TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y CONTROL MATERIAL DE RESOLUCIONES

JUDICIALES

Mijail Mendoza Escalante* **

SUMARIO: I. Introduccin; II. Examen material de

resoluciones judiciales: planteamiento del problema; III.
Suspuestos de procedencia del examen material de
resoluciones judiciales; IV. Error de exclusin; V. Error en la
delimitacin del mbito de proteccin; VI. Error en la
resolucin del conflicto: control de la aplicacin del
principio de proporcionalidad; VI.1 La estructura del
principio de proporcionalidad; VI.2 Errores en su aplicacin;
VII. Omisin de control difuso y aplicacin errnea de
control difuso; VIII. El deber de proteccin del poder
pblico respecto a los derechos constitucionales; IX. La
procedencia del amparo contra resoluciones judiciales
lesivas de derechos constitucionales sustantivos por omisin
del deber de proteccin; X. Conclusin.

I. INTRODUCCIN

Los fines de los procesos constitucionales son la garanta de la primaca de la Constitucin y la

vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artculo II, Titulo Preliminar, Cdigo Procesal
Constitucional). Tal es la norma de apertura y, a la vez, la norma de clausura, de nuestro
ordenamiento procesal constitucional. Justamente, el garantizar la prosecucin de estos fines es la
funcin asignada a Tribunal Constitucional a travs de la resolucin de procesos constitucionales.
La consecucin de estos fines significa una extensin cualitativa y cuantitativa de la fuerza
normativa de la Constitucin. Cuantitativa, en tanto ello posibilita la extensin del examen de
normas y actos a la luz de aquel parmetro; cualitativa, en tanto ello proyecta o irradia los
principios y valores constitucionales del Estado constitucional democrtico sobre el resto del
ordenamiento. El cumplimiento pleno de estos fines exige la profundizacin de la funcin del
Tribunal Constitucional.
Son diversos los aspectos que con este propsito pueden formularse respecto a cada una de las
competencias del Tribunal, a diez de aos de su instalacin; sin embargo, de ellos, es la que
concierne a la tutela jurisdiccional de los derechos constitucionales la que demanda un
tratamiento inmediato con vistas a una profundizacin de la justicia constitucional. Con tal
propsito, en el presente trabajo se aborda el tema del control material de resoluciones judiciales.
Sin embargo, dada la amplitud del mismo, nos circunscribiremos a delinear los supuestos tpicos
*
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en Derecho
Constitucional y Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, Asesor del
Tribunal Constitucional.
**
El presente trabajo ha sido publicado en la Gaceta del Tribunal Constitucional N. 4, octubre diciembre, 2006, en
http://www.tc.gob.pe. El autor agradece a la direccin de la misma la autorizacin para su publicacin.
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de error en las resoluciones judiciales a la luz de los derechos constitucionales, es decir, de los
supuestos en que queda habilitada la competencia del Tribunal de examinar resoluciones
judiciales, en cuanto al fondo de lo resuelto por ellas, siempre y cuando resulten errneas desde el
punto de vista de los derechos fundamentales.
Una interpretacin constitucionalmente adecuada de la funcin del Tribunal Constitucional en
atencin a las caractersticas histrico-culturales de Per y Latinoamrica demanda un activismo
judicial frente a una conducta de autocontencin judicial, a modo de poltica de la jurisdiccin
constitucional en el contexto de democracias incipientes o precarias, como la nuestra, pues slo
de esa forma la Constitucin desplegar plenamente su fuerza normativa y los derechos
fundamentales proyectarn su efecto de irradiacin en el ordenamiento jurdico en su integridad.
Por ello, la funcin de la Tribunal Constitucional debe ser valorada en ese concreto contexto
histrico en el que ha sido situado. Desde tal perspectiva, la funcin y misin del Tribunal
Constitucional peruano slo puede ser el de un activismo constitucional judicial. Cierto es que,
ello no obstante, l debe ser desplegado en el contexto de una prudencia que evite que un
desatinado activismo judicial quebrante el propio cometido del Tribunal.

II. EXAMEN MATERIAL DE RESOLUCIONES JUDICIALES: PLANTEAMIENTO

DEL PROBLEMA

El punto de partida para el tratamiento de este problema reside en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional. Conforme a esta disposicin:

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con

manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia
y el debido proceso. ()

De la lectura de esta disposicin se infiere que el Cdigo ha adoptado la tesis de la procedencia

del amparo frente a lesiones de derechos de tipo procesal. El listado enunciativo de derechos
comprendidos bajo el de tutela procesal efectiva se reconduce slo a derechos fundamentales
de naturaleza procesal1. De esta forma, se acoge legislativamente la tesis que haba sido
desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigencia del
Cdigo, segn la cual la procedencia del amparo frente a resoluciones judiciales se circunscriba
a lesiones que afectan el derecho al debido proceso o alguno de los componentes que lo
conforman.
Esta opcin legislativa plantea no obstante el siguiente problema: Qu medio impugnatorio o
qu va procesal se puede emplear para el control de una resolucin judicial que resulta
manifiestamente contraria al contenido de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva, como
por ejemplo, la libertad de expresin, la libertad de trabajo, la libertad de religin, la libertad de
contratacin, etc.? Pinsese en una sentencia que luego de haber sido examinada, incluso a travs
del recurso de casacin, resulte contraria a este tipo de derechos fundamentales, esto es, cuando

1
El tercer prrafo del artculo 4 precisa los elementos que, de modo enunciativo, han de conformar el derecho a la
tutela procesal efectiva (Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que
se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a
los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.).
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el fondo de lo resuelto en el proceso ordinario, sea ste de naturaleza civil, comercial, societaria,
contencioso administrativa, laboral, cooperativa, penal, o de cualquier otra rea, sea contraria a
derechos fundamentales.
La regulacin del Cdigo Procesal Constitucional garantiza la tutela jurisdiccional frente a
resoluciones judiciales que han lesionado derechos de naturaleza procesal; sin embargo, no lo
hace frente a resoluciones judiciales que han lesionado derechos de naturaleza sustantiva. De ah
la necesidad de sugerir la incorporacin de esta lnea de razonamiento 2, pero en particular, lo que
concierne al objeto del presente trabajo: los supuestos de tal control.
Planteado as el problema, debe destacarse que la solucin que se proponga es independiente del
problema relativo a la forma de articular el acceso a la competencia del Tribunal Constitucional.
Esto se debe a que, tanto si se contina con el acceso ordinario a tal competencia a travs del
actual recurso de agravio constitucional, como tambin si se adopta un mecanismo de acceso
excepcional anlogo al writ of certiorari, resulta indispensable establecer los criterios bajo los
cuales habran de admitirse el control de resoluciones judiciales en cuanto al fondo de lo resuelto
en ellas, a la luz de los derechos fundamentales.

III. SUSPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL EXAMEN MATERIAL DE

RESOLUCIONES JUDICIALES

La competencia del Tribunal Constitucional de examinar resoluciones judiciales, en cuanto al

fondo de lo resuelto por ellas, es abordada con la advertencia de evitar convertirlo en
suprainstancia del poder judicial o en Tribunal de superrevisin, bajo el cual tenga que ser
examinada toda resolucin judicial3. No obstante lo acertado de tal observacin, l denota,
empero, un problema diferente: el de cules son los criterios que deben emplearse para
seleccionar un determinado nmero de casos del universo de los que resultan errneos a la luz de
los derechos fundamentales. Tal problema, empero, no ser objeto de tratamiento en el presente
trabajo. Una resolucin judicial puede ser errnea o deficitaria de derechos fundamentales, pero
ello no significa que necesariamente haya de ser revisada por el Tribunal Constitucional. Por el
contrario, se abordar una cuestin anterior: determinar cundo se est ante una resolucin
judicial deficitaria o errnea desde el punto de vista de los derechos fundamentales.
Los supuestos que pueden configurar casos de dficit de derechos fundamentales pueden ser los
siguientes:
- omisin de la aplicacin de un derecho fundamental, exigido por la naturaleza de la
controversia (error de exclusin)
- error en la delimitacin del mbito de proteccin del derecho fundamental (error por exceso
determinacin excesivamente amplia del mbito de proteccin- o error por defecto
determinacin restrictiva del mbito de proteccin del derecho fundamental-).
- error en la resolucin del conflicto (error en la aplicacin del principio de proporcionalidad)
- aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin, relevante en la resolucin de la
controversia (omisin de control difuso); y,
- aplicacin errnea de control difuso.

2
Es de destacar el caso Ccollcca Ponce (STC 3179-2004-AA/TC) donde el Tribunal Constitucional ha incorporado la
posibilidad del amparo frente a lesiones de derechos constitucionales distintos a los de naturalaza procesal.
3
Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, cit., 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung,
Mnchen, 1997, pp. 188 y ss.
 4

IV. ERROR DE EXCLUSIN

Un error de esta naturaleza puede presentarse cuando en el proceso ordinario la controversia es

resuelta omitiendo la aplicacin de un derecho fundamental, el cual, por la naturaleza de la
controversia o sus caractersticas, deba haber sido aplicado. En otros trminos, el error reside en
la indebida exclusin de una norma de derecho fundamental de las que el juez ha empleado como
premisa mayor el parmetro normativo- en la resolucin de la controversia.
Supuestos de este tipo se plantean en procesos donde el juez resuelve la controversia desde una
perspectiva marcadamente legalista, aplicando nicamente el marco legal relevante (cdigo civil,
cdigo de comercio, cdigo del nio y del adolescente o, en general, de cualquier norma
sustantiva), de modo que el marco normativo de derechos fundamentales, no funge de parmetro
en la resolucin de la controversia.
A modo de ejemplo de este supuesto puede mencionarse la sentencia sobre un caso de imputacin
de abuso sexual resuelto por el Tribunal Constitucional alemn 4. Una dama haba manifestado en
medios de televisin haber sido abusada sexualmente por su padre. Ante ello, ste entabl contra
su hija un proceso civil, solicitando se ordene a sta se abstenga de continuar con la
manifestacin de tales expresiones por considerarlas lesivas al derecho al honor del padre. El
Tribunal revoca la resolucin de la jurisdiccin ordinaria por considerar que lesiona la libertad de
informacin de la hija y su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, debido a que
haba omitido haber examinado la controversia a la luz de estos derechos fundamentales 5, mas no
porque considerara que la informacin no lesion el honor del padre. La lesin provena de la
jurisdiccin ordinaria al haber omitido la consideracin de ciertos derechos fundamentales
relevantes en la resolucin de la controversia.

V. ERROR EN LA DELIMITACIN DEL MBITO DE PROTECCIN

El error de este tipo constituye un yerro en la subsuncin de la norma iusfundamental. Los

derechos fundamentales detentan un mbito de proteccin o contenido protegido. Tal mbito o
contenido constituye el supuesto de la norma de derecho fundamental.
Ahora bien, el error tiene lugar cuando en la controversia es resuelta desconociendo el mbito de
proteccin que pertenece al derecho fundamental en cuestin. Tal error se presenta en el caso en
que se extienda incorrectamente el supuesto de la norma de derecho fundamental a un acto u
omisin que no se encuentra comprendido por l. Se est en este caso ante un error por exceso: la
extensin indebida del mbito de proteccin de un derecho fundamental. Pero tambin, tal error
tiene lugar cuando se excluye un acto o una omisin del supuesto de la norma de derecho
fundamental, restringindolo indebidamente. Se est aqu ante un error por defecto: la restriccin
indebida del mbito de proteccin de un derecho fundamental.
Un ejemplo de la extensin incorrecta del mbito de proteccin del derecho fundamental se tiene
en el caso Blinckfer resuelto por el Tribunal Constitucional alemn 6. Blinckfer es el nombre del
semanario que demanda a la editorial Springer, solicitando que sta le indemnice por haberlo sta
boicoteado con la prohibicin a distribuidores y vendedores de revistas de distribuir dicho
semanario. La jurisdiccin ordinaria desestim la pretensin por considerar que la accin de
Springer constitua una manifestacin de libertad de expresin. El Tribunal revoca esa resolucin

4
BVerfGE 97, 391. Sentencia de 24 de marzo de 1998.
5
BVerfGE 97, 391 (pp. 405-408).
6
BVerfGE 25, 256. Sentencia de 26 de febrero de 1969.
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por estimar que esta libertad haba sido extendida de modo muy amplio 7 a un mbito donde el
boicot estaba vinculado a presiones econmicas de Springer y que no se limitaba a su slo efecto
persuasivo. En definitiva, el error de la jurisdiccin ordinaria se produce en la subsuncin de un
acto o una omisin bajo una norma de derecho fundamental la libertad de expresin- bajo la
cual no debe ser subsumida.
Un ejemplo de restriccin indebida del mbito de proteccin del derecho fundamental se tiene en
el caso Lpez Ostra del Tribunal Constitucional espaol 8, posteriormente resuelto en sentido
contrario por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos9. Se trata de una controversia donde se
discute si las inmisiones malolientes provenientes de una curtiembre que se introducan en el
domicilio lesionaban o no el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. El problema
suscito una primera respuesta negativa del Tribunal Constitucional espaol, el cual entendi que
el hecho descrito no afectaba la inviolabilidad de domicilio por no tratarse del ingreso no
autorizado de personas en el domicilio. El supuesto de la norma de derecho fundamental
constitua la prohibicin del ingreso no autorizado de personas en el domicilio. Por el contrario,
para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la norma del derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio contiene un supuesto ms amplio: la prohibicin del ingreso no
autorizado al domicilio de todo tipo elementos externos, incluyendo los inmateriales como las
inmisiones malolientes. Esta extensin del mbito de proteccin de la inviolabilidad de domicilio
ser extendido posteriormente a ruidos, terminando a configurarse como un derecho contra
inmisiones desmesuradas10.
Cabe precisar que, a diferencia del error por exclusin, donde la norma de derecho fundamental,
como tal, es excluida de la premisa mayor del caso; en el error por restriccin indebida, la norma
de derecho fundamental interviene o hace parte de la premisa mayor del caso, sin embargo, es
aplicada incorrectamente, restringiendo el supuesto.

VI. ERROR EN LA RESOLUCIN DEL CONFLICTO: CONTROL DE LA

APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El error de este tipo tiene lugar cuando la resolucin de la controversia es incorrecta por el
empleo inadecuado de los principios relevantes al efecto. La resolucin de conflictos entre
derechos fundamentales o entre stos y principios o bienes de rango constitucional se efecta
aplicando el principio de proporcionalidad. La razn por la que se ha de acudir a este principio es
que alguno de los elementos que interviene en el conflicto, detenta la condicin de principio. Por
ello, en este caso, no es posible resolver el problema acudiendo a una simple operacin de
subsuncin. La deteccin de los eventuales errores en la aplicacin del principio de
proporcionalidad requiere previamente el esclarecimiento de la estructura de este principio.

VI.1 LA ESTRUCTURA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La estructura del principio de este principio se compone de las siguientes fases:

- Determinacin o identificacin de la intervencin
- Identificacin de la intensidad de la intervencin
7
BVerfGE 25, 256 (p. 265).
8
ATC, de 26 de febrero de 1990.
9
European Court of Human Rights, Case of Lpez Ostra v. Spain: en http:www.echr.coe.int
10
Kley-Struller, Andreas Der Schutz der Umwelt durch die Europische Menschenrechtskonvention, en
Europische Grundrechte Zeitschrift, 22. Jahrgang, 1995, p. 515.
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- Identificacin de la finalidad y el objetivo de la intervencin

- Anlisis de idoneidad
- Anlisis de necesidad
- Anlisis de ponderacin
La intervencin constituye una limitacin o restriccin de derechos orientada a la consecucin de
un fin del poder pblico. Dado que se trata de una relacin finalista, la intervencin del poder
pblico, concretada en una norma, un acto de la administracin o un acto jurisdiccional, aparece
como una opcin, un medio del que aqul se sirve para la obtencin de un fin. La intervencin se
presenta as como incidencia negativa en el mbito de proteccin de un derecho constitucional y
que, prima facie, aparece como ausente de justificacin constitucional.
La intensidad de la intervencin. La intervencin en derechos constitucionales puede presentar
diferentes intensidades o grados. Una intervencin puede incidir negativamente o afectar en
mayor o menor grado un derecho constitucional. Para su representacin conceptual puede
acudirse a una escala de tres niveles como propone Alexy11. Segn esto, la intensidad de la
intervencin puede ser:
- grave
- media, o
- leve
La importancia y pertinencia de la determinacin de la intensidad de la intervencin reside en que
constituye una variable que ha de ser empleada en el anlisis del principio de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto. En el examen de necesidad se debe efectuar una
comparacin entre las intensidades de intervencin: la del medio adoptado por el poder pblico y
la del medio hipottico, de modo que pueda examinarse si este ltimo es de menor intensidad o
no respecto al primero. Asimismo, en el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin, la intensidad de la intervencin es una variable que debe compararse con la
intensidad o el grado de optimizacin o realizacin del fin constitucional. Debido a la
complejidad e importancia de la determinacin de esta variable, ella adquiere autonoma y,
adems, precedencia lgica con respecto al mismo examen de necesidad.
La finalidad de la intervencin. Esta variable se compone de dos aspectos: objetivo y fin. El
objetivo viene a ser el estado de cosas o la situacin jurdica que el poder pblico pretende
conformar con la adopcin de la medida que interviene en el derecho constitucional. En cambio,
la finalidad o fin es el derecho, principio o bien jurdico cuya optimizacin o realizacin ha de
lograrse con la conformacin del objetivo. Desde esta perspectiva, la finalidad justifica
normativamente la legitimidad del objetivo de la intervencin.
La intervencin en derechos constitucionales est condicionada a que el objetivo se justifique en
un fin. Es decir, el primer problema que plantea toda intervencin el objetivo propuesto tiene o no
una cobertura constitucional.
El anlisis aqu consiste en examinar si el objetivo se subsume o justifica en el principio
constitucional. Se trata de indagar si el objetivo tiene cobertura constitucional. Si la finalidad es
inconstitucional, ergo, ni siquiera cabe plantearse el problema y la intervencin es
inconstitucional por hallarse desprovista de cobertura constitucional. Se trata aqu de subsumir en
un principio constitucional expreso o implcito.

Anlisis de idoneidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin12. La adecuacin o

idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado por el
11
V. Alexy, Robert Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 60.
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poder pblico la intervencin en los derechos constitucionales- y el objetivo cuya conformacin

o realizacin aqul pretende. Si del anlisis de concluye que el medio no es idneo, entonces, la
intervencin infringe o lesiona el derecho intervenido y, por tanto, es inconstitucional.
Cabe observar que mientras el anlisis de idoneidad exige una respuesta en base a premisas
fcticas v.gr.: el medio X es adecuado para la consecucin del objetivo Y-, el problema
planteado en la fase anterior requiere respuesta en base a premisas normativas v.gr.: la
consecucin del objetivo Y se subsume o justifica en el principio constitucional Z-.
Anlisis de necesidad. Se examina si existen medios alternativos al optado por el poder pblico,
que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una
relacin medio-medio13, es decir, de una comparacin entre medios, el que ha sido adoptado por
el poder pblico y el o los hipotticos que hubiera podido tomar para alcanzar el mismo objetivo.
Segn esto el anlisis de necesidad comprende dos aspectos: (1) la cuestin de si existen medios
idneos hipotticos alternativos y (2) la determinacin de, (2.1) si dichos medios -idneos- no
intervienen en el derecho constitucional, o, (2.2) si, an intervinindolo, dicha intervencin
presenta menor intensidad. Por tanto, si del anlisis se concluye que (1) existe al menos un medio
hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en el derecho constitucional o que (2.2), aun
cuando lo interviene, dicha intervencin tiene menor intensidad que la del medio adoptado por el
poder pblico; entonces, la intervencin ha lesionado o infringido el derecho y, por tanto, ser
inconstitucional.
Cabe sealar que el presupuesto del anlisis de necesidad es que el o los medios hipotticos
alternativos deben ser igualmente idneos, puesto que si no fuera tal el caso, no habra
posibilidad conceptual de comparar entre medios.
Ponderacin. La ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto viene a ser una comparacin
entre dos variables: el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional y la intensidad
de la intervencin en el derecho. Esta comparacin debe efectuarse segn la denominada por
Alexy ley de ponderacin14. Conforme a sta:
Cuanto mayor es el grado del no cumplimiento o de la afectacin de un principio, tanto mayor
tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro.
Segn esto se tiene dos elementos: la afectacin -o no realizacin- de un principio y la
satisfaccin -o realizacin- del otro. En estos casos, el principio afectado es el derecho
constitucional intervenido, mientras que, frente a l, se halla el principio, derecho o bien,
constitucional, que constituye el fin de la intervencin. He ah la colisin entre derecho
intervenido y fin constitucional.
De la ley de ponderacin se infiere una relacin directamente proporcional, conforme a la cual:
cuanto mayor es la intensidad de la intervencin de un derecho constitucional, tanto mayor ha
de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Ahora bien, si se cumple esta
relacin, entonces, la intervencin ha superado el anlisis de ponderacin y, por tanto, no ser
inconstitucional; en cambio, si la intensidad de la intervencin es mayor al grado de realizacin
del fin constitucional, entonces, la intervencin no estar justificada y, por tanto, ser
inconstitucional.

12
Clrico, Laura Die Struktur der Verhltnismigkeit, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, pp. 28 y
ss.
13
Clrico, Laura Die Struktur der Verhltnismigkeit, cit., p. 74.
14
Alexy, Robert Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, p. 146.
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Como se aprecia, hay dos variables nuevas que aparecen en la estructura de este subprincipio,
ausentes en las fases anteriores. La primera es la determinacin del grado de realizacin o
cumplimiento del principio constitucional que representa el fin de la intervencin. La segunda es,
por un lado, la comparacin entre intensidad de la intervencin y grado de realizacin del fin de
la intervencin conforme a la ley de la ponderacin- y, por otro, el resultado de esa
comparacin. La intensidad de la intervencin interviene en la ponderacin, sin embargo, ella
proviene ya de una fase lgicamente anterior an al anlisis de idoneidad.
Las fases que comprenden este principio deben verificarse sucesivamente. Primero, se debe
determinar el fin y objetivo de la intervencin y examinarse la cobertura constitucional del
objetivo de la intervencin; si el objetivo de la intervencin se halla desprovisto de cobertura
constitucional, la intervencin es inconstitucional y no ha menester efectuar el anlisis de las
fases sucesivas. Segundo, superada la fase anterior, procede evaluar la idoneidad de la
intervencin; si sta no es idnea, ella ser inconstitucional y, por tanto, ya no corresponder
examinarla bajo el subprincipio de necesidad. Tercero, si la intervencin no es idnea, deber
examinarse la necesidad de aqulla. Si no supera el examen de necesidad, la intervencin es
inconstitucional y, por lo tanto, su revisin habr concluido. Cuarto, si la intervencin supera el
examen de necesidad, deber darse paso al anlisis de ponderacin, la ltima fase en el principio
de proporcionalidad.

VI.2 ERRORES EN SU APLICACIN

El error en la aplicacin del principio de proporcionalidad puede tener lugar en alguna de las
fases que comprende su estructura. En la determinacin de la intensidad de la intervencin puede
tener aqu lugar es la adopcin de premisas fcticas inexactas o falsas y premisas normativas
invlidas o ausentes de argumentacin.
En la determinacin del fin de la intervencin el problema central se plantea en la ausencia de
cobertura constitucional del objetivo. El objetivo debe justificarse en bienes, principios o
derechos constitucionales. Tal constituye un presupuesto fundamental de una intervencin vlida
en un derecho constitucional. La justificacin del objetivo en una finalidad consistente en un
principio implcito puede plantear un problema de construccin o fundamentacin de tal
implicitud.
Puede tambin detectarse errores en el anlisis de idoneidad, de necesidad o, finalmente, en el
test de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. Esto significa que el error puede tener
lugar, o bien, con relacin a las premisas fcticas empleadas en la jurisdiccin ordinaria, o bien,
con relacin a las premisas normativas. El yerro en las premisas fcticas puede darse tanto en el
anlisis de idoneidad o de necesidad. En cambio, el error en las premisas normativas se puede
presentar fundamentalmente en el anlisis de ponderacin.
En el anlisis de idoneidad el problema se plantea en el establecimiento del vnculo de
adecuacin entre el acto de intervencin en el derecho constitucional, esto es, el medio adoptado
por el poder pblico, y la finalidad pretendida por ste. Relevante aqu es la prognosis de la
adecuacin o aptitud del medio para la consecucin del objetivo, en particular cuando de
intervenciones legislativas en derechos se trata. El que el legislador considere idneo un medio
puede sustentarse en premisas errneas a la luz de los conocimientos cientficos y, as, decaer tal
vnculo.
El anlisis de necesidad puede introducir el problema de la plausibilidad o no de los medios
hipotticos que el juez emplea para confrontarlos con el medio real empleado por el poder
 9

pblico. Asimismo, puede haber un yerro tanto sobre el anlisis acerca de si el medio hipottico
afecta o no el derecho, as como con respecto a la intensidad de intervencin del medio
hipottico.
En la ponderacin el problema puede plantearse tanto en relacin al grado de realizacin del fin
de la intervencin como en cuanto se refiere al resultado de la comparacin conforme a la ley de
la ponderacin- entre esta variable y la intensidad de la intervencin. Esto ltimo, constituye, en
sentido estricto, el error en la ponderacin.
Aun cuando el anlisis del yerro en la aplicacin del principio de proporcionalidad ha sido
proyectado al mbito de las intervenciones provenientes del poder pblico, consideramos que este
principio puede tambin ser aplicado para examinar afectaciones procedentes de actos o normas
de particulares15. Desde esta perspectiva, los problemas en la aplicacin de este principio que
pueden plantearse han de ser, mutatis mutandi, los que tambin se presentan en el examen de
intervenciones provenientes de poder pblico.

VII. OMISIN DE CONTROL DIFUSO Y APLICACIN ERRNEA DE CONTROL

DIFUSO

Cuando en un proceso ordinario el juez omite ejercer el control de inaplicabilidad ante una norma
que es incompatible con la Constitucin se produce una lesin del derecho sustantivo en cuyo
perjuicio se ha aplicado la norma incompatible con la Constitucin. Si en base a una norma
incompatible con la Constitucin el juez restringe, limita o impide, el ejercicio o el goce de un
derecho constitucional sustantivo o impone una sancin con motivo de su ejercicio o goce, se
produce una intervencin inconstitucional en ese derecho y, por consiguiente, lesiva del mismo.
La omisin del control difuso representa aqu una omisin del deber de proteccin por parte del
juez frente a la potestad normativa del poder pblico y, en particular, frente al legislador. Pinsese
en la aplicacin de una norma tributaria confiscatoria en un proceso contencioso administrativo
que, al no haber sido inaplicada por su incompatibilidad con el derecho de propiedad, representa
una intervencin inconstitucional de este derecho; o el caso de una norma que restringe
inconstitucionalmente el derecho de reunin y en base a la cual el juez desestima la pretensin de
dejar sin efecto la sancin, supuesto en el que la omisin del control de inaplicacin de la norma
representa una intervencin inconstitucional que lesiona el derecho de reunin del demandante.
En todos estos casos, la omisin del control de inaplicabilidad representa una omisin del deber
de proteccin por parte del juez y, as, una lesin de derechos constitucionales de naturaleza
sustantiva.
De modo anlogo al supuesto anterior, la errnea aplicacin del control de inaplicabilidad debido
a su presunta inconstitucionalidad puede tambin ocasionar una lesin en derechos
constitucionales cuando tal control tiene como resultado su restriccin, limitacin o la imposicin
de una sancin como consecuencia de su ejercicio o goce. Si en un proceso judicial se ha
inaplicado errneamente una norma y, como consecuencia directa de ello, el juez interviene en un
derecho constitucional sustantivo, tal intervencin representa una lesin de este derecho.

VIII. EL DEBER DE PROTECCIN DEL PODER PBLICO RESPECTO A LOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES

15
Cfr. Mendoza Escalante, Mijail La aplicacin de los derechos fundamentales en el derecho privado, en
Neoconstitucionalismo y derecho privado, el debate, Actas del II Congreso de Derecho Constitucional, Setiembre de
2006, Universidad Javeriana, Bogota, (en prensa), apartado V.
 10

Los poderes pblicos, en general, tienen un deber de proteccin de los derechos fundamentales
de la persona. Tal deber de proteccin exige la actuacin positiva de aqullos. Tratndose de
rganos jurisdiccionales y rganos administrativos, dicha funcin comprende todas aquellas
actuaciones positivas que la Constitucin o las leyes le atribuyen para la proteccin de los
derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes
de particulares. En consecuencia, si un rgano jurisdiccional o administrativo omite el
cumplimiento de la actuacin positiva destinada a la proteccin de derechos fundamentales de la
persona frente a actos del propio Estado o de particulares, l habr incurrido en la omisin de su
deber de proteccin de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habr afectado. Como se
aprecia, la lesin de derechos fundamentales del rgano jurisdiccional o administrativo tiene
lugar aqu, no como consecuencia de una accin, sino de la omisin de una actuacin positiva.
Los derechos constitucionales detentan una doble naturaleza, por un lado, constituyen derechos
subjetivos de la persona y, por otro, representan principios objetivos del ordenamiento que
vinculan todo acto del Poder Pblico. De esta faz objetiva de los derechos constitucionales se
deriva la existencia de tal deber de proteccin del Estado 16. Es decir, en tanto los derechos
como principios objetivos vinculan todo los actos del Estado, significa ello que la legislacin, la
administracin y los jueces deben otorgar dicha proteccin a los derechos constitucionales, en el
ejercicio de sus respectivas funciones. En consecuencia, si en el ejercicio de sus respectivas
funciones, el legislador, la administracin o el juez, han omitido el cumplimiento de este deber
de proteccin, constituye ello en s mismo una lesin o afectacin de los derechos
constitucionales. Tngase a guisa de ejemplo, el caso del legislador que omite prever todas las
garantas adecuadas y satisfactorias para la proteccin del derecho a la vida de la madre gestante
en el supuesto de permisin de un aborto teraputico; el caso de un acto administrativo que omite
el cumplimiento de los requisitos de ley que estn orientados a la proteccin de derechos
constitucionales; o, en fin, el caso de una resolucin judicial que deniega proteccin a un derecho
constitucional debido a una errnea interpretacin del mbito de proteccin o contenido del
derecho. El aspecto comn en todos estos supuestos es que si el contenido o mbito de proteccin
del derecho constitucional exige una determinada actuacin del Poder Pblico, un determinado
acto del Legislador, de la Administracin o del Juez, y esta actuacin positiva ha sido omitida, se
habr producido entonces una omisin del deber de proteccin del derecho constitucional y, en
consecuencia, una afectacin o lesin del mismo. Esta doctrina del deber de proteccin
(Schutzpflicht) ha sido desarrollada jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional alemn 17
y tambin incorporada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional18.
La Ley representa una garanta de los derechos fundamentales. Esta funcin de garanta respecto
a los derechos constitucionales la desempea entendidos stos tanto como derechos de defensa,
as como en cuanto derechos de proteccin. En cuanto derechos de defensa la ley cumple la
funcin de establecer condiciones, requisitos y lmites bajo los que el poder pblico puede
intervenir vlidamente en la esfera de los derechos constitucionales. Una actuacin del poder
pblico que incida en los derechos no puede efectuarse sino bajo estricto cumplimiento de los
requisitos y condiciones que ella establece para tal efecto. En definitiva, la ley es una garanta
frente a actuaciones.
Desde la perspectiva de los derechos constitucionales en cuanto derechos de proteccin, la ley
16
V. Klein, Eckart Grundrechtliche Schutzplicht des Staates, en Neue Juristische Wochenschrift, 1989, pp. 1633 y
ss.
17
BVerfGE 39, 1 (p. 42), Caso del Aborto I, sentencia de 25 de febrero de 1975; BVerfGE 49, 89 (p. 142), Caso
Kalkar I, sentencia de 8 de agosto de 1978; entre otras.
18
EXP. N. 976-2001-AA/TC, Caso Llanos Huayco, sentencia de 13 de marzo de 2003, Fundamento 5, 7 prrafo.
 11

cumple la funcin de ordenar a la administracin y a los jueces, la realizacin de actos orientados

a la proteccin de derechos constitucionales. Aqu, la ley configura determinados mandatos de
actuacin. En definitiva, la ley aparece aqu como garanta de actuaciones positivas orientadas a
la proteccin de derechos constitucionales. En la medida que aqu es relevante la funcin de la
Ley respecto a los derechos constitucionales en cuanto derechos de proteccin, circunscribiremos
a ella las consideraciones que siguen.
Lo anterior no significa que toda actuacin positiva establecida por la ley tenga que ser
considerada como un concreto mandato derivado del deber de proteccin. Existen mandatos de
actuaciones cuya finalidad no es directa ni indirectamente la proteccin de un derecho
constitucional, sino de bienes o principios jurdicos de distinta entidad. Frente a ellos, se tiene
mandatos de actuacin que configuran autnticos deberes de proteccin de derechos
constitucionales. En consecuencia, hay mandatos de actuacin que conforman un deber de
proteccin y mandatos de actuacin que no configuran tal deber. Aqullos son relevantes desde el
punto de vista de los derechos fundamentales, mientras que estos ltimos no.
Corolario de lo anterior es que la omisin del cumplimiento de un mandato de actuacin que
representa un deber de proteccin constituir, como se sostuvo antes, una lesin o afectacin del
derecho constitucional. Por el contrario, la omisin del cumplimiento de mandato de actuacin
que no constituye un deber de proteccin no configurar afectacin de derecho constitucional
alguno.
Ahora bien, a efectos de determinar cuando una determinada actuacin positiva es tributaria de
un deber de proteccin de derechos constitucionales, corresponde examinar si la concreta
actuacin positiva legal o infralegal- guarda un vnculo con la proteccin de un derecho
constitucional. Es decir, si dicha actuacin es idnea para la proteccin del contenido o
contenidos del derecho constitucional. Debe haber aqu una relacin de causalidad entre
actuacin positiva y proteccin del derecho constitucional. En consecuencia, si la actuacin
positiva legal o infralegalmente establecida es idnea para la proteccin de un derecho
constitucional, dicha actuacin configura un mandato derivado del deber de proteccin de ese
derecho constitucional y, por lo tanto, la omisin de su cumplimiento representa una afectacin
de ese derecho.
Ahora bien, descrita la tesis del deber de proteccin cabe afirmar lo siguiente. Las resoluciones
judiciales que incurren en cualquiera de los cinco errores a la luz de derechos fundamentales
antes descritos, representan sendos supuestos de lesin de derechos constitucionales sustantivos
en cuyo perjuicio haya tenido lugar alguno de los errores. De esta forma, la parte demandante o
demandada, habr sido lesionada en su derecho constitucional sustantivo en cuyo perjuicio se
haya producido alguno de los errores. En consecuencia, el juez habr lesionado el derecho
constitucional sustantivo al haber omitido su deber de proteccin con respecto a ese derecho.
Como se aprecia, la lesin tiene su origen en la omisin del deber de proteccin del derecho
constitucional sustantivo en que ha incurrido el juez que ha conocido el proceso ordinario.
Justamente, esta lesin configura el inters para obrar en cuanto presupuesto procesal para
solicitar tutela jurisdiccional frente a la resolucin judicial. Dado que se trata de la lesin de
derechos constitucionales originada en una resolucin judicial, el proceso constitucional al que ha
de acudirse ser el proceso de amparo.

IX. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

LESIVAS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES SUSTANTIVOS POR OMISIN DEL
DEBER DE PROTECCIN
 12

Para la afirmacin de esta tesis debe partirse de la consideracin siguiente. El artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional ha circunscrito el amparo frente a resoluciones judiciales que
lesionen derechos constitucionales de tipo procesal. Ello no obstante, no debe conducir a que se
excluya la admisin del amparo frente a resoluciones judiciales lesivas de derechos
constitucionales de naturaleza sustantiva. Una interpretacin literal de dicha disposicin permite
advertir que carece de un sentido excluyente categrico: se define la procedencia, pero sin una
exclusin explcita, literal, de otros supuestos de procedencia. Por otra parte, tal disposicin debe
interpretarse desde de la Constitucin y, concretamente, desde lo dispuesto en el artculo 200,
inciso 2), en cuanto dispone la improcedencia del amparo frente resoluciones judiciales
nicamente cuando ellas provengan de un procedimiento regular. A contrario sensu, l ser
procedente tanto frente a resoluciones provenientes de procedimiento irregular supuesto que no
viene a ser sino el de la lesin de derechos constitucionales de naturaleza procesal- como tambin
frente a resoluciones judiciales lesivas de derechos constitucionales de naturaleza sustantiva19.
Un delicado problema se plantea en relacin a la causal de improcedencia referida a la va
paralela. El artculo 5, inciso 4), del Cdigo, establece la improcedencia del amparo cuando El
agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su
derecho constitucional;. Sin embargo, el propsito de esta causal de improcedencia es impedir
que el demandante que acudi a un proceso ordinario vuelva a solicitar tutela jurisdiccional frente
al mismo acto lesivo en el proceso de amparo. Esto no sucede en el amparo frente a una
resolucin judicial. En este caso, el acto lesivo proviene del juez que ha conocido el proceso
ordinario, esto es, de la resolucin judicial y es sta la que constituye el objeto del proceso de
amparo. Por el contrario, en la causal de improcedencia lo que se prohbe es la interposicin de
una demanda contra el acto lesivo proveniente del Estado o del particular que ya fue resuelta en
el proceso ordinario. Mientras que en la causal de improcedencia del amparo se impide un
proceso donde la legitimacin procesal pasiva sea la misma que la del proceso ordinario; en el
supuesto planteado, la legitimacin procesal pasiva corresponde al juez que ha resuelto el
proceso ordinario en tanto sujeto del que proviene el acto lesivo. Desde luego, esto no desconoce
que la otra parte del proceso ordinario deber integrarse al proceso de amparo, pero a ttulo de
tercero con inters.
Desde esta perspectiva, dado que no es aplicable al supuesto aqu planteado la causal de
improcedencia contemplada en el inciso 4), del artculo 5, del Cdigo, puede afirmarse que la
manifiesta improcedencia de la demanda de amparo a la que refiere el artculo 47 del Cdigo
no comprende el supuesto planteado de amparo frente a resoluciones judiciales lesivas de
derechos constitucionales sustantivos. l no es, en definitiva, en la concepcin del Cdigo,
manifiestamente improcedente.

X. CONCLUSIN

A diez aos de la instalacin del Tribunal Constitucional, son muchas an las tareas que le
demanda su funcin para que la fuerza normativa de la Constitucin se desarrolle plenamente y
el efecto de irradiacin de los derechos fundamentales se proyecta en toda su magnitud hacia
todos los mbitos del ordenamiento jurdico. Justamente, una de ellas lo constituye el control de
las resoluciones judiciales lesivas de derechos constitucionales sustantivos, es decir, el control del
fondo de lo resuelto en los procesos ordinarios a la luz de derechos constitucionales sustantivos.

19
La argumentacin del Tribunal Constitucional en relacin a este problema puede verse en los fundamentos 15 a 20
de la STC 3179-2004-AA/TC, antes citada (V. supra nota a pi N. 2).
 13

Este cometido comprende tres problemas bsicos: 1) cmo articular la procedencia del amparo en
estos supuestos; 2), cmo articular la competencia del Tribunal Constitucional en estos casos y,
finalmente, 3), establecer qu supuestos configuran una resolucin judicial errnea a la luz de
los derechos fundamentales. El presente trabajo se ha circunscrito a este ltimo. Con ello se ha
establecido, desde una perspectiva analtica, cincos supuestos de resoluciones judiciales
incorrectas a luz de los derechos fundamentales o, si se prefiere, iusfundamentalmente
incorrectas.
Estos supuestos configuran sendas lesiones de derechos constitucionales sustantivos que habilitan
el inters para obrar de la persona afectada con la resolucin judicial iusfundamentalmente
incorrecta y pueden ser recurridas a travs del proceso constitucional de amparo. Precisamente,
su procedencia estar condicionada a que la resolucin judicial cuestionada haya incurrido en
alguno de los supuestos de error que en este trabajo se ha intentado delinear.

BIBLIOGRAFA

Alexy, Robert Verfassungsrecht und einfaches Recht Verfassungsgerichtsbarkeit und

Fachgerichtsbarkeit, en Verfassungsrecht und einfaches Recht Verfassungsgerichtsbarkeit und
Fachgerichtsbarkeit.Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Band
61, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 2002, pp. 8-33.

Crisaffuli, Vezio La Corte Costituzionale ha ventanni, en Ochiocuppo, Nicola (editor) La

Corte Costituzionale tra norma giuridica e realt sociale, CEDAM, Padova, 1984, ristampa, pp.
69-86.

Hberle, Peter Das Bundesverfassungsgericht als Muster einer selbstndigen

Verfassungsgerichtsbarkeit, en Badura, P. y Dreier, H. Festschrift 50 Jahre
Bundesverfassungsgericht, Tomo I, Mohr Siebeck, 2001, Tbingen, pp. 311-331.

Hberle, Peter Die Eigenstndigkeit des Verfassungsprozerechts, en su volumen

Kommentierte Verfassungsrechtsprechung, Athenum Verlag GMBH, Knigstein, 1979, pp. 403-
423.

Hberle, Peter Verfassungsgerichtsbarkeit als politische Kraft, en su volumen: Kommentierte

Verfassungsrechtsprechung, Athenum Verlag GMBH, Knigstein, 1979.

Hberle, Peter Verfassungsprozerecht als konkretisiertes Verfassungsrecht im Spiegel der

Judikatur des BVerfG en Verfassung als ffentlicher Proze, Athenum, 1978, pp. 631 y ss.

Hesse, Konrad Verfassungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel, en Juristen Zeitung,

1995, pp. 265-273.

Isensee, Josef Bundesverfassungsgericht quo vadis?, en Juristen Zeitung, 1966, pp. 1085-
1093.

Papier, Hans-Jrgen Spezifisches Verfassungsrecht und einfaches Recht als

Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts, en Starck, Christian (Herausgegeber)
 14

Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anla des 25jhrigen Bestehens des
Bundesverfassungsgericht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, Erster Band
(Verfassungsgerichtsbarkeit), pp. 432 y ss.

Scherzberg, Arno Grundrechtsschutz und Eingriffsintensitt. Das Ausma individueller

Grundrechtsbetroffenheit als materiellrechtliche und kompetenzielle Determinante der
verfassungsgerichtlichen Kontrolle der Fachgerichtsbarkeit im Rahmen der
Urteilsverfassungsbeschwerde, Duncker & Humblot, Berlin, 1989.

Schlaich, K. Das Bundesverfassungsgericht, 4. neuarbeitete Auflage, C.H.Becksche

Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1997.

Starck, Christian Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, en Juristen Zeitung, 1996, pp.

1033 y ss.

Tribunal Constitucional Alemn: Caso derecho constitucional especfico BVerfGE 18, 85; Caso
Soraya: BVerfGE 34, 269.

Triepel, Heinrich Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, Verffentlichungen der

Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 5, Walter de Gruyter & Co., Berlin und
Leipzig, pp. 1-29.

Zagrebelsky, Gustavo Diritto procesuale costituzionale?, en AA.VV. Giudizio a quo e

promovimiento del processo costituzionale, Giuffr, Milano, 1990, pp. 105-137.