin de los derechos.
Es entonces que la comparacin entre el Conseil cons-
titutionnel y las cortes constitucionales han comen-
zado a ser productivas (como ha sido testimoniado

18 En este sentido es posible definir esta concepcin como poltica y por ello contraponerla a las visiones procesales y en
consecuencia judiciales de la justicia constitucional (as V. ONIDA, en la relazione di sintesi de este Congreso). Sin embargo,
sera un pecado que toda la complejidad de las cuestiones indicadas en el texto vinieran simplemente liquidadas con esta
conrranosicin la cual de por s (es decir. son muchas precisiones necesarias para hacerla expresiva de un pensamiento sufi-
cientemente preciso) pertenece a aquel gnero de instrumentos conceptuales que oscurecen las cosas en vez de aclararlas.
19 P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI (a cargo de) Corte costituzionale e sviulppo della forma di governo in Italia, Bologna, II Mulino, 1982.
20 Vase, por ejemplo, en la Introduzione de E. Cheli a conjunto de escritos, cit. en la nota precedente (p. 10-11) el subrayado del
carcter necesariamente dual de la justicia constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 471
D OCTRINA

por los estudios de J.C. Escarras21 en relacin con
el sistema italiano).
En consecuencia, son parciales las concepciones
de la justicia constitucional que callan sobre esta
vertiente esencial. Por querer ser hiperrealistas, se
impide la comprensin de un elemento fundamen-
tal de cualquier sistema de justicia constitucional,
vnculo con el complejo de las expectativas de jus-
ticia, que postulan un cuadro de reglas procedimen-
tales bastante ms estables. Las cortes constitucio-
nales no deben ser, y en efecto no solo son pedazos
del aparato de gobierno, sensibles solo a los condi-
cionamientos de ambiente que el sistema de go-
bierno determina22. Son rganos de las expectati-
vas de justicia que provienen de la sociedad. Pero
no hay expectativa posible sin un proceso. No se
puede ni siquiera imaginar un juez sin derecho pro-
cesal: sera un gestor arbitrario de las posiciones
sobre las cuales debe decidir, pero, si as fuera, no
podramos considerarlo un juez, si a esta palabra
queremos darle un sentido y un valor.
De otra parte, debido a que la utilizacin del juicio
constitucional y, en consecuencia, la naturaleza de
sus normas procedimentales son una irrenunciable
prosecucin de la interpretacin de la Constitucin,
una concepcin constitucional abierta comporta,
como consecuencia, una correspondiente utiliza-
cin plural y participacionista del procedimiento
de garanta constitucional. El Estado pluralista, que
es aquel al cual mximamente se pueden adscribir
las razones de fluidez del sistema de gobierno, es
tambin el Estado en el cual mximamente es ne-
cesaria una instancia de justicia procesalizada, de-
lante de la cual las controversias constitucionales
entre los individuos y, sobre todo, entre los grupos
sociales puedan ser llevadas para ser tratadas con
el riguroso respeto de las posiciones, sustanciales
y procedimentales de cada uno23.
El derecho procesal es aqu el instrumento de ga-
ranta para la identidad de cada grupo social y de
defensa de las minoras respecto de las agregacio-
nes dominantes, a travs de la garanta del derecho
igualitario de hacer valer las propias razones cons-
titucionales.
En otros trminos, la concepcin del procedimien-
to constitucional como proceso constitucional no
es del todo una nueva proposicin de un residuo
derivado de pocas superadas. Es, por el contrario,
la concepcin ms coherente con la constitucin
del pluralismo. As, proceso constitucional y con-
cepcin de la Constitucin se vinculan entre ellos.
La separacin de la garanta constitucional de los
sujetos titulares de las posiciones constitucionales
controvertidas y su colocacin en el aparato sera
ms bien funcional a un sistema de gobierno que
haya ya alcanzado los caracteres cerrados del rgi-
men que no admite la tensin entre lex y iura. Todo
ius depender solamente de la gestin que haga la
lex y del control ejercitado sobre ella como fun-
cin sustancialmente paternalista y graciosa, subor-
dinada a la apreciacin unilateral de intereses de
justa colocacin de la Corte Constitucional, tras-
cendentes a la especfica cuestin relativa a la tute-
la de posiciones subjetivas violadas24. Con la con-
secuencia de decisiones que, a pesar de reconocer
la fundabilidad de la pretensin subjetiva, nieguen
la tutela por intereses de otro tipo. Como si se dije-
ra: tendras derecho, pero es mejor para todos (y,
en consecuencia, tambin para ti) que yo no te lo
reconozca25.

21 Vase sobre todo de este autor: Sur deux etudes italiennes: de la communicabilite entre systemes italen et francais de justice
constitutionnelle, en Cahiers du Centre de droit er de politique compares, Univ. Toulon et Var, 1988, n.3,13 sgtes.
22 En este sentido, debe ser relativizada la observacin de G. BOGNETTI (en este mismo seminario) segn la cual toda decisin de
la corte debe ser subordinada a una valoracin de impacto ambiental. El ambiente debe tambin ser determinado por obra de
la jurisprudencia constitucional rgida, relativamente a su fin de garanta de posiciones subjetivas. Solo as la razonable coloca-
cin de la cual habla C. MEZZANOTE puede no recudirse en posicin gregaria respecto a los intereses ms fuertes y a los
equilibrios y a los entendimientos que esas haban alcanzado entre ellas.
23 P. HABERLE, Grundprobleme. Pg. 23 y sgtes.
24 Alcanzo aqu las consideraciones hechas en este mismo Seminario por S. FOIS.
25 La hiptesis no es del todo terica. Se ha discutido una, muy significativa, en el precedente Seminario, promovido por la Corte
Constitucional, Effetti ternporali delle sentenze della Corte Constituzionale, Milano, Giuffre, 1989 (pssim, y sobre todo en la
Intervento de A. PACE. Pg. 53 y sgtes.). a propsito de la reduccin de los efectos retroactivos de las decisiones de anulacin,
tal de cortar los efectos en el juicio a quo.

472
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?

5. La tesis que quisiera intentar proponer aqu, en
el mbito de una concepcin del procedimiento de
control de la legitimidad constitucional de las le-
yes como proceso, es que la opinin y las prcticas
corrientes sacrifican, ms de lo consentido, los ca-
racteres subjetivos a favor de una unificante y sim-
plificante visin de Derecho Objetivo.
En efecto, en el proceso constitucional parecen es-
tar dos distintos tipos de bienes jurdicos objeto de
tutela: los derechos constitucionales y la constitu-
cionalidad del derecho objetivo. Las normas pro-
cedimentales vigentes, como se es-
bozar a continuacin, no consien-
ten una reductio ad unum pero im-
ponen diferenciar dos perspectivas.
jurdico en defensa del cual est el juicio sobre la
constitucionalidad de las leyes, aparece igualmen-
te una reduccin, que pone al desnudo aquella que,
con Tarello, se podra denominar una operacin de
poltica del derecho. Segn la conocida y clsica
construccin de Mauro Cappelletti26, el juicio cons-
titucional presupondra una universal sujecin a la
ley y sera modelo sobre una exigencia de liberar
de tal sujecin cuando la ley es ilegtima: una su-
jecin, se precisa muy significativamente, que es
directa respecto al juez e indirecta respecto a los
otros sujetos.
Poniendo a la luz la operacin
de ideologa jurdica, no se la
puede criticar en cuanto tal. En

Esas dan lugar, sino a dos procesos
constitucionales, al menos a dos
variantes notables.
Normalmente se limita a observar el
mecanismo procesal que est en la
base del procedimiento incidental:
la existencia de una cuestin que
pone en discusin la validez de la
ley interferente con el desarrollo del
En otros trminos, la
concepcin del procedi-
miento constitucional
como proceso constitu-
cional no es [...] la con-
cepcin ms coherente
con la constitucin del
pluralismo. As, proceso
constitucional y concep-
cin de la Constitucin se
efecto, una operacin de este
tipo es simplemente inevitable
en la interpretacin de las re-
glas procedimentales del juicio
constitucional. Pero es lcito
preguntarse si ella es confor-
me a los datos estructurales del
ordenamiento o a aquello que
se cree que esos sean. Las tesis
reduccionistas (y, entre esas,

proceso a quo. Puesto, que, en todo vinculan entre ellos aquella a lo mejor mayormen-
caso, se reserva al juez a quo el pa-
te argumentada: la tesis de la
saje determinante a la apertura del
accin del juez, como fue cons-
juicio constitucional, es decir, la
truida por Mauro Cappelletti) deben presuponer la
emanacin de la ordenanza con la cual se transmi-
inexistencia de derechos (e intereses) verdaderos
te a la corte para el juicio constitucional, se deduce
directamente fundados sobre la Constitucin y con-
la unidad de la iniciativa y, consecuentemente, del
cebirlos simplemente en trminos reflejos de aque-
proceso que le sigue. Puesto que al juez no se le
llos que estn en el Derecho Objetivo. As, tam-
puede asignar un inters institucional, de derecho
bin su tutela no puede sino imaginarse como un
objetivo, conexo a su funcin de actuacin del de-
reflejo de la accin del juez, una vez que estos se
recho o, lo que es lo mismo, de decisin sobre el
hayan liberado de la sujecin de la ley inconstitu-
derecho ajeno de acuerdo a Derecho, y no cierta-
cional. Es paradjico, pero parece que las cosas
mente un derecho subjetivo de la misma naturale-
estn as, que precisamente de una de las doctrinas
za de aquellos que las partes defienden en el pro-
que ms ha contribuido a la construccin de la
ceso a quo, la conclusin es inevitable: la reserva
Constitucin como Derecho Constitucional (es de-
de iniciativa a favor del juez y el carcter de fun-
cir, como norma determinativa de situaciones, ms
cin de tal iniciativa no pueden sino conjugarse en
que como norma de accin dirigida al legislador)
una configuracin objetiva antes de la instauracin
la reconstruccin del instrumento de garanta de la
y luego del procedimiento de decisin del juicio
Constitucin termine contradictoriamente por qui-
constitucional.
tar a los particulares, titulares de derechos consti-
Cuando se quiere ir ms a fondo y, ms all de las tucionales aquello que sirve para hacerlos valer, es
formas procesales, se nos interroga sobre el bien decir, el derecho de accin.

26 La pregiudizialit costituzionale nel processo civile, cit, sobre todo, 139 y sgtes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 473
D OCTRINA

Anlogas consideraciones podran exponerse a pro-
psito de la tesis de quien unitariamente identifica
el bien jurdico protegido por el juicio incidental
en una especie de derecho, difuso entre los ciuda-
danos, a la legitimidad constitucional como pro-
teccin de los valores y de las libertades fundamen-
tales, derecho del cual correspondera al juez ha-
cerse intrprete, transformndolo en un valor apre-
ciable por todos por su objetividad27. Por cuanto
de este modo pueda parecer que el acento se trasla-
de sobre aspectos subjetivos de la tutela, el resulta-
do es siempre el mismo: una reconstruccin unita-
ria en la cual los aspectos subjetivos se agotan frente
al juez a quo y aqu el juicio de constitucionalidad
se orienta exclusivamente hacia una dimensin
objetiva. El explcito paralelo difundido en los es-
tudios de justicia constitucional encuentra las ra-
ces del juicio administrativo y se extiende hasta
configurar la posicin individual como inters le-
gtimo (a la constitucionalidad de la ley), en la for-
ma del inters ocasionalmente protegido28. Pero
el paralelo, por cuanto sugestivo, no parece sos-
tenible, sea en orden a la concepcin general de las
posiciones subjetivas de Derecho Constitucional,
las cuales se han de configurar, en su mayor parte,
como verdaderos derechos subjetivos, ms bien
coma derechos inviolables y, en consecuencia, pre-
tensiones que avanzan sobre un horizonte subjeti-
vamente ilimitado (al menos con aquello relativo a
su ncleo no comprimible como consecuencia de
elecciones discrecionales de la ley: esta es otra cues-
tin, que llegara lejos), sea por la doble vertiente
de la actividad de la corte (como de cualquier juez)
se puede explicar29, respecto a la interpretacin ju-
dicial del Derecho, como tensin entre las exigen-
cias de la actuacin del derecho objetivo y las exi-
gencias reguladoras del caso concreto y, respecto
al significado sustancial del juicio, a travs de la
contraposicin entre lex y iura30 la ley como ex-
presin de las exigencias reguladoras del aparato
de gobierno, los iura como las posiciones subjeti-
vas garantizadas a los sujetos sociales, individuos
o grupos. El rgano destinado a resolver esta ten-
sin y a salir de la contraposicin a travs de una
decisin aceptable de estos dos puntos de vista es
como un medium, un elemento medio entre gobier-
no y sociedad.
Es simplista esta esquematizacin en un Estado
democrtico en el cual tambin la produccin del
Derecho Objetivo es expresin de procesos de uni-
ficacin que tienen como bases fundamentales
Derecho Subjetivo de participacin poltica? No
lo es en el momento de la controversia judicial,
cuando el individuo contrapone su derecho a aquel
escrito en la ley y, sobre la base de esta contraposi-
cin, promueve la cuestin de constitucionalidad.
Aqu reaparece el dualismo que la democracia parti-
cipativa tiene como objetivo atenuar, sino eliminar.
Al otro lado del sistema de gobierno estn, en con-
secuencia, los individuos y los grupos, portadores
de derechos reconocidos por la Constitucin. Y
sobre esta vertiente es decir, sobre la relacin
entre la jurisdiccin constitucional y los sujetos
sociales que se dirigen a ella para obtener protec-
cin contra la ley inconstitucional se juega al fin,
la legitimacin ms profunda de cualquier siste-
ma constitucional que entienda preservar la espe-
cificidad del propio rol, al interior del sistema de
gobierno.
Frente a la fluidez de las relaciones que se determi-
nan en el mbito del sistema de gobierno respecto
a las cuales segn las palabras de Carlos Mezza-
notte resultara impensable poder vincular a la

27 G. BERTI. Interpretazione costituzionale. Cedam. Padova, 1990. Pg. 620.

28 G. BERTI. Ob. cit. Pg. 623.
29 Como he expresado en otras ocasiones: una formulacin esquemtica en: La giustizia constituzionale. Bologna. II Mulino,
1988. Pg. 41 sgtes. y 176 sgtes.
30 Sobre esta clsica distincin, T. HOBBES, The elements of Law Natural & Politic, al cuidado de F. TONNIES, Cambridge, Univ.
Press., 1928. Pg. 148: The names lex and jus, that is to say, law and rights, are often confunded: and yet scarce are there any
two words of more contrary signification. For rights is that liberty with law leaveth us; and laws those restraints by wich we agree
mutually to abridge one another's liberty. Naturalmente, la visin de los derechos individuales como concesin de la ley debe
hoy da ser fundamentalmente revisada a la luz del fundamento autnomo de los derechos fundamentales, consagrados por la
Constitucin rgida y en consecuencia dotados de un propio fundamento originario y susceptible de ser puestos contra la ley. Se
puede ms bien decir que, la distincin que se remonta en el tiempo entre Derecho Objetivo (lex) y derecho subjetivo (iura)
encuentra plenamente su razn de ser solo con la positivizacin en normas ms altas de los derechos fundamentales (mientras
precedentemente, en la poca del positivismo liberal, se trataba ms de dos valores de la misma realidad jurdica).

474
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?

Corte Constitucional a reglas procesales rgidas, se
encuentran exigencias de garanta de posiciones
subjetivas terze, cuya garanta
no puede ser condicionada a las
oscilaciones procedimentales de-
Vista en la ptica de las posiciones subjetivas (y no
solamente en la ptica de la legitimidad constitu-
cional de las leyes), la absorcin
del derecho de accin de los indi-
viduos, parte en los juicios comu-

terminadas por los sucesos con-
tingentes de la forma de gobier-
no. Es este vnculo funcional de
la tutela de posiciones subjetivas
lo que atribuye a la justicia cons-
titucional una cierta y necesaria
estabilidad que le impide fluctuar
sin lmites en la fluidez del siste-
ma de gobierno. De lo contrario,
esta es la condicin de una cierta
especificidad e irreductibilidad de
la justicia constitucional como tal
y que, finalmente, justifica su mis-
ma existencia y la hace partcipe
de una lgica similar, en las ms
Se debe tener en
cuenta que la disciplina
del juicio de las leyes es
fruto de una estratificacin
sucesiva en la cual con-
fluyen orientaciones di-
versas, subjetivas y obje-
tivas. No existe, como a
menudo se ha puesto en
relieve, una nica y cohe-
rente inspiracin. Pero
ello, en una perspectiva
de hermenutica jurdica,
no es un defecto sino un
recurso precioso para la
nes, en el poder deber de accin
de un sujeto diverso, pertenecien-
te a la organizacin de los pode-
res pblicos, el juez, significa
que las potencialidades de la teo-
ra de los derechos constitucio-
nales no han sido del todo des-
plegadas, al punto de permitir la
absorcin de cuanto es garanta
individual en la perspectiva absor-
bente del complejo funcionamien-
to de dos poderes pblicos. Un
verdadero vuelco.
6. La disciplina vigente del jui-

diversas formas de gobierno en las interpretacin
31
cuales se inserta . Se podra aa-
dir que en este elemento, la co-
mn vocacin a la particularidad especfica del jui-
cio constitucional, cuyas diferencias respecto al
juicio administrativo vendran privadas de signifi-
cado en un paralelo as estrecho . 32
Como se ve, esto es cuestin de teora general de la
Constitucin. Si se piensa, como parece hoy inne-
gable tambin a la luz de la jurisprudencia consti-
tucional, que la Constitucin vigente sea idnea
para fundar directamente posiciones subjetivas, en-
tonces no se podr negar que valga a favor de sus
titulares el derecho de accin previsto en el artcu-
lo 24, segn las formas procesales previstas, que
prevn antes de la instauracin de un juicio comn
y luego de este, la apertura del juicio ante el juez
natural de los derechos constitucionales, es decir,
constitucional.
cio incidental revela, a quien le
examine en los detalles y sin pre-
juicios reduccionistas, una can-
tidad de elementos que imponen
la distincin.
Una minuciosa resea no es posible en esta sede,
debido al carcter de este escrito que solamente se
propone trazar las lneas esenciales de una posible
reinterpretacin del Derecho Procesal Constitucio-
nal. Esa, de todas formas, al menos sumariamente,
ya ha sido hecha33, as tambin se ha intentado po-
ner a la luz el hecho que algunas reglas procedimen-
tales, referidas a la iniciativa de parte o a la iniciati-
va del juez cambian inexorablemente su significa-
do o, inclusive, asumen un significado opuesto34.
Se debe tener en cuenta que la disciplina del juicio
de las leyes es fruto de una estratificacin sucesiva
en la cual confluyen orientaciones diversas, subjeti-
vas y objetivas35. No existe, como a menudo se ha
puesto en relieve, una nica y coherente inspiracin.

31 Para esta observacin, L. ELIA, La Corte nel quadro dei poteri costituzionali, en P. BARILE, E. CHELI, S. GRASSI. Ob. cit. Pg. 521.
32 Poco cuenta luego... se dice en op. loc. ult. cit., a propsito de una de estas, en otra relevante perspectiva, diferencias.
33 Me refiero al captulo 1 de. F. PIZZETTI - G. ZAGREBELSKY. Non manifesta infondatezza e rilevanza nel giudizio incidentale
sulle leggi, cit.
34 En el escrito citado en la nota 31, 86 sgtes., 96 sgtes. 108 sgtes yen G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, Bologna, 11
Mulino, 1988. Pg. 205 y sgtes.
35 Para la demostracin de esta tesis, en realidad bastante difundida: E PIZZETTI G. ZAGREBEISKY, op. cit. tornado luego en V.
CRISAFULLI,Sulla sindacabilit da parte Della Corte Costituzionale della rilevanza della questione di leggitimita costituzionale
en Giur. Cost, 1957, 6019, que subraya el carcter hbrido y eclctico del sistema, del cual podran justificarse diversas concep-
ciones, dependiendo si se hacen prevalecer los aspectos particulares y concretos (es decir, ligados a la tutela de los derechos)
o aquello generales y abstractos (es decir, dirigidos a la tutela del derecho).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 475
D OCTRINA
Pero ello, en una perspectiva de hermenutica jur-
dica, no es un defecto sino un recurso precioso para
la interpretacin. Una interpretacin, debemos aa-
dir, que debe respetar dicha riqueza de perspectiva
al menos hasta el punto en el cual no se contradi-
gan y, en consecuencia, se solicite sacrificar una
por otra. Se trata naturalmente, de una tarea recons-
tructiva, no simple y esencialmente opinable, dada
la falta de opiniones unvocas acerca de las opcio-
nes de fondo, en la cual el legislador ha operado
sus elecciones.
Tales perspectivas, en otra ocasin y periodo his-
trico, fueron tres, dependiendo que se asuma
como bien jurdico a tutelar si (a) los derechos de
las partes del juicio a quo, (b) la no sujecin del
juez a la ley inconstitucional o (c) la tutela de la
conformidad de la ley a la Constitucin. Se indica-
ba de esta forma, un triple valor del juicio inciden-
tal sobre las leyes, en el cual era evidente el pasaje
progresivo de una visin subjetiva a una visin
objetiva y una progresiva ampliacin de perspecti-
va. Era como un juego de cajas chinas o de matrio-
ske rusas, en el cual lo ms contiene lo menos. Sin
embargo, la finalizacin del procedimiento a cual-
quiera de ellos para los bienes anteriormente men-
cionados habra comportado una diversa interpre-
tacin o reconstructin de sus reglas.
a. En la perspectiva de la tutela de los derechos
constitucionales, posicin central habra debido
asumir la iniciativa de parte, como expresin del
derecho de accin ejercitado, segn el mecanismo
incidental, para solicitar tutela de la propia posi-
cin subjetiva, reconocida por la Constitucin y
negada por la ley, primero frente al juez comn, y
luego frente a la Corte Constitucional. Las deman-
das frente al juez comn o frente a la Corte Consti-
tucional no habran sido esencialmente diversas: el
reconocimiento de la existencia de un derecho cons-
titucional. A dicho reconocimiento la corte habra
hecho seguir la anulacin de la ley inconstitucio-
nal; el juez de la causa, a su vez, el consecuente
pronunciamiento concreto, relativo a la relacin
deducida en juicio.
36 Sobre el particular, G. ZAGREBELSKY, La dottrina del diritto vivente. En: Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzio-
nale. Atti del Covegno Trieste, 26-28 maggio, 1986, Milano, Giuffre, 120 y sgtes.
476
En esta perspectiva habra sido posible valorizar
las formas contenciosas del juicio constitucional,
en particular, atribuyendo un significado propio
a las partes habilitadas a intervenir, constituyn-
dose en el juicio. Las partes individuales habran
sostenido en el juicio constitucional los derechos
constitucionales propios, contra las exigencias de
la ley; al gobierno, como una especie de deman-
dado habra correspondido la tarea de representar
en trminos constitucionales el inters poltico del
mantenimiento de la ley contra los derechos cons-
titucionales. El contraste entre ius y lex habra po-
dido encontrar as su realizacin procesal.
Aqu se habra podido individualizar un embrin
de naturaleza contenciosa que habra podido tener
desarrollos interesantes, sea sobre el piano de la
reconstruccin del juez a quo, precisamente segn
la idea del filtro, y no como absorcin de la ini-
ciativa de parte, sea sobre aquel de la configura-
cin del procedimiento frente a la Corte Constitu-
cional, en trminos ms rigurosamente procesales.
En cuanto al juez a quo y a su rol no se habra de-
bido consentir ninguna degradacin de la instan-
cia de parte por medio de la accin constitucional
a simple denuncia del juez a quo en vista de la ac-
tivacin de los poderes de este ltimo. En cuanto
al proceso frente a la corte, se habra debido, por
ejemplo, preparar en trminos totalmente diversos
a aquellos actuales absolutamente insatisfacto-
rios36 la importante cuestin de la actividad instruc-
toria de la Corte Constitucional, a travs del reco-
nocimiento de un verdadero derecho a la prueba
de las partes, estructurado conforme al derecho de
defensa.
b. La garanta de la no sujecin del juez a la ley
inconstitucional habra sido ligada funcionalmen-
te a la iniciativa del juez de oficio. Esta garanta
habra naturalmente recompensado aquella de los
derechos constitucionales y, en consecuencia, a falta
de iniciativa de parte, habra podido ponerse como
sucedneo de esta. Sin embargo, por s misma, la
iniciativa del juez habra sido motivada por un
inters especfico de naturaleza constitucional (y,
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?

en consecuencia, no disponible) precisamente del c. La tutela de la conformidad de las leyes a la Cons-

juez mismo. Se trata de citar aquella que, en otra
sede, he indicado como carcter (y el valor) que
me parece constituir lo propio de la jurisdiccin
y, es decir, el carcter de intermediabilidad entre
ius y lex: el no depender del juez integralmente ni
del uno ni de la otra, en modo de poder servir con-
temporneamente a uno y al otro37.
La compleja ligazn de dependencia/independen-
cia que liga al juez con los dos lados de su activi-
dad habra comportado que la iniciativa del juez ex
officio en el juicio incidental no habra podido ser
concebida ms que en trminos neutrales de solici-
tud de verificacin de la compatibilidad de la ley
con la Constitucin. El juez, en efecto, no puede
actuar ni contra la ley ni contra la Constitucin,
pero puede y debe (porque su posicin institucio-
nal no es renunciable) solicitar a la Corte Constitu-
cional verificar la compatibilidad, cuando subsis-
tan dudas al respecto.
La iniciativa del juez de oficio habra cubierto un
mbito que comprenda todos los casos de accin
de las partes, pero ms amplio. Esa, en efecto, con-
sentira someter al control de constitucionalidad las
normas legislativas que no tienen que ver con la
decisin de la causa, pero siendo aplicable al jui-
cio, tienen relacin con la posicin del juez aun
cuando no tengan ninguna relacin con la res liti-
giosa, como las normas relativas al status del juez,
a la composicin del colegio juzgador, a las reglas
formales de decisiones, a los varios cumplimientos
que pueden ser conexas al juicio, etc.
Faltando una verdadera y propia accin ligada a un
inters concreto, el juicio incidental habra podido
ser construido en trminos objetivos (salvo la po-
sibilidad que las partes, interviniendo, hicieran re-
surgir los caracteres de derecho subjetivo ya in-
dicados en el punto precedente). El posible desa-
rrollo del juicio en cmara de consejo habra podi-
do ser considerado un signo elocuente del carcter
oficioso del control.
titucin, como bien jurdico de control de la cons-
titucionalidad habra exigido la configuracin del
juez comn como una especie de descubridor de
las leyes inconstitucionales. La iniciativa del juez
se habra entonces configurado como una simple
denuncia de inconstitucionalidad, dirigida a poner
en movimiento el control de constitucionalidad
orientado puramente a un inters general, confia-
do al cuidado exclusivo de la Corte Constitucio-
nal. A falta de cualquier inters concreto que soli-
cita tutela, aquella habra actuado en un mbito de
una mayor discrecionalidad, siendo en cuestin
intereses confiados a la valoracin exclusiva de la
corte en vista de la tutela de la conformidad de las
leyes a la Constitucin. La accin de la corte ha-
bra tenido como objetivo el abstracto principio
de constitucionalidad, principio susceptible de
valoracin discrecional tanto ms si de la Consti-
tucin se tiene una concepcin general y en la Cons-
titucin se incorporan valores no escritos como la
certeza del derecho, el ordenado desarrollo del or-
denamiento jurdico, etc.38
La novedad en la aproximacin que apenas he se-
alado me parece poder decir resultaba del he-
cho que las tres perspectivas vengan indicadas
como todas simultneamente posibles. La no acep-
tacin de alguna habra comportado el rechazo de
las otras. En el pasaje de la primera a la ltima, se
habra realizado una progresiva desjurisdicciona-
lizacion del control de constitucionalidad y una
progresiva administravizacin del control de
constitucionalidad, casi concebido como procedi-
miento de ejecucin de la Constitucin39. Para-
lelamente, habra podido cambiar las reglas y las
formas procedimentales, de un proceso constitu-
cional en sentido propio, regulado por un verda-
dero Derecho Procesal Constitucional dictado a
garanta de posiciones subjetivas terze a un pro-
cedimiento constitucional, regulado por normas di-
rigidas exclusivamente al buen ejercicio de la tarea
de garanta asignada a la Corte Constitucional40 y,

37 G. ZAGREBELSKY. Lagiustizia costituzionale, 175 y sgtes.

38 Desde este punto de vista, se habran podido sacar indicaciones tiles en el tratamiento del tema examinado en el seminario del
ao pasado, los Effetti temporali delle senteze della Corte Costituzionale, cit.
39 Con esta consideracin, se introduce una nueva pareja conceptual, al lado de aquella tradicional jurisdiccin poltica, la pareja
(probablemente tambin til para la comprensin) jurisdiccin administracin de la Constitucin.
40 Significativa, sobre este punto, es la reconstruccin de la posicin de las partes, que todas las concepciones exclusivamente
objetivas del control de constitucionalidad deben ser degradas (para utilizar por ltimo, las palabras de R. ROMBOLI, en

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 477
D OCTRINA

finalmente, habra podido ser un cambio tambin
de concepcin de las mismas reglas jurdicas apli-
cables en los diversos casos, de un verdadero y pro-
pio Derecho Procesal Constitucional a un derecho
procedimental, con posibles aperturas hacia aque-
llo que se ha indicado como autonoma procedi-
mental41 solicitada a veces en la tarea de garanta
de la Constitucin (pero difcilmente admisible
cuando el objeto de la garanta tiene que ser los
derechos constitucionales).
7. Las proposiciones contenidas
Me limito a recordar solo un caso de patente in-
congruencia de las teoras respecto al dato positivo
y, en consecuencia, de incapacidad de comprender
el significado de este ltimo: la intervencin del
gobierno en la fase frente a al Corte Constitucio-
nal. El malentendido ha llevado a la Constitucio-
nal (sent. N. 210/ 1983)44 a comprimir la presencia
de este sujeto pblico respecto a aquellas de las
partes el proceso a quo, relegn-
dola a una mera intervencin que,
como tal, parece dirigida ms al
inters de la propia Corte Consti-

en el pargrafo precedente son
casi todas formuladas en condi-
cional. Esas, en efecto, indican
una reconstruccin a valores ml-
tiples que no se ha realizado, aun-
que s, a lo mejor, se habra podi-
do hacer.
La perspectiva ms amplia, como
se ha dicho ms arriba, ha sido
rechazada por la Corte Constitu-
cional. En cuanto a las otras tres,
los comentaristas han avalado una
visin unitaria, centrada sobre la
iniciativa exclusiva y absorbente
Un Derecho Procesal
Constitucional, s, pero sui
gneris que comprenda
en s pluralidad de pers-
pectivas, para reconstruir-
se en torno a bienes jur-
dicos mltiples. Un Dere-
cho Procesal capaz de
comprender las razones no
siempre coincidentes de la
tutela subjetiva de los de-
rechos constitucionales
pero tambin las razones
de la tutela objetiva de la
tucional que al del sujeto intervi-
niente. Y la incapacidad de arri-
bar a una comprensin, ha indu-
cido a la doctrina, a falta de me-
jor, a desear su abolicin45.
Algunas veces, sin embargo, la
pluralidad de las perspectivas
concurrentes en el sistema inci-
dental no falta para resurgir con
evidencia, a vergenza de todas
las tentativas de sofocarla en es-
quemas obligantes.

del juez42, a veces apoyndose, Constitucin
ms que sobre las normas, so-
bre la conforme praxis juris-
prudencial43. El sentido profun-
do de esta iniciativa exclusiva (es decir, como se
ha dicho, el bien jurdico para la proteccin para la
cual es promovida) no resulta haber sido jams acla-
rado, en modo tal de resultar congruente respecto a
todos los aspectos positivos del procedimiento fren-
te a la Corte Constitucional.
Me limito a citar dos casos re-
cientes.
El primero est representado por
la sentencia N 18/1989 de la
Corte Constitucional que ha obligado a un amplio
control sobre la ley sobre la responsabilidad civil
de los magistrados. Todas las cuestiones haban sido
levantadas en el curso de procedimientos que nada
haban tenido que hacer con una demanda dirigida
a hacer valer en concreto aquella responsabilidad.

Aggiornamenti, cit. 81) en sujetos idneos (aun cuando los mas idneos) para dar a la Constitucin datos, noticias e indicacio-
nes tiles para la decisin y para hacer emerger los intereses coligados y tutelados por la ley impugnada, as como a dar un
cualificado aporte a la Corte para un resultado de inters ms general, con la consecuencia que el inters del que esas son
portadoras no sera aqul particular () sino aquel general a la legitimidad de las leyes. Observaciones crticas sobre esta
degradacin en: V. ANGIOLINI. La manifesta infodateza nei giudizi costituzionali. Cedam. Padova, 1988. Pg. 223 y sgtes.
41 E. KLEIN, Verfassungsprozessrecht, cit, 618 y ss. No debera ser el hecho de la falta de una posibilidad de control sobre la
aplicacin de las normas procesales (como sustanciales) de parte de la Corte Constitucional que puede atribuir la autonoma de
la que se habla (as, sin embargo, se sostiene en el escrito apenas citado). En todo caso, la ausencia de un control debera
aumentar su responsabilidad institucional y su prudencia, debindose hacer en cualquier modo controlar a s misma. Como por
el Presidente de la Repblica.
42 Para todos G. ORAZIO. Soggetto privato e processo costtituzionale italiano. Giappichelli. Torino, 1988. Pg. 64 y sgtes. asi
como las intervenciones de F. Rosselli y C. Mezzanotte en el Seminario talo-francs sobre la justicia constitucional de Milan-
Bellapo, junio de 1990 (actos en curso de publicacin en Rev. Inter. dr. Compare).
43 Asi, C. Mezzanotte, op, cit, en nota 43.
44 Sobre la cual R. ROMBOLI. Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza part. Giuffre. Milano, 1985. Pg. 63 y sgtes.
45 Por ejemplo P. CALAMANDREI. La illegitimit costituzionale delle leggi nel processo civile. Cedam. Padova, 1950, Pg. 64 y
L. CRISAFULLI, Lezioni, cit. 303.

478
 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
En consecuencia, la aplicacin de aquella ley no
era necesaria para la resolucin de la controversia
pendiente, aun cuando esa era en cierta guisa apli-
cable o, sera mejor decir: ejecutable (pinsese a
los cumplimientos previstos para hacer resultar la
participacin individual a la formacin de la vo-
luntad general) por el juez. La aplicacin en senti-
do estricto de la ley se habra podido dar solamente
en un juicio de responsabilidad (civil o disciplina-
ria) contra un magistrado. Al rechazar la excepcin
de relevancia, la corte observa que como ya ha
implcitamente considerado en otras ocasiones (sen-
tencias Ns 196/1982; 125/1977; 128/1974) deben
considerarse influyentes sobre el juicio tambin las
normas que, a pesar de no ser directamente aplica-
bles en el juicio a quo, tiene que ver con el status
del juez, a su composicin as como, en general, a
las garantas y a los deberes que se refieren a su
operar. Son proposiciones plenamente confor-
mes a la ratio particular que se ha indicado ms
arriba, a propsito de la iniciativa del juez en
defensa de propias situaciones subjetivas. Es cier-
to que la corte agrega que la proteccin del
ejercicio de la funcin jurisdiccional influye, so-
bre todo, en el procedimiento pendiente. Lo que
normalmente es verdad (probablemente no siem-
pre: no se comprende cmo influiran las reglas
de reunin de diversas posiciones decisorias ma-
nifestadas en los colegios que juzgan). Pero es
explcito el subrayado de la especificidad de la
ratio primaria de este tipo de iniciativa en el jui-
cio constitucional, como instrumento de tutela de
la posicin constitucional del juez.
El segundo ejemplo est representado por la sen-
tencia N 196/1987 (y de la ord. N 445/1987) en
tema de objecin de conciencia del juez titular
llamado a dar la autorizacin a la interrupcin vo-
luntaria de la gravidez a la mujer menor de edad, en
situaciones especiales. La decisin de la corte es im-
portante desde el punto de vista del proceso consti-
tucional por dos razones: la corte ha admitido la
cuestin propuesta de oficio por el juez, aunque:
a) este no ejercite un poder decisorio, sino ms
bien meramente atributivo de la facultad de deci-
dir comprendido en el mbito de los esquemas
46 J. LUTHER, L'abborto: tema con variazioni per legislatori, giudici e custodi della costituzione, en Giur. Cost. I, 1987. Pg.
2989 y sgtes.
47 Sea tambin no constantemente: se v. Corte cost. 9/1977, en relacin con un caso similar a aquellos indicados en el texto. En
argumento, V. ANDRIOLI, Sulla evidente irrilevanza assoluta della questione di costituzionalit'a del art. 18 R.D.L. 31 Maggio,
1946, N. 511. En: Giur. Cost. Pg. 280 y sgtes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA
autorizativos adversus volentem y, sobre todo;
b) en el procedimiento a quo no exista nada que
decidir en orden a la jurisdiccin del juez y a su
libertad de conciencia. La ley que confera al juez
el poder autorizativo deba ser simplemente ejecu-
tada por el juez (no precisamente aplicada). Tam-
bin en este propsito, una verdadera aplicabili-
dad con consecuente relevancia para la norma del
artculo 23 de la ley N 87, habra podido configu-
rarse solo en otro lugar, en sede de juicio discipli-
nario, civil o penal, abierto por violacin de la ley
misma por parte del juez46. As no se ha demostra-
do que, por las cuestiones relativas al juez y a su
status, la corte admite una diversa configuracin
del proceso incidental, fcilmente encuadrable en
el esquema que arriba se ha indicado a propsito
de la iniciativa de oficio.
Se manifiesta47, entonces, un diverso rgimen de la
cuestin de constitucionalidad elevada por el juez,
para la defensa del propio status constitucional: un
diverso rgimen que configura casi un recurso di-
recto. A menos de considerarlo un injustificado
privilegio a favor del juez (respecto a los ciudada-
nos particulares, los cuales, para poder alcanzar a
sostener las propias razones frente a la corte, de-
ben asumir la carga de violar la ley, al menos la ley
restrictiva de derechos), se debe reconocer que aqu
es la obra de una diversa ratio justificadora de la
iniciativa incidental.
8. La respuesta a la interrogante indicada en el ttu-
lo de estas observaciones me parece que pueda en
consecuencia ser formulada. Un Derecho Procesal
Constitucional, s, pero sui gneris (ms bien: muy
sui gneris), que comprenda en s pluralidad de
perspectivas, para reconstruirse en torno a bienes
jurdicos mltiples. Un Derecho Procesal capaz de
comprender las razones no siempre coincidentes
de la tutela subjetiva de los derechos constitucio-
nales pero tambin las razones de la tutela objetiva
de la Constitucin.
Pero, dicho esto, es claro que se est todava lejos
de una completa reconstruccin terica que, del
resto, no era la tarea de estas reflexiones.
479
D OCTRINA

El Derecho Procesal Constitucional

como Derecho Constitucional
concretizado frente a la judicatura
del Tribunal Constitucional * **

Peter HBERLE***

Principal defensor de la tesis del "Derecho Procesal Constitucional como

Derecho Constitucional concretizado", el profesor alemn explica en este
RESUMEN trabajo cmo el Tribunal Constitucional -sobre todo en sus orgenes- fle-
xibilibiliza su Derecho Procesal, permitindose cumplir mejor sus fines y
democratizando el proceso, siempre de manera cautelosa y con cargo a
una adecuada fundamentacin.

INTRODUCCIN. ESTADO DE LA CUES-
TIN
A pesar de los 25 aos de funcionamiento del Tri-
bunal Constitucional, el Derecho Procesal Consti-
tucional1 esto es, como lo interpreta y pone en
prctica el Tribunal Constitucional no ha sido in-
vestigado de manera suficiente. Algunas sentencias
fundamentales no han sido prcticamente reivindi-
cadas desde una perspectiva terico constitucional.
Por ejemplo, con respecto a las diferentes formas
de participacin [E31, 87 (90 y ss..)]; a la amplia-
cin del concepto de partido en el campo del De-
recho procesal en favor de los partidos polticos,
en el litigio orgnico en la sentencia sobre las aso-
ciaciones regionales2, a los involucrados en los
hechos en el marco del 32, prrafo 1 de la Ley del
Tribunal Constitucional [E23, 33 (40 y s.)]; al art-
culo 100, prrafo 2 de la Ley Fundamental y de su
interpretacin a partir del artculo 25 de la Ley Fun-
damental y del 83, prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional [E 23, 288 (316 y ss.)]; a la compe-
tencia del Tribunal Constitucional, de encontrar, a

* Publicado en JZ (1976), p. 377-384, con apndice (1978). Publicado en Pensamiento Constitucional. N 8, Lima, 2001 y en
Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Palestra Editores - Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
Lima, 2004. Revisin de Mariella Trujillo Wrttele. El ttulo oficial es Tribunal Constitucional Federal alemn, que aqu abrevia-
damente se denomina Tribunal Constitucional.
** Agradecemos a los profesores Csar Landa Arroyo y Peter Hberle por permitirnos reproducir aqu este valioso artculo.
*** Profesor de la Universidad de Bayreuth.
1 Cuando no hay mayores datos, la referencia es a la Ley Fundamental (Constitucin) aprobada en Bonn en 1949, y que sigue
vigente.
2 E13, 54 (81 y ss.), consultar tambin E27, 10 (17) y muy discutido: E4, 27 (30 y s.). En E13, 54 (94) se encuentra la orgullosa
mencin del Tribunal Constitucional como Amo del Proceso.

480
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

falta de normas legales, por s mismo aquellos
principios legales, que sean necesarios para un de-
sarrollo legal y ordenado del proceso [E4, 31
(37)1; a la validacin de principios procesales ge-
nerales en los litigios constitucionales [E 33, 247
(261 y ss.)]; al concepto de la Ley Fundamental de
litigio constitucional [E 27, 240 (245 y ss.)]; a la
interpretacin de las disposiciones sobre la parcia-
lizacin (E 35, 171, 172 y ss.)3; a la conexin de
diferentes modos de procedimiento [cf. E 12, 295
(222 y s.)] y a los efectos de conexin que no sub-
sisten en funcin del propio Tribunal Constitucio-
nal [E 4, 31 (38)]4.
Ms importante an es la sistematizacin de la prc-
tica para la Ley del Tribunal Constitucional, que se
ha comprimido a lo largo de estos aos5 a tal punto
que ahora existe una tradicin diferenciada de la
jurisprudencia, cuya riqueza y profundidad recin
se percibe plenamente de manera retrospectiva6. En
la literatura ha sido investigada bajo perspectivas
aisladas, por ejemplo, en lo que respecta a las evi-
dencias de los hechos7. Un acondicionamiento de
la judicatura para el Derecho Procesal Constitucio-
nal recobra mas importancia an, en tanto que la
imaginacin del legislador con respecto al alcance
de la jurisdiccin constitucional segn la Ley Fun-
damental, la cual carece de modelo a seguir, no
puede prever todas las posibilidades que se dan en
este mbito [E 2, 79 (84)]. Por ello, tambin
las reglas referidas al procedimiento de la Ley
Fundamental y a la Ley del Tribunal Constitucio-
nal necesariamente contienen una serie de va-
cos y corresponde al Tribunal Constitucional de-
sarrollar los principios legales para su procedimien-
to8, a partir de los lineamientos bsicos sealados
en la Ley Fundamental y en la Ley del Tribunal
Constitucional (incluyendo en este concepto a to-
das sus modificaciones). Debido a ello, son frecuen-
tes las interpretaciones teleolgicas correspondien-
tes de la Ley del Tribunal Constitucional o que
estn en el espritu de este.
Algunas de las expresiones fundamentales y even-
tualmente demasiado generales con respecto a las
tareas y funciones del Tribunal Constitucional, tie-
nen su origen en la poca pionera del Tribunal
Constitucional, que este9 prcticamente no volvi
a repetir de la misma manera. Estas expresiones
son comprensibles, ya que el Tribunal Constitucio-
nal primero tuvo que luchar para que se compren-
da su rol, y ocasionalmente tuvo que improvisar
rpidamente un (auto) retrato ante la opinin p-
blica10. En aquellas pocas iniciales, el Tribunal
Constitucional muchas veces se vio obligado a ha-
cer armonizar su propia Ley con las normas proce-
sales de la Ley Fundamental.
La prctica del Tribunal Constitucional influenci
en el legislador, en tanto que este, en las enmien-
das de 1956, 1963 y 1970, reform algunos insti-
tutor de la Ley del Tribunal Constitucional en el

3 Con respecto a esto cfr. HBERLE, P., JZ (1973), 451 y ss. por una parte, Ekk. SCHUMANN, JZ (1973), 484 y ss., por otra parte.
consultar tambin ZWIRNER, AR 93 (1968), 81 (133 y ss.).
4 Con respecto a esto, Hoffmann RIEM, en Der Staat 13 (1974), pp. 335 y ss.; HBERLE, P., ZfP 21 (1974), 111 (120 nota 69).
5 Eventualmente se produce una referencia a la poca de Weimar; especialmente en los primeros tomos del Tribunal Constitucio-
nal: E 4, 250 (268); 3, 267 (279); 2, 143 (155); 1, 115 (116), 208 (221, 229 y s.) 351 (371). El desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional en sus pocas fundacionales fue considerablemente influenciado, tambin externamente visible, por los comen-
tarios a la Ley del Tribunal Constitucional por parte de GEIGER (1952), cfr. por ejemplo E 2, 79 (84), 143 (147), 295 (298), 307
(312); 3, 19 (34); 11, 263 (269); 13, 54 (95), tambin all donde el Tribunal Constitucional no sigue a GEIGER [cf. E 2, 300 (306)].
6 Consultar por ejemplo E 12, 205 (223) comparando con E 10, 185
7 PHILIPPI, Tatsachenfeststellung des BVerfG, (1971). Existen relativamente pocos ensayos/recensiones de carcter bsicamen-
te procesal constitucional; comprese, sin embargo, SARS-TEDT, JZ, (1966), 314 y 22; FRIESENHAHN, JZ (1966), 704 y ss.;
del mismo autor, ZRP (1973), 188 y ss.; nuevos ensayos sobre cuestiones particulares: MAASSEN, NJW (1975) 1343 y ss.;
ZUCK, JZ (1974), 361 y ss., NJW (1975), 907 y ss., NJW (1976), 285. Con respecto al manejo procesal constitucional de los
partidos: LIPPHARDT, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der ffentlichen Gewalt, (1975), pp. 474 y ss. Otras monogra-
fias: ZEITLER, Verfassungsgericht and volkerrechtlicher Vertrag, (1974); SCHUPERT, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der
auswartigen Gezvalt (1973), pp. 87 y ss.; ZEMBSCH, Verfahrensautonomie des BverfG (1971), especialmente 110 y ss.
8 Ley del Tribunal Constitucional 2, 79 (84) destacando E 1, 109, 415, 208. Con respecto a la creacin de Derecho Procesal desde
el Derecho judicial: HEUSINGER, Rechtsfindung and Rechtsfortbildung ..., (1975), pp. 92.
9 Cfr. E 2, 79 (84 y ss.), 143 (150 y ss.).
10 Cfr. por ejemplo el gran dicho de guardin de la Constitucin: E 1, 184 (196 y s.) repetido en E 40, 88 (93); consultar tambin E
1, 351 (359): Le corresponde a la funcin especial de la jurisdiccin constitucional, independientemente de la mayor o menor
vigencia del caso, el desarrollar el derecho constitucional a travs de las sentencias y asegurar la paz legal para el futuro.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 481
D OCTRINA

sentido de que recogan positivamente los de-
sarrollos que partan del Tribunal Constitucional11,
y se pudo reelaborar el Derecho Procesal Constitu-
cional, que en tanto law in action, orientaba a la
Ley Fundamental.
A continuacin no solo examinaremos las senten-
cias que se refieren expresamente a normas proce-
sales constitucionales de la Ley Fundamental y de
la Ley del Tribunal Constitucional; sino tambin
aquellas que demuestran la prctica del Tribunal,
sin que exista ninguna interpretacin explcita
(eventualmente sin ninguna fundamentacin); tal
vez para minimizar los juicios orales segn los p-
rrafos 25, prrafo 1, 94 prrafo 5, p. 212 de la
Ley del Tribunal Constitucional.
I. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE SIETE
CUESTIONAMIENTOS DE CARCTER
TERICO-CONSTITUCIONAL
1. Interpretacin de carcter especficamente te-
rico-constitucional de las normas procesales cons-
titucionales. Interpretacin de la Ley del Tribunal
Constitucional a partir de la Ley Fundamental
El Derecho Procesal Constitucional es una concre-
tizacin de la Ley Fundamental en dos sentidos: en
que el mismo es un Derecho Constitucional con-
cretizado y en que le sirve al Tribunal Constitucio-
nal para concretizar la Ley Fundamental. La gran
capacidad de concretizacin del Tribunal Cons-
titucional, demanda ahora una fundamentacion del
Derecho Procesal Constitucional de carcter teri-
co-constitucional.
El Tribunal es plenamente consciente del proble-
ma de la conversin de las normas generales de
la Ley Fundamental en normas procesales especia-
les de la Ley del Tribunal Constitucional13; sobre
todo, en los primeros anos estaba abocado a la ta-
rea de aplicar constitucionalmente las disposicio-
nes de la Ley del Tribunal Constitucional, tenien-
do en mente los artculos de la Ley Fundamental. Y
no se restringi a una subordinacin unilateral
de la Ley del Tribunal Constitucional a lo expresa-
do en las disposiciones de la Ley Fundamental. El
Tribunal Constitucional procede de manera ms
cautelosa. Se llega a producir efectos retroactivos
del Derecho Procesal Constitucional sobre los ar-
tculos de la Ley Fundamental y efectos recprocos
o interpretaciones concordantes de la Ley Funda-
mental y de la Ley del Tribunal Constitucional.
Estos fueron observados, por una parte, en la in-
terpretacin constitucional de las leyes y, por otra

11 As, para el voto extraordinario ( 30 prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), las sentencias referidas al 15 prrafo 2,
pp. 4 (por ejemplo E 20,162) y el date de las relaciones de la mayora sealaban prcticamente en esa direccin; adems en el
case de la denegatoria de hacer valer la expresin de una opinin cientfica como causa de desestimacin; cfr. E 1, 66 (68 y s.);
2, 295 (298) o 18, prrafo 3 N 2 de la Ley del Tribunal Constitucional (4.' Ley modificatoria del21.12.1970, BGBI.1, pp. 1765);
para el 93 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (1.' modificacin del 21.7.1956, BGBI.I, pp. 662), cfr. E 9,109 (112):
apoyn-dose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consultar tambin ib., pp. 117; para los 31, prrafo 2, pp. 2 (3.'
Ley de modificacin del 3.8.1963, BGBI.I, pp. 589) y 13 N.' 8a (4.' Ley de modificacin 1970): E 3, 19 (34). Consultar tambin E
2, 124 (132 y s.) retomando un proyecto de ley de la Repblica de Weimar. tambin la modificacin del 79, prrafo 1, a travs
de la 4.' Ley de modificacin (norma declarada incompatible con la Ley Fundamental) debe verse dentro del contexto de la
jurisprudencia. Para la modificacin del instrumento de informacin y participacin del 80 (prrafo 4 as como 94 prrafo 3),
consultar la 2.' y 3.' Ley de modificacin de la Ley del Tribunal Constitucional, o E 31, 87 (92). Solo podemos dejar planteada la
pregunta de hasta que punto la GeschOBVerfG del 3.7.1975 (BGBI.I, pp. 2515) es una practica puesta en forma.
12 Cfr. E 25,158 (163): no se requiere de juicio oral (sin fundamentacion); consultar tambin E 24, 112 (116). Consultar adems E
18, 288 (296), 19, 76 (82): No se ofreci un juicio oral, en E 19, 166 (171) solo se dice que no es de esperarse una mayor
promocin del procedimiento; igualmente E 40, 141 (156). Paradigmaticamente E 11, 77 (83): Como nadie apoyo el procedi-
miento, pudo tomarse una decisin sin un juicio oral; consultar tambin E 8, 28 (32); 9, 20 (26); 10, 1(2), 55 (58), 234 (238), 332
(335); 11, 89 (93), 126 (129), 245 (249), 283 (286), 310 (316). as en E 8, 71 (75) dice: Ya que los solicitantes han renunciado a
un juicio oral, podemos decidir a travs de la sentencia (cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 2, 307 (312)). Esto no esta
fundamentado. El 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional es una prescripcin facultativa. No existe ninguna relacin
automtica entre juicio oral v decisin por sentencia. Segn el E 2, 213 (218) siguiendo una interpretacin que guarde el sentido
del 25 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, se puede deducir que en caso de que nadie participe en un proceso,
depende de la evaluacin del Tribunal Constitucional si quiere pronunciarse en base a un juicio oral. El Tribunal Constitucional
tambin menciona los puntos de vista relevantes: mayor aclaracin de las cuestiones jurdicas. Solo que esta es tambin
posible para procesos sin involucrados. Pero el sentido de la garanta de un juicio publico justamente es el de abrir el proceso
a los no involucrados. Segn la regla un juicio oral (pblico) ante el Tribunal Constitucional es per se una exigencia del proceso.
E 2, 213 (217 y s.), pero se ha convertido en un caso ejemplar: cfr. por ejemplo con E 2, 266 (272); 6, 55 (62); 7, 29 (36), 45 (49),
89 (92), 183 (185); 8, 28 (32), 155 (163), 210 (213), 274 (289 y s.), 332 (338).
13 Cfr. E 13, 54 (72).

482
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

parte, por la interpretacin conforme a las leyes de
la Constitucin14. Y confirman as la tesis de la con-
veniencia de una interpretacin material del Dere-
cho Procesal Constitucional15.
Un ejemplo de decisiones, en las que una deter-
minada configuracin del Derecho Procesal
Constitucional ha conducido al tribunal cons-
ciente o inconscientemente, encubierta o expl-
citamente a determinados mtodos interpretati-
vos, es la interpretacin del 79, prrafo 1.a F.
BverfGG: all donde el Tribunal Constitucional
retrocedi ante una declaracin de nulidad de
las leyes y las interpret correspondientemen-
te16. Estos efectos retroactivos del Derecho Pro-
cesal Constitucional sobre la interpretacin
constitucional, son la contraparte a los casos
antes mencionados 17.
Hay que distinguir entre la interpretacin y la
conversin de las disposiciones procesales de la
Ley Fundamental en el Derecho Procesal Consti-
tucional. Algunos ejemplos de disposiciones ma-
teriales son los efectos de la influencia de la Ley
Fundamental en la Ley del Tribunal Constitucio-
nal en forma de derechos fundamentales18, parti-
dos (artculo 21 de la Ley Fundamental)19, parla-
mentarios (artculo 38 de la Ley Fundamental)20,
fracciones21, que se encuentran tambin en una se-
rie de otras sentencias22.
Como ejemplos de la interpretacin del Derecho
Procesal Constitucional a partir de disposiciones del
Derecho procesal de la Ley Fundamental, tenemos
las sentencias sobre el concepto de litigio constitu-
cional23 entendido desde el punto de vista de la Ley
Fundamental y del Derecho material. Tenemos

14 AI respecto HESSE, Grundzge, 8a ed. (1975), pp. 31 y ss., 34; HBERLE, P., Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2
GG,1 ed. (1962), pp. 210 y ss., del mismo autor, Rezension, en AoR 90 (1965) pp. 117 (120 y ss.)
15 Al respecto HBERLE, JZ (1973), 451 y ss.
16 Por ejemplo E 16, 130 (divisin en distritos electorales), al respecto BOCKENFORDE, Ch., Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger
Gesetze (1966), pp. 81 y s., mis comentarlos en DOV (1966), 660 y ss.; E 21, 12 especialmente 39 y ss. (sentencia sobre el
impuesto al valor agregado): cfr. Ch. BOCKENFORDE, DOV (1967), 157 y ss., HBERLE, P., AMR 95 (1970). 260 (277 y s.)
17 El condicionamiento procesal de la argumentacin jurdica material ha sido investigado ahora ms exhaustivamente (crtica-
mente) en uno de sus aspectos por LIPPHARDT, Op. cit., pp. 169, 227 y s. 465, 503.
18 Segn E 1, 87 (89) la capacidad de interponer una demanda constitucional es influenciada por la configuracin de los derechos
fundamentales particulares, consultar tambin E 19, 93 (100 y s.); 28, 243 (254) con una mencin a la relacin de los derechos
fundamentales con respecto a la relacin jurdica en litigio en el procedimiento prejudicial. Para el concepto similar a los
derechos fundamentales ( 90 de la Ley del Tribunal Constitucional): .E 6, 445 (448); 8,1 (11); para el artculo 19 prrafo 3 de la
Ley Fundamental: E 4, 7 (12), E 31, 87 (91): argumentacin a partir del sistema y de la funcin de la demanda constitucional en
el sistema de defensa legal de la Ley Fundamental, para el asunto de los participantes en el marco de un proceso secundario
segn 32, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional. E 9, 89 (93 y s.): Aprobacin de la necesidad de proteccin jurdica
frente a la importancia de la proteccin de la libertad individual.
19 Ac la funcin especial de los partidos en la vida constitucional determina tambin la forma de su participacin en el procedi-
miento jurdico constitucional: E 27, 10 (17); consultar incluso ya E 1, 208 (226, 227 y s.); 4, 375 (376); 13, 54 (81 y s.); 20, 134
(143 y s.); 24, 260 (263), 300, (331).
20 E2, 144 (164); 4, 144 (148 y s.); 10, 4 (10 y s.).
21 E 27, 44 (51 y s.); 20, 56 (104).
22 Cfr. por ejemplo E 9, 268 (277): La obligacin con respecto a la Constitucin del Estado Federal tambin legitima a los gobiernos
de los Estados federados a validar violaciones de los legisladores de dichos Estados federados, segn el artculo 93, prrafo 1
N 2 de la Ley Fundamental; E 25, 88 (97): interpretacin del 39 prrafo 1 pp. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional tambin
a partir del artculo 18 de la Ley Fundamental para legitimacin activa de una universidad: E 15, 256 (261 y s.); consultar para el
artculo 9, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E13, 174 (175 y s.); para la concretizacin del sentido general en el sentido del
90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 27, 88 (97 y s.). En el sentido del Derecho Procesal Constitucional
como Derecho constitucional concretizado, el Tribunal Constitucional en E 6, 300 (303), opina que la Ley del Tribunal Constitu-
cional, en tanto que ha tornado en cuenta la investidura del Tribunal y de su extraordinaria posicin dentro del orden constitucio-
nal en tanto uno de sus rganos supremos, le han otorgado al Tribunal Constitucional todas las competencias necesarias para
imponer sus sentencias: en el artculo E 2, 1 (77 y s.); 2, 139 (142); 5, 85 (393); 12, 36 (45); 29, 312 (317 y s.); 35, 382 (408); 38,
52 (60); 39, 1 (68). E6, 300 (304) remite al extenso contenido de la norma, que en realidad ha convertido al Tribunal en el amo
de la ejecucin.
23 E 27, 240 (246 y s.): El trmino de la Ley Fundamental litigio constitucional sigue sirviendo de norma tambin para el artculo 93,
prrafo 1 N. 4 de la Ley Fundamental; a este le corresponder el 73 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al
artculo 93, prrafo 1 y/o 63 y 67 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 2, 79 (86).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 483
D OCTRINA

las sentencias con respecto al artculo 100, prrafo
224, 100 prrafo 1 de la Ley Fundamental25, con
respecto a la desestimacin de la ampliacin del
circulo de los autorizados a presentar peticiones
[E 21, 52 (53)]26, con respecto al artculo 44 de la
Ley Fundamental27, con respecto a la determina-
cin de los autorizados para participar en el proce-
so de demanda constitucional con la funcin de
control de normas [E 24, 33 (45)], as con respec-
to a otros mbitos de problemas28. En estos casos,
se llega a efectos retroactivos sobre la Ley Funda-
mental29.
El inters de la defensa legal debe determinarse
poniendo el nfasis en la Ley Fundamental. En la
judicatura del Tribunal Constitucional se puede
evidenciar en algunos mbitos parciales una ob-
jetivacin de la necesidad de proteccin jurdica30;
en E 1, 351 (359) el Tribunal Constitucional tiene
la funcin especial de la jurisdiccin constitucio-
nal y con ello ha utilizado un aspecto fundamental
como argumento en lo referente a la aprobacin
del inters de proteccin jurdica de la fraccin
socialdemcrata del Parlamento alemn31.
Segn la jurisprudencia con respecto al 32 de la
Ley del Tribunal Constitucional, el efecto de una
disposicin provisional puede ser ampliado ms all
del crculo de involucrados en el proceso, incluso
a terceros32, los llamados participantes peritos.
La diferencia entre los procedimientos y los invo-
lucrados en los hechos y la ampliacin de la com-
petencia de la reglamentacin del Tribunal Consti-
tucional, se fundamenta desde el Derecho material:
en el Derecho Constitucional una perspectiva me-
ramente puntual sera insuficiente. Las circunstan-
cias que han desatado la controversia constitucio-
nal son de mucho mayor alcance. Dentro de su cam-
po de accin entran a tallar terceros33; en vista

24 E 23, 288 (316 y ss.), de donde se sigue una interpretacin del artculo 25 de la Ley Fundamental y simultneamente del 83,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional: un ejemplo clsico del vnculo entre Derecho Constitucional material y Derecho
Procesal Constitucional.
25 Comparando los 77 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 11, 330 (335).
26 Cfr. pp. 53: La determinacin del circulo de los autorizados a presentar peticiones no tiene solo una importancia tcnica, esta
estrechamente vinculada con el contenido jurdico constitucional y poltico constitucional de los litigios jurdicos que le son
asignados al Tribunal Constitucional.
27 Cfr. E 2, 143 (165 y s.).
28 Con respecto al 64, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional como interpretacin y reformulacin del artculo 93, prrafo
1 N 1: E 2, 347 (366), 143 (157 y s.); para el uso del 24 de la Ley del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100: E 9,
334 (336); para el 73 de la Lev del Tribunal Constitucional con miras al artculo 99 y 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental:
E 1, 208 (222); para una precisin de la cuestin previa ( 80 de la Ley del Tribunal Constitucional y artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental): E 24, 220 (225).
29 Cfr. E 22, 277 (281) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y al 19 prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): Invocacin del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional para la interpretacin del artculo 100,
prrafo 1 de la Ley Fundamental. E 1, 208 (219): 14, prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como un argumento para
la interpretacin del termino litigio constitucional (artculo 99 de la Ley Fundamental) en un sentido mas amplio, consultar el
papel del 91 de la Ley del Tribunal Constitucional en E 21, 362 (371): los derechos fundamentales y la demanda constitucional
en principio no son para personas jurdicas de derecho pblico. E 28, 119 (134 y ss.): interpretacin constitucional del 86,
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional; a una norma ejecutiva al artculo 126 de la Ley Fundamental. E 10,118 (122): el
39, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional precisa esta norma de la Ley Fundamental (del artculo 18 de la Ley
Fundamental). E 2, 79 (95): Para el Tribunal Constitucional el asunto del derecho constitucional es el centro de inters, no as la
postilln jurdica procesal de un rgano constitucional. Con respecto al problema de relacionar el 86 prrafo 2 de la Ley del
Tribunal Constitucional con el artculo 126 6 al 93, prrafo 2 de la Ley Fundamental: E 4, 358 (368 y s.). E 2, 79 (86) teniendo en
cuenta el artculo 93, prrafo 1, N 1 de la Ley Fundamental: La particularidad de la legislacin constitucional se expresa en que
las sentencias en el litigio, casi siempre, derivan en sentencias declarativas; consultar tambin pp. 89, lug. cit., la fuerza que se
asemeja al principio del derecho en el proceso de control normativo. (86 y s.) E 1, 351 (359): 64 de la Ley del Tribunal
Constitucional como configuracin del proceso (artculo 94, prrafo 2 de la Ley Fundamental). Consultar adems E 2, 372 (378).
E 1, 208 (231 y s.): Con respecto a la relacin de los 67, 72 prrafo 2 y 74 de la Ley del Tribunal Constitucional, con respecto
al artculo 93, prrafo 1, N. 1, 94 prrafo 2 de la Ley Fundamental.
30 Cfr. LIPPHARDT, Op. cit., pp. 476, 484 y ss.
31 Correspondera a la funcin especial de la legislabilidad constitucional, sin tomar en consideracin la actualidad del caso, no
lo referente a desarrollar el Derecho constitucional a travs de sentencias y a asegurar la paz jurdica para el futuro.
32 E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 12, 36 (44 y s.); 23, 42 (49). Con respecto a la audiencia de las partes involucradas objetivamente no
las sentencias sobre el financiamiento de partidos: E 20, 56 (74 y ss.), 119 (128), 134 (139).
33 Con respecto a las repercusiones que conducen a una sentencia parcial ( 25, prrafo de la Ley del Tribunal Constitucional): E
38, 326 (336).

484
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

del poder (de influencia) de los procesos constitu- siguiendo la estructura del Tribunal Constitucio-
cionales como tales. La elasticidad nal, la demanda constitucional
con la que el Tribunal Constitucio- no seria para ellos el medio pro-

nal toma en cuenta esto, es ejem-
plar. La estrechez de un instituto
procesal es dinamitada por reflexio-
nes puntuales y objetivas. Este tipo
de ampliaciones cautelosas de los
institutos procesales, se basan en
que se pone entre parntesis la Ley
Fundamental y el Derecho Proce-
sal Constitucional.
La confrontacin de la sentencia de
pleno E 4, 27, confirma hasta qu
punto el Tribunal Constitucional
est interpretando el Derecho
Constitucional material a travs
de su interpretacin de las normas
procesales constitucionales y has-
ta qu punto permite que se efecti-
La autonoma del De-
recho Procesal Constitu-
cional, entendida aqu en
sentido amplio, tiene con-
secuencias en la configu-
racin especficamente
constitucionalista de la
Ley del Tribunal Constitu-
cional y de su interpreta-
cin "desde la perspecti-
va de la Ley Fundamen-
tal". El Derecho Procesal
Constitucional como De-
recho constitucional con-
cretizado, implica nece-
sariamente tomar una
cierta distancia con res-
pecto a las dems nor-
cesal adecuado35. Esta amplia-
cin del concepto de partido36
desde el punto de vista del De-
recho Procesal que favorece a
los partidos polticos, es funda-
mentada nuevamente por el Tri-
bunal en E 13, 54 (81) en vistas
al artculo de la Ley Fundamen-
tal, y lo hace en contraposicin
con las asociaciones regiona-
les: estas, a diferencia de los
partidos polticos no son insti-
tuciones constitucionalmente
necesarias. Los argumentos
que se esgrimen contra la posi-
cin de los partidos polticos, in-
dependientemente de cun
cuestionables sean, son de na-

vicen34. En esta sentencia, el Tri-
mas procesales
bunal Constitucional le abre el ca-
mino a los partidos polticos para
el litigio orgnico, con E 13, 54 (81
y ss.) y en la que le niega el litigio
orgnico a las asociaciones regionales. El Tribunal
Constitucional (E 4, 30 s), en base al artculo 21 de
la Ley Fundamental, califica a los partidos como ele-
mentos necesarios para la elaboracin de la Consti-
tucin. Si luchan por los derechos que se despren-
den de su funcin especial en la vida constitucio-
nal, entonces su calidad orgnica tambin ten-
dra que determinar la forma de su participacin
en el procedimiento del Tribunal Constitucional:
turaleza constitucional mate-
rial37. El Tribunal Constitucio-
nal argumenta de manera corres-
pondiente en la fundamentacin
de las premisas, segn las cuales un parlamentario
puede llevar a cabo un litigio orgnico, tomando
en cuenta el artculo 38, prrafo 1 de la Ley Funda-
mental.38 La reciente inclusin de los siguientes seis
mbitos de problemas y casos, dan una nocin
amplia de hasta qu punto el Tribunal Constitucio-
nal en los 40 tomos de sus sentencias, ya ha ingre-
sado e ido mas all del Derecho procesal39 en el
sentido de una concretizacin de la Constitucin.

34 Un caso especial juzgado ejemplarmente es el E 13, 132 (141), en tanto que, siguiendo el artculo 98 pp. 4 BV que defiende la
Constitucin en el inters comn y pblico, el Tribunal Constitucional iguale la posicin de todo ciudadano con la de un partido,
que persiga sus propios derechos ante el juzgado.
35 El Tribunal Constitucional, en este sentido, se siente inclinado a interpretar de manera restrictiva la invocacin del artculo 33 de
la Ley Fundamental en el 90 de la Ley del Tribunal Constitucional.
36 Con respecto a la capacidad procesal de los partidos polticos en la Repblica de Weimar, tambin se dio desde la perspectiva
del Derecho constitucional material. E 20, 56 (108).
37 Las asociaciones regionales como formaciones sociales libres (p. 83), una frmula, que en los pasajes E 20, 56 (101, 110 y ss.)
hace recordar a los partidos y por lo tanto, hace controvertida la sentencia; con respecto a esto: HBERLE en: JuS (1967), 64
(73). Especialmente claro LS 5: Las asociaciones regionales no son [....] instituciones necesarias de la vida constitucional; por
lo tanto, no poseen capacidad procesal en el litigio orgnico. Por supuesto, que son controvertidos los pasajes con respecto al
pueblo y a la subestimacin de la necesidad de asociaciones especiales (p. 82 y ss.).
38 E 2, 143 (164); 4, 144 (148 y s.); 6, 446 (447 y s.); 10, 4 (10 y s.).
39 Hay motivo para crticas aisladas. Se trata de cuestiones constitucionales en los 65, 63 de la Ley del Tribunal Constitucional;
al respecto E 1, 14 (30 y s.) 66 (68), 351 (359); 6, 309 (325 y s.). Si bien el Tribunal Constitucional haba defendido una
interpretacin muy generosa, en E 20, 18 (22 y ss.) argument con gran estrechez. Por ello, FRIESENHAHN, JZ (1966), 522 ha
exigido con todo derecho, que los partidos representados en el Parlamento de la RFA deberan haber sido admitidos como
miembros plenipotenciarios. La referencia del Tribunal Constitucional (E 20, 26) a que se les podra dar derecho a expresarse

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 485
D OCTRINA

2. La autonoma del Derecho Procesal Esta independencia, sin embargo, no es ni un fin

Constitucional
La autonoma del Derecho Procesal Constitucio-
nal, entendida aqu en sentido amplio, tiene conse-
cuencias en la configuracin especficamente cons-
titucionalista de la Ley del Tribunal Constitucional
y de su interpretacin desde la perspectiva de la
Ley Fundamental. El Derecho Procesal Constitu-
cional como Derecho Constitucional concretizado,
implica necesariamente tomar una cierta distancia
con respecto a las dems normas procesales. No
son una conversin de la Ley Fundamental al De-
recho Procesal con la misma intensidad que lo es
la Ley del Tribunal Constitucional, por ms que
esta tambin est al servicio de la Ley Fundamen-
tal, de la misma manera que el SGG, por ejemplo,
est al servicio de los principios del Estado social40.
La autonoma del Derecho Procesal Constitucio-
nal (y la interpretacin integral relacionada a este)
ha sido practicada por parte del Tribunal Constitu-
cional especialmente en lo que respecta a la inter-
pretacin de las normas de inhibicin en la prime-
ra sentencia Rottmann (E 35, 171). Sin embargo,
esta autonoma tiene sus orgenes en una tradicin
mucho ms antigua y variada. Se le reconoce en
aquellos sitios donde el Tribunal Constitucional
utiliza argumentativamente lo autntico y lo es-
pecial del procedimiento constitucional y, en tan-
to que hace esto, lleva a cabo un distanciamiento
con respecto a otras normas procesales41.
en s mismo, ni es un dogma. El Tribunal Constitu-
cional procede de manera cautelosa, tambin reali-
za Derecho comparado en los procesos internos de
Alemania y se remite a principios generales del
Derecho Procesal, etc. Esto responde al carcter
fragmentario de las normas procesales; y tambin
cabe saludar el uso del Derecho comparado, si ello
aporta a la Ley del Tribunal Constitucional el ba-
gaje de experiencia del llamado Derecho Proce-
sal General, siempre y cuando se resguarden los
fundamentos jurdicos especficos de la Ley del Tri-
bunal Constitucional. El Derecho Procesal Consti-
tucional a medida de la Ley Fundamental, y de la
teora constitucional que se puede desprender a
partir de ese derecho, no excluye prstamos cau-
telosos del resto del Derecho Procesal.
3. La interpretacin global e integradora de
las normas del proceso constitucional
Las carencias judiciales en la configuracin del
Derecho Procesal Constitucional, de las cuales el
Tribunal Constitucional es consciente42, y su co-
rrespondencia con el Derecho Procesal Constitu-
cional, por ms variados que sean sus procedi-
mientos, conducen al Tribunal a una interpretacin
conjunta de todas las normas procesales constitu-
cionales particulares43. Son parte de la prctica que
llena los espacios que todava estn vacos o li-
bres en el Derecho Procesal. Esta judicatura del

a terceros, lo cual adems ocurri, no es suficiente. En este caso, se hubiera debido reforzar el efecto del artculo 21 de la Ley
Fundamental y del derecho parlamentario (fracciones) en el Derecho Procesal Constitucional. El problema, adems, es un
ejemplo de como una interpretacin a partir de la Ley Fundamental tiene consecuencias para una ampliacin y/o fortalecimiento
de los autorizados a participar. Normas procesales constitucionales con referencias explicitas al bienestar comn: 32 prrafo
1, 90 prrafo 2, pp. 2 y 93a prrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitucional. Con respecto al inters publico como tpico procesal
constitucional en manos del Tribunal Constitucional: E 1, 396 (414 y s.): 8, 183 (184); 24, 299 (300); 25, 308 (309). El derecho de
los pobres en el proceso de la demanda constitucional [El, 109 (110 y ss.), 430 (438)] debe ser visto bajo el aspecto de los
derechos fundamentales como bien comn y bajo la perspectiva del principio del Estado Social de Derecho [con respecto a
esto, consultar la sentencia del Tribunal Constitucional 9, 124 (131)]. Con respecto a las condiciones estrictas: E 27, 57.
40 Cfr. E 9, 124 (133 y s., 136).
41 Consultar el principio de medida especial distinto al de otras normas procesales, en E 35,171 (172 y ss.), en contraste con la
opinin opuesta de WAND, ib. pp. 175 v s.; E 33, 247 (261): Si bien la particularidad del procedimiento constitucional descarta
asumir disposiciones de otras leyes procesales en general y sin ms [cf. E 1, 87 (88 y s.)]; 19, 93 (100); 28, 243 (254); sin
embargo, recurre, en algunos casos, a principios constitucionales generales: E 1, 4 (4 f.), 5 (6), 109 (110 y ss.). E 33, 247 (265):
Frente a otras normas procesales, el carcter especial de la demanda constitucional; E 32, 288 (290 ys.): la particularidad del
procedimiento constitucional; consultar tambin E 19, 93 (100). E 24, 236 (243): La particularidad de la demanda constitucional
como un [...] recurso legal [...] excepcional [...] prohibe tambin [...] aplicar de manera anloga normas validas para el proceso
civil y otros modos procesales. E 20: 18 (26): El instituto procesal de citaciones (cf. 2 65 y s. VwGO) le es desconocido al
Derecho Procesal de la Ley del Tribunal Constitucional.
42 Cfr. E 2, 79 (84); 33, 247 (261); consultar tambin E 37, 271 (284 y s.).
43 32, 288 (290 y s.) para las causas de exclusin ( 18 prrafos 2 y 3) y la interpretacin del 19; E 24, 33 (45): Fundamentacin
del derecho de inclusin de rganos constitucionales a partir de la relation del 94 prrafo 5 con el 94 prrafo 4; E 23, 288
(316 y s., 318 y s.); 1, 415 (416 y s.) para la interpretaci6n del 93 prrafos 2 y 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.

486
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

Tribunal Constitucional, que interpreta contextual-
mente las normas particulares del Derecho Proce-
sal Constitucional que se remiten las unas a las otras,
es la consecuencia de entender desde el punto de
vista especficamente constitucional al Derecho
Procesal Constitucional y a parte de su indepen-
dencia paulatina frente a otras normas procesales.
El Tribunal se vale del arte del Derecho Procesal
Comparado internacional44; este Derecho se revela
por el frecuente reclamo explcito de una aplica-
cin que guarde el sentido (correspondiente) (com-
parar 88, 86, prrafo 245, 47, 69, 71, prrafo 2,
72 prrafo 2 inciso 2, 73 prrafo 2, 75, 82, 84, 94,
95 prrafo 3 inciso 3 y 96 de la Ley del Tribunal
Constitucional). Por ejemplo, deduce los lineamien-
tos bsicos de las normas especficas o el principio
general de un instituto, como por ejemplo, la sub-
sidiariedad de la demanda constitucional46. Inclu-
so a veces el Tribunal Constitucional se permite
apelar directamente a la esencia del litigio cons-
titucional47. Lleva a cabo paralelismos entre los
procesos constitucionales; esto tambin sirve para
el cumplimiento de las normas de la Ley del Tribu-
nal Constitucional, por ms que el Tribunal cons-
tantemente vuelva a destacar sus diferencias48.
Si el Tribunal Constitucional recurre a los principios
generales del Derecho Procesal Alemn49, esto no
se contradice con la interpretacin integral exigida,

44 Sustentos: consultar la interpretacin en E 31, 38 (93) que logra hacer compaginar a los 94 prrafo 3 y 32 prrafo 3 pp. 1;
consultar tambin E 21, 359 (361) para los 48, 23 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar el papel del 94 en
el marco del examen de admisin de una demanda constitucional; E 9, 89 (93 y s.). Consultar el uso del lenguaje investigado para
la Ley del Tribunal Constitucional en E 28,119 (133) en referencia al concepto ley ( 78, p 2, 89, 91, pp. 1 y 95 prrafo 3). E 27, 57:
Fundamentacin a partir de los 34 prrafo 1 y 22 prrafo 1, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, de que el derecho de los
pobres solo se otorga bajo condiciones muy severas en el proceso de demanda constitucional. adems E 4, 144 (147 y s.); 12, 205
(223); 66, 69 como expresin de un principio general; E 2, 79 (89): argumentacin con el 16 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional. E 24, 34 (44 y s.): no hay un principio procesal general, en el sentido de que los rganos constitucionales puedan
ser incluidos en cualquier proceso ante el Tribunal Constitucional, sino que ms bien, hay un recuento de normas de inclusin para
los distintos procesos particulares de la Ley del Tribunal Constitucional; E 23, 191 (206 y s.): Invocacin al 31 prrafo 1 para el
16 prrafo 1; E 20, 56 (88 y s.): Bsqueda infructuosa de un principio procesal legal del Derecho Procesal Constitucional; adems
E 20, 18 (23 y s) y la visin integral del 79 prrafo 2, pp. 1, 2 y 4 en E 20, 230 (236) para la obtencin de un pensamiento
jurdico. E 1, 14 (31): Pensamiento fundamental del 63 de la Ley del Tribunal Constitucional.
45 Con respecto a esto E 4, 358 (360 y s.): Audiencia de los parlamentos de los Estados federados aun solo involucrados indirec-
tamente.
46 Cfr. E 31, 364 (368): principio bsico de la subsidiariedad, que no solo se desprende del 90 prrafo 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, sino que tambin ha sido remarcado constantemente por parte del Tribunal Constitucional en relacin con la
impugnacin de leyes [E 22, 287 (290); 15, 126 (131)]. Es de resaltar el despliegue del principio de subsidiariedad: E 8, 222 (225
y s.); 14, 260 (263); 22, 287 (290 y s.), 349 (355 y s.); 24, 362 (365); 27, 71 (78), 253 (269), 29, 221 (232), 277 (282), consultar
tambin E 2, 295 (297): Aplicacin de acuerdo al 18, prrafo 2 al 19 de la Ley del Tribunal Constitucional, ib. E 11, 1 (3).
47 As en E 1, 208 (229) para las premisas de la legitimacin activa. E 1, 184 (195): Significado de todo el control de normas en el
marco de la Ley Fundamental v de las tareas asignadas al Tribunal Constitucional.
48 Considerar abrir la posibilidad de conectar los diferentes procedimientos tras observar todas las normas procesales propias de
cada uno: E 12, 205 (222 y s.); E 1,15 (30) como ejemplo del uso simultaneo y entrecruzado de diferentes normas procesales
(artculo 93, prrafo 1 N 2 y 3 y/o 13 N 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional). nfasis en las diferencias en E 4, 144 (152),
autorizacin de los partidos en el litigio orgnico (violacin de los derechos de status; E 28, 119 (135 y s.) en relacin a las
normas de control y a la calificacin de normas; E 21, 52 (54) para los autorizados para presentar solicitudes segn el artculo 93,
prrafo 1 y el control abstracto de normas; 1, 396 (414 y s.) para el proceso del control de normas y el punto de vista exclusiva-
mente del inters publico; 2, 213 (217): necesariamente nadie participa en el proceso de control de normas, de modo que los
nicos participantes pueden ser los rganos constitucionales, que a travs del uso del derecho de incorporacin que se les ha
otorgado en el 82 prrafo 2, han ganado una posicin legal especial en el proceso. Consultar tambin E 20, 350 (351); 36,101.
El Tribunal se opone a un paralelismo demasiado extenso en E 28, 119 (136); 3, 225 (228) para el artculo 100, prrafo 1 de la
Ley Fundamental; 14, 154 y s. para el artculo 41, prrafo 2 de la Ley Fundamental; 15, 25 (30): Proceso segn el artculo 100
prrafo 2 de la Ley Fundamental, 83 y ss. de la Ley del Tribunal Constitucional como un proceso objetivo. E 35, 12 (13): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitu-
cional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada; asimismo, E 31, 87 y ss.; 8, 122 (130); 32, 345
(346). E 24, 300 (351): En el litigio orgnico no es posible emitir sentencia sobre la validez de una norma [20, 134 (149); 20, 119
(139); 1, 351 (371)]. Consultar tambin E 20, 56 (86 y s.): Particularidades del proceso de control de normas.
49 Ejemplo de Derecho comparado dentro de Alemania, con miras a otras reglamentaciones procesales: E 33, 247 (261 y ss., 264)
consultar tambin E 32, 305 (308 y s.) en relacin con 4, 31 (37 y s.); E 8, 222 (224 y s.) para el concepto de queja; 20, 98 (14)
para el 19 de la Lev del Tribunal Constitucional; consultar tambin 20, 26 (29 y s.), 336 (343); 9, 89 (97 y s.); 8, 92 (94). E 1, 109
(111): Analoga con el resto del Derecho procesal alemn. E 32, 345 (346) vincula la interpretacin segn el sentido y el
contexto con la referencia a un principio general del derecho procesal, que puede ser decidido sin un proceso oral a travs de un
recurso legal inadmisible (con referencia al ZPO, VwGO, FGG, SGG). E 2, 300 (305): Principios procesales alemanes: consultar

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 487
D OCTRINA

siempre y cuando se protejan las particularidades
del Derecho Procesal Constitucional. Las coinci-
dencias con analogas fundamentadas de otra ma-
nera son obvias.
4. El Derecho Procesal Constitucional en
el campo de tensin entre el judicial
self-restraint y el activism: divisin de
tareas y poderes
La literatura sobre el problema del self-restraint del
Tribunal Constitucional es prcti-
camente incalculable50. Lo mismo
no se puede afirmar con respecto
travs de las normas particulares del Derecho Pro-
cesal, disciplinndose en la abstencin.
Para ello se encuentran ejemplos en la jurispruden-
cia, segn los cuales el Tribunal Constitucional solo
tiene que censurar la violacin de un derecho cons-
titucional especfico52 y segn los cuales no es un
Tribunal de superrevisin53 en la prctica del self-
restraint con respecto a otras funciones del Esta-
do, especialmente los tribunales54 y en la doctrina
segn la cual la concepcin de
Derecho del Tribunal en cues-
tin solo es evaluada55 por el Tri-

de los anlisis de la jurispruden-
cia elaborados en este contexto
para el Derecho Procesal Consti-
tucional. Esto sorprende porque en
la interpretacin y en la prctica
de las normas del Derecho Proce-
sal, se muestra hasta qu punto el
Tribunal hace uso o no del self-res-
traint o del judicial activism. No
se trata solo de la conocida pre-
El restraint y el acti-
vism no deben ser dog-
mas. El Tribunal Constitu-
cional puede asumir una
actitud flexible durante el
proceso de desarrollo de
la Ley Fundamental y de
su Derecho Procesal
Constitucional. Su juris-
prudencia referida a casos
particulares le abre ml-
bunal Constitucional, con res-
pecto a si se da una inconsis-
tencia evidente y en el caso de
la determinacin de los limites
trazados por el Tribunal Consti-
tucional en su Ley en el 3256.
La subsidiariedad de la deman-
da constitucional y la determina-
cin del crculo de los faculta-
dos para interponer una peticin

gunta de los lmites del control segn el artculo 93, prrafo 1,
constitucional de las cuestiones de tiples posibilidades N 2 de la Ley Fundamental,
51
poltica (externa) . El problema se aportan ms evidencias del res-
plantea de manera mas general: en traint practicado dentro de la
diferentes contextos se muestra concepcin del Derecho Proce-
cmo el Tribunal Constitucional se abre paso a sal Constitucional, ya sea con respecto a otros

tambin el raro caso, de que una norma especial del Derecho Procesal Constitucional (aqu 79 prrafo 1 de la Ley del Tribunal
Constitucional) sea utilizada para otro proceso como pensamiento legal: E 12, 338 (340 y s.). adems E 6, 389 (442 y s.). Con
respecto a la correspondencia entre 79 prrafo 2 pp.1 de la Ley del Tribunal Constitucional y del posterior 26 prrafo 5 ESTG
(1957): E 7, 194 (195 y s.). Derecho comparado interno alemn en relacin a la legislabilidad constitucional en la Federacin y
en los Estados federados: E 2, 143 (152, 156 y s., 158, 175, 177). E 24, 289 (297): Comparacin entre Hess StGhG y la Ley del
Tribunal Constitucional ( 31, prrafo 2) cfr. 1 GeschO Hamburg VerfGh: reglas generales del derecho procesal alemn como
addenda; anlogamente 1 prrafo 2 NWGes-chO VerfGH. 6 prrafo 1 BremStGHG: [...] apoyndose a los reglamentos
procesales alemanes. 14 prrafo 1, pp. 1 HessStGHG: Referencia al GVG, StPO. 16 Ns StGHG: Referencia a las normas
procesales de la Ley del Tribunal Constitucional.
50 Finalmente tal vez SCHUPPERT, Op. cit., pp. 159 y ss.; ZEITLER, Op. cit., pp. 176 y ss.; DELBRUCK en: FS fur Menzel, (1975),
pp. 83 y ss.; KRIELE, NJW (1976), 777 y ss.
51 Finalmente en: E 40, 141 (178 y s.).
52 E. 18, 85 (92 y s.); 1, 418 (420).
53 E 35, 311 (316), la abstencin se encuentra tras la jurisprudencia, segn lo cual el 90, prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no es aplicable, cuando la demanda constitucional no esta dirigida directamente contra una ley o una norma
legal; E 2, 292 (295).
54 E 19, 345 (347); 28, 151 (160), con referencia a las funciones especiales del Tribunal Constitucional; consultar tambin E 22, 93
(97 y s.); 24, 367 (424); 23, 321 (324), 85 (92); 21, 209 (216); divisin de trabajo segn la Constitucin; 1, 97 (100 y s.: Traslado
de las competencias del Estado). E 4, 190 (198); la verdadera tarea de la defensa constitucional.
55 E 32, 333 (336 y s.); 29, 11 (15); 23, 146 (149); 276 (284 y s.); 22, 134 (147); 10, 1 (3); 7, 171 (175).
56 E 23, 33 (40 y s.), 42 (49); 3, 53 (55, 57); 1, 281 (282); pero consultar tambin E 12, 36 (49 y ss.).

488
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

rganos constitucionales, especialmente con res-
pecto al legislador, o con respecto a otros tribuna-
les57. Por supuesto que tambin se dan esfuerzos
opuestos, como por ejemplo, las tcnicas de obje-
tivacin y las tendencias certiorari.
La relacin interna para la ampliacin y el perfec-
cionamiento de los instrumentos de informacin y
participacin, consisten en que el Tribunal logra
abstenerse o activarse con su ayuda social como el
Tribunal Constitucional se ha mostrado variable en
los ltimos tiempos con respecto al restraint en
asuntos de poltica exterior, as tambin es conse-
cuente cuando sigue su lnea en asuntos poltica-
mente menos controvertidos. El restraint y el acti-
vism no deben ser dogmas. El Tribunal Constitu-
cional puede asumir una actitud flexible durante el
proceso de desarrollo de la Ley Fundamental y de
su Derecho Procesal Constitucional. Su jurispru-
dencia referida a casos particulares le abre mlti-
ples posibilidades.
El judicial self-restraint o activism es un asunto de
divisin de tareas o poderes entre el Tribunal Cons-
titucional y los dems tribunales, as como los r-
ganos constitucionales. Y aparte de eso, tambin
entre las fuerzas plurales, los grupos de la socie-
dad civil y los ciudadanos del Estado en su conjun-
to. Se ha discutido mucho sobre la clasificacin
del Tribunal Constitucional en el sistema de la di-
visin de poderes del Estado; lo que ahora interesa
es el hecho de que esta clasificacin se lleve a cabo
a travs del medio del Derecho Procesal Consti-
tucional; adems, en el caso del self-restraint se
muestra al igual que en el caso de la concepcin de
la prctica de las normas participativas, como la
divisin de poderes, en un sentido amplio, no esta-
tal, y plural58, se hace y puede hacerse efectiva, en
forma de Derecho Procesal Constitucional. La Ley
del Tribunal Constitucional constituye un derecho
que divide los poderes. Como el Derecho Procesal
Constitucional es el Derecho para el trabajo en el
Tribunal Constitucional59 es evidente hasta qu
punto se trata de asuntos de divisin de tareas en-
tre el Tribunal Constitucional, las dems funciones
del Estado, los ciudadanos y los grupos de la so-
ciedad civil, la ciencia y la opinin pblica.
5. Mtodos de interpretacin y tpicos en
el Derecho Procesal Constitucional
Hasta ahora hemos visto una muestra de los m-
todos practicados por el Tribunal Constitucional.
A continuacin, los sistematizaremos con ms pre-
cisin. Frente al carcter fragmentario de las nor-
mas del Derecho Procesal y de la dinmica del
asunto de la jurisdiccin constitucional, los m-
todos de interpretacin cobran una importancia
especial. El Tribunal Constitucional suele fomen-
tar una interpretacin teleolgica60, segn corres-
ponda al asunto, y esto en el caso de las normas
mas diversas; el tribunal argumenta siguiendo el
sentido del asunto61; una continuacin de esta
lnea sera mostrar como contraejemplos62 una

57 Consultar la referencia a la divisin del trabajo segn la Constitucin en: E 21, 209 (216); pero consultar tambin la extensa
interpretacin del 31, prrafo 1: E 19, 377 (391 y s.), E 2, 143 (178): no hay un control anticipado de las normas. El self-restraint
se manifiesta cuando se rehsa a sentenciar anticipadamente [E 8, 222 (226 y s.)]; 14, 192 (194), en el caso de la imposibilidad
de anulacin segn el 95, prrafo 3, pp. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional [E 35, 79 (148)], en el principio de la subsidia-
riedad de la demanda constitucional [ 90, prrafo 2, pp. 1: E 33, 192 (194), 247 (258); consultar tambin E 31, 364 (368)], en el
caso de la determinacin del crculo de los autorizados para presentar solicitud (artculo 93, prrafo 1, N 2 de la Ley Fundamen-
tal): E21, 52, (53 y s.). Pero es correcto insistir en la responsabilidad del Tribunal Constitucional en el marco del artculo 100 de
la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). Consultar tambin 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. En caso
de suspensin, segn artculo 100: E 18, 186 (192); 17, 135 (138 y s.): obligacin de ilustracin de los hechos ante el Tribunal
presente, aclaracin de las cuestiones constitucionales como obligacin del Tribunal Constitucional.
58 Con respecto a esto, P. HBERLE, AoR 100 (1975), 645 (647 y s.).
59 Consultar todava E 6, 257 (266): en el proceso constitucional, que a causa de las posibilidades limitadas de su realizacin,
presupone, sin ms, la cooperacin leal de los diferentes poderes del Estado, [...], consultar tambin el principio fundamental [E
12, 36 (40)], en el caso de diferencias de opinin entre los Estados federados y la Federacin, que conduzcan a un litigio
constitucional, hay que partir de que no se puede considerar insostenible ninguna de las dos interpretaciones de las partes [E 8,
42 (44)]. Lo mismo valdra para un proceso de control de normas presentado a solicitud de un gobierno de un Estado Federado.
60 El, 69 (70), 97 (103), 415 (416); 3, 261 (265); 4, 193 (198), 250 (267), 309 (311), 358 (364); 6, 104 (110), 257 (264), 386 (389); 9,
120 (121), 334 (336); 10, 302 (309); 11, 244 y s.; 263 (265); 12, 308 (310); 13, 284 (287); 15, 288 (292), 309 (311); 18, 192 (194),
440 (441); 21, 132 (136), 359 (361); 23, 153 (164); 24, 33 (45); 25, 30 (33); 29, 33 (94); 30, 112 (126); 35, 12 (14).
61 E 17, 135 (138): manejo econmico y con sentido del 26, prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional en procesos segn el
artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental; de acuerdo al sentido: E 4, 144 (147 y s.); 2, 79 (90), 213 (218); 27, 44 (51); 8,
186(191). ErstRechtSchlu2 en E 1, 66 (67).
62 E 21, 52 (53 y s.); 2, 341 (346).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 489
D OCTRINA

serie de analogas63 bien meditadas. El Tribunal
Constitucional hace que los procedimientos parti-
culares se acerquen los unos a los otros a travs de
la tcnica de analogas. Busca las ideas fundamen-
tales de una norma de Derecho Procesal, los prin-
cipios fundamentales generales del Derecho Pro-
cesal Constitucional e incluso llega a buscar las del
Derecho Procesal en su totalidad64.
Es ejemplar la orientacin hacia los casos particu-
lares, que le otorga elasticidad65 y apertura a la prc-
tica, y que hace posible acercarse al asunto. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional de ninguna
manera argumenta sin principios. Cabe destacar (y
son defendibles a partir de la Ley Fundamental)
los tpicos siempre recurrentes como la tarea y
la autoridad del Tribunal Constitucional, su pres-
tigio, su deseo de descongestin, economa de ta-
reas y de procesos y asuntos similares66.
Estos tpicos y mtodos de interpretacin redon-
dean el cuadro: el Tribunal Constitucional desa-
rrolla el Derecho Procesal Constitucional a partir
de la Ley Fundamental y de la Ley del Tribunal
Constitucional. Continua desarrollndose, rellena
los vacos67 y se mueve en el fructfero campo de
tensiones entre el principio y la norma. Los pa-
sos a una interpretacin integral68 son obvios.
En los tpicos en los que se remite a s mismo, en
tanto que quiere asegurar su capacidad funcional,
no solo se abre paso la evidencia legtima. Tam-
bin puede remitirse a la Ley Fundamental y a la
institucionalizacin, sin precedentes, de la jurisdic-
cin constitucional, y vuelve a realizar un poco de
concretizacin de la Constitucin dentro del
Derecho Procesal Constitucional. Cabe destacar
especialmente que acta con mucha cautela, sin
dejar de prestar atencin a la divisin de poderes y
de tareas.
6. Presentacin de las tcnicas de obje-
tivacin
Existen gran nmero y mltiples formas de tcni-
cas de objetivacin, que si bien en el respectivo
proceso constitucional no se desprenden de man-
das concretas de sus solicitudes y del inters de la
defensa legal en cada proceso constitucional parti-
cular, logran independizarse un poco en el inters
de la tarea objetiva de la interpretacin constitu-
cional que realiza el Tribunal Constitucional69. Por
ejemplo, en la interpretacin70 y la tergiversacin

63 E 10, 302 (330); 28, 324 (363); 37, 217 (262 y s.).
64 E 33,199 (204): obtencin de un principio general del Derecho procesal a partir de diferen-tes prescripciones de la Ley del
Tribunal Constitucional (aqu 41, 47 y 96) y del Derecho procesal administrativo y civil; ver tambin E 32, 345 (346). E 10, 302
(306): Apelacin a un principio general (para la habilitacin procesal de un demandante inhabilitado). E 38, 175 (184): el 79
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional tiene que resolver un problema, que se basa en la configuracin especial del
examen de normas constitucionales y de su aplicacin. E 32, 387 (389): principio legal general (del 79 de la Ley del Tribunal
Constitucional): parecido al caso E 37, 217 (263).
65 Esto se muestra en diferentes relaciones: E 24, 119 (133 y s.); 24, 75 (88 y s.); 22, 349 (355, 361); 8, 38 (40), 222 (224 y ss.); 14,
192 (194); 12, 319 (321) sub B, 2 prrafo: Ausnahmevorbehalt; 6, 389 (442).
66 Siempre vuelve a remarcarlo: la habilitacin de funciones en E 33, 247 (258); consultar tambin E 22, 287 (219 y s.) en el caso
de la fundamentacin de la subsidiariedad de la demanda constitucional: al Tribunal Constitucional no se le deberan revocar las
dems tareas. Consultar tambin la jurisprudencia con respecto al 93 a (descargo): 18, 440 (440 y s.); 19, 88 (91 y s.), pero
consultar tambin la refutacin del argumento de congestionamiento en: E 24, 119 (134). E 26, 172 (180): Estructura total de la
legislabilidad constitucional federal, especialmente en E 1, 167 (173). Destaca su tarea de aclarar dudas constitucionales con
efecto vinculante inter omnes [E 33, 247 (265)1 y saca conclusiones concretas de este argumento para el Derecho Procesal
Constitucional. Consultar tambin E 4, 193 (198): la verdadera tarea de la defensa constitucional. O argumenta con la funcin de
la defensa constitucional en normas procesales constitucionales, de modo que para el 91: E 26, 228 (236); para el 90 prrafo 2,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional como clusula de exigibilidad: E 18, 1 (16); 9, 3 (7 y s.); 16, 1 (2); 22, 349 (355).
67 La idea de la defensa legal sin vacos se nos hace familiar, por ejemplo, en el caso de la determinacin de la autorizacin de
una demanda para un pas desaparecido en E 22, 221 (231) artculo 93, prrafo 1, N 4; frente al artculo 93, prrafo 1 N 3 y 4
de la Ley Fundamental: E 11, 6 (13 y s.).
68 Por ejemplo E 33, 247 (259) como una interpretacin integrante de todas las normas de los 31 prrafo 1, 2 y 90 prrafo 2 pp.
2, 93 a prrafo 4, 95 prrafo 3, con respecto a la justificacin de la funcin de la demanda constitucional, de garantizar el
Derecho constitucional objetivo y de servir a su interpretacin y a su desarrollo.
69 Cfr. E 33, 247 (257) para la demanda constitucional; 2, 79 (86): garanta objetiva del Derecho constitucional: E 1, 372 (379, 414)
y 24 299 (300), para el litigio orgnico; pero consultar tambin E 13, 54 (96). Con respecto a los procesos de objetivacin (de los
intereses de defensa legal) todava LIPPHARDT, Op. cit., pp. 474 y ss., especialmente nota 92.
70 E 1, 14 (39).

490
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

de solicitudes71, en la interpretacin favorable a la se toma en serio el principio de enumeracin81:

solicitud72, a travs de la aceptacin positiva de los
llamados incentivos para evaluar la constitucio-
nalidad en su totalidad73. Estas tcnicas se mues-
tran sobre todo en el procedimiento de la demanda
constitucional, por ejemplo, cuando se destaca, en
general, la funcin de defensa legal74; pero tam-
bin en los casos de la jurisprudencia con respecto
al artculo 2 prrafo 1 de la Ley Fundamental75. Las
tendencias de la objetivacin se pueden reconocer
en otros mbitos de problemas76. Remitimos a otros
crculos de problemas que puedan ser hallados,
como por ejemplo, al establecimiento (a veces de-
masiado generoso) del objeto procesal (sentencia
de la dieta parlamentaria: sentencia del Tribunal
Constitucional 40, 296 (309 y s.)77, al que le otorga
un gran alcance, y a la utilizacin del 78 p. 2 de
la Ley del Tribunal Constitucional78.
Con estos antecedentes, el Tribunal Constitucional
se mantiene firme con respecto al principio de que
no existe una clusula general constitucional79, y
de que no se puede permitir una ampliacin de sus
competencias, haciendo un use analgico de las nor-
mas de competencia80. El Tribunal Constitucional
evita, con toda razn, que a travs de la figura de
una fundamentacin, retrasada, de una demanda
constitucional, se le pueda introducir un cambio
de circunstancias (E 34, 382 (394 y s.); 18, 85
(89); 27, 71 (77); 27, 104 (108)).
El amplio campo de las aproximaciones diferen-
ciadas de los distintos procedimientos constitu-
cionales82 (tambin) entra a tallar en este contexto,
no solo en el de los mtodos de interpretacin. Por
ms que el Tribunal Constitucional se cuida de su-
perar las diferencias entre los diferentes modos de
proceder y que eventualmente utilice paralelismos:
tambin hace resaltar las diferencias entre distin-
tos modos de procedimientos.
El Tribunal Constitucional es generoso en la afir-
macin del inters de la defensa legal, una forma
oculta de objetivacin y un paso en direccin al
mtodo certiorari83 conocido debido a la Corte Su-
prema de los EE.UU. en cuyo caso la capacidad de
decisin del tribunal, de aceptar un caso que sirva
para aclarar un asunto de carcter constitucional fun-
damental, vara. Esta idea parece estar representada

71 Ejemplos en LIPPHARDT, Op. cit., pp. 394, nota 131.

72 Cfr. E 32, 157 (163); 22, 349 (360 y s.); 24, 68 (73); 23, 265 (269); 21, 191 (194); 16, 236 (237 y s.); 4, 115 (123). Se evalu el
cambio de interpretacin: en E 34, 325 (331) para el 32 de la Ley del Tribunal Constitucional; consultar tambin E 27, 44 (52);
sopesado en E 13, 1 (10), rechazado en E 23, 146 (150 y s.); 8, 28 (35) para una cuestin de proyecto de ley
73 Cfr. E 3, 383 (391); 3, 58 (74); 1, 264 (272); 1, 372 (380); 7, 305 (311); 19, 354 (361). Un contraejemplo: E 23, 242 (251).
74 Cfr. E 33 (257, 259 y s.). E 26, 79 (91): control desde todo punto de vista constitucional; consultar tambin 14, 121 (131); 1, 14
(41), para el proceso segn 13 N 6 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional.
75 Desde E 6, 32 (41); 7, 111 (119); 9, 3 (11), cfr. E 23, 288 (300).
76 Consultar para la demanda constitucional municipal ( 91 de la Ley del Tribunal Constitucional): prohibicin de arbitrariedad
como principio de justicia objetivo, E 26, 228 (244); en la evaluacin de intereses segn 32 prrafo 1; E 12, 276 (280).
77 Con respecto a esto HBERLE, P., NJW (1976), 537 (543 nota 90).
78 E 10, 118 (124); 20, 379 (382); 8, 186 (195); 18, 288 (300); 29, 1 (10 y s.), 283 (303 y s.); 26, 281 (301); 24, 75 (103). Con respecto
a este problema tambin HIRSCH, E 37, 186 (190) opinin contraria.
79 E 1, 396 (408); 13, 174 (176 y s.). E 13, 54 (96): si bien la Ley Fundamental ha expandido fuertemente la legislabilidad constitu-
cional, no se puede deducir a partir de ello que toda cuestin de litigio constitucional puede serle formulada al Tribunal Constitu-
cional por una de las partes interesadas en la sentencia.
80 E 2, 341 (346); cfr. tambin la opinin contraria de Dr. RUPP/FIIRSCH/WAND, E 37, 291 (305).
81 Cfr. E 38,121 (127): una mera necesidad poltica legal, no puede justificar una competencia del Tribunal Constitucional (Senten-
cia del Tribunal Constitucional 22, 293 (298)); consultar tambin E 13, 54 (96) y la opinin contraria de Dr. RUPP/HIRSCH/
WAND, E 37, 291 (303).
82 E 24, 251 (258): 23 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional vale como una prescripcin procesal general para todos los
procesos ante el Tribunal Constitucional, tambin para los procesos de litigio orgnico: Acercamiento para los derechos de
incorporacin: 24, 33 (45); aplicacin correspondiente de los 78, pp. 2 y 82 prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional al
proceso de la demanda constitucional: E 18, 288 (300); consultar todava E 12, 36 (40); 20, 18 (23 y s.) para los litigios orgnicos
y los litigios entre Federacin y Estados federados. Para el acercamiento de los diferentes tipos de procesos, abriendo la
posibilidad de vincular los diferentes procesos observando las normas procesales particulares de cada uno: E 12, 205 (222 y s.).
La eleccin entre diferentes procesos se transfiere al demandante: E 7, 305 (310 y ss.).
83 Con respecto a este concepto HALLER, Op. cit., pp. 106 y ss., 186 y s.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 491
D OCTRINA

en los 33 prrafo 484, 90 prrafo 2 inciso 285 y 7. Fortalecimiento y perfeccionamiento

24 inciso 1 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Los paralelismos del tipo certiorari se encuentran
en la afirmacin del inters de defensa legal referi-
da a casos particulares, pero tambin all donde el
Tribunal Constitucional interpreta el Derecho Pro-
cesal Constitucional de tal manera, que trata de lle-
gar, en lo posible, a una interpretacin objetiva, esto
es, que aclare los asuntos (de principio) y que no
se detenga en la pregunta sobre la admisibilidad86.
Por ello, por ms paradjico que suene, en la fun-
damentacin de la evidente falta de fundamento
desarrolla cuestiones objetivas de gran importan-
cia, como por ejemplo, cuestiones referidas a la Ley
Fundamental y a la defensa legal de la Constitu-
cin87; el imperativo de la fundamentacin debe ser
tornado en serio, sobre todo en este punto. Habr
de remitirse a otras sentencias88.
de los instrumentos de participacin
e informacin
La experiencia de 25 aos de prctica de interpre-
tacin del Tribunal Constitucional con respecto a
las normas y/o instrumentos de informacin y de
participacin del Derecho Procesal Constitucional,
han sido especialmente fructferos. La Ley del Tri-
bunal Constitucional pone a disposicin un siste-
ma escalonado de normas de participacin, en par-
te modificadas (cf. 24, inciso 2, prrafo 2 inciso
1, prrafo 82 inciso 4), tambin en el sentido de la
institucin americana del amicus curiae briefs89.
Esto tuvo acogida en la GeschOBVekfG del
13.07.1975 (BGBI.I, p. 2515) (por ejemplo 22,
prrafo 2 inciso 2, prrafo 4, 40 inciso 1). Una vi-
sin global sobre los 40 tomos, muestra que el Tri-
bunal Constitucional sabe hacer use de estos ins-
trumentos90.

84 Con respeto a esto, por ejemplo E 38, 206 y ss.; 37, 305 (309 y ss.); 36, 89 (91); 34, 138 (138 y s.). Ejemplo para la no
aceptacin, a causa de que ya quedo aclarado el caso debido a una constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional: E 20,
276 (279); 19, 148 (149).
85 Con respecto al objetivo del 90 prrafo 2, pp. 1 (descongestionamiento del Tribunal Constitucional, para liberarlo para que
pueda cumplir con la verdadera tarea de la defensa constitucional ): E 4, 193 (198); consultar tambin E 9, 1 (2), 120 (121) para
el 91 a. Una tcnica certiorari es, cuando segn E 9, 120 tambin se pueden desechar demandas obviamente justificadas
segn el artculo 91a de la Ley del Tribunal Constitucional.
86 As, la jurisprudencia con respeto al 24 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 40, 52 (55); 6, 7 (11 y s.); 36, 66 (69 y s.); 39, 238
(241); 35, 185 (188); 30, 103 (105); 27, 231 (235); con un argumento funcional: E 6, 7 (11): amplio mbito de tareas del Tribunal
Constitucional.
87 Por ejemplo: E 39, 238 (241) en relacin con 242 y ss.; 6, 7 (11 y s.); 37, 84 (89 y ss.), 150 (151 y ss.); 36, 41 (45 y s.), 139 (141
y ss.); 35, 179 (182 y ss.), 300 (301 y s.); 31, 137 (139 y ss.); 32, 305 (308 y ss.); 19, 64 (68 y ss.), 93 (95 y ss.), 323 (326 y ss.).
Para el 91a prrafo 2: E 13, 127 (128 y s.): 7, 327 (328 y ss.).
88 Consultar para el derecho a la demanda, que no ha sido presentada por alguien autorizado para presentar demandas, de modo
que el proceso se anulara por esta cuestin procesal: E 34, 216 (227); 22, 221 (233), o la jurisprudencia segn la cual el
Tribunal Constitucional no se deja quitar la aclaracin de una cuestin constitucional de importancia fundamental, ni siquiera
por la resolucin de una demanda constitucional: E 33, 247 (257), pero consultar tambin el rechazo de la demanda constitucio-
nal por motivo de procedimiento legal en E 28m 1 (9); adems E 11, 336 (338 y ss.).
89 Con respecto a esto HALLER, Op. cit.; pp. 108 y s., 342 y s.; HBERLE, P., JZ (1975), 297 (299, 305), DOV (1976), 73 (78 nota
64), NJW 1976), 537 (nota 3).
90 Ejemplos de la prctica: E 21, 160 (167): Encuesta en las asociaciones, 166; voz expresada de las asociaciones. Con respecto
al concepto de participantes segn 25 prrafo 1: E 2, 213 (217); segn E 1, 66 (68) solo los incorporados, y no los que solo
estn autorizados para emitir su opinin, pueden interponer una solicitud segn el 19 de la Ley del Tribunal Constitucional. En
E 22, 387 (407) el Tribunal Constitucional no quiere ver disminuida la posicin procesal de las partes del proceso a causa de una
conexin de procedimientos. Ejemplos de la praxis con respecto al 27: E 11, 105 (110). Con respecto al 65 prrafo 2: E 24,
260 (263), tambin para los gobiernos de los estados federados y los partidos que participaron en las elecciones al Parlamento
alemn (de 1965). Con respecto a los 69, 65 prrafo 1: E 12, 308 (309 y s.). Con respecto al 77: E 2, 307 (310): 4, 358 (361):
Audiencia de los parlamentos implicados indirectamente; en general por las consecuencias: E 38, 326 (336). Con respecto a
los 77, 94 prrafo 4; E 35, 79 (93 y ss.); 34, 81 (90 y ss.). Con respecto al 80 prrafo 4: E 10, 59 (65), 372 (375). Con respecto
a los 82 prrafo 1 y 3, y 77: E 7, 89 (91). Con respecto al 82 prrafo 3: E 11, 339 (342); 12, 67 (70); 16, 254 (262), 306 (313);
17, 155 (161 y s.). Con respecto a los 82, 77: E 29, 51 (54 y s.); 16, 306 (313); 11, 23 (26), 139 (142). Con respecto al 82
prrafo 4: E 36, 281 (289); 34, 71 (76); 32, 279 (283); 22, 311 (315 y s.); 16, 305 (306). Ejemplos para una unin de Los 82
prrafo 1, 77, 82 prrafo 3 y 80 prrafo 4; E 8, 274 (287): 7, 292 (287). Con respecto al 83 prrafo 2, E 23, 288 (318 y s.) con
efecto retroactivo sobre la interpretacin del artculo 100 prrafo 2 de la Ley Fundamental y una inclusin tambin de los tribuna-
les y de los autores reconocidos de la doctrina del Derecho internacional (LS 2b, pp. 319 y ss.). Con respecto al 94 prrafo 2:
E 7, 99 (106). Con respecto al 94 prrafo 3: E 15, 126 (130); 28, 1 (6).

492
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

Muchas veces el Tribunal Constitucional expone En general, en el inters de una ampliacin de la

estas normas explcitamente (es decir, que no las
aplica simplemente sin fundamentarlas), por ejem-
plo, al hacerlas de conocimiento de determina-
dos rganos, al dar oportunidad de tomar posicin,
al llevar a cabo audiencias y encuestas, al nombrar
a terceros como facultados para hacer declara-
ciones, o como peritos participantes. Hace una cla-
ra relimitacin entre los participantes del proceso
y los que tienen voz91. Es ejemplar la prctica, se-
gn la cual incluso a los participantes del proceso
inicial ( 2 prrafo 4 WahlprfitngsG) en tanto ta-
les, se les otorga la oportunidad de emitir su opi-
nin92: una ampliacin ejemplar de los instrumentos
de participacin, que tambin seria importante para
el Derecho parlamentario, evidenciada por el 82,
prrafo 3, 94 prrafo 3 de la Ley del Tribunal Cons-
titucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
es consciente de sus limitaciones pretorianas93.
Sera consecuente si tambin, de acuerdo al 25,
prrafo 1 de la Ley del Tribunal Constitucional, los
juicios orales se practicaran como regla94 y que
solo se hiciera un uso restrictivo95 de la posibilidad
indicada en el 94, prrafo 5 inciso 2, porque los
juicios orales pueden traer consigo una serie de
retos al proceso, aun insospechados, incluso para
el propio Tribunal Constitucional.
informacin, las personas competentes deberan
hacer pleno uso de sus derechos escalonados de
participacin.
El manejo ms ejemplar96 de los instrumentos de
informacin y participacin, sirven para el estable-
cimiento de la verdad en el sentido de los 2697,
30 prrafo 1 inciso 1 de la Ley del Tribunal Cons-
titucional. Esta determinacin es una actividad au-
toinformante del Tribunal Constitucional98 infor-
macin por participacin. Este modo de ver la
informacin tambin se encuentra all, donde no
se le est buscando en realidad, como por ejemplo
en el caso de la subsidiariedad de la demanda cons-
titucional y en el caso de las exigencias del Tribu-
nal Constitucional al tribunal en cuestin en cada
caso99. Este material de la jurisprudencia est a la
espera de una clasificacin terico-constitucional:
el hecho de que a travs de las normas de partici-
pacin del Derecho Procesal Constitucional se les
de voz a los partidos polticos, grupos de la so-
ciedad civil y ciudadanos, es una expresin objeti-
va de la estructura plural y liberal-democrtica de
los intereses pblicos polticos de la Ley Funda-
mental: son incluidos en el proceso interpretativo
de la Constitucin como interpretes en sentido am-
plio y en sentido estricto100. El Derecho Procesal

91 Cfr. E 31, 87 (90 y ss.). Con respecto a la relimitacin de los participantes en el proceso en el caso de los peritos participantes:
E 8, 42 (46), 122 (129 y s.); 23, 33 (40 y s.), 42 (49).
92 E 21, 200 (203), se encuentra ya en E 4, 370 (372): Oportunidad de expresarse dada al parlamentario Gienke.
93 Consultar por ejemplo E 20, 350 (351) para el 82 prrafo 3. F 35, 12 (13); 32, 345 (346): Una incorporacin para ellos (los
participantes en el proceso previo) no est prevista [Sentencia del Tribunal Constitucional 2, 213 (217)]. E 31, 87 (90 y ss.): El
facultado a expresar su opinin en el proceso de la demanda constitucional, segn 94, prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional, no tiene derecho a oponerse en el proceso sobre una disposicin dada. Igualmente E 35, 12 (13): 32, 345 (346).
Consultar tambin la referenda, de que la formulacin del artculo 93, prrafo 1 N 1 de la Ley Fundamental, deje entrever, que
el circulo de participantes en el Derecho Procesal Constitucional debiera ser limitado lo ms posible: E 13, 54 (95); 27 (240, 246);
E 36,101: Los participantes, con autorizacin para emitir opinin, en el proceso previo segn el 82 prrafo 3 de la Ley del
Tribunal Constitucional, no son participantes del proceso concreto de control de normas [E 2, 213 (217); 20, 350 (351)].
94 E 35, 34 (35): Con respecto al carcter oral del juicio como regla, por ejemplo, en el 82 prrafo 3 de la Ley del Tribunal
Constitucional. Consultar, sin embargo, la praxis: por ejemplo E 23, 353 (364).
95 Pero de la praxis tenemos, por ejemplo, E 34, 81 (92): 18, 166 (171).
96 Por supuesto que tambin se dan casos que motivan la crtica: ver arriba en la nota 38, por ejemplo E 20, 18 (22 y ss.).
97 Con respecto al 26 de la Ley del Tribunal Constitucional: E 7, 188 (213).
98 Segn E 9, 3 (7) se le debe dar oportunidad al Tribunal Constitucional antes de que dicte sentencia, de conocer la perspectiva
del caso y la concepcin legal de los Tribunales, especialmente de las respectivas Cortes Supremas Federales [cf. 8, 222 (225,
227)]. E 8, 222 (227): Con el principio de la subsidiariedad de la demanda constitucional, tambin se tuvo como propsito
proporcionarle al Tribunal Constitucional, antes de que dicte sentencia, un material de los hechos probados normalmente por
varias instancias previas, y darle la oportunidad de conocer los puntos de vista de los tribunales de las otras instancias.
99 Cfr. E 25, 213 (214); 22, 175 (177).
100 Con respecto a esto HBERLE, P., JZ (1975), 297 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 493
D OCTRINA

Constitucional recoge un poco de la opinin pbli-
ca plural. La jurisprudencia constitucional, que en
gran medida es judicatura del bien comn101, no
debe ignorar este tipo de intereses que se articulan.
La diversidad plural de los intereses pblicos libe-
rales puede hacer escuchar su voz a travs de estos
instrumentos de participacin, y de este modo tam-
bin un poco la opinin pblica: aquella opinin
pblica, que el Tribunal Constitucional desgracia-
damente subestima tanto en su interpretacin como
en la prctica de los 25, prrafo 1 y 94 prrafo 5
de la Ley del Tribunal Constitucional, a pesar de
que ante un tribunal tan alto, no es ni formal, ni se
mantendra meramente pasiva en sus asuntos.
En tanto se les d (o en tanto puedan acceder a) la
palabra a los dems rganos, como los parlamen-
tos del Gobierno federal y de los Estados federa-
dos, el Gobierno Federal o el de las federaciones
esto es, los llamados rganos constitucionales
pero tambin los tribunales existentes y las cortes
supremas federales se ha cumplido con el proce-
so pblico de la interpretacin constitucional. Se
ampla el horizonte de informacin y de argumen-
tacin del Tribunal Constitucional. Tambin se re-
fleja algo del espritu de compaerismo y una co-
operacin mutua en la divisin del trabajo, divi-
sin de poderes a travs de las normas de partici-
pacin102.
Desde esta perspectiva, es consecuente que el Tri-
bunal Constitucional diga explcitamente en sus
sentencias, a quines concretamente se le ha dado
la oportunidad de expresar su opinin, etc., y quin
(no)103 ha hecho uso de ella en determinado proce-
so. Sobre todo hay que fomentar que los facultados,
especialmente los rganos constitucionales, hagan
realmente uso de las posibilidades que se les brin-
da para participar en el proceso constitucional. Una
mirada general sobre los 40 tomos del Tribunal
Constitucional muestra como resultado, que no to-
dos los rganos (por ejemplo, Estados federados),
son igualmente afanosos, o ms precisamente: tie-
nen la misma conciencia constitucional. La pasi-
vidad procesal constitucional no es un aporte a la
actualizacin de la Ley Fundamental; justamente
provoca lo contrario.
Con esto se cierra el crculo: los instrumentos de
participacin plural (informacin a travs de parti-
cipacin) y de informacin relacionados al institu-
to americano del amicus curiae briefs se remiten
en sus fundamentos tericos a los principios de la
Ley Fundamental. Estn al servicio de la tarea del
Tribunal Constitucional, de concretizar la Ley Fun-
damental, por ejemplo, a travs de una interpreta-
cin integral y de divisin del trabajo de la Ley del
Tribunal Constitucional.
Existen posibilidades de una estrategia y una tc-
tica jurdico-constitucionales en el caso de la divi-
sin y conexin de procesos104, de la sancin de
sentencias parciales, as como en la aplicacin de
los 95, prrafo 1 inciso 2105 y 78 inciso 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional. Las competencias
facultativas de carcter procesal constitucional, que
hasta ahora han estado normativizadas con dife-
rente peso, deberan ser investigadas con miras a la
pregunta de hasta qu punto el Tribunal Constitu-
cional en el caso de su agotamiento y limitacin, se
atiene a las reglas, que en otros casos exige para la
medicin106. A travs de disposiciones facultati-

101 Cfr. mi escrito en: AR 95 (1970), 86 y ss., 260 y ss., MR 99 (1974), 437 (444 nota 38); finalmente E 40, 196 (218, 222, 227 y s.);
37, 1 (18 y s., 22), 132 (140), 217 (247).
102 Tambin la audiencia legal (artculo 103 prrafo 1 de la Ley Fundamental), de la que solo se puede partir excepcionalmente (cf.
32 prrafo 2, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional), es desde un punto de vista procesal constitucional un instrumento de
participacin.
103 Cfr. por ejemplo E 4, 370 (372); 7, 89 (91 y s.); 8, 104 (110); 10, 177 (181); 40, 11 (28 y s.), 42 (43), 182 (184).
104 Por ejemplo E 10, 59 (65), 185 (186); 11, 150 (158); 12, 151 (158), 180 (183), 144 (146), 281 (287); 13, 56; 15, 303 (305); 19, 166
(171; 20, 271 (275), 283 (290); 22, 387 (407); 23, 208 (222); 40, 196 (197). La competencia constitucional para la conexin y la
divisin de procesos es, por ejemplo, (como muchas otras cosas) Derecho Procesal Constitucional alemn general: 27 Bad.
Wrtt. StGHG. 22 Saarl. VerfGH. La elaboracin del Derecho Procesal Constitucional comn alemn para las normas procesa-
les generales, por ejemplo, en cuestiones de parcialidad ( d16 Hess. StGHG, 12 Bad. Wrtt. StGHG), pero tambin para
procesos especiales es una de las aspiraciones a lograrse de la investigacin.
105 Por ejemplo, E 7, 99 (108 y s.): por la importancia fundamental del caso para la aprobacin de la solicitud de enmienda: E 13,
54 (94).
106 Finalmente: E 38, 348 (359, 369); 35, 65 (77); 29, 57 (68 y ss.); 27, 297 (306 y ss.).

494
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

vas107 se ha posibilitado al Tribunal Constitucional El self-restraint, que se hace valer especficamente

un manejo ms libre del Derecho Procesal. Sin em-
bargo, tiene que mantenerse bajo control por me-
dio de una prctica fundamentada.
As, pues, el Tribunal Constitucional no ha termi-
nado de agotar hasta ahora sus posibilidades en
cuanto a los juicios orales. La prctica de los
25, prrafo 1 y 94 prrafo 5, inciso 2 de la Ley del
Tribunal Constitucional, muestra un dficit de aper-
tura difcil de manejar. Los juicios orales ante el
Tribunal Constitucional son per se exigencias del
proceso, contra lo escrito en el 94, prrafo 5,
inciso 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
Con todo, junto con esta presentacin material del
Derecho Procesal Constitucional, tambin tiene que
haber un self-restraint108. El Derecho Procesal
Constitucional mantiene el buen sentido en formu-
laciones (aparentemente) tcnicas, como la ne-
cesidad de defensa legal, la autorizacin de los par-
tidos109, la competencia para demandar, el objeto
procesal, la habilitacin de los participantes, etc.,
como medio de autodisciplina, que le otorga ms
espacio para una interpretacin constitucional pro-
pia, a las dems funciones del Estado, pero tam-
bin al ciudadano y a la opinin (cientfica) pbli-
ca, respectivamente. En otras palabras, se trata del
self-restraint en el Derecho Constitucional y de su
interpretacin a travs del Tribunal Constitucional
en relacin a otros intrpretes constitucionales110
por encima y a travs del Derecho Procesal Cons-
titucional111, tiene su contraparte en su uso gene-
roso para llegar a la parte material, a la cosa mis-
ma, como en el caso (en este sentido controverti-
do) de la sentencia de la dieta parlamentaria112.
II. RECONOCIMIENTO TOTAL, PERSPECTI-
VAS: TEORA CONSTITUCIONAL DEL DE-
RECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
En general, se obtuvo una impresionante tradicin
de jurisprudencia del Tribunal Constitucional con
respecto a su Derecho Procesal en la Ley Funda-
mental y la Ley del Tribunal Constitucional113. Des-
de la teora constitucional puede resumirse en la
formula: Derecho Procesal Constitucional como
Derecho Constitucional concretizado114 y cada vez
mas la Ley del Tribunal Constitucional como ley
de pluralismo y participacin: los rganos consti-
tucionales autorizados para participar deberan ha-
cer uso de sus posibilidades de participacin en los
procesos constitucionales115.
La autonomizacin del Derecho Procesal Consti-
tucional ha llegado a tal punto frente a otras nor-
mas procesales, que parece imprescindible frente a
las tareas de la legislacin constitucional, segn la
Ley Fundamental y la Ley del Tribunal Constitu-
cional. El Derecho Procesal Constitucional no solo
debe ser entendido tcnicamente116. El Tribunal
Constitucional ha desarrollado grandes logros en

107 Cfr.: 21, 24, pp. 1, 26, prrafo 1, pp. 2, 30 prrafo 1, pp. 4, prrafo 2, pp. 1, 2, 33, prrafo 1, 2, 34, prrafo 3, 5, 38, prrafo 1, 39,
46, prrafo 2, 53, 56, prrafo 2, 66, 69, 72, prrafo 1, 78, pp. 2, 82 prrafo 4, 90, prrafo 2, pp. 2, 93a prrafo 2, 94 prrafo 5, pp.
2, 95 prrafo 1, pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
108 Esto falta en la sentencia sobre las dietas parlamentarias; al respecto mi escrito en el NJW (1976), 537 (543 nota 90).
109 Por ejemplo, E 2, 143 (164) para la habilitacin de los partidos del parlamentario con argumentacin material desde el artculo
38, prrafo 1 de la Ley Fundamental.
110 Consultar todava E 6, 257 (266) con respecto a la lealtad del trabajo conjunto de los diferentes poderes del Estado en el
proceso constitucional. Despus de E 2, 79 (89) toda legislabilidad constitucional se basa en el supuesto de que se tome en
cuenta la sentencia del Tribunal.
111 Por ejemplo, en su relacin con otros tribunales [as E 30, 171 (196 y s.)]
112 E 40, 296 y ss. Pero esta bien el que se persista en la responsabilidad del Tribunal Constitucional frente al Tribunal presente en
el marco del artculo 100, prrafo 1 de la Ley Fundamental: E 34, 320 (323). En el caso de la aplicacin del artculo 100: E 18, 186
(192); 17, 135 (138 y s.): Obligacin de ilustracin del Tribunal presente, aclaracin de la cuestin constitucional como deber
del Tribunal Constitucional. Esta divisin del trabajo como divisin de las obligaciones ejerce efecto sobre el Derecho Procesal
Constitucional.
113 La disputa por la interpretacin del Derecho Procesal Constitucional va de continuo desplazndose. En los tomos antiguos de
las sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo, los 32, 80 y 90 de la Ley del Tribunal Constitucional, estaban ms en
un primer plano.
114 HBERLE, P., AR 98 (1973), 119 (128 nota 43).
115 Algunos indicios de que el Tribunal Constitucional toma en serio las posiciones del rgano supremo constitucional como una
exigencia de la sentencia objetiva, se deducen indirectamente, por ejemplo, de E 10, 262 (263).
116 Cfr. por ejemplo E 21, 52 (53), para el circulo de autorizados a presentar peticiones segn artculo 93, prrafo 1 N. 2 de la Ley
Fundamental; consultar tambin E 5, 85 (378).

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 495
D OCTRINA

el refinamiento de los instrumentos de informa- plenamente consciente de sus posibilidades de es-

cin y de participacin: en el sentido de infor-
macin a travs del pluralismo. Tambin es ejem-
plar el uso de los mtodos de interpretacin fren-
te a la casustica, la flexibilidad, la falta de desa-
rrollo doctrinario y de su adaptacin al asunto del
Derecho Procesal Constitucional, sin que ello vaya
en desmedro de los principios y los tpicos recu-
rrentes y sin que el costo signifique tendencias de
ablandamiento117. Lo mismo vale para la interpre-
tacin integral procesal interna de las normas par-
ticulares de la Ley del Tribunal Constitucional. Cabe
destacar especialmente los efectos retroactivos de
las normas de la Ley del Tribunal Constitucional
sobre la interpretacin de la Ley Fundamental118.
La prctica que obvia los juicios orales mere-
ce nuestra crtica por el dficit de pluralismo,
informacin y apertura vinculado a dicha prcti-
ca119. El carcter pblico de la Constitucin to-
dava no est realizado ptimamente en el Dere-
cho Procesal Constitucional. La situacin est
mejor en lo que se refiere a pluralismo y divi-
sin de poderes120. El Tribunal Constitucional es
trategia y tctica pretorianas121.
Si hacemos un balance total, este probablemente
sea positivo. Es asunto de la ciencia convertir
la prctica de la Ley del Tribunal Constitucional
ahora en teora constitucional, para, a partir de
esta esfera, poder influir en la prctica del Tri-
bunal Constitucional a favor de su Derecho
Procesal como garanta de un pluralismo liberal
y con divisin de poderes. Esto abre la posibili-
dad de fomentar reformas a partir del legislador,
que, por su parte, hasta la fecha ha logrado lo
suyo a favor de una configuracin ptima del De-
recho Procesal Constitucional, en tanto law in
public action122, a travs de la introduccin del
voto extraordinario123, y de la diferenciacin del
79 prrafo 4 de la Ley del Tribunal Constitu-
cional en la 4.a enmienda de la Ley del Tribunal
Constitucional desde 1970. Una teora constitu-
cional del Derecho Procesal Constitucional124
podra convertirse en el crtico y socio del Tri-
bunal Constitucional en lo referente al Dere-
cho Procesal Constitucional.

117 Por ejemplo, se guardan estrictamente las normas sobre plazos: E 4, 31 (37), 309 (310 y ss.); 1,12 (13); 13, 284 (289); 24, 252
(257); 11, 255 (260). Las normas formales no tienen un fin en s mismas, sino que deben determinarse por la funcin procesal
especfica que cumplen de la legislabilidad constitucional; tambin estas estn al servicio de la realizacin del derecho material
constitucional. No obstante, est bien E 8, 92 (94 y ss.).
118 E 22, 277 (282) con miras al 48 de la Ley del Tribunal Constitucional y al artculo 41, prrafo 2 y 19, prrafo 4 de la Ley
Fundamental; E 3, 45 (49): 91 de la Ley del Tribunal Constitucional con miras al artculo 100, prrafo 1 de la Ley Funda-
mental. Consultar tambin la justificacin de la exigencia de una semejanza con el derecho fundamental en E 8,1 (11), que
ahora, a travs del artculo 93, prrafo 4 de la Ley Fundamental, ha adquirido el rango de constitucional; adems E 6, 445
(448).
119 Con respecto a la crtica: RIDDER, NJW(1972), 1689 y ss.
120 En relacin a los tribunales especializados ms objetivos: F 40, 88 (94); para la poltica exterior ahora: E 40, 141 (178 y s.).
121 Esto se muestra, por ejemplo, en la sentencia de una sentencia parcial segn 25 prrafo 3 de la Ley del Tribunal Constitucional
en E 38, 326 (336) en vistas a una sentencia posterior sobre la dieta parlamentaria [F 40, 296] con la judicatura referente al 78,
pp. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional y en la conexin de diversos procesos [E 12, 205 (223); 10, 185]. tambin al dejar
abiertas las preguntas, como por ejemplo en E 40, 65 (84), puede entrar aqu, tal como tambin el obiter dictum de objetivo
expreso; adems el uso de las determinaciones procesales de lo que se puede, como, por ejemplo, 30, prrafo 1 pp. 4 y 38
prrafo 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.
122 Merece una crtica, sin embargo, el prrafo 4 del 6, que fue introducido a travs de la 1a enmienda 1 ndG a la Ley del Tribunal
Constitucional (1956) (deber de guardar silencio por parte de la comisin electoral); consultar mi aporte a la discusin en:
FROWEIN u. a. (ed.) Das BverfG im Dritten Jahrzehnt, (1973), pp. 79 y s.
123 Es de remarcar la referencia (aunque sea solo en el modo de suposicin) al voto negativo de Rupp VON BRNNECK [E 32, 129
(142) en E 40, 65 (83 y s.)] que pas as a desarrollar una fuerza normativa.
124 A travs de la constitucionalizacin de principios procesales, tales como el carcter pblico y oral y la participacin plural. Desde
un principio oficial se termina en principios procesales constitucionales. Con respecto a esto consultar mi ponencia en el tomo
Verfassungsgeri-chtbarkeit, que se public en (1976) por la Wissenschaftliche Buchgesellschaft Darmstadt. as como este ensa-
yo, ha sido pensado como un homenaje al 25 aniversario del Tribunal Constitucional, ya que por falta de tiempo y problemas
tcnicos, el autor no pudo participar en la publicacin por el aniversario del Tribunal Constitucional, planeada por STARK,
ROELLECKE, ZACHER, entre otros.

496
 EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL...

III. APNDICE AL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL COMO DERECHO
CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO
Las tesis fundamentales de este ensayo han recibi-
do por una parte aprobacin125 y por otra crticas126
en la literatura. Las preguntas subyacentes a estas
tesis deberan aclararse lo ms pronto posible, de-
bido a que de no hacerlo, pasara justamente lo
contrario, y en muchos sentidos vendra a ser un
regalo para el Tribunal Constitucional (1976), y
pasaran a ser problemas del Derecho Procesal
Constitucional, que solo se pueden examinar des-
de un punto de vista especial127.
El inters de este ensayo se apoya en la tesis para-
lela del Derecho procesal penal como Derecho
constitucional concretizado128.
Recientemente, ha aumentado considerablemente
el inters por las preguntas de carcter procesal
constitucional129. La literatura sobre la funcin del
Tribunal Constitucional sigue en aumento130.
El punto de partida propuesto por el autor se con-
firma tambin en 1as ltimas sentencias del Tribu-
nal Constitucional: por ejemplo, en lo que respecta
a la actividad informativa, plural y amplia del Tri-
bunal Constitucional131 o en lo referente a saltar
obstculos procesales132.
El ejemplo destacable ms reciente para el manejo
flexible del Derecho Procesal Constitucional lo
da la sentencia del Tribunal Constitucional del
31/01/1978 E 47, 146 (157 y SS.) (aceptacin de
la sentencia preliminar del OVG Munster en lo refe-
rente al 7 AtomG). El Tribunal Constitucional men-
ciona aqu explcitamente el desarrollo judicial con-
tinuo del Derecho Procesal. Para ello logra un ac-
ceso prematuro al Tribunal Constitucional en el
proceso segn el artculo 100, prrafo 1 de la Ley
Fundamental, a travs del camino de una analo-
ga con el bienestar comn con respecto al 90
prrafo 2 inciso 2 de la Ley del Tribunal Consti-
tucional133. No solo la controvertida referencia a

125 Cfr. ENGELMANN, Prozessgrundstze im Verfassungsprozessrecht (1977), especialmente pp. 122 y ss. ( con informacin sobre
el estado de la discusin pp. 122 FN 1, pp. 139 y ss.); VON MUTIUS, en: VerzwArch 67 (1976), pp. 403 (407 Nota 31); KRASNEY, en:
FS fur Brackmann, (1977), pp. 311 (319 con nota 39); con respecto al ensayo del autor en JZ, (1973), pp. 451 y ss., consultar tambin
Zuck, NJW (1975), pp. 907 (910); VOGEL, en: BverfGFestgabe I (1976), pp. 568 (576); ZEITLER, F.C., JOR 25 (1976), pp. 621 (637):
intermediando Stern, BverfGFestg.: pp. 194 (199, nota 18); SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 123 Nota 181.
126 ACHTERBERG, DOV (1977), pp. 649 (658 y ss.).
127 Bundesverfassungsgericht and Gnundgesetz, 2 tomos, (1976), editado por STARK, por ejemplo T. I: pp. 104 y ss. (SATTLER),142
y ss. (Knopfle),170 y ss. (ERICHSEN), 194 y ss. (STERN), 225 y ss. (LORENZ), 269 y ss. (LEISNER), 292 y ss. (SOHN), 323 y
ss. (BETTERMANN), 374 y ss. (SPANNER); T. 2: pp. 364 y ss. (385 y ss., H.H. RUPP). Recensiones de esta edicin celebratoria
fueron Llevadas a cabo por H. Weber, en: NJW (1976), pp. 2108 y ss. y H.P. Ipsen, en: Der Staat 17 (1978), pp. 96 y ss.
128 Walter SAX, en BETTERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER, Die Grundrechte, (1959), 3 tomos, 2. medio tomo, pp. 909 y ss.
(966 y ss., 967: El proceso penal en ltima instancia es Derecho Constitucional Aplicado); consultar tambin KERN/ROXIN,
Strafioerfizhrensrecht, ed. 14, (1976), pp. 8 y ss.: El Derecho Procesal Penal como sismgrafo de la Constitucin del Estado.
129 PESTALOZZA, Verfassungsprozessuale Probleme in der offentlichrechtlichen Arbeit, (1976); Menger, Zur Kontrollbefugnis des
BverfGbei Verfassungsbeschwerden gegen Rechtsnormen zum DitenUrtil des BverfG, Verw Arch 67 (1976), pp. 393 y ss. (con
respecto al BverfDE 42, 64 y ss.); SACHS, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, (1977);
STARK, JuS (1977), pp. 732 y ss.; K. LANGE, BGindungswirkungen and Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfas-
sdngsgerichts, JuS (1978), pp. 1 y ss.; MOENCH, Verfassungswidriges Gesetz rnzd Normenkontrolle, (1977) (al respecto mi
comentario en DVBI, (1978), pp. 653); STEINWEDEL, Spezifsches Verfassungsrecht and einfaches Recht, (1976) (al respecto
mi comentario en DOV (1977), pp. 454 y s.); KLEIN, Hans H. Probleme der Bindung des einfachen Richters an Entscheidungen,
BayVBI, (1977), pp. 368; ZUCK, Anm. Zum ZeidlerBeschlu2, NJW, (1976), pp. 285; FIEDLER, Anm. Zum Des BverfG v. 7.7.1975,
JZ (1976), pp. 175 y ss.; SCHENKE, Verfassungsorgantreue, (1977), pp. 115 y ss., 130 y ss.; KALKBRENNER y MAUNZ, Amu.
En BayVBI, (1978), pp. 80 y ss. y 145 y ss.; BETTERMANN, NJW (1978), pp. 823 y ss.
130 GRIMM, Verfassungsgerichtbarkeit im demokratischen System, JZ (1976), pp. 697 y ss.; STARK, Das BverfG im politiscnen
Prozess der Bundesrepublik, (1976); BENDA, Das Bundesverfassungsgericht im Spanungsfeld von Recht and Politik, ZRP (1977),
pp. 1 y ss.; M. HIESCH, Zum Problem tier Grenziiberschreitungen des Bundesverfassungsgerichts DriZ (1977), pp. 225 y ss.;
GOERLICH, Enfordernisse rationaler Gesetzgebung nach Massthen des BverfG, JR (1977), pp. 89 y ss.; W. Rupp VON BRUN-
NECK, AR 102 (1977), pp. 1 y ss.; OSSENBHL, en: FS Ipsen, (1977), pp. 129 y ss.
131 Sentencia del Tribunal Constitucional 42, 312 (318 y s., 320 y s.), 133 (136 y s.); 43, 79 (85 y ss.), 213 (220 y ss.: cuestionario),
242 (264 y s.); 44, 37 (47 y ss.), 216 (222 y s.), 322 (331 y ss.); 45, 1 (28), 187 (203 y ss.). Cuestionario, 272 (280 y ss.), 400 (409
y ss.); 47, 1 (13 y ss.), 191 (195 y s.).
132 Sentencia SCHLEYER, sentencia del Tribunal Constitucional 46, 160 y ss. (amplia anticipacin de lo principal).
133 Con respecto a la tcnica pretoriana de las analogas del bien comn, cfr. con mi ffentliches Interesse, (1970), pp. 316 y ss.,
353 y ss., con respecto a las reservas de los hechos excepcionales para el bienestar comn (como el 90, prrafo 2, pp. 2 de la
Ley del Tribunal Constitucional), cfr. mi ffentliches Interesse, pp. 172 y ss., 316 y ss., as como Gemeinwohljudikatur and
Bundesverfassungsgericht, en: AR 95 (1970), pp. 86, 260 (263 y ss.) con ejemplos para la argumentacin contextual.

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 497
D OCTRINA

la opinin pblica de las cuestiones a resolverse han
conducido a esta interpretacin ( 7 Ley Nuclear).
Esta autonoma relativa en las sentencias sobre prin-
cipios procesales, por cierto que implican tambin
problemas materiales134. La singularidad del pro-
ceso jurdico constitucional es resaltada tambin en
la sentencia del Tribunal Constitucional 47, 105
(107); en lo referente a sus particularidades: ib.,
p. 107 s. Ver tambin E 46, 321 (323 s.).
En la medida en que el Tribunal Constitucional
contina elaborando y ampliando su jurispruden-
cia con respecto al Derecho Procesal Constitucio-
nal, se llegar (debido a los efectos retroactivos
sobre la Ley Fundamental que mencionamos) a una
interpretacin de la Constitucin conforme a la
jurisprudencia (al respecto mi comentario en
DVBI, 1978, p. 653).
Cuando en 1976 el autor se atrevi a escribir este
ensayo, la literatura sobre el tema era sumamente
pobre. Mucho ms tarde se trataron las cuestiones
de principio planteadas en grandes informes de ju-
risprudencia (comparar con E. KLEIN, Lehrbuch
des verfassungsprozessrecht (...), AoR 108 (1983),
p. 410 y ss., (561 y ss.) y en los manuales (C. PES-
TALOZZA, Verfassungsprozessrecht, 3.a ed.,
1991; E. BENDA/E. KLEIN, Lehrbuch de Ver-
fassungsprozessrecht 1991; K. SCHLAICH, Das
BVeGr, 3.a ed., 1994). Aun hoy en da, el autor se
aferra a su tesis; a travs del Tribunal Constitu-
cional, se siente mas bien apoyado que refutado
[por ejemplo E 32, 288 (291); 50, 254 (255) in-
dependencia; 51, 405 (407); 52, 63 (80); 64, 301
(317 y s.); 67, 26 (34 y s.); 70, 35 (51); 71, 305
(335); 87, 270 (272); 89, 313 (314): Indepen-
dencia; 90, 40 (43); 90, 43 (45 y s.)]. La opinin
de KLEIN [en: BENDA/KLEIN, a.a.O., p. 62 y
ss., tambin KLEIN en AoR, a.a.O., p. 621 y ss.;
pero tambin ebd. p. 561 y s.] se basa sobre otra
interpretacin de la Constitucin, en la cual con-
tina abierta la discucin acerca de los intrpre-
tes de la Constitucin en el marco de la sociedad
abierta. De vez en cuando, el Tribunal Constitu-
cional maneja su Derecho Procesal Constitucio-
nal, incluso de manera muy soberana [por ejem-
plo E 90, 268 (338 y ss.)].

134 A las nuevas sentencias fundamentales pertenecen las sentencias del Tribunal Constitucional 45, 64 (74) fundamentales, corres-
ponden, por ejemplo, a la doble funcin de defensa legal de la demanda constitucional de la misma manera un medio de
defensa legal y especfico, y una proteccin del derecho constitucional objetivo [como E 33, 247 (259)], as como a las particu-
laridades del proceso constitucional: Sentencia del Tribunal Constitucional 43, 126 (128): Fortalecimiento de la sentencia del
Tribunal Constitucional 32, 288 (290 y s.); 35, 171 (173). El litigio entre la mayora del Gobierno y la minora de la oposicin en
el Parlamento Federal alemn por su incorporacin al proceso en lo referente a la codeterminacion, debera resolverse en el
sentido de mi propuesta (JZ (1975), pp. 297, (304 nota 84)). Con respecto a la subsidiariedad de la demanda constitucional:
Sentencia del Tribunal Constitucional 47, 144 (145), 146 (154, 167), 198 (224).

498
NDICES DE SENTENCIAS

ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces

GAC E TA
constitucional
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

NDICE DE SENTENCIAS
SENTENCIAS
POR MA TERIA
MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
El derecho a la salud mental como derecho fundamental de carcter social
A raz de una reciente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, la autora explora el contenido del
derecho a la salud, especialmente a la salud mental, teniendo como referente el Derecho internacional de los
derechos humanos y el Derecho Constitucional colombiano, que han privilegiado el desarrollo de esta materia.
Al respecto, se enfatizan los deberes del Estado y la prohibicin de exigir sacrificios desproporcionados o
comportamientos heroicos a los familiares de los pacientes con enfermedades mentales graves. ..................... 57
La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales
A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum sobre el Fonavi
Seala el autor que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y, por tanto, el JNE
no puede pretender incumplir las sentencias del TC bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar
a un referndum a su juicio inconstitucional. En tal sentido, los jueces de ejecucin deben establecer los
apercibimientos correspondientes para lograr el acatamiento de la decisin. .................................................... 73
Se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurdica si se deniega el DNI arbitra-
riamente
El Tribunal Constitucional reitera que el DNI cumple una doble funcin: efectivizar el derecho a la identidad y
ser la base para el ejercicio de los dems derechos constitucionales. Estos tendran una ntima vinculacin con
el reconocimiento del derecho a la personalidad jurdica, segn el cual toda persona debe ser considerada como
sujeto de derechos y obligaciones; por ello, no solo las restricciones a la obtencin, modificacin o supresin
del DNI seran contrarias al derecho a la identidad, sino tambin a un amplio espectro de derechos que se
fundan en el principio de dignidad. Adems, el tribunal precis que es constitucional que la ley prevea requisi-
tos para la obtencin del DNI, mas no que un funcionario niegue verbalmente su otorgamiento, pues tal acto
arbitrario supone el desconocimiento de un derecho fundamental. .................................................................... 81
Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y
social de los pacientes
Segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin, y haciendo uso de los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos, el Tribunal Constitucional determina el contenido del derecho a la salud
mental. As, precis que conforme a este derecho, el Estado debe garantizar que el paciente pueda reinsertarse
adecuadamente en su mbito familiar y social. Finalmente, seala que el Poder Legislativo y las autoridades
sanitarias deberan adoptar medidas orientadas a su proteccin integral en tales trminos. .............................. 89
Recomendaciones sobre la devolucin de los pagos por Fonavi.
Ratificacin de su carcter no tributario y procedencia del referndum
En este caso el tribunal vuelve a pronunciarse sobre el referndum solicitado por la asociacin de fonavistas y
denegado por el JNE. Al respecto, ratificando que el Fonavi no tiene carcter tributario, declara infundada la
demanda debido a que ya existen pronunciamientos del tribunal sobre este tema y seala la necesidad de que sus
sentencias sean ejecutadas. Asimismo, indica algunas posibilidades constitucionalmente admisibles para realizar
la devolucin y exhorta a los poderes pblicos a determinar quines son los potenciales beneficiarios. .............. 113
Improcendencia de la demanda constitucional por ejercicio ilegtimo de un derecho fundamental
Pese a no estar prevista entre las causales de improcedencia del Cdigo Procesal Constitucional, el tribunal
seala que al momento de calificarse los presupuestos procesales de una demanda se debe evaluar la dimensin
sustantiva de los derechos fundamentales. As, seala que la legitimidad procesal en los procesos constitucio-
nales no solo debe ser evaluada desde el punto de vista adjetivo o formal, sino tambin atendiendo a que el
ejercicio del derecho fundamental deba realizarse sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales,
y respetando el marco legal establecido. .............................................................................................................. 123

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 501
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Improcedencia por irreparabilidad de la vulneracin al derecho constitucional

La naturaleza restitutiva de los procesos constitucionales en general y la del amparo en especial, as como lo
pretendido por el actor su inclusin como candidato al Congreso de la Repblica cuando ya ha culminado el
proceso electoral, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional para declarar la improceden-
cia de la demanda, por haber devenido en irreparable la vulneracin alegada. .................................................. 128
El antejuicio poltico como prerrogativa de los altos funcionarios
El antejuicio poltico, segn lo previsto en la Constitucin y el Reglamento del Congreso, constituye una
prerrogativa propia de los altos funcionarios estatales y, adems, un requisito sine qua non sin el cual no
procede que el Ministerio Pblico promueva una investigacin penal. .............................................................. 132
El derecho de acceso a la justicia internacional y la reincorporacin de magistrados
El Tribunal Constitucional ordena la reincorporacin de un ex magistrado que, a pesar de haber sido incluido en
el Acuerdo de Solucin Amistosa celebrado con el Estado peruano dentro del marco de actuacin de la CIDH,
an no ha sido repuesto en el cargo. A estos efectos, el colegiado reitera la relacin de integracin existente entre
el Derecho internacional de los Derechos Humanos y el Derecho interno, que se materializa a travs del respeto
y cumplimiento de los tratados y decisiones de los tribunales internacionales sobre la materia. ......................... 140
No se justifica el trato diferenciado entre los inversionistas nacionales y extranejros en las empre-
sas de medios de comunicacin
El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional el segundo prrafo del artculo 24 de la Ley de Radio
y Televisin, pues la limitacin al derecho a la propiedad de personas extranjeras sobre su participacin en
empresas de radiodifusin vulneraba el derecho a la igualdad. Con el objeto de determinar la afectacin a la
igualdad, el Tribunal Constitucional aplic el principio de proporcionalidad. Asimismo, analiza el derecho a la
libertad de expresin como fundamento para resaltar la importancia de los medios de comunicacin para la
sociedad. ............................................................................................................................................................... 149
Horario de atencin de establecimientos comerciales y preservacin del derecho al medioambien-
te acstico
El Tribunal Constitucional considera que la medida que restringe el horario de atencin de los locales ubicados
en la Calle de las Pizzas es constitucional, pues resulta proporcional a la finalidad que busca lograr: que se
proteja el derecho al medioambiente acstico y el descanso de los vecinos, siendo leve la intervencin en los
derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa de los demandantes asimismo, en el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes. .................................................................................. 180
La competencia de demarcacin territorial del Congreso no se afecta porque un gobierno local
inicie procedimiento para informar sobre la formacin de un centro poblado
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda presentada por la Municipalidad de Pachitea contra
la Ordenanza N 052-2005-MPHCO. El tribunal ha sealado que no se afecta la competencia del Congreso de
la Repblica sobre la demarcacin territorial, en tanto que la disposicin impugnada aplica las disposiciones
constitucionales y legales sobre la demarcacin territorial de centros poblados. ............................................... 197
Control constitucional sobre normas derogadas
El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por haberse producido la sustraccin de la mate-
ria. Seal que ha establecido los supuestos de procedencia de la demanda de inconstitucionalidad contra
normas legales derogadas. As, ha dicho que procede la demanda siempre que las normas cuestionadas sigan
surtiendo efectos y versen sobre materia tributaria o penal. El Tribunal Constitucional, en el caso, constat que
ninguno de esos supuestos se present. ............................................................................................................... 209

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0014-2006-PI/TC,
con respecto a las figuras jurdico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley N 28726)
El autor, comentando la sentencia que confirma la constitucionalidad de la reincidencia y la habitualidad como
agravantes, explica cmo el Tribunal Constitucional, no obstante oponerse a la nocin de Derecho Penal del
enemigo, resuelve desde concepciones cercanas al Derecho Penal del autor y privilegiando la percepcin social
de seguridad, al determinar la constitucionalidad de que se sancione a los individuos por lo que son y no
exclusivamente por lo que hicieron. .................................................................................................................... 219

502
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Si se dicta mandato de comparecencia restringida, la va adecuada de proteccin es el amparo

El tribunal ha sealado que cuando no se cuestione un mandato de detencin sino un mandato de comparecen-
cia restringida, la va adecuada de proteccin es el amparo. Asimismo, seal que al tratarse de la proteccin
del derecho al debido proceso, su proteccin corresponde a travs del amparo. Sobre la base de estos criterios
declar infundada la demanda presentada. .......................................................................................................... 242
Detencin arbitraria por la Polica Nacional. Requisitorias
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus, por considerar que la pretensin
del recurso de agravio constitucional no puede ser objeto de pronunciamiento debido a que los procesos cons-
titucionales no cuentan con etapa probatoria que acredite que el demandado haya coadyuvado a la ejecucin
del acto lesivo a la libertad personal del demandante. ........................................................................................ 248
Fines constitucionales de la pena y cumplimiento sucesivo de penas
El tribunal reitera su criterio jurisprudencial sobre la aplicacin sucesiva de penas. En efecto, seal que si a un
condenado se le otorga el beneficio penitenciario de semilibertad, y comete un segundo delito por el cual se le
suspende aquel beneficio, no puede alegar que es inconstitucional la aplicacin sucesiva de las penas; es decir,
no sera inconstitucional que se ejecute el resto de la primera condena, para luego aplicar la segunda pena en su
totalidad. ............................................................................................................................................................... 253
Cuestionamiento del auto de abrir instruccin: derecho de motivacin y mandato de detencin
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda en el extremo que se cuestiona el auto de abrir
instruccin. Sobre el particular, consider que no se afect el derecho de motivacin alegado por la demandan-
te; asimismo, precis que la valoracin de las pruebas es competencia estricta de la jurisdiccin ordinaria. Por
otro lado, respecto del cuestionamiento al mandato de detencin, seal que la pretensin era improcedente, en
tanto no se acredit que haya sido impugnado. ................................................................................................... 258
Derecho fundamental a la motivacin de resoluciones judiciales
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas
por la demandante no afectaron el derecho de motivacin. As, la motivacin de las resoluciones impugnadas
fue suficiente, razonada, congruente y present fundamentacin jurdica. ........................................................ 264
Es competencia exclusiva del juez dictar mandato de detencin
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que es com-
petencia del juez dictar el mandato de detencin, sin que tal dependa de algn dictamen fiscal. El juez, al dictar
el mandato de detencin, solo debe ceirse a las exigencias constitucionales planteadas por la norma funda-
mental y por la jurisprudencia. ............................................................................................................................ 271

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Proteccin constitucional y laboral de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
A propsito de los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp.
N 6612-2005-AA/TC
El Tribunal Constitucional, siguiendo su jurisprudencia, estableci diversos precedentes vinculantes sobre el
reconocimiento de renta vitalicia y pensin de invalidez. A partir de esta decisin, la autora realiza un anlisis
de los precedentes vinculantes 2 y 8, referidos a la proteccin constitucional y laboral de los accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales, y a la responsabilidad estatal en el Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo. ............................................................................................................................................................. 281
Caso Vilcarima Palomino, sobre pensiones de invalidez y vitalicia
Comentarios a los precedentes 3 y 6 de la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC
En el presente comentario la autora desarrolla dos importantes asuntos que el Tribunal Constitucional ha
establecido recientemente como precedentes vinculantes: la acreditacin del padecimiento de una enfermedad
profesional atendiendo a la gran cantidad de certificados y constancias falsos y el acceso a una pensin
mnima que es parte del contenido esencial del derecho a la pensin. ........................................................... 288
Proteccin legal de los servidores contratados que realizan labores de naturaleza permanente
Segn verifica el tribunal, las prestaciones realizadas por la recurrente tuvieron carcter permanente pues la
relacin bajo el rgimen de contrato civil se extendi por seis aos, lo que no guarda concordancia con el
carcter sobre todo temporal de las locaciones de servicios. As, la recurrente prest servicios personales bajo
subordinacin y percibiendo una contraprestacin econmica, de modo que se trat de una relacin laboral;

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 503
 NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

por ello le es aplicable la proteccin ante el cese intempestivo prevista en el artculo 1 de la Ley N 24041 (en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM). ...................................................... 293
Comisin de consignar la condicin de trabajador de confianza en la boleta de pago
La omisin del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la calificacin de trabajador de confianza,
no enervara dicha condicin ya que la categora de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las
funciones desempeadas. ..................................................................................................................................... 298
Lesin de la libertad sindical por actos de hostilidad del empleador
Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y sin amparo legal, as como la clausura
del centro de labores en el contexto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra
la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso se
sujeten a la legislacin pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical
de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurndose como actos
de hostilidad del empleador. ................................................................................................................................ 303
Confirman constitucionalidad de normas sobre el rgimen laboral de los trabajadores agrcolas
En opinin del Tribunal Constitucional, la regulacin establecida para el Rgimen Laboral Comn y para el
Rgimen Laboral Agrario no son comparables stricto sensu, sino que ms bien presentan diferencias sustancia-
les que permiten tratamientos legislativos distintos por causas objetivas y justificadas, por lo cual, no se contra-
viene el principio-derecho a la igualdad; en tal sentido, la regulacin de la Ley N 27360, que regula el rgimen
laboral especial para el agro, no es discriminatoria. ............................................................................................ 311

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Los espectculos taurinos como una manifestacin cultural. Manifestaciones culturales e inafec-
tacin tributaria a propsito de la STC Exp. N 042-2004-AI/TC
En el presente artculo, reconociendo en la corrida de toros una manifestacin cultural polmica, la autora
aborda interesantes asuntos como el pluralismo cultural, la evolucin de la normativa de diversas manifestacio-
nes tradicionales del pas y la tributacin en el caso de los espectculos taurinos, teniendo como marco la
conocida sentencia sobre la tauromaquia y el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos. ............... 339
Autorizacin administrativa y afectacin de derechos de inters general (derecho a la salud),
libertad de trabajo y libertad de empresa
Esta sentencia resuelve la demanda interpuesta por el director de un centro mdico especializado, contra una
Direccin de Salud que no renov su constancia de categorizacin, pese a cumplir los requisitos; renovacin
que era indispensable para poder funcionar en otro distrito. El Tribunal declar fundada la demanda, conside-
rando que se afectaron los derechos a la libertad de trabajo y libertad de empresa del recurrente; asimismo,
destaca que se desprotegi el derecho a la salud como inters general, al no favorecer que pacientes con enfer-
medades terminales se beneficien con los novedosos aportes mdicos del centro. ............................................ 369
Competencia territorial municipal sobre bien de dominio pblico registrado como propiedad de
otra municipalidad. Competencias tras mutacin demanial
En la presente sentencia el tribunal resuelve que el Mercado de Abastos N 1, sobre el que se reclama compe-
tencia territorial, es un bien de servicio pblico bajo la competencia de la Municipalidad de Surquillo. Asimis-
mo, seala que tras la mutacin demanial operada cuando se cre la referida municipalidad, el bien pblico
registrado como propiedad privada de la Municipalidad de Miraflores (Mercado de Abastos) pas a jurisdic-
cin de la demandante, por lo que la decisin sobre su posible privatizacin solo le corresponde a la menciona-
da municipalidad. ................................................................................................................................................. 377
Los trabajadores no estn legitimados para demandar por deudas tributarias de sus empresas
En la presente resolucin se declara como jurisprudencia de aplicacin obligatoria (VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional) que en caso se cuestione la cobranza de deudas tributarias de empresas, los
trabajadores de estas corporaciones no estn legitimados para demandar, pues ellos no son parte de la obliga-
cin tributaria. ...................................................................................................................................................... 395

504
 NDICE TEMTICO

NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Art. 22 : STC N 00027-2006-PI/TC (Fundamento 15; 29/01/2008)

Art. 32: RES. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 4; 08/01/2008)
Art. 55 : STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 10; 23/01/2008)
Art. 99 : STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)
Art. 139 inc. 3 : STC N 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)
Art. 200 inc. 1 : STC N 2252-2007-PHC/TC (Fundamento 1; 18/01/2008)

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 9 : STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 2 al 4; 30/01/2008)

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 505
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

NDICE POR TEMASYV

TEMAS OCES
VOCES

I. DERECHOS FUNDAMENTALES

A
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
- Derecho a la identificacin personal
STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/01/2008)

D
DEBIDO PROCESO
- Motivacin debida
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamentos 2 y 3; 18/01/2008)

I
IGUALDAD
- Diferencia entre discriminacin y diferenciacin
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 3; 29/01/2008)
- No toda desigualdad implica discriminacin
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 2; 29/01/2008)

L
LIBERTAD DE TRNSITO
- Vulneracin ante la falta de entrega del DNI arbitrariamente
STC N 02432-2007-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/01/2008)
LIBERTAD PERSONAL
- Beneficios penitenciarios
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)
- Concepto
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
- Concesin de semilibertad
STC N 03740-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/01/2008)
- Motivacin en la resolucin que ordena la detencin judicial
STC N 04201-2007-HC/TC (Fundamento 3; 25/01/2008)

506
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

P
PENSIN
- Falta de legitimidad para obrar de los empleados sobre tributos de la empresa
Res. N 02384-2007-PA/TC (Fundamento 2; 30/01/2008)

S
SALUD
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 9; 22/01/2008)
- Prestacin del servicio de salud
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamento 19; 30/01/2008)

T
TRABAJO
- Actos de hostilidad equiparables al despido
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 9; 02/01/2008)
- Beneficios sociales en primer lugar en el orden de prelacin de las obligaciones
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 15; 29/01/2008)
- Contenido esencial
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 5; 22/01/2008)
- Indemnizacin por despido arbitrario
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 25; 29/01/2008)
- Jornada de trabajo
STC N 00027-2006-PI (Fundamentos 19 al 24; 29/01/2008)
- Libertad sindical
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 3; 02/01/2008)
- Nulidad de abandono del derecho a vacaciones
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 44; 29/01/2008)
- Proteccin especial a los dirigentes sindicales
STC N 8330-2006-PA/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
- Sector laboral agrcola
STC N 00027-2006-PI (Fundamento 29; 29/01/2008)
- Trabajador de confianza
STC N 1789-2006-AA/TC (Fundamento 4; 30/01/2008)
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
- Garanta constitucional
Res. N 03727-2006-PC/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 507
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

II. ESTADO

J
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
- Resoluciones nulas sobre referndum de devolucin de los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 7; 08/01/2008)

M
MUNICIPALIDADES
- Administracin de bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 42; 16/01/2008)
- Bienes de dominio pblico
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 27 al 40; 16/01/2008)
- Mutacin demanial
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 61; 16/01/2008)
- Relacin con el territorio
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 20 al 26; 16/01/2008)

III. RGIMEN ECONMICO

P
POSESIN
- Posesin no implica un derecho de orden constitucional
STC N 03290-2007-PA/TC (Fundamento 2; 29/01/2008)

T
TRIBUTOS
- Nuevas precisiones sobre los aportes al Fonavi
Res. N 5180-2007-PA/TC (Fundamento 8; 08/01/2008)

IV. PROCESOS CONSTITUCIONALES

A
AMPARO
- Legitimidad para obrar
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 11; 30/01/2008)
- Representacin procesal
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 13 y 14; 30/01/2008)

508
 NDICE POR TEMAS Y VOCES

H
HBEAS DATA
- Amicus curiae
STC N 3081-2007-PA/TC (Fundamentos 5 al 8; 30/01/2008)

P
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
- Agotamiento de la va previa
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
- Silencio administrativo negativo
STC N 1972-2007-AA/TC (Fundamento 2; 22/01/2008)
PROCESO COMPETENCIAL
- Tipos de conflicto de competencia
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamento 12; 16/01/2008)
PROCESO PENAL
- Alcances del antejuicio poltico
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 21/01/2008)
- Falta de motivacin del auto apertorio de instruccin en va de amparo
STC N 7661-2006-PHC/TC (Fundamento 2; 02/01/2008)
- TC no es sede para determinar la responsabilidad del inculpado
STC N 02108-2007-PH/TC (Fundamento 7; 18/01/2008)
STC N 02079-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 21/01/2008)

V. TEORA DE LA CONSTITUCIN E INTERPRETACIN

I
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
- Principio de unidad de la Constitucin
STC N 00003-2007-PC/TC (Fundamentos 51 al 54; 16/01/2008)
STC N 04747-2007-PHC/TC (Fundamento 5; 21/01/2008)

GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CETA 509