N

476
Martes 15 de octubre de 2013 Ao 8

2 | Los derechos sociales.En las

promesas del constitucionalismo

EL AGUA
en Amrica Latina.
Roberto Gargarella
3 | Agua, derecho y gestin.
Hacia la equidad, eciencia y
sostenibilidad del vital elemento.

como derecho
Armando Guevara Gil

4 | Avances del acceso efectivo.

Experiencia colombiana por una

humano
mejor oferta hdrica.
Gonzalo A. Ramrez Cleves

5 | Tutela constitucional.
Enmiendas para un nuevo marco
institucional del agua.
Heber Joel Campos Bernal

6 | Buen gobierno. Los retos

futuros del Estado para la mejor
planicacin hidrogrca.
Gustavo Zambrano

7 | Normas y polticas pblicas.

La fundamentacin del acceso
al agua en debate.
Omar Sar

8-9 | El notariado, soporte de la

seguridad jurdica y presencia
vital para el Estado de Derecho.
Carlos Enrique Becerra Palomino

10 | Democracia efectiva. La
labor notarial en el desarrollo
econmico y social del pas.
Jean-Paul Decorps

11 | La despenalizacin va
revisin de la prisin preventiva.
Ernesto de la Jara Basombro

12-13 | Causalidad y
abstracciones en la legislacin
de los ttulos valores.
Fernando Reyna Tmara

14 | Abogados y la defensa.
Rige nuevo Cdigo de tica.
Abelardo Abrill Encinas Silva

15 | El principio protector. A
propsito de recientes fallos de
la Corte Suprema de Justicia.
Elmer Huamn Estrada

16 | Proteccin penal. Riesgos

de la legislacin en seguridad y
salud en el trabajo.
Csar Abanto Revilla
2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013
CONSTITUCIONAL

OEN LAS PROMESAS DEL CONSTITUCIONALISMO EN AMRICA LATINA

Los derechos sociales

ROBERTO GARGARELLA
Abogado y socilogo. Doctor en Filosofa Se trata de
Derecho por la Universidad de
Buenos Aires y por la Universidad
pblica las principales
de Chicago. Profesor de Teora
Constitucional y Filosofa Poltica de promesas que nos
las universidades de Buenos Aires y
Di Tella de Argentina.
Q Un elemento clave, a la hora de entender
la lgica de una Constitucin, es el de sus
hacen nuestros
presupuestos bsicos, normalmente asocia- estados, desde
dos con la losofa pblica dominante.
Tpicamente, cmo considera la que nacemos, y
Constitucin a los individuos?
Los ve como seres racionales,
que refieren a las
obligaciones que
E
n Amrica Latina, la defensa autnomos, capaces de decidir
de un activismo de la polti-
ca y la justicia en materia de
por s mismos o como sujetos
fundamentalmente incapaces de
las autoridades
derechos sociales no debe verse como
una invocacin "ideolgica", partisana
reconocer y evaluar sus intereses,
ineptos para denir qu es lo mejor
asumen hacia
o tendenciosa. En nuestros pases, hablar para ellos? Y qu es lo que supo- nosotros, en
de derechos sociales es hablar de res-
ponsabilidades y exigencias de tipo cons-
ne en relacin con los individuos
actuando juntos, las asambleas co-
correspondencia
titucional. Contamos con constituciones lectivas? Considera que la accin con los deberes
extraordinariamente robustas en materia colectiva potencia o socava la raciona-
de derechos, y no tenemos ninguna razn lidad individual? Entiende aristot- que todos
para ver tales armaciones constitucionales
como poticas o simplemente declarativas,
licamente que actuando en conjunto
se gana en sabidura y conocimiento;
tenemos hacia los
como algunos quieren sugerirnos o hacernos arma rousseaunianamente que la dems.
creer. Hablamos, por el contrario, de compro- accin conjunta es una precondicin
misos pblicos de primer orden: se trata de las indispensable para el reconocimiento de
principales promesas que nos hacen nuestros la decisin pblica correcta; o presume promisos sociales asumidos desde hace casi un
estados, desde que nacemos, y que reeren a ms bien burkeanamente que el actuar siglo, lo hubieran podido hacer en las mltiples
las obligaciones que las autoridades asumen colectivo es en principio, siempre, un actuar oportunidades que tuvieron para reformar la
hacia nosotros, en correspondencia con los irracional? La cuestin de los presupuestos Constitucin. Pero lo cierto es que han hecho
deberes que todos tenemos hacia los dems loscos de la Constitucin es obviamente lo contrario a ello: han armado, una vez y otra
(deberes que incluyen el pago de impuestos, importante, porque ellos quedan traducidos vez, las promesas sociales hechas, renovado y
el no-daar a los otros, o el respeto de las de inmediato en la adopcin de institucio- expandido, una y otra vez, su credo social. Con
normas que son comunes a todos). Se trata de nes de un cierto tipo. As, es dable esperar todo derecho, entonces, tomamos la palabra
obligaciones incondicionales de los estados (y que cuanto ms conanza se tenga en la de nuestros ociales pblicos, y les exigimos
no de privilegios que pueden elegir asignarnos capacidad de los individuos para escoger su cumplimiento de sus deberes hacia nosotros.
o no), cuyo cumplimiento tenemos derecho, en propio plan de vida, ms espacio tendrn los Y no aceptamos como excusa de los incumpli-
todos los casos, a demandar. derechos individuales y menos las polticas mientos el hecho de que vivamos en sociedades
Exigimos, entonces, el reaseguro incon- de imposicin perfeccionistas. ms frgiles o desiguales: la desigualdad, por el
dicional y universal de los derechos sociales, contrario, hace que redoblemos las exigencias
no en virtud de un trato igualitario hacia quienes por razo-
de una nue- nes que son ajenas a su responsabilidad hoy
va corriente estn peor.
jurdica o de una Todos los ciudadanos latinoamericanos
teora del derecho extica o fornea, requerimos, de modo indeclinable, el respeto a
sino en nuestra calidad de ciudadanos con un mnimo de derechos fundamentales, comn
convicciones y principios, que creen y quieren para todos. Dicho piso mnimo incluye derechos
seguir creyendo en la Constitucin. Si los cons- tan bsicos como los referidos al abrigo, al techo
tituyentes latinoameri- o al agua en condiciones de salubridad. Se trata
canos hubieran querido de obligaciones tan importantes como esas, tan
deshacerse de los com- elementales y necesarias como esas. X

Las opiniones vertidas son de exclusiva Jurdica es una publicacin de

jurdica Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
CONSTITUCIONAL
OHACIA LA EQUIDAD, EFICIENCIA Y SOSTENIBILIDAD DEL VITAL ELEMENTO
Agua, derecho y gestin
ARMANDO
GUEVARA GIL
Profesor principal y director
del Centro de Investigacin,
Capacitacin y Asesora Jurdica
(CICAJ) de la PUCP. Departamento
de Antropologa de la Universidad
de Wisconsin-Madison, EE. UU.
C
asi todos hemos cantado, con mayor o
menor xito, las famosas letras del vals
Mi Per, de don Manuel Raygada: "Ri-
cas montaas, hermosas tierras, risueas playas,
es mi Per!, frtiles tierras, cumbres nevadas,
ros quebradas, es mi Per!
Claro que cuando uno confronta esta ima-
gen idlica con la realidad de nuestros nevados,
cuencas y quebradas, llega a la conclusin de
que estamos atravesando una severa crisis de
gestin, uso y disposicin adecuada del agua.
Algunas pruebas al canto que demuestran que
la crisis del agua no es una proyeccin pesimista,
sino una realidad cotidiana:
En principio, el propio Estado reconoci, el
ao pasado, que las enfermedades transmitidas
por el agua le cuestan al Per 2,300 millones de
nuevos soles anuales; luego, ms de cinco millones
de ciudadanos no cuentan con agua potable.
Tercero, en la capital de la Repblica, ms
de un milln y medio de personas no tienen
acceso a la red pblica y deben pagar, por metro
cbico, hasta diez veces ms de lo que pagan
los que s tienen conexin domiciliaria. Adems,
los conictos regionales (Arequipa-Cusco, Ica-
Huancavelica) e intersectoriales (agricultura-
minera, poblacional-industrial) por el agua son el
pan de cada da y, lo peor de todo, es que no los
procesamos empleando los canales institucionales
preestablecidos, sino la protesta, a veces violenta,
y la negociacin improvisada.
La sobreexplotacin tambin de los acuferos
de la Costa (Ica, Tacna, Lambayeque) coloca en
riesgo la sostenibilidad de valles enteros; y la
contaminacin de cuencas tan importantes como
las del Rmac, Mantaro o Santa es innegable y
creciente. Por ltimo, aunque el Per tiene una
oferta hdrica privilegiada, que lo ubica dentro de
los 20 pases ms ricos del mundo, todo indica que
hacia 2025 los peruanos experimentaremos un
severo estrs hdrico junto a pases tan diferentes
como Eritrea, Irn, Somalia o Sudfrica.
Ante esta crisis de gestin del agua, el Es-
tado desarrolla un enorme esfuerzo normativo
e institucional. Prueba de ellos son la creacin
y fortalecimiento de la Autoridad Nacional del
Agua (2008), su despliegue territorial, y la pro-
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 Suplemento de
anlisis legal 3
mulgacin y reglamentacin de la nueva Ley de
Recursos Hdricos (2009). Es ms, junto con los
El Estado plantea que la Gestin
profesionales y organizaciones y usuarios ms Integrada de los Recursos Hdricos
comprometidos con el buen manejo del recurso,
el Estado plantea que la Gestin Integrada de debe ser la piedra de toque de la
los Recursos Hdricos debe ser la piedra de toque
de la nueva arquitectura tcnica, institucional,
nueva arquitectura tcnica, institucional,
normativa y social que necesitamos para lograr el normativa y social que necesitamos
balance entre equidad, eciencia y sostenibilidad
en el uso del agua. para lograr el balance entre equidad,
DERECHOS HUMANOS
eficiencia y sostenibilidad
en el uso del agua.
El derecho, y particularmente el rgimen de los
derechos humanos, deben contribuir signica-
tivamente al diseo y aplicacin de la nueva
poltica de gestin integrada del agua. Por un lado, equidad y sostenibilidad dejan de ser aspectos
como medio, porque el derecho es el vehculo de "tcnicos" o "administrativos" de la gestin del
comunicacin y regulacin que las sociedades agua. Pasan a ser, ms bien, unidades modulares
modernas utilizan para encauzar las relaciones de una visin ms compleja y ambiciosa, centrada
sociales y las relaciones entre el Estado y la socie- en la armacin y el ejercicio pleno de los derechos
dad, en este caso en torno del agua. Y, como n, fundamentales de todos los peruanos. Por eso,
porque convertirlo en eje de las leyes y polticas el reconocimiento constitucional del derecho
pblicas permite trascender el coto del derecho humano al agua es una decisin acertada que
administrativo de aguas y coloca la gestin, el contribuye a fortalecer una gestin verdaderamen-
acceso y el uso del agua bajo otra perspectiva, te integrada del recurso y centrada
la de los derechos humanos, la del ejercicio de en la persona humana, n
los derechos fundamentales reconocidos en la supremo de la sociedad y
Constitucin y los tratados internacionales. el Estado. X
Comprender el acceso al agua como un de-
recho humano, y no solo como la disponibilidad
de un recurso o servicio que es regulado admi-
nistrativamente, supone un giro radical en la
aproximacin y denicin de los problemas que
enfrentamos. As, el funcionamiento efectivo de
una red pblica de agua y saneamiento; la asig-
nacin de derechos de agua; la contaminacin
de nuestras cuencas y fuentes; la atencin a la
diferencia cultural en las leyes y polticas pblicas
o en la construccin de infraestructura hidrulica;
y hasta el necesario balance entre eciencia,
4 Suplemento de
anlisis legal
OEXPERIENCIA COLOMBIANA PARA UNA MEJOR OFERTA HDRICA
Por el acceso efectivo
GONZALO A. RAMREZ
CLEVES
Profesor de Derecho
Constitucional y Filosofa del
Derecho de la Universidad
Externado de Colombia.
Doctorado de Universidad
Complutense de Madrid.
L
a Constitucin de 1991 no consagr es-
peccamente el derecho al agua potable
como un derecho fundamental, como s
lo hacen la Constitucin de Sudfrica de 1996 y
las recientes constituciones de Ecuador, de 2008,
y de Bolivia, de 2009. Sin embargo, desde las
primeras sentencias de la Corte Constitucional
se estableci que el derecho al agua potable era,
adems de un servicio pblico esencial, un derecho
fundamental que tiene que ser garantizado por
el Estado, evitando cualquier intromisin en el
acceso a dicho derecho o activando sus potestades
para garantizar su acceso efectivo, teniendo en
cuenta la disponibilidad de recursos y el principio
de progresividad.
El primer antecedente jurisprudencial sobre el
reconocimiento del derecho al agua potable se
encuentra en la Sentencia T-578 de 1992. A partir
de esta decisin se empez a reconocer el derecho
al agua potable como un derecho fundamental,
teniendo en cuenta el principio de conexidad con
otros derechos fundamentales como la vida, la
dignidad de la persona humana, la salubridad
pblica y la salud pblica, circunstancia que se ha
ampliado recientemente, va jurisprudencia, a otros
derechos fundamentales como a la alimentacin,
al trabajo y a las prcticas culturales.
RECONOCIMIENTO
Por otro lado, en el caso del derecho fundamen-
tal al agua potable se ha considerado para su
reconocimiento algunas normas constitucionales
relacionadas con la prestacin de los servicios
pblicos esenciales como el artculo 366, que
establece que el Estado debe mejorar la calidad de
vida de la poblacin; y el artculo 367 que seala
que en la prestacin de los servicios pblicos
esenciales se tendr en cuenta los principios de
"solidaridad" y "distribucin de los ingresos".
Igualmente, se ha utilizado lo que se conoce en
Colombia como el "Bloque de constitucionalidad",
aquellos tratados y convenios sobre derechos
humanos rmados y raticados por Colombia que
tienen primaca en la interpretacin y la aplicacin
de los derechos fundamentales de acuerdo al
artculo 93 de la Constitucin. De este modo, en
la denicin del derecho fundamental al agua
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013
Naciones Unidas
Q Ante lo anotado, debe agregarse que
tambin se tuvo en cuenta para su
denicin la Observacin General N 15
del Comit de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales de la ONU, la cual
establece que el derecho al agua potable
"es el derecho de todos de disponer de
agua suciente, salubre, accesible y
asequible para el uso personal y
domstico". De esta misma observacin,
se han jado tres deberes del Estado
respecto al derecho al agua potable,
como es la obligacin de respetar o evitar
injerencias directas en el ejercicio del
derecho al agua; la obligacin de
proteger que impide a terceros
menoscabar en modo alguno el derecho
al agua; y la obligacin de cumplir,
segn la cual el Estado debe ejercer
sus potestades legales y administrativas
para facilitar, promover y garantizar el
derecho al agua.
CONSTITUCIONAL
A partir de
esta decisin
se empez a
reconocer el
derecho al agua
potable como
un derecho
fundamental,
teniendo en
cuenta el principio
de conexidad con
otros derechos
fundamentales
como la vida, la
dignidad de la
persona humana,
la salubridad
pblica.
potable se han tomado referencias internacionales
como la Resolucin N 10967 de la Asamblea
General de la ONU, de 28 de julio de 2010, as
como el Prembulo de la Declaracin de Mar del
Plata de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Agua; el Principio N 3 de la Declaracin
de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible,
y el prrafo 18.47 del Programa 21, en el Informe
de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, Ro de Janei-
ro, entre otros documentos internacionales de
carcter legal y jurisprudencial.
En conclusin, la jurisprudencia constitucional
de la Corte y la actividad de los jueces constitucio-
nales en la resolucin de casos de tutela han dado
lugar al reconocimiento del derecho fundamental
al agua potable en casos puntuales, especialmente
cuando se trata de sujetos de especial proteccin
constitucional, para garantizar la suficiencia,
pureza, accesibilidad y asequibilidad impidiendo,
protegiendo, y en determinados casos, obligando
a la administracin a ejercer acciones positivas
para garantizar este derecho. Sin embargo, Co-
lombia an est lejos de alcanzar la garanta
efectiva del derecho al agua de manera general
y efectiva, encontrndose en la prctica la falta
de garanta a dicho recurso vital para gran parte
de la poblacin. X
CONSTITUCIONAL MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 Suplemento de
anlisis legal 5

OENMIENDAS PARA UN NUEVO MARCO INSTITUCIONAL DEL AGUA

Tutela constitucional
HEBER JOEL
CAMPOS BERNAL De lo que se
Profesor e investigador de
la Facultad de Derecho de trata no es de
la PUCP. Asesor principal de
la Comisin de Constitucin limitar la actuacin
y Reglamento del Congreso
de la Repblica. del Estado en la
proteccin de los
derechos, sino de
hacerla lo ms
transparente y
L
a proteccin de los derechos
sociales en nuestro pas
sigue siendo an una plural posible.
quimera. Pese a algunas pocas
buenas decisiones del Tribu- que son protegidos por el Estado, lo mismo que
nal Constitucional en este derechos civiles que no, y viceversa. Por ejemplo, el
campo, lo que tenemos es derecho a la libertad de expresin, que en nuestro
un pramo inmenso, donde pas es objeto de una proteccin ms bien dbil, y el
resuenan con voz propia los derecho a la educacin que demanda una erogacin
prejuicios y la arbitrariedad. de recursos signicativa (aunque no suciente) para
Se dice, por ejemplo, que los su goce efectivo. En otras palabras, de lo que se
derechos sociales son dere- trata no es de limitar la actuacin del Estado en
chos de segunda generacin (a la proteccin de los derechos, que aparece con
veces de tercera), que surgen en mayor intensidad en situaciones de escasez,
un momento posterior al estado sino de hacerla lo ms transparente y
liberal y como tales dependen de plural posible.
que se reconozcan previamente los El caso del derecho al agua es
derechos civiles. Por otro lado, se arma una prueba de ello. En el Per
que la proteccin de los derechos sociales existen aproximadamente 5 mi-
irroga costos para el Estado, por lo que se deben llones de personas sin acceso
ponderar las posibilidades jurdicas y fcticas del a servicios de saneamiento
Estado al momento de demandar su proteccin. de calidad y, sin embargo,
Ambos argumentos son falaces y muestran la hasta el da de hoy no se
cara oculta del constitucionalismo ms conservador. han tomado cartas en el
Para empezar, la distincin entre derechos de prime- asunto. No es una excusa
ra, segunda (o tercera) generacin es anodina. No el costo econmico de esta
aporta nada para la comprensin de los derechos medida, pues el Per atra-
sociales, y mucho menos es relevante para discutir viesa una de sus pocas de
su exigibilidad. El que la expresin "derechos mayor bonanza. El Estado
civiles" haya aparecido, histricamente hablando, no ha considerado imperiosa
antes que la expresin "derechos sociales" no la proteccin del derecho al
es un impedimento para sostener, como lo hace, agua, pese a que se trata de un
por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos derecho fundamental implcito.
Humanos, que los derechos fundamentales (a secas) Por ese motivo es una buena noti-
son exigibles per se. Asimismo, el argumento de cia que el Congreso est discutiendo
los costos econmicos es falaz porque todos los una reforma constitucional para incluir
derechos irrogan costos, incluso los derechos civiles el derecho al agua de manera expresa en
ms tradicionales como los de propiedad y libertad la Constitucin. Esta medida permitir dar
de expresin. Los derechos son bienes pblicos y, cuenta de un cambio de actitud para acometer con
por tanto, su proteccin no puede estar sujeta a mayor energa y ecacia los problemas asociados
un mero clculo utilitarista. con este derecho, y de paso para desvirtuar el mito
Por otro lado, segn Sunstein y Holmes1, la segn el cual los derechos sociales no pueden ser
distincin entre derechos civiles y sociales es irre- garantizados de manera directa. X
levante, pues su exigibilidad depende, en gran
medida, de las prioridades polticas del Estado, [1] SUNSTEIN, Cass, y HOLMES, Stephen. El costo de
no de su naturaleza prestacional o individual ni de los derechos. Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2010.
sus costos econmicos. Existen derechos sociales
6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013
CONSTITUCIONAL

ORETOS DEL ESTADO PARA MODERNIZAR LA PLANIFICACIN HDRICA

Gobierno inclusivo
GUSTAVO ZAMBRANO
Profesor de la facultad de
Derecho de la Ponticia
Universidad Catlica
del Per. Especialista en
temas ambientales y de
interculturalidad.

S
upongamos que en una zona semidesrtica
del pas existe una serie de comunidades
que tienen como actividad principal la
agricultura.A pesar de las dicultades para generar
produccin constante, siempre han podido salir
adelante. Esto, gracias al apoyo de organizaciones
sociales, as como de pequeos nancistas locales
y municipios. Sin embargo, la construccin de una
serie de reservorios, que tienen el objetivo de guar-
dar agua para ser utilizada luego en produccin
agroindustrial, estara cambiando esta situacin.
Lo que estas comunidades perciben es una cada
vez mayor escasez del recurso agua. Dicha escasez
alegan sera consecuencia del cumplimiento
de una serie de relaciones contractuales entre el
gobierno regional y empresas agroindustriales que
utilizaran el agua de los reservorios. La opinin
pblica seala que el agua, que antes se distribua
a todos, ahora se prioriza para este n.
En principio, la distribucin del agua no tiene
por qu ser un problema. Al contrario. Pero en el
caso descrito se presentan variables que indican
problemas en la gestin del agua a nivel del
gobierno. Qu es lo que est fallando? Para
este caso, desde el gobierno regional deberan
de promoverse las condiciones para que tanto
los pequeos productores comunales como los
que manejan altos niveles de produccin agro-
industrial puedan acceder al recurso agua en
igualdad de trato y sin generar el desmedro de
unos por encima de otros. De la misma manera,
Ser obligacin como recurso (materia), para empezar a pensar
tambin en cmo acceder a ella y usarla (relaciones
poblacin (nuevamente, gestin del recurso).
Finalmente, implementar polticas que posibiliten
proporcionar incentivos para un uso adecuado del del Estado sociales y econmicas). Y ello no queda solo ah. de forma progresiva el acceso de la poblacin al
agua y sobre todo su cuidado en tanto recurso
escaso. Sin embargo, al no darse estas condicio- asegurar que sus Acceder y usar permite que, como consecuencia, se
garantice una serie de otros derechos, tales como
agua potable y a las instalaciones de saneamiento.
Estando a pocos aos de que termine el
nes ni los incentivos, se estara presentando una
situacin de conicto.
instituciones no la salud, la vida digna y a vivir en un ambiente
sano, entre otros.
Decenio Internacional para la Accin "El agua,
fuente de vida", se convierte en tarea primordial
Con este ejemplo quiero reexionar respecto interfieran con MS ACCESIBILIDAD
del Estado atender la crisis del recurso, entendida
al derecho al agua como un derecho humano. Para
ello, cabe recordar de manera inicial que toda el acceso de las Por lo anterior, es que ser obligacin del Estado
como falta de sistemas de potabilizacin y abaste-
cimiento del agua existente, as como por la poca
persona (y toda colectividad) tiene el derecho
a acceder a usar el recurso agua en condiciones
personas al agua. asegurar que las actividades de sus instituciones,
agencias y representantes no intereran con el
capacidad para gestionarla. Por ello, urge promover
un mayor conocimiento sobre este derecho, as
adecuadas. En tanto recurso, el agua constituye Por ello, se hace acceso de las personas al agua. Por ello, se hace como un mayor reconocimiento del tema en el
un elemento fundamental para la salud de las
personas y para el desarrollo de toda actividad necesario una necesarsimo una mejor gestin del recurso en
pos de estos objetivos. De manera adicional,
debate jurdico y, sobre todo, constitucional. Con
esto, el derecho humano al agua se convierte en
econmica. Resulta por ello vital para la super-
vivencia de todo ser humano. Pero, pensar en el
mejor gestin del implementar medidas a n de evitar la conta-
minacin y que se aseguren el abastecimiento,
una tarea de mejora en la capacidad del Estado
para gestionar los recursos naturales en benecio
agua como derecho es pasar de concebirla solo recurso. la seguridad y la accesibilidad del agua para la de la ciudadana. X
CONSTITUCIONAL
OLA FUNDAMENTALIDAD DEL ACCESO AL AGUA EN DEBATE
Las polticas pblicas
OMAR SAR
Doctor en derecho por
la Ponticia Universidad
Catlica del Per. Asesor
principal de la Comisin de
Constitucin y Reglamento
del Congreso de la Repblica.
L
os derechos fundamentales tienen una
faceta "antidemocrtica" ya que suelen
irrumpir en los sistemas como preten-
siones rupturistas del statu quo. Los derechos
civiles eran las reivindicaciones de la burguesa
emergente frente a la monarqua absolutista y,
medio siglo ms tarde, los derechos laborales
tambin aparecieron como una pretensin
antisistema.
Adems, en las democracias modernas, los
derechos fundamentales operan como lmites
materiales para toda decisin estatal, ya que,
por ms que sea adoptada por una mayora
legtima, eso no implica que por su intermedio
puedan afectarse la igualdad o el pluralismo.
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013
anlisis legal
Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene
decidido que: "... Aunque el gobierno demo-
crtico es un gobierno de mayoras, este pierde
sustento constitucional si no se encuentran
plenamente garantizados los derechos funda-
mentales de las minoras. De ah la necesidad
de establecer distintos mecanismos de control
al gobierno que, inevitablemente, se presentan
como vas, por as decirlo, 'contramayoritarias'"
(Expediente 00030-2005-AI, Fun-
damento Jurdico 15).
Anotaremos tambin que
todos los derechos generan
Suplemento de
7
costos y conictos, ya que requieren infraestruc-
tura que los haga posibles, cuando no inversin
directa, como sucede con aquellos que tienen
carcter prestacional (educacin, seguridad
social, pensiones, etctera), sin mencionar que
tambin resultar indispensable rodearlos de
mecanismos jurisdiccionales de tutela.
La discusin central no es si nuevos de-
rechos supondrn mayores costos, de todas
maneras lo harn, sino si resultan indispensables
para calicar a la vida como digna o si, desde
otra perspectiva, constituyen una necesidad
que pueda ser calicada como "bsica" y que
permita fundar deberes morales.
Algn sector del constitucionalismo moder-
no sostiene que cuando estamos ante necesi-
dades bsicas de atencin insoslayable se debe
abrir la deliberacin pblica democrtica a n
de determinar si estas constituyen razones para
actuar en determinado sentido fundamentando
un autntico derecho.
PARLAMENTO NACIONAL
Esto es lo que sucede hoy con el derecho de
acceso al agua, que se encuentra en debate
en el Congreso. La representacin nacional
deber decidir si constituye un derecho (y si
debe positivizarse incluyndolo en la Consti-
tucin) o si debe mantenerse en el mbito de
las pretensiones individuales.
Contra su reconocimiento se esgrimen tres
tipos de argumentos: ya existe; generar exi-
gencias imposibles de atender; y del hecho de
que se lo incluya en la Constitucin no se sigue
su inmediato cumplimiento.
Sobre lo primero dira que, efectivamente,
el Tribunal Constitucional, en la STC N 06534-
2006-AA (y tambin en algunos casos posterio-
res), sostiene que existe un derecho, implcito,
al agua potable. Pero si se mantuviera en este
mbito, solo podran invocarlo aquellos que
tuviesen acceso a asesoramiento especializado
reproduciendo las desigualdades.
En segundo lugar, sealara que el discurso
de la pobreza no se condice con los resultados
de crecimiento macroeconmico que se nos
exhibe, pero en caso de que no exista la posi-
bilidad material de atenderlos, inmediatamente
debern ser abordados progresivamente como
seala la Undcima Disposicin Final y Transi-
toria de la Constitucin para casos como este.
Por ltimo, dira que efectivamente no se
garantiza el derecho por su mero reconocimien-
to, pero no se puede ignorar que se precisara
su contenido iusfundamental y adems forzara
a los sucesivos gobiernos a adoptar medidas
consistentes con el logro de esta meta que, la
verdad sea dicha, fue adoptada como poltica
de Estado por el Acuerdo Nacional. X
8-9
anlisis legal
OPRESENCIA VITAL EN EL FORTALECIMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO
El Notariado, soporte de
CARLOS ENRIQUE
BECERRA PALOMINO
Decano del Colegio de Notarios
de Lima. Presidente de la Junta de
Decanos de los Colegios de Notarios
del Per. Fue designado secretario de
la Comisin de Asuntos Americanos
de la Unin Internacional del
Notariado. Catedrtico de la PUCP.
C
omo todos los 2 de octubre de cada
ao, recientemente se celebr en
nuestro pas el Da del Notariado,
fecha en la que los notarios de todo
el mundo renuevan la apuesta por un ejercicio
tico y de fortalecimiento de la seguridad jurdica.
El notario es el profesional que da fe, robustece
con una presuncin de veracidad los actos y
relatos de los hechos. En una sociedad donde
los profesionales utilizamos las herramientas
que nos otorga la tecnologa, resulta pertinente
rearmar que ella es un elemento de auxilio de
nuestra labor: la seguridad jurdica es nicamente
brindada por el notario.
En la actualidad, nuestro pas contina siendo
uno de los de mayor crecimiento en el mundo.
Segn cifras ociales, en los dos aos de gestin
gubernamental del presidente Ollanta Humala se
generaron 800,000 nuevos puestos de trabajo,
se redujo el desempleo en 7% y existe una po-
ltica para seguir alentando la inversin privada
en el pas. Inmerso en ese pujante despegue
econmico se encuentra el notario, quien con
su gestin profesional brinda seguridad jurdica
a los ciudadanos y a las empresas. Contribuimos
ecazmente al ejercicio pacco del derecho y la
paz social. Nuestra funcin representa un impor-
tante soporte del desarrollo econmico del Per.
ALTA ESPECIALIZACIN
La labor del notario es hoy ampliamente reco-
nocida, tanto por las personas naturales como
por los sectores empresariales y los poderes de
Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Fortalecimiento de la seguridad jurdica, in-
cuestionable gestin profesional, alta suciencia y
una actuacin respetuosa de los principios ticos
son las caractersticas de la labor notarial en el
Per. La alta especializacin, competitividad y
eciencia del notariado peruano, junto a la cada
vez ms auspiciosa presencia de nuestro pas en
el concierto del crecimiento econmico mundial,
han permitido este ao realizar en nuestra ciudad
capital, el 27 Congreso Internacional del Notaria-
do, encuentro que reuni a miles de notarios de los
83 pases que conforman la Unin Internacional
Suplemento de
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013
Escritura
pblica
popular
Q Nuestra labor apuntala el
desarrollo de la sociedad. En ese
sentido, queremos plantear una
reactualizacin (porque ello lo
hicimos hace quince aos) de un
proyecto de ley creando una escritura
pblica que podra llamarse escritura
pblica de inclusin social, donde
existan clusulas predeterminadas y
est redactado con un texto breve, no
tenga necesidad de minuta
autorizada por abogado, y donde
haya, tambin, de parte de los
Colegios de Notarios, una especie de
subsidio para el expendio del papel,
que es el costo, con el objeto de que
esto abarate las escrituras pblicas.
Ser, sin duda, una Escritura Pblica
Popular y de Inclusin Social.
Entregaremos al pas una Escritura
Pblica de precio mdico, que
beneciar a los peruanos de
menores recursos, a los millones de
peruanos que emergen, porque esos
ciudadanos tambin tienen derecho a
un ttulo seguro, a un instrumento
slido, que nunca se va a perder.
del Notariado (UINL), entidad que agrupa a los
notarios de las tres cuartas partes del mundo; es
decir, el 60% del PBI de todo el orbe.
Tan importante reunin representa un reto
para el notariado peruano, pero, tambin, es la
conrmacin de que hemos logrado consolidar
en el mundo notarial un profesionalismo de alto
nivel y que ello nos ha permitido ser uno de los
gremios que acompaa de modo eciente el pro-
ceso de desarrollo econmico y social del Per. No
somos novatos en la consolidacin del notariado
mundial: la UINL es una institucin que nuestro
pas ayud a fundar, conjuntamente con otros 18
pases, en octubre de 1948, y, adems, ya en una
primera oportunidad el Per realiz un Congreso
Internacional del Notariado en Lima, en 1982.
Estamos seguros de que este certamen mun-
dial logr el nivel acadmico y de organizacin
que todos deseamos. Estamos comprometidos
en esa lucha, como muestra de nuestra pujanza y

e la seguridad jurdica
voluntad profesional, como notariado
peruano y como pas encaminado en consolidar
el Estado de Derecho, la Institucionalidad Demo-
crtica, la Seguridad Jurdica y, as, llegar a ser
una nacin del primer mundo.
Lo que debe quedar fuera de toda duda es
que si nos conducimos siempre respetando los
principios normativos y deontolgicos de nuestra
honorable funcin, actuando con imparcialidad,
honorabilidad, veracidad, diligencia, respeto a la
Constitucin, a la dignidad de las personas y a sus
derechos y a las leyes; es decir, si nos ponemos
siempre al servicio de la colectividad, si estamos
realmente unidos y somos solidarios entre no-
sotros y con los sectores menos favorecidos de
la sociedad, fortaleceremos nuestra actividad
profesional a favor del pas.
No es necesario reiterar que los notarios
en el Per estamos en permanente proceso de
capacitacin y utilizamos las herramientas que nos
otorga la tecnologa para brindar siempre con
nuestro quehacer profesional una actuacin
de primer nivel.
En el mundo, los notarios han demostrado una
alta suciencia y, entre otras actividades, pueden
ser agentes para el aligeramiento de la carga
procesal en el Poder Judicial, como una forma
de optimizar la labor del Estado. Conando en
la labor del notariado, el Estado lo ha facultado
para tener competencia notarial en asuntos no
contenciosos, como las sucesiones intestadas, las
recticaciones de partida, el patrimonio familiar,
etctera, y ahora, ltimamente, la separacin
convencional y el divorcio ulterior en sede notarial.
NOTARIOS
En todas aquellas funciones
el notariado ha demostrado
una diligencia y una ecien-
cia comprobada. Creemos,
por tanto, que los notarios
podemos asumir otros temas
no contenciosos, como la cu-
ratela, la declaracin de au-
sencia, la desaparicin, entre
otros, con lo cual seguiremos
descongestionando la labor
judicial y contribuyendo en
favor de una administracin
eciente de la justicia.
LAVADO DE ACTIVOS
Los notarios luchamos contra
la falsicacin, el fraude y to-
das las actividades delictivas.
En ese sentido, continuamos el
proyecto para la realizacin, por
parte del Colegio de Notarios
de Lima (CNL), de una Central
Digital o Base de Datos Digital
Centralizada para la Lucha Con-
tra el Lavado de Activos, donde se recopile toda
la informacin de los notarios respecto a todas
las escrituras pblicas; la que ser procesada
por nuestros tcnicos y revisada por los entes de
investigacin ante eventuales denuncias. Esa es
nuestra contribucin a la Lucha Contra el Lavado
de Activos y sus delitos asociados: narcotrco,
terrorismo, delincuencia organizada y corrupcin.
Nuestra combate a la falsicacin y el fraude
es permanente. Por ello, estamos en campaa
continua contra la delincuencia de ese tipo, pero
debemos enfrentarnos a ellos con scales ad
hoc, pues se trata de maas bien organizadas.
Los notarios actan respetando la ley y se ca-
pacitan permanentemente para que su accionar
profesional sea eciente. Adicionalmente a ello,
desarrollan herramientas digitales y de alta tec-
nologa para que ayuden al notario en su labor.
Merced a esta labor concienzuda de los notarios,
la falsicacin y suplantacin se han reducido
al mnimo.
Finalmente, debemos remarcar que la funcin
notarial es un servicio, y nosotros estamos al
servicio de la sociedad. Con nuestro ejercicio,
hoy estamos logrando obtener la conanza de
la poblacin. La del notario no solo es una pro-
fesin, es un modo honrado, un modo honesto
de vivir y servir a los dems. Si nosotros somos
conscientes de ello, podremos apuntar a un
mundo donde se haga ms vigente el Estado de
Derecho y la seguridad jurdica, y, por ende, se
consolide la democracia y exista un futuro con
justicia y paz social. X
10 Suplemento de
anlisis legal
OEL NOTARIADO COMO COMPONENTE INDISPENSABLE
Democracia efectiva
JEAN-PAUL DECORPS
Presidente de la Unin
Internacional del Notariado
(UINL). Notario en Marsella
(Francia). Fue presidente de
la Comisin de Cooperacin
Notarial Internacional de la Unin
Internacional del Notariado.
L
a Unin Internacional del Notariado (UINL)
es una organizacin internacional no
gubernamental que abarca actualmente
a 83 pases. Esto representa cerca de 300.000
notarios, dos millones de colaboradores y aproxi-
madamente 400 millones de escrituras cada ao.
As, su funcionamiento est basado en cuatro
rganos principales. En principio, el Consejo de
Direccin, el rgano ejecutivo que tengo el honor
de presidir; La Asamblea General, formada por los
83 presidentes de los notariados miembros, que
es el rgano legislativo; El Consejo General, el
rgano cientco, compuesto por 160 miembros,
encargado de los grandes temas de actualidad
relacionados con la profesin; Las comisiones
continentales y las comisiones intercontinenta-
les, que tratan puntos de inters general para
la profesin, como la comisin de cooperacin
internacional, la de derechos humanos, la de
deontologa, entre otros. Nuestra poltica se ar-
ticula en torno a la promocin del derecho latino
o continental, basado en la existencia de reglas
para la tutela del ciudadano.
El notariado forma parte del sistema jurdico
de derecho civil y lo practican dos terceras partes
de la poblacin mundial en unos 120 pases que
representan el 60% del PBI mundial. Debe saberse
que incluso la India posee una ley notarial de tipo
latino, y que Estados Unidos ha mostrado su inters
por la profesin del notario, despus que algunos
profesores de Economa de Harvard presentaran
informes sobre la utilidad del notariado a raz de
la crisis de los subprime.
PREVENCIN DE CONFLICTOS
Es evidente el apego de los notarios a los derechos
de la persona humana, de lo que cada notario se
constituye en un defensor natural mediante la
prevencin de los conictos.
Los notarios en su actividad cotidiana aplican
numerosos derechos humanos incluidos en las
declaraciones internacionales y constituciones
nacionales: el respeto de la dignidad humana des-
de el nacimiento hasta la muerte, que comprende
la libertad contractual de rmar o no rmar, o el
derecho a la propiedad y a la herencia.
Si hacemos referencia al artculo 17 de la
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 NOTARIOS
Impulso y
derecho latino
Q Como UINL, nuestro reto es mantener el
impulso que se est viviendo en el
desarrollo del derecho latino y del notariado,
y explicar lo que es realmente nuestra
profesin. Por ello, estamos poniendo en
prctica algunas acciones prioritarias para
el desarrollo de la profesin.
Q Primero, la formacin. El siglo XXI
estar marcado por un aumento de la
competencia entre las profesiones
jurdicas. La capacitacin ser una de las
bazas del notariado para hacer frente a
dicha competencia. Luego, el respeto de
la tica y la deontologa para merecer la
conanza de nuestros usuarios y de los
poderes pblicos. Imparcialidad,
independencia y neutralidad son los pilares
de esta tica; y, tercero, mostrar cul es el
papel social del notario, el valor aadido
que aporta al servicio de los ciudadanos y
del Estado, especialmente en el campo de
los derechos humanos.
Por lo que es
un componente
indispensable
para el
funcionamiento
de todo Estado
de derecho y, a
nivel mundial, de
la democracia
efectiva.
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Ahora bien, el derecho a la tierra y el derecho preponderante en esta problemtica por ofrecer
que establece que: "Primero.- Toda persona tiene a la vivienda son negados a millones de hombres y sus conocimientos tcnicos en muchos campos
derecho a la propiedad, individual y colectivamente mujeres por falta de ttulo de propiedad o de ocu- tanto a los ciudadanos como al Estado.
y segundo.- Nadie ser privado arbitrariamente pacin, lo que debilita su situacin, especialmente De esta manera, podemos decir hoy que
de su propiedad", resulta evidente que el notario a las mujeres. El asesoramiento notarial y el for- el notariado se presenta como una profesin
juega un papel sumamente importante a travs de malismo de las escrituras notariales representan, consciente de sus responsabilidades en el mbito
la seguridad jurdica que conere a sus actos. El por sus peculiares caractersticas, una autntica social y preparada para desempear su papel, al
acaparamiento de tierras, el control de los recursos cultura de la prevencin de los conictos y de los servicio de nuestra sociedad del siglo XXI, por
agrcolas, forestales y energticos o el acceso al litigios, y tambin una muy ecaz proteccin de lo que es un componente indispensable para el
agua son el origen de numerosos conictos en los derechos humanos. funcionamiento de todo Estado de derecho y, a
los pases en desarrollo. Por lo tanto, el notariado ocupa un lugar nivel mundial, de la democracia efectiva. X
PENAL
OVA REVISIN DE LA PRISIN PREVENTIVA
La despenalizacin
ERNESTO DE LA
JARA BASOMBRO
Jurista.
Director-fundador
del Instituto de Defensa
Legal y del Consorcio de
Justicia Viva.
T
al como se viene remarcando en estos
das, tenemos un problema penitenciario.
Las crceles estn que explotan. Hay una
sobrepoblacin penitenciaria a escala nacional
de 33,600 personas (Inpe). Este hacinamiento
(185%) es peor que el que tienen pases como
Brasil (168%), Mxico (123%) o Colombia (128%).
Y lo ms grave es que la poblacin penitenciaria
sigue creciendo a pasos agigantados. En 2007 era
de 27,417, mientras que en 2012 lleg a 61,390
(adems de otras 21,221 personas que tienen la
calidad de poblacin penitenciaria extramuros).
Todos los meses entran a las crceles del pas
otras 1,000 personas.
La razn no es un secreto para nadie: se cree
que con mano dura se derrotar a la delincuencia,
especialmente si de robos y hurtos se trata, el tipo
de delitos que afecta cotidiana y permanentemente
a la gente. No es gratuito que la mayor parte de la
gente en la crcel en el Per sea por robo agravado
(una tercera parte). Qu ms prueba de que dicha
frmula no funciona que lo que sucede en el Per.
Hace unos das, durante un seminario internacional,
el presidente del Inpe, Jos Luis Prez Guadalupe,
calcul que desde que entr en vigencia el Cdigo
Penal, en 1991, se han dado unas 400 normas que
tipican nuevos delitos, incrementan las penas o
restringen benecios sociales, lo cual ha hecho que
la poblacin penitenciaria se haya incrementado,
tal como hemos visto.
INSEGURIDAD
Las cifras sobre delincuencia se han incrementando
signicativamente, tanto a nivel de delitos por
hogares como de homicidio por cada 100,000 ha-
bitantes (ver encuesta y cifras de Ciudad Nuestra).
Por ello hace falta una poltica de despenalizacin,
y ella se puede llevar a cabo sin que conduzca
necesariamente a una situacin de inseguridad.
Hay que partir asumiendo un principio ele-
mental y que puede parecer una tautologa: en la
crcel solo deben estar los que deben estar. Y por
ello lo primero que habra que hacer es revisar los
casos de los procesados, es decir, de los que todava
no estn condenados, ya que las personas en esta
situacin solo pueden ser privadas de su libertad
en circunstancias absolutamente excepcionales.
Circunstancias que son jadas expresamente por
Ministerio Pblico y Poder Judicial
QLos planteamientos expuestos se
podran concretar si a nivel del Ministerio
Pblico y del Poder Judicial se establece un
sistema para revisar si las medidas de
prisin preventiva han sido dispuestas de
manera justicada, y si se mantienen las
causas que hicieron que el juez adopte una
medida tan drstica; en caso contrario, el
mandato de detencin debera ser variado
por otra de las medidas que limitan la
libertad del imputado (prohibicin de salir
del pas, de acudir a determinados lugares,
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013
anlisis legal
acusacin, etctera), pero que le permiten
seguir el proceso en libertad.
QEsta revisin debera hacerse de ocio, ya
que as lo exige la naturaleza de la medida
(la prisin preventiva solo se justica
mientas duren las circunstancias); prueba de
ello es que en otros pases esta revisin por
iniciativa propia es una obligacin prevista
expresamente por la ley. Que una verdadera,
justa y segura poltica de despenalizacin se
ponga, por lo menos, en debate.
Suplemento de
11
Por ello hace
falta una
poltica de
despenalizacin,
y ella se puede
llevar a cabo sin
que conduzca
necesariamente
a una situacin
de inseguridad.
la ley: cuando haya un real peligro de fuga o de
obstaculizacin de pruebas, al punto que ponga
en peligro la realizacin del juicio.
Si la prisin de quienes no estn condenados
debe ser la excepcin y no la regla, no puede ser
que los primeros sean la mayora, como es en el
Per y en muchos pases. En nuestro medio, los
procesados son cerca del 60% frente a un 40%
de condenados.
Dentro de ese 60%, hay presos que tienen
ya una sentencia (de primera instancia), y otros
solo estn en proceso, sin sentencia alguna (pue-
den incluso no tener ni siquiera acusacin scal).
Cuntos de ese 60% pertenecen al primer grupo
y cuntos al segundo? No hallamos cifras ociales
disponibles.
En todo caso, la poltica de despenalizacin que
planteamos debe comenzar por este segundo grupo
por varias razones. Para comenzar, son los que estn
estrictamente en prisin preventiva, ya que como
se ha dicho no tienen ninguna sentencia en contra.
En segundo lugar, porque en muchos casos esta
prisin previa es aplicada por los jueces sin mayor
fundamento legal, sea por desconocimiento o falta
de criterio, o porque no se animan a dar medidas
alternativas menos drsticas (como sera una orden
de comparecencia con ciertas restricciones), por
temor a ser calicados de blandos, y, por tanto, a
ser criticados por los medios de comunicacin o,
incluso, a ser sancionados por el rgano de control
disciplinario del Poder Judicial.
Si bien no hay informacin ocial disponible
sobre la evolucin cuantitativa de las disposiciones
judiciales a favor de la prisin preventiva aunque la
Secretara Tcnica de la Comisin para la Aplicacin
del Nuevo Cdigo Procesal Penal seala que estn
bajando con el nuevo cdigo, lo cierto es que bajo
ningn punto de vista puede ser el 60%, ya que
reiteramos debe ser una situacin excepcional
que responda a una racionalidad muy concreta
(evitar el riesgo procesal). X
12 Suplemento de
anlisis legal
OEN LOS TTULOS VALORES
Causalidad
y abstracciones
FERNANDO REYNA
TMARA
Abogado Financiero. Especialista
en Banca, Finanzas y Derecho
Corporativo. Consultor Financiero
de la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP. Asesor Legal en
Asuntos Financieros.
P
or experiencia, una institucin del
Derecho Cambiario que genera incer-
tidumbre en los operadores (empresa-
rios, banqueros, profesionales y estudiantes)
ya sea por lo polmico de su tratamiento en
cuanto a discrepancias y asentimientos en la
doctrina, como por su efecto prctico en la
actividad empresarial, es el tema referido a
la dualidad existente entre los ttulos valores
causales y los ttulos valores abstractos.
ORIGEN DE LA DUALIDAD
La causalidad implica que las obligaciones
que genera una relacin cambiaria nacen
de un contrato o acto jurdico, cuya validez
est sustentada conforme a las disposicio-
nes emanadas del derecho positivo (leyes y
reglamentos). Por otro lado, la abstraccin
deriva del sentido que la "causa" no es un
elemento de la relacin cambiaria, sino que
esta obligacin es consecuencia del carcter
estrictamente formal y literal que tienen los
ttulos valores.
Ambas posiciones a nivel doctrinal se dis-
cutieron in extenso justicado precisamente
al considerar la naturaleza jurdica de los
ttulos valores. Hasta que Einert sustent que
la obligacin y/o relacin cambiaria se origi-
na en la declaracin unilateral de voluntad,
concepcin que hasta ahora es consensuada
de manera uniforme.
RELACIN CAUSAL Y CAMBIARIA
La obligacin es una relacin jurdica, por
ello en el Derecho Cambiario se equipara los
trminos de obligacin o relacin, ya sean
causales o abstractas, ambos para referirse a la
situacin jurdica acreedor-deudor. Por lo que:
1) Relacin Causal: es aquella que surge de los
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 DERECHO EMPRESARIAL
actos jurdicos y contratos que se dan entre las
mismas partes de la relacin jurdica cambiaria,
reguladas generalmente por disposiciones del
Derecho Comn, por ejemplo una compraventa,
arrendamiento, mutuo, comodato, etctera;
y, 2) relacin cambiaria. Es aquella que surge
del negocio jurdico cartular, y es la que goza
del rgimen enteramente comercial; por la
disciplina del Derecho Cambiario, en estricto
por la Ley de Ttulos Valores - Ley N 27287. Se
origina cuando las partes acuerdan entregar
ttulos valores para regular sus relaciones
jurdicas con el propsito de dinamizar el
trco comercial.
Lo mencionado constituye los soportes
sobre los cuales descansa una de las cla-
sicaciones ms importantes de los ttulos
valores, en causales y abstractos. La actual
normativa asume la distincin entre ttulos
valores causales y abstractos, aunque no de
manera explcita, evidencindose con mayor
claridad en cada uno de los ttulos valores
especcos que regula.
La actual normativa con todas las modi-
caciones incluidas, asume una posicin de co-
existencia entre la relacin causal y la relacin
cambiaria, la misma que data del Cdigo de
Comercio. As de manera concordante regula
este acpite en el art. 94.3 de la vigente Ley Acciones emergentes
de Ttulos Valores y el art. 1233 del Cdigo
Civil, pronuncindose que la entrega de ttulos Q Considerando la causalidad y la Q La accin causal es aquella que se
valores no produce novacin, coexistiendo la abstraccin, surgen las denominadas interpone como alternativa a las acciones
relacin causal y la relacin cambiaria juntas. acciones cambiarias y la accin causal. cambiarias. Segn el art. 94 de la Ley de
Las acciones cambiarias (directa, de Ttulos Valores, invocando que se cumplan
VICIOS Y DERECHOS regreso y de ulterior regreso) se encuentran las prestaciones que son objeto del acto
As, tenemos los ttulos valores causales. reguladas en la normativa aplicable jurdico o contrato del cual emergen lo
Son aquellos en que se revela, evidencia, se a los ttulos valores, estas acciones referidos documentos. La accin causal
vincula, se expresa la causa generadora al ttulo tienen como ventaja que pueden debe ejercitarse acorde con las
valor; es decir que hay una relacin necesaria ejercitarse en un proceso ejecutivo, gracias disposiciones que regulan la relacin causal
entre acto jurdico o contrato y el ttulo valor al mrito ejecutivo que tienen los ttulos en lo sustantivo; mientras que a nivel
(como documento), de tal modo que los cues- valores. procesal depender de la cuanta.
tionamientos por los vicios que puede tener el
contrato, inciden directamente en el derecho
incorporado en el ttulo valor. Por ejemplo, el podr hacer valer contra el tenedor de dicho obstante todo ttulo tiene una causa genera-
conocimiento de embarque es un ttulo valor ttulo, las excepciones causales, sean estos la dora, pues nadie se obligara sin un motivo
causal, porque este representa los bienes em- inexistencia de causa, su falsedad o cualquier sin una causa. Lo que sucede es que la causa
barcados y porque llevan consigo el contrato vicio que origin la emisin del ttulo valor. queda fuera de la relacin documental, cuando
de transporte que origin este ttulo valor (con Luego, los ttulos valores abstractos. Son el ttulo entra en circulacin, de tal forma que
todos los acuerdos, estipulaciones, condiciones, aquellos ttulos valores que no revelan la causa los posteriores endosatarios o adquirentes de
etctera). Esto tiene efectos prcticos muy o el motivo que gener su emisin (acto jurdico dicho ttulo valor son ajenos a la causa que lo
trascendentes: el deudor de un ttulo causal, o contrato que origin la relacin jurdica). No origin. En esa lnea por ejemplo la letra de
DERECHO EMPRESARIAL MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 Suplemento de
anlisis legal 13

cambio es un ttulo valor abstracto porque no

expresa en su facialidad (literalidad) la causa
La obligacin es una
que lo origina, pues el tomador del referido
documento no indagar dicha causa, solo
relacin jurdica, por ello
ser el titular de ese derecho incorporado en en el Derecho Cambiario
el ttulo valor que contiene la obligacin de
pagar una suma de dinero. Similar situacin
se equipara los
ocurre con el cheque.
Por virtud del principio de abstraccin,
trminos de obligacin o
el derecho que incorpora el ttulo valor se relacin, ya sean causales
encuentra protegido. As, el deudor cambiario
no puede hacer valer contra el tenedor del
o abstractas, ambos
ttulo valor las excepciones causales, ni las
relaciones personales de quienes originaron
para referirse a la
el ttulo valor, como lo menciona el art. 19.2 situacin jurdica
de la vigente Ley de Ttulos Valores salvo que
el tenedor al adquirir el referido documento
acreedor-deudor.
hubiese obrado de mala fe, a sabiendas del
dao que se podra ocasionar al deudor cam-
biario (obligado principal).

CADENA DE ENDOSOS
La abstraccin facilita las relaciones comer-
ciales, porque si los ttulos valores al circular
no se liberaran de su causa, pocos o nadie
los adquirira, porque tendran que indagar
su procedencia, entorpeciendo la cadena de
endosos, la misma que dicultara la concre-
cin de la nalidad de los ttulos valores, cual
es, agilizar el desplazamiento de la riqueza.
A esto se suma, que todos los intervinientes
en un ttulo valor (girador, girado, aceptante,
tomador, garante, etctera) deben actuar de
buena fe, ms an, si en derecho empresarial,
se presume la buena fe (objetiva); ya que si
la buena fe se infringe, la normativa vigente
regula la solidaridad cambiaria. Un tema atin-
gente y que es necesario precisar es el relativo
a la confusin que se pudiera suscitar entre
literalidad y abstraccin. La literalidad existe
en todos los ttulos valores, mientras que la
abstraccin es excepcional (letra de cambio,
cheque, etctera). Por lo que si en los ttulos
valores abstractos se indicara la causa, ello
sera irrelevante.
Concluyendo con nuestro comentario,
diremos que la ley desliga la "causa de la
obligacin", con la nalidad de que el derecho
no est sujeto a excepciones que se deriven de
la causa, ya que como expresa Tulio Ascarelli,
jurista italiano, "...abstraccin no quiere decir
ausencia de causa, sino sencillamente desli-
gamiento de causa y obligacin". X

I EDICIN OFICIAL
Compendio de Legislacin sobre
Promocin de la Transparencia y
Lucha contra la Corrupcin
La corrupcin vulnera derechos fundamentales
Ley N 29497 Dr. Julio Arbizu Gonzlez
Hemeroteca: Jr. Quilca N 556 - Lima, Anexo 2223 Local principal:
princip Av. Alfonso Ugarte N 873 - Lima, Anexos 2203 y 2207 Lima: Av. Abancay s/n - Primer piso (PJ) Comas: Av. Carlos Izaguirre N 176, Primer piso (PJ) Miraflores: Av. Domingo Elas
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999205
14 Suplemento de
anlisis legal MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 ABOGADOS

ORIGE NUEVO CDIGO DE TICA PARA LOS PROFESIONALES DEL DERECHO

Abogados y la defensa
ABELARDO ABRILL
ENCINAS SILVA
Director y presidente del
Consejo de tica Profesional
del Colegio de Abogados de
Lima. Catedrtico universitario.
Con estudios de posgrado
sobre Derecho Constitucional y
Derechos Humanos.

E
s importante iniciar este artculo, intentan-
do dar un porqu a las acciones no ticas
cometidas por los menos escrupulosos
de nuestros colegas. As, cuando uno inicia en
la universidad los estudios para convertirse en
futuro abogado, una de las preguntas que nos
hacemos est en relacin sobre las funciones
que desempean los abogados al momento de
ejercer una defensa ante los litigantes.
Con desaliento observamos que muchas veces
la defensa se vale de mentiras, esto trae como
consecuencia una serie de comentarios respecto al
profesional del derecho al que lo catalogan como
un profesional que siempre miente y usa ardid.
Es lamentable la manera como se desarrolla
estos comportamientos en contra de la tica de la
abogaca, creando un sentimiento de desconanza
frente a nosotros, los abogados, e incrementando
la mala fama de la que sufre la gente de nuestra
profesin.
Efectivamente, en la sociedad peruana crece
el desprestigio de los abogados; inclusive po-
dramos referirnos a una "crisis de valores de la
abogaca", ya que el rechazo moral es cada vez
ms importante, tanto es as que desde el primer
ao de universidad los estudiantes de Derecho
se ven confrontados a diferentes comentarios
negativos acerca de su formacin y muchas veces
observaciones agresivas como si se tratara de
hacerles cargar responsabilidades de todo lo mal
actuado por colegas irrespetuosos de la tica a
travs de la historia.
DRSTICA APRECIACIN
Esta drstica apreciacin no se ajusta en lo ms
mnimo al total de profesionales del derecho, ha-
blando de la defensa tcnica en el desarrollo de los
procesos judiciales y administrativos; sin embargo,
hay que reconocer que estos hechos se producen
no solo ahora, sino que tambin provienen desde
hace mucho tiempo atrs, con la diferencia que
en la actualidad se producen grandes cambios
signicativos en los diversos campos del Derecho
que conllevan a la aplicacin real del principio
de la verdad y las reglas de la tica del abogado.
Desde ese punto de vista, referirnos a una
conducta tica dentro del mbito jurdico resulta
Presencia polmica
Q Desde los inicios de la historia, uso de virtud de tica alguna. De all nacen
ciertos representantes de nuestra profesin famosas citas, como "No todos los
han tenido prcticas bastantes abogados son malos, pero el 98% da mala Otras muchas causas existen, una de ellas es la
vergonzosas; lo cual trajo como fama al resto" (Ken Wiebe); o algunas ms aplicacin de la "justicia jurdica", producto o
consecuencia la concepcin generalizada extremas como "Interpretar la ley es efecto de la causa que se deriva de la vigencia
que considera el ejercicio de la abogaca corromperla. Los abogados la matan" del positivismo jurdico que da lugar a que el
como una tcnica en la cual no se hace (Napolen Bonaparte). orden jurdico pierda su fundamentacin tica en
el orden existencial del hombre, por lo cual tiene
una vigencia articial y forzada por el famoso no
Ahora los no solo exigencia de aquellos profesionales en de-
recho que se conducen dentro de la administracin
hay pena sin ley.
Otra causa ms son las necesidades cticias,
abogados tenemos pblica, sino tambin, y en forma racional, a los
profesionales que ejercen libre y privadamente
vehiculadas por la vida moderna, que provocan
buscar dinero por todos los medios, lcitos o ilcitos,
un control el Derecho. que se pongan al alcance de las manos y que es
deontolgico con Como se podr notar, el efecto es universal y
ningn campo del acontecer humano se encuen-
prctica de muchos en general. La personalidad
del hombre se hace, perfecciona o corrompe, en
un nuevo Cdigo tra exento de la exigencia de un proceder tico
y alejado de la corrupcin, con mayor razn si
el ejercicio de su profesin y los problemas ms
graves de su existencia estn conjugados con los
de tica y un hablamos de los abogados que somos los que quehaceres profesionales.
nuevo Reglamento hacemos, interpretamos y ejecutamos las leyes. Ello
nos conduce a replantear los esquemas iniciales,
Una moral autntica ha de tener en cuenta
este hecho si quiere cumplir su cometido de
cierto y efectivo, a revitalizar los colegios profesionales y, en forma
inmediata, darle verdadera ecacia a las normas
ciencia normativa, rectora de los actos humanos.
De ah su trascendencia. Por todo ello, ahora los
que con justicia deontolgicas internas que regulan la conducta abogados tenemos un control deontolgico con
pero con rigor de los profesionales en derecho, donde se exige
el proceder en cumplimiento de reglas ticas.
un nuevo Cdigo de tica y un nuevo Reglamento
cierto y efectivo, que con justicia pero con rigor
combate la Las acciones no ticas tienen diferentes or-
genes, el relajamiento de la conciencia moral en
combate la inconducta, la corrupcin, el antivalor
y no permite ms que los pocos malos abogados
inconducta, la general; la idea de que se tienen derechos para menoscaben la reputacin de manera generalizada
corrupcin y el con la sociedad pero no deberes o solo aquellos
de conveniencia personal y la prctica de malas
de la gran masa de abogados ticos; as pues,
como deca Ricardo Palma, los abogados sin tica
antivalor. costumbres: si todos lo hacen as, cuya falsa dis-
culpa da lugar a que nadie cumpla con su deber.
son los rbulas que enredan el hilo de la justicia;
esos ya no tienen cabida en la actual abogaca.
LABORAL MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 Suplemento de
anlisis legal 15

OA PROPSITO DE RECIENTES DECISIONES DE LA CORTE SUPREMA

El principio protector
ELMER HUAMN
ESTRADA
Abogado por la
Excesivamente
Universidad de Piura
(UDEP). Abogado de la formalista
Direccin de Regulacin
y Supervisin del Sistema
QEn la segunda, la Corte Suprema ha
de Inspeccin del Trabajo
(MTPE). interpretado restrictivamente el art. 28 del
D. Leg. N 910 y ha sealado que la
"solicitud de Audiencia de Conciliacin"
que suspende el plazo de caducidad para
demandar el pago de indemnizacin por
despido arbitrario debe contener

L
a Sala de Derecho Constitucional y expresamente el pedido de pago de
Social de la Corte Suprema ha emitido indemnizacin por despido arbitrario. Pero,
recientemente dos peculiares senten- en qu disposicin legal se seala esto de
cias casatorias, en las que los cinco vocales modo expreso? El art. 28 antes indicado
supremos que las emiten son los mismos, y, sin puede interpretarse en un sentido amplio,
embargo, en ambas se muestran razonamientos es decir, puede entenderse como "toda
totalmente contradictorios frente a supuestos solicitud de conciliacin" no importando
que nosotros consideramos similares. que en ella se peticionen benecios
En la primera, la Cas N 1058-2012-Junn, sociales y/o indemnizacin por despido
la Corte Suprema ha interpretado el art. 28 del arbitrario. Una correcta aplicacin del in
D. Leg. N 910, Ley General de Inspeccin del dubio pro operario hubiera permitido dejar
Trabajo y Defensa del Trabajador, y ha precisado a salvo el derecho del trabajador a
que la solicitud de conciliacin solo suspender demandar esta indemnizacin por haber
el plazo que tiene el trabajador para demandar sido despedido arbitrariamente. Pero, la
su indemnizacin por despido arbitrario si en la Corte Suprema decidi en este caso ser
misma se peticiona expresamente el pago de "excesivamente" formalista.
dicha indemnizacin. Es decir, si, por ejemplo,
en la solicitud de conciliacin se exige el pago
de graticaciones, vacaciones truncas, indemni- ha interpretado a favor del trabajador nuestra
zacin vacacional, etctera, pero no el pago de normativa, a pesar de que una interpretacin
una indemnizacin por despido arbitrario, no se correcta de la norma civil que es aplicable
habra producido, en este caso, la suspensin supletoriamente en materia laboral podra
del plazo de caducidad que regulal art. 28 del defender la tesis de que la prescripcin laboral
D. Leg. N 910. solo se interrumpe con la noticacin de la
Por el contrario, en la segunda sentencia, la demanda al emplazado, mas no con su sola
Cas. N 1696-2012-La Libertad, interpreta de presentacin.
manera amplia y acorde al principio protector En esta primera sentencia casatoria, no
(en especco, sobre la base del principio indu- consideramos que el in dubio pro operario
bio pro operario) el art. 1996 inc. 3 del Cdigo permita llegar a esta anterior interpretacin,
Civil (CC) que seala que una de las causales ya que nos parece clarsimo que cuando el CC
de interrupcin del plazo prescriptorio de la seala "citacin" u "otro acto con el que se
demanda es "la citacin con la demanda o por notique al deudor" no se contiene en este
otro acto con el que se notique al deudor, aun supuesto de hecho a la "sola presentacin de
cuando se haya acudido a un juez o autoridad demanda". La Corte Suprema debi, ms bien,
incompetente". utilizar otro criterio o principio de interpretacin
Segn los vocales supremos, en materia jurdica para llegar a esa conclusin, como por
laboral debe crearse una regla especial, que ejemplo el principio pro actione, o quizs hacer
proteja al trabajador, y que adems permita uso del control difuso del art. 1996 inc. 3 del
que no le afecte la demora del Poder Judicial CC por vulnerar la tutela judicial efectiva del
que conlleva admitir a trmite una demanda y trabajador que acude a un proceso laboral en
noticrsela al demandado; por ello, lo correcto defensa de sus derechos.
es entender que la interrupcin se producira Ante estas dos sentencias, solo queda es-
con la sola presentacin de la demanda. perar y jugar a la ruleta rusa cuando la Corte
Leyendo estas dos sentencias casatorias, Suprema resuelva un litigo en particular, ya que
podemos armar que, ante casos bastantes en algunos casos se inclina por interpretaciones
parecidos, la Corte Suprema ha asumido inter- formalistas de nuestra normativa y en otras
pretaciones totalmente dismiles. En el primero, interpreta ms de lo que debe. X
16
anlisis legal
ORIESGOS EN SEGURIDAD LABORAL
Proteccin penal
CSAR ABANTO
REVILLA
Abogado. Profesor de
Seguridad Social PUCP-
UPSMP. Miembro de la
Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo.
S
i bien desde 1911 existi en el Per una
regulacin sobre riesgos del trabajo (Ley
N 1378), su nalidad era la de resarcir
los siniestros acontecidos, caracterstica
que fue reproducida por el DL N 18846 (1972)
y la Ley N 26709 (1997), que cre el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo. En el
tiempo, la tendencia mundial ha variado hacia la
prevencin: anticipar los peligros y riesgos para
reducir sus efectos daosos.
Cuando se promulg el DS N 009-2005-TR,
se establecieron obligaciones generales para los
empleadores en materia de seguridad y salud
en el trabajo (SyST), que complementaban las
normas existentes en sectores como la minera
o construccin. Ante el avance vertiginoso de
esta materia, pronto result obsoleta, razn
por la cual se dict la Ley N 29783-Ley de SyST
(20/8/2011), que acorde con los estndares vi-
gentes en la mayora de pases j una nueva
poltica aplicable para todos los empleadores,
fuerzas armadas, policiales e, inclusive, a los
trabajadores independientes, pero se omiti la
existencia de un perodo mnimo necesario para
la difusin de este modelo.
En dicho escenario, el tema que ms preocupa
es la incorporacin en el Cdigo Penal del delito
de atentado contra las condiciones de seguridad
e higiene industriales (artculo168-A), que est
regulado de manera demasiado amplia, pues
alude a la infraccin o inobservancia de las normas
Hemeroteca: Jr. Quilca N 556 - Lima, Anexo 2223 223 Local princ
N 223 (PJ) Callao: Av. 2 de Mayo cdra. 5 s/n - Primer piso
999205
Suplemento de
MARTES 15 DE OCTUBRE DE 2013 LABORAL
de SyST sin establecer niveles de Si la Ley N 28806 (artculo
gravedad que distingan entre 34) y su reglamento (DS N 019-
falta e ilcito. 2006-TR) prevn infracciones
En la regulacin de este sobre SyST en sede administra-
delito, el legislador ha usado tiva y una sancin pecuniaria
la frmula de la norma penal (multa), que variar de acuerdo
"en blanco" (reenvo), es decir, con su gravedad (leve, grave y
que para la conguracin del muy grave), se estara vulneran-
hecho ilcito es necesario que se do el ne bis in idem al sancionar
recurra al contenido de normas el mismo acto en sede penal?
extrapenales en este caso, de Debe realizarse una distincin
SyST para constatar si han sido clara entre los actos pasibles de
incumplidas. Este mecanismo es una sancin administrativa y de
cuestionado, pues atenta contra aquellos que sean punibles pe-
el principio de legalidad (es nula nalmente, como ocurre en casos
la pena sin una ley previa, cierta similares, como la compatibilidad
y expresa), pero algunos la justi- de la Ley N 28611-Ley General
can porque permite que la norma del Ambiente y los delitos previs-
extrapenal evolucione, sin que tos en los artculos 304 a 314-B
sea necesario modicar, cada vez del Cdigo Penal, materia en la
que ello ocurra, el Cdigo Penal. que inclusive se prev un requi-
sito de procedibilidad durante la
CONFLICTOS investigacin (informe tcnico).
Sobre este conflicto se ha La intencin de regular
pronunciado el Tribunal Cons- un ilcito penal especfico en
titucional en la STC N 03753- materia de SyST es comprensi-
2008-PHC/TC, en la que precisa ble, en un escenario en que se
que deber cuidarse, cuando los quiere otorgar una importancia
hechos tambin sean sanciona- preponderante al tema. Ello no
bles en sede administrativa, de debe justicar una penalizacin
no vulnerar la prohibicin de amplia y sin distincin del incum-
la doble pena (ne bis in idem). plimiento de las muchas obli-
El artculo168-A sanciona al gaciones y formalidades que la
que infringe o inobserva normas Ley N 29783 prev, mxime si
de SyST, no obstante estar obliga- no se ha previsto en paralelo
do a ello, y no adopta las medidas la adecuada capacitacin a los
preventivas para que los trabajadores desempeen determina si basta la infraccin o inobservancia inspectores laborales, scales y jueces penales
sus actividades, con una pena privativa de libertad de cualquier norma de dicha materia, que con- en relacin con esta materia.
de 2 a 5 aos si ello pone en riesgo su vida, salud o tiene un considerable nmero de requerimientos Es necesario ajustar los trminos del artculo
integridad, o de 5 a 10 aos si ocurre un accidente y obligaciones para los empleadores, o si solo se 168-A, caso contrario, terminar inundndose
laboral con consecuencia de muerte o lesiones reere a supuestos considerados de gravedad que al Poder Judicial de denuncias penales sin
graves para los trabajadores o terceros. No se entraen un dolo maniesto. sustento.
I - EDICIN OFICIAL La nueva Ley Procesal del Trabajo
Nueva Ley
acude a la ms calificada doctrina
internacional y nacional que se
pronuncia sobre las instituciones
centrales del Derecho Procesal del
Trabajo y los cambios introducidos
Procesal del Trabajo en esta nueva Ley.
Magistrados judiciales, profesores
universitarios y abogados en
Ley N 29497 ejercicio pasan revista a los
aspectos ms relevantes del nuevo
ordenamiento.
Adems: Normas complementarias Doctrina Nacional e Internacional
principal: Av. Alfonso Ugarte N 873 - Lima, Anexos 2203 y 2207 Lima: Av. Abancay s/n - Primer piso (PJ) Comas: Av. Carlos Izaguirre N 176, Primer piso (PJ) Miraflores: Av. Domingo Elas
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