Corrupcin de los funcionarios pblicos en el Per

1. Introduccin

2. La Corrupcin y su?procedimiento?en nuestra Sociedad

3. La Corrupcin Pblica

4. Referencias Bibliogrficas

Introduccin
La definicin y comprensin del delito, la pena, de sus elementos y las causas que los fundamentan y
excluyen tiene como necesario punto de partida y delimitacin los lineamientos establecidos en
la Constitucin Poltica y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos , en la medida en que
estos ordenamientos de superior jerarqua jurdica se determinan objetivos,
garantas, polticas, principios criterios y contenidos valorativos, que trazan al legislador penal, verdaderos
limites contenidos y derroteros a los cuales debe de amoldarse sus regulaciones, finalidades y definiciones
legales sobre el derecho penal y sobre el delito.
La Constitucin determina el concepto jurdico y valioso y por lo mismo delimita el contenido de las
autoridades del rgano jurisdiccional y de proteger los derechos y libertades, normatividad que da lugar al
objeto de proteccin del Derecho Penal o sea del "Bien Jurdico". De esta manera el delito no es la simple
violacin del deber de obediencia o fidelidad al derecho, sino la efectividad, lesin o puesta en peligro real
a bienes jurdicos individuales, sociales, jurdico penal; lo que se desvalora es la lesividad del actor a bienes
jurdicos tutelados y/o el simple y exclusivo desvalor de la voluntad, pero ha de tratarse de una lesin o puesta
en peligro efectivo a un bien en forma socialmente relevante.
El derecho penal como todo el ordenamiento jurdico al hombre, pues solo a l puede mandarse, prohibirse e
imponer coactivamente determinada accin u omisin.
Nuestro trabajo de investigacin sustentado en la problemtica que cada da se hace ms profunda en
nuestro pas, como es el de la corrupcin en el Poder Judicial, puede aludirse desde un punto de vista
econmico, tico, jurdico, lingstico, moral psicolgico o sociolgico, son varias las causas que lo suscitan,
empero en nuestra de investigacin cientfica lo enmarcaremos en el mbito psicolgico es decir en el estudio
de la personalidad del Funcionario; as como las estrategias para su contencin existe consenso en la
necesaria bsqueda de encontrar formas de afrontar la misma tanto desde el mbito preventivo como
punitivo. Concibiendo la corrupcin del Poder Judicial desde una perspectiva psicolgica de
la personalidad del Juez que la ubica de forma exclusiva en el campo penal.
El problema de la corrupcin analizado desde un mbito jurdico penal y vinculado cada vez en mayor medida
a la criminalidad organizada, se extiende a numerosos aspectos de la vida jurdica pblica, particularmente en
el mbito de la psicologa econmica en relacin a cuestiones tales como la ddiva el soborno y la promesa
como actos de corrupcin. Ello debe tomarse en cuenta cuando se trate de delimitarse el contenido del justo
de la misma, de difcil sustantividad en que se desarrolla en cuanto que la utilizacin de esa posicin de poder
a que se hace referencia habr de adquirir relevancia nicamente en funcin de los diferentes intereses que
puede menoscabar.
La Corrupcin como prctica extendida no se sabe en qu medida, en lo que aqu interesa, puede
lesionar valores bsicos del Estado Social y Democrtico y de Derecho, afecta a la confianza del ciudadano
en el sistema o quebrar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe de llevar a la discusin sobre
el modelo cultural que quiere adoptarse, y si en l se quiere o no integrar ese problema.
Al margen de discusiones de carcter tico social e incluso jurdico pretender una sociedad sin vicios de
hechos y actos corruptos recurriendo al derecho penal y creando preceptos que pretende abarcar todas las
formas de corrupcin ni es posible criminolgicamente ni deseable poltico-criminalmente desde los principios
que lo informan; y en el presente trabajo de investigacin psicojurdico es decir, de la psicologa criminolgica
buscamos la correlacin de la corrupcin mediante los rasgos o caractersticas distintivas de la personalidad
del funcionario y el acto de corrupcin.
Todo ciudadano peruano anhela largamente que las instituciones pblicas del estado sean eficientes, eficaces
y efectivas y sobre todo que exista celeridad en los procedimientos. Pedir que se cumpla este propsito, slo
es posible, cuando se emplee un Funcionario que posea rasgos de personalidad madura, honesta, estable
emocionalmente, con ajuste e integridad tico y moral; comprometidos con el trabajo y la responsabilidad en
la administracin pblica. Estos Magistrados; funcionarios y servidores pblicos debern ser autnticos
gestores honestos en nuestro sistema de administracin pblica peruana.
La estructura psicolgica humana seala que sta puede ser conducida o motivada por el medio
ambiente fsico, social y cultural, por lo tanto el derecho punitivo busca encausar en cierta medida
el comportamiento humano en sociedad. El individuo bajo ciertas condiciones puede el mismo conducirse,
siendo a partir de ese presupuesto que el sistema penal fundamenta la responsabilidad; existen
circunstancias externas o internas que pueden constreir la voluntad y reducir ostensiblemente la
autodeterminacin humana y esa situacin han de dar origen la exclusin de responsabilidad.
El Ser humano es permeable a ser conducido, pero esto hasta cierto punto frgil y por lo mismo puede ser
doblegado por la circunstancias, ofuscado, tosco o descorts, provocando un obrar bajo tales apremios,
cuando no tambin puede estallar en rebelda y conflictibilidad.
Por eso se impone un derecho penal humano y dignificante y unas penas que no lo aniquilen ni lo envilezcan
ms a sus destinatarios.
Los Magistrados en el Poder Judicial deben tomar decisiones cotidianamente. Su gestin se basa en la toma
de decisiones, y la calidad de esas decisiones, es uno de los elementos constitutivos ms importantes de la
personalidad de los Jueces que logren, tanto en magnitud como en la calidad de sus sentencias y dictmenes
respectivamente. Hay una relacin directa, entre el mecanismo de toma de decisiones y la percepcin de la
personalidad que poseen los Magistrados, quienes deben constituirse en personalidades lderes ticos de sus
equipos judiciales; en pro de la tica y de la moral del sistema judicial.
Para Gerenciar la Organizacin Pblica es necesario poseer la personalidad de un Lder. La conducta del
Funcionario sea Juez, arbitro su liderazgo debe ser tico es una cuestin de espritu, una combinacin de
personalidad y visin. Quienes cumplen la funcin de liderar una empresa, ms an, un sistema judicial que
tiene una precaria imagen en nuestro pas, tiene la enorme responsabilidad moral de reconstruir el tejido
moral, principalmente en el Poder Judicial, que parece una tarea difcil pero no imposible, en la que la
corrupcin, el egosmo, la violencia y la ruina espiritual, parecen haber corrompido la calidad de
nuestra justicia.
En los poderes del estado y en la Sociedad Peruana, hoy en da se habla de la falta de credibilidad y de tica
en las instituciones jurdicas; todo gira en torno a la relacin que existe entre sentimientos; carcter e impulsos
morales. Es alarmante que todo lo relativo a la conduccin honesta dentro del marco de la administracin de
justicia, y en la administracin pblica en general parece malo, existen toneladas de libros, escritos, opiniones
y seminarios sobre la corrupcin en el sistema judicial, pero no existen estudios de la psicologa criminolgica
del Juez y todo parece indicar que el mbito pblico siempre ha sido corrompido, mayor es an que
apreciamos en el Poder Judicial actos de corrupcin en todos los niveles desde los Jueces de primera
instancia pasando por los Jueces Superiores hasta los Jueces Supremos y menos an con la capacidad de
liderar equipos de trabajo jurdico probos y honestos, que obviamente no es igual los actos de corrupcin en
los diferentes niveles; y all debemos analizar aquellos Magistrados que cometen actos deshonestos
solicitando dadivas, coimas y sobornos a cambio de favorecer a sus "clientes litigantes" de una demanda sea
civil, penal, laboral o constitucional e inclusive familiar y que en muchos casos son verdaderos delincuentes
de cuello blanco utilizando y aprovechando su investidura de Magistrado (Juez) para lucrar y sacar provecho
del poder que le confiere el estado peruano y la nacin, son quienes estn prestos a "los favores polticos o
econmicos", son aquellos que destruyen la imagen, credibilidad, legalidad y reputacin del Poder Judicial
que est a menos.
Vale decir, con respecto a la corrupcin que es un fenmeno que se hace mucho ms tangible
en sistemas polticos poco desarrollados, en donde el marco institucional es dbil y donde la discrecionalidad
del funcionario pblico por dficit en las reglas de actuacin permite que supere los lindes de la legalidad;
asimismo un fenmeno que salta a la vista es que mayores ingresos remunerativos, mayor capacidad de
gasto y menores controles, pueden redituar en mayor corrupcin. Y por ltimo los precedentes de observancia
obligatoria pueden ser tomados como los criterios objetivos que determinan cundo un Magistrado (JUEZ) se
aparta de la interpretacin correcta de la ley, haciendo ms sencillo el control de la corrupcin; vale sealar
que el sistema de precedentes se erige como el mecanismo anticorrupcin ex ante por su antonomasia.
Desde un punto de vista filosfico podemos decir que la plaga de la corrupcin que ataca no slo al Per, sino
al globo terrqueo en general. Tenemos la corrupcin privada y pblica; basndose en la experiencia y
criterios, se refleja en opiniones e ideas sobre las experiencias de corrupcin recientes en el Per y de la
lucha en su contra por diversas organizaciones y valientes ciudadanos Peruanos.
El nuevo Milenio sin duda traer an ms corrupcin en los gobiernos, en los organismos sin fines de lucro y
en la vida privada, porque esto ha sido la experiencia de todos los milenios anteriores.
La Comisin Cvica de Control de la Corrupcin escogi como smbolo de la lucha anticorrupcin
el corazn con huella digital; ese smbolo es muy apropiado porque solo a travs de limpiar la corrupcin del
corazn de cada ciudadano podemos limpiar la sociedad humana de la plaga de corrupcin.
El Poder Judicial en el Per ha sido sometido a una serie de reformas administrativas y de orden
jurisdiccional, desde 1972 ante las sucesivas crisis polticas, sociales y econmicas por las que atraves el
pas.
Desde 1985 al 90 la justicia peruana quedo partidarizada inmersa en una crisis en los sucesivos
enfrentamientos de la judicatura por aumento de sueldos y por la intervencin judicial mediatizada por el
marco de una guerra subversiva de Sendero Luminoso y el MRTA contra el estado peruano.
En 1990 el Poder Judicial era no solo ineficiente y subordinado al poder en trminos generales, sino que
estaba partidarizado y haba entrado a un peligrosa expansin poltica donde los representantes en la Corte
Suprema, sacrifican la autonoma judicial a las necesidades polticas del gobierno de turno corrupto de
Fujimori y Montesinos que trazaban las lneas maestras de la poltica judicial que debera cumplir la
magistratura peruana.
El Poder Judicial era un instrumento en la lucha poltica y que llego a renunciar a sus deberes funcionales de
sancionar a un sector de los subversivos, por una situacin de apata, irresponsabilidad, miedo, y en un marco
legal que le permita la arbitrieridad.
En 1992 del 5 de abril se disuelve el Congreso, cesa a los Fiscales y Vocales del Poder Judicial y del
Ministerio Pblico, sin reformas en el Poder Ejecutivo y en la estructura de las Fuerzas Armadas. Se inicia la
Reforma Judicial que destituye a todos los Magistrados partidarizados (del APRA, AP y PPC), a los llamados
institucionalistas y a los independientes que no pudieran ser monitoreados (manipulados) por el gobierno para
sus planes polticos autoritarios y de corrupcin, con el sometimiento de la magistratura.
Las relaciones de subordinacin del Poder Judicial al accionar de un Poder Poltico de turno, van de
conformidad y al servicio a sus planes polticos del gobierno; utilizando los mecanismos necesarios de
subordinacin, acompaada de la legislacin tendiente a instrumentizar el Poder Judicial (fuero Militar en
algunos casos).
Los factores que determinan la subordinacin son de nivel poltico, ideolgico, econmico psicolgico y social;
para ello restringen la independencia, autonoma judicial, y psicosociales mediante los medios de difusin
masiva.
Desde este estudio doctrinal, en el que el autor demuestra conocimiento de todas las falsas propuestas ticas
presentes y de la perenne realidad moral incambiable, en dos impresionantes captulos, provistos de
argumentacin irrefutable, nos presenta la historia de la corrupcin poltica en Amrica Latina y en el Per.
No hay poder que los exorcice ni los convierta. La presente tesis crece en significado patrio y ser siempre un
argumento definidor, dedicado al anlisis de los casos mayores de corrupcin en nuestra administracin
pblica.
Antecedentes Histricos
Causas Histrico - Polticas de la Corrupcin en el Poder Judicial. La Corrupcin no es un acontecimiento
reciente en la historia del Per; se viene registrando desde tiempos de la Colonia. En el periodo Colonial, se
observa diversos casos de corrupcin y malversacin de fondos. Uno de los mtodos ms utilizados para
evadir el tributo indgena era la ocultacin de tributarios. Los indios varones entre los 18 y 50 aos estaban
sujetos al pago de un impuesto anual. Obviar inscribirlos en las listas de tributarios traa para los corregidores,
caciques y curas, beneficios personales (PORTOCARRERO 2005: 14 15). Esto pone en evidencia que la
corrupcin no es un fenmeno nuevo, sino que tiene profundas races histricas. En la actualidad,
la organizacin poltica que mantiene el Poder Judicial ha mostrado una gran ineficacia para solucionar el
problema de la corrupcin. Una de las causas principales de este problema es la debilidad poltica que tiene
este poder del estado (BINDER 2002:4); este es manejado con total facilidad por el gobierno de turno, ya que
ste nombra a los Magistrados dependiendo del apoyo que le hayan dado en su campaa electoral. Adems,
debemos aadir la falta de eficiencia del sistema judicial, pues la lentitud, el formalismo y la falta de recursos
humanos (BINDER 2002:4), favorecer el alargamiento de los procesos judiciales de las grandes autoridades
corruptas.
En sntesis, podemos observar que la corrupcin es un fenmeno que se viene registrando a lo largo de toda
la historia del Per. Adems, no se lograra un correcto funcionamiento del Poder Judicial en materia de
anticorrupcin, si no se logra una adecuada separacin de poderes del estado y una reforma judicial que no
solo sancione los actos de corrupcin a nivel moral, sino tambin penalmente.
Las Nefastas Consecuencias que trae la Corrupcin. El Per est siendo afectado por ciertos problemas, de
los cuales los principales son la pobreza, el desempleo, la delincuencia. Esta corrupcin se ha manifestado
cuando se verifica que los Jueces tienen propiedades y materiales cuyo costo sobrepasa lo ganado
justamente. Afecta tambin entre los distintos grupos sociales, pues genera conflictos entre quienes tienen
poder econmico y son favorecidos por Jueces corruptos, y quienes no lo tienen y no reciben justicia. Un
ejemplo de esto podra ser las relaciones de las empresas mineras y las comunidades. Los Jueces en su
mayora apoyan a estas empresas y marginan a las comunidades de la sociedad.
Otra de las consecuencias que trae la corrupcin son las de mbito econmico. La Corrupcin en el Poder
Judicial trae como otra consecuencia la falta de inversin de capital nacional y extranjero por organizaciones
privadas en nuestro pas. Tal como ocurri hace algunos aos con la empresa "BAVARIA"; esta empresa fue
beneficiada por un Juez, y este Juez, a su vez recibi dinero, hecho que ms adelante sali a la luz. Esta fue
una noticia que causo escndalo debido a la cual, muchas empresas que tenan en sus planes invertir en el
Per se abstuvieron debido a la excesiva corrupcin. El enriquecimiento ilcito de los Jueces es una evidencia
de la corrupcin debido a los "favores judiciales" otorgados por los Jueces.
En Sntesis; los efectos que ocasiona la corrupcin en estos mbitos nos ha influenciado para estudiar y
analizar como la corrupcin pudre a uno de nuestros Poderes del Estado, el Poder Judicial, exponiendo las
consecuencias ms sobresalientes, las cuales nos dan una mala imagen ante otros pases.
En los pases en desarrollo, el de una sociedad tradicional a una sociedad industrializada implica el
surgimiento de problemas de ndole criminal y justicia penal. En stos, la multiplicacin de condiciones para
el comportamiento delictivo y la prdida del control social.
Las Naciones Unidas, han sealado, que los pases en vas de desarrollo, estn extremadamente expuestos a
las formas de criminalidad, afectando su economa nacional, a travs de los delitos aduaneros,
la exportacin ilegal de capitales, la imposicin de precios, los delitos monetarios, el trfico ilcito de drogas, el
soborno y la corrupcin, adems, de que dichos pases vulnerables a las posibilidades de explotacin
econmica y cultural por los consorcios o empresas comerciales poderosas.
En el contexto de los trabajos del V Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1975), la asamblea examin una serie de delitos relacionados entre s,
que considerados en conjunto, bajo el rubro "el delito como negocio en los planos nacionales y trasnacionales
delito organizado, delito financiero y corrupcin", planteaban problemas nuevos y de mayor gravedad. Se
acord que las consecuencias econmicas y sociales de delito como negocio eran generalmente mucho
mayores, que las consecuencias de las formas tradicionales de la violencia interpersonal y de los delitos
contra la propiedad, entre otras razones, porque los delitos organizados y los delitos financieros podan llevar
a la violencia interpersonal consistente en homicidios, actos de intimidacin y de destruccin de bienes,
colusin, corrupcin.
Ratificamos, el hecho que la estructura general de la delincuencia de carcter econmico, depende
necesariamente de la estructura social, as como del desarrollo de las instituciones econmicas de cada pas.
Los pases socialistas que han abolido la industria capitalista privada y la han sustituido por empresas de
carcter cooperativo o de propiedad estatal, no han presentado problemas de delitos financieros o de delitos
organizados, aunque en recientes estudios se han encontrado algunos resultados que merecen destacarse
como por ejemplo; en 1986 Fidel Castro conden la corrupcin, luego de escuchar las quejas de los
trabajadores y jvenes comunistas, en la China, se destaca la lucha sobre la corrupcin, que se est llevando
adelante, ya que se haba detectado casos de fraude, mal uso de fondos pblicos, aceptacin y ofrecimiento
de sobornos; otro ejemplo ocurri durante la aplicacin de las reformas econmicas y culturales que se
llevaron a cabo en la URSS como son la Perestroika y la Glasnost, estas reformas tuvieron su fundamento en
que el sistema ya estaba obsoleto y necesitaba adecuarse a los nuevos cambios econmicos, no se poda
seguir manteniendo el nivel de vida del pueblo con los petrodlares y con la venta de alcohol; es por ello, que
cuando se empieza las reformas tambin comenz la oposicin, segn las afirmaciones de Mijal Gorbachov,
"toda la reforma qued estancada, como siempre a causa del sistema; haba que vencer la alienacin de las
personas por el poder, la propiedad y la cultura" luego ms adelante, escribe " la nomenclatura del partido
observ que perda parte de su poder con cada medida econmica, ellos perdan sus privilegios,
la resistencia comenz".
Kan manifest "una nacin de mercaderes, es una nacin de estafadores", otros, afirman, que las causas
fundamentales de la corrupcin en el mundo contemporneo, es el capitalismo y su aliado histrico, el
colonialismo, es por ello, que los delitos cometidos en el mundo capitalista, se constituyen sobre la base de
los monopolios ilegales o de las violaciones a las leyes normativas a las empresas privadas. Resulta, claro,
que existen otros actos de corrupcin cometidos por los particulares en contra de la economa, a causa del
control que el Estado ejerce sobre los bienes de produccin y consumo y de la limitacin o escasez de estos
ltimos.
Los delitos econmicos, cometidos dentro de la esfera del rgimen liberal o capitalista en sus diversas
manifestaciones, evidencian una compleja red de relaciones y a menudo, implican la corrupcin de
autoridades polticas y policiales; as mismo, suponen una detallada planificacin y formas que se revisten de
un gran secreto, los que los hace, en muchos casos, "invisibles" y difciles de descubrir.
Los delitos econmicos hasta en pocas ms recientes se han venido delimitando por sus caractersticas
y dao social, y en esta labor, los periodistas han sido los primeros que han contribuido, a llamar la atencin,
sobre, casos espectaculares de trfico de influencia, soborno y corrupcin, en los que han resultado
implicados funcionarios gubernamentales o empresarios de alto rango. Seguidamente, a tales informaciones,
las que en algunos casos, no revisten el menor compromiso ideolgico, un intento de explicacin cientfica del
fenmeno, por la implementacin de medidas preventivas y de control.
Para Autores como JEFREY KLAYBER y JOS HURTADO POZO, la razn de la corrupcin en el Per es
histrica. Resean que desde la Colonia, la relacin Seor-Vasallo que imper durante toda esa etapa, fue
una relacin, en la cual el acceso a todo tipo de relacin econmica o patrimonial, deba ser objeto de un
pedido ante una autoridad, quien tena el poder de concederlo, esta concesin "era considerado un favor que
deba ser compensado por un servicio de orden personal", de esta manera, cualquier funcionario, que en
virtud de algn favor era as convertido, asumi su cargo, como una propiedad. Esto, dice Hurtado Pozo fue
resultado de una larga evolucin, siendo parte primordial en esto la Corona Espaola. Esto no cambi durante
el Virreinato, "Cada nuevo Virrey era acompaado de un grupo numeroso de espaoles a la bsqueda de una
encomienda, de un cargo en la administracin u otros privilegios" a ellos lo acompaan tambin grandes
poseedores de tierras, los eclesisticos, etc., que compartan con la burocracia colonial las ventajas del
principio, segn el cual, "La ley se acata, pero no se cumple". Esto fue provocado una divergencia de
"intereses sociales e impidi la formacin de una entidad nacional".
Cabe anotar, que los miembros de las familias criollas estuvieron excluidos de ocupar los ms altos puestos
de la administracin y del gobierno virreinal. Lima, era uno de los centros ms importantes del
imperio espaol en Amrica, donde a los criollos les era posible tener un mayor acceso a los puestos
lucrativos de la burocracia, que "era una de las pocas fuentes que proporcionaba, a la vez, altos ingresos y
prestigio social. Esta posibilidad de acceder a ciertos puestos, ms o menos intermedios, de la administracin
y del gobierno virreinal, gener que se establecieran fuertes vnculos entre los criollos limeos. Esta comunin
de intereses se vio reforzada en muchos casos por lazos de clientela, matrimonio, amistad, y la posibilidad de
compartir el mismo cargo y responsabilidad.
Este tipo de conducta para conseguir favores se debi principalmente a que los grupos ms ricos y poderosos
de criollos residan en Lima, lo que gener, que hacia fines del siglo XVIII, la riqueza se concentrara en Lima
debido al desplazamiento hacia esta ciudad de los propietarios de minas, haciendas agrcolas, obrajes y de
otras fuentes de mayores ingresos. Era Lima donde estos propietarios podan obtener favores y posiciones
oficiales, mientras dejaban sus propiedades al cuidado de sus administradores, esta lite criolla limea, inclua
no solo a comerciantes y terratenientes, sino, tambin a los titulares de los cargos administrativos.
La Repblica hered todo esto, pero a su vez provoc la prdida de legitimidad del grupo dominante y la
destruccin del aparato. Como consecuencia de esto, los jefes polticos comenzaron a ocupar un primer
plano, y la clase media, empez a ascender no por mritos propios sino por la desaparicin de la Burocracia
Colonial, la partida de los espaoles y la eliminacin de los criollos partidarios de la Corona. Esta vez, la
relacin Seor-Vasallo, no sera el encomendero o el funcionario colonial debido en gran parte a los cambios
introducidos como consecuencia de la reorganizacin administrativa impuesta por la corona que estuvo a
cargo de los intendentes, quienes tenan la tarea de lograr la eficiencia y; administrativa dentro de sus
distritos, a travs de la supervisin del registro de indios, de la recaudacin del tributo, de la administracin
urbana y de la justicia civil y criminal, la nueva relacin Seor - Vasallo estuvo a cargo de la milicia, el
presidente de turno, quienes utilizaron el poder pblico como un patrimonio personal, realizando una poltica
paternalista caracterizada por la distribucin de ventajas pecuniarias y privilegios".
Esta afirmacin se comprueba con lo sucedido durante el gobierno del Presidente Ramn Castilla, que hered
una deuda interna ocasionada por los gastos de la guerra con Espaa, debido a ello, dispuso que la ganancia
generada por la venta del guano debera destinarse a disminuir esta deuda contrada por el Estado Peruano.
Esto, gener que, al terminar Castilla su primer gobierno en 1851, la deuda interna consolidada ascenda a
4, 879,608 pesos del monto total de la deuda, que ascenda a seis o siete millones de pesos, pero ya en
1858 durante el gobierno de Echenique la deuda reconocida llegaba a 23, 211,4000 pesos.
Este aumento desmesurado del monto inicial de la deuda reconocida se debi principalmente a la venalidad y
la corrupcin de los funcionarios peruanos, la gran mayora de los historiadores contemporneos concuerdan
en sealar la profunda crisis moral del rgimen y la gran imaginacin desplegada por los acreedores, para
adulterar el monto de la deuda inicial, a travs de la falsificacin de firmas y documentos con la participacin
de los encargados de la administracin pblica, esto fue uno de los pretextos para el estallido de
la revolucin de Castilla en 1854, quien a un ao de su nuevo gobierno instal una Comisin Investigadora, la
cual declar que ms de 12 millones de la deuda eran fraudulentos.
Lo grave de esta situacin se debi, a que para realizar este acto corrupto se cont con la anuencia de los
funcionarios pblicos, quienes llegaron incluso a aceptar documentos con la firma falsificada de San Martn y
otras autoridades, que engrosaron la deuda interna, esta deuda, tuvo que ser pagada con las ganancias de la
venta del guano, las mismas que durante el primer Gobierno de Castilla, fueron invertidas en el sostenimiento
de una densa burocracia civil y militar.
Durante todo este recuento, a travs de nuestra historia, ha sido nuestra intencin, demostrar que el Estado
durante el transcurso de nuestra historia no tuvo la capacidad de cumplir con su funcin tradicional sobre todo
en los sectores menos favorecidos. No es extrao entonces, que el Estado sea percibido como un botn y que
los funcionarios estn dispuestos a aceptar cualquier ddiva, con tal de realizar, lo que legalmente est
obligado a hacer, y viceversa, el funcionario, considera al administrado como un sujeto capaz de pagar por la
pronta labor de su servicio.
Esto es, a grandes rasgos, la razn de la existencia de corrupcin en un pas como el nuestro, si bien, la
fuente primigenia es histrica, ello ha llevado consigo el debilitamiento de valores, la inexistencia de identidad.
Creemos, que los antecedentes expuestos nos han permitido visualizar mejor las races sociales de la
corrupcin, ahora analizaremos el conjunto de normas que, de alguna u otra manera permiten sostener la
existencia de disposiciones que tratan de combatir la corrupcin como acto.
Referencias Histricas de la Corrupcin
La Corrupcin del Funcionario ya fue castigada en Grecia e incluso en Egipto, donde, como dato anecdtico,
se representaba en los jeroglficos a los Magistrados con un busto sin brazos, mostrando que los Jueces no
deban recibir regalo alguno. La etimologa del trmino cohecho se remite, sin embargo, al latn, derivndola
los autores bien de la voz conficere, que se considera equivalente a sobornar o corromper a un Funcionario
Pblico, bien del vocablo coactare, como sinnimo de forzar, obligar o compelir, del que se dice procede junto
al delito de coaccin por la circunstancia de que el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza.
En su Tratado seala MOMMSEM que el orden jurdico de los primeros tiempos de la Repblica no se
propuso en general someter a penas el vasto campo de la falsificacin y del fraude sin que se prestase
durante algunos siglos ninguna otra clase de auxilio jurdico a las vctimas de estos hechos ms que
las acciones civiles, sin tinte alguno penal. Pero que del mismo modo que en el mbito de las injurias privadas
llegaban a castigar las Doce tablas los casos muy graves con la pena de muerte, en las mismas se
encontraban tres supuestos de "fraude delictuoso" que, por el peligro que implicaban tambin se castigaban
con la pena de muerte: el falso testimonio, el cohecho en el juicio por jurados y la compra de votos en las
elecciones.
En este grupo de delitos dedicados a las falsedades y estafas, y a su vez entre la falsificacin de testamentos
y moneda y delitos anlogos es donde incluyen MOMMSEN determinados delitos procesales u otros
cometidos por Abogados conminados con penas por la Ley Cornelia; o por las ampliaciones que sta
experiment; cuya publicacin seala este autor es probable que obedeciera a la frecuencia de las injusticias
que se cometan en esta materia. En dichos delitos incluye:
1. Proponer al Juez que aceptase ddivas o aceptarlas ste para dar o no dar un determinado fallo.
2. Proponer a una persona que aceptase ddivas o aceptarlas ella para influir sobre el Juez a fin de que diera
o dejara de dar un determinado fallo.
3. Proponer a una persona que aceptase ddiva o aceptarlas ella para decidirse a interponer o dejar de
interponer una acusacin criminal o para prestar o dejar de prestar testimonio en la correspondiente causa y
4. Corromper a un testigo mediante ddivas o aceptarlas ste para resolverse a prestar una declaracin falsa
o dejar de prestar una verdadera, esto es, supuestos de cohecho en el mbito judicial como el mismo
MOMMSEN indica o, desde una perspectiva actual, instrucciones por precio a la comisin de delitos contra la
Administracin de Justicia; o bien su comisin en s, tambin por precio; sean de prevaricacin, sean de falso
testimonio, sean de acusacin o denuncia falsas o incluso de trfico de influencias en el mbito judicial.
Tambin en este grupo ubica MOMMSEN lo que l denomina cohecho propiamente procesal; sancionado
como un hurto grave; delito privado cuyo conocimiento corresponda al pretor y que implicaba la percepcin
de dinero o de cosa que lo valiera a cambio de la promesa de entablar un proceso pblico, privado o fiscal en
contra de alguien o a cambio de la promesa de influir para que uno ya entablado viniera a favorecer a
determinada persona, siendo el perjudicado de esta suerte el que ejercitaba la "accin de calumnia" contra el
que haba sido corrompido, que era el demandado. Se cometa cohecho asimismo cuando se reciba dinero o
cosa equivalente a cambio de la promesa de desistir de entablar cualquier proceso, siendo demandante
entonces el que compraba el silencio y demandado el corrompido, no representando ningn obstculo para
ejercitar la accin el hecho de que tambin hubiera cometido un acto reprensible el comprador o corruptor, sin
perjuicio adems de que al mismo tiempo que se entablaba esta accin para perseguir el cohecho como delito
privado, pudiera sustanciarse otra entendida no como accin por causa de delito, sino como condictio, con el
objeto de pedir el demandante que se le devolviera lo entregado, que quedaba sin efecto en el caso de que se
declarase que tambin el corruptor era infame.
Suele sealarse, sin embargo, que el actual delito de cohecho es la versin moderna del crimen
repetundarum del Derecho Romano, que parece nacer como delito basado en la estricta prohibicin de
aceptacin de regalos por un Funcionario en el ejercicio de su funcin, en relacin con el cumplimiento de
cualesquiera actos del cargo. En relacin con l, que MOMMSEN vincula a la aceptacin de ddivas y las
extorsiones ejecutadas por Funcionarios, seala este autor que la corrupcin o soborno de los empleados
pblicos no fue considerada e Derecho Romano como un delito particular. La aceptacin de regalos por parte
de los funcionarios a cambio de realizar o dejar de realizar algn acto propio de su cargo slo estuvo
sancionada en las antiguas leyes bajo la prohibicin general de recibir dinero. Y al enumera la Ley Julia un
nmero de supuestos singulares de esta especie entiende que hizo una cosa superflua, por cuanto el motivo
al que hubiera obedecido la percepcin del dinero no aumentaba la penalidad del acto, lo que posteriormente
s se cambi cuando empez a medirse y graduarse la pena en atencin a diversas circunstancias. En estos
casos, por otra parte, no produca efectos jurdicos el hecho de que la inmoralidad fuese o comn a las dos
partes que intervenan en el soborno, quedando autorizado el sobornador para reclamar del Magistrado
corrompido la devolucin de lo que haba entregado, aun cuando el soborno hubiere sido el fundamento de su
acto.
Incluso en las leyes de tiempos posteriores, donde en cierto modo se lleg a considerar como un negocio
lcito la compra de cargos pblicos, dir MOMMSEN que el soborno se observaba como un hecho censurable
ms que punible, castigndose de modo leve.
El crimen repetundarum, que lleg a incluir la aceptacin de ddivas, la apropiacin indebida, la extorsin, la
concusin, el cohecho, delitos cometidos en materia de impuestos, etc., vinculado a la prohibicin genrica de
enriquecimiento de los funcionarios y la consiguiente accin de reclamacin; "condictio" de lo entregado por el
particular se traslad a las Leyes Calpurnia y Junia, pareciendo la citada Ley Calpurnia dada por Lucio
Calpurnio Pison en el ao 149 a. C. la primera ley romana que de modo general regul esta materia.
Posteriormente, el Derecho Germnico vincular el injusto de la figura ms a la compra venta en s del
ejercicio de la funcin pblica, en relacin con la adopcin de acuerdos contrarios a los deberes del cargo,
considerndose tambin antecedentes de la construccin actual, en cierta medida, las figuras de la baratera
medieval y de la simona cannica.
Bases Tericas de la Corrupcin
El Fenmeno de la Corrupcin. Todo Estado est llamado a tomar decisiones (al igual, que en la actuacin de
los particulares). Ello, se debe a la diversidad de obligaciones, que tiene para con la sociedad. Estas
decisiones implican montos involucrados, sectores implicados, perodos y regmenes polticos.
De esta forma estas obligaciones convertidas a funciones, se van incrementando, a medida, que las
exigencias de la poblacin van aumentando, y cuando esto sucede, mayores sern los espacios de actuacin
de las personas encargadas de ejercer estas funciones y por ende, mayor el peso del poder que ostente.
Estos espacios de actuacin se van a traducir en decisiones, y estas decisiones van a ir adquiriendo gran
importancia cuando mayor sea el monto econmico involucrado, as, por ejemplo, podemos distinguir entre
una decisin puramente administrada, como la de multar a una persona por no tener actualizada su licencia
de funcionamiento, una decisin administrativa, pero de gran envergadura, como la contratacin de una
empresa privada para la realizacin de una gran obra pblica, de la de una decisin poltica, como la de
orientar la dacin de una Ley, que beneficie a un lobby de empresas financieras. Cada uno de estos espacios
de decisin, en la medida que van a involucrar a una persona o personas.
Fue la lectura de los artculos antes citados, de FRANCISCO LAPORTA y ERNESTO GARZN VALDS la
que me condujo a plantearme el problema que estoy intentando abordar en estas lneas: Hay ms
corrupcin en las democracias o en los regmenes totalitarios? La razn de mi inters, hay que buscarla en la
diferente respuesta, que, entiendo, ambos autores dan a esta interrogante. En efecto, LAPORTA, concluye,
respecto de las relaciones entre corrupcin y democracia, afirmando que, "Un estado democrtico de derecho,
es el sistema poltico que menos favorece la corrupcin y es el sistema poltico, que mejor lucha contra la
corrupcin. Obviamente, admite LAPORTA, esto no quiere decir que en las democracias no haya corrupcin,
sino, simplemente que, en las democracias las condiciones para la corrupcin son tendencialmente menores,
que en las dictaduras; que si en un sistema democrtico, se producen casos de corrupcin, stos se darn en
algunos intersticios del sistema, a los que no haya llegado bien el efecto democratizador; y, que en las
democracias se est en disposicin de descubrir con cierta facilidad los casos de corrupcin.
Por su parte, GARZN VALDS comienza su trabajo criticando dos perspectivas muy frecuentemente
adoptadas en el estudio del fenmeno de la corrupcin: Por un lado, la que denomina "perspectiva de la
modernizacin", la cual sostiene que cuanto mayor sea el grado de desarrollo o de modernizacin de una
decisin poltica, tanto menor, habr de ser el grado de corrupcin. Con palabras de GARZN, la realidad
cotidiana de los pases altamente industrializados ha puesto de manifiesto la falsedad de esta tesis.
La segunda perspectiva es la denominada "de la moralidad", la cual en una de sus versiones tiende a
establecer una cierta correlacin entre mayor democracia y menor corrupcin, o lo que es lo mismo,
entre dictadura y corrupcin. GARZN, no duda en sealar, que dicha correlacin no es empricamente
sostenible y aade, basndose en JOHN ELSTER, que "es significativo que haya habido menos corrupcin
bajo STALIN, que bajo los regmenes soviticos o rusos subsiguientes, y que las democracias occidentales
abunden en ejemplos de corrupcin gubernamental.
Podra decirse que la discrepancia que acabo de apuntar entre LAPORTA y GARZN, no es tal, pues
mientras LAPORTA se mueve en el plano normativo no habla de las democracias, tal y como realmente
existen, sino, de la democracia como modelo ideal de organizacin, afirmacin que se mueve en el terreno
emprico. Sin embargo, siendo esto ltimo en gran medida verdad, no es menos cierto, que, LAPORTA parece
sostener, que, en las democracias "en las realmente existentes" los casos de corrupcin son anecdticos
comparados con los existentes en los pases dictatoriales. As, dir, segn hemos visto, que "si en un sistema
democrtico se dan casos de corrupcin tendern a darse predominantemente en algunos intersticios del
sistema, a los que no ha llegado el efecto democratizador". Y, anteriormente, haba afirmado que "en las
dictaduras la corrupcin es tendencialmente ms intensa que en las democracias. La presunta "mano dura" de
los dictadores, no sirve, sino para evitar que se sepa lo que sucede bajo todo el caudal de decisiones
arbitrarias de las que no se responde ante nadie. Y, lo que sucede digmoslo sin paliativos, es que se roba, a
manos llenas.

Ciertamente, no es fcil establecer comparaciones fiables entre los niveles de corrupcin reales existentes en
las democracias tal y como existen "con las graves divergencias con respecto al modelo normativo ideal, en
las que tanto insiste FERRAJOLI, por ejemplo" y los existentes en los regmenes dictatoriales. No es fcil
comparar datos reales. En primer lugar, porque existe una absoluta falta de informacin veraz en las
dictaduras. De Ah que, en muchas ocasiones, cuando se constata que se conocen ms casos
de corrupcin en pases democrticos, que en pases totalitarios, queda preguntarse, si es cierto, que en las
democracias hay ms corrupcin o es que simplemente se conoce mejor la realidad. Puede ocurrir, que no
haya ms corrupcin, sino que haya ms informacin; aunque tambin podra ser que efectivamente hubiera
ms corrupcin y adems se conociera mejor. En segundo lugar, porque no hay estadsticas mnimamente
fiables. Adems, si se trata de comparar el nivel de corrupcin existente en un mismo pas; por
ejemplo Espaa; en diferentes momentos de sus historia poltica "la dictadura Franquista y la democracia", a
las dificultades anteriores, hay que aadir una tercera relacionada, con la ms que probable existencia de
cambios, en factores externos decisivamente influyentes en la realidad de cada pas, de tal modo, que la
razn ltima, de un hipottico mayor nivel de corrupcin en la Espaa democrtica, que en la Espaa
franquista, probablemente habra que buscarla en determinados cambios operados en la realidad poltica y
econmica mundial, precisamente durante los primeros aos de instauracin de la democracia en Espaa, y
no en la democracia en s. Por tanto, la reflexin, que aqu estoy proponiendo no va a desarrollarse en un
terreno emprico. No es una reflexin de corte sociolgico, que descanse en un
riguroso conocimiento emprico de la realidad.
La cuestin que estoy abordando es de otra ndole. Estoy plantendome si existen factores caractersticos de
los regmenes democrticos, por lo tanto, no presentes en una dictadura, porque puedan favorecer la
corrupcin genuinamente democrtica, o quiz ms propiamente, de costes necesarios de la democracia.
Me van a permitir que comience con una larga cita de ALEJANDRO NIETO, porque refleja meridianamente el
problema que yo quiero plantear, si bien, adelanta, adems, una respuesta al mismo, con la que no me siento
especialmente identificado.
De las consideraciones que anteceden se deduce sin lugar a duda que la corrupcin democrtica ofrece unos
caracteres especficos muy distintos de dictatorial o socialista; un dato mucho ms importante que la
corrupcin cuantitativa de sus prcticas: lo que, de veras interesa, no es tanto conjeturar, si
el poder constitucional extorsiona, hoy ms o menos, que lo haca antes el franquista, sino conocer los
factores propios de la corrupcin que se desarrolla en un estado democrtico. La presencia de partidos
polticos y de sindicatos, la celebracin de elecciones, la necesidad de que los ciudadanos abandonen
intermitentemente sus ocupaciones privadas, para dedicarse a la gestin de la cosa
pblica, profesionalizacin de la carrera poltica y sindical, son factores que inciden muy pesadamente en las
prcticas corruptas tradicionales, prestndoles un color democrtico caracterstico.
Recuerdo que mi punto de partida sobre este tema radicaba en la asuncin de la corrupcin como un
fenmeno. Permanente, no existe nicamente, por lo tanto, en los regmenes totalitarios o dictatoriales.
Democracia y Corrupcin no son trminos incompatibles, como tampoco, lo son democracia y prevaricacin,
democracia y asesinato o democracia y fraude fiscalcabria en consecuencia, al rgimen poltico de un
determinado pas imaginario como" democracia con un alto grado de corrupcin" sin necesidad de; asumiendo
planteamientos esencialistas, que nos recordaran a la tesis de ARISTTELES antes vista; decir, que no nos
encontraramos ante una "no democracia". Y sin embargo., me parece que no sera consistente calificar aun
pas en principio democrtico con altsimos niveles de corrupcin como democracia corrupta, pues parece
innegable que en la expresin "democracia corrupta" hay algo de auto contradictorio; sin lugar a dudas por la
presencia en la citada expresin de dos palabras con carga emotiva favorable y por otro lado, "democracia
con una fuerte carga emotiva favorable; y por otro lado, "corrupta", con una no menos fuerte carga emotiva
pero de carcter negativo; pero, tambin porque como ha sido sostenido por diferentes autores, la corrupcin
socava las bases del estado de derecho y puede acabar implicando la quiebra de la necesaria lealtad
democrtica, al sustituir el inters pblico por el privado, negar los principios de igualdad y de transparencia, y
favorecer el acceso privilegio y secreto de ciertos agentes a los medios pblicos, de tal modo que cuando la
corrupcin alcanza un nivel de extraordinaria gravedad" que cuestiona la separacin de poderes,
la independencia del poder judicial, el papel mediador de los partidos polticos", podra ocurrir, que fuera
ilusorio, seguir hablando de democracia, incluso de democracia corrupta.
Tenemos, por lo tanto una primera hiptesis a barajar; cabe hablar de" dictaduras corruptas y no cabe hablar
de: "democracias corruptas, lo cual indica, que la relacin con la corrupcin es diferente entre la dictadura y la
democracia.
Este supuesto, me parece que un modo til de intentar avanzar en la respuesta a la pregunta, que hemos
planteado consistira en determinar en primer lugar, cules son las causa de la corrupcin, para
posteriormente analizar si esas causas se dan y con qu peculiaridades en los regmenes democrticos. Con
respecto a la primera cuestin, voy a seguir la clasificacin de las causas de la corrupcin propuesta por
LAPORTA.
Distingue LAPORTA. Entre causas genricas, causas especficas, y la que denomina, causa ltima de la
corrupcin. Asimismo, hace una mencin a la ecuacin bsica de KLAITGAARD que seala una triple
formacin formal o estructural de la corrupcin.
a.- Causas Genricas. Entiende LAPORTA por causas genricas de corrupcin aquel conjunto de
circunstancias sociales y econmicas muy abstractas que parecen favorecer la aparicin de la corrupcin y
citas las siguientes:
1.- Rpido crecimiento econmico y modernizacin como consecuencia de un cambio de valores, de la
aparicin de nuevas fuentes de riqueza y poder y de la paralela expansin de la Administracin
 2.- Incremento sensible de las oportunidades polticas, en relacin con las oportunidades econmicas, de
modo que la poltica se convierte en un medio de promocin profesional y social.
3.- Cambio en el marco, en el que se desarrolla la actividad econmica, por ejemplo, mediante apertura de
una economa autrquica a la competencia internacional y el consiguiente incremento de oportunidades
econmicas en un contexto competitivo y desconocido.
4.- Desequilibrio institucional entre el protagonismo de algunos agentes y los recursos necesarios para
desempear su papel, que puede conducir a buscar dichos recursos mediante prcticas poco ortodoxas.
b. Causas Especficas. Para determinar un conjunto de causas ms especficas, que pueden favorecer la
corrupcin, LAPORTA se basa en a propuesta realizada por una renombrada especialista en estas cuestiones.
ANNE DEYSINE, quien sugiere las siguientes:
1. Salarios pblicos de bajo nivel.
2. Provisionalidad de la funcin jurdica
3. Ausencia, debilidad o escasa probabilidad de sanciones; bien por falta de reproche legal, por falta
de sanciones legales, por ineficiencia.
4. Sobre regulacin administrativa o ineficacia de gestin; que puede servir de estmulo a la prctica
de comportamientos corruptos.
5. Gran magnitud econmica de las consecuencias de la decisin pblica por tomar.
6. Doble lealtad del Servidor Pblico (Lealtad al pblico y lealtad a la organizacin que puede haber
contribuido a su promocin a la condicin de Servidor Pblico)
7. Falta de competitividad o inexistencia de mercado abierto en relacin con la decisin del Servidor.
8. Defectos en la organizacin burocrtica que pueden redundar en falta de control interno.
c. Condicin formal de la Corrupcin. LAPORTA formula su "triple" condicin formal de la corrupcin a partir
de la denominada por ROBERT KLAITGAR, ecuacin bsica de la corrupcin y que rezaba del siguiente
modo:
"Corrupcin es igual a monopolio de la decisin pblica ms discrecionalidad de la decisin pblica
menos responsabilidad (en el sentido de obligacin de dar cuentas) por la decisin pblica"
Como seala LAPORTA esta ecuacin nos dice que la corrupcin florecer en aquellos contextos en los que
las decisiones pblicas se toman en rgimen de cuasi monopolio, con amplias facultades discrecionales y sin
mecanismos estricto de rendicin de cuentas. Por el contrario las prcticas corruptas encontraran serios
obstculos, cuando los agentes decisores reflejan la pluralidad existen en la sociedad, cuando su margen de
decisin est fijado normativamente, y cuando los criterio de control y rendicin de cuentas son estrictos.
d. Causa ltima. Si hablamos de comportamientos humanos y esto es lo que estamos haciendo al hablar de
la corrupcin, cualquier construccin que parta de una concepcin moral- liberal, que asume que los seres
humanos son agentes morales racionales, debe rechazar cualquier anlisis de las causas de la corrupcin,
que finalizara tras exponer las causa genricas las especfica y la triple condicin formal de la corrupcin,
pues , el anlisis de los contenidos jurdicos, polticos, econmicos y sociales, que puedan favorecer las
prcticas corruptas, no pueden servirnos para derivar necesariamente de ellos, la realizacin de dichas
prcticas. Desde una perspectiva liberal los individuos no estn determinados, y si incurren en prcticas
corruptas no es porque se halla abierto el pas, a la economa internacional. La organizacin burocrtica sea
radicalmente ineficiente o gocen de amplios mrgenes de discrecionalidad a la hora de adoptar decisiones por
las que adems no debern rendir cuentas. Si incurren en prcticas corruptas es porque han tomado esa
decisin; la de realizar un comportamiento corrupto. Y esta es la causa ltima de la corrupcin, a la que alude
LAPORTA, la conducta deshonesta del actor pblico. Sus palabras son muy elocuentes.
En ltimo trmino la corrupcin se da nica y exclusivamente porque un individuo sea cual sea su entorno,
toma la decisin de realizar una accin determinada, la accin corrupta y esta es la razn, por la que siempre
existir corrupcin: no hay sistema de control posible ni ningn antdoto tan eficaz, como para impedir
totalmente una opcin individual de este tipo. En todo caso ese sistema o ese antdoto tendrn mucha
ms fuerza si son internos al individuo (educacin, convicciones etc.) que si son meramente externos.
La cuestin que nos tenemos que plantear a continuacin es, si alguna de estas causas se da solo o con ms
fuerza en contextos democrticos. No voy hacer un anlisis exhaustivo de la totalidad de ellas pues, me
interesa centrar mi atencin en la denominada ecuacin bsica de la corrupcin y en las que LAPORTA llama
condicin ltima de la corrupcin.
Probablemente, dentro de las que hemos denominado causas genricas, la segunda es decir, el incremento
sensible de las oportunidades polticas en relacin con las oportunidades econmicas de modo que la poltica
se convierte en un medio de promocin profesional y social y la cuarta el desequilibrio institucional entre el
protagonismo de algunos agentes y los recursos necesarios para desempear su papel, que puede conducir a
buscar dichos recursos mediante prcticas poco ortodoxas, pueden darse ms en regmenes democrticos
que en las dictaduras. Ciertamente, la democracia implica y esto no dudo en presentarlo como uno de
sus activos, una apertura de la actividad poltica y sindical a la totalidad de la ciudadana; ese acceso a la
actividad poltica a sectores sociales, a los que la poltica les est vedada en las dictaduras, lleva implcitas
nuevas vas de promocin personal y profesional, y la posibilidad de utilizar la actividad poltica como medio
de enriquecimiento personal. Nuestra investigacin, sobre este punto, sera, que estamos ante un problema
inseparable de la idea de democracia, coste, por otro lado, compensado, con creces, por las ventajas
asociadas a esa democratizacin de la vida poltica.
Por otro lado, es verdad que, en la democracia se puede dar ese desequilibrio institucional entre el
protagonismo de algunos agentes y los recursos necesarios, para desempear su papel, que pueden conducir
a buscar dichos recursos mediante prcticas poco ortodoxas. Esta es la razn, por la que muchos partidos
polticos en diferentes pases democrticos se han visto tentados a buscar vas ilegales de financiacin. Creo,
que aunque se trata de un problema de extraordinaria gravedad, no es irresoluble ni constituye un elemento
necesario en las democracias.
De redundancia las causas que hemos llamado especficas, es probable, que la tercera, ausencia, debilidad o
escasa probabilidad de sanciones, bien por falta de reproche social, por falta de sanciones legales, o por
ineficiencia; est ms presente en las democracias que en las dictaduras. Es igualmente probable que la
sexta doble lealtad del Servidor Pblico (lealtad al pblico y lealtad a la organizacin que puede haber
contribuido a su promocin a la condicin de Servidor Pblico); se d, sino con algunas caractersticas
peculiares. Creo, sinceramente, que nos encontramos ante uno de los fenmenos ms preocupantes de las
actuales democracias, que refleja la debilidad del compromiso de los ciudadanos con la comunidad, y la
sustitucin de esa lealtad a la comunidad, por otra profesada a determinadas organizaciones. La expresin
ms grave de este fenmeno se ha concretado en una "colonizacin" de la administracin, por los partidos
polticos.
Entrando en el anlisis de la ecuacin bsica de la corrupcin, podemos darla por buena: Mayor
concentracin en los procesos de toma de decisiones, mayor discrecionalidad en los decisores, y menor
responsabilidad por las decisiones tomadas, implican necesariamente mayor corrupcin. Tras analizar dicha
ecuacin, Laporta concluye de manera rotunda:
Si traducimos al lenguaje poltico los elementos de la ecuacin, en seguida caemos en la cuenta, de que
quin toma las decisiones en rgimen de monopolio personal, arbitrariamente y sin responder, ante nadie, es
lo que denominamos, arquetpicamente, un dictador. Cuando, por el contrario, observamos, cul es
la traduccin al lenguaje poltico de los trminos opuestos, a aquellos que forman la ecuacin () a nadie le
puede caber la ms mnima duda, de que todo ese conjunto configura un sistema de gobierno, al que
llamamos Estado democrtico de derecho.
Encuentro algunas ideas discutibles en la tesis de Laporta, sobre todo en la vinculacin que establece, por un
lado, entre discrecionalidad de los decidores y dictadura, y por otro, entre ella y la democracia. Me parece
indiscutible, que un dictador goza de ms libertad para tomar sus decisiones, que aquella de la que puede
gozar cualquier gobernante en un rgimen democrtico. Sin embargo, es discutible, que esa discrecionalidad
de la que gozan los dictadores sea traspasable a todos sus funcionarios y operadores jurdicos. Quin goza
de ms discrecionalidad: Un Juez en una dictadura o en una democracia? No me atrevo a dar una respuesta
tajante a sta y a otras preguntas similares. GARZN VALDS, sin embargo, no duda en afirmar que en
los sistemas democrticos, jueces y legisladores gozan de un amplio margen de discrecionalidad, y sostiene,
que adems, es un rasgo positivo de los estados democrticos, pues es consecuencia del deseo democrtico,
de que los operadores jurdicos, tengan en cuenta los intereses de los ciudadanos. Y, por ello entiende que las
democracias son ms vulnerables a la corrupcin.
En relacin con la mayor o menor necesidad, que tienen los decisores en una democracia y en una dictadura
de rendir cuenta por sus acciones, creo, que nos encontramos de nuevo ante un asunto complejo. Puedo
coincidir con Laporta en que en las dictaduras la presunta "mano dura" de los dictadores apenas si ha servido
para ocultar los casos de corrupcin; pero, sin embargo, no es menos cierto que en la democracia no se ha
encontrado una buena solucin al respecto. Por ejemplo, la experiencia espaola muestra que
el Cdigo Penal no es el mejor instrumento para combatir la corrupcin. En efecto, el conocimiento de graves
casos de corrupcin condujo a la tipificacin, en el citado cdigo de conductas corruptas, como el denominado
"trfico de influencias", no habindose aplicado dichas figuras con la frecuencia prevista. En ese sentido,
algunos penalistas, han apuntado que el derecho penal resulta inapropiado, por forzado y afortunadamente
riguroso, para el control de conductas, que se mueven con propsitos ilcitos, pero, que se desenvuelven en el
terreno de la ambigedad, tan esquivo a la dogmtica penal.
Por ltimo, y para finalizar, en relacin, con la que hemos llamado "causa ltima de la corrupcin", la conducta
deshonesta del actor pblico, la decisin del decisor, de violar un deber posicional, de actuar deslealmente,
parece obvio que la solucin pasa por potenciar los mecanismos internos de adhesin al sistema, por
fortalecer el compromiso tico, de todo tipo de decisores, por estimular las fuerzas que sostienen a la
comunidad, y aun asumiendo o queriendo asumir, que ese compromiso tico con la comunidad, que
esa adopcin del punto de vista interno, es ms fuerte en una democracia, que en una dictadura, no dudo en
sealar, que nos encontramos ante uno de los puntos dbiles de los actuales sistemas democrticos.
Para autores como KLITGAARD y GRONDONA, la primera, generalmente se da en pases desarrollados, y la
segunda es una de las causas del problema del atraso en un pas subdesarrollado.
Conceptualizacin en relacin con la funcin pblica y burocrtica. Las nociones clsicas de la corrupcin se
basaban en un concepto ms amplio, de la que se maneja, actualmente, esto en razn, a que segn lo
expuesto, por autores como PLATN, ARISTOTELES, TUCIDIDES y MAQUIAVELO, utilizaron el trmino para
referirse menos, a las acciones de los individuos, que a la salud moral del conjunto de la sociedad. El juicio se
basaba en los trminos de distribucin de la riqueza y del poder, de la relacin entre dirigentes y seguidores,
de las fuentes del poder y el derecho moral de los gobernantes a gobernar; o en el "amor a la libertad" de un
pueblo, en "la calidad del liderazgo poltico y la viabilidad de los valores o del estilo poltico", y, para
MAQUIAVELO, en la virtud. La poltica era concebida como un proceso social que trascenda el conflicto de
intereses especficos y se destacaba los fines y las justificaciones del poder poltico, as como, los medios
empleados para su uso o su consecucin. Para TUCIDES, la conquista ateniense de MELOS sacrificaba la
razn a una reivindicacin autojustificada de la necesidad de conquista e implicaba la corrupcin del Estado.
Las variaciones sobre estos temas clsicos han llegado hasta nuestros das: Han definido la corrupcin como
"la prdida de la capacidad de lealtad", sugiere que MAQUIAVELO podra haber visto la poltica conflictiva
de Estados Unidos, en los aos sesenta y setenta como una de esas vigorosas disputas que fomentan la
virtud.
En la actualidad, en la medida que la nocin de corrupcin ha venido dejando de lado la poltica, como nica
forma de conceptuarla, se han venido esbozando nuevos conceptos basados en que el acto corrupto, se
refiere actualmente, a unas acciones especficas de individuos especficos (aquellos que ocupan cargos
pblicos) y en ciertas definiciones, aquellos que pretenden influir en ellos. La definicin de la corrupcin se ha
convertido en un proceso de definicin de las clasificaciones de la conducta.
Conceptualizacin en relacin a la clasificacin de la Conducta. Fundamentalmente, sostienen que la
corrupcin, es el abuso de un cargo, del poder y de los recursos pblicos para obtener beneficios personales,
el problema, es bajo, qu criterios se puede definir abuso, que significa pblico o privado y beneficios, para
ello algunos tericos han utilizado encontrar algunos criterios bsicos que han
denominado objetivos entendindose como aquellos, que se basan en los Reglamentos o Leyes, otros
proponen definiciones subjetivas o culturales, basados en el argumento que el inters pblico recogido en las
leyes, es demasiado vago y que las mismas leyes en muchos casos no gozan de legitimidad, por lo tanto
estos consideran a la opinin pblica y a las normas culturales como una manera de evaluar el significado de
la corrupcin.
Para los que definen la corrupcin desde el punto de vista de la conducta consideran que la opinin pblica y
los criterios culturales son importantes, pero, insuficientes, toda vez que estos varan de acuerdo a los
segmentos sociales, es por ello, que se piensa que "si al analizar el contexto y propsito de un acto, la mejor
opinin y moralidad de la poca, juzga que dicho acto implica el perjuicio de un beneficio pblico, para
satisfacer uno privado, entonces ser considerado corrupto".
Es por ello, que adoptan las definiciones "objetivas", las mismas que se adaptan a las categoras perdurables,
como son las que se centran en los cargos pblicos y el inters pblico.
Concepto sobre la Corrupcin
Corromper significa daar, alterar, echar a perder, viciar, pervertir. Cambiar el propsito originario de una cosa,
que deviene en algo negativamente considerado por la moral social. Siguiendo ese sentido la definicin
actual, generalizada entre los expertos en la materia, la corrupcin es el uso de la posicin y el poder pblicos
para fines ilegtimos, inmorales, ilegales o diferentes a lo formalmente establecido.
Creemos que para una ms exacta definicin, se debe tener en cuenta, un sentido laxo de lo que corresponde
a lo pblico. Pues lo pblico no necesariamente es un ministerio de gobierno de una nacin que debe decidir
el destino de los fondos encomendados por su pueblo. Pblico tambin es la direccin de un gremio o
un sindicato, o el accionar de una empresa de servicios pblicos, aunque sea una empresa privada.
Es decir, todas aquellas funciones y estructuras que tienen que ver con lo pblico y la poltica. Esto es, el bien
comn, la cosa pblica, sino de "todos", por lo menos de "los muchos".
No hay que olvidar tampoco que la mayora de las veces en un hecho de corrupcin estn involucradas
personas que no pertenecen al mundo de lo pblico, sino al mundo privado. Como es la tipologa clsica del
"cohecho". En cuyo caso esos privados seran corruptores y por lo tanto tambin susceptibles de derecho
penal.
Muchas veces hemos escuchado decir en nuestro pas Per, que el problema de nuestro pas es la corrupcin
y que sta ha invadido al Estado. De esta forma, sostienen, se ha conformado un Estado perverso, manejado
por una clase poltica tambin perversa cuyo objetivo es llenarse los bolsillos y estafar a la sociedad.
Sostenemos aqu en cambio, que estas proposiciones nos dejan una imagen distorsionada de la realidad.
Una imagen en la que nuestra sociedad, ingenua y pasiva, se encuentra condenada al fracaso debido al mal
manejo que de ella hacen un grupo "los polticos" y a una institucin "el Estado".
Como parsitos que viven y manipulan a nuestra sociedad, esta "clase" poltica no ha sabido llevar a la
sociedad al puerto que merece.
De esta manera, con una visin muy conveniente a una sociedad que se victimiza a s misma, que quiere
transferir su culpa, se soluciona el difcil problema que significa comprender la complejidad de la situacin
argentina en todas sus dimensiones.
Permitindonos, por otro lado, volver a la cmoda y calmada resignacin de nuestros asuntos privados.
Sostenemos aqu que la causa de la corrupcin que reina en nuestro sistema no debe buscarse solo en el
Estado, sino en la sociedad.
A pesar de las visiones ms hegelianas (Hegel, 1975), el Estado no nace de la nada, de una idea o en forma
descendente, sino que se desprende necesariamente de una sociedad. El Estado es una continuacin y un
componente de todo el sistema social. Y si el Estado baila al ritmo que la sociedad le marca, lo que se impute
a ste, tendr que hacerse cargo aqulla.

La Corrupcin y su procedimiento en nuestra Sociedad

Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la corrupcin generalizada en
la administracin pblica, las pagan las mayoras de nuestros pueblos, los de siempre, los ms pobres, los
olvidados, y es claro que nadie contribuye a beneficiarlos, a mejorar sus niveles de vida, lo que justificara
todo este afn, todo este empeo, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la corrupcin administrativa
en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro de otras consecuencias del problema, las cuales se
reflejan en otros mbitos, como el poltico, y tienen una gravedad insospechada por cuanto restan credibilidad
a nuestros sistemas polticos.
Segn el autor, las consecuencias de la corrupcin en la administracin pblica pueden ser tanto positivas
como negativas, veamos:
a) Consecuencias Positivas: stas se refieren a la forma en que las altas esfera sociales hacen permisible la
corrupcin con los argumentos siguiente:
1.- Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de una suma extra, otorgada por los interesados
en el rpido despacho de un expediente, impulsa al empleado pblico a trabajar con ahnco, diligencia y
prontitud simplificando trmites, minimizando las regulaciones e incluso dedicndole horas extraordinarias
al trabajo.
2.- Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de sobresueldo a favor
de servidores del Estado injustamente pagados.
3.- Que ese sobresueldo informal favorece la actividad econmica de conformidad con el principio de las
demandas inducidas.
4.- Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto corrupto constituye un ahorro que le
aporta capital a inversionistas potenciales.
5.- Que enriquecimiento al vapor, aunque ilcito, es un modo de penetrar y ampliar, en los pases en procesos
de desarrollo, el crculo estrecho que encierra a la rancia oligarqua, activando en consecuencia la movilidad
social.
b) Consecuencias Negativas: en stas se considera a la corrupcin como perniciosa y elemento desintegrante
de la sociedad, la corrupcin administrativa pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de
la nacin y naturalmente afecta a la propia seguridad nacional.
Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades pblicas, llega un expediente de una denuncia de
corrupcin en la que una cantidad de canales de riego no fueron construidos pero fueron pagados a los
supuestos constructores, en realidad est sucediendo no slo que se viol la ley ni que el Estado perdi un
cantidad ms o menos importantes de recursos sino, sobre todo, que una cantidad importante de hombres y
mujeres de nuestros campos se han quedado esperando esas obras para cultivar y cosechar sus pequeos
sembrados y con su producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus familias.
El fenmeno de la corrupcin o enriquecimiento ilcito en la administracin pblica peruana ha alcanzado
dimensiones desproporcionadas producto de una voluntad poltica permisiva ante la depredacin del erario
pblico y la ineficacia de nuestra legislacin para sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de
sus funciones se enriquecen ilcitamente.
Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo pblico y al trmino del mismo no sean ya millonarios,
creando de esta forma un negativo precedente para las futuras generaciones, y socavando la moral de todo
un pueblo que flaquea en la consistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupcin.
Para Robert Klitgaard la corrupcin ha sido a veces atribuida a la continuacin del sistema de patronazgo
explotador existente en las sociedades tradicionales.
Se ha observado con frecuencia, "escribi el cuentista poltico y africanista John Waterbury", que la bsqueda
de proteccin respecto a la naturaleza, a la violencia y a las exacciones de gobiernos arbitrarios y
depredatario era un tema constante en la vida social de las llamadas sociedades tradicionales. "En los
gobiernos corruptos que pueden encontrarse hoy en muchos pases, "los pobres del tercer mundo pueden
haber intercambiado una forma de vulnerabilidad por otra."
Por varias razones de tipo cultural e histrico, entonces las sociedades difieren en sus tradiciones,
costumbres, normas de conducta.
Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos de corrupcin que se
encuentran a travs de los pases.
Veamos ahora qu pasa con la corrupcin en nuestras democracias latinoamericanas. Un factor crucial para
entender nuestros regmenes de gobierno es que stos no son una construccin sui generis sino un
trasplante, en donde el rgano ha generado particulares formas de adaptacin al cuerpo social.
Esta forma de gobierno, que podemos llamar democracia moderna o poliarqua y ha tenido su origen en el
cuadrante noroccidental del planeta, ha cobrado en nuestros pases una forma muy distinta que creemos
merecedora de un anlisis especfico (que ya ha comenzado) por parte de la Ciencia Poltica.
La nica institucin comparable con las democracias del primer mundo son las elecciones. El resto de
las instituciones democrticas como los tribunales, la separacin de poderes, los pesos y contrapesos, el
electorado ilustrado, la libertad de expresin e informacin, la existencia de informacin alternativa, el
sometimiento pleno del poder militar sobre el civil, la igualdad real de oportunidades, la igualdad ante la ley,
etc. estn ausentes o sumamente deterioradas.
Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras democracias la brecha entre
estas instituciones formales que guan la conducta y la conducta real de los individuos es demasiado grande.
Estas prcticas informales, separadas de lo que en realidad debera ser, van progresivamente dejando de ser
prcticas aisladas, desviaciones nfimas a la regla, para transformarse poco a poco en instituciones informales
de uso cada vez ms generalizado.
La Corrupcin es un fenmeno extendido y comn en nuestro pas debido a la ausencia de mecanismos
de control interno adecuados, por el sometimiento al poder poltico que histricamente ha existido en la
institucin as como por la ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios judiciales. Por
ello, se realiz un anlisis aproximativo de la corrupcin en el Poder Judicial en la perspectiva de los factores
antes sealados.
El Per es quiz uno de los pases que mejor ilustra, durante la dcada de los noventa, el
indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el mbito jurisdiccional, de esperanza de cambio y
realidad retardataria en el terreno de las estructuras judiciales. La perversin y frustracin del proceso de
reforma judicial desarrollado bajo el rgimen fujimorista precisamente evidencia, de manera harto
dramtica, dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al inicio haber despertado entusiasmo y
adhesiones, no fue en esencia otra cosa, como a la postre se hizo patente, que un instrumento de
sometimiento de la magistratura a los designios de una camarilla corrupta y vida de perpetuarse, por va
autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado.
Desde luego, no es que la corrupcin judicial surgiera con el rgimen fujimorista. El mal preexista e inclusive,
en diversos momentos de las dcadas precedentes, algunos estudiosos llamaron la atencin sobre su
presencia y aun sobre la amenaza que representaba, para el sistema de justicia como un todo, su eventual
extensin incontrolada. Sin embargo, las dimensiones alcanzadas y las formas bajo las que se present en
los aos noventa, son tales que an siguen llenando a la ciudadana de estupor e indignacin.
Vinculada estrechamente al ejercicio del poder, la corrupcin parece ser una presencia constante en
la historia de la humanidad. Lord Acton, catlico liberal y catedrtico de la universidad de Cambridge, acu a
fines del siglo XIX una frmula que se ha hecho clebre: en una carta dirigida al obispo Mandel Creighton,
fechado el 3 de abril de 1887, sostuvo que el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe
absolutamente. Ha habido, pues, corrupcin siempre, porque siempre ha habido poder entre los hombres, y
cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados, los actos corruptos han tendido a
desbordarse fuera de todo control.
Conviene advertir, sin embargo, que la "corrupcin" tena antes un sentido mucho ms amplio que el que
tiene actualmente, desde Platn y Aristteles hasta Maquiavelo, esto es, desde la Antigedad clsica
hasta el Renacimiento, el trmino se utilizaba para referirse menos a las acciones de los individuos que a la
salud moral del conjunto de la sociedad, por lo que se destacaba aspectos tales como los trminos de
la distribucin de la riqueza y del poder, de la relacin entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del poder,
y el derecho moral de los gobernantes a gobernar, o tambin el "amor a la libertad" de un pueblo. De all
que, por ejemplo, para Tucdides, la toma ateniense de Melos, desprovista de otra justificacin que la mera
necesidad de conquista, implicaba la corrupcin del Estado.
Segn hace notar Joaqun Gonzles, en realidad el entendimiento cabalmente moderno del fenmeno
reclama, como un elemento esencial, la distincin de res publica y mbito privado, propia de las sociedades
complejas que instauran rganos de poder con capacidad autnoma de decisin. En el mismo sentido se
pronuncia Michael Johnston, para quien las concepciones modernas de la corrupcin se basan en la idea de
roles explcitamente pblicos, dotados de poderes limitados y sujetos a obligaciones impersonales.
As, mientras no se reserv una esfera ntima como derecho de las personas, sustrada a la injerencia del
Estado, mientras no se afirm el valor de lo individual en contraste con el comunitarismo de las primeras
formas de organizacin poltica, mientras no surgi un aparato estatal distinto de la persona del soberano y
sujeto a determinadas restricciones y lmites, no poda hablarse con propiedad de corrupcin. Como afirma
Johnston, un autcrata absoluto no puede ser corrupto en el sentido moderno del concepto, hasta que se
imponga ciertas limitaciones a su poder.
Como quiera que fuere, situado plenamente en nuestro tiempo, se constata que, a pesar de la gran atencin
que en los ltimos aos concita la corrupcin y de las numerosas nociones y perspectivas presentadas, su
conceptuacin sigue siendo problemtica, mostrndose como fenmeno proteico y clandestino, de difcil
aprehensin intelectual. Y es que, como ha sealado PHILP, nadie ha logrado dar con una "definicin
concisa" y universalmente satisfactoria, no obstante que la bsqueda de definiciones ha sido desde hace
mucho tiempo un rasgo de los debates conceptuales y polticos sobre la corrupcin.
Albert Calsamiglia, entre otros autores, ha llamado la atencin acerca del relativismo del concepto. Al reservar
un lugar de importancia a una teora de la corrupcin que pretenda resolver problemas prcticos, el
estudioso espaol sostiene que esto no ser posible sin tener en cuenta las condiciones y las prcticas
sociales sobre las que (tal teora) se proyecta. Se sigue de aqu que la corrupcin es relativa a unas
prcticas sociales, lo que exige aceptar que la misma conducta puede considerarse corrupta en una
sociedad y no corrupta en otra.
La peor corrupcin que ha vivido el Per, por su gravedad, magnitud y generalizacin. Lo que impero en los
noventa fue un rgimen poltico ntegramente dedicado a saquear los recursos del estado, en un pas con el
50% de pobreza y 20% de extrema pobreza. Un rgimen que diseo para ello un engranaje perverso
maquiavlico, sin ningn tipo de lmite o escrpulo: crmenes, extorsin, violaciones de derechos humanos,
control y manipulacin de instituciones, compra de medios de comunicacin, trfico de armas, narcotrfico,
operativos psicosociales, etctera. Y engranaje que busco y logro, adems cmplices en todos los sectores y
mbitos del pas.

La Corrupcin Pblica
La Corrupcin se identifica con el abuso de una determinada posicin de poder del que deriva la consecucin
de una ventaja patrimonial. Est en ocasiones surge como consecuencia de la propia utilizacin ilcita del
cargo. Frecuentemente, sin embargo, el comportamiento corrupto se asocia al de quien, como corruptor,
pretende obtener una determinada utilidad que solo quien ostenta aquella posicin puede proporcionarle, lo
que intenta conseguir de la entrega de una cantidad de dinero.
Aunque el fenmeno de la corrupcin no interese o no debiera interesar desde un punto de vista penal, al
menos dogmticamente, por el enriquecimiento patrimonial o el provecho de otra ndole en que se traduce,
sino por el perjuicio que genera para intereses individuales o supraindividuales, merecedores y necesitados
de tutela, la importancia que merece la contribucin del corruptor como elemento determinante en el proceso
que se desarrolla trata de ponerse de relieve con las ltimas propuestas legales ms relevantes en esta
materia en el mbito europeo, como muestran el Artculo 1 del Convenio de lucha contra la corrupcin de
agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE de 1997, el
Artculo 3 del Covenio relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados
funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unin europea, tambin de
1997, o el todava poco atendido Artculo 3 de la Accin Comn de la Unin de 22 de diciembre de 1998
sobre la Corrupcin en el sector privado.
De hecho, y aunque con diferente terminologa, a la hora de afrontar la incriminacin de estas prcticas en el
mbito penal interno, la prctica totalidad de legislaciones distingue tpicamente la conducta de ambas partes
y adopta los diferentes conceptos de corrupcin pasiva y corrupcin activa.
En el Cdigo Penal espaol, que, con otra terminologa, hasta la fecha slo ha contemplado La incriminacin
del delito de cohecho en el ejercicio de un cargo pblico, el Artculo 43 y, en un contexto particular, el nuevo
Artculo 445 bis; aborda de forma especfica el tratamiento de la conducta del particular que corrompe,
intenta corromper o atiende la solicitud de corrupcin del funcionario pblico. Los anlisis de este precepto
siempre han subrayado la necesidad de vincular su interpretacin con la que propone para la figura de
cohecho pasivo. Sin embargo, su consideracin tpica autnoma abre el debate sobre una sustantividad de la
que, de mantenerse, habran de derivarse diferentes consecuencias que incrementaran el mbito de
actuacin penal hasta lmites quizs en exceso lejanos respecto de los que permiten perfectamente garantizar
los intereses que ha de tener en cuenta el legislador cuando se enfrenta a la corrupcin en este campo.
La idea de este trabajo surge tras el conocimiento de diversos procesos judiciales en que se plantea la
sancin del particular como autor de un delito de cohecho activo, pero, al mismo tiempo, y por el
comportamiento que en s da lugar a dicha calificacin, tambin como inductor o cooperador en el delito que
finalmente, en ejercicio de su cargo, comete el funcionario pblico a quien se retribuye.
Tngase en cuenta que en la discusin que sin duda va a tener que plantearse doctrinalmente sobre el modo
de incorporar a nuestro Derecho penal las propuestas internacionales en el mbito de la corrupcin en el
sector privado en relacin a delitos de administracin desleal, alteracin de precios, relativos al mercado y los
consumidores o societarios, la misma ha de tener presente, en primer lugar, el debate sobre la necesidad o no
de prever especficamente alguna figura que abarque un mbito de tutela diferente del que ya se pueda
entender comprendido en base a la teora de la participacin por la actual regulacin de dichos delitos y, en
segundo lugar, si, siendo necesaria la previsin, ello va a implicar una mera reordenacin punitiva de carcter
agravatorio o bien la proteccin de u nuevo bien jurdico y, en consecuencia, la obligacin de acudir a un
concurso de delitos para abarcar el desvalor total de un hecho a cuyo contenido de injusto se ha respondido
hasta ahora la aplicacin exclusiva de alguno de aquellos delitos.
Este debate apenas se plantea, al menos hoy, en el mbito de nuestro vigente delito de cohecho activo,
bsicamente por la consolidacin de su consideracin particularizada ya desde hace tiempo en un precepto
diferente del que describe el cohecho pasivo. Sin embargo, el planteamiento ha de ser similar. Lo que en este
trabajo pretende abordarse no es tanto la conveniencia o no de su consideracin autnoma; que pueda ser
acertada por criterios preventivos para resaltar la incriminacin de la conducta del corruptor o dogmticos para
abarcar conductas que no pueden subsumirse en el campo de la induccin o de la participacin intentada o
asignar penas ms graves a las que s tienen acogida en l; cuanto la cuestin de lo que significa esa
tipificacin autnoma y, en tal sentido, la concrecin de cul es el objeto de tutela del cohecho activo, cul su
naturaleza jurdica y, lo que aqu ms interesa, cul el contenido de su injusto, vinculado o no al de una
conducta de participacin en un hecho ajeno, que habr que concretar. Todo ello como consideraciones
previas al objetivo final de estas reflexiones fijado en el anlisis de las relaciones concursales del cohecho
activo con los preceptos de posible aplicacin, alternativa o conjunta, cuando la conducta pretendida del
funcionario, en caso de que sea delictiva, se lleva a cabo.
El delito de cohecho activo en el contexto de la corrupcin en la administracin pblica.
El Diccionario de la Lengua editado por la Academia Espaola define la corrupcin como la "accin y efecto
de corromper o corromperse", esto es, la accin y efecto, en la tercera acepcin del trmino, de "sobornar a
alguien con ddivas o de otra manera"; sobornar, se dir, es "corromper a alguien con ddivas para conseguir
de l una cosa". La definicin que present el informe italiano realizado con motivo de la
decimonovena Conferencia de Ministros de Justicia europeos celebrada en la Valetta en 1994, invirtiendo el
enfoque, aluda a la corrupcin como el comportamiento de personas con tareas pblicas o privadas, que
lesionan sus obligaciones para conseguir ventajas injustificadas de cualquier clase. Ha sido tambin definida
en el punto dos de la Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo sobre una poltica de
la Unin en materia de lucha contra la corrupcin, de 21 de mayo de 1996, como "Todo abuso de poder o
irregularidad cometida en un proceso de decisin a cambio de un incentivo o ventaja indebidos". E la doctrina
son usuales definiciones centradas en la idea de utilizacin de un poder otorgado por un tercero en inters
personal del cesionario, distinto del que persigue el titular del poder cedido.
Lo cierto es que no existe un concepto unvoco o unitario de corrupcin, que depende de la intencin de cada
observador, aunque con carcter general en casi todos los intentos de definicin aparecen normalmente tres
elementos el abuso de una posicin de poder, la consecucin de una ventaja patrimonial a cambio de su
utilizacin y, aunque explcitamente no acostumbra a sealarse, el carcter secreto del pago, ponindose
relieve la necesidad de concurrencia de dos partes para que la misma pueda perfeccionarse pero, frete a la
acepcin lingstica inicialmente transcrita, primando de forma lgica desde un punto de vista de lesividad
material la perspectiva que atiende a la posicin de quien ostenta el poder decisorio ms que a la de quien
trata de compensar econmicamente la utilidad pretendida.
Puede sin duda aludirse a la corrupcin desde un punto de vista econmico, tico, jurdico, lingstico, moral,
psicolgico o sociolgico. Son muy diferentes las causas que la generan, as como las estrategias para su
contencin. Pero si en algo existe consenso es en al necesidad de afrontar la misma tanto desde posiciones
represivas como preventivas, concibiendo la corrupcin desde una perspectiva global que no la ubique de
forma exclusiva en el campo penal.
El fenmeno de la corrupcin, analizado desde una vertiente jurdico-penal y vinculado cada vez en mayor
medida al mundo de la criminalidad organizada, se extiende a numerosos aspectos de la vida pblica,
particularmente en el mbito econmico en relacin a cuestiones tales como la tutela de la libre competencia,
el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados y poltico, sobre todo en aspectos
vinculados a procesos electorales. Ello deber tenerse en cuenta cuando trate de delimitarse el contenido de
injusto de la misma, de difcil sustantividad sin referencias al campo en que se desarrolla, en cuanto que la
utilizacin de esa posicin de poder a que se haca referencia habr de adquirir relevancia nicamente en
funcin de los distintos intereses que pueda menoscabar.
Con todo, sigue siendo su presencia en el funcionamiento de la Administracin Pblica la que quizs mayor
atencin haya merecido por parte de la opinin pblica y, en lo que aqu nos interesa, tambin de las
diferentes legislaciones penales de nuestro derecho histrico, del derecho comparado as como de nuestra
normativa actualmente vigente.
Seala Nieto Garca que la corrupcin pblica empieza cuando el poder que ha sido entregado por el Estado
a una persona a ttulo de administrador pblico; o sea, para gestionarlo de acuerdo con lo intereses
generales; no se utiliza correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de su mandantes,
para obtener un enriquecimiento personal. Y SABN dir que estamos ante la utilizacin de potestades
pblicas en inters privado, cuando ste difiere del general a que toda actuacin pblica se debe por mandato
constitucional. De nuevo en ambas definiciones se atiende no a la utilizacin de dinero con corruptores, sino a
la del poder con fines lucrativos, y en ello no dejar de insistirse. Adems, tambin en ellas se destaca la
importancia de que dejar de insistirse. Adems, tambin en ellas se destaca la importancia de que el abuso
de poder conlleve la realizacin de una actuacin ilcita. De ah que una cuestin a la que no ha de prestarse
mayor atencin es la que hace referencia a lo que el propio Nieto Garca denomina cultura del regalo, que
nada debe tener de malo en s, entendido como gesto de deferencia y agradecimiento, en reconocimiento a
desvelos y cuidados no comprendidos, por ejemplo y como l mismo seala, en los honorarios de un mdico.
Ciertamente la corrupcin como prctica extendida; no se sabe en qu medida; en lo que aqu interesa, puede
lesionar valores bsicos del Estado social y democrtico de Derecho, afectar a la confianza del ciudadano en
el sistema o quebrantar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe llevar la discusin sobre el
modelo cultural que quiere adoptarse y si en l se quiere o no integrar este fenmeno. Pero, al margen de
discusiones de carcter tico, social o incluso jurdico, pretender una sociedad incorrupta recurriendo al
Derecho Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas de corrupcin ni es posible
criminolgicamente ni deseable poltico-criminalmente, desde los principios que lo informan.
Por eso, se han realizado numerosos e interesantes estudios sobre el fenmeno de la corrupcin en este
mbito, destacando aspectos vinculados a los efectos daosos de la corrupcin y su implicancias
econmicas, as como aspectos criminolgicos, con especial atencin a estadsticas y al estudio de la
considerable cifra negra de estas prcticas, motivada principalmente por la ausencia de vctima individual,
pero sigue siendo la principal dificultad del analista la consecucin de un concepto que permita enfocar el
problema, al menos en nuestro caso, desde una perspectiva que se integre en la consecucin de los fines que
le son propios al Derecho penal.
Y aunque vinculndolos a este fenmeno se puedan tratar de explicar los fraudes ilegales, la malversacin,
las negociaciones prohibidas, etc., o incluso la creacin de determinados delitos de mero enriquecimiento
ilcito, con diferentes denominaciones segn las diversas normativas, el delito de cohecho contina siendo
una figura central de la corrupcin en el marco de los delitos contra la Administracin pblica, cuyo mbito de
aplicacin es objeto de permanente discusin.
Aproximacin a la incriminacin del cohecho activo en el cdigo penal. Apuntes Terminolgicos sobre el
concepto de Cohecho Activo
La definicin de Cohecho conforme al Diccionario de la Lengua Espaola es la de "accin y efecto de
cohechar o sobornar a un funcionario pblico", en tanto el trmino cohechar se define, en su primera
acepcin, como "sobornar", corromper con ddivas al Juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier
Funcionario Pblico, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide".
En nuestro Cdigo Penal vigente el Captulo V del Ttulo XIX dedicado a los delitos contra la administracin
pblica aparece rubricado con la expresin "Del Cohecho", abarcando los Artculos 419 a 427. Figura
delictiva de creciente aplicacin por los tribunales de Justicia, se seala, no obstante, que siendo el que ms
se comete de entre los delitos contra la Administracin Pblica, ms del noventa por ciento de los supuestos
de cohecho no tiene vida procesal y, en consecuencia, queda en la impunidad. La importancia que concede a
la misma el legislador aparece refrendada, sin embargo, por la pena que se prev, la mayor de las previstas
en el Ttulo XIX, de difcil explicacin como se ir comprobando.
Del Cohecho se dice que encabeza el grupo de infracciones delictivas comnmente denominadas de
corrupcin, enderezadas a la obtencin de un beneficio habitualmente econmico y articuladas en torno al
elemento comn de la instrumentalizacin del cargo con fines ajenos a los pblicos. Se ha sealado incluso
que es la mxima expresin del concepto de corrupcin, hasta identificarse en cierto modo con su esencia,
tanto desde un punto de vista objetivo, en cuanto si corrupcin es abuso y desviacin de poder, la forma ms
daina de este fenmeno es la que afecta al ejercicio del poder pblico, manifestacin directa de
la soberana , que socava los cimientos del concepto mismo de democracia como subjetivo en cuanto la
traicin a los principios que deben regir la actuacin de quien ha sido encargado por el cuerpo social para
desempear ciertas funciones o velar por determinados intereses de carcter pblico se hace especialmente
reprochable, con independencia ahora del contenido que se quiera atribuir a esta ltima expresin.
Obsrvese que de nuevo en ambas apreciaciones; como en la mayora de las aproximaciones al concepto
que se produzcan; se acenta el comportamiento del funcionario pblico, frente a la definicin idiomtica
cifrada en la accin de corromper y, por tanto, en la conducta del particular.
En todo caso, en la regulacin espaola, y ello es comn a gran nmero de legislaciones; aunque
minoritariamente haya textos que slo contemplen la conducta, si se quiere, corrupta, ambos
comportamientos, del funcionario y del particular, aparecen expresamente contemplados. Por un lado, en los
Artculos 419 a 422, 425 y 426. Por otro lado, en los artculos 423, 424 y 427.
Si bien se ha destacado que la nica nota compartida por todos los tipos de cohecho no es otra que la idea de
corrupcin, al margen de la constatacin de otros elementos comunes, que obviamente claro que los hay, o de
la fundamental distincin entre cohecho propio e impropio, interesa en este trabajo insistir en la distincin
entre lo que se conoce como cohecho pasivo y cohecho activo.
Sea por motivos penolgicos sea por otras razones en las que posteriormente se insistir, la prctica totalidad
de las legislaciones penales diferencian tpicamente la conducta del funcionario de la del particular, que lleva a
la doctrina; pero tambin incluso a numerosos textos penales, aunque no al nuestro; a adoptar para
describirlas los diferentes conceptos de cohecho pasivo, el referido al funcionario, y activo, el referido al
particular.
Esta terminologa, claramente descriptiva del modo en que se ha entendido tradicionalmente la funcin de
cada uno de los sujetos en el proceso delictivo se cuestiona, sin embargo, cuando se observa que la iniciativa
puede tambin provenir del funcionario que, en tal sentido, adoptar una actitud activa; lo cual en el mbito
penal espaol conduce al legislador de 1944 a incorporar a los tipos de cohecho pasivo y activo,
respectivamente, las conductas de solicitar y aceptar solicitudes; que produce en cierta medida una
mixtificacin de conductas, dir algn autor, en cuanto al cohecho pasivo se aade una conducta activa y al
activo una pasiva. Con independencia de las crticas que hayan podido formularse contra la previsin de la
sancin penal para el particular que cede a la solicitud del funcionario, lo cierto es que cada vez en mayor
medida se tiende a romper con la terminologa tradicional y aludir simplemente a los trminos de cohecho
cometido por funcionario y cohecho cometido por particular. Con una u otra terminologa, de cualquier modo
deben quedar fuera del mbito de aplicacin del cohecho activo; y aun comprendiendo sta conducta en que
la iniciativa no parte del particular, sino del funcionario, abarcadas en nuestro texto punitivo con la expresin
"atender las solicitudes de las autoridades o funcionarios"; todos aquellos supuestos en que la relacin se
plantea en trminos de exigencia o imposicin que, sin duda, han de remitir a la figura de la concusin y al
correspondiente tipo penal en que se entienda pueda encajar la misma, sea en el mbito de las coacciones,
sea en el de la estafa o los fraudes y exacciones ilegales, sin que sea posible aceptar la distincin entre
cohecho activo y corrupcin propiamente dicha, en relacin a las conductas del particular, y cohecho pasivo,
colusin o concusin, en relacin a las conductas del funcionario, como pretende algn autor.
En otro orden de cosas, legalmente se viene prestando especial atencin en los ltimos tiempos al fenmeno
de la corrupcin en el mbito de la delincuencia transnacional; frente al que la normativa espaola ha tratado
de adaptarse a las propuestas internacionales surgidas en el marco de la Organizacin para la Cooperacin
y Desarrollo Econmico, la Unin Europea, el Consejo de Europa o la Organizacin de Naciones Unidas,
vinculado, no obstante, a aspectos econmicos. A l no se va hacer referencia especfica en este trabajo, bien
entendido que en cuanto forma de corrupcin administrativa debieran poder extrapolarse, al menos
parcialmente, las consecuencias de lo que aqu se mantenga y sin perjuicio de las necesarias matizaciones
que exige esa vertiente econmica; en especial, en cuanto a la interpretacin del objeto de tutela.
Hay que citar el Convenio de 25 de junio de 1997 relativo a la lucha contra actos de corrupcin en los que
estn implicados funcionarios de las Comunidades europeas o de los Estados miembros de la Unin Europea,
ratificado por Espaa el 30 de noviembre de 1999 y el Convenio de 17 de diciembre de 1977 relativo a la
lucha contra la corrupcin de agentes extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, ratificado
por Espaa el 3 de enero de 2000, como las dos propuestas internacionales ms importantes en este mbito.
A ellos puede aadirse el Convenio de Estrasburgo de 27 de enero de 1999 relativo a la corrupcin, siguiendo
las recomendaciones adoptadas en la 19. Conferencia de Ministros de Justicia Europeos, en el marco del
Consejo de Europa. El Artculo 3 del primero de ellos seala que "A efectos del presente Convenio constituir
corrupcin activa el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o d, directamente o por medio de
terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para ste o para un tercero, para que cumpla o
se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin o un acto en
el ejercicio de su funcin". El apartado 1 del Artculo 1 del segundo indica que "Cada Parte tomar las
medidas necesarias para tipificar como delito segn su derecho el hecho de que una persona
deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase,
directamente o mediante intermediarios, a un debido, pecuniario o de otra clase, directamente o mediante
intermediarios, a un funcionario pblico extranjero para ese funcionario o para un tercero, con el fin de que el
agente acte o se abstenga de actuar en relacin con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de conseguir
o de conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realizacin de actividades econmicas
internacionales".
Como respuesta al compromiso surgido con la ratificacin de ambos Convenios se introduce en el Cdigo
Penal espaol el nuevo artculo 445 bis. En l que contiene similares elementos tpicos que el delito de
cohecho activo recogido en el artculo 423 objeto de atencin en estas pginas, se aaden elementos por lo
general contenidos en los delitos de cohecho pasivo, como la posibilidad de cometer el acto a travs de
intermediarios y la obtencin de un beneficio para s mismo o para un tercero, as como elementos propios
derivados de la normativa internacional y reflejados en las expresiones "con el fin de que acten o se
abstengan de actuar en el ejercicio de funciones pblicas", "Para conseguir o conservar un contrato u otro
beneficio irregular" y "en la realizacin de actividades econmicas internacionales".
Prescindiendo de otras cuestiones que ahora no se pueden considerar s interesa destacar como subraya
CEREZO DOMINGUEZ que aunque el Artculo 1.2 del Convenio de diciembre de 1997 seala que "Cada
Parte tomar todas las medidas necesarias para tipificar como delito la complicidad, incluidas la incitacin, el
auxilio, la instigacin o la autorizacin de un acto de corrupcin de un funcionario pblico extranjero" y que "La
tentativa y la confabulacin para corromper a un funcionario pblico extranjero constituiran delitos en la
misma medida que la tentativa y la confabulacin para corromper a un funcionario pblico de esa Parte"; lo
que denota la especial intensidad con que se pretende la intervencin penal, que incluso podra abarcar
supuestos de cohecho activo impropio no contemplados por la normativa espaola e integrar stos con
cualquier prestacin incluso de naturaleza no econmica, ass como formas de participacin o de ejecucin
imperfecta en el mismo; en los Comentarios al Convenio se especfica que si cualquiera de los actos
enumerados no es en general punible segn el ordenamiento jurdico del Estado Parte no se exigir su
tipificacin respecto a la corrupcin del funcionario extranjero.
Con la salvedad de estas puntuales referencias que se acaban de hacer no va a ser objeto de atencin en
estas pginas el citado Artculo por entender que aun cuando el propio precepto remite a las penas del
Artculo 423 y, al menos en su primera parte, presenta una estructura muy similar a la de ste, la complejidad
que plantea su anlisis, a nuestro juicio, enlaza con la concrecin de su bien jurdico respecto al cual, y
aunque en un primer momento puede parecer referido al correcto ejercicio de la funcin pblica transnacional;
la perspectiva econmica aporta un elemento fundamental; y ya presente en la normativa de otras
legislaciones, como la alemana, la francesa o la suiza; que no permite un tratamiento unitario y exige un
estudio monogrfico que excede absolutamente el que se pretende aqu ahora.
Tngase en cuenta en todo caso, por una parte, que aunque sin duda va a ser la penalizacin de estas
conductas la tendencia en el posible futuro desarrollo de un Derecho penal de la Unin Europea, seguir
manteniendo un nico concepto; el de derecho activo; para definir conductas que pueden afectar
a bienes jurdicos muy diversos, adems de los equvocos que pueda generar, va a suponer constatar que si
bien dicho concepto refleja claramente la clase de conducta que pretende describirse; incitacin por precio a
una instrumentalizacin del cargo contraria al correcto desempeo de ste; no ocurre lo mismo con el
desvalor que trata de reflejar en cuanto al mismo no va a poder concretarse si no se especifica cul es el
desvalor de la conducta que desea obtenerse con la contraprestacin econmica, en cuanto nada tiene que
ver el correcto desarrollo de la libre competencia, por ejemplo, con el proceso de obtencin de una Resolucin
Administrativa a la que no detiene derecho, por ms que ambos puedan venir condicionados por la
interferencia de intereses econmicos. Y, por que las propuestas internacionales claramente expansivas y su
voluntad de que se consideren punibles incluso conductas de complicidad al cohecho activo implican la
sancin de comportamientos ciertamente muy distantes en punto a lesividad de dicho desvalor. De ah la
importancia en delimitar la autntica naturaleza jurdica de esta clase de conductas, lo que aqu se intentar
realizar en el mbito de aplicacin del Artculo 423CP.
Apuntes Legislativos sobre la tipificacin del Cohecho Activo
El Cdigo penal espaol contempla el delito de cohecho activo en su Artculo 42 cuyo tenor literal dice: "1.Los
que con ddivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades
o funcionarios pblicos sern castigados con las mismas penas de prisin y multa que stos. 2. Los que
atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios pblicos, sern castigados con la pena inferior en
grado a la prevista en el apartado anterior". Vinculado al de la de los funcionarios pblicos. Cul sea el objeto
de tutela de este precepto, cul su naturaleza jurdica y, lo que aqu ms interesa, cul el contenido de su
injusto vinculado o al de una conducta de participacin es lo que pretende estudiarse ahora como paso previo
al objetivo final del trabajo fijado en la concrecin de las relaciones concursales del cohecho activo con los
preceptos a aplicar cuando la conducta pretendida del funcionario pblico, en caso de que sea delictiva, se
lleva a cabo.
Este precepto, heredero de una larga tradicin como a continuacin se ver dentro de lo que significa el
mbito de la corrupcin pblica aborda un tratamiento especfico de la conducta de los particulares, bien es
cierto que muy vinculado a los funcionarios pblicos. Cul sea el objeto de tutela de este precepto; cul su
naturaleza jurdica y, lo que aqu ms interesa, cul el contenido de su injusto vinculado o al de una conducta
de participacin es lo que pretende estudiarse ahora como paso previo al objetivo final del trabajo fijado en la
concrecin de las relaciones concursales del cohecho activo con los preceptos a aplicar cuando la conducta
pretendida del Funcionario Pblico, en caso de que sea delictiva, se lleva a cabo.
El Cohecho Activo en la Legislacin Espaola
En las primeras referencias al delito de cohecho en la legislacin espaola, que encontramos tanto en el
Fuero Juzgo, primer ordenamiento positivo en que se introduce su regulacin, como en el Fuero Real o las
Partidas, aparece regulada esta figura de forma conjunta con la de la prevaricacin judicial, en la lnea de los
antecedentes que vinculan la misma al mbito procesal. As, dir la Ley XXIII del Ttulo XXII de la Partida 3ra.:
"Malamente yerra el juzgador que juzga contra derecho a sabiendas. E otros si el que da algo, o se lo promete
porque lo haga; sancionndose en la Ley XXVI del mismo Ttulo tanto al Juez que prevarica como al particular
que le corrompe: "Non de un ser sin pena los contenedores que corrompen a los Jueces que los han de juzgar
dndoles, o prometindoles algo porque juzguen completamente. El Soborno, dir Quintano, se configura
todava en esta poca como aditamento agravatorio de la prevaricacin, pero es cierto que se observa ya la
previsin de responsabilidad del particular, y si bien los postreros antecedentes romanos cifran lo que habra
de entenderse por contenido del injusto en el enriquecimiento ilcito no parece ser sta la orientacin de una
regulacin histrica espaola ms orientada, al menos en un primer momento, a la concepcin germana de
compraventa de un acto del cargo o incluso a la romana del fraude procesal.
El Cohecho Activo en el Derecho Comparado
Con una regulacin similar en cierta medida a la espaola, el Cdigo Penal Italiano, tras la reforma
experimentada en 1990, sanciona en los artculos 318 y 319 lo que equivaldra, respectivamente, a las figura
de cohecho impropio y cohecho propio (Corruzione per un atto d"ufficio y Corruzione per un atto contrario ai
doveri d"ufficio), sin distinguir sin embargo, en este caso, que el acto a ejecutar sea o no constitutivo de delito.
Al margen de otros preceptos, destinados a regular determinadas circunstancias agravantes; artculo 319 bis,
supuestos especficos de cohecho propio o impropio en el mbito judicial; artculo 319 y supuestos
atenuados de cohecho de los encargados de un servicio pblico artculo 320; es en los artculos 321 y 322
donde se sanciona el cohecho activo. Tngase en cuenta que el Cdigo italiano divide el Ttulo Segundo de
su Libro Segundo, dedicado a los delitos contra la administracin Pblica, en dos Captulos dedicados
respectivamente a los delitos de los Funcionarios y a los de los particulares, pero ubica en el primero de ellos
los delitos de cohecho referidos a las conductas de stos, lo que, sin duda, indica su vinculacin con las del
funcionario corrupto que ser quien, desde la interpretacin sistemtica del Cdigo, lesiones el
funcionamiento de dicha Administracin.
El Artculo 321 (pene per il corruttore) establece que la pena para el particular corruptor ser la misma que la
que corresponde al funcionario, excepto en los supuestos de cohecho impropio respecto a actos ya
ejecutados, en que no se prev pena alguna para aqul. Y el Artculo 322 (Istigazione alla corruzione)
contempla lo que equivaldra a nuestro intento de corrupcin, con independencia de que el funcionario acepte
o no la oferta o promesa, tanto en relacin con supuestos de cohecho propio como impropio; no para actos ya
ejecutados; sancionndose tambin en los prrafos II y IV los supuestos de instigacin por parte del
funcionario, en relacin con todas las conductas de los artculos 318 y 319.
Factores individuales
Desde el punto de vista de los individuos, la corrupcin sera consecuencia de situaciones que frustran el ideal
social de la persona, como la inequidad, la injusticia, la impunidad, llevndolos a privilegiar el bienestar propio
por sobre el bien comn que en esos casos no es tal; las personalidades con fallas narcisistas (a las que
observamos con cierta frecuencia en nuestra poca), con un self no suficientemente desarrollado, presentan
una escasa tolerancia a las frustraciones y una incrementada necesidad de suministros narcisistas; esto los
puede hacer caer en actividades corruptas y delitos (engaos, falsificacin de documentos); estos delitos
tienen por finalidad elevar la autoestima y sus deseos sin lmites y la condicin de "excepcionalidad" que se
adjudican, los pueden llevar a "saltear la ley" y los medios socialmente aceptados para la consecucin de
logros.
Dentro de las personalidades con trastornos narcisistas es un hecho muy conocido que las personalidades
antisociales presentan la mayor tendencia a recurrir a medios proscriptos para satisfacer sus propsitos;
desde el punto de vista psicopatolgico, a los mviles del narcisismo hay que agregar como particularidad
distintiva la bsqueda de un beneficio utilitario; por tanto, las personalidades con estas caractersticas seran
proclives a desarrollar actos corruptos; tambin las personalidades paranoides, que frecuentemente asumen
liderazgos organizativos, por sus caractersticas crticas a los otros y excesivamente indulgentes consigo
mismos, pueden derivar en la comisin de actos corruptos.
Factores Socioculturales y Personalidad.
Cada cultura configura un tipo de "personalidad bsica" (Kardiner-Linton). En nuestra poca encontramos que
los rasgos de las personalidades fronterizas se superponen y aparecen como una exageracin de las quejas
comunes y habituales de la gente normal, en relacin con el malestar social actual.
En efecto, sentimientos de prdida de identidad, crisis de los sistemas valorativos, intensas experiencias de
soledad y desamparo, son caractersticas de las personas en nuestras sociedades actuales. Los individuos
padecen desconcierto, sienten que las metas de la vida se vuelven inalcanzables, que las posibilidades para
sus hijos son escasas, y no encuentran suficiente apoyo social o psicolgico.
La vivencia personal es de fracaso, soledad, ansiedad, pesimismo y desesperanza.
Si bien es muy difcil sostener con rigor cientfico relaciones causales inequvocas entre los factores
socioculturales y los desrdenes de personalidad, empricamente puede sostenerse la idea de que algunos
cambios sociales traumticos pueden favorecer el desarrollo de estas patologas.

Cuando la crisis del orden social llega a extremos catastrficos, con una vertiginosa cada de los valores tico-
morales y empobrecimiento de amplios sectores de la poblacin, los individuos quedan expuestos a todo tipo
de sufrimientos. La situacin de exclusin social alcanza niveles dramticos, la inseguridad y la incertidumbre
hacen caer en una profunda desesperanza.

Esto puede provocar un derrumbamiento yoico que segn la fortaleza del psiquismo de las personas,
conducir a distintos grados de desestructuracin de la personalidad.

Factores sociales desfavorables pueden condicionar la vulnerabilidad de la personalidad, o bien, obrando

sobre personalidades vulnerables, propiciar el desarrollo de cambios y trastornos de la personalidad, as como
patologa del eje ansiedad, pnico, depresin, manifestaciones psicosomticas, suicidios.

Los efectos deletreos son ms intensos cuando impactan sobre sujetos que estn atravesando crisis vitales,
especialmente en la infancia y la adolescencia.

Factores Grupales y Socioculturales.

La Corrupcin es un fenmeno social que se da en agrupaciones humanas en crisis, en las que se produce un
abandono altamente generalizado de las normas e ideales que regulaban hasta entonces las conductas. Hay
una prdida de la cohesin social. Durkheim utiliz el trmino anomia para caracterizar estas situaciones
sociales. El concepto fue reformulado posteriormente por Merton (4) y ha sido desarrollado en nuestro medio
por el profesor Daniel Murgua.

Para Merton la realidad social comprende estructuras culturales y sociales. Las primeras corresponden a "la
serie organizada de valores normativos que ordenan las conductas que son comunes a los miembros de
una sociedad o grupo". La segunda indica " las normas institucionales que definen y regulan el modo
aceptable de alcanzar aquellos objetivos." De modo que en una sociedad hay una relacin entre las metas
culturales que ofrece a sus individuos y los medios institucionalizados convencionales, o sea los permitidos,
para alcanzarlas.

Una sociedad en la que pierden jerarqua los valores-metas, y en la que hay dificultad creciente para su
obtencin por medios convencionales legtimos, cae en situacin de anomia. Estas situaciones pueden
desencadenarse segn dos tipos de mecanismos: anomias de privacin, que se desarrollan en
aquellas sociedades en donde se produce una dificultad progresiva para el logro de fines, y anomias de
"xito o de prosperidad", que devienen en un contexto social en el cual todo resulta fcil de alcanzar o
resolver.

En las sociedades que sufren anomia de privacin, las tensiones anmicas se experimentan en todos los
sectores sociales y los individuos, agobiados por ellas, dejan de esforzarse para obtener xitos por medios
institucionalizados, y derivan hacia procedimientos no convencionales ni legtimos.

En las sociedades con anomia de prosperidad, las metas y expectativas son tan altas que no permiten a los
individuos estar satisfechos con lo logrado, a sus integrantes siempre se les exige y ellos a su vez se exigen
ms.

Por otra parte, alcanzar con facilidad metas que en principio parecen casi imposibles deriva hacia un
sentimiento de omnipotencia, que lleva a considerar que todo puede lograrse y a ignorar normas que regulan
las motivaciones y los deseos.

Vemos entonces que por ambos caminos se llega a situaciones semejantes, en el sentido de prdida de la
cohesin social, aliada al incremento de conductas desviadas en relacin con la laxitud de
los principios rectores vigentes y con mayor aceptacin de "esquemas genricos" inapropiados e ilegtimos.

Un aspecto a sealar es la generalizacin que se produce, en estas situaciones, en lo que respecta al

incremento de medios ilegtimos de consecucin de logros.

En efecto, las conductas "exitosas" de ciertos sectores de la sociedad conducen a socavar la legitimidad de
los medios convencionales, llevando a que las personas que resisten las presiones "anmicas" cedan,
situacin que favorece el desarrollo de un proceso dinmico sociocultural, que conduce al empeoramiento
progresivo de la estructura normativa.

La desviacin de la norma es cada vez ms frecuente en todas las clases sociales, y muchas veces es
coronada por el "xito." La sociedad "anmica", en vez de castigar con la censura moral a los transgresores,
los admira y premia por su "xito." Tienden entonces a generalizarse los medios ilegtimos de logros de metas
que a su vez devienen "norma".

La sociedad y los individuos se "psicopatizan." Tienden a surgir conductas psicopticas elaboradoras de

respuestas que, si bien apuntan a las mismas metas estimadas y aceptadas por el grupo, recurren para su
logro a medios ilegtimos y proscriptos.

Se producen as situaciones sociales en las que se exalta el individualismo narcisista a un nivel casi
adaptativo: el inters personal, el afn de poder, el xito material desmedido, en perjuicio de otros valores. La
pertenencia al colectivo aparece definida ms por el xito personal que por la participacin y la contribucin a
la sociedad.

Se constituye una "cultura del narcisismo", un retorno al principio del placer, con una flexibilizacin del sper-
yo que lleva a que los individuos busquen satisfacciones narcisistas por cualquier medio.

Esto tiene implicancias sobre la tica y la moral. Se tiende a pasar de una moral social regida por el bien
comn a una gobernada por el beneficio personal, que deriva fcilmente en corrupcin. Esto puede
observarse a todo nivel: en los dirigentes sociales, polticos, intelectuales y en el ciudadano comn,
impulsados por intereses, deseos de poder y ascenso social, que frecuentemente se deslizan hacia la
corrupcin, en todas sus formas conocidas.

Pasa a reinar la ley del "ms vivo", del "todo vale", es decir un funcionamiento social perverso, transgresor.
El Gobierno mismo puede dejar de ser el representante de la ley, si permite o tolera la impunidad y la
corrupcin.

Es lamentable decir que aquellos funcionarios que poseen un alto poder adquisitivo y una buena posicin
profesional as como un estatus y reconocimiento social se dediquen a la corrupcin condicin que es muy
grave que existan personas que estn predispuestas a ser corruptos.

Se trata de lo que denominamos la personalidad narcisista y antisocial; el rasgo fundamental de un narcisista

es el egocentrismo; es un patrn de lucimiento, y necesitan sentirse deslumbrados y sobrevalorando sus
capacidades. En la personalidad antisocial se destaca en el individuo la insensibilidad emocional, una
carencia de tica y un comportamiento basado en el engao y la manipulacin, sin remordimientos por las
consecuencias de sus actos; son personas a las que les gusta el poder, suelen ser extrovertidas y atentas
pero, todo pensando en su beneficio personal y conseguir lo que sea sin importar los medios. No quiere decir
que todas las personas con estos trastornos sean corruptas, simplemente destaco el elevado riesgo que
supone para una de estas personalidades enfrentarse a una situacin propicia para caer en la tentacin de la
corrupcin. La mayora de las veces el acto corrupto empieza con la idea de cometerse una sola vez, pero si
sale bien sirve como incentivo para continuar, como una adiccin. Vivimos en una sociedad donde nos exigen
muchsimos requisitos para acceder a puestos en empresas privadas (formacin, eternas fases
de entrevistas, desarrollo personal y mental).

Se concluye que los Funcionarios Pblicos que poseen Rasgos de Personalidad que los inclina a los actos de
corrupcin son aquellos que poseen rasgos de intolerancia y tirana y son impositivo y alienante; asimismo
son personas ansiosas, frustradas, irritables-agresivo; exhibicionistas y temerarias.

Tambin hemos podido detectar que los Funcionarios de la administracin Pblica cuyos rasgos de
personalidad son calculadores, discretos, aventureros y "seguro" en s mismo asimismo de rasgos suspicaz y
exceptivo; porque tiene tendencia a realizar excepciones y rechazo a la normas de conducta.

Por ltimo, los Funcionarios y servidores pblicos con rasgos de personalidad sin valores, inconforme e
indulgente as como flexible y tolerante al desorden y faltas; como son los utilitarios y no sentimentales,
deferentes y cooperativo con descontrol de vida y de un pensamiento concreto son disposiciones hacia los
actos de corrupcin

Por todo lo expuesto es conveniente que se evalu ms concienzudamente a los futuros funcionarios y
servidores de la administracin pblica con una evaluacin psicolgica que permitan establecer si estos tienen
propensin al delito o actos de corrupcin; y que, se considere los rasgos de personalidad de aquellos
postulantes al servicio civil pblico que tuvieran rasgos utilitarios, relajados y descontrolados de vida; debido a
que, existe la necesidad que los altos funcionarios del estado asuman un liderazgo tico y estratgico para
evitar actos de corrupcin de los operadores judiciales.

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Autor:
Jess Guillermo Montoya Ortlieb

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos107/corrupcion-funcionarios/corrupcion-

funcionarios3.shtml#ixzz4ZvEJyiC1