Estudos Sobre o Caso TRT PDF

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Editor
Jos Rodrigo Rodriguez
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Reviso
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Imagem da capa
Romulo Fialdini
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP
Estudos sobre o Caso TRT / organizadoras Mara Rocha Machado, Luisa Moraes Abreu Ferreira;
autores Andr Janjcomo Rosilho ... [et al.]. So Paulo : Direito GV, 2014.
380 p.
ISBN 978-85-64678-11-8
1. Brasil. Tribunal Regional do Trabalho (SP). 2. Corrupo administrativa - Brasil. 3. Fraude -

Brasil. 4. Crime contra a administrao pblica. I. Machado, Mara Rocha. II. Ferreira, Luisa Moraes
Abreu. III. Rosilho, Andr Janjcomo. IV. Ttulo.
CDU 343.35(81)
FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicaes
Rua Rocha, 233, 11 andar
Bela Vista So Paulo SP
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Tel.: (11) 3799-2172
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sumrio
Introduo 11
Mara Rocha Machado
1.
A nArrAtIvA do CAso trt 25
Mara Rocha Machado e Luisa Moraes Abreu Ferreira
1.1 | o InCIo dA hIstrIA (1992-1998): MAIS UMA FRAUDE EM LICITAO DE OBRA PBLICA 26
1.1.1 | O edital de concorrncia e o contrato 27
1.1.2 | Identificao de irregularidades: a primeira fase da atuao do TCU 29
1.1.3 | O Ministrio Pblico entra em cena 30
1.2 | todAs As ArmAs (1999-2002): PROCESSOS E RECURSOS 32
1.2.1 | O divisor de guas: a CPI do Judicirio no Senado Federal 33
1.2.2 | Suos iniciam a primeira investigao e mantm bloqueio por 14 anos 36
1.2.3 | A segunda fase da atuao do TCU 37
1.2.4 | No Brasil, condenaes criminais ainda aguardam trnsito em julgado 40
1.2.5 | Constructive trust: apartamento de Miami acionado e leiloado em meses 43
1.2.6 |Ikal entra em falncia e Grupo OK tem a personalidade

jurdica desconsiderada 44
1.2.7 | Do nada vai acontecer comigo marchinha de carnaval 46
1.2.8 | Enfim, as sentenas nas aes de improbidade 47
1.3 | hIstrIA sem fIm 48
2.
PreConCeItos, Presunes e Prejuzos:
ARGUMENTOS DOGMTICOS NAS DECISES DO TCU
E DO STF ENVOLVENDO O CASO TRT 61
Andr Rodrigues Corra
Introduo 61
2.1 | A rAIz de todo mAl: AS DISCUSSES ACERCA DO PROCEDIMENTO CONVOCATRIO E DO
CONTRATO NOS PROCESSOS INSTALADOS JUNTO AO TCU ANTES DA CRIAO DA CPI DO JUDICIRIO 64
2.1.1 | O Acrdo 231/96 do Tribunal de Contas da Unio 64
2.2 | ArrAnCAr o mAl PelA rAIz: AS DISCUSSES SOBRE NULIDADE E RESCISO DO CONTRATO
NOS PROCESSOS INSTALADOS JUNTO AO TCU E AO STF APS A CRIAO DA CPI DO JUDICIRIO 94
2.2.1 | O Acrdo 23560/DF do Supremo Tribunal Federal 95
2.3 | A CurA PArA todo mAl? OS ARGUMENTOS INSUFICIENTEMENTE

CONSIDERADOS PELOS TCU E PELO STF 104
2.3.1 | A adequao dos instrumentos: edital e contrato 105
2.3.2 | O equilbrio contratual: aditivos contratuais, resciso e declarao de nulidade 112
ConCluso 116
3.
dIreIto PrIvAdo e CombAte CorruPo:
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
E FALNCIA NO CASO TRT 135
Gisela Ferreira Mation
Introduo 135
3.1 | defInIo dos InstItutos jurdICos:

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E FALNCIA 137
3.2 | A deCretAo dA fAlnCIA dA ConstrutorA IkAl 142
3.2.1 | Arrecadao e desvio de bens 144
3.2.2 | Desconsiderao da personalidade jurdica: pedidos e recursos 145
3.2.3 | Deciso sobre a desconsiderao da personalidade jurdica 151
ConsIderAes fInAIs 152
4.
reCuPerAo dos AtIvos do CAso trt-sP:
EqUILIBRANDO A INTERDEPENDNCIA DE JURISDIES
COM A UTILIzAO DE DIFERENTES ESTRATGIAS JURDICAS 163
Rochelle Pastana Ribeiro
Introduo:
ALTERNATIVAS JURDICAS DISPONVEIS PARA A RECUPERAO DE ATIVOS NO ExTERIOR 163
4.1 | o ProCesso de reCuPerAo de AtIvos no CAso trt-sP 168
4.2 | o legAdo do CAso trt: COORDENANDO AS ESTRATGIAS DE RECUPERAO DE ATIVOS 174
5.
A gesto dA PrIso de nIColAu dos sAntos neto 189
Carolina Cutrupi Ferreira
Introduo 189
5.1 | A fugA e A rendIo 191
5.2 | PrIso esPeCIAl nA PolCIA federAl e CondenAes nA justIA federAl 195
5.2.1 | Manuteno da priso aps condenao 198
5.3 | o InCIo do ProCesso de exeCuo ProvIsrIA 199
6.
o CAso trt nA mdIA:
SISTEMA DE DIREITO CRIMINAL E OPINIO PBLICA 229
Jos Roberto Franco Xavier
Introduo 229
6.1 | umA ConsIderAo PrelImInAr: A DIFICULDADE DE MANIPULAR UM SISTEMA COMPLExO 232
6.2 | A resIstnCIA do sIstemA de dIreIto CrImInAl Presso externA 236
6.3 | A mdIA e A oPInIo PblICA no CAso nIColAu 242
notAs fInAIs 245
7.
o Controle judICIAl dA CorruPo e o modelo
ProCessuAl brAsIleIro: REFLExES A PARTIR DO CASO TRT 251
Paulo Eduardo Alves da Silva
Susana Henriques da Costa
Introduo 251
7.1 | A demorA do ProCesso e seus resultAdos:

PROVIMENTOS DE URGNCIA, RECURSOS E COISA JULGADA 252
7.2 | A multIPlICIdAde de rgos de Controle e

suA InflunCIA nA formAo do Conjunto ProbAtrIo 264
7.3 | os sujeItos do ProCesso: esColhAs PoltICAs que se refletem nA tCnICA 271
8.
o ImPACto dAs normAs sobre foro esPeCIAl no CAso trt 287
Luisa Moraes Abreu Ferreira
Introduo 287
8.1 | evoluo normAtIvA dAs regrAs de foro esPeCIAl 288
8.1.1 | Desde 1923... 288
8.1.2 | Parece-me, porm, que chegada a hora de uma reviso do tema 288
8.1.3 | A reao legislativa: alterao do CPP 290
8.1.4 | Novo tipo de populismo? A questo volta para o STF 292
8.1.5 | O julgamento das ADIs pelo STF 294
8.1.6 | E, finalmente, o julgamento da Reclamao pelo STF 295
8.1.7 | Discusses interminveis 296
8.2 | o foro Por PrerrogAtIvA de funo no CAso trt 298
8.2.1 | As aes de improbidade 299
8.2.2 | Inquritos criminais 302
8.2.3 | Aes penais 302
8.2.4 | Processo de corrupo: apelao criminal e recursos 303
8.2.5 | Processo de lavagem: apelao e (mais) recursos 306
8.3 | vAle A PenA? 308
9.
leI n 8.666/93:
UMA RESPOSTA CORRUPO NAS CONTRATAES PBLICAS? 321
Andr Janjcomo Rosilho
Introduo 321
9.1 | A reformA dA leI gerAl de lICItAes 324
9.2 |Por que reformAr o deCreto-leI n 2.300/86? 327
9.2.1 | A tramitao do PL n 1.491/91 329
9.3 |quAl foI A resPostA normAtIvA dA leI n 8.666/93

Ao dIAgnstICo do Congresso nACIonAl? 331
9.4 |A leI n 8.666/93 PArA Alm do dIsCurso normAtIvo: COMBATE CORRUPO? 332
9.5 |A leI n 8.666/93 CrIou boAs solues PArA

os ProblemAs no sIstemA de ContrAtAes PblICAs? 339
ConCluso 340
10.
PArA ConCluIr:
UMA AGENDA DE PESqUISA EM DIREITO A PARTIR DO CASO TRT 353
Mara Rocha Machado
10.1 |A sImultAneIdAde de ProCedImentos PArA sAnCIonAr os mesmos fAtos 355
10.2 |o trnsIto em julgAdo e o Ponto fInAl no mundo jurdICo 357
10.3 |ImPunIdAde? Como AvAlIAr os resultAdos do CAso trt? 360
Anexos
ANExO 1 ProCessos e reCursos (1998-2013) 368
ANExO 2 CoberturA jornAlstICA: ACERVO DIGITAL DA FOLhA DE SO PAULO (1998-2013) 371

ANExO 3 quAdro de sAnes 372
sobre os Autores 377

ESTUDOS SOBRE O CASO TRT
Introduo
Mara Rocha Machado
O ano de 1992 frequentemente lembrado pela aprovao da Lei de

Improbidade Administrativa e, meses depois, pelo impeachment do Pre-
sidente que a sancionou, Fernando Collor de Mello. lembrado ainda
pelo Massacre do Carandiru e, no dia seguinte, pela vitria expressiva do
rouba, mas faz de Paulo Maluf nas eleies paulistas. Mas foi tambm
em 1992 que a publicao do edital para construo de novo edifcio para
o Tribunal Regional do Trabalho em So Paulo deu incio a um dos mais
emblemticos casos de corrupo do pas. A importncia registrada aqui
decorre menos do montante desviado dos cofres pblicos se comparado
a outros casos da poca mas sim do ineditismo de alguns fatores: alm
de ter sido protagonizado por um magistrado e um senador, o desvio de
verbas na construo do TRT-SP foi o primeiro caso de corrupo a
envolver bloqueio e repatriamento de bens e valores no exterior e a man-
ter um dos rus preso por vrios anos.
Mais de 20 anos depois, o sistema de justia brasileiro ainda se movi-
menta para apurar responsabilidades e reparar o dano ao errio pblico,
calculado atualmente em R$ 991 milhes.1 Em julho de 2013,2 quando este
livro foi concludo, havia procedimentos relacionados ao caso tramitando
em mais de uma dezena de rgos do sistema de justia brasileiro, que gera-
ram mais de uma centena de recursos e milhares de pginas.3 Os principais
envolvidos no caso recorrem de decises penais condenatrias em liberda-
de, com exceo de Nicolau dos Santos Neto. Em priso domiciliar desde
2007, o ex-juiz, com 84 anos, foi transferido em maro de 2013 para a Peni-
tenciria de Trememb, em So Paulo. E ali permaneceu at junho de 2014,
quando teve reconhecida a extino de sua pena em razo de indulto cole-
tivo. As aes civis pblicas que permitiram o bloqueio inicial das contas
bancrias dos envolvidos foram sentenciadas em outubro de 2011, aps
mais de dez anos de tramitao. As apelaes foram julgadas em outubro
de 2013 e as condenaes foram mantidas. Os recursos contra essas decises
no haviam sido julgados em agosto de 2014, tampouco realizada a liqui-
dao das sentenas. A construtora que ganhou a licitao teve a falncia
11 [sumrio]
Introduo
decretada e os scios desta e outras empresas envolvidas esto com os

bens bloqueados desde o incio da ao civil pblica em 1998. Quatro pro-
cedimentos foram concludos desde ento. O primeiro diz respeito ao
interposta pelo Estado brasileiro em Miami reivindicando a propriedade
de apartamento avaliado em R$ 1 milho que teria sido comprado por Nico-
lau dos Santos Neto com dinheiro oriundo das obras do Tribunal. A ao
foi julgada, o apartamento leiloado e o dinheiro depositado em conta do
tesouro nacional em menos de um ano. O segundo procedimento refere-se
ao processo disciplinar iniciado no Senado Federal contra Luiz Estevo a
partir dos fatos apurados na CPI do Judicirio e que culminou com a pri-
meira cassao de um Senador da Repblica. Mais de uma dcada depois,
em agosto de 2012, a Advocacia-Geral da Unio celebrou acordo com o
Grupo OK, de Luiz Estevo, para garantir o retorno imediato aos cofres
pblicos de pouco menos da metade do montante total desviado, conforme
a deciso condenatria do Tribunal de Contas da Unio. At julho de 2014,
R$ 168 milhes j haviam sido depositados na conta do tesouro nacional.
Por fim, em abril de 2013, o primeiro processo criminal transitou em jul-
gado. Nicolau dos Santos Neto foi condenado definitivamente pelo crime
de lavagem de dinheiro. A pena aplicada foi de 9 anos de priso e multa de
R$ 600 mil. Os demais processos permanecem tramitando, como se ver
no decorrer do primeiro captulo que narra o percurso do Caso TRT pelo
sistema de justia brasileiro e internacional.4
Desde que o caso veio a pblico, com a CPI do Judicirio em 1999, o
arranjo normativo e institucional para lidar com a corrupo no pas alterou-
-se substancialmente. Vrias instituies foram criadas ou remodeladas para
atuar especificamente no enfrentamento da corrupo. possvel dizer que
o sistema de justia destinado a lidar com a corrupo no pas outro depois
da criao da Controladoria Geral da Unio, do Conselho Nacional de Justia,
do Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Internacional do
Ministrio da Justia, e de divises especializadas na Advocacia-Geral da
Unio, na Polcia Federal e no Ministrio Pblico, tanto em mbito federal
quanto em diversos estados. O novo panorama institucional j foi objeto de
anlise e reflexo por diversos pesquisadores, especialmente no campo da
cincia poltica que h dcadas debrua-se sobre o tema.
12 [sumrio]
Com a publicao de Corruption and Democracy in Brazil (POWER e

TAYLOR, 2011), o debate sobre os mecanismos de enfrentamento cor-
rupo mudou de patamar. Os coordenadores, juntamente com oito outros
pesquisadores que participam da coletnea, apresentam uma rica descrio
do funcionamento das instituies brasileiras e oferecem um diagnstico
muito estimulante sobre o enfrentamento corrupo no pas. Alm de
escrutinar as principais instituies que integram a rede de accountability
(Tribunais de Contas, Judicirio, Ministrio Pblico, Polcia Federal, entre
outros), a coletnea coloca em questo o papel da mdia antes e depois do
incio das investigaes, pontua as implicaes de nosso presidencialismo
de coalizo no favorecimento da corrupo e, de modo muito original, revela
um forte desequilbrio entre as prticas e as formas de controle da corrupo
nas esferas federal, de um lado, e estadual e municipal, de outro.
No captulo conclusivo, Power e Taylor (2011, p. 251) discutem os
motivos pelos quais o enfrentamento da corrupo no pas ainda no se
d de maneira efetiva, apesar da proeminncia do tema no debate pbli-
co. Para os autores, este cenrio o resultado de uma srie de falhas nas
instituies, bem como da relao de interdependncia que se estabelece
entre elas. neste nvel de anlise que os autores apontam vrios tipos
de falhas institucionais (institutional weakness): restries orament-
rias, graus de autonomia em relao a presses externas, politizao e,
at mesmo, suscetibilidade corrupo (2011, p. 252-254). Alm de pro-
blemas institucionais de vrios tipos, os autores reconhecem tambm
que grande parte do marco normativo proposto internacionalmente para
enfrentar a corrupo j existe no Brasil (2011, p. 259). Em face desta
constatao considerada encorajadora, os autores afirmam: the issue
is less one of creating new institutions from whole cloth than one of tin-
kering with the existant institutions and streamlining both their indivi-
dual performance and their interactions with others. E finalizam: the
devil, however, will be in the details.5
O texto ento retorna para a dimenso institucional, mas desperta o leitor
para a existncia de um conjunto de fatores diferentes das falhas institu-
cionais e da necessidade de criar novas leis que exercem papel-chave no
diagnstico da ausncia de efetividade do enfrentamento da corrupo. De
13 [sumrio]
Introduo
fato, as caractersticas da legislao e das instituies no so capazes de

explicar, sozinhas, os desafios atualmente colocados para o enfrentamento
da corrupo no Brasil. Falta observar o modo como essas instituies ope-
ram: fluxos procedimentais, dogmtica jurdica e processos decisrios
alguns dos detalhes do qual depende a simplificao e o aprimoramento
das performances individuais das instituies do sistema de justia. Este
livro foi organizado justamente para tematizar essa outra camada, digamos
assim, que muito raramente integra a reflexo acadmica e o debate pblico.
Desse modo, os ensaios que compem esse livro aprofundam e siste-
matizam pontos cruciais do percurso do Caso TRT pelo sistema de justia
a partir do direito civil, do direito societrio, do direito processual, do direi-
to penal e do direito internacional. E, a partir desses arcabouos normati-
vos, debruam-se sobre vrios ns jurdicos que impactam diretamente o
saldo do Caso TRT aps quase 15 anos tramitando no sistema de justia.
Pensar nos resultados, isto , no que se obteve e no se obteve por inter-
mdio da atuao do sistema de justia convida o pesquisador a deslocar
seu foco de ateno das reas jurdicas especficas para o que coletiva-
mente alcanaram. Como a Narrativa do Caso (Captulo 1) revela, as reas
do direito e os rgos a elas relacionados em algumas ocasies trocaram
informaes e provas, enviaram de um lado a outro procedimentos inteiros
e, em outras, ignoraram-se mutuamente e duplicaram esforos. Essa teia de
interaes processuais e decisrias que se forma entre vrias reas do direi-
to tem passado desapercebida dos juristas fruto sobretudo do fenmeno
da departamentalizao do conhecimento jurdico.6 Ao recortar uma
determinada operao econmica e, a partir dela, identificar seus desdo-
bramentos no sistema de justia, este tipo de estudo de caso convida os
pesquisadores em direito a observar o sistema de justia sem as barreiras
impostas pelas reas jurdicas, a atentar s interaes processuais e s suas
implicaes ao desfecho do caso.
Para alm dos ganhos internos pesquisa em direito, estudos de caso
deste tipo podem adicionar novos captulos construo da memria sobre
a atuao concreta das instituies jurdicas brasileiras nos grandes casos
de corrupo. Este esforo tem sido realizado sobretudo por jornalistas e
cientistas sociais.7 Estes trabalhos, no entanto, tendem a captar a dinmica
14 [sumrio]
poltica do caso e suas implicaes, mas normalmente no entram nos tais

detalhes. Sob quais fundamentos o STF absolveu Collor? Os desvios de
verbas pblicas atribudos ao ex-prefeito Celso Pitta retornaram ao Bra-
sil? Mediante qual mecanismo de cooperao internacional? Como os
Estados Unidos da Amrica conseguiram colocar Paulo Maluf na lista de
procurados da Interpol? E por que a ausncia de condenaes definitivas
no Brasil no constituiu um bice? No existem estudos que nos ajudem
a responder essas questes.
claro que inmeros trabalhos publicados no Brasil sobre o tema da
corrupo fazem referncia aos grandes escndalos para ilustrar suas for-
mulaes sobre o papel desempenhado pelas instituies jurdicas. Fre-
quentemente, contudo, apoiam-se em informaes veiculadas pela mdia
e no acessam a documentao produzida pelas prprias instituies
(denncias, sentenas, acrdos, decises, relatrios finais e etc.). Outras
vezes as menes aos casos concretos tm como base as experincias pro-
fissionais de seus autores: advogados, promotores, procuradores, juzes,
desembargadores, ministros, secretrios de estado entre outros profissionais
das carreiras jurdicas so autores de grande parte dos textos produzidos
sobre o enfrentamento corrupo no pas.
Quando h interesse em abordar aspectos propriamente jurdicos do fen-
meno da corrupo, a principal fonte de informao utilizada a legislao.
Mesmo quando o objetivo tratar de uma instituio, como os Tribunais de
Contas ou as Comisses Parlamentares de Inqurito, por exemplo, inmeros
trabalhos limitam-se descrio das normas que as criam, organizam e defi-
nem seu modo de atuao. E desse modo nada revelam sobre o que as ins-
tituies fazem: limitam-se a narrar o que a legislao determina que elas
faam. possvel encontrar tambm trabalhos que se apoiam unicamente
na doutrina jurdica, isto , no que outros autores disseram sobre institutos
semelhantes aos estudados muitas vezes em outros pases e contextos his-
tricos. O protagonismo da legislao e da doutrina nos trabalhos jurdicos
no , obviamente, caracterstica da temtica da corrupo. E a cada dia
encontramos mais excees a este quadro.8
Enfim, este livro busca fazer uma contribuio construo coletiva de
um diagnstico mais denso juridicamente sobre a atuao do sistema de
15 [sumrio]
Introduo
justia brasileiro no enfrentamento da corrupo. Dessa forma, tanto a Nar-

rativa do Caso quanto os textos que integram esse livro foram elaborados
com a preocupao de ampliar e intensificar o dilogo do campo jurdico
com as cincias sociais ao redor tanto do diagnstico dos problemas enfren-
tados quanto das possibilidades de reforma dos institutos e das instituies
jurdicas.9 Busca-se tambm evitar o que Margarida Garcia denominou
dilogo sem troca entre juristas e cientistas sociais, tradicionalmente pau-
tado por desconfiana, indiferena, ceticismo ou incompreenso.10 E,
desse modo, favorecer um espao de debate que permita a ambos os lados
refletir e reformular suas posies em funo das descobertas e aportes de
outros campos.
O primeiro passo, que se buscou dar aqui, para enfrentar os desafios de
um dilogo deste tipo diz respeito prpria linguagem utilizada na descri-
o do caso e nas anlises. Sem simplificar e descaracterizar os institutos
e os arranjos jurdicos, os textos buscam fornecer explicaes e contextua-
lizaes que facilitem a compreenso dos leitores. Buscou-se eliminar o
juridiqus sem trair a especificidade da linguagem jurdica.
Com estes objetivos em mente, o primeiro captulo narra o percurso do
Caso TRT, desde a publicao do edital de licitao em 1992 at a conclu-
so deste livro em julho de 2013. A pesquisa que serviu de base elabora-
o do estudo de caso foi financiada pela agncia de pesquisa canadense
IDRC (International Development Research Centre) no mbito do projeto
de pesquisa Transnational Anti-corruption Law in action: evidences from
Brazil and Argentina coordenado por Kevin Davis (New York University),
Guillermo Jorge (Universidad San Andres) e Maira Rocha Machado (FGV
DIREITO SP).11
Em seguida, Andr Correa debrua-se sobre o debate jurdico que se tra-
vou no Tribunal de Contas da Unio e no Supremo Tribunal Federal sobre
o contrato celebrado entre o TRT e a Incal. O objetivo central do texto foi
esmiuar o modo como distines dogmticas contrato pblico vs. con-
trato privado e nulidade contratual vs. inadimplemento contratual
foram utilizadas e quais as implicaes deste uso para as solues jurdicas
dadas ao caso. A partir da anlise do contedo dos acrdos proferidos pelo
TCU e pelo STF, Andr Correa identifica uma peculiar combinao de
16 [sumrio]
excessiva ateno e inadequada compreenso de sentido e alcance dessas

distines dogmticas. Ao percorrer os argumentos utilizados pelos diversos
atores que participaram da construo dessas decises magistrados, peri-
tos e advogados , o texto permite observar o modo como diferentes arran-
jos normativos de direito pblico e de direito privado so mobilizados
de maneira distinta na construo dos argumentos jurdicos, bem como o
elevado impacto que a escolha de um outro arranjo pode ter tanto para o
desfecho do caso quanto para a jurisprudncia que se forma a partir dele
(Captulo 2).
Como mostra a Narrativa do Caso, este debate sobre a licitude ou ili-
citude do contrato celebrado entre o TRT e a construtora teve incio nas
primeiras intervenes do TCU e se prolongou por anos no Judicirio.
Enquanto esse debate ocorria, o Ministrio Pblico obteve a indisponi-
bilidade dos bens da construtora na ao civil pblica por improbidade
administrativa e, pouco tempo depois, em 25 de fevereiro de 1999, uma
empresa requereu a falncia da construtora em virtude do no pagamento
de duplicatas. A partir das interaes ainda pouco exploradas entre o
enfrentamento da corrupo e os institutos do direito privado, Gisela
Mation apresenta em detalhes os procedimentos voltados a promover a
desconsiderao da personalidade jurdica e a falncia das construtoras
envolvidas no Caso TRT. Em seu texto, a autora argumenta que tais ins-
titutos podem desempenhar um papel relevante tanto na preveno da
corrupo, na medida em que servem como instrumentos de dissuaso,
como na responsabilizao por atos de corrupo. A partir da documen-
tao que integra os autos desses processos, o captulo de Gisela Mation
investiga as dificuldades prticas e dogmticas envolvidas na aplicao
desses institutos, destacando, em especial, a forma como a fragmentao
do ordenamento e do sistema de justia podem dificultar sua plena utili-
zao (Captulo 3).
E se parte do patrimnio das pessoas fsicas e jurdicas envolvidas
tiver sido transferida para o exterior? No captulo seguinte, Rochelle Pas-
tana Ribeiro apresenta um detalhado panorama das estratgias jurdicas
disponveis para a repatriao de ativos enviados ilicitamente para o exte-
rior: a recuperao por meio de cooperao jurdica internacional e a
17 [sumrio]
Introduo
recuperao direta. No decorrer do texto, a autora discute as vantagens e

as desvantagens dessas estratgias, ilustrando, sempre que possvel, com
casos emblemticos de recuperao de ativos da corrupo. A autora ana-
lisa tambm as estratgias adotadas pelo Estado brasileiro para a repatriar
os ativos do Caso TRT que haviam sido enviados para os Estados Unidos
e Sua. Neste ponto, o principal objetivo do texto verificar como estrat-
gias de naturezas diferentes puderam ser coordenadas e auxiliaram a mitigar
a interdependncia entre a ao penal em curso no Brasil e a investigao
conduzida na Sua, permitindo o xito na repatriao antecipada dos recur-
sos pblicos desviados (Captulo 4).
Mas alm da dimenso econmica que desempenha papel central nos
mecanismos de enfrentamento corrupo, o Caso TRT envolveu tambm
um longo e tortuoso percurso de privao de liberdade de um dos rus,
Nicolau dos Santos Neto. Como mostra Carolina Cutrupi Ferreira, no decor-
rer desses 14 anos desde que sua priso preventiva foi decretada, a gesto
da priso de Nicolau dos Santos Neto mobilizou, alm da mdia, vrios
atores do Ministrio da Justia, Polcia Federal, Ministrio Pblico e Jus-
tia Federal. A partir de reportagens jornalsticas coletadas no acervo do
jornal Folha de S. Paulo e de aes e recursos impetrados em tribunais
superiores (Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Superior Tribunal
de Justia e Supremo Tribunal Federal), o texto descreve o percurso da pri-
so preventiva de Nicolau, o incio do cumprimento da pena em execuo
provisria e os fundamentos para manuteno da priso. O relato de Caro-
lina Ferreira problematiza a atuao de diferentes rgos do sistema de
justia, especialmente no tocante recluso de um ru com direito pri-
so especial e com a sade debilitada, aos altos custos desse tipo de medi-
da e, enfim, ao dficit substancial de justificao de uma priso preventiva
mantida por mais de dez anos (Captulo 5).
Como indica a Narrativa do Caso, a priso de Nicolau dos Santos Neto
e, muito particularmente, o perodo em que esteve foragido da polcia, foi
o tema que, de longe, mais atraiu a ateno da imprensa. A forte midiatiza-
o dos denominados escndalos de corrupo vem sendo estudada a par-
tir de diferentes perspectivas. Neste volume, Jos Roberto Francisco Xavier
debrua-se sobre essa questo com vistas a compreender a suscetibilidade
18 [sumrio]
de juzes e promotores a resistir ou sucumbir s presses da opinio pblica.

O texto apresenta um panorama do quadro terico e alguns resultados da
pesquisa de doutorado do autor sobre a temtica e, a partir de decises do
Caso TRT, busca elucidar o tipo de reao que um caso de grande repercus-
so pode causar no processo penal e mostrar que uma presso punitiva pode
causar o resultado contrrio ao pretendido (Captulo 6).
Os dois captulos seguintes discutem de que o modo as caractersticas
do sistema recursal brasileiro e de nossas regras de foro especial impac-
tam o Caso TRT e, de maneira mais ampla, colocam srios desafios qua-
lidade da prestao jurisdicional em nosso pas. Paulo Silva e Susana
Costa propem uma reflexo sobre o modelo processual brasileiro a partir
de aspectos da tramitao dos processos judiciais no Caso TRT e ofere-
cem esclarecimentos sobre o funcionamento e as justificativas das regras
processuais aplicadas no caso. No decorrer da anlise, os autores apoiam-
se em dados quantitativos obtidos em pesquisa, por eles coordenada,
sobre acrdos proferidos em aes de improbidade administrativa entre
2005 e 2010. A questo central que permeia todo o texto diz respeito aos
pontos de estrangulamento e de eficincia procedimental que o caso
revela. Para tanto, os autores percorrem o sistema recursal, o sistema cau-
telar, a multiplicidade de rgos de controle e seu papel na formao do
conjunto probatrio (Captulo 7).
Para aprofundar a discusso sobre a mecnica de funcionamento dos
tribunais brasileiros, especialmente no mbito do enfrentamento da cor-
rupo e da improbidade administrativa, Luisa Moraes Abreu Ferreira
dedica-se questo do foro especial. Com o objetivo de identificar o impac-
to das normas sobre foro especial nas aes penais e de improbidade do
Caso TRT, a autora organiza e descreve as mudanas ocorridas nas hipteses
de cabimento do foro especial por intermdio de alteraes promovidas
tanto pelo legislativo quanto pelo judicirio. Desse modo, o texto fornece
um quadro de leitura para os pedidos, aes e recursos discutindo compe-
tncia para processar e julgar as aes de improbidade e criminais do Caso
TRT. Nos processos estudados, a discusso sobre competncia em razo do
foro especial gerou pelo menos vinte e cinco recursos e aes, deslocou os
autos de rgo quatro vezes, interrompeu os processos por um total de quase
19 [sumrio]
Introduo
quatro anos e objeto de recursos que contribuem para retardar o trnsito

em julgado da apelao criminal (Captulo 8).
O caos processual retratado por Luisa Ferreira no atribudo especi-
ficidade do Caso TRT. A autora, ao contrrio, indica explicitamente a neces-
sidade de alterao legislativa: o problema, diz a autora, est na
obscuridade da regra. Trabalhando tambm no campo da produo legis-
lativa, Andr Rosilho debrua-se sobre as correlaes entre a reforma do
sistema brasileiro de licitaes e contratos, que resultou na edio da Lei
de Licitaes (Lei n. 8.666/93), e episdios de corrupo nas contrataes
pblicas. O autor conclui que a Lei n. 8.666/93, apesar de ter sido fruto de
um ambiente poltico cuja tnica era o combate corrupo, acabou sendo
cooptada por grupos de interesses que foram capazes de criar procedimen-
tos licitatrios benficos a seus interesses, trazendo consequncias negati-
vas gesto pblica. De acordo com as concluses da pesquisa de Andr
Rosilho, apesar de alguns avanos, a Lei de Licitaes ainda amarra a
Administrao Pblica a rgidas regras processuais que, em vez de favore-
cer, colocam obstculos ao enfrentamento da corrupo (Captulo 9).
Diante deste diagnstico da capacidade da Lei de Licitaes gerar boas
contrataes pblicas, como diz Andr Rosilho, a aposta na performance
dos sistemas de controle, tanto administrativos quanto judiciais, tende a
aumentar ainda mais. O ltimo captulo focaliza justamente certos aspectos
dessa performance que emergiram como especialmente problemticos e
urgentes no decorrer dos textos que integram este livro (Captulo 10).
Aspectos que contribuem construo de uma agenda de pesquisa em
direito para o enfrentamento da corrupo no Brasil.
20 [sumrio]
notAs
Trata-se do valor atualizado em 2012 pela Advocacia-Geral da Unio no mbito

do acordo celebrado com o Grupo OK para suspender parcialmente o processo de execuo
1
da condenao proferida pelo Tribunal de Contas da Unio.
Atualizaes pontuais foram incorporadas em agosto de 2014, no decorrer do

processo de edio deste livro.
2
Considerando somente os processos judiciais mencionados no decorrer da

Narrativa do Caso em relao aos quais foi possvel obter o nmero de volumes que
3
compem os respectivos autos, contabilizamos 226 volumes. Estimando uma mdia de

200 folhas em cada volume, alcanamos mais de 45 mil pginas. Para uma lista dos
recursos envolvendo Nicolau dos Santos Neto, ver Anexo 1.
O Anexo 3 apresenta de modo sistemtico as sanes impostas nos principais

processos envolvendo cada um dos rus, bem como oferece outros dados sobre os quatro
4
procedimentos j concludos. Para informaes mais detalhadas sobre todos os procedimentos,

ver a Narrativa do Caso (Captulo 1).
Uma traduo livre seria a questo menos criar novas instituies e mais mexer
nas existentes de modo a simplificar e aprimorar tanto a performance individual quanto a
5
interao elas (o diabo, contudo, estar nos detalhes) (MATTHEW e TAYLOR, 2011, p. 259).
6 Sobre essa questo, ver Machado (2013).
Ver, por exemplo, entre os jornalistas, os trabalhos de Conti (1999), Jordo (2000)
e Nassif (2003). Entre os cientistas sociais, alm de Power e Taylor (2011), vale citar os
7
livros de Bezerra (1995) e Schilling (1999).
Apenas como ilustrao, veja-se por exemplo o uso intenso de fontes

jurisprudenciais nos trabalhos de Fazzio (2002) e Marques (2010); ou a utilizao de
8
relatrios produzidos pela Administrao Pblica e pela sociedade civil em Liguori (2011);
ou ainda o recurso literatura e s obras de historiadores em Costa (2013).
Para os pesquisadores que se dedicam a temtica da corrupo, o convite ao trabalho

coletivo j foi formulado faz tempo. Bruno Speck (2000, p. 42), ao se debruar sobre as
9
pesquisas j produzidas e sobre o que ainda havia por fazer, conclui seu texto afirmando
21 [sumrio]
Introduo
que da rea de pesquisa, onde o direito, a cincia poltica e a administrao de encontram,

devem sair as propostas para se corrigir as distores no funcionamento das instituies
do sistema de justia brasileiro que se dedicam ao enfrentamento da corrupo.
Garcia (2011, p. 423). Importante destacar que esta postura pode ser identificada em
ambos os lados, gerando longos debates de acusaes mtuas, como mostra Margarida Garcia.
10
No entanto, enfatiza a autora, os dois lados aceitam um a priori altamente discutvel [...] que
pressupe que a qualidade da observao est ligada diretamente ao campo disciplinar do
observador e no ao tipo de observaes por ele realizada, as quais so independentes das
qualidades do observador (jurista ou cientista social). (GARCIA, 2011, p. 424).
11 Os resultados desta pesquisa esto publicados em Davis, Jorge e Machado (2014).
22 [sumrio]
refernCIAs
: BEZERRA, Marcos Otvio. Corrupo. Um estudo sobre poder pblico e relaes

pessoais no Brasil. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1995.
: CONTI, Mario Sergio. Notcias do Planalto. A imprensa e Fernando Collor. So
Paulo: Companhia das Letras, 1999.
: COSTA, Helena Regina. Corrupo na Histria do Brasil: reflexes sobre suas
origens no perodo colonial. Temas de Corrupo & Compliance. So Paulo:
Elsevier, 2013, p. 1-20.
: DAVIS, Kevin, Guillermo Jorge e Maira Machado. Transnational Anti-Corruption
Law in Action: Cases from Argentina and Brazil. Law and Social Inquiry, 2014
(no prelo).
: FAZZIO JR, Waldo. Corrupo no Poder Pblico. So Paulo: Atlas, 2002.
: GARCIA, Margarida. Des nouveaux horizons pistmologiques pour la recherche
empirique en droit: dcentrer le sujet, interviewer le systme et dsubstantialiser
les catgories juridiques. Les Cahiers de droit, vol. 52, n. 3-4, 2011, p. 417-459.
: JORDO, Rogrio Pacheco. Crime (quase) perfeito. Corrupo e lavagem de
dinheiro no Brasil. So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2000.
: LIGUORI, Carla. As multinacionais de capital privado e o combate corrupo
internacional. Curitiba: Juru Editora, 2011.
: MACHADO, Mara. Contra a departamentalizao do saber jurdico: a contribuio
dos estudos de caso para o campo direito e desenvolvimento. Direito e
Desenvolvimento no Sculo XXI. Braslia: IPEA/Conpedi, 2013 (no prelo).
: NASSIF, Luis. O jornalismo dos anos 90. So Paulo: Futura, 2003.
: MARQUES, Karla Padilha Rebelo. Corrupo, dinheiro pblico e sigilo bancrio.
Porto Alegre: Nuria Fabris Editora, 2010.
: POWER, Timothy; TAYLOR, Mathew (ed.). Corruption and Democracy in Brazil.
The struggle for accountability. Indiana: University of Notre Dame, 2011
: SCHILLING, Flvia. Corrupo: ilegalidade intolervel? Comisses Parlamentares
de Inqurito e a Luta contra a corrupo no Brasil (1980-1992). So Paulo: Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, 1999.
: SPECK, Bruno. Mensurando a corrupo: uma reviso de dados provenientes
de pesquisas empricas. Cadernos Adenauer n. 10 - Os custos da corrupo, 2000,
p. 07-42.
23 [sumrio]
1.
A nArrAtIvA do CAso trt1
Mara Rocha Machado e Luisa Moraes Abreu Ferreira
Esta narrativa foi organizada em trs partes. A primeira aborda os seis pri-
meiros anos da histria (1992-1998) do Caso TRT, perodo em que era ape-
nas mais um caso de fraude na licitao de obras pblicas. Descrevemos
aqui o processo de licitao e o contrato firmado entre o Tribunal Regional
do Trabalho da 2 Regio (TRT-SP) e a construtora, bem como a primeira
fase da atuao do Tribunal de Contas da Unio (TCU) e do Ministrio
Pblico Federal (MPF). Identificando a Comisso Parlamentar de Inqurito
(CPI) do Judicirio como um divisor de guas na tramitao do caso pelo
sistema de justia, a segunda parte descreve o arsenal de procedimentos
civis, penais e administrativos no Brasil e no exterior que tiveram incio a
partir de 1999, relacionados aos fatos descritos na primeira parte da narra-
tiva. Na terceira parte, enfim, apresentamos o saldo dessas mltiplas res-
postas do sistema de justia brasileiro e internacional (Sua e Estados
Unidos da Amrica), catorze anos aps o incio da tramitao do caso.
O material coletado no decorrer desta pesquisa menciona mais de
quinze pessoas fsicas e jurdicas: engenheiros responsveis pela super-
viso das obras, empreiteiros, a esposa de Nicolau dos Santos Neto, o
juiz que assumiu a presidncia do TRT quando Nicolau se aposentou,
advogados, entre outros. Para os propsitos da anlise dos procedimentos
relacionados construo do prdio do TRT, este estudo de caso define
quatro protagonistas da histria. O primeiro o prprio Nicolau dos San-
tos Neto, juiz que presidiu o Tribunal at setembro de 1992, quando se
afastou do cargo para assumir a Presidncia da Comisso de obras do
TRT.2 Nicolau permaneceu nessa posio at julho de 1998, quando com-
pletou 70 anos e aposentou-se. O segundo Luiz Estevo de Oliveira
Neto, empresrio e ex-Senador da Repblica, cassado em 1999 em vir-
tude do envolvimento de uma de suas empresas no caso, o Grupo OK.
Os dois outros protagonistas, Fbio Monteiro de Barros Filho e Jos
Eduardo Correa Teixeira Ferraz, so os scios proprietrios de vrias
25 [sumrio]
1. A nArrAtIvA do CAso trt
empresas que participaram da licitao e construo do prdio (Ikal, Incal

e Monteiro de Barros).
Este estudo de caso baseia-se em entrevistas e documentos pblicos.
As aes penais e as aes civis pblicas correm em segredo de justia,
mas vrias de suas peas integram os recursos interpostos aos tribunais
superiores que, por sua vez, so digitalizados e disponibilizados na ntegra
nos respectivos sites. Tendo em vista o nmero de rus elencados nos pro-
cessos de primeira instncia, bem como a existncia de outros casos seme-
lhantes envolvendo alguns deles, limitamos nossa busca nos tribunais
(TRFs, STJ e STF) aos recursos nos quais Nicolau dos Santos Neto figura
como recorrente ou recorrido. Os resultados quantitativos gerais esto
apresentados no Anexo 1 do livro. Alm dos documentos judiciais e admi-
nistrativos, esta narrativa utiliza tambm o acervo documental de dois ve-
culos de comunicao disponibilizados na ntegra na Internet: a revista
Veja e o jornal Folha de S. Paulo. O acervo deste ltimo veculo foi estu-
dado de maneira sistemtica, conforme pode ser visto no Anexo 2, o que
permitiu extrair as informaes quantitativas e qualitativas apresentadas
no decorrer da narrativa. Por fim, em 2010 e 2011 foram realizadas 12
entrevistas em So Paulo, Braslia, Washington e Paris, alm de uma srie
de conversas informais que, por diferentes razes, no puderam ser sub-
metidas formalizao que essa tcnica de coleta de dados exige. As
entrevistas so annimas e, quando citadas no decorrer do captulo, indi-
caro somente a numerao atribuda a cada um dos entrevistados.
1.1 | o InCIo dA hIstrIA (1992-1998):
O Caso TRT teve incio em um ano marcante na histria do pas. Em 1992,

MAIS UMA FRAUDE EM LICITAO DE OBRA PBLICA
uma Comisso Parlamentar de Inqurito culminou no impeachment do pri-

meiro Presidente da Repblica que o pas elegia em trs dcadas. Vrias
outras CPIs se seguiram, culminando, s vezes, em cassaes, afastamen-
tos e renncias, e sempre com intensa cobertura da mdia (PEDONE,
2002). No livro O jornalismo dos anos 90, Lus Nassif descreve o perodo
como a era da denncia (NASSIF, 2003). possvel dizer que no incio
dos anos 1990 era sobretudo a cobertura jornalstica de fraudes e esquemas
26 [sumrio]
envolvendo dinheiro pblico que alimentava os primeiros estudos bus-

cando traar um panorama da questo da corrupo no pas. A partir de
matrias publicadas em jornais de grande circulao, Nahat conclui ser o
setor de licitaes em obras pblicas o mais vulnervel corrupo e mal-
versao de dinheiro pblico (NAHAT, 1991, p. 19). Essa percepo foi
confirmada 10 anos depois por Claudio Abramo (2002, p. 105), e exa-
tamente assim que se inicia nossa histria: com um edital de licitao para
construo do Tribunal Regional de Trabalho em So Paulo.3
O processo licitatrio realizado pelo TRT da 2 Regio, por intermdio

O edital de concorrncia e o contrato
1.1.1 |
do edital de concorrncia n. 01/92, indicava como objeto
[...] a aquisio de imvel, adequado para instalao de no mnimo

79 Juntas de Conciliao e Julgamento da Cidade de So Paulo,
permitindo a ampliao para instalao posterior de no mnimo
mais 32 Juntas de Conciliao e Julgamento.
Previa quatro modalidades de propostas, referentes (i) a imvel cons-

trudo, pronto, novo ou usado; (ii) a imvel em construo, independen-
temente do estgio da obra; (iii) a terreno com projeto aprovado que
dever acompanhar projeto de adaptao que atenda s necessidades das
Juntas e, enfim, (iv) a terreno com projeto elaborado especificamente
para a instalao das Juntas de Conciliao e Julgamento.4
De acordo com a deciso do Tribunal de Contas da Unio sobre a inspe-
o ordinria realizada sobre esse processo licitatrio, 29 empresas retiraram
o edital, mas apenas trs formalizaram propostas.5 Foram elas: Empreendi-
mentos Patrimoniais Santa Gisele Ltda., Consrcio OK/Augusto Velloso e
a Incal Indstria e Comrcio de Alumnio Ltda. A primeira foi desqualifi-
cada e no chegou a participar efetivamente do processo licitatrio.6 Con-
forme a ficha cadastral da Junta Comercial do Estado de So Paulo, o
Consrcio OK/Augusto Velloso foi constitudo em 21 de fevereiro de 1992,
tendo na situao de empresa lder o Grupo OK Construes e Incorpora-
es S.A., cujo representante, assinando pela empresa, era Luiz Estevo de
27 [sumrio]
Oliveira Neto.7 Enfim, a terceira empresa, Incal Indstria e Comrcio de

Alumnio Ltda., constituda em 1973, apresentava como scios Joo Julio
Cesar Valentini e Maria Paula de Freitas.8
Em 31 de maro de 1992 foi publicado o resultado da licitao. A comis-
so licitante adjudicou a concorrncia a uma quarta empresa, a Incal Incor-
poraes S.A. Constituda em 21 de fevereiro de 1992, a empresa tinha
como scios, no momento da constituio, Fabio Monteiro de Barros Filho
e Joo Julio Cesar Valentini. De acordo com a ficha cadastral arquivada na
Jucesp, Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz foi eleito para o cargo de dire-
tor, assinando pela empresa, alguns meses aps a sua constituio em 25
de maro de 1992.9 No relatrio da CPI do Judicirio, a Incal Incorporaes
S.A. foi descrita como resultado da associao do Grupo Monteiro de Bar-
ros com a Incal Alumnios.10
ento com a Incal Incorporaes S.A. que o TRT-SP celebra compro-
misso de compra e venda com a finalidade de dar cumprimento ao objeto
da concorrncia n. 01/92 na modalidade terreno com projeto, na forma
indicada no item iv, citado anteriormente.11 Conforme Instrumento de Com-
pra e Venda de Aes e Mandato trazido pelo Ministrio Pblico Federal
em um dos processos criminais, em 21 de fevereiro de 1992 a Monteiro de
Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas cotas de participao da
Incal Incorporaes ao Grupo OK Construes e Incorporaes S/A, per-
tencentes a Luiz Estevo de Oliveira Neto.12 A primeira ordem bancria do
TRT em favor da Incal Incorporaes S.A. realizada em 13 de abril com
base em instrumento particular de recibo de sinal e princpio de pagamento
e garantia dos diretos e obrigaes assinado trs dias antes. O registro da
escritura de compra e venda s foi feito em 19 de agosto daquele ano. O
contrato foi celebrado a preo fixo a ser pago em uma entrada e sete parcelas
semestrais. A ltima parcela estava prevista para 1996, quando a obra deve-
ria ser entregue. Nos anos seguintes, trs aditivos contratuais foram cele-
brados para, entre outras coisas, postergar a data da concluso da obra.
Uma das aes civis pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal
menciona a celebrao de trs aditivos contratuais. Em 25 de setembro de
1996 foi celebrado o Segundo Termo aditivo CC-01/92, por meio do qual
o TRT foi colocado em mora perante a empresa Incal, sob a alegao de
28 [sumrio]
atraso na liberao das verbas. O prazo de entrega da obra foi prorrogado

para dezembro de 1997. Em seguida, foi celebrado o Terceiro Termo Adi-
tivo CC-01/92 em 19 de dezembro de 1997, por meio do qual o prazo para
a entrega foi prorrogado para dezembro de 1998, sob os argumentos de atraso
na liberao de recursos e necessidade de adequao do projeto original. Por
fim, em 15 e 17 de junho de 1998, Dlvio Buffulin e a Incal celebraram duas
escrituras de retificao e ratificao, lavradas perante o 14 Tabelio-
nato de Notas de So Paulo, majorando o valor da contratao original em
R$ 36.931.901,10 sob o argumento de desequilbrio econmico-financeiro
do contrato e estabelecendo o prazo para a entrega do empreendimento para
abril de 1999.
De acordo com o Relatrio da CPI (2000, 71), o engenheiro nomeado
pelo TRT para acompanhar a obra e verificar a adequao do projeto ao cro-
nograma de pagamentos, desembolso e execuo emitiu pareceres indicando
adequado desenvolvimento da obra. A quebra de sigilo bancrio obtida pela
CPI revelou que o engenheiro recebeu vrios cheques do Grupo Monteiro
de Barros em 1993 e 1994, totalizando US$ 42 mil.
Identificao de irregularidades:
1.1.2 |
Pouco tempo depois da celebrao do contrato, entre 26 de outubro e 13 de

a primeira fase da atuao do TCU
novembro de 1992, o Tribunal de Contas da Unio promove inspeo ordi-

nria setorial no Tribunal Regional do Trabalho. A inspeo constituda
por servidores do prprio TCU lotados na IRCE-SP (atual SECEX-SP). No
documento, a equipe listou 17 irregularidades no processo licitatrio e no
contrato celebrado entre o TRT e a empresa Incal, apontando para cada uma
delas a violao de um ou mais dispositivos do Decreto-lei n. 2.300/86,
que poca regulava as licitaes no pas. O relatrio prope, enfim, uma
srie medidas saneadoras. Entre elas esto a suspenso imediata de paga-
mento Incal Incorporaes S.A., empresa que no participou da concor-
rncia n. 01/92 e que no entanto foi contratada pelo rgo para a construo
do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo com a aquisio do terreno
incluso; a anulao da concorrncia n. 01/92 e da escritura de Com-
promisso de Venda e Compra; e a devoluo ao Tesouro Nacional pelos
29 [sumrio]
responsveis dos valores indevidamente pagos anteriormente assinatura

do contrato (TCU, Processo TC-700.731/92-0, Deciso n. 231/96).
O relatrio da equipe de inspeo foi analisado pelo plenrio do TCU
quase quatro anos depois, em maio de 1996. No decorrer desse perodo,
vrios pareceres tcnicos e jurdicos foram incorporados ao processo, moti-
vando novos pronunciamentos tanto do Ministrio Pblico quanto dos ana-
listas da equipe de inspeo. Alm dos advogados de defesa, a Incal juntou
ao procedimento pareceres de quatro juristas reforando a tese de que o objeto
da concorrncia foi uma simples aquisio de imvel e que no havia irre-
gularidade no procedimento licitatrio. O Tribunal solicitou tambm pare-
ceres tcnicos da Caixa Econmica Federal e da Secretaria de Auditoria e
Inspees do TCU (Saudi) que, alm de reafirmarem as irregularidades iden-
tificadas pela equipe de inspeo, reconheceram no caso indcios de super-
faturamento das obras (TCU, Processo TC-700.731/92-0, Deciso 231/96,
p. 7 e 20). Os Ministros, ao final, decidiram, entre outras coisas,
[...] aceitar, preliminarmente, os procedimentos adotados at a

presente data, pelo TRT-SP, tendo em vista a fase conclusiva em que
se encontram as obras do edifcio sede das Juntas de Conciliao e
Julgamento da cidade de So Paulo [e tambm] determinar ao
Presidente do TRT-2 Regio a adoo de providncias urgentes
no sentido de transferir, imediatamente, as obras de construo
do Frum Trabalhista de So Paulo, incluindo o respectivo terreno,
para o seu nome, bem como a efetivao de medidas com vistas
ao prosseguimento da respectiva obra em obedincia rigorosa
s normas e preceitos contidos no atual Estatuto de Licitaes
e Contratos (Lei n 8.666/93) (TCU, Processo TC-700.731/92-0,
Deciso 231/96).
Pelo que foi possvel apurar, no houve recurso contra essa deciso.
Em face dessa deciso, os pagamentos do Tesouro Incal continuaram at

O Ministrio Pblico entra em cena
1.1.3 |
julho de 1998, quando o Ministrio Pblico Federal obteve uma cautelar
30 [sumrio]
determinando que as parcelas remanescentes deveriam ser depositadas

em juzo. Em abril de 1992, quando o Tesouro realizou o primeiro paga-
mento, at aquele momento a empresa Incal Incorporaes tinha recebi-
do 80 transferncias bancrias que totalizaram R$ 226 milhes de reais.
Conforme o relatrio preparado pelos tcnicos do TCU, apenas R$ 63
milhes haviam sido utilizados na construo do prdio.13 De acordo
com esse clculo, R$ 169 milhes de reais haviam sido desviados dos
cofres pblicos.
A deciso impedindo que o tesouro nacional continuasse realizando
pagamentos Incal foi obtida nos autos da Ao Cautelar Inominada14
ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em julho de 1998 contra Nicolau
dos Santos Neto, Luiz Estevo, Fbio de Barros, Jos Eduardo Ferraz e
as respectivas empresas envolvidas na construo do prdio. A ao foi
proposta com base nos elementos de prova colhidos no decorrer do Inqu-
rito Civil Pblico (n. 07/97), iniciado em maio de 1997. O inqurito, por
sua vez, tem origem em uma representao do Deputado Federal Giovan-
ni Queiroz, poca membro da comisso de oramento do Congresso
Nacional.15 A representao ao MPF externava preocupao com o est-
gio das obras e com a deciso do TCU aceitando as irregularidades (CPI
2000, 73). Em 26 de agosto de 1998, o MPF ajuza a Ao Civil Pblica16
n. 98.0036590-7.17
Em 1 de junho de 1999, o MPF instaurou novo inqurito civil pblico,
que deu origem Ao Civil Pblica n. 2000.61.00.012554-5 contra o
Grupo OK Construes e Incorporaes, Grupo OK Empreendimentos Imo-
bilirios Ltda., Saenco Saneamento e Construes Ltda., OK leos Vegetais
Indstria e Comrcio Ltda., Ok Benfica Companhia Nacional de Pneus,
Construtora e Incorporadora Moradia Ltda. Cim, Itlia Braslia Veculos
Ltda., Banco OK de Investimentos S/A, Agropecuria Santo Estevo S/A,
Luiz Estevo de Oliveira Neto, Cleucy Meireles de Oliveira, Jail Machado
Silveira, e Lino Martins Pinto e Maria Nazareth Martins Pinto.
Com o incio das aes civis pblicas, vrias contas bancrias foram
congeladas no Brasil, e assim permanecem desde ento. Os processos ainda
no foram sentenciados em primeira instncia e dezenas de recursos foram
interpostos no decorrer desses 13 anos de tramitao. Nossas entrevistas
31 [sumrio]
sugerem no ser surpreendente que o Judicirio Federal leve tanto tempo

para decidir aes civis pblicas, especialmente quando envolvem impro-
bidade administrativa.
Em 18 de fevereiro de 1998, o TCU recebe ofcio da Procuradora-Chefe
da Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo, informando que
[...] decorridos dois anos da Deciso n. 231/96 Plenrio, tendo sido

ultrapassados os prazos contratuais avenados entre o TRT-SP e a
empresa Incal Incorporaes S.A., vencedora da licitao, e j tendo
sido pago pelo Tesouro Nacional praticamente o preo total do
empreendimento [...], muito ainda falta para a entrega da obra,
de relevantssima importncia para esta Capital.
Solicitou que fosse informada sobre as medidas a serem adotadas, com

vistas ao esclarecimento dos fatos e apurao das responsabilidades, bem
como aquelas porventura j existentes. O expediente foi autuado no TCU
como um processo autnomo (TC-001.025/98-8).
1.2 | todAs As ArmAs (1999-2002):
Tramitavam as aes civis pblicas sem qualquer repercusso na mdia

PROCESSOS E RECURSOS
quando, em 25 de maro de 1999, se inicia uma Comisso Parlamentar de

Inqurito no Senado Federal para apurar denncias relacionadas atuao
do Poder Judicirio.18 Em 20 de abril de 1999, a revista Veja publica a pri-
meira matria sobre o caso,19 qual seguem vrias matrias da Folha de
S. Paulo. A primeira delas, com chamada na capa, destaca a decretao
da quebra de sigilo bancrio de Nicolau dos Santos Neto. O principal
informante nas matrias daquela semana foi o genro de Nicolau dos Santos
Neto, Marco Aurlio Gil de Oliveira. Ele havia sido entrevistado pela Veja
alguns dias aps sua oitiva na CPI do Judicirio. De acordo com a histria
narrada pela Veja, no decorrer do divrcio entre Marco Aurlio e a filha
de Nicolau, este no havia permitido que Marco Aurlio ficasse com a
metade do valor da casa em que morava com sua filha. Em funo disso,
Marco Aurlio ameaou Nicolau de tornar pblica a existncia de contas
32 [sumrio]
bancrias no exterior, propriedades de luxo, joias e carros que haviam sido

comprados desde o incio das obras do TRT. Nicolau duvidou, e a frase
de Marco Aurlio citada pela Veja colocou a percepo de Nicolau sobre
o possvel desfecho das denncias nos seguintes termos: voc pode me
denunciar, mas nada vai acontecer comigo. Eu sou um juiz respeitado e
tenho amigos poderosos.20 Nicolau tambm foi entrevistado na ocasio
e negou qualquer irregularidade na construo do prdio do TRT. Em sua
defesa, negou a propriedade de alguns dos bens (carros, casas e apartamen-
tos) e indicou a herana de seu pai como a origem dos demais bens men-
cionados. Naquele momento, o Caso TRT no ocupou mais de duas pginas
da revista Veja. A edio de 28 de abril de 1999, que pela primeira vez noti-
ciou o caso, tinha outro escndalo na capa e uma matria de mais de oito
pginas em seu interior, envolvendo um ex-presidente do Banco Central e
contas-correntes no exterior.21
A partir da concluso dos trabalhos da CPI, como se ver no decorrer
deste captulo, vrias instituies se movimentam para apurar responsa-
bilidades, sancionar os envolvidos e promover a reparao dos danos. O
Senado cassa o mandato de Luiz Estevo. O TCU modifica entendimento
anterior e reconhece o desvio de verbas pblicas. Inicia-se na Sua a pri-
meira investigao criminal sobre o caso, e aqui no Brasil os envolvidos
so denunciados e condenados criminalmente. decretada a falncia da
construtora Ikal, e vrias outras empresas a ela relacionadas so adicio-
nadas ao polo passivo na ao de falncia. Enfim, o Brasil obtm em
Miami o primeiro repatriamento de valores relacionados ao caso.
O divisor de guas:
1.2.1 |
Em oito meses de trabalho, a CPI do Judicirio colocou o Caso TRT-SP

a CPI do Judicirio no Senado Federal
no centro das atenes da opinio pblica. De acordo com o relatrio

final das atividades, a Comisso selecionou nove casos entre as mais de
quatro mil denncias recebidas pelo Senado Federal (CPI 2000, 59 e
541). No mesmo documento, a Comisso agradeceu enfaticamente o
apoio do Presidente do Senado Antonio Carlos Magalhes que foi o
grande iniciador desta CPI e colocou disposio de nossas atividades
33 [sumrio]
toda a estrutura indispensvel ao correto desempenho das tarefas [...]

(CPI 2000, 619).
Entre os casos selecionados para apurao, o Caso TRT-SP foi descrito
como o mais gritante (CPI 2000, 61).22 O relatrio final preparado pela
Comisso, com 360 pginas, baseou-se na quebra de sigilo bancrio das pes-
soas e empresas envolvidas no caso, bem como na oitiva de quinze pessoas.
A investigao realizada pela CPI nos documentos bancrios da Incal iden-
tificou pagamentos regulares ao Grupo OK, de Luiz Estevo, por intermdio
de transferncias realizadas ao Grupo Monteiro de Barros (CPI 2000, 114).
Ademais, no decorrer de suas atividades, a CPI decretou a indisponibilidade
dos bens de Nicolau dos Santos Neto, que impetrou mandado de segurana
no Supremo Tribunal Federal pedindo a anulao de ato da CPI e alegando,
entre outras coisas, bis in idem (dupla condenao pelos mesmos fatos), pois
seus bens j estavam indisponveis por deciso da 12 Vara Cvel Federal nos
autos da ao civil pblica. A liminar foi deferida, e o mandado, concedido.
Na ocasio, o STF entendeu que a CPI tem poderes de investigao e no
poderes de decretao de medidas assecuratrias patrimoniais.23
Entre as diversas informaes financeiras obtidas e produzidas pela CPI,
duas delas resultaram em procedimentos de repatriamento de ativos. Na
Sua, duas contas bancrias receberam quinze transferncias entre 10 de
abril de 1992 e 28 de maro de 1994, totalizando US$ 6 milhes.24 A outra
transao diz respeito transferncia de U$ 720 mil de uma das contas de
Nicolau dos Santos Neto na Sua favorecendo a empresa Hillside Trading
S.A., para a compra de um apartamento em Miami (CPI 2000, 91). De acordo
com o Relatrio da CPI e entrevistas, a quebra de sigilo bancrio e outros
documentos obtidos no decorrer das investigaes indicavam o envio dos
valores pagos pelo tesouro nacional para contas-correntes em bancos sedia-
dos nas Ilhas Cayman, nas Bahamas e no Panam (CPI 2000, 97 e 79; entre-
vistas 2, 3 e 9). No entanto, como se ver a seguir, apenas as contas bloqueadas
na Sua e o apartamento adquirido em Miami foram objeto de procedimen-
tos jurdicos especficos objetivando o repatriamento dos valores.
Ao final, o relatrio apresenta 21 recomendaes, entre as quais destaca-
mos as seguintes: (i) instituir o controle externo do Judicirio; (ii) agilizar
a aprovao do Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal, celebrado
34 [sumrio]
com os Estados Unidos da Amrica em outubro de 1997, e a Conveno

sobre o Combate corrupo de funcionrios pblicos estrangeiros, con-
cluda em Paris em dezembro de 1997; (iii) reexaminar os dispositivos
constitucionais que tratam de cartas rogatrias [...] para permitir que acordos
internacionais possibilitem mais gil colaborao entre os pases; (iv)
recomendar Comisso de Relaes Exteriores do Senado o exame acerca
dos acordos bilaterais e multilaterais de cooperao judiciria internacional,
j celebrados, para diligenciar o que for necessrio para a sua efetiva imple-
mentao (CPI 2000, 615 e 616).
Algumas semanas aps a aprovao do relatrio referente ao Caso
TRT-SP pela CPI, em 8 de dezembro de 1999, vrios partidos apresenta-
ram ao Conselho de tica e Decoro Parlamentar do Senado Federal uma
representao contra o Senador Luiz Estevo em funo dos episdios
apurados pela Comisso Parlamentar de Inqurito do Judicirio. De acordo
com a representao, as ilicitudes narradas pela CPI caracterizariam que-
bra do decoro parlamentar e, portanto, seriam passveis de aplicao da
pena de perda do mandato com inabilitao para o exerccio de cargo ou
funo pblica. A representao narra, entre vrios outros fatos, que
[...] imediatamente aps a revelao dos primeiros repasses de recursos

oriundos da obra do TRT-SP para as empresas do Representado, este
afirmou que tais repasses justificavam-se por se tratar da devoluo
de emprstimos feitos pelo Banco OK de Investimentos s empresas
do Grupo MB.Todavia, com o decorrer das investigaes quando
se descobriu que tais repasses ocorriam para outras empresas do
Grupo OK e no para o banco, e que o total de repasses totalizava
aproximadamente US$ 46 milhes, enquanto que o total dos
emprstimos representava apenas US$ 2,7 milhes o Senador Luiz
Estevo teria abandonado esta tese que justificava os crditos que suas
empresas recebiam das empresas do Grupo Monteiro de Barros.25
Luiz Estevo apresentou defesa e negou as acusaes, mas, em 28 de

junho de 2000, o Plenrio do Senado aprovou, por maioria, a cassao de
Luiz Estevo, em sesso extraordinria.26
35 [sumrio]
A essa votao liga-se outro episdio relevante compreenso da atuao

do Senado Federal no Caso TRT. Em fevereiro de 2001, a revista Isto
publica matria sobre possvel violao do painel eletrnico do Senado na
votao da cassao de Luiz Estevo. Criado para garantir o sigilo das vota-
es, a violao do painel gera denncia no Conselho de tica e Decoro
Parlamentar do Senado. A percia comprova a violao, e as apuraes indi-
cam que a lista com os votos da cassao de Luiz Estevo haviam sido soli-
citadas pelo prprio Presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhes.27
Alguns dias aps a abertura do processo de cassao, os senadores envol-
vidos, inclusive o Presidente da casa, renunciaram ao cargo.28
Suos iniciam a primeira investigao

1.2.2 |
As matrias jornalsticas publicadas em abril de 1999 chamaram a ateno

e mantm bloqueio por 14 anos
das autoridades suas. O procurador-geral de Genebra deu incio a inves-

tigaes preliminares por lavagem de dinheiro envolvendo Nicolau dos
Santos Neto e, em 4 de maio de 1999, decretou a produo de documentos
bancrios e o bloqueio dos valores depositados em duas contas correntes29
do Banco Santander, totalizando um pouco mais de US$ 6,8 milhes (CPI
2000, 96).
No incio do ano 2000, a primeira vara da Justia Federal de So Paulo
enviou uma carta rogatria a Genebra explicitando a investigao sobre cor-
rupo e desvio de dinheiro pblico contra Nicolau dos Santos Neto e soli-
citando o sequestro e repatriamento dos ativos bloqueados na Sua. O juiz
suo concede o pedido, Nicolau recorre, e a chambre daccusation mantm
o bloqueio, mas indica ser necessria uma deciso definitiva e executria
do judicirio brasileiro para que os ativos pudessem ser repatriados. Alm
disso, a chambre daccusation chamou ateno para a existncia de um pro-
cedimento nacional o P/5132/99 que tambm poderia ensejar o confisco
dos ativos em territrio suo.30 Nova tentativa de repatriamento desses valo-
res feita em 2004, dessa vez, diretamente pelos advogados contratados
pela Advocacia-Geral da Unio em Genebra para representar os interesses
do Estado brasileiro. Mais uma vez o juiz de instruo acolheu o pedido,
Nicolau recorreu e a chambre daccusation acatou o recurso. Dessa vez, a
36 [sumrio]
razo principal de anulao da deciso do juiz de instruo foi um erro pro-

cessual no pedido brasileiro e, subsidiariamente, a ausncia de uma deciso
de confisco definitiva e executria do judicirio brasileiro. Por fim, em
2007, Nicolau requisita ao juiz de instruo a revogao da deciso de blo-
queio de suas contas. O juiz nega, e Nicolau recorre ao tribunal penal federal
alegando transcurso de mais de oito anos e ausncia de conexo entre as
contas bancrias na Sua e os fatos apurados no Brasil. O recurso rejeitado
em 27 de novembro de 2007.31
Em 2009, o procedimento na Sua (P/5132/99) foi concludo com deciso
de repatriamento dos valores bloqueados dez anos antes. A deciso foi man-
tida pelo Tribunal de Police de Genve em 2010 e tornou-se definitiva em
agosto de 2012 com uma deciso do Tribunal Federal.32 Alm do repatria-
mento dos valores, o tribunal tambm determinou a compensao (crance
compensatrice) de US$ 2.153.628 em razo dos valores que foram transfe-
ridos para instituies financeiras.33 Finalmente, em 22 de julho de 2013, o
montante de US$ 4,7 milhes transferido para a conta do tesouro nacional.
Em 5 de maio de 1999 publicado o Acrdo 45/99 (TC-001.025/98-8)

A segunda fase da atuao do TCU
1.2.3 |
acerca de auditoria realizada aps recebimento de ofcio da Procuradora-

-Chefe em fevereiro de 1998. Nessa ocasio, os Ministros decidem aplicar
a Dlvio Buffulin eNicolau dos Santos Neto multa no valor de R$ 17.560,20
e converter os autos em Tomada de Contas Especial para ordenar a citao
solidria da empresa Incal Incorporaes S. A. e de Dlvio Buffulin,Nicolau
dos Santos Netoe Antnio Carlos da Gama e Silva (engenheiro) a fim de
que apresentem alegaes de defesa ou comprovem o recolhimento da quan-
tia de R$ 57.374.209,84 aos cofres do Tesouro Nacional.
O acrdo menciona expressamente a investigao da CPI tendo em
vista a supervenincia de fatos novos decorrentes da investigao da CPI
do Judicirio, at ento indisponveis em funo do sigilo fiscal e bancrio,
fatos esses que tm apontado para danos superiores aos apurados por esta
Corte e determina a realizao de nova inspeo junto ao TRT 2 Regio,
a fim de que seja apurado se efetivamente ocorreram danos decorrentes da
construo do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo.
37 [sumrio]
Em agosto do ano seguinte, o TCU decide citar solidariamente a empresa

Incal Incorporaes S.A., do Grupo OK Construes e Incorporaes S.A.,
na pessoa de Luiz Estevo de Oliveira Neto, alm de Nicolau dos Santos
Neto, Dlvio Buffulin e Antnio Carlos Gama da Silva, pelo valor de R$
169.491.951,15, em relao diferena entre as quantias pagas pelo TRT 2
Regio conta das obras de construo do Frum Trabalhista de So Paulo
(R$ 231.953.176,75) e o valor efetivo do empreendimento nas condies em
que se encontram (R$ 62.461.225,60), todos em valores de abril de 1999,
sendo que desse dbito total a parcela de R$ 13.207.054,28 de responsabi-
lidade solidria tambm do Sr. Gilberto Morand Paixo (engenheiro).34
Somente em 31 de janeiro de 2001 o Plenrio do TCU decide
[...] decretar, cautelarmente, pelo prazo de 01 (um) ano, a

indisponibilidade de bens dos responsveis, cuja citao foi
determinada pela Deciso n. 591/2000-Plenrio, tantos quantos
bastantes para garantir o ressarcimento do dbito, Srs. Nicolau
dos Santos Neto, Antnio Carlos da Gama e Silva, Dlvio Buffulin,
Gilberto Morand Paixo, Fbio Monteiro de Barros Filho, Jos
Eduardo Corra Teixeira Ferraz e Luiz Estevo de Oliveira Neto,
bem como da Incal Incorporaes S/A e do Grupo OK Construes
e Incorporaes S/A.35
Por fim, em 11 de julho de 2001, em processo de tomada de contas

especial, o TCU julga irregulares as contas de: Dlvio Buffulin;Nicolau dos
Santos Neto; empresa Incal Incorporaes S.A., em nome de seus repre-
sentantes legais, Fbio Monteiro de Barros Filho e Jos Eduardo Cor-
ra Teixeira; Grupo OK Construes e Incorporaes S.A., em nome de
Luiz Estevo de Oliveira Neto, bem como as contas do Sr. Antnio Car-
los da Gama e Silva, condenando-os solidariamente ao pagamento de
R$ 169.491.951,15. Decide tambm aplicar s empresas e pessoas, indi-
vidualmente, multas de R$ 10 milhes para a Incal Incorporaes, o
Grupo OK e Nicolau dos Santos Neto. A Dlvio Buffulin e a Antonio
Carlos Gama e Silva foram aplicadas multas individuais no valor de
R$ 1 milho e R$ 17.560, respectivamente.36
38 [sumrio]
Foram interpostos recursos de reconsiderao por todos os condenados

ao pagamento no Acrdo 163/2001. A deciso foi mantida em 5 de dezem-
bro de 2001, com exceo do recurso de Dlvio Buffulin, ao qual foi dado
parcial provimento para limitar o valor do dbito solidrio e reduzir a multa
aplicada.37 Em seguida, foram opostos sucessivos Embargos de Declarao
contra a deciso que manteve a condenao, e em 8 de maio de 2002, ao
julgar parte dos recursos, o plenrio do TCU declarou que a presente ale-
gao no atende aos pressupostos de embargabilidade, revelando, ao con-
trrio, o intento de postergar o trnsito em julgado, determinando que a
reiterao, pelos recorrentes, de Embargos Declaratrios contra a presente
deliberao no suspender a consumao do trnsito em julgado do Acr-
do condenatrio.38
Uma vez definitivas, as decises do TCU ainda precisam ser executadas,
ou seja, necessrio que outra instituio, representando o Estado brasi-
leiro, d incio a uma nova ao para cobrar dos rus os valores referentes
s multas e reparao do dano. No Caso TRT, a Advocacia-Geral da
Unio promoveu essas aes denominadas sob o rtulo ao de execuo
de ttulo extrajudicial para cobrar os valores impostos na condenao.39
Em 14 de julho de 2011, a Advocacia-Geral da Unio divulga em seu
site a deciso da Justia Federal de Braslia (Ao de Execuo n.
2002.34.00.016926-3) que ordena a transferncia de quase 55 milhes de
reais em crditos do Grupo OK para as contas do tesouro nacional. E come-
mora: este o maior recolhimento para os cofres da Unio j registrado,
referente recuperao de verbas desviadas em caso de corrupo.40 A
nota informa tambm que o dinheiro j havia sido bloqueado pela Justia
em razo de aes movidas pela AGU para que seja cumprida condenao
imposta pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU) ao Grupo OK no caso
do TRT de So Paulo. Luiz Estevo, em entrevista concedida ao jornal O
Globo, faz pouco caso:
[...] no temos interesse de recorrer. uma deciso at vantajosa para

a gente. Ela evita um prejuzo. Mas em relao ao processo como um
todo, estamos recorrendo do mrito e se a gente ganhar a Unio ser
obrigada a nos devolver [tudo] de novo.41
39 [sumrio]
Justamente para evitar que essa deciso se reunisse a vrias outras

(mencionadas no decorrer deste captulo), as quais ainda percorrero um
longo caminho at se tornarem definitivas, a Advocacia-Geral da Unio
props ao Grupo OK a celebrao de um acordo. Aps um perodo de
negociaes, em agosto de 2012 o acordo foi celebrado e parte das aes
de execuo contra o Grupo foram suspensas. O valor total do acordo
de R$ 468 milhes (metade do valor atualizado da condenao pelo
TCU). O Grupo OK concordou em pagar R$ 61 milhes referentes a
parte do dbito total e aproximadamente R$ 19 milhes de multa.
Segundo o acordo, homologado em setembro de 2012 pela justia fede-
ral, o Grupo OK deveria pagar o restante em 96 parcelas de aproxima-
damente 4 milhes, mensais e sucessivas, atualizadas ms a ms, em um
total de R$ 388 milhes. De acordo com a tabela de acompanhamento
dos pagamentos, disponvel no site da Advocacia-Geral da Unio, at
junho de 2014 todas as parcelas vencidas haviam sido pagas, totalizando
R$ 168 milhes.42
No Brasil, condenaes criminais

1.2.4 |
No incio de 1999, o Ministrio Pblico Federal d incio a um segundo

ainda aguardam trnsito em julgado
conjunto de aes relacionadas ao Caso TRT, especificamente na esfera

penal. O primeiro inqurito criminal sobre o caso autuado na Corte Espe-
cial do Superior Tribunal de Justia em maio.43 Em 16 de fevereiro de 2000,
diante da revogao da Smula 394 do STF,44 a Corte Especial do STJ, por
unanimidade, declina a competncia e determina a remessa desse inqurito
1 Vara Federal Criminal de So Paulo.45
Depois da instaurao do Inqurito n. 258 no STJ, mas antes da remessa
para a primeira instncia, instaurado inqurito no STF para apurar os fatos
relacionados CPI, cujo investigado era Luiz Estevo de Oliveira Neto
(STF, Inq. 1595). Mas, como em 28 de junho de 2000 Luiz Estevo teve
seu mandato cassado pelo Senado Federal, foi determinada a remessa do
Inqurito 1595 Justia Federal de 1 grau em So Paulo, pois o inqurito
passou a alcanar cidado comum.46 Assim, os autos tambm so enca-
minhados para a 1 Vara da Justia Federal em So Paulo.
40 [sumrio]
No incio de 2000, so oferecidas duas denncias: a primeira dar ori-

gem ao processo principal, sobre corrupo e outros crimes.47 Em segui-
da, o MPF oferece denncia contra Nicolau dos Santos Neto, por lavagem
de dinheiro.48
Em razo da organizao interna do MPF, a elaborao de uma denncia
para dar incio ao penal ficou a cargo de procuradores diferentes daque-
les que haviam formulado a ao civil pblica. As aes penais em que
Nicolau dos Santos Neto figura como ru esto todas sob sigilo, e dessa
forma no possvel ter acesso sequer ao andamento do caso por intermdio
do sistema informtico da Justia Federal. De todo modo, por intermdio
da mdia e dos recursos apresentados nos tribunais superiores, possvel
obter informaes sobre as principais decises e o estgio atual do processo.
No decorrer do ano 2000, a denncia no processo principal, versando
sobre corrupo, entre vrios outros crimes, foi aditada algumas vezes para
acrescentar rus Luiz Estevo no havia sido denunciado inicialmente
e modificar alguns termos da acusao. No decorrer daquele ano, Nicolau
dos Santos Neto, Fbio e Jos Eduardo tiveram suas prises preventivas
decretadas, mas apenas Nicolau chegou a cumpri-la. A anlise miditica
permite reconstituir alguns dos fatos envolvendo a priso preventiva de
Nicolau. Conforme se v no Anexo 2, o ano 2000 foi de longe aquele em
que a cobertura miditica do caso foi mais intensa: 274 matrias e 17
chamadas na capa da Folha de S. Paulo. A decretao da priso ocorreu
em abril de 2000, e Nicolau foi preso em dezembro, aparecendo ao pblico
somente no incio de janeiro. Esse perodo em que Nicolau era visto como
um fugitivo da justia do incio de abril de 2000 at o final de janeiro
de 2001 responde por 56% de todas as matrias publicadas no decorrer
de mais de dez anos e quase 61% das chamadas em capa.49
As sentenas de primeira instncia vieram em junho de 2002. Nicolau
foi condenado a oito anos de priso pela prtica de lavagem de dinheiro e
trfico de influncia, em concurso material.50 Todos os demais foram
absolvidos. Essa sentena foi proferida pelo juiz Casem Mazlum, que
alguns anos depois foi investigado na operao Anaconda, articulada pela
polcia federal para apurar a venda de sentenas. Em face disso, Mazlum
perdeu o cargo em dezembro de 2004, mas no decorrer da operao no
41 [sumrio]
foram identificados indcios de que a sentena proferida no Caso TRT havia

sido vendida.51
As sentenas foram publicadas no dia 26 de junho de 2002, uma sexta-
-feira, no final da tarde. A Folha de S. Paulo deu a notcia na segunda-feira:
Nicolau condenado, Estevo absolvido. A notcia seguinte aparece
quase 15 dias depois. Um de nossos entrevistados forneceu uma explicao
para o silncio da mdia: a sentena foi publicada na antevspera da final da
copa do mundo em que o Brasil levou o pentacampeonato.52 De todo modo,
o caso j no era mais notcia: 274 matrias foram publicadas em 2000; 103,
em 2001; e somente 24 em 2002.
O Ministrio Pblico recorreu das decises, e em 2006 o Tribunal Regio-
nal Federal profere uma nova sentena no processo principal (corrupo),53
condenando os quatro protagonistas a penas que variam entre 26 e 31 anos
de priso.54 A condenao imps tambm penas de multa que variaram de
R$ 900 mil a R$ 3 milhes.55 A pena de Nicolau dos Santos Neto no pro-
cesso sobre lavagem de dinheiro foi aumentada para 14 anos de recluso
(lavagem de dinheiro e evaso de divisas).56 Os rus apelaram para o Supe-
rior Tribunal de Justia em 2007.57
Apenas a Nicolau dos Santos Neto foi negado o direito de aguardar o
trnsito em julgado da deciso em liberdade. Em virtude de sua sade,
foi-lhe autorizada transferncia para priso domiciliar.58 Em 2013, no
entanto, Nicolau foi reconduzido priso. De acordo com a deciso que
determinou seu retorno ao presdio, Nicolau, ento com 84 anos, estaria
em condies estveis de sade que no mais justificariam a priso domi-
ciliar.59 Em junho de 2014, a pena de Nicolau foi extinta por indulto cole-
tivo60 concedido a todos condenados a pena privativa de liberdade superior
a oito anos que, at 25 de dezembro de 2012, tivessem completado sessenta
anos de idade e cumprido um tero da pena61.
Os demais protagonistas Luiz Estevo, Fbio de Barros e Jos Eduar-
do Ferraz aguardam decises do STJ em liberdade. No decorrer do pro-
cesso, eles foram presos preventivamente por poucos dias apenas. Uma das
explicaes para essa diferena de tratamento entre os rus reside no fato
de Nicolau ter sido o nico a permanecer meses com a priso decretada
sem apresentar-se justia.62
42 [sumrio]
Em abril de 2013, aps 14 anos da instaurao do inqurito criminal,

a ao penal por lavagem de dinheiro transitou em julgado. Ao mesmo
tempo em que reconheceu a prescrio da condenao de evaso de divi-
sas extinguindo o processo em relao a esse crime , o STF confirmou
a condenao por lavagem e determinou o incio da execuo da pena
por esse crime.63 A pena aplicada foi de nove anos de priso e multa de
R$ 600 mil.
Constructive trust:
1.2.5 |
No dia 1 de setembro de 2000, advogados contratados pelo Estado bra-

apartamento de Miami acionado e leiloado em meses
sileiro nos EUA apresentaram um pedido cautelar (Motion for Temporary

Injunction) 11 Judicial Circuit Court de Miami. O objetivo do pedido
era constituir um constructive trust e transferir a propriedade do luxuoso
apartamento de Nicolau em Miami para o Estado brasileiro. O imvel
havia se tornado um cone do Caso TRT desde a matria de Caco Barcellos
para o programa de televiso Fantstico, que foi ao ar no incio de agosto
de 2000. Naquela mesma semana, o rosto de Nicolau ocupava a capa da
Veja, com os dizeres anatomia de um crime: os bastidores do mais escan-
daloso golpe j aplicado no Brasil. A matria de 10 pginas traz fotos
do prdio, bem como do interior do apartamento de Nicolau.64
tambm no ms de agosto de 2000 que o Ministrio da Justia cria
uma fora-tarefa para organizar os esforos de diferentes rgos que esta-
vam lidando com o caso. A contratao de um escritrio de advocacia em
Washington que j havia representado os interesses brasileiros nos EUA
na negociao da dvida externa junto ao FMI e no caso Georgina de Freitas
surge nesse contexto. Naquele momento, o acordo bilateral de cooperao
internacional negociado entre os dois pases assinado em outubro de 1997
aguardava a aprovao do Congresso Nacional, o que ocorreu apenas em
18 de dezembro de 2000, aproximadamente um ano aps as expressas reco-
mendaes da CPI para acelerar a tramitao. Nesse contexto, a ao
movida pelo Estado brasileiro pareceu aos advogados uma estratgia com
maiores chances de sucesso que a tramitao de um pedido de cooperao
internacional com base em reciprocidade.65
43 [sumrio]
O pedido corte de Miami foi formulado contra Nicolau dos Santos

Neto e duas pessoas jurdicas com sede na Flrida: a Biarritz Properties
Corporation (de acordo com o mesmo documento, anteriormente conhecida
como Hillside Trading Limited) e a Stedman Properties Incorporation. O
constructive trust um remdio jurdico bastante comum no direito ame-
ricano, que se destina a promover judicialmente a restituio de bens espe-
cficos aos legtimos proprietrios. Trata-se, portanto, de um mecanismo
flexvel que permite ao judicirio transferir ttulos de propriedade quando
h comprovao de que a aquisio de um determinado bem gera enrique-
cimento ilcito para aquele que detm o ttulo de propriedade.66
Nessa ao, o Estado brasileiro logrou demonstrar que o apartamento
havia sido adquirido com recursos provenientes da conta de Nicolau na
Sua e que esta, por sua vez, havia recebido uma srie de transferncias,
consecutivas aos pagamentos que o tesouro fazia Incal. No final de agosto
de 2001, o juiz defere o pedido e constitui um constructive trust em nome
do Estado brasileiro.67 O apartamento foi leiloado, e foram depositados
US$ 690.113,81 na conta do tesouro nacional em novembro de 2002.
Ikal entra em falncia e Grupo OK

1.2.6 |
Em dezembro de 2000, o juiz da 8 Vara Cvel decreta a falncia da Cons-

tem a personalidade jurdica desconsiderada
trutora Ikal ao julgar procedente a ao interposta em fevereiro de 1999

pela empresa Trox do Brasil. De acordo com o pedido, a Construtora Ikal
deixou de pagar duplicatas protestadas, no valor total de R$ 69.778,16.
Em janeiro de 2001, a Construtora Ikal pediu a suspenso da declarao
de falncia. Alegou, entre outros argumentos, que possua valores corres-
pondentes ao reclamado no pedido de falncia na conta-poupana no Banco
do Brasil (R$ 202.216,51), mas que esses valores estavam indisponveis
por ordem judicial da 12 Vara Federal da Seo Judiciria de So Paulo
(autos da ao civil pblica). Por isso, pediu para que fosse enviado ofcio
12 Vara Federal da Seo Judiciria de So Paulo para transferncia do
valor atualizado. O pedido foi negado.
Em 6 de dezembro de 2001, Fbio Monteiro de Barros Filho, scio e
diretor presidente da Construtora Ikal na poca da falncia e representante
44 [sumrio]
legal da Monteiro de Barros Investimentos S.A., presta declaraes no

processo de falncia e alega que esta
[...] foi motivada pela indisponibilidade de seus bens e bloqueio

de contas bancrias decretados em ao movida pelo Ministrio
Pblico, em trmite na 12 Vara Federal da Seo Judiciria de So
Paulo, envolvendo a construo do prdio do Tribunal Regional do
Trabalho (Ao de Falncia n. 583.00.1999.019813-0, p. 1472).
Em junho de 2002, a sndica pede a extenso dos efeitos da falncia para

atingir a scia majoritria Monteiro de Barros Investimentos S.A., a Incal
Incorporaes S.A., a SLG S.A., a Monteiro de Barros Empreendimentos
Imobilirios e a Participaes Ltda., bem como a CMB do Brasil Ltda. e a
BFA Empreendimentos e Construes. As empresas so includas no polo
passivo. Em outubro de 2002, o juiz tambm determina a incluso do Grupo
OK Construes e Incorporaes S.A. no polo passivo da falncia, diante
da possibilidade de ter havido venda de aes, com alterao do quadro
social da empresa Incal Incorporaes S.A., empresa coligada da falida.
Em 2008, no entanto, decidiu-se que era cedo demais para estender os
efeitos da falncia da Ikal para outras empresas que, em razo dessa deci-
so, continuam sendo parte no processo, mas sem sofrer seus efeitos. Em
maio de 2012, imveis da falida foram levados a leilo e arrematados por
mais de R$ 4 milhes e, at fevereiro de 2014, ainda no havia quadro
completo de credores.68
Paralelamente, em novembro de 1998, a empresa Grupo OK Constru-
es e Incorporaes Ltda. prope ao declaratria de anulao de ttulos
de crditos contra a Betoncamp Servios de Concretagem Ltda., reque-
rendo que as duplicatas protestadas em nome do Grupo OK (no valor total
de R$ 177.048,82) sejam anuladas.69 Em junho de 1999, o processo extinto
sem julgamento de mrito pela falta de interesse em agir do Grupo OK. Com
a extino do processo, inicia-se a fase de execuo dos ttulos judiciais. Em
novembro de 2008, determinado o bloqueio de R$ 43.544,44 de todas as
contas e aplicaes financeiras em nome da empresa Grupo OK Construes
e Incorporaes Ltda., pelo sistema BacenJud 2.0. No foram encontrados
45 [sumrio]
valores nas contas-correntes. Em dezembro de 2008, a empresa Concrepav

S.A. Engenharia de Concreto (que sucedeu a Betoncamp Servios de Con-
cretagem Ltda.), pede a desconsiderao da personalidade jurdica da Grupo
OK, para que os representantes legais sejam includos no polo passivo. De
acordo com o pedido, a empresa no possui nenhum bem passvel de ser
penhorado para garantia da execuo. As buscas realizadas junto ao Detran
e aos estabelecimentos bancrios tambm restaram infrutferas. Segundo o
pedido, tudo leva a pressupor que os scios da executada, aps realizarem
vrios negcios em nome da sociedade empresarial, buscaram se esconder
atrs do vu da pessoa jurdica para fins fraudulentos. Em abril de 2009,
desconsiderada a personalidade jurdica do Grupo OK e enviada intima-
o para que os scios paguem o dbito devidamente atualizado no valor
de R$ 43.544,44 no prazo de 15 dias, sob pena de penhora. At junho de 2013
no havia notcia de apresentao de impugnao ou do pagamento do dbito.
Do nada vai acontecer comigo

1.2.7 |
Logo em 1999 a imprensa passou a utilizar as expresses Lalau e Lau-

marchinha de carnaval
lau para fazer referncia a Nicolau dos Santos Neto. Com a intensificao
da cobertura pela mdia impressa e televisiva, as expresses ganharam rapi-
damente a opinio pblica e foram inclusive mote de marchinha de carnaval
de 2001.70 A utilizao dessas e outras expresses pela mdia esto sendo
discutidas no Judicirio em aes de indenizao por danos morais e aes
penais privadas versando sobre crime contra a honra. Apenas no Tribunal
de Justia de So Paulo foram encontrados nove acrdos. As aes de ori-
gem foram ajuizadas pelo prprio Nicolau dos Santos Neto, por pessoas
prximas a ele ou familiares e tambm por pessoas que foram comparadas
a Nicolau dos Santos Neto e se sentiram moralmente ofendidas.71
As duas decises referentes a aes ajuizadas por Nicolau dos Santos Neto
referem-se a comentrios que ele considerou ofensivos sua honra em redes
de televiso.72 De acordo com os relatrios das decises, em ambos os casos
Nicolau dos Santos Neto entendeu que os comentrios teriam imputado-lhe
crimes e incitado a populao a cham-lo de Lalau e ladro. Ambas as
aes foram julgadas improcedentes em primeiro grau, e as sentenas foram
46 [sumrio]
confirmadas pelas turmas julgadoras (em janeiro de 2009 e maro de 2011,

respectivamente), sob o fundamento de que Nicolau dos Santos Neto, sabi-
damente envolvido em escndalo financeiro, com srio dano ao errio federal
acabou por atrair para si um juzo de valor reprovvel.73
Por fim, trs acrdos encontrados na pesquisa dizem respeito a pedidos
de indenizao por danos morais de pessoas que, ao serem chamadas de
Lalau ou comparadas a Nicolau dos Santos Neto, se sentiram ofendidas
em sua honra. Em todos os casos, as aes foram julgadas procedentes em
primeira instncia, e essas decises foram mantidas pelas Turmas Julgado-
ras, nos seguintes termos:
Nem se diga que no houve ofensa em virtude da absolvio do

ex-prefeito Pitta e de Nicolau do Santos Neto. Ora, a referncia a estas
pessoas no foi feita em razo da certeza de que praticaram ilcitos,
mas da repercusso na mdia das irregularidades imputadas a eles,
razo pela qual tiveram contedo ofensivo.74
Aps mais de dez anos de tramitao, em 26 de outubro de 2011 so publi-

1.2.8 |Enfim, as sentenas nas aes de improbidade
cadas as sentenas75 que julgaram ambas as ACPs parcialmente proceden-

tes76 para condenar os rus por (i) danos materiais e morais causados
Unio Federal, a serem arbitrados na liquidao da sentena,77 alm de
determinar (ii) multa civil, correspondente a trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial, (iii) a perda em favor da Unio dos bens e valores acrescidos
ilicitamente; (iv) a suspenso de contratar com o Poder Pblico e a suspen-
so dos direitos polticos por dez anos. Alm disso, foi ratificada a liminar
para manter a indisponibilidade dos bens dos rus.
De acordo com a sentena da ACP n. 98.0036590-7, h prova de enrique-
cimento ilcito auferido pelos rus, em prejuzo ao errio, tendo em vista que
indubitvel, e reconhecido nos autos da deciso criminal, os rus manti-
veram em erro a entidade pblica, dando a aparncia de realizao de atos
regulares no que concerne contratao e realizao da obra do Frum Tra-
balhista, mas que escondiam, na verdade, a finalidade de obteno de vanta-
gens ilcitas. Assim como nesse trecho, diversas condutas reconhecidas na
47 [sumrio]
deciso foram extradas do processo criminal por corrupo.78 Os valores do

dano moral, material e da multa civil seriam fixados em fase posterior, deno-
minada liquidao de sentena.
Em agosto de 2012, aps rejeio de diversos pedidos de reconside-
rao da sentena, os processos foram enviados para o Tribunal Regional
Federal da 3 Regio para julgamento das apelaes.
Ambas as apelaes foram julgadas em 24 de outubro de 2013. A con-
denao na ACP n. 2000.61.00.012554-5 foi mantida, com duas alteraes.
De um lado, o Tribunal aceitou o argumento dos rus de que a sentena
teria ignorado os termos do pedido inicial do Ministrio Pblico para que
a condenao fosse limitada ao montante que receberam do Grupo Mon-
teiro de Barros e os condenou ao pagamento da totalidade dos recursos
pblicos que teriam sido desviados, nos mesmos termos que os rus da
ACP n. 98.0036590-7. O Tribunal acatou o argumento de que essa conde-
nao violaria a obrigao de a sentena limitar-se ao pedido inicial for-
mulado pelo Ministrio Pblico. De outro lado, o Tribunal acolheu o pedido
do Ministrio Pblico Federal e da Unio para que fossem imediatamente
liquidados os danos materiais e morais causados pelos rus Unio. De
acordo com a deciso, havendo prova tcnica que possibilita a aferio do
quantum devido pelos rus, adiar a liquidao para fase posterior signifi-
caria procrastinar desnecessariamente o desfecho deste caso, que aflige a
sociedade e est em curso h mais de quinze anos.79 Determinou-se, assim,
a imediata liquidao da condenao imposta aos rus mediante simples
clculo aritmtico, [...] com incidncia de correo monetria e juros de
mora, na forma da lei, desde a data dos desvios.
A condenao na ACP n. 98.0036590-7 tambm foi mantida, mas no
foi possvel ter acesso aos termos da deciso, por tramitar em segredo
de justia.80
At agosto de 2014, no haviam sido julgados os recursos contra esta
deciso.81
Em agosto de 2014, quando conclumos esta narrativa, aos cofres pblicos

hIstrIA sem fIm
1.3 |
brasileiros j tinham retornado os R$ 168 milhes decorrentes do acordo
48 [sumrio]
firmado entre AGU e Grupo OK, assim como outros US$ 5,4 milhes refe-
rentes ao apartamento de Nicolau dos Santos Neto em Miami e a suas con-
tas na Sua.
Ao lado de eventual impacto financeiro decorrente do acordo entre a
AGU e o Grupo OK, a Luiz Estevo foram impostos alguns custos polticos
tambm. Dois meses antes de completar seus 10 anos de inelegibilidade,
Luiz Estevo declarou imprensa que se candidataria novamente em
2012.82 O plano, no entanto, no se concretizou, muito provavelmente
em decorrncia da Lei da Ficha Limpa que torna inelegveis as pessoas
condenadas por sentena proferida por rgo judicial colegiado.83
Com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria pelo crime
de lavagem de dinheiro, Nicolau dos Santos Neto, com 84 anos, foi trans-
ferido de sua residncia, onde cumpria priso domiciliar, para a Peniten-
ciria de Trememb, no interior paulista. No ano seguinte, foi extinta sua
punibilidade em cumprimento a indulto coletivo.
Esse saldo dos 15 anos de tramitao do Caso TRT no sistema de jus-
tia brasileiro e em jurisdies internacionais permite visualizar avanos
importantes mas tambm a permanncia de modelos ultrapassados, muito
difceis de justificar sem apelo ao formalismo jurdico e opinio pbli-
ca. O ltimo captulo deste livro busca apresentar alguns subsdios para
a construo de uma agenda de pesquisa em direito que contribua a avan-
ar nossa reflexo sobre esse conjunto de questes.
49 [sumrio]
notAs
Uma primeira verso desta narrativa foi publicada em Sistema de justia e

corrupo no Brasil: um estudo do Caso TRT/SP, Revista Jurdica da Presidncia 103, p.
1
273-304, 2012. H tambm uma verso em lngua inglesa disponvel na Biblioteca Digital
do IDRC: <https://idl-bnc.idrc.ca/dspace/bitstream/10625/52302/1/IDL-52302.pdf>. No
decorrer da pesquisa para elaborao do presente caso, contamos com a inestimvel
colaborao dos pesquisadores Ana Mara Machado e Yuri Luz, bem como dos estagirios
Carolina Domingues, Rafael Tatemoto e Fernanda Geraldini. Um agradecimento especial a
Andr Rodrigues Corra, Antenor Madruga, Ary Oswaldo Mattos Filho, Bruno Salama,
Bruno Paschoal, Carlos Ayres, Flvia Pschel, Heloisa Estellita, Juliana Palma, Mario
Schapiro, Matthew Taylor e Salem Nasser, pelos comentrios crticos e pelas sugestes.
Agradecemos ainda s pessoas que se dispuseram a participar deste projeto e concederam
longas e ricas entrevistas, todas elas fundamentais ao desenvolvimento desta narrativa. E,
por fim, um agradecimento muito especial a Guillermo Jorge e Kevin Davis, extraordinrios
parceiros neste e em outros projetos, pois sem eles esta pesquisa nunca teria ocorrido.
Nicolau dos Santos Neto no era magistrado de carreira. Havia sido nomeado para
o Ministrio Pblico antes da exigncia de concurso pblico para o ingresso na instituio.
2
Aps, assumiu a funo de juiz no TRT em decorrncia das vagas reservadas aos advogados
e membros do Ministrio Pblico, na forma estabelecida na constituio federal.
Sobre as mudanas legislativas empreendidas nesse perodo para regulamentar as

licitaes no pas, ver Captulo 9 Lei n. 8.666/93: uma resposta corrupo nas
3
contrataes pblicas?.
4 Termos do edital de licitao citado na deciso do TCU n. 231/96, p. 3.
De acordo com o parecer tcnico citado na deciso do TCU n. 231/96, p. 9, a forma

de definir o objeto da licitao poderia haver dificultado a participao de interessados.
5
tudo o que informa o relatrio da CPI (2000, 63). As decises do TCU e STF
analisadas no discutem esse aspecto do processo licitatrio e, portanto, no trazem
6
informaes complementares sobre os motivos e as circunstncias da desqualificao da

Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele.
As informaes contidas na ficha cadastral completa dizem respeito aos quadros

da empresa, seu capital e objeto social, bem como titulares, scios ou diretores no momento
7
50 [sumrio]
de sua constituio. Pode incluir tambm extratos de arquivamentos posteriores alterando

as informaes iniciais. Especificamente no caso do Consrcio Grupo OK Augusto Velloso,
no h informaes adicionais registradas na ficha cadastral, conforme levantamento
realizado em 23 de maio de 2011.
8 Jucesp, 23 de maio de 2011.
Jucesp, 23 de maio de 2011. O mesmo documento indica que o scio Joo Julio
Cesar Valentini se retira da empresa em 23 de maro de 1998. A rubrica da ficha cadastral
9
destituio/renncia.
Sobre o TRT haver contratado uma empresa que no participou do processo

licitatrio, o relatrio da CPI indica que houve tentativa de explicao deste fato, pelo Sr.
10
Fbio Monteiro de Barros Filho, em seu depoimento CPI, quando disse que a associao
do Grupo Monteiro de Barros com a Incal Alumnios para fundar a Incal Incorporaes,
responsvel pelo empreendimento, j estava previsto desde antes do resultado da licitao
(CPI 2000, 63).
Ver Captulo 2 Preconceitos, presunes e prejuzos: argumentos dogmticos

nas decises do TCU e do STF envolvendo o Caso TRT.
11
Processo n. 2000.61.81.001198-1, aditamento denncia (p. 4) e sentena

(p. 37-38).
12
Relatrio do acrdo 591/2000 referente Tomada de Contas do TRT 2 Regio,

pertinente ao exerccio de 1995 (TC-700.115/1996).
13
14 Ao Cautelar n. 93.0032242, 12 Vara Federal Criminal.
Nota da Comisso Permanente do Senado Federal referente 6 Reunio

Extraordinria de 10/08/2000 da Comisso CCJ Subcomisso do Judicirio, p. 4.
15
A ao civil pblica foi criada em 1985 (Lei n. 7.347, de 24/07/85), autorizando o

Ministrio Pblico, alguns rgos pblicos e associaes civis a iniciarem investigaes
16
voltadas responsabilizao e reparao de danos em casos que envolvem a proteo de

direitos coletivos, como o meio ambiente, o direito dos consumidores e os direitos econmicos.
Com a entrada em vigor da lei de improbidade administrativa, a ao civil pblica passou a
ser utilizada tambm para apurar responsabilidade civil em casos de corrupo.
51 [sumrio]
Essa ao foi ajuizada contra Nicolau dos Santos Neto, Luiz Estevo, Fbio de
Barros, Jos Eduardo Ferraz, Dlvio Buffulin, Antnio Carlos Gama, Incal Incorporaes
17
S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fabio Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo
Ferraz, Construtora Ikal Ltda., Incal Ind. e Com. de Alumnio Ltda. A ao foi distribuda
para a 12 Vara Federal Criminal em razo da dependncia da Ao Cautelar.
As Comisses Parlamentares de Inqurito esto previstas na Constituio

Federal Brasileira desde 1934. A Constituio atual, de 1988, pela primeira vez outorga s
18
CPIs os mesmos poderes de investigao das autoridades judiciais (Constituio Federal,

art. 58, 3). A extenso desses poderes vem sendo discutida desde ento pelo Supremo
Tribunal Federal. Entre as decises particularmente importantes destacam-se as seguintes:
CPI tem poderes de investigao mas, ao exerc-los, est sujeita s mesmas limitaes
constitucionais, devendo fundamentar suas decises (STF, MS 23.454-DF, Rel. Ministro
Marco Aurlio, Tribunal Pleno, DJ 19/08/99) e incompetncia da CPI para expedir
decreto de indisponibilidade de bens de particular, que no medida de instruo, mas
de provimento cautelar de eventual sentena futura, que s pode caber ao Juiz competente
para proferi-la (STF, MS 23.466, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ
06/04/01).
(Veja, 20 de abril de 1999, n. 1.595 e Folha de S. Paulo, 21 de abril de 1999, capa

e A1, 10). Vale destacar que a Folha de S. Paulo havia noticiado, em 12 de maio de 1998,
19
a decretao de bloqueio de bens na ao civil pblica.
20 Veja, 28 de abril de 1999, n. 1.595, p. 46.
[A radiografia do escndalo: Chico Lopes (ex-presidente do Banco Central) tem 1,6

milhes de dlares no declarados no exterior. Veja, 28 de abril de 1999, n. 1.595, capa].
21
Tendo em vista que outros casos analisados pela CPI do Judicirio referiam-se a
Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), todo o trabalho da CPI refere-se ao caso narrado
22
neste livro como TRT da 2 Regio ou TRT So Paulo, diferenciando-o, portanto, dos
casos referentes ao TRT da 1 Regio (Rio de Janeiro) e da 13 Regio (Paraba), que
tambm foram investigados pela CPI do Judicirio.
23 Supremo Tribunal Federal, Mandado de Segurana n. 23.455-5/DF.
Informaes constantes na deciso do tribunal federal suo que nega recurso de

Nicolau dos Santos Neto contra deciso que manteve o confisco dos valores depositados
24
52 [sumrio]
nas duas contas-correntes. Deciso disponvel em <http://bstger.weblaw.ch>. Acesso em

7 de julho de 2011.
Parecer do Conselho de tica e Decoro Parlamentar relatado pelo Senador

Jefferson Peres, p. 4.
25
Publicada no D.O.U. a Resoluo n. 51/2000, de 29 de junho, decretando a perda

do mandato de Luiz Estevo.
26
Parecer do Conselho de tica e Decoro Parlamentar relatado pelo Senador Roberto

Saturnino, p. 2.
27
Folha de S. Paulo, disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/

ult96u20590.shtml>. Seu mandato na 51 legislatura (no qual foi cassado) nem sequer
28
consta na sua pgina do Senado <http://www.senado.gov.br/senadores/senLegisAnt.asp?leg=

a&tipo= 3&nlegis=52&end=n&codparl=4>.
29 Tribunal Penal Federal, RR 2007.131, p. 2.
Ver Captulo 4 Recuperao dos ativos do Caso TRT-SP: equilibrando a

interdependncia de jurisdies com a utilizao de diferentes estratgias jurdicas.
32
Essa deciso est disponvel em <http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=

21.08.2012_6B_688/2011>. De acordo com a deciso, aproximadamente US$ 3,8 milhes
33
foram transferidos entre 1994 e 1999.
Acrdo 591/2000, julgado em 02/08/2000, na Tomada de Contas Especial

referente ao ano de 1995 (TC-001.025/98-8).
34
Acrdo 26/2001, julgado em 31/01/2001, no requerimento de indisponibilidade

de bens formulado pelo Ministrio Pblico n. 017.777/2000-0.
35

36
53 [sumrio]

37

referente ao ano de 1995 (TC-001.025/98-8)
38
Os processos movidos contra o Grupo OK (Ao de Execuo n. 2002.34.00.016926-3,

em trmite perante a 19 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal) e Nicolau
39
dos Santos Neto (Ao de Execuo n. 2003.61.00.011074-9, em trmite perante o Tribunal

Regional Federal da 3 Regio, em fase de apelao) ainda esto em andamento. No foi
possvel ter informaes seguras sobre a existncia de outras aes de execuo, j que as
aes foram propostas individualmente e no h sistema de busca uniformizado das
Justias Federais.
Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?

idConteudo=163200&id_site=3>. Acesso em: 14 de julho de 2011.
40
Disponvel em: <http://moglobo.globo.com/integra.asp?txtUrl=/pais/mat/2011/07/14/

justica-federal-determina-que-grupo-ok-do-ex-senador-luiz-estevao-devolva-55-milhoes-ao-
41
tesouro-nacional-924910873.asp>. Acesso em: 26 de julho de 2011.
Disponvel em <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo
=219493&id_site=1108>. Acesso em: 16 de agosto de 2014.
42
O inqurito foi autuado sob o n. 258, para investigar crimes contra a Administrao
Pblica, e Nicolau dos Santos Neto consta como nico investigado (informao extrada
43
do site do STJ).
Em agosto de 1999, o STF cancelou a Smula n. 394, de abril de 1964, que

estabelecia: cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia
44
especial por prerrogativa de funo ainda que o inqurito ou ao penal sejam iniciados aps
a cessao daquele exerccio.
45 O inqurito foi autuado sob o nmero 2000.61.81.001198-1.
46 Deciso proferida pelo Min. Marco Aurlio, em 13 de julho de 2000.
47 Ao Penal n. 2000.61.81.001198-1.
54 [sumrio]
48 Ao Penal n. 2000.61.81.001248-1.
importante registrar que nesse perodo outros temas foram cobertos para alm da
decretao da preventiva de Nicolau. Em julho e agosto de 2000, meses com as maiores
49
incidncias de notcias relacionadas ao caso 74 e 83 respectivamente , o grande tema

explorado pela mdia era o possvel envolvimento de Eduardo Jorge, ex-secretrio geral da
presidncia no decorrer do mandato de Fernando Henrique Cardoso.
Foi aplicada pena de cinco anos de recluso pelo crime de lavagem de dinheiro na
Ao Penal n. 2000.61.81.001248-1 e de trs anos de recluso pelo crime de trfico de
50
influncia na Ao Penal n. 2000.61.81.001198-1. As sentenas foram proferidas no mesmo

dia, e o juiz determinou a soma das penas, em razo de concurso material.
O acrdo do Tribunal Regional Federal que julgou a apelao da condenao penal

decidiu que no h provas no sentido de que a sentena condenatria de primeiro grau
51
prolatada nestes autos tenha sido dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz, pelo
que no h que se falar em nulidade deste processo ou de impedimento do magistrado, sendo
que eventual vcio a atingir outro processo no tem o condo de se estender ao presente (TRF
3 Regio, Apelao Criminal n. 200061810011981, p. 371/372).
52 Entrevista 3 (31:00).
O acrdo proferido na vspera da prescrio de alguns crimes imputados. A defesa

de Nicolau dos Santos Neto alega que os crimes estariam prescritos na data do julgamento,
53
j que o ano anterior era bissexto, mas a alegao rejeitada pela turma julgadora (TRF 3
Regio, Apelao Criminal n. 200061810011981, p. 228).
Sobre o impacto da intensa cobertura miditica na definio das penas, ver

Captulo 6 O Caso TRT na mdia:sistema de direito criminal e opinio pblica.
54
55 Para maiores detalhes, ver Anexo 3.
56 TRF 3 Regio, Apelao criminal 200061810011248.
Sobre a repercusso das regras de competncia por prerrogativa de funo (foro

privilegiado) na tramitao do caso, ver Captulo 8 O impacto das normas sobre foro
57
especial no Caso TRT.
55 [sumrio]
Sobre a gesto da priso de Nicolau dos Santos Neto, desde a decretao da

priso preventiva em 2000 at 2013, ver Captulo 5 A gesto da priso de Nicolau dos
58
Santos Neto.
59 TRF 3 Regio, Agravo em execuo n. 0010249-86.2011.4.03.6181.
60 Autos n. 1050211, 1 Vara de Execues Criminal de Taubat.
61 Decreto n. 7.873, assinado em 26 de dezembro de 2012, por Dilma Rousseff.
De acordo com o Cdigo de Processo Penal brasileiro, a priso preventiva

(antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria) s pode ser decretada
62
como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo

criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia
do crime e indcio suficiente de autoria (art. 312, do Cdigo de Processo Penal).A no
apresentao justia frequentemente utilizada pelo judicirio para manter a decretao
da priso, sob o fundamento de que a medida necessria para convenincia da instruo
criminal (para que o acusado participe dos atos processuais) e posterior aplicao da
lei penal.
Certido de trnsito em julgado do crime de lavagem de dinheiro emitida pelo

Ministro Teori Zavascki (STF), em 02/04/13, aps publicao de acrdo no Agravo em
63
Recurso Extraordinrio 681742.
64 Veja, 2 de agosto de 2000, n. 1660.
Sobre as estratgias de cooperao internacional envolvidas no caso, ver Captulo 4

Recuperao dos ativos do Caso TRT-SP: equilibrando a interdependncia de jurisdies
65
com a utilizao de diferentes estratgias jurdicas.
American Law Institute. Restatement (Third) of Restitution & Unjust Enrichment

55 (T.D. n. 6, 2008). O documento ilustra a explanao sobre esse instituto com inmeros
66
casos, alguns deles do incio do sculo XX. O conceito, no entanto, origina-se no direito
ingls e muito mais antigo.
Detalhes da tramitao desse pedido e todas as principais peas esto disponveis no

site do Circuit and County Courts, Miami, no endereo <http://www2.miami-dadeclerk.com/
67
civil/search.aspx>.
56 [sumrio]
Para maiores detalhes sobre esse processo, ver Captulo 3 Direito privado e
combate corrupo: desconsiderao da personalidade jurdica e falncia no Caso TRT.
68
69 Ao n. 538.00.1998.033693-2, 11 Vara Cvel de So Paulo.
Lalau pegou meu dinheiro e levou/Depois voltou, mas a grana ficou/Eu esse ano
vou ser rico por um dia/Vou pra Banda Mole de Lalau na fantasia/Lalau pegou meu dinheiro
70
e levou/Depois voltou, mas a grana ficou/Enquanto ele fugia/A nossa gente perguntava sem
parar:/Lalau, Lalau, Lalau/Cad Lalau?/Conta aqui na Federal/Onde ps meu capital?/Me
conta Nicolau/Lalau. Marchinha da tradicional Banda Mole de Guaratinguet. udio
disponvel em <http://www.jornalolince.com.br/galeria/musicos/banda_mole/body.php?id=8>.
Acesso em: 14 de julho de 2011.
A pesquisa das aes de indenizao por danos morais e aes penais privadas
envolvendo Nicolau dos Santos Neto foi realizada no site do Tribunal de Justia do Estado
71
de So Paulo (http://www.tj.sp.gov.br/), em 21 de junho de 2011. A primeira busca foi feita

na ferramenta de pesquisa consulta de processos de 2 grau, por nome da parte (Nicolau
dos Santos Neto). Mas, para no ocultar outras decises que dizem respeito ao caso estudado,
foi realizada busca na consulta de jurisprudncia. As palavras-chave utilizadas foram
Nicolau dos Santos Neto e Lalau.
TJSP, Apelao Cvel n. 613.488-415-00; TJSP, Apelao Cvel 9185690-

42.2006.8.26.0000.
72
TJSP, Apelao Cvel n. 613.488-415-00. No mesmo sentido, TJSP, Apelao

Cvel n. 9185690-42.2006.8.26.0000.
73
TJSP, Apelao Cvel n. 236.105-4. E ainda: [...] o fato de os dois corrus serem
membros do conselho fiscal no os autoriza a xingar em altos brados o apelado de ladro,
74
Lalau e p na cova (TJSP, Apelao Cvel n. 431.883-4). No mesmo sentido: TJSP,

Apelao Cvel n. 296.931-4/9.
No Agravo de Instrumento n. 2000.03.00.033614, do TRF 3 regio, foi reconhecida

conexo entre as ACPS n. 2000.61.00.012554-5 e n. 98.0036590-7, para fins de julgamento
75
simultneo.
Foram absolvidos os rus Jail Machado Silveira, scio-gerente da Construtora e

Incorporadora CIM, e Dlvio Buffulin. por ausncia de provas. Com relao ao ex-presidente
76
57 [sumrio]
do TRT: Constato na conduta do corru Dlvio Buffulin a inexistncia de qualquer indcio

de que tenha agido com culpa, muito menos com dolo. Ao contrrio, o Superior Tribunal
de Justia ao examinar a conduta do corru afirma que restou devidamente comprovada
alm da ausncia de dolo do Dlvio sua extrema cautela enquanto presidente do Tribunal
Regional do Trabalho, quando procedeu ao devido encaminhamento do crdito
oramentrio, visando restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do contrato
Construtora Incal, alm da absoluta inexistncia de enriquecimento ilcito (Sentena da
ACP n. 98.0036590-7, DJ 26/10/11).
77 Sentena da ACP n. 2000.61.00.012554-5.
Cf., por exemplo: restou demonstrada nos autos da ao criminal a existncia de

uma complexa estrutura que se formou entre os corrus para cumprir seus fins escusos e
78
se valiam de cuidadoso estratagema para conseguir seu desiderato (Sentena da ACP n.

98.0036590-7, DJ 26/10/11).
79 Acrdo da ACP n. 2000.61.00.012554-5, DJ 04/11/13.
<http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual/Processo?
NumeroProcesso=00365905819984036100>. ltimo acesso em: 17 de agosto de 2014.
80
Sobre o sistema recursal brasileiro e o modo como impactou a tramitao processual

do Caso TRT, ver Captulo 7 O controle judicial da corrupo e o modelo processual
81
brasileiro: reflexes a partir do Caso TRT.
82 Luiz Estevo volta ao jogo. Isto , 28 de maio de 2010.
Lei Complementar n. 135/2010. Para mais detalhes, ver Captulo 10 Para concluir:
uma agenda de pesquisa em direito.
83
58 [sumrio]
refernCIAs
: ABRAMO, Claudio et al. Contratao de obras e servios (licitaes) in SPECK,

Bruno. Caminhos da Transparncia. Anlise dos componentes de um sistema
nacional de integridade. Campinas: Editora da Unicamp, 2002, p. 105-132.
: NAHAT, Ricardo. Anatomia da Corrupo. So Paulo: R. Nahat, 1991.
: NASSIF, Luis. O jornalismo dos anos 90. So Paulo: Futura, 2003.
: PEDONE, Luis et al. O Controle pelo legislativo SPECK, Bruno. Caminhos da
Transparncia. Anlise dos componentes de um sistema nacional de integridade.
Campinas: Editora da Unicamp, 2002, p. 201-226.
59 [sumrio]
2.
PreConCeItos, Presunes e Prejuzos:
ARGUMENTOS DOGMTICOS NAS DECISES
DO TCU E DO STF ENVOLVENDO O CASO TRT
Andr Rodrigues Corra
Aps tantos anos sob o escrutnio dos Poderes Legislativo e Judicirio,

Introduo
quais so as lies que podemos retirar do Caso TRT? O objetivo deste

captulo contribuir para os esforos coletivos direcionados a responder
essa questo, tendo em vista uma pergunta mais especfica: um contrato
inadequado pode ser lcito? Ou, posta de outra forma, de que maneira a
considerao dada ao regime contratual aplicvel ao contrato em anlise,
realizada pelos tribunais que se debruaram sobre o caso, auxiliou ou
dificultou a obteno de uma soluo satisfatria para o caso?
A tese aqui defendida a de que a presena de um conjunto de pre-
conceitos (estruturados na forma de premissas no questionadas) e presun-
es (estruturadas na forma de concluses no demonstradas) no discurso
tcnico-jurdico usado pelos membros dos tribunais encarregados do jul-
gamento do caso conduziu indevidamente os raciocnios realizados pelos
Ministros encarregados dos julgamentos. Como resultado disso houve um
significativo prejuzo na descoberta e/ou tratamento de argumentos que
forneceriam maior consistncia s medidas tomadas para viabilizar a con-
cluso da obra, a suspenso dos pagamentos por fazer ou a devoluo de
pagamentos j realizados.
Nas decises dos tribunais encontra-se, de forma inequvoca, a ideia
de que a origem do problema estava numa fuga indevida para o direito
privado, ou seja, a escolha por um modelo contratual de direito civil a
compra e venda seria a raiz de todos os males encontrados no caso. Par-
tindo dessa premissa, todo o esforo dos julgadores esteve concentrado
em demonstrar a ilegalidade dessa escolha para, a partir da, sustentar a
aplicao do regime contratual do direito pblico e, com isso, obter a res-
ciso ou a declarao de nulidade do contrato. Em nossa opinio, a soluo
61 [sumrio]
2. PreConCeItos, Presunes e Prejuzos:
do caso impunha a adoo de estratgia diametralmente oposta. Mais do

que uma fuga do direito privado para o direito pblico, dever-se-ia assumir
a inutilidade da distino. Em vez de procurar a soluo para o caso no
regime contratual especial do direito pblico, seria mais acertado busc-la
no regime geral do direito contratual presente no Cdigo Civil. Portanto,
a soluo no estaria em uma ateno menor s regras do direito civil, mas
em uma maior considerao. Afinal, a diferena entre veneno e remdio
uma questo de grau: o conjunto de regras que pareceu contaminar o
processo desde o incio (direito privado) na viso dos magistrados, em
nossa opinio seria aquilo que poderia, se bem administrado, auxiliar-nos
a obter o melhor tratamento possvel.
As manifestaes judiciais sobre o contrato celebrado entre os agentes
implicados no caso (Incal e TRT 2 Regio) assumiram sempre a premissa
de que a resoluo do problema passava, necessariamente: a) pela definio
do contrato, se privado ou pblico; e b) pela definio do modo como seria
desfeito, se por meio de resciso unilateral de um contrato vlido ou por
declarao de sua nulidade. Como se v, o raciocnio se apresenta em termos
de soluo de dicotomias: pblico x privado e vlido x invlido.1
No se pretende aqui defender a superao dessas dicotomias. Assume-se
ainda aqui que o raciocnio jurdico, na sua estrutura bsica, um raciocnio
dicotmico. Mas o que se pretende demonstrar que o uso dessas dicoto-
mias, entendidas como ferramentas conceituais, pode revelar incompetn-
cia ou habilidade tcnica, ou, nas palavras de Bobbio (1977, p. 137-138),
pode ser um uso didico ou tridico. Explica-se: o uso didico de uma dico-
tomia assume-a como absoluta e, portanto, toma-a como um quadro
fechado dentro do qual o fato concreto vai necessariamente se inserir em
uma das duas opes. J o uso tridico de uma dicotomia toma-a como
relativa, o que implica, sempre, a possibilidade de que o fato concreto
imponha uma necessidade de repens-la; nesta ltima, h sempre um ter-
ceiro termo que a retomada, sob um novo plano, de uma das partes da
dicotomia, mas no sua simples reproduo.
Um exemplo possvel desse uso tridico est na ideia de reviso con-
tratual. Em qual plano essa ideia deve ser situada: no plano do cumpri-
mento ou do incumprimento do contrato? Aquela ideia traz, em si, tanto a
62 [sumrio]
noo de cumprimento como a de descumprimento do contrato, mas no

pode ser tida como uma mera reproduo delas.2
O Caso TRT especialmente interessante para um privatista, porque
uma das consideraes mais recorrentes ao longo de todas as decises a
de que um dos principais problemas, a raiz de todo o mal, estaria na adoo,
pelas partes envolvidas, de uma forma de contratao atpica pautada pela
lgica do direito privado no lugar de um contrato tpico nos termos esta-
belecidos pelo direito pblico. Assim, no centro do caso e muitas vezes
de forma inarticulada est inserida uma das distines centrais da socie-
dade ocidental moderna.3
Alm dessa distino, as decises dos tribunais exaradas no presente
caso so ricas em referncias a outras dicotomias, tais como tipicidade-
-atipicidade, validade-invalidade, contrato pblico-contrato privado, e
ao mesmo tempo no apresentam nenhuma meno a distines como
equilbrio-desequilbrio e adequao-inadequao. Nosso ponto simples:
a escolha por um conjunto de dicotomias, por um conjunto de conceitos,
bem como a maneira como esse instrumental utilizado, revela a profi-
cincia tcnica e os valores adotados pelo jurista que manipula essas dico-
tomias. Analis-las pressupe, portanto, simultaneamente revelar valores
implcitos e examinar o raciocnio realizado no interior de nossos tribunais,
ou seja, um exerccio de controle externo das decises tanto do ponto de
vista poltico quanto tcnico.
Com vistas a realizar essa anlise, o presente texto se divide em trs
partes. Adotando a estrutura da narrativa do caso apresentada no captulo
anterior, toma-se a instaurao da Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI)
sobre o Poder Judicirio como um momento divisor de guas no fluxo
dos acontecimentos. Em sendo assim, a primeira parte se debrua sobre
os argumentos apresentados em acrdos (231/96 e 45/99) exarados em
processos institudos junto ao Tribunal de Contas da Unio em perodo
anterior instaurao daquela CPI. A segunda parte abordar os argu-
mentos apresentados em acrdos proferidos pelo STF (Mandado de
Segurana MS n. 23.560/DF) e pelo TCU (298/2000) em processos ins-
taurados em perodo posterior instaurao da CPI. Por fim, a terceira
parte apresentar alguns argumentos que, embora tenham sido cogitados
63 [sumrio]
pelos tribunais, deveriam ter sido levados em maior considerao quando

do tratamento das questes relevantes do caso. Esta ltima parte pretende
demonstrar a existncia e a viabilidade de um conjunto de argumentos
que foi insuficientemente considerado pelos tribunais e que, em nossa
opinio, oferecia qualificado apoio s medidas que deviam ser tomadas
para regularizar a situao envolvendo os bens objeto do contrato e os
pagamentos a eles relacionados.
2.1 | A rAIz de todo mAl:

AS DISCUSSES ACERCA DO PROCEDIMENTO CONVOCATRIO
E DO CONTRATO NOS PROCESSOS INSTALADOS JUNTO AO TCU
O conjunto de decises emanadas pelo TCU antes da instaurao da CPI

ANTES DA CRIAO DA CPI DO JUDICIRIO
do Judicirio se concentra em torno dos mesmos tpicos e est organizado

em torno da mesma premissa; vejamos.
Em primeiro lugar, as decises tendem a sublinhar o equvoco da escolha
do modelo do edital e buscam demonstrar que esse equvoco , em realidade,
uma ilegalidade. Por fim, esforam-se por argumentar que os problemas
identificados no caso tm como origem a deciso inicial por adotar um
modelo contratual de direito privado. A ideia fundamental, implcita nessas
decises, a de que esse recurso ao direito privado teria contaminado a rela-
o contratual desde o princpio.4 Todo o esforo, portanto, est concentrado
em reinstalar o regime contratual de direito pblico sobre o contrato e, com
isso, garantir sua adequada execuo.
No Acrdo 231/96,5 o Plenrio do Tribunal de Contas da Unio se mani-

O Acrdo 231/96 do Tribunal de Contas da Unio
2.1.1 |
festou sobre o Relatrio de Inspeo Ordinria Setorial realizada entre 26

de outubro e 13 de novembro de 1992 no Tribunal Regional do Trabalho
da 2 Regio com nfase na concorrncia n. 01/92, que se destinava obten-
o de imvel para a instalao das Juntas de Conciliao e Julgamento
desse tribunal na cidade de So Paulo.
Um dos motivos da ateno especial a esse procedimento licitatrio,
segundo consta da deciso, foi o volume de recursos envolvidos, na ordem
64 [sumrio]
de US$ 139 milhes.6 No Compromisso de Venda e Compra firmado em 2

de janeiro de 1992 entre Incal Incorporaes S.A. e TRT 2 Regio, o valor
declarado foi de Cr$ 150.252.480.000,00 (cento e cinquenta bilhes, duzen-
tos e cinquenta milhes, quatrocentos e oitenta mil cruzeiros).7
A licitao supracitada indicava como objeto a aquisio de imvel,
adequado para instalao de no mnimo 79 Juntas de Conciliao e Jul-
gamento da Cidade de So Paulo, permitindo a ampliao para instalao
posterior de, no mnimo, mais 32 Juntas de Conciliao e Julgamento,8
em uma das quatro modalidades sugeridas:
1) Imvel construdo, pronto, novo, ou usado. Nessa hiptese deveria acom-

panhar a proposta tcnica, projeto de adaptao com o respectivo prazo
de execuo e entrega, que atendesse s necessidades das Juntas de Con-
ciliao e Julgamento, que deveria, em caso de aprovao, ser implantado
pelo concorrente, sob sua total responsabilidade (item 1.1.1 do edital);
2) Imvel em construo, independentemente do estgio da obra (incio,

meio ou fim); deveria acompanhar a proposta tcnica, projeto de adap-
tao com o respectivo prazo de execuo e entrega, que atendesse s
necessidades das Juntas de Conciliao e Julgamento que seria, em caso
de aprovao, implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade
(item 1.1.2 do edital);
3) Terreno com projeto aprovado que deveria acompanhar projeto de

adaptao que atendesse s necessidades das Juntas de Conciliao e
Julgamento (item 1.1.3 do edital);
4) Terreno com projeto elaborado especificamente para a instalao das

Juntas de Conciliao e Julgamento (item 1.1.4 do edital).9
Na forma como o edital estava estruturado, seria possvel que fossem

apresentadas propostas correspondentes s quatro modalidades sugeridas.
Nessa situao surge a pergunta acerca da forma como o contratante com-
pararia propostas envolvendo diferentes objetos (aquisio de prdio x
65 [sumrio]
aquisio de terreno) e quais seriam os critrios de preferncia (privile-

giar-se-ia prdios j construdos em relao a projetos elaborados penden-
tes de aprovao).
Na hiptese dos itens 1.1.3 e 1.1.4 surge ainda a pergunta acerca da
possibilidade de se ingressar no processo licitatrio com projetos relati-
vos a imveis que no eram, poca do certame, ainda de propriedade
do ofertante.
Conforme consta na Escritura de Compromisso de Venda e Compra fir-
mado entre a Incal Incorporaes S.A. e o TRT 2 Regio, esse documen-
to teria servido como forma de cumprimento ao Objeto da Concorrncia
n. 01/92, conforme contido no item 1.1.4 do respectivo edital.
Passados dez meses da celebrao do referido Compromisso de Venda
e Compra, a Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da
Unio-SP (SECEX-SP) realizou inspeo ordinria sobre os procedimen-
tos envolvendo o Edital de Concorrncia n. 01/92 lanado pelo TRT da
2 Regio. Ao final da inspeo, produziu-se relatrio no qual a equipe
de inspeo props uma srie de providncias saneadoras dos vcios que
entendia estarem presentes no processo de aquisio organizado pelo
referido TRT. Entre essas medidas, encontravam-se:10
a) A suspenso imediata de pagamento Incal Incorporaes S.A., empresa

que no participou da concorrncia n. 01/92 e que, no entanto, foi con-
tratada pelo rgo para a construo do Frum Trabalhista da Cidade de
So Paulo com a aquisio do terreno incluso;
b) Obteno da anulao da concorrncia n. 01/92 e da escritura de Com-

promisso de Venda e Compra;
c) Devoluo ao Tesouro Nacional, a ser feita pelos responsveis, dos valo-

res indevidamente pagos anteriormente assinatura do contrato, contra-
riando o 2 do art. 51 do Decreto-lei n. 2.300/86;
d) Encaminhamento IRCE/SP do processo de consulta feita ao Depar-

tamento do Patrimnio da Unio sobre a disponibilidade de terreno ou
66 [sumrio]
imvel adequado instalao das Juntas de Conciliao e Julgamento

da Cidade de So Paulo;
e) Encaminhamento das justificativas, ante a possibilidade de aplicao

da multa prevista nos incisos II e III do art. 58 da Lei n. 8.443/92, pelos
membros da Comisso Especial de Licitao e pelo Excelentssimo Juiz
Nicolau dos Santos Neto, que se encontrava no exerccio da Presidncia
quando da ocorrncia das irregularidades detectadas.
Entre as irregularidades apontadas, estavam:11
Inexistncia de prvio projeto bsico aprovado por autoridade compe-

tente, consoante determinava o art. 6 do Decreto-lei n. 2.300/86;
Adjudicao da licitao empresa que no detinha quela poca a pro-

priedade do terreno destinado construo do prdio;
Fixao de pagamento de entrada na data da assinatura do contrato, sem

a correspondente contraprestao de servios, na clusula 6.1.3 do Edital,
em desacordo com o preceituado no art. 38 do Decreto n. 93.872/86;12
Habilitao indevida da Incal Indstria e Comrcio de Alumnio Ltda.,

infringindo as alneas a e b do art. 6 da Lei n. 5.194/66, c/c o item
1, 2, art. 25 do Decreto-lei n. 2.300/86;
Adjudicao da concorrncia e celebrao do contrato com a Incal Incor-

poraes S.A., terceira estranha ao procedimento licitatrio, contrariando
o disposto no art. 40 do Decreto-lei n. 2.300/86;
Alterao da minuta do contrato em desacordo com as hipteses pre-

vistas no art. 55 do Decreto-lei n. 2.300/86;
Assinatura do contrato (Escritura) aps o prazo estabelecido no Edital,

contrariando o art. 54 do Decreto-lei n. 2.300/86;
67 [sumrio]
Retroatividade do contrato (Escritura), vedado pelo 2 do art. 51, do

Decreto-lei n. 2.300/86, uma vez que a assinatura ocorreu em
14/09/1992 e incio dos pagamentos em 10/04/1992;
Inexistncia de clusula contratual estabelecendo os prazos de incio,

de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de observao e de
recebimento definitivo, conforme determinava o inciso IV do art. 45
do Decreto-lei n. 2.300/86;
Existncia de clusula contratual prevendo prorrogao do cronogra-

ma fsico da obra a critrio exclusivo da Contratada, contrariando o
disposto no art. 33 e 1 do art. 47 do Decreto-lei n. 2.300/86, bem
como em desacordo com o item 6.1.5 do Edital (fls. 11, 12 e 201);
Existncia de clusula prevendo acrscimo de pagamento pela Admi-

nistrao dos custos de reduo do ritmo da obra, desmobilizao mais
multa de 10% sobre essas despesas, sem amparo legal;
Existncia de clusula fixando hipteses de restabelecimento do equil-

brio econmico-financeiro distintas das enumeradas no 6 do art. 55
do Decreto-lei n. 2.300/86;
Existncia de clusula mantendo o imvel na posse da contratada at

a expedio do Habite-se, agravando a situao desvantajosa do
TRT 2 Regio junto Contratada, haja vista a inexistncia das garan-
tias contratuais;
Existncia de clusula estabelecendo resciso da Escritura a critrio

nico e
Exclusivo da Incal Incorporaes S.A., na hiptese do TRT 2 Regio

no completar o pagamento da entrada at 31/04/1993, ferindo o preco-
nizado no Decreto-lei n. 2.300/86, em seu art. 68, inciso XVI e art. 69,
incisos I a III.
68 [sumrio]
Em resposta a essas consideraes emanadas pela equipe de inspeo

foram apresentadas alegaes de defesa assinadas em conjunto pelo Sr.
Nicolau dos Santos Neto ( poca da inspeo, Presidente do TRT 2
Regio e, posteriormente, Presidente da Comisso de Construo do
Frum) e pelos Srs. Membros da Comisso Especial de Licitao. Ana-
lisadas as alegaes, a SECEX-SP referendou as consideraes da equipe
de inspeo alegando que as justificativas no eram suficientes para elidir
as irregularidades apontadas.13
O processo foi encaminhado ao TCU, e nesse momento a Incal Incor-
poraes S.A. solicitou vista e apresentou razes de defesa com a justi-
ficativa de que a anulao da concorrncia e a da escritura de compra e
venda, da forma como proposto pela unidade tcnica (SECEX-SP), acar-
retaria prejuzos de grande monta diretamente ao seu patrimnio. Em sua
opinio, tal situao lhe conferia legitimidade e interesse para a manifes-
tao apresentada.
Em suporte s suas alegaes de defesa, a empresa anexou pareceres
encomendados aos juristas Miguel Reale (26 p.), Jos Afonso da Silva
(29 p.) e Toshio Mukai (30 p.) com a inteno de demonstrar a inexistncia
das irregularidades apontadas pelo relatrio de inspeo. O argumento cen-
tral dos trs pareceristas era no sentido de que o objeto da concorrncia em
questo havia sido uma simples aquisio de imvel na modalidade de
compra de coisa futura (emptio rei speratae), e a concluso a que chegavam
era a de que havia total regularidade em todas as etapas do procedimento
licitatrio.14 Segundo Miguel Reale, tratar-se-ia de aquisio de imvel
no sistema de preo fechado ou com um valor fixo para entrega, chaves
na mo espcie sui generis, caso sui generis.15 De acordo com Jos
Afonso da Silva, tratava-se de aquisio de imvel pronto e acabado, cha-
ves na mo, inverso financeira na classificao oramentria da despesa
e at caso raro.16 E, na opinio de Toshio Mukai, tudo resumia-se a uma
aquisio de imvel.17
Quanto alegao de que teria ocorrido contratao de empresa estranha
ao procedimento licitatrio em descompasso com o art. 40 do Decreto-lei
n. 2.300/86, a contratada apresentou contestao com base novamente no
parecer de Toshio Mukai que, em sntese, sustentava o seguinte: a) a proposta
69 [sumrio]
formulada pela empresa Incal Indstria e Comrcio de Alumnios Ltda.

e acolhida pela administrao do TRT 2 Regio j previa que o contrato
seria executado por sua empresa subsidiria, a Incal Incorporaes S.A.,
constituda em data posterior publicao do Edital, e b) que, tendo em
vista o fato de se tratar de negcio tpico de direito privado e, por essa
razo, aplicando-se aqui a regra do art. 14, II, do Decreto-lei n. 2.300/86,
no haveria motivo para no se autorizar prtica comum, na iniciativa
privada, de contratao de empresa holding para a prestao de objeto,
cuja execuo ser realizada por sua subsidiria.18
Mais uma vez a SECEX-SP manifestou-se no processo por meio de
parecer emitido pelo Inspetor-Regional de Controle Externo, cujo conte-
do ratificou a proposio feita pela unidade no sentido de regularizao
do procedimento licitatrio adotado pelo TRT. Em seu parecer, o Inspe-
tor-Regional sustentou a impossibilidade de a Administrao Pblica cele-
brar contrato atpico, pois entendia que um rgo do Estado somente pode
fazer aquilo que a ordem legal o autoriza fazer e, no caso, ele no visua-
lizava essa autorizao.19
Eis a razo, nos parece, porque a defesa pretendeu qualificar a opera-
o como uma simples aquisio de imvel, uma compra e venda de bem
futuro, pois esse tipo contratual estava previsto e autorizado pelo arts. 13
e 14 do Decreto-lei n. 2.300/86. Alm disso, embora os pareceres con-
tratados faam meno a uma operao chaves na mo, no h nenhum
esforo de qualific-la como um turn key; a razo parece ser que tal carac-
terizao permitiria considerar um contrato de empreitada atpico e, por-
tanto, sujeito s regras referentes ao contrato de obra (arts. 6-11 do
Decreto-lei n. 2.300/86) conforme sustentava a SECEX-SP.
Encaminhados os autos ao Tribunal de Contas da Unio, o relator do
processo, Ministro Marcos Vinicios Vilaa, solicitou a realizao imediata
de Auditoria Ordinria no TRT 2 Regio. Em cumprimento a essa solici-
tao, foram produzidos: um parecer jurdico da lavra de Ubiracy Torres
Cuoco Jnior (advogado da Caixa Econmica Federal), um parecer eco-
nmico-financeiro realizado por Nilson Carlos de Almeida (analista de
aplicaes e programas da Caixa Econmica Federal) e um parecer tcnico
de autoria de Arnaldo Osse Filho (engenheiro civil).20
70 [sumrio]
Em seu parecer jurdico, o advogado da CEF afirmou que a operao

se tratava de compra e venda civil, e enfatizou que embora defeituosa
a descrio do objeto da licitao, no restou impeditiva da continuidade
do procedimento licitatrio,21 assim, entendia que, apesar das falhas cons-
tatadas, no eram as mesmas suficientes para justificar a anulao da lici-
tao, tendo em vista no estar caracterizada a m-f de qualquer de um
dos envolvidos e no ser possvel visualizar qualquer prejuzo Adminis-
trao. Com base nessa opinio, defendeu a continuidade do contrato ainda
que presentes certas irregularidades.22
No parecer econmico-financeiro, o analista da CEF apresenta algu-
mas consideraes que, embora no se refiram legalidade da operao,
revelam como a sua estrutura acabou por ampliar desnecessariamente a
exposio da Administrao Pblica aos riscos do negcio e, consequen-
temente, criou privilgios injustificveis contratada.
Segundo o analista, seria mais adequado, do ponto de vista dos interes-
ses do contratante (Administrao Pblica), que tivessem sido realizadas
duas concorrncias distintas: em primeiro lugar, para a aquisio do terreno
e, depois, j com projeto bsico elaborado, para a contratao da construo
do empreendimento. Alm disso, destaca o fato de que a empresa selecio-
nada havia sido recentemente constituda e no havia comprovado a neces-
sria capacidade econmico-financeira para assumir o empreendimento.
E, por fim, menciona a total desvinculao entre pagamentos e cronograma
fsico, pois no perodo de abril a julho de 1992, antes mesmo da assinatura
da Promessa de Compra e Venda (que ocorreria somente em 14 de setembro
de 1992), j havia a Administrao Pblica pago o correspondente a 15%
do total da proposta e em razo daquela desvinculao, os pagamentos
seriam efetivados independentemente do andamento da obra.23
Tambm no parecer tcnico do engenheiro civil encontra-se opinio
no sentido de que,
embora a proposta tenha sido estabelecida pelo sistema de preo

fechado, para maior controle, deveria ser separado a parte referente
a aquisio do terreno, execuo de projetos e execuo da obra.
E, mais, as parcelas liberadas semestrais ou anuais deveriam estar
71 [sumrio]
relacionadas com o cumprimento de determinadas atividades [...].

Bem como, deveria ser apresentado um cronograma
fsico/financeiro, estabelecendo as datas marcos para o
cumprimento das atividades e liberao de recursos.24
A justificativa apresentada pelas partes envolvidas (Comisso de Obras

do TRT e Construtora) para a inexistncia tanto do projeto bsico realizado
previamente licitao como do cronograma fsico-financeiro que vincu-
lasse o andamento da obra aos pagamentos foi exatamente o fato de que a
operao se constitua como uma compra e venda, e no um contrato de
obra (empreitada).
Especificamente sobre o art. 38 do Decreto n. 93.872/86, o parecer de
Miguel Reale defendia que tal artigo seria:
[...] de todo inaplicvel ao caso examinado, o qual, salta a olhos vistos,

no se reduz a mero contrato de obras e servios. Por sinal que, mesmo
na hiptese, a parte final do art. 38 permite o pagamento na forma
prevista no Edital, desde que tomadas as indispensveis cautelas ou
garantias. Como se v, ainda que, ad absurdum, se quisesse ver no
caso um contrato de obra, que garantia podia haver maior que a outorga
de direitos dominiais sobre terreno destinado edificao?25
Surge aqui ento, no argumento de defesa, uma oposio entre con-

trato de compra e venda de bem futuro e contrato de obra que tem como
premissa a assuno de que a primeira estrutura contratual (compra e
venda de bem) seria um contrato tpico de direito privado, enquanto a
ltima (construo de obra) seria um contrato tipicamente de direito
pblico. Essa operao de associao entre tipo contratual e regime apli-
cvel no ser consistentemente enfrentada por nenhum dos inmeros
Ministros que se debruaro sobre o caso. E, como veremos adiante, nisso
reside muitos dos problemas tcnicos envolvidos no caso.
Quanto ao preo total da operao, o parecer tcnico, aps pesquisa de
mercado, chegava concluso de que o preo de aquisio estava 20%
acima dos valores de mercado.26 O que justificaria essa diferena? Talvez
72 [sumrio]
o fato de que a contratada estava correndo todos os riscos do negcio? Isso

justificaria um aumento do preo. Mas, conforme veremos mais adiante,
apenas o preo foi estabelecido conforme um regime de preo fechado,
chaves na mo, pois os riscos de atrasos e alteraes, por fora das clu-
sulas do contrato, foram redirecionados Administrao Pblica.
Diante dos pareceres apresentados o Ministro Relator solicitou da
ento Ministra-Presidente do TRT 2 Regio a apurao detalhada a res-
peito das liberaes de recursos a fim de verificar a consonncia dessas
com o estgio atual da obra. O processo foi ento encaminhado Secre-
taria de Auditoria do TCU para que essa unidade tcnica se manifestasse
sobre a execuo da obra.27
Em resposta, o Assessor da Secretaria de Auditoria do TCU (SAUDI),
Paulo de Tarso Damsio de Oliveira, manifestou-se no sentido de que no
caso em anlise, envolvendo a aquisio de um imvel onde ser, no
futuro, construdo um edifcio, cujas obras sero inteiramente financiadas
pela Administrao e que se destina especfica e exclusivamente para
um determinado rgo pblico, ter-se-ia:
[...] na verdade, no uma aquisio, mas uma contratao de obra

travestida em aquisio, prtica que, se generalizada, seria a negao
e a fuga a todas as normas legais pertinentes contratao de obras
pblicas, com o agravante de que, como sabido, o custo da realizao
de uma obra, seja por administrao prpria ou contratada, , de regra,
inferior ao preo de compra e venda do mesmo imvel pronto.28
E a isso acrescentou:
No caso de que tratam os autos, o fato de o edital de licitao ter

batizado o objeto licitado por aquisio de imvel quando todas
as suas caractersticas apontam na direo de uma obra de
engenharia, no autoriza o enquadramento, por parte da contratante,
do consequente contrato sob a espcie compra e venda, com todas
as suas caractersticas e simplificaes, [...] Pelo contrrio, se tal
nomenclatura visou desburocratizar o procedimento, s custas de
73 [sumrio]
abrir mo, a Administrao, de todas as prerrogativas e garantias

conferidas pela lei, cremos que deva o Tribunal centrar-se na essncia
dos fatos e que, ao julg-los como so e no como foram designados,
determine, na defesa do interesse pblico, a cessao e/ou saneamento
de todas as irregularidades decorrentes desse erro primrio, conforme
bem apontados pela SECEX-SP, assim como a responsabilizao dos
agentes pblicos e privados pelos eventuais prejuzos ao errio, que
vierem a ser apurados.29
As caractersticas que, segundo o analista, apontam para uma obra de

engenharia so o fato de que o valor do imvel em muito inferior ao do
prdio a ser construdo e que as despesas foram qualificadas pelas partes
como investimentos em obras e instalaes, e no como inverses finan-
ceiras em aquisio de imvel.
Sobre o preo do contrato, o analista, aps referir que 97% do montante
correspondia aos projetos e obra, perguntou o que seria acessrio no refe-
rido contrato: o terreno a ser adquirido ou o imvel a ser construdo? A tese
da defesa afirmava que o terreno seria o bem principal; uma vez adquirido,
o prdio ali construdo seria transferido ao adquirente por fora da inci-
dncia dos arts. 43 e 547 do CC de 1916. Na opinio do analista:
[no seria] aplicvel, ao caso, a conceituao constante do art. 43

do Cdigo Civil, segundo a qual a construo acessrio do terreno.
No que tange materialidade do fato, ntido que a parcela mais
expressiva das despesas refere-se s obras, devendo, em nossa
opinio, [...] ser regida pela legislao aplicvel matria,
especialmente no que tange ao Estatuto de Licitaes e Contratos
em vigor. Nesse caso, entendemos ns, o terreno e no a obra
deva ser tido como acessrio.30
Outro problema apontado pelo analista da Secretaria de Auditoria do

TCU foi a ausncia de garantias idneas oferecidas pela contratante e a
consequente exposio da Administrao Pblica ao risco decorrente do
inadimplemento daquela:
74 [sumrio]
A opo, feita pelo TRT, de realizar a construo de um edifcio

mediante uma pretensa operao de compra e venda de coisa futura,
a par das impropriedades j apontadas, bem assim da suspeita de
prejuzo ao errio pela prtica de sobrepreo, trouxe consigo um
grande risco, na medida em que implicou na entrega, por parte da
Administrao, de uma elevada quantia de recursos pblicos, da
ordem de US$ 139,2 milhes, a uma empresa privada desprovida
de patrimnio para responder por uma eventual inadimplncia,
sem a exigncia de outras garantias idneas se no uma escritura
de compromisso de venda e compra que, como vimos, somente
se constitui em direito real na condio de vir a exigir o objeto
prometido. Mais grave ainda foi o fato de, no exerccio de 1992,
uma parcela de US$ 21,7 milhes terem sido entregues contratada
sem sequer essa pseudo-garantia.31
O referido analista enfatiza em seu parecer a antieconomicidade gerada

pela forma sui generis adotada, isto , aquisio de imvel a ser construdo
[...] tendo em vista que as alternativas legais que poderiam ter sido
utilizadas pelo TRT execuo direta ou indireta da obra pelo preo
de custo mais uma taxa razovel de administrao (entre 10% a
20%) do custo total da obra, ensejaria um preo final muito inferior
ao obtido no contrato em estudo.32
Entre as medidas sugeridas, e na hiptese de que o TCU optasse pela

continuidade da execuo do contrato como forma de evitar maiores pre-
juzos Administrao Pblica, estava o aditamento do contrato com a
supresso das clusulas prejudiciais e a incluso de clusulas corresponden-
tes ao interesse da Administrao Pblica. Essas ltimas corresponderiam,
segundo o analista, a clusulas prevendo: a) garantias idneas e suficientes
quanto ao cumprimento do contrato, conforme o disposto no 4 do art. 46
do Decreto-lei n. 2.300/86, b) cronograma fsico-financeiro que condicio-
nasse a liberao dos recursos ao cumprimento de metas por parte da con-
tratada e c) a imediata transferncia da propriedade do terreno ao TRT.
75 [sumrio]
Ora, quanto primeira medida h que se sublinhar a inaplicabilidade

do referido artigo hiptese, pois no se tratava de contrato no qual ocor-
resse a entrega de bens pela Administrao dos quais a contratada ficasse
depositria. Afastada essa hiptese, temos que se a Administrao Pblica
fosse exigir essas garantias, de acordo com o 2 do art. 46 do ento vigen-
te Decreto-lei n. 2.300/86 elas no poderiam exceder mais do que 5% do
valor do contrato.33
A sugesto de incluso de cronograma fsico-financeiro e a vinculao
dos pagamentos ao cumprimento de etapas nele estabelecidas depende da
prvia desqualificao da operao, na qual ela corresponderia a uma
compra e venda, pois o referido cronograma no elemento necessrio
configurao daquele tipo contratual. E se Administrao Pblica dada
a liberdade de celebrar contrato de compra e venda de bem imvel, no
seria possvel obrig-la a adotar a vinculao entre cronograma de obras
e desembolso de recursos.
Por fim, a ltima sugesto, alm de possuir apenas um pequeno efeito
de proteo (diante da apontada desproporo entre o valor do terreno e o
valor atribudo ao projeto e obras), uma vez atendida tornar ainda mais
complicada a soluo do caso. Tal medida a celebrao da escritura defi-
nitiva de compra e venda do terreno lavrada em 19 de dezembro de 1996
dar ensejo a um novo embate dogmtico quando do segundo julgamento
do caso junto ao TCU e do seu desdobramento no Mandado de Segurana
impetrado junto ao STF.
O Secretrio de Auditoria e Inspees do TCU adotou integralmente o
parecer do analista e props que o Tribunal de Contas transformasse a Ins-
peo Ordinria em Tomada de Contas Especial com vistas a obter o res-
sarcimento dos valores pagos indevidamente.
Mais uma vez foi dada a vista empresa contratada. Nessa oportuni-
dade, foi juntado novo parecer jurdico produzido por Toshio Mukai,
especificamente contraditando os argumentos apresentados pelo analista
da Secretaria de Auditoria e Inspees. Nesse novo parecer, Toshio Mukai
reforou a ideia de que a escolha do tipo contratual era decorrncia do
exerccio do poder discricionrio da Administrao Pblica e que, por
essa razo, no caberia ao TCU nenhuma possibilidade de intervir nessa
76 [sumrio]
escolha e nem mesmo sugerir que o negcio fosse realizado por meio de
outra maneira. Nas palavras do parecerista contratado, o que o analista
do TCU havia sugerido era impraticvel, pois sua pretenso de substituir
a opo discricionria da Administrao do Tribunal Regional pela sua
opo desemboca nessa inconstitucionalidade, razo porque inaceitvel,
sob o aspecto jurdico.34
Em resposta ao parecer de Toshio Mukai, a SECEX-SP foi chamada
mais uma vez a se manifestar. A resposta serviu-se de uma citao de Hely
Lopes Meirelles para sustentar que somente existe discricionariedade
dentro dos limites da lei.35
Importa destacar que tanto o parecer de Toshio Mukai quanto o emi-
tido pela SECEX-SP concordam que dentro dos limites da lei o poder
discricionrio da Administrao Pblica tem seu exerccio resguardado
de qualquer interferncia externa. O que o texto do acrdo no nos per-
mite visualizar, na forma como tais passagens so referidas, so os argu-
mentos apresentados por ambas as partes para justificar que a deciso da
escolha do tipo contratual estaria dentro ou fora do mbito da discricio-
nariedade administrativa.
Ao final, o Secretrio da SECEX-SP concluiu seu parecer no sentido
da manuteno das orientaes anteriormente sugeridas, mas diante de
todo o debate que se estabeleceu sobre o formato contratual escolhido
pelo TRT, acabou por asseverar que:
[...] tornou-se fulcral o magistrio do Egrgio Tribunal o que envolve

possvel precedente para toda a Administrao Federal quanto
admissibilidade da espcie que se pretende seja caracterizada neste
processo como natureza contratual, qual seja: aquisio de imvel a
construir, muito embora no exista previso legal sobre a matria.36
O processo ento permaneceu no aguardo da diligncia final deter-

minada pelo Ministro Relator. Em ateno audincia solicitada pelo
ento Relator dos autos, foram juntadas as novas justificativas e alegaes
de defesa apresentadas pelo TRT 2 Regio e assinadas pelo Sr. Juiz Pre-
sidente daquele Tribunal (em maio de 1995), Dr. Rubens Tavares Aidar,
77 [sumrio]
juntamente com o Presidente da Comisso para Construo do Frum

Trabalhista de So Paulo, Juiz Nicolau dos Santos Neto.37
Em sua defesa, os responsveis, no mbito do TRT-SP, responderam
uma a uma as falhas e/ou irregularidades apontadas no Relatrio de Ins-
peo, baseando-se, em sua quase totalidade, nos mesmos fundamentos
sustentados pelos eminentes Juristas e Advogados que estiveram presen-
tes nos autos. Deram destaque, uma vez mais, dentre outros pontos cons-
tantes no processo, ao objeto da licitao e s questes referentes ao
projeto original (bem como forma de pagamento praticada), alm dos
aspectos ligados falta de incluso do investimento no plano plurianual
e s alteraes introduzidas no projeto.38
Por solicitao do Ministro Relator manifestou-se a Procuradoria-Geral
sobre as questes suscitadas nos autos pelos auditores e analistas do Tri-
bunal, pelos pareceristas da CEF e pelos pareceristas e advogados contra-
tados pela empresa interessada. Em sua opinio, o Procurador pretendeu
demonstrar que, contrariamente ao que sustentaram os defensores da con-
tratada, o prprio TRT entendeu que a operao se caracterizava como
contrato de obra pblica, tanto assim que com exceo da despesa de
1992 (parte destinada compra do terreno) todos os demais desembolsos,
de 1993 a 1994, foram efetivados por conta da dotao de investimentos,
classificao destinada a obras e instalaes e no como inverses finan-
ceiras, consignada para aquisio de imveis (cf. classificao da despesa
quanto sua natureza).39
Relativamente a esse ponto, os advogados de defesa da contratada j
haviam se manifestado no sentido de que:
A circunstncia de terem sido efetivadas as despesas de 1993 a

1994, conta da dotao de investimentos, classificao destinada
a obras e instalaes, teria sido um erro financeiro e contbil, jamais
tendo o condo de desnaturar o contrato firmado pelas partes, pois
tal classificao ato unilateral do qual no participou a Incal,
no sendo juridicamente possvel a alterao de um contrato, que
representa a vontade comum e lei entre as partes, pelo arbtrio
de um s dos contratantes.40
78 [sumrio]
Aps todas as manifestaes, o relator do processo no TCU, Ministro

Paulo Affonso Martins de Oliveira, iniciou seu voto recordando que j
naquele momento o referido caso vinha merecendo a ateno especial
da Corte de Contas por quase quatro anos, e que tudo levava a crer que
o ponto primordial para o desate da matria em apreo prende-se ao
objeto da licitao, ante a diversificao da essncia de cada uma das
modalidades em que o mesmo se desdobrou.41 Na opinio do Ministro
Relator, no se tratava
[...] de uma simples aquisio de imvel, mas de objeto contendo

vrias hipteses de oferta, com amplitude de atividades, envolvendo
situaes diferentes em cada uma delas. Isto , amplo, complexo,
diversificado, confuso e sem qualquer objetividade, propiciando,
em consequncia, uma verdadeira gama de procedimentos divergentes
que contriburam para mascarar ilegalidades e irregularidades em
todo o processo licitatrio e dificultar a identificao da real
natureza da licitao.42
Seria a adoo de um procedimento complexo, atpico, incomum, algo

ilegal? Jos Afonso da Silva, no parecer solicitado pela contratada, res-
pondia negativamente a essa pergunta:
O comum mesmo desapropriar, mas a desapropriao, no caso,

importaria em adquirir prdio inadequado s finalidades da Justia
do Trabalho. Por isso que, como j mostramos, a licitao na
forma realizada constitua o meio mais adequado e conveniente
consecuo de imvel apropriado quelas finalidades. Mas o
inusitado, o no comum, no autoriza apreciar os fatos com critrios
diversos do regime jurdico que os rege [...]. Ou seja, o fato de se
tratar de um caso raro no autoriza converter uma licitao para
aquisio de imvel numa contratao de obra de engenharia [...],
fazendo incidir uma regra (a do art. 6 do Decreto-lei n. 2.300/86)
que se aplica s hipteses de execuo de obra ou prestao de
servio pblico.43
79 [sumrio]
Na tentativa de rebater o argumento exposto anteriormente, o Procurador

retornar questo acerca da definio de quais seriam os bens principal
e acessrio nessa operao de forma a buscar caracterizar qual seria, em
essncia,44 o objeto principal do contrato:
Dessa forma, constata-se, sem qualquer dificuldade, que a parte

mais importante da licitao no era a aquisio do terreno, mas sim
descobrir um edifcio pronto com as caractersticas adequadas s
finalidades da Concorrncia. V-se, ento, at mesmo pelo valor
de cada parte distinta da licitao, que muito fcil identificar qual
delas representa o acessrio e qual pode significar o principal.
O procedimento correto e legal do TRT seria, sem sombra de dvida,
realizar uma licitao para a aquisio do terreno e, em seguida,
outra para a execuo das obras de edificao do prdio adequado
instalao das Juntas de Conciliao e Julgamento da cidade de
So Paulo. Tal comportamento teria, certamente, evitado todas essas
dificuldades e no impediria que a Administrao alcanasse,
integralmente, o objeto pretendido.45
Outro ponto apontado no voto do relator para desqualificar o contrato

como sendo de compra e venda estaria no fato de que, diferentemente do
que sustentava a contratada em sua defesa,46 as obras no seriam executadas
por conta exclusiva da contratada, visto que dependiam, exclusivamente,
dos recursos do rgo contratante (TRT), isto , uma obra inteiramente
financiada pelo mencionado licitante.47 Segundo ele:
Realmente o mal comeou pela raiz e maculou todas as etapas do

processo licitatrio. Assim, a ausncia de prvio projeto bsico de
engenharia (art. 6, DL n. 2.300/86); a no incluso do investimento
no Plano Plurianual (art. 167, 1 da C.F.); a incluso de clusulas
contratuais que beneficiam apenas uma das partes em detrimento da
Administrao-financiadora da quase totalidade do servio; a previso
de multa contratante; a habilitao indevida da licitante, infringindo o
disposto no art. 25, 2, item 1, do DL 2.300/86 c/c o art. 6, alneas a
80 [sumrio]
e b, da Lei n. 5.194/66, e muitas outras falhas apontadas no processo

decorreram, exclusivamente, da opo inicial tomada pelo TRT-SP.48
Em sua defesa, a contratada ressaltou ser inegvel a existncia da figura

da compra e venda de coisa futura, consoante prev o inciso III do art. 14
do DL n. 2.300/86, que est perfeitamente agasalhada no Cdigo Civil Bra-
sileiro (art. 1.122). Da mesma forma, enfatizaram que a Doutrina entende
que a compra e venda de imveis deve reger-se pelas normas de direito
privado, atuando a Administrao como se particular fosse, sem supremacia
de poder.49
Para o Ministro Relator, porm, a questo dispensaria qualquer reparo
[...] caso a situao aqui exaustivamente examinada no envolvesse

outros aspectos importantes a considerar, principalmente o alto
risco da Administrao que, ao mesmo tempo em que atuou como
se particular fosse sem supremacia de poder agiu na condio
de personalidade pblica, assumindo graves riscos na qualidade
de financiadora das obras de engenharia em andamento e,
consequentemente, posicionando-se em situao de inferioridade
com supremacia do particular contratado, tendo em vista as
clusulas abusivas acordadas.50
A questo fundamental parece ser, ento, definir se o procedimento mais

adequado o nico que pode ser considerado legal ou, em outras palavras,
se a escolha feita pela administrao do TRT 2 Regio por uma forma con-
tratual menos adequada operao ilegal em si ou est dentro da margem
de discricionariedade permitida pela lei. Qual a vinculao entre adequao
e legalidade no mbito dos contratos pblicos?
Para o Ministro Relator, no poderia o TRT recorrer celebrao de con-
trato diverso do contrato de obra pblica, pois no possua autorizao legal
para isso. E busca referendar sua opinio citando Hely Lopes Meirelles: a
lei para o particular significa poder fazer assim, para o administrador
pblico significa deve fazer assim.51 Mas no explica porque, nesse caso,
no seria possvel sustentar que os arts. 13 e 14 do Decreto-lei n. 2.300/86
81 [sumrio]
autorizavam a administrao do TRT a optar por tipo contratual diverso do

contrato de obra pblica. O que o relator apresenta como soluo do pro-
blema, reconhecendo a ausncia de dispositivo legal que expressamente
aborde a questo, uma defesa da identidade entre adequao e legalidade
calcada numa invocao dos princpios da supremacia e da indisponibilidade
do interesse pblico.52
Mas essa justificativa parece transformar o problema. No se trata mais
de uma questo de qualificao do contrato, mas de responsabilidade do
administrador pela escolha de modelo inadequado, ainda que legal.53 A solu-
o do caso no estaria no debate sobre a qualificao, mas sobre o dese-
quilbrio das prestaes estabelecidas em decorrncia do modelo escolhido
e dos prejuzos da advindos para a Administrao Pblica.
Segundo as clusulas contratuais estabelecidas, a Administrao Pbli-
ca pagaria na compra e venda maior preo do que o valor corrente num
contrato de empreitada, mas correria mais riscos do que o comum naquele
tipo de contrato. Ou seja, a contratada teria todos os bnus de uma compra
e venda (preo, por exemplo), sem os riscos (como responsabilidade pelo
atraso). No detectada nenhuma vantagem para a Administrao Pblica
decorrente da forma como foi estruturado o contrato, podemos afirmar
que os representantes dessa deixaram de cumprir seu mandamento legal
enquanto gestores do interesse pblico e, por isso, deveriam ser respon-
sabilizados.54 Mas em nenhum momento essa perspectiva recebeu alguma
ateno, ainda que lateral.
No presente caso o relator entendeu, poca, no estar presente nenhum
indcio de improbidade administrativa de parte dos responsveis;55 assim
sendo e considerando as ltimas informaes a respeito do estgio em que
se encontram as obras do edifcio que ir sediar as Juntas Trabalhistas da
cidade de So Paulo concluiu que: qualquer determinao desta Corte de
Contas ter de levar em conta esse aspecto, tendo em vista o tempo decor-
rido durante a tramitao do processo, indispensvel elucidao dos fatos
em toda a extenso necessria, haja vista a complexidade das ocorrncias
aqui tratadas.
De acordo com essa orientao, a deciso foi no sentido de aceitar, pre-
liminarmente, os procedimentos adotados at a presente data pelo TRT-SP,
82 [sumrio]
tendo em vista a fase conclusiva em que se encontram as obras do edifcio

sede das Juntas de Conciliao e Julgamento da cidade de So Paulo.56
Essa deciso foi acompanhada da ressalva de que tal posicionamento do
Tribunal de Contas tomado ante as dificuldades, a esta altura, de se
implementar medidas corretivas e punitivas, no deve servir de estmulo
ou exemplo a nenhum outro rgo ou entidade pblicos a praticarem atos
dessa natureza.57
Para que se tenha uma ideia da grande polmica travada em torno do
assunto a deciso no foi unnime transcreve-se, brevemente, as opi-
nies constantes dos votos apresentados pelos Ministros no julgamento.
Quanto aceitao preliminar dos procedimentos, temos que o Minis-
tro Adhemar Paladini Ghisi discordava da deciso, pois considerava como
consumados os procedimentos adotados pelo Tribunal Regional do Tra-
balho da 2 Regio; assim, tendo em vista a fase conclusiva em que se
encontravam as obras do edifcio sede das Juntas de Conciliao e Jul-
gamento da Cidade de So Paulo, propugnava pela aplicao da multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992, a
cada um dos responsveis, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). J
o Ministro Carlos tila lvares da Silva entendia que os procedimentos
deviam ser aceitos em definitivo, pois considerava regulares os procedi-
mentos adotados pelo TRT-SP com fundamento nos arts. 14, inciso III, e
23, inciso IV, do DL n. 2.300/86, tendo em vista, sobretudo, o registro
feito pelo Relator, no sentido de no haver encontrado indcios de impro-
bidade administrativa nesses procedimentos.
Em linha distinta, o Ministro Humberto Guimares Souto deixava de
acolher a proposta, por entender que o adequado seria determinar a con-
verso do processo em Tomada de Contas Especial, com vistas apurao
mais aprofundada dos atos praticados para, se for o caso, aplicar aos res-
ponsveis a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei n. 8.443/92, alm
de outras sanes cabveis.
Por fim, alguns ministros, acompanhando o Ministro Relator, aceita-
ram com ressalvas os procedimentos adotados pelo TRT 2 Regio: foram
os Ministros Bento Jos Bugarin e Fernando Gonalves.
83 [sumrio]
No dia 18 de fevereiro de 1998, passados dois anos do julgamento pelo

2.1.2 |
TCU, ingressa no referido Tribunal expediente de autoria da ento Procu-

radora-Chefe da Procuradoria da Repblica no Estado de So Paulo, Eli-
zabeth Kablukow Bonora Peinado, informando que:
[...] decorridos dois anos [da Deciso n. 231/96-Plenrio], tendo

sido ultrapassados os prazos contratuais avenados entre o TRT/SP
e a empresa Incal Incorporaes S.A., vencedora da licitao, e j
tendo sido pago pelo Tesouro Nacional praticamente o preo total
do empreendimento [...], muito ainda falta para a entrega da obra,
de relevantssima importncia para esta Capital.58
Dessarte, solicitou que fossem informadas por aquele Tribunal as medi-

das a serem adotadas, com vistas ao esclarecimento dos fatos e apurao
das responsabilidades, bem como aquelas porventura j existentes.
Tal expediente foi autuado, no mbito da Presidncia daquela Corte,
como um processo autnomo,59 e encaminhado SECEX-SP para as pro-
vidncias cabveis.
A SECEX-SP, destacando a necessidade de verificar-se a compatibi-
lidade entre a execuo dos servios com a contraprestao pecuniria
devida, assim como consultar os respectivos documentos, tais como cro-
nograma fsico-financeiro, medies, faturas e outros, props a realizao
de inspeo, porquanto ser indispensvel verificar in loco o estgio atual
das obras ante a relevncia dos recursos envolvidos.60
Foram os autos, ento, encaminhados ao gabinete do Ministro Adhemar
Ghisi, na condio de Relator dos processos relativos a rgos do Poder
Judicirio, autuados no binio 1997/1998. Este, por considerar necess-
ria uma apurao dos novos fatos apontados pela Sra. Procuradora-Chefe,
autorizou a realizao da inspeo.61
O relatrio elaborado pela SECEX-SP revelou que conquanto o trmino
da obra estivesse previsto para novembro de 1996, vm ocorrendo suces-
sivas prorrogaes de prazo final para entrega do imvel, mediante termos
aditivos Escritura de Compromisso de Venda e Compra, de forma que o
84 [sumrio]
ltimo prazo acordado passou a ser dezembro de 1998.62 Diante desse fato,
vinha a contratada sofrendo alguma sano? A resposta chama ateno:
Em que pese a Incal no ter cumprido os prazos estipulados para o

trmino da obra, especialmente o contido no 2 Termo Aditivo CC
01/92, qual seja, 31/12/97, no vem sendo-lhe aplicada nenhuma das
espcies de sano administrativa, seja multa, advertncia, ou qualquer
outra dentre as previstas nos arts. 86 e 87 da Lei n. 8.666/93 para o caso
de inadimplemento na execuo do contrato. Ao contrrio, o TRT/SP
avocou Incal, mediante clusula contratual, o direito de reduo do
ritmo da obra, em caso de atraso de pagamento. De ressaltar ainda que
todos os termos aditivos celebrados mencionam o atraso do TRT na
liberao dos recursos, e o consequente elastecimento de prazos
oferecidos Contratada. cmoda, pois, a situao da contratada, que,
em tendo recebido a quase a totalidade do preo do empreendimento,
no vem cumprindo o contrato no prazo estabelecido, at porque,
consoante referido, inexistem medidas repressivas infligidas pelo TRT
em funo da inexecuo contratual. [...] No que tange execuo da
obra, a equipe de auditoria contando com auxlio de arquiteta do
Fundo de Construo da Universidade de So Paulo FUNDUSP
constatou que foram desenvolvidas apenas 64,15% das aes
previstas, denotando um descompasso entre os valores devidos
e os valores pagos, os quais, vale lembrar, so da ordem de 98,70%
(destaques nossos).63
Ou seja, a assuno do modelo de uma compra e venda de bem futuro

cumulada com a insero de clusulas que autorizavam contratada reduzir
o ritmo da obra e, com isso, atrasar a entrega do prdio permitiu um com-
pleto descasamento entre os valores pagos a ttulo de preo e o estgio de
andamento da construo. Mas a situao revelou-se ainda pior para a
Administrao Pblica, pois alm de ampliar o prazo de entrega, os aditivos
contratuais tinham por objetivo aumentar o preo a ser pago.
Em consequncia da Segunda Inspeo da SECEX-SP, ocorreu audin-
cia prvia com os responsveis (Dlvio Buffulin, ex-Presidente do TRT
85 [sumrio]
2 Regio, e Nicolau dos Santos Neto, ex-Presidente da Comisso de Cons-

truo do Frum Trabalhista da Cidade de So Paulo), acerca de pontos
considerados relevantes.
Em resposta questo relativa aos pagamentos antecipados Incal Incor-
poraces S.A. e a incompatibilidade entre o montante de recursos liberados,
conforme levantamento da equipe de inspeo, os responsveis apresenta-
ram como justificativa um estudo produzido a pedido da referida empresa,
o qual teve por objetivo fundamentar a solicitao de reviso contratual com
vistas ao restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
A seguir, em sntese, apresentamos os argumentos presentes no estudo.64
O contrato havia sido estabelecido com clusula de reajuste integral da
inflao, sendo assegurada a recomposio mensal da equao econmico-
-financeira, razo pela qual se tornava desnecessria qualquer previso de
inflao futura. Dessa forma, quando houve a converso para reais, o con-
trato no carregava em seus preos nenhuma expectativa de aumento de
preos na economia.
A contratada alegava nesse estudo um prejuzo global de R$ 34.088.871,11,
decorrente de:
a) aumento de custo correspondente ao aumento do prazo de

entrega e consequente aumento das despesas indiretas e diretas
(R$ 23.478.605,82);
b) alterao do sistema de reajuste de mensal para anual face
o advento do Plano Real65 (R$ 9.080.958,43);
c) criao do Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou
Transmisso de Valores e Direito de Natureza financeira
(R$ 135.339,06);
d) criao da Contribuio Provisria sobre a Movimentao
ou a Transmisso de Valores e Direito de Natureza Financeira
(R$ 53.239,12); e
e) reteno na fonte do Imposto de Renda Pessoa Jurdica,
da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, da Contribuio
para Seguridade Social e da Contribuio para o PIS/PASEP
(R$ 1.340.728,68).66
86 [sumrio]
Acrescentam os administradores pblicos responsveis pelo contrato que

o aumento de custo referido no item a teria decorrido da impossibilidade
de o TRT cumprir o cronograma financeiro do contrato inicial, face falta
de liberaes de verbas. Disso teriam resultado constantes atrasos de paga-
mentos, os quais determinaram aditamentos objetivando a postergao dos
pagamentos e alterao da data de entrega do empreendimento.
Quanto s alneas b a e, os responsveis pelo contrato sustentavam
ter ocorrido diminuio do valor do contrato em vista da edio de leis pos-
teriores, entre elas o Plano Real, que transformou o reajuste pleno mensal
em anual, bem como a instituio dos impostos, contribuies e reteno
na fonte. Com base exclusivamente nos dados apresentados pela Contra-
tada, apontavam que a somatria dos itens b a e implicava na diminui-
o do valor efetivo do contrato original em montante correspondente a
R$ 10.610.265,29.
Para fundamentar o direito de manuteno do equilbrio econmico-
-financeiro do contrato celebrado com o TRT 2 Regio, eram invocados,
pela contratada, dispositivos do Decreto-lei n. 2.300/86 e do atual Estatuto
das Licitaes, Lei n. 8.666/93, especialmente o preceituado no art. 65,
inciso II, alnea d, e 5 e 6.67 Asseverava ainda que os fatos ocorridos
qualificavam-se juridicamente como:68
a) Fato da Administrao, entendido como todo fato ou ato comissivo

ou omissivo do contratante que dificulta ou impede a execuo do con-
trato. A Contratada alegava ter tido prejuzo em razo da prorrogao
do prazo de entrega e das repetidas redues no ritmo da obra pelo
no cumprimento das obrigaes pecunirias por parte do TRT nas
datas aprazadas;
b) Fato do Prncipe, entendido como determinao estatal posterior e sem

relao direta com o contrato administrativo (por exemplo, a edio de
uma lei), que cria excessiva dificuldade ou impossibilita o cumprimen-
to do mesmo. A Contratada afirmava que tal fato havia se consumado
na criao do IPMF e da CPMF, bem como a Lei n. 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, que havia institudo o desconto, na fonte, do imposto
87 [sumrio]
sobre a renda, da contribuio social sobre o lucro lquido, da contri-

buio para seguridade social e da contribuio para o PIS/PASEP;
c) Fatos Imprevisveis e Inevitveis que, por produzirem efeitos sobre a

economia do contrato, alterando-a, autorizam a reviso desse documen-
to de forma a ajust-lo s circunstncias supervenientes (clusula rebus
sic stantibus). Alegava a contratada que a extino do sistema de rea-
juste de preos previsto no contrato, em razo da edio do Plano Real,
teria alterado a correlao encargo-remunerao estabelecida inicial-
mente, configurando, portanto, evento excepcional e imprevisvel estra-
nho vontade das partes (lea econmica extraordinria).
As razes apresentadas pela contratada no referido estudo foram apre-

sentadas pelos responsveis pelo contrato como justificativa para os adi-
tamentos realizados.69
Em resposta, a SECEX-SP defendeu que no se poderia falar em atraso
de pagamentos, pois teria havido, em verdade, adiantamento de pagamen-
tos,70 fato que, inclusive, teria permitido contratada ficar durante quase
dois anos com aproximadamente 21 milhes de dlares em caixa (montante
referente parte da entrada, conforme apontado no TC n. 700.731/92-0),
sem ter iniciado as obras, pois que, de acordo com a clusula ajustada, as
obras s teriam incio com o pagamento integral da entrada (da ordem de
R$ 34.854.369,07 em 21.10.94).71
O argumento acerca da ocorrncia de Fato do Prncipe, pela edio de
leis posteriores que teriam onerado em demasia a contratada, foi afastado
pela unidade tcnica, que em sua manifestao sustentou que nenhuma das
alteraes legais criou nus insupervel e especfico, ou seja, as leis men-
cionadas pela contratada em sua defesa, na opinio do corpo tcnico, no
impuseram contratada nenhuma impossibilidade econmica para a reali-
zao de sua atividade empresarial e, alm disso, seus efeitos atingiram toda
a sociedade e no apenas a empresa contratada.72 Bastaria analisar o valor
total do contrato e o montante atribudo ao aumento de custos decorrentes
dessas alteraes legislativas e perceber-se-ia que os ltimos configuram
um valor nfimo se comparados ao primeiro.
88 [sumrio]
Uma vez encontrando-se os autos para julgamento pelo Tribunal de

Contas, o Ministro Relator Adhemar Ghisi, em seu voto, manifestou sua
opinio no sentido de que:
[...] o mais relevante de todos os aspectos que se possa vir a suscitar

o da adequao (ou no) dos pagamentos efetuados firma Incal,
em face do estgio em que se encontram as obras, posto que de um
lado a imprensa e o senso comum esto a dizer que a totalidade da
obra j se encontra praticamente paga, por outro encontra-se a Incal
a afirmar o contrrio, sob o argumento de que o valor original do
contrato no mais poderia subsistir com parmetro para a aferio
do seu valor, visto que fatos supervenientes teriam modificado
a relao de equilbrio inicialmente prevalecente.73
O referido Ministro ao converter o valor inicial do contrato para UFIRs,74

chegou concluso de que o valor inicialmente pactuado correspondia a
249.298.954,7038 UFIRs. Tomando esse valor, o Ministro concluiu que aps
o pagamento efetuado em 16 de maro de 1998 (o ltimo dos pagamentos
consoante dados dos autos) seria necessrio, para atingir o valor inicial, rea-
lizar ainda o pagamento do correspondente a 30.648.793,1325 UFIRs.75 Con-
vertido esse valor para reais, a contratada ainda teria um saldo favorvel de
R$ 15.120.214,63. Diante dessa constatao, o Relator conclua ser perti-
nente a afirmao da contratada de que os planos econmicos introduzidos
pelo Governo Federal acarretaram o desequilbrio econmico-financeiro do
contrato, implicando na reduo da equao inicialmente pactuada.76
Quanto alegao acerca da ocorrncia de Fato do Prncipe, o Relator
entendeu que seriam trs os requisitos necessrios sua aplicao: a) a
existncia de nexo direto de causalidade entre encargo criado (por exem-
plo, imposto) e os bens vendidos/servios prestados, b) a imprevisibilidade
do nus e c) a materialidade do nus imposto ao particular.77
No caso concreto, envolvendo a criao do Imposto Provisrio sobre
a Movimentao Financeira ou a Transmisso de Valores e Direito de
Natureza Financeira (IPMF) e da Contribuio Provisria sobre a Movi-
mentao Financeira ou a Transmisso de Valores e Direito de Natureza
89 [sumrio]
Financeira (CPMF), o Relator afirma que, embora configurada a imprevi-

sibilidade, no estaria presente a conexo direta entre encargo e atividade,
pois tais tributos so de natureza genrica, alcanando a economia do pas
como um todo, no possuindo estreita correlao com a produo de bens
ou de servios especficos.78 Alm disso, em sua opinio, haveria pequena
materialidade desses impostos no cmputo do contrato, ou seja, o aumento
dos custos no seria significativo, pois corresponderia a uma diminuio de
apenas 0,3970% do lucro do negcio.79
Quanto questo envolvendo a reteno na fonte do Imposto de Renda
Pessoa Jurdica (IRPJ), da Contribuio Social sobre o Lucro (CSSL), da
Contribuio para a Seguridade Social (COFINS) e da Contribuio para
o PIS/PASEP, opinou o relator no sentido de que tal fato no criou nus
novos para as empresas, mas apenas antecipou o pagamento de encargos
j existentes.80
Por fim, quanto alegao da contratada de que sofreu prejuzos decor-
rentes do aumento das despesas indiretas pela necessidade de permann-
cia por perodo superior ao contratado, aumento das despesas diretas por
aumento do prazo de entrega e a necessidade de demisses para adequao
ao ritmo de trabalho por fora de falta de fluxo financeiro compatvel com
a necessidade e velocidade do andamento dos servios,81 o relator enten-
deu por desconsider-la sob a alegao de que se tais fatos ocorreram se
deram exclusivamente por negligncia da contratada:
Ora, uma anlise detalhada do quadro permite-nos compreender

o raciocnio irreal desenvolvido pela Incal: o prazo inicial para a
execuo do contrato expirava em 24/07/1995, quando a obra deveria
ser entregue; assim, todas as despesas incorridas aps aquela data
constituiriam prejuzo a ser indenizado pela Unio. [...] Ressaltei que
o raciocnio inaceitvel, e explico: se as despesas esto sendo
incorridas nesse perodo, porque no o foram antes e deveriam ter
sido. No houve, assim, aumento de despesa, mas apenas sua diluio
em um tempo maior. Se cumprido o prazo inicial do contrato, todas as
despesas seriam incorridas no perodo de 14/09/1992 e 24/07/1995.
Ocorre que houve diminuio do ritmo das obras e, olvidaram-se os
90 [sumrio]
responsveis pela Incal, que a reduo do ritmo das obras tambm se

faz acompanhar da reduo das despesas pelo menos assim deveria
ter ocorrido, pelas regras da boa administrao.82
Por todo o exposto, o relator conclua que de todas as alegaes da con-

tratada apenas se poderia admitir como justa a demanda por valor equiva-
lente a 6,21% do valor total do contrato;83 ocorre que a aplicao do mesmo
raciocnio que permitia encontrar essa diferena tambm permitiria exigir
que, naquele momento, j estivessem concludos 93,79% da obra.84 No
entanto, as constataes in loco revelavam dados bastante diferentes quan-
to ao andamento da construo. De acordo com o relatrio produzido pela
SECEX-SP em 1998, apenas 64,15% da obra estava concluda.
Cabe destacar que o aludido percentual de 93,79% mencionado anterior-
mente tinha como base o valor inicial da obra. Valor esse que, segundo pare-
cer de engenharia produzido pela Caixa Econmica Federal,85 poderia
corresponder a um sobrepreo da ordem de 20% em relao aos valores de
mercado praticados poca da contratao.86
Se aceita a opinio desse parecer, teramos um descompasso ainda maior
entre pagamentos e andamento da obra. Descontado o percentual de 20%,
o valor total do contrato passaria a ser CR$ 125.202.066.666,70. Nessa hip-
tese, aps a converso para reais, j teria ocorrido o pagamento de cerca de
113% do valor do contrato.87
No obstante todos esses fatos, o TRT 2 Regio, em 17 de maio de 1998,
representado por seu Juiz Presidente, assinou aditamento obrigando-se a
pagar Incal, ttulo de reequilbrio econmico-financeiro do contrato, o
correspondente a R$ 34.088.871,11.88
Esse aditivo, o quarto celebrado entre as partes,89 foi justificado com
base em documentos fornecidos unilateralmente pela Incal,90 e tinha por
finalidade obter um reequilbrio econmico-financeiro e prorrogao do
prazo de entrega do imvel. Em realidade, o quarto aditivo teria sido moti-
vado pela resistncia da Comisso de Instalao em firmar novo termo adi-
tivo envolvendo a realizao de servios que, na opinio da contratada, no
estavam previstos na proposta original.91 Ou seja, inicialmente a empresa
contratada exigia novos pagamentos sob a justificativa de que a ela estava
91 [sumrio]
sendo exigida a realizao de servios no descritos no contrato inicialmente

celebrado; uma vez que seus argumentos no foram aceitos pela Comisso
de Instalao, para quem os servios estavam previstos no contrato inicial,
a contratada passou a exigir novos pagamentos em vista de justificativa
diversa: a ocorrncia de fatos externos ao contrato que teriam tornado seu
cumprimento demasiado excessivo.
De maneira paradoxal, os argumentos jurdicos utilizados pela contratada
para fundamentar sua pretenso reviso eram essencialmente os arts. 55,
II, d, do Decreto-lei n. 2.300/86 e 65, II, d, da Lei n. 8.666/93: o pri-
meiro artigo autoriza a alterao do contrato, por acordo das partes, para
restabelecer a relao entre os encargos da contratada e a retribuio da
Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do inicial equilbrio econmico financeiro do
contrato; o segundo estabelece, em similar redao, que os contratos podem
ser alterados
[...] para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente

entre os encargos do contratado e a retribuio da administrao
para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento,
objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro
inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis,
ou previsveis porm de consequncias incalculveis, retardadores
ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora
maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea
econmica extraordinria e extracontratual.
A referncia a esses dois artigos, que se tratam de dispositivos presentes

em diplomas que regulam o processo licitatrio e os contratos celebrados
na esfera do direito pblico, poderia implicar a admisso, pela contratada,
de que o contrato celebrado seria, ao final, um contrato administrativo.
Mas cabe lembrar que, conforme vimos anteriormente, toda argumentao
inicial quando da discusso sobre a adequao do edital e da forma con-
tratual escolhida pelas partes realizada pela empresa contratada e pelos
responsveis administrativos pelo processo licitatrio foi no sentido de
92 [sumrio]
que o contrato celebrado era um contrato de direito privado. Essa contra-

dio nunca foi destacada e explorada por nenhum dos dois tribunais que
se debruaram sobre o caso (TCU e STF).
Mas, uma vez responsabilizados os envolvidos, em vista da m gesto
do interesse pblico, surge uma questo: quais os efeitos desses atos inde-
vidos sobre o contrato que resulta deles? Como terminar o contrato e recu-
perar o dinheiro indevidamente pago pela Administrao Pblica?
Como forma de buscar o ressarcimento dos prejuzos sofridos pela
Administrao Pblica, alm da responsabilizao dos administradores
envolvidos, o relator ordenou a citao dos envolvidos a fim de que se mani-
festassem quanto converso dos autos em Tomada de Contas Especial.92
Alm da aplicao da sano punitiva, esse procedimento visa a recuperao
dos valores pagos indevidamente contratada, pois seria lcito raciocinar
que se foram concretizados apenas 64,15% da obra, no mais do que
64,15% do valor do contrato seria devido.93 A diferena maior, equivalente
ao prejuzo causado aos cofres pblicos, seria, ento, correspondente a R$
57.374.209,84 e, por fora da converso do processo em Tomada de Contas
Especial, poderia ser exigida da empresa contratada.94
Ocorre que, exatamente no momento em que o relator terminava o
exame dos autos e elaborava seu voto,95 chegava a informao, em expe-
diente datado de 25 de maro de 1999 e remetido pelo ento Presidente do
TRT 2 Regio (Floriano Vaz da Silva), de que o contrato entre o referido
tribunal trabalhista e a construtora Incal havia sido rescindido unilateral-
mente pelo primeiro nos termos do art. 79, inciso I, da Lei n. 8.666/93 e
do art. 69, inciso I, do Decreto-lei n. 2.300/86.96
Entre as hipteses referidas por esses artigos como justificativas para a
resciso unilateral encontram-se: problemas vinculados diretamente ao con-
trato (tais como a qualidade e o tempo de cumprimento, o cometimento de
faltas e desatendimento de determinaes regulamentares), alteraes ocor-
ridas na situao jurdica ou econmica da contratada, razes de interesse
pblico e a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior que impeam a exe-
cuo do contrato.97 O acrdo analisado no menciona quais dessas hip-
teses teriam sido utilizadas pelo TRT 2 Regio para justificar o ato unilateral
de resciso.98
93 [sumrio]
Na opinio do relator, se fazia necessrio que a contratante promovesse

a nulidade do contrato nos termos do art. 59 da Lei n. 8.666/93, pois a res-
ciso unilateral legitima os pagamentos at ento efetuados com base no
contrato, ao passo que a declarao de nulidade, por operar retroativamente,
permite que seja questionada a totalidade dos pagamentos.99 Eis o motivo
pelo qual na alnea f da parte dispositiva buscou-se:
[...] determinar ao TRT 2 Regio que providencie, em carter

de urgncia, se ainda no o fez, a continuidade das obras mediante
a contratao de empresa idnea, observada a necessidade de novo
procedimento licitatrio, promovendo, tambm, a nulidade do
contrato, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.666/93, em vista da
diversidade de efeitos da declarao de nulidade e da resciso
unilateral do contrato, noticiando ao Tribunal, no prazo de 30
(trinta) dias, acerca das providncias adotadas.100
2.2 | ArrAnCAr o mAl PelA rAIz:

AS DISCUSSES SOBRE NULIDADE E RESCISO DO CONTRATO
NOS PROCESSOS INSTALADOS JUNTO AO TCU E AO STF
Tanto a deciso proferida pelo STF no corpo do Mandado de Segurana n.

APS A CRIAO DA CPI DO JUDICIRIO
23.560/DF quanto a deciso presente no Acrdo 298/2000 exarada pelo Tri-

bunal de Contas da Unio se debruam sobre a seguinte questo: uma vez
detectado o vcio do contrato celebrado, como deveria proceder o TRT 2
Regio? Qual, dentre as solues legais, seria aquela que produziria menores
danos ao Errio Pblico? H aqui, portanto, uma discusso sobre quais pre-
tenses devem ser exigidas para a satisfao do interesse pblico.
Seria melhor decretar nulo o contrato e reforar a mensagem de que atos
frutos de corrupo no recebero nenhuma chancela do ordenamento jur-
dico? Mas, nesse caso, como permanecer com a propriedade do terreno e
do prdio nele construdo? Talvez rescindir o contrato unilateralmente seria
a soluo mais rpida e, portanto, potencialmente a que permitiria uma redu-
o dos prejuzos com o custo de manuteno de uma obra inacabada? Mas
94 [sumrio]
se por um lado essa soluo permitiria Administrao Pblica contratar,

de pronto, um terceiro para finalizar a obra, por outro impediria, por fora
de seus efeitos no retroativos, a solicitao da devoluo dos valores j
pagos. Qual desses vrios interesses realiza o interesse pblico? possvel
satisfaz-los todos?101
A anlise das decises revela claramente que para satisfazer algumas
das pretenses, mormente as relativas extino do contrato, os tribunais
optaram por justificativas que impediriam, respeitadas as regras do sistema
jurdico, a satisfao das pretenses relativas manuteno da propriedade
dos bens e da restituio dos valores pagos a maior. O atendimento a todas
as pretenses somente foi possvel pelo recurso a argumentos de autori-
dade, tais como a referncia ao princpio da supremacia do interesse pbli-
co que, se nada explica, parece tudo justificar.
Foi contra a deciso do Tribunal de Contas constante no Acrdo 45/99

O Acrdo 23.560/DF do Supremo Tribunal Federal
2.2.1 |
que a Incal Incorporaes S.A. impetrou, no Supremo Tribunal Federal,

mandado de segurana pleiteando a concesso de liminar suspendendo seus
efeitos por alegar que violava a coisa julgada administrativa e implicava
indevida cumulao da nulidade com a resciso unilateral, j declarada no
mesmo contrato.102
Segundo consta do texto da deciso liminar,103 a empresa, com vistas a
defender a estrita legalidade da licitao, agregou s opinies at ento cole-
tadas (Miguel Reale, Jos Afonso da Silva e Toshio Mukai) um novo pare-
cer,104 agora de autoria de Ives Gandra Martins.105
Segundo consta do inteiro teor da deciso liminar no MS n. 23.560/DF,
a defesa centrou-se em torno do argumento de que a qualificao dada
ao contrato era adequada e fruto de opo decorrente do exerccio de
legtimo poder discricionrio, resultando em negcio jurdico tpico de
Direito Privado, submetido, por isso mesmo, legislao civil,106 e, por-
tanto, asseverou-se que:
[...] o relatrio da Inspeo que serviu de base deciso do Tribunal

de Contas Acrdo 45/99 partiu de premissa ftica errnea
95 [sumrio]
quanto natureza do contrato.107 Isso tudo com vistas concesso

da segurana para fulminar o Acrdo 45/99, convalidado pela
Deciso 469/99 do Tribunal de Contas da Unio, na parte em
que declara a nulidade do contrato celebrado pela Impetrante com
o TRT.108
Em sua deciso, o Ministro Relator Marco Aurlio aceita expressamente

as opinies dos pareceristas contratados pela Impetrante e registra que a
definio da espcie de negcio jurdico est bem amparada por pronuncia-
mentos dos juristas mencionados na inicial.109
Por fim, ao entender que a Administrao Pblica realizou negcio
jurdico regido unicamente pelo Direito Civil, o relator conclui, liminar-
mente, que a deciso do Tribunal de Contas teria pecado por pretender
declarar a insubsistncia do que pactuado sob a regncia do Direito Civil,
olvidando-se a necessidade, estando em jogo interesses de terceiros, de
cidados ou de pessoas jurdicas de direito privado, de ter-se procedimento
anulatrio implementado perante rgo investido do ofcio judicante.110
Razo pela qual a suspendia de forma provisria e precria.111
Quando do julgamento definitivo do referido Mandado de Segurana,112
o Ministro Marco Aurlio manteve a posio defendida sobre a concesso
da liminar e julgou procedente o pedido da empresa Incal ratificando que
todo o raciocnio por ele desenvolvido deu-se a partir do envolvimento, na
espcie, de um contrato regido no pelo Direito Pblico, mas pelo Direito
Privado,113 qual seja a escritura de venda e compra celebrada pelas partes
em atendimento ordem contida no acrdo 231/96 do TCU e s posteriores
escrituras de ratificao e re-ratificao formalizadas no mesmo Cartrio.114
Em seu voto-vista o Ministro Nelson Jobim decidiu por denegar a segu-
rana sob o argumento de que, em sendo a deciso do TCU uma ordem
mandamental e, portanto, no possuindo efeito desconstitutivo, no haveria
ocorrido, ainda, o efeito que o impetrante pretendia atacar com o writ, ou
seja, no haveria ocorrido a anulao do contrato.115 Assim, o pedido seria,
na opinio do Ministro, incompatvel com o caso.116
Em aditamento ao voto, o Ministro Marco Aurlio pretendeu realizar um
esclarecimento com a finalidade de explicar qual era, em sua opinio, o
96 [sumrio]
alcance do ato do Tribunal de Contas. Endereando-se ao Ministro Nelson

Jobim, pergunta:
No lhe parece que aquela Corte de Contas, ao afirmar que so

diversos o instituto da nulidade e o da resciso do contrato e
determinar ao Tribunal Regional do Trabalho que, ao invs da
anulatria a ser proposta,117 declarasse a nulidade do contrato,
desconheceu, em si, a natureza do contrato firmado?118
Em resposta, o Ministro Nelson Jobim afirmou:
Tentando tomar toda a equao, veja o que se passou, houve

um edital em que aparece a compra e venda, ou seja, ao invs
de contratar a obra, o TRT contrata a compra e venda em quatro
modalidades: imvel pronto, imvel em construo, imvel
com projeto aprovado e imvel com projeto elaborado. Ento
ganha a licitao a Incal. Subsequentemente a isso, lavra-se uma
escritura de promessa de compra e venda que, na leitura e isto
no especulao minha feita por mim isto nada mais do que
um contrato de obras. Desenvolve-se isso, e os pagamentos so
estabelecidos a partir de um preo que teria sido oferecido pela
Incal, na licitao, e que teria sido vitoriosa; o TCU faz o exame
e verifica a incompatibilidade da situao posta, porque aquilo
era, a juzo do TCU, um contrato de obras e no de compra
e venda.119
E o Ministro Marco Aurlio retorquiu da seguinte forma:
Ministro, essa mudana de enfoque ocorreu aps a CPI do Judicirio

e aps a explorao da matria pela mdia. Veja Vossa Excelncia
que, em 1996, a partir dos pareceres de Jos Afonso da Silva, Miguel
Reale, pai, Toshio Mukai e Ives Gandra, assentou-se a valia do
contrato na modalidade compra e venda, regido, portanto, pelo
Direito Civil.120
97 [sumrio]
Note-se que nas manifestaes dos dois Ministros reaparecem tanto

a oposio entre contrato compra e venda de bem futuro e contrato
de obra quanto a assuno de que a primeira estrutura contratual (com-
pra e venda de bem) seria um contrato tpico de direito privado, enquanto
a ltima (construo de obra) seria um contrato tipicamente de direito
pblico.
Mas nesse ponto surge um elemento complicador. correto afirmar
que possvel que a Administrao Pblica celebre um contrato de com-
pra e venda regido pelo direito administrativo, como deixa clara a pre-
sena da regulao desse tipo contratual tanto no Decreto n. 2.300/86
como na Lei n. 8.666/93, assim como igualmente correto afirmar, com
base na dico legal,121 que seja qual for o tipo assumido pelo contrato
administrativo a Administrao Pblica pode declarar-lhe a nulidade. Mas
pode a Administrao Pblica declarar a nulidade de uma escritura pbli-
ca de compra e venda registrada em Cartrio?
Lembre-se que as partes, em atendimento a ordem constante no Acr-
do 231/96, celebraram escritura definitiva de compra e venda na qual
constavam as clusulas do negcio. Segundo o Ministro Marco Aurlio,
seria possvel a nulidade, caso o contrato fosse para construo de obra,
considerado o art. 59 da Lei n. 8.666/93, mas estamos diante de uma escri-
tura de compra e venda regida pelo Direito Privado.122
Mas por que se deveria discutir a possibilidade de nulidade da referida
escritura se o que se pretende a devoluo dos valores pagos a maior? A
essa pergunta, o Ministro Seplveda Pertence respondeu: eu acho que
essa quantia exequvel nada tem a ver com a nulidade do contrato. Tem
a ver com a diferena entre o que foi pago e o devido.123 A resposta do
Ministro Marco Aurlio vai em sentido contrrio: Ministro, tem a ver
com a nulidade do contrato, quanto a quem vendeu e recebeu; no tocante
a quem vendeu e sustenta que o que recebeu foi a partir da escritura de
compra e venda. [...] se afastada a nulidade, no h obrigao de devol-
ver [...].124
Mas sem a nulidade do contrato, como seria possvel a Administrao con-
tinuar as obras mediante nova licitao, mediante novo contrato? Essa era a
irresignao do Ministro Ilmar Galvo: vai se admitir que a Administrao
98 [sumrio]
estaria impedida de concluir o edifcio?125 A resposta do Ministro Marco

Aurlio apontou que haveria esse impedimento at chegar-se resciso do
contrato de compra e venda.126
A essa afirmao o Ministro Ilmar Galvo reagiu da seguinte maneira:
como no se pode chegar ao absurdo de entender que a Administrao
no poderia dar continuidade s obras, imperioso admitir que a escritu-
ra, nessa parte, era um contrato de construo de obra que podia ser rom-
pido pela Administrao, unilateralmente.127
O Ministro Ilmar Galvo prope uma separao do contrato: h uma parte
da escritura que um ttulo aquisitivo do imvel, imutvel, e outra parte
que seria alusiva construo: agora, pode o Tribunal de So Paulo rescindir
a escritura na parte alusiva construo? Claro! Seno tambm no poderia
continuar as obras. E como qualquer empreitada pode ser rescindida, essa
tambm poderia s-lo.128
Mas se o objetivo buscar a devoluo dos valores pagos a maior, a
resciso no seria suficiente na opinio do Ministro Moreira Alves:
A nulidade justamente para a obteno da restituio dos

R$ 169.491.951,16 (cento e sessenta e nove milhes quatrocentos
e noventa mil novecentos e cinquenta e um reais e dezesseis
centavos), porque ela tem eficcia ex tunc, enquanto a resciso
s tem eficcia ex nunc. Por esse motivo o Tribunal de Contas
determinou a promoo da nulidade, pois j havia a resciso
e ela no bastava para obter o ressarcimento do prejuzo.129
Mas a retroatividade no implicaria a devoluo das obras realizadas

contratada, como perguntava o Ministro Ilmar Galvo?130 A isso, o Ministro
Moreira Alves respondia: essa retroatividade justamente para permitir
que haja o ressarcimento daquilo que foi pago indevidamente. s para
isso. O problema no desfazer o que j foi construdo, mas recuperar aqui-
lo que indevidamente foi pago.131
A nulidade no implicaria o desfazimento do que foi construdo, mas a
devoluo do que foi transferido, ou seja, a devoluo do terreno e, por con-
sequncia, a devoluo do prdio ao vendedor/construtor.
99 [sumrio]
Ao que tudo indica, tanto o Ministro Marco Aurlio quanto o Ministro

Moreira Alves presumiam uma conexo necessria entre a nulidade do
contrato e a devoluo das prestaes pagas pela Administrao Pblica,
ou seja, entre invalidade e enriquecimento sem causa.132
Porm, ocorre que, em sendo o pedido da impetrante dirigido deciso
do TCU, cabia estabelecer o que essa deciso continha. E, a partir da mani-
festao do Ministro Seplveda Pertence, ficou estabelecido, por maioria,
que a referida deciso tinha contedo mandamental, ou seja, no havia
declarado a nulidade do contrato, mas havia ordenado ao TRT que tomasse
providncias para obter essa nulidade. O pedido constante no mandado de
segurana estava dirigido impugnao dessa declarao de nulidade, e
os Ministros entendiam que essa declarao no havia existido; logo, se
denegou a segurana (manteve-se, portanto, a deciso do TCU) sem ter
de se enfrentar o problema relativo possibilidade de a Administrao
Pblica, seja por resciso unilateral, seja por declarao de nulidade, des-
fazer um contrato registrado no Cartrio de Imveis, ou seja, promover
unilateralmente o cancelamento de efeitos que so, em certa medida, decor-
rentes de um documento pblico criado por autoridade pblica distinta da
que pretende rescindi-lo ou nulific-lo.
Mas se era possvel ao STF decidir sobre o mandado de segurana sem
enfrentar, diretamente, a questo acerca da validade do contrato, ao TRT
pareceu impossvel resolver o problema sem enfrentar a questo o que
fazer com o contrato?.
A questo mencionada no final do item anterior fica clara quando da anlise

2.2.2 |
do inteiro teor do Acrdo 298/2000 julgado pelo TCU apenas dois meses
aps a manifestao definitiva do STF sobre o MS 23.560/DF.133 Tratava-se
do julgamento dos Pedidos de Reexame apresentados pelo Tribunal Regional
do Trabalho da 2 Regio (agora sob nova presidncia) e pelos interessados
(Nicolau dos Santos Neto, Dlvio Buffulin e Ministrio Pblico).
Nesse pedido de reexame surgia, mais uma vez, o tipo contratual esco-
lhido compra e venda de bem imvel futuro como justificativa para as
aes dos envolvidos. Assim, novamente, justificavam-se os pagamentos
100 [sumrio]
antecipados construtora, mesmo diante do flagrante descompasso entre o

repasse dos recursos financeiros e o estgio da obra. Alm disso, a contra-
tada repetia a opinio de Miguel Reale expressa no parecer antes mencio-
nado, ou seja, a opinio de que o prprio art. 38 do Decreto n. 93.872/86134
autorizava esses adiantamentos quando houvesse previso estabelecida,
acompanhada das indispensveis cautelas e garantias, ambos requisitos pre-
sentes, segundo ele, no caso concreto.135
Em resposta a esse argumento, o Ministro Relator Adylson Motta bus-
cou amparo na opinio de Maral Justen Filho para sustentar que:
O pagamento antecipado depende da existncia de dois requisitos.

Primeiramente, s poder ocorrer quando previsto no ato
convocatrio. Desse modo, amplia-se o universo de competidores,
especialmente aqueles que no disporiam de recursos para custear a
prestao. Todos os competidores tero reduzidos seus custos, e desse
modo a Administrao ser beneficiada. Porm, a Administrao no
poder sofrer qualquer risco de prejuzo. Por isso, o pagamento
antecipado dever ser condicionado prestao de garantias efetivas
e idneas destinadas a evitar prejuzos Administrao.136
O problema que esse argumento contm uma contradio interna e des-

considera o regime legal; vejamos mais detalhadamente.
A contradio encontra-se no fato de que se verdade que a Administra-
o Pblica amplia o nmero de potenciais competidores ao permitir que
possam, uma vez celebrado o contrato, receber pagamentos antecipados em
relao s prestaes que devem, tambm verdade que o nmero desses
competidores volta a se reduzir quando a Administrao Pblica exige
garantias e cautelas idneas o suficiente para reduzir o risco de prejuzo ao
qual se expe ao conceder aquela vantagem. Retira-se com uma mo o que
se d com a outra.
A maior falha do argumento est, entretanto, no fato de no se considerar
o pargrafo 2 do art. 46 do ento vigente Decreto-lei n. 2.300/86. Diante
do que estabelece essa regra, temos que, no caso de a Administrao Pbli-
ca exigir garantias, estas no poderiam exceder a 5% do valor do contrato.137
101 [sumrio]
Ou seja, o argumento utilizado deixa de mencionar que em caso de exign-

cia de garantia o limite legal faria com que a mesma tivesse montante bas-
tante inferior ao risco a que se expunha Administrao.
Em seu pedido de reexame, o TRT 2 Regio (por meio de seu ento
Presidente, Floriano Vaz da Silva) apresentou argumentos solicitando a
reconsiderao do Acrdo 45/99 do TCU. Em seu pedido, o TRT 2
Regio afirmava que, diferentemente do que havia entendido o Tribunal
de Contas da Unio, a Incal Incorporaes S.A. era ainda credora da Unio.
Outro ponto em relao ao qual solicitou reconsiderao era o referente s
medidas ordenadas para a continuidade da obra e para a anulao do pro-
cedimento licitatrio e do contrato administrativo dele resultante.138
No que dizia respeito anulao do contrato, o TRT 2 Regio susten-
tava, com base em parecer de Mrio Cammarosano, que diferentemente do
que havia entendido o TCU no acrdo sob reexame era a resciso unila-
teral do contrato e no a declarao da nulidade a melhor alternativa com
vistas ao interesse da Administrao Pblica:
Assim, ainda que juridicamente possa parecer mais adequada a

anulao da licitao e da avena, no se pode olvidar que, do ponto de
vista estritamente do interesse pblico e da economicidade, verifica-se
ser mais apropriada a resciso do contrato, a fim de que tanto a obra
iniciada como o bem adquirido permaneam incorporados ao
patrimnio pblico.139
Quanto ao primeiro dos pedidos, o Ministro Relator deixou consignado

que, embora tal crdito tivesse sido mencionado no voto do Ministro Rela-
tor do Acrdo 45/99, no constava ele da parte dispositiva do referido
acrdo. Por essa razo, no se poderia considerar que tal crdito tivesse
sido declarado existente pelo tribunal.140 Logo, no havendo comando judi-
cial, no haveria gravame parte e, por consequncia, no haveria interesse
de agir.141
Mas, apenas a ttulo de esclarecimento, o Relator deixou consignado que
o Ministro Relator do Acrdo 45/99 no havia declarado a existncia desse
crdito, mas tinha apenas sustentado ser
102 [sumrio]
[...] um exerccio hipottico considerar qual teria sido a execuo

financeira de todo o contrato se no houvesse a implementao
de tal ou qual plano econmico, se, ao mesmo tempo, no se
considerar qual era a execuo fsica da obra, que se impunha
contratada como encargo correspondente aos pagamentos
efetivados pela Administrao.142
Na anlise do pedido de reexame acerca da necessidade de anulao,

o Ministro Relator no pde deixar de notar que a questo evitada pelo
STF (se o TRT 2 Regio poderia anular o contrato que se constitui em
escritura pblica de compra e venda) no poderia ser contornada pelo
TCU.143 E, segundo o referido relator, com independncia de qualquer
considerao pragmtica quanto ao que seja mais interessante para este
Tribunal,144 no havia outra resposta possvel seno a de que a hiptese
reclamava a nulidade do contrato.
Elencando os problemas relativos ao referido contrato envolvendo
sua gnese e execuo ,145 o relator afirmou que sua nulidade deveria
ser obtida por meio da obedincia do estabelecido no incisos IX e X e
1 e 2 do art. 71 da Constituio Federal.146 De acordo com esses dispo-
sitivos, teramos que, diante da recusa do TRT 2 Regio em adotar a
orientao emanada pelo TCU e da inatividade do Congresso Nacional
ou mesmo do Poder Executivo, caberia ao Tribunal de Contas decidir
a respeito.
Mantida a deciso, ou seja, mantida a ordem relativa anulao do
contrato, surgiria, mais uma vez, a necessidade de o TRT 2 Regio se
posicionar em face da determinao do TCU. Mas nessa situao o Minis-
tro Relator v um impasse, pois:
[...] como poder o rgo pblico efetivar medida que ele considera
juridicamente imprpria e cujos pressupostos fticos so distintos
daqueles que reconheceu existentes para adotar a medida que julgou
conforme ao Direito. Em suma, como poder o rgo pblico vir a
ser obrigado a dar sua vontade um contedo contrrio ao que julga
conforme ao Direito?147
103 [sumrio]
No possvel saber qual a soluo proposta pelo Ministro Relator para

a soluo desse impasse,148 mas ao que tudo indica ela no se revelou essen-
cial para a resoluo do caso, pois ao final o TCU, aceitando os argumentos
apresentados pelo TRT 2 Regio, entendeu por conhecer parcialmente do
pedido de reexame para suprimir a determinao contida na alnea f do
Acrdo 45/99 e dirigida ao TRT 2 Regio para que providenciasse
[...] em carter de urgncia, se ainda no o fez, a continuidade das obras

mediante a contratao de empresa idnea, observada a necessidade
de novo procedimento licitatrio, promovendo, tambm, a nulidade
do contrato, nos termos do art. 59 da Lei n. 8666/93, em vista da
diversidade de efeitos da declarao de nulidade e da resciso
unilateral do contrato, noticiando ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta)
dias, acerca das providncias adotadas.149
2.3 | A CurA PArA todo mAl?

OS ARGUMENTOS INSUFICIENTEMENTE
Conforme afirmamos anteriormente, no se pode resumir o caso a um pro-

CONSIDERADOS PELOS TCU E PELO STF
blema de qualificao jurdica equivocada e/ou mal-intencionada que teria

produzido a fuga do regime contratual de direito pblico. Como tambm
j sustentamos, temos que as solues tecnicamente mais adequadas para
os problemas apresentados pelo caso no podem ser obtidas pela simples
recomposio do contrato ao eixo do direito pblico.
Assim, diferentemente do que o TCU e o STF se esforaram por fazer,
no se trata de reconduzir a contratao ao bom caminho do qual teria se
desviado quando as partes optaram por um modelo de direito privado. Para
o tratamento do caso, no se pode fugir das regras gerais dos contratos pre-
sentes no Cdigo Civil, pelo contrrio: necessrio t-las em mente. O pro-
blema proposto pelo caso no deve ser compreendido como derivado de
uma presena indevida das regras do direito privado no campo do direito
pblico. Mas ento como deve ser compreendido?
O caso envolvendo a construo do TRT 2 Regio pode ser entendido
como um problema envolvendo dois tpicos bastante recorrentes dentro
104 [sumrio]
da Teoria Geral do Contrato: a questo da adequao do contrato celebrado

ao regime regulatrio e a questo do equilbrio contratual. O que se pre-
tende demonstrar neste captulo que a incapacidade dos tribunais envol-
vidos em considerar o caso sob a perspectiva da teoria geral dos contratos
no contribuiu para uma soluo adequada e ainda adicionou dificuldades
ao problema.
Tomemos a redao do edital novamente. Na descrio do objeto est indi-

A adequao dos instrumentos: edital e contrato
2.3.1 |
cada a aquisio de imvel, adequado para instalao de no mnimo 79

Juntas de Conciliao e Julgamento da Cidade de So Paulo, permitindo a
ampliao para instalao posterior de, no mnimo, mais 32 Juntas de Con-
ciliao e Julgamento150 em uma das quatro modalidades sugeridas:
1) Imvel construdo, pronto, novo, ou usado. Nessa hiptese deveria

acompanhar a proposta tcnica, projeto de adaptao com o respectivo
prazo de execuo e entrega, que atendesse s necessidades das Juntas
de Conciliao e Julgamento, que deveria, em caso de aprovao, ser
implantado pelo concorrente, sob sua total responsabilidade (item
1.1.1 do edital);
2) Imvel em construo, independentemente do estgio da obra (incio,

meio ou fim); deveria acompanhar a proposta tcnica, projeto de adap-
tao com o respectivo prazo de execuo e entrega, que atendesse s
necessidades das Juntas de Conciliao e Julgamento que seria, em
caso de aprovao, implantado pelo concorrente sob sua total respon-
sabilidade (item 1.1.2 do edital);
3) Terreno com projeto aprovado que deveria acompanhar projeto de

adaptao que atendesse s necessidades das Juntas de Conciliao e
Julgamento (item 1.1.3 do edital);
4) Terreno com projeto elaborado especificamente para a instalao das

Juntas de Conciliao e Julgamento (item 1.1.4 do edital).151
105 [sumrio]
Na forma como o edital estava estruturado, seria possvel que fossem

apresentadas propostas correspondentes a qualquer uma das quatro moda-
lidades sugeridas. Note-se, a princpio, que qualquer uma das modalidades
contratuais que fosse adotada deveria, ao final, implicar a aquisio do im-
vel pelo contratante. O que no h ainda, nessa parte do edital, uma opo
do tipo de bem objeto do contrato, pois dentre essas opes h duas moda-
lidades que se referem aquisio de imvel construdo ou em construo
(itens 1.1.1 e 1.1.2 do edital) e duas que se referem aquisio de terreno
com projeto aprovado ou elaborado (itens 1.2.3 e 1.1.4).
At aquele momento, a licitao se apresentava como destinada aquisi-
o de imvel construdo ou em construo ou aquisio de terreno com
projeto aprovado ou elaborado. A adoo de alguma dessas hipteses envol-
veria a aquisio de bem futuro? Quer nos parecer que na maioria das opes
os bens que se pretende adquirir j seriam existentes no momento da cele-
brao do contrato. Vejamos: no item 1.1.1, o imvel j deveria estar cons-
trudo; no item 1.1.2, a construo j deveria ter sido iniciada; no item 1.1.3,
o terreno, obviamente, j existe, e o projeto, alm de j existir, conta com a
necessria aprovao; finalmente, no caso do item 1.1.4, o terreno j existe
e o projeto tambm, pois j foi elaborado.
Portanto, em apenas uma das hipteses h uma aquisio de bem que
pode, em certas situaes, ser ainda inexistente e, diferentemente do que
se pretendeu, caracterizar a empresa contratada e os agentes respons-
veis pela contratao no a modalidade presente no item 1.1.4, mas no
item 1.1.2.
Nessa hiptese (item 1.1.2) h a possibilidade de aquisio de imvel
em construo ainda na fase inicial. Mas, ainda assim, no se poderia falar
em uma compra e venda de bem futuro, pois no parece corresponder a
nenhuma das duas formas tpicas desse contrato. A primeira dessas formas
corresponde quela situao na qual o comprador assume o risco de que a
coisa, ao final, no venha a existir (emptio spei),152 a outra modalidade
aquela na qual o comprador adquire a coisa assumindo o risco acerca de sua
quantidade futura (emptio rei speratae).153 Alis, conforme se depreende do
texto do item 1.1.2, caberia ao contratado, nessa hiptese, apresentar projeto
de adaptao com o respectivo prazo de execuo e entrega.
106 [sumrio]
Nesse sentido, a melhor maneira de se interpretar o objeto do contrato

(aquisio de imvel adequado instalao da sede do tribunal) nos ter-
mos do prprio edital era a de que: ou a) o referido imvel, entendido
como prdio, j existia ou j estava em construo ou b) inexistindo pr-
dio nas condies descritas, existia imvel, entendido como terreno com
capacidade para receber a referida construo (o projeto, nessa hiptese,
deveria demonstrar objetivamente essa capacidade).
Essa interpretao implicaria, obviamente, que se o contratante se
decidisse pelo item 1.1.4 teria optado pela aquisio apenas de terreno e
projeto, mas no de prdio a construir ou construdo. Assim, uma vez
adquirido o terreno, haveria necessariamente trs opes:
a) adoo do projeto elaborado e contratao de empresa para a construo

do prdio seguindo as instrues do referido projeto;
b) contratao de empresa para a apresentao de novo projeto e construo

do referido imvel; e
c) contratao de empresa para a confeco de novo projeto seguida de con-

tratao de outra empresa para a construo do prdio seguindo as ins-
trues do referido projeto.
Eis a razo fundamental, porque diferente do que consta na Escritura de

Compromisso de Venda e Compra firmado entre a Incal Incorporaes S.A.
e o TRT 2 Regio; esse documento no poderia servir como forma de cum-
primento ao Objeto da Concorrncia n. 01/92, conforme contido no item
1.1.4 do respectivo Edital, pois no se poderia justificar a aquisio de pr-
dio construdo ou a construir com base em item que apenas mencionava
terreno e projeto.
Para celebrar um contrato que, segundo a vontade declarada das partes,
tinha por finalidade a aquisio de prdio a ser construdo, seria necessrio
desconsiderar o referido edital sob a justificativa da dispensa da necessidade
de licitao. Interessante observar que esse argumento somente surgir aps
a consulta aos pareceristas, pois at aquele momento os atos realizados pelas
107 [sumrio]
partes indicam que as mesmas tinham uma interpretao diversa daquela

que depois viriam a sustentar em juzo: quando da celebrao da Escritura
de Compromisso de Venda e Compra, as partes afirmam estar dando cum-
primento aos termos do edital de licitao e, quando apresentam sua defesa
frente aos tribunais, afirmam que o referido contrato era vlido mesmo
no correspondendo aos termos do edital, uma vez que na hiptese, defen-
diam as partes, a licitao seria dispensvel.
Ao que tudo indica, a importncia dada ao longo de toda a discusso
judicial questo da qualificao contratual foi resultado da nfase dada
ao tema pelos pareceres trazidos pela contratada. Quanto a esse ponto cabe,
portanto, em primeiro lugar, sublinhar que a discusso sobre se o contrato
seria uma compra e venda ou uma empreitada somente faz sentido quando
se est buscando resolver se h a possibilidade de fixar regime de paga-
mento desvinculado do cronograma fsico da obra.
O problema aqui girar em torno da questo do risco de inadimplemento,
pois uma vez celebrada uma compra e venda a fixao das datas de paga-
mento em descompasso com a data de entrega da obra pode produzir dois
resultados possveis: ou se beneficia o vendedor com o estabelecimento das
datas de pagamento das prestaes pelo comprador de forma que o recebi-
mento da totalidade ou da maior parte do preo ocorrer antes de a obra
estar terminada, ou se beneficia o comprador com o estabelecimento das
datas de pagamento das prestaes de forma que possam ser a totalidade ou
sua maior parte saldada somente aps a obra ter terminado.
Em outras palavras, o problema decorrente do contrato de compra e
venda est no fato de que, em princpio,154 o comprador no pode recusar-se
a realizar os pagamentos por entender que a obra est atrasada, pois at a
data de entrega fixada em contrato no se poderia falar em mora e, muito
menos, em inadimplemento absoluto. Isso significa que, na forma como
teria sido celebrado o contrato entre a Incal e o TRT, o comprador teria de
realizar 100% do preo mesmo que acreditasse que a obra estava atrasada,
pois somente na data de entrega que seria possvel constituir o vendedor
em mora ou afirmar seu inadimplemento absoluto.
Mas, uma vez que o prazo de entrega atingido e h um descompasso
entre o valor pago e o estgio no qual a obra se encontra, a questo acerca
108 [sumrio]
da qualificao tipolgica do contrato torna-se irrelevante, pois o que h

um problema de inadimplemento, seja do contrato de compra e venda,
seja do contrato de empreitada.
Adotando-se caminho diverso, ainda se poderia perguntar o que mais
importante: definir qual contrato foi celebrado ou como esse contrato esta-
belece o regime de prestaes entre as partes? No caso envolvendo a cons-
truo da sede do TRT 2 Regio, ao que tudo indica, a primeira questo
tomou uma proporo que acabou por impedir o surgimento de conside-
raes relativas ltima. Isso reduziu o escopo de solues que poderiam
ser pensadas para a soluo do problema, conforme se pretende demons-
trar a seguir.
Em resumo, a partir da anlise do regime de preo e de distribuio de
riscos, poder-se-ia afirmar que a Administrao Pblica celebrou um con-
trato lesivo, pois havia um total desequilbrio a privilegiar a contratada.
Ou seja, no se trata da vetusta e indevida discusso acerca dos contratos
privados da administrao, pois a opo pela compra e venda no significa,
em si, a escolha de um contrato essencialmente de direito privado. Na esco-
lha do tipo contratual no est implcita a adoo do modelo de regulao
do direito privado.
Em razo da discusso estabelecida em torno da qualificao do negcio
realizado pela Administrao, pretendeu-se, em vrias oportunidades, resol-
ver a questo recorrendo ideia de essncia, ou seja, com vistas a garantir
que o referido contrato seja regulado pela lei a ele aplicvel h que se esta-
belecer sua verdadeira natureza jurdica.155 Mas como estabelecer a essncia
de um contrato? Pela anlise das clusulas estabelecidas pelas partes? Em
sendo assim, h que se dar razo aos argumentos de defesa: o contrato cele-
brado no possui as clusulas que comumente esto presentes em um con-
trato de empreitada, ou mais especificamente, em contrato de obra pblica,
mas sim em um contrato de compra e venda.
Mas a opinio do TCU parece ser no sentido de que tal contrato no
podia ter sido celebrado. Nesse sentido, h que se admitir que existiria
uma essncia contratual estabelecida pela lei que regula os contratos
pblicos (a lei que regula as licitaes e contratos administrativos). E,
dessa estrutura, as partes no podem se desviar. Mas, de novo, o problema
109 [sumrio]
que a referida lei estabelece tanto a empreitada como a compra e venda

como modelos e no impe uma preponderncia de um sobre o outro, ou
seja, h duas formas pelas quais a Administrao Pblica pode adquirir
um prdio: poderia adquiri-lo por especificao qualificada como resul-
tado da empreitada ou pela transferncia da propriedade do bem na fase
de adimplemento da compra e venda.
Quanto compra e venda v-se que, estando prevista na lei de licitaes,
se pode dizer que embora correta a afirmao do analista da Secretaria de
Auditoria do TCU, no sentido de que a opo por esse tipo implicaria uma
fuga s normas legais pertinentes contratao de obra pblica, no ver-
dade, como sustentou a defesa dos envolvidos, que adotado esse tipo o refe-
rido contrato sairia completamente do regime de contratao pblica.
Como destacamos anteriormente no h nada em nosso ordenamento
legal que autorize ou mesmo permita ao intrprete estabelecer qual o regi-
me aplicvel a um contrato (regime civil ou regime administrativo) a partir
da definio do tipo contratual escolhido pelas partes. Pelo contrrio, a
simples leitura do Cdigo Civil e dos diplomas legais que instituem nor-
mas para licitaes e contratos administrativos (Decreto-lei n. 2.300/86 e
Lei n. 8.666/93) obriga a se admitir o oposto, pois tanto a compra e venda
como a empreitada (contrato de obra) so expressamente reconhecidos e
esto regulados nos dois mbitos. Ou seja, nosso ordenamento jurdico
admite a existncia de compra e venda civil e compra e venda administra-
tiva, bem como admite a celebrao de um contrato de empreitada de obra
entre dois particulares (regido pelo direito privado) ou entre um particular
e a Administrao Pblica (regido pelo direito pblico).
Assim, ainda que a prpria lei permitisse a dispensa da licitao para a
aquisio de imvel (como o fazia o art. 22, X, do Decreto-lei n. 2.300/86) e
indicasse que sempre que possvel e conveniente tais contratos de aquisio
deveriam submeter-se s condies semelhantes do setor privado (art. 14,
III, Decreto-lei n. 2.300/86), temos que entender que, nessa hiptese, conti-
nuaria a incidir o art. 6, pargrafo 1, do Decreto-lei n. 2.300/86. Explico:
ainda que seja possvel a um particular celebrar um contrato envolvendo
a aquisio de um imvel a ser construdo sem a prvia elaborao de um
projeto bsico (como ocorre nas operaes Turn Key), o mesmo no seria
110 [sumrio]
possvel em contrato envolvendo a Administrao Pblica por fora do que

impe o referido art. 6, pargrafo 1, e, alm disso, exatamente porque a
ausncia do projeto bsico amplia o risco de aumento do preo e dificulta o
controle sobre a contratada no seria conveniente dispens-lo. Em resumo,
no estariam presentes a possibilidade e a convenincia de contratar um con-
trato de compra e venda de bem futuro sem a elaborao prvia de projeto
bsico, como exigem as regras de contratao pblica do referido decreto.
Em sendo um contrato de compra e venda sob o regime administrativo,
poderia ser declarada a nulidade? Sim. E com isso estaria resolvido o pro-
blema. E no, pois, segundo o disposto no caput do art. 59 da Lei n. 8.666/93,
a declarao da nulidade teria efeitos ex tunc. E, se isso for verdade, impli-
caria a obrigao da contratada em devolver o dinheiro, e tambm implicaria
a obrigao da contratante em restituir o terreno e o prdio nele construdo.
Mas, ao que tudo indica, no tem a Administrao Pblica interesse na
devoluo do terreno e do prdio e somente possui interesse na devoluo
dos valores pagos a maior fruto, que foram de superfaturamento de servios
e materiais.
Seria possvel interpretar o pargrafo 1 do art. 59 da Lei n. 8.666/93156
de forma a sustentar que ele permitiria justificar que certos efeitos decorrentes
do ato nulo devam ser mantidos em ateno ao princpio da vedao ao enri-
quecimento sem causa? O referido pargrafo sustenta o dever da Adminis-
trao Pblica em indenizar o particular, pois assume que os atos deste
geraram vantagens que se incorporaram ao patrimnio daquela. A Adminis-
trao Pblica deve pagar ao contratado pelo que este houver executado com
proveito para aquela, at a data em que foi declarada a nulidade. No mesmo
sentido, poder-se-ia sustentar que cabe Administrao Pblica solicitar a
restituio dos valores pagos para execuo de servios que no foram exe-
cutados. Ora, se a lei probe que tais pagamentos antecipados sejam feitos,
faz todo sentido que, declarada a nulidade dos atos que lhes autorizaram,
possa a devoluo desses valores ser exigida pela Administrao.
Ainda dentro da discusso sobre adequao do tipo e regime de riscos no
contrato, temos que de todas as referncias s opinies presentes nos referidos
pareceres destaca-se a passagem de autoria de Jos Afonso da Silva, na qual
se pode ler:
111 [sumrio]
No entender da equipe [de inspeo do TCU], o colendo TRT

2 Regio poderia ter subdividido em etapas distintas a licitao,
no sentido de conseguir primeiramente o terreno, em seguida a
elaborao do projeto bsico e finalmente a execuo da obra, esta
sim a cargo da empresa vencedora, procedimento que permitiria
estimar o custo final da obra, reduzindo o risco de descontinuidade
do empreendimento. [...] As preferncias de rgos de contas, por
respeitveis que sejam, no podem, porm, servir de parmetro para
decidir a legalidade ou ilegalidade de procedimento licitatrio.157
(destaques nossos)
Adotado esse juzo, essa citao demonstra que o Ministro Relator real-
mente o recepcionou;158 tem-se que a escolha da estrutura contratual e a
maior ou menor adequao do regime de riscos que dessa decorre um juzo
que est isento de um controle de legalidade. Aqui, a qualificao contratual
surge como um espao de total discricionariedade da Administrao Pblica.
No h assim a possibilidade de um controle preventivo por parte das Cortes
de Contas. Nessa esteira, poder-se-ia sustentar que, em princpio, no h ili-
citude no ato do administrador pblico que expe o errio pblico a mais
riscos do que seria necessrio ou adequado.
Alm disso, diferente do que Jos Afonso da Silva sustentou em seu pare-
cer, a inadequao do tipo adotado pode ser objeto de controle pelos Tribu-
nais de Contas, pois como o Decreto-lei n. 23.000/86 estabelece, em seu art.
3, caput,159 que o processo licitatrio se destina a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administrao, tem-se que a escolha por um modelo
contratual que amplia os riscos do contratante sem ampliar em igual ou
maior medida suas vantagens no pode ser defendida como ao realizada
dentro do quadrante fornecido pelo referido mandamento legal mas, pelo
contrrio, corresponde a um ato de desrespeito ao mesmo.
O equilbrio contratual: aditivos contratuais,

2.3.2 |
O tema do equilbrio foi trazido aos autos no enfrentamento dos motivos

resciso e declarao de nulidade
que teriam permitido contratada obter, por meio dos aditivos contratuais,
112 [sumrio]
o aumento dos valores inicialmente estabelecidos no contrato celebrado com

a Administrao Pblica. Se analisados os argumentos apresentados pela
contratada, possvel perceber, de plano, sua inconsistncia.
Tome-se, inicialmente, o argumento acerca do aumento de custo cor-
respondente ao aumento do prazo de entrega e consequente aumento das
despesas indiretas e diretas. Ora, ele contradiz de forma indubitvel a qua-
lificao, defendida pela prpria contratada, do contrato como sendo de
compra e venda de bem futuro; vejamos mais detalhadamente.
Lembre-se de que a justificativa para a inexistncia de projeto bsico
e do descasamento entre as datas de pagamento e o andamento da obra
era exatamente o fato de, segundo as partes, tratar-se de uma compra e
venda de bem futuro.
Assim sendo, como seria possvel, diante do alegado atraso dos paga-
mentos pela contratante, justificar o atraso da obra e, com base nisso,
solicitar o pagamento das verbas correspondentes ao aumento das despesas?
No possvel. Se o contrato se constitui como uma compra e venda de bem
futuro, caberia ao vendedor, diante do atraso nos pagamentos, recusar-se a
realizar a transferncia do bem, mas no poderia, com base nisso, diminuir
o ritmo da obra e solicitar os consequentes aumentos de custo que essa dimi-
nuio poderia causar.160
Isso foi possvel, como vimos antes, pela incluso de clusula contratual
que concedia contratada o direito de reduo do ritmo da obra, em caso
de atraso de pagamento. Ora, essa clusula, por mais atpico que se admita
possa ser o contrato, tem como efeito desequilibrar de maneira excessiva
o contrato em prejuzo da administrao que, alm de ter de realizar os
pagamentos antes de realizadas as etapas de construo, teria de correr os
riscos e incorrer nos custos decorrentes do atraso da obra. No h nada em
nosso sistema jurdico que permita sustentar que, mesmo no mbito priva-
do, um contrato atpico possa gerar excessivo desequilbrio.161
A celebrao do contrato entre a Incal e a Administrao Pblica poderia
nos fazer pensar em uma situao na qual em vez de supremacia a Admi-
nistrao Pblica assumiu posio de inferioridade, ou seja, uma situao
compatvel com a chamada leso contratual. A soluo aqui seria rever
os termos do contrato naquilo em que eles tornam a relao excessivamente
113 [sumrio]
vantajosa para uma das partes e, por consequncia, extremamente onerosa

para a outra.162
A visualizao do problema como sendo uma questo de desequilbrio,
seja de riscos distribudos ao incio do contrato, seja de prestaes realiza-
das ao longo do mesmo, tornaria desnecessria a discusso sobre a extino
do contrato. Em vez de discutir qual a maneira correta de extinguir o con-
trato, se rescindindo unilateralmente ou promovendo-lhe a declarao de
nulidade, discutir-se-ia qual o padro adequado de reviso, ou seja, como
torn-lo equilibrado.
Essa no foi a perspectiva adotada pelo STF, como se v nos votos dos
Ministros Marco Aurlio e Moreira Alves, quando do julgamento defini-
tivo do Mandado de Segurana n. 23.560/DF. Nesse acrdo, para a reso-
luo do problema acerca da devoluo das prestaes pagas a maior pela
Administrao Pblica, deu-se por estabelecida a existncia de uma cone-
xo necessria entre decretao de nulidade e obrigao de restituio.
Isso no significaria que, assumida a validade do contrato, pois no pode-
ria o TCU e nem mesmo o TRT declarar a nulidade da escritura pblica, a
Administrao Pblica no poderia recuperar o que entendia ser a indevida
diferena existente entre os valores pagos e o que efetivamente foi entregue?
A implicao dessa conexo entre nulidade e restituio nos levaria a con-
cluir que o direito privado, enquanto conjunto de regras que, na perspectiva
assumida pelos Ministros Marco Aurlio e Moreira Alves, estaria regulando
o contrato em tela, chancelaria essa situao at que se obtivesse a nulidade
da referida escritura pblica de compra e venda.
O que os referidos Ministros no parecem perceber a diversidade de
efeitos decorrentes dos atos realizados pelas partes. Se verdade que o efeito
translativo da propriedade decorrncia do registro da escritura junto ao
cartrio de imveis nos termos do que estabelecia o ento vigente art. 530,
I, do Cdigo Civil de 1916,163 tambm verdade que o efeito obrigacional,
correspondente ao adimplemento das obrigaes impostas pelo contrato ao
comprador, no guarda conexo alguma com o referido registro.
Mas seria possvel recorrer, para a resoluo do problema, a um argu-
mento estruturado com base na ideia de equilbrio? Quer nos parecer que
sim. E isso seria possvel, por exemplo, com o recurso s regras relativas
114 [sumrio]
garantia contratual contra o vcio redibitrio compreendidas como meca-

nismos para evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes; vejamos
mais detalhadamente.
O fundamento das garantias contratuais legais parece estar muito mais
na ideia de equilbrio contratual do que na ideia de lealdade contratual, tanto
assim que mesmo que o transmitente (aquele sobre quem recai a obrigao
de transferir o bem) atue de acordo com a boa-f, ser possvel demandar
pela garantia. O que importa para a atuao das regras relativas s garantias
o fato de que o devedor prestou, pois se ainda no prestou h que se falar
em inadimplemento. As garantias contratuais atuam por meio das denomi-
nadas obrigaes de garantia cujo contedo a eliminao de um risco
que pesa sobre o credor; nessas obrigaes, a simples assuno do risco
pelo devedor de garantia representa o adimplemento de sua prestao.
Ora, aceitando-se que as partes celebraram compra e venda de bem im-
vel,164 seria possvel sustentar que, se na data da entrega o comprador iden-
tificasse uma desproporo entre o preo pago e o efetivo valor do bem,
estar-se-ia diante da hiptese regulada pelo arts. 1.101, caput e pargrafo
nico, 1.102 e 1.105 do ento vigente Cdigo Civil de 1916.165 No seria
necessrio desfazer o contrato, mas apenas solicitar um abatimento corres-
pondente diminuio do valor, o que, no caso em tela, visto que o paga-
mento do preo j havia sido feito, implicaria impor ao vendedor o dever
de devolver essa diferena.
Relativamente indenizao dos prejuzos e restituio do preo, impor-
tante destacar que no h a necessidade de culpa para que a restituio pre-
vista no art. 1.103 do CC/16166 possa incidir, pois no se trata de constituio
de dvida decorrente de inadimplemento, mas de atuao de garantia, ou
melhor, a dvida resulta de ter ocorrido o fato cuja inocorrncia se garantiu.
A restituio no depende da aferio de culpa do outorgante (alienante) por-
que no se trata de analisar o inadimplemento da obrigao, mas sim de inci-
dncia de clusula legal de garantia prevista para a hiptese de concretizao
de risco inerente aos negcios translativos. A garantia ativada pela perda
de comutatividade (correlao entre o valor pago e o valor efetivo do bem)
decorrente do superfaturamento. Com isso se resolveria, inclusive, o pro-
blema relativo tanto manuteno da propriedade do prdio como aquele
115 [sumrio]
referente contratao de terceiro para finalizar a obra. Tendo atuado dolo-

samente, o vendedor que se beneficiou com esse descompasso, alm de
devolver a diferena, poderia ainda ser condenado a, indenizar as perdas e
danos (e entre elas estaria o servio agora realizado por terceiro).
Havia um conjunto de solues bastante consistentes e que viabilizariam

ConCluso
a obteno da satisfao de um conjunto de pretenses jurdicas em bene-

fcio da Administrao Pblica. A compreenso do problema esteve, no
TCU e no STF, sempre associada com um determinado uso dado distin-
o direito pblico-direito privado. Tal uso da distino acabou por impe-
dir o desenvolvimento apropriado daquele conjunto de solues.
No h nada de errado com a distino em si. Como ocorre com qualquer
instrumento, tambm com os instrumentos conceituais os erros surgem em
razo do uso que a eles se d.
A distino pblico-privado, como toda classificao, importante pelo
papel que desempenha na organizao do raciocnio, em nvel mais abstrato,
e pelo que revela acerca da forma como os problemas so compreendidos,
em nvel mais concreto. Porm, concordamos com Raymond Geuss quando
afirma que:
No existe a distino pblico-privado, ou, de todo modo, um

grande erro pensar que h aqui uma nica distino substantiva que
possa ser feita de maneira a, por meio dela, realizar-se qualquer
tarefa filosfica ou poltica sria.167
H, entretanto, que se pensar no propsito da distino. Como toda

ferramenta, tambm essa distino foi criada com algum propsito.168
Us-la sem essa reflexo prvia reific-la e assim o fazendo, o caso bem
demonstra, a distino deixa de constituir ferramenta para a resoluo do
problema e passa a ser ela mesma o impasse.
Os tribunais aos quais foi entregue a jurisdio do caso adotaram como
premissa a ideia de que seu enfrentamento passava, necessariamente, pelo
tratamento da questo o contrato celebrado um contrato pblico ou
116 [sumrio]
privado?. Assim, a distino direito pblico vs. direito privado passou a

dirigir parte significativa do trabalho intelectual dos Ministros e influenciou
o tratamento dado a outras distines, tais como a relativa aos efeitos decor-
rentes da resciso e da invalidade do contrato. Em vista disso, deixaram de
considerar normas jurdicas cuja aplicao produziria soluo tecnicamente
mais consistente e com contedo mais justo.
A demasiada ateno dada questo contrato privado vs. contrato
pblico impediu que se encontrasse soluo satisfatria para questes mais
importantes entre elas, como diminuir a exposio da Administrao
Pblica ao risco de inadimplemento do contrato?, como permitir a con-
tratao de terceiro para a finalizao da obra e, simultaneamente, recuperar
os pagamentos indevidamente recebidos pela contratada inadimplente? etc.
Em sntese, v-se que o uso incompetente das ferramentas jurdicas dis-
posio no somente falhou por no permitir a resoluo adequada do pro-
blema, mas falhou por, em certa medida, ampli-lo.169 Eis o diagnstico que
se obtm com a anlise das decises do TCU e do STF no Caso TRT.
117 [sumrio]
notAs
No caso da resciso unilateral assumia-se que o contrato era vlido, e no caso da

decretao da nulidade assumia-se, por bvio, que era invlido.
1
Quando uma das partes prope uma reviso, est afirmando que no cumprir um
ou mais termos do contrato justamente aquele(s) termo(s) que solicita que sejam alterados
2
; simultaneamente, demonstram que pretendem cumprir o contrato naquele(s) termo(s)

cuja modificao no foi solicitada, bem como os novos termos que, por ventura, seja
introduzidos em vista da reviso.
Nas palavras de Geuss (2001, p. 10), essa distino uma concreo ideolgica
formada por componentes to dspares quanto fragmentos conceituais, teorias, reaes
3
folclricas, distines cruas teis em contextos prticos altamente especficos, valores

tacitamente assumidos originados de diferentes fontes e pertencentes a diferentes esferas
que se juntam historicamente de forma confusa e acumulam em torno de si uma forma de
capital autoevidncia, plausibilidade e fora motivacional.
H aqui, na metfora da contaminao, uma aparente associao entre as

distines pblico-privado e limpo/puro-sujo/poludo. A ideia de contgio do direito
4
pblico pelo recurso ao modelo de direito privado se apresenta, em si, como sinnimo de
corrupo em sentido amplo, ou seja, como processo que corrompe um anterior estado
de pureza/limpeza. Nesse sentido a afirmao de Geuss (2001, p. 20): disgust can
render its objects so magically contagious that they infect anything even indirectly
or ideationally associated with them, causing mild reactions of revulsion even to
representations of disgusting objects, even to the mere knowledge that something disgusting
was taking place.
Ementa: Considerar vlidos os procedimentos adotados at agora pelo TRT-2

Regio, tendo em vista a fase conclusiva das obras, determinando providncias urgentes
5
ao TRT-SP no sentido de transferir as obras e o terreno para o seu nome, bem como adotar
rigorosa observncia s normas e preceitos da Lei n. 8.666/93 no prosseguimento das obras;
e, comunicao ao rgo de Controle Interno do TRT 2 Regio e dos demais TRTs que
no procede a invocao de preceitos do C. C. e do C. P. C. em procedimentos licitatrios
por eles realizados, tendo em vista que existe lei especfica sobre a matria (Proferido em
8 de maio de 1996 nos autos do Processo TC 700.731/92-0).
6 Acrdo 231/96, p. 2.
118 [sumrio]
7 Valor datado de 2 de janeiro de 1992 conforme o Acrdo 231/96, p. 4.
8 Acrdo 231/96, p. 3.
9 Acrdo 231/96, p. 3.
10 Acrdo 231/96, p. 4-5.
11 Acrdo 231/96, p. 5-6.
O referido artigo estabelece que no ser permitido o pagamento antecipado de

fornecimento de materiais, execuo de obra, ou prestao de servio, inclusive de utilidade
12
pblica, admitindo-se, todavia, mediante as indispensveis cautelas ou garantias, o

pagamento de parcela contratual na vigncia do respectivo contrato, convnio, acordo ou
ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitao ou
nos instrumentos formais de adjudicao direta.
13 Acrdo 231/96, p. 7.
14 Acrdo 231/96, p. 8.
15 Parecer de Miguel Reale, p. 12 e 16, apud Acrdo 231/96, p. 8.
16 Parecer de Jos Afonso da Silva, p. 7, apud Acrdo 231/96, p. 8.
17 Parecer de Toshio Mukai, p. 6, apud Acrdo 231/96, p. 8.
18 Parecer de Toshio Mukai, apud Acrdo 231/ 96, p. 8.
19 Acrdo 231/96, p. 8.
20 Acrdo 231/96, p. 9.
21 Acrdo 231/96, p. 9.
22 Acrdo 231/96, p. 9.
23 Acrdo 231/96, p. 10.
119 [sumrio]
24 Acrdo 231/96, p. 11.
25 Parecer de Miguel Reale, apud Acrdo 231/96, p. 8.
26 Acrdo 231/96, p. 11.
27 Acrdo, 231/96, p. 12.
28 Acrdo, 231/96, p. 13.
29 Acrdo 231/96, p. 14.
30 Acrdo 231/96, p. 14.
31 Acrdo 231/96, p. 14.
32 Acrdo 231/96, p. 15.
Essa regra foi mantida inalterada na Lei n. 8.666/93, conforme se pode ler no 2 do
art. 56. O referido estatuto introduziu apenas a possibilidade de ampliao do valor da garantia
33
de 5% para 10% do valor do contrato quando ficar demonstrado por parecer tecnicamente
aprovado por autoridade competente que obras, servios e fornecimentos de grande vulto
envolvero alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis ( 3 do art. 56,
Lei n. 8.666/93).
34 Acrdo 231/96, p. 16.
35 Acrdo 231/96, p. 17.
36 Acrdo 231/96, p. 20.
37 Acrdo 231/96, p. 17.
38 Acrdo 231/96, p. 18.
39 Acrdo 231/96, p. 21.
40 Acrdo 231/96, p. 27.
120 [sumrio]
41 Acrdo 231/96, p. 21.
42 Acrdo 231/96, p. 22.
43 Apud Acrdo 231/96, p. 22.
44 Ver nota 155.
45 Acrdo 231/96, p. 22.
[...] No caso em tela, a contratada vai executar obra de construo privada em

seu terreno e por conta prpria e s depois de pronto o imvel, com o competente Habite-
46
se, ser definitivamente transferido para o contratante, quando, ento, se transformar em

bem pblico de uso especial (Cd. Civil, art. 66, II) (Jos Afonso da Silva, apud Acrdo
231/96, p. 23).
47 Acrdo 231/96, p. 23.
48 Acrdo 231/96, p. 27.
49 Acrdo 231/96, p. 27.
50 Acrdo 231/96, p. 27.
51 Acrdo 231/96, p. 28.
[...] somente em casos especialssimos a Administrao pode abrir mo de sua

supremacia e contratar como mero particular. O Administrador, na qualidade de guardio
52
do interesse pblico, deve adotar sempre o instrumento contratual mais adequado e seguro
quanto a esse aspecto. Ainda que mngua de disposies expressas, imprescindvel
invocar os princpios vetoriais da funo Administrativa: supremacia do interesse pblico
e a indisponibilidade deste interesse. (Acrdo 231/96, p. 40).
Segundo o Ministro Relator possvel, da leitura dos dispositivos legais

transcritos, constatar que as caractersticas, os cuidados e os detalhes inseridos na
53
modalidade de compras adquam-se perfeitamente aquisio de bens mveis e de imveis

prontos e acabados, mas no aquisio de imvel a construir, conforme o caso constante
dos autos (Acrdo 231/96, p. 33).
121 [sumrio]
Na dico do Ministro Relator, o administrador pblico tem a obrigao de zelar

pelo fiel cumprimento da lei e pelo regular emprego dos dinheiros pblicos colocados sob
54
sua responsabilidade e responde por qualquer prejuzo causado ao Errio, decorrente de

ao ou omisso de sua parte (DL n. 200/67, arts. 90 e 93) (Acrdo 231/96, p. 35).
55 Acrdo 231/96, p. 35.
56 Acrdo 231/96, p. 35.
57 Acrdo 231/96, p. 35.
58 Acrdo 45/99, p. 10.
TC-001.025/98-8. Ementa: Auditoria. TRT da 2 Regio SP. Verificao da

compatibilidade entre os cronogramas fsico e financeiro das obras de construo do Frum
59
Trabalhista SP. Inconsistncias de medies, alterao de projetos, assinaturas de aditivos e

contrataes sem procedimentos licitatrios. Contrato na modalidade de aquisio ao invs
de obra pblica de engenharia. Ausncia de prvio projeto bsico. No incluso do
investimento no Plano Plurianual. Previso contratual de financiamento de quase a totalidade
do servio pela contratante. Previso de multa contratante. Habilitao indevida de licitante.
Descompasso entre a liberao de recursos e a execuo fsica da obra. Pagamento antecipado.
Ocorrncia de prejuzo ante o descompasso na execuo financeira. Improcedncia das
alegaes. No adoo de providncias pelos responsveis contribuindo para continuidade na
ocorrncia de prejuzos. Responsabilidade solidria do engenheiro contratado para
acompanhar a execuo da obra. Resciso unilateral do contrato j promovida pelo referido
TRT. Irregularidades apuradas atravs de CPI do Judicirio trazem nova dimenso ao prejuzo
ento apurado. Multa aos dois ex-presidentes. Converso em Tomada de Contas Especial.
Nova inspeo ante a supervenincia de novos fatos. Remessa de cpia ao CREA, Comisso
Parlamentar e Procuradoria da Repblica SP. Determinao. - Contratos administrativos.
Fato do prncipe. Anlise das matrias (Acrdo 45/99. Proferido em 5 de maio de 1999).
60 poca, avaliados em R$ 150.000.000,00.
61 Acrdo 45/99, p. 10.
62 Acrdo 45/99, p. 11.
63 Acrdo 45/99, p. 11.
122 [sumrio]
64 Citado no Acrdo 45/99, p. 15.
65 Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994.
66 Citado no Acrdo 45/99, p. 15.
67 Acrdo 45/99, p. 16.
68 Acrdo 45/99, p. 16.
69 Acrdo 45/99, p. 16.
70 Acrdo 45/99, p. 16.
71 Acrdo 45/99, p. 16.
72 Acrdo 45/99, p. 17-18.
73 Acrdo 45/99, p. 22.
Unidade Fiscal de Referncia: fator de correo dos valores dos impostos extinto
em quase todo pas no ano de 2000.
74
75 Acrdo 45/99, p. 24.
76 Acrdo 45/99, p. 25.
77 Acrdo 45/99, p. 26.
78 Acrdo 45/99, p. 27.
79 Acrdo 45/99, p. 27.
80 Acrdo 45/99, p. 27.
81 Acrdo 45/99, p. 27.
82 Acrdo 45/99, p. 28.
123 [sumrio]
83 Acrdo 45/99, p. 29.
84 Acrdo 45/99, p. 29.
85 Constante dos autos do TC-7000.731/92-0.
86 Acrdo 45/99, p. 29.
87 Acrdo 45/99, p. 29.
88 Acrdo 45/99, p. 29.
Os trs primeiros aditivos tinham por finalidade declarada a readequao de

pagamentos e prazos.
89
Eram eles: a) Programa de concluso das obras do Frum Trabalhista da Cidade de

So Paulo, b) fundamentos para o reestabelecimento do equilbrio econmico, c) notas fiscais
90
das despesas de todos os meses que compunham o perodo a ser ressarcido e c) parecer
jurdico de Digenes Gasparini datado de 4 de junho de 1998.
A Comisso de Instalao, criada em 1997, no tinha qualquer vinculao com a

Comisso de Construo do Frum (presidida por Nicolau dos Santos Neto); seu encargo
91
principal era adotar providncias para a ocupao do prdio pelas Juntas de Conciliao
do Frum Trabalhista.
92 Acrdo 45/99, p. 30.
93 Acrdo 45/99, p. 31.
Acrdo 45/99, p. 31. No referido acrdo tambm foi solicitada a realizao de

nova inspeo junto ao TRT (alnea d, p. 31). Os trabalhos de inspeo foram realizados
94
entre 24 de maio de 1999 e 22 de junho de 1999. Em sua concluso, a inspeo

demonstrou que o imvel valia, em seu estgio poca, o equivalente a R$ 62,5 milhes
enquanto teria sido paga, at a resciso unilateral do contrato pelo TRT, quantia
correspondente a R$ 232 milhes. Por fim, o relatrio de inspeo informava que de
acordo com levantamento feito pela Receita Federal pouco mais de R$ 60 milhes foram
efetivamente destinados obra (MS n. 23.560/DF, STF, Voto-vista do Ministro Nelson
Jobim, p. 323).
124 [sumrio]
95 A data do julgamento est registrada como sendo 5 de maio de 1999.
96 Acrdo 45/99, p. 32.
O elenco de hipteses referidas pelo art. 69, I, do Decreto-lei n. 2.300/86 , em

sntese, o mesmo ao qual faz referncia o art. 79, I, da Lei n. 8.666/93: o no cumprimento
97
de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; o cumprimento irregular de

clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos; a lentido do seu cumprimento,
levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio
ou do fornecimento nos prazos estipulados; o atraso injustificado no incio da obra, servio
ou fornecimento; a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e
prvia comunicao Administrao; a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a
associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como
a fuso, ciso ou incorporao no admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das
determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo,
assim como as de seus superiores; o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas
na forma do pargrafo 1 do art. 67 da Lei n. 8.666/93; a decretao de falncia ou a
instaurao de insolvncia civil; a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique
a execuo do contrato; razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est
subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato e,
por fim, a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada, impeditiva
da execuo do contrato.
Acrdo 45/99, p. 32. H razes para suspeitar que as hipteses utilizadas foram
aquelas relacionadas inexecuo completa e/ou parcial de clusulas do contrato, bem
98
como as relativas ao atraso e lentido na execuo.
99 Acrdo 45/99, p. 33.
100 Acrdo 45/99, p. 36.
Sobre o problema relativo improvvel unidade do bem/interesse pblico, ver

Geuss (2001, p. 97-104).
101
Deciso liminar em MS n. 23.560/DF, julgado liminarmente em 29 de outubro

de 1999.
102
125 [sumrio]
103 Deciso liminar em MS n. 23.560/DF.
Deciso liminar em MS n. 23.560/DF. Embora o parecer de Ives Gandra Martins

possua data de 15 de setembro de 1993, as decises do TCU emitidas anteriormente ao
104
acrdo do STF no o mencionam em nenhuma oportunidade. Eis o motivo pelo qual

resolvemos abord-lo neste momento.
Deciso liminar em MS n. 23.560/DF. A consulta endereada ao referido jurista

continha, ao que tudo indica, os mesmos questionamentos realizados anteriormente aos
105
outros trs. As questes foram: 1) A licitao em tela para a aquisio de imvel pronto
(ou seja, entregue o terreno com edificao acabada) ou, como pretende a Inspetoria do
Tribunal de Contas, para a contratao de obras e servios de engenharia?; 2) A licitao
obedeceu aos requisitos legais aplicveis sua finalidade, ou seja, a aquisio de imvel
pronto ou, ao contrrio, como pretende a Inspetoria do Tribunal de Contas, contratao de
obras e servios de engenharia? Mais precisamente: poderia o Tribunal Regional do
Trabalho proceder licitao sem prvio projeto bsico elaborado pelo prprio Tribunal?
Esclarea-se que, com a proposta, foi apresentado anteprojeto elaborado por profissionais
devidamente habilitados perante o CREA. o registro do CREA-SP requisito legal
intransponvel para a habilitao da licitante, vista de como a consulente formulou a sua
proposta?; 3) Em que medida as alteraes mnimas do projeto, exigidas pela Prefeitura,
implicam alteraes do objeto da licitao em exame?; 4) Tendo em vista o objeto da
licitao, a licitante deve outorgar o domnio e a posse do imvel pronto ou, como pretende
a Inspetoria, deve desde logo transferir a posse do terreno?; 5) Considerando o objeto da
licitao, o pagamento de parcelas mediante recibo de sinal e princpio de pagamento ou
mediante assinatura de contrato deve ser considerado como pagamento de parcelas do
preo de aquisio do imvel pronto ou, ento, como pretende a Inspetoria, pagamento de
servio ou despesas? Os pagamentos efetuados dependiam de contraprestao de servios?
Os pagamentos consulente foram validamente efetuados?; 6) a escritura pblica forma
adequada celebrao de compromisso de compra e venda do objeto da licitao? A
escritura de compromisso de compra e venda merece ser anulada por ter sido celebrada
aps a data prevista no Edital, considerando-se, inclusive, o atraso do Tribunal Regional
do Trabalho no pagamento da totalidade de entrada? Os eventos relacionados na Clusula
XIII da escritura de compromisso de venda e compra podem ser considerados como de
fora maior, ou, como pretende a Inspetoria, previsveis e evitveis, tendo em vista que
resultam de normas e leis?; 7) A proposta apresentada indicava que o empreendimento
seria executado pela consulente, a quem foi adjudicada a licitao. a subsidiria terceiro
estranho ao procedimento licitatrio, como pretende a Inspetoria? vlida sua
contratao?. Licitao para a aquisio de imvel pronto pelo Tribunal Regional do
126 [sumrio]
Trabalho de So Paulo Preenchimento dos requisitos legais Autonomia Administrativa

do Poder Judicirio Responsabilidade civil do estado por erro no exame dos aspectos
jurdicos Parecer. Documento resgatado, em 12 de abril de 2013, disponvel no site
<http://www.gandramartins.adv.br/parecer/detalhe/id/PA00955>.
O julgamento definitivo do MS n. 23.560/DF deu-se em Sesso Plenria ocorrida

em 20 de setembro de 2000 e teve acrdo assim ementado: Administrativo. Edital de
112
aquisio de imvel e contrato de promessas de compra e venda. rgo Pblico. Inspeo

pelo Tribunal de Contas da Unio que constatou irregularidades no contrato; na execuo
da obra e incompatibilidade entre os cronogramas fsico e financeiro. Deciso do TCU
para determinar autoridade competente que decrete a nulidade do contrato (art. 59, da
Lei n. 8.666/93). Deciso com efeito mandamental. Ausncia de efeitos desconstitutivos
dos negcios jurdicos. Limites da deciso para no interferir no processo anulatrio.
Mandado de Segurana indeferido (Relator para o acrdo Ministro Nelson Jobim).
113 MS n. 23.560/DF, p. 294.
Celebrada em 19 de dezembro de 1996 no 14 Tabelio Vampr, So Paulo (MS

n. 23.560/DF, p. 309).
114
115 MS n. 23.560/DF, p. 326-330.
116 MS n. 23.560/DF, p. 330.
Por anulatria o Ministro quis significar a ao anulatria da escritura pblica

de compra e venda que deveria ser proposta por fora da resciso unilateral do contrato
117
127 [sumrio]
levada a cabo pela Presidncia do TRT, conforme d conta a informao constante no

Acrdo 45/99 do TCU.
118 MS n. 23.560/DF, p. 331.
119 MS n. 23.560/DF, p. 332.
120 MS n. 23.560/DF, p. 334.
Art. 49, caput e pargrafo nico do Decreto-lei n. 2.300/86 e art. 59, caput e
pargrafo nico da Lei n. 8.666/93.
121
122 MS n. 23.560/DF, p. 343.
123 MS n. 23.560/DF, p. 342.
124 MS n. 23.560/DF, p. 342 e 344.
125 MS n. 23.560/DF, p. 351.
126 MS n. 23.560/DF, p. 351.
127 MS n. 23.560/DF, p. 351.
128 MS n. 23.560/DF, p. 352.
129 MS n. 23.560/DF, p. 353.
130 MS n. 23.560/DF, p. 354.
131 MS n. 23.560/DF, p. 354.
Essa conexo entre declarao de nulidade e recuperao de pagamentos j

realizados aparece pela primeira vez no voto do Ministro Relator Adhemar Paladini Ghisi,
132
no Acrdo 45/99 do TCU. Naquele momento, ao se manifestar sobre a resciso unilateral

do contrato levada a cabo pelo TRT 2 Regio, assim se manifestou o relator: No obstante
a adoo de tais providncias, creio que assim deve o TCU, nesta oportunidade, determinar
autoridade administrativa competente que seja decretada a nulidade do referido contrato,
128 [sumrio]
uma vez que a resciso unilateral legitima os pagamentos at ento efetuados com base no
contrato, ao passo que a declarao de nulidade, por operar retroativamente, permite que
seja questionada a totalidade dos pagamentos. Vale frisar que tal declarao evidentemente
no desonerar a Administrao da obrigao de indenizar pelos servios eventualmente
prestados(Acrdo 45/99, p. 32). O ministro no explica porque a resciso unilateral, que
pode ser inclusive motivada por descumprimento contratual (por exemplo, a no entrega
de bem ou a no realizao de servio contratado), impediria Administrao Pblica
exigir a devoluo dos valores adiantados contratada em vista do cumprimento de
obrigaes que, ao final, no foram realizadas.
Acrdo 298/2000. Julgado pelo Plenrio do TCU em 29 de novembro de 2000 e

assim ementado: Auditoria. TRT 2 Regio SP. Obras de construo do Frum Trabalhista
133
de So Paulo. Pedidos de reexame, interpostos pelo Ministrio Pblico junto ao TCU, por
dois responsveis e pelo TRT 2 Regio, contra acrdos que, dentre outras providncias,
aplicaram multa aos responsveis e determinaram a converso do processo em tomada de
contas especial, em razo das irregularidades no processo licitatrio, contrato, projeto bsico,
pagamentos. Conhecimento. Negado provimento os recursos dos responsveis. Provimento
parcial ao recurso do TRT 2 Regio para suprimir alnea do acrdo. Considerado extinto o
recurso interposto pelo MP TCU ante desistncia formulada. Cincia aos interessados e rgos
de controle. Mandado de segurana impetrado, junto ao STF, pela empresa Incal visando
sustao dos efeitos das decises do TCU que declararam a nulidade do contrato da empresa
com o TRT. Pedido de liminar acatado. Indeferimento no mrito. Direito Administrativo. Ato
administrativo vinculado. Natureza administrativa das decises do TCU. Anulao de contrato.
Comentrios (Ministro Relator Adylson Motta).
Diploma que dispe sobre a unificao dos recursos de caixa do Tesouro Nacional
e que, portanto, estabelece procedimentos para o recebimento de receitas assim como para
134
o empenho, a liquidao e o pagamento das despesas a cargo do Tesouro Nacional.
135 Parecer de Miguel Reale, apud Acrdo 298/2000, p. 10.
Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 4 ed., p. 355 apud

Acrdo 298/2000, p. 16.
136
Essa regra foi mantida inalterada na Lei n. 8.666/93, conforme se pode ler no
pargrafo 2 do art. 56. O referido estatuto introduziu apenas a possibilidade de ampliao
137
do valor da garantia de 5% para 10% do valor do contrato quando ficar demonstrado por
parecer tecnicamente aprovado por autoridade competente que obras, servios e
129 [sumrio]
fornecimentos de grande vulto envolvero alta complexidade tcnica e riscos financeiros

considerveis (pargrafo 3 do art. 56, Lei 8.666/93).
138 Acrdo 298/2000, p. 11.
139 Acrdo 298/2000, p. 12.
140 Acrdo 298/2000, p. 39.
141 Acrdo 298/2000, p. 39.
142 Acrdo 298/2000, p. 40.
Na argumentao condutora do indeferimento do mandado de segurana,

mencionou-se que no seria aquele o momento apropriado para decidir-se, ao dar
143
cumprimento determinao que recebeu deste Plenrio, o TRT 2 Regio poderia

simplesmente promover a decretao administrativa da nulidade do contrato ou, ao
contrrio, deveria propor ao especfica para alcanar tal fim como sustentado na
impetrao (Acrdo 298/2000, p. 42).
144 Acrdo 298/2000, p. 42.
145 Acrdo 298/2000, p. 42-43.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com
o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [...] XI assinar prazo para
146
que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei,

se verificada ilegalidade; [...] X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado,
comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal. 1 No caso de
contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitar de imediato ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 Se o Congresso
Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas
no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito.
147 Acrdo 298/2000, p. 44.
O referido voto encontra-se injustificadamente interrompido no documento obtido

junto ao stio do referido Tribunal.
148
130 [sumrio]
149 Acrdo 298/2000, p. 48.
150 Acrdo 231/96, p. 3.
151 Acrdo 231/96, p. 3.
No Cdigo Civil de 1916, que vigorava quando da publicao do edital, esse

contrato estava descrito no art. 1.118: Se o contrato for aleatrio, por dizer a coisas
152
futuras, cujo risco de no virem a existir assuma o adquirente, ter o direito o alienante a
todo o preo, desde que de sua parte no tenha havido culpa, ainda que delas no venha a
existir absolutamente nada. Essa modalidade contratual est atualmente descrita no art.
458 do Cdigo Civil de 2002: Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou
fatos futuros, cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma, ter o outro
direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte no tenha
havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir.
No Cdigo Civil de 1916, essa modalidade estava descrita no art. 1.119: Se for
aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a
153
existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de
sua parte no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha existir em quantidade inferior
esperada. No Cdigo Civil de 2002, essa modalidade est descrita no art. 459: Se for aleatrio,
por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em
qualquer quantidade, ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte
no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada.
No abordaremos aqui a possibilidade de se recorrer doutrina do Inadimplemento

Antecipado.
154
Quando a nomenclatura confunde, h que se buscar a essncia das coisas para

que se saiba como lidar com elas: que remdio administrar doena, que comida dar ao
155
animal ou, na presente situao, que lei aplicar ao fato administrativo. (apud Acrdo
231/96, p. 13).
156 No Decreto-lei n. 2.300/86 tratava-se do caput e pargrafo nico do art. 49.
131 [sumrio]
O atual art. 3 da Lei n. 8.666/93, embora tivesse optado por redao ligeiramente
diferente, mantinha esse objetivo: a licitao destina-se a garantir a observncia do
159
princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a

Administrao, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhes so correlatos. A redao atual, alterada por fora da Lei n. 12.349
de 15 de dezembro de 2010, apenas introduziu como um dos objetivos a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel.
Alm disso, h que se destacar, como fez o Ministro Adhemar Ghisi (Acrdo
45/1999, p. 16), que, no presente caso, a contratada ficou durante quase dois anos com
160
aproximadamente US$ 21 milhes em caixa (montante referente parte da entrada,

conforme apontado no TC n. 700.731/92-0), sem ter iniciado as obras, pois que, de acordo
com a clusula ajustada, as obras s teriam incio com o pagamento integral da entrada
(da ordem de R$ 34.854.369,07 em 21.10.94).
Mesmo a recente meno expressa licitude da atipicidade contratual veio, em

nosso sistema jurdico, acompanhada da ressalva de que tais contratos devem obedecer as
161
regras gerais aplicveis a qualquer contrato entre elas, obviamente, o princpio do

equilbrio contratual (art. 425, CC/02: lcito s partes estipular contratos atpicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo).
Em outra oportunidade, refletindo sobre situao aparentemente oposta

(partindo da presumvel superioridade da Administrao Pblica), observei que nos
162
contratos administrativos, assim como nos demais contratos nos quais h desproporo
de poderes entre as partes, h que se considerar de que forma possvel garantir um
determinado equilbrio entre os interesses em jogo, alm do que h considerar qual a
medida de equilbrio/desequilbrio justificvel em vista da concretizao dos
interesses dos contratantes e de outros que lhes transcendam (PINTO JUNIOR, Mario
Engler; CORRA, Andr Rodrigues (org.), 2013, p. 90-91). Como o caso do TRT ilustra
de forma perfeita, por vezes o problema da reviso do contrato se impe por fora no
da superioridade da Administrao Pblica, mas, pelo contrrio, por fora da efetiva
inferioridade na qual se encontra a Administrao Pblica quando contrata com agentes
econmicos, e isso por inmeras razes (poder de mercado, corrupo de agentes
pblicos etc.). Esse um problema para o qual tanto a legislao sobre licitaes e
contratos administrativos quanto a doutrina administrativista no parecem, infelizmente,
ter dado muita ateno.
132 [sumrio]
Adquire-se a propriedade imvel, segundo o inciso I do referido artigo, pela

transcrio do ttulo de transferncia no Registro de Imvel (Atual artigo 1.245, CC/02).
163
As compras, sempre que possvel e conveniente, devero submeter-se s

condies de aquisio e pagamento semelhantes s do setor privado (art. 14, III, Decreto
164
2.300/86, e art. 15, III, Lei n. 8.666/93).
165 Atuais arts. 441, caput e pargrafo nico, 442 e 443, CC/02.
166 Atual art. 443, CC/02.
There is no such thing as the public/private distinction, or, at any rate, it is a deep
mistake to think that there is a single substantive distinction here that can be made to do
167
any real philosophical or political work.(GEUSS, 2001, p. 106).
Rather, first we must ask what this purported distinction is for, that is, why we
want to make it at all. (GEUSS, 2001, p. 107).
168
The unreflective use of distinctions such as this one [public-private] restricts our
possibilities of perceiving and understanding our world. It also can have the effect of casting
169
a vague glow of approbation on highly undeserving features of our world or possible courses
of action (or, alternatively, of shinning the blinding light of unwarranted suspicion on
possibilities we would do well to consider sympathetically).(GEUSS, 2001, p. 10).
133 [sumrio]
refernCIAs
: BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione nuovi studi di teoria del diritto.
Milo: Edizioni di Comunit, 1977.
: CORRA, Andr Rodrigues. A meio caminho entre o topo das montanhas e o fundo
das plancies: qual o lugar da Razo de Estado no Contrato Administrativo. In:
PINTO JUNIOR, Mario Engler; CORRA, Andr Rodrigues (org.). Cumprimento de
contrato e razo de Estado. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 90-91
: GEUSS, Raymond. Public Goods, Private Goods. New Jersey: Princeton University
Press, 2001.
: JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos
administrativos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
134 [sumrio]
3.
dIreIto PrIvAdo e CombAte CorruPo:
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
E FALNCIA NO CASO TRT
Gisela Ferreira Mation
Se a corrupo ocorre na interface entre os setores pblico e privado

Introduo
(ROSE-ACKERMAN, 1997, p. 31), tambm verdade que o direito privado

tem um papel a desempenhar quando se discute formas de preveno e com-
bate corrupo. Esquemas de corrupo sofisticados e desvio de ativos uti-
lizam, na maioria das vezes, instituies de direito privado, e estruturam-se
a partir das suas regras. Alm disso, o uso de pessoas jurdicas para esconder
operaes de corrupo um fenmeno frequente.1 Se h um papel para o
direito privado na construo de um esquema de corrupo, ser que o
mesmo pode ser dito do processo de responsabilizao por essa prtica?
O Caso TRT nos d a oportunidade de analisar essa questo em relao
desconsiderao da personalidade jurdica e ao direito falimentar.2 As
consideraes aqui tecidas resultam principalmente da anlise da falncia
da Construtora Ikal Ltda (doravante referida como Construtora Ikal)3,
ainda que outros processos relacionados ao Caso TRT tambm tenham
relevncia para a discusso sobre as contribuies do direito privado, em
especial a ao declaratria de anulao de ttulos de crdito ajuizada
pelo Grupo OK Construes e Incorporaes Ltda., que tambm discute
desconsiderao de personalidade jurdica.
As polticas de preveno e combate corrupo buscam, por um lado,
diminuir os incentivos para que os agentes econmicos se envolvam em
esquemas de corrupo e, por outro, caso esse esforo preliminar no tenha
sido bem-sucedido, facilitar a investigao de atos de corrupo cometidos
e maximizar a recuperao de ativos relacionados ao esquema fraudulento.
Os dois institutos de direito privado analisados servem propsitos bas-
tante distintos, mas se relacionam de maneira clara com os desafios que se
impem ao sistema de justia ao lidar com um caso de corrupo.
135 [sumrio]
3. dIreIto PrIvAdo e CombAte CorruPo:
A desconsiderao da personalidade jurdica (entendida, de forma geral,

como a extenso dos efeitos de certas e determinadas relaes de obriga-
es [...] aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica4) pode servir como instrumento para a investigao e recuperao
de ativos em casos de corrupo. A Asset Recovery Initiative em estudo
recente contendo uma srie de recomendaes para prevenir o uso de estru-
turas jurdicas para esconder ativos e cometer atos fraudulentos aponta o
aumento da transparncia das pessoas jurdicas e a possibilidade de des-
considerao da personalidade jurdica como dois elementos fundamentais
do combate corrupo e da recuperao de ativos.5
Alm disso, uma vez que um esquema de corrupo descoberto, pos-
svel que uma srie de atores e instituies do sistema da justia busquem,
concomitantemente e de forma no coordenada, a responsabilizao dos
envolvidos e a restituio dos recursos desviados com a fraude em questo.
Essa situao pode levar a uma corrida entre as diferentes esferas e atores
pelos bens dos envolvidos, sem que existam regras claras para a coordena-
o desses esforos. O processo falimentar busca resolver situao seme-
lhante: um dos principais objetivos da falncia coordenar a distribuio
dos ativos de um devedor insolvente entre os seus credores, de acordo com
um conjunto de regras, impedindo que ganhe quem for mais rpido e
visando proteger a coletividade dos credores de um mesmo devedor.
Ademais, a preveno de atos fraudulentos um dos objetivos das ins-
tituies de direito privado. Um dos desafios que se impem a esse ramo
do direito adaptar-se s novas maneiras de fraudar e imensa criatividade
dos que se propem a estruturar uma operao fraudulenta. Por essa razo,
h necessidade de avaliar constantemente a adequao das regras de direito
privado s formas de estruturao de fraude, que esto em permanente
transformao. Nesse sentido, pertinente o comentrio de Miranda Val-
verde (1962, p. 17) ao Decreto-lei n. 7.661/45 (a antiga Lei de Falncias),
que um dos diplomas normativos relevantes para o Caso TRT:
Uma lei de falncias gasta-se depressa no atrito permanente com

a fraude. Os princpios jurdicos podem ficar, resistir, porque a sua
aplicao no se esgota nunca. As regras prticas, que procuram
136 [sumrio]
impedir o nascimento e o desenvolvimento da fraude, que devem

com esta evoluir. Contra a fraude lei preciso opor a lei contra
a fraude. As brechas, que os ardilosos artifcios conseguem com o
tempo abrir na lei, por mais fechada que seja, necessitam de reparos.
Conforme se ver adiante, a utilizao dos dois institutos (a falncia

e a desconsiderao da personalidade jurdica) no Caso TRT mostra
algumas das lacunas na sua regulamentao e disparidades entre os ope-
radores do direito ao articularem os seus princpios e regras. No se pre-
tende neste captulo analisar de forma normativa a desconsiderao da
personalidade jurdica e a falncia, nem fornecer respostas doutrinrias
para as questes que se colocam sua aplicao. Pretende-se analisar
esses institutos a partir da observao de como foram articulados no
Caso TRT e refletir a respeito das consequncias prticas das formula-
es doutrinrias, lacunas normativas e caractersticas estruturais do sis-
temas de justia para o fim especfico de combate corrupo. Assim,
mais do que fornecer respostas, o objetivo do artigo apontar quais
foram as questes que afetaram a utilizao da desconsiderao da per-
sonalidade jurdica e da falncia no Caso TRT, e, por consequncia, a
responsabilizao dos envolvidos e a recuperao de ativos em um gran-
de caso de corrupo.
Conforme se ver a seguir, os mecanismos de preveno e combate
fraude dos institutos da falncia e da desconsiderao da personalidade jur-
dica so medidas de exceo sua aplicao espordica e restrita a casos
especficos. Assim, um dos grandes desafios do direito privado em relao
fraude produzir regras especficas que se adequem evoluo das for-
mas de se estruturar uma operao fraudulenta e sejam flexveis para se
adaptar a novas situaes fticas, mas que imponham garantias materiais e
processuais aos sujeitos dos mecanismos da falncia e da desconsiderao
da personalidade jurdica.
3.1 | defInIo dos InstItutos jurdICos:
Falncia o processo judicial que tem como objetivo a distribuio do

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E FALNCIA
137 [sumrio]
patrimnio de um devedor insolvente entre os seus credores, de acordo

com critrios estabelecidos pela lei. Assim, o regime do direito de falncia
busca, por um lado, arrecadar todos os bens do falido e impedir que qual-
quer ativo a ele pertencente tenha destino diverso do processo falimentar,
e, por outro, organizar o processo e as regras segundo as quais os credores
obtero a satisfao do seu crdito. A nova Lei de Recuperao de Empre-
sas e Falncia enuncia, em seu art. 47, o objetivo do processo falimentar:
a falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades,
visa preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos
produtivos, inclusive os intangveis, da empresa.
Para atingir esses objetivos, a lei prev uma srie de mecanismos e
princpios: constatada a insolvncia do devedor de acordo com determi-
nados critrios e procedimentos, seus bens passam a ser administrados por
um terceiro nomeado pelo juiz (o sndico)6, e as aes ajuizadas contra
ele passam, de forma geral, a correr no mesmo juzo em que corre o pro-
cesso falimentar (comumente chamado de juzo universal da falncia)7.
Com a decretao da falncia, consideram-se vencidas todas as dvidas
do devedor8, devendo o juzo falimentar publicar edital anunciando tal
decretao e convidando os credores do falido a requerer o reconhecimen-
to de seu crdito nesse juzo9, em processo comumente chamado de habi-
litao de crdito. Alm disso, papel do Ministrio Pblico fiscalizar o
processo de falncia e zelar pelo cumprimento da lei.10 A lei tambm prev
a ao revocatria, que permite a revogao de ato do falido durante deter-
minado perodo anterior decretao da falncia.11
A desconsiderao da personalidade jurdica, por sua vez, surgiu no
direito brasileiro pela atuao dos tribunais12 e posteriormente foi codifi-
cada em diversos diplomas normativos, entre eles o Cdigo Civil13, o
Cdigo de Defesa do Consumidor14 e a Lei Antitruste15. Para compreender
a desconsiderao, necessrio entender o seu pressuposto: a personali-
dade jurdica. Trata-se de fico jurdica, criada para separar o patrimnio
da sociedade e do scio, gerando um sistema de incentivos que contribuiu
para o desenvolvimento da economia industrial (REQUIO, 2002). A teo-
ria da desconsiderao da personalidade jurdica se aplica aos casos em
que o acionista ou scio utiliza a pessoa jurdica para fim diverso do seu
138 [sumrio]
objeto social, ou em que h confuso entre o patrimnio da sociedade e

o patrimnio dos seus scios.
A combinao dos institutos da desconsiderao da personalidade jur-
dica e falncia torna a sua aplicao um tanto mais complexa. Ainda que
a desconsiderao da personalidade jurdica em processos de falncia seja
amplamente reconhecida pela jurisprudncia16, muitas controvrsias exis-
tem em relao ao seu cabimento e ao procedimento para sua aplicao.
Nas cortes brasileiras, a desconsiderao da personalidade jurdica no
mbito da falncia frequentemente referida com a expresso extenso
dos efeitos da falncia.17
Algumas das controvrsias relativas a esse tema dizem respeito deter-
minao das implicaes prticas da desconsiderao da personalidade jur-
dica nos casos de falncia, ou da extenso dos efeitos da falncia. A extenso
dos efeitos da falncia sociedade empresria controladora da falida signi-
fica que o patrimnio da controladora responde pelas obrigaes da falida
ou que a controladora ser considerada como se falida fosse?
Para Lobo (2009, p. 64), por exemplo, a extenso da falncia de uma
sociedade a outra teria idnticas consequncias jurdicas, econmicas,
administrativas e polticas, ou seja,
[...] a socidade para a qual foram estendidos os efeitos tem seu

estabelecimento lacrado, suas atividades paralisadas e seus bens e
direitos arrecadados, custodiados e avaliados; seus administradores
perdem o direito de gerir os bens sociais e deles dispor [...]; as
dvidas da sociedade se vencem antecipadamente [...].
A partir desse entendimento a respeito do que significa a extenso dos

efeitos da falncia, o autor critica a utilizao da desconsiderao da per-
sonalidade jurdica na falncia e afirma que existem dispositivos na LSA
e na LRFE que alcanam idnticos objetivos sem quebrar, indevida-
mente, sem previso e amparo legal, nenhuma sociedade do grupo eco-
nmico ao qual pertena a sociedade falida.
No mesmo sentido, Toledo (2004, p. 153-154) faz referncia ao art. 81 da
LFR para dizer que a falncia da sociedade com scios de responsabilidade
139 [sumrio]
ilimitada acarreta tambm a falncia destes e que, portanto, a extenso

da falncia determinada apenas nessa hiptese e exclusivamente para os
scios de responsabilidade ilimitada.
Salomo, por sua vez, ao atualizar obra de Comparato, rejeita a inter-
pretao proposta por Campos Salles de Toledo com base no art. 81, mas
adota posio contrria utilizao da desconsiderao da personalidade
jurdica no mbito da falncia por motivo teleolgico:
A desconsiderao no admissvel na falncia no porque

no seja possvel a extenso dos efeitos da falncia ao scio
limitadamente responsvel. Em caso de desconsiderao, o
scio de responsabilidade limitada equiparado ao scio de
responsabilidade ilimitada. Bastaria, portanto, aplicar-lhe
diretamente o art. 81 da Lei de Falncias. [...]
O real motivo que deve guiar a no vinculao da teoria da
desconsiderao da falncia da sociedade teleolgico.
Desconsiderao e falncia so conceitos antinmicos.
A desconsiderao um mtodo para permitir exatamente
a continuao da atividade social.
A consequncia da subordinao da desconsiderao insolvncia
seria a imposio aos credores de uma difcil escolha: a tentativa
de receber o seu crdito excluiria necessariamente a continuao
da sociedade e das relaes comerciais (COMPARATO;
SALOMO FILHO, 2008, p. 437-438).
Cumpre destacar que no est claro se os tribunais brasileiros necessa-

riamente compartilham tal entendimento a respeito das implicaes da
extenso dos efeitos da falncia (de que a pessoa fsica ou jurdica a quem
se estende os efeitos da falncia ser considerada como falida). No Agravo
de Instrumento n. 521.791-4/2-00, a Cmara Especial de Falncias e Recu-
peraes Judiciais do Tribunal de Justia de So Paulo afirmou o seguinte:
Em qualquer hiptese de propositura de ao de responsabilizao,

de desconsiderao da personalidade jurdica e de extenso da
140 [sumrio]
falncia, a sua eventual procedncia s pode ter consequncias

patrimoniais, ou seja, sujeitando os bens do scio, controlador
ou administrador, ao pagamento das obrigaes sociais, mas no
o sujeitando condio de falido. No se sujeita o acionista
controlador de sociedade annima condio de falido porque
continua vigorando o princpio da autonomia da pessoa jurdica. [...] A
falncia de uma socidade empresria projeta, claro, efeitos sobre os seu
scios. Mas no so eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se mais uma
vez, que a falncia da pessoa jurdica, e no dos seus membros.18
Ainda que exista discusso a respeito das implicaes e a possibilidade

de extenso dos efeitos da falncia (discusso que depende, conforme
ressaltado anteriormente, do que se entende por extenso dos efeitos da
falncia), a arrecadao do patrimnio dos que seriam parte legtima em
ao de desconsiderao da personalidade jurdica reconhecida pela
doutrina.19 Mesmo os que rejeitam a extenso dos efeitos da falncia (em
geral, por entender que ela implicaria a falncia do scio ou do adminis-
trador a quem se estendem os efeitos) costumam reconhecer a possibili-
dade de responsabilizar o scio ou administrador pelas obrigaes da
falida:
claro que, se o scio ou acionista controlador for pessoa jurdica,

no se deve decretar a sua falncia ou a extenso dos efeitos da falncia
da controlada controladora, nem lacrar os estabelecimentos da
controladora, nem encerrar suas atividades, nem torrar em pblico
leilo os bens integrantes do seu ativo, porquanto no este o escopo
da teoria da desconsiderao, nem a finalidade do art. 50 do Cdigo
Civil, mas pura e simplesmente coobrig-la completa e total
reparao dos danos provocados ao patrimnio de terceiros. (LOBO,
2009. p. 69).
Destaca-se que mesmo se considerarmos apenas a responsabilizao do

scio ou administrador pelas obrigaes da falida (e no a decretao da
falncia do scio ou do administrador a quem se estendem os seus efeitos),
141 [sumrio]
razovel supor que os operadores do direito tenham mais cautela na des-

considerao da personalidade jurdica no mbito de um processo falimentar
do que numa ao civil comum, e esse pode ter sido um fator relevante nas
discusses nos autos da falncia da Construtora Ikal. Em geral, em ao
civil comum, muito mais fcil prever as consequncias da desconside-
rao e o tamanho do dbito pelo qual o terceiro passar a responder. Na
falncia, as consequncias da desconsiderao podem ser muito mais
srias: a determinao da dvida total da falida pode levar anos, e possvel
que a sociedade empresria ou a pessoa natural a quem foram estendidos
os efeitos da falncia respondam com todo o seu patrimnio pelo passivo
da empresa falida.
Quando da falncia da Construtora Ikal, foi apresentado pedido de des-
considerao da personalidade jurdica e extenso dos efeitos da falncia,
que conta com mais de vinte volumes e cerca de 350 incidentes, dos quais
334 so habilitaes de crdito. Destaca-se a seguir os principais fatos rela-
tivos falncia da Construtora Ikal que podem ajudar a compreender a uti-
lizao da desconsiderao e da falncia nos casos de corrupo.
A Construtora Ikal era empresa do Grupo Monteiro de Barros20, e no

3.2 |A deCretAo dA fAlnCIA dA ConstrutorA IkAl
momento da decretao de sua falncia tinha como scios Monteiro de Bar-

ros Investimentos S.A., Fbio Monteiro de Barros Filho e Jos Eduardo Cor-
ra Teixeira Ferraz. De acordo com seus scios, a empresa foi contratada pela
Incal Incorporaes S.A., vencedora da licitao relativa obra do TRT, para
realizar a construo do prdio.21 Essa era, segundo seus scios, a empresa
com mais encargos em relao ao restante do grupo de empresas.22
Em 25 de fevereiro de 1999, a Trox do Brasil Difuso de Ar, Acstica,
Filtragem, Ventilao Ltda. requereu a falncia da Construtora Ikal, pelo
no pagamento de duplicatas no valor de R$ 69.778,16. O pedido foi distri-
budo 8 Vara Cvel da comarca de So Paulo, sob o n. 99.019813. Ocorre,
no entanto, que a sede da Construtora Ikal havia sido transferida para Bra-
slia logo antes do ajuizamento da falncia, e a 8 Vara Cvel de So Paulo
determinou a redistribuio do feito Braslia. Contra essa deciso, a Trox
do Brasil interps Agravo de Instrumento, que foi provido23; como se ver
142 [sumrio]
a seguir, a competncia da vara paulistana foi confirmada pelo Superior

Tribunal de Justia. Destaca-se que foram apresentados outros pedidos
de falncia contra a Construtora Ikal, ajuizados por Gerdau S.A. (Processo
000.99.003903-0, 8 Vara Cvel de So Paulo) e Comercial Frana Ltda
(Processo 000.98.052730-9, 8 Vara Cvel SP), que posteriormente foram
reunidos no processo falimentar ajuizado pela Trox do Brasil.
A Construtora Ikal e seus scios alegaram que poca do pedido de
falncia a empresa possua os valores requeridos para a Trox do Brasil,
mas que a falncia foi causada pela indisponibilidade de bens decretada
nos autos da Ao Civil Pblica n. 98.36590-7, em trmite perante a 12
Vara da Justia Federal de So Paulo24 (e descrita no Captulo 1 deste
livro). Os scios consideraram a indisponibilidade dos bens da empresa,
decretada nos autos da Ao Civil Pblica, como causa do no pagamento
dos ttulos que resultaram na decretao da falncia.
A decretao da quebra ocorreu apenas em dezembro de 2000. A falida
e seus scios buscaram atacar a deciso que decretou a falncia da Cons-
trutora Ikal pelos mais variados meios processuais: alm de diversos recur-
sos contra a deciso perante o Tribunal de Justia de So Paulo25, houve
at Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada perante
o Supremo Tribunal Federal por Fbio Monteiro de Barros, requerendo a
suspenso da liminar que determinou a indisponibilidade de seus bens e
da deciso que decretou a falncia da Construtora Ikal26, e Reclamao
no Superior Tribunal de Justia contra o juzo da 8 Vara da Comarca de
So Paulo.27
O perito contador e a sndica apresentaram seus relatrios em 1 de
maro e 1 de junho de 2004, respectivamente.28 poca, o passivo da
falida somava mais de R$ 1,7 milhes, e inmeras habilitaes de crdito
ainda se encontravam pendentes. No passivo da falida, destaca-se o cr-
dito da Unio decorrente de indenizao por fora de danos causados ao
errio e improbidade administrativa.29
Tanto o perito quanto a sndica constataram diversas irregularidades
nas atividades da falida, conforme relatado na seo a seguir, e a sndica
requereu a instaurao de inqurito judicial para apurar a ocorrncia de
crimes falimentares.
143 [sumrio]
O perito contador da falncia da Construtora Ikal apresentou seu relat-

Arrecadao e desvio de bens
3.2.1 |
rio resultante da anlise dos livros contbeis da falida em 1 de maro de

2004.30 Constatou diversas irregularidades, tais como desvio de bens,
supresso de livros obrigatrios, falta de escriturao fiscal a partir de maro
de 1997 e de balanos encerrados do perodo de 31 de dezembro de 1992 a
21 de dezembro de 1995, alm da ausncia parcial de escriturao contbil
entre 1996 e 2000. Apenas no balano ocorrido no final do ano 1995, cons-
tava um total de mais de R$ 7 milhes como crditos com pessoas jur-
dicas coligadas31 e mais de R$ 30 milhes sob a rubrica de aplicaes
financeiras International Real Estate. Por fim, tendo em vista as irregula-
ridades encontradas, o perito concluiu existirem indcios de que os scios
da falida praticaram diversos crimes falimentares.
Em 1 de junho de 2004, foi apresentado pela sndica o relatrio previsto
no art. 103 do Decreto n. 7.661/45. Os bens arrecadados nos autos da faln-
cia foram um veculo, valores depositados em contas correntes e imveis.32
O passivo da empresa apurado at ento era de aproximadamente R$ 1,7
milhes havia, contudo, dezenas de habilitaes de crdito ainda pen-
dentes. A sndica concluiu o relatrio indicando quais os crimes falimen-
tares deveriam ser apurados e solicitou a instaurao de inqurito judicial
para esse fim.
O scio Fbio Monteiro de Barros afirmou que a falida possua equipa-
mentos que permaneciam na obra do Tribunal Regional do Trabalho33;
porm, tendo sido oficiado, o Tribunal Regional do Trabalho afirmou que
os bens que se encontravam no local pertenciam Incal Incorporaes S.A.
De acordo com os scios, a falida tinha aplicaes em moeda nacional
na empresa International Real State Investment Company, com sede no
Panam. Destaca-se que o scio Fbio Monteiro de Barros afirmou ter sido
procurador da empresa no Brasil por aproximadamente dois ou trs anos,
sem, no entanto, praticar nenhum negcio em seu nome.34 O scio Jos
Eduardo afirmou que a falida efetuava pagamentos a terceiros a pedido da
empresa International, sem verificar a origem de tais negcios.35
Foi instaurado inqurito judicial em incidente do processo falimentar
contra Fbio Monteiro de Barros e Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz,
144 [sumrio]
pela prtica dos crimes de despesas gerais do negcio ou de natureza injus-

tificvel; inexistncia dos livros obrigatrios; falta de apresentao do balan-
o, desvio de bens e destruio total ou parcial de livros obrigatrios.36 O
Ministrio Pblico requereu o reconhecimento da extino da punibili-
dade pela prescrio. Em 3 de outubro de 2005, o juzo falimentar con-
cedeu o pedido do Ministrio Pblico37, com base no art. 182 da nova
Lei de Recuperao de Empresas e Falncias, que prev a prescrio de
dois anos a partir da data da quebra.
Desconsiderao da personalidade
3.2.2 |
As discusses a respeito da desconsiderao da personalidade jurdica da

jurdica: pedidos e recursos
Construtora Ikal, que visa estender os efeitos da falncia a outras empresas

do Grupo Monteiro de Barros e para o Grupo OK, indicam algumas das
lacunas na definio do instituto e dos seus requisitos probatrios e impli-
caes processuais, especialmente no que diz respeito sua utilizao nos
casos de falncia. Tais indefinies geraram insegurana e morosidade na
sua aplicao. Conforme explicado na seo anterior, as cortes brasileiras
frequentemente utilizam, no mbito da falncia, os termos desconside-
rao da personalidade jurdica e extenso dos efeitos da falncia de
forma conjunta ou intercambivel, sem fazer distino entre o significado
de cada uma dessas expresses; no foi diferente no caso da falncia da
Construtora Ikal e, portanto, ser feita referncia a cada um desses termos
conforme sua utilizao nos autos.
Alm de grande cautela tanto no pedido de desconsiderao da perso-
nalidade jurdica quanto na extenso dos efeitos da falncia (em especial
por parte do Ministrio Pblico, como se ver a seguir) e tambm na deci-
so o que pode em parte ser explicado pela magnitude dos efeitos da
extenso da falncia percebe-se que, em muitas ocasies, no se tem
respostas claras para questes como: qual procedimento deve ser seguido
para a desconsiderao da personalidade jurdica no mbito da falncia?
Quais os requisitos probatrios para a concesso do pedido de desconsi-
derao nesses casos? As empresas ou pessoas coligadas devem ser inti-
madas ou citadas e, portanto, includas no polo passivo da ao?
145 [sumrio]
A extenso dos efeitos da falncia foi inicialmente requerida pelo

Ministrio Pblico, em 10 de maro de 2001, em manifestao afir-
mando que
[...]analisando os contratos scias [sic] da Construtora Ikal nota-se

que esta mera fico jurdica de seu mentor intelectual e, como se v
dos documentos encartados, [...] preparador para a prtica de delitos
contra o errio pblico, posto que tem a formao ficta de Fbio
Monteiro consigo mesma, ou seja, com o Grupo Fbio Monteiro, do
qual Presidente. [...] Nesta visualizao, e desde que tenha credores
suficientes para se formar a massa de credores, entendo que haver
necessidade de estender os efeitos da falncia para esta dita pessoa
jurdica Monteiro de Barros Investimentos S.A., j que a Ikal (ou
Incal) nada mais do que um brao da controladora ora citada.38
Em seguida, a sndica reitera o pedido de desconsiderao da personali-

dade jurdica.39 Entre as razes que embasam seu pedido, a sndica argu-
menta que Monteiro de Barros Investimentos controladora da falida, que
ambas as empresas tm a mesma sede em So Paulo e ambas tiveram suas
sedes alteradas para Braslia na mesma poca, a fim de prejudicar eventuais
credores que quisessem cobrar suas dvidas.40 Ademais, nessa ocasio, a
sndica requereu a extenso dos efeitos da falncia para a Incal Incorpora-
es S.A., SLG S/A, Monteiro de Barros Empreendimentos Imobilirios e
Participaes tendo em vista que seus diretores, seu endereo e seu objeto
social so os mesmos da falida41; e IEP Agroindustrial de Acar e lcool
Ltda., tendo em vista que a falida scia da empresa.42
O Ministrio Pblico solicitou o arrolamento dos bens das empresas refe-
ridas pela sndica.43 O juiz determinou o arrolamento dos bens das empresas
IEP, Recreio e Veras, mas, em relao s outras empresas, afirmou que
era desnecessria tal providncia, pois seus endereos coincidem com a
sede da falida, a qual j foi lacrada.44
Em 13 de fevereiro de 2002, a sndica reiterou os pedidos de extenso
anteriores e requereu que a extenso tambm fosse concedida em relao
empresa BFA Empreendimentos e Construes, com fundamento no fato
146 [sumrio]
de os seus scios serem tambm scios da falida e de a empresa ter o

mesmo endereo que a Construtora Ikal.45
Em junho de 2002, atendendo a pedido do Ministrio Pblico, foi deter-
minada a intimao das empresas Incal Incorporaes, SLG S.A., Mon-
teiro de Barros Empreendimentos Imobilirios e Participaes Ltda., IEP
Agroindustrial de Acar e lcool Ltda., CMB do Brasil Ltda. e BFA
Empreendimentos e Construes, para que se manifestassem sobre o
pedido de extenso dos efeitos da falncia, e sua incluso no polo passivo
da falncia.46
A Monteiro de Barros Investimentos S.A. apresentou embargos de decla-
rao contra tal deciso, alegando contradio entre a intimao para apre-
sentar defesa e a incluso no polo passivo, alm de falta de previso legal
para o procedimento adotado pelo juzo falimentar. Os embargos foram
rejeitados em 22 de novembro de 2002, por deciso que apontava, entre as
suas razes, o seguinte:
[O pedido de desconsiderao] somente poder ser examinado

pelo juzo aps a citao e o decurso do prazo de defesa de todas
as empresas envolvidas, motivo pelo qual, inclusive porque no h
citao a quem no participa do processo, foi determinada a incluso
no polo passivo da ao da embargante e das demais pessoas jurdicas
referidas pela sndica e pelo Ministrio Pblico.
Por outro lado, de interesse pblico que terceiros tenham
conhecimento, atravs dos registros do Distribuidor Cvel, do pedido
pendente de extenso dos efeitos da falncia em relao embargante
e demais empresas relacionadas na deciso impugnada.47
Conforme reiterado pela juza da 8 Vara de So Paulo, em deciso

posterior, a deciso para incluso das referidas empresas no polo passivo
da falncia foi de mero expediente, no havendo
[...] qualquer deciso quanto desconsiderao da personalidade

jurdica da falida, mesmo porque houve preocupao em se garantir
o contraditrio e a ampla defesa, de forma que somente seria
147 [sumrio]
proferida deciso propriamente dita aps a manifestao de todos

os interessados.48
A IEP Agroindustrial de Acar e lcool Ltda. interps Agravo de

Instrumento contra a deciso que determinou a incluso no polo passivo,
solicitando liminar para suspender todo o processo de falncia.49 O
magistrado relator do recurso, o Desembargador Arthur del Gurcio, des-
creveu que a deciso atacada, atendendo a pedido formulado pela sn-
dica, determinou a [incluso da Agravante] no polo passivo daquela ao,
aplicando a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica sem indicar
os motivos justificadores de tal deciso. Em 23 de maio de 2003, foi defe-
rida a liminar para suspender o processo falimentar. Para fundamentar sua
deciso, o desembargador relator afirmou apenas que as razes recursais
evidenciam o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, o que indica
a necessidade de concesso da liminar. Concedo-a pois.50 Em cumprimento
determinao da liminar, o juzo de primeiro grau suspendeu a falncia,
inclusive no que diz respeito arrecadao de bens.51
O Agravo de Instrumento foi finalmente julgado em 11 de maio de 2005.
Porm, a deciso s foi juntada aos autos da falncia no segundo semestre
de 2006.52 A 7 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So
Paulo deu provimento ao Agravo de Instrumento, afirmando que a deciso
que desconsiderou a personalidade jurdica da agravante no apontou quais
os atos ou fatos que pudessem fornecer indcios da fraude perpetrada e que,
at o momento, no haviam sido identificados atos que indicassem, com a
segurana que o caso requer, que as pessoas mencionadas no r. despacho
agravado utilizaram-se da pessoa jurdica para praticar fraudes, que poderiam
causar prejuzo aos credores.53 O acrdo destaca, no entanto, que havendo
novos elementos concretos o pedido poder ser novamente apreciado.54
Cumpre destacar que o relator do caso, Desembargador Arthur del Gur-
cio, foi afastado do Tribunal de Justia de So Paulo em abril de 2013 por
suspeita de corrupo, por deciso do rgo Especial do tribunal, poste-
riormente confirmada pelo Superior Tribunal de Justia. Alega-se que o
desembargador pedia de R$ 20 a R$ 35 mil a advogados e seus clientes,
antecipando que votaria a seu favor em processos em andamento. De acordo
148 [sumrio]
com uma das testemunhas envolvidas no caso, o desembargador chegou a

pedir R$ 120 mil para convencer os desembargadores de sua cmara a
mudarem de ideia em relao a um caso e a votar a favor da parte.55 O
Ministrio Pblico Federal instaurou inqurito criminal no Superior Tri-
bunal de Justia para apurar as alegaes.56
Destaca-se tambm que contra a mesma deciso de primeiro grau
a Monteiro de Barros Investimentos S.A. havia interposto agravo de ins-
trumento. Aps ter sido concedida a liminar no Agravo interposto pela
IEP, a Monteiro de Barros protocolou a desistncia do recurso. No rela-
trio do acrdo que homologa a desistncia, o desembargador relator
desse recurso descreve a deciso atacada, diferentemente do que ocorreu
no agravo julgado pela 7 Cmara de Direito Privado, como tendo defe-
rido o pedido de incluso da agravante no polo passivo e determinado a
sua citao para apresentar defesa em relao a pedido de desconsidera-
o da personalidade jurdica.57
Assim, uma deciso de primeiro grau que no acolhia o pedido de des-
considerao, mas apenas determinava a citao de determinadas empresas
para se manifestar a esse respeito, foi revista em segundo grau como se
tivesse decidido pela desconsiderao. Alm de a deciso liminar ter sus-
pendido a falncia por mais de dois anos, com o acrdo, o processo fali-
mentar originrio passou assim a ser limitado pelo Agravo de Instrumento
interposto pela IEP, em que, nas palavras do prprio juiz de primeiro grau,
foi dado provimento para afastar a extenso dos efeitos da falncia.58
Posteriormente, o Ministrio Pblico requereu a manifestao da Dra.
Sndica Dativa do pedido de extenso dos efeitos da quebra para o Grupo
OK e bens particulares de Luiz Estevo, Lalau & Cia.59 Em outra mani-
festao, afirmou que aguardava o pronunciamento da sndica sobre a
desconsiderao da personalidade jurdica da empresa falida e extenso
dos efeitos s outras empresas e aos scios particulares e, principalmente,
ao scio oculto Luiz Estevo e aos demais que esto envolvidos nos des-
vios da obra do TRT, e junta cpias de peas das aes penais relacio-
nadas ao Caso TRT.60 No entanto, no foram encontrados indcios de que
a possibilidade de arrecadao dos bens de Luiz Estevo, Lalau & Cia.
tenha sido discutida mais profundamente.
149 [sumrio]
Cumpre destacar que, por meio de ofcio, foram requeridas e juntadas

cpias de outros processos judiciais relacionados s irregularidades nas
operaes das empresas do Grupo Monteiro de Barros. As cpias juntadas
so, em sua maior parte, denncias e aditamentos de denncia apresen-
tados pelo Ministrio Pblico Federal para apurao dos crimes relacio-
nados ao Caso TRT,61 e relatam, por exemplo, diversas transferncias
irregulares feitas da Construtora Ikal Ltda. para o Grupo OK.62 As denn-
cias apresentadas pelo Ministrio Pblico Federal relatam com detalhes
o caminho percorrido pelo dinheiro pblico no esquema do Caso TRT, e
fazem referncia especfica ao fato de que empresas do Grupo Monteiro
de Barros transferiam recursos ao exterior, contabilizando a transferncia
como investimentos feitos com a intermediao da International Real
Estate Company S.A.63 Em uma Representao Criminal contra Fbio
Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Joo
Jlio Cesar Valentini, por falta de pagamento de tributos, o Ministrio
Pblico Federal relata de que forma a Construtora Ikal Ltda., ao fazer
investimentos na International Real Estate Investment Company S.A.,
contabilizava supostos rendimentos produzidos por tais investimentos
nos livros da empresa (impactando, portanto, o seu lucro contbil), mas
exclua tais rendimentos para fins de apurao do lucro real e da base de
clculo da contribuio social sobre o lucro.64
Com base na deciso proferida no Agravo de Instrumento n. 298.096-
4/1-00, as empresas do Grupo Monteiro de Barros afirmaram em diversas
ocasies que no existiriam fatos novos que ensejariam a desconsiderao
da personalidade jurdica, em relao ao momento em que foi decidido o
Agravo.65 Chegaram a argumentar, inclusive, que
[...] os documentos juntados aos autos pelo MP so anteriores

decretao da falncia e no constituem fatos novos, alis qualquer
apurao de fraude na falncia deve ser feita atravs de inqurito
falimentar, o que no ocorreu e portanto j teve deciso [...]
declarando a prescrio.66
Em 18 de setembro de 2007, a sndica apresentou o quadro geral de
150 [sumrio]
credores parcial, dado que muitas habilitaes de crdito continuavam pen-

dentes poca, e requereu a sua substituio por motivo de foro ntimo.67
O novo sndico, em seguida sua nomeao, apresentou nova petio
pela desconsiderao da personalidade jurdica, requerendo a extenso dos
efeitos da falncia com base na caracterizao de grupo econmico, inde-
pendentemente do cometimento de fraude.68 Para verificar a ocorrncia
de grupo econmico entre a Construtora Ikal e as outras empresas j men-
cionadas, o sndico requereu determinadas diligncias, como a expedio
de ofcio Delegacia da Receita Federal solicitando suas declaraes de
imposto de renda e a expedio de mandado de constatao para verificar
as condies de funcionamento e atividades de cada uma delas.
Por diversas vezes, as empresas s quais se pretendia estender os efeitos
da falncia e os scios da falida levantaram argumentos utilitaristas em
relao desconsiderao da personalidade jurdica, afirmando que a
extenso s poderia ocorrer se trouxesse benefcios massa falida e, por-
tanto, seria necessrio constatar se o passivo da falida no poderia ser pago
a partir de seus prprios ativos e se as outras empresas possuiriam bens e
ativos que poderiam contribuir para a massa.69 Argumentou-se ainda que,
dada a indisponibilidade dos bens de diversas das empresas e dos scios,
a extenso dos efeitos da falncia no seria benfica.70
Deciso sobre a desconsiderao

3.2.3 |
Em deciso de 5 de maro de 2007, a juza que presidia a falncia da Cons-

da personalidade jurdica
trutora Ikal analisou os pedidos de extenso apresentados com exceo

do pedido contra a empresa IEP, por conta da deciso no Agravo de Ins-
trumento n. 298.096-4/1-00.71
Em relao s outras empresas no scias da falida, o juzo falimentar
afirmou que no h at a presente data qualquer demonstrao nos autos
da falncia de transferncia de bens da falida para tais empresas, cuja per-
sonalidade jurdica no se confunde com a dos seus scios ou da falida.72
Entre os argumentos que fundamentam a rejeio do pedido de des-
considerao, est o fato de que determinados atos, como a suposta venda
de aes da Incal Incorporaes S.A. para o Grupo OK, ocorreram antes
151 [sumrio]
do termo legal da falncia e em consequncia, eventual irregularidade

cometida extrapola o mbito da presente falncia.73 O mesmo argumento
foi levantado em relao s transferncias de bens da falida s empresas
coligadas: todos esses pagamentos [apurados pelo contador da massa fali-
da] foram efetivados antes do termo legal da falncia.74 Destaca-se que a
lei e a jurisprudncia de segunda instncia no estabelecem qualquer relao
entre o termo legal da falncia e a possibilidade de desconsiderao da per-
sonalidade jurdica.
Em relao aos scios, foram solicitadas novas diligncias para melhor
exame da matria. Em deciso de 2 de maro de 2008, a juza da 8 Vara Cvel
de So Paulo afastou a desconsiderao da personalidade jurdica em relao
scia Monteiro de Barros Investimentos S.A., considerando que no foram
encontrados bens em nome da empresa e que, portanto, a decretao da
extenso dos efeitos da falncia apenas causaria prejuzo economia e cele-
ridade processual, com a prtica de atos inteis para a massa falida.75
Em maio de 2012, diversos imveis da falida foram levados a leilo e
arrematados por um total de mais de R$ 4 milhes.76 Em abril de 2013,
data de concluso deste captulo, muitas habilitaes de crdito ainda
estavam em andamento e, portanto, ainda no existia quadro geral de cre-
dores completo.
Este captulo buscou, a partir da narrativa do Caso TRT, apontar algumas

ConsIderAes fInAIs
das dificuldades prticas e dogmticas que podem surgir na tentativa de uti-

lizar os institutos da falncia e da desconsiderao da personalidade jurdica
em resposta a fraudes relacionadas a esquemas de corrupo.
As dificuldades dogmticas dizem respeito interpretao jurdica tanto
de questes processuais como a incluso de outras empresas no polo pas-
sivo da falncia e citao para apresentar defesa ao pedido de desconside-
rao da personalidade jurdica quanto de questes de direito material
como os requisitos para desconsiderao e a possibilidade de extenso dos
efeitos da falncia.
As dificuldades prticas esto relacionadas, entre outros fatores, ao volu-
me e complexidade de questes envolvidas num processo de falncia,
152 [sumrio]
morosidade do Judicirio em geral e, mais especificamente, longa dura-

o dos processos de falncia (agravada ainda mais pelo eventual abuso
do sistema recursal), suspeita de corrupo no Judicirio e aos obstculos
arrecadao de bens e at citao de partes no processo.
Desde a decretao da falncia da Construtora Ikal, que o marco inicial
da narrativa deste captulo, o quadro normativo que regula a desconsidera-
o da personalidade jurdica e a falncia evoluiu significativamente, assim
como algumas das questes institucionais apontadas. A possibilidade de
desconsiderao da personalidade jurdica foi introduzida de forma expres-
sa no texto do Cdigo Civil de 200277, e seus aspectos processuais so
objeto do projeto de lei para o novo Cdigo de Processo Civil78. A faln-
cia, por sua vez, passou a ser regulada pela Lei n. 11.101/2005, a nova
Lei de Recuperao Judicial e Falncia, que alm de trazer novas regras
materiais para o instituto provocou mudanas institucionais. Estudo
recente realizado pela Direito Rio (Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas no Rio de Janeiro) revela que a durao mdia dos processos de
falncia diminuiu aps a promulgao da nova Lei de Falncias.79 Em
So Paulo, foram criadas varas especializadas em falncias e recupera-
es judiciais.80 A jurisprudncia sobre desconsiderao da personalidade
jurdica e falncia consolidou-se nas cortes brasileiras.
O sucesso da utilizao dos dois institutos de direito privado discutidos
neste captulo como instrumentos no combate corrupo depende da
superao de problemas institucionais do sistema de justia brasileiro e de
interpretao do ordenamento jurdico. Apesar dos avanos recentes, a ino-
vao na estruturao de esquemas fraudulentos constante e, portanto, o
desafio que se impe ao direito privado permanente.
153 [sumrio]
notAs
Em estudo recente, a Stolen Asset Recovery Initiative (2011, p. 2) apontou o

uso de uma ou mais pessoas jurdicas para ocultar a trilha do dinheiro (money trail)
1
como uma das caractersticas comuns na maioria dos mais de 150 casos de corrupo
estudados.
Independentemente da crtica existente distino tradicional entre direito pblico

e direito privado, tais institutos so tipicamente discutidos no mbito do direito comercial
2
e tendem a no ser abordados pela literatura sobre corrupco mais concentrada na

regulao do Estado e dos servidores pblicos.
Processo n. 99.19813-8, em trmite perante a 8 Vara Cvel do Foro Central de

So Paulo.
3
Cdigo Civil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado

pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
4
da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
5 Cf. Stolen Asset Recovery Initiative (2011).
Decreto-lei n. 7.661/45, arts. 40, 62 e 63. Esses dispositivos encontram

equivalncia na Lei n. 11.101/2005, arts. 103, 108 e 22, I e III.
6
7 Decreto-lei n. 7.661/45, art. 7, 2, equivalente ao art. 76 da Lei n. 11.101/2005.
8 Decreto-lei n. 7.661/45, art. 25, equivalente ao art. 77 da Lei n. 11.101/2005.
Decreto-lei n. 7.661/45, arts. 14, V, e 80. Esses dispositivos so equivalentes ao

art. 99, IV e pargrafo nico da Lei n. 11.101/2005.
9
10 Decreto-lei n. 7.661/45, art. 210.
11 Decreto-lei n. 7.661/45, art. 55, equivalente ao art. 130 da Lei n. 11.101/2005.
12 Ver, por exemplo, Justen Filho (1987, p. 54).
154 [sumrio]
13 Cdigo Civil, art. 50.
14 Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 28.
15 Lei n. 8.884/94, art. 18.
Ver, por exemplo, Superior Tribunal de Justia, REsp 1125767/SP, Relatora

Ministra Nancy Andrighi, 3 Turma, julgado em 09/08/2011: PROCESSO CIVIL.
16
FALNCIA. EXTENSO DE EFEITOS. POSSIBILIDADE. PESSOAS FSICAS. GRUPO

ECONMICO. DEMONSTRAO. AUSNCIA. CITAO PRVIA. NECESSIDADE.
1. Em situao na qual dois grupos econmicos, unidos em torno de um propsito comum,
promovem uma cadeia de negcios formalmente lcitos, mas com intuito substancial de
desviar patrimnio de empresa em situao pr-falimentar, necessrio que o Poder
Judicirio tambm inove sua atuao, no intuito de encontrar meios eficazes de reverter
as manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. 2. possvel ao juzo
antecipar a deciso de estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na
hiptese em que, verificando claro conluio para prejudicar credores, h transferncia de
bens para desvio patrimonial. No h nulidade no exerccio diferido do direito de defesa
nessas hipteses.
Ver, por exemplo, Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 16.105-GO,

Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, v.u. 22/09/2003;
17
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 12.872-SP, Superior Tribunal de Justia,

3 Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, v.u. 24/06/2002; Agravo de Instrumento
n. 564.612-4/4-00, Relator Desembargador Pereira Calas, Cmara Especial de Falncias e
Recuperaes Judiciais TJSP, v.u. 27/08/2008; Apelao Cvel com Reviso n. 459.764-4/3-
00, Relator Desembargador Carlos Stroppa, 9 Cmara de Direito Privado do TJSP, v.u.
19/06/2007.
Agravo de Instrumento n. 521.791-4/2-00, Cmara Especial de Falncias e

Recuperaes Judiciais do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, 27/08/2008.
18
19 Ver, por exemplo, Bezerra Filho (2009, p. 185).
Autos do Processo Falimentar, fls. 1.472-1.473. Termo de Declarao do art. 34 do

Decreto-Lei n. 7.661/45, Fbio Monteiro de Barros. Segundo termo de declarao, o grupo
20
de empresas era constitudo pela falida e pelas seguintes empresas: Monteiro de Barros
Investimentos S.A., Incal Incorporaes, Monteiro de Barros Construes e Incorporaes,
155 [sumrio]
Recreio Agropecuria, Monteiro de Barros Escritrio Imobilirio, SGL S.A., IEP

Agroindustrial de Acar e lcool Ltda. e Rdio Cidade Pedreira Ltda.
21 Autos do Processo Falimentar, fls. 1.472-1.473.
Autos do Processo Falimentar, fls. 1472-1473. Termo de Declarao do art. 34 do

Decreto-Lei n. 7.661/45, Fbio Monteiro de Barros. Segundo termo de declarao, o grupo
22
de empresas era constitudo pela falida, pela Monteiro de Barros Investimentos S.A., pela
Incal Incorporaes, Monteiro de Barros Construes e Incorporaes, Recreio Agropecuria,
Monteiro de Barros Escritrio Imobilirio, SGL S.A., IEP Agroindustrial de Acar e
lcool Ltda., Rdio Cidade Pedreira Ltda.
Agravo de Instrumento n. 170.130.4/4, 4 Cmara de Direito Privado do TJSP,

Relator Desembargador Aguillar Cortez, julgado em 26/10/2000.
23
Ver Autos do Processo Falimentar, fl. 1.472. Termo de Declarao do art. 34 do

Decreto-lei n. 7.661/45, Fbio Monteiro de Barros. Fls. 1.478-1.479, Termo de Declarao
24
do art. 34 do Decreto-lei n. 7.661/45, Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz.
Em pesquisa no site do TJSP foram identificados os seguintes recursos contra a

quebra da Construtora Ikal: Agravo de Instrumento n. 191.454-4/8-01, 4 Cmara de Direito
25
Privado do TJSP, Relator Desembargador Mohamed Amaro, julgado em 09/08/2001.

Agravo Regimental n. 191.454-4/8-01, 4 Cmara de Direito Privado do TJSP, Relator
Desembargador Mohamed Amaro, julgado em 08/02/2001; Agravo Regimental n. 197.976-
4/3-01, 4 Cmara de Direito Privado, Relator Desembargador Aguillar Cortez, julgado
em 26 de abril de 2001; Agravo de Instrumento n. 197.976-4/1-00, 4 Cmara de Direito
Privado do TJSP, Relator Desembargador Aguillar Cortez, julgado em 20/09/2001; Agravo
de Instrumento n. 191.454-4/0-02, 4 Cmara de Direito Privado do TJSP, Relator
Desembargador Aguilar Cortez, julgado em 22/11/2001; Embargos de Declarao n.
197.976-4/5-02, 4 Cmara de Direito Privado do TJSP, Relator Desembargador Aguillar
Cortez, julgado em 22/02/2002; Apelao Cvel n. 242.069-4/4-00, 7 Cmara de Direito
Privado do TJSP, Relator Desembargador Arthur del Gurcio, julgado em 04/12/2002.
Supremo suspende julgamento de recurso do proprietrio da Ikal, Notcias STF,

disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=59124&
26
caixaBusca=N>. Acesso em: 15 de agosto de 2002.
27 Deciso monocrtica na Reclamao n. 894-SP, Relatora Ministra Nancy
156 [sumrio]
Andrighi, 06/02/2001.
Autos da Falncia, fl. 2.744. Relatrio do Perito Contador, datado de 1 de maro

de 2004.
28
Tal crdito foi referido no Agravo de Instrumento n. 591.981-4/7-00, 7 Cmara

de Direito Privado do TJSP, Relator Desembargador Natan Zelinschi de Arruda, julgado
29
em 27/08/2008. O Agravo diz respeito intimao pessoal da Unio, por no ser o crdito
tributrio, e relata que atos pertinentes arrematao e ao cancelamento da averbao de
indisponibilidade dos bens durante a dissoluo da CPI, foram realizados sem a intimao
da Procuradoria.
Autos da Falncia, fl. 2.744. Relatrio do Perito Contador, datado de 1 de maro

de 2004.
30
Autos do Processo Falimentar, fl. 2.742. As empresas coligadas referidas so

Incal Incorporaes, Monteiro de Barros Construes, Monteiro de Barros Investimentos,
31
Recreio Agropecuria e Monteiro de Barros Empreendimentos.
A respeito da confuso patrimonial da Construtora Ikal e em relao arrecadao

de bens no mbito da falncia, cumpre destacar que o juzo em que tramitava ao de alimentos
32
movida pela mulher e pelas filhas de um dos scios da empresa havia determinado que o
aluguel de um dos imveis da falida fosse depositado em juzo para pagamento das autoras.
Aps a decretao da falncia, e enquanto no se procedia a venda dos imveis, a massa falida
buscou arrecadar aluguel dos ocupantes dos imveis pertencentes falida. Em agravo
interposto pelos scios da falida, foi decidido (em segredo de justia) que o interesse das filhas
deveria prevalecer sobre o dos credores. Autos da Falncia, fls. 2.980-2.984.
33 Autos do Processo Falimentar, fl. 1.474. Declarao de Fbio Monteiro de Barros.
34 Autos do Processo Falimentar, fl. 1.476. Declarao de Fbio Monteiro de Barros.
Autos do Processo Falimentar, fl. 1.479. Declarao de Jos Eduardo Correa

Teixeira Ferraz.
35
Art. 186 do Decreto-lei n. 7.661/45:

Ser punido o devedor com deteno, de seis meses a trs anos, quando concorrer com
36
a falncia algum dos seguintes fatos: []
157 [sumrio]
II - despesas gerais do negcio ou da emprsa injustificveis, por sua natureza ou vulto,

em relao ao capital, ao gnero do negcio, ao movimento das operaes e a outras
circunstncias anlogas; []
VI - inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa,
defeituosa ou confusa;
VII - falta de apresentao do balano, dentro de sessenta dias aps data fixada para
o seu encerramento, rubrica do juiz sob cuja jurisdio estiver o seu estabelecimento
principal.
Incidente n. 299 do Processo n. 99.019813-8, Deciso de 3 de outubro de 2005,

fl. 837.
37
38 Autos da Falncia, fls. 407-408.
39 Autos da Falncia, fl. 1.278.
41 Autos do Processo Falimentar, fls. 1.281-1.282, itens, 17, 19 e 21.
42 Autos do Processo Falimentar, fl. 1.282.
43 Autos do Processo Falimentar, fls. 1360 e verso.
44 Autos do Processo Falimentar, fl. 1.370. Despacho de 21 de setembro de 2001.
46 Despacho de 20 de junho de 2002, Autos do Processo Falimentar, fls 1.783-1.784.
47 Despacho de 22 de novembro de 2002, Autos do Processo Falimentar, fl. 1.946.
48 Despacho de 18 de maro de 2008, Autos do Processo Falimentar, fls. 4.341-4.350.
Petio de IEP Agroindustrial de Aucar e lcool Ltda., datada de 29 de maio

de 2003. Autos do Processo Falimentar, fl. 2.228.
49
158 [sumrio]
Autos da Falncia, Despacho de 5 de setembro de 2006, fls. 3.250-3.252, solicitando

com urgncia cpia do agravo.
52
Agravo de Instrumento n. 298.096-4/1-00, Relator Desembargador Arthur del

Gurcio, 7 Cmara de Direito Privado TJSP, julgado em 11/05/2005.
53
54 Idem.
Ver TJ-SP afasta desembargador suspeito de pedir dinheiro a advogados, Folha

de S. Paulo, 3 de abril de 2013.
55
Ver STJ afasta desembargador Arhur Del Gurcio do TJ-SP, Consultor Jurdico,
15 de maio de 2013.
56
Agravo de Instrumento n. 277.079.4/0, 9 Cmara de Direito Privado do TJSP,

Relator Desembargador Ruiter Oliva, julgado em 17 de junho de 2003.
57
58 Deciso de 5 de maro de 2007, Autos da Falncia, fl. 4.347.
Manifestao do Ministrio Pblico, 10 de julho de 2006. Autos da Falncia, fls.

3.237v-3.238.
59
60 Autos da Falncia, fls. 3.487 e verso. Manifestao do Ministrio Pblico.
Autos da Falncia, fls. 3.587 e ss. Peties de Aditamento de Denncia nos Autos
n. 2000.61.81.001198-1, datadas de 4 de julho de 2000; Aditamento de Denncia nos
61
Autos n. 2000.61.81.001198-1, datada de 14 de dezembro de 2000; Petio de requerimento

da priso preventiva de Nicolau dos Santos Neto, datada de 10 de janeiro de 2001;
Denncia apresentada em face de Nicolau dos Santos Neto, datada de 10 de janeiro
de 2001.
Ver Auto da Falncia, fls. 3.610-3.612, 3.628-3.629, 3.631, indicando transferncias

feitas em nome da Construtora Ikal Ltda., e Auto da Falncia, fls. 3.616 e ss, a respeito da
62
falta de justificativa para as transferncias.
63 Autos da Falncia, fls. 3.644-3.649.
159 [sumrio]
Ver, por exemplo, petio de IEP Agroindustrial de Acar e lcool Ltda., fls.
3.776-3.777.
65
Petio da Construtora Ikal, datada de 9 de abril de 2007, Autos da Falncia, fls.

3.784-3.786.
66
Autos do Processo Falimentar, fl. 1.696. Petio ajuizada por Construtora Ikal
Ltda. e Fbio Monteiro de Barros, datada de 5 de abril de 2002. A extenso para outras
69
empresas, do mesmo grupo econmico, s ldima quando necessariamente trar

benefcios massa. Ainda no foi realizado o quadro de credores da massa falida, para se
saber precisamente qual o valor do passivo da empresa. Ainda no foi realizada a satisfao
do ativo, para verificar se os bens da empresa falida, seus crditos, ano comportam o efetivo
pagamento, lembrando que todos estes bens e crditos esto indisponveis por ato judicial.
Da mesma forma, no foram avaliados [sic] nestes autos, se as empresas que sofreriam da
extenso, possuem bens, crditos e dbitos, para saber se a extenso seria benfica ou no
para a massa.
Ver, por exemplo, Petio ajuizada por Jos Eduardo Correia Teixeira Ferraz,
datada de 5 de abril de 2002. Autos do Processo Falimentar, fls. 1.718-1.719.
70
Note-se que, ao se referir aos pedidos, a deciso relata somente os que foram feitos
contra pessoas jurdicas, e no contra as pessoas fsicas de Fbio Monteiro de Barros e
71
Jos Eduardo Correa Teixeira Ferraz. Cf. Autos da Falncia, fl. 3.729.
Autos da Falncia, fl. 4.347. Destaca-se que a desvinculao entre a ao revocatria,

cujo cabimento determinado pelo termo legal, e a desconsiderao da personalidade
74
jurdica na falncia foi afirmada posteriormente pelo Superior Tribunal de Justia, no REsp
1180714 / RJ, 4 Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomo, julgado em 05/04/2011:
160 [sumrio]
1. A desconsiderao da personalidade jurdica no se assemelha ao revocatria

falencial ou ao pauliana, seja em suas causas justificadoras, seja em suas consequncias.
A primeira (revocatria) visa ao reconhecimento de ineficcia de determinado negcio
jurdico tido como suspeito, e a segunda (pauliana) invalidao de ato praticado em fraude
a credores, servindo ambos os instrumentos como espcies de interditos restitutrios, no
desiderato de devolver massa, falida ou insolvente, os bens necessrios ao adimplemento
dos credores, agora em igualdade de condies (arts. 129 e 130 da Lei n. 11.101/2005 e
art. 165 do Cdigo Civil de 2002).
2. A desconsiderao da personalidade jurdica, a sua vez, tcnica consistente no na
ineficcia ou invalidade de negcios jurdicos celebrados pela empresa, mas na ineficcia
relativa da prpria pessoa jurdica rectius, ineficcia do contrato ou estatuto social da
empresa , frente a credores cujos direitos no so satisfeitos, merc da autonomia
patrimonial criada pelos atos constitutivos da sociedade.
75 Autos da Falncia fls. 4.484-4.485.
Cdigo Civil: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado

pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
77
da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Ver, por exemplo, o Projeto de Lei n. 8.046/2010, aprovado pelo Senado Federal em
dezembro de 2010, que trata da desconsiderao da personalidade jurdica no seu art. 77. A
78
esse respeito, ver tambm BUENO, apud BRUSCHI et al., 2012, p. 117-128.
Srie Pensando o Direito: Anlise da Nova Lei de Falncias, n. 22/2010. Ministrio

da Justia, p. 23.
79
Resoluo n. 200/2005, expedida em 23 de maro de 2005 pelo rgo Especial

do Tribunal de Justia de So Paulo.
80
161 [sumrio]
refernCIAs
: BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperao de empresas e falncias

comentada. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
: COMPARATO, Fabio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle da
sociedade annima. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
: JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da personalidade societria no direito
brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
: LOBO, Jorge. Extenso da falncia e o grupo de sociedades. Revista de Direito do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, vol. 79, abr./jun.,
Rio de Janeiro, 2009, p. 62-71.
: REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica.
Revista dos Tribunais. So Paulo, vol. 91, n. 803, set. 2002, p.751-64.
: ROSE-ACKERMAN, Susan. The political economy of corruption. In: Corruption
and the global economy. Institute for International Economics, 1997.
: SRIE PENSANDO O DIREITO: ANLISE DA NOVA LEI DE FALNCIAS, n.
22/2010. Ministrio da Justia.
: SCARPINELLA BUENO, Cssio. Desconsiderao da personalidade jurdica no
projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. In: BRUSCHI, G. et al. (orgs.). Direito
Processual Empresarial. So Paulo: Elsevier, 2012, p. 117-128.
: STOLEN ASSET RECOVERY INITIATIVE. The puppet masters How the corrupt
use legal structures to hide stolen assets and what to do about it. Banco Mundial,
UNODC, 2011.
: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A desconsiderao da personalidade
jurdica na falncia. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e
Financeiro. So Paulo, vol. 43, n.134, abr./jun. 2004, p. 222-33.
: VALVERDE, Trajano de Miranda, Comentrios Lei de Falncia. 3.ed. So Paulo:
Forense, 1962.
162 [sumrio]
4.
reCuPerAo dos AtIvos do CAso trt-sP:
EqUILIBRANDO A INTERDEPENDNCIA DE
JURISDIES COM A UTILIzAO DE DIFERENTES
ESTRATGIAS JURDICAS1
Rochelle Pastana Ribeiro
Introduo:
ALTERNATIVAS JURDICAS DISPONVEIS PARA
As demonstraes da predisposio dos pases para bloquear os produtos

A RECUPERAO DE ATIVOS NO ExTERIOR
da corrupo enviados ao exterior no tem sido garantia de que esses ativos

sero, de fato, devolvidos aos cofres nacionais de onde foram roubados.2
Embora o caso Abacha seja frequentemente citado como um caso de suces-
so, a Nigria levou quase sete anos para recuperar 500 milhes de dlares
enviados para Sua,3 e muitos outros ativos ligados ao caso ainda conti-
nuam sob bloqueio em pases como Luxemburgo e Liechtenstein.4 Dos
cinco a dez bilhes5 de dlares desviados por Ferdinand Marcos, que fugiu
em 1986, somente 684 milhes foram recuperados pelas Filipinas em 2003,
mais de 17 anos aps o comeo das investigaes.6 J no caso Duvalier, os
5,7 milhes de dlares encontrados em bancos suos continuam bloqueados
desde 1986.7
Em grande medida, o sucesso na recuperao dos recursos desviados e
enviados ao exterior depende, alm da vontade poltica dos diferentes agen-
tes, da adoo de estratgias jurdicas efetivas que consigam fazer com
que as diferentes ordens jurdicas domsticas se comuniquem e superem
suas diferenas.8
Hoje, as estratgias jurdicas disponveis9 podem ser divididas entre aque-
las que envolvem (1) iniciar aes judiciais no pas onde o crime foi cometido
e enviar pedidos de cooperao jurdica internacional a outras jurisdies
para obter a repatriao, ou (2) dar incio ou se habilitar em processos judi-
ciais perante tribunais estrangeiros. Para facilitar a compreenso, o primeiro
grupo de estratgias ser denominado recuperao por meio de cooperao
163 [sumrio]
4. reCuPerAo dos AtIvos do CAso trt-sP:
jurdica internacional, e o segundo, recuperao direta, conforme defini-

o adotada pela Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo.10
Para se solicitar a recuperao de ativos baseada em procedimentos
iniciados domesticamente11, em geral, faz-se necessria uma deciso de
perdimento de bens, seja decorrente de uma ao penal, dependente da
condenao criminal do ru12, ou de ao civil13, o chamado perdimento
civil ou ao de extino de domnio.14 Como os ativos a serem recuperados
se encontram em outra ou outras jurisdies, assim como parte das provas
que sustentaro a origem ilcita desses bens, em qualquer um dos tipos de
ao, penal ou civil, a recuperao de ativos ser dependente de alguma
forma de cooperao jurdica internacional15 da a classificao desse tipo
de estratgia , seja para obter informaes e provas, seja para dar cumpri-
mento a ordens judiciais domsticas em jurisdies estrangeiras.16
A vantagem de se dar incio a procedimentos judiciais domsticos est
ligada, em especial, ao impacto social que uma condenao por corrupo
pode ter na construo das instituies democrticas, bem como em pre-
venir o cometimento de novos ilcitos.17 Ademais, o conhecimento da legis-
lao domstica e dos instrumentos investigativos disponveis pode facilitar
a coleta de provas que levaro a uma condenao final e ao perdimento
dos bens.18 No que se refere cooperao jurdica internacional, todavia,
bom ressaltar que algumas jurisdies somente acolhem pedidos de assis-
tncia jurdica mtua visando o perdimento e a devoluo dos bens quando
estes esto baseados em processos criminais,19 o que torna, nesses casos,
a ao penal prefervel ao civil para a obteno da colaborao de
outros pases.20
O primeiro obstculo enfrentado por estratgias de cooperao jurdica
internacional a existncia de uma base legal, que pode ser um tratado bila-
teral ou multilateral, uma lei nacional dispondo sobre o processamento de
pedidos de cooperao pela autoridade requerida ou simplesmente a reci-
procidade. A ausncia de uma base legal apropriada pode atrapalhar ou
mesmo impedir o correto processamento do pedido.21 Como ser discutido
adiante em relao ao Caso TRT, a ausncia de tratado bilateral com os Esta-
dos Unidos poca impediu que o Estado brasileiro contasse com essa alter-
nativa para a recuperao dos ativos naquele pas.
164 [sumrio]
Outra dificuldade que pode ser enfrentada ao se adotar essa estratgia

a necessidade de se cumprir o requisito da dupla-incriminao, isto , a
conduta que deu origem ao pedido tambm deve ser crime no pas reque-
rido.22 Ademais, a possibilidade de se iniciar um processo criminal doms-
tico pode no estar disponvel porque o autor do crime pode ter morrido,
fugido ou conta com algum tipo de imunidade jurisdio.23 A efetividade
das estratgias baseadas em aes domsticas depender sempre da capa-
cidade e da vontade poltica das autoridades locais de processar e punir os
autores dos crimes e ir atrs dos ativos ilcitos.24 Outra exigncia comum
para o recebimento de pedidos de cooperao jurdica internacional a
demonstrao de que o processo domstico atendeu aos princpios do devi-
do processo legal e do respeito aos direitos humanos.25
J as estratgias de recuperao direta compreendem a possibilidade
de que um Estado participe em processos judiciais em tribunais estrangei-
ros por meio do ajuizamento de aes privadas em outra jurisdio26
soluo mais comum em pases de common law ou de sua habilitao
como vtima ou terceiro interessado em ao criminal ou de perdimento
civil que tenha sido iniciada no outro pas contra as autoridades corruptas,
seus associados ou contra os ativos ilcitos identificados27 , soluo
mais prpria de pases de civil law.
O ajuizamento de aes privadas em cortes estrangeiras normalmente
demanda a contratao de advogados habilitados naquela jurisdio.28
Ademais, devem estar amparadas em alguma forma de responsabilidade
civil, quebra de contrato ou enriquecimento ilcito.29 Como mencionado
por Brun et al, em aes privadas, os litigantes tm a vantagem de ter um
controle mais amplo dos procedimentos e maior acesso a bens que podem
estar registrados em nome de terceiros.30 Por outro lado, litigar em outra
jurisdio pode ser excessivamente caro, no apenas por causa dos hono-
rrios, mas tambm em relao aos custos relacionados execuo de
atos de investigao e outras medidas processuais no exterior.31 Outra
desvantagem so os obstculos impostos pelo sigilo bancrio ao acesso
de informaes sobre a localizao de bens em aes civis.32
Outros tipos de estratgias de recuperao direta so a representao
perante autoridades competentes no exterior para que estas deem incio
165 [sumrio]
a uma investigao criminal prpria33, ou o apoio a uma investigao cri-

minal j em curso nesses pases.34 A interao entre jurisdies nesses
casos pode ocorrer por meio do compartilhamento de provas incrimina-
trias e dos autos dos processos35, mediante resposta a eventuais pedidos
de cooperao jurdica internacional enviados pelas autoridades estran-
geiras ou, quando possvel, participando como terceiro interessado (assis-
tente de acusao, vtima ou partie civile) no processo criminal no outro
pas.36 A recuperao de ativos nesses casos pode ser obtida por uma
ordem direta do tribunal37, pelo reconhecimento de que o Estado onde o
crime foi cometido seria vtima do crime e, portanto, faria jus a uma com-
pensao, ou por meio de acordo entre as duas jurisdies.38
Em geral, as estratgias supramencionadas, seja as de cooperao jur-
dica internacional, seja as de recuperao direta, no so mutuamente
excludentes.39 No Caso TRT-SP, como ser discutido, mais de uma estra-
tgia foi adotada. Na verdade, na maioria dos casos, as estratgias tm
se provado complementares. Algumas experincias de sucesso baseadas
na utilizao das referidas estratgias inspiraram os pases a codific-las
em convenes multilaterais.
Desde a Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Subs-
tncias Psicotrpicas de 1988 (Conveno de Viena de 1988), j era exi-
gido dos pases que habilitassem seus ordenamentos jurdicos internos
para receber pedidos de cooperao jurdica internacional para fins de con-
fisco de bens40 e consequente repatriao. A recuperao de ativos por
meio da cooperao jurdica internacional, tendo a Conveno de Viena
como base, poderia ocorrer seja por meio da execuo direta (homologa-
o) da sentena estrangeira41 ou por meio do auxlio direto42 (respectiva-
mente, os incisos i e ii da alnea a do art. 4 da Conveno). A Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno
de Palermo) de certa forma repete essas possibilidades no art. 13, par-
grafo 1, alneasa e b.
Da forma como se redigiu os artigos da Conveno de Viena e de
Palermo, todavia, entendia-se que ficava a cargo do pas requerido esco-
lher o procedimento para a execuo do pedido de cooperao que melhor
se adequasse ao sistema jurdico nacional. A aceitao de apenas uma
166 [sumrio]
forma de execuo dos pedidos de cooperao jurdica internacional dei-

xava lacunas na prtica, conforme explica Claman:
[...] onde um pas tem apenas autoridade legal para dar execuo a uma
ordem estrangeira de confisco, mas no pode iniciar sua prpria ao
em resposta a um pedido estrangeiro, este pode no estar apto a dar
assistncia efetiva a um Pas Requerente que no possui um ru para
processar criminalmente. De forma semelhante, onde uma nao no
est apta a dar execuo a uma ordem estrangeira, a cooperao
jurdica internacional pode se frustrar nos casos em que dar incio a um
procedimento de confisco independente pelo Pas Requerido se mostre
muito caro ou quando o desafio de litigar fatos ou questes complexas
da legislao estrangeira torne a ao mal sucedida.43
A redao dada ao art. 54 da Conveno das Naes Unidas contra a

Corrupo (Conveno de Mrida) tenta sanar essas lacunas, prevendo
novamente as duas formas de execuo de pedidos de cooperao jurdica
internacional para fins de confisco, com a diferena de que no mais
facultado aos Estados-parte escolher entre executar o pedido por meio de
auxlio direto ou de homologao de sentena estrangeira, como previsto
nas demais convenes citadas. A redao dada a esse artigo passa a atri-
buir ao Estado-vtima requerente a faculdade de escolher entre uma
ou outra alternativa. Portanto, para pedidos baseados na Conveno de
Mrida, ao Estado requerido cabe apenas superar as divergncias entre
os diferentes sistemas jurdicos e adequar o ordenamento jurdico nacio-
nal a ambas as possibilidades.
Embora, na prtica, as estratgias de recuperao direta j houvessem
sido utilizadas com sucesso em alguns casos44, foi somente com a Conven-
o das Naes Unidas contra a Corrupo, mais especificamente no art.
53, que essas alternativas foram definitivamente inseridas num instrumento
internacional. Esse artigo passa a demandar que os Estados-parte ajustem
seus ordenamentos jurdicos para que seus tribunais estejam preparados para
decidir em diferentes tipos de aes iniciadas por Estados estrangeiros visan-
do a repatriao de ativos, como aes civis para reconhecer a legtima
167 [sumrio]
propriedade dos bens, aes de reparao civil e aes criminais reco-

nhecendo esse Estados como vtimas e legtimos destinatrios dos bens
obtidos ilicitamente por atos de corrupo.
4.1 | o ProCesso de reCuPerAo
Como o Caso TRT-SP foi iniciado antes que as Convenes de Palermo

de AtIvos no CAso trt-sP
ou de Mrida tivessem sido concludas, os erros e acertos dos diferentes

atores no caso contriburam para enriquecer a jurisprudncia internacio-
nal, cujas melhores prticas foram compiladas nas ditas Convenes.
A grande importncia do Caso TRT, todavia, est no fato de que esse
foi o primeiro caso em que o Brasil conseguiu obter a repatriao de parte
dos ativos enviados ilicitamente ao exterior e continua sendo at hoje,
ao lado do caso Banestado, no qual foram recuperados cerca de 3,5 milhes
de dlares45, um dos raros exemplos em que esse tipo de medida foi obtido
com sucesso, apesar de existirem algumas centenas de procedimentos de
recuperao de ativos em trmite no pas.46
Quais fatores que tornaram esse caso um exemplo de relativo suces-
so? E, mais importante, por que, mesmo levando mais de 14 anos, foi
possvel obter a repatriao dos ativos enviados para a Sua antes do
trnsito em julgado do processo criminal no Brasil? Essas so algumas
questes que a anlise das estratgias de recuperao de ativos adotadas
no caso podem responder.
Os primeiros indcios da existncia de bens no exterior adquiridos por
Nicolau dos Santos Neto com os recursos desviados da obra do TRT sur-
giram de uma investigao feita pelo Ministrio Pblico Federal e pela
CPI e, em especial, por meio da entrevista de Marco Aurlio Gil de Oli-
veira47, ex-genro do juiz, a uma revista de grande circulao no Brasil. Os
indcios apontavam para a existncia de um apartamento em um prdio
de luxo em Miami, o Bristol Towers, e contas bancrias mantidas nos EUA
e na Sua.
A primeira providncia tomada pela CPI foi enviar, em abril de 1999,
um pedido para obter mais informaes sobre o referido apartamento em
Miami. Embora as autoridades dos EUA tenham esclarecido que no
168 [sumrio]
poderiam responder ao pedido sem autorizao do proprietrio do imvel,

informaram que detalhes do contrato de compra e venda poderiam ser obti-
dos junto ao registro pblico. Descobriu-se ento que o apartamento que
Marco Aurlio Gil de Oliveira havia alegado ser de Nicolau dos Santos Neto
estava em nome da empresa Hillside Trading, registrada nas Bahamas.
Uma vez identificado o bem, em abril de 2000, foi dado incio de fato
ao processo para recuperao dos ativos desviados pelos rus do Caso
TRT-SP e enviados ao exterior, por meio do envio de uma carta rogatria
para os EUA solicitando o sequestro do apartamento.48 Todavia, peculiari-
dades do sistema jurdico estadunidense poca exigiam que quaisquer
medidas visando ao confisco de bens fossem objeto de uma deciso ema-
nada de autoridade judicial local e, portanto, deveriam ser objeto de pedido
de auxlio direto, a ser executado naquele pas por meio das autoridades
locais de persecuo penal, ou alvo de ao civil prpria de confisco.
Como faltava base legal mais slida para a solicitao de um pedido de
auxlio direto, uma vez que o Tratado de Assistncia Jurdica Mtua entre
Brasil e Estados Unidos somente entrou em vigor em 2001, as autoridades
brasileiras, por meio da Advocacia-Geral da Unio, foram levadas a adotar,
em relao aos bens localizados nos EUA, uma estratgia de recuperao
de ativos direta, por meio da contratao de escritrio de advocacia naquele
pas para ajuizar ao civil visando o confisco do apartamento.49
A primeira grande vitria no caso foi obtida em 27 de agosto de 2001,
com a deciso da Eleventh Circuit Court decretando o perdimento civil do
apartamento no Bristol Towers em Miami e repatriao do valor ao Brasil,
por considerar que os valores utilizados para adquirir a propriedade eram
valores pertencentes Repblica Federativa do Brasil, e ilegalmente des-
viados pelos rus mediante o abuso de posio de confiana.50 O valor
devolvido ao Brasil com a venda do apartamento foi aproximadamente
US$ 870.000,00.
A contratao de escritrio de advocacia nos Estados Unidos tambm
foi essencial para a obteno de informaes nas Bahamas sobre a offshore
utilizada para aquisio do apartamento,51 bem como para tornar mais
gil o dilogo entre as autoridades brasileiras e estrangeiras, facilitando
a execuo dos pedidos de cooperao jurdica internacional, como o
169 [sumrio]
rastreamento e quebra do sigilo bancrio de contas mantidas pelos rus

naquele pas. Foram justamente os extratos obtidos com as quebras de sigilo
bancrio das contas nos EUA que comprovaram que volumosos depsitos
realizados nas contas de Luis Estevo em bancos norte-americanos eram
em seguida transferidos para contas em nome de Nicolau dos Santos Neto
em bancos suos.
Antes mesmo da descoberta pelas autoridades brasileiras das contas na
Sua em nome do juiz, os diversos artigos publicados pela imprensa no
Brasil levaram o Procurador-Geral do canto de Genebra a iniciar uma
investigao preliminar por lavagem de dinheiro contra Nicolau dos Santos
Neto e sua esposa (art. 305bis do Cdigo Penal Suo).52 Em maio de 1999,
as autoridades suas, no mbito da referida investigao, ordenaram o
sequestro dos valores depositados nas citadas contas53, e em seguida envia-
ram carta rogatria ao Brasil para obter cpia da documentao que com-
provasse a relao entre os valores sequestrados e os atos de corrupo
noticiados na imprensa.54
De porte da carta rogatria sua e dos extratos bancrios obtidos nos
EUA demonstrando transferncias entre 1992 e 1994 (perodo em que teria
ocorrido parte dos desvios da obra do TRT) das contas de Luis Estevo para
as contas suas de Nicolau dos Santos Neto, o juiz federal de primeira ins-
tncia no Brasil enviou pedido de cooperao jurdica internacional para a
Sua tambm solicitando o sequestro dos valores depositados nas contas e
a sua repatriao para o Brasil.55
Em julho de 2000, o juiz de instruo do canto de Genebra admitiu
o pedido brasileiro, 56 que teve como base legal a Lei Federal Sua de
Cooperao Jurdica Internacional (EIMP). Os fundos passaram ento a
estar submetidos a um duplo bloqueio por ordem do processo penal
aberto na Sua e em funo do pedido de cooperao jurdica internacio-
nal do Brasil.
Nessa mesma deciso, foi apreciada e autorizada preliminarmente uma
primeira tentativa das autoridades brasileiras visando obter a repatriao
imediata dos bens. Para o juiz de instruo, as autoridades brasileiras haviam
conseguido demonstrar o provvel nexo entre os atos cometidos no Brasil
e o dinheiro mantido na Sua.
170 [sumrio]
De fato, em 1997, a Suprema Corte Federal Sua havia proferido deci-

so histrica no caso Marcos, entendendo que a EIMP admitia a repatriao
antecipada em casos excepcionais.57 A repatriao antecipada, segundo a
Suprema Corte, submetia-se a dois testes: a presena de elementos que per-
mitam a renncia pela Sua de deciso transitada em julgado de tribunais
do pas requerente e a inexistncia de direitos de terceiros que impeam a
repatriao. Em relao ao primeiro teste, a renncia de deciso definitiva
no pas requerente possvel quando as circunstncias so to claras que
a origem ilcita dos bens indisputvel, situao na qual no faria sentido
demandar deciso de sequestro ou restituio definitiva.58
Entretanto, no Caso TRT, a deciso de repatriao proferida em primeira
instncia foi derrubada logo em seguida pela Cmara de Acusao do canto
de Genebra, por no existir no Brasil uma deciso definitiva e executria.
Segundo a Cmara, a provenincia ilcita dos valores no estava demons-
trada no pedido de forma indubitvel59, requisito necessrio para a renncia
de deciso definitiva. O primeiro teste estabelecido pela Suprema Corte
Federal no caso Marcos no estaria, portanto, satisfeito no caso brasileiro.
Em 2001, baseando-se na experincia da Nigria que, poucos anos
antes, havia conseguido se habilitar como terceiro interessado (partie civi-
le) na ao criminal movida na Sua contra a famlia Abacha, obtendo
desdobramentos positivos para a recuperao dos recursos desviados pelo
ex-presidente60, as autoridades brasileiras aliaram aos pedidos de coope-
rao jurdica internacional uma estratgia de recuperao direta, mediante
a contratao de escritrio de advocacia na Sua para representar os inte-
resses brasileiros na ao criminal por lavagem de dinheiro em trmite
naquela jurisdio.
Em maro de 2004, com o auxlio dos advogados contratados na Sua,
o pas ensaiou pela segunda vez obter a repatriao antecipada por meio do
procedimento de cooperao jurdica internacional, argumentando que as
provas j existentes nos autos esclareciam a origem ilcita dos bens, no se
fazendo necessria uma deciso definitiva no pas-vtima.61 A essa altura,
j existia deciso de primeira instncia no Brasil condenando os rus.62
Entretanto, novamente a repatriao concedida em primeira instncia
na Sua foi revertida pela Cmara de Acusao, sob o argumento de que
171 [sumrio]
o pedido de restituio antecipada no havia obedecido o trmite previsto

na EIMP (lei de processamento de pedidos de cooperao na Sua), que
demandava sua transmisso por via diplomtica; alm disso, a deciso con-
denatria pelo Judicirio brasileiro no era definitiva, no existindo elemen-
tos novos no caso em relao deciso j dada em outubro de 2000.63 Com
essa segunda deciso da Cmara de Acusao, a possibilidade de repatriao
exclusivamente baseada em estratgias de cooperao jurdica internacional
passou a ser essencialmente dependente do trnsito em julgado no Brasil.
Passados oito anos da deciso inicial de bloqueio por parte do Ministrio
Pblico suo, sem que houvesse deciso condenatria transitada em jul-
gado no Brasil, Nicolau dos Santos Neto formulou pedido para o levanta-
mento do sequestro dos valores depositados nas contas suas.
A primeira providncia tomada pela Justia sua foi ento solicitar s
autoridades brasileiras informaes sobre o andamento do processo penal
no Brasil. As autoridades suas aproveitaram para informar que o seques-
tro seria levantado caso a autoridade estrangeira no caso, o Brasil no
estivesse em posio de obter o perdimento penal dos bens. Em 4 de abril
de 2005, contudo, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio havia confir-
mado a condenao de Nicolau dos Santos Neto,64 e a referida deciso foi
transmitida via cooperao jurdica internacional.
Com base nas informaes enviadas pelo Brasil, o Tribunal Federal
Suo, em novembro de 2007, rejeitou em ltima instncia o pedido de
levantamento do sequestro, entendendo que a complexidade do processo
em trmite no Brasil, sujeito a vrios graus de jurisdio, justificava a dura-
o da medida constritiva, e que a demora no poderia ser atribuda even-
tual inrcia das autoridades brasileiras ou suas.65
Nesse nterim, as autoridades de persecuo penal suas deram prosse-
guimento s investigaes criminais por lavagem de dinheiro supostamente
perpetrada por Nicolau dos Santos Neto e sua esposa naquele pas. Em outu-
bro de 2007, a fase de instruo do referido processo penal foi concluda.66
Respondendo a um pedido formulado pelos advogados contratados pelo
Estado brasileiro nos autos dessa ao penal, em 28 de abril de 2009, o
Ministrio Pblico da Repblica e do canto de Genebra determinou o con-
fisco em favor do Brasil dos valores depositados67 nas contas suas.68
172 [sumrio]
Foi determinado ainda o pagamento de uma compensao (creance com-

pensatrice)69 Repblica Federativa do Brasil, correspondente aos valores
depositados nas citadas contas, mas delas transferidos para outras jurisdies
antes da data da primeira deciso de sequestro proferida em 1999, os quais
totalizaram US$ 2.153.628,50.70 Essa deciso foi confirmada pelo Tribunal
de Polcia de Genebra em 13 de janeiro de 2010, que entendeu que as provas
existentes na ao penal em curso na Sua eram suficientes para confirmar
que os valores depositados nas contas de Nicolau dos Santos Neto perten-
ciam a uma organizao criminosa.
Segundo a legislao sua,71 os produtos sob poder de uma organizao
criminosa esto sujeitos a uma presuno de ilicitude. H, portanto, uma
inverso do nus da prova nesses casos, cabendo ao ru demonstrar a origem
lcita dos bens para evitar o confisco. A Suprema Corte Federal Sua j
havia decidido, em fevereiro de 2005, que a inverso do nus da prova em
relao a bens pertencentes a organizaes criminosas era aplicvel tambm
a casos de cooperao jurdica internacional, o que permitiu, poca, o
retorno antecipado Nigria dos bens bloqueados no caso Abacha.72
O argumento de que os valores depositados nas contas pertenceriam a
uma organizao criminosa foi ento repetido pelos advogados73 do Estado
Brasileiro na ao penal por lavagem de dinheiro em curso na Sua, e ento
acatado pelo Tribunal de Polcia de Genebra. Para o Tribunal, ainda que a
condenao de Nicolau dos Santos Neto fosse passvel de recurso no Brasil,
no parece questionvel que, de fato, crimes foram cometidos naquele pas
que deram origem aos valores sequestrados no mbito desse processo, em
vista das condenaes j ocorridas e das provas juntadas aos autos, que esta-
beleceram satisfao que as infraes foram realizadas.74
Ainda segundo a Corte, Nicolau dos Santos Neto no teria conseguido
provar que os bens mantidos na Sua poderiam ser compatveis com o
salrio de juiz recebido entre 1992 e 1994 e, portanto, no teria conse-
guido reverter a presuno de ilicitude dos ativos depositados em suas con-
tas. A deciso de confisco dos valores depositados na Sua e a consequente
repatriao ao Brasil tornou-se definitiva com a deciso do Tribunal Fede-
ral de 21 de agosto de 201275, que rejeitou o recurso interposto por Nicolau
dos Santos Neto.
173 [sumrio]
Embora autorizada a repatriao antecipada pelos tribunais suos, o efe-

tivo retorno dependia ainda de providncias a serem tomadas em relao ao
pedido de cooperao brasileiro, uma vez que os valores, como j dito ante-
riormente, foram submetidos a um duplo bloqueio. Uma alternativa possvel
seria a transmisso por meio da autoridade central brasileira76 da desistncia
por parte da autoridade requerente brasileira do pedido de cooperao soli-
citando o confisco de bens, uma vez que o retorno j estaria garantido pela
deciso na ao penal na Sua. Em julho de 2013, foi anunciada a repatria-
o definitiva dos recursos mantidos na Sua, no total de US$ 4,7 milhes.77
4.2 | o legAdo do CAso trt:
A primeira lio extrada do Caso TRT a constatao de que as estrat-

COORDENANDO AS ESTRATGIAS DE RECUPERAO DE ATIVOS
gias de cooperao jurdica internacional e de recuperao direta so de

fato complementares e, se usadas de forma coordenada, tendem a facilitar
ou ao menos tornar mais expedito o processo de repatriao de ativos.
No caso do apartamento localizado nos Estados Unidos, no foi possvel,
poca, basear o sequestro e a consequente recuperao de ativos em um
pedido de cooperao jurdica internacional por falta de base legal. Por outro
lado, certamente as provas obtidas com as quebras de sigilo requeridas por
meio de assistncia jurdica mtua ajudaram na instruo da ao civil ini-
ciada pelo Estado brasileiro e no convencimento das cortes norte-americanas
de que os recursos utilizados na compra do apartamento eram oriundos dos
desvios ocorridos na obra do TRT-SP.
Os mesmos extratos obtidos com o levantamento do sigilo bancrio,
remetidos tambm por meio de cooperao jurdica internacional para Sua,
foram essenciais para demonstrar na investigao penal naquele pas que
as remessas provenientes das contas de Luiz Estevo de Oliveira para as
contas de Nicolau dos Santos Neto ocorriam em datas prximas78 libera-
o dos recursos referentes ao contrato de execuo da obra do frum tra-
balhista, estabelecendo algum nexo entre os ilcitos cometidos e os recursos
depositados na Sua.
A cooperao jurdica internacional entre Brasil e Sua tambm permitiu
que as provas colhidas na ao penal brasileira fossem compartilhadas com
174 [sumrio]
a ao penal sua, auxiliando ainda na comprovao da existncia de uma

organizao criminosa constituda com o fim de desviar os recursos fede-
rais, fato fundamental para a autorizao da repatriao antecipada.
Essas so apenas algumas evidncias de que a adoo exclusiva de
estratgias de recuperao direta no elimina a interdependncia entre
os processos em curso em diferentes jurisdies.79 A prpria corte sua,
respondendo a alegao de Nicolau dos Santos Neto de que a extenso do
sequestro feria o princpio da celeridade, justificou que a demora na con-
cluso da investigao penal por lavagem de dinheiro naquele pas seria
decorrente da complexidade do caso e da dependncia direta dos procedi-
mentos em curso no Brasil.80 Do mesmo modo, somente aps a confirma-
o da condenao em segunda instncia pelo TRF da 3 Regio, o Tribunal
de Polcia de Genebra passou a considerar inquestionvel a ocorrncia dos
ilcitos cometidos no Brasil. Portanto, a longa durao do processo penal
no Brasil teve sim influncia direta no desenrolar da ao penal sua.
Apesar dessa interpendncia entre as diferentes jurisdies, a repatriao
no caso analisado foi assegurada, em grande medida, em funo dos avan-
os legislativos e jurisprudenciais do sistema jurdico suo. Desde 1994,
a legislao sua contm a tipificao de organizao criminosa, que per-
mite a inverso do nus da prova em relao origem dos bens disposio
da dita organizao. Como reconhecido pela Suprema Corte Sua no caso
Marcos,81 crimes praticados por organizaes criminosas, em especial os
de corrupo, apresentam engenharia to sofisticada de lavagem de dinhei-
ro, envolvendo uma mescla com bens de origem lcita, que praticamente
impedem o estabelecimento de vnculo direto entre cada um dos ativos
identificados sob domnio da organizao e as condutas ilcitas especficas
praticadas por seus membros. Da a necessidade de se estabelecer uma pre-
suno legal geral da origem ilcita dos ativos, afastada mediante prova em
contrrio apresentada pelo ru.
A legislao sua permite ainda o confisco de bens de valor equivalente,
na forma do pedido de compensao previsto no art. 71 do CP. Como visto,
esse dispositivo aplicado nas situaes em que os ativos ilcitos no este-
jam mais disponveis para sequestro e confisco. Essa previso particular-
mente importante nos casos em que, apesar da prova do cometimento da
175 [sumrio]
infrao penal e da quantificao do proveito obtido, o produto do crime

tenha se dissipado. Sem essa previso, o patrimnio lcito do ru no pode-
ria ser alcanado, em funo da ausncia de nexo entre o crime e os ativos,
a despeito da existncia de prova de que o autor desfrutou das infraes
cometidas e enriqueceu ilicitamente.
Sem o conhecimento especfico dos advogados contratados na Sua,
dificilmente o Brasil teria condies de utilizar em seu favor os citados dis-
positivos legais e o desenvolvimento jurisprudencial (especialmente con-
siderando os casos Marcos e Abacha) para obter, via recuperao direta, a
repatriao dos ativos. Estaria, portanto, at a presente data merc do
trnsito em julgado do processo penal no Brasil.
Todavia, ao se adotar estratgias de recuperao direta nem sempre
simples demonstrar que o Estado estrangeiro foi de fato lesado diretamente
pelo cometimento dos crimes, ainda que a origem ilcita dos ativos seja
indiscutvel. No caso do TRT, a condio de vtima da Repblica Federativa
do Brasil foi de relativamente fcil comprovao, uma vez que os recursos
utilizados para a construo do prdio eram federais.
Por outro lado, no caso Propinoduto, que envolveu crimes de corrupo
praticados por auditores fiscais da Receita Federal e fiscais de renda do
Rio de Janeiro, pareceu ao Tribunal Federal Suo que os ilcitos cometidos
teriam lesado mais os cofres do estado do Rio de Janeiro que os cofres
federais. Apesar da discusso jurdica acerca da possibilidade ou no de
um estado da federao se fazer representar diretamente em tribunais
estrangeiros sem a intermediao da Unio, como o Rio de Janeiro no
havia se habilitado como parte civil na ao penal por lavagem de dinheiro,
o Tribunal Federal Suo negou a repatriao dos ativos Repblica Fede-
rativa do Brasil, a despeito da condenao transitada em julgado na citada
ao penal.82
Por fim, cabem algumas consideraes sobre limites materiais e huma-
nos que podem incidir sobre as estratgias de recuperao de ativos. No
Caso TRT-SP, especificamente, existiam indcios de que outros ativos il-
citos teriam sido enviados a Espanha, Frana, Lbano e Bahamas.83 Ape-
sar dessas evidncias preliminares, pouco ou nenhum esforo foi despendido
para rastrear, bloquear e confiscar esses ativos. Uma justificativa pode ser
176 [sumrio]
os limitados recursos disponveis para as autoridades de persecuo penal

para dar prosseguimento a essa busca, pois naturalmente j enfrentam uma
excessiva carga de trabalho. Portanto, pode ser que tenha ocorrido uma esco-
lha consciente de se concentrar esforos em jurisdies que ofereceriam
maiores possibilidades de repatriao e investir mais recursos em procedi-
mentos domsticos de perdimento de bens. Outra razo pode ter sido a falta
de treinamento dessas autoridades em relao aos procedimentos necess-
rios para a recuperao de ativos no exterior. Assim, aps receber respostas
vagas ou negativas por meio de consultas informais84, essas autoridades
podem ter enfrentado dificuldades em encontrar novos caminhos para pros-
seguir com as buscas nessas jurisdies.
Todas essas dificuldades podem explicar a ausncia de uma diversidade
maior de exemplos em que a recuperao de ativos foi exitosa. As particu-
laridades e a magnitude de cada caso que determinaro, ao final, quais
as estratgias jurdicas que atendero melhor ao equilbrio entre os custos
materiais e humanos e as chances de xito.
177 [sumrio]
notAs
O presente texto foi em grande parte baseado na pesquisa realizada pela autora
para a elaborao da dissertao obrigatria para a obteno do ttulo de mestre do
1
Programa de Mestrado em Direito Internacional Pblico da Universidade de Leiden. As

opinies expressas aqui so pessoais e no necessariamente representam a opinio dos
rgos pblicos nos quais a autora trabalha ou trabalhou.
Essa predisposio pode ser verificada, por exemplo, nas ordens de bloqueio que
seguiram os eventos da chamada Primavera rabe. O Conselho Federal Suo determinou o
2
bloqueio de todos os bens que o ex-presidente da Tunsia, Zine al-Abidine Ben Ali, mantinha
no pas uma semana aps sua renncia. O bloqueio suo foi seguido por ao semelhante
da ustria e da Unio Europeia, em 29 e 31 de janeiro de 2011, respectivamente. No caso
do ex-presidente do Egito, Hosni Mubarak, a ordem de bloqueio pela Sua foi preparada
com antecedncia e anunciada na noite em que ele deixou o poder. Mesmo em casos mais
antigos, como o do ex-presidente do Haiti, Jean-Claude Duvalier, o Conselho Federal utilizou-
se mais de uma vez do seu poder constitucional para manter os bens do ex-ditador congelados
aps derrotas judiciais do pedido de cooperao jurdica do Haiti nos tribunais suos.
Vide Conseil Federal Suisse, 19 jan. 2011. News24 (2011); New York Times, 1 February
2011; Conseil Federal Suisse, 2 feb. 2011.
3 Daniel e Maton (2008), p. 69.
4 Ibid., p. 69 e 77.
5 StAR Initiative (2007), p. 20.
6 StAR Initiative, Ferdinand Marcos case study.
Basel Governance, Duvalier assets cannot (yet) be returned to Haiti, 3 February

2010.
7
8 Gray, Scott e Stephenson (2011), p. 5.
No sero tratadas neste texto estratgias eminentemente polticas, como a

negociao diplomtica para a repatriao.
9
10 Arts. 53 e 54.
178 [sumrio]
Aqui entendida como referente jurisdio em que foi cometido o crime que deu
origem aos recursos.
11
No Brasil, assim como em grande parte dos pases de civil law, o perdimento penal
de bens aquele considerado como efeito da condenao, conforme previso do art. 91,
12
II, do Cdigo Penal. Em outras jurisdies, o perdimento pode ser declarado em ao civil
independente iniciada somente aps a confirmao da condenao em um processo
criminal. Hofmeyr (2008), p. 136.
13 Brun et al. (2011), p. 9.
Em geral, nos pases que possuem esse instituto em suas ordens jurdicas, a decretao
do perdimento civil depende exclusivamente da demonstrao da origem ilcita do bem, sem
14
que seja necessria a condenao ou at mesmo a identificao do autor do crime. A principal

vantagem desse tipo de perdimento que normalmente demanda um standard de prova menos
exigente. Assim, enquanto a condenao criminal demanda uma prova da autoria alm da
dvida razovel (beyond reasonable doubt), o perdimento civil demanda que a origem ilcita
dos bens seja provada com base no balano de probabilidades (balance of probabilities).
Ademais, algumas jurisdies aceitam a extino de domnio retroativa, isto , decretada sobre
bens adquiridos ilicitamente mesmo antes que a lei tenha entrado em vigor.
Aqui o termo utilizado em seu sentido amplo, como sugerido por Brun, Gray,
Scott e Stephenson, incluindo cooperao informal, cartas rogatrias ou pedidos de auxlio
15
direto e pedidos de extradio (2011), p. 6.
16 Ibid., p. 9.
17 Ibid., p. 11.
18 Ibid., p. 11.
Exemplos de pases que no recebem pedidos de cooperao baseados em aes

civis ou administrativas so: Argentina (vide FATF and GAFISUD, Argentina. Mutual
19
Evaluation Report, 22 October 2010, p. 192), Luxemburgo (vide FATF, Luxembourg.

Rapport dvaluation mutuelle, 19 Fvrier 2010, p. 245) e Alemanha (FATF, Germany.
Mutual Evaluation Report, 19 February 2010, p. 283).
20 Brun et al. (2008), p. 11 e Hofmeyr (2008), p. 145. A Conveno das Naes
179 [sumrio]
Unidas contra a Corrupo, a chamada Conveno de Mrida, tenta em seu art. 43 remediar
a impossibilidade de cooperao em aes civis e administrativas, ao recomendar que
pedidos de cooperao jurdica internacional, nos crimes tratados na conveno, sejam
aceitos ainda que baseados em aes no-penais. Todavia, essa no uma previso
obrigatria para os pases partes da conveno, mas, como dito, apenas uma recomendao.
O Tribunal Federal Suo, por exemplo, ao julgar o ltimo recurso dos rus em
relao admissibilidade do pedido de cooperao no caso Duvalier e autorizar o desbloqueio
21
dos bens do ditador fez um verdadeiro desabafo em relao inadequao da Lei Sua de
Cooperao Jurdica em Matria Penal (Loi Fdrale sur lEntraide Internacionale em Matire
Pnale EIMP) para casos de corrupo em pases como o Haiti. Segundo a corte: A
recuperao dos ativos de ditadores depostos enfrenta diversos obstculos. Os Estados
vtimas deste tipo de conduta se confrontam com problemas particulares: eles podem ter uma
relao ambgua com o regime deposto e no dispem frequentemente de um aparelho
judicirio capaz de assegurar de maneira eficaz e respeitosa dos direitos humanos a
persecuo dos antigos responsveis e o confisco de seus bens [...] Nesse contexto, as
condies impostas pela EIMP parecem muito restritas para esse tipo de caso. A durao dos
procedimentos, as dificuldades da prova podem constituir como na espcie obstculos
insuperveis. ao legislador a quem cabe realizar correes e aperfeioamentos necessrios
para dar conta das particularidades desses processos (traduo livre do francs). Tribunal
Fdral Suisse. 1C _374/2009, 7.
Brun et al. (2008), p. 11 e Hofmeyr (2008), p. 138. Em casos de pedidos baseados

no crime de lavagem de dinheiro, por exemplo, a lista de crimes antecedentes da jurisdio
22
requerida pode ser restrita. Em outros casos, em especial em parasos fiscais, ilcitos fiscais
no esto tipificados, o que impede a cooperao baseada unicamente em crimes contra a
ordem tributria em que nenhuma fraude seja investigada.
23 Brun et al. (2011), p. 11 e Greenberg, Samuel, Grant e Gray (2009), p. 15.
24 Brun et al. (2011) supra, p. 11.
No caso Duvalier, essas exigncias por parte das autoridades suas impediram o
recebimento do pedido de cooperao jurdica internacional por vrios anos, resultando
25
na deciso de desbloqueio dos bens em 15 de maio de 2002. Tribunal Fdral Suisse. 1C

_374/2009.
26 Ibid., p. 12 e Hofmeyr (2008), p. 145.
180 [sumrio]
27 Brun et al. (2008), p. 13.
28 Ibid., p. 12 e Hofmeyr (2008), p. 145.
29 Brun et al. (2008), p. 12.
30 Ibid., p. 12-13.
Ibid., p. 12 e Monfrini (2008), p. 41. De acordo com Hofmeyr, um investigador

experiente pode custar at US$ 18.000,00 por dia, adicionados aos custos dos melhores
31
advogados (traduo livre do ingls). (2008), p. 145.
Em muitos pases o sigilo bancrio somente pode ser quebrado em aes criminais.
Vide tambm Monfrini (2008), p. 42.
32
33 Ibid., p. 13.
34 Ibid., p. 13.
35 Ibid., p. 13.
36 Ibid., p. 13. Vide tambm Bertossa (2003), p. 182.
37 Brun et al. (2011), p. 8 e 13.
38 Ibid., p. 13.
Em algumas jurisdies, no possvel iniciar simultaneamente uma ao penal e

uma ao de extino de domnio. Ademais, alguns sistemas jurdicos no permitem que
39
uma investigao criminal seja iniciada se alguns fatos j so objeto de uma ao penal em
outra jurisdio.
40 Art. 4, (a) i e ii.
A previso dessa alternativa tentava adequar-se aos sistemas jurdicos de Estados

que aceitam que suas autoridades atuem como extenso da jurisdio estrangeira. Claman
41
(2008), p. 342.
181 [sumrio]
Essa soluo era destinada ao Estado em que direitos de propriedade requerem

que decises de confisco afetando ativos localizados em suas jurisdies sejam emitidas
42
por suas prprias cortes. Ibid., p. 342.
43 Traduo livre do ingls. Claman (2008), p. 343.
44 No caso Abacha, por exemplo.
45 Estado, 9 de novembro de 2007; e G1, 29 de agosto de 2012.
Segundo estimativa de julho de 2011 do ento Coordenador-Geral de Recuperao

de Ativos do Ministrio da Justia, Leonardo Ribeiro. Entrevista informal concedida em 7
46
de abril de 2011.
47 Pinheiro e Lima, 28 abril de 1999.
Informaes obtidas por meio de entrevista informal com a ento Diretora do

Departamento Internacional da Advocacia-Geral da Unio, Danielle Aleixo Reis do Valle
48
Souza, realizada em 6 de abril de 2011.
49 Idem.
Federative Eleventh Judicial Circuit Court. 27 August 2001. Case Number: 2000-
21649-CA-01. 2.
50
De acordo com a Danielle Aleixo Reis do Valle Souza, ex-diretora do DPI/AGU,

a ausncia de tratado de cooperao jurdica internacional com as Bahamas e o rigor das
51
leis locais de sigilo dificultaram a coleta de informaes sobre a Hillside Trading, as quais
somente foram obtidas com a subcontratao de escritrio na ilha pelo escritrio contratado
pela AGU nos EUA.
52 Tribunal Penal Federal. RR.2007.131., Faits, A.
53 Aproximadamente CHF 7 milhes.
54 Tribunal de Police de Genve. 13 janvier 2010. 3.
55 Tribunal Penal Federal. RR.2007.131. supra B.
182 [sumrio]
56 Ibid. C.
57 Tribunal Federal. 123 II 595. 10 dcembre 1997. B.
58 Ibid. 4f.
Tribunal Penal Federal. RR.2007.131. C e Tribunal de Police de Geneve. 13

janvier 2010. 23.
59
A Nigria conseguiu deciso favorvel a sua admisso como terceiro interessado

em 3 de dezembro de 1999 (vide Daniel e Maton (2008), p. 67) e a sua participao na
60
referida ao penal teria facilitado o rastreamento de US$ 645 milhes na Sua, bem como
vrias outros valores enviados para outras jurisdies como Luxemburgo, Liechtenstein e
Jersey, os quais foram posteriormente objeto de pedidos de cooperao jurdica internacional
de bloqueio por parte das autoridades de persecuo penal suas (vide Monfrini (2008),
p. 50-54).
61 Tribunal Penal Federal. RR.2007.131. E.
62 Ao Penal n. 2000.61.81.001248-1 e n. 2000.61.81.001198-1.
63 Tribunal Penal Federal. RR.2007.131. E.
64 TRF 3 Regio, Apelao Criminal n. 200061810011981.
65 Tribunal Penal Federal. RR.2007.131. 3.2.2.
66 Tribunal de Police de Genve. 13 janvier 2010. 9.
Os arts. 218G e 218H do Cdigo de Processo Penal do Canto de Genebra atribua

competncia ao Ministrio Pblico de se pronunciar sobre confisco na ausncia de
67
condenao e desde que essa deciso fosse passvel de recursos a uma autoridade judicial.
68 Tribunal de Police de Genve. 13 janvier 2010.
A compensao foi deferida porque se provou no processo criminal suo que

transferncias foram realizadas das referidas contas para contas pertencentes a empresas
69
em Miami, Nova York e Ilhas Cayman entre 1994 e 1999. De acordo com o art. 71 do
183 [sumrio]
Cdigo Penal Suo: se os ativos sujeitos ao perdimento no esto mais disponveis, a corte
poder conceder uma compensao ao Estado referente soma de equivalente valor.
Tribunal Federal. Arret du 21 aot 2012. Cour de droit Penal. 6B_688/2011.

Faits A.
70
Art. 72 do Cdigo Penal Suo: Confisco de bens de uma organizao criminosa. A

corte ordenar o confisco de todos os bens sujeitos ao poder de disposio de uma organizao
71
criminosa. No caso de bens de uma pessoa que participa ou auxilia uma organizao criminosa
(Art. 260ter), presume-se que os bens esto sujeitos ao poder de disposio da organizao
at prova em contrrio.
72 Ire Cour de droit public, 1A.215/2004, 7 fvrier 2005. 131 II 169.
No por coincidncia, o Brasil contratou o mesmo escritrio que representou a

Nigria no caso Abacha. BBC, The dictator hunter. 3 de maro de 2011. Disponvel em:
73
<http://www.bbc.co.uk/worldservice/programmes/2011/03/110301_outlook_enrico_monfri
ni.shtml>. Acesso em: 30de maro de 2013.
74 Tribunal de Police de Genve. 13 janvier 2010.
75 Tribunal Federal. 6B_688/2011.
Nesse caso especfico, o Departamento de Recuperao de Ativos de Cooperao

Jurdica Internacional do Ministrio da Justia.
76
O Globo. Governo consegue repatriar US$ 4,7 milhes desviados pelo ex-juiz
Nicolau dos Santos Neto. 9 de julho de 2013. Disponvel em <http://oglobo.globo.com/pais/
77
governo-consegue-repatriar-us-47-milhoes-desviados-pelo-ex-juiz-nicolau-dos-santos-
neto-8970322#ixzz2YZvABblj>. Acesso em: 22 de julho de 2013.
78 Tribunal de Police de Genve. 13 janvier 2010. Item 6.2.
Uma das principais razes que impediu a repatriao dos ativos no caso Duvalier
foi a completa inrcia das autoridades haitianas, que por diversos motivos, polticos e
79
jurdicos, somente conseguiram dar incio a um procedimento domstico de confisco em

2007, apesar de o bloqueio na Sua ter sido decretado em 1986. Vide Basel Institute on
Governance, Jean-Claude Baby Doc Duvalier.
184 [sumrio]
Tribunal de Police de Geneve. Procureur Generale vs. Nicolau dos Santos Neto et
Maria da Gloria Bairo dos Santos. Chambre 4. 13 janvier 2010. 3.
80
81 1re Cour de droit public de Tribunal Fdral Suisse, 10 dcembre 1997. 5b.
82 Tribunal Penal Federal. 27 octobre 2011. SK.2008.17, item 2.5.
Segundo informaes obtidas em entrevista informal, com a advogada da Unio,

Danielle Aleixo Reis do Valle Souza, que atuou no caso.
83
De acordo com a ento Diretora do Departamento Internacional da AGU, Danielle

Aleixo Reis do Valle Souza, consultas informais teriam sido realizadas nos citados pases
84
por meio das embaixadas brasileiras. Essas consultas preliminares, todavia, teriam recebido
respostas negativas. Nesse caso, as autoridades de persecuo penal podem ter presumido
que os indcios da existncia desses bens eram falsos ou os ativos teriam sido transferidos
antes que o Brasil pudesse tomar qualquer ao legal para repatri-los e, portanto, o envio
de pedidos de cooperao seria infrutfero.
185 [sumrio]
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consorts contre Office fdral de la justice (recours de droit administratif).
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: TRIBUNAL PENAL FEDERAL. Arrt du 27 novembre 2007. IIe Cour des plaintes.
Nicolau Dos Santos Neto Contre Juge Dinstruction du Canton de Genve, partie
187 [sumrio]
adverse Entraide internationale en matire pnale au Brsil. Dure de la saisie

conservatoire (art. 33 a OEIMP). N.de dossier: RR.2007.131.
: _______. Jugement du 27 octobre 2011. Cour des affaires pnales. SK.2008.17.
188 [sumrio]
5.
A gesto dA PrIso de
nIColAu dos sAntos neto
Carolina Cutrupi Ferreira
Este captulo se prope a descrever a atuao das instituies do sistema

Introduo
de justia criminal na gesto da priso preventiva e execuo provisria

da pena de Nicolau dos Santos Neto.
O texto percorre a trajetria da priso do ex-juiz, decretada no ms de
abril do ano 2000 e em vigor at junho de 2014. O perodo marcado por
inmeros recursos apresentados pela defesa e pelo Ministrio Pblico
Federal (MPF) para determinar sua alocao: se em priso domiciliar, nas
dependncias da Polcia Federal ou no sistema penitencirio comum. A
argumentao da defesa baseia-se na sade frgil do ex-juiz e na sua idade
avanada ( poca da decretao, Nicolau tinha 73 anos). J o MPF recorre
aos laudos periciais de Nicolau realizados por rgos pblicos que indicam
a possibilidade de tratamento de sade dentro do sistema prisional.
No final do ano de 2006, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio
(TRF da 3 Regio) confirmou as sentenas condenatrias proferidas em
primeiro grau. Desde ento, o MPF requer, em seus pedidos, que Nicolau
deixe a priso domiciliar para cumprimento da pena no sistema peniten-
cirio, uma vez que dispositivos das sentenas condenatrias determina-
ram a abertura de processo de execuo provisria das penas. Por outro
lado, a defesa sustenta que recursos contra as condenaes ainda esto
pendentes de julgamento de recurso especial no Superior Tribunal de Jus-
tia (STJ); portanto, o juiz continuaria em priso cautelar, e no cumprin-
do pena.
A priso de Nicolau ganhou relevo no Caso TRT, pois o juiz foi o nico
dos rus recolhido ao crcere e tambm o nico a quem foi negado o direi-
to de aguardar o trnsito em julgado da condenao em liberdade. Os
demais acusados foram presos preventivamente por poucos dias, enquanto
as idas e vindas da priso de Nicolau perduram mais de 12 anos.
189 [sumrio]
5. A gesto dA PrIso de nIColAu dos sAntos neto
A mobilizao do Ministrio da Justia em especial a Polcia Federal

, do MPF e da justia federal na alocao do juiz na priso cautelar (car-
ceragem da Polcia Federal, sistema penitencirio ou em priso domiciliar)
e no cumprimento da pena de priso esto presentes durante todo o pero-
do. Os entraves para custodi-lo em sua residncia ou no sistema prisional
brasileiro evidenciam as dificuldades dos rgos do sistema de justia em
lidar com um ru dotado de tantas peculiaridades, dentre as quais o direito
priso especial, o poder aquisitivo elevado, a idade avanada e, conforme
argumenta a defesa, a sade debilitada.
A atuao intensa na gesto dessa priso vem refletindo o desgaste ins-
titucional sofrido pelas instituies envolvidas. A Polcia Federal procurou
Nicolau por sete meses at que o ex-juiz se entregasse para cumprimento
do mandado de priso preventiva.1 Nos ltimos anos, relatou-se divergn-
cias entre Nicolau, familiares e agentes da Polcia Federal que vigiam o
cumprimento da priso domiciliar. O MPF busca, em inmeros recursos,
obrig-lo a cumprir pena no sistema prisional. A justia federal de 1 grau,
por sua vez, manifesta-se no sentido de que o ex-juiz no deveria permane-
cer em priso domiciliar, mas tendo em vista que as instncias superiores
decidiram pela mantena do mesmo nesta condio, acata a determinao
dos Tribunais Superiores.2 Por outro lado, a mais recente deciso do TRF
da 3 Regio, entendeu que no cabia ao juiz da execuo criminal deter-
minar a priso domiciliar e, sob tal fundamento, determinou o retorno de
Nicolau ao sistema penitencirio.3 Outro fator peculiar ao caso foi sua reper-
cusso social e miditica que, em certa medida, refletiam aspiraes no com-
bate impunidade. Dias aps chegar carceragem da Polcia Federal,
logo aps sua rendio, moradores de Higienpolis amarraram uma faixa
na frente do prdio da PF com a seguinte inscrio: dois pesos, duas medi-
das. Rico: justia e cana light; pobre: justia e cana dura.4
A possibilidade de uma figura de autoridade como um juiz de direito
ser presa foi encarada por alguns setores como estmulo no combate
corrupo do pas. Um exemplo foi o pronunciamento do presidente da
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), Dom Jayme Chemel-
lo, que, ao ser entrevistado sobre o tema, disse: acho que ele [Nicolau]
deveria pelo menos sentir um pouco o que significa a cadeia.5
190 [sumrio]
A extensa cobertura jornalstica dos primeiros anos de priso resultou

em um conjunto de informaes bastante relevantes sobre o encaminha-
mento dos processos judiciais (todos em segredo de justia) e da manu-
teno da recluso de Nicolau. Esse material a principal fonte emprica
deste captulo, cujo relato se baseia em 322 reportagens jornalsticas cole-
tadas no Acervo do jornal Folha de S. Paulo entre janeiro de 2000 e abril
de 2013. Essas informaes foram complementadas com decises judiciais
sobre Nicolau disponveis no acompanhamento do processo de execuo
provisria n. 0000202-92.2007.4.03.6181, e em dezenas de aes e recur-
sos impetrados no TRF da 3 Regio, no Superior Tribunal de Justia (STJ)
e no Supremo Tribunal Federal (STF).6
A narrativa a seguir divide-se em trs grandes tpicos. O primeiro narra
a interao entre Ministrio da Justia, Polcia Federal, Ministrio Pblico
e justia federal durante o perodo em que Nicolau esteve foragido da jus-
tia. O segundo tpico aborda as principais movimentaes desses rgos
para determinar a alocao do ex-juiz at as sentenas condenatrias. Por
fim, o ltimo tpico traz os principais aspectos sobre o incio do processo
de execuo provisria que teve incio em 2007.7
O juiz Casem Mazloum, da 1 Vara Criminal Federal de So Paulo, expediu

5.1 |A fugA e A rendIo
duas ordens de priso contra o ex-juiz Nicolau dos Santos Neto. A primeira,
de 25 de abril de 2000, relacionava-se com a acusao da prtica do crime
de evaso de divisas. A segunda ordem de priso foi expedida em 4 de
maio de 2000, pela acusao dos crimes de estelionato, formao de qua-
drilha, peculato e corrupo passiva.8 O fundamento das prises preventivas
baseou-se na garantia da ordem pblica e na magnitude do dano causado.9
Aps a decretao da priso cautelar, divulgou-se na imprensa que o
juiz estaria foragido desde 25 de abril do mesmo ano. Entre abril e dezem-
bro, a Polcia Federal promoveu inmeras investigaes e diligncias
sobre pessoas que estariam ajudando Nicolau a permanecer foragido.
Dentre os procedimentos adotados pela PF, consta a incluso do nome
do acusado no Sistema Nacional de Procurados e Impedidos (Sinpi). Aps
a decretao da priso, o juiz Mazloum expediu a ordem PF de notificar
191 [sumrio]
todos os postos de fronteira que Nicolau estaria impedido, por determi-

nao judicial, de deixar o pas.
A fuga de Nicolau teve grande repercusso miditica, levando as
diversas autoridades envolvidas a manifestar-se publicamente sobre o
tema, e explicitou as dificuldades institucionais para sua captura e rendi-
o. Em julho de 2000, quando a Polcia Federal estava em busca do juiz,
o ento ministro da Justia, Jos Gregori, afirmou que Nicolau no era
nenhum facnora, nem um bandido que est habituado a se esconder
desde a adolescncia. Em outra ocasio, o ento superintendente da Pol-
cia Federal, Aglio Monteiro, afirmou que a instituio estaria sob presso
no caso da procura a Nicolau: estamos sendo muito cobrados com essa
situao. A PF est trabalhando dia e noite para que o mandado de pri-
so seja cumprido o mais rpido possvel.10
As buscas realizadas pela Polcia Federal envolveram mais de 20 cida-
des em cinco estados brasileiros. Muito embora o passaporte de Nicolau
tenha sido entregue justia brasileira, equipes de policiais e de adidos
militares brasileiros do Paraguai, Argentina e Colmbia foram enviadas
Interpol para auxiliar outros pases na investigao.11
Aps trs meses de buscas, o superintendente da Polcia Federal se
reuniu com dirigentes da Interpol para entregar-lhes dossis com o resul-
tado das investigaes policiais de Nicolau dos Santos Neto e de Salva-
tore Cacciola, tambm foragido da justia.12 Aglio Monteiro Filho disse
que recebeu da Interpol a promessa de empenho mximo para localizar
ambos os foragidos.13
Outra medida adotada pelo Ministrio da Justia foi a divulgao de
cartazes procura-se. No cartaz, a foto do ex-juiz era acompanhada de seu
nome completo e apelido (Lalau), alm do timbre do Ministrio, a infor-
mao de que existiam dois mandados de priso contra ele e o nmero 0800
da Polcia Federal para receber denncias sobre seu paradeiro. Segundo o
Ministrio da Justia, 50 mil cartazes coloridos foram distribudos em supe-
rintendncias da Polcia Federal, especialmente em aeroportos, rodovirias,
bancos, agncias dos correios e delegacias de polcia .14
Em notcia de 18 de agosto de 2000, o jornal Folha de S. Paulo indicou
ter apurado que o governo federal chegou a discutir a possibilidade de
192 [sumrio]
oferecimento de recompensa de R$ 30 mil por pista que levasse captura

do ex-juiz. A informao foi negada pelo Ministrio da Justia, que justi-
ficou com a ausncia de previso oramentria para a medida.
Em diversas ocasies, o ento ministro Jos Gregori negou que houvesse
negociaes entre o Ministrio da Justia e Nicolau para que ele se entre-
gasse polcia.15 Em 17 de novembro, o ex-presidente da Repblica, Fer-
nando Henrique Cardoso, afirmou que certamente no pode haver acordo
entre o ministro da Justia, Jos Gregori, e os advogados do ex-juiz, a fim
de que ele se entregasse: acordo no. Ele tem que ser preso. Para o ex-
presidente, quem est sendo perseguido e quem est sendo acusado de ter
malversado o dinheiro pblico no pode ter o benefcio de um acordo.16
No mesmo dia da declarao do ex-presidente, o ministro Jos Gregori
confirmou que foi procurado pelo advogado do ex-juiz para acertar a
apresentao de seu cliente. Segundo Gregori, o contato teve carter de
sondagem e de abertura de canal. A conversa foi no sentido de saber,
se realmente houver uma apresentao (do ex-juiz), qual ser a reao
(da Justia).17
Nos dias que antecederam a rendio, a cobertura miditica relatou os
entraves nas tratativas para sua priso. Um dos impasses seria a possibili-
dade de se tirar fotografias quando o ex-juiz fosse preso. Segundo notcia
da Folha, para o governo, e especialmente para o Ministro Jos Gregori, a
foto uma questo de honra. A priso resolveria parte do desgaste que o
ministro e a prpria PF vem sofrendo. Para os advogados, representaria
uma humilhao.18
A reportagem mencionou ainda outras condies na negociao, como
no expor o ex-juiz execrao pblica e no algem-lo, alm da exigncia
de que ele no entrasse no camburo da PF e se entregasse noite, ficando
em cela especial. O ministrio avalia que no seria privilgio dar esses
direitos a Nicolau, que tem mais de 70 anos e curso superior.19
Ainda assim, o Ministro Jos Gregori e o ex-presidente FHC negaram a
existncia de negociaes com Nicolau. vspera da rendio deste, FHC
disse, por meio de porta-voz, que qualquer foragido tem de ser preso.20
Em 8 de dezembro de 2000, sete meses aps as decretaes da priso
preventiva, o advogado do ex-juiz entrou em contato com o ento delegado
193 [sumrio]
da Polcia Federal, Roberto Precioso, manifestando desejo de apresentar seu

cliente. O advogado pediu que o delegado o acompanhasse at o local onde
Nicolau se encontrava. Aps conversa, o delegado contatou o Ministrio da
Justia e a direo-geral da Polcia Federal, que lhe deram autorizao para
cumprir as determinaes legais de lavratura do auto de apresentao e
exame de corpo de delito.
O delegado e o ex-juiz combinaram de se encontrar em um motel de
estrada entre as cidades de Dom Pedrito e Bag, no Rio Grande do Sul. L,
Nicolau se rendeu assinando um termo de rendio espontnea. A seguir,
foi conduzido de avio para So Paulo, onde fez exame de corpo de delito
e transferido para uma carceragem da Polcia Federal no bairro de Higie-
npolis, onde ficou em cela especial.21
A chegada de Nicolau na carceragem exigiu um forte esquema da Pol-
cia Federal, que usou um policial dubl para despistar a ateno dos
reprteres e evitar possveis agresses que pudessem ocorrer durante sua
transferncia entre a sede da Polcia Federal e a carceragem. A principal
preocupao da polcia era a quantidade de pessoas que aguardavam a
sada do ex-juiz. Segundo a Polcia Militar, foram apreendidos pedaos
de paus, cabos de vassoura e pedras entre as pessoas que acompanhavam
a movimentao.22
J no momento da rendio relatou-se a debilidade do estado de sade do
ex-juiz. Segundo o advogado de Nicolau, ele j uma pessoa de 70 anos e
toma medicao apropriada. A lei lhe garante a priso especial e, se houver
necessidade de um mdico examinando-o periodicamente, isso permi-
tido.23 O porta-voz da Polcia Federal disse, no mesmo dia, que o ex-juiz
est abatido e mais magro, e no foi submetido a nenhuma plstica.24
O Ministrio da Justia divulgou nota oficial sobre a priso, enfatizando
que o juiz no contar com nenhuma regalia, tendo direito por fora de
seu grau priso especial. Ao final, a nota indicava o esforo do Estado
brasileiro na soluo do caso:
A imensa visibilidade nacional do caso que envolve o juiz e sua

fuga por mais de 200 dias ensejou crticas e mesmo indignao da
opinio pblica que, agora, dever extrair do episdio, a lio de
194 [sumrio]
que, no Brasil novo e democrtico que estamos construindo, no

h lugar para a impunidade e que, cedo ou tarde, mas com a certeza
das coisas inevitveis, os que tiverem contas a ajustar com a
Justia usem colarinho branco ou camiseta sero alcanados
pela firmeza da lei, sem violncia, mas com o rigor de todas as
suas consequncias.25
5.2 | PrIso esPeCIAl nA PolCIA federAl
Os primeiros dias de priso de Nicolau foram intensamente relatados pela

e CondenAes nA justIA federAl
mdia. Nicolau foi alocado em uma cela de seis metros quadrados com um
colcho de solteiro e uma cadeira encostada na parede,26 com direito a rece-
ber alimentao da prpria famlia e visitas, alm de um banho de sol por
dia.27 Predominaram reportagens sobre o cardpio na carceragem arroz,
feijo, bife parmegiana, acelga com bacon, salada de alface e queijadinha
de sobremesa28 refeio recusada pelo ex-juiz.29 Em outra ocasio, aps
nova recusa de refeio, os policiais mostraram a marmita recusada por
Nicolau aos jornalistas, que decidiram entregar a dois mendigos. Ao saber
que se tratava do jantar do ex-juiz, um dos mendigos [...] perguntou: onde
est o dinheiro que o Lalau roubou? Est na Sua?.30
Em 1 de janeiro de 2001, o ento juiz Casem Mazloum expediu ordem
ao ex-Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo, Marco
Vincio Petrelluzzi, determinando a transferncia de Nicolau para um pre-
sdio militar no prazo de 24 horas, sob pena de priso. A partir dessa
determinao, reunies foram realizadas entre Petrelluzzi e Nagashi Furu-
kawa (ex-Secretrio de Administrao Penitenciria do Estado de So
Paulo), com a cincia do ex-Ministro Jos Gregori. Em princpio, refu-
tou-se a ordem do juiz Mazloum para transferir Nicolau a um presdio da
Polcia Militar, sob o fundamento de que quartel no local para preso
ficar, segundo Petrelluzzi.31
A ordem de transferncia da justia federal provocou atrito no poder exe-
cutivo paulista. O Secretrio de Segurana Pblica considerou inadequado
o procedimento do juiz, e chegou a afirmar publicamente que representaria
195 [sumrio]
Mazloum na corregedoria da justia federal. A urgncia da transferncia

cujo fundamento seria a questo de segurana tambm foi questionada:
causa-me espanto essa urgncia que justifica um juiz ameaar de priso
um secretrio de Estado, afirmou Petrelluzzi.32 Contra a ordem de Maz-
loum, o Secretrio conseguiu, por meio de recurso no TRF, mais 48 horas
para definir a transferncia de Nicolau.
Ao final, o ex-juiz foi transferido para a 77 Delegacia de Polcia, pas-
sando a dividir cela com outros dois presos. Segundo a defesa, o local estaria
em desacordo com o que a lei prev para uma cela especial: o Estado tem
que dar estrutura para o que a lei determina. Se isso no ocorre, a justia
tem que conceder priso domiciliar.33
A situao causada pela priso do ex-juiz e a exigncia da defesa do
direito de mant-lo em priso especial levou ao debate pblico a proposta
de reforma legislativa para abolir tal previso. Originalmente, a priso espe-
cial era regulada pelo Decreto n. 38.016/55, que dispe sobre as prerroga-
tivas do beneficiado. Tal decreto foi revogado em 1991, mas os critrios
continuaram referncia aos juzes para a concesso da priso especial.
data do retorno de Nicolau Polcia Federal, o Ministro Jos Gregori afir-
mou que com a clientela [dessas celas] aumentando, estamos nos defron-
tando com uma situao de privilgio, que tem de ser revista.34
No mesmo dia da transferncia, a defesa ingressou com pedido de
habeas corpus no STJ, requisitando a priso domiciliar de Nicolau com
base na justificativa de que o Estado no possua estabelecimento condi-
zente com os requisitos legais da priso especial. De acordo com o pedido,
a priso domiciliar deveria se estender ao menos at que se encontre local
adequado ao cumprimento da priso especial.35 No dia seguinte, o STJ
negou a concesso de priso domiciliar em liminar, mas determinou o retor-
no de Nicolau s dependncias da Polcia Federal.36
A deciso pelo retorno de Nicolau Polcia Federal foi alvo de crti-
cas pelo Secretrio de Segurana Pblica, ao afirmar que parece que que-
rem criar a priso especialssima. [...] A PF diz que no tem condies de
ficar com o preso, que estava atrapalhando o servio, estava criando trans-
torno. Parece que, se tirar da PF das suas funes burocrticas, ela se
sente transtornada.37
196 [sumrio]
Em 15 de janeiro de 2001, expediu-se a terceira ordem de priso preven-

tiva contra Nicolau pelo crime de sonegao fiscal, determinando que ele
fosse recolhido casa de deteno ou a outro estabelecimento penitenci-
rio. A juza da 6 Vara Criminal Federal determinou sua priso ante a possi-
bilidade de nova fuga do acusado. Segundo a juza, a fuga poderia causar na
populao um sentimento de impunidade e descrdito nas instituies esta-
tais encarregadas de assegurar a justia e segurana no meio social.38 Contra
a ordem, a defesa ingressou com pedido de habeas corpus no TRF da 3
Regio que, em liminar, decidiu pela manuteno de Nicolau na Polcia Fede-
ral e, no mrito, pela concesso da ordem.39 Ainda assim o ex-juiz continuou
preso, em razo dos outros dois pedidos de priso da 1 Vara Federal.
Novo pedido de priso domiciliar foi apresentado 1 Vara Criminal
Federal em 22 de junho, no qual se alegava a debilidade da sade do ex-juiz,
cujo laudo pericial detectou depresso profunda, hipertenso e inchao nas
pernas.40 O ento juiz Casem Mazloum concedeu a priso domiciliar pro-
visria; Nicolau deveria passar por nova avaliao mdica dali a 30 dias.
Decidiu-se que Nicolau deveria permanecer em sua residncia sob vigilncia
de agentes da Polcia Federal, e s poderia sair escoltado para realizar exa-
mes e tratamentos mdicos.41
Aps 17 dias em priso domiciliar, o TRF da 3 Regio julgou proce-
dente pedido liminar de mandado de segurana interposto pelo MPF para
revog-la.42 Como principais fundamentos da deciso, a relatora mencio-
nou o desvio da funo da Polcia Federal, que monitorava a residncia
do ex-juiz 24 horas por dia; o incentivo impunidade, por manter um juiz
aposentado em casa, e o fato de Nicolau receber o mesmo tratamento que
recebia na carceragem da Polcia Federal.43 No dia seguinte, o STJ concedeu
ordem de habeas corpus para que ele voltasse para casa. Para o relator da
ao, o Ministro Nilson Naves, no seria possvel determinar a privao
de liberdade de algum por meio de um mandado de segurana.44
Trinta dias aps o incio da priso domiciliar, laudo mdico foi realizado
pelo Instituto de Medicina Social e Criminolgica (Imesc), atestando a
possibilidade de tratamento ambulatorial da hipertenso e depresso de
Nicolau dentro do sistema prisional. A partir desse laudo, a priso domiciliar
de Nicolau foi suspensa, e o juiz federal da 1 Vara Criminal determinou
197 [sumrio]
que ele fosse recolhido cela comum, e no carceragem da Polcia Fede-

ral. Um habeas corpus impetrado no STJ requerendo a priso domiciliar
foi denegado, e o ex-juiz permaneceu na Polcia Federal.45
Em 28 de junho de 2002, Nicolau dos Santos Neto foi condenado pelo

5.2.1 |Manuteno da priso aps condenao
juiz Casem Mazloum pena de oito anos de recluso pelos crimes de tr-
fico de influncia e lavagem de dinheiro. A sentena determinou sua trans-
ferncia imediata para uma colnia de trabalho agrcola e a devoluo de
R$ 1,92 milho. Decidiu-se pelo seu impedimento de exercer cargo pbli-
co por 16 anos, alm da possibilidade de que ele recorresse da condenao
em liberdade.
Aps a deciso, a Secretaria de Administrao Penitenciria determinou
a transferncia de Nicolau para o Instituto Penal Agrcola de Bauru. Con-
tudo, manifestaes do MPF e da defesa contriburam para a manuteno
de Nicolau na Polcia Federal. A juza responsvel entendeu que a trans-
ferncia para o estabelecimento prisional de regime semiaberto implicaria
em execuo provisria, e tal hiptese no possvel quando a sentena
ainda no se tornou definitiva.46 Segundo o jornal Folha de S. Paulo, a
deciso atende ao pedido dos advogados de defesa de Nicolau, que no
queriam a transferncia dele para Bauru (343 km a noroeste de So Paulo)
devido grande distncia entre esta cidade e a capital do Estado, onde
moram os parentes do juiz aposentado.47
Em 18 de julho de 2003, deciso em liminar do STJ determinou a trans-
ferncia para priso domiciliar, pois o laudo pericial de Nicolau teria
demonstrado o risco que corre o paciente ao permanecer nas dependncias
da Polcia Federal em So Paulo, sem o devido tratamento e acompanha-
mento mdico.48 A deciso tambm enfatizou que o parecer elaborado
pelo Delegado de Polcia Federal responsvel pelo caso indicou que no
haveria, na Polcia Federal, local condizente com os ditames da lei para
acomodar o ex-juiz. A deciso liminar foi mantida pela Corte Especial do
STJ em fevereiro de 2004 pelos mesmos fundamentos.
Em abril de 2005, o TRF da 3 Regio reformou a sentena do juiz de
primeiro grau e aumentou as penas impostas a Nicolau pelos crimes de
198 [sumrio]
trfico de influncia e lavagem de dinheiro, alm de conden-lo pelo crime

de evaso de divisas.49 Ao final, o ex-juiz foi condenado a 14 anos de reclu-
so e pagamento de 600 dias-multa. Meses depois, sobreveio nova conde-
nao pelo crime de sonegao de imposto de renda entre 1995 e 1999, a
pena de sete anos e seis meses de recluso mais multa.50
Em maio de 2006, vspera de esgotar-se prazo prescricional, o TRF
da 3 Regio condenou o ex-juiz a 26 anos e seis meses de recluso pelos
crimes de peculato, estelionato e corrupo passiva, mais o pagamento
de multa de R$ 1,2 milho.51
O Cdigo de Processo Penal dispe que o cumprimento da sano criminal

5.3 | o InCIo do ProCesso de exeCuo ProvIsrIA
ter incio aps o trnsito em julgado da sentena condenatria (art. 669).52

No entanto, admite-se a possibilidade de execuo provisria quando a
sentena for irrecorrvel para o Ministrio Pblico, mesmo pendentes de
julgamento recursos da defesa.53 Provimentos do Conselho Superior da
Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo da Corregedoria Geral
de Justia de So Paulo regulam a utilizao das guias de recolhimento
provisria, remetidas s varas de execues criminais para acompanhar
os autos de cumprimento da pena de condenado preso em decorrncia de
priso processual ou logo depois de noticiada a priso.
Em sntese, enquanto no for juntada aos autos a certido de trnsito
em julgado da sentena condenatria, considera-se a priso como cautelar,
e a execuo como provisria. As crticas a tal procedimento baseiam-se
na violao ao princpio constitucional da no culpabilidade (art. 5, inciso
LVII) e aos dispositivos da Lei de Execuo Penal (LEP), que condicionou
o cumprimento da pena ao trnsito em julgado da sentena condenatria,
que valer como ttulo executivo judicial.54,55
Outro aspecto relevante sobre o tema que a Lei n. 8.038/90 dispe
expressamente que os recursos extraordinrio e especial sero recebidos
apenas no efeito devolutivo.56 Ou seja, no h suspenso do andamento
do processo principal at o julgamento de recurso interposto pela defesa.
Mesmo que a matria seja apreciada pelos tribunais superiores, o processo
principal continuar em andamento. Sobre o tema, o Superior Tribunal de
199 [sumrio]
Justia (STJ) editou no ano de 2002 a Smula 267: a interposio de recur-

so, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expe-
dio de mandado de priso.
Por anos o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que no havia impe-
dimento execuo da sentena quando pendente apenas recursos sem efei-
to suspensivo. Em fevereiro de 2009, o Tribunal mudou seu posicionamento,
firmando precedente no sentido de que a execuo da pena privativa de
liberdade antes do trnsito em julgado da condenao ofende o princpio da
no culpabilidade, excetuada a hiptese da privao da liberdade acompa-
nhada da demonstrao de sua natureza cautela. Nesse sentido, os preceitos
veiculados pela LEP, alm de adequados ordem constitucional vigente,
sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.57
A definio sobre o cabimento de execuo provisria objeto de diver-
gncia de MPF e defesa de Nicolau dos Santos Neto durante todo o perodo
em que ele est preso. Aps as condenaes, os trs processos de execuo
iniciaram tramitao na 1 Vara Criminal.
Em janeiro de 2007, o MPF requereu o cumprimento da pena de Nicolau
no sistema penitencirio. De acordo com o MPF, o cumprimento de sua
pena teria se iniciado em 19 de dezembro de 2006, encerrando-se assim a
priso cautelar. A deciso da juza da 1 Vara Federal determinou a trans-
ferncia do ex-juiz para a carceragem da Polcia Federal, espera de uma
vaga no sistema prisional.58
A defesa de Nicolau recorreu da deciso em habeas corpus ao TRF da
3 Regio para a manuteno da priso domiciliar sob o fundamento de que
a condenao seria provisria, com recursos pendentes no STJ contra as
sentenas condenatrias, alm da idade avanada do juiz ( poca com 78
anos) e o diagnstico de problemas de locomoo, sade e depresso.59
Embora o fundamento da defesa baseie-se na possibilidade de reforma
da condenao, a priso domiciliar somente era aplicvel aos condenados,
em situaes excepcionais. poca, as regras sobre concesso de priso
domiciliar restringiam-se s hipteses do art. 117 da Lei de Execuo Penal,
admitida como forma de cumprimento de pena aos condenados com mais
de 70 anos, acometidos de doena grave, s condenadas com filho menor
ou deficientes fsicos ou mentais ou condenadas gestantes.60
200 [sumrio]
Uma deciso de liminar proferida pelo TRF determinou o retorno de

Nicolau priso domiciliar, condicionada a tratamento mdico adequado,
com acompanhamento constante de profissional especializado da rea de
psiquiatria, considerando que a percia mdica constatou quadro depressivo
que est sendo tratado de forma insuficiente.61
Em julho de 2007, o MPF requereu novamente a transferncia do ex-
-juiz ao sistema penitencirio aps um laudo da Coordenao de Sade
da Secretaria de Administrao Penitenciria constatar que Nicolau no
estaria sofrendo de depresso grave, mas de reao de ajustamento tipo
depressivo.62
Aps provimento do pedido pelo juzo do primeiro grau e transferncia
para a Polcia Federal, o TRF da 3 Regio determinou novamente o retorno
do ex-juiz priso domiciliar. O relator sustentou que Nicolau teria idade
avanada e problemas de sade que justificariam a deciso.63
Como se viu anteriormente, a responsabilidade pela manuteno da pri-
so de Nicolau da Polcia Federal, que providenciou um espao para
acomod-lo na carceragem de So Paulo e, posteriormente, passou a vigiar
externamente a residncia do ru, assim como responsvel pela escolta
antes, durante e aps o trmino dos exames periciais.
Meses aps o retorno de Nicolau priso domiciliar, o MPF apontou
uma srie de falhas na vigilncia realizada por agentes da Polcia Federal.
O MPF requereu ao juzo da 1 Vara Federal Criminal de So Paulo a troca
de todos os agentes responsveis pela vigilncia por agentes que ainda no
haviam trabalhado no caso, alm de solicitar um rodzio dos agentes a cada
trs meses.
De acordo com reportagem do jornal Folha de S. Paulo, o MPF cons-
tatou irregularidades, como a ausncia de agentes da PF de planto na resi-
dncia do ex-juiz. Das seis visitas feitas por oficiais de Justia em dias e
horrios diferentes, em apenas uma havia um agente da Polcia Federal.
Essa falha grave no servio de custdia e outras omisses, levaram o
MPF a pedir as mudanas na forma de se executar a custdia do ex-juiz,
disse o MPF em nota.64
O MPF fez novo pedido de providncias justia federal em abril de
2008, requerendo a abertura de procedimento disciplinar para apurar a
201 [sumrio]
conduta de policiais federais responsveis pela custdia do preso.

Segundo o MPF, a Polcia Federal no relatou justia acidente ocor-
rido com Nicolau em sua residncia no ano de 2005, nem o motivo pelo
qual os policiais no encaminharam o ex-juiz ao hospital. A Polcia tam-
bm no teria relatado que, em fevereiro de 2007, o ex-juiz foi submetido
a uma pequena interveno cirrgica em sua residncia, o que s foi des-
coberto aps pedido do MPF para que relatasse outros acidentes. Ou os
policiais no tiveram cincia dos acontecimentos ou entenderam por no
os trazer ao conhecimento da Justia Federal e do MPF, afirmou o pro-
curador da Repblica responsvel pelo caso.65
Em resposta ao requerimento do MPF, o juiz da 1 Vara de Execues
Criminais determinou que a Polcia Federal dever permanecer em tempo
integral no interior da residncia do ru, bem como acompanh-lo no caso
de sada, somente com autorizao judicial. Nesse sentido, requer defesa
que seja providenciado local adequado para os policiais da vigilncia; um
cmodo da casa onde se cumpre a pena, com banheiro e uma vaga na gara-
gem, para os policiais federais permanecerem diariamente, ficando desde
j advertidos que para que seja cumprida a ordem de priso domiciliar
absolutamente necessria a vigilncia interna da Polcia Federal.66
Em despachos posteriores, requereu-se vaga cedida no estacionamento
da residncia do ru, e [...] se h possibilidade de que seja fornecida ali-
mentao para os agentes diariamente, a fim de que no abandonem a vigi-
lncia67 e adequao da rede eltrica no cmodo atualmente utilizado
pelos policiais federais, a fim de serem instalados um refrigerador do tipo
frigobar e um forno eltrico.68
Uma notcia veiculada em dezembro de 2008 revelou que a defesa de
Nicolau requereu justia federal o uso da tornozeleira eletrnica com sis-
tema GPS, que permitiria o monitoramento dos passos dele, via satlite,
pela Polcia Federal. A reportagem indicou que a Procuradoria tende[ria]
a concordar com o pedido.69
Um despacho judicial questionou o MPF sobre a origem das informa-
es divulgadas pelo jornal Folha de S. Paulo, uma vez que o processo
estava em segredo de justia e a residncia de Nicolau era vigiada inter-
namente 24 horas pela Polcia Federal. O juiz questionou:
202 [sumrio]
1) quem autorizou a entrada da reportagem, j que no foi

protocolado pedido perante este Juzo e quem os recebeu.
2) onde colheram a informao de que a tornozeleira eletrnica
ser utilizada pelo apenado e que ser estreada neste ano, alm
do preo informado.
3) onde colheram a informao da quantidade de policiais que
fazem a escolta por ms.
4) onde colheram a informao sobre a lista de reclamaes do
MPF e falhas na custdia de Nicolau pela Polcia Federal.
5) quem informou que a Polcia Federal no respondeu
requerimento do MPF sobre acidente ocorrido com o apenado
no ano de 2005.70
No foi possvel localizar a resposta ao ofcio da 1 Vara Criminal. Con-

tudo, despachos posteriores indicaram a permanncia da vigilncia da
Polcia Federal, cuja autoridade relatou nos autos do processo que a cus-
tdia constante tem gerado gastos elevados ao Estado, bem como situaes
de conflito entre os envolvidos (apenado, familiares e policiais).71 Quanto
ao monitoramento eletrnico, o juiz do processo de execuo provisria
mencionou que solicitou as tornozeleiras eletrnicas, mas como o ape-
nado cumpre pena em regime de priso domiciliar a Secretaria de Admi-
nistrao Penitenciria informou no ser possvel o fornecimento.72
Um fato que evidenciou os conflitos envolvendo Nicolau e os agentes
da Polcia Federal foi a denncia de que o ex-juiz teria colocado cmeras
para monitorao da Polcia Federal, e que o apenado exigiu pessoal-
mente a recolocao da cmera, no exato local onde se encontrava, con-
trariando a orientao do policial responsvel pela fiscalizao da custdia
domiciliar. Alm disso, foi requerido que entregasse as mdias com as gra-
vaes para destruio, mas o ex-juiz no cumpriu a ordem judicial, sendo
reconhecido o cometimento de falta grave, nos termos do art. 50, inciso VI
da Lei de Execuo Penal, subvertendo o objetivo e as finalidades da fis-
calizao da pena.73
H poucas informaes disponveis sobre o direito de Nicolau pro-
gresso de regime ou livramento condicional. Sabe-se que os pedidos de
203 [sumrio]
progresso para o regime semiaberto com pedido de trabalho externo foram

denegados pelo juzo de primeiro grau em maro de 2009, sob o funda-
mento de que ainda no haviam sido expedidas as guias de recolhimento
de execuo e porque persistem os motivos que ensejaram a decretao
da priso preventiva.74 No ms de setembro de 2010, requereu-se a con-
cesso de livramento condicional, mas no foi possvel encontrar a deciso
sobre o pedido.
No ano de 2012, laudo pericial indicou evoluo no quadro clnico do
sentenciado de leve a moderada gravidade, concluindo que, do ponto
de vista psiquitrico, nada h que impea o cumprimento da pena em regi-
me fechado.75 Contudo, o juzo de primeiro grau considerou o fator da
idade avanada de Nicolau (83 anos) para justificar a manuteno da pri-
so domiciliar.76
Em 13 de maro de 2013, o MPF ingressou com uma Reclamao no
STJ pedindo a execuo definitiva da pena do juiz aposentado Nicolau
dos Santos Neto, pelas condenaes aos crimes contra a ordem tributria.
A reclamao solicita que a juza federal da 1 Vara Criminal execute a
deciso condenatria e a emisso da certido de trnsito em julgado. Nessa
ocasio, o MPF reafirmou que a deciso transitou em julgado e, logo, seria
possvel o cumprimento da pena definitiva.77
Dias depois, em seu site oficial, o MPF publicou tabelas com os pra-
zos prescricionais das condenaes dos envolvidos no Caso TRT. Segun-
do a notcia,
[...] por ter sido sentenciado quando j tinha mais de 70 anos, o

prazo de prescrio para o ex-juiz contado pela metade e, por isso,
at maio do ano que vem, se no forem julgados todos os recursos
que seus advogados movem nos tribunais superiores, ocorrer a
prescrio e Nicolau no poder mais ser responsabilizado pelos
crimes que foi condenado.78
Paralelamente, o MPF interps agravo em execuo penal no TRF da

3 Regio, recorrendo da deciso do juiz da 1 Vara Criminal que deferiu a
manuteno da priso domiciliar de Nicolau com fundamento em medida
204 [sumrio]
cautelar da Lei n. 12.403/2011.79 Para o MPF, a referida lei alterou o Cdi-

go de Processo Penal exclusivamente em relao s prises cautelares, no
sendo aplicvel, pois, s prises em fase de execuo ainda que provis-
ria, como seria o caso dos autos.
Em maro de 2013, o Tribunal decidiu revogar a priso domiciliar e
determinar a imediata transferncia do recorrido ao sistema penitencirio,
desde que com condies adequadas a sua peculiar situao pessoal (pes-
soa com mais de oitenta anos de idade), ou, quando no, a hospital peni-
tencirio que possibilite adequado tratamento de sade.80
A defesa recorreu ao STJ, argumentando que o ex-juiz cumpre a mais
longa priso provisria da histria do Brasil e requer o retorno priso
provisria pelo cumprimento de mais de um sexto da pena.81 Em deciso
liminar, o Relator Ministro Og Fernandes renegou pedido de liberdade.82
A defesa fez pedido de reconsiderao, alegando, dentre outros, o excesso
de lotao da penitenciria na qual Nicolau foi alocado. Ainda assim, o
ministro manteve a priso em regime fechado.83
Aps a deciso do TRF da 3 Regio, o juiz de primeiro grau determi-
nou a alocao de Nicolau em unidade prisional de regime fechado e a
realizao de exame mdico, com urgncia, para atestar o atual estado de
sade do ru, a fim de analisar se deveria retornar priso com cela espe-
cial at o trnsito em julgado da condenao (LC n. 35/79, art. 33, inciso
III) ou ser removido a Hospital Penitencirio de Custdia e Tratamento,
que possibilitasse adequado tratamento de sade.84 Nicolau foi transferido
para a penitenciria de Trememb (140 km de So Paulo).
O ltimo andamento registrado no processo de execuo provisria data
de 26 de maro de 2013, uma deciso na qual o juiz da 1 Vara Criminal
determinou a converso da execuo provisria em definitiva, expedin-
do-se mandado de priso em relao condenao que consta da execuo
penal. Para o juiz, a deciso do STJ de maio de 2012, que determinou a
imediata execuo do julgado, independentemente da publicao do acr-
do e da eventual interposio de outro recurso, substitui a necessidade
da certido de trnsito em julgado.85
Em 2 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal emitiu certido de
trnsito em julgado da condenao do ex-juiz pelo crime de lavagem de
205 [sumrio]
dinheiro. As outras condenaes ainda esto pendentes de julgamento dos

recursos interpostos pela defesa nos tribunais superiores (STJ e STF).
Em junho de 2014, a pena de Nicolau foi extinta por indulto coletivo86
concedido a todos condenados a pena privativa de liberdade superior a
oito anos que, at 25 de dezembro de 2012, tivessem completado sessenta
anos de idade e cumprido um tero da pena.87 A deciso foi do juiz da 1
Vara de Execues Criminal de Taubat, que passou a julgar a execuo
de Nicolau, aps o trnsito em julgado da condenao.
A narrativa da priso cautelar e do incio do cumprimento da execuo pro-

ConsIderAes fInAIs
visria de Nicolau dos Santos Neto permite visualizar, dentre outros aspec-
tos, a forma de atuao dos rgos do sistema de justia brasileiro na gesto
da priso de um ex-juiz federal.
Esse complexo arranjo de processos e atribuies da Polcia Federal,
Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, Minis-
trio Pblico Federal e Justia Federal enfim, todo o processo, como vimos
implicou uma srie de decises sobre o local de acomodao do ex-juiz e
o atendimento aos parmetros mnimos da priso especial e s necessidades
bsicas do ex-juiz em seu tratamento de sade.
A atuao simultnea desses rgos revelou reas de atrito sobre a
necessidade de sua custdia e a forma mais adequada de acomod-lo, seja
em sua residncia, na Polcia Federal ou no sistema prisional paulista.
Um exemplo contundente a determinao judicial, no incio da priso
cautelar, que o Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo
providenciasse a transferncia de Nicolau para um presdio militar, sob
pena de priso.
Tais obstculos na manuteno da priso de Nicolau evidenciam a difi-
culdade do sistema de justia brasileiro em conceber a privao de liberdade
a um ru com qualificao pela idade e sade debilitada e com prerrogati-
vas legais decorrentes do exerccio da magistratura. O exemplo mais ntido
desse descompasso foi a mudana nos dispositivos legais que regulam a
priso especial. poca da priso de Nicolau, o ento Ministro da Justia
teria se manifestado no sentido de que a priso especial consistiria em uma
206 [sumrio]
situao de privilgio e que deveria ser revista. A proposta de lei, aprovada

no Congresso Nacional, passou a definir que, nas hipteses cabveis, a dife-
rena de tratamento do preso comum consistir exclusivamente no direito
a uma cela distinta e ao transporte em separado.
Esses indcios reforam que as instituies so dinmicas, e os prprios
arranjos institucionais podem ser modificados e aprimorados a partir de
situaes concretas. No caso da priso de Nicolau dos Santos Neto, de
se questionar, em primeiro lugar, a necessidade de imposio a uma sano
prisional (seja em regime fechado ou em priso domiciliar) por mais de 12
anos, no mbito de um processo de execuo provisria que, pela possibi-
lidade de mudana nas penas definitivas, impede a aplicao de benefcios
como a unificao e detrao das penas. O clculo s poder ser homolo-
gado com o trnsito em julgado de todas as referidas condenaes, e no
h previso de que isso acontea.
Por fim, um segundo aspecto a ser considerado a necessidade de se
conceber procedimentos adequados para uma gesto de sano prisional,
na qual os rgos atuantes possam articular processos e tomadas de deciso
que permitam avaliar a pertinncia ou no da manuteno da priso ou a
escolha por formas de custdia e de cumprimento de pena mais eficazes e
menos custosas para o Estado. Como indicado ao longo do captulo, a cus-
tdia de Nicolau trouxe consigo altos custos polticos e financeiros para o
Estado, a exemplo da necessidade de alocao de policiais federais no inte-
rior de sua residncia e a recente descoberta de que eles prprios estariam
sendo monitorados pelo ex-juiz.
207 [sumrio]
notAs
Segundo reportagem da rede de televiso britnica BBC, desde que desapareceu,

em abril, o ex-juiz fez com que as autoridades danassem uma ciranda [...]. A falha das
1
autoridades em peg-lo um embarao e uma piada nacional. Priso destaque no

website da BBC. Folha de S. Paulo, So Paulo, 12 de dezembro de 2000. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u3360.shtml>. Acesso em: 19 de novembro
de 2012.
Despacho judicial de 22 de abril de 2008 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181: Friso que este Juzo mantem pacfico entendimento de que
2
no deve permanecer na priso domiciliar o ru Nicolau dos Santos Neto. Contudo, tendo
em vista que as instncias superiores decidiram pela mantena do mesmo nesta condio,
no podem ser penalizados os familiares que residem com o apenado.
TRF da 3 Regio, Agravo em execuo penal n. 0010249-86.2011.4.03.6181, Relator

Desembargador Luiz Stefanini, j. 18/03/2013.
3
S, ex-juiz come lentilhas no rveillon. Folha de S. Paulo. So Paulo, 2 de janeiro

de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ folha/brasil/ult96u3360.shtml>.
4
Acesso em: 19 de novembro de 2012.
CNBB defende que Nicolau fique preso. Folha de S. Paulo. So Paulo, 15 de

dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc151
5
2200021.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Vale ressaltar que no foram objetos de anlise os pedidos relacionados ao

comparecimento de Nicolau dos Santos Neto a atos processuais, como a suspenso de
6
interrogatrio, oitiva de testemunhas ou recursos sobre a competncia por foro por

prerrogativa de funo. A maior parte dos acrdos estava indisponvel, e por tal motivo
recorreu-se s informaes presentes apenas no acompanhamento processual de cada ao
ou recurso. Para um quadro completo das aes e recursos envolvendo Nicolau dos Santos
Neto ver Anexo 1 (Processos e Recursos 1998-2013). O tema foro por prerrogativa de
funo tratado em detalhe no Captulo 8 O impacto das normas sobre foro especial no
Caso TRT.
Para uma linha do tempo do processo de execuo e seu percurso por diferentes
instituies do sistema de justia, ver Anexo 4, disponvel em: hdl.handle.net/10438/12028.
7
208 [sumrio]
Busca ao juiz Nicolau completa trs meses amanh. Folha de S. Paulo. So Paulo,
24 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
8
ult96u3320.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Polcia Federal completa hoje 3 meses sem achar juiz Nicolau dos Santos. Folha
de S. Paulo. So Paulo, 25 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
9
folha/brasil/ult96u3360.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
PF est sob presso por causa de juiz Nicolau, diz superintendente. Folha de S.
Paulo. So Paulo, 26 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
10
SILVEIRA, Wilson. impossvel prever priso de Nicolau, diz PF. Folha de S. Paulo,
So Paulo. 28 de julho de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
11
brasil/ult96u3504.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Salvatore Cacciola foi proprietrio do Banco Marka e condenado por gesto

fraudulenta e coparticipao em crime de peculato, aps o banco ter sido socorrido em
12
1999 por ocasio da flutuao cambial. Preso em 2000 pela Polcia Federal, obteve
concesso de habeas corpus pelo STF para responder ao processo em liberdade, quando
saiu do Brasil e passou a viver na Itlia. Rede de Escndalos Banco Marka/FonteCindam.
Veja. Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/infograficos/rede-escandalos/includes/caso-
markafonte-cidam-box1.html>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Enquanto permaneceu foragido, a defesa de Nicolau recorreu aos tribunais para

requerer a revogao da priso preventiva. A defesa recorreu ao STJ depois que o TRF da
13
3 Regio denegou a ordem a dois habeas corpus em favor do ex-juiz. Requereu a anulao
do julgamento realizado pela turma do TRF, que decidiu pela manuteno do pedido de
priso preventiva, ante a necessidade de garantir a ordem pblica, em razo de fatos que
abalam a credibilidade que a sociedade precisa ter em suas instituies, causam forte
repulsa social e afetam a tranquilidade pblica.
No STJ, o pedido liminar do HC 14270 foi negado pelo juiz Relator Fernando Gonalves,
sob o fundamento de que pblico e notrio que o paciente, aps a decretao de sua priso,
evadiu-se do distrito da culpa, no podendo em consequncia o provimento cautelar requerido
desempenhar a funo instrumental de preservao da liberdade de locomoo fsica. O
mrito, julgado em dezembro de 2000, decidiu-se, por maioria, pela manuteno da deciso do
TRF da 3 Regio que manteve a priso preventiva. O Relator da ao reforou o argumento de
que a acusao de desvio de vultosa quantia dos cofres pblicos causou repercusso negativa
209 [sumrio]
na opinio pblica, o que justificaria a priso para assegurar a ordem pblica. (HC 14.270,
Relator Ministro Fernando Gonalves, Sexta Turma, j. 12/12/2000, DJU 19/03/2001).
SILVEIRA, Wilson. Ministro descarta recompensa por Nicolau. Folha de S. Paulo,

So Paulo, 18 de agosto de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
14
Gregori desmente negociao para juiz Nicolau se entregar. Folha de S. Paulo,

So Paulo, 26 de setembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
15
brasil/ult96u7017.shtmll>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
FRANA, William. No pode haver acordo para priso de Nicolau, diz FHC. Folha
de S. Paulo, So Paulo, 18 de novembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.
16
uol.com.br/fsp/brasil/fc1811200003.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
LIMA, Raquel. Gregori confirma negociar apresentao de Nicolau. Folha de

S. Paulo, So Paulo, 18 de novembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.
17
PF centra buscas a Nicolau no interior de SP. Folha de S. Paulo, So Paulo, 5 de

dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol. com.br/folha/brasil/ ult96u11974.
18
shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
GASPAR, Malu. Foto dificulta acordo com Nicolau. Folha de S. Paulo, So

Paulo, 2 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/
19
fc0212200009.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
FHC nega negociao para que Nicolau se entregue polcia. Folha de S. Paulo,
So Paulo, 7 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
20
Saiba como foi a rendio do ex-juiz Nicolau. Folha de S. Paulo, So Paulo, 8 de

dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ ult96u12196.
21
shtml> Acesso em: 19 de novembro de 2012.
CHRISTOFOLETTI, Lillian. PF usou dubl para transferir Nicolau. Folha de S.

Paulo, So Paulo, 10 de dezembro de 2000. Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/
22
fsp/brasil/fc1012200018.htm> Acesso em: 19 de novembro de 2012.
210 [sumrio]
Ex-juiz chorou ao se entregar. Folha de S. Paulo, So Paulo, 8 de dezembro de

2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ ult96u12205.shtml>.
23
CALASSO, Lcia. Nicolau est abatido e no fez plstica, diz porta-voz da PF. Folha
de S. Paulo, So Paulo, 8 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.
24
com.br/folha/brasil/ult96u12191.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Leia ntegra da nota de Gregori sobre a priso de Nicolau. PF. Folha de S. Paulo,
So Paulo, 8 de dezembro de 2000. Disponvel em: < http://www1.folha. uol.com.br/folha/
25
CHRISTOFOLETTI, Lillian. Cela de Nicolau tem s seis metros quadrados. Folha

de S. Paulo, So Paulo, 9 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.
26
com.br/fsp/brasil/fc1012200018.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Ex-juiz deve ficar em cela no subsolo do prdio. Folha de S. Paulo, So Paulo,

9 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ folha/brasil/
27
CALASSO, Lcia. Ex-juiz deve almoar bife parmegiana. Folha de S. Paulo,

So Paulo, 9 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
28
Nicolau recusa o almoo da Polcia Federal. Folha de S. Paulo, So Paulo,

9 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
29
Nicolau recusa estrogonofe da PF e prato vai para mendigos. Folha de S. Paulo, So

Paulo, 10 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol. com.br/folha/
30
Folha de S. Paulo. Nicolau pode ser transferido hoje; Estado deve escolher local
de priso. Folha de S. Paulo, So Paulo, 2 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://
31
www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u13144.shtml>. Acesso em: 19 de novembro

de 2012.
32 FREIRE, Slvia. Secretrio no revela para onde Nicolau ser transferido. Folha de
211 [sumrio]
S. Paulo, So Paulo, 2 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/

A comumente denominada priso especial refere-se ao direito assegurado s

pessoas que, pela relevncia do cargo, funo, emprego ou atividade ou pelo grau de
33
instruo, podem ficar presas em carter cautelar, em cela ou estabelecimento penal diverso
do crcere comum, at o julgamento final ou o trnsito em julgado da deciso penal
condenatria. A priso especial est prevista no Cdigo de Processo Penal e na Lei
Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35/79). O art. 295 do Cdigo de
Processo Penal determina que sero recolhidos a quartis ou a priso especial, disposio
da autoridade competente, quando sujeitos a priso antes de condenao definitiva, VI
os magistrados. J o art. 33 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional indica que so
prerrogativas do magistrado ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-
Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando
sujeito a priso antes do julgamento final (inc. III). Ministro Jos Gregori critica existncia
de celas especiais. Folha de S. Paulo, So Paulo, 6 de janeiro de 2001. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/ folha/brasil/ult96u13346.shtml>; CALASSO, Lcia.
Nicolau est triste com ms condies da cela, diz advogada. Folha de S. Paulo, So Paulo,
3 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u1
3212.shtml>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
Em 30 de janeiro de 2001, o Projeto de Lei n. 4.201/2001 encaminhado pelo

Poder Executivo Cmara dos Deputados, propondo nova regulamentao sobre o tema.
34
Segundo a exposio de motivos, a diferena de tratamento do preso comum consistir

exclusivamente no direito a uma cela distinta e ao transporte em separado. O projeto
de lei [...] vem atender aos reclamos da sociedade no sentido de que as pessoas que
praticaram crimes no gozem de regalias que afrontam a todos os cidados de bem. O
projeto foi aprovado e transformado na Lei n. 10.258/2001, que alterou o art. 295 do
Cdigo de Processo Penal.
Presidente do STJ define na quinta habeas corpus de Nicolau. Folha de S. Paulo, So

Paulo, 3 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ folha/brasil/
35
O pedido liminar do HC 15.648 foi parcialmente deferido pelo ento presidente do

STJ Paulo Costa Leite. De acordo com a deciso, a priso domiciliar s foi requerida em
36
funo da transferncia prisional, que se concretizou antes da protocolizao do pedido de

habeas corpus. No caso, verifica-se que a questo nuclear centra-se na alegada inadequao
212 [sumrio]
das instalaes do local para onde o paciente foi transferido. At que essa questo seja
definitivamente apreciada [...], impe-se, na esteira do que antes afirmei, tornar o paciente
situao em que se encontrava, ou seja, recolhido a dependncias da Polcia Federal de
So Paulo. Em 19 de junho de 2001, dia em que a Sexta Turma do STJ julgaria o mrito
da ao, a defesa de Nicolau apresentou pedido de desistncia do habeas corpus, que foi
acatado pelos Ministros. STJ, HC 15.648, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando
Gonalves, j. 04/01/2001, DJU 01/02/2001.
Secretrio critica transferncia de Nicolau. Folha de S. Paulo, So Paulo, 5

de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
37
CHRISTOFOLETTI, Lillian. Ex-juiz tem terceira ordem de priso expedida em SP.

Folha de S. Paulo, So Paulo, 17 de janeiro de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.
38
uol.com.br/folha/brasil/ult96u13872.shtml>. Acesso em: 9 de novembro de 2012.
TRF da 3 Regio, HC 10.855, Relatora Des. Fed. Suzana Camargo, Quinta Turma,
j. 24/01/2001, DJ 06/02/2001.
39
Famlia do juiz Nicolau refora segurana da casa. Folha de S. Paulo, So

Paulo, 1 de julho de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
40
FREIRE, Slvia. Nicolau chora ao receber notcia da priso domiciliar. Folha de S.

Paulo, So Paulo, 29 de junho de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/
41
TRF da 3 Regio, liminar em MS n. 222.805, Relator Des. Fed. Theotonio Costa,

j. 16/07/2001.
42
ROVAI, Giuliana. PF j est na casa de Nicolau. Folha de S. Paulo, So Paulo,

16 de julho de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
43
STJ, liminar HC 17.804, Relator Ministro Nilson Naves, j. 16/07/2001, DJ

29/08/2001. STJ concede habeas corpus e Nicolau volta para casa. Folha de S. Paulo, So
44
Paulo, 17 de julho de 2001. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ brasil/

213 [sumrio]
STJ, HC 19.315, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, j. 20/11/2001, DJ

22/02/2002.
45
Juiz Nicolau evita transferncia e continua na PF. Folha de S. Paulo, So Paulo,

12 de julho de 2002. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ folha/brasil/
46
Juiz Nicolau evita transferncia e continua na PF. Folha de S. Paulo, So Paulo,

12 de julho de 2002. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ brasil/
47
A deciso do STJ reproduz o seguinte trecho do laudo pericial de Nicolau: o

paciente no presente momento encontra-se com depresso reativa grave, hipertenso
48
arterial e labirintopatia. Seus sintomas so: choro fcil, depressivo, no quer mais viver
e fala muito em suicdio. Est em uso de vrios medicamentos para hipertenso arterial,
labirintite e vasos dilatadores coronrios. Deambula com muita dificuldade. Encontra-
se no presente momento num quarto da Polcia Federal sem ventilao (ar poludo com
aroma de fungos), o quarto muito frio. Para fazer suas necessidades fisiolgicas e sua
higiene pessoal tem que se locomover distncia com muita dificuldade. O banho
tambm distncia gelado provocando vasoconstrico em suas artrias. Isto posta
face sua idade avanada de 74 anos est sujeito a contrair uma pneumonia. Devido sua
idade, stress emocional, depresso, poder ser acometido de acidente vascular cerebral
ou infarto do miocrdio. O caso necessita de uma soluo rpida e urgente para evitar
que tais eventos se realizem. (STJ, HC 29.642, Relator Ministro Francisco Peanha
Martins, j. 18/02/2004, DJE 03/05/2004).
Em algumas oportunidades, a defesa requereu o reconhecimento de conexo

entre as aes penais julgadas pelo juiz Casem Mazloum e o esquema de venda de
49
decises judiciais pelo qual foi condenado, com o intuito de anular as condenaes
impostas a Nicolau. De acordo com sntese do caso formulada na deciso do HC 57.789,
Mazloum presidiu o processo de Nicolau dos Santos Neto [e] foi condenado pelo
envolvimento no esquema de venda de sentenas judiciais, sendo, inclusive, expulso da
Magistratura. A defesa infere irregularidade na ao penal em que o paciente foi
condenado, porquanto o corru Luiz Estevo teria sido beneficiado pelo magistrado
federal. Em duas oportunidades o STJ afastou a relao entre os processos de Nicolau
e aqueles em que Mazloum era ru. No HC 57.789 se decide que a concluso a que
chegaram os impetrantes, quanto ao suposto interesse do juiz federal na condenao do
paciente, deve ser afastada. [...] A sentena que condenou o paciente na ao penal n.
214 [sumrio]
2000.61.81.001198-1 no integrou o corpo de delito da ao penal n. 128 em que era ru

Casem Mazloum, juiz sentenciante naquela primeira ao, no se pode afirmar que houve
interesse na condenao de Nicolau por parte da quadrilha da qual Casem era integrante.
O mesmo fundamento mantido no julgamento (HC 49.425. STJ, HC 57.789, Relatora
Ministra Jane Silva, j. 14/10/2008, DJE 28/10/2008; STJ, HC 49.425, Relatora Ministra
Jane Silva, j. 02/10/2008, DJE 20/10/2008).
CHRISTOFOLETTI, Lillian. Justia amplia pena de Nicolau para 14 anos. Folha

de S. Paulo, So Paulo, 12 de julho de 2005. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.
50
TRF da 3 Regio, Apelao Criminal 1.248, Relatora Des. Fed. Suzana

Camargo, j. 03/05/2006, DJ 25/07/2006. BARBAR, Tathiana. Tribunal condenada
51
Nicolau a 26,5 anos de priso. Folha de S. Paulo, So Paulo, 3 de maio de 2006.

Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u78174.shtml>. Acesso em:
19 de novembro de 2012.
Art. 669: S depois de passar em julgado, ser exequvel a sentena, salvo: I

quando condenatria, para o efeito de sujeitar o ru a priso, ainda no caso de crime
52
afianvel, enquanto no for prestada a fiana; II quando absolutria, para o fim de

imediata soltura do ru, desde que no proferida em processo por crime a que a lei comine
pena de recluso, no mximo, por tempo igual ou superior a oito anos.
O Provimento n. 653/99 do Conselho Superior da Magistratura disps que a

guia de recolhimento provisria ser expedida quando do recebimento de recurso da
53
sentena condenatria, desde que o condenado esteja preso em decorrncia de priso

processual, devendo ser remetida ao Juzo de Execuo Criminal (art. 1). J o Provimento
n. 15/99 da Corregedoria Geral de Justia disps que recebido o recurso, ser expedida
guia de recolhimento provisria, obedecido o modelo oficial, com cpia das peas do
processo referidas no subitem 32.1, que ser remetida ao Juzo competente para a
execuo, desde que o condenado esteja preso em decorrncia de priso processual ou
logo depois de noticiada a priso. Dever ser anotada na guia de recolhimento expedida
nestas condies a expresso PROVISRIA, em sequncia da expresso guia de
recolhimento. (art. 2).
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de liberdade,
se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenar a expedio de guia de recolhimento para
54
a execuo. (Lei n. 7210/84, art. 105).
215 [sumrio]
Art. 147. Transitada em julgado a sentena que aplicou a pena restritiva de direitos, o
Juiz da execuo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, promover a
execuo, podendo, para tanto, requisitar, quando necessrio, a colaborao de entidades
pblicas ou solicit-la a particulares. (Lei n. 7210/84, art. 147).
Art. 164. Extrada certido da sentena condenatria com trnsito em julgado, que
valer como ttulo executivo judicial, o Ministrio Pblico requerer, em autos apartados,
a citao do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear
bens penhora. (Lei n. 7210/84, art. 164).
Sobre as crticas ao processo de execuo provisria, ver Tucci (2000); Wunderlich

e Carvalho (2007, p. 447-52).
55
Art. 27. Recebida a petio pela Secretaria do Tribunal e a protocolada, ser

intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar
56
contra-razes
2 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. (Lei
n. 8038/90, art. 27).
No mesmo sentido dispe o Cdigo de Processo Penal:
Art. 637. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados
pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a
execuo da sentena.
57 Habeas Corpus 84.078, Relator Ministro Eros Grau, j. 05/02/2009 e DJ 26/02/2010.
Justia transfere ex-juiz Nicolau para priso em regime fechado. Folha de S.

Paulo, So Paulo, 24 de janeiro de 2007. Disponvel em: <http://www1.folha. uol.com.br/
58
Em reportagem ao jornal Folha de S. Paulo, a defesa do advogado manifestou-se

sobre o tema: Pense numa pessoa de 78 anos. Agora, imagine-a presa. Assim, fcil
59
entender porque a priso pode implicar uma pena de morte. Respeito a deciso judicial,
mas meu cliente est com problemas de locomoo, alimentao e depresso. Espero que
ele tenha sade para suportar tudo isso. CHRISTOFOLETTI, Lillian. Defesa usa idade e
estado de sade para tentar soltar Nicolau. Folha de S. Paulo, So Paulo, 26 de janeiro de
2007. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u13872.shtml>.
60 A partir da edio da Lei n. 12.403/2011, a priso domiciliar tambm tornou-se
216 [sumrio]
uma modalidade de medida cautelar, aplicvel quando o agente for maior de 80 anos,
extremamente debilitado por motivo de doena grave, imprescindvel aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficincia ou gestante a partir do
7 ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. No despacho de 26 de julho de 2011 no
processo de execuo provisria n. 0000202-92.2007.4.03.6181 consta que a defesa de
Nicolau fez pedido de priso domiciliar com base na lei de 2011, que foi deferida na
ocasio, haja vista que o requerente possui 83 anos de idade. Vale salientar que a nova
lei aplicvel por se tratar de priso cautelar, e no cumprimento de pena, pois nenhuma
das condenaes transitou em julgado.
Trecho presente em despacho de 12 de fevereiro de 2007 no processo de execuo

provisria n. 0000202-92.2007.4.03.6181, em referncia ao julgamento em liminar no HC
61
2007.03.00.005592-3, Relator des. Federal Baptista Ferreira, j. 29/01/2007. O julgamento

de mrito manteve a priso domiciliar, sob os mesmos fundamentos da deciso liminar.
(HC 2007.03.00.005592-3, Relatora Des. Federal Suzana Camargo, j. 26/02/2007, DJE
29/05.2007).
Ex-juiz Nicolau volta carceragem da PF em So Paulo. Folha de S. Paulo, So

Paulo, 30 de julho de 2007. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/
62
TRF da 3 Regio, Habeas Corpus 2007.03.00.084748-7, Relator Des. Baptista

Pereira, j. 29/10/2007).
63
MPF aponta falhas na vigilncia da priso domiciliar do ex-juiz Nicolau. Folha de

S. Paulo, So Paulo, 4 de dezembro de 2007. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
64
Em resposta ao pedido do MPF, o juiz responsvel requereu a expedio de mandado

de constatao para que os Oficiais de Justia desta vara, em revezamento, dirijam-se
65
residncia do apenado onde cumpre priso domiciliar, em dias e horrios diversos, inclusive,
final de semana, a fim de constatar a presena de policial federal no local, colhendo o nome
e n. de matrcula do mesmo. Os Oficiais no devero avisar com antecedncia a visita, nem
marcar dia ou hora para retorno. (Despacho de 24 de setembro de 2007 no processo de
execuo provisria n. 0000202-92.2007.4.03.6181).
Procuradoria faz novo pedido Justia para corrigir falhas na custdia do ex-juiz Nicolau.
Folha de S. Paulo, So Paulo, 1 de abril de 2008. Disponvel em: <http://www1.folha.
217 [sumrio]
Despacho de 4 de abril de 2008 no processo de execuo provisria n. 0000202-

92.2007.4.03.6181.
66
Despacho judicial de 19 de junho de 2008 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181.
67
Despacho judicial de 29 de abril de 2010 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181.
68
Despacho judicial de 16 de julho de 2012 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181 indicou que o juzo requereu tornozeleira eletrnica ao ex-
69
juiz, mas como o apenado cumpre pena em regime de priso domiciliar a Secretaria de
Administrao Penitenciria informou no ser possvel o fornecimento. O Departamento
de Polcia Federal informou no possuir tais equipamentos.
CHRISTOFOLETTI, Lillian. Polcia vigiar juiz Nicolau por tornozeleira eletrnica. Folha
de S. Paulo, So Paulo, 30 de dezembro de 2008. Disponvel em: <http://www1.folha.
Despacho judicial de 20 de fevereiro de 2009 no processo de execuo provisria

n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
70
Despacho judicial de 11 de maro de 2011 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181.
71

0000202-92.2007.4.03.6181.
72
Deciso judicial de 17 de maio de 2012 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181. Para o juiz da causa, o apenado inobservou os deveres
73
previstos nos incisos II e V, do artigo 39 da LEP, quais sejam: obedincia ao servidor e

respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, bem como execuo do trabalho,
das tarefas e das ordens recebidas. Ora, aps contatada a existncia de monitorao, o
apenado exigiu, pessoalmente, a recolocao do equipamento, desobedecendo e deixando
de cumprir a ordem do agente policial que encontrava-se no local para vigi-lo.
No despacho de 16 de julho de 2012, relatado que a defesa aduziu que nunca houve mdia
de monitorao, apenas cmera simples, sem udio ou gravao, e que no poderiam ser
entregues a este Juzo. Alega que a falta grave se deu em razo da no entrega das mdias pela
defesa, e que o ru nunca foi intimado para defender-se ou mesmo para entregar as mdias.
218 [sumrio]
Assim consta na deciso de 26 de maro de 2009 no processo de execuo

provisria n. 0000202-92.2007.4.03.6181: com relao ao pedido de progresso ao regime
74
semi-aberto, mantenho a deciso de fls. 335/339 do apenso II, acrescentando que

incabvel encaminhar o apenado para trabalho externo durante o perodo diurno, em face
do seu precrio estado de sade, atestado mensalmente por seus mdicos (fls. 2635/2638),
estado este que o mantm em priso domiciliar.
O laudo mdico de 28 de maio de 2012 concluiu que Examinando, do ponto de

vista psiquitrico, sem alteraes significativas. Em relao ao exame psiquitrico
75
anterior, houve melhora nos aspectos depressivos, expressa na aparncia, postura corporal,
fluncia verbal e psicomotricidade. Portanto, dada a atual avaliao, no se justifica a
priso domiciliar. H que se considerar o fator idade, pois aos 83 anos, a capacidade de
adaptao est diminuda correndo o risco de reagir com sintomatologia mais grave s
mudanas drsticas. Nesse sentido, o juiz de execues criminais decidiu pela
permanncia do ru em priso domiciliar com a fiscalizao da Polcia Federal no local.
(Deciso judicial de 31 de agosto de 2012 no processo de execuo provisria n. 0000202-
92.2007.4.03.6181).

0000202-92.2007.4.03.6181.
76
LEITO, Matheus. Procuradoria tenta execuo definitiva de pena do ex-juiz

Nicolau. Folha de S. Paulo, So Paulo, 19 de maro de 2013. Disponvel em:
77
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/1249080-procuradoria-tenta-execucao-definitiva-
de-pena-do-ex-juiz-nicolau.shtml>. Acesso em: 2 de abril de 2013.
PORTAL MPF. Procuradores alertam que todos os crimes de Nicolau podem

prescrever at maio de 2014. MPF, 22 de maro de 2013. Disponvel em: <http://noticias.pgr.
78
mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_criminal/procuradores-alertam-que-todos-os-
crimes-do-ex-juiz-nicolau-podem-prescrever-ate-maio-do-ano-que-vem>. Acesso em: 4 de
abril de 2013.
79 Sobre a deciso do juiz da 1 Vara Criminal, ver nota 60.
A deciso pela revogao da priso domiciliar de Nicolau baseou-se em trs

fundamentos, (i) a incompetncia do Juzo das Execues Criminais para converter a
80
priso cautelar em priso domiciliar, (ii) favorvel estado de sade atual do sentenciado,
conforme laudo mdico pericial recentemente realizado e (iii) falta grave cometida pelo
219 [sumrio]
sentenciado, em total descumprimento aos princpios vigentes na Lei de Execuo Penal.

O Tribunal entendeu que a priso domiciliar, tal como prevista pela Lei n. 12.403/2011,
instituto de natureza processual e no de execuo criminal. Assim, sem o trnsito em
julgado das condenaes, eventuais alteraes em sede de medidas cautelares so da
competncia do juzo natural do feito principal. Quanto ao estado de sade de Nicolau,
decidiu-se que havendo concluso mdica oficial dando conta de ser desnecessria a
custdia domiciliar do recorrido, entendo que, alterado o quadro ftico anterior que
possibilitou referida benesse ao sentenciado, no subsiste mais qualquer razo para ser
mantida, devendo o acusado retornar ao crcere, ainda que submetido a cuidados especiais
em razo de sua idade avanada. Por fim, quanto ao reconhecimento de falta grave, foi
mantida a deciso do juiz de primeiro grau, pois restou comprovado que o apenado
monitorou, de forma clandestina e com finalidade injustificada, por perodo de tempo
indeterminado, a atividade dos agentes policiais responsveis pela fiscalizao de sua
priso domiciliar, possivelmente com a gravao das conversas entre eles travada. (TRF
da 3 Regio, Agravo em execuo penal n. 0010249-86.2011.4.03.6181, Relator
Desembargador Luiz Stefanini, j. 18/03/2013).
O pedido da defesa para progresso de regime baseia-se na Smula 716 do STF, que
admite a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime
81
menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
STJ, Habeas Corpus 267.160, Relator Ministro Og Fernandes, pedido liminar j.

27/03/2013.
82
STJ, Habeas Corpus 267.160, Relator Ministro Og Fernandes, pedido de

reconsiderao j. 02/04/2013.
83
Despacho judicial de 25 de maro de 2013 no processo de execuo provisria n.

0000202-92.2007.4.03.6181.
84
A comunicao ao Tribunal de origem sobre a imediata execuo ao julgado,

independentemente da publicao do acrdo e da eventual interposio de outro recurso,
85
foi indicada no julgamento dos Embargos de Declarao no Agravo Regimental em agravo

de instrumento no Recurso Especial 1078842/PE, Relator Ministro Sebastio Reis Jnior,
Sexta Turma, j. 22/11/2011, DJ 19/12/2011 . A deciso foi mantida no julgamento de novos
embargos de declarao, de Relatoria da Desembargadora convocada Alderita Ramos de
Oliveira, j. 15/05/2012.
220 [sumrio]
86 Autos n. 1050211, 1 Vara de Execues Criminal de Taubat.
87 Decreto n. 7.873, assinado em 26 de dezembro de 2012, por Dilma Rousseff.
221 [sumrio]
refernCIAs
: AGNCIA FOLHA. PF est sob presso por causa de juiz Nicolau, diz
superintendente. Folha de S. Paulo. So Paulo, 26 de julho de 2000. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u3433.shtml>. Acesso em:
: BARBAR, Tathiana. Tribunal condenada Nicolau a 26,5 anos de priso. Folha de S.
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: CALASSO, Lcia. Ex-juiz deve almoar bife parmegiana. Folha de S. Paulo. So
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: ______. Nicolau est abatido e no fez plstica, diz porta-voz da PF. Folha de S.
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: CHRISTOFOLETTI, Lillian. Cela de Nicolau tem s seis metros quadrados. Folha
de So Paulo, So Paulo, 9 de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.
: ______. Defesa usa idade e estado de sade para tentar soltar Nicolau. Folha de S.
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12 de julho de 2005. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/
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fc1012200018.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
: ______. Polcia vigiar juiz Nicolau por tornozeleira eletrnica. Folha de S. Paulo.
So Paulo, 30 de dezembro de 2008. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/
fsp/brasil/fc3012200809.htm>. Acesso em: 19 de novembro de 2012.
: DECISO de 26 de maro de 2009 no processo de execuo provisria n. 0000202-
92.2007.4.03.6181
222 [sumrio]
: DECISO judicial de 17 de maio de 2012 no processo de execuo provisria

n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DECISO judicial de 31 de agosto de 2012 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO de 24 de setembro de 2007 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO de 4 de abril de 2008 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO judicial de 11 de maro de 2011 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO judicial de 16 de julho de 2012 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO judicial de 19 de junho de 2008 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO judicial de 20 de fevereiro de 2009 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO judicial de 20 de julho de 2012 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
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n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: DESPACHO judicial de 29 de abril de 2010 no processo de execuo provisria
n. 0000202-92.2007.4.03.6181.
: FOLHA DE S. PAULO. CNBB defende que Nicolau fique preso. Folha de S. Paulo.
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223 [sumrio]
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224 [sumrio]

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9 de dezembro de 2000. Disponvel em: <.http://www1.folha.uol.com.br/folha/
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225 [sumrio]
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de dezembro de 2000. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/
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: HABEAS CORPUS 84.078, Relator Ministro Eros Grau, j. 05/02/2009 e DJ
26/02/2010.
: HC 14270, Relator Ministro Fernando Gonalves, Sexta Turma, j. 12/12/2000, DJU
19/03/2001.
: HC 2007.03.00.005592-3, Relatora Des. Federal Suzana Camargo, j. 26.02.2007,
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Nicolau. Folha de S. Paulo. So Paulo, 19 de maro de 2013. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/1249080-procuradoria-tenta-execucao-
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: STJ, Habeas Corpus 267.160, Relator Ministro Og Fernandes, pedido de
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: STJ, HC 15.648, Sexta Turma, Relator Ministro Fernando Gonalves, j. 04.01.2001,
226 [sumrio]
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22.02.2002.
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03.05.2004.
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Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 447-452.
227 [sumrio]
6.
o CAso trt nA mdIA:
SISTEMA DE DIREITO CRIMINAL E OPINIO PBLICA1
Jos Roberto Franco Xavier
O nosso propsito neste captulo discutir, de forma resumida, os efeitos

Introduo
de uma forte midiatizao em um caso penal. Tomamos aqui o caso do

ex-juiz Nicolau dos Santos Neto como ponto de partida, ou melhor, ape-
nas como pretexto para trazer uma breve reflexo sobre a suscetibilidade
do sistema de direito criminal2 ao circo miditico que se forma a respeito
de certos casos criminais.
O nosso propsito aqui no , portanto, nos aprofundarmos no caso
Nicolau. No temos o intuito de nos determos na anlise do desenrolar
do processo, tampouco pretendemos tratar das inmeras manifestaes
miditicas sobre o caso. Para nossos propsitos, apenas interessa-nos o
caso de Nicolau dos Santos Neto como pretexto para uma reflexo sobre
o comportamento do sistema de direito criminal perante um evento crimi-
nal bastante midiatizado. A anlise que faremos com base no caso apenas
uma parte (contida no item 6.3) pequena da breve reflexo aqui desenvol-
vida sobre o impacto de fatores externos (mdia e opinio pblica3, parti-
cularmente) na tomada de deciso de juzes criminais.
No processo de elaborao deste curto captulo, comeamos os trabalhos
folheando as reportagens do jornal Folha de S. Paulo que incluam o nome
do ex-juiz Nicolau dos Santos Neto. Sabendo da repercusso que o caso
teve na mdia desde o fim dos anos 1990, queramos saber mais sobre a
construo do personagem Nicolau neste jornal. Para nossa surpresa, o
escrnio pblico em torno do nome desse personagem no transparece pela
leitura das matrias do peridico. As reportagens sbrias da Folha de S.
Paulo do conta sobretudo das suspeitas de desvio de verbas na construo
da nova sede do TRT (reportagens do final dos anos 1990) e, mais frente,
da fuga do juiz. No entanto, sabemos bem que o tom deste jornal no era
uma unanimidade, e o achincalhe pblico do ex-juiz-ru era moeda corrente
229 [sumrio]
6. o CAso trt nA mdIA: sIstemA de dIreIto CrImInAl e oPInIo PblICA
(fato cuja relevncia mencionada nos processos criminais do juiz ver

item 6.3). S para ficar em um exemplo, a revista Veja (que no consulta-
mos de forma sistemtica), em sua primeira reportagem sobre o ex-juiz,
traz um ttulo bastante sugestivo: Dom Nicolau, lau, lau, lau, lau. O
Dom, j sugerindo um tom mafioso para o personagem, e a repetio da
slaba final para reforar um nome que ser difcil de esquecer.
Todavia, ao final da leitura de vrias das reportagens da Folha de S.
Paulo onde aparecia o nome do juiz Nicolau, o que acabou chamando
nossa ateno foi um texto em que esse personagem apenas mencionado
como exemplo um tanto longnquo. J distanciado da celeuma da poca
em que o acontecimento aparecia na mdia, em 2012 o caso Nicolau vira
apenas mais um exemplo de evento miditico passado. E nesse contexto
que o caso citado en passant em uma reportagem sobre casos miditicos
e o seu impacto na justia criminal. essa a ideia relevante para o nosso
argumento aqui. Trata-se da noo de que uma forte midiatizao dos pro-
cessos criminais contribui sobremaneira para se determinar tanto a con-
denao do ru quanto para se estabelecer penas mais severas do que
normalmente seriam dadas. Vejamos o que diz a breve reportagem de
Eduardo Geraque, na Folha de S. Paulo de 8 de junho de 2012, que utili-
zaremos como pretexto para desenvolver nosso argumento:
Clamor popular impede jri tcnico, dizem especialistas

O clamor popular em torno de alguns crimes, como a morte e o esquarte-
jamento do executivo Marcos Kitano Matsunaga, 42, impede um julga-
mento tcnico para esses atos, afirmam especialistas.
Em casos assim, aquilo que talvez fosse juridicamente menos importante,
passa a ser essencial para a sociedade, diz Roberto Podval, criminalista
acostumando a participar de jris miditicos.
Ele atuou, por exemplo, no julgamento do caso Isabella, na defesa de Ale-
xandre Nardoni e Anna Carolina Jatob, pai e madrasta da menina. Os
dois foram condenados a mais de 30 anos de priso.
No caso de Elize Matsunaga, que confessou ter matado o marido, diretor
do grupo Yoki, com um tiro, sua sentena tambm deve ser definida por
um jri popular.
230 [sumrio]
A autoria do crime est definida. O Jri vai discutir a motivao,

afirma Podval.
O criminalista compara o assassinato do executivo da Yoki ao caso do ex-
mdico Farah Jorge Farah, que seu cliente. Em 2003, ele matou e esquar-
tejou uma paciente dele, Maria do Carmo Alves.
Julgado em 2007, Farah recebeu pena de 13 anos, mas no foi preso.
Ele aguarda a apelao de seu advogado em liberdade, aps obter um
habeas corpus no STF. Podval, perante os jurados, defendeu a tese da
legtima defesa.
Como o esquartejamento estarrecedor, nas palavras do advogado Alberto
Toron, o ru, nessas situaes, entra quase condenado no jri. Ele atuou
como assistente de acusao a Suzane von Richthofen e defendeu o ex-juiz
Nicolau dos Santos Neto.
De acordo com o criminalista, o clamor popular inflado pela mdia, cria
um rolo compressor, que pode influenciar para os dois lados. [...]
Embora o artigo no seja muito preciso, a ideia geral nos parece bas-
tante clara. Em casos de forte clamor pblico, fica difcil resistir ao rolo
compressor miditico na hora de condenar e de determinar uma pena. O jri
agiria sob forte influncia de uma pr-construo miditica do caso, dificul-
tando a anlise de argumentos tcnicos que se oporiam a essa pr-construo.
Em outras palavras, um elemento externo ao processo teria um papel deter-
minante no desfecho do julgamento. A cobertura miditica de um crime,
quase que invariavelmente no sentido de maior punio, impediria uma
anlise isenta, tanto por parte do jri quanto por parte do juiz.
Essa representao da justia criminal, bastante generalizada na socie-
dade, o nosso ponto de partida aqui. Tentemos expandir um pouco a ideia
desse extrato para fazer o nosso argumento, ou seja, se a reportagem sustenta
que a justia criminal pode ser influenciada pela presso miditica em pro-
cessos em que h a participao do jri. Ser que podemos dizer tambm
que os juzes criminais so passveis de se sentirem pressionados pela mdia,
a ponto de suas decises serem modificadas? O artigo da Folha d conta de
uma representao social da justia criminal, em casos julgados pelo jri,
fortemente influenciada pela repercusso miditica do crime. De nossa
231 [sumrio]
parte, ampliamos esse cenrio para tratar de uma representao social da

justia criminal, no que concerne atividade dos juzes, suscetvel tambm
de ser influenciada pelo circo miditico de certos crimes. A ideia sobre a
qual nos debruaremos aqui, e que bastante difundida, essa que repre-
senta a justia criminal pensando especificamente em juzes (e menos em
membros do MP ou na polcia) como vulnervel em casos de grande noto-
riedade: suas decises seguiro as manifestaes da mdia e a presso da
opinio pblica. Em outras palavras, queremos trabalhar com a noo segun-
do a qual uma forte presso popular e miditica tem impacto sobre as deci-
ses do sistema de direito criminal. Ser mesmo fundada essa noo (de
senso comum) que pretenderia que o clamor popular em crimes de grande
repercusso influenciaria as decises criminais? Ser que os juzes se veem
encurralados pela presso miditica a ponto de modificar o andamento do
processo ou mesmo a pena do acusado?
Estas questes no tm uma resposta simples e necessitam ser melhor
analisadas. Nas pginas seguintes, trataremos de nuanar o problema e de
trazer elementos, retirados do material emprico de nossa tese de doutorado,4
que possam mostrar como as decises na justia criminal sentem os efeitos
da presso miditica e da opinio pblica, mas que nem por isso se deixam
determinar por essas presses.
6.1 | umA ConsIderAo PrelImInAr:
Quando pensamos na influncia que a opinio pblica ou a mdia possam

A DIFICULDADE DE MANIPULAR UM SISTEMA COMPLExO
eventualmente exercer nas decises tomadas no mbito do sistema de direi-

to criminal, geralmente estamos fazendo uma representao que simplifica
significativamente a questo. O que ocorre no mais das vezes que obser-
vamos a explorao miditica dos crimes, sobretudo em casos de grande
repercusso, e temos dificuldade em ver como um juiz poderia no se dei-
xar impactar por aquela construo da mdia. Com muita frequncia, antes
mesmo do incio do processo o acusado retratado de tal maneira que fica
difcil concebermos a total imparcialidade do sistema de direito criminal
tanto no andamento do processo quanto no seu desfecho (com uma deciso
sobre a condenao e a eventual pena).
232 [sumrio]
No caso do juiz Nicolau, por no se tratar de um delito violento, no h

a construo de um personagem perigoso, como acontece com frequncia
mas nem por isso o enredo deixa de se revelar bastante atraente para a
explorao miditica. Um personagem incomum no banco dos rus (rico,
influente e juiz), implicado em um enredo de um gigantesco desvio de verba
pblica. Em um pas cuja onipresente corrupo recorrente tema de indig-
nao coletiva (por mais que os cidados indignados sejam frequentes pro-
tagonistas de pequenas corrupes cotidianas), pegar um suposto corrupto
desse porte com a mo na massa certamente um prato cheio para a
explorao da mdia. A grande desigualdade social e os problemas crnicos
no trato ntegro da coisa pblica so um perfeito pano de fundo para a cons-
truo de um personagem inescrupuloso, que com seus atos causou grande
prejuzo para a sociedade e que, portanto, merece a execrao pblica.
Em face de um tal cenrio, com uma midiatizao massiva do suposto
evento criminal, como poderia o sistema de direito criminal no conceber
de antemo um ru culpado e merecedor de uma pena to severa quanto pos-
svel? No haveria aqui uma inevitvel vulnerabilidade da justia criminal,
sendo o fato de levar em conta a presso da mdia e do pblico uma inelu-
tvel consequncia de uma presso irresistvel?
Podemos dizer, tendo em conta uma anlise que desenvolvemos em
outro trabalho (XAVIER, 2012), que se por um lado a presso miditica
gera efeitos no processo, por outro certo que a mdia e a opinio pblica
no so capazes de determinar uma deciso de um magistrado criminal.
Em outras palavras, no podemos dizer que uma presso especfica da
mdia e da opinio pblica no tenha efeitos para o sistema de direito cri-
minal (voltaremos questo um pouco mais adiante), mas podemos, sim,
afirmar que a mdia e a opinio pblica no so capazes de determinar espe-
cificamente uma deciso jurdica nos termos exatos pretendidos.5
Para que o leitor possa compreender de onde vem essa afirmao, faz-
se necessrio um rpido esclarecimento sobre a dificuldade em se deter-
minar o comportamento de sistemas complexos e autnomos.6 Digamos,
de incio, que as explicaes do tipo causa-efeito so amplamente insu-
ficientes para dar conta da complexidade de certos sistemas sociais, como
o caso do sistema de direito criminal. Em outras palavras, querer explicar
233 [sumrio]
uma deciso judicial (uma deciso, portanto, de um sistema complexo e

autnomo) pelas presses (externas ao sistema) promover um enorme
exerccio de simplificao, desprezando o funcionamento do sistema e o
conjunto de suas variveis internas. Se dissermos que um juiz qualquer
condenou um ru ou aumentou uma pena em virtude do clamor da opinio
pblica, estamos nos colocando em uma posio bastante delicada. A
menos que, em um cenrio bastante improvvel, o magistrado declare na
sentena t-lo feito (a despeito das limitaes jurdicas que um tal proce-
dimento comporta e da forte probabilidade de ver sua deciso modificada
por um tribunal), extremamente difcil estabelecer essa relao. E mesmo
quando possvel estabelecer algum nexo entre a presso de fora e a deci-
so interna ao sistema, h uma gama to extensa de variveis que entram
nessa equao que a palavra causalidade torna-se absolutamente intil em
termos explicativos.
Vamos tentar ser um pouco mais claros. Para se entender o impacto da
midiatizao nas decises judiciais, preciso abandonar essa explicao
que pretende que uma presso no sentido x, y ou z vai implicar uma deciso
x, y ou z pelo sistema de direito criminal. Tal explicao falha por no levar
em conta a enorme complexidade desse sistema, com todas as variveis
(elementos do caso, normas jurdicas, jurisprudncia, reflexes jurdicas e
representaes sociais dos atores que atuam no caso etc.) que possam exer-
cer um papel na deciso judicial. Devemos, ento, lanar mo de outro tipo
de relao para nos ajudar a entender a ligao entre a mdia e a opinio
pblica, de um lado, e a justia criminal, de outro. O modelo que nos parece
adequado aqui o estmulo-reao. Vejamos como Bateson o distingue
do modelo causa-efeito:
When one billiard ball strikes another, the motion of the second is
energized by the impact of the first, and such transferences of energy
are the central subject matter of dynamics. We, however, are not
concerned with event sequences which have this characteristic. If I
kick a stone, the movement of the stone is energized by the act, but if
I kick a dog, the behavior of the dog may indeed be partly conservative
he may travel along a Newtonian trajectory if kicked hard enough,
234 [sumrio]
but this is mere physics. What is important is that he may exhibit

responses which are energized not by the kick but by his metabolism;
he may turn and bite (BATESON, 1972, p. 171).
Este trecho de Bateson bastante esclarecedor para nos darmos conta

da simplificao que promovemos quando pretendemos sustentar que
uma presso externa ao sistema de direito capaz de determinar uma res-
posta precisa. Eis, ento, a dificuldade: em muitos problemas sociolgicos
no podemos pensar em termos de reaes mecnicas, pois as consequn-
cias no podem ser explicadas pela causa. No exemplo de Bateson, como
podemos explicar a reao do cachorro? Tendo em conta o chute sofrido
ou o conjunto de mecanismos fsicos e psquicos ativados aps a agres-
so? Certamente o chute pode ser associado existncia de um efeito, mas
ele no explica (e nem permite prever) qual efeito aparecer. Podemos pre-
ver que algo acontecer depois do chute (uma mordida, um latido, uma
fuga etc.), mas no exatamente o qu. Em outras palavras, qualquer que
seja o efeito, s podemos compreend-lo a partir dos processos internos
(fisiolgicos e cognitivos) do cachorro.
Da mesma forma, a superexposio de um caso criminal na mdia e a
presso que esta exerce sobre o sistema de direito criminal no pode ser
uma explicao para as decises dos magistrados. O sistema demasiado
complexo para que uma reao possa ser explicada simplesmente pela pres-
so externa. H todo um circuito interno no sistema, todo um conjunto de
comunicaes (manifestao das partes, elementos do processo, normas
jurdicas, jurisprudncia etc.) que tem de ser levado em conta para se expli-
car uma deciso jurdica. A presso da mdia e da opinio pblica em um
caso criminal pode encontrar no sistema tanto um magistrado mais susce-
tvel ao clamor pblico quanto um que lhe seja absolutamente refratrio
no momento de decidir. Essa mesma presso pode ou no causar aoda-
mentos no processo, o que pode, mais adiante, levar a nulidades que se
mostram contrrias a uma presso por (no mais das vezes) punio severa
e rpida. Em resumo, pretender uma relao de influncia causal direta
entre presses externas e decises no mbito do penal simplificar e dis-
torcer a complexidade do problema.
235 [sumrio]
Alm dessa dificuldade de explicar o que se passa dentro do sistema

de direito criminal pelas presses que lhe so externas, h tambm uma
reflexo interna (dos magistrados) que cria grandes obstculos para a
aceitao do clamor popular nas decises jurdicas. sobre essas refle-
xes que nos debruaremos a seguir.
6.2 | A resIstnCIA do sIstemA de
Feita essa ressalva terico-metodolgica preliminar, gostaramos agora de

dIreIto CrImInAl Presso externA
mostrar, a partir de dados empricos, como a presso da mdia e da opinio

pblica encontra resistncias na tomada de deciso de juzes. Vamos mos-
trar rapidamente, a partir de relatos desses operadores jurdicos, que em
diferentes momentos de um caso penal a presso da opinio pblica se faz
sentir, mas nem por isso as decises vo no sentido desejado pelo clamor
miditico. Os extratos a seguir so retirados de nossa tese de doutorado,7
em que buscvamos compreender as relaes entre a opinio pblica e o
sistema de direito criminal. Para tanto, formamos um banco com 42 entre-
vistas semiestruturadas com juzes e membros do MP (tanto federais como
estaduais, de primeira e tambm de segunda instncia) de vrios estados
no Brasil. As respostas subsequentes, com os dados anonimizados, provm
ento desse banco de dados.
Vejamos, por exemplo, o extrato de um juiz criminal que comenta a sua
atitude quando recebe um processo criminal de um ru bastante retratado
na mdia por seu status e por sua frequncia em casos criminais:
Esse negcio de maus antecedentes at um caso interessante. Eu

peguei um processo de um sujeito muito conhecido por frequentar
pginas policiais e do qual todo mundo tem uma opinio formada a
favor ou contra [...] Uma pessoa bastante conhecida por processo
criminal. E quando eu peguei eu falei nossa, mas esse safado t
tambm agora cometendo crime contra o sistema financeiro, como
que ele conseguiu? Onde que ele arranjou espao pra isso? [Mas]
no fim acabei absolvendo o sujeito porque eu falei no, isso aqui
no faz sentido, ele s teria prejuzo se praticasse o crime na forma
236 [sumrio]
que t na denncia e tudo. Eu fui com uma cabea de achar que

o sujeito era realmente [...] um crpula, um no sei o qu, e acabei
falando no, nesse caso especificamente eu acho que no caso,
realmente no teve uma conduta inadequada, e assim por diante.
E acabei absolvendo. [...] Muitas vezes analisando o processo
friamente assim com a porta fechada muda a opinio e no acho que
essa questo de opinio pblica seja to relevante. (Juiz 4).
Esse tipo de reao entre os nossos entrevistados foi bastante frequente.

Trata-se mesmo de um lugar comum para um grande nmero de operado-
res do direito. A presso da mdia e da opinio pblica criam de fato pr-
noes e pr-julgamentos, mas o treinamento jurdico para se fazer uma
anlise fria do processo permite um razovel distanciamento do rudo
externo. Em face de informaes processuais que contradizem a imagem
miditica, o magistrado tem um elemento bastante slido onde ancorar
sua deciso, o que permite que ele se proteja de uma eventual repercusso
negativa da mdia.
A recusa desses estmulos externos ao processo, da mdia e da opinio
pblica se d em grande parte por uma representao generalizada dos
operadores jurdicos, do pblico como uma categoria ao mesmo tempo
bastante ignorante em matria de direito e demasiadamente punitiva. Essa
representao aparece claramente em uma passagem da entrevista com o
Juiz 5:
Eu no acho que eu, como juiz, tenho que estar preocupado com o
que a maioria do povo pensa. [Se for pelo que a] maioria do povo
pensa, todo mundo vai querer priso perptua ou coisa que o valha,
endurecimento das penas etc. e tal. Mas eu acho importante que o
pblico saiba como funciona, mas eu no acho que eu tenho que me
guiar num processo ou noutro em razo disso (Juiz 5).
O Juiz 14 tambm partilha dessa viso de um pblico punitivo. No extra-

to a seguir, ele defende a ideia de que as dificuldades cotidianas da vida e
a desigualdade social so elementos que acarretam uma punitividade no
237 [sumrio]
pblico que nociva para o sistema de direito criminal. A pena criminal, no

seu modo de ver, funciona como a vingana das injustias cotidianas. Veja-
mos o seu argumento:
A sociedade brasileira de uma maneira geral tem um sentimento,

uma necessidade, de ver as pessoas presas. Ela tem um sentimento
de vingana muito grande. [...] O que eu sinto [...] o desejo de
vingana que a sociedade tem. Vingana pela misria, pela
dificuldade, por tudo, pela sua vida. E a sociedade v em qualquer
pessoa que tenha relevo, que tenha um nome... uma autoridade no
Brasil sinnimo de... se for indiciado, por exemplo, um deputado
todo mundo vai querer que ele v preso. Se for suspeito de algum
crime um juiz, a a populao quer que v preso, nesses casos. E
no outro caso, que o caso do crime violento, o crime estarrecedor,
o crime que choca muito, as pessoas querem ver essa pessoa punida,
morta, presa, seja l o que for. Ento esse clamor pblico muito
leigo e parte muito do sentimento, na minha opinio, de vingana da
sociedade. Vingana pela vida que tem, pela impunidade que grassa
no pas, o sentido de impunidade, o sentimento de impunidade que
a populao sente, a populao tem. Ento quando acontece alguma
coisa que chama a ateno todo mundo quer se vingar, quer que
prenda. E a lei, esse sentimento um sentimento que na minha
opinio no deve ser levado em considerao, a populao leiga,
bem desproporcional. [...] Se fosse deixar para a opinio pblica
decidir no cabia gente nas cadeias [...] nunca saa preso das
penitencirias. O clamor pblico pra mim funciona negativamente
na justia brasileira (Juiz 14).
Vemos claramente, portanto, que o Juiz 14 representa o clamor pblico

como um elemento problemtico do qual a justia criminal deve manter
distncia. Trata-se de um elemento carregado de uma carga emotiva, que
quer a punio criminal como compensao pelas dificuldades cotidianas
na vida. O juiz v tanto o ru de status social elevado quanto o de crimes
violentos como dois bodes expiatrios preferenciais para satisfazer o desejo
238 [sumrio]
de vingana do pblico. Dessa forma, nessa representao do pblico, cabe

justia criminal manter distncia e se fechar ao apelo punitivo do pblico,
que bastante nocivo para o bom andamento de um processo penal.
Tendo em vista o grau de irracionalidade do pblico e da mdia (tal como
representados pelos magistrados), uma soluo para se proteger dessa pres-
so punitiva valorizar os prprios elementos do ordenamento jurdico. No
extrato a seguir, o Juiz 6 argumenta que, em face da instabilidade da opinio
pblica, a Constituio tem de ser o parmetro para as decises jurdicas.
Vejamos como ele expe a questo:
Eu acho que ns temos a Constituio, que ela o parmetro que

deve ser seguido. lgico que a interpretao vai variando com
o tempo, mas uma coisa muito mais slida do que a fluidez da
opinio pblica, do que se pensa sobre determinadas coisas. Ento
eu acho que a opinio pblica ela difusa, fluida, ela no... ela muda
e as pessoas esquecem os momentos, muito fcil voc distorcer
fatos que so evidentes. [...] Se o juiz for levar em conta isso e no
outros elementos eu acho que ele vai acabar se perdendo (Juiz 6).
Vemos, portanto, como a opinio pblica frequentemente considerada

problemtica e rejeitada quando se trata de tomar decises no sistema de
direito criminal. Tendo em vista a complexidade das tomadas de deciso no
interior do sistema, em que se levam em conta os detalhes do caso (tal como
descritos no processo), o ordenamento jurdico e a jurisprudncia, em casos
anlogos h outros pontos de sustentao da deciso que no passam por
consideraes externas ao sistema jurdico.
Tendo em vista essa recorrente rejeio da opinio pblica nas deci-
ses jurdicas, em determinado momento comeamos a nos questionar
sobre a representao dos magistrados acerca da ideia de democracia no
mbito da justia criminal. Tendo em vista que uma representao bas-
tante difusa na sociedade de um poder democrtico est associada legi-
timidade do poder como resposta opinio pblica,8 comeamos a nos
questionar se os magistrados se sentiam sensibilizados com uma eventual
crtica que sustentasse que eles faziam parte de um poder antidemocrtico
239 [sumrio]
por ignorar o clamor pblico. Para vrios deles, a questo da democracia,

no sentido de participao popular (levando em conta uma representao
de senso comum), bastante problemtica e no pode ser tomada no
mesmo sentido que tem para o sistema poltico. Em outras palavras, uma
representao de democracia que funciona para o sistema poltico, em que
a participao do pblico fundamental do ponto de vista da legitimi-
dade , no funciona no caso do sistema jurdico. Vejamos como dois de
nossos entrevistados elaboram sobre o tema:
[...] o Executivo e o Legislativo, pela sua prpria estruturao, so

poderes democrticos. Ento eles devem uma prestao de contas
sociedade muito maior porque seno o governante ou o parlamentar
no vai se reeleger [...]. O Judicirio j foi pensado para que no fosse
assim; ele um poder que no democrtico e eu acredito que ele no
deveria ter a pretenso de ser democrtico. Esse negcio de eleger juiz
que nem nos Estados Unidos no faz muito meu gnero, justamente
pra tentar evitar um pouco que ele tenha de dar uma satisfao direta
para a opinio pblica. No digo para a sociedade, mas para a opinio
pblica. E obviamente o judicirio estruturado de forma que, na
cpula, tenha uma certa influncia poltica um pouco maior, possa
responder a esses anseios, uniformizar o entendimento daquilo que
poderia ser um bando de malucos a embaixo cada um fazendo uma
coisa. Mas eu acho que ele no [democrtico] e isso correto. No
deve ser um poder democrtico do ponto de vista de se submeter, ainda
que periodicamente, a uma chancela da opinio pblica (Juiz 4).
Nesse extrato vemos claramente como o juiz afasta a questo da demo-

cracia do sistema jurdico. O atendimento ao clamor popular uma preo-
cupao do legislativo e do executivo que passa a quilmetros de distncia
das operaes do sistema jurdico. H, difundida entre uma boa parte dos
atores do sistema, uma representao, segundo a qual essa viso (bastante
presente para o senso comum) de democracia popular, de resposta s pres-
ses externas ao sistema no fundo conflitante com uma outra concepo
de justia democrtica calcada na independncia do juiz criminal.
240 [sumrio]
O Juiz 14, que citamos na sequncia, nos permite melhor entrever uma
concepo de justia democrtica razoavelmente difusa entre os magistra-
dos. Ele se manifesta sobre a questo defendendo uma representao de
democracia que faz bem o papel de proteger o sistema de direito criminal
das presses da mdia e da opinio pblica. Vejamos o que ele diz:
Reformulando a pergunta, a gente no pode acusar a justia penal

de ser antidemocrtica se ela se recusa a ouvir o clamor que vem de
fora? Como o senhor v essa questo?
No, no acho que antidemocrtica, no. Como eu lhe disse,
o clamor pblico demonstrado pela imprensa de acordo com o
que a imprensa quer e no com o que a populao quer, so coisas
diferentes. Mas mesmo que fosse a populao que queira aquilo ali
[...], a no uma questo de democracia... [Afinal], a questo de
democracia tambm [...] [outra coisa]. Por que a democracia o que
? O respeito s leis. O princpio bsico da democracia o Estado
de Direito. Voc tem que ter respeito quelas leis do Estado, voc
tem que respeitar. Ento na hora que voc desrespeita a lei pra
atender o clamor popular voc no est sendo democrtico, voc
no est respeitando a lei, [...] voc est fugindo de um dos princpios
da democracia, basilar inclusive, que o imprio das leis e mesmo.
[...] Se voc atende o que o clamor popular [quer] em detrimento
da lei, voc est fugindo, a outro inverso. complicado, uma
questo complicada, eu falo em democracia principalmente por esse
respeito, voc viver num Estado que voc tem aquela segurana
jurdica (Juiz 14).
Vemos aqui mais uma vez a construo da ideia de democracia na justia

penal em oposio ao atendimento ao clamor popular. O argumento central
desse juiz a segurana jurdica: o clamor popular deseja solues que no
encontram correspondentes na legislao penal (ou que exacerbam penas
previstas), de forma a causar instabilidade no sistema de direito criminal.
O atendimento opinio pblica , dessa forma, uma afronta previsibili-
dade da sano criminal e, nesse sentido, torna-se antidemocrtico.
241 [sumrio]
Em resumo, o nosso ponto a esse respeito simplesmente dizer que h

uma construo interna dos operadores do direito de uma noo de demo-
cracia no mbito do sistema jurdico que se ope a uma viso de democra-
cia (de senso comum) de atendimento ao clamor popular. Devemos dizer
que aqui h, de certa forma, um paradoxo (ainda que um pouco super-
ficial). Quando a mdia e a opinio pblica exigem o atendimento de
suas reivindicaes, elas o fazem frequentemente se escorando em uma
representao de soberania popular, de atendimento aos anseios da
populao. Atender ao clamor pblico seria uma demonstrao de um
poder democrtico. Essa representao coloca um problema: uma jus-
tia democrtica, no sentido de uma justia que atende s reivindica-
es populares (entendidos aqui como manifestaes decorrentes de
eventos penais), corre um grande risco de ser uma justia antidemocr-
tica, no sentido de ser inclemente e de pouco respeitar os direitos dos
acusados. Uma justia democrtica seria, ento, uma justia que respon-
de prontamente ao clamor pblico ou uma justia que o afasta para
garantir os direitos do acusado? Se por um lado esse paradoxo pode cau-
sar certo incmodo (para os magistrados), com uma imagem antidemo-
crtica que o sistema de direito criminal projeta, por outro lado a questo
pode ser resolvida a partir de uma reflexo interna que coloca em evi-
dncia a independncia do magistrado e a segurana jurdica como fun-
damentais para uma outra (e mais conveniente) representao da
democracia na justia criminal.
Passamos agora para uma anlise bastante rpida do caso de Nicolau dos
A mdIA e A oPInIo PblICA no CAso nIColAu
6.3 |
Santos Neto, fazendo meno repercusso do processo na opinio pblica.

O propsito apenas mostrar o tipo de reao que um caso de repercusso
pode causar no processo, bem como demonstrar que uma presso punitiva
pode, muitas vezes, causar o resultado contrrio ao pretendido.
Um primeiro exemplo que nos chama a ateno o impacto que o escr-
nio pblico do acusado teve no processo de lavagem de dinheiro. Em que
pese a condenao pblica do acusado e do linchamento miditico promo-
vido, a presso por penas severas teve aqui um efeito bastante interessante.
242 [sumrio]
Toda a repercusso do caso e o escrnio pblico do acusado resultaram em

uma diminuio de pena. Vejamos como o juiz do caso tratou a questo:
O acusado, conforme tornou-se pblico e notrio, na vspera do incio

deste processo e durante o seu transcurso, passou a ser alvo de toda
sorte de agresses morais por veculos de comunicaes escritas,
televisivas e radiofnicas (antes de qualquer deciso condenatria
o que, mesmo assim, tambm seria ilegal), bem como personagem em
jogos pela Internet onde simulavam-se agresses fsicas sua pessoa,
ridicularizao em cnticos natalinos, marchas carnavalescas etc.,
como se no mais possusse personalidade jurdica, e que por isso
estariam franqueadas as violaes sua honra e dignidade. Isto,
sem dvida, muito se assemelhou quela referida pena vigente
na antiguidade e na idade mdia.
Pela ocorrncia desse fato, que considero juridicamente muito
relevante, reduzo a pena em 2 (dois) anos, com fulcro no art. 66
do CP, o que redunda na sua descenso para 5 (cinco) anos de
recluso (Sentena do processo 2000.61.81.001248-1 da 1 Vara
Federal Criminal de So Paulo, p. 59).
H aqui algo de grande importncia: o escrnio pblico antes e durante

o processo gera um efeito de atenuao da pena. Em outras palavras, o sis-
tema de direito criminal se apropria de um evento que lhe externo (a pres-
so miditica e o escrnio pblico) para utiliz-lo na sua tomada de deciso,
mas no faz na forma (e no sentido) que se poderia esperar, tendo em vista
que se trata de um clamor punitivo. O fator externo tem, portanto, um peso
na deciso, mas esse peso s existe se e quando o sistema, por sua prpria
autonomia, decide lev-lo em considerao. No h, retomando o que j
dissemos, uma influncia externa direta (no sentido de se determinar o que
se passa dentro do sistema), mas h uma influncia mediada e filtrada pelos
operadores jurdicos que se ocupam do caso. O que mais interessante aqui
, portanto, o fato de que o rudo externo (no sentido de denegrir o ru)
acaba por gerar um efeito na direo inversa quela comumente atribuda
opinio pblica (de maior punio).
243 [sumrio]
O tribunal acaba por ter um entendimento diferente desse do juiz do

caso. Em face da atenuao de pena concedida em virtude do sofrimento
acarretado ao ru pelo escrnio pblico, o tribunal entende que o juiz levou
em considerao um argumento no pertinente e que no se encaixava em
uma possvel interpretao de circunstncia atenuante. Vejamos o que diz
o tribunal:
Ora, na situao em exame, verifica-se que o MM. Juiz a quo

aplicou a apontada circunstncia atenuante ao argumento de ter
o apelante sofrido violao sua honra e dignidade, ao argumento
de ter sido exposto perante a mdia de forma invasiva e agressiva.
Entretanto, entendo que a situao mencionada no se enquadra
na hiptese elencada no art. 66 do Cdigo Penal, considerando que
circunstncia relevante que enseja a aplicao desse dispositivo
legal diz respeito, conforme os exemplos mencionados, a uma
conduta do apelante praticada antes ou depois do crime, que de
tal forma lhe dignifique ao ponto de ensejar uma certa clemncia
por parte do julgador. E, no caso em tela, no noticia os autos tenha
o apelante praticado nenhuma conduta dessa natureza.
Portanto, sob esse ngulo enfocado entendo no ser caso de
aplicao do artigo 66 do Cdigo Penal, motivo pelo qual, tambm
sob esse ngulo enfocado, dou provimento ao recurso ministerial,
para o fim de afastar a aplicao da apontada circunstncia
atenuante inominada. (Acrdo 1248 do TRF da 3 Regio)
O que o tribunal faz aqui requalificar o clamor externo como rudo

sem relevncia jurdica, ou seja, como elemento no pertinente ao proces-
so decisional do caso. O art. 66, que deu ensejo a diminuio da pena pelo
juiz, reformada pelo tribunal, diz apenas o seguinte: a pena poder ser
ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior
ao crime, embora no prevista expressamente em lei. No entanto, pode-
mos ver claramente que o prprio tribunal (em termos tericos, diramos
que o sistema de direito criminal) que constri uma interpretao (uma
conduta do apelante praticada antes ou depois do crime, que de tal forma
244 [sumrio]
lhe dignifique ao ponto de ensejar uma certa clemncia por parte do jul-
gador) que afasta o reconhecimento da presso externa ao sistema como
atenuante. O dispositivo legislativo de tal forma amplo que h aqui uma
grande margem de manobra para se precisar o seu contedo. Em resumo,
o reconhecimento da relevncia jurdica pelo juiz de primeira instncia
(baseado em um artigo de lei que d amplas possibilidades de preciso
de sentido) da midiatizao e do achincalhe pblico da imagem do ru
no encontra respaldo na deciso do tribunal, que prefere ignorar as mani-
festaes miditicas sobre o caso.
Em que pese esse posicionamento distinto nas duas instncias, podemos
dizer, em termos analticos, que as duas manifestaes so exemplos da
autonomia do sistema de direito criminal. Quando o juiz de primeira ins-
tncia leva em conta um elemento externo, ele o faz na forma e no sentido
que lhe parecem convenientes (e no seguindo a presso exercida pela
mdia). O tribunal, por sua vez, tambm exerce sua autonomia ao ignorar
o clamor externo, tanto para punir com mais vigor quanto para considerar
a mesma atenuante que o juiz do caso. No h, portanto, em momento
algum, uma sujeio a uma imposio externa. O fator externo pode ou
no ser visto pelo sistema de direito criminal, mas em nenhum momento
ele se torna vinculante nas decises internas ao sistema.
O nosso propsito aqui foi o de mostrar o quo grande e bem estruturada

notAs fInAIs
a resistncia do sistema de direito criminal pode ser quando submetida a

presses da mdia e da opinio pblica. Vimos, por um lado, a dificuldade
metodolgica em se explicar um evento em um sistema complexo, a partir
de uma causa externa; e, por outro lado, vimos como os magistrados esto
bem equipados teoricamente para bloquear as presses do clamor pblico
que lhes chegam.
Devemos, no entanto, confessar que possvel detectar efeitos da presso
da opinio pblica e da mdia na tomada de deciso do sistema de direito
criminal. Em nossa pesquisa de doutorado (XAVIER, 2012), encontramos
efeitos no andamento do processo (maior celeridade), na deciso de priso
preventiva e at mesmo no momento de quantificar a pena. No temos espao
245 [sumrio]
aqui para detalhar essa questo. O ponto central neste trabalho apenas este:
se possvel que fatores externos causem um certo impacto nas decises da
justia criminal, esta trata-se todavia de um sistema bastante resistente e
equipado para se proteger do grande circo miditico que se forma acerca de
certos casos penais.
246 [sumrio]
notAs
Agradeo s colegas Mara Rocha Machado e Luisa Ferreira pela leitura e pelas
crticas a uma primeira verso deste captulo. Agradeo tambm FGV DIREITO SP por
1
me acolher no perodo de elaborao deste texto e Fapesp pelo financiamento de minha

pesquisa de ps-doutoramento (da qual este pequeno texto extrai elementos).
A utilizao da expresso sistema de direito criminal aqui tem um propsito.

Preferimos, seguindo os trabalhos de Pires (1998, 1999, 2004, 2006 e 2008), falar em direito
2
criminal e no em direito penal, com o intuito de no naturalizar a pena como resposta

indissocivel do crime. O uso do termo sistema tambm tem um propsito. Ao longo do
texto, embora no elaboremos a questo, tratamos o sistema de direito criminal como um
subsistema do sistema jurdico, considerando-o como um sistema autopoietico seguindo o
quadro terico de Niklas Luhmann (1984 [1995] e 2004). Isso implica um sistema fechado
operacionalmente, isto , que produz internamente os elementos essenciais para a sua
reproduo, e que guarda uma autonomia com relao ao seu ambiente. No iremos nos
estender sobre a questo, pois ela foge ao escopo do captulo, mas importante deixar
claro para o leitor o substrato terico que nos norteia.
Um leitor mais exigente notar a falta de definio desses termos ao longo do

captulo. Julgamos que essa definio seria prescindvel aqui, pois a compreenso do texto
3
no necessita dessas precises. No entanto, para uma anlise mais exigente e aprofundada,
ver Xavier (2012).
Onde tratamos exatamente do problema da influncia da opinio pblica sobre o

sistema de direito criminal (Xavier, 2012).
4
Em um dos processos envolvendo o ru Nicolau dos Santos Neto, fica claro o

efeito que a mdia teve na deciso do juiz, assim como fica patente que o efeito muito
5
diferente daquele que o clamor punitivo deixaria antever. Voltaremos a essa questo no
item 6.3.
Autnomos no sentido luhmanniano do termo, que embora observem e estejam

abertos cognitivamente aos estmulos do seu ambiente, so sistemas que no podem ser
6
determinados por fatores externos. Eles produzem internamente suas comunicaes e,

dessa forma, decidem sobre o que lhes concerne e o que no lhes pertinente.
7 Ver Xavier (2012).
247 [sumrio]
Se essa uma boa ou m representao, ou ainda, se ela uma representao

exclusiva ao sistema poltico, so consideraes a parte. O nosso argumento aqui
8
simplesmente o fato de que existe na sociedade uma representao que identifica a

democracia com a opinio pblica, e que essa representao pode extravasar apenas o
sistema poltico, que deveria ser democrtico nesses termos.
248 [sumrio]
refernCIAs
: BATESON, Gregory. Steps to an Ecology of Mind. Northvale: Jason Aronson, 1972.

: DEBUYST, C.; DIGNEFFE, F.; PIRES, A., Histoire des Savoirs sur le Crime et la
Peine, vol. 2. Bruxelas: De Boeck Universit, 1998.
: _______. Alguns obstculos a uma mutao humanista do direito penal.
Sociologias, vol. 1, n. 1, 1999, p. 64-95.
: _______. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos na
modernidade tardia. Novos Estudos CEBRAP, n. 68, p. 39-60, 2004.
: _______. Tomber dans un pige? Responsabilisation et justice des mineurs.
DIGNEFFE, F.; MOREAU, T. (org.). La responsabilit et la responsabilisation dans
la justice pnale. Bruxelas: Larcier, 2006, p. 217-241.
: _______. Programme de recherche de la Chaire de recherche du Canada en
Traditions juridiques et rationalit pnale.Documento no publicado. Ottawa:
Chaire de Recherche du Canada en Traditions Juridiques et Rationalit Pnale, 2008.
: LUHMANN, Niklas. Social Systems. Stanford: Stanford University Press, 1995.
: _______. Lopinion publique. Politix, n. 14, 2001, p. 25-59.
: _______. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004.
: PIRES, Alvaro P. La formation de la rationalit pnale moderne au XVIIIe sicle.
: XAVIER, Jos Roberto F. La rception de lopinion de lopinion publique par le
systme de droit criminel. Tese de Doutorado. Ottawa: University of Ottawa.
249 [sumrio]
7.
o Controle judICIAl dA CorruPo
e o modelo ProCessuAl brAsIleIro:
REFLExES A PARTIR DO CASO TRT
Paulo Eduardo Alves da Silva

Susana Henriques da Costa
A narrativa do Caso TRT feita neste livro estarrecedora e, ainda assim,

Introduo
tem grandes chances de ser mais um corriqueiro exemplo de como o

processamento dos casos de corrupo perante os rgos pblicos de con-
trole no Brasil. Isolados os dados relativos ao contexto e ao jogo poltico
praticado no Pas aparentemente determinantes para o caso, mas que
no nos arriscaremos a analisar , a narrativa revela com preciso, entre
outros temas, a complexidade e aparente incoerncia do modelo proces-
sual vigente no Brasil, nos mbitos administrativo e judicial. Este captulo
pretende esclarecer aspectos da tramitao processual e apresentar as
razes que, plausveis ou no, sustentam as regras que compem esse
modelo, especialmente no seu mbito judicial.
Dada a profuso de instituies envolvidas, caminhos trilhados e resul-
tados obtidos (e no obtidos) no caso, foi difcil organizar as reflexes
em torno de uma nica linha ou tema. Tentaremos nos orientar pela
seguinte questo central: como funcionou, do ponto de vista processual,
o sistema de justia brasileiro no Caso TRT? Quais os pontos de estran-
gulamento e de eficincia procedimentais revelados nesse caso?
Da abordagem central ser possvel derivar perguntas especficas
sobre o desenho processual, do tipo: como foram utilizados as impugna-
es e os recursos e que efeitos tiveram no desenvolvimento do caso? O
que significa, tecnicamente, o fenmeno chamado de trnsito em jul-
gado e que efeitos a sua ausncia tem gerado no caso? Paralelamente,
como os diversos rgos de controle (Tribunal de Contas, Comisso Par-
lamentar de Inqurito e Ministrio Pblico) utilizaram mecanismos de
interao no nvel processual? Outra reflexo parte do modo como foi
251 [sumrio]
7. o Controle judICIAl dA CorruPo e o modelo ProCessuAl brAsIleIro:
construdo e aproveitado o conjunto probatrio produzido no caso, espe-

cialmente a partir da interao ou desarticulao entre os rgos de
controle envolvidos. Por fim, nos questionamos em que medida as regras
que definem quem pode e quem deve ser parte nesse tipo de processo (as
chamadas legitimidade ativa e passiva) responderam pelos resultados obti-
dos. A legitimidade processual, tal qual desenhada pelo sistema (ativa e
passiva) para o combate corrupo, trouxe problemas ou facilitou o
desenrolar do processo? Haveria algum impacto se o sistema reconhecesse
foro de prerrogativa de funo aos rus no processo de improbidade?
7.1 | A demorA do ProCesso e seus resultAdos:
Uma das mais evidentes impresses que se tem pela leitura da narrativa do
PROVIMENTOS DE URGNCIA, RECURSOS E COISA JULGADA
Caso TRT a demora na sua soluo. Para irmos alm de uma constatao
genrica, precisamos compreender o funcionamento do sistema processual
brasileiro, especialmente a oportunidade para o uso de recursos, acusados
como o principal fator da morosidade da Justia brasileira, e a importncia
do fenmeno chamado de trnsito em julgado ou coisa julgada.
As normas que regulam os processos judiciais no Brasil atendem a
duas exigncias supremas e, no raro, excludentes: assegurar o legtimo
direito de defesa e produzir uma deciso justa em tempo razovel. No
seria exagero afirmar que tais valores compem a prpria noo moderna
de justia: deciso justa, poderamos definir, seria aquela que, alm de
produzir alguma sensao comum de justia, se funde na lei e assegura
s partes acusadas oportunidades para se defender. Por uma exigncia
contempornea, deciso justa tambm aquela proferida em um prazo
considerado razovel, conforme locuo includa em nossa Constituio
Federal por ocasio da chamada Reforma do Judicirio (CF/88, art. 5,
inciso LXXVIII, com redao dada pela EC n. 45, de 2004).
O direito de defesa, componente essencial da ideia moderna de justia,
exercido tanto quando a parte se defende das acusaes que lhe so fei-
tas como quando impugna, por meio de recursos, as decises que lhe
prejudicam. A possibilidade de impugnar decises judiciais uma garan-
tia contra os erros dos juzes, assegurada desde os ordenamentos mais
252 [sumrio]
antigos. Os recursos se justificam, segundo alguns, na inexorvel falibi-

lidade humana e, segundo outros, no intuito de controle dos rgos
inferiores pelos superiores. Como esclarece a dogmtica processual,
convenincia da rpida composio dos litgios, para o pronto restabele-
cimento da ordem social, contrape-se o anseio de garantir, na medida
do possvel, a conformidade da soluo ao direito. [...] Ante a inafastvel
possibilidade de erro judicial, adotam as leis posio intermediria: pro-
piciam remdios, mas limitam-lhes os casos e as oportunidades de uso.
(MOREIRA, 2008, p. 229).
O ordenamento brasileiro criou um sistema amplo e complexo de
recursos. Toda deciso implica, em alguma medida, o acolhimento do
pedido de uma parte ante a resistncia de outra, a qual, por conta do sem-
pre presente risco de erro na deciso, tem o direito de pedir o seu reexame
por outro rgo julgador geralmente de instncia superior. No somente
decises finais, mas tambm as intermedirias (tecnicamente, interlo-
cutrias) podem ser impugnadas. E a deciso que julga o recurso, porque
tambm uma deciso passvel de erro, igualmente pode ser objeto de
impugnao se bem que em hipteses mais restritas.
A justificativa dos recursos, como a da coisa julgada, no exclusi-
vamente jurdica, mas tambm poltica. H recursos para que haja justia,
e, simetricamente, a justia somente se considerar feita quando, ao final
de um procedimento regular, se exaurem as oportunidades de defesa (e
de recurso) previstas em lei. Como a deciso final ser a deciso justa
(assim se espera...), ela (e apenas ela) tem o poder (e a necessidade) de
se tornar definitiva e imutvel. Pensando na projeo que qualquer jul-
gamento tem sobre relaes futuras, o sistema no se preocupa em apenas
definir um litgio, no sentido de lhe colocar um fim, mas em como se cer-
tificar que aquele fim justo e, ento, como torn-lo definitivo.
A ideia de trnsito em julgado, recorrente no Caso TRT, nasce dessa
busca pela imutabilidade dos julgamentos. Transitar em julgado signi-
fica que a deciso proferida percorreu inclume o prazo para as
impugnaes que lhe poderiam ser feitas. A deciso no foi impugnada
e, portanto, pode ser considerada definitiva ou, tecnicamente, torna-se
coisa julgada1. A coisa julgada um fenmeno exclusivo da atividade
253 [sumrio]
jurisdicional que, inclusive, a diferencia dos pronunciamentos dos demais

poderes do Estado (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 1998, p.
134). A lei ou o decreto executivo podem ser revogados, mas a deciso
judicial, passados os dois anos do prazo para a ao rescisria, no pode
mais ser alterada. Julgamentos proferidos no mbito administrativo
podem at transitar em julgado formalmente (no sentido de percorrerem
inclumes as oportunidades de impugnao), mas no so contemplados
com o mesmo grau de imutabilidade material que a lei atribui ao pronun-
ciamento judicial.
A coisa julgada marca o ponto de equilbrio entre a possibilidade de
se rever julgamentos errneos com a segurana que necessrio conferir
s relaes jurdicas e sociais ambas, vale registrar, conquistas dos jul-
gamentos da modernidade ante os medievais. Tecnicamente, definida
como a particular qualidade de imutvel (definitiva, intangvel, incontes-
tvel...) que a deciso, ou melhor, os seus efeitos adquirem aps trnsito
em julgado (LIEBMAN, 2007, passim). considerada um valor supremo
no ordenamento brasileiro, que, assim como o direito adquirido e o ato
jurdico perfeito, nem mesmo a lei pode alterar (CF, art. 5, inciso XXXVI).
Est condicionada ao exaurimento dos recursos e tem o poder de conferir
ao julgamento fora de lei: segundo o Cdigo de Processo Civil, coisa
julgada a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no
mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio e a sentena [transi-
tada em julgado] [...] ter fora de lei nos limites da lide e das questes
decididas (arts. 467 e 468 da Lei n. 5.869, do Cdigo de Processo Civil
[CPC] de 1973).
Na narrativa do Caso TRT, a nica deciso executada em matria civil
no judicial, mas administrativa: a do Plenrio do TCU que, na segunda
oportunidade em que analisou o caso, condenou os acusados ao paga-
mento de quase R$ 170 milhes. Mesmo que se entenda que se trata do
julgamento definitivo do TCU, essa deciso no tem o condo de formar
coisa julgada material pois no se trata de pronunciamento judicial.
Embora tenha sido executada judicialmente (ao de execuo fundada
em ttulo executivo extrajudicial), resta sempre a possibilidade de que o
Judicirio reexamine a condenao e os seus termos quando apresentada
254 [sumrio]
defesa pelo executado por meio de embargos execuo ou objees

de preexecutividade, que, explique-se, no so recursos contra decises,
mas defesas contra acusaes.2 Invariavelmente, isso postergar a con-
sumao das medidas executivas de ressarcimento e restituio de quantia
ao errio.
No mbito penal, com mais justificativa, os julgamentos s podem ser
executados quando se tornarem definitivos. O princpio da presuno de
inocncia, outra conquista dos julgamentos modernos, foi consagrado na
Constituio Federal brasileira por frmula que no deixa dvidas: nin-
gum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria (art. 5, inciso LVII). At o trnsito em julgado da
condenao de Nicolau dos Santos Netos por lavagem de dinheiro, em
2013, a narrativa do caso deixa bem claro que os raros decretos de priso
tinham carter cautelar e no de execuo de um julgamento proferido.
A verdade que os sistemas de justia modernos, no mbito cvel e
penal, foram construdos sob a premissa de que apenas decises definiti-
vas podem ser executadas. Isso nasceu como uma condio de justia,
conquistada aps um longo perodo em que os julgamentos eram execu-
tados rapidamente, mas sem qualquer considerao dos argumentos de
defesa nem oportunidades de reconsiderao e reexame. Contudo, coli-
dem com a premncia contempornea pela justia em prazo razovel, e
tm colocado em xeque a plenitude daquela.
Os sistemas processuais tm buscado equilibrar esse antagonismo por
meio das chamadas tutelas de urgncia, gnero no qual se inserem as tais
decises liminares. As decises liminares, assim chamadas porque pro-
feridas preliminarmente ao trmino do processo, compensam a espera
pela via crucis recursal e pelo trnsito em julgado. Diferentemente do
senso comum, o julgamento final no a nica fonte de resultados con-
cretos para as partes. Muito antes dele, as liminares podem trazer
resultados substanciais, especialmente nos casos urgentes (da o nome
tcnico tutelas ou provimentos de urgncia). Esses resultados, embora
provisrios e teoricamente reversveis, so bastante concretos e poten-
cialmente geradores de uma confortvel fruio de efeitos positivos para
o beneficirio da deciso.
255 [sumrio]
A contrapartida possibilidade de decises preliminares, provisrias

mas materialmente teis, o direito da parte prejudicada impugnar tais
decises. Variam os modelos processuais conforme permitam impugna-
es quebradas/parciais ou no ou seja, pedidos de reexame sobre
pontos especficos de cada deciso proferida no caso ou recursos apenas
do julgamento final. O sistema brasileiro pode ser considerado de ampla
recorribilidade, pois se adere primeira opo: praticamente toda a deci-
so judicial brasileira, salvo rarssimas excees, pode ser impugnada
pela parte sucumbente e passar por algum reexame de outro rgo de jul-
gamento. Uma conscincia da falibilidade humana ou uma forma de
controle? Ambos.
Vale lembrar que cada nova impugnao ser devidamente processada,
com oportunidades para defesa, uma nova apreciao e outra deciso
por sua vez, tambm impugnvel, s que de forma mais restrita. No con-
vm aqui detalhar como isso acontece. Importa ter em mente que, at que
sejam interpostas, discutidas e decididas essas impugnaes, o processo
no chega ao seu fim. No estaramos equivocados ao compreender esse
atraso como um nus pela ampla possibilidade que o sistema confere do
uso das decises judiciais liminares, que so imediatas, mas no so defi-
nitivas.
Do ponto de vista prtico, portanto, o manuseio proficiente de decises
liminares e de recursos tem sido determinante para o resultado material
dos litgios. No Caso TRT, ambos foram utilizados em abundncia por
ambas as partes. E a Justia, sem convico sobre a quem afinal assistia
razo, acolheu requerimentos de ambas. Resultado natural: decises em
sentidos opostos e a indefinio do caso, que nunca chega ao tal trnsito
em julgado. Atendendo ao polo ativo, determinou-se, por exemplo, a
suspenso de pagamentos previstos em contratos, o bloqueio de bens e a
priso preventiva dos envolvidos. Em prol dos rus, vetou-se que deciso
administrativa do TCU bloqueasse bens, impediu-se o repatriamento de
bens e permitiu-se a rus condenados recorrer em liberdade. Independen-
temente da legitimidade e do acerto de tais decises, o fato de se
fundarem em um juzo de probabilidade e no na certeza de uma conclu-
so final impe limites sua execuo: permite-se benefcios materiais
256 [sumrio]
salvo aqueles irreversveis. Resta a percepo de indefinio, de que o

caso demora a chegar ao fim.
O modo como a Justia organizada tambm contribui para adiar o trn-
sito em julgado e intensificar a sensao de indefinio. Como o poder
judicirio brasileiro estruturado em trs (ou quatro) diferentes instncias,3
o que seriam decises finais acabam sendo tratadas como provisrias porque
proferidas pelas instncias intermedirias (primeira e segunda instncias).
Embora proferidas ao trmino de um procedimento, sofrem o risco de rever-
so se acolhido um eventual recurso interposto pela parte contrria. No Caso
TRT, os chamados embargos de declarao e a apelao subtraem o
carter definitivo das sentenas condenatrias das aes civis pblicas,
mesmo que elas tenham demorado mais de 10 anos para serem proferidas
(de 1998 a 2011).
Em suma, os processos judiciais podem gerar, durante todo o seu
curso, muitas decises provisrias antes que se chegue a um julgamento
que possa ser considerado definitivo. Embora reversveis, as decises
prvias podem gerar algum benefcio (ou prejuzo) para os envolvidos,
mas apenas o julgamento definitivo poder gerar resultados imutveis
o que se denomina coisa julgada4.
Variam, conforme a lei, o grau de fruio possvel pelas decises liminares
e julgamentos no definitivos (de primeira e segunda instncias). Em geral,
vigora a regra de que as liminares no podem produzir resultados irrevers-
veis (CPC, art. 273, 2.) e de que as sentenas, quando apeladas, tm sua
eficcia suspensa (CPC, art. 520). As aes que visam apurar atos de impro-
bidade administrativa (Lei n. 8.429, de 1992) tm regra especfica: a lei auto-
riza a decretao cautelar do sequestro de bens do agente ou terceiro
indiciado/acusado e o bloqueio de bens, conta bancria e aplicaes finan-
ceiras mantidas no exterior (art. 16)5 e permite a indisponibilidade liminar
dos bens do executado (art. 7)6, mas exige o trnsito em julgado para as san-
es de perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos (art. 20)7.
Nesse ponto, portanto, o cerne do problema mais o marco legal especfico
do que a ferramenta processual ou o funcionamento da mquina judiciria.
No Brasil, as decises liminares tm sido efetivamente utilizadas nos
casos de combate corrupo levados Justia. Pesquisa recente que
257 [sumrio]
coordenamos, em 2010 e 2011, com apoio da Secretaria de Assuntos Legis-

lativos do Ministrio da Justia, avaliou uma amostra nacionalmente
representativa de acrdos proferidos em aes de improbidade adminis-
trativa que tramitaram na Justia brasileira entre 2005 e 2010. Uma de suas
concluses indica que os tribunais brasileiros efetivamente deferem mais
do que indeferem requerimentos de medidas liminares. No caso dos reque-
rimentos de indisponibilidade de bens, os dados indicam cerca de 66% de
deferimento contra 33% de indeferimento; nos casos de afastamento do
agente, cerca de 60% contra 40%, e, nos casos de sequestro de bens, 66%
contra 33% aproximadamente (BRASIL, 2011, p. 68 e ss.). A pesquisa tam-
bm coletou dados sobre as principais dificuldades na obteno dessas
decises liminares que, segundo os atores entrevistados envolvidos nessas
aes em focus group, seriam, principalmente, a dificuldade na comprova-
o da urgncia da medida (o chamado periculum in mora), a ausncia de
critrios uniformes de avaliao dos conceitos subjetivos usados pela lei
(moralidade, por exemplo) e a dificuldade de se delimitar precisamente o
valor desviado, exigido por alguns juzes para a concesso das medidas
(BRASIL, 2011, p. 47 e 43, respectivamente).
Em geral, as decises liminares proferidas em aes de improbidade
administrativa so confirmadas nos julgamentos finais. Segundo a mesma
pesquisa, as aes de improbidade administrativa tramitadas no Brasil
entre 2005 e 2010 foram julgadas integralmente procedentes em 49% dos
casos e parcialmente procedentes em 15% dos casos, aproximadamente
(BRASIL, 2011, p. 59). As principais sanes aplicadas aos atores con-
denados so a multa, o ressarcimento de danos e a suspenso de direitos
polticos e, em alguns casos, a proibio de contratar com o Poder
Pblico. A perda dos bens acrescidos ao patrimnio pessoal do agente e
da funo pblica so resultados possveis menos frequentes. Em geral,
como veremos a seguir, esses resultados so relacionados especial difi-
culdade de comprovao do enriquecimento ilcito, o que restringe, do
ponto de vista jurdico, a possibilidade das condenaes devoluo de
valores, o que acaba sendo feito por meio da figura jurdica do ressarci-
mento de danos (BRASIL, 2011, p. 601 e 161).
258 [sumrio]
fIgurA 7.1
SANES APLICADAS NAS SENTENAS CONDENATRIAS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
FUNDADAS NO ART. 9 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
MULTA CIVIL (23,24%)
PERDA DA FUNO PBLICA (9,15%)
PERDA DE BENS E VALORES ACRESCIDOS (7,04%)
PROIBIO DE CONTRATAR COM O PODER

PBLICO (14,08%)
PROIBIO DE RECEBER INCENTIVOS OU BENEFCIOS

FISCAIS OU CREDITCIOS, DIRETA OU INDIRETAMENTE,
AINDA POR INTERMDIO DE PESSOA JURDICA DA
QUAL SEJA SCIO MAJORITRIO (10,56%)
RESSARCIMENTO DOS DANOS (19,72%)
SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS (16,20%)
FONTE: (BRASIL, 2011).
259 [sumrio]
fIgurA 7.2

PBLICO (17,62%)

SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS (16,93%)
260 [sumrio]
fIgurA 7.3

PBLICO (18,86%)

SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS (20%)
Assim, no seria da ausncia de previso nem da falta de uso das ferra-

mentas disponveis que padece o controle judicial da corrupo no Brasil.
Do ponto de vista jurdico-formal, h meios processuais para que atos de
improbidade e corrupo sejam imediatamente impedidos por deciso judi-
cial quando houver indcios da sua prtica. E, do ponto de vista prtico, os
tribunais brasileiros majoritariamente acolhem requerimentos com essa fina-
lidade; pode-se at arriscar a dizer que confirmam as decises liminares nos
julgamentos definitivos.
possvel que a sensao de injustia geralmente associada ao combate
corrupo no decorra da falta, mas do excesso de instrumentos processuais
e na eficincia do seu uso o que no deixa de ser contraditrio do ponto de
vista das conquistas do regime democrtico. Seria necessrio investigar, por
exemplo, se as decises liminares, largamente utilizadas, tm sido de fato
teis ou eficientes em preservar uma situao at que proferida a deciso
261 [sumrio]
final. Pode acontecer, por exemplo, que a busca pela interveno judicial seja
tardia ou o julgamento final demore em demasia, deteriorando a situao
protegida pela deciso liminar. Uma liminar de indisponibilidade ou seques-
tro ser ineficaz se no conseguir preservar valores suficientes para ressarcir
o dano ao errio ou sustentar a devoluo integral da quantia apropriada.
A demora para se requerer a deciso liminar pode decorrer de deficiente
articulao entre as instituies incumbidas do controle administrativo. A
demora no julgamento do caso, que tambm pode tornar ineficaz a liminar
concedida, imputvel ao sistema processual e de justia e pode estar asso-
ciada exagerada permisso legal para que as partes recorram ou ao uso
abusivo de recursos pela defesa no caso concreto. Para minimizar a demora,
seria preciso alterar a lei para reduzir as oportunidades de recursos e con-
vencer as partes, inclusive por advertncias e punies, a no recorrer
quando no tm razo. Desnecessrio observar aqui que so medidas de
difcil digesto, cuja evidente impopularidade desencoraja at os seus mais
engajados defensores.
Contudo, no certo que os recursos sejam os maiores responsveis
pela demora dos processos judiciais. Recente pesquisa realizada pelo IPEA
com apoio do Conselho Nacional de Justia (IPEA, 2011) sugere o oposto.
Segundo os dados, uma tpica ao de execuo fiscal na Justia Federal
brasileira contm, em mdia, 0,03 recurso de agravo, 0,13 recurso de ape-
lao e 0,02 recurso especial ou extraordinrio ou seja, no se chega
mdia de um recurso por processo. Tambm no muito representativo o
uso de mecanismos de defesa: 0,04 objeo de pr-executividade e 0,07 de
embargo de devedor ou de terceiro (IPEA, 2011, p. 21). Similarmente, nos
juizados especiais federais, o recurso inominado interposto em apenas
25% do total de aes, e o uso de outros recursos praticamente desprez-
vel: 1,4% de recursos de agravo, 3,3% de embargos declaratrios e 1,1%
de casos de interposio de recurso especial (IPEA, 2012). O que sustenta
o senso comum de demora causada pelos recursos limitado aos casos em
que eles so utilizados, o que no a maioria. No casos dos JEFs, o uso do
recurso inominado acontece em um quarto dos casos (24,9%), mas quando
utilizadogera com um acrscimo substancial no tempo total de tramitao:
de 493 dias para 1.032 dias, em mdia (IPEA, 2012, p. 152).
262 [sumrio]
previsvel que nos litgios envolvendo corrupo e improbidade admi-

nistrativa o uso das ferramentas recursais, pela sua prpria natureza, seja
mais frequente e mais intenso do que em execues fiscais e aes de jui-
zados especiais. O Caso TRT um exemplo: o uso das decises liminares e
dos recursos aconteceu no mbito poltico (a CPI decretou a indisponibili-
dade de bens de Nicolau, o que veio a ser entendido como fora de suas com-
petncias pelo Supremo Tribunal Federal), no mbito administrativo (o TCU
tambm determinou a indisponibilidade de bens dos responsveis, em sua
segunda fase de apreciao do caso, em janeiro de 2001) e, naturalmente,
pela Justia. At a concluso da narrativa do caso, haviam sido interpostos
a favor ou contra o ru Nicolau dos Santos Neto a quantia de 27 recursos
de agravo perante o TRF, 13 perante o STJ e 10 perante o STF, bem como
6 apelaes cveis e 7 criminais junto ao TRF e 4 recursos especiais, alm
de 7 mandados de segurana e nada menos que 49 habeas corpus que no
so recursos, mas serviram como tal. De fato, um nmero considervel de
impugnaes para um s caso, mesmo que compartilhado por processos dis-
tintos administrativos e judiciais cveis e criminais.
Evidentemente, isso gerou um acrscimo substancial ao tempo total de
tramitao do feito e, consequentemente, no trnsito em julgado. As aes
penais foram propostas em 2000, sentenciadas em 2002 e confirmadas em
2006, com interposio de recurso ao STJ em 2007. As aes cveis tiveram
andamento bem mais lento e ainda esto longe de um ponto de chegada:
foram propostas em 1998 e apenas em 2011 exauriram a primeira instncia.
Foram interpostos recursos contra essas sentenas, com a consequente rea-
bertura de mltiplas possibilidades de novos recursos de agravo, embargos
de declarao; futuramente, deve haver interposio de recursos especiais
e extraordinrios ao STJ e STF, respectivamente.
H duas outras hipteses para justificar a demora no Caso TRT: a lenti-
do nos trmites internos de cada rgo e o baixo nvel de articulao entre
eles. Ambas refletem o funcionamento deficiente da mquina do Estado.
Nessa linha, o problema parece derivar da falncia do modelo burocrtico
vigente e praticado no Brasil. Os procedimentos prefixados em lei, reco-
mendao bsica weberiana, no proporcionam a segurana e a isonomia
imaginados. As minuciosas normas tcnicas transformam o processamento
263 [sumrio]
interno em um complexo e demorado ritual de passagem que, curiosa-

mente, faz lembrar os julgamentos medievais que justamente acreditva-
mos ter superado com a pliade de garantias processuais.
Por fim, o compartilhamento de competncias entre as esferas do gover-
no e dentro de cada uma delas, outra recomendao terica, resulta em uma
sobreposio de atividades com decises contraditrias e espaos vazios
de regulao. Basta lembrar que o processamento do Caso TRT foi multi-
plicado em instncias administrativas, polticas e judiciais, em cada uma
das quais foram realizadas atividades de investigao, acusao, defesa,
instruo e decises. Cada uma dessas atividades foi minuciosamente regi-
da por procedimentos preestabelecidos em variado espectro normativo:
Constituio, leis, cdigos, normas tcnicas etc.
A sensao de injustia ou inefetividade do controle judicial da impro-
bidade, ainda que desencadeada por algum elemento do processo judicial,
como os recursos e o adiamento do trnsito em julgado, parece ter origem
em algum obstculo iniciado previamente, no ciclo mais amplo do sis-
tema integrado de controle da corrupo, em seus mbitos poltico e
administrativo.
Em resumo, h mais de uma possvel explicao para a demora em se
chegar ao trnsito em julgado do Caso TRT essas decorrentes das
peculiaridades do nosso sistema processual, aquelas relacionadas ao
padro comportamental da litigncia e outras ainda derivadas da falncia
do modelo burocrtico herdado e praticado no Brasil. Ainda que no seja
um problema exclusivo do controle da corrupo no pas, a magnitude e
a importncia desse tipo de caso, inclusive na configurao da percepo
de justia no pas, justifica o enfrentamento dessas hipteses e a formu-
lao de propostas verdadeiramente condizentes realidade do problema
que, vale dizer, vista a partir da perspectiva ampla que a narrativa do
caso possibilita, torna-se, seno estarrecedora, agora muito mais ntida
e evidente.
7.2 | A multIPlICIdAde de rgos de Controle e suA
O Caso TRT tambm permite visualizar e analisar a opo do sistema

InflunCIA nA formAo do Conjunto ProbAtrIo
264 [sumrio]
jurdico brasileiro pela previso de mltiplos rgos de controle da Admi-

nistrao Pblica. A natureza do controle exercido diversificada e vai
do controle meramente administrativo (TCU, Controladorias, Corregedo-
rias), at o judicial civil punitivo (improbidade administrativa) e criminal
alm, claro, do controle eminentemente poltico, exercido em regra
pelo Legislativo e suas comisses parlamentares de inqurito. Por no
haver uma jurisdio administrativa autnoma (o chamado contencioso
administrativo, adotado, por exemplo, na Frana), os litgios que envol-
vem a administrao pblica podem ser submetidos apreciao do Poder
Judicirio, duplicando o controle. Alm do controle administrativo e judi-
cial, h tambm a possibilidade de controle poltico. O caso analisado pas-
sou por toda essa variedade de controles.
A narrativa tambm possibilitou a compreenso da diversidade de fun-
cionamento e interao entre esses rgos. Alguns se mostraram mais sujei-
tos a presses dos atores envolvidos, alterando suas posies no desenrolar
do caso; outros sustentaram uma atuao mais coerente durante todo o pro-
cesso, mostrando maior grau de independncia. Interessante notar tambm
a influncia que a mdia, aliada opinio pblica, tiveram no desenrolar
do caso descrito. Serviram de verdadeiros mveis dos rgos de controle
estatais que tomaram cincia e efetivamente atuaram a partir das notcias
veiculadas e da presso poltica gerada pelas denncias da imprensa.
Ainda sobre o tema da multiplicidade de rgos de controle, o Caso TRT
permitiu constatar uma falta de alinhamento de atuao dos atores envolvi-
dos. Em regra, esses rgos atuaram isoladamente, de acordo com standards
prprios, nem sempre coincidentes. Houve uma espcie de autonomia de
atuao que levou, no caso analisado, a divergentes decises e enquadra-
mentos tico-jurdicos. Basta lembrar que o TCU, inicialmente, entendeu
aceitvel o procedimento de construo do prdio do TRT, a despeito das
irregularidades constatadas, ao contrrio da Comisso Parlamentar de Inqu-
rito do Senado Federal e do Ministrio Pblico Federal, que desde o incio
o reprovaram.
Uma pesquisa sobre coordenao do sistema de controle da Adminis-
trao Pblica Federal, realizada pela Escola de Administrao de Empre-
sas de So Paulo Fundao Getulio Vargas (FGV-EAESP), tambm apoiada
265 [sumrio]
pelo Ministrio da Justia (BRASIL, 2011), aponta para a existncia de

multiplicidade de rgos de controle no mbito federal regulados por nor-
mas complexas e no necessariamente precisas. dessa multiplicidade que
decorre a inevitvel superposio de atuao que, no Brasil, ocorre de forma
descoordenada e, muitas vezes, contraditria (BRASIL, 2011, p. 30).
A percepo dessas diferenas estruturais talvez possa servir de expli-
cao ao fato de o sistema de justia ser bastante refratrio ao considerar
decises administrativas e polticas no julgamento de demandas de impro-
bidade. Na mencionada pesquisa sobre a ao de improbidade administra-
tiva, foi constatado que o judicirio pouco leva em conta o julgamento dos
Tribunais de Contas para decidir seja contra, seja a favor dos rus. Dos
processos em que houve anlise prvia do Tribunal de Contas, somente em
37,7% das vezes a aprovao ou reprovao das contas foi determinante
para o julgamento prolatado. No restante dos casos (62,3%), a atuao pr-
via pelo Tribunal de Contas no influenciou de forma decisiva a deciso
judicial (BRASIL, 2011, p. 68). O critrio utilizado para identificar esse
carter decisivo foi a meno a decises ou pareceres tcnicos dos Tribu-
nais de Contas como um dos fundamentos fticos ou jurdicos para a deci-
so judicial.8 O Caso TRT ilustra o constatado pela pesquisa, j que a
Justia Federal concedeu as tutelas de urgncia requeridas pelo Ministrio
Pblico, a despeito da deciso de regularidade do procedimento pelo TCU
que at ento vigorava.
266 [sumrio]
fIgurA 7.4
INFLUNCIA DAS DECISES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS EM TODOS OS TRIBUNAIS ANALISADOS.
A APROVAO/REPROVAO FOI DETERMINANTE

PARA O JULGAMENTO (37,7%)
A APROVAO/REPROVAO DAS CONTAS NO

FOI DETERMINANTE PARA O JULGAMENTO (62,3%)
Outro fator que talvez sirva para justificar o dado anterior o fato de
que o sistema brasileiro de justia tem a tradio da relativa autonomia
interna das instncias. Nesse sentido, em regra, possvel a simultanei-
dade de demandas em diferentes esferas (no h a chamada litispendn-
cia, que a concomitncia de processos com o mesmo objeto9, (vedada
por lei CPC, art. 267, V)10; assim, as decises judiciais no interferem
umas nas outras. As esferas criminal e cvel so, em um primeiro momen-
to, independentes. H excees, como ocorre com os juzos de certeza
pela absolvio criminal que impedem o ajuizamento da demanda civil11
e com a possibilidade de execuo da sentena penal condenatria,12 mas
a regra a autonomia. Faz sentido na lgica interna do processo, ento,
que o Judicirio pouco considere as decises externas dos demais entes
de controle da Administrao, uma vez que autorizado pelo desenho do
sistema a no se ver atrelado sequer a decises internas prvias aos casos
que aprecia. Entretanto, sob o signo da eficincia, essa escolha questio-
nvel (DINAMARCO, 2009, p. 319). Como visto anteriormente, a mul-
tiplicidade de rgos de controle com atribuies superpostas, somada a
267 [sumrio]
atuaes autnomas, gera um contexto repleto de decises isoladas,

desarticuladas e, no raramente, conflitantes.
A regra da autonomia, todavia, no significa que o modelo processual
seja completamente alheio a outras espcies de interaes internas e exter-
nas. Especificamente no Caso TRT, interessante pontuar o papel que os
diversos rgos de controle desempenharam na formao do conjunto pro-
batrio que fundamentou tanto as decises liminares quanto as decises
finais prolatadas pelo Judicirio. Aqui parece que o sistema de justia cami-
nha no no sentido da autonomia, mas sim no do compartilhamento das
provas produzidas, a despeito da falta de atuao conjunta. Assim, os
rgos de controle se aproveitam do material probatrio disponvel, inde-
pendentemente de quem o tenha produzido.
Em mais de uma ocasio foram adotados procedimentos investigatrios
preparatrios dos processos administrativos e judiciais independentes. Ao
final, os resultados alcanados nesses processos, geralmente, geraram con-
denaes administrativas e judiciais (criminais e civis). Ao que parece, essas
investigaes prvias determinaram os resultados alcanados. Foi apontada
a importncia, por exemplo, que o relatrio da CPI do Senado Federal, que
inclua a quebra do sigilo bancrio dos investigados, teve na mobilizao
dos rgos administrativos e judiciais de controle, incluindo alterao pelo
TCU de posicionamento anteriormente adotado. Esse relatrio, juntamen-
te com os pareceres tcnicos do TCU e os elementos de prova colhidos nas
investigaes instauradas pelo Ministrio Pblico, teve um papel impres-
cindvel na construo das condenaes posteriores. Tudo foi admitido
e considerado.
Quanto s provas produzidas, portanto, a tendncia a admisso de um
amplo espectro de possibilidades investigatrias que geraram elementos
probatrios essenciais concluso do caso, todos admitidos e levados em
conta em processos judiciais posteriormente instaurados. De fato, os dados
colhidos em pesquisa sobre ao de improbidade (BRASIL, 2011) apontam
tendncia de ampla admisso de meios de prova tpicos e atpicos, mesmo
os que, em um primeiro momento, restringiriam ou mesmo violariam direi-
tos fundamentais privacidade e intimidade, como quebra de sigilo ban-
crio e telefnico. Por exemplo, em 82,3% dos casos houve deferimento
268 [sumrio]
(civil ou criminal) da quebra de sigilo bancrio. A mesma pesquisa aponta,

ainda, para uma tendncia de permisso do compartilhamento de provas
criminais em processos cveis. Em 88,2% dos casos em que tais questes
foram discutidas, o compartilhamento foi deferido, e em somente 11,8%
dos casos ele foi negado. Essa tendncia inclui a possibilidade de utilizao
em mbito civil de provas restritas seara criminal, como a interceptao
telefnica (BRASIL, 2011, p. 64-65).
fIgurA 7.5
PERCENTUAL DE DEFERIMENTO/INDEFERIMENTO DE qUEBRA DE SIGILO BANCRIO.
FOI DEFERIDA OU NO A QUEBRA DO SIGILO

BANCRIO (82,3%)
NO FOI DEFERIDA OU NO A QUEBRA DO SIGILO

BANCRIO (17,7%)
269 [sumrio]
fIgurA 7.6
PERCENTUAL DE DEFERIMENTO/INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE COMPARTILhAMENTO DE
PROVAS CONSTANTES EM OUTROS PROCESSOS.
FOI DEFERIDO O COMPARTILHAMENTO (88,2%)
NO FOI DEFERIDO O COMPARTILHAMENTO (11,8%)
Isso aponta para o fato de que, embora as instncias de controle atuem

autonomamente e, no raras vezes, desconsiderem decises alheias com
exceo da judicial, que vinculante , h o reconhecimento do trabalho
reciprocamente realizado na colheita da prova. Trata-se de postura um
tanto quanto contraditria, na medida em que considera a atuao alheia
mas no necessariamente os respectivos standards de julgamento. Isso
pode ser explicado por uma atuao utilitarista dos entes envolvidos, que
no buscam produzir provas j disponveis em outras investigaes, alia-
da a uma tendncia jurisprudencial de aceitao do compartilhamento
probatrio, sem que isso signifique a perda da independncia e do poder
decisrios que parecem muito caros aos rgos de controle.
Fica claro que o valor eleito pelo sistema de justia brasileiro no mbito
probatrio o da economia. Aqui, o modelo vigente tira vantagem da mul-
tiplicidade de rgos de controle e se apropria de todos os elementos pro-
batrios produzidos, ainda que em espaos no jurisdicionais. A lgica a
de que todas as informaes podem ser trazidas ao processo, mas, ao final,
270 [sumrio]
a deciso judicial autnoma (o chamado princpio do livre convenci-

mento motivado, que estabelece que o juiz livre para decidir conforme
apontar sua convico, desde que apresente os fundamentos da sua deci-
so)13 e no necessariamente deve ser influenciada pelas prvias decises
prolatadas no caso. O mesmo elemento probatrio, portanto, pode gerar
decises diversas. Isso parece ser muito claro ao operador do direito, mas
de difcil digesto para os que no esto acostumados lgica do siste-
ma de justia.
7.3 | os sujeItos do ProCesso:
Outro aspecto no Caso TRT que permite uma anlise interessante diz res-
ESCOLhAS POLTICAS qUE SE REFLETEM NA TCNICA
peito legitimidade de agir. Tecnicamente falando, definir a legitimidade

de agir em uma demanda judicial o mesmo que dizer quem so os sujei-
tos aptos a figurar nos dois polos do processo (ativo e passivo), ou seja,
significa definir a pertinncia subjetiva da demanda (LIEBMAN, 1984,
p. 159). Para alm do significado tcnico jurdico, a legitimidade de agir
traz nsita um significado poltico, na medida em que s partes do pro-
cesso sero conferidos poderes de requerimento de provimentos jurisdi-
cionais e mecanismos probatrios hbeis a convencer o juiz da causa. Em
suma: so as partes legtimas que, em regra, podem participar do processo
em contraditrio e influenciar na construo das decises provisrias e
finais prolatadas no processo pelo juiz. A legitimidade processual, por-
tanto, uma das tcnicas processuais que politicamente legitima (expres-
so redundante, mas esclarecedora) o exerccio do poder estatal e insere
um dado democrtico no processo.
Tendo em vista a funo da legitimidade processual no modelo jurdico
vigente, a respectiva regra bastante simples e bvia: so partes legtimas
aqueles cujos supostos direitos e interesses so debatidos no processo. So
eles os sujeitos mais aptos a trazer ao juiz sua verso dos fatos, e so eles
que estaro sujeitos deciso judicial final do processo (a chamada legiti-
midade ordinria CPC, art. 6).14 So eles, portanto, que devem participar
da construo dessa deciso, oferecendo suas alegaes e defesas. com
base nessa lgica que, em princpio, permite-se que a entidade lesada por
271 [sumrio]
um ato de corrupo (Unio, Estados, Municpios, autarquias etc.) proponha

ao de improbidade administrativa em face do agente pblico causador do
dano ou outro beneficirio direto do ato mprobo.15 Ningum melhor que
o suposto lesado para defender seu patrimnio, e ningum melhor que o
suposto agente causador do dano para refut-lo.
Ocorre que h na sociedade moderna interesses de natureza pblica, com
destacada importncia, que demandam proteo especial, inclusive media-
dos por um procedimento judicial peculiar, destacado da aplicao burocr-
tica da lei com que normalmente tratada a massa de aes judiciais
individuais. Nesses casos, uma das tcnicas processuais utilizadas a
ampliao da legitimidade processual, com a permisso legal para que
outros entes defendam direitos que originariamente no lhes pertenam. O
intuito o aprimoramento da proteo.
o que ocorre com o interesse na probidade administrativa e na inte-
gridade do patrimnio pblico. Para processos de improbidade administra-
tiva, que veiculam essas espcies de interesses, a lei processual ampliou a
legitimidade e permitiu que, alm da entidade lesada, o Ministrio Pblico
tambm proponha as demandas (COSTA, 2008, p. 205-208). Nesses casos,
a previso de legitimidade extraordinria tambm se funda na falta de con-
fiana na independncia dos procuradores das entidades lesadas, legitima-
dos ordinrios, em ajuizar demandas de improbidade administrativa em
face de seus colegas ou mesmo superiores hierrquicos. Foi necessria a
complementao do sistema de legitimidade para a proteo integral dos
interesses envolvidos.
A escolha pelo Ministrio Pblico, por outro lado, fundou-se na previso
constitucional de defesa dos relevantes valores sociais que o legitimou para
a defesa de interesses metaindividuais da sociedade (CF, art. 127).16 O
Ministrio Pblico ainda historicamente o titular da ao penal pblica, e
com experincia, portanto, na busca pela aplicao do direito punitivo esta-
tal, como tambm o caso da demanda cvel de improbidade. Trata-se,
porm, de legitimidade extraordinria, j que, ao contrrio da entidade pbli-
ca lesada, o MP no o detentor do direito discutido no processo.
No Caso TRT, as demandas judiciais (cveis e criminais) foram todas
propostas pelo Ministrio Pblico. A entidade lesada (Poder Judicirio
272 [sumrio]
Trabalhista) no buscou a tutela do seu interesse e, ao contrrio, inicialmente

sustentou a legalidade do procedimento adotado perante o TCU. Esse aspecto
do caso ilustra exatamente o conflito interno que pode existir na entidade
lesada: comandada pelos agentes causadores do dano, no foi capaz de
agir de forma independente na tutela de seus interesses institucionais. Fica
evidenciada, assim, a importncia da previso de legitimados extraordin-
rios para a defesa dos interesses sociais relevantes e a multiplicidade de
legitimados em casos com repercusso poltica e social marcante. Na pes-
quisa sobre improbidade administrativa j mencionada (BRASIL, 2011),
constatou-se que cerca de 10% das demandas analisadas foram propostas
pelas entidades lesadas. As demais, foram ajuizadas pelos Ministrios
Pblicos Estaduais (58,45%) e Federal (30,44%).
fIgurA 7.7
PORCENTAGEM DE DEMANDAS PROPOSTAS POR CADA UM DOS COLEGITIMADOS
ATIVOS DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
MINISTRIO PBLICO ESTADUAL - 58,45%
PMINISTRIO PBLICO FEDERAL - 30,44%
ENTIDADE LESADA - 9,9%
N/C - 1,21%
Outro debate que o caso analisado traz sobre a possibilidade e a con-

venincia poltica de uma ampliao maior dos legitimados processuais
273 [sumrio]
ativos para a tutela e articulao de valores sociais. que o Ministrio Pbli-

co e a entidade lesada so rgos estatais, e a concesso de legitimidade a
tais entes afasta a possibilidade de participao direta da sociedade civil no
combate judicial corrupo. Fica aqui o questionamento sobre a possibi-
lidade de ampliao do rol dos legitimados para a incluso da sociedade
civil e sua respectiva influncia no aprimoramento do sistema processual,
do exerccio da cidadania e da reflexo sobre a tica pblica. No primeiro
workshop da pesquisa sobre improbidade administrativa (BRASIL, 2011),
foi sugerida a incluso das associaes civis como entes legitimados pro-
positura da demanda de improbidade administrativa, semelhana do que
j ocorre no mbito da ao civil pblica. A ampliao da legitimidade com
a incluso de associaes ou mesmo pessoas fsicas permitiria que fossem
trazidos apreciao jurisdicional atos de improbidade de cincia privada,
no levados ao conhecimento do Ministrio Pblico. A soluo teria o poten-
cial de aumentar a acessibilidade dos conflitos sobre improbidade aos rgos
jurisdicionais (BRASIL, 2011, p. 42). Porm, a questo polmica, pois os
participantes do segundo workshop foram contrrios a essa soluo, apon-
tando a sua possvel ineficincia diante do lento modelo processual brasi-
leiro (BRASIL, 2011, p. 48-49).
Por fim, ainda sobre os sujeitos do processo e a competncia dos rgos
jurisdicionais para o seu julgamento, vale a pena uma breve anlise a respeito
do foro de prerrogativa de funo. No sistema judicial vigente, os processos
criminais preveem foro de prerrogativa de funo aos agentes polticos, den-
tre outros. Isso significa que, quando os rus forem agentes polticos (deten-
tores de mandato, membros do alto escalo do Executivo, magistrados e
promotores de justia etc.), as demandas criminais no sero propostas em
primeiro grau de jurisdio, mas sim nos Tribunais (de segundo grau ou Tri-
bunais Superiores). As demandas cveis de improbidade administrativa,
porm, no seguem a mesma sistemtica e devem ser todas propostas em pri-
meiro grau de jurisdio, independentemente de quem seja ru. Em outros
termos, no preveem foro de prerrogativa de funo.
Ocorre que h julgamento do Supremo Tribunal Federal (Rcl 2.138/DF)
que altera essa regra e prev a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Admi-
nistrativa a alguns agentes polticos, dando um enquadramento diferenciado
274 [sumrio]
a esses rus (crime de responsabilidade), com o reconhecimento de prerro-

gativa de foro para julgamento. Ainda no foi definida pela Suprema Corte
a abrangncia da deciso, ou seja, no est claro se esse entendimento se
aplica a todos os agentes polticos ou somente alguns deles. Por enquanto,
sabe-se que agentes do alto escalo federal e estadual (Presidente da Rep-
blica, Governadores, Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador-
Geral da Repblica, por exemplo) esto afastados da incidncia da Lei de
Improbidade Administrativa, pois se submetem a outro sistema judicial de
controle, o poltico-administrativo previsto pela Lei n. 1.079/50, a chamada
Lei do Impeachment, que lhes garante foro de prerrogativa de funo. O
STF ainda no se pronunciou sobre a aplicabilidade desse entendimento aos
agentes polticos municipais que tambm, em tese, possuem sistema polti-
co-administrativo de controle prprio com previso de foro de prerrogativa,
previsto pelo Decreto-lei n. 201/67. Caso essa interpretao prevalea para
todos os agentes polticos, a ao de improbidade ficar bastante esvaziada.
Como medido na pesquisa de improbidade administrativa (BRASIL, 2011),
parcela considervel dos rus em aes de improbidade so agentes polticos
(46,09%), assim entendidos os detentores de mandato eletivo, os ocupantes
de cargos comissionados, os membros da Magistratura e do Ministrio
Pblico (BRASIL, 2011, p. 53).
O Caso TRT introduz dados importantes nesse debate, pois narra as idas
e vindas das investigaes e processos criminais, em virtude do fato de
alguns agentes polticos serem investigados/rus. Isso porque o foro de prer-
rogativa vige enquanto o ru detm o poder poltico, enquanto ele ocupa o
cargo.17 Depois disso, perde o benefcio, o que significa a remessa dos autos
ao novo rgo competente, no primeiro grau de jurisdio. A remessa,
porm, no caso analisado, gerou um retardamento do trmite procedimental,
o que certamente foi outro fator de demora na definio do caso.
H inmeros casos de foro de prerrogativa de funo no sistema judicial
brasileiro, todos previstos pela Constituio Federal (CF, arts. 102, 105 e
109). O direito brasileiro, nesse sentido, bastante prdigo, se comparado
a ordenamentos jurdicos estrangeiros.18 A justificativa para a previso de
prerrogativa de foro a garantia de um julgamento diferenciado aos ocu-
pantes de determinados cargos pblicos. Nesse sentido, a prerrogativa
275 [sumrio]
conferida ao cargo e no aos indivduos que o ocupam e, por esse motivo,

o benefcio cessa com o fim do mandato, a aposentadoria ou outra forma
de vacncia.
A prerrogativa de foro, porm, tem ferrenhos opositores, que enxergam
no benefcio um atentado ao princpio da igualdade, na medida em que
trata de forma diferenciada os sujeitos processuais. Se a ideia central do
regime republicano a de que todos sejam igualmente submetidos lei, a
previso de formas ou, no caso, de rgos diferenciados de julgamento ,
em princpio, violadora. Em decorrncia da diferena de tratamento que
gera, a prerrogativa de foro apontada como tcnica que possibilita jul-
gamento de contedo mais poltico que jurdico e, por esse motivo, con-
cedida a detentores de mandatos e ocupantes de cargos pblicos com
atribuies decisrias relevantes. Alm disso, pode implicar restrio do
nmero de recursos cabveis e, consequentemente, do direito de defesa
das partes, pois se o processo se inicia em rgo mais alto na estrutura
organizacional do Judicirio, ter menos degraus a subir.19 A regra, por-
tanto, s se justifica quando constitucionalmente prevista, no admitindo
interpretaes ampliativas, que aumentem os cargos ou as hipteses de
incidncia dos benefcios (COMPARATO, 1999, p. 158), como ocorrido
no julgamento da Reclamao 2.138/DF.
A despeito da discusso ideolgica que gira em torno do foro de prer-
rogativa de funo, h o aspecto burocrtico dessa previso processual,
claramente ilustrado pelo Caso TRT.20 O foro de prerrogativa, como visto
anteriormente, transitrio; portanto, no raramente vigora por um pero-
do limitado da persecuo penal. Representa, portanto, um vai e vem
procedimental que fator de evidente ineficincia.
O aspecto da ineficincia e da burocratizao merece ser adicionado ao
debate sobre a incidncia da lei de improbidade administrativa a agentes
polticos e o respectivo reconhecimento de foro de prerrogativa de funo
a parcela de seus rus. Se os processos cveis j tm tramitao mais lenta
que os criminais, a essa demora deve ser somado o tempo de remessa e do
eventual retorno dos autos nos casos de rus agentes polticos. Para um sis-
tema que j padece de lentido, necessrio ponderar se o incremento da
burocratizao desejvel.
276 [sumrio]
O Caso TRT foi um escndalo de corrupo de grande repercusso no Brasil.

ConsIderAes fInAIs
A narrativa que introduz este livro permite observar em detalhes a interseo

de diferentes sistemas e atores envolvidos na conduo do caso e, em espe-
cial, avaliar a dimenso do papel desempenhado pelo sistema de justia e
os resultados que conseguiu produzir ao lidar com um conflito repleto de
variveis polticas e jurdicas com vetores apontados para sentidos nem sem-
pre coincidentes. Este captulo tentou trazer esclarecimentos sobre como
funcionam (ou deveriam funcionar) os instrumentos processuais utilizados
no caso. E, a despeito da perplexidade que o caso gera, nossa concluso
pode ser considerada otimista.
A anlise do caso sugere que o sistema brasileiro de controle da corrup-
o ainda extremamente lento e desarticulado, interna e externamente,
mas possui caminhos para a busca de melhores resultados. As tutelas de
urgncia tm sido uma ferramenta de destaque nesse desafio. A suspenso
dos pagamentos, bloqueios de bens, restries de liberdade e outras medi-
das de urgncia adotadas no Caso TRT geraram resultados que, mesmo que
provisrios, no so nada desconsiderveis. Toda justia at agora produ-
zida e a que ainda se espera que seja feita esto condicionadas ao xito das
liminares proferidas. Resultados melhores dependeriam no tanto do ren-
dimento do instrumento processual, mas do desempenho do desenho insti-
tucional: quanto antes se articularem os atores envolvidos, mais cedo sero
requeridas as tutelas de urgncia e maiores as chances de que elas preser-
vem bens para uma execuo definitiva; quanto mais intensa essa articula-
o, mais slidas sero as provas produzidas e menos chances tero
eventuais recursos interpostos. As condicionantes desses resultados so ins-
titucionais, no processuais.
Ainda que se impute a demora na finalizao do caso aos recursos e
dependncia do trnsito em julgado, esses instrumentos amparam-se em
justificativas de ordem democrtica dificilmente afastveis. A demora pro-
cessual gerada pelo mau uso dos recursos afeta litgios de qualquer natu-
reza, no apenas aqueles destinados ao controle da corrupo. Mas a
importncia que esse tipo de demanda possui na composio da percepo
pblica de justia justificaria a adoo, ainda que experimental, de medidas
277 [sumrio]
de limitao dos efeitos dos recursos, bem como a mitigao do condi-

cionamento da execuo ao trnsito em julgado (ou ampliao da eficcia
das execues provisrias).
A paulatina desvinculao do trnsito em julgado pode ser antevista no
recente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da constitucionalidade
da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n. 135/2010). Em suma, enten-
deu a Corte que as restries de direitos polticos cominadas na lei podem
ser implementadas com base em condenaes confirmadas por tribunais,
ainda que no se trate de julgamentos definitivos, transitados em julgado.21
E a polmica restrio aos efeitos dos recursos tem aparecido, ainda que
de forma tmida, nas propostas de reforma do art. 520 do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Segundo essa regra, uma vez interposto e recebido o recurso
de apelao, ficam suspensos os efeitos do julgamento proferido ou seja,
no se pode fazer nada com a sentena at que seja julgada a apelao. A
soluo, porm, parece distante, pois os argumentos centrais do caso, que
so o completo desprestgio s sentenas de primeira instncia e o imis-
cudo intuito de controle dos rgos superiores sobre os inferiores, prati-
camente no foram enfrentados nos debates em torno da reforma legal, o
que torna difcil crer em uma mudana verdadeiramente estrutural.
Outro elemento que pareceu determinante na demora e consequente
indefinio do caso, e que tambm no exclusivo dos casos de corrupo,
o fato de que o sistema todo, administrativo e judicial, estrutura-se sob
complicadas e burocrticas regras organizacionais e processuais. No ape-
nas os procedimentos previstos em lei so extensos e minuciosos, como a
prtica de cada ato desse procedimento requer vrias rotinas administrati-
vas. praticamente impossvel trilhar o caminho predeterminado em um
tempo razovel (SILVA, 2010).
Fica aqui a ponderao sobre a ampliao e a antecipao da articulao
entre as instituies de controle e seu potencial de impacto no aprimora-
mento do sistema e, consequentemente, dos resultados obtidos no combate
corrupo. A criao de standards de valorao de condutas comuns, por
exemplo, pode servir de parmetro para a atuao dos rgos de controle
e de orientao para a administrao pblica, que no se veria mais sujeita
a avaliaes diferenciadas da mesma realidade jurdica. A atuao conjunta
278 [sumrio]
e padronizada tambm muito mais eficiente para a construo de um

ambiente preventivo de condutas ilcitas, na medida em que significa
maior transparncia nas regras do jogo e, consequentemente, diminuio
do controle meramente burocrtico e sobreposto.
O Caso TRT, porm, a despeito da atuao isolada e descoordenada dos
rgos de controle ou, ao menos, de uma coordenao tardia , denota
amadurecimento institucional de alguns atores envolvidos, embora todos
ainda sofram bastante influncia seja dos interesses em jogo, seja da socie-
dade civil, via cobertura miditica. Algumas estratgias bem-sucedidas
apontam para esse amadurecimento, tais como as iniciativas de utilizao
de mecanismos de cooperao jurdica internacional e repatriamento de
valores, bastante inovadoras para a poca. Alm disso, evidente a forma-
o conjunta de um material probatrio slido, que sustentou os julgamen-
tos mais recentes do caso estes sim, sempre no sentido da condenao
dos rus.
Se, por um lado, observa-se a multiplicidade de atores envolvidos no
combate corrupo, por outro resta claro que o sistema de justia no
permite que a sociedade civil seja na forma associativa, seja via indiv-
duo/cidado atue diretamente como um desses atores. As regras de legi-
timidade somente do acesso ao Judicirio quelas demandas propostas
por entes pblicos, em especial, o Ministrio Pblico. sociedade civil
resguardada a participao indireta, via denncias aos rgos pblicos legi-
timados. H uma escolha legislativa restritiva nesse campo, muitas vezes
justificada por um temor pelo mau uso dos instrumentos processuais de
punio e pela necessidade de proteo dos agentes pblicos contra inicia-
tivas impulsionadas pela m-f. De outro lado, percebe-se que a Constitui-
o Federal constri todo um modelo normativo pautado pela busca do
aprimoramento da participao popular no Estado Democrtico de Direito
brasileiro (CF, art. 1), via exerccio da cidadania, na definio de seus
valores fundamentais (SILVA, 1999, p. 121-122). Os vetores aqui parecem
no coincidir (legitimidade restrita X ampliao da participao), em espe-
cial quando se leva em conta que o combate corrupo, judicial ou no,
tem um potencial educativo e reflexivo, na medida em que aprofunda o
debate sobre a tica administrativa.
279 [sumrio]
A dificuldade do modelo processual brasileiro no equacionamento de

valores conflitantes pode tambm ser vista na discusso sobre a ampliao,
direta ou reflexa (Rcl. 2.138/DF), da competncia para julgamento por foro
de prerrogativa de funo a agentes polticos rus. De um lado, h a justifi-
cativa de que a atividade desenvolvida por determinados cargos merece pro-
teo diferenciada, e as demandas envolvendo seus ocupantes devem ter
julgamento inicial em instncias superiores da organizao judiciria nacio-
nal. De outro lado, h a presso do vetor igualdade, que permeia todo orde-
namento jurdico brasileiro e que demanda tratamento isonmico entre os
indivduos. Esse vetor, ainda, est inserido em um modelo constitucional
republicano de Estado Democrtico de Direito, em que todos os agentes
pblicos devem se submeter mesma lei. O Caso TRT aponta, ainda, que a
prerrogativa de foro gera tambm um tumulto processual indesejvel, pois
sua transitoriedade pode ocasionar um vai e vem procedimental, aumen-
tando a burocracia judiciria e atrasando a marcha processual.
A escolha axiolgica pela previso de hipteses de competncia por prer-
rogativa de foro constitucional e, portanto, inquestionvel e legtima. A
ampliao das hipteses j previstas, porm, uma escolha poltico-jurdica
da Suprema Corte brasileira que demandou esforo interpretativo bastante
criativo e que culminou no afastamento da prpria incidncia da Lei de
Improbidade Administrativa a agentes polticos, evitando, assim, o embate
direto com os valores constitucionalmente reconhecidos mencionados ante-
riormente (igualdade, eficincia e modelo republicano de Estado).
Como visto, a narrativa do Caso TRT levanta inmeras possibilidades
de anlise e reflexo sobre o sistema de controle judicial da corrupo. A
riqueza na descrio dos fatores e circunstncias determinantes para o
desenrolar do caso permite visualizar o funcionamento do sistema brasi-
leiro de justia e apontar sua complexidade e suas idiossincrasias. Alm
disso, os elementos trazidos servem para avaliar o desempenho Judicirio
brasileiro como arena de debate da tica administrativa e ilustrar o impor-
tante papel que as regras procedimentais e os valores a elas subjacentes
podem ter na construo de um modelo processual democrtico.
280 [sumrio]
notAs
Outra perspectiva para compreender o trnsito em julgado , de acordo com o

raciocnio exposto, o percurso de todo o procedimento previsto em lei para que se chegue
1
ao julgamento final. Ambas contm a ideia de exaurimento procedimental e resultam em

um efeito de imutabilidade, de definitividade.
O direito defesa garantia constitucional dos acusados em quaisquer processos,

judiciais ou administrativos (CF, art. 5, LV).
2
Primeira instncia, composta de varas monocrticas; segunda instncia, de tribunais

estaduais e regionais; e tribunais superiores compostos, entre outros, pelo STF e STJ.
3
certo que as decises intermedirias (tecnicamente, decises interlocutrias) no

podem mais ser impugnadas aps o prazo de dez dias previsto para a interposio do respectivo
4
recurso chamado de agravo, mas como a deciso provisria, nada impede que o rgo
julgador a revise ou a revogue por ocasio de outra deciso interlocutria ou da deciso final.
Para eliminar a confuso, a teoria processual construiu duas categorias: a precluso, que a
perda da faculdade de praticar o ato (no caso pelo decurso do tempo), e a coisa julgada, que
a imutabilidade da deciso (ou dos efeitos da deciso). Na linhagem doutrinria talo-
brasileira, essa distino atribuda a Giuseppe Chiovenda, na primeira metade do sculo XX.
Art. 16, LIA. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso

representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo
5
competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos
da lei e dos tratados internacionais.
Art. 7, LIA. Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico

ou ensejar enriquecimento ilcito, caber a autoridade administrativa responsvel pelo
6
inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre
bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial
resultante do enriquecimento ilcito.
281 [sumrio]
Art. 20, LIA. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s
se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
7
A ttulo de exemplo, veja-se trecho do julgamento proferido pelo Tribunal de

Justia do Paran: Examinado o caso pelo Tribunal de Contas da Unio, restou arquivado,
8
salientando que as irregularidades e os vcios constatados no se podem sobrepor ao

evidente ganho pblico demonstrado nas compras de merenda escolar, ressalvando que os
demais questionamentos suscitados pela equipe auditora constituram meras falhas de
natureza formal, sem repercusses econmicas ou operacionais.[...] E, por fim, a anlise
acurada do Tribunal de Contas da Unio indica que a finalidade pblica foi atingida.
(TJPR, Apelao Cvel n. 96.04.20548-0). Nesse caso, a concluso do procedimento
administrativo do Tribunal de Contas, no sentido da inexistncia de dano ao errio, a
despeito da constatao de algumasirregularidades, foium dos principais argumentos
utilizadospara a deciso do Tribunal de Justia do Paran que manteve o julgamento de
improcedncia do pedido da demanda de improbidade administrativa.
Art.301, CPC. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: [...]

V litispendncia;
9
1 Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao

anteriormente ajuizada.
2 Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir
e o mesmo pedido.
3 H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada,
quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.
Art. 267, CPC. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: [...]

V quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;
10
Art. 935, CC. A responsabilidade civil independente da criminal, no se

podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
11
estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
Art. 475-N, CPC. So ttulos executivos judiciais: [...]

II a sentena penal condenatria transitada em julgado;.
12
Art. 131, CPC. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever
13
indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
282 [sumrio]
Art.6, CPC.Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo

quando autorizado por lei.
14
Art. 1, LIA. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico,

servidor ou no [...].
15
Art. 2, LIA. Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3, LIA. As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que,
mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade
ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
16
e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
At 1999 vigia a Smula 394 do STF, prevendo que: cometido o crime durante o
exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo ainda que o
17
inqurito ou ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Aps a revogao
da Smula, a perda do cargo passou a gerar a remessa do processo s instncias ordinrias.
O Ministro Seplveda Pertence, em voto no julgamento da questo de ordem n. 687,

ponderou que poucos ordenamentos jurdicos so to prdigos quanto a vigente Constituio
18
brasileira na outorga da prerrogativa de foro (v.g., CF 88, art. 102, I, b e c; 105, I, a; 109, I,
a; 96, III; 27, 1 e 29 X, sendo certo ainda ser consolidada na jurisprudncia que tanto a
lei processual federal quanto as constituies estaduais e a lei orgnica da Justia Eleitoral
podem criar outras hipteses, de cujo mbito se tem ressalvado apenas a competncia do
Jri) (STF, Pleno, Inq 687 QO, Rel. Ministro Sidney Sanches, DJ 25.8.99).
Toda essa discusso foi recentemente retomada no julgamento da Ao Penal n.

470, o chamado Mensalo, caso em que, por maioria, o STF entendeu pela concesso
19
de prerrogativa de foro a rus no includos na previso constitucional em benefcio da

eficincia da instruo processual.
Como relatado: No incio de 1999, o Ministrio Pblico Federal d incio a um

segundo conjunto de aes relacionadas ao Caso TRT, especificamente na esfera penal. O
20
primeiro inqurito criminal sobre o caso autuado na Corte Especial do Superior Tribunal
283 [sumrio]
de Justia em maio. Em 16 de fevereiro de 2000, diante da revogao da Smula 394 do

STF, a Corte Especial do STJ, por unanimidade, declina a competncia e determina a
remessa desse inqurito 1 Vara Federal Criminal de So Paulo. Depois da instaurao
do Inqurito n. 258 no STJ, mas antes da remessa para a 1 instncia, instaurado inqurito
no STF para apurar os fatos relacionados CPI, cujo investigado era Luiz Estevo de
Oliveira Neto (STF, Inq. 1595). Mas, como em 28 de junho de 2000, Luiz Estevo teve
seu mandato cassado pelo Senado Federal, foi determinada a remessa do Inqurito 1595
Justia Federal de 1 grau em So Paulo, pois o inqurito passou a alcanar cidado
comum. Assim, os autos tambm so encaminhados para a 1 Vara da Justia Federal em
So Paulo.
Aes declaratrias de constitucionalidade ns. 29 e 30 (ADCs 29 e30) e ao

direta de inconstitucionalidade (ADI. 4.578), julgadas pelo Supremo Tribunal Federal em
21
16 de fevereiro de 2012.
284 [sumrio]
refernCIAs
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Administrao Pblica federal. Pensando o Direito, n. 33. Braslia: Ministrio da
Justia, 2011 (Relatrio de Pesquisa).
: _______. Eficcia do sistema de combate improbidade administrativa. Pensando
o Direito, n. 34. Braslia: Ministrio da Justia, 2011 (Relatrio de Pesquisa).
: CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do
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: COSTA, S. H. O processo coletivo na tutela do patrimnio pblico e da moralidade
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Malheiros, 2009.
: IPEA, Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. O custo unitrio do processo de
execuo fiscal na Justia Federal relatrio de pesquisa. Braslia: IPEA, 2011.
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CJF, n. 14. Braslia: Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, 2012.
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julgada. Trad. Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
: _______. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
: MOREIRA, J. C. B. Comentrios ao cdigo de processo civil, vol. V: arts. 476
: a 565. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
: SILVA, J. A. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo:
Malheiros, 1999.
: SILVA, P. E. A. da. Gerenciamento de processos judiciais. So Paulo: Saraiva,
2010.
285 [sumrio]
8.
o ImPACto dAs normAs sobre
foro esPeCIAl no CAso trt
Luisa Moraes Abreu Ferreira
De 1999 at hoje, houve pelo menos trs grandes alteraes nas regras que
Introduo
determinam as hipteses de cabimento do foro especial por prerrogativa

de funo.1 No bastassem as mudanas, as regras em si, quando vinculadas
ao exerccio do cargo pblico, geram alteraes na competncia durante o
trmite processual. A extenso e restrio da prerrogativa e sua aplicao
no tempo matria constante nos tribunais.
Como ser descrito adiante, as alteraes dizem respeito a trs questes
principais: (i) o foro especial relativo a julgamento de qualquer tipo de
crime ou apenas a crimes relacionados a atos adminstrativos do agente?; (ii)
o foro especial contempla atos de improbidade?; (iii) o foro especial se man-
tm aps o agente deixar o cargo?
O debate sobre o tema extenso, e h diversos projetos em trmite vol-
tados a limitar a prerrogativa.2 Nas justificaes das propostas de emendas
constitucionais, argumenta-se que o instituto fere o princpio da isonomia3
(justificativa mais frequente) e que gera impunidade4 e falta de credibili-
dade nas instituies5. O impacto mais direto do foro especial no andamento
dos processos criminais e aes de improbidade, no entanto, pouco dis-
cutido. Os autores que escrevem sobre o tema muitas vezes se limitam a
criticar ou elogiar o instituto, com base em princpios de direito.6
Este captulo tem como objetivo analisar o impacto do marco norma-
tivo do foro especial por prerrogativa de funo considerando suas alte-
raes nas ltimas dcadas no caso da construo do frum trabalhista
em So Paulo (o Caso TRT). Para isso, ser feita uma descrio do per-
curso do instituto do foro especial de 1923 (primeiro precedente encon-
trado sobre o tema na base de dados online do STF) at 2012, data da
concluso deste captulo. Em seguida, sero estudados os pedidos, aes
e recursos discutindo competncia para processar e julgar as aes civis
287 [sumrio]
8. o ImPACto dAs normAs sobre foro esPeCIAl no CAso trt
pblicas e criminais do Caso TRT para verificar o impacto das regras de

foro especial sobre os processos.
8.1 | evoluo normAtIvA dAs regrAs de foro esPeCIAl
Por muitos anos, os tribunais estenderam o foro por prerrogativa de funo

8.1.1 |Desde 1923...
para os crimes cometidos durante o exerccio funcional, ainda que o inqu-

rito ou a ao penal fossem iniciados aps a cessao do exerccio.7 Em
1964, esse entendimento d origem Smula 394 do STF8, mas o primeiro
precedente citado pelo Tribunal de 19239.
Em uma das decises que deu origem Smula, o relator, Ministro Victor
Nunes Leal, assim justificou o foro especial: os tribunais de maior catego-
ria teriam maior capacidade de resistir eventual influncia do prprio
acusado e s influncias que atuarem contra ele. Seria, assim, uma garan-
tia bilateral, garantia contra e a favor do acusado. De acordo com o Ministro,
cessada a funo pblica, permaneceria a possibilidade de outra pessoa ten-
tar exercer influncia sobre quem vai julgar o ex-funcionrio ou ex-titular
de posio poltica, reduzido ento, frequentemente, condio de adversrio
da situao dominante.10 A garantia seria, ainda assim, necessria.
Mesmo aps a Constituio de 1988, o STF veio mantendo a orienta-
o da Smula 394.11
At que, em 1999, o STF cancelou a Smula.
1923 A 199912
qualquer crime cometido durante o exerccio funcional (mesmo que no relativo a

atos administrativos do agente), ainda que o inqurito ou a ao penal tenha incio
aps a cessao do exerccio
Parece-me, porm, que chegada

8.1.2 |
Ao examinar denncia por falsidade ideolgica contra o ex-Deputado

a hora de uma reviso do tema13
Federal Jabes Pinto Rabelo,14 suscitada Questo de Ordem acerca da
288 [sumrio]
competncia do STF para julgar o caso. O relator, Ministro Sydney San-

ches, vota pelo cancelamento da Smula, sob o argumento de que a Cons-
tituio de 1988 no explcita em contemplar, com a prerrogativa de
foro perante essa Corte, as autoridades e mandatrios, que, por qualquer
razo, deixaram o exerccio do cargo ou do mandato.15
So levantados, ainda, os seguintes argumentos: a prerrogativa de foro
visa garantir o exerccio do cargo e no proteger quem o exerce; o regra-
mento brasileiro da matria no vai de encontro com o direito comparado;
as regras de prerrogativa no devem ser interpretadas ampliativamente, ante
o princpio da igualdade; dificuldade de o STF exercer suas competncias
tendo de atuar como juzo de 1 grau; a defesa do ex-Deputado ser ainda
mais ampla com quatro instncias.
O Ministro Seplveda Pertence tambm vota pelo cancelamento da
Smula, mas por motivos diferentes. Argumenta que seria impossvel
negar que, para a tranquilidade no exerccio do cargo, mais importa t-
lo assegurado para o julgamento futuro dos seus atos funcionais do que
no curso da investidura, quando outras salvaguardas o protegem. 16
Argumenta tambm que a doutrina da Smula 394 estava to enraizada
no constitucionalismo brasileiro que sua abolio (e no sua preserva-
o) que reclamaria texto expresso da Constituio. Para ele, o pro-
blema estaria no teor literal da Smula que, ao permitir a continuidade
da prerrogativa de foro em todos os casos de crimes cometidos durante
o exerccio funcional, vai alm do que a jurisprudncia pretendeu retra-
tar. As decises que deram origem Smula, segundo ele, dizem respeito
a fatos ocorridos em razo do cargo. Diante disso, props a edio de
nova Smula, com o seguinte teor: cometido o crime no exerccio do
cargo ou a pretexto de exerc-lo, prevalece a competncia por prerroga-
tiva de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados
aps a cessao daquele exerccio funcional. Os Ministros Nelson
Jobim, Ilmar Galvo e Nri da Silveira acompanham esse entendimento,
mas ficam vencidos.17
O STF cancela a Smula 394, e deciso atribudo efeito ex nunc,
para que todos os atos praticados e decises proferidas com base na Smu-
la 394 continuassem vlidos.
289 [sumrio]
Em 2002, trs anos depois da deciso do STF, dois movimentos dis-

tintos resultam em nova ampliao do foro especial: (i) aprovada a Lei
n. 10.628/02, que altera o CPP para estender novamente a prerrogativa
para os procedimentos iniciados aps a cessao do exerccio e equiparar
a improbidade administrativa esfera penal para esses fins, e (ii) ajui-
zada Reclamao, para que se reconhea que competncia do STF jul-
gar Ministro de Estado com base na Lei de Improbidade.18
1999 A 2002
qualquer crime cometido durante o exerccio funcional (mesmo que no relativo

a atos administrativos do agente), desde que o inqurito ou a ao penal tenha
incio antes da cessao do exerccio
O Projeto de Lei para alterao do art. 84 do CPP, concedendo, assim,

A reao legislativa: alterao do CPP
8.1.3 |
foro especial de processo e julgamento (foro privilegiado) a ex-autoridade

titular de cargo publico, de autoria do ento Deputado Federal Bonif-
cio de Andrade, teve tramitao rpida: foi encaminhado para a CCJ em
abril de 2002 e l foi apresentado substitutivo que foi levado mesa e pro-
mulgado na vspera do Natal do mesmo ano.19
O relator do parecer da CCJ, Deputado Andr Benassi, opina pela cons-
titucionalidade do Projeto de Lei (para recompor garantias e direitos),
mas prope duas alteraes: (i) restrio do foro especial apenas para atos
administrativos do agente e (ii) extenso do foro especial para atos de
improbidade administrativa.
Na justificao, cita trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence no
julgamento da Questo de Ordem que cancelou a Smula 394 e conclui que
o que se deseja manter a prerrogativa de foro especial unicamente para
o julgamento dos atos compreendidos nas atribuies administrativas do
agente pblico, no interferindo de tal forma no julgamento dos crimes
comuns. Para defender a extenso para as aes de improbidade, argumenta
que a condenao implica sanes graves, e por isso tambm deve compor-
tar as mesmas garantias.
290 [sumrio]
nesse mesmo parecer que o problema da demora do julgamento dos

casos de corrupo expressamente mencionado pela primeira vez (pelo
menos, em decises judiciais ou nas justificaes dos projetos de lei apro-
vados). Para defender o foro especial mesmo aps cessada a funo pbli-
ca, o Deputado cita a necessidade de evitar demoras decorrentes da remessa
dos autos s instncias competentes aps o abandono do cargo pelo agente
pblico.
O projeto substitutivo aprovado, e a Lei n. 10.628 promulgada, em
24 de dezembro de 2002. Trs dias depois, a Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico (Conamp) ajuza ADI contra os dois par-
grafos do art. 84 do CPP, acrescentados pela Lei n. 10.628.20 A ADI ser
julgada apenas em 2005.
2002 A 2005
Crime ou ato de improbidade, cometido durante o exerccio funcional, relativo a

atos administrativos do agente, ainda que o inqurito ou a ao penal tenha
incio aps a cessao do exerccio
O quadro a seguir indica as mudanas trazidas pela nova lei:
quAdro 8.1
COMPARAO DA REDAO DO ART. 84, DO CPP, ANTES E DEPOIS DA LEI N. 10.628/2002.
redAo AnterIor redAo novA: LEI N. 10.628/2002
Art. 84. Art. 84.

A competncia pela prerrogativa A competncia pela prerrogativa
de funo do Supremo Tribunal de funo do Supremo Tribunal Federal,
Federal e dos Tribunais de Apelao, do Superior Tribunal de Justia, dos
relativamente s pessoas que devam Tribunais Regionais Federais e Tribunais
responder perante eles por crimes de Justia dos Estados e do Distrito
comuns ou de responsabilidade. Federal, relativamente s pessoas que
devam responder perante eles por crimes
comuns e de responsabilidade.
291 [sumrio]
1
A competncia especial por prerrogativa
de funo, relativa a atos administrativos
do agente, prevalece ainda que o
inqurito ou a ao judicial sejam
iniciados aps a cessao do exerccio
da funo pblica (objeto de ADI)
2
A ao de improbidade, de que trata a
Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,
ser proposta perante o tribunal
competente para processar e julgar
criminalmente o funcionrio ou
autoridade na hiptese de prerrogativa
de foro em razo do exerccio de funo
pblica, observado o disposto no 1.
(objeto de ADI)
Novo tipo de populismo?

8.1.4 |
Enquanto ainda tramitava o Projeto de Lei no Congresso, ajuizada, pela

A questo volta para o STF
AGU, Reclamao perante o STF para que se reconhea que constitui usur-
pao da competncia do STF julgar Ministro de Estado por crime de res-
ponsabilidade, processando agente poltico com base na Lei de Improbidade
nas instncias ordinrias.21
O pedido feito aps sentena condenatria em Ao de Improbi-
dade Administrativa ajuizada contra Ronaldo Sardemberg, ento Minis-
tro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratgicos (SAE), sob a acusao
de ter utilizado avies da FAB para fins pessoais. O argumento para o
pedido o de que, apesar de inexistir previso expressa, os delitos pre-
vistos na Lei n. 8.429/92 so crimes de responsabilidade e, por meio de
interpretao analgica, a competncia para julg-los tambm deveria
ser do STF. 22 De acordo com a AGU, os Ministros de Estado subme-
tem-se a regime especial de responsabilidade, e a eles no se aplicariam
292 [sumrio]
as regras comuns da Lei de Improbidade, apenas as relativas aos crimes

de responsabilidade. 23
deferida medida liminar para suspender a eficcia da sentena conde-
natria e sustar a tramitao do processo ( poca em fase de apelao).
Segundo o Ministro Nelson Jobim, a simples possibilidade de superposio
ou concorrncia de regimes de responsabilidade e, por conseguinte, de pos-
sveis decises colidentes exige uma clara definio na espcie.24
O julgamento da Reclamao pelo plenrio tem incio em novembro de
2002. O Ministro Nelson Jobim vota pela procedncia da Reclamao, sob
o argumento de que a ao de improbidade ao por crime de responsabi-
lidade e no seria possvel aceitar bis in idem que se pratica em detrimento
da competncia dessa Corte.25 Aps quatro votos acompanhando o relator
(pela competncia do STF), o Ministro Carlos Velloso pede vista dos autos
e s h deciso de mrito em julho 2007: alm dele, pediram vista os Minis-
tros Joaquim Barbosa (2005) e Eros Grau (2007).26
Entre a deciso liminar e o julgamento, so recebidas peties de enti-
dades da sociedade civil27 manifestando inconformismo com a posio
favorvel atribuio de competncia ao STF para julgar agentes polticos;
tambm so recebidos ofcios de diversas comarcas do Pas, requerendo
informaes sobre o andamento do julgamento ou cpias dos votos profe-
ridos at ento.
Ao retomar o julgamento aps quase dois anos, o Ministro Carlos Velloso
vota pela improcedncia da Reclamao, sob o argumento de que isentar
os agentes polticos da ao de improbidade administrativa seria um desas-
tre para a administrao pblica.28 Em seu voto, cita consequncias pr-
ticas negativas que resultariam de eventual acolhimento da tese da AGU,
a partir de dados recebidos por membros do Ministrio Pblico, dentre
eles (i) ofcio enviado pela Vice-Presidente do Conselho Nacional de Pro-
curadores-Gerais de Justia, relatando que, em 2002, havia 4.191 Aes
Civis Pblicas em andamento em 14 estados brasileiros e (ii) ofcios envia-
dos pelos Subprocuradores-Gerais da Repblica, com quadro de agentes
polticos que respondem a inquritos civis e aes de improbidade na Jus-
tia Federal, no STJ e no STF: 32 ex-Ministros de Estado; 35 parlamentares
e ex-parlamentares; um ex-Presidente da Repblica; dez Governadores e
293 [sumrio]
ex-Governadores; 448 Prefeitos; 34 magistrados; e dois membros do

Ministrio Pblico Federal.
H novo pedido de vista e a questo suspensa at 2007.29
Enquanto isso, tramitava no STF a ADI ajuizada pelo Conamp dois dias
O julgamento das ADIs pelo STF
8.1.5 |
aps a promulgao da Lei que alterou o art. 84 do CPP.30 Trs eram os

principais fundamentos da ADI: (i) os limites da competncia dos tribunais
esto no texto constitucional (federal ou estadual), e o legislador ordinrio
no pode ultrapass-los, acrescentando nova competncia ao rol exaustivo
posto na Constituio; (ii) o legislador ordinrio interpretou a questo de
forma diferente da posio j firmada pelo STF quando cancelou a Smula
394. Se o STF j decidiu que o texto constitucional no contempla hiptese
de prorrogao do foro por prerrogativa de funo quando cessado o exer-
ccio, o legislador no pode faz-lo; (iii) no que diz respeito extenso
para as aes de improbidade administrativa, o legislador pretendeu tra-
vestir-se de poder constituinte, uma vez que a questo estava sob anlise
do STF, na Reclamao 2.138 (mencionada no item anterior).
requerida liminar para suspenso das normas questionadas, porque
a remessa imediata para os tribunais de milhares de aes em andamento
perante a Justia de primeira instncia, em virtude da vigncia de ambos
os pargrafos impugnados, consequncia desastrosa.31
Mesmo antes de requerer informaes, foram recebidos ofcios da Pre-
sidncia da Repblica e da AGU, argumentado que a ADI deveria ser julgada
imediatamente (nos termos do art. 12 da Lei n. 9.868/99). Na viso deles, no
entanto, o periculum in mora estaria na possibilidade oposta, isto , se juzes
de primeiro grau continuassem julgando aes de improbidade e depois fos-
sem declarados incompetentes pelo STF com o julgamento da Reclamao
2.138, do STF (que, naquele momento, estava com 5 votos favorveis).
A liminar indeferida pelo Ministro Ilmar Galvo, que decidiu que a
concluso do julgamento da Reclamao no depende da concesso da limi-
nar e que tampouco pode ser considerada razo suficiente para a suspenso
da eficcia da lei impugnada a provvel remessa de milhares de aes da
espcie para os diversos tribunais.32
294 [sumrio]
O julgamento comea em 2004, com o voto do relator, Ministro Seplveda

Pertence, julgando a ADI procedente para declarar a inconstitucionalidade
dos 1 e 2 do art. 84 do CPP.
Com relao extenso do foro especial aps a cessao da funo
pblica, o Ministro decide que lei ordinria no instrumento apto a alterar
jurisprudncia assente do STF, fundada direta e exclusivamente na inter-
pretao da Constituio.33
Sobre a competncia para julgamento das aes de improbidade, argu-
menta que a Ao de Improbidade civil e que o Tribunal jamais deduziu
de sua competncia originria para processos penais a de conhecer de aes
civis. Ressalta, ainda, que eventual acolhimento da tese da Reclamao no
prejudica nem prejudicado pela inconstitucionalidade do 2 do art. 84
do CPP. Segundo ele, a Reclamao trata de competncia para julgar crimes
de responsabilidade, matria bem mais restrita que a de julgar autoridades
por crimes comuns (e no abarca membros do Congresso Nacional).34
O julgamento interrompido por pedido de vista do Ministro Eros Grau,
e, em pouco mais de um ano, o STF recebe mais de 50 ofcios de juzes de
primeiro grau requerendo informaes sobre eventual julgamento da ao.
Em setembro de 2005, as duas ADIs so julgadas procedentes, por maio-
ria.35 O acrdo foi publicado mais de um ano depois da deciso e, nova-
mente, o STF recebeu dezenas de ofcios de juzes de primeiro grau
requerendo cpia do acrdo.
2005 A 2007
qualquer crime cometido durante o exerccio funcional (mesmo que no relativo

a atos administrativos do agente), desde que o inqurito ou a ao penal tenha
incio antes da cessao do exerccio
E, finalmente, o julgamento
8.1.6 |
Aps novos pedidos de vista, o julgamento retomado em 2007. Na oca-

da Reclamao pelo STF
sio, quatro dos Ministros que haviam votado j estavam aposentados e

seus sucessores no poderiam participar do julgamento.36 Assim, o Ministro
295 [sumrio]
Marco Aurlio suscita Questo de Ordem para que o plenrio vote acerca
do sobrestamento da Reclamao para aguardar-se o julgamento de outro
processo do qual participariam todos os Ministros, para no se correr o
risco de o Tribunal, em seguida, decidir de forma oposta.37
A Questo de Ordem rejeitada por maioria e, ao retomar-se o julga-
mento, os Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence
acompanham o voto do Ministro Carlos Velloso e decidem pela compe-
tncia dos juzes de primeiro grau para processar e julgar ao civil por
improbidade administrativa ajuizada em face de agentes polticos.
Mas a maioria j estava formada, e em posio contrria: como men-
cionado, cinco Ministros j tinham votado, em 2002, pela competncia
do STF. Assim, depois de quase cinco anos de julgamento, o STF julga
procedente a Reclamao e determina a competncia da Corte para julgar
aes de improbidade relativas a agentes polticos.
A figura a seguir busca representar graficamente essas alteraes das nor-

Discusses interminveis
8.1.7 |
mas de foro especial por prerrogativa de funo ao longo dos anos.38
296 [sumrio]
fIgurA 8.1
EVOLUO NORMATIVA DO FORO ESPECIAL POR
PRERROGATIVA DE FUNO ENTRE 1923 E 2013.
1923 - 1999
QUALQUER CRIME COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
MESMO QUE NO RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
AINDA QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO APS A CESSAO DO EXERCCIO.
1999: STF CANCELA SM. 394
1999 - 2002
DESDE QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO ANTES DA CESSAO DO EXERCCIO.
2002: ART. 84 DO CPP
2002 - 2005
CRIME OU ATO DE IMPROBIDADE COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;

RELATIVO A ATOS ADMINISTRATIVOS DO AGENTE;
AINDA QUE O INQURITO OU A AO PENAL TENHA INCIO APS A CESSAO DO EXERCCIO.
2006: ADIS 2.797 E 2.860
2005 - 2007
2007: RCL 2.138
2007 - ?
CRIME OU ATO DE IMPROBIDADE COMETIDO DURANTE O EXERCCIO FUNCIONAL;
297 [sumrio]
A figura resume alteraes legislativas e a ratio decidendi das princi-

pais decises do STF sobre o tema, mas a questo ainda mais complexa:
apenas a ttulo de exemplo (e s no STF), possvel citar discusses sobre
(i) atrao, por conexo ou continncia, de processo do corru ao foro por
prerrogativa de funo de um dos denunciados39, (ii) alcance do cancela-
mento da Smula 394 pelo STF a ex-Prefeitos40 ou (iii) competncia para
o julgamento de aes populares contra agentes polticos41.
Mesmo sobre questes expressamente decididas pelo STF, discute-se
sobre aplicao da lei no tempo. Pelo menos at 2010, cinco anos aps o jul-
gamento das ADIs, h decises sobre as mesmas questes j decididas (prer-
rogativa de foro nos inquritos ou aes iniciados aps cessao da funo e
em aes de improbidade administrativa), em recursos baseados em enten-
dimentos anteriores do STF ou na lei considerada inconstitucional.42
Como no poderia deixar de ser, o impacto da existncia da regra de
foro por prerrogativa de funo e de suas alteraes no Caso TRT foi
emblemtico.
O impacto prtico das regras e das alteraes normativas em matria de

o foro Por PrerrogAtIvA de funo no CAso trt
8.2 |
foro por prerrogativa de funo foi mencionado poucas vezes pelos atores
(do judicirio e legislativo) durante os processos decisrios do percurso
narrado nos itens anteriores.43 Embora diversas organizaes compostas
por membros do judicirio, do ministrio pblico e da sociedade civil
tenham se manifestado nas ADIs e na Reclamao, a preocupao com o
impacto das normas apareceu pouco na argumentao jurdica das deci-
ses e justificaes.
Um estudo detido desse impacto em um caso concreto, portanto, pode
contribuir para uma anlise fundada da pertinncia do foro especial por prer-
rogativa de funo.
A pesquisa a respeito das decises e recursos envolvendo a discusso
sobre foro especial restringiu-se s duas aes penais principais (processo
de corrupo44 e processo de lavagem de dinheiro45) e aes de impro-
bidade (ACP Ikal46 e ACP Grupo OK47) do caso. Apesar de todos
esses processos estarem sob sigilo, foi possvel fazer um mapeamento dos
298 [sumrio]
processos originados em cada ao penal e ter acesso aos andamentos e

maior parte das decises no STF e STJ, j que as bases de dados desses tri-
bunais disponibilizam essas informaes. Os sites da Justia Federal e do
TRF da 3 Regio disponibilizam os andamentos e a parte dispositiva de
algumas decises.48
Com isso, a pesquisa foi feita a partir de peas que integram os anexos
aos recursos interpostos aos tribunais superiores e do andamento resumido
dos processos, alm de algumas decises publicadas nas bases de dados.
Em 1997, o MPF em So Paulo instaura o Inqurito Civil Pblico n. 07/97,

As aes de improbidade
8.2.1 |
com a finalidade de se apurar e adotar as providncias cabveis com refe-

rncia a ilegalidades, superfaturamento e desvio de verbas pblicas ocorri-
dos na contratao da empresa Incal Inc. SA (Incal) pelo Tribunal Regional
do Trabalho (TRT) para a construo do Frum Trabalhista de 1 Instncia
da Cidade de So Paulo.49 A partir dos documentos obtidos no Inqurito
Civil, o MPF ajuizou ao cautelar inominada com pedido de medida limi-
nar50 para impedir que o tesouro nacional continuasse realizando pagamen-
tos Incal. Em seguida, o MPF ajuizou a primeira Ao Civil Pblica de
improbidade do caso,51 que tinha no polo passivo, entre outros, o ento
Senador Federal Luiz Estevo e o Juiz do TRT Dlvio Buffulin.
O primeiro questionamento da competncia da primeira instncia foi
feito ao STJ por Dlvio Buffulin,52 que argumentou que o ajuizamento das
aes cautelar e civil pblica representaria usurpao da competncia do
Tribunal. De acordo com o pedido, a prtica de atos de improbidade pos-
sibilitaria a aplicao de sanes idnticas s criminais e, por isso, o Juiz
teria prerrogativa de foro para ser julgado pelo STJ.
Em dezembro de 1999, a Corte Especial do STJ, por maioria (nove
ministros ficaram vencidos), julga improcedente a Reclamao. De acordo
com a deciso, no h competncia originria expressa para o STJ julgar
ao civil contra agentes pblicos, mas que de lege ferenda, impe-se a
urgente reviso das competncias jurisdicionais.53 interposto Recurso
Extraordinrio contra a deciso, admitido pelo STF em Agravo de Instru-
mento.54 O Ministro Marco Aurlio, relator do Recurso Extraordinrio,55
299 [sumrio]
decide, em 2003, que o julgamento envolve a elucidao da constitucio-

nalidade do 2 do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, e aguarda o
julgamento das ADIs para decidir. apenas em 2008 que o Ministro nega
seguimento ao Recurso, alegando que a deciso do STJ (impugnada havia
quase dez anos) estaria em harmonia com o precedente do Supremo (na
ADI). O MPF interps Agravo Regimental contra essa deciso. At a con-
cluso deste captulo, em janeiro de 2013, o Recurso Extraordinrio ainda
estava em andamento.
Enquanto isso, em junho de 1999, o MPF em So Paulo instaura novo
inqurito civil pblico, agora para investigar a participao do Grupo OK,
porque, aps o ajuizamento da primeira ACP,
[...] tornou-se de conhecimento pblico, atravs da Comisso

Parlamentar de Inqurito que investiga o Poder Judicirio, a
existncia de vultosos repasses de verbas, possivelmente oriundas
do TRT, patrocinados pela INCAL e sua subsidiria IKAL,
ao Grupo OK, este participante da licitao que deu origem
contratao da primeira empresa.56
Em seguida, Luiz Estevo de Oliveira Neto ajuza Reclamao no STF,57

alegando a nulidade da portaria do MPF/SP que instaurou o segundo inqu-
rito civil pblico, porque seu nico objetivo era o de investigar a ocorrncia
de fraude licitao (capitulada, na poca, no art. 335 do Cdigo Penal) por
parte do Grupo OK. Como Luiz Estevo estava frente dos negcios da
empresa na poca, a competncia seria do STF. Poucos dias depois, em julho
de 1999, deferida a liminar para suspender, at o julgamento final da
Reclamao, a eficcia da Portaria do MPF que instaurou o inqurito civil
pblico. De acordo com a deciso do Ministro Celso de Mello, o fato inves-
tigado atrai a competncia do STF, pouco importando haja sido rotulado
de civil pblico. Sobrepe-se ao aspecto formal a realidade, o tema de fundo,
o objetivo colimado.
O Procurador-Geral da Repblica interpe agravo regimental contra
essa deciso, alegando que o inqurito civil pblico instaurado valida-
mente pela publicao da mencionada Portaria do Ministrio Pblico
300 [sumrio]
Federal no busca esclarecer a autoria e a materialidade de crime, mas,

to somente, apurar fato com a finalidade de fixar responsabilidade
civil.58 O Ministro Celso de Mello reconsidera a deciso que deferiu a
liminar, restaurando, at o final do julgamento da Reclamao, a eficcia
da Portaria que instaurou o inqurito civil pblico.59 No h deciso de
mrito, porque, em 2000, instaurada a ACP,60 e o pedido da Reclamao
considerado prejudicado.
Durante o trmite das Aes Civis Pblicas em primeiro grau (a conexo
das aes foi reconhecida pelo TRF da 3 Regio, para julgamento simult-
neo61), diversos foram os pedidos dos rus para que o processo fosse sobres-
tado at o julgamento da Reclamao 2.138 ou das ADIs, mas as ACPs no
foram suspensas.
Mais adiante e em razo do julgamento da Reclamao 2.138 pelo STF
, novamente foi requerido o reconhecimento da incompetncia da Justia
Federal de primeiro grau. Na sentena da ACP da Incal, proferida em outu-
bro de 2011, a juza entendeu que a Reclamao 2.138 no alcana ex-juiz,
mas to somente Ministro de Estado.62
A tabela a seguir sintetiza as informaes sobre o impacto do foro
especial nos processos de improbidade:
tAbelA 8.1
IMPACTO DO FORO ESPECIAL NAS AES DE IMPROBIDADE.
2 Reclamaes; 1 Recurso Extraordinrio;

Recursos ou aes 1 Agravo de Instrumento; 2 Agravos Regimentais.
Inqurito Civil Pblico fica suspenso por quatro

meses, no incio das investigaes por liminar
Interrupo do andamento concedida na Rcl. 1110, STF.
Recurso Extraordinrio interposto contra

Recursos em trmite a Rcl. 591 ainda est em trmite no STJ.
Deslocamentos Nenhum.
301 [sumrio]
Em maio de 1999, autuado o primeiro inqurito na Corte Especial do

Inquritos criminais
8.2.2 |
STJ.63 O investigado era Nicolau dos Santos Neto, aposentado.64 Depois

de quase um ano, diante da revogao da Smula 394 do STF, a Corte Espe-
cial do STJ, por unanimidade, declinou a competncia e determinou a
remessa do inqurito Seo Judiciria de So Paulo.65
Depois da instaurao do inqurito no STJ, mas antes da remessa para
a primeira instncia, instaurado novo inqurito: dessa vez, no STF,
para apurar os fatos relacionados CPI cujo investigado era Luiz Este-
vo de Oliveira Neto.66
Diante da deciso que determinou a remessa do seu inqurito do STJ
para a primeira instncia, a defesa de Nicolau dos Santos Neto interps
Reclamao ao STF,67 alegando que a competncia para investigao a
ele relacionada do STF, em razo de conexo probatria com a investi-
gao de Luiz Estevo. A Reclamao foi julgada improcedente em junho
de 2000, pois no haveria conexo instrumental ou probatria entre as
duas investigaes.68
Corriam os dois inquritos, um em primeira instncia (Nicolau dos San-
tos Neto) e outro no STF (Luiz Estevo), quando, em 28 de junho de 2000,
Luiz Estevo teve seu mandato cassado pelo Senado Federal. Depois de
um ms, foi proferida deciso69 declinando a competncia do Inqurito
1595 Justia Federal de primeiro grau em So Paulo70. Na deciso, o
Ministro Marco Aurlio cita acrdo proferido na Questo de Ordem no
Inqurito n. 687, que cancelou a Smula 394 do STF. Os autos so ento
encaminhados para a 1 Vara da Justia Federal de So Paulo.
Na data da chegada do Inqurito 1.595 do STF 1 Vara, j havia denn-

Aes penais
8.2.3 |
cia nos autos, relativa aos crimes de peculato, estelionato, corrupo pas-
siva e formao de quadrilha (processo de corrupo71). E, em 16 de
maro de 2000, oferecida denncia contra Nicolau dos Santos Neto
pelo crime de lavagem de dinheiro (processo de lavagem72). Ambas as
aes penais foram sentenciadas no mesmo dia, 26 de junho de 2002, pelo
Juiz Federal da 1 Vara Criminal. Apenas Nicolau dos Santos Neto foi
302 [sumrio]
condenado por trfico de influncia, em um processo, e lavagem de

dinheiro, no outro.
Ao longo de 2002 e no comeo de 2003, os autos permaneciam em pri-
meiro grau para julgamento dos Embargos de Declarao e juntada de
razes e contrarrazes do MPF e dos acusados. Diante da promulgao da
Lei n. 10.628/2002, a defesa requer remessa de ambas as apelaes ao STJ.
Nas duas aes penais, foram proferidos despachos semelhantes, indicando
que a competncia para o julgamento das apelaes seria do TRF da 3
Regio, eis que por estar o processo em fase recursal compete ao E. TRF da
3 Regio decidir se incompetente ou no para julgar os recursos, de modo
que os autos devero ser para l remetidos.73 Tambm requerida a revo-
gao da priso de Nicolau dos Santos Neto, porque teria sido proferida por
juiz incompetente. O pedido foi indeferido, pois quando de sua decretao,
bem como da prolao da sentena condenatria, situaes estas ocorridas
antes da entrada em vigor da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, este
Juzo era competente para processar e julgar o feito.
Aps essa deciso, o processo de corrupo foi remetido ao STJ74, e o
de lavagem foi remetido ao TRF da 3 Regio75. Nenhuma das decises dis-
ponveis esclareceu a razo da mudana de entendimento do juzo de pri-
meiro grau, e tambm do encaminhamento para dois tribunais diferentes.76
A partir desse momento, os processos tomam rumos distintos.
Processo de corrupo:
8.2.4 |
Os autos do processo de corrupo so distribudos Corte Especial do

apelao criminal e recursos
STJ77 em junho de 2003. Antes de qualquer movimentao, o MPF requer

a devoluo dos autos ao TRF da 3 Regio, alegando a inconstitucionali-
dade do art. 84, 1, do CPP, com a redao dada pela Lei n. 10.628/2002.
Em outubro de 2003, a Corte Especial determina que a apelao seja jul-
gada pelo TRF da 3 Regio, porque o STJ teria apenas competncia origi-
nria, no podendo servir como tribunal de cassao.
Como em grande parte das decises mencionadas neste livro, a votao
no foi unnime: onze ministros entenderam pela competncia do TRF da
3 Regio, e ficaram vencidos outros cinco ministros: quatro declararam
303 [sumrio]
a competncia do STJ e um declarou a competncia do STF. Temos, por-

tanto, em um caso concreto, o STF divido entre trs rgos possveis para
julgar uma apelao criminal e, como consequncia, diversos recursos
contra a deciso.
Fbio Monteiro de Barros interpe Reclamao, alegando usurpao
da competncia do STF.78 A liminar negada em janeiro de 2004 pelo
Ministro Nelson Jobim. Ao contrrio do imaginado, a deciso no se fun-
damentou no fato de j haver sentena de primeiro grau ou em uma even-
tual inconstitucionalidade dos pargrafos no art. 84 do CPP: o Ministro
entendeu que os atos de Luiz Estevo no foram praticados em decorrn-
cia do exerccio do mandato e, por isso, o STF no teria competncia para
julgar a apelao.79
interposto agravo regimental contra essa deciso, sob o argumento de
que o crime de corrupo passiva, em carter continuado, imputado a um
Senador da Repblica diz respeito a um injusto penal personalssimo, cujo
sujeito ativo s pode ser um servidor pblico, na acepo penal do termo,
que inclui os agentes polticos.80 Em fevereiro de 2004, negado segui-
mento ao agravo, alegando-se que, independente da capitulao jurdica,
ao Senador foram imputados atos tipificados como crimes comuns prati-
cados no exerccio da atividade empresarial de construo civil, desvincu-
lada da atividade parlamentar.81 No h notcia de outra deciso nesse
processo, que foi arquivado em abril de 2004. possvel que tenha havido
desistncia do pedido.
Enquanto a Reclamao de Fbio Monteiro de Barros ainda estava em
andamento, interposta Reclamao por Luiz Estevo de Oliveira Neto,
sob os mesmos fundamentos.82 A liminar indeferida, e negado segui-
mento ao Agravo Regimental. A deciso citou o precedente da Reclamao
2.538 e acrescentou que, em razo da absolvio de Luiz Estevo, no se
verifica qualquer possibilidade de leso irreparvel que justificasse a sus-
penso da ao penal. Em novembro de 2004, Luiz Estevo requer a desis-
tncia do pedido, e a Reclamao arquivada.
Ainda aguardava-se a remessa do processo para o TRF, quando em
janeiro de 2005 distribudo habeas corpus ao STF83 no qual os impe-
trantes, advogados de Luiz Estevo, requerem a concesso da ordem para
304 [sumrio]
que seja declarada a competncia do STJ para conhecer e julgar a apela-

o, anulando-se o acrdo que determinou a remessa dos autos da Ao
Penal n. 247 ao TRF da 3 Regio.
No dia seguinte (e quase um ano e meio depois da deciso do STJ), o
Ministro Nelson Jobim, ento presidente do STF, defere a liminar para sus-
pender os efeitos do acrdo do STJ e impedir a remessa da ao penal ao
TRF da 3 Regio, at julgamento final. De acordo com o Ministro, a super-
venincia da Lei n. 10.628/2002 prorrogou a competncia do STJ, que antes
era do TRF, para o julgamento dos recursos de apelao interpostos pelo MPF
e por Nicolau dos Santos Neto, e determinou que enquanto no decididas a
ADI 2.797 e a ADI 2.860, permanecem vigentes as alteraes introduzidas
no art. 84 do CPP, pela Lei n. 10.628/02.84
O julgamento do habeas corpus comea em abril de 2005, com voto da
relatora Ministra Ellen Gracie deferindo o habeas corpus. Em seguida,
acolhida preliminar de sobrestamento do feito, a fim de se aguardar o jul-
gamento, pelo Plenrio, das ADIs n. 2.797 e 2.860, em que se discute a cons-
titucionalidade da Lei n. 10.628/2002. A Turma determina que se oficie ao
Presidente do STF a existncia desse habeas corpus sobrestado, aguardan-
do-se o referido julgamento.
Enquanto vigente a liminar no habeas corpus de Luiz Estevo, Nicolau
dos Santos Neto tambm interpe Reclamao ao STF85 contra a mesma
deciso do STJ na Ao Penal n. 247. A liminar indeferida em abril de
2005, sob os mesmos fundamentos da Reclamao ajuizada por Luiz Este-
vo: no h correlao inequvoca entre os atos imputados a Luiz Estevo
e o exerccio do cargo de Senador da Repblica. Nicolau dos Santos Neto
desiste do pedido, e a Reclamao arquivada.
Em setembro de 2005, aps o julgamento das ADIs 2.797 e 2.860 pelo
STF, o ento relator da Ao Penal no STJ, Ministro Peanha Martins, enca-
minha os autos ao Ministro Presidente, recomendando a remessa dos autos
ao TRF.86 Assim, em setembro de 2005, mais de trs anos aps a sentena de
primeiro grau, o Ministro Presidente do STJ, Edson Vidigal, determina a
remessa dos autos ao TRF para julgamento das apelaes.
Em outubro de 2005, a relatora do HC 85.433 do STF, Min. Ellen Gracie,
julga prejudicado o pedido em razo da concluso do julgamento das ADIs.
305 [sumrio]
A apelao julgada em maio de 2006. Em deciso unnime, a Turma jul-

gadora rejeita todas as preliminares e d parcial provimento ao recurso da acu-
sao, condenando Fbio Monteiro de Barros, Luiz Estevo e Jos Eduardo
Ferraz a penas que variavam entre 26 e 31 anos de priso. A condenao
imps, tambm, o pagamento de multas que iam de R$ 900 mil a R$ 3 milhes.
A preliminar de incompetncia do juzo de primeiro grau foi rejeitada
com fundamento nas ADIs julgadas pelo STF um ano antes. Nos termos do
acrdo: correto foi o processo e julgamento da ao penal perante a Justia
Federal de Primeiro Grau e, agora, o exame do recurso por este Tribunal,
pois a alterao procedida na legislao foi considerada inconstitucional
pela Suprema Corte. A incompetncia da primeira instncia para o julga-
mento do caso alegada em Recurso Extraordinrio interposto contra esse
acrdo. negado seguimento ao recurso no TRF, e dentre outros recursos,
a defesa de Nicolau dos Santos Neto interpe Agravo de Instrumento ao
STF.87 Dentre as alegaes, sustenta-se ofensa ao art. 5, LIII, da CF, em
razo da competncia originria do STJ.
Em 5 de maro de 2010, deciso monocrtica da Ministra Ellen Gracie
nega seguimento ao agravo porque a controvrsia acerca da competncia para
o processamento do feito teria sido dirimida com base na legislao infra-
constitucional, sendo incabvel o apelo extremo para tratar da matria88.
Contra essa deciso, so opostos Embargos de Declarao e de Nulida-
de. Em 6 de junho de 2011, o Ministro Marco Aurlio rejeita os Embargos
de Nulidade. At a concluso deste captulo, em janeiro de 2013, os Embar-
gos de Declarao no tinham sido julgados e tambm no havia sido ini-
ciada a execuo da sentena. Os autos permanecem fisicamente no TRF
da 3 Regio, e aguarda-se o trnsito em julgado de recursos nos Tribunais
Superiores para remessa primeira instncia para o incio da execuo.
Processo de lavagem:
8.2.5 |
Como relatado, aps proferida sentena de primeiro grau os autos so

apelao e (mais) recursos
remetidos ao TRF em 2003, para julgamento das apelaes.

Antes do julgamento, em maro de 2005, distribuda Reclamao
no STF ajuizada pela defesa de Nicolau dos Santos Neto,89 buscando o
306 [sumrio]
reconhecimento da competncia do STF para julgar os recursos da Ao

Penal. A Turma julgadora do TRF rejeita todas as preliminares e d par-
cial provimento ao recurso da acusao para aumentar a pena de Nicolau
para 14 anos de recluso. O julgamento realizado antes da declarao
de inconstitucionalidade dos pargrafos do art. 84, do CPP. O argumento
para a rejeio da preliminar foi o de que o STJ j havia apreciado a ques-
to na Ao Penal 247 (processo de corrupo). Dessa deciso, so inter-
postos Recurso Especial e Extraordinrio. Ainda, diante do julgamento
da apelao, a defesa de Nicolau dos Santos Neto protocolou pedido de
desistncia da Reclamao no STF. Os autos foram remetidos ao STJ, em
20 de abril de 2006, para julgamento de Recurso Especial,90 e at a con-
cluso do captulo no retornaram primeira instncia para execuo da
sentena. O Recurso Especial foi rejeitado pelo STJ e, no momento,
aguarda-se remessa dos autos ao STF para julgamento de Agravo de Ins-
trumento contra a deciso.
A tabela a seguir sintetiza as informaes sobre o impacto do foro
especial nos procedimentos criminais:
tAbelA 8.2
IMPACTO DO FORO ESPECIAL NOS PROCESSOS CRIMINAIS.
Recursos/ aes 5 Reclamaes; 2 Agravos Regimentais;

3 Recursos Extraordinrios; 1 habeas corpus;
3 Recursos Extraordinrios; 1 Recurso Especial;
1 Agravo de Instrumento; 1 Embargo de
Declarao; 1 Embargo de Nulidade.
Interrupo do andamento Apelao do processo de corrupo enviada

para o STJ no comeo de 2003 e s remetida
ao TRF 3 Regio para julgamento no final
de 2005.
Recursos em trmite Recurso Especial admitido no STJ para discutir a

questo da competncia do processo de lavagem;
Embargos de Declarao no STF em deciso que
impediu seguimento de recurso interposto contra
307 [sumrio]
a parte da apelao que no declarou nulidade

por incompetncia do TRF 3 Regio.
Deslocamentos Inqurito de Nicolau dos Santos Neto remetido

da Corte Especial do STJ para a Justia Federal
de SP aps revogao da Smula 394, do STF;
inqurito de Luiz Estevo no STF remetido para
a Justia Federal de SP aps a cassao do
mandato; Apelao do processo de corrupo
remetida para julgamento pelo TRF da 3 Regio
aps quase trs anos de discusses sobre
competncia.
Ao longo de todo o percurso normativo das regras de foro privilegiado,

8.3 |vAle A PenA?
pouqussimas foram as vezes em que houve preocupao com os efeitos

das decises. O processo decisrio no legislativo e judicirio criou
um sistema confuso, errtico e praticamente impeditivo do funcionamen-
to do judicirio.
Nos processos estudados, a discusso sobre competncia gerou dezenas
de recursos e aes91 e deslocou os autos de rgo quatro vezes92, sem
contar com os deslocamentos gerados em razo da admisso de recursos
(como Especial e Extraordinrio); tambm interrompeu os processos por
um total de quase quatro anos e, por fim, gerou recursos que impedem o
trnsito em julgado da apelao criminal. A concluso do processo pra-
ticamente inviabilizada.
O problema parece relacionar-se menos a cada deciso individual e mais
obscuridade da regra. Alm disso, o impacto negativo da regra no anda-
mento do processo tambm pode ser atribudo ao carter itinerante (OLI-
VEIRA, 2008, p. 202) dos inquritos e das aes criminais em relao a
esses agentes, em razo da frequente alterao ao longo do processo.
O diagnstico de Matthew Taylor e Vinicius Buranelli (2007), que ao
estudarem seis casos conhecidos de corrupo no Brasil (quase todos men-
cionados em reportagem do jornal Folha de So Paulo) apontam para a
falta de arranjo institucional coordenado entre os rgos que participam do
308 [sumrio]
processo de accountability nas suas trs fases, monitoramento, investigao

e sano.
O efeito prtico , justamente, o enfraquecimento da capacidade de o
sistema criminal reforar a validade das normas. Alis, o emaranhado de
entendimentos e leis apresentado gera caos normativo, efeito central se
considerarmos a finalidade de estabilizao contraftica das expectativas
normativas. Nos casos de corrupo, essa funo ganha relevo, devido
repercusso e ao impacto dos processos e das condutas em si, claro
no meio social.
309 [sumrio]
notAs
A prerrogativa de funo critrio de definio de competncia entre rgos

jurisdicionais de natureza diversa. No momento de definio da competncia, a prerrogativa
1
de funo determinar os casos em que a competncia originria (isto , a competncia inicial

para julgamento, em oposio recursal) ser dos tribunais de segundo grau (TJ e TRF) ou
superiores (STJ ou STF) (BADAR, 2012, p. 168).
Em pesquisa nos sistemas de busca do Senado (<www.senado.gov.br/atividade>) e

da Cmara (<www.camara.gov.br/sileg/default.asp>) por propostas de emendas constitucionais
2
ativas com assunto foro especial ou foro privilegiado, foram encontradas seis Propostas
de Emenda Constitucional, todas com o objetivo de limitar a prerrogativa: No Senado, PEC
10/2012, PEC 81/2007 e PEC 109/2011 e, na Cmara, PEC 142/2012, PEC 470/2005 e PEC
130/2007.
3 PEC 10/2012, PEC 109/2011, PEC 130/2007, PEC 81/2007 e PEC 142/2012.
4 PEC 109/2011 e PEC 81/2007.
5 PEC 470/2005.
Cf. MAZZILLI, 2003; MARCO, 2003; COUTO, 2003; ALVARENGA, 2001;

WALD e MENDES, 1988.
6
Essa orientao resultou de interpretao dos artigos 59, I; 62; 88; 92; 100; 101,
I, a, b e c; 104, II; 108; 119; VII; 124, IX e XII da Constituio Federal de 1946 e
7
das Leis n. 1.079/50 (define os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica,

dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF, do Procurador-Geral da Repblica e fixou
respectivo processo) e 3.258/59 (estende aos prefeitos municipais o disposto na Lei n.
1.079/50). Em nenhum caso havia indicao expressa de subsistncia da competncia
originria depois de exercidos o cargo ou mandato.
Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia

especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam
8
iniciados aps a cessao daquele exerccio. Aprovada na sesso plenria de

03/04/1964 e publicada no DJ de 08/05/1964, p. 1.239; DJ de 11/05/1964, p. 1.255; DJ
de 12/5/1964, p. 1.279.
310 [sumrio]
Recurso Criminal n. 491 do STF, DJ de 15/12/1923, em que figurou como

recorrente o ex-Presidente Epitcio Pessoa.
9
10 Reclamao n. 473 do STF, DJ de 19/11/1964.
11 Nesse sentido, HC n. 69.156/SP, julgado em 29/04/1992 (RTJ 140/932).
A orientao foi mantida durante a vigncia de cinco Constituies: 1934, 1937,

1946, 1967 e 1988.
12
Ministro Sydney Sanches, relator do acrdo que, em Questo de Ordem, cancelou

a Smula 394 (Inq 687/SP QO, julgado em 25/08/1999, p. 250).
13
14 Inq 687/SP QO, julgado em 25/08/1999.
15 Idem, p. 250-251.
16 Idem, p. 263.
A votao pelo cancelamento da Smula foi unnime. Em relao proposta de

Seplveda Pertence de limitar a prerrogativa de funo para casos em que o crime
17
cometido no exerccio do cargo (ou seja, crime decorrente de ato administrativo do

agente), foi rejeitada por 7 a 4. O relator, seguido pela maioria, ponderou que talvez seja
mais difcil separar os casos em que o ato foi praticado realmente no incio do mandato,
ou se for a dessa atuao (Idem, p. 270).
18 Reclamao 2.138, STF.
Informaes sobre a tramitao do Projeto e inteiro teor do parecer da CCJ

disponveis em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao
19
=46203>, acesso em 21 de novembro de 2011.
ADI 2.797, STF. A ela foi apensada outra ADI, com os mesmos fundamentos,
ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros (ADI 2.860, STF).
20
21 Reclamao 2.138, STF, p. 99 do acrdo.
22 Idem, p. 100 do acrdo.
311 [sumrio]
Nos termos do pedido da AGU: admitir que um juiz do primeiro grau de jurisdio
possa fazer pesar sobre um Ministro de Estado a sano da perda dos direitos polticos e a
23
perda do cargo, at em sede liminar, em primeira instncia de jurisdio, no consentneo

com o sistema de proteo da liberdade de agir do agente poltico (idem, p. 101 do acrdo).
O Ministro cita na deciso diversos trechos do artigo Competncia para julgar

ao de improbidade administrativa, publicado em 1998, em que Gilmar Ferreira Mendes
24
e Arnoldo Wald defendem a incompetncia absoluta dos juzes de primeiro grau para julgar
ao de improbidade em relao a Ministros de Estado e membros de Tribunais Superiores
e do Tribunal de Contas da Unio.
Em seu voto, o Ministro Nelson Jobim tambm fez consideraes a respeito da

sentena de primeiro grau: O paradigma estabelecido na sentena preocupante. Permite
25
a juiz de primeiro grau, aps provocao do Ministrio Pblico, avaliar o uso de bens
pblicos no interesse pblico. Assim, possvel que qualquer dos integrantes venha a
responder a uma ao de improbidade porque se dirigiu Universidade de Braslia em
carro oficial. Ou o que seria ainda mais caricato que um dos integrantes do TSE viesse
a ter os seus direitos polticos cassados porque foi visto s 3:00 horas da manh com carro
oficial em frente a qualquer restaurante brasiliense, olvidando-se que aquele ministro
acabara de sair de uma das longas sesses da justia eleitoral. de pasmar esse novo tipo
de populismo! (Reclamao 2.138, STF, p. 16 do voto do Ministro Nelson Jobim).
Enquanto os autos estavam com o Ministro Carlos Velloso, seu pedido de vista
renovado sob a justificativa de estar ele aguardando o julgamento das Aes Diretas de
26
Inconstitucionalidade 2.797 e 2.860.
Como, a Associao Nacional dos Procuradores da Repblica, a Associao

Londrinense dos Registradores, Escrives e Notrios; a Associao dos Serventurios da
27
Justia do Estado do Paran.
28 Reclamao 2.138, STF, p. 14 do voto do Ministro Carlos Velloso.
Em uma das sesses de julgamento referente ao caso, o Ministro Gilmar Mendes

ponderou que, nessa ao pedido de vista rimou com perdido de vista (Reclamao
29
2.138, STF, p. 373 do acrdo).
ADI 2.797, STF, qual, como mencionado, foi apensada a ADI ajuizada pela AMB
(ADI 2.860, STF).
30
312 [sumrio]
31 ADI 2.797, relatrio do acrdo.
32 ADI 2.797, STF, p. 257-258 do acrdo.
33 Idem, p. 282-287 do acrdo.
34 Idem, p. 287-292 do acrdo.
Ficaram vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Em maio
de 2012, o pleno julgou Embargos de Declarao modulando os efeitos da deciso do STF,
35
para preservar a validade dos atos processuais que eventualmente tenham sido praticados
em aes de improbidade, inquritos e aes penais, contra ex-ocupantes de cargos com
prerrogativa de foro, sem deslocamento da competncia para o Supremo Tribunal Federal
dos processos que ainda esto em curso (ATA n. 13, de 16/05/2012. DJE n. 103, divulgado
em 25/05/2012). O acrdo no tinha sido publicado at a concluso deste captulo.
No participaram da votao a Ministra Crmen Lcia e os Ministros Ricardo

Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto.
36
37 ADI 2.797, STF, p. 359-370 do acrdo.
No h pretenso de esgotamento do tema ou de que seja a nica representao

possvel. Em 2007, por exemplo, o pleno do STF entendeu que a competncia para julgamento
38
de atos de improbidade cometidos por agentes polticos do STF, mas como isso se deu
em controle difuso de constitucionalidade, no significa que todos os Tribunais acataram
o entendimento. Trata-se, portanto, de simplificao grfica, para auxiliar a compreenso
das mudanas.
Cf., por exemplo, Inq 2.424, Rel. Ministro Cezar Peluso, julgamento em 26/11/2008,
Plenrio, DJE de 26/03/2010, HC 91.224, Rel. p/ o ac. Ministra Crmen Lcia, julgamento
39
em 15/10/2007, Plenrio, DJE de 16/05/2008. Vide: Inq 2.718-QO, Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, julgamento em 20/08/2009, Plenrio, DJE de 27/11/2009; HC 94.224-AgR,
Rel. Ministro Menezes Direito, julgamento em 12/06/2008, Plenrio, DJE de 12/9/2008; Pet
3.838-Agr, Rel. Ministro Marco Aurlio, julgamento em 5/6/2008, Plenrio, Informativo 509.
Cf., por exemplo, RE 289.847, Rel. Ministro Seplveda Pertence, julgamento em

28/11/2000, Primeira Turma, DJ de 02/02/2001; HC 87.656, Rel. Ministro Seplveda
40
Pertence, julgamento em 14/03/2006,Primeira Turma, DJ de 31/03/2006.
313 [sumrio]
Cf., por exemplo, RTJ 121/17, Rel. Ministro Moreira Alves RTJ 141/344, Rel.
Ministro Celso de Mello Pet 352-DF, Rel. Ministro Sydney Sanches Pet 431-SP, Rel.
41
Ministro Nri da Silveira Pet 487-DF, Rel. Ministro Marco Aurlio Pet 1.641-DF, Rel.
Ministro Celso de Mello.
Cf., por exemplo, RE 601.478-AgR, Rel. Eros Grau, julgamento em 16-3-2010,

Segunda Turma, DJE de 09/04/2010;RE 439.723, Rel. Ministro Celso de Mello, deciso
42
monocrtica, julgamento em 24/11/2009, DJE de 17/12/2009;AI 747.195-AgR, Rel. Ministra

Crmen Lcia, julgamento em 09/06/2009,Primeira Turma, DJE de 07/08/2009; ACO 853,
Rel. Cezar Peluso, julgamento em 08/03/2007, Plenrio, DJ de 27/04/2007; Inq 1.376-AgR,
Rel. Ministro Celso de Mello, julgamento em 15/02/2007, Plenrio, DJ de 16/03/2007.
Nos documentos acessados pela pesquisa, apenas em trs ocasies houve meno
a possveis consequncias prticas do desenho institucional do foro especial: (i) no
43
cancelamento da Smula 394, o STF decide modular os efeitos da deciso para no atingir
processos j em andamento; (ii) no parecer da CCJ sobre a pretendida alterao no art. 84
do CPP, o Deputado cita a necessidade de evitar demoras decorrentes da remessa dos autos
s instncias competentes aps o abandono do cargo pelo agente pblico; (ii) o Ministro
Carlos Velloso, ao ser o primeiro a julgar improcedente o pedido na Reclamao 2.138,
STF, mencionou dados apresentados pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de
Justia e Subprocuradores-Gerais da Repblica com o nmero de processos que seriam
afetados pela deciso.
Ao Penal 2000.61.81.001198-1, 1 Vara Criminal Federal em So Paulo. Nicolau

dos Santos Neto, Luiz Estevo, Jos Eduardo Correa Ferraz e Fbio Monteiro de Barros
44
denunciados por corrupo e outros crimes.
Ao Penal, 2000.61.81.001248-1, 1 Vara Criminal Federal em So Paulo.

Nicolau do Santos Neto denunciado por crime de lavagem de dinheiro.
45
Ao Civil Pblica n. 98.0036590-7, 12 Vara Federal em So Paulo. Ajuizada

pelo MPF contra Nicolau dos Santos Neto, Luiz Estevo, Fbio de Barros, Jos Eduardo
46
Ferraz, Dlvio Buffulin, Antonio Carlos Gama, Incal Incorporaes S/A, Monteiro de
Barros Investimentos S/A, Fbio Monteiro de Barros Filho, Jos Eduardo Ferraz,
Construtora Ikal Ltda., Incal Ind. e Com. de Alumnio Ltda.
Ao Civil Pblica n. 2000.61.00.012554-5, 12 Vara Federal em So Paulo.

Ajuizada pelo MPF contra Grupo OK Construes e Incorporaes, Grupo OK
47
314 [sumrio]
Empreendimentos Imobilirios Ltda., Saenco Saneamento e Construes Ltda., OK leos

Vegetais Indstria e Comrcio Ltda., Ok Benfica Companhia Nacional de Pneus,
Construtora e Incorporadora Moradia Ltda. Itlia Braslia Veculos Ltda., Banco OK de
Investimentos S/A, Agropecuria Santo Estevo S/A, Luiz Estevo de Oliveira Neto,
Cleucy Meireles de Oliveira, Jair Machado Silveira, Lino Martins Pinto e Maria Nazareth
Martins Pinto.
Apenas os andamentos da apelao n. 2000.61.81.001198-1, no TRF da 3 Regio,

no estavam disponveis.
48
49 Inicial da Ao Civil Pblica n. 98.0036590-7, 12 Vara Federal de So Paulo.
50 Ao Cautelar n. 93.0032242, 12 Vara Federal de So Paulo.
51 ACP n. 98.0036590-7 (ACP Incal).
52 Reclamao 591, STJ.
53 Acrdo na Reclamao 591, DJ de 15/05/2000.
54 AI 398.505, STF.
55 RE 377.114, STF.
Portaria n. 4, de 1 de junho de 1999, do Ministrio Pblico Federal, publicada no

Dirio da Justia de 28 de junho de 1999, Seo 1, pgina 323.
56
57 Rcl. 1.110, STF.
58 Relator da deciso (relatrio da deciso no AG da Rcl 1.110).
Cf. trechos da deciso: Com efeito, no se pode perder de perspectiva, neste

ponto, que a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como
59
um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional e

ante o regime de direito estrito a que se acha submetida no comporta a possibilidade de
ser estendida a situaes que extravasem os rgidos limites fixados, em numerus clausus,
pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Poltica, consoante adverte a doutrina
[...] mostra-se irrecusvel, ante a existncia dos precedentes mencionados, que falece
315 [sumrio]
competncia originria a este Tribunal para processar e julgar aes civis pblicas
eventualmente ajuizadas contra agentes pblicos, como os Deputados Federais e os
Senadores da Repblica, que, em sede penal, possuem prerrogativa de foro perante a
Suprema Corte. (deciso na Reclamao 1.110, do STF).
A Ao Civil Pblica ajuizada contra o Grupo OK e distribuda por dependncia

primeira, na 12 Vara Federal Criminal de So Paulo (ACP 2000.61.00.012554-5).
60
61 AI 2000.03.00.033614-0, TRF 3 Regio.
Sentenas publicadas no Dirio Eletrnico da Justia Federal da 3 Regio em 16

de outubro de 2011.
62
63 Inqurito 258, STJ.
Nicolau dos Santos Neto presidiu o TRT da 2 Regio at setembro de 1992, quando
se afastou do cargo para assumir a Presidncia da Comisso de Obras do TRT. Ele
64
permaneceu nessa posio at julho de 1998, quando completou 70 anos e aposentou-se.
65 Autos n. 2000.61.81.001198-1, 1 Vara Federal Criminal de So Paulo.
66 Inqurito 1.595, STF.
67 Rcl 1.420, STF.
68 Ficou vencido o Ministro Marco Aurlio.
69 No possvel saber se a deciso foi provocada ou proferida de ofcio.
Cf. trecho da deciso: Tendo em conta a cassao de mandato de Senador, o mvel

da prerrogativa de foro no subsiste. Hoje, este processo alcana cidado comum, sem
70
qualificao suficiente a autorizar o processamento do inqurito sob a direo maior do

Supremo Tribunal Federal. (Deciso do Ministro Marco Aurlio no Inqurito 1.595, STF).
71 Autos 2000.61.81.001198-1.
A denncia foi distribuda 1 Vara Federal Criminal de So Paulo por

dependncia, e a ao penal foi autuada sob o n. 2000.61.81.001248-1.
72
316 [sumrio]
Despacho publicado em 13/02/2003 nos autos n. 2000.61.81.001248-1 (fl. 4.320)

e despacho publicado em 15/05/2003, 2000.61.81.001198-1 (fl. 15553/15554).
73
74 23/05/2003 - Remessa externa ao STJ atravs do ofcio n. 2443/03.
75 27/02/2003 - Remessa externa ao TRF 3 Regio, com 14 volumes.
Uma hiptese possvel para a remessa do processo de lavagem para o TRF

(enquanto o de corrupo foi para o STJ) a de que o crime de lavagem no seria
76
considerado ato administrativo do agente, nos termos da nova redao do art. 84, do
CPP. Mas se trata de mera especulao.
77 Ao Penal 247, STJ.
Reclamao 2.538, STF. Alm disso, foram opostos Embargos Infringentes e dois
Recursos Extraordinrios.
78
Cf. trecho da deciso: [...] Uma coisa o ato praticado quando do exerccio do
mandato e sem relao com o mandato. Outra, o ato praticado em decorrncia do
79
exerccio do mandato e relativo a tal exerccio. [...] As condutas, objeto da acusao, nada
tm com o exerccio do mandato de Senador. So atos da vida empresarial do ex-Senador
Luiz Estevo de Oliveira Neto. Por isso irrelevante se foram, ou no, praticados no
perodo em que se encontrava o acusado no exerccio de mandato parlamentar. O relevante,
neste momento, que o acusado no titular de qualquer mandato parlamentar. A
constitucionalidade, ou no, da L. 10.628/02 em nada altera a situao do caso. Nego a
liminar (deciso que negou liminar na Reclamao 2.538, STF).
80 Relatrio da deciso que negou seguimento ao Agravo Regimental na Rcl. 2.538.
81 Deciso que negou seguimento ao Agravo Regimental na Rcl. 2538.
83 Habeas Corpus 85.433, STF.
84 Deciso que deferiu medida liminar no habeas corpus 85.433, STF.
317 [sumrio]
Cf. trecho da manifestao: [...] Sucederam-se inmeros recursos opostos pelos

rus, inclusive do HC 85.433, perante o STF, que mereceu deferimento liminar proferido
86
pelo Presidente do STF, Ministro NelsonJobim,determinando fossesustado o envio dos

autos ao TRF da 3 Regio, por mim indicado e por V. Exa. determinado. [...] Ocorre que
ontem foi concludo o julgamento das ADIs 2.797 e 2.860 tendo o STF consagrado o voto
do E. Relator, Ministro Seplveda Pertence, proferido em sesso de 22.09.2004, [...] No
mais subsistindo a lei, apresso-me a indicar novamente a V. Exa. que promova a remessa
do processo ao E. TRF da 3 Regio, para julgamento das apelaes, em cumprimento
deciso da Corte Especial. (Manifestao do Ministro Peanha Martins, na Ao Penal
247, STJ, recomendando a remessa dos autos ao TRF).
87 Agravo de Instrumento 681.668, STF.
88 Deciso monocrtica do AI 681.668, STF.
90 Recurso Especial 851.387, STJ.
possvel citar, pelo menos, 24 recursos e aes apenas discutindo a questo, sem
contar com inmeros pedidos feitos durante o trmite dos processos.
91
Citando apenas o processo de corrupo: na fase de inqurito foi do STF para a 1

instncia da Justia Federal. Em apelao, subiu para o STJ e depois foi remetido para o
92
TRF 3 Regio para julgamento.
318 [sumrio]
refernCIAs
: ARANTES, Rogrio. The Federal Police and the Ministrio Pblico. In: POWER,
Timothy J.; TAYLOR, Matthew M. (eds). Corruption and democracy in Brazil: the
struggle for accountability. University of Notre Damme Press, 2011.
: ALVARENGA, Aristides Junqueira. Reflexes sobre improbidade administrativa
no direito brasileiro. BUENO, C. S.; PORTO FILHO, P. P. de Rezende (coord.).
Improbidade administrativa Questes Polmicas e Atuais. So Paulo:
Malheiros, 2001.
: BADAR, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus, 2012.
: COUTO, Sergio.Foro privilegiado: tica na poltica e o foro por prerrogativa
de funo.Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. n. 18, v. 3,
2003. p. 38-41.
: DAVIS, Kevin; JORGE, Guillermo; MACHADO, Maira. Transnational anti-
Corruption law in action: evidence from Argentina and Brazil. Working Paper, p. 211.
: RIBEIRO, Antonio Silva Magalhes. Corrupo e controle na administrao
pblica brasileira. So Paulo: Atlas, 2004.
: MARCO, Renato Flvio.Foro especial por prerrogativa de funo: o novo artigo
84 do Cdigo de Processo Penal.Cadernos Jurdicos. n. 15, v. 4, 2003. p. 115-124.
: MAZZILLI, Hugo Nigro.O foro por prerrogativa de funo e a Lei n. 10.628/02.
Revista Jurdica. n. 304, v. 51, 2003. p. 54-58.
: MONTEIRO, Eloise; SPECK, Bruno Wilhelm; FROSSARD, Denise. A impunidade
em questo: radiografia da tramitao de processos relativos a crimes de corrupo
no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Revista Cidadania e Justia. v. 5, n. 12, 2
semestre de 2002, p. 194-203.
: OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
: TAYLOR, Matthew M; BURANELLI, Vincius C. Ending up in pizza:
accountability as a problem of institutional arrangement in Brazil. Latin American
Politics & Society, v. 49, n. 1, Spring, 2007, p. 59-87.
: WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Competncia para julgar ao de
improbidade administrativa. Revista de Informao Legislativa n. 138, abril/junho
1998, p. 213-216.
319 [sumrio]
9.
leI n. 8.666/93: UMA RESPOSTA
CORRUPO NAS CONTRATAES PBLICAS?1
Andr Janjcomo Rosilho
O caso do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, detalhadamente

Introduo
descrito no primeiro captulo desta coletnea, foi um dos maiores e mais

divulgados escndalos de corrupo envolvendo contrataes pblicas na
histria do Brasil. O episdio, por diversas vezes, foi manchete dos princi-
pais veculos de comunicao, e gerou verdadeira comoo popular.2
O marco inicial da trajetria do caso est no ano de 1992, com a publi-
cao do Edital n. 01/92, que teve por objeto a aquisio de imvel, ade-
quado para instalao de no mnimo 79 Juntas de Conciliao e Julgamento
da Cidade de So Paulo, permitindo a ampliao para instalao posterior
de no mnimo mais 32 Juntas de Conciliao e Julgamento. A licitao
tomou por base a legislao vigente poca o Decreto-lei n. 2.300, de
21 de novembro de 1986 , foi realizada na modalidade concorrncia3 e
previu que o objeto da proposta poderia ser, alternativamente: i) um imvel
construdo, pronto, novo ou usado; ii) um imvel em construo, indepen-
dentemente do estgio da obra; iii) um terreno com projeto aprovado que
deveria acompanhar projeto de adaptao que atendesse s necessidades
das Juntas; ou iv) um terreno com projeto elaborado especificamente para
a instalao das juntas de Conciliao e Julgamento4.
A abrangncia do objeto da licitao, segundo o prprio edital, deveu-
se principalmente escassez de espaos fsicos em So Paulo que pudes-
sem suportar a magnitude do empreendimento.
Apesar do elevado nmero de interessados em participar do certame
29 empresas retiraram o edital , apenas trs formalizaram propostas. E,
dentre elas, uma foi desqualificada.5 O resultado que a disputa ficou res-
trita a apenas dois licitantes.6
O curioso notar que o objeto da licitao foi, ao fim e ao cabo, adju-
dicado a uma quarta empresa que sequer havia participado do certame.7
321 [sumrio]
9. leI n. 8.666/93: umA resPostA CorruPo nAs ContrAtAes PblICAs?
Era scio desta empresa um dos proprietrios da Incal Indstria de Comr-

cio de Alumnio uma das duas licitantes qualificadas e um terceiro
que, aps a assinatura do contrato para a construo do TRT de So Paulo,
transferiu 90% de suas cotas ao Grupo OK Construes e Incorporaes
S/A empresa lder do Consrcio OK/Velloso, o segundo licitante qua-
lificado para disputar o contrato do TRT.
O que se observa que, como ficou comprovado, no houve efetiva dis-
puta entre os licitantes. A verdade que a licitao foi direcionada por
meio de acordo entre os competidores o que tambm viabilizou outras
prticas ilcitas, tais como o superfaturamento do contrato. A manipulao
do procedimento licitatrio estava, portanto, no cerne do esquema de cor-
rupo envolvendo a construo do TRT de So Paulo.
O dirigismo infelizmente no incomum na seara das contrataes
pblicas. Ao contrrio, prtica muito difundida. No entanto, apesar de
esse ser um fenmeno relativamente rotineiro, seria razovel imaginar
que escndalos da magnitude do Caso TRT pudessem dar origem a movi-
mentos de reforma na legislao sobre licitaes e contratos. Afinal, a
reao mais natural descoberta da ocorrncia de prticas ilcitas talvez
seja a tentativa de mudar as regras do jogo no caso, as normas jurdicas
do Decreto-lei n. 2.300/86, que regulava os procedimentos prvios adju-
dicao de contratos , com a finalidade de coibi-las.
Como afirma Rose-Ackerman (2001, p. 287), os escndalos de cor-
rupo so uma oportunidade de mobilizar o apoio em favor de mudanas
institucionais que teriam pouco brilho por si mesmas8, de modo que, se
os dirigentes polticos estiverem comprometidos com reformas estruturais,
a utilizao inteligente dos escndalos pode gerar apoio pblico em prol
de mudanas custosas e de aes do governo que, de outro modo, seriam
impopulares. A imprensa livre pode produzir um clamor pblico que aumen-
te o estmulo em favor da reforma (idem).
Motivado pela provocao de Rose-Ackerman e pelo diagnstico do
Caso TRT do qual se depreende que o direcionamento do contrato relativo
construo do TRT de So Paulo esteve na origem do escndalo de cor-
rupo , este captulo se prope a investigar se a edio da Lei n. 8.666/93
diploma normativo que revogou o Decreto-lei n. 2.300/86 teria alguma
322 [sumrio]
relao (prxima ou remota) com notrios episdios de corrupo nas con-

trataes pblicas. Em sntese, pretende-se aqui debater as seguintes inda-
gaes: a Lei n. 8.666/93 teria sido produto direto ou indireto de algum
escndalo de corrupo no mbito das contrataes pblicas? Em caso de
resposta positiva, que tipo de impacto o escndalo teria tido na construo
da nova legislao sobre licitaes e contratos? Quais so os objetivos e
as caractersticas da Lei n. 8.666/93?
Para cumprir essa tarefa, valho-me da anlise do processo legislativo
da Lei n. 8.666/939, nele procurando identificar: i) as razes que levaram
edio da Lei, ii) os objetivos que o diploma perseguiu, iii) os proble-
mas que procurou solucionar, iv) os grupos de interesse envolvidos na
reforma legislativa e v) o modelo de licitaes pblicas que instituiu10.
Tambm levei em conta o contedo das normas da Lei n. 8.666/93 e,
quando pertinente, os comentrios da doutrina sobre seus dispositivos.
O caso do TRT de So Paulo no teve influncia, ao menos direta, na
edio da Lei n. 8.666/93 (at mesmo pelo fato de o projeto de lei que a ori-
ginou ter comeado a tramitar no Congresso Nacional em 1991, e o caso do
TRT s ter se tornado pblico com a instaurao da Comisso Parlamentar
de Inqurito, em 1999). No entanto, a anlise do processo legislativo que
resultou na Lei n. 8.666/93 mostrou que a descoberta e a investigao de
outro notrio escndalo de corrupo envolvendo contrataes pblicas
teve, sim, influncia decisiva na reforma do sistema brasileiro de licitaes
e contratos. Trata-se do conhecido caso PC Farias, que resultou na abertura
do processo de impeachment do Ex-Presidente da Repblica Fernando Col-
lor de Mello e na posterior cassao dos seus direitos polticos.
O interessante que o caso do TRT e o caso PC Farias, apesar de obvia-
mente terem peculiaridades e envolverem fatos distintos, so, essencial-
mente, idnticos: ambos tm sua origem no direcionamento de contratos
pblicos a pessoas determinadas, consubstanciando quebra da lisura nos pro-
cedimentos licitatrios, poca regulados pelo Decreto-lei n. 2.300/86. O
pano de fundo, portanto, o mesmo.
A reconstruo do processo legislativo da Lei n. 8.666/93 associada
anlise das suas normas revelou ainda que, apesar do discurso moralizante
do perodo, a reforma do sistema de licitaes e contratos no foi conduzida
323 [sumrio]
de modo a verdadeiramente combater a corrupo. Esse debate ficou em

segundo plano.
A realidade que a Lei n. 8.666/93, no curso do seu processo legislativo,
foi cooptada por grupos de interesses que modularam os procedimentos
licitatrios de modo a atender a seus prprios pleitos. O resultado que a
Lei, alm de no ter atacado eficazmente o problema da corrupo nas con-
trataes, acabou engessando o Estado e trazendo consequncias negativas
para a gesto pblica.
Em 10 de junho de 1991, o ento Deputado Federal Luis Roberto Ponte

9.1 |A reformA dA leI gerAl de lICItAes
(PMDB-RS) apresentou ao plenrio da Cmara dos Deputados o Projeto

de Lei n. 1.491, que institua normas para licitaes e contratos da admi-
nistrao pblica, regulamentando o art. 37, inciso XXI, da Constituio
Federal.11,12 certo que esse no era o nico projeto de lei que procurava
regulamentar as licitaes pblicas. Outros foram propostos, anteriores
e posteriores a ele, mas, por razes que escapam ao objeto deste captulo,
no tiveram fora poltica para tramitar autonomamente no Congresso
Nacional13; todos os demais foram atrados pela fora gravitacional do
Projeto de Lei n. 1.491/91, sendo a ele apensados14.
Merece destaque o perodo no qual o PL n. 1.491/91 foi proposto: o Pre-
sidente da Repblica Fernando Collor de Mello, empossado no dia 15 de
maro de 1990, completava pouco mais de um ano de governo, e, desde o
incio do ano de 1991, comeavam a surgir suspeitas de compras superfa-
turadas em sua administrao. As desconfianas pouco a pouco foram
ganhando consistncia, e, em 1 de junho de 1992, o Congresso Nacional
decidiu instalar uma Comisso Parlamentar de Inqurito para apurar supos-
tas irregularidades no relacionamento entre Paulo Csar Farias, conhecido
como PC Farias, e o governo Collor. Essa sequncia de eventos, como
amplamente conhecido, resultou na abertura do processo de impeachment
do Presidente da Repblica e na sua posterior cassao.
O ambiente poltico vivido pelo Congresso Nacional e a ecloso de
uma srie de escndalos envolvendo o governo criaram uma espcie de
janela de oportunidade para que fosse alterado o diploma normativo que
324 [sumrio]
regulamentava justamente o grande foco de corrupo do momento: as

contrataes pblicas.
Essa percepo corroborada pelo interessante depoimento do Sena-
dor Gerson Camata (PDC-ES), quando da tramitao do PL n. 1.491/91
no Senado Federal.15 Apesar de relativamente longo, penso ser elucida-
tiva a sua transcrio:16
Sr. Presidente, Srs. Senadores, venho acompanhando a tramitao

deste projeto de lei, que, no final, uma fuso de inmeras iniciativas
com o mesmo objetivo, juntamente com o Senador Elcio lvares,
que foi o Relator da Comisso criada para analisar irregularidades
no relacionamento das empreiteiras com o Governo Federal. Aquela
comisso originou-se de denncias feitas em Belo Horizonte pelo
Deputado Antnio Pontes, denncias essas que antecipavam
o resultado a que chegou a CPI do PC [Farias]. Na verdade, as
denncias feitas pelo Deputado Pontes eram um prembulo daquilo
que toda a CPI do PC acabou descobrindo, depois a Comisso
Especial de Investigao do Senado acabou confirmando e o Plenrio
do Senado acabou decidindo. [...] chegamos agora [...] a um projeto
importante, fundamental e que continua o trabalho que o Congresso
Nacional fez atravs da CPI das Empreiteiras, da CPI do PC, logo
a seguir, nas investigaes que a Cmara Federal promoveu, as
investigaes presididas pelo Senador Elcio lvares na Comisso
Especial de impeachment do Senado. Esse trabalho deve continuar
e prossegue exatamente nesta manh, quando o Senado vai votar
o substitutivo do Senador Pedro Simon, que traa normas, cobe
abusos, acerta situaes, impe uma legislao mais rigorosa do
que o caduco Decreto n. 2.300, sobre as licitaes federais.
O trecho transcrito revela que o caso PC Farias no foi apenas o estopim

da reforma do sistema brasileiro de contrataes pblicas, tal como as in-
meras referncias dos parlamentares a esse episdio sugerem.17 A descoberta
desse caso de corrupo endmica no governo federal foi o incio de um
longo processo de investigao, dilogos e acordos que tiveram como pice,
325 [sumrio]
ou etapa final, a aprovao de uma nova legislao sobre licitaes pblicas

que fosse capaz de moralizar e coibir abusos no relacionamento entre a
administrao pblica e a iniciativa privada. Nesse sentido, emblemtico
o final de um dos discursos do Senador Gerson Camata:
Depois da votao do impeachment, esse o passo [aprovao da nova

lei de licitaes] mais importante que o Congresso Nacional d na
tentativa de se passar o Brasil a limpo e de melhorar as condies
da moralidade pblica e da administrao pblica brasileira.18
curioso notar nos debates legislativos que os parlamentares, de um

modo geral, viam na aprovao da nova lei sobre licitaes pblicas uma
forma de responder s demandas da sociedade: de um lado, por mais lisu-
ra na conduta do governo, e do outro, por justia ante a descoberta de
incontveis falcatruas nas contrataes pblicas. Alm disso, fica patente
nos discursos dos congressistas a crena de que a lei representando o
direito como um todo seria capaz de cercar a corrupo e de moralizar
a administrao pblica brasileira. Para ilustrar essas observaes, trans-
crevo um excerto da fala do Senador Elcio lvares (PFL-ES)19 e outro
da fala do Senador Pedro Simon (PMDB-RS)20:
O Poder Legislativo no pode ficar insensvel ao clamor pblico.

Quando existe clamor pblico, como foi a Carta de Belo Horizonte,21
sinal de que alguma coisa est errada, e V. Ex [fazendo referncia
ao Senador Gerson Camata] tem sido o intrprete, com muita
objetividade, desses clamores que vm do Esprito Santo. [...] Nesse
sentido, o substitutivo Pedro Simon claro, transparente e nos d uma
tranquilidade total de que, se alguma coisa houver, no ser mais com
a complacncia do texto legal, conforme ocorria sombra do Decreto
n. 2.300 [destaque nosso]. (Elcio lvarez)
Esse projeto [substitutivo do Senado Federal ao PL n. 1.491/91]
duro. Pessoas vo gritar, vo espernear. Penso que no devemos
ter um projeto mole, com furos, com sada para tudo quanto lado.
Vamos votar um projeto que bastante duro e que talvez necessite
326 [sumrio]
ser amaciado. Agora, isso aqui duro, d cadeia, d penas

inafianveis [destaque nosso]. (Pedro Simon)
O Decreto-lei n. 2.300/86, muito provavelmente em razo dos escndalos

9.2 |Por que reformAr o deCreto-leI n. 2.300/86?
de corrupo envolvendo contrataes pblicas, era visto pelos parlamen-

tares como a fonte de todos os males, o responsvel pela onda de corrup-
o, de desmoralizao da funo pblica do pas inteiro.22
Os congressistas enxergavam na legislao vigente at o momento um
sem nmero de furos, seja porque o diploma tinha baixa densidade nor-
mativa e deixava uma excessiva margem de discricionariedade para o agen-
te pblico como fica implcito na fala do Senador Pedro Simon23 , seja
porque o Decreto-lei era detalhista demais e, em razo disso, dava azo s
mais variadas interpretaes, abrindo margem para a corrupo proliferar
como defendeu o Deputado Federal Jos Luiz Maia (PDS-PI)24.
No curso do processo legislativo, emergiram temas do Decreto-lei n.
2.300/86 apontados pelos parlamentares como problemticos e que, dessa
maneira, precisariam ser corrigidos. O primeiro deles, j mencionado ante-
riormente, diz respeito possibilidade de se contratar diretamente, por
inexigibilidade de licitao, os servios tcnicos de natureza singular com
profissionais ou empresas de notria especializao.25
Como aponta o Senador Pedro Simon, esse dispositivo, ao dar ao admi-
nistrador pblico a discricionariedade para decidir o que se enquadraria ou
no no conceito de notria especializao, a seu ver abria uma vlvula
de escape para a corrupo.26
Outro ponto do Decreto-lei n. 2.300/86 ressaltado nos debates legislati-
vos refere-se ao tipo de licitao denominada preo-base, prevista em seu
art. 37, inciso IV27, e que o PL n. 1.491/91 tentou, em um primeiro momento,
manter em seu art. 44, inciso IV28. Na licitao por preo-base, em linhas
gerais, a administrao pblica fixava um valor inicial e estabelecia, em
funo dele, limites mnimos e mximos de preos a serem, posteriormente,
detalhados no edital de licitao.
O Deputado Federal Israel Pinheiro (PRS-MG), em mais de uma oca-
sio, bradou contra o tipo de licitao por preo-base. Em linhas gerais,
327 [sumrio]
o Deputado alegou que esse modelo de licitao dependia invariavelmen-

te da elaborao de um cauteloso projeto executivo por parte da admi-
nistrao pblica algo no obrigatrio de acordo com o Decreto-lei n.
2.300/86. Assim, segundo o parlamentar, sem dispor dos estudos tcnicos
necessrios a administrao chutava um preo mximo para a licitao.
Consequentemente, era comum que as empresas participantes do certame
licitatrio ajustassem suas propostas de modo que ocorresse um empate,
levando a disputa a ser resolvida por sorteio.29
Nem todos os parlamentares manifestaram-se contrariamente ao tipo
de licitao por preo-base, proveniente do Decreto-lei n. 2.300/86. O
Deputado Aloizio Mercadante (PT-SP) defendeu a manuteno da indi-
cao do preo mnimo por parte da administrao e a possibilidade de o
licitante ofertar preo inferior a ele, desde que o PL n. 1.491/91 tambm
incorporasse o chamado performance bond (seguro-garantia) para prote-
ger o poder pblico em caso de inadimplemento contratual.30
O ltimo dos aspectos problemticos do Decreto-lei n. 2.300/86 salien-
tado pelos congressistas diz respeito aos limites preestabelecidos em lei para
as modalidades de licitao (convite, tomada de preos e concorrncia), no
art. 21,31 e a possibilidade de parcelar a execuo de obras ou servios.
O Senador Gerson Camata alertou para uma prtica que, segundo o
parlamentar, costumava ser recorrente. O poder pblico segmentava deter-
minadas obras ou servios em tantas partes quantas fossem necessrias
para realizar uma srie de convites ou tomadas de preos (modalidades
licitatrias menos complexas e que envolvem um grau de competio entre
os licitantes menor do que na concorrncia), ao invs de apenas uma con-
corrncia o que, pelo valor da obra ou servio, em sua integralidade,
seria obrigatrio.32
Apesar de os congressistas terem apontado alguns dos pontos contro-
versos do Decreto-lei n. 2.300/86, temos a impresso de que a grande
razo para revog-lo recaiu sobre o simples fato de complexos sistemas de
corrupo nas contrataes pblicas (baseados no direcionamento e no
superfaturamento de contratos) terem proliferado a despeito da sua exis-
tncia. Tudo indica que o problema no estava neste ou naquele dispositivo,
mas na manuteno de um diploma normativo que, apesar da tentativa de
328 [sumrio]
regulamentar as compras governamentais, tivesse permitido o alastra-

mento de prticas ilcitas. Em outras palavras, os casos de corrupo que
deram origem s investigaes e s CPIs no teriam passado de pretextos
para se alterar a legislao vigente.
Quase um ano aps a sua propositura e antes de se iniciarem os debates

A tramitao do PL n. 1.491/91
9.2.1 |
parlamentares acerca de seu contedo, o PL n. 1.491/91 foi submetido

tramitao em regime de urgncia por votao em plenrio. Isso fez com
que a Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico (Depu-
tado Relator Tidei de Lima PMDB-SP) e a Comisso de Constituio,
Justia e Redao (Deputado Relator Roberto Magalhes PFL-PE) tives-
sem de se manifestar com brevidade; os deputados deveriam propor, desde
logo, as emendas modificativas do contedo do PL.33
A polmica suscitada pelo PL n. 1.491/91 foi tamanha que at o momen-
to da elaborao do primeiro parecer da Comisso de Trabalho, de Admi-
nistrao e Servio Pblico haviam sido propostas perto de 900 emendas
parlamentares, existindo, inclusive, um substitutivo ao PL elaborado pelo
Deputado Tidei de Lima.
Aps a leitura e publicao de dois pareceres das Comisses, intercalados
por votaes e discusses parlamentares em plenrio e a apresentao de
quatro substitutivos ao PL n. 1.491/91, a redao final do projeto de lei foi
aprovada e o texto foi enviado para a apreciao do Senado Federal.
No Senado, o Senador Pedro Simon (PMDB-RS), nomeado relator da
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, expediu um minucioso pare-
cer analisando os dispositivos do Projeto de Lei da Cmara n. 59/92 (nume-
rao do PL n. 1.491/91 no Senado), resultando na sua aprovao por meio
de um novo substitutivo. A Comisso de Servios e Infraestrutura, cuja rela-
toria coube ao Senador Jlio Campos (PFL-MT), aprovou integralmente o
projeto de lei apresentado pelo Senador Pedro Simon, seguindo-se propo-
sio de emendas parlamentares. Aps a apresentao de outro substitutivo
e de novos pareceres das Comisses de Constituio, Justia e Cidadania e
de Servios e Infraestrutura, o PLC n. 59/92 foi enviado de volta Cmara
dos Deputados.
329 [sumrio]
Vale ressaltar que:
O Tribunal [de Contas] se engajou institucionalmente nos trabalhos

de formulao [do substitutivo], encaminhando um anteprojeto
para subsidiar a preparao do Substitutivo do Senado.34 O grupo
de trabalho constitudo na relatoria, integrado por tcnicos da
Assessoria da Cmara, do Executivo e do TCU, desempenhou papel
chave no processo de formulao. A criao desse grupo resultou de
articulaes informais de Simon e sua equipe. Coordenado por Paulo
Roberto Silvrio35, seus integrantes eram assessores e tcnicos do
Congresso, TCU e Executivo, com experincia em licitaes.
(FERNANDES, 2010, p. 134)
O substitutivo do Senado Federal causou intenso mal-estar na Cmara

dos Deputados, tendo sido, de imediato, rejeitado pela Comisso de Traba-
lho, de Administrao e Servio Pblico, agora sob a relatoria do Deputado
Walter Nory (PMDB-SP). A Comisso de Constituio, Justia e Redao,
por seu turno, aprovou o substitutivo, mas com ressalvas. O Deputado Luis
Roberto Ponte, de modo a convencer seus pares de que o substitutivo do
Senado Federal piorava o projeto de lei por ele proposto, elaborou um curio-
so documento intitulado O que, na verdade, contm o substitutivo do Sena-
do ao projeto de lei que institui normas para licitaes e contratos da
administrao pblica36. Esse documento teve papel decisivo no curso do
processo legislativo.
Assim, tendo a Cmara dos Deputados decidido manter o PL n. 1.491/91,
com algumas modificaes sugeridas pelo substitutivo do Senado Federal,
seguiu-se a votao dos destaques propostos pelos deputados por meio
dos quais seria possvel aprovar ou rejeitar a redao e o contedo de dis-
positivos especficos do projeto de lei. Finda a votao dos destaques, o PL
n. 1.491/91 foi aprovado e enviado sano do Presidente da Repblica.
interessante notar que o tal projeto de lei foi fruto do pleito das emprei-
teiras que, segundo Fernandes (2010, p. 128-129), estavam insatisfeitas com
supostas restries participao de empresas de construo civil em lici-
taes. Alis, no foi por outra razo que a Cmara Brasileira da Indstria
330 [sumrio]
da Construo entidade que foi presidida por Pontes entre 1986 e 1992 e
que congrega os Sindicatos da Construo Civil passou a abertamente
defender a ampliao da participao dessas empresas nas licitaes por
meio da reviso das regras sobre o tema. No Congresso Nacional, Pontes
foi a voz das empreiteiras.
9.3 | quAl foI A resPostA normAtIvA dA leI n. 8.666/93
A Lei Geral de Licitaes e Contratos um diploma normativo extenso,

Ao dIAgnstICo do Congresso nACIonAl?
minucioso e detalhista, possuindo 126 artigos e incontveis pargrafos, inci-

sos e alneas.
Logo em um primeiro olhar, chama ateno a sua abrangncia. Ningum
parece ter ficado de fora. Suas normas devem ser observadas de maneira pra-
ticamente uniforme pela Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios (a
chamada administrao direta) e tambm pelos fundos especiais, autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes da federa-
o (administrao indireta).37 notvel sua inteno de universalizar o dever
de licitar, amarrando s suas disposies toda a administrao pblica.38
A Lei no se limitou, no entanto, a dizer quem deveria observ-la; disse
tambm o que estaria sujeito s suas disposies. Assim, todos os contratos39
pertinentes a obras, servios, compras, alienaes, concesses, permisses
e locaes passaram a ter de ser precedidos de licitao, na forma da Lei n.
8.666/93, ressalvadas hipteses expressamente apontadas no prprio texto
legal40. Como que procurando impedir qualquer tipo de fuga, a Lei inseriu
coisas bastante distintas em seu bojo, ampliando significativamente a obri-
gatoriedade de se licitar, em relao legislao anteriormente vigente.
curioso notar que a prpria Lei fixou um contrapeso ao seu mpeto
universalizante ao elencar uma extensa srie de hipteses de dispensa e
inexigibilidade de licitao casos em que se autoriza a contratao direta,
sem prvio procedimento licitatrio. Foram previstas, no texto original,
quinze hipteses de dispensa41 e trs de inexigibilidade42.
Os procedimentos licitatrios, segundo anuncia a prpria Lei na sua
redao original, foram pensados de modo a se atingir fins especficos:
331 [sumrio]
garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia ou igual-

dade e a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao, tudo
em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probi-
dade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio o edital
e do julgamento objetivo.43 Dito de outro modo, pretendeu-se evitar
favoritismos por parte da administrao que dever tratar os licitantes
com isonomia e impulsionar o poder pblico a fazer bons negcios
que, segundo a lgica da Lei, so aqueles em que h menor dispndio de
recursos pblicos.44
Para tanto, essa Lei previu impedimentos aos agentes pblicos45 procu-
rando limitar seu espao de liberdade , traou uma srie de definies, elen-
cou modalidades licitatrias46 tais como concorrncia, tomada de preos e
convite, apartando-as de acordo com o valor das contrataes , desenhou
um minucioso processo de habilitao47 etapa na qual os participantes da
licitao devem demonstrar que esto aptos a serem contratados pelo poder
pblico em vistas do objeto contratual48 e traou procedimentos para o jul-
gamento e a adjudicao do contrato ao vencedor49.
Em linhas muito gerais, essa a estrutura e o discurso normativo da Lei
n. 8.666/93. Cabe, agora, lanar para esse mesmo diploma um olhar mais
ctico, para alm do seu discurso, atentando para os detalhes. A aposta deste
captulo que eles revelam que essa Lei, com muita sutileza, trai seus obje-
tivos declarados.
A leI n. 8.666/93 PArA Alm do

9.4 |
A Lei n. 8.666/93 representou a continuidade e o aprofundamento de um

dIsCurso normAtIvo: COMBATE CORRUPO?
modelo legal do tipo maximalista, cujas origens esto no Decreto-lei n.

2.300/86 (diploma normativo com base no qual foi contratada a construo
do novo TRT de So Paulo), apostando na ideia de que as normas, se pre-
cisas, detalhistas, objetivas e bem direcionadas, seriam capazes de gerar,
quase que automaticamente, boas contrataes.50 O atual estatuto das lici-
taes e contratos, por meio de uma intensa normatizao, buscou, em tese,
as mesmas metas perseguidas pelo diploma normativo que o precedeu:
332 [sumrio]
reduzir a discricionariedade da administrao pblica no processo de esco-

lha de seus fornecedores reflexamente tornando-o mais objetivo e valo-
rizar o princpio da isonomia entre os competidores, ampliando o acesso
ao mercado pblico.
Com a finalidade de revelar a face oculta dessa Lei, focamos em uma
peculiaridade da sua histria.
A reforma jurdica no sistema de contrataes pblicas que resultou na
aprovao da Lei n. 8.666/93, tal como apontado na introduo do captulo,
foi a primeira realizada em um ambiente verdadeiramente democrtico.
Lendo essa assertiva, algum poderia se perguntar: de que forma a vigncia
de um regime democrtico poderia ter impactado no contedo da atual Lei
de Licitaes?
O fato de o PL ter iniciado sua tramitao por iniciativa de um parla-
mentar, sem qualquer tipo de coordenao do processo da reforma ou de
planejamento prvio, permitiu que os interesses setoriais privados as
empreiteiras, por exemplo se organizassem e pressionassem o Congresso
Nacional pela concesso de benefcios. O ambiente democrtico viabilizou,
ainda, que no somente os grandes interesses econmicos fossem atendidos
ou ao menos ouvidos , mas tambm as pequenas e mdias empresas. A
pulverizao do ncleo de poder antes concentrado nos ministrios e
agora tambm espalhado por todo o Congresso Nacional facilitou a per-
meabilidade da reforma a pontos de vista que, at ento, no tinham encon-
trado eco nas reformas jurdicas.
Some-se a isso o fato de que o governo passava por um dos mais contur-
bados perodos de sua histria, tornando-o significativamente mais vulne-
rvel e menos capaz de se articular para fazer valer, na reforma da legislao,
o ponto de vista do gestor pblico. Penso, ento, que a instabilidade e a
desorganizao do governo nesse perodo que estava mais preocupado em
se consolidar no poder e em fazer as instituies funcionarem dentro da nor-
malidade contriburam para que a gesto pblica praticamente no fizes-
sem parte dos debates sobre a reforma e para que os interesses privados
tivessem mais espao de atuao.
Como resultado, cremos ser possvel afirmar com relativa segurana
que houve uma captura do processo legislativo por certos grupos seto-
333 [sumrio]
riais, que foram capazes de aprovar um diploma normativo amplamente

favorvel a seus interesses. Procuraremos demonstr-lo a seguir.
Considerando o diagnstico de que a corrupo cujo epicentro esta-
ria na liberdade de que supostamente gozava a administrao para dirigir
os resultados das licitaes deveria ser combatida a qualquer custo, o
Congresso Nacional, capturado, adotou uma soluo bastante curiosa.
Valendo-se do discurso corrente poca da crena no Direito (e nos seu
potencial transformador) e de ampla valorizao da importncia das regras
e dos princpios jurdicos,51 buscou anular a capacidade de manobra da
administrao pblica, decidindo, de antemo, os critrios e procedimentos
que pretensamente conduziriam melhor contratao pblica. Entretanto,
o que escapou percepo da comunidade jurdica como um todo mas
no a dos potenciais beneficiados pelas contrataes pblicas! foi que as
normas haviam sido moldadas de modo a atender no ao interesse do pbli-
co, mas daqueles que foram capazes de influir no processo legislativo.
Tratou-se de uma estratgia engenhosa e catastrfica do ponto de vista da
gesto pblica.52 Afinal, o dirigismo nas contrataes, ao invs de ser com-
batido, foi, em verdade, chancelado. As normas jurdicas haviam sido mol-
dadas de tal modo que para se dirigir as licitaes bastaria segui-las risca.
Sob a aparncia de terem sido postas rgidas regras para um jogo competitivo
e probo, criou-se, na realidade, uma licitao de dados viciados; os procedi-
mentos foram pr-programados para levarem sempre ao mesmo resultado.53
O pior que essa soluo normativa foi e em boa medida continua
sendo aplaudida pela comunidade jurdica, pois, ao menos em tese, aten-
deu o pleito pela valorizao das regras e princpios jurdicos (por parte dos
polticos e pela imprensa), visto que praticamente anulou a esfera de liber-
dade da administrao pblica, declarando ser, em alto e bom tom, portadora
(com exclusividade, diga-se de passagem) da moralidade e, por fim, pelos
rgos de controle j que o fato de ser altamente procedimentalizada via-
bilizou a realizao de um rigoroso controle burocrtico.
O que se observa que o discurso que permeia a Lei n. 8.666/93 enfei-
tiou boa parte dos que com ela lidam, vestindo-a com uma espcie de tnica
sacrossanta, dificultando, enormemente, justificar reformas mais profun-
das no sistema brasileiro de contrataes pblicas j que tais reformas so
334 [sumrio]
vistas, quase que automaticamente, como verdadeiros golpes moralidade,

como tentativas de se desfazer a muralha erigida com a suposta finalidade
de barrar a corrupo.
A realidade, portanto, outra: a atual Lei Geral de Licitaes e Contratos
no se preocupa efetivamente com a boa contratao (barata, de qualidade,
rpida, eficiente, proba etc.), mas em garantir a determinados segmentos
acesso facilitado ao mercado pblico. A grande questo que se pe : quem
teria sido o grande beneficiado?
A resposta a essa indagao no simples. No entanto, a observao
conjunta do processo legislativo da Lei n. 8.666/93 e da forma pela qual
suas normas foram moldadas levam a crer que a categoria das empreitei-
ras emergentes ou seja, as empreiteiras de mdio porte j estabelecidas
no mercado e que aspiravam crescer foram as que mais se beneficiaram
com a edio da atual Lei de Licitaes. Elencaremos as razes que nos
levaram a essa concluso.
A primeira delas refere-se a uma significativa mudana surgida com a
edio da Lei n. 8.666/93. O Decreto-lei n. 2.300/86 determinava que a
execuo das obras e servios deveria ser programada na sua totalidade
e que o seu parcelamento seria, em geral, proibido. O diploma normativo
abria exceo regra apenas na hiptese de insuficincia de recursos ou
de haver comprovado motivo de ordem tcnica.54
A vigente Lei de Licitaes posicionou-se de maneira diferente. De
acordo com sua redao atual, apesar de a execuo das obras e servios
ter de ser programada na sua totalidade, determinou-se que ela fosse divi-
dida em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economica-
mente viveis desde que preservada a modalidade de licitao.55
A fragmentao de obras e servios um ntido incentivo legal parti-
cipao de pequenas e mdias empresas tanto entrantes como aquelas j
estabelecidas no mercado. Dessa forma, projetos que, em funo de sua
magnitude, antes naturalmente ensejariam a contratao de grandes emprei-
teiras, agora poderiam ser levados adiante por um conjunto de empre-
sas menores.
Observa-se que, em tese, esse dispositivo beneficiaria tanto pequenas
quanto mdias empreiteiras, no sendo, portanto, suficiente para se afirmar
335 [sumrio]
peremptoriamente que as emergentes teriam sido as mais privilegiadas pela

Lei n. 8.666/93.
A segunda razo diz respeito aos critrios legais de qualificao eco-
nmico-financeira, voltados a testar a sade da empresa concorrente.56
A Lei n. 8.666/93, em sua redao original, determinou que a administrao
apenas pudesse exigir dos licitantes a demonstrao de serem financeira-
mente capazes em face do compromisso que assumiriam caso lhes fossem
adjudicado o contrato.57
O diploma normativo reforou a determinao do inciso XXI do art. 37
da Constituio segundo o qual, somente seria permitido fazer exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumpri-
mento das obrigaes , restringindo significativamente os instrumentos
da administrao para averiguar a capacidade econmica da empresa frente
ao projeto. As pequenas e mdias empreiteiras (entrantes ou j estabeleci-
das no mercado) teriam, segundo esta regra, acesso mais facilitado ao mer-
cado pblico.
A terceira razo refere-se ao seguro-garantia.58 A redao final do PL
determinou que o seguro-garantia fosse mandatrio apenas para as obras
e servios de grande vulto; ele seria facultativo para as empreitadas de
mdio e pequeno vulto. Reforou-se, ainda, que o poder pblico no pode-
ria contemplar custo ou valor de cobertura que impedisse ou at mesmo
restringisse a participao de qualquer interessado na licitao. Nota-se,
assim, que o Congresso Nacional pretendeu a qualquer custo impedir que
a administrao, nas suas contrataes, fizesse exigncias que fossem pre-
judiciais aos interesses das empreiteiras de menor porte na teoria, peque-
nas e mdias.59
A quarta razo liga-se a exigncias legais de qualificao tcnico-ope-
racional60, demandando que os licitantes demonstrem j ter executado, no
passado, obras e servios em quantitativos mnimos das parcelas de maior
relevncia tcnica e prazo que foram aprovadas pelo Congresso Nacional
e posteriormente vetadas pelo Executivo61. importante lembrar que os
vetos produziram efeito oposto ao pretendido, pois no eliminaram a exi-
gncia de atestados de aptido da prpria empresa, os quais esto expres-
samente previstos no art. 30-II c/c 1, bem assim no art. 33-III. Resultou
336 [sumrio]
do veto, apenas, a supresso dos limites quanto a quantidades e prazos das

obras e servios objeto dos atestados. (SUNDFELD, 1994, p. 126)
Se exigidos, os requisitos de qualificao tcnico-operacional, em fun-
o da demanda de o licitante demonstrar experincia prvia compatvel
com o objeto licitado em obras e servios, tenderiam a excluir as pequenas
e as mdias empreiteiras entrantes (sem prvia experincia) das competi-
es. Em tese, eles beneficiariam as mdias empreiteiras emergentes j
estabelecidas no mercado e com pretenso de crescimento e, reflexamen-
te, as grandes empresas.
Destacaremos, ainda, trs outras caractersticas da Lei n. 8.666/93 que
reforam a tese de que se procurou, via texto de lei, manipular os procedi-
mentos licitatrios em prol de um grupo em especfico.
A primeira delas liga-se ordem dos procedimentos licitatrios. Disse
a Lei n. 8.666/93 que a licitao deve comear pela fase de habilitao para
somente ento serem julgadas as propostas dos licitantes, excluindo-se, de
plano, as empresas sem condies de serem contratadas.62 Dessa forma,
so avaliadas apenas as propostas dos habilitados. Duas importantes con-
sequncias disso decorrem: limita-se o nmero de propostas de preo que
sero conhecidas pelo poder pblico e, em virtude da rigidez formal e da
demora dos procedimentos, incentiva-se a litigncia entre os proponentes
j que eles tm a possibilidade de inabilitar uns aos outros.
A segunda caracterstica a de que as propostas dos licitantes, uma vez
feitas, so imutveis. Determinou a referida Lei que elas deveriam ser
apresentadas em envelopes fechados, abertos em sesso pblica, sem opor-
tunidade para uma fase de descontos.63 Trata-se, assim, de uma competi-
o controlada em que se bloqueia a instaurao de disputas acirradas
entre os licitantes.
A terceira caracterstica refere-se figura da proposta inexequvel.64 Bus-
cando impedir a participao de aventureiros nos procedimentos licitatrios
que tenderiam a mergulhar os preos das propostas, instituiu-se um meca-
nismo que permitiria administrao, na teoria, evitar que os preos baixas-
sem demais. Trata-se, assim, de mais um freio competio na medida em
que h a possibilidade de ser fixado um piso para os preos, abaixo do qual
se presume que o licitante seria incapaz de entregar o objeto contratado.
337 [sumrio]
Os elementos anteriormente elencados correspondem s balizas legais

responsveis por conduzir as contrataes s empreiteiras emergentes.
Falta, no entanto, conectar os pontos esparsos de modo a dar mais fluidez
ao raciocnio.
O parcelamento das obras e servios aumentou o acesso ao mercado
pblico, fragmentando-o e multiplicando as oportunidades de negcios para
as empresas de menor porte. Criou-se, porm, um problema: com o aumen-
to do tamanho do bolo, como reparti-lo? Como garantir que s empreiteiras
emergentes cujos interesses encontraram maior eco no Congresso Nacio-
nal fosse dada a maior fatia? A estratgia adotada dividiu-se em duas
frentes principais.
A primeira delas consistiu em excluir do certame licitatrio, de plano,
aqueles passveis de serem eliminados. Dessa forma, estabeleceu-se que
competio s poderia ocorrer entre os habilitados e, como requisito de
habilitao, exigiu-se a demonstrao de capacitao tcnico-operacional
por meio de atestados. As pequenas empreiteiras e mdias empreiteiras
entrantes foram, portanto, postas margem do grande mercado pblico de
obras e servios.
A segunda frente focou-se em evitar que as mdias empreiteiras emer-
gentes fossem excludas do certame licitatrio. Para tanto, a legislao
escalou uma srie de armas de defesa. De um lado, impediu-se que as
exigncias de qualificao econmico-financeiras fossem duras demais
de modo que somente as grandes empreiteiras fossem habilitadas. De outro
lado, restringiu-se a possibilidade de a administrao exigir garantias dos
licitantes, o que dificultaria o acesso das mdias empreiteiras emergentes
ao mercado pblico. Outra barreira levantada pela legislao para evitar
a excluso destas empreiteiras foi a autorizao legal para que a adminis-
trao declarasse inexequvel a proposta daqueles que mergulhassem
os preos tidos, em geral, como aventureiros. Tambm se procurou con-
trolar a competio nas licitaes pblicas determinando que as propostas,
uma fez feitas, fossem imutveis refiro-me aos envelopes lacrados contendo
as ofertas de preos. Trata-se de um mecanismo que limita a disputa e facilita
acordos entre os licitantes, visto que se sabe, de antemo, o universo de com-
petidores. Alm disso, v-se que a legislao, apesar de declaradamente dar
338 [sumrio]
preferncia ao critrio de julgamento pelo menor preo, no o leva efeti-

vamente a srio.
Observa-se, assim, que os setores sociais, ao notarem que a reforma se
faria por meio do direito e no de prticas administrativas encontraram
um caminho rpido e relativamente simples para a obteno de benef-
cios: conseguir inserir na Lei de Licitaes normas simpticas a seus inte-
resses, fazendo o possvel para cristaliz-los no texto legal.
9.5 | A leI n. 8.666/93 CrIou boAs solues PArA
A resposta indagao deste item , a meu ver, negativa. A Lei n. 8.666/93,

os ProblemAs no sIstemA de ContrAtAes PblICAs?
com o suposto objetivo de combater a corrupo nas contrataes pblicas

(dirigismos), amarrou toda a administrao pblica (direta e indireta da
Unio, estados e municpios) a um rgido conjunto de regras viciadas
porque moldadas para atender a pleitos de grupos de interesses que foram
capazes de influir no processo legislativo. O dirigismo nas contrataes
pblicas acabou sendo chancelado no plano normativo.
Mas, essa no a nica razo pela qual afirmo que a resposta da Lei n.
8.666/93 ao diagnstico de 1992 teria sido ruim. A Lei n. 8.666/93, pelo
fato de ser maximalista e, portanto, ter retirado toda (ou quase toda) a
discricionariedade da administrao para decidir como melhor contratar
nos casos concretos , trouxe consequncias negativas para a gesto pbli-
ca. A superlegalizao, a meu ver, no positiva (ao menos em manteria
de licitaes pblicas). Procurarei deixar claro esse ponto de vista.
A premissa sobre a qual o maximalismo se sustenta a de que um mode-
lo legal detalhista, minucioso, abrangente e que antecipasse para a lei uma
srie de solues administrativas fosse quase que automaticamente capaz
de gerar boas contrataes pblicas falsa. Esse tipo de modelo legal,
em razo de sua prpria estrutura, parece ser pouco capaz de produzir boas
contrataes, independentemente do sentido que se atribua a esse termo
(contrataes probas, rpidas, eficientes, baratas etc.). Alguns elementos
conduzem a essa concluso.
O primeiro deles refere-se impossibilidade de uma lei fixar, de antemo,
uma poltica de contrataes pblicas completa e acabada, que tente prever,
339 [sumrio]
na mincia, todas as possibilidades de comportamentos dos agentes pbli-

cos e dos licitantes , e de resultados.
Para utilizar a linguagem de Sabel65, o maximalismo pressupe a exis-
tncia de um limitado grupo de principais no caso, o governo ou o
Congresso Nacional que seja capaz de antever a melhor soluo para pro-
blemas concretos, deixando pouca margem de manobra para correes de
percurso. A questo que o melhor remdio para uma determinada doena
hoje pode no o ser no futuro.
O segundo deles diz respeito ao fato de textos legislativos minuciosos
e excessivamente detalhistas e exaustivos geralmente darem azo a inter-
pretaes muito restritivas e apegadas literalidade do texto legal. Afinal
de contas, em se tratando de um diploma normativo com essas caracters-
ticas, nada mais lgico do que pensar que o que no est explcito proi-
bido. Assim, refora-se, por via interpretativa, a imobilidade de um modelo
legal que j tendia perenidade por suas caractersticas estruturais.
O terceiro elemento conecta-se e em alguma medida decorre dos
anteriormente citados. O maximalismo, ao transferir poderes decisrios da
administrao pblica para o Legislativo, bloqueia a inovao da gesto e
das prticas administrativas. Isso porque a administrao, em desejando tes-
tar novas estratgias e ideias, choca-se, quase que inevitavelmente, com a
rigidez da Lei de Licitaes e Contratos. As inovaes, para que sejam
implementadas, acabam tendo de passar pelo crivo do Legislativo, por meio
de alteraes legais.
interessante observar que o sistema de licitaes pblicas nem sempre
assumiu feies maximalistas. A configurao desse modelo legal, com as
caractersticas e peculiaridades dadas pela Lei n. 8.666/93, produto de
uma trajetria de reformas jurdicas; como em um romance em cadeia,
apenas um dos captulos do livro, possuindo laos de continuidade mais
ou menos evidentes com os que o precederam.
Este captulo se props a olhar criticamente para o mundo das licitaes e

ConCluso
contratos, procurando conhecer melhor a reforma legislativa que desaguou

na Lei n. 8.666/93, a Lei Geral de Licitaes e Contratos. Buscou-se, a
340 [sumrio]
partir da provocao do Caso TRT, identificar eventuais correlaes entre

reforma legislativa e corrupo em matria de contrataes pblicas.
Verificou-se que, ao menos no mbito das contrataes pblicas, Rose-
Ackerman parece ter razo ao afirmar que escndalos de corrupo criam
oportunidades para mudanas institucionais que tenham pouco apoio poltico
ou que sejam impopulares, viabilizando reformas estruturais importantes.
No se nega que a Lei de Licitaes tenha, de fato, trazido avanos impor-
tantes para a administrao pblica. Um deles foi conseguir incorporar a lici-
tao cultura administrativa o que, por si s, no pouca coisa.
Ocorre que a Lei n. 8.666/93 no se preocupou efetivamente com o com-
bate corrupo. A realidade que, enquanto tramitava no Congresso
Nacional, grupos de interesses se valeram de uma janela de oportunidade
para, baseados no discurso de combate corrupo, criar distores no sis-
tema de licitaes e contratos em benefcio prprio. Alm de terem dado
origem a um jogo de dados viciados, acabaram amarrando a administra-
o a rgidas regras procedimentais, comprometendo significativamente a
gesto pblica.
341 [sumrio]
notAs
Este captulo fruto, em boa medida, da pesquisa que desenvolvi no Mestrado

em Direito e Desenvolvimento, na Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
1
Vargas FGV DIREITO SP. A pesquisa encontra-se disponvel no link a seguir:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/8824/20111018%20-%20Vers
%C3%A3o%20Final%20Disserta%C3%A7%C3%A3o%20%28dep%C3%
B3sito%29%20.pdf?sequence=5>. O trabalho, modificado e ampliado, ser publicado pela
Malheiros Editores sob o ttulo Licitao no Brasil.
No primeiro captulo, informa-se que a revista Veja divulgou o episdio pela

primeira vez em 20 de abril de 1999. O acontecimento, a partir de ento, passou a ganhar
2
crescente repercusso nos meios de comunicao. No dia 2 de agosto de 2000, por

exemplo, o rosto de Nicolau dos Santos Neto, magistrado envolvido no escndalo,
estampou a capa da Veja, na qual constava os seguintes dizeres: Anatomia de um crime:
os bastidores do mais escandaloso golpe j aplicado no Brasil.
Trata-se da modalidade de licitao com maior abertura para competio, dela

podendo participar quaisquer interessados que demonstrem possuir requisitos mnimos de
3
qualificao exigidos no edital para a execuo do objeto (Decreto-lei n. 2.300/86, art. 20,
1).
4 Fls. 175 do Edital n. 01/92.
5 Trata-se da Empreendimentos Patrimoniais Santa Gisele Ltda..
So eles Consrcio OK/Augusto Velloso e Incal Indstria e Comrcio de

Alumnio Ltda..
6
Trata-se da Incal Incorporaes S.A.. No Captulo 1 Narrativa do Caso TRT,

temos: sobre o TRT haver contratado uma empresa que no participou do processo
7
licitatrio, o relatrio da CPI [referncia Comisso Parlamentar de Inqurito do Judicirio]

indica que houve tentativa de explicao deste fato pelo Sr. Fbio Monteiro de Barros Filho
[um dos scios da empresa que ganhou a licitao], em seu depoimento CPI, quando disse
que a associao do Grupo Monteiro de Barros com a Incal Alumnios para fundar a Incal
Incorporaes, responsvel pelo empreendimento, j estava prevista desde antes do resultado
da licitao (CPI 2000, 63). Vale ressaltar que o Tribunal de Contas da Unio decidiu,
posteriormente, que a contratao da empresa no participante da licitao foi ilegal.
342 [sumrio]
8 Traduo livre.
O processo legislativo iniciou-se com o Projeto de Lei n. 1.491/91, de autoria do

Deputado Federal Roberto Ponte.
9
O autor obteve os documentos relativos tramitao do PL n. 1.491/91 por meio

de uma consulta via e-mail Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia.
10
Redao da Constituio Federal da poca (antes da modificao promovida pela

Emenda Constitucional n. 19 de 1998): Art. 37. A administrao pblica direta, indireta
11
ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade e, tambm, ao seguinte: [...] XXI ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Vale lembrar que Luis Roberto Ponte historicamente ligado ao setor empresarial
das empreiteiras, tendo sido ele mesmo proprietrio de uma mdia empreiteira. Foi Vice-
12
Presidente do Sindicato das Indstrias da Construo Civil (RS, 1977-1980);

Vice-Presidente da Cmara Brasileira da Indstria da Construo (1980-1983); Presidente
da Comisso de Poltica e Relaes no Trabalho da Cmara Brasileira da Indstria da
Construo (1980-1983); Presidente do Sindicato das Indstrias da Construo Civil (RS,
1980-1989); Vice-Presidente do Centro das Indstrias do Rio Grande do Sul (1983);
Primeiro-Vice-Presidente e Presidente da Cmara Brasileira da Indstria da Construo
(1983-1992). Informaes disponveis em: <www.camara.gov.br> (stio eletrnico da
Cmara dos Deputados, seo de biografias).
Fernandes (2010, p. 123) afirma que A discusso de propostas para uma nova lei
[de licitaes] ocorria desde a aprovao de dispositivos na Constituio de 1988 que
13
prescreviam a regulamentao das licitaes (EC.4). A atuao do deputado Roberto Ponte,

lder empresarial da construo civil, mobilizou os empresrios desse setor para a abertura
do mercado das licitaes pblicas.
Na Cmara dos Deputados, foram apensados ao PL n. 1.491/91 os seguintes

projetos de lei: 2.864/92 (Aloizio Mercadante); 5.093/90 (Antonio Carlos Mendes Thame);
14
343 [sumrio]
1.561/91; 5.433/90 (Senador Mauricio Correa); 6.124/90 (Senador Mrcio Lacerda);

860/91 (Deputado Rubens Bueno); 1.593/91 (poder executivo); 2.215/89 (Deputado
Adhemar de Barros Filho); 1.251/88 (Deputado Nilson Gibson); 2.019/89 (Deputado Jos
Carlos Coutinho); 1.643/89 (Deputado Luiz Salomo); 2.577/89 (Deputado Ricardo Fiza);
2.320/89 (Deputado Costa Ferreira); 2.884/89 (Deputado Nelton Friedrich); 6.103/90
(Deputados Luiz Salomo e Nelton Friedrich); 1.939/91 (Deputado Maviael Cavalcanti);
1.546/91 (Jos Santana de Vasconcelos); 2.795/92 (Deputados Edison Fidelis e Luis
Roberto Ponte). No Senado Federal foram apensados ao PL n. 1.491/91 os seguintes
projetos de lei: 136/91; 336/91; 55/92; 61/92 (CPI Obras Pblicas); 47/92 (Fernando
Henrique Cardoso); 95/90 (originado na Cmara dos Deputados); e o anteprojeto de lei do
Tribunal de Contas da Unio (Aviso n. 436/TCU, de 10/06/92).
Quando um projeto de lei da Cmara dos Deputados enviado para a apreciao

do Senado Federal, a ele atribuda uma nova numerao. Como pode ser observado no
15
Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 25/06/92, p. 5145, o PL n. 1.491/91, no Senado

Federal, foi classificado como Projeto de Lei da Cmara n. 59/92.
16 Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 596-597.
O Deputado Federal Tidei de Lima (PMDB-SP), por exemplo, ao argumentar em

prol do endurecimento da nova legislao sobre contrataes pblicas, afirma o seguinte:
17
justamente para evitar que aqueles que construram essa situao de hoje no Brasil,
como o Sr. Paulo Csar Farias, tenham condies de operar com tranquilidade. Com esse
texto, tero dificuldades de fazer isso (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 17/06/92,
p. 13638). O Deputado Federal Elcio lvares (PFL-ES) mencionou o seguinte: quando
foi redigida a carta de Belo Horizonte, [em] que participaram vrios empreiteiros da
construo civil, [ela, a carta] provocou um impacto no pas. importante, hoje, fazermos
um registro histrico. Naquela poca, j se comentava com insistncia que o Sr. Paulo
Csar Farias aparecia em vrias transaes como intermedirio de obras pblicas, fazendo
com que as grandes empreiteiras nacionais se submetessem a sua influncia no governo.
[...] Confesso, sinceramente, foi um dos momentos mais dolorosos quando percebemos
que sombra do Decreto n. 2.300 eram feitos vrios artifcios no sentido de laquear a
administrao e todos aqueles que quisessem realmente gerenciar os negcios do Estado
com honestidade (Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 598). Por fim,
vale mencionar a manifestao do Deputado Federal Jones Santos Neves (PL-ES): todos
estamos sendo hipcritas aqui. Com essas palavras, Sr. Presidente, o Sr. PC Farias, na
CPI do PC, estarreceu a Nao. [...] Nas entranhas do processo contra o Ex-Presidente
Collor, o que se viu, cristalinamente, foi que o dinheiro sujo da corrupo jorrava, aos
344 [sumrio]
borbotes, sobretudo atravs dos procedimentos das licitaes pblicas. [...] Lamento
abord-lo aqui e agora. Mas, se h um momento poltico adequado para refuar coisas
desagradveis, constranger alguns e talvez insultar outros, limpando entretanto, o nosso
caminho rumo ao futuro sadio para a Nao, o momento este: o momento em que a
Cmara dos Deputados ir disciplinar de vez esta obscura e escusa questo das licitaes
pblicas (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 29/04/93, p. 8326).
18 Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 600.
A Carta de Belo Horizonte, como noticia Fernandes (2010, p. 128-129), foi uma
iniciativa de Luis Roberto Ponte, deputado e lder empresarial, e [...] lanava uma
21
denncia de corrupo generalizada na administrao pblica, embora adotasse tom

cauteloso de crtica ao governo Collor: advertia contra a disseminao de um sistema de
corrupo (CBIC, op cit.). O setor se apresentava como diretamente atingido e forado ao
posicionamento pblico como reao escalada de proposituras de extorso que se
generalizam. A Carta se referia ao risco de retaliaes a empresrios peitados pelo
sistema. Alertava a que se no se evitar o alastramento desse cancro, certamente quem a
ele no se adaptar perder todas as oportunidades de trabalhar, ver secarem as verbas
para as suas obras e ter fechadas as portas para novas contrataes. Apelava reao
coletiva do setor, por meio do protesto e da deciso de denunciar cada atravessador que
surgir no nosso caminho. Defendia uma legislao mais clara e adequada para conseguir
maior racionalidade, coerncia, objetividade e transparncia nos procedimentos de
licitao, contratao e fiscalizao de obras e servios de construo.
Trecho da fala do Senador Gerson Camata extrado do Dirio do Congresso

Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 597.
22
Ao responder a uma provocao do Senador Eduardo Suplicy, o Senador Pedro

Simon afirmou o seguinte: Nobre Senador Eduardo Suplicy, a notria especializao
23
rechaada em inmeras assentadas dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio, quando

tratada no art. 23 do malfadado Decreto-Lei n. 2.300, tem sido motivo dos maiores
escndalos, pois o melhor engenheiro, no critrio subjetivo do administrador, acaba, muitas
vezes, por ser sempre o seu melhor amigo. (Dirio do Congresso Nacional, Seo II,
22/01/93, p. 674).
345 [sumrio]
Ao propor uma emenda substitutiva do PL n. 1.491/91, o Deputado afirmou:

consideramos, no entanto, que o ideal sobre o assunto, que j est bastante codificado no
24
Decreto-Lei n. 2.300/86, seria um projeto menos detalhado para evitar furos. Em geral
sobre o excesso de detalhes que o fraudador e corrupto se debrua para encontrar
caminhos esquecidos. Os detalhes em qualquer concorrncia devem ser escritos no Edital
por uma Comisso de Licitao que se reclinar nas indicaes de um rgo tcnico
(Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10.945).
o que dispunha o Decreto-Lei n. 2.300/86, aps as alteraes promovidas pelo

Decreto-Lei n. 2.348/87: Art. 23. inexigvel a licitao, quando houver inviabilidade
25
de competio, em especial: [...] II para a contratao de servios tcnicos enumerados

no art. 12, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao.
26 Ver nota 23.
Art. 37. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de

licitao ou responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao,
27
os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores

exclusivamente nele referidos. Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo, constituem-
se tipos de licitao: [...] IV a de preo-base, em que a Administrao fixe um valor
inicial e estabelea, em funo dele, limites mnimo e mximo de preos, especificando
no ato convocatrio.
Redao original do PL n. 1.491/91: Art. 44 O julgamento das propostas ser

objetivo, devendo a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em
28
conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato

convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos. Pargrafo 1 Para
os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao para obras, servios e compras, exceto
nas modalidades de concurso e leilo: [...] IV a de preo-base, em que a Administrao
fixa um valor inicial e estabelece em funo dele limites mnimo e mximo de preos
aceitveis, especificados e explicitados no ato convocatrio, caracterizando o ms e o ano
a que se referem. A verso original do PL n. 1.491/91 pode ser encontrada no seguinte
endereo eletrnico: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=192797>.
Confira-se: [...] precisamos acabar com a figura do preo-base. Cabe ressaltar

que isso o que h de mais grave no projeto [n. 1.491/91]. O preo-base existe nos pases
29
do Primeiro Mundo com a finalidade de balizar e informar as empresas concorrentes. O

Governo, que a autoridade competente, estabelece um preo-base. Aqui no Brasil,
346 [sumrio]
quiseram adotar uma tcnica que eu condeno e que est repetida neste projeto ela vem
do Decreto-Lei n. 2.300: o Governo no faz o clculo do projeto executivo. Como tem
pressa da execuo da obra, coloca-a em licitao sem o projeto executivo. Diz que o
preo-base X, e qualquer empresa pode entrar com X menos 15%, tal como
aconteceu com o metr de Braslia e com a Linha Vermelha, no Estado do Rio de Janeiro,
que no tem projeto final de engenharia. Resultado: todas as firmas entraram com o mnimo
de 15% do preo-base. E o que aconteceu? Fizeram um sorteio. (Dirio do Congresso
Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10926).
Veja-se: [...] acreditamos que possvel manter o preo mnimo, desde que haja
o seguro obrigatrio exclusivamente para esse caso. Dessa forma, o Poder Pblico estar
30
protegido diante de eventual contrato, com a segurana de um seguro, o performance bond,

como existe hoje na Europa e nos Estados Unidos. Podemos trabalhar com o preo-base,
desde que seja permitido o lance mnimo, assegurado atravs de uma carta de fiana de
seguro [...]. (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10926).
Decreto-Lei n. 2.300/86: Art. 21. As modalidades de licitao, a que se referem

os incisos I a III do artigo anterior, sero determinadas em funo dos seguintes limites,
31
tendo em vista o valor estimado da contratao: I para obras e servios de engenharia:

a) convite at CZ$ 1.500.000,00 b) tomada de preos at CZ$ 15.000.000,00 c)
concorrncia acima de CZ$ 15.000.000,00; I para compras e servios no referidos no
item anterior: a) convite at CZ$ 350.000,00 b) tomada de preos at CZ$ 10.000.000,00
c) concorrncia acima de CZ$ 10.000.000,00.
Confira-se: O que os prefeitos esto fazendo hoje? [...] Com uma carta-convite,
eles chamam trs amigos e dizem assim: fulano, voc apresenta o preo tal, que voc vai
32
ganhar; depois o outro ganha a outra; e, a, voc nos arranja tantos por cento. Eles esto
fazendo o seguinte: [...] tomada de preo para terraplanagem do terreno onde ser
construda a escola; vai no limite. Ento ganha o amigo dele, vai l e terraplana. Diz assim:
tomada de preo para o fornecimento de tijolos e telhas para a construo da escola; vai
no limite. Ele no faz licitao. Depois: tomada de preo para obras de construo de
alicerce. Ento, com cinco tomadas de preo, ele faz uma obra de 10 bilhes de cruzeiros.
Segundo Fernandes (2010, p. 131), A atuao articuladora de Ponte e seu trnsito

junto s lideranas possibilitaram a tramitao rpida e aprovao do projeto na Cmara.
33
A negociao contou com participao da CBIC [Cmara Brasileira da Indstria da

Construo] e dos seus sindicatos filiados, que conseguiram apoio para o ncleo de
dispositivos contra o direcionamento que reputavam de importncia chave.
347 [sumrio]
Simon havia conduzido recentemente a relatoria do projeto da Lei Orgnica do

TCU (Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992). Essa circunstncia propiciou o aproveitamento
34
dos contatos que estabeleceu com o Tribunal para os trabalhos da nova lei de licitaes.
Silvrio trabalhou por doze anos como tcnico do TCU, acompanhando processos
de licitao, antes de se tornar assessor de carreira do Senado.
35
Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/93, p. 7576. A importncia desse

documento transcende o processo legislativo. Ele revela, em verdade, a viso que um setor
36
do Congresso tinha sobre qual deveria ser a funo de uma lei de licitaes no sistema
brasileiro de contrataes pblicas.
37 Lei n. 8.666/93, art. 1 e pargrafo nico.
Vale ressaltar que a ideia de que a administrao deveria contratar mediante

licitao nem sempre foi to difundida como nos dias de hoje. Houve um tempo em que o
38
mbito de incidncia dos procedimentos licitatrios era substancialmente menor.
A Lei n. 8.666/93 d ao termo contrato um significado bastante amplo. No

pargrafo nico do seu art. 2, ele definido como sendo [...] todo e qualquer ajuste entre
39
rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de

vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual
for a denominao utilizada.
40 Lei n. 8.666/93, art. 2.
Lei n. 8.666/93, art. 24, incisos I a XV. Para exemplificar as hipteses de

contratao direta, transcrevo o seguinte dispositivo: Art. 24. dispensvel a licitao:
41
[...] IX quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos

casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa
Nacional.
Lei n. 8.666/93, art. 25, incisos I a III. Para exemplificar as hipteses de

inexigibilidade (quando a licitao impossvel), transcrevo o seguinte dispositivo: Art.
42
25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: [...]

II para a contratao de servios tcnicos [...], de natureza singular, com profissionais
ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de
publicidade e divulgao.
348 [sumrio]
43 Lei n. 8.666/93, art. 3.
A Lei n. 8.666/93 prev praticamente como critrio nico de julgamento para as

licitaes o de menor preo. Os de julgamento baseados na tcnica ou na tcnica e preo
44
tm aplicabilidade bastante residual.
45 Lei n. 8.666/93, art. 3, 1.
46 Lei n. 8.666/93, art. 22.
47 Lei n. 8.666/93, arts. 27 ao 33.
48 Lei n. 8.666/93, arts. 38 a 53.
49 Lei n. 8.666/93, arts. 38 a 53.
Ope-se ao modelo legal maximalista o minimalista, segundo o qual lei caberia

apenas a tarefa de traar a disciplina bsica dos institutos jurdicos, no se atendo a
50
mincias. Isso no significa, no entanto, que o minimalismo necessariamente leva

desregulao. A opo do minimalismo por dar menos densidade jurdica s leis, nada
impedindo que no plano infralegal (composto por regulamentos, decretos, portarias,
instrues etc.) seja baixada uma regulao densa e minuciosa.
Essa viso onipotente do direito est muito presente em outro diploma normativo
aprovado pouco tempo antes da Lei de Licitaes: a Constituio Federal de 1988. Nela,
51
h uma srie de normas de cunho transformador (parcela da doutrina atribui a elas um

carter programtico) voltadas a modificar a realidade pelo Direito. Exemplifico
transcrevendo uma norma da Constituio: Art. 205. A educao, direito de todos e dever
do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e
sua qualificao para o trabalho.
Alexandre Ribeiro Motta, em sua dissertao de mestrado, chega a concluso

semelhante, ainda que por outras razes: [...] partindo-se da combinao entre uma
52
legislao conceitualmente pobre, uma elevada preocupao com a corrupo, um sistema

jurdico excessivamente burocrtico e interpretaes restritivas, chega-se formao de
uma cultura de compras pblicas muito aferrada aos ritos e pouco compromissada com os
resultados. (2010, p. 155).
349 [sumrio]
Trata-se, por bvio, de uma generalizao cujo objetivo destacar uma

caracterstica da realidade; apesar de distorc-la em alguma medida, penso que relevante
53
para permitir melhor visualiz-la.
54 Decreto-lei n. 2.300/86, art. 7, 1.
Lei n. 8.666/93, art. 23, 1 e 2. Como as modalidades de licitao so definidas

pela lei com base no valor das contrataes, o risco de se permitir o parcelamento
55
indiscriminado da execuo das obras e servios seria o de se alterar a modalidade de

licitao inicialmente aplicvel. Desse modo, evitar-se-ia que uma licitao na modalidade
de concorrncia fosse transmutada em uma licitao na modalidade de convite sobre a
qual, na teoria, recaem menos exigncias legais.
A qualificao econmico-financeira, de modo geral, o mecanismo usado pela

Lei n. 8.666/93 para avaliar a sade das empresas licitantes. Trata-se de um dos requisitos
56
exigidos para a habilitao. (Lei n. 8.666/93, art. 31).
57 Lei n. 8.666/93, art. 31, 1.
Trata-se de uma modalidade de garantia passvel de ser exigida daqueles que

participarem do certame licitatrio, aumentando-se, assim, os mecanismos disposio
58
do poder pblico voltados a assegurar a execuo da obra ou do servio pelo ente privado.
O seguro-garantia no integrou a Lei n. 8.666/93 em sua redao original, haja

vista o veto do Presidente da Repblica. Essa modalidade de garantia s foi inserida na
59
Lei n. 8.666/93 com a posterior edio da Lei n. 8.883/94.
Trata-se de outro requisito exigido pela Lei no processo de habilitao. A

qualificao tcnico-operacional destina-se a verificar, com base na demonstrao de
60
experincia prvia, se os licitantes efetivamente sero capazes de entregar o objeto do

contrato na hiptese de vencerem o certame licitatrio.
61 Lei n. 8.666/93, art. 30, 1, b.
62 Lei n. 8.666/93, art. 43, incisos I a V.
63 Lei n. 8.666/93, art. 43, inciso III e IV.
350 [sumrio]
64 Lei n. 8.666/93, art. 44, 3.
Charles Sabel professor de Law and Social Science na Columbia Law School
(EUA).
65
351 [sumrio]
refernCIAs
: FERNANDES, Ciro Campos Christo. Poltica de compras e contrataes: trajetria

e mudanas na administrao pblica federal brasileira. Tese de Doutorado. Rio de
Janeiro, Escola Brasileira de Administrao Pblica e de Empresas da Fundao
Getulio Vargas, 2010.
: MOTTA, Alexandre Ribeiro. O combate ao desperdcio no gasto pblico: uma
reflexo baseada na comparao entre os sistemas de compra privado, pblico
federal norte-americano e brasileiro. Dissertao de mestrado. Instituto de
Economia da Universidade Estadual de Campinas, 2010.
: ROSE-ACKERMAN, Susan. La Corrupcin y los Gobiernos causas,
consecuencias y reforma. Buenos Aires, Siglo XXI de Argentina Editores, 2001.
: SABEL, Charles. Beyond principal-agent governance: experimentalist
organizations, learning and accountability. In: ENGLEN, Ewald; DHIAN HO,
Monika Sie (eds.). De Staat van de Democratic voorbij de Staat. WRR Verkenning
3 Amsterdam: Amsterdam University Press, 2004. Disponvel em:
<http://www2.law.columbia.edu/sabel/papers.htm>.
: SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo de acordo com as
Leis 8.666/93 e 8883/04. So Paulo: Malheiros, 1994.
352 [sumrio]
10.
PArA ConCluIr: UMA AGENDA DE PESqUISA
EM DIREITO A PARTIR DO CASO TRT
Mara Rocha Machado
Para concluir esse percurso sobre a atuao do sistema de justia no Caso

TRT, o objetivo deste captulo final apresentar e discutir brevemente
alguns temas que emergiram no decorrer do livro como particularmente
urgentes para a agenda de pesquisa em direito, no campo do enfrenta-
mento da corrupo no Brasil. Espera-se que a narrativa do caso e cada
um dos textos que integram esta coletnea tenham realizado boas descri-
es sobre os arranjos jurdicos, as etapas processuais, os debates dou-
trinrios e as disputas jurisprudenciais envolvidas no Caso TRT. Espera-se,
tambm, que tenham oferecido novas pistas para a compreenso do fun-
cionamento das instituies do sistema de justia, bem como de suas rela-
es com a sociedade civil.
Mas h ainda muito por fazer no campo descritivo.
Em primeiro lugar, a realizao de outros estudos de caso de corrupo
com componentes diferentes dos analisados aqui ajudaria a distinguir os
aspectos particulares desse caso concreto daqueles que podem ser identi-
ficados em outros casos com caractersticas semelhantes; aqueles envol-
vendo atores e instituies das esferas municipal ou estadual, que tenham
contado com a atuao da corporao policial na fase de investigao, que
no tenham sido submetidos CPI ou alcanado grande repercusso midi-
tica seriam particularmente interessantes. Do mesmo modo, casos poste-
riores entrada em vigor das convenes internacionais de Palermo e
Mrida, bem como do fortalecimento do sistema antilavagem de dinheiro,
que envolvam outras operaes econmicas, modalidades de negcio e
setores poderiam acrescentar novos elementos ao panorama da cooperao
internacional e do repatriamento de ativos derivados da corrupo.
Em segundo lugar, temos ainda um longo caminho a percorrer antes que
possamos responder a questes muito simples sobre o que e como decidem
os tribunais sobre inmeros temas fundamentais aos problemas jurdicos
353 [sumrio]
10. PArA ConCluIr: umA AgendA de PesquIsA em dIreIto A PArtIr do CAso trt
debatidos neste livro. Isso se deve, em parte, escassez de pesquisas emp-

ricas em direito sobre a atuao dos tribunais. Em que pese a notvel trans-
formao que vem ocorrendo nos ltimos dez anos como mostra a
ampliao das possibilidades de financiamento de pesquisas empricas e o
desenvolvimento de fruns de debate e intercmbio entre pesquisadores,
entre outros fatores , o acervo de trabalhos sobre a atuao dos tribunais
ainda est se constituindo.1 De outro lado, o modo como os tribunais organi-
zam e disponibilizam o material digital em funo do uso feito pelas partes
ou pelo prprio tribunal, sem maiores preocupaes com o acesso tanto do
pblico quanto do pesquisador em direito impem altos custos humanos
e materiais para uma pesquisa de sistematizao jurisprudencial sobre os
fundamentos e o contedo de decises sobre determinado tema. H vrios
pontos importantes aqui, desde a sofisticao das ferramentas de busca at
o alcance dos prprios acervos digitais que nem sempre contam com a tota-
lidade das decises proferidas por determinado tribunal.
Mas, nem todas as questes podem ser respondidas com pesquisas emp-
ricas em direito. H problemas tericos muito difceis que tm bloqueado
de maneira muito intensa a compreenso e a reflexo sobre alguns pontos
discutidos ao longo deste livro. Tais problemas tornam-se mais visveis
quando deixamos o registro descritivo para elaborar juzos avaliativos
sobre diferentes aspectos da atuao do sistema de justia.2 Por exemplo:
a pena de 31 anos de recluso imposta a Luiz Estevo adequada? razo-
vel que uma ao civil pblica leve 11 anos para ser julgada em primeira
instncia? Ou, de modo mais global, possvel afirmar que o sistema de
justia brasileiro funcionou bem no Caso TRT? Vale notar que, em casos
como esses, as pesquisas de sistematizao de decises e fluxos processuais
podem indicar que esses perodos de tempo so excessivos ou, ao contrrio,
so bastante comuns em casos semelhantes, mas no nos oferecem critrios
e parmetros para avaliar se so adequados, razoveis, bons ou ruins, se
funcionam bem ou mal diante dos custos que impem ao Estado e socie-
dade civil. No se trata de minimizar a relevncia desse tipo de pesquisa,
ao contrrio: o que se busca enfatizar que esse modelo no capaz de
responder algumas questes que tambm precisam ser formuladas pelos
pesquisadores em direito.
354 [sumrio]
Esto elencadas a seguir algumas questes que este livro aponta como
cruciais para a agenda de pesquisa em direito, comprometida com o apri-
moramento da performance das instituies do sistema de justia e da qua-
lidade da prestao jurisdicional no campo do enfrentamento da corrupo.
A referncia ao engajamento foi utilizada de propsito para explicitar que
a abordagem apresentada aqui no valoriza a neutralidade como sinnimo
de desinteresse. Mas anunciar o comprometimento no significa, como
explica Pires, colocar-se a reboque de determinado grupo ou aceitar tudo
a partir de um ponto de vista determinado. De acordo com essa abordagem,
devemos identificar e explicitar nossos interesses e conservar a liberdade
de nos deslocar, nos divergir e de criticar (PIRES, 2008, p. 83).
Enfim, os trs conjuntos de questes esboados abaixo foram formulados
com o objetivo de aguar a curiosidade e o interesse de pesquisadores e,
sobretudo, deixar ampla margem para desenhar as estratgias metodolgicas
mais interessantes para enfrent-los. Todas compartilham um mesmo ponto
de partida: as formulaes que naturalizam os conceitos jurdicos ou crista-
lizam respostas antigas, indiferentes disputa permanente que envolve o
processo de aplicao do direito, so frequentemente inadequadas e neces-
sariamente insuficientes.3
10.1 | A sImultAneIdAde de ProCedImentos
No Caso TRT, a ao civil pblica e o processo criminal sobre o mesmssimo

PArA sAnCIonAr os mesmos fAtos
desvio de verbas na construo do frum correram de modo paralelo por

muitos anos. Coincidem os fatos, mas no coincidem os rus. Como vimos,
a ao civil pblica alcana tambm as pessoas jurdicas que, de acordo com
a Constituio Federal, apenas poderiam ser acusadas de crimes ambientais.
O processo criminal comeou depois e foi concludo bem antes, mas a
medida de bloqueio de bens que tirou as construtoras do mercado como
mostrou o texto de Gisela Mation, Captulo 3 deste volume foi determi-
nada logo na cautelar que deu incio ao civil pblica.
possvel identificar uma certa complementariedade entre as duas
esferas no caso concreto? E isso seria suficiente para justificar duas aes,
por parte do mesmo Ministrio Pblico Federal (ainda que em Cmaras
355 [sumrio]
diferentes), duas instrues probatrias sob a gide da mesma Justia Fede-

ral (ainda que em sees diferentes)? Qualquer resposta que parta da pre-
missa de que h uma diferena ontolgica entre o crime e a improbidade
encontra no Caso TRT uma prova emprica da inadequao desse tipo de
distino: o objeto das duas aes exatamente o mesmo. Cada conjunto
normativo e cada procedimento construir, sua maneira, aquela mesma
fraude licitao. As sanes aplicveis em um e outro caso sero distintas,
como sero tambm as possibilidades de cooperao jurdica internacional,
como nos mostrou Rochelle Ribeiro, no Captulo 4 deste livro.
Um mapa dos efeitos e implicaes da simultaneidade de aes civis
pblicas e processos criminais sobre os mesmos fatos ainda est para ser
produzido, mas o Caso TRT fornece alguns elementos importantes para
essa tarefa.4 Observando as sentenas proferidas em um e outro processo,
possvel perceber que as decises fazem referncias aos demais proce-
dimentos em curso ou concludos, mas ignoram seus resultados para fins
de determinao tanto das sanes aplicveis quanto da imposio de
outras obrigaes, como o dever de reparar o dano. Como mostra o Anexo
3 Quadro de sanes, reparao do dano e multas foram impostas na
sentena criminal, na civil e na administrativa proferida pelo Tribunal de
Contas da Unio. Nenhuma dessas decises leva em considerao as san-
es proferidas pelas demais esferas.
A questo que se coloca, ento, poderia ser formulada da seguinte manei-
ra: quando observamos a atuao do sistema de justia como um todo e
no o trabalho isolado de cada um dos rgos , esse modelo pode ser con-
siderado satisfatrio? Ou, ao contrrio, a duplicidade ou triplicidade de
procedimentos e sanes opera de modo disfuncional e eleva substancial-
mente os custos de investigao e responsabilizao dos casos de corrupo
no Pas? Esse modelo tem vantagens, se comparado a outros nos quais dois
conjuntos de regras e instituies so competentes para atuar sobre o mesmo
fato concreto?5
Se observarmos o Caso TRT, como justificar o trabalho que ser
empreendido com as apelaes e demais recursos, liquidao e execuo
da sentena da ao civil pblica? Diante do cumprimento do acordo do
Grupo OK, de Luiz Estevo, com a Advocacia-Geral da Unio, a falncia
356 [sumrio]
das outras empresas que figuram como r, a priso de Nicolau dos Santos
Neto e o repatriamento dos valores confiscados na Sua, o que resta para
ao civil pblica?
10.2 | o trnsIto em julgAdo e
O Caso TRT parece mostrar que o trnsito em julgado no um momento

o Ponto fInAl no mundo jurdICo
processual ao qual se chega, quase involuntariamente, por se esgotarem os

prazos para novos recursos. Ao contrrio, ele emerge no caso como uma
deciso. A certido do STF emitida em 2 de abril de 20136 ilustra bem esse
ponto: no que outros recursos no pudessem ter sido admitidos; at pode-
riam, mas tendo em vista que vrios deles j tinham sido interpostos e dene-
gados, estava tambm aberta a possibilidade de o Judicirio decidir pelo
ponto final. Como mostra Carolina Ferreira, no Captulo 5 deste volume, o
perodo que transcorreu entre a decretao da priso preventiva de Nicolau
dos Santos Neto, em 2000, e a primeira certido de trnsito em julgado, em
2013, foi marcado por uma intensa batalha judicial relativa ao local e s
condies da preventiva, bem como do conjunto normativo aplicvel situa-
o de execuo provisria. Como revela Ferreira, um dos principais obje-
tos da disputa diz respeito ao momento a partir do qual as regras e benefcios
previstos na Lei de Execuo Penal passam a ser aplicveis privao de
liberdade imposta a Nicolau dos Santos Neto.
De todo modo, trata-se da nica deciso judicial no Brasil que transitou
em julgado todos as demais aguardam o julgamento de recursos, no
apenas na esfera penal e civil, mas tambm na ao de falncia, como nos
mostra Gisela Mation, no Captulo 3 deste volume. O Anexo 1 Processos
e recursos (1998-2013) ilustra claramente um sistema de justia caracte-
rizado pela ampla recorribilidade, para utilizar expresso de Paulo Silva
e Susana Costa, no Captulo 7 desta obra. O quadro de processos e recursos
envolvendo Nicolau dos Santos Neto, detalhado por tipo e ano, permite
visualizar, entre outras coisas, as diferenas e semelhanas na postura
recursal da acusao e da defesa e os perodos em que a atividade recursal
foi mais intensa, alm dos tipos de recursos utilizados com maior frequn-
cia, bem como as fases processuais que geraram mais questionamentos s
357 [sumrio]
instncias superiores. Como se v no Anexo 1, Nicolau dos Santos Neto

figura no polo ativo do qudruplo de recursos em que figura no polo pas-
sivo, excetuando-se os processos em trmite na primeira instncia.7 Os
agravos de instrumento foram, de longe, o recurso mais utilizado: 75 no
total, dos quais 52 no Tribunal Regional Federal. A quantidade de habeas
corpus ficou um pouco abaixo disso, totalizando 49. Desde que o caso
comeou at o incio de 2013, quando o levantamento foi concludo, dos
189 recursos dirigidos aos tribunais, 49 ainda estavam em andamento.
Mas o nmero de recursos no constitui o nico fator a impactar o tempo
de tramitao dos processos e a longa espera pelo trnsito em julgado das
decises. Como mostra Luisa Ferreira, no Captulo 8 deste livro, algumas
regras, como as que dispem sobre foro privilegiado, podem ter elevado
impacto na tramitao de casos concretos. A partir de uma anlise minuciosa
das aes civis pblicas e dos processos criminais do Caso TRT, ela identi-
ficou que o debate sobre quem era competente para julgar o caso gerou ao
menos 24 recursos e aes, sem contar com vrios pedidos formulados no
decorrer dos processos. Ademais, esses processos foram deslocados para
outras instncias quatro vezes excetuadas as situaes nas quais o deslo-
camento ocorreu em virtude da admisso de recursos. Em virtude disso, os
processos foram interrompidos por um total de quase quatro anos. Isto ,
para alm de todos os questionamentos sobre a prpria permanncia do
peculiar modelo brasileiro de definir a competncia para julgar as pessoas
que exercem funes polticas, necessrio ainda levar em conta o impacto
que essas regras podem ter na tramitao processual.
Diante desse quadro interessante notar que novas legislaes passaram
a estabelecer outros marcos processuais anteriores ao trnsito em julgado
e lhes atribuir efeitos at ento associados, unicamente, deciso defini-
tiva. O exemplo mais emblemtico a Lei da Ficha Limpa. A partir de um
projeto de lei de iniciativa popular, que contou com 1,3 milho de assinatu-
ras, a legislao brasileira foi modificada para admitir, entre outras coisas,
que uma pessoa condenada por deciso judicial proferida por rgo judicial
colegiado no pudesse concorrer s eleies.8 At ento, a inelegibilidade
dependia, justamente, do trnsito em julgado da deciso. A nova regra alcan-
a as pessoas condenadas por corrupo, mas tambm crimes ambientais,
358 [sumrio]
financeiros e contra a sade pblica, entre outros. A constitucionalidade da

nova lei foi questionada no Supremo Tribunal Federal. Um dos principais
temas levados deliberao foi o afastamento da exigncia do trnsito em
julgado, considerado pelos ministros desfavorveis nova regra uma vio-
lao ao princpio da presuno de inocncia. Dois anos aps a entrada em
vigor da nova lei, a Lei da Ficha Limpa foi declarada constitucional e inte-
gralmente mantida por sete votos a quatro.9
De certa forma, a Lei da Ficha Limpa cria um incentivo aos rus que
tenham interesse em recuperar a elegibilidade. Como a proibio de parti-
cipar de eleies permanece por oito anos aps o cumprimento da pena
e esta exige o trnsito em julgado da condenao quanto antes a deciso
for definitiva, melhor. Ainda cedo para avaliar se a Lei da Ficha Limpa
causar esse tipo de efeito. Alm disso, a elegibilidade no um fator atra-
tivo em todos os casos de corrupo. De todo modo, a Lei da Ficha Limpa
estabelece um tipo de arranjo jurdico que escapa das duas vias que fre-
quentemente aparecem no debate sobre essa questo: alterao legislativa
voltada a, de um lado, reduzir as possibilidades de recorrer ou, de outro,
criar contraincentivos ao uso excessivo de recursos (ver Paulo Silva e Susa-
na Costa, autores do Captulo 7 deste volume).
O acordo celebrado entre a Advocacia-Geral da Unio e o Grupo OK,
de Luiz Estevo, tambm constitui um exemplo de um arranjo jurdico ino-
vador capaz de fazer frente aos desafios que o modelo recursal brasileiro
impe ao trnsito em julgado das decises. Como mostrou o Captulo 1
A narrativa do Caso TRT, o acordo diz respeito ao processo de execuo
das condenaes impostas pelo TCU em relao s quais tramitavam in-
meros recursos voltados a questionar desde a legitimidade da deciso at
o montante dos valores penhorados. Nas bases do acordo, alm do paga-
mento total da multa e de quase metade do valor principal devido aos cofres
pblicos, estava a obrigao do Grupo OK de desistir de recursos, renun-
ciando aos embargos.
Tais exemplos convidam construo de uma agenda de pesquisa que
reflita sobre arranjos mais complexos para lidar com essa diversidade de
questes. importante notar, ademais, que o problema do tempo de tra-
mitao processual reveste-se de caractersticas muito distintas quando
359 [sumrio]
os rus no dispem de recursos para contratao de advogados que pos-

sam questionar sistematicamente as decises. Apenas para ilustrar essa
outra dimenso do problema, de acordo com informaes divulgadas no
incio de 2012, dos 413.236 casos examinados pelo Mutiro Carcerrio
do Conselho Nacional de Justia, 36.673 j tinham cumprido suas penas
e 72.317 estavam em regime penitencirio inadequado. Como assinala
Foley, isso significa que mais de 100 mil pessoas estavam sendo injusta-
mente detidas ou mantidas em condies excessivamente duras em relao
pena de priso que receberam (2012, p. 44). Ou seja, em nosso Pas,
em um vastssimo nmero de situaes, a atividade recursal precisa ser
garantida e intensificada e no restringida.
A construo dessa agenda talvez deva comear pelo esforo de identi-
ficar e sistematizar as situaes nas quais o trnsito em julgado de uma
determinada deciso no constitui uma exigncia incontornvel produo
de determinados efeitos. Alm do vasto campo de possibilidades das medi-
das cautelares tanto na esfera penal quanto civil, como mostram Carolina
Ferreira (Captulo 5), e Paulo Silva e Susana Costa (Captulo 7) neste livro
, h tambm as situaes nas quais simplesmente modifica-se o parmetro
de exigncia ou os mecanismos de afirmao de determinados direitos.
Alm dos exemplos j citados no decorrer desta seo, o texto de Rochelle
Ribeiro (Captulo 4) ilustra muito bem esse ponto: o apartamento de Miami
e o montante na Sua retornaram ao Brasil no de modo cautelar ou pro-
visrio, mas definitivo, mesmo sem a ocorrncia do trnsito em julgado
das decises no Pas.
ImPunIdAde? Como AvAlIAr

10.3 |
Ainda que tenhamos vrios anos pela frente at a concluso e o arquiva-

os resultAdos do CAso trt?
mento de todos os processos relacionados ao Caso TRT, o perodo coberto

pelo Captulo 1 e pelos estudos que integram esta coletnea parece ser sufi-
ciente para arriscarmos algumas palavras sobre o saldo da atuao do
sistema de justia.
O primeiro desafio para as pesquisas interessadas em discutir os resul-
tados da atuao do sistema de justia, sobretudo em casos de corrupo,
360 [sumrio]
diz respeito ao carter muito rudimentar dos indicadores de sucesso dis-

ponveis. Como vimos no decorrer deste livro, no enfrentamento corrupo,
a palavra de ordem o combate impunidade. A utilizao extraordinaria-
mente difundida do termo impunidade entre atores do sistema de justia,
cientistas sociais, sociedade civil e mdia capaz de revelar, por si s, a limi-
tao das chaves analticas para realizar avaliaes sobre a atuao do sis-
tema de justia em relao a casos concretos.10
Nos incontveis documentos nos quais o termo apareceu, o grande temor
de que o caso terminasse em impunidade invariavelmente referia-se
garantia de que a sano prisional fosse executada no interior de instituies
penais. Combater a impunidade garantir cana dura e que o ru possa sen-
tir a cadeia, como diziam cartazes em Higienpolis e a declarao da CNBB
em relao priso de Nicolau dos Santos Neto (ver Captulo 5). O termo
impunidade apareceu tambm em notas oficiais do Ministrio da Justia e
em decises judiciais. O modo como se buscou efetivar a priso do juiz
uma vez preso, deveria se garantir que ele no cumprisse a priso preventiva
em seu domiclio ilustram de modo muito contundente esse enorme con-
senso ao redor da recluso em regime fechado. No surpreende que o Brasil
ocupe o 4 lugar no ranking dos pases que mais encarceram no mundo.11
Como mostra o Anexo 3 Quadro de sanes, o Caso TRT envolveu
vrias outras sanes que atingiram tanto a dimenso econmica multas
e reparao do dano quanto o exerccio de direitos inelegibilidade, perda
da funo pblica e proibio de contratar com o poder pblico.12 Isso sem
falar nas sanes reputacionais que, especialmente no caso de Nicolau dos
Santos Neto, alcanaram propores sem precedentes nos grandes escn-
dalos de corrupo do Pas.13 No parece adequado afirmar que se trata de
sanes incuas, tolerveis ou facilmente equacionveis pelos rus, do ponto
de vista financeiro. Vale lembrar que Nicolau dos Santos Neto contratou
advogados que se empenharam para manter o dinheiro na Sua, e que Luiz
Estevo, muito provavelmente, s se disps a celebrar o acordo e comear
a pagar porque a penhora de imveis, aluguis e crditos do Grupo OK esta-
va impactando seus negcios.
Mas, mesmo considerando por um momento que somente a pena de
priso relevante para a avaliao dos resultados da atuao do sistema
361 [sumrio]
de justia, qual a lio do Caso TRT? A fuga de Nicolau dos Santos Neto
razo suficiente para justificar a diferena de tratamento em relao a
Luiz Estevo? Mesmo para os que apostam na priso como exemplo e
forma de prevenir a prtica de novos crimes, o desfecho, at o momento,
distinto em relao aos diferentes rus coloca em dvida a adequao do
modelo de justificao e aplicao de penas.
Esse saldo da atuao do sistema de justia no Caso TRT, ainda que pro-
visrio, escancara a permanncia de mecanismos sancionatrios muito dif-
ceis de compreender e justificar na atualidade. O modo como definimos as
sanes criminais permanece parado no tempo, com pouqussimas modifi-
caes desde nossa primeira codificao criminal no incio do sculo XIX.
O elemento que merece destaque nesse ponto diz respeito centralidade da
pena de priso e, muito particularmente, da privao de liberdade em regime
fechado por longos perodos como a sano por excelncia do sistema de
justia. Esse arranjo parece deixar poucas brechas para os mecanismos de
responsabilizao inovadores, que contemplem outros tipos de pena e que
prestigiem mais fortemente a reparao do dano aos cofres pblicos.14
Se no mbito da criao de novos desenhos jurdicos para garantir a
reparao do dano e o repatriamento dos valores enviados ao exterior
possvel identificar conquistas importantes no decorrer da ltima dcada,
o crculo vicioso que aposta na reduo da atuao do sistema de justia
pena de priso parece no dar sinais de se enfraquecer. Poucas semanas
antes da concluso deste livro, o enfrentamento corrupo marcou pre-
sena nos protestos de junho de 2013. Em cartazes e sondagens de opi-
nio, o fim da corrupo ou o combate impunidade esteve presente
entre as demandas por educao, sade, mobilidade urbana, reforma pol-
tica, reforma da polcia, entre tantas outras que ecoaram no decorrer das
manifestaes.15 Estava l a corrupo entre os cinco pactos articulados
s pressas entre o governo federal e os governos estaduais.16 Poucos dias
depois, o Senado reaviva projeto de lei que transforma a corrupo em
crime hediondo e eleva as penas previstas para esses crimes (PLS
204/2011). Em 26 de junho, o projeto foi discutido e aprovado em turno
nico, e enviado apreciao da Cmara dos Deputados.17 O novo texto
aumenta de dois para quatro anos a pena mnima prevista a vrios dos tipos
362 [sumrio]
penais de corrupo e, ao classific-los como crimes hediondos, elimina

a possibilidade de exerccio de direitos no decorrer da execuo da pena.
Mais do mesmo. E muito distante do fortalecimento dos recursos humanos
e materiais para as dezenas de instituies que trabalham no controle e na
apurao de responsabilidades, dos programas de incentivo coordena-
o interinstitucional, da valorizao de projetos comprometidos com a
transparncia das contas pblicas e de uma srie de outras aes e metas
que vm sendo debatidas pelos prprios atores do sistema de justia com-
prometidos com o enfrentamento da corrupo no Brasil.18
363 [sumrio]
notAs
Para um primeiro balano sobre essas transformaes recentes, ver Alexandre

Cunha e Paulo Silva (2013). Sobre o atraso relativo da pesquisa em direito, em face das
1
cincias humanas no Brasil, ver Marcos Nobre (2003). Para uma reflexo sobre a pesquisa
emprica a partir de decises judiciais no Pas, ver Rodriguez e Ferreira (2013). Sobre o
judicirio e o sistema de justia, em um sentido mais amplo, a referncia Oliveira (2012).
Tem-se em mente aqui a distino proposta por Blackburn (1994, p. 77 e ss.) entre
trs tipos de juzos: os juzos de observao ou descritivos, acrescentamos visam
2
constatar (ou pretendem constatar) a existncia de uma coisa ou uma relao entre coisas,
eventos ou pessoas. Os juzos de avaliao visam fazer uma apreciao subjetiva a
propsito de qualquer coisa qualificando-a como sendo boa/m, melhor/pior, justo/injusto.
So mais exigentes que os primeiros, pois dependem da explicitao do parmetro ou
critrio utilizado para observar como boa ou ruim uma lei, uma deciso ou um programa
governamental. Por fim, esto os juzos de prescrio que, por sua vez, visam aconselhar
ou desaconselhar alguma coisa, recomendando que ela seja ou no empreendida. Pensando
em termos de construo de projetos de pesquisa, cada um desses juzos pode exigir a
construo de estratgias metodolgicas diferentes.
Para mais detalhes sobre a ateno redobrada que precisamos desenvolver para
evitar a naturalizao dos institutos e conceitos jurdicos, ver Garcia (2011) e Machado e
3
Machado (2013, p. 333-335). Sobre a desnaturalizao de categorias como tarefa central

do jurista, ver Rodriguez (2012, p. 62-64).
Interessante notar que esse tema no integra a agenda acadmica, mas foi objeto de
discusso e recomendao na ENCCLA (Encontro Nacional de Combate Corrupo e
4
Lavagem de Dinheiro) que, desde 2003, rene representantes de diversos rgos pblicos para
elaborar estratgias de aprimoramento da atuao tanto na esfera governamental quanto
judicial. Em 2011, o Encontro aprovou recomendao nos seguintes termos: A Estratgia
Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro ENCCLA recomenda ao
Ministrio Pblico Federal, do Distrito Federal e dos Estados unificar a atribuio cvel e
criminal relativa corrupo e improbidade administrativa, criando ofcios de procuradorias
e promotorias especializados em combate corrupo, em primeiro e segundo graus de
jurisdio. (Recomendao 03/2011 ENCCLA). As metas, aes e recomendaes da
ENCCLA esto disponveis no site do Ministrio da Justia. Para um balano da atuao e
significado da iniciativa na construo de polticas pblicas de enfrentamento corrupo e
lavagem de dinheiro, ver Machado (2011).
364 [sumrio]
Veja-se, por exemplo, o caso da sonegao de impostos em que regras e instituies

penais e tributrias podem ser acionadas para intervir sobre a mesmssima sonegao. Esse
5
campo sofreu alteraes substanciais na ltima dcada justamente para impedir a interveno
simultnea e no coordenada de duas esferas do direito sobre um mesmo fato. Para um
balano sobre as transformaes do campo penal tributrio ver, por exemplo, os textos
reunidos na coletnea coordenada por Tangerino e Garcia (2007).
6 STF, ARE 681.742.
Como nos mostra Carolina Ferreira, no Captulo 5 deste volume, a atuao

recursal do Ministrio Pblico foi particularmente intensa na disputa pelo local em que
7
Nicolau dos Santos Neto deveria cumprir a priso preventiva. Voltaremos a esse ponto
na prxima seo.
8 Trata-se da Lei Complementar n. 135/2010.
O julgamento proferido em 16 de fevereiro de 2012 reuniu a ao direta de

inconstitucionalidade (ADI n. 4.578) ajuizada pela Confederao Nacional das Profisses
9
Liberais a duas aes declaratrias de constitucionalidade (ADC ns. 29 e 30) propostas

pelo Partido Popular Socialista e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil. Alm do acrdo, um informativo com resumos dos votos de cada um dos ministros
encontra-se disponvel no site do Supremo Tribunal Federal, em <http://www.stf.jus.br/
portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=200495> (ltimo acesso em: 24 de julho
de 2013).
Apenas como ilustrao, o termo impunidade aparece por volta de 20 vezes na

coletnea de Power e Taylor (2011), em seis dos dez captulos que compem o livro. Em
10
nenhum caso a utilizao desse vocbulo decorre de algum tipo de crtica ou

questionamento sobre o tipo de expectativa que ele impe atuao do sistema de justia.
Ao contrrio, o termo frequentemente empregado para descrever uma atuao
disfuncional e que precisa ser corrigida. As referncias so usualmente ao sentimento
ou sensao de impunidade causadas pela omisso ou atuao equivocada de normas
ou instituies. Trata-se de contagem manual, sem qualquer pretenso de exaustividade.
De acordo com o World Prison List 9th edition, publicado periodicamente pelo
International Centre of Prison Studies, o Brasil fica atrs apenas dos Estados Unidos da
11
Amrica, da China e da Rssia. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/images/

news_events/wppl9.pdf>. Acesso em: 26 de julho de 2013.
365 [sumrio]
Como discutido na primeira seo deste captulo, vrias delas aplicadas em

duplicidade, indiferentes s sanes definidas em outros procedimentos.
12
Para um balano e suas repercusses no processo criminal, ver o texto de Jos

Roberto Xavier, Captulo 6 deste volume.
13
Sobre o enigma da crtica repetitiva priso que vem sendo observada desde
a metade do sculo XIX e sobre a ausncia de ideias institucionalizadas capazes de dar
14
suporte s sanes no prisionais ver Pires (2013, p. 306 e 310). Esta ltima questo
tematizada tambm em Pires (1999).
Apenas como ilustrao, ver a coletnea de cartazes selecionados pelo Tumblr.

Disponvel em: <http://cartazesdosprotestos.tumblr.com>. Acesso em 26 de julho de 2013.
15
Sobre as sondagens de opinio, em pesquisa publicada no dia 24 de junho de 2013, o Datafolha

aponta que a corrupo aparece em terceiro lugar na lista de principais reivindicaes dos
paulistanos: com 17%, a reivindicao contra a corrupo aparece depois da melhoria
da sade, com 40%, e da educao, com 20% das respostas espontneas coletadas trs
dias antes em todos os bairros da cidade. Disponvel em <http://datafolha.folha.uol.com.br/
opiniaopublica/2013/06/1300362-paulistanos-defendem-continuidade-de-protestos-e-foco-
em-saude-e-educacao.shtml>. Acesso em: 26 de julho de 2013.
16 Sobre este ponto, ver Nobre (2013, p. 1).
Sob o nmero PL 5900/2013, o projeto aguarda deliberao do Plenrio desde 9 de

julho. De acordo com o histrico de tramitao do projeto na Cmara, a matria no foi
17
apreciada por acordo dos Srs. Lderes. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/

proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=583945>. Acesso em: 25 de julho de 2013.
Para uma lista muito competente e apta a subsidiar o debate sobre lacunas e desafios
institucionais muito concretos a serem enfrentados nesse campo, ver relatrio anual da
18
ENCLLA sobre as metas, aes e recomendaes formuladas e debatidas entre as dezenas

de rgos pblicos que se encontram anualmente desde 2013. Ver nota 4 deste captulo.
366 [sumrio]
refernCIAs
: BLACKBURN, Pierre. Logique de largumentation. 2. ed. Quebec: ditions du

Renouveau Pdagogique, 1994.
: CUNHA, Alexandre; SILVA, Paulo Eduardo (org.). Anais do I Encontro de Pesquisa
Emprica em Direito. Rio de Janeiro: IPEA, 2013.
: FOLEY, Conor. O Mutiro Carcerrio (a fora-tarefa prisional). Outro sistema
possvel: a reforma do Judicirio no Brasil. Braslia: International Bar Association et
Ministre de la Justice, 2012, p. 28-45.
: GARCIA, Margarida. Des nouveaux horizons pistmologiques pour la recherche
empirique en droit: dcentrer le sujet, interviewer le systme et dsubstantialiser les
catgories juridiques. Les Cahiers de droit, vol. 52, n. 3-4, 2011, p. 417-459.
: MACHADO, Maira. Similar in Their Differences: transnational legal processes
addressing money laundering in Brazil and Argentina. Law & Social Inquiry. vol. 37,
issue 2, 2012, p. 330366.
: MACHADO, Marta; MACHADO, Mara. O direito penal capaz de conter a
violncia? Manual de sociologia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 327-349.
: NOBRE, Marcos. Choque de democracia. Razes da revolta. So Paulo: Companhia
das Letras, 2013.
: OLIVEIRA, Fabiana Luci (org.). Justia em foco: estudos empricos. Rio de Janeiro:
FGV, 2012.
: PIRES, Alvaro. Naissance et dveloppement dune thorie et ses problmes de
recherche. In: DUB, GARCIA E MACHADO (ed.). La rationalit pnale moderne.
Reflexions thoriques et explorations empiriques. Ottawa: PUO, 2013, p. 289-323.
: ______. Sobre algumas questes epistemolgicas de uma metodologia geral para as
cincias sociais. In: PIRES (org.). A pesquisa qualitativa. Enfoques epistemolgicos e
metodolgicos. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 43-94.
: ______. Alguns obstculos humanistas mutao do direito penal. Sociologias, n. 1,
ano 1, p. 64-95.
: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Para uma pedagogia da incerteza: a dogmtica juridical
como experimento e imaginao. Dogmtica conflito. Uma viso crtica da
racionalidade jurdica. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 55-74.
: ______ ; FERREIRA, Carolina Cutrupi. Como decidem os juzes? Sobre a
qualidade da jurisdio brasileira. Manual de sociologia jurdica. So Paulo: Saraiva,
2013, p. 255-268.
: TANGERINO, Davi; GARCIA, Denise (coord.). Direito Penal Tributrio. So Paulo:
Quartier Latin, 2007.
367 [sumrio]
Anexos
ANExO 1
ProCessos e reCursos (1998-2013)1
InformAes dAs CertIdes

(PESqUISA DE PROCESSOS PELO NOME justIA federAl
OU CPF DE NICOLAU DOS SANTOS NETO) 1 InstnCIA trf stj stf
Total de Processos ou Recursos 15 102 59 28
Polo Ativo 0 75 51 22
Passivo 15 27 8 2
Outro 0 0 0 4
Trmite Arquivado 1 76 45 19
Em movimento 14 26 14 9
Tipo de Ao Civil Pblica 1 0 0 0

Processo
ou Recurso Ao Civil Pblica
de Improbidade 1 0 0 0
Ao Penal 3 0 1 0
Agravo de Execuo Penal 0 4 0 0
Agravo de Instrumento 0 27 13 10
Agravo de Instrumento
em Recurso Especial 0 25 1 0
Apelao Cvel 0 6 0 0
Apelao Criminal 0 7 0 0
Carta Rogatria 0 0 1 1
Cautelar Inominada 0 1 0 0
Conflito de Competncia 0 1 3 0
Cumprimento de Sentena 1 0 0 0
Exceo de
Impedimento Criminal 0 1 0 0
368 [sumrio]
Exceo de
Suspeio Cvel 0 1 0 0
Execuo de
Ttulo Extrajudicial 1 0 0 0
Execuo Fiscal 4 0 0 0
Execuo Penal 3 0 0 0
Habeas Corpus 0 14 29 6
Incidentes Criminais 1 0 0 0
Inqurito 0 0 1 0
Mandado de Segurana 0 6 0 1
Petio/Ao/Medida
Cautelar 0 0 1 1
Petio Cvel 0 3 0 0
Reclamao 0 1 5 4
Recurso em
Habeas Corpus 0 0 0 3
Recurso em
Sentido Estrito 0 5 0 0
Recurso Especial 0 0 4 0
Ano 1998 1 2 0 0
1999 0 4 1 2
2000 2 12 2 4
2001 2 14 9 2
2002 0 9 3 0
2003 1 9 14 2
2004 1 1 3 0
2005 0 3 3 4
2006 0 4 6 1
369 [sumrio]
Anexos
2007 1 13 3 1
2008 1 5 4 2
2009 2 8 5 4
2010 2 6 3 5
2011 0 0 1 0
2012 1 8 1 0
Em razo da abrangncia ampla da pesquisa por nome, as certides

em questo tambm localizaram processos nos quais Nicolau dos Santos
Neto figura como parte, mas que no se relacionam com o caso sob an-
lise, conforme descrito na tabela a seguir. Os trs primeiros processos
referem-se denncia de fraude a concursos pblicos, na qual Nicolau
foi processado. Os dois ltimos dizem respeito a uma ao de reajustes
de remunerao, proventos ou penso proposta por ele. As informaes
foram extradas do site do Tribunal Regional Federal da 3 Regio,
<http://www.trf3.jus.br>.
ProCesso ou
ProCedImento trIbunAl nmero
Ao Civil Pblica Justia Federal 0010249-34.1994.403.6100

de 1 Instncia
Conflito de Competncia TRF 3 Regio 0046679-49.1994.4.03.0000
Agravo de Instrumento TRF 3 Regio 0022644-58.1994.4.03.6100
Apelao Cvel TRF 3 Regio 0034518-35.1997.4.03.6100
Apelao Cvel TRF 3 Regio 0056058-42.1997.4.03.6100
370 [sumrio]
ANExO 2
CoberturA jornAlstICA:
ACERVO DIGITAL DA FOLhA DE SO PAULO (1998-2013)2
tAbelA 1
BUSCA POR NICOLAU DOS SANTOS NETO. NOTCIAS E CAPAS.
1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 TOTAL
notCIAs 1 35 256 99 23 21 24 16 8 14 7 1 2 5 5 2 519
CAPAs - 3 18 4 1 - 2 1 1 2 - - - 1 0 0 33
totAl 1 38 274 103 24 21 26 17 9 16 7 1 2 6 5 2 552
tAbelA 2
BUSCA PELOS NOMES DAS PESSOAS FSICAS E JURDICAS.
PERODO DE INTENSA COBERTURA (1999-2000) E PERODO TOTAL (1998-2013).
monteIro
fbIo monteIro InCAl de bArros ConstrutorA nIColAu dos
de bArros fIlho InCorPorAes InvestImentos IkAl sAntos neto
1999 - 2000 41 26 1 10 312
Total
1998 - 2012 52 26 1 13 552
371 [sumrio]
Anexos
ANExO 3
quAdro de sAnes
SAnES
DEFInITIVAS
E/Ou
EXECuTADAS
PEnAL: PEnAL: (AT AGOSTO
TCu (MuLTAS) 1 InSTnCIA 2 InSTnCIA ACP DE 2014)
refernCIA ACRDO AES APELAES AES CIVIS

163/2001, (TC- PENAIS N. CRIMINAIS N. PBLICAS N.
001.025/98-8) 2000.61.81.0011 2000.61.81.0011 98.0036590-7 E
98-1 E 98-1 E 2000.61.00.0125
2000.61.81.0124 2000.61.81.0124 54-5 E
8-1 8-1 APELAES
nICOLAu DOS CONDENADO AO PEnAL n. APELAO ACP n. U$ 4,7

SAnTOS nETO COMO 2000.61.81.012 CRIMInAL n. 98.0036590-7 MILhES
RESPONSVEL 48-1 2000.61.81.012 CONDENADO BLOqUEADOS
SOLIDRIO ART. 1, V, E 48-1 COMO NA SUA
PELO PARGRAFO 1, II, ART. 22, RESPONSVEL RETORNAM
PAGAMENTO DA LEI 9.613/98 PARGRAFO SOLIDRIO AO BRASIL.
DE R$ NICO, DA LEI POR DANOS
5 ANOS DE qUASE
169.491.951,15 N. 7.492/86 MATERIAIS
RECLUSO U$ 800 MIL
MULTA DE E ART. 1, C.C. O E MORAIS E REFERENTES AO
MULTA:
R$ 10 MILhES. PAR. 1, I E II DA MULTA CIVIL APARTAMENTO
R$ 960.000,00
LEI N. 9.613/98 PERDA DOS DE MIAMI
EFEITO DA
14 ANOS BENS E VALORES AO BRASIL
CONDENAO:
DE RECLUSO ACRESCIDOS
PERDA EM FAVOR COnDEnAO
MULTA: ILICITAMENTE
DA UNIO DE POR LAVAGEM
TODOS OS R$ 600.000,00 SUSPENSO DE DInHEIRO
VALORES REGIME DOS DIRETOS TRANSITOU
ExISTENTES INICIALMENTE POLTICOS EM JULGADO
EM BANCOS FEChADO POR DEz ANOS EM 2013.
NO ExTERIOR PROIBIO
E DOS IMVEIS APELAO DE CONTRATAR
LOCALIzADOS CRIMInAL n. COM O PODER
EM MIAMI/EUA 2000.61.81.001 PBLICO
E NA CIDADE 198-1 OU RECEBER
DE GUARUJ/SP CONDENAO BENEFCIOS
POR PECULATO, OU INCENTIVOS
AO PEnAL n. ESTELIONATO FISCAIS
2000.61.81.001 E CORRUPO CONSOLIDAO
198-1
26 ANOS DA PERDA DA
ART. 332, E SEIS MESES FUNO PBLICA
CAPUT, DO CP DE PRISO
372 [sumrio]
3 ANOS DE EM REGIME CONDENAO

RECLUSO FEChADO CONFIRMADA
EM APELAO.
MULTA: MULTA:
R$ 960.000,00 R$ 900.000,00
TOTAL APS
unIFICAO
8 ANOS
DE RECLUSO
MULTA: R$
1.920.000,00
REGIME
INICIAL:
SEMIABERTO
luIz estevo CONDENADO ABSOLVIDO APelAo ACP n. CAssAo

COMO CrImInAl n. 2000.61.00.012 do mAndAto
RESPONSVEL 2000.61.81.001 554-5 NO SENADO E
SOLIDRIO PELO 198-1 INELEGIBILIDADE
CONDENADO
PAGAMENTO DE POR 10 ANOS
CONDENAO COMO
R$ 169.491.951,15
POR PECULATO, RESPONSVEL ACordo
MULTA DE 10 ESTELIONATO, SOLIDRIO entre o
MILhES CORRUPO, POR DANOS gruPo ok
FALSIDADE MATERIAIS e A Agu
IDEOLGICA E MORAIS E NA AO
E FORMAO MULTA CIVIL DE ExECUO
DE qUADRILhA REFERENTE
PERDA DOS
CONDENAO
31 ANOS BENS E VALORES
DO TCU:
DE RECLUSO ACRESCIDOS
R$ 168 MILhES
ILICITAMENTE
MULTA: RECOLhIDOS
CERCA DE SUSPENSO AOS COFRES
R$ 3 MILhES DOS DIRETOS PBLICOS AT
POLTICOS JULhO DE 2014.
EFEITO DA
POR DEz ANOS
CONDENAO:
PERDA DE PROIBIO
VALORES DE CONTRATAR
DEPOSITADOS COM O PODER
EM CONTAS PBLICO OU
IRREGULARES NO RECEBER
ExTERIOR. BENEFCIOS
OU INCENTIVOS
FISCAIS
CondenAo
ConfIrmAdA
em APelAo.
373 [sumrio]
Anexos
FABIO CONDENADO ABSOLVIDO APELAO ACP n.

MnTEIRO DE COMO CRIMInAL n. 98.0036590-7
BARROS RESPONSVEL 2000.61.81.001 CONDENADO
SOLIDRIO PELO 198-1 COMO
PAGAMENTO DE CONDENAO RESPONSVEL
R$ 169.491.951,15 POR PECULATO, SOLIDRIO
MULTA DE ESTELIONATO, POR DANOS
R$ 10 MILhES. CORRUPO, MATERIAIS
FALSIDADE E MORAIS E
IDEOLGICA MULTA CIVIL
E FORMAO PERDA DOS
DE qUADRILhA BENS E VALORES
31 ANOS ACRESCIDOS
DE RECLUSO ILICITAMENTE
MULTA: SUSPENSO
CERCA DE DOS DIRETOS
R$ 2,4 MILhES POLTICOS
EFEITO DA POR DEz ANOS
CONDENAO: PROIBIO
PERDA DE DE CONTRATAR
VALORES COM O PODER
DEPOSITADOS PBLICO OU
EM CONTAS RECEBER
IRREGULARES NO BENEFCIOS
ExTERIOR. OU INCENTIVOS
FISCAIS
CONDENAO
CONFIRMADA
EM APELAO.
jos eduArdo CONDENADO ABSOLVIDO APelAo ACP n.

teIxeIrA COMO CrImInAl n. 98.0036590-7
ferrAz RESPONSVEL 2000.61.81.001 CONDENADO
SOLIDRIO PELO 198-1 COMO
PAGAMENTO DE CONDENAO RESPONSVEL
R$ 169.491.951,15 POR PECULATO, SOLIDRIO
MULTA DE ESTELIONATO, POR DANOS
R$ 10 MILhES CORRUPO, MATERIAIS
FALSIDADE E MORAIS E
IDEOLGICA MULTA CIVIL
E FORMAO PERDA DOS
DE qUADRILhA BENS E VALORES
27 ANOS E OITO ACRESCIDOS
MESES ILICITAMENTE
DE RECLUSO SUSPENSO
MULTA: DOS DIRETOS
R$ 1,2 MILhO POLTICOS
EFEITO DA POR DEz ANOS
374 [sumrio]
CONDENAO: PROIBIO
PERDA DE DE CONTRATAR
VALORES COM O PODER
DEPOSITADOS PBLICO
EM CONTAS OU RECEBER
IRREGULARES NO BENEFCIOS
ExTERIOR. OU INCENTIVOS
FISCAIS
CondenAo
ConfIrmAdA
em APelAo.
375 [sumrio]
Anexos
notAs
Os dados se baseiam em certides emitidas pelos Tribunais entre 10 e 15 de fevereiro

de 2013, as quais listaram todos os processos e recursos a partir do nome Nicolau dos Santos
1
Neto, bem como seu nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da
Fazenda, sendo que apenas os processos relacionados ao Caso TRT foram colocados na
primeira tabela do Anexo 1.
Os dados foram coletados no acervo digital da Folha de S. Paulo. Alcanam desde a

primeira notcia envolvendo o caso, em 5 de dezembro de 1998, at 1 de julho de 2013.
2
376 [sumrio]
sobre os autores
andr JanJcomo rosilho

Mestre eM Direito e DesenvolviMento pela escola De Direito De so paulo
Da FunDao Getulio varGas FGv Direito sp. coorDenaDor Do curso De
Direito constitucional Da socieDaDe Brasileira De Direito pBlico sBDp.
andr rodrigues corra

proFessor Da GraDuao eM Direito e Do proGraMa De ps-GraDuao (MestraDo
proFissional) eM Direito Da escola De Direito De so paulo Da FunDao Getulio
varGas FGv Direito sp. Doutor eM Direito pela universiDaDe FeDeral Do rio
GranDe Do sul. ps-Doutor pela university oF eDinBurGh school oF law (olD
colleGe). post-Doctoral Fellow no eDinBurGh institute For aDvanceD stuDies
in the huManities.
carolina cutrupi Ferreira

Mestre eM Direito pela escola De Direito De so paulo Da FunDao Getulio
varGas FGv Direito sp. pesquisaDora Do ncleo De estuDos soBre o criMe
e a pena Da FGv Direito sp e Do ncleo Direito e DeMocracia Do centro
Brasileiro De anlise e planejaMento ceBrap.
gisela Ferreira mation

Mestre eM Direito (ll.M.) pela harvarD law school e MestranDa eM Direito
constitucional pela universiDaDe De so paulo. Bacharel eM Direito pela escola
De Direito De so paulo Da FunDao Getulio varGas FGv Direito sp.
Jos roberto Franco Xavier

pesquisaDor De ps-DoutoraDo (Bolsista Fapesp) Da escola De Direito De so
paulo Da FunDao Getulio varGas FGv Direito sp.
luisa moraes abreu Ferreira
GraDuaDa eM Direito pela escola De Direito De so paulo Da FunDao
Getulio varGas FGv Direito sp. MestranDa eM Direito penal pela FaculDaDe
De Direito Da universiDaDe De so paulo. pesquisaDora Do ncleo De estuDos
soBre o criMe e a pena Da FGv Direito sp. aDvoGaDa eM so paulo.
mara rocha machado

proFessora associaDa na escola De Direito De so paulo Da FunDao
Getulio varGas FGv Direito sp. possui GraDuao eM Direito pela
universiDaDe De so paulo, DoutoraDo eM FilosoFia e teoria Geral Direito
pela universiDaDe De so paulo e ps-DoutoraDo pela cteDra canaDense
De pesquisa eM traDies jurDicas e racionaliDaDe penal Da universiDaDe
De ottawa.
paulo eduardo alves da silva

proFessor Doutor Da FaculDaDe De Direito De riBeiro preto Da universiDaDe
De so paulo. pesquisaDor visitante Do instituto De pesquisa econMica
aplicaDa ipea.
rochelle pastana ribeiro

especialista eM polticas pBlicas e Gesto GovernaMental lotaDa no Ministrio
Da FazenDa.
susana henriques da costa

proFessora Doutora Da FaculDaDe De Direito Da universiDaDe De so paulo.
proMotora De justia no estaDo De so paulo. MeMBro Do instituto Brasileiro
De Direito processual iBDp e MeMBro Do centro Brasileiro De pesquisas
juDiciais ceBepej.

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para

Capa, projeto grfico e editorao

1. Brasil. Tribunal Regional do Trabalho (SP). 2. Corrupo administrativa - Brasil. 3. Fraude -

1.1.1 | O edital de concorrncia e o contrato 27

1.1.2 | Identificao de irregularidades: a primeira fase da atuao do TCU 29

1.1.3 | O Ministrio Pblico entra em cena 30

1.2 | todAs As ArmAs (1999-2002): PROCESSOS E RECURSOS 32

1.2.1 | O divisor de guas: a CPI do Judicirio no Senado Federal 33

1.2.2 | Suos iniciam a primeira investigao e mantm bloqueio por 14 anos 36

1.2.3 | A segunda fase da atuao do TCU 37

1.2.4 | No Brasil, condenaes criminais ainda aguardam trnsito em julgado 40

1.2.5 | Constructive trust: apartamento de Miami acionado e leiloado em meses 43

1.2.6 |Ikal entra em falncia e Grupo OK tem a personalidade

1.2.7 | Do nada vai acontecer comigo marchinha de carnaval 46

1.2.8 | Enfim, as sentenas nas aes de improbidade 47

1.3 | hIstrIA sem fIm 48

2.1.1 | O Acrdo 231/96 do Tribunal de Contas da Unio 64

2.1.2 | O Acrdo 45/1999 do Tribunal de Contas da Unio 84

2.2.1 | O Acrdo 23560/DF do Supremo Tribunal Federal 95

2.2.2 | O Acrdo 298/2000 do Tribunal de Contas da Unio 100

2.3 | A CurA PArA todo mAl? OS ARGUMENTOS INSUFICIENTEMENTE

2.3.1 | A adequao dos instrumentos: edital e contrato 105

2.3.2 | O equilbrio contratual: aditivos contratuais, resciso e declarao de nulidade 112

3.1 | defInIo dos InstItutos jurdICos:

3.2 | A deCretAo dA fAlnCIA dA ConstrutorA IkAl 142

3.2.1 | Arrecadao e desvio de bens 144

3.2.2 | Desconsiderao da personalidade jurdica: pedidos e recursos 145

3.2.3 | Deciso sobre a desconsiderao da personalidade jurdica 151

ConsIderAes fInAIs 152

4.1 | o ProCesso de reCuPerAo de AtIvos no CAso trt-sP 168

4.2 | o legAdo do CAso trt: COORDENANDO AS ESTRATGIAS DE RECUPERAO DE ATIVOS 174

5.1 | A fugA e A rendIo 191

5.2 | PrIso esPeCIAl nA PolCIA federAl e CondenAes nA justIA federAl 195

5.2.1 | Manuteno da priso aps condenao 198

5.3 | o InCIo do ProCesso de exeCuo ProvIsrIA 199

ConsIderAes fInAIs 206

6.1 | umA ConsIderAo PrelImInAr: A DIFICULDADE DE MANIPULAR UM SISTEMA COMPLExO 232

6.2 | A resIstnCIA do sIstemA de dIreIto CrImInAl Presso externA 236

6.3 | A mdIA e A oPInIo PblICA no CAso nIColAu 242

notAs fInAIs 245

7.1 | A demorA do ProCesso e seus resultAdos:

7.2 | A multIPlICIdAde de rgos de Controle e

7.3 | os sujeItos do ProCesso: esColhAs PoltICAs que se refletem nA tCnICA 271

ConsIderAes fInAIs 277

8.1 | evoluo normAtIvA dAs regrAs de foro esPeCIAl 288

8.1.1 | Desde 1923... 288

8.1.3 | A reao legislativa: alterao do CPP 290

8.1.4 | Novo tipo de populismo? A questo volta para o STF 292

8.1.5 | O julgamento das ADIs pelo STF 294

8.1.6 | E, finalmente, o julgamento da Reclamao pelo STF 295

8.1.7 | Discusses interminveis 296

8.2 | o foro Por PrerrogAtIvA de funo no CAso trt 298

8.2.1 | As aes de improbidade 299

8.2.2 | Inquritos criminais 302

8.2.3 | Aes penais 302

8.2.4 | Processo de corrupo: apelao criminal e recursos 303

8.2.5 | Processo de lavagem: apelao e (mais) recursos 306

8.3 | vAle A PenA? 308

9.1 | A reformA dA leI gerAl de lICItAes 324

9.2 |Por que reformAr o deCreto-leI n 2.300/86? 327

9.2.1 | A tramitao do PL n 1.491/91 329

9.3 |quAl foI A resPostA normAtIvA dA leI n 8.666/93

9.5 |A leI n 8.666/93 CrIou boAs solues PArA