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2015
I N S T I T U T O P A C F I C O
LOS DERECHOS
REALES
LOS DERECHOS REALES
INSTITUTO PACFICO 5
LOS DERECHOS REALES
ndice general
1. Introduccin. ................................................................................................................................ 9
2. Los hechos jurdicos. Cmo nacen los hechos jurdicos?............................................................. 10
3. Los actos jurdicos. ......................................................................................................................... 24
3. Negocios jurdicos.. ........................................................................................................................ 32
5. Negocios jurdicos propiamente dichos. ......................................................................................... 35
6. Diversas clasificaciones de los negocios jurdicos. ........................................................................ 56
7. Elementos del negocio jurdico. ...................................................................................................... 69
8. Forma de los negocios jurdicos ..................................................................................................... 72
9. Conclusin. ................................................................................................................................ 75
Bibliografa ................................................................................................................................ 81
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LOS DERECHOS REALES
PRLOGO
El presente estudio sobre los Derechos Reales, ms que una exposicin or-
gnica y didctica de esta materia, aspira a situarse dentro de esa tendencia
de cuestionamiento del derecho, para investigar si es todava un derecho
vivo, dinmico, creador que, como certeramente lo definiera Recasens-Si-
ches, no es otra cosa que vida humana regulada.
La tradicional reverencia del jurista por las normas y las instituciones, que lo
llevaba a considerarlas como un fait accompli debe evolucionar hacia una
actitud diferente de crtica lcida para examinar si las instituciones y normas
del ayer que fueron necesarias, justas y adecuadas lo son hoy todava,
analizando si sus fundamentos socio-econmicos todava son valederos, si
conservan su vigencia, si se siguen adecuando a la realidad, para mantener
as los cdigos y leyes como normas vivas, instituciones al servicio de la
sociedad, que deben cambiar y evolucionar a la par que ella para servirle de
estructura funcional y fundamento racional y no convertirse en letra muerta,
norma esttica o institucin obsoleta fue solo constituye un lastre innecesa-
rio y coraza asfixiante y deformante del derecho vivo.
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LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT
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LOS DERECHOS REALES
PRIMERA PARTE
CAPTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES
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1 Lafaille, Hctor, Tratado de los Derechos Reales, vol. 1, Buenos Aires, 1943, p. 17.
2 Castaeda, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, t.1, Lima, 1965, p. 6
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Son estas las principales diferencias entre los derechos reales y los obliga-
cionales, llamados tambin personales.
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CAPTULO SEGUNDO
DE LOS BIENES
Cdigo Civil: Arts. 812 al 823, que comprenden el Ttulo 1: De las varias
clases de bienes y el Ttulo 2: De los bienes del Estado y de los particulares.
7. Concepto y etimologa:
El trmino bien deriva del vocablo latino bonum que significa felicidad,
bienestar, dicha, fortuna3, Bevilaqua define a los bienes como valores ma-
teriales o inmateriales que sirven de objeto a una relacin jurdica; el jurista
peruano Castaeda expresa que bien es todo aquello que es susceptible
de apropiacin privada y que puede procurar al hombre una utilidad. Otros
autores indican que bien es una cosa con contenido econmico, lo cual no
es muy exacto, pues esa definicin excluira los bienes inmateriales.
8. Bienes y cosas:
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dos, y en los que cada parte forma un todo homogneo; como ejemplo:
el dinero, la tierra, los granos. Son indivisibles los bienes que no pueden
ser fraccionados sin que se altera su substancia, es decir, sin que se
pierda o se altere su valor, tal el caso de una escultura, un animal vivo,
un jarrn d porcelana.
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i) Bienes pblicos y privados: Los primeros son los bienes que perte-
necen al Estado y son de uso pblico, es decir, los que estn afectos a
la utilizacin de toda la ciudadana. Son bienes privados los que perte-
necen a personas de derecho privado, sean estas naturales o jurdicas
(hombre, sociedad, asociacin) y los que pertenecen al dominio privado
del Estado, o sea los que no han sido afectados al uso pblico o decla-
rados de necesidad y utilidad pblicas; es as que las tierras del Estado,
que no son caminos, pueden ser vendidas a particulares. Esta distin-
cin es muy importante por las diferentes consecuencias jurdicas que
genera, se tiene as que los bienes del dominio pblico del Estado son
inalienables, imprescriptibles, inembargables, calidades que no poseen
los bienes del dominio privado del Estado, y cuya justificacin radica,
precisamente, en el destino que el Estado da a esos bienes.
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d) Son inembargables, dado que los arts. 245 y 645 del Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles prohben el embargo preventivo y la accin ejecuti-
va contra el Estado.
El art. 822 del Cdigo Civil enumera los bienes del Estado, sin distinguir
entre los de dominio pblico y privado. El primer inciso establece que son
bienes del Estado los de uso pblico, sin realizar enumeracin alguna, lo
que significa que el Estado continuamente puede afectar bienes al uso p-
blico, de acuerdo a sus necesidades.
El segundo inciso incluye el mar territorial y sus playas y la zona anexa (50
metros, salvo los derechos adquiridos, por posesin inmemorial antes de la
dacin de la Ley N. 4940). La nueva Constitucin art. 98 consagra el domi-
nio martimo del Estado hasta las 200 millas.
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Contrario sensu, dichos bienes son adquiribles por prescripcin; son ena-
jenables, aunque en ciertos casos con el requisito de la pblica subasta;
son embargables, de acuerdo a la doctrina, ya que tal situacin no ha sido
prevista especficamente en la legislacin; y por ltimo, no son pblicos, es
decir, no pueden ser utilizados libremente como es el caso de calles, plazas,
ros, etc.
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CAPTULO TERCERO
13. Etimologa:
Savigni expresa que la posesin es el poder fsico que se ejerce sobre una
cosa, con el nimo de conducirse como propietario. En esta definicin, den-
tro de la teora subjetiva, se destaca el animus o sea el deseo del sujeto
de conservar el objeto posedo para s, lo que distingue a la posesin de la
tenencia, donde el sujeto un mero detentador no tiene el animus pues solo
usa la cosa de manera ocasional (sentarse en un tranva, ocupar una butaca
en el teatro, etc.). El otro elemento de la posesin es el corpus o substrato
material de la posesin; para que exista posesin de acuerdo a la teora
subjetiva deben coexistir el animus y el corpus.
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CAPTULO CUARTO
LA POSESION (Continuacin)
Por todas estas razones, cabe sostener que en el ordenamiento civil puede
existir posesin sobre toda clase de bienes.
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La nueva Constitucin, art. 128, dispone que los bienes de uso pblico no
son objeto de derechos privados.
22. Coposesin:
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leza del bien o derecho posedo, por ejemplo, es diferente poseer una
casa o un derecho de servidumbre de paso. En todo caso la posesin
continua es la ejercida sin lagunas, lo contrario de la discontinua. Ahora
bien, hay que diferenciar la discontinuidad de la interrupcin, la que es
causada por obra de un tercero, frente a la primera que se origina en
una omisin del poseedor.
El art. 843 del Cdigo Civil dispone que la posesin se adquiere por la tradi-
tio, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. El art. 844
consagra la adquisicin de la posesin por medio de la entrega del bien a
quien deba recibirlo o la persona designada por el o por la ley. En latn se
llama tradens al que entrega y accipens a quien recibe, como se observa, la
tradicin no es contrato, es simplemente un hecho.
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Para la locacin-conduccin rigen los arts. 1537 a 1546, que tratan sobre
posibilidad de efectuar mejoras, clasificacin de las mismas, derecho del
conductor y del locador, prohibicin y pacto de mejoras.
El art. 839 del Cdigo Civil consagra el derecho de retencin del poseedor,
es decir la facultad de no entregar el inmueble al propietario, mientras este
no cumpla con pagarle las mejoras y gastos: De conformidad con el artculo
precedente, quien debe pagar mejoras tiene derecho de optar entre el costo
o el valor actual de las mejoras.
Los interdictos son juicios sumarsimos que tienen por objeto, decidir inte-
rinamente sobre la posesin actual y que pueden ser contradichos en va
ordinaria, dentro de los dos meses siguientes, de acuerdo al art. 1084 del
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En el Per los interdictos estn legislados en el art. 831 del Cdigo Civil y
en los numerales 988 a 1029 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Se
efectuar un rpido recuento de ellos, de acuerdo al orden en que figuran en
el ordenamiento procesal.
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LOS DERECHOS REALES
d) Interdicto de obra nueva: (Arts. 1018 a 1026 del C.P.C.). El art. 1018
expresa que este interdicto tiene por objeto impedir la continuacin de
una obra o conseguir la demolicin de lo ya edificado, en cuanto daa la
propiedad del demandante. Como se observa este interdicto protege la
posesin y la propiedad contra un peligro que pudiera amenazarla por
una construccin ajena.
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CAPTULO QUINTO
Las Partidas la definan as: poder que orne ha en su cosa de facer della, e
en ella lo que quisiere, segn su Dios e segn fuero (Ley 1. Tit. 28 Partida
3)10.
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En los pases socialistas est prohibida la propiedad privada sobre los me-
dios de produccin y cada da se advierte con mayor fuerza la limitacin del
concepto de propiedad.
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prende la del subsuelo, o la de los aires, art. 854. Por otra parte el art.
34 de la Constitucin dispone que la ley fijar los lmites del derecho de
propiedad y el art. 27 de la misma que la ley regir las condiciones de
su ejercicio. Normas recogidas por el art. 124 de la nueva Constitucin.
Los glosadores del derecho romano siempre que aludan al derecho de pro-
piedad lo llamaban en forma descriptiva: jus utendi, fruendi, abutendi12,
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consagrando las facultades que este derecho concede al domine. Estas fa-
cultades estn consubstanciadas, con la propia institucin, pues si el propie-
tario no tuviera derecho a usar, a percibir los frutos y a disponer de su bien,
la propia institucin carecera de sentido.
El art. 850 del Cdigo Civil reconoce los tres jus, aunque con la limitacin
del abutendi, al establecer que se puede disponer del bien dentro de los
lmites de la ley; aade, adems, el derecho a reivindicar el bien. Respecto
al jus abutendi, que se malentiende como el derecho de abusar de la cosa,
el art. 852 dispone especficamente que no se puede establecer la prohibi-
cin de enajenar, salvo en los casos permitidos por ley. (Art. 471 del C.C.
prohibicin de enajenar, hipotecar o arrendar el hogar de familia).
Por el jus utendi el propietario tiene la facultad de usar el bien, este dere-
cho puede ejercitarlo personalmente o cederlo a travs de un contrato, por
ejemplo: locacin-conduccin, comodato, usufructo u otorgando el derecho
de uso, habitacin o superficie, pero todos estos son actos voluntarios deri-
vados del jus utendi. Por el jus fruend el seor de un bien tiene la facultad
de percibir los frutos que este rinda, los mismos pueden ser naturales o civi-
les, (cosecha, dinero). Igualmente, puede ceder este derecho a travs de un
contrato: usufructo, anticresis.
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CAPTULO SEXTO
37. Apropiacin:
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Es la toma de posesin de cosa mueble, que sea res nuilius, es decir, solo
son apropiables los bienes muebles que no han tenido dueo, ejemplo: los
animales salvajes, los peces, las aves, las conchas. No existe apropiacin
de bienes inmuebles, pues, de acuerdo al art. 822 del Cdigo Civil, los bie-
nes inmuebles que no son de los particulares son del Estado. En el anterior
Cdigo exista la figura de los inmuebles mostrencos o abandonados, hoy,
el inc. 4 del sealado artculo establece que son tierras pblicas las que
no han tenido dueo, o las que han sido abandonadas por el dueo que
tuvieron.
Como figuras de la apropiacin en nuestro Cdigo tenemos: la caza y la
pesca, art. 878, el descubrimiento de un tesoro, art. 887, en cambio, el
hallazgo no irroga la propiedad, de acuerdo a los arts. 884 a 886.
El art. 833 determina que los objetos que se hacen de buena fe con mate-
ria ajena, pertenecen al artfice, pagando el valor de la materia empleada.
Aunque el origen de la materia prima fuera delictuosa funciona esta regla,
si es que el artfice tuvo buena fe, naturalmente l debe probar su buena fe.
39. Accesin:
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al citado art. 822, inc. 4, y en cuanto al antiguo puede este ser dividido
entre los dueos de los terrenos confinantes.
Accesin natural: Regida por el Art. 880 del Cdigo Civil que establece
que las cras de los animales hembras corresponden al propietario de dichos
animales, salvo pacto en contrario. El Profesor Castaeda19 expresa que las
cras vienen a ser una porcin de las entraas de la madre: parti visce rum
matris.
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El art. 882 aade que en estos casos puede optarse por entregar o recibir
las materias empleadas si son de naturaleza fungible, pero indemnizar los
daos quien procedi sabiendo que las materias eran ajenas. Como se ob-
serva, se sanciona la mala fe y se exonera de responsabilidad al que obr
con buena fe.
40. Tradicin:
Por ltimo, quedan tambin exceptuados los bienes perdidos, desde que el art.
242 inc. 1 del Cdigo Penal seala sanciones para quien se apropie de los
objetos perdidos, sin observar las disposiciones del Cdigo Civil. (Art. 884).
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b) Transcurso del tiempo exigido por la ley, para que la posesin del in-
mueble pueda originar el derecho de propiedad del mismo, se requiere
que esta posesin sea continua, por un determinado nmero de aos,
que desde el derecho romano se conoce como decenal y treintaal,
llamados tambin corta y larga, la primera con buena fe y justo ttulo y
la segunda an sin estos dos requisitos. (Art. 871 del C.C.).
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de ser ejercitado por los sucesores o por los socios de la sociedad irregular,
a ttulo personal.
Aparte de que la posesin debe ser mediata, o sea a ttulo personal, debe
reunir ciertas condiciones para que el poseedor pueda usucapir el bien po-
sedo; es as que la posesin debe ser continua, sin intermitencias o lapsos
en los que se ha dejado de poseer; asimismo la posesin no debe haber
sido interrumpida, es decir, perturbada por actos de tercero; igualmente la
posesin debe ser pblica, no oculta ni clandestina; y por ltimo debe ser
pacfica, no violenta ni por vas de hecho.
El art. 871 prescribe que adquieren inmuebles por prescripcin quienes los
han posedo como propietarios de modo continuo durante diez aos, con
justo ttulo y buena fe, o durante treinta aos sin estos ltimos dos requisi-
tos. Existe pues la prescripcin inmobiliaria decenal y treintaal. La primera
requiere justo ttulo y buena fe. Se analizarn brevemente estos dos con-
ceptos.
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Justo ttulo: El justo ttulo no es el instrumento sino el acto jurdico que sirve
de causa a la transferencia de dominio. Poseer un bien con ttulo significa
que existe una causa para tal derecho, y, que el ttulo sea justo denota que
est arreglado a derecho. Por ejemplo un contrato, de compra-venta o do-
nacin es un ttulo, pero si es nulo o anulable no ser justo ttulo: al igual
que una donacin inmobiliaria que conste por instrumento privado; por el
contrario, el contrato de compra-venta puede constar de simple instrumento
privado, de acuerdo al art. 1174 del Cdigo Civil.
Expresa el Maestro Castaeda que el justo ttulo es el que rene todos los
requisitos necesarios para transferir el dominio, menos uno, el requisito que
falta es que aqul que aparece otorgndolo no es el propietario de la cosa y
esa falta se convalida con la prescripcin decenal25.
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Los fundamentos de esta prescripcin son de dos tipos: es una sancin con-
tra el propietario negligente, ya que el verus domine ha dejado que durante
treinta aos un extrao posea su inmueble, sin defender su propiedad, bien
sea utilizando las acciones posesorias o la reivindicatoria; y adems, tiene
por finalidad el consolidar el derecho de propiedad en manos del poseedor
que durante tanto tiempo ha gozado del jus utendi y tambin el hacer inex-
pugnable el derecho de propiedad, no necesitando el propietario la probatio
diablica, sino qu le basta el acreditar su ttulo de domine de treinta aos
a la fecha.
El art. 893 del Cdigo Civil dispone que la prescripcin de bienes muebles
requiere la posesin continua a ttulo de dueo por dos aos, si hay buena
fe, y por cuatro, si no la hay. Como se advierte no se habla de justo ttulo,
porque la traditio es precisamente el justo ttulo para la propiedad de tales
bienes, con las excepciones ya comentadas anteriormente.
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Este artculo hay que concordarlo con el anterior el 833 que especifica que
la buena fue dura mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir
que posee legtimamente o hasta que es citado en juicio.
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CAPTULO SEPTIMO
LA REIVINDICACION
Las acciones pueden ser reales y personales, las primeras estn destinadas a
proteger los derechos reales, es decir la facultad que posee la persona sobre
las cosas, v,g.: el derecho de propiedad, de posesin, de usufructo, de servi-
dumbre, de habitacin, de uso, de superficie, etc. Las acciones personales
amparan los derechos personales, derivados de un contrato, de un hecho, de
una situacin familiar, etc., tales la accin de desahucio, del locador contra el
conductor, la de indemnizacin por daos y perjuicios, la de alimentos, etc.
La palabra reivindicacin est formada por dos vocablos latinos: rei que
significa cosa y vindicare, o sea reclamar con justicia aquello de que se ha
visto uno desposedo.
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Siendo la reivindicacin una accin real no prescribe, como las dems, a los
20 aos, dado que el dominio es un derecho perpetuo y, como consecuen-
cia, la accin no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
En efecto la accin reivindicatoria es imprescriptible, pues no sera jurdico
que una persona, propietaria de un bien por ms de 20 aos, no pudiera
reivindicarlo en caso de desposesin.
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CAPTULO OCTAVO
EL PATRIMONIO
55. Concepto:
Se ha expresado, con razn, que toda persona por pobre que sea tiene un
patrimonio, entendido este como una universalidad jurdica, que es una de
las notas consubstanciales de la personalidad, no pudiendo darse el caso de
persona natural o jurdica que no tenga patrimonio. Es as que el patrimonio,
por ser atributo de la persona, es intransferible mientras viva esta; solo a la
muerte de la persona se trasmite su patrimonio a sus sucesores y se trasmi-
te como una universalidad, como un todo.
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CAPTULO NOVENO
EL CONDOMINIO
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LOS DERECHOS REALES
El Cdigo se ocupa de esta figura en los arts. 895 a 923 y siendo el nom-
bre del Ttulo,4 Del Condominio, .no siempre 10 denomina as, por lo que
resulta prctico hacer una revisin de los distintos nombres que le acuerda;
el art. 895 habla de cada propietario, el siguiente de todo copropietario, el
897 de copartcipe, el siguiente de condmino, el 899 y siguientes se refie-
ren a los copartcipes; ms adelante el 904 y el 917 lo denominan interesa-
do; el 963 porcionista; el 784 propietario proindiviso, y el 805 coheredero.
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Asimismo cesa esta figura por consolidacin, o sea cuando uno de los con-
dminos adquiere, por cualquier ttulo, las participaciones de sus otros con-
dminos convirtindose en propietario individual. Lo mismo sucedera si los
condminos deciden aportar el bien comn a una sociedad en la que ellos
tendran la calidad de socios, el condominio se extingue y el bien pertenece-
ra a una persona jurdica: la sociedad, en propiedad individual.
68 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES
CAPTULO DECIMO
Aparte de los derechos que irroga la propiedad individual, que los condmi-
nos deben ejercer en conjunto, como son el jus utendi, fruendi y abutendi,
el condominio otorga las siguientes facultades, especificadas en sendos ar-
tculos del Cdigo:
a) Derecho a los provechos del bien: El art. 1399 dispone que los par-
tcipes estn obligados a reembolsarse de los provechos obtenidos del
bien, lo que significa que los otros condminos tienen derecho a soli-
citar que se es de la parte correspondiente de los frutos del bien, en
relacin a su participacin.
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h) Derecho a reembolso por mejoras: El art. 897 sanciona que las me-
joras necesarias y tiles pertenecen a todos los condminos, estando
obligados todos ellos a reembolsar proporcionalmente a quien las hu-
biera efectuado.
a) De responder por las mejoras: De acuerdo al citado art. 897 las me-
joras necesarias y tiles aprovechan a todos los condminos y es justo
que todos ellos soporten los gastos, en proporcin a su cuota.
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LOS DERECHOS REALES
CAPTULO UNDECIMO
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El art. 1210 del C.P.C, establece que cualquiera de los interesados puede
pedir la remocin del administrador, acreditando abuso o descuido en el
ejercicio del cargo o colusin con otro de los interesados, o con un tercero,
para aprovecharse de la administracin.
74 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES
DIVISIN Y PARTICIN
71. Concepto:
33 Lafaille Hctor, Tratado de los Derechos Reales, vol., Buenos Aires, 1944, p. 203.
34 Citado por Romero Romaa, op. cit. p. 212.
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76 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES
En nuestro Cdigo el pacto de indivisin est regulado en los arts. 905 a 907.
El pacto de indivisin es un acuerdo que adoptan los condminos de no realizar
particin, durante el plazo que estipulen que no puede ser mayor a cuatro aos,
pero que puede renovarse indefinidamente. El propsito de la ley de no permitir
un plazo muy largo es el posibilitar que los condminos puedan valorar la si-
tuacin actual, de acuerdo a las nuevas circunstancias que puedan producirse.
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Dispone el art. 906 que para que el pacto de indivisin surta efectos contra
terceros es menester que se inscriba en el Registro; prescripcin concor-
dante con la oponibilidad de los actos inscritos.
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LOS DERECHOS REALES
SEGUNDA PARTE
DEL USUFRUCTO
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El usufructo est legislado en los arts. 924 a 950 del Cdigo Civil, bajo el
Ttulo 5, denominado; Del usufructo, del uso y de la habitacin.
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LOS DERECHOS REALES
a) Por ley, los arts. 398, inc. 8 y el 400 del Cdigo Civil establecen el
usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria po-
testad. Esta norma se explica, dado que son los padres quienes deben
mantener a los hijos durante su minora es justo en consecuencia que
hagan suyos los frutos o puedan usar los bienes de estos. Naturalmente
que esta norma es facultativa, permisiva, no obligatoria, puesto que si los
padres no lo necesitan o no lo desean no hacen uso de esta prescripcin,
el art. 405 dispone que es derecho no transmisible pero si renunciable.
b) Por contrato, de acuerdo al art. 947 del Cdigo Civil que regula el usu-
fructo convencional. Aqu juega la libertad de las partes, el propietario,
precisamente en uso de su jus abutendi, puede despojarse del uti y el
frut en favor de otra persona.
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a) Es ya que hay una relacin directa entre el titular del derecho (el usu-
fructuario) y el bien dado en tal condicin. El usufructuario goza de pro-
teccin posesoria (interdictos) puesto que su derecho es erga ommes y
todos deben respetarlo, por el contrario, la accin reivindicatoria solo la
puede ejercitar el propietario, an el nudo propietario, nunca el posee-
dor.
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LOS DERECHOS REALES
82. El cuasiusufructo:
Recibe este nombre la figura jurdica descrita en el art. 930 del Cdigo Ci-
vil que dispone que si el usufructo es de las especies que se consumen, el
usufructuario se convierte en propietario, con cargo a devolver otras en igual
cantidad y calidad o de pagar el valor estimado al tiempo de constituirse el
usufructo o, en su defecto, el corriente al tiempo de pago.
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Cuando el art. 930 del Cdigo Civil establece que el usufructo de especies
consumibles se convierte en propiedad, se trata de una expresin no correc-
ta, por cuanto el propietario puede consumir o disponer de su bien sin que
tenga que devolver nada a nadie, lo que si ocurre con el cuasiusufructuario,
que, como se ha visto, est obligado a devolver especies similares o su
valor.
a) Derecho de uso y de gozo, de acuerdo a los arts. 924 y 929, pero con
la limitacin de no hacer uso abusivo del bien, sino de explotarlo en
forma normal.
b) Derecho a percibir los frutos, los naturales y los civiles, art. 927, solo
los pendientes, pues los no recogidos o no cobrados, al tiempo de la
entrega del bien, pertenecen al nudo propietario.
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f) De pagar las reparaciones derivadas del uso, segn el art. 934, igual-
mente si por su omisin, se necesitaren obras extraordinarias, debe
tambin pagarlas.
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LOS DERECHOS REALES
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Los arts. 943 a 945 prevn el vencimiento del plazo, la extincin del usu-
fructo a trmino y la extincin por muerte del ltimo de los usufructuarios.
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En general son los mismos que los del usufructo, con las siguientes carac-
tersticas:
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Es un derecho real que faculta a su titular para usar una casa ajena, o parte
de ella, para utilizarla como morada. En otras palabras es un derecho real
por el cual se habita gratuitamente una casa ajena.
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sino un uti limitado, ya que el titular solo puede usar el bien para servirle
de morada, no para fines comerciales o lucrativos.
Este derecho real ya era conocido por los romanos, pasando a las modernas
legislaciones. En el Per es figura admitida por el actual Cdigo (no por el
anterior) y est definida en el art. 958, que establece que: por acto entre
vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que
el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante.
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Como seala el Profesor Romero40 este derecho real ha sido objeto de crtica
positiva, por quienes argumentan que es til, que permite al propietario del sue-
lo edificable obtener beneficios cuando no puede construir; pero otros piensan
negativamente de esta institucin, considerando que es una desmembracin
del derecho de propiedad, entre el dominio del propietario del suelo y el de las
edificaciones, prevaleciendo a la larga el del primero, sin embargo se objeta la
institucin porque supone una prolongada inmovilizacin de la propiedad.
No hay que confundir esta figura, que es un derecho real del superficiario,
con las concesiones administrativas, materia del derecho administrativo,
que es una facultad que otorga el Estado a las personas que cumplen deter-
minados requisitos, lo que no es por cierto un derecho real.
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g) Solo recae sobre tierras edificables, por expresa disposicin del art.
958 y por la propia esencia de la institucin.
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SERVIDUMBRE
95. Concepto:
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96. Fundamento:
97. Caracteres:
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f) Debe aportar una ventaja real al predio dominante, ya que tal es la ra-
zn de su existencia; la servidumbre debe cesar cuando termina la utili-
dad que de ella se deriva, por ejemplo: la servidumbre legal de acarrear
materiales de construccin por terreno ajeno, cesa cuando se concluye
la edificacin.
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LOS DERECHOS REALES
b) Por sus caractersticas: las aparentes son las que estn a la vista, por
ejemplo una ventana sobre inmueble ajeno, la servidumbre de paso, si
es que existe sendero, la de cable carril, etc. Las no aparentes son las
que no ofrecen seal visible de su existencia, como la de paso cuando
no hay sendero.
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a) Por destruccin total del edificio de cualquiera de los dos predios urba-
nos, puesto que de acuerdo al art. 969 no reviven las servidumbres por
la reedificacin, salvo las que se refieren al suelo.
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LOS DERECHOS REALES
c) Por cumplimiento del plazo, como lo dispone el art. 964 que establece,
como principio, la perpetuidad de las servidumbres y, como excepcin,
los casos en que la ley o el pacto les fije plazo.
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TERCERA PARTE
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
NOCIONES GENERALES
a) Los acreedores privilegiados, es decir, los que por ley expresa pueden
cobrar antes, tal los sueldos y beneficios sociales impagos, los impues-
tos adeudados, los gastos de funeral y los gastos de justicia.
DE LA PRENDA
107. Concepto:
Expresa el Profesor Romero48 que la palabra prenda se emplea en diver-
sas acepciones: para designar el contrato por medio del cual se constituye;
el derecho real concedido al acreedor sobre la cosa que se entrega; y la
misma cosa entregada en garanta al acreedor.
Se puede definir a la prenda como el contrato real, por medio del cual el
deudor da, en garanta del cumplimiento de una obligacin, un bien mueble
con la facultad de venderlo y de hacerle pago preferentemente, si el deudor
incumpliera su obligacin.
110. Requisitos:
Estn contenidos en el art. 981 del Cdigo Civil y son los siguientes:
a) Conservar como propio el bien dado en prend, sin poder usarlo sin
consentimiento del propietario, art. 988. El artculo siguiente dispone
que si el acreedor abusa de la prenda deviene responsable de su pr-
dida o deterioro y el deudor puede pedir que se deposite en poder de
tercera persona.
desde dos ngulos: el de los derechos que concede a uno de ellos y de las
obligaciones que al otro le impone. Los derechos del deudor prendario son
los siguientes:
el del deudor. Esta figura de excepcin, que viene a ser un contrato consen-
sual y no real, dado que se perfecciona con el consensus y no con la traditio,
es materia de legislacin especfica en todos los pases; en el Per existe
esta modalidad en la prenda agrcola, industrial y minera, por medio de las
que los bienes prendados, que incluso pueden ser las cosechas futuras, o
las maderas an no cortadas, etc., se inscriben en un registro, de acuerdo al
art. 1036 inc. 8 del Cdigo Civil y a la Ley de Prenda Agrcola N 2403 de
13 de Diciembre de 1916.
LA ANTICRESIS
Anticresis es un contrato real definido por el art. 1004 del Cdigo Civil, que
reza: Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de un prstamo
en dinero, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los
frutos.
La anticresis est regida por los arts. 1004 a 1009 del Cdigo Civil y en ella
intervienen dos personas: el deudor y el acreedor anticrticos.
g) Versa solo sobre inmuebles, por expreso dispositivo del Cdigo y por la
propia esencia de la institucin.
El acreedor anticrtico tiene los mismos derechos que el prendario, esto es:
Las obligaciones del acreedor anticrtico son las mismas que las del con-
ductor, excepto la de entregar la renta, de acuerdo al art. 1007. Como es
sabido, las obligaciones del conductor estn sealadas en el art. 1517 y
entre ellas las principales son: la de conservar el inmueble adecuadamente,
devolver la cosa al dueo al trmino del contrato, hacer los reparos nece-
sarios, y dar aviso al propietario de cualquier usurpacin o imposicin de
servidumbre.
b) A solicitar la entrega del bien al trmino del contrato, para lo cual tiene
dos acciones, la personal, cuyo plazo prescriptorio es de quince aos y
la accin reivindicatoria que, como se ha estudiado en su momento, es
imprescriptible.
Sus obligaciones son muy limitadas, una que deriva del contrato principal (el
mutuo) y es la de pagar el capital mutuado y los accesorios que hubieran y
la otra es la de entregar el inmueble al acreedor, despus de formalizado el
contrato.
Como se observa, son tales las desventajas de este contrato que es muy
poco probable, por no decir imposible, que se utilice, prefirindose la hipote-
ca por sus indudables ventajas. Es muy probable que la Comisin Revisora
del Cdigo Civil decida prescindir de esta figura.
El Cdigo Civil suizo de 1907, dispone en sus arts. 793 y 794 que la ga-
ranta inmobiliaria puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cdula
hipotecaria o de cartas de renta.
127. Caracteres:
58 Citado por Castaeda, op. cit., p. 260 y Romero, op. cit., p. 367.
El art. 1010 en una feliz frmula dispone que pueden hipotecarse los in-
muebles que pueden venderse, norma que refleja la mxima: quien puede
lo ms puede tambin lo menos. De all resultan varias conclusiones: las
naves pueden hipotecarse (Ley de Hipoteca Naval); los propietarios, cond-
minos, usufructuarios, superficiarios pueden hipotecar su derecho real, sea
este de propiedad, de condominio, de usufructo o de superficie y solo por el
tiempo que dure su derecho. En la prctica no se da la hipoteca de derechos
reales tales como usufructo y superficie; en cambio, los derechos reales no
trasmisibles 901710 el que tienen el usuario, el habitador, o el propietario
del predio dominante, no facultan la hipoteca. Tampoco puede constituirse
hipoteca sobre los crditos ni sobre los derechos de arrendamiento, a tenor
del art. 1011, asimismo no es dable constituir hipoteca sobre el derecho real
de hipoteca, como se permite en la legislacin espaola60.
El art. 1010, en feliz y concisa frmula, sanciona los requisitos de fondo ne-
cesarios para la constitucin de hipoteca, al expresar que pueden hipotecar-
se los inmuebles que pueden venderse, en puridad debi decir enajenar y
no venderse puesto que la primera acepcin comprende la segunda y no
viceversa. En consecuencia, para hipotecar un inmueble es menester: ser
el propietario, es ms, ser el verus domine y no solo un propietario aparen-
te; y adems tener la libre disposicin sobre el inmueble, vale decir tener
capacidad para enajenarlo, lo que excluye a menores o incapaces, tambin
a los condminos, salvo acuerdo unnime. En concordancia con esta mate-
ria establece el inc. 7 del art. 245 del Cdigo Penal que comete delito de
defraudacin El que vendiera o gravare como bienes libres los que fueren
litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare
o arrendare, como propios, los bienes ajenos, delito este ltimo conocido
como estelionato.
El 2 inc. del art. 1013 dispone que el gravamen debe ser de cantidad deter-
minada y que s inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. Lo primero
refleja el principio de la especialidad de la hipoteca, que no solo se observa en
cuanto a la determinacin del inmueble afectado, sino tambin especificando
el monto de la obligacin que se garantiza; lo segundo, o sea la obligatoriedad
de la inscripcin, bajo pena de invalidez del gravamen, refleja el carcter de
publicidad de la hipoteca, al respecto no hay que olvidar que solo es hipoteca
el gravamen que se inscribe. Estos dos principios, el de la especialidad y el de
la publicidad estn en contraposicin a las hipotecas generales y ocultas de la
antigedad que todava permanecen en algunas legislaciones.
Los citados artculos del Cdigo mezclan los requisitos de fondo y de forma
que deben reunirse en el momento de la constitucin de la hipoteca volunta-
ria. Son requisitos de fondo: el demostrar la propiedad del inmueble, lo que
debe constar de una debida inscripcin en el registro; la determinacin del
monto del gravamen; por ltimo tener capacidad para enajenar, en cambio,
la forma de contrato y su correlativa inscripcin son exigencias adjetivas.
En cuanto a los requisitos de forma rigen los arts. 1012, 2 inc. del 1013 y
1014. Tales son:
En realidad, todas las normas que caen en desuso, debido a que fueron ya
imprcticas en el momento de su dacin o que devienen obsoletas o inapro-
piadas, deberan ser suprimidas de los Cdigos.
Al respecto rige el art. 1017, que ha sido modificado por Ley 10793 de 25 de
Febrero de 1947 y ampliado por Ley 13387 de 2 de Enero de 1962.
Esta es la regla para los inmuebles urbanos; pero las citadas modificaciones
han excluido de la hipoteca de tierras de cultivo y de fundos ganaderos los
bienes accesorios, tales como animales, mquinas y dems implementos
destinados a la agricultura. La finalidad de la modificacin introducida ha
sido el posibilitar que sobre tales bienes muebles, (llamados capitales de los
fundos), que se consideraban accesorios del inmueble, se pueda constituir
prenda agrcola. Actualmente la hipoteca de las tierras de cultivo y fundos
137. Saneamiento:
CAPTULO VIGESIMO
CLASES DE HIPOTECA
Las hipotecas legales solo existen en los casos citados expresamente por
ley, no pudindose realizar una interpretacin analgica, por el contrario la
interpretacin debe ser restrictiva, es decir que solo existe hipoteca legal
cuando la ley expresamente as lo determina.
El art. 1027 del Cdigo Civil expresaba simplemente que las personas a
cuyo favor se establecen las hipotecas legales tienen derecho a exigir el
otorgamiento de escritura pblica. Este dispositivo ha sido sustituido por
D.S. 015-68-JC de 9 de Agosto de 1968, por el que se prescribe que las
hipotecas legales en favor del vendedor y del porcionista, incs. 1 y 3 del
art. 1026 se constituyen de pleno derecho, bastando la inscripcin en el
Registro de los actos de los cuales emanan. En los otros casos de hipotecas
legales subsiste la obligacin de escritura pblica y de inscripcin.
Para este tipo de hipotecas rigen solo dos artculos del Ttulo respectivo, (os
numerales 1014 y 1020; el primero autoriza la emisin de ttulos hipote-
carios al portador o trasmisibles por endoso y el segundo, que convierte en
una unidad hipotecable toda extensin agrcola o industrial. Segn Rome-
ro70 siendo estas prescripciones insuficientes para llenar el vaco, el legisla-
dor dedica la Seccin Sexta a normar las obligaciones provenientes, de la
voluntad unilateral, arts. 1802 a 1815, en los que se regula prolijamente
las obligaciones del constituyente, que no puede ser sino una corporacin
pblica o una sociedad debidamente constituida, de acuerdo al art. 1807; la
intervencin del fideicomisario, las facultades del acreedor hipotecario (po-
seedor del bono), etc.
Respecto a las causales que determinan la extincin hay que analizar los
siguientes tipos:
EL DERECHO DE RETENCION
Aubry et Rau expresan que el jus retentionis es aquel en virtud del cual el deten-
tador de una cosa susceptible de apropiacin privada es autorizado a retenerla
hasta el pago de un crdito que le es debido por el propietario de una cosa72.
El art. 1029 del Cdigo Civil define el derecho de retencin como la facultad
del acreedor de detener en su poder el bien del deudor si su crdito no est
suficientemente garantizado.
Como muy bien apunta Romero a esta definicin legal le falta el elemento
de conexidad entre el crdito con la cosa retenida y la duracin del derecho
hasta el pago73.
149. Condiciones:
Para que se configure este derecho es necesario que se den ciertas condi-
ciones, a saber:
150. Caracteres:
151. Fundamento:
Para determinar la naturaleza jurdica del jus retentionis existen tres tipos de
posiciones doctrinaras: la de considerarlo como un derecho real, por la ma-
nifiesta vinculacin de un sujeto de derecho, la persona o titular del derecho,
sobre la cosa, el bien retenido y adems porque estiman que este derecho
se ejerce erga ommes.
Otra corriente sostiene que es un derecho personal, que solo produce efec-
tos contra el deudor y sus sucesores universales y que carece del derecho
de persecucin. Una posicin eclctica estima que es un derecho interme-
Por otra parte el art. 1031 dispone que la retencin no puede ejercitarse so-
bre bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser depositados
o entregados a otra persona. Este artculo debe ser aclarado por cuanto el
a) Art. 839. En favor del poseedor que debe ser reembolsado de mejo-
ras y gastos.
b) Art. 1000. En favor del acreedor de buena fe que recibe objetos aje-
nos en prenda para retenerlos y pagarse con su valor.
c) Art 1243. En favor del deudor quien puede retener el pago hasta que
no se le otorgue el recibo correspondiente.
d) Art. 1407. En favor del vendedor quien puede retener el inmueble
hasta el otorgamiento de la escritura pblica.
e) Art. 1427. En favor del comprador quien puede retener el precio si el
vendedor demora el otorgamiento de escritura.
157. Efectos:
Los bienes retenidos pueden ser embargados, a tenor del art. 1034 que
claramente dispone que el derecho de retencin no impide el embargo y el
remate del bien, pero el adquirente no podr recogerlo del poder del retene-
dor sino entregndole el precio de la subasta en lo que baste para cubrir su
crdito y salvo la preferencia hipotecaria que existiese. Esta norma, por no
ser tan clara, merece una explicacin pues hay en ella varias hiptesis: a)
que haya un bien retenido; b) que un acreedor solicite el embargo y remate
del bien; c) que el tercero adquirente exija la entrega del bien; cumplidas
estas hiptesis nos dice el citado artculo, que primero se deber pagar el
crdito al retenedor, salvo el caso de acreedor preferente, en cuyo caso y,
cumpliendo la preferencia, cobra este primero.