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Devolucin de
aportes al fonavi
PGS. 4 Y 5. PEDRO GUILLERMO ROSARIO TUEROS

2 / Historia e 3 / Los retos 6-7/ Interpretacin de la 8/ Gestin de

historiografa de la motivacin norma en el proceso civil Propiedad Intelectual
jurdicas oral peruano e Innovacin
FRANCISCO JOS DEL SOLAR ROJAS EDWIN FIGUEROA GUTARRA VCTOR ROBERTO OBANDO BLANCO CINTHIA KUO CARREO
 2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 21 DE FEBRERO DE 2012
INVESTIGACIN

Historia e historiografa
jurdicas
Francisco Jos INSTITUCIONES JURDICAS lacin o unin es ms slida, la institucin libro, posteriormente, ser objeto de la his-
DEL SOLAR ROJAS
En este marco de ideas, entonces, la historia ser ms duradera y respetada, tanto en el toriografa jurdica.
Doctor en derecho. Profesor e historiografa jurdicas estn orientadas a ordenamiento jurdico de la nacin como De tal manera que la potesta es la
de historia del derecho en las instituciones jurdicas que, sin duda al- por la mayora de los ciudadanos del Esta- fuerza del derecho otorgado por el pue-
la UIGV. guna, son hechos histricos trascendentes do. Hay orden, justicia, seguridad y estabi- blo, dado a la ley. Va de la mano con el
en el momento de su creacin, reforma o re- lidad jurdicas. poder, es impositivo. En otras palabras,

S
on dos ciencias histricas diferen-
tes pero complementarias. La his-
toria (res gestae) es el conjunto de
hechos trascendentes que va marcando la
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vocatoria. Ellas tienen y deben ser expresin es la potestad o voluntad del colectivo
de la realidad poltica, econmica, social y POTESTAS y AUCTORITAS nacional Estado que basado en la le-
cultural de la sociedad. De lo anteriormente apuntado se pueden gitimidad, en la soberana popular, exige
En este orden de ideas, el derecho debe desprender los conceptos que debemos te- el cumplimiento y realizacin de sus aspi-

existencia de los pueblos, de las institu-
ciones y de los hombres registrados en el
pasado, apuntados en el presente y vistos
al futuro, con sus causas y consecuencias.
Es oportuno dejar sentado, de una
vez por todas, que la historia no se repite,
porque nunca pueden darse los mismos
hechos, empero, s, hay hechos histricos
que se parecen, tienen similitud, etcte-
ra. De ah que el concepto tan manido de
que los pueblos que olvidan su historia
estn condenados a repetirla es solo una
expresin metafrica que se acerca a la
realidad de las sociedades. El planteo ori-
ginal del corsi y recorsi de Giambattista
Vico (1668-1744), seguido por Benedetto
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responder incuestionable, inobjetablemen-
te, a esta situacin para que sea cumpli-
do, acatado y satisfaga la demanda de las
exigencias del pueblo. Por ningn motivo,
debe haber o existir divorcio entre derecho
y realidad. De esta armona surge la insti-
tucin jurdica. De ah que cuando esta re-
Es conveniente
sealar que la
potesta puede
rendirse a la
auctorita,
cuando esta
ner muy en claro para el cumplimiento del
derecho en general y de las instituciones
jurdicas, en particular: la potesta y la auc-
torita, y que el historiador del derecho debe
analizar y apuntar causas y consecuencias
para elaborar una historia veraz o en lo
posible objetiva, lo cual ya plasmado en
raciones en un marco armnico, esto es,
un Proyecto o Acuerdo nacional que lo
tenemos desde 2002, sin dejar de lado,
obviamente, los intereses regionales y/o
locales que deben ser atendidos oportu-
na y adecuadamente.
Esta concepcin poltica ha sido forta-
lecida con el derecho humano a la consulta
previa en las comunidades nativas y elabo-
rada y materializada por la Organizacin In-
ternacional del Trabajo (OIT) con el Tratado
N 169. Sin duda alguna, la potesta o potes-
tad se impone, se obliga, y solo mediante
el dilogo y el consenso puede cambiarse,
modificarse, etctera.
En cambio, la auctorita es el reco-

Croce (1866-1952) y aplicado literaria- ltima es nocimiento adhesivo de la potestas, que

mente por George Santayana Jorge Ruiz
de Santayana y Borrais (1863-1952), se
encuentran en esta concepcin.
En cambio, la historiografa (historia
rerum gestarum) es el estudio de la his-
toria. Es escribir (grafa) la razn, objeto,
causas y consecuencias del por qu de la
historia, analizando, catalogando y com-
pulsando las obras o libros que se hayan
escrito sobre los hechos histricos. Aqu
radica la diferencia fundamental con la
historia. Mientras que esta se aboca a los
hechos histricos en s, la historiografa
se centra en el estudio y elaboracin do-
cumental existente o por hacer sobre los
hechos histricos. En dos palabras: lo que
se ha escrito sobre la historia.
sumamente validando las buenas razones, la ley justa,
convincente, provoca adhesiones con abierto y decidi-
do apoyo o respaldo de sus seguidores. El
fuerte, goza del gran problema en sociedades con conflic-
apoyo popular, tos sociales es buscar el equilibrio entre
de la justicia, potestas y auctoritas cuando las institu-
de la verdad, ciones jurdicas no tienen un marco jurdi-
entre otros. co claro, objetivo, etctera.
Por otro lado, es conveniente sealar
que la potesta puede rendirse a la auctorita,
cuando esta ltima es sumamente convin-
cente, fuerte, goza del apoyo popular, de la
justicia, de la verdad, entre otros. Por eso,
los tratadistas otorgan a la auctorita un gran
prestigio social, realidad que tambin re-
coge la historia del derecho y la historiogra-
fa jurdica en el objeto de su estudio.

Jurdica es una publicacin de

jurdica Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor (e): Mara valos Cisneros | Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn |
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe 2008 Todos los derechos reservados
REFORMAS
Los retos de la
motivacin oral
Edwin
FIGUEROA GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
Superior Lambayeque. Profesor
de la USMP (lial Chiclayo) y de la AMAG.
L
os avances sustantivos de las re-
formas procesal penal y laboral
en nuestro pas vienen sentando
cambios de envergadura en el modo de
planteamiento de las pretensiones y en su
discusin misma desde la perspectiva de
los nuevos principios que han de regir es-
tos procesos: real inmediacin, igualdad
de armas y celeridad procesal, entre otros.
De esa forma, las nuevas herramientas
procesales aspiran a nuevas estadsticas
poco usuales hasta antes de la refor-
ma cuyo sentido es posicionarnos en el
caso aqu y ahora, en tanto 90% de los
procesos deben ser ptimamente resuel-
tos al trmino de la audiencia y es plau-
sible que solo el 10% de causas queden
diferidas para la posterior emisin de la
resolucin.
Y, sin embargo, hay un detalle rele-
vante al cual debemos prestar atencin:
y cmo ha de conducirse la motivacin
oral de los fallos en los procesos regu-
lados por el Nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal y la Nueva Ley Procesal de Trabajo?
Como antecedente a esta interrogante,
es conveniente precisar que en la mo-
dalidad del trabajo de gabinete, el
juez ha de ponerse en contacto directo
con el expediente, escuchar a las par-
tes en las audiencias correspondientes
y una vez examinado el caso objetiva-
mente, estar en condiciones de emitir
una resolucin, debidamente analizada
y sometida a los estndares de una
adecuada sindresis lgica, en tanto
ha de vericar que los contextos de
justicacin interna y externa sigan los
lineamientos adecuados.
De la misma forma, construir los ar-
gumentos del caso basado en la interpre-
tacin correcta de la norma y los hechos
Las herramientas argumentativas de las
que disponemos, han de pasar por un
examen de reingeniera motivacional, en
cuanto el benecio de rigor es lograr una
justicia clere, pronta e inmediata
concernientes, y si encuentra dilemas
morales que hagan colisionar derechos
fundamentales, previsiblemente aplicar
tcnicas como la ponderacin y la propor-
cionalidad as como sus subexmenes.
A travs de todos estos pasos, la moti-
vacin escrita de la decisin, seguir pues
los estndares que aconsejan las moder-
nas teoras de la argumentacin jurdica.
En suma, el juez contar con un plazo pru-
dencial para emitir su decisin, de donde
inferimos que esa labor de gabinete ha de
contar con las herramientas adecuadas
para un iter motivacional adecuado. Es la
ruta que usualmente seguimos hoy para
los procesos civiles, laborales, contencio-
sos, de familia y constitucionales, entre
MARTES 21 DE FEBRERO DE 2012 Suplemento de
anlisis legal
otras reas del Derecho que siguen estos
cnones argumentativos.
La escena ha de diferir, en grados
importantes, en los procesos sujetos a los
nuevos procesos penales y laborales regu-
lados por las nuevas herramientas orales y
el replanteamiento de motivacin es im-
portante.
Por cierto cambian las condiciones de
lgica, argumentacin, interpretacin y
motivacin, pues del trabajo de gabine-
te que permite la aplicacin de un plazo
para emitir la decisin, los nuevos modelos
orales imprecan la emisin de la decisin
al trmino de la audiencia y esto supone
el desarrollo de competencias adicionales
para que en las nuevas audiencias, el juez
3
est en condiciones de asimilar toda la in-
formacin posible y ms an, de agotar ese
debate en el propio interrogatorio que debe
uir de indagar a las partes, para poner a
disposicin del juzgador toda la informa-
cin necesaria que conduzca a la emisin
de la decisin concluida la audiencia.
Estudios neurolgicos sealan que
estas competencias exigen el desarrollo
de otras reas del cerebro humano para
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un desarrollo de las habilidades cognitivas
orales, pues corresponder que el juzgador
est en condiciones de procesar con suma
celeridad toda la informacin a su alcance
y si esta no bastara, de conseguir de las
partes Ministerio Pblico, Defensor P-
blico, abogado defensor, o de las mismas
partes toda la informacin relevante para
emitir la decisin.
Naturalmente, las normas procesales
permitiran al juez, en casos excepcionales,
diferir la emisin de la decisin si realmen-
te requiere escuchar un audio o revisar la
carpeta scal, entre otros, y sin embargo, la
apuesta del nuevo modelo se orienta a una
motivacin oral que agote, en la misma au-
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diencia, todas las exigencias de lgica, ar-
gumentacin, interpretacin y motivacin
propiamente dichas.
En propiedad la valla impuesta en los
nuevos modelos procesales es alta y sin
perjuicio de ello, exige razonablemente
que las habilidades de cognicin oral, de
examen de la pretensin en el mismo desa-
rrollo de la audiencia y de agotar el debate
entre las partes, conduzcan a nuevos par-
metros de la motivacin oral, la cual cree-
mos ha de verse enriquecida en el sentido
de que las herramientas argumentativas de
las que disponemos, han de pasar por un
examen de reingeniera motivacional, en
cuanto el benecio de rigor es lograr una
justicia clere, pronta e inmediata.
Los modelos procesales orales chileno
y colombiano han avanzado con resultados
positivos tangibles en esta ruta de reha-
cer el Derecho desde una nueva perspec-
tiva argumentativa. Le corresponde al Per
seguir esa ruta.
 4-5
La devolucin de
aportes al Fonavi
Pedro Guillermo
ROSARIO TUEROS
Abogado. Comisionado de la
Defensora del Pueblo
CMYK
U
no de los temas que durante las
ltimas semanas han generado
gran expectativa en los ciudada-
nos y ciudadanas, est relacionado con la
devolucin de los aportes que efectuaron
los trabajadores al Fondo Nacional de Vi-
vienda (Fonavi).
El 8 de diciembre de 2010 se public la
Ley N 29625, denominada Ley de devolu-
cin de dinero del Fonavi a los trabajadores
que contribuyeron al mismo en adelante
la Ley del Fonavi; y posteriormente, a tra-
vs del DS N 006-2012-EF, se aprob su
reglamento. Con estas normas, el Estado
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peruano formaliz su decisin e hizo eco de la
voluntad de la mayora de ciudadanos que
aprobaron con su voto en el referndum la
ley sometida a consulta, logrando despus
de varios aos la posibilidad de la devolucin
de sus aportes al Fonavi.
El procedimiento de devolucin de
aportes a los beneciarios resulta ser su-
mamente complejo y gradual, pues se re-
quiere, en principio, que los trabajadores
informen respecto de su historial laboral,
que se corroborar con la informacin con
la que cuenten la Ocina de Normalizacin
Previsional (ONP) y la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP (SBS y AFP), as como
con los empleadores aportantes, a n de
determinar la cuenta individual de cada uno
el de los beneciarios.
La Defensora del Pueblo ha recibido
io numerosas consultas respecto a la devo-
lucin de aportes por implementarse en
el marco de la precitada norma. Esta de-
es; manda ciudadana ha impulsado la labor
de supervisin del cumplimiento de los
deberes de la administracin estatal, con el
propsito de velar y contribuir para que el
procedimiento de devolucin de aportes del
Suplemento de
anlisis legal MARTES 21 DE FEBRERO DE 2012
Fonavi se realice con informacin adecuada
y oportuna, privilegiando la transparencia,
la eciencia y el cumplimiento de plazos
razonables para su tramitacin a favor de
los posibles beneciarios.
ASPECTOS IMPORTANTES DE LA
LEY Y SU REGLAMENTO
La Ley del Fonavi y su reglamento contemplan
diversos aspectos, entre los que destacan
para benecio de los posibles beneciarios
los que se detallan a continuacin.
** Los aportes por devolverse por con-
cepto del Fonavi. Comprenden el total actua-
lizado de los aportes de los trabajadores que
fueron descontados de sus remuneraciones,
as como los aportes de sus empleadores,
el Estado y otros en la proporcin que les
corresponda. Dichos aportes deben ser ac-
tualizados aplicando la tasa de inters legal
efectiva, por el perodo que comprende desde
junio de 1979 hasta el momento en que se
efecte la liquidacin de la cuenta individual.
El valor total actualizado de los aportes y
derechos a devolverse ser entregado a
cada beneciario a travs del certicado de
reconocimiento de aportaciones y derechos
del fonavista. Las modalidades de devolucin efectiva a las cuales p
** La Comisin ad hoc y la designa- acceder un beneciario, son: devoluciones en viviendas
cin de la Secretaria Tcnica. La Ley del de inters social, devoluciones en terrenos urbanizados
Fonavi ha establecido la conformacin de
una Comisin ad hoc, integrada por dos
de inters social, devoluciones en efectivo, devolucione
representantes del Ministerio de Econo- en bonos, devoluciones en compensaciones tributarias
ma y Finanzas (MEF), Sunat, ONP y tres devoluciones en pagos compensatorios de deudas.
representantes de la Asociacin Nacional
de Fonavistas de los Pueblos del Per, la de la ley del Fonavi son: devoluciones en titular o su representante e incluso a sus
cual conducir los procesos a favor de los viviendas de inters social, devoluciones herederos en caso de fallecimiento.
beneciarios. Por otro lado, el reglamento de en terrenos urbanizados de inters social, ** Padrn de beneciarios y el procedi-
la Ley del Fonavi seala que el Ministro de
Economa y Finanzas designar al secretario
devoluciones en efectivo, devoluciones en
bonos, devoluciones en compensaciones
miento de inscripcin. Es funcin principal
de la Comisin ad hoc elaborar el Padrn
tcnico a propuesta de la Comisin Ad hoc-,
rgano ejecutivo y operativo de la comisin,
tributarias y devoluciones en pagos com-
pensatorios de deudas. El reglamento de la
Nacional de Fonavistas Beneciarios, el cual
comprende a los trabajadores en funcin de
cuyo funcionamiento como unidad ejecutora Ley del Fonavi no ha desarrollado las seis su historial laboral proveniente de fuentes
depende del MEF.
** Las modalidades de devolucin de
modalidades de devolucin, omisin que
limita a los posibles beneciarios conocer
ociales y privadas. Los ciudadanos requieren
inscribirse mediante la presentacin del
los aportes: Las modalidades de devolu- en qu consiste cada una de ellas y cules Formulario N 01, aprobado como anexo al
cin efectiva a las cuales puede acceder
un beneciario, precisadas en el artculo 7
son los requisitos para optar por una de
ellas. La devolucin se realizar al fonavista
reglamento, para acceder a su incorporacin
en el padrn. La inscripcin se realizar

Recomendaciones
Los ciudadanos con derecho a ser
beneciarios de la Ley del Fonavi deben tener
en cuenta la gratuidad del procedimiento
de devolucin de aportes; as como la
existencia de seis modalidades de devolucin
de los aportes al Fonavi, contempladas por
la ley y la necesidad de inscribirse en su
oportunidad en los lugares que la Comisin
ad hoc establezca, o mediante la pgina web,
utilizando el Formulario N 01. Ello implica
que no deben ser sorprendidas por terceras
personas que pretenden cobrar para el trmite
de este procedimiento que es gratuito.
en su oportunidad ante los centros de
atencin que seale la comisin o a travs
de la pgina web de la comisin. Para ello,
se requiere informacin sobre el historial
laboral del fonavista, debiendo sealar la
fecha de inicio y cese de sus actividades
laborales, no requirindose la entrega de
documentacin en esta etapa.
Asimismo, la comisin solicitar a la ONP
y a la SBS y AFP informacin relativa al his-
torial laboral de trabajadores que aportaron
al Fonavi; similar requerimiento se har a los
empleadores pblicos y privados, que debern
informar respecto de sus propios aportes,
mediante el Formulario N 02. La informacin
que se obtenga se registrar en el Sistema de
Informacin (Sifonavi), a partir de lo cual se
podr determinar la cuenta individual de cada
beneciario. Luego, la comisin entregar a
cada beneciario el valor total de los aportes y
uede derechos a devolverse a travs de certicados
s de reconocimiento de aportaciones y derechos
s del Fonavista, los que deben entregarse en
un plazo no mayor de 120 das de publicado
es el reglamento de la ley del Fonavi.
y Por otro lado, la Asociacin Nacional de
Fonavistas de los Pueblos del Per deber
entregar los padrones que dieron base
a la iniciativa legislativa para facilitar la
identicacin de los beneciarios. Es decir,
por mandato de la propia norma, el nico
listado que debe recibirse de parte de la
asociacin, es aquel que contenga la iden-
ticacin de las personas con cuyas rmas
se dio inicio a la iniciativa legislativa, y no
de incorporaciones posteriores.
** La gratuidad del procedimiento. El
artculo 5 de la Ley del Fonavi seala que
todos los procedimientos administrativos
seguidos ante la Comisin ad hoc, esta-
blecidos y/o que se deriven del reglamento
Resulta importante que
el Ministerio Pblico, por
intermedio de la Fiscala
de Prevencin del Delito,
investigue aquellos casos
de cobros que estaran
realizando terceros
inescrupulosos a los
beneciarios y de constituir
conductas sancionables por
nuestro ordenamiento penal,
se proceda conforme a sus
atribuciones.
son gratuitos, incluyendo la consulta de la
historia laboral en el Sistema de Informacin
del Fonavi. No se requiere la intervencin de
un abogado o intermediario para el inicio o
seguimiento de los procedimientos que se
establezcan. Este aspecto es de vital impor-
tancia para evitar que terceros inescrupulosos
se aprovechen de la buena fe y los recursos
de de los ciudadanos, al pretender efectuar
un cobro por un procedimiento que es ab-
solutamente gratuito.
** Perodo de devolucin. La norma
precisa que la devolucin de los aportes,
La Comisin ad hoc debe implementar
mecanismos de informacin adicionales
a la pgina web, considerando la
vulnerabilidad de los adultos mayores
que resulten beneciarios con esta
devolucin. Adems, urge contar un
desarrollo conceptual y procedimental de
la Comisin ad hoc, respecto a las seis
modalidades de devolucin establecidas
en la Ley del Fonavi, a efectos que los
beneciarios puedan con anticipacin
conocer sobre stas y los requisitos para
acceder a cada una de ellas.
en cualquiera de sus formas, se realizar
en un perodo de ocho aos, de acuerdo con
el Cronograma de Actividades de Entrega,
el cual debe iniciarse dentro de los 30 das
siguientes a la culminacin del perodo de
entrega de los certicados.
** Priorizacin de las devoluciones. La
nica priorizacin de la devolucin de los
aportes a los beneciarios lo ha estable-
cido la propia norma, y ser para aquellos
ciudadanos que sean mayores de 60 aos,
se continuar con los mayores de 50 aos, y
por ltimo, los menores de 50 aos.
DERECHOS
Antecedentes
El Fonavi fue creado por
Decreto Ley N22591, el cual
tena como nalidad satisfacer
en forma progresiva, la necesidad
de vivienda de los trabajadores
en funcin de sus ingresos y del
grado de desarrollo econmico y
social del pas. Su nanciamiento
se deba realizar con los aportes
de los trabajadores; as como
de sus empleadores en un
porcentaje de las remuneraciones
abonadas. Sin embargo,
aos despus, mediante
la Ley N 26969 y normas
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complementarias, se dispuso la
liquidacin del Fonavi.
Posteriormente, en el ao
2001, un importante nmero de
ciudadanos, haciendo efectivo
su derecho constitucional a la
iniciativa legislativa, present
un proyecto de ley para que
sea aprobado por el Congreso,
procedimiento que culmin
con la promulgacin de la Ley
N 27677, Ley de uso de los
Recursos de la Liquidacin del
Fonavi, la que modicaba de
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manera sustancial la iniciativa
legislativa.
Ante ello, en atencin a la
Ley N 26300, de los Derechos
de Participacin y Control
Ciudadanos, se solicit la
iniciacin del procedimiento
de referndum, la cual culmina
con la decisin del Tribunal
Constitucional, ordenando al
JNE emitir un pronunciamiento
respecto a que las contribuciones
de los trabajadores al Fonavi
no constituyen tributos al no
cumplirse con el principio de
legalidad y reserva de ley. En el
ao 2010, en cumplimiento de
dicha sentencia, se desarroll
el referndum nacional,
aprobndose el proyecto de ley
presentado por la Asociacin
Nacional de Fonavistas del Per;
conllevando a la publicacin
de la Ley del Fonavi y su
reglamento.
 6 Suplemento de
anlisis legal
Interpretacin de la norma
en el proceso civil peruano
Vctor Roberto
OBANDO BLANCO
Abogado y magster en
Derecho por la UNMSM.
Profesor de la PUCP y Amag. Juez civil
titular del Callao. Miembro del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal.
E
CMYK
l mrito de Franz Klein fue advertir
que en un proceso civil no solo se
discuten los derechos subjetivos
de las partes sino que estn involucradas las
funciones y responsabilidades de la comuni-
dad jurdica y tambin de la sociedad. Klein
propone: a) Incremento de la autoridad del
juez; b) Mayor alcance de sus facultades de
esclarecimiento; c) Reparto de las funciones
en el proceso entre el juez y las partes, tal
como si fuera una comunidad de trabajo
y tambin el reconocimiento del proceso ci-
vil como una institucin de inters social,
ambas frases del mismo Klein. En resumen,
su tesis plantea que los estudios procesales
deben estar comprometidos con la ecacia
CMYK
de la funcin jurisdiccional del Estado.
MARTES 21 DE FEBRERO DE 2012
II
El profesor brasileo Carlos Alberto lva-
ro de Oliveira desarrolla la historia del derecho
procesal sealando que la primera fase desco-
noci la autonoma del derecho procesal y la
intervencin estatal en su regulacin. Se basa
en la lgica de la argumentacin de Aristte-
les y reclamaba la igualdad entre el juez y las
partes (orden simtrico). Lo que interesaba era
el iudicium y no el processus. La segunda fase,
llamada procedimentalista, era sincrtica, al
punto que caracterizaba al derecho proceso
como derecho adjetivo, como algo que solo os-
tentaba existencia si estaba ligado al derecho
material. El juez pasa a ser suprapartes (orden
asimtrico) y a tener un papel pasivo (proceso
liberal del siglo XIX). El proceso es considerado
una mera sucesin de actos procesales. Con
la obra de Oskar von Blow (1868) y la auto-
noma del derecho procesal, se inicia una fase
de transicin, el conceptualismo, donde
predomina la tcnica y la construccin
dogmtica de las bases cientcas
de los institutos procesales. Solo
mucho ms tarde se llega al
instrumentalismo: el proceso
pasa a ser encarado como un
instrumento de realizacin
del derecho material. Se
impone el enfoque tcnico
y el nico valor resaltado
por los procesalistas, lo abuso conceptualista haba puesto a la cien-
cual recin se produjo a
partir de los aos 70 del
siglo XX, es el de la efec-
tividad. La cuarta y ltima
fase, que constituye la pro-
Las bases tcnicas
de un cdigo
estn constituidas
por los principios
procesales que
denen su
sonoma, siendo
indispensable
interesarnos por
el anlisis lgico
de la norma
procesal, ms
all de la simple
interpretacin
literal o exegtica.
MAGISTRATURA
puesta principal de la tesis del profesor lvaro
de Oliveira, es la del formalismo-valorativo. El
proceso es visto, adems de tcnica, como un
fenmeno cultural, producto del hombre y no
de la naturaleza. En aquel, los valores consti-
tucionales, principalmente de efectividad y se-
guridad, dan lugar a derechos fundamentales,
con caractersticas de normas principales. El
n ltimo del proceso ya no es solo la realiza-
cin del derecho material, sino la concrecin
de la justicia material, segn las particularida-
des del caso.
El jurista y procesalista peruano Juan
Monroy Glvez ensea que los mximos repre-
sentantes de la etapa sistemtica proveyeron
conceptos, establecieron mtodos y le dieron
estructura a los estudios procesales. Enmar-
cados en un n liberal, aunque a fuerzas de
repetir que fueron publicistas, no lo parezca.
Los estragos de la Segunda Guerra Mundial
fueron para el proceso un doloroso aviso. El
cia procesal en los lmites de un saber intil.
De ese desastre emergi otro mundo y para
el proceso, otros retos. Si es el instrumento
tcnico por excelencia para resolver conictos,
entonces debe servir no solo para los interper-
sonales, sino para todos. Este es el ingreso a
la etapa postsistemtica. Es el trnsito de la
estructura a la funcin. Ayer requeramos una
informacin organizada, hoy se requiere una
actuacin ecaz del proceso como instrumen-
to de la jurisdiccin, en esa misma lnea Denti
dice que es el trnsito del sistema al proyecto.
III
El principio de elasticidad de las formas
procesales o adecuacin de los formalismos ri-
tualistas del proceso a las exigencias humanas,
sustantivas y constitucionales de la causa, con-
sagrado por la Relacin Grandi o Exposicin
de Motivos del Cdigo de Procedimiento Civil
Italiano de 1942, podemos anotar: ...En cada
etapa de su iter procesal, las partes y el juez en-
cuentran ante s, propuestos a su eleccin por
la ley, mltiples caminos, y a ellos les corres-
ponde, segn las necesidades del caso, preferir
el camino ms largo o alguno de los atajos.
MAGISTRATURA
Los alcances de la instrumentalidad del
proceso, es decir, la concepcin del proceso no
como un n, sino como un medio para la con-
crecin de la tutela efectiva de los derechos
materiales (principio de efectividad), de los
valores polticos y democrticos de la Consti-
tucin y, sobre todo, la pacicacin social. El
formalismo nunca debe sobreponerse a los
nes del proceso, porque a estos sirve, de ah
la trascendencia del principio de elasticidad de
las formas procesales, consagrado en el artcu-
lo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil (CPC) de acuerdo con los principios que
integran la teora de la nulidad procesal, entre
ellos, el de convalidacin.
En el Tribunal Supremo encontramos un
antecedente de aplicacin del principio de
elasticidad de las formas, mediante la Ejecuto-
ria Suprema, Exp. N 1732-88-Lima, que moti-
va: ...que constituye un formalismo ritualista
excesivo el anular una sentencia porque el
demandante no ha declarado que quiere la
cosa para s; que, esta declaracin en una
demanda de retracto resulta obvia y evidente-
mente superua; es preciso liberar al proceso
de todas esas incrustaciones formalsticas que
una prctica burdamente conservadora cultiva
y valoriza a menudo inconscientemente, con
intiles solemnidades, complicaciones inne-
cesarias y arcasmo sacramentales que deben
desaparecer, adecuando elsticamente las for-
malidades intiles a las exigencias sustantivas
y humanas de la causa (En: Anales Judiciales
de la Corte Suprema, 1990, Publicacin O-
cial, Lima, 1993, pp. 138-139).
IV
Las normas procesales son de derecho
pblico, pero no necesariamente de orden
pblico, regularmente son obligatorias o vin-
culantes, salvo que ellas mismas planteen su
naturaleza facultativa. El artculo IX del Ttulo
Preliminar del CPC, en su primer prrafo, hace
referencia a que las normas procesales tienen
carcter imperativo en principio, salvo que las
mismas normas regulen que algunas de ellas
no tienen tal calidad. El principio de vincula-
cin se complementa con el de elasticidad de
las formas procesales, ambos orientados al
cumplimiento de los nes del proceso, al logro
de su efectividad. Lo que debe rechazarse es
el aspecto perverso del formalismo excesivo.
Como sabemos, las normas jurdicas im-
perativas son aquellas que deben aplicarse
cuando se dan los presupuestos sin que las
partes puedan inuir sobre ello de manera
alguna. En cambio, las normas jurdicas dispo-
sitivas son aquellas que permiten a las partes
disponer algo distinto, por ello son llamadas
facultativas. El juez acta a travs de poderes,
las partes actan de acuerdo a facultades. Es
una cuestin de anlisis lgico de la norma
determinar si una norma es imperativa o dis-
positiva.
Interpretar una norma procesal es bus-
car en su interior el principio que estructura
MARTES 21 DE FEBRERO DE 2012 Suplemento de
anlisis legal
el sistema procesal y nes que este persigue,
para hacer efectivo el derecho material sobre
un caso concreto. Se arma la autonoma de
la interpretacin de la norma procesal. En
estricto, lo que el juez interpreta no es la nor-
ma sino el derecho procesal (Introduccin al
Proceso Civil, Tomo I, Temis, Bogot, 1996, pp.
145 y 156).
Las lneas jurisprudenciales en sede casa-
toria han sealado: (...) El determinar si una
norma es de orden pblico tiene vital impor-
tancia para el proceso (...) La violacin de una
disposicin de orden pblico entraa nulidad,
la que debe ser declarada de ocio (Cas. N
2400-98-Lima, Sala Civil Transitoria). Por otro
lado, se seala: Los actos estn revestidos de
cierta formalidad con el objeto de que puedan
cumplir su nalidad, sin embargo, la forma no
es un n en s mismo, sino solo el medio por el
cual el acto debe alcanzar su propsito, por lo
que an cuando no se observe la forma pres-
crita en la ley procesal mientras el acto conten-
ga los requisitos indispensables para obtener
su n este se reputar vlido. Este criterio se
conoce como el principio de elasticidad de las
normas procesales (Cas. N 2741-2000-Lima,
Sala Civil Permanente).
Finalmente, diremos que las bases tcni-
cas de un cdigo estn constituidas por los
principios procesales que denen su sono-
ma, siendo indispensable interesarnos por el
anlisis lgico de la norma procesal, ms all
de la simple interpretacin literal o exegtica.
7
Jurisprudencia
comparada
La sentencia del Tribunal Espaol
36/1986, citada por ngela Figueruelo
Burrieza, advierte que: Los requisitos
formales no son valores autnomos
que tengan sustantividad propia, sino
que solo sirven en la medida que
son instrumentos para conseguir una
nalidad legtima. Por ello, los trmites
formales no deben ser exigencias
cuyo cumplimiento presente siempre
el mismo valor obstativo que operara
con independencia, en principio, de
cul sea el grado de inobservancia del
requisito, su trascendencia prctica o
las circunstancias concurrentes en el
caso. Al contrario, han de analizarse
CMYK
teniendo presente la nalidad que
pretende lograrse con ellos para, de
existir defectos, procederse a una
justa adecuacin de las consecuencias
jurdicas con la entidad real del derecho
mismo, medida en funcin de la
quiebra de la nalidad ltima que el
requisito formal pretenda servir... (El
Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1990, pp.
89 y 90).
Reglas fundamentales
** El profesor Juan Monroy Glvez
CMYK
explica que la norma procesal se
caracteriza por ser instrumental al
asegurar la ecacia de la norma
material y regular el mecanismo para
su aplicacin. Es una norma prevista
para hacer efectiva otra norma.
** Es formal, porque su actuacin
no afecta la estructura interna
del conicto al que se quiere
poner n, solo asegura que los
requisitos extrnsecos referidos
al procesamiento del conicto se
cumplan, asegurando y precisando
las facultades y deberes de todos los
participantes en la actividad procesal.
** Es dinmica (su aplicacin importa
la existencia de una relacin jurdica
en permanente cambio, hasta con
intereses contradictorios pese a que la
actividad en su conjunto est dirigida
hacia una meta comn).
 8 Suplemento de
anlisis legal
Gestin de Propiedad
Intelectual e Innovacin
Cinthia
KUO CARREO
Abogada. Miembro de la
Asociacin Peruana de
Propiedad Industrial y
Derechos de Autor- APPI.
A
dems de la educacin e investi-
gacin, existe un tercer rol de la
universidad, el cual resalta la parti-
CMYK
cipacin de esta institucin dentro del desa-
rrollo econmico de un pas y/o regin. Ello,
aunado al hecho de que uno de los nes de
la universidad es promover el desarrollo de la
comunidad, y que los pases que mayor creci-
miento y desarrollo han tenido son aquellos
que ms han invertido en innovacin, permite
aseverar a algunos que la nalidad ulterior de
la universidad es la innovacin tecnolgica.
En el Per, las principales trabas por las
que atraviesan las universidades pblicas
peruanas (UPP) para el fomento de la inves-
tigacin y solicitudes de patentes son: a) No
cuentan con financiamiento; y b) no tienen
adecuada asesora sobre la viabilidad de
patentabilidad de sus resultados ni sobre
CMYK
cmo proteger sus derechos de propiedad
intelectual (DPI). Ante ello, son las empresas
privadas las que acuden a las UPP con pro-
yectos especficos y/o financiamiento (este
ltimo mayormente proviene en realidad de
fondos concursables del FINCYT, FONDECYT
o INNOVATE PERU). Surge entonces una rela-
cin directa entre universidad y empresa, la
cual se manifiesta en contratos de asociacin
en participacin en que se deben establecer
las condiciones en que se llevar a cabo el
proyecto de manera que ambas obtengan
beneficios.
Para ello existen en el mundo las Ofi-
cinas de transferencia de tecnologa (OTT)
dentro de las universidades y/o centros de
investigacin, las cuales buscan facilitar la
relacin entre universidad y empresa, encar-
gndose de conseguir financiamiento para
los proyectos de investigacin cientfica de la
universidad y de gestionar los DPI resultantes.
En Canad, por ejemplo, los criterios que
tiene la OTT para gestionar DPI atienden a
MARTES 21 DE FEBRERO DE 2012
Es crucial pues, que una poltica de inclusin
social comprenda tambin la inclusin cultural
y tecnolgica, en el sentido de favorecer
el acceso al conocimiento y a los avances
cientcos, tecnolgicos con potencialidad de
efectos comerciales.
EMPRESAS
qu tanto conocimiento y/o tecnologa ha
brindado la universidad para el desarrollo del
proyecto. Los DPI son un incentivo y herra-
mienta de proteccin del conocimiento, que
lamentablemente en el Per no se conocen
mucho ni aprovechan, y como consecuencia,
existen muchas creaciones intelectuales que
generan valor agregado que se encuentran
desprotegidas.
En el Per, por lo general al menos en
las universidades privadas los acuerdos
concluyen en una co-titularidad entre la
universidad y la industria, beneficindose
ambas partes. Son precisamente las univer-
sidades privadas que ms investigan (UPCH
y PUCP, principalmente) las que cuentan con
respectivas OTT. Las UPP no cuentan con
ello, lo cual no coadyuva al fomento de la
investigacin y posterior contribucin a la
sociedad, todo lo contrario a lo que ocurre
en el resto del mundo, como por ejemplo
en Finlandia, donde la interpretacin del
tercer rol de la universidad ha llevado a
entenderla como un importante agente
econmico del mercado.
Por otro lado, tambin es cierto que las
OTT deberan estar adscritas al Vicerrectorado
de Investigacin. (Art. 36 de la Ley 27333,
Ley Universitaria). Sin embargo, no todas las
UPP cuentan siquiera con un Vicerrectorado
de Investigacin (Al menos la UNALM y la
UNI ya se encuentran en camino).
Dicho de otro modo, la creacin de OTT
en las UPP sera de suma importancia no slo
para promover la investigacin universitaria
sino tambin para dinamizar la interaccin
ya existente entre la academia y el sector
empresarial, de manera que el beneficiado sea
la sociedad. Es crucial pues, que una poltica
de inclusin social comprenda tambin la
inclusin cultural y tecnolgica, en el sentido
de favorecer el acceso al conocimiento y
a los avances cientficos, tecnolgicos con
potencialidad de efectos comerciales (Donde
la universidad desde hace muchos aos se
est convirtiendo en un actor coadyuvante
sumamente importante). Slo de esta manera
podramos pensar en resultados a largo plazo
y en beneficio de la colectividad.