Rbdpro - Igor Raatz (Versão Digital)

75 Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro
Belo Horizonte, ano 19, n. 75, jul./set. 2011
A organizao do processo civil pela tica da teoria do Estado: a construo de um

modelo de organizao do processo para o Estado Democrtico de Direito e o seu
reflexo no projeto do CPC
Igor Raatz
Resumo: O presente ensaio visa a analisar os reflexos da teoria do Estado na organizao do processo civil, a
partir de trs modelos: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrtico de Direito. Busca-se, com
isso, perquirir os modelos de organizao do processo nas diversas configuraes do Estado, de modo a definir
as matrizes histrico-culturais para um modelo de organizao do processo civil no Estado Democrtico de
Direito e o seu impacto no Projeto do CPC.
Palavras-chave: Processo civil. Teoria do Estado. Organizao do processo. Colaborao.
Sumrio: 1 Consideraes iniciais 2 O Estado Liberal Clssico e o Processo Civil 2.1 Os elementos
informadores do Estado Liberal Clssico 2.2 A liberdade das partes frente ao juiz (passivo) e o controle
poltico do juiz (boca da lei) como marcas do processo civil no Estado Liberal Clssico 3 O Estado Social e o
Processo Civil 3.1 Os elementos informadores do Estado Social 3.2 Publicizao e socializao do processo
no Estado Social 4 O Estado Democrtico de Direito e o Processo Civil 4.1 Os elementos informadores do
Estado Democrtico de Direito 4.2 O processo civil no Estado Democrtico de Direito: a colaborao como
modelo de organizao do processo Consideraes finais Referncias
1 Consideraes iniciais
Toda reflexo sobre o processo civil condicionada, ainda que indiretamente, por aspectos culturais. Isso
porque, sendo um fenmeno cultural, o processo civil reflete diversos elementos prprios da cultura, como os
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princpios ticos, os hbitos sociais e os caracteres polticos que marcam a sociedade. As relaes entre
processo e cultura, no entanto, so de recproca implicao: o processo civil representa uma parte da cultura
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jurdica e, portanto, tambm uma parte da cultura geral. No h, pois, como dissoci-los.
O termo cultura utilizado em uma variedade de significados, sendo bastante difcil reconduzi-lo a uma
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unidade. Na perspectiva da antropologia social, por exemplo, costuma-se explic-la a partir de uma rede de
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significados ou como um conjunto dos processos sociais de significao. Conforme Falzea, a partir de uma
rigorosa simplificao possvel fixar os componentes substanciais de toda a cultura nos produtos da
conscincia social enquanto assuntos da sociedade na organizao da prpria vida e nos comportamentos
sugeridos pela conscincia social, emprica e racional, para atuar em concreto, da melhor maneira possvel, o
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tipo de vida da sociedade. Como quer que seja, a cultura pode ser considerada como o conjunto de
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vivncias de ordem espiritual e material, que singularizam determinada poca de uma sociedade. Nessa
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senda, toda a cultura histrica, havendo uma coimplicao dialtica entre cultura e histria. Afinal, a cultura
constitui o que resta da constante filtragem e refiltragem daquilo que, emergindo da mera temporalidade, se
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fez histria.
As relaes entre o Estado, indivduo e a sociedade, por sua vez, esto compreendidas no todo cultural do qual
faz parte o Direito. O processo civil, na medida em que espelha a cultura, um reflexo tambm das
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concepes dominantes sobre o papel do Estado. A teoria do Estado, para o processo, pode ser vista como
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um existencial, na medida em que toda a compreenso do processo civil j traz consigo um sentido cultural a
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respeito do Estado.
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Nessa perspectiva, o presente ensaio visa a analisar algumas questes inerentes ao formalismo processual a
partir das diferentes configuraes do Estado tomadas no curso da histria, dando-se nfase s trs principais
configuraes do Estado Moderno: Liberal, Social e Democrtico de Direito. A perspectiva de abordagem da
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teoria estatal vai centrada, dessa forma, nas relaes entre governantes e governados, sem descuidar, no
entanto, de outros elementos que se fazem presentes na caracterizao das referidas formas de Estado. A
partir da, busca-se aquilatar de que modo a organizao do processo no Projeto do CPC encontra-se afeita ao
Estado Democrtico de Direito.
2 O Estado Liberal Clssico e o Processo Civil
2.1 Os elementos informadores do Estado Liberal Clssico

O Estado moderno tem seu nascedouro na ruptura com a multiplicidade de instncias de poder prpria da
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Idade Mdia, na qual inexistia um poder pblico fincado na figura do Estado: o prncipe encontrava-se num
plano de igualdade com os senhores feudais e o seu poder era limitado por elementos de natureza tico-
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religiosas e sociais, verificados nos estamentos eclesistico e nobilirquico. Estava, portanto, vinculado ao
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complexo entrelaado de direitos e deveres que caracterizava a sociedade medieval. O Estado moderno,
dessa forma, foi o resultado das lutas polticas entre os diversos poderes medievais e da formao das
comunidades nacionais, assentadas firmemente sobre pores especficas do territrio europeu, especialmente
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Espanha, Frana e Inglaterra. Esse processo de superao da atomizao medieval foi conduzido
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primordialmente pelos reis, o que explica a monarquia como forma fundamental do Estado moderno.
O Estado moderno, ao romper com as estruturas medievais de poder, engendrou os traos caractersticos que
informam a ideia de Estado at os dias atuais, ou seja, a existncia de uma unidade de poder concentrada no
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Estado sobrepondo-se a todas as demais instncias. Enquanto no medievo o senhor feudal era proprietrio
dos meios administrativos, cobrando tributos, aplicando sua prpria justia e tendo o seu prprio exrcito, no
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Estado moderno esses meios administrativos deixam de compor o patrimnio de figuras particulares. Toda a
administrao da sociedade era centrada na figura do Estado e espelhada no soberano, titular de um poder
direto, imediato e ilimitado, capaz de concentrar todas as funes que hoje so chamadas de legislaes,
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administrao e jurisdio.
Embora em um primeiro momento o Estado Absolutista tenha sido fundamental para os propsitos da
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burguesia nascente, mormente na rea econmica, veio a afast-la do poder poltico, que permanecia
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ilimitado nas mos do soberano. A ausncia de limites ao Estado, no entanto, deu margem a uma reao da
burguesia, que buscava erguer uma barreira s arbitrariedades do Poder, ou, pelo menos, domesticar uma
administrao cujas providncias concretas, individuais e potencialmente discriminatrias, no se coadunavam
com a calculabilidade, a liberdade e a igualdade de oportunidades dos agentes econmicos, essenciais para o
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desenvolvimento das bases econmicas burguesas. O Estado era visto como um inimigo, que chancelava
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desigualdades de direitos em favor do clero e da nobreza, os quais no pagavam qualquer tipo de impostos,
ao mesmo tempo que tinha total ingerncia sobre a economia e a autonomia dos cidados. Fazia-se
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necessrio, portanto, contrapor onipotncia do rei um sistema infalvel de garantias. Nesse contexto
histrico, nasceu o Estado Liberal Clssico.
Dessa forma, justificao patrimonial ou religiosa do poder traduzida no governo da vontade discricionria do
Prncipe, era oposto o governo da razo, da soberania da vontade geral expressa no Parlamento, por meio de
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normas gerais e abstratas e de direitos fundamentais. Entre as ideias polticas que norteavam a noo de
Estado, tinha destaque a afirmao de que o governo deveria ser limitado: as instituies polticas de uma
sociedade somente poderiam ser justificadas se fossem suficientemente permissivas para que todos pudessem
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viver suas vidas por si mesmos. A outra face dessa concepo poltica era a ideia dos direitos fundamentais
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como barreira interferncia estatal, limitando, assim, o Estado.
importante notar que as concepes liberais do Estado confundiam-se, em certa medida, com o contexto
histrico de nascedouro do Estado de Direito, o qual era visto pela burguesia precipuamente como um conceito
de luta poltica dirigida contra a imprevisibilidade do Estado Absolutista e, simultaneamente, frente s barreiras
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sociais legadas pela sociedade estamental. O Estado Liberal, portanto, acabou moldando os contornos do
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Estado de Direito entendido a partir da proteo da liberdade e de direitos fundamentais aos valores
burgueses, notadamente a iniciativa privada, a segurana da propriedade, a liberdade individual, a igualdade
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formal e as exigncias de calculabilidade prprias do sistema capitalista.
A adjetivao liberal do Estado de Direito trouxe consigo o pressuposto terico das trs separaes: a
separao entre a poltica e a economia, a separao entre o Estado e a Moral e a separao entre o Estado e a
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sociedade civil. A partir da estruturava-se o Estado Liberal pelos direitos fundamentais, concebidos como
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esferas de autonomia a preservar os cidados da interveno do Estado, e pela diviso de poderes, que
assegurava o predomnio do corpo legislativo (pelo imprio da lei e pelo princpio da legalidade) e da fora
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social que o hegemoniza, ou seja, a burguesia. Nesse sentido, o direito era identificado pela lei e sua
titularidade era exclusiva do legislador, o qual aparecia como nico protagonista da juridicidade com preterio
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e quase total sacrifcio do juiz, que nada mais era do que a boca da lei.
Em sntese, pode-se dizer que o Estado Liberal Clssico era calcado na limitao do Estado, como forma de
assegurar o desenvolvimento da burguesia e do ento incipiente modelo econmico capitalista, a partir da
configurao de direitos fundamentais, vistos como garantias da autonomia individual contra as invases do
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soberano, da diviso de poderes, com a nfase no Poder Legislativo, e de uma total subordinao do Poder
Judicirio lei, que espelhava os valores burgueses. Toda essa configurao do Estado iria refletir diretamente
na concepo do processo civil prprio daquela poca.
2.2 A liberdade das partes frente ao juiz (passivo) e o controle poltico do juiz (boca da lei) como
marcas do processo civil no Estado Liberal Clssico
Tendo em vista as implicaes recprocas entre o processo civil e a cultura, importa agora verificar em que
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medida as concepes polticas, econmicas e morais prprias do ambiente cultural do Estado Liberal Clssico
influenciaram as ideias acerca do processo civil. A ideologia predominante na poca era a do processo como
ambiente no qual se manifestava a autonomia e a liberdade das partes privadas, as quais deveriam ter a
ingerncia sobre todos os instrumentos processuais suficientes para desenvolver, por iniciativa prpria, uma
competio individual que se dava frente ao juiz, o qual fazia o papel de um verdadeiro rbitro, cuja funo era
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somente a de assegurar o respeito s regras do embate.
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Essa caracterizao do processo como verdadeiro duelo privado comum a todas as legislaes processuais
liberais, as quais enfeixam, por assim dizer, uma srie de princpios que do lugar a um modelo processual
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tpico. Tais princpios foram encampados pelas duas principais legislaes processuais puramente liberais dos
oitocentos: o Cdigo napolenico de 1806 e o Cdigo italiano de 1865. Nestes, quase no existiam
procedimentos especiais e, ainda, casos de jurisdio voluntria, os quais, por sua vez, eram disciplinados
como procedimentos de carter nitidamente administrativo. A admisso da ao no estava subordinada a
nenhuma aprovao do juiz, uma vez que se tratava de servio necessrio do Estado e estava no domnio
absoluto dos particulares. A regra da demanda, ademais, era entendida no seu sentido mais rigoroso, de modo
que as partes no obtinham nenhuma colaborao do juiz na fixao da prova. Ainda nesse sentido, era
confiada s partes a disposio do processo e o controle do tempo. Salvo a audincia de discusso oral, o
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processo se desenvolvia na forma escrita, inclusive na fase instrutria, que era remetida integralmente
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disponibilidade das partes, as quais podiam prolong-la indefinidamente.
Nessa senda, pode-se constatar que a configurao de um processo fincado integralmente na autnoma
iniciativa individual dos particulares, no qual a interveno do juiz era reduzida ao mnimo, respondia bem s
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ideologias burgo-liberais. O processo civil forjava-se, de um lado, pelo dogma da liberdade das partes
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privadas no processo e, de outro, pelo dogma da mais completa tutela dos direitos processuais das partes.
fcil verificar que o domnio das partes sobre a gesto do processo transferia o ideal da autonomia pessoal da
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esfera da ideologia poltica administrao da justia. O processo civil foi, desta feita, reconduzido a um ideal
individualista, enquanto controvrsia de duas partes autnomas frente a uma Corte passiva, pensado, ainda,
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como uma mera continuao de outros meios de relaes privadas institudas sob os auspcios da cultura da
poca.
Resta claro, portanto, que o Estado Liberal Clssico construiu um modelo de juiz passivo, acorde com a
concepo liberal, segundo a qual o Estado deveria evitar qualquer interveno na gesto dos afazeres
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privados. Ao mesmo tempo, moldou os contornos do processo civil a partir de um forte controle estatal sobre
o juiz no momento de decidir, uniformizando rigorosamente o comportamento dos juzes s orientaes
polticas do governo, usando todos os instrumentos lcitos ou ainda ilcitos, como presses de arrecadaes e
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sanes burocrticas ou disciplinares sobre aqueles que ousassem se comportar de modo independente.
Obtinha-se, dessa forma, um amplo controle sobre as decises tomadas pelos juzes, de modo a garantir a
supremacia da legislao sob os auspcios das orientaes teorticas do direito: o positivismo exegtico e o
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positivismo cientfico ou conceitual. Nesse vis no era dado nem ao juiz e nem s partes contribuir para a
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compreenso do sentido do direito. O perfil do processo no Estado Liberal Clssico, portanto, pode ser
resumido no seguinte binmio: total liberdade das partes privadas frente ao juiz; forte controle poltico sobre
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o juiz por parte do governo.
3 O Estado Social e o Processo Civil
3.1 Os elementos informadores do Estado Social
No tendo o individualismo e a neutralidade do Estado liberal conseguido satisfazer as reais exigncias de

liberdade e de igualdade dos setores mais oprimidos social e economicamente, eclodiu, no final da segunda
metade do sculo XIX, uma srie de conflitos de classe que veio a desvelar a insuficincia do marco de
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liberdades burguesas quando inibido o reconhecimento da justia social. Sobreleva, nesse marco, o
progressivo estabelecimento por parte do Estado de medidas para frear os excessos mais chocantes do
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capitalismo, especialmente nos domnios dos horrios de trabalho e do trabalho infantil e feminino. Isso tudo
implicou uma alterao radical na forma de conceber as relaes do Estado com a sociedade, a partir de um
novo ethos poltico calcado na concepo da sociedade no mais como um dado, mas como um objeto
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suscetvel e carente de uma estruturao a ser perseguida pelo Estado para realizao da justia social. O
ideal que predominava e alicerava a concepo do Estado social era o de um sistema poltico que desse a
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todos os cidados um digno padro de vida, com possibilidade efetiva para se realizarem como homens.
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O Estado, portanto, passou a desempenhar um comportamento ativo na realizao da justia social,
rompendo com aqueles padres prprios da atuao estatal mnima que permeava o modelo puramente liberal.
A previso de uma linha de conduta para o Estado, no sentido de regular os fenmenos sociais, significava,
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ento, a superao da at ento mstica diviso entre o Estado e a sociedade. Nesse quadro, mostra-se
adequado caracterizar o Estado pela sua finalidade, que a realizao da igualdade a partir de mnimos
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materiais em favor de grupos sociais. A adjetivao pelo social pretendia, assim, a correo do individualismo
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liberal clssico pela reunio do capitalismo com a busca do bem-estar social. Com a consagrao de direitos
inditos at ento, de cunho eminentemente social, passava-se a exigir uma maior e mais qualificada
interveno, deslocando-se o foco das atenes da esfera legislativa para o ambiente da sua atividade
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executiva.
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Essa nova postura do Estado, que redundava na diminuio da atividade livre do indivduo, careceu de um
perfil democrtico, no entanto. Vale dizer, ainda que rompida a separao entre o Estado e a sociedade, os
indivduos permanecem sem fora para atuar democraticamente na determinao dos direitos dos fins do
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Estado. No se pode dizer, por exemplo, que o Estado Social ao menos na sua configurao
intervencionista, porm alicerada em bases liberais cumpriu um papel efetivamente socializante. Antes
disso, caracterizava-se muito mais como um Estado assistencial, no qual os direitos no passavam de
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concesses. De qualquer forma, o que deve ficar enfatizado a forma de atuao ativa do Estado Social, seja
no sentido de delimitar os fins da sociedade, seja no sentido de conferir, aos cidados direitos fundamentais de
carter positivo e assumir a tarefa de realiz-los, notadamente, pela atuao do Poder Executivo.
3.2 Publicizao e socializao do processo no Estado Social
Se a concepo do processo civil como coisa das partes respondia bem aos anseios do Estado Liberal
Clssico, as mutaes no papel do Estado que comearam a ser teorizadas no final do sculo XIX vo cobrar
uma nova forma de pensar o processo civil. Essas imbricaes entre as mudanas do papel do Estado e o
processo civil acabaram por conferir as linhas mestras daquilo que Enrico Allorio chamou de histria ideal do
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direito processual civil: a histria da sua publicizao.
Paralelamente, o direito e o processo civil comearam a sofrer os influxos dessa mudana estatal, com
reformas legislativas justificadas como rejeio ao individualismo, que era associado aos princpios do
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liberalismo clssico. O processo, at ento concebido como algo privado, passou a representar o exerccio de
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uma funo pblica e soberana. Deixava de ser visto como coisa das partes, para espelhar um lugar no
qual se exprimia a autoridade do Estado, com o escopo no somente de tutelar os interesses privados, mas,
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tambm, de realizar o interesse pblico da administrao da justia. Em sntese, o processo assumia a forma
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de instrumento que o Estado colocava disposio dos privados para a atuao da lei.
Importa salientar que o papel passivo desempenhado pelo juiz no Estado Liberal Clssico dava margem
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lentido e ao abuso, uma vez que as partes e seus defensores tornavam-se rbitros praticamente absolutos.
Alm disso, o processo civil restava infenso a valores, refletindo a neutralidade do Estado, sendo concebido
como um dispositivo tcnico capaz de servir a todas as possveis ideologias e, em virtude da tolerncia que
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uma tal concepo pressupunha, abrigar em seu seio as mais variadas e contraditrias correntes de opinio.
Dessa forma, a doutrina processual presente naquele momento histrico de transio cuidou de repensar o
processo apostando, principalmente, em maiores poderes ao juiz, o que refletia o novo papel que o Estado
vinha a assumir. No se tratava, portanto, de pensar o processo a partir de um modelo autoritrio de Estado,
mas, sim, de pens-lo como um instrumento de justia social, mais rpido e eficaz. Nesse sentido, as
modificaes ocorridas no processo civil naquele dado momento foram importantes para que o papel do juiz e
das partes comeasse a ser rediscutido, abandonando-se a ideia de um processo dominado pelas partes em
contraposio a um juiz passivo e inoperante.
Nesse contexto, o incremento dos poderes do juiz se deu a partir de dois vetores em certa medida conexos: a
publicizao do processo consequncia direta do agigantamento do papel do Estado e a socializao do
processo o qual no ficava de fora, portanto, das preocupaes com o problema da justia social.
importante notar que a gnese dessa movimentao no estudo do processo civil centrou-se, principalmente, na
obra de dois autores: Franz Klein e Giuseppe Chiovenda, os quais propuseram um fortalecimento do papel do
juiz. As razes dessa forma de pensar o processo e o direito assentaram-se no chamado socialismo jurdico,
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notadamente na obra de Anton Menger.
Anton Menger nasceu na Hungria, no dia 12 de setembro de 1841, e veio a morrer na cidade de Roma, em
sete de fevereiro de 1906. Cerca de um ms depois, Chiovenda apresentava, ao crculo jurdico de Napoli, a
conferncia as reformas processuais e as correntes do pensamento moderno, na qual enaltecia a reforma
social do processo, fazendo expressa referncia a Menger e a Klein. A obra de Menger tem uma forte
preocupao com os problemas sociais, propugnando a materializao das reivindicaes proletrias mediante
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a reforma gradual da legislao, a qual adquire um carter social e vai endereada proteo dos mais
dbeis contra os mais fortes, assegurando queles uma parte mnima dos bens necessrios para viver, pois
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no existiria desigualdade maior que tratar aos desiguais de modo igual. Com base nessas premissas, Menger
prope a interveno espontnea do juiz na justia civil, combatendo veementemente a legislao processual
vigente na maioria dos Estados civilizados daquela poca, na qual o Tribunal, ainda depois de iniciado o litgio,
atuaria como o mecanismo de um relgio que preciso impulsionar para que se mova. Tais condies jurdicas
seriam cmodas e benficas para as classes ricas, as quais teriam condies de tomar iniciativa, ao contrrio
dos pobres, que, para defender seu direito, tropeariam frente a um mecanismo to complicado, sem conselho
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e mal representadas, encontrando na passividade judicial gravssimos prejuzos. A soluo proposta por
Menger a de obrigar o juiz a instruir gratuitamente todo cidado, especialmente o mais pobre, acerca do
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Direito vigente. Assim, evitar-se-ia, em certa medida, a inferioridade jurdica das classes pobres.
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As ideias de Menger influenciaram diretamente o pensamento de Franz Klein, responsvel pelo projeto de
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reforma da legislao processual austraca, elaborado em 1895, em vigor a partir de 1898. Tratava-se de um
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cdigo efetivamente novo e original, que mudou o panorama das instituies europeias continentais, a ponto
de a sua influncia para as reformas processuais ser comparada com aquela exercida por Napoleo sobre a
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codificao em geral. Para Klein, somente a teoria da sociedade poderia ser o princpio vlido e construtivo de
um regulamento processual, rompendo, assim, com a teoria do indivduo prevalente no processo civil do
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Estado Liberal. O processo, como instituto de direito pblico, deveria satisfazer, ao lado dos interesses
privados, tambm os valores sociais mais elevados, de modo que o juiz, timoneiro do Estado, figuraria como
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representante profissional do interesse geral. Da que, a partir de uma concepo do processo como
instituio para o bem-estar social, aumenta-se a atividade do rgo judicial, o qual munido de suficientes
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poderes para a direo material do processo, capazes de garantir a sua marcha rpida e regular. Nesse
sentido, o 432 da ZPO austraca, sob notvel influncia do pensamento de Menger, estabelecia a possibilidade
de o juiz instruir as partes ignorantes do direito ou no representadas por advogado e aconselh-las sobre as
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consequncias jurdicas de seus atos ou omisses.
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Na Itlia, a fortuna da reforma austraca identificada com a obra de Chiovenda, o qual, a partir da ideia
reformista do modo poltico de considerar o processo, ia dizer que, sendo a administrao da justia uma
funo da soberania, o juiz, como rgo do Estado, no deveria assistir passivamente lide, mas deveria nela
participar com fora viva e ativa. Vale dizer, o Estado seria interessado no no objeto da lide, mas no modo em
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que esta se desenvolveria. O maior entre os problemas processuais giraria em torno de um ponto
fundamental para Chiovenda: a relao entre a iniciativa do juiz e a iniciativa das partes. A lide poderia se
tornar mais ou menos acessvel ao homem dbil e inculto, conforme o juiz tivesse meios maiores ou menores
de vir em sua ajuda, de ilumin-lo sobre o que fazer para a sua defesa, de corrigir os seus erros. A extenso
dos poderes do juiz seria a chave das reformas processuais, o segredo da adaptao do processo s
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necessidades sociais. Nessa senda, o processo consistiria no desenvolvimento de uma relao entre o Estado
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e o cidado, razo pela qual, cabendo ao juiz a responsabilidade de pronunciar a sentena, no poderia ser
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indiferente ao Estado o modo no qual se desenvolve a atividade preparatria do juzo.
O aumento dos poderes do juiz, para Chiovenda, estaria estritamente conectado com os princpios da oralidade
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e da concentrao. O interesse do Estado em administrar solicitamente a justia deveria armar o juiz dos
meios idneos para tal escopo, como poderes para fixao da audincia, rejeio de demandas tardiamente
propostas, a execuo de ofcio das provas admitidas, a citao de ofcio das testemunhas indicadas, dentre
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outras. Chiovenda, nessa linha, mostrava-se aberto s correntes reformadoras baseadas na obra de Menger,
compartilhando com seus princpios inspiradores, no quadro de uma viso do processo no qual o reforo dos
poderes do juiz tinha, no entanto, outros pressupostos, distintos daqueles de inspirao social. Tratava-se de,
a partir dos princpios processuais que se reuniam sob o nome de oralidade, obter um melhor funcionamento
do processo, dado o seu carter pblico, enxergando-se no reforo dos poderes do juiz o meio para resguardar
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do escopo pblico da justia a intemperana e os egosmos dos litigantes. A proposta de Chiovenda era,
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portanto, a de um processo melhor, mais eficiente e mais rpido, em contraste com aquele ento vigente na
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Europa, calcado na viso individualista da sociedade e do direito.
Todavia, os problemas levantados por Chiovenda em 1906 permaneceram sem seguimento na cincia
processual posterior e na sua prpria produo cientfica. O fascnio pelas grandes construes conceituais
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acabou impedindo o desenvolvimento do rico trabalho ideolgico das correntes de inspirao social. Durante
toda a primeira metade do sculo XX, a ideologia jurdica que dominou a cincia do processo encontrou esteio
nas grandes obras sistemticas, com a elaborao de princpios e categorias dotadas de intrnseca validade
conceitual, como a jurisdio, a ao, a coisa julgada, dentre outras. Tais construes conceituais gozavam de
uma aparente neutralidade, pois, na verdade, correspondiam plenamente ideologia conservadora dentro da
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qual a cincia jurdica tinha fundado seus princpios informadores. A poca entre as duas grandes guerras foi,
portanto, marcada por um substancial fechamento cultural e ideolgico aos problemas sociais da justia,
caracterizando-se uma involuo no progresso social e civil, da qual os juristas carregam no pouca
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responsabilidade.
A retomada das preocupaes com relao realidade social por parte dos juristas ocorreu somente aps a
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Segunda Guerra Mundial, em obras como as de Ascarelli, Cappelletti, Denti e Trocker. Ocorria uma
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modificao na raiz ideolgica e na concepo global do processo. A garantia de acesso tutela jurisdicional
passou a significar no somente a eliminao de obstculos e de limites formais ao exerccio da ao, mas
tambm a eliminao de condicionamentos e discriminaes sociais e econmicas capazes de limitar e excluir
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de fato o acesso justia. Novas tcnicas internas do processo comearam a ser aladas consecuo da
justia social, dentre elas, a simplificao das formas procedimentais, a presena de juzes leigos nos rgos
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judiciais e o aumento dos poderes do juiz, sobretudo no campo da prova. No Brasil, as obras de Ada
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Pellegrini Grinover e Barbosa Moreira marcaram essa renovao nos estudos do processo civil,
merecendo destaque ainda o ensaio seminal de Galeno Lacerda o cdigo como sistema legal de adequao do
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processo civil, no qual o referido jurista cuidou de ressaltar o carter instrumental do processo civil. Nessa
onda de rupturas e mudanas, o processo vai gradativamente deixando de ser compreendido como aquele
instrumento neutro e indiferente ao direito material e aos problemas sociais. O aumento dos poderes do juiz,
no entanto, estava ligado necessidade de reduo das desigualdades em relao ao litigante socialmente
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mais fraco.
Pode-se dizer que a doutrina publicstica e social do processo teve um inegvel mrito de superar a concepo
puramente liberal. Todavia, esse discurso merece ser atualizado pelo Estado Democrtico de Direito. Afinal, se
necessrio retirar o rgo julgador da passividade em que se encontrava no Estado Liberal, isso no pode
significar sua colocao na posio de protagonista do processo, transformando as partes em mero recipiente
da vontade estatal, alijando-se a participao dessas na formao dos provimentos judiciais. O Estado
Democrtico de Direito cobra a organizao do processo em conformidade com a prpria noo de
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democracia. Mostra-se imprescindvel buscar um equilbrio dos poderes do juiz e das partes no processo:
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nem um juiz inoperante e passivo nos moldes do Estado Liberal, nem um reforo dos poderes do juiz em
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detrimento da atuao das partes no processo. Cumpre verificar, pois, de que forma o formalismo
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processual pode ser compreendido a partir das bases do Estado Democrtico de Direito.
4 O Estado Democrtico de Direito e o Processo Civil
4.1 Os elementos informadores do Estado Democrtico de Direito
Tanto no modelo liberal, quanto no modelo social, o fim ultimado pelo Estado o de adaptao ordem
118
estabelecida, mantendo-se, por conseguinte, a j mencionada separao entre o Estado e a sociedade.
Quanto mais profunda essa separao, mais a relao de cidadania se converte numa relao paternalista de
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clientela, ou seja, reservando ao cidado um papel aptico e perifrico. Desse modo, a crescente
socializao do Estado passa a exigir no somente o reconhecimento da interveno dos grupos de interesse e
organizaes sociais na tomada das decises polticas centrais, mas, efetivamente, a reconduo institucional
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dessas decises vontade democraticamente expressada pelo conjunto da sociedade. Vale dizer, o cidado
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deve ser visto como participante, e no mero recipiente da interveno social do Estado. O povo passa a ser
compreendido em todo e qualquer indivduo, o qual, agora, figura como novo partcipe na realizao concreta
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da seara poltica. A democracia deixa de ser apenas representativa e passa a ser participativa.
A autodeterminao democrtica da sociedade se inscreve, por sua vez, nos limites demarcados por uma
123
vinculao material carimbada pela autonomia individual e pelos direitos fundamentais. Esse carter
124
democrtico implica uma constante mutao e ampliao dos contedos do Estado e do direito, no
bastando a limitao ou a promoo da atuao estatal: objetiva-se, nessa senda, a transformao do status
125
quo. Tem-se, assim, a incorporao efetiva da questo da igualdade como um contedo prprio a ser
126
buscado, garantindo juridicamente as condies mnimas de vida ao cidado e comunidade.
Nessa linha, o Estado Democrtico de Direito est indissociavelmente ligado realizao dos direitos
127
fundamentais. O Estado Democrtico pode ser visto assentado em dois pilares: a democracia e os direitos
128
fundamentais, havendo uma co-pertena entre ambos. Com efeito, ao lado da imprescindvel participao
do povo na configurao e definio dos contornos dos direitos fundamentais, o Estado Democrtico de Direito
tem uma preocupao premente com o cumprimento da Constituio e com a satisfao dos direitos nela
encampados. Pode-se dizer que o Estado organizado e uma Constituio s tm sentido para que se cumpra a
129
Constituio e se viabilize a dignidade humana. O Estado deixa de ser um inimigo da sociedade, e passa a
desempenhar um papel primordial de transformao das estruturas sociais a partir da concretizao dos
130
direitos fundamentais, tudo em um ambiente democrtico.
4.2 O processo civil no Estado Democrtico de Direito: a colaborao como modelo de organizao
do processo
Na medida em que o Estado Democrtico carrega consigo esse carter transformador, no possvel conceb-
lo como um Estado passivo. Ao mesmo tempo, a tnica fundada em uma autodeterminao democrtica
enfatiza que os cidados deixam de ser apenas alvo da atuao do Estado. Essa relao entre a sociedade e o
Estado vai refletir a concepo do processo civil que marca o Estado Democrtico de Direito. Afinal, do
equilbrio de foras entre o juiz e os litigantes que transparece a verdadeira concepo que o legislador tem da
131
justia.
132
No Estado Liberal o juiz exercia um papel passivo e desinteressado, atuando como um rbitro, sendo
133
impossvel conceb-lo no mesmo nvel que os demais sujeitos processuais. Com o advento do Estado Social,
o incremento dos poderes do juiz ocorre como um reflexo da mudana no prprio perfil do Estado, de modo
que, na qualidade de representante da vontade estatal, e imbudo na busca pela justia social, o rgo julgador
passa a assumir uma posio central na conduo do processo. No Estado Democrtico de Direito, busca-se
134
conciliar caractersticas do processo liberal e do processo social a partir de um modelo de organizao
135
processual no qual o juiz desenvolva o dilogo no mesmo nvel das partes, com acento, pois, na democracia
136
participativa.
Pela tica da teoria do Estado, pode-se falar em trs modelos de organizao do processo no que tange ao
papel do rgo julgador: o juiz passivo do Estado Liberal, o juiz ativo do Estado Social e o juiz colaborativo do
Estado Democrtico de Direito. A colaborao, como modelo de organizao do processo prpria do Estado
Democrtico de Direito, enfatiza uma forma de trabalho em conjunto (comunidade de trabalho) entre o juiz e
137 138
as partes, uma vez que cooperar ou colaborar implica agir em conjunto para determinado fim especfico.
139
Por isso, acertado dizer que as partes no colaboram entre si. A novidade reside essencialmente na
140
existncia de deveres de colaborao do tribunal para com as partes. A colaborao, assim, passa a
141
constituir a trave mestra do processo civil, impondo ao rgo julgador deveres de esclarecimento, de
preveno, de consulta e de auxlio.
Nessa senda, o dever de esclarecimento consiste no dever do julgador em se esclarecer, junto s partes,
quanto s dvidas que tenha sobre as suas alegaes, pedidos ou posies em juzo, evitando que sua deciso
142
tenha por base a falta de informao e no a verdade apurada. Em face do dever de preveno, o julgador
se v incumbido de prevenir as partes sobre eventuais deficincias ou insuficincias das suas alegaes ou
143
pedidos. O juiz tem o dever de auxiliar as partes na superao de eventuais dificuldades que impeam
direitos ou faculdades, ou o cumprimento de deveres ou nus processuais. Assim, sempre que alguma das
partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter documento ou informao que condicione o eficaz
exerccio de uma faculdade, ou o cumprimento de um nus ou dever processual, o juiz deve sempre que
144
possvel, providenciar pela remoo do obstculo. Por fim, o rgo julgador tem o dever de consultar as
partes sempre que pretenda conhecer de matria de fato ou de direito sobre a qual elas no tenham tido a
possibilidade de se pronunciarem, seja porque enquadra juridicamente a situao de forma diferente daquela
que a perspectiva das partes, seja porque pretende conhecer de ofcio certo fato relevante para a deciso da
145
causa. O artigo 10 do Projeto do CPC evidencia, de forma eloquente, a adoo de um modelo colaborativo
de organizao do processo, na medida em que veda a tomada de decises com base em fundamento a
respeito do qual no se tenha dado s partes a oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matria
146
sobre a qual tenha que decidir de ofcio.
147
Impende ressaltar que o dever de consulta tem como contrapartida o direito de participao das partes,
conferindo um ponto de equilbrio entre essas e o julgador na organizao do processo. Impe-se ento um
fortalecimento dos poderes das partes, mediante a sua participao mais ativa e leal no processo de formao
148
da deciso. Tal a previso do artigo 5 do Projeto do CPC, segundo o qual as partes tm o direito de
participar ativamente do processo.
Como corolrio da prpria noo de democracia participativa, o direito de participao configura um direito de
149
incidir sobre o desenvolvimento e sobre o xito da controvrsia. O contraditrio, nessa vereda, torna-se o
150
ncleo essencial da participao, que no pode ser somente aparente e fictcia, razo pela qual ao direito da
151
parte de pronunciar-se em juzo corresponde o dever do juiz de escut-la. O polo metodolgico do direito
processual deslocado da jurisdio ao processo, que vai encarado como um procedimento em
152
contraditrio. A nota essencial , pois, a participao dos destinatrios dos seus efeitos, em contraditria e
em simtrica paridade de condies, de modo que eles possam realizar atividades que devero ser levadas em
153
conta pelo autor do ato (rgo julgador), que no poder ignor-las. A conduo do processo pelo juiz se
d, portanto, de maneira dialogal, colhendo a impresso das partes a respeito dos eventuais rumos a serem
tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possveis
154
decises.
O equilbrio da posio das partes e do juiz decorrente do modelo colaborativo de organizao do processo faz,
155
por sua vez, que a participao das partes no processo seja pautada pela boa-f objetiva. O fato de as
partes serem parciais e interessadas no resultado da causa no significa que estejam isentas de agir com
lealdade e boa-f. Elas tm o dever de colaborar com o juzo na soluo da causa. A segunda parte do artigo
5 do Projeto do CPC bastante clara nesse sentido, na medida em que prev o dever das partes cooperarem
com o juiz da causa fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a
prtica de medidas de urgncia. Tambm o artigo 8 do Projeto prev o dever das partes colaborarem com o
juiz para a identificao das questes de fato e de direito, bem como abster-se de provocar incidentes
desnecessrios e procrastinatrios.
Nessa senda, a boa-f objetiva, ao balizar a conduta das partes, poder representar deveres, obrigaes ou
156
nus processuais. Nesse sentido, por exemplo, tem-se o dever do executado de indicar ao juiz quais so e
onde esto os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores, sob pena de incorrer em ato atentatrio
dignidade da justia, hiptese na qual incidir multa em valor no superior a 20% do valor da execuo,
conforme o art. 733, pargrafo nico, do Projeto do CPC, o nus do ru contestar, sob pena de se reputarem
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, consoante o art. 331, do Projeto do CPC, e a obrigao de indenizar
a parte contrria em decorrncia dos prejuzos sofridos pela atuao desleal do litigante de m-f, nos termos
do art. 84, do Projeto do CPC.
Em outra frente, dada a imprescindvel importncia atribuda concretizao dos direitos no marco do Estado
Democrtico de Direito, cobra-se igualmente um aumento dos poderes do juiz, de modo que o processo seja
157
capaz de atingir a sua precpua misso de concretizar direitos. Afinal, ter direito significa ter direito tutela
158
do direito. Sobreleva, nessa senda, um incremento de tcnicas processuais e a disposio de formas de
159
tutela jurisdicional, para que esta seja efetiva, tempestiva e adequada ao direito material. Pode-se dizer
que, pela tica da teoria do Estado, o juiz assume uma posio ativa no processo, garantindo-se assim uma
tutela jurisdicional voltada a realizao do direito material e atenta posio das partes no processo. No
entanto, pelo prisma da colaborao, as partes no tm seu papel diminudo, havendo, pois, um necessrio
160
equilbrio de posies entre os sujeitos processuais, de modo que quando se afirma que necessrio munir
o juiz com poderes para que o processo seja efetivo isso no quer significar a defesa de um protagonismo
161
judicial ou de um estado de natureza hermenutico. Muito pelo contrrio, alm dessa perspectiva mais
democrtica de organizao do processo, o direito ao processo justo vai cobrar, em seu aspecto procedimental,
162
um controle democrtico sobre os poderes do juiz, a partir de srie de direitos fundamentais alados
justamente para permitir, juntamente com a participao das partes na formao das decises, um amplo
controle sobre os poderes do juiz.
Consideraes finais
Tomando-se como matriz a teoria do Estado, notadamente pela perspectiva das relaes entre governantes e
governados, a colaborao apresenta-se como o modelo de organizao do processo civil que melhor se afeioa
s caractersticas do Estado Democrtico de Direito, distribuindo o papel do juiz e das partes de forma
democrtica e comprometida com a tutela dos direitos. Iniludivelmente, a colaborao uma decorrncia dos
elementos histrico-culturais que marcam a atual conformao do Estado e, pois, est na base da
compreenso democrtica do processo civil. O Projeto do CPC reflete, em diversos pontos, tal forma de
conceber a organizao do processo civil, estando, pois, afinado com os elementos basilares do Estado
Democrtico de Direito.
Riassunto: Questo saggio si propone di analizzare li riflessi della teoria dello Stato
nellorganizzazione del processo civile, da tre modelli: lo Stato liberale, lo Stato sociale e lo Stato
democratico. Lobiettivo quindi trovare i modelli di organizzazione del processo in diversi
ambienti dello Stato al fine di definire le matrici storiche e culturali per um modello di
organizzazione del processo civile nello Stato democratico di Diritto e il suo impatto sul progetto
del CPC.
Parole chiave: Processo civile. Teoria dello Stato. Organizzazione del processo. Collaborazione.
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1
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2
TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 63, n. 1, p.
90, mar. 2009.
3
64, mar. 2009.
4
GEERTZ, Clifford. La interpretacin de las culturas. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 20-51.
5
CANCLINI, Nestor Garcia. Diferentes, desiguales y desconectados: mapas de la inter-culturalidad. Barcelona:
Gedisa, 2006. p. 34.
6
FALZEA, Angelo. Sistema culturale e sistema giuridico. Rivista di Diritto Civile, Padova, parte I, p. 5, 1988.
7
LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, n. 3, p. 75, 1962.
8
MARTINS-COSTA, Judith. Direito e cultura: entre as veredas da existncia e da histria. Revista do Advogado,
n. 61, p. 73, nov. 2000.
9
REALE, Miguel. Cultura e histria. In: REALE, Miguel. Paradigmas da cultura contempornea. Saraiva: So
Paulo, 1996. p. 24.
10
DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Trad. Andrea
Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ Editrice il Mulino, 2002. p. 41.
Edizione originale: The Faces of Justice and State Authority; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do
processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 17.
11
A noo de Estado Democrtico de Direito perpassa todos os espaos de produo e desenvolvimento do
Direito, condicionando, pois, a compreenso do processo civil. Nesse sentido, Lenio Streck traz uma importante
contribuio acerca do tema: para utilizar uma linguagem hermenutica, possvel dizer que a noo de
Estado Democrtico de Direito que a tradio nos legou um existencial. Qualquer problematizao que se
pretenda elaborar acerca da democracia e do agir dos agentes sociais se dar neste espao, onde ocorre o
sentido do Direito e da democracia. O Estado Democrtico de Direito , assim, um desde-j-sempre,
condicionando nosso agir-no-mundo, porque faz parte de nosso modo de-ser-no-mundo. O Estado Democrtico
de Direito no algo separado de ns. Como ente disponvel, alcanado pr-ontologicamente. Ele se d como
um acontecer. Nesse sentido, possvel dizer que o agir jurdico-poltico dos atores sociais encarregados
institucionalmente de efetivar polticas pblicas (lato sensu) acontece nessa manifestao prvia, onde j
existe um processo de compreenso (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova
crtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 106).
12
Conforme Miguel Reale, desde o mais elementar ato de percepo, o percebido j surge como algo objetivo
e transpessoal, de tal modo que jamais lograramos compreender o significado do homem desvinculado do
complexo variegado daquilo que ele exterioriza, como projeo e dimenso imediata de sua conscincia
intencional. a razo pela qual costumo afirmar que a cultura o sistema aberto das intencionalidades
objetivadas, de tal sorte que o homem s pode ser integralmente compreendido levando-se em conta o que
ele como indivduo a se e o que ele como scio, isto , enquanto partcipe consciente ou no do complexo
de imagens, smbolos, frmulas, leis, instituies, etc., ou seja, de todas as formas que, no decurso do tempo,
vo assinalando a incessante incidncia de valores sobre o j dado ou positivado na histria (REALE, Miguel. O
homem e seus horizontes. 2. ed. So Paulo: Topbooks, 1997. p. 25).
13
O formalismo processual concerne totalidade formal do processo compreendendo no s a forma, ou as
formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais,
coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam
atingidas suas finalidades primordiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 6). O formalismo, pois, diz respeito, portanto, organizao do processo e a
distribuio das atividades e posies dos sujeitos processuais. Sobre o tema, ver tambm SATTA, Salvatore. Il
formalismo nel processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958.
14
PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1984. p. 21.
15
Toma-se, aqui, como marco para o nascimento do Estado a estruturao que vai permear o Estado
Absolutista at os dias atuais, qual seja, a unidade de uma instncia de poder e de direito. Ainda assim, alguns
autores costumam referir a existncia de outras formas pr-estatais com o nome de Estado. Nesse sentido, Del
Vecchio considera como sendo os principais tipos histricos de Estado os seguintes: o antigo Estado oriental
(teocrtico ou absoluto, com limites religiosos mas no jurdicos); o Estado grego ou Estado-cidade (no qual a
liberdade dos cidados excludos, claro, os escravos consistia, mais do que num sistema de garantias,
na participao efetiva nas funes pblicas); o Estado romano (que, tendo nascido como Estado-cidade, se
desenvolveu posteriormente em ordenamento muito mais amplo, no qual obteve forte relevo, juntamente com
a soberania do Estado, a personalidade jurdica individual nas relaes privadas e pblicas); o Estado medieval
e, mais especialmente, feudal (no qual se manifestou uma pluralidade de poderes, que deu origem a vrias
figuras e a complexas relaes hierrquicas, sem unidade solidamente constituda); o Estado moderno (nome
com que se pretende designar o Estado dotado de ordenamento unitrio prprio, isento de toda e qualquer
sujeio Igreja e ao Imprio, mas limitado em seus poderes por sua prpria constituio, com um sistema de
garantias dos direitos individuais) (DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria do Estado. Traduo portuguesa de Antnio
Pinto de Carvalho. So Paulo: Saraiva, 1957).
16
p. 34.
17
p. 34; HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 231. Havia, na poca, uma
concorrncia entre o direito comum aplicado independente do lugar que o autor da violao ocupasse na
hierarquia feudal, e o direito particular ou, melhor, os vrios direitos particulares, consistentes em leis locais,
leis aplicadas a tipos particulares de pessoas (nobres, mercadores, servos, clero, catlicos, etc.) ou ainda a
particulares tipos de bens e relaes. Nesse sentido, ver: TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica
moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: Societ Editrice il Mulino, 1976. p. 28-34; GROSSI,
Paolo. Lordine giuridico medievale. Roma-Bari: Editori Laterza, 2002. p. 223-226.
18
CUEVA, Mario de la. La ideia del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 45.
19
CUEVA, Mario de la. La ideia del Estado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 48.
20
Conforme Giovani Tarello, as origens do absolutismo remontam ruptura do equilbrio jurdico, no interior
de alguns Estados territoriais, a favor de um poder central e supremo em desfavor de todas as outras
instituies do universo jurdico medieval, como as classes, as cidades, a igreja, as corporaes. O aspecto
mais notado dessa ruptura de equilbrio a favor de um poder central consiste na soluo radical, dentro do
Estado, dos conflitos religiosos, ocorrido primeiramente na Frana e na Espanha (TARELLO. Storia della cultura
giuridica moderna: assolutismo e codificazione del diritto, p. 48). Em sentido anlogo, dando as linhas mestras
do Estado Absolutista, Pizzorusso afirma que a caracterstica fundamental deste estado foi a concentrao de
todo poder na pessoa do rei, que ostentou sobre o territrio ttulos quase privados e sobre os sditos uma
autoridade praticamente ilimitada, integrando em si todas as funes estatais sem prejuzo de sua possvel
delegao em certos ministros, juzes ou governadores. Os nicos limites ao do rei (e nem sempre com
virtualidades prticas) derivavam do direito divino e natural, ao que teoricamente estava submetido, e da
supervenincia de certos institutos do Direito feudal (como os que fundamentavam as prerrogativas dos
parlamentos quanto s contribuies pblicas) (PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 21).
21
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do Estado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 28. Este novo regime, segundo Juan Beneyto supe o desenvolvimento da
burocracia, cujos titulares so designados pelo rei e dele dependem; a valorao do poder poltico no
legislativo e no judicial; a tendncia unificadora da lei; a formao de exrcitos nacionais permanentes; a
submisso das confisses religiosas; a transformao da nobreza, substituindo a aristocracia feudal pela classe
titulada; e, em fim, a aceitao da maior importncia atribuda riqueza mvel, que conduz a um novo
sistema fazendrio pelo que pode prescindir-se da solicitao de pedidos ou impostos, estabelecendo como
normal o procedimento da aquisio de fundos por meio de emprstimos (BENEYTO, Juan. Historia de las
doctrinas polticas. Spain: Aguilar, 1964. p. 305).
22
Livraria do Advogado, 2010. p. 50. O incio do despotismo, conforme Juan Beneyto, pode fixar-se em 1661,
quando Luis XIV anuncia que nada se far sem ordem sua, que toda autoridade se concentra em suas mos.
Se nunca pronunciou a famosa frase LEtat cest moi, dificilmente se encontrar outra que melhor reflita sua
poltica (BENEYTO, Juan. Historia de las doctrinas polticas. Spain: Aguilar, 1964. p. 305).
23
Livraria do Advogado, 2010. p. 44-45.
24
Segundo Carlos S. Fayt, no Estado Absolutista, os valores vinculados a ordem e a segurana eram
considerados mais importantes que a liberdade. A burguesia reclamava estabilidade de proteo para realizar
suas atividades. A ordem somente poderia lograr-se mediante a concentrao do poder nas mos do rei ou do
parlamento, porm esses poderes deveriam ser, por natureza, ilimitados. Sem autoridade ilimitada o
governante estava impedido de impor a paz e assegurar a ordem. Os valores supremos so, assim, a paz, a
segurana, a ordem. Os desvalores, por conseguinte, a guerra, a anarquia, a desordem (FAYT, Carlos S. El
absolutismo. Buenos Aires: Bibliografica Omeba, 1967. p. 21).
25
p. 40.
26
Livraria do Advogado, 2010. p. 45. Este foi um dos fatores determinantes para se ter na igualdade um dos
pilares da Revoluo Francesa, a qual, no entanto, visou apenas a estabelecer uma igualdade formal, uma
igualdade de direitos, sem preocupar-se com as desigualdades reais entre as pessoas. Nesse sentido, Jos
Maria Rodriguez Paniagua, afirma que antes da revoluo, os franceses eram muito mais desiguais em direito
que na realidade, enquanto que com a revoluo se suprime a desigualdade em direitos, porm no na
realidade (RODRIGUEZ PANIAGUA, Jos Mara. Historia del pensamiento jurdico. 8. ed. Madrid: Universidad
Complutense, 1996. v. 1, p. 304. De Herclito a la Revolucin Francesa).
27
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 45.
28
p. 44.
29
ROSENKRANTZ, Carlos F. Introduccin a la edicin en castellano. In: ACKERMAN, Bruce. La justicia social en
el Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 11. Conforme Franz Neumann segundo
esta ideologia, o Estado deve funcionar de modo imperceptvel e tem que ser realmente negativo. Sem
embargo, quem identificasse negao com debilidade resultaria vtima de uma falcia histrica. O Estado
Liberal mostrou sempre a fortaleza que lhe exigiram as situaes polticas e sociais e os interesses da
sociedade. (...) Foi um Estado forte precisamente naquelas esferas de ao em que devia e quis s-lo. Este
Estado, no qual haviam de governar as leis e os homens (...) se baseia na fora e no direito, na soberania e na
liberdade (NEUMANN, Franz. El Estado democrtico y el Estado autoritario; ensayos sobre teora poltica y
legal. Buenos Aires: Paidos, 1968. p. 30).
30
ROSENKRANTZ, Carlos F. Introduccin a la edicin en castellano. In: ACKERMAN, Bruce. La justicia social en
el Estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 12.
31
p. 73.
32
Tal a concepo de Estado de Direito idealizada por Jorge Reis Novais. Acerca da evoluo histrica do
conceito de Estado de Direito, ver COSTA, Pietro. Lo stato di diritto: unintroduzione storica. In: ZOLO, Danilo;
COSTA, Pietro (Ed.). Lo stato di diritto: storia, teoria, critica. Collaborazione di Emilio Santoro. Milano:
Gingiacomo Feltrinelli Editore, 2003. p. 89-170.
33
Acerca da igualdade formal no Estado Liberal e a evoluo do conceito at o Estado Democrtico de Direito,
ver SANTOS, Igor Raatz. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento, preveno,
consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, ano 36, n.
192, fev. 2011.
34
p. 73.
35
Conforme Jorge Reis Novais, a ideologia das trs separaes pode ser visualizada nos seguintes termos: a)
a separao entre poltica e economia, segundo a qual o Estado se deve limitar a garantir a segurana e a
propriedade dos cidados, deixando a vida econmica entregue a uma dinmica de auto-regulao pelo
mercado; b) a separao entre o Estado e a Moral, segundo a qual a moralidade no assunto que possa ser
resolvido pela coaco externa ou assumido pelo Estado, mas apenas pela conscincia autnoma dos
indivduos; c) a separao entre o Estado e a sociedade civil, segundo a qual esta ltima o local em que
coexistem as esferas morais e econmicas dos indivduos, relativamente s quais o Estado mera referncia
comum tendo como nica tarefa a garantia de uma paz social que permita o desenvolvimento da sociedade
civil de acordo com as suas prprias regras (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de
direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006. p. 59).
36
p. 78.
37
p. 89.
38
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e
problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. Separata de: Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXIV, 1998. p. 19.
39
Conforme Montesquieu, Nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes observem
literalmente a lei. (...) Os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as
sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor [MONTESQUIEU,
Baro de. Do esprito das leis. So Paulo: Nova Cultura, 1997. p. 116, 208. (Os pensadores)].
40
p. 78.
41
Trabalha-se, nesse sentido, com a conjugao e aproximao de duas ideias: uma, j lanada no presente
ensaio, de que o Estado Liberal estava assentado pela ideologia das trs separaes, vale dizer, da separao
do Estado, a moral e a sociedade civil; outra, de que essa separao se deu apesar da existncia de trs
ncleos, no interior do liberalismo, que davam sustentao a essa separao. So eles: o ncleo moral, calcado
na ideia de liberdade; o ncleo poltico-jurdico, caracterizado pelo consentimento individual, pela
representao legislativa, pelo constitucionalismo e pela soberania popular; e o ncleo econmico, cujos pilares
so a propriedade privada e uma economia capitalista de mercado livre de controles estatais. Sobre os trs
ncleos do liberalismo, ver, MACRIDIS, Roy. Ideologias polticas contemporneas. Braslia: UnB, 1982;
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. p. 50-53.
42
72, mar. 2009.
43
Interessante notar, nesse sentido, a percuciente anlise feita por Sergio Chiarloni acerca das ideologias
processuais no mbito da iniciativa probatria do juiz. O autor refere, em diversos momentos, que as crticas
feitas contra o exerccio do poder de assumir as provas de ofcio, que remontam ideologias do duelo
judicirio, da concepo do processo como um jogo, onde o juiz no deve interferir sob pena de acabar
favorecendo a vitria de um dos jogadores, coisa escandalosa como seria a interferncia do rbitro em uma
partida de futebol (CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative suideologie processuali e accertamento
della verit. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno LXIII, p. 107, dic. 2009. Supplemento al n.
4). Conforme Damaksa, no modelo ideal de um Estado reativo, dentro do qual pode ser acomodado o Estado
Liberal Clssico, quanto mais limitada a possibilidade de o juiz intervir, mais evidente o modelo de
combate, ficando claro que as verses extremas da ideologia reativa propugnam um esquema extremo do
conflito. A indiferena do Estado incluiria, nessa senda, uma interferncia mnima no modo com o qual as
partes gestionam o combate forense [DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi
comparatistica del processo. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI).
Bologna: Societ Editrice il Mulino, 2002. p. 145-146. Edizione originale: The Faces of Justice and State
Authority].
44
TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio
p. 15.
45
p. 15-16.
46
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 115-
116.
47
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 67-68.
Nesse sentido, como adverte Roger Perrot, o Cdigo napolenico de 1806, sob o plano jurdico, era o reflexo de
um certo liberalismo reinante no sculo XIX e no incio do sculo XX (PERROT, Roger. Il nuovo futuro codice di
procedura civile francese. Rivista di Diritto Processuale, n. 2, p. 239, 1975). No entanto, cabe lembrar a
advertncia feita por Taruffo. O autor, na obra e pgina citadas, afirma relativamente ao Code de procdure
civile que, certamente, a configurao de um processo integralmente remetido autnoma iniciativa
individual dos particulares, e no qual a interveno do juiz como longa manus do Estado reduzida ao mnimo,
responde concepo burguesa e proto-liberal das relaes jurdicas, e pode de qualquer modo considerar-se
prprio como a consagrao da ideologia liberal-burguesa do processo civil. Posteriormente, refere que o
cdigo mais uma recepo racionalizada do ordenamento pr-revolucionrio, que um instrumento projetado
conscientemente sobre o futuro para a tutela dos interesses da burguesia emergente (...) o interesse que vem
integralmente tutelado , ao contrrio, outro, e ainda outra vez como na secular tradio do direito
comum aquele da profisso forense, que mantm o efetivo controle sobre os tempos e sobre os custos da
justia civil.
48
TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 143.
49
Edizione originale: The Faces of Justice and State Authority.
50
Edizione originale: The Faces of Justice and State Authority. Basta pensar, nesse sentido, a concepo
dominante na poca da ao como elemento do direito substancial (TARUFFO, Michele. La giustizia civile in
Italia dal700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 143).
51
52
53
Conforme Castanheira Neves, os dois positivismos inserem-se nas concepes teorticas do direito, que so
caracterizadas (a) por um direito pertencente esfera intelectual (lgico-teortica) calcada na inteno
cientfica de verdade, (b) por um direito subsistente em um mundo objetivo de significaes pressupostas,
suscetveis de serem consideradas em termos absolutos ou desligados da realidade e da histria, (c) por um
pensamento jurdico de uma estrutura apriorstica, dedutiva e sistemtico-formalizante (more geomtrico), (d)
pela realizao histrico-concreta do direito reduzida a uma mera aplicao analtico-dedutiva, (e) pela
objetividade jurdica identificada com a objetividade teortica, ou seja, o direito um objeto de conhecimento
e o jurista o que conhece o direito e, por fim, pela ordem como definidora do direito (NEVES, Antnio
Castanheira. Curso de introduo ao estudo do direito. Coimbra: J. Abrantes, 1971-72. p. 411). Nesse sentido,
a lei aquela que o legislador diz que , e os juzes so apenas os seus porta vozes, autmatos, atravs dos
quais a lei expressa, isto , atravs dos quais o Legislador fala. Em todas as sentenas, o Juiz obrigado a
referir o artigo do Cdigo ou da lei, ou do decreto real, sob o qual fundamento a sentena: ele somente a
bouche de la loi. Esta foi a atitude dos revolucionrios franceses, que temiam que os tribunais conservadores
pudessem fazer o que os velhos Parlamentos tinham feito, coarctar o poder dos polticos que controlavam as
assemblias representativas e em particular a Conveno (convention), que era uma combinao do
parlamento e do governo. O nico poder histrico que se sobreps ao conservadorismo do Banco de
Magistrados foi o legislador. Daqui decorre o clube dos Nomophiles na Paris revolucionria e o seu recurso para
restringir o poder dos juzes, e transform-los em buches de la loi mecnicos: daqui tambm decorre o dito
de Napoleo contra os comentrios aos seus Cdigos. Esta atitude revolucionria e Napolenica foi, como bem
conhecemos, continuada pelos professores do sculo XIX da Ecole de lexgese (Escola da Exegese) que no
ensinavam a lei mas os Cdigos (CAENEGEM, R. C. Van. Orculos da Lei ou Bouche de la Loi: consideraes
histricas sobre o papel dos juzes. In: SEMINRIO INTERNACIONAL O PERFIL DO JUIZ NA TRADIO
OCIDENTAL. Lisboa: Almedina, 2007. p. 40. Seminrio Internacional). Para uma adequada compreenso do
positivismo-exegtico, que imperou no Estado Liberal, e do positivismo-semntico-normativista, que se
desenvolveu no sculo XX e ainda hoje figura como um fantasma que domina o pensamento de diversas
doutrinas do processo civil, ver STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009; STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?. Novos Estudos Jurdicos, v.
15, n. 1, 2010. Disponvel em: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308>. Acesso em:
10 set. 2010.
54
Essa forma de ver o direito prpria do modelo normativista-legalista de juridicidade, que marca o Estado
Liberal Clssico. A respeito, ver CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou
entre sistema, funo e problema: os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do
direito. Separata de: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXIV, 1998.
55
56
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 5. ed. Madrid: Tecnos,
1995. p. 223.
57
p. 180.
58
p. 183. Conforme o mesmo autor, no fundo, o novo ethos poltico que resultava da superao da concepo
liberal da separao da sociedade e Estado traduzia-se, a partir da constatao da mtua perda de capacidade
de auto-regulao, num projecto global de estruturao da sociedade, ou seja, de uma regulao da vida social
a partir do impulso e da conformao provenientes do Estado; por sua vez, esta direco tinha como
contrapartida a presso, exercida individual e colectivamente, da sociedade sobre o Estado, num esforo de
apropriao ou inflexao das decises estaduais que se manifestava, no s nas referidas exigncias ou nos
direitos a prestaes sociais, mas tambm na aco permanente e estruturada dos partidos, grupos de
interesses e organizaes sociais sobre a esfera poltica (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do
Estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006. p. 187).
59
SANTOS, ngelo dos. O Estado social: anlise luz da histria. Lisboa: Editorial Minerva, 1970. p. 15. Numa
perspectiva crtica interessante notar, no entanto, que o Estado Social acaba servindo como forma de
assegurar a continuidade do projeto liberal. Nesse sentido, da propriedade privada dos meios de produo
passou a viger a funo social da propriedade, e da liberdade contratual passou-se ao dirigismo contratual.
Contudo, o primado bsico do Estado Liberal se mantm, a despeito de o Estado ter-se transformado em
Intervencionista, qual seja: a separao entre os trabalhadores e os meios de produo, gerando mais-valia,
de apropriao privada pelos detentores do capital (STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia
poltica e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 65).
60
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 47.
61
COSSIO DAZ, Jos Ramon. Estado social y derechos de prestacin. Madrid: Centro de estudios
constitucionales, 1989. p. 32.
62
Idem, ibidem, p. 33.
63
Livraria do Advogado, 2010. p. 88.
64
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A atualidade dos direitos sociais e a sua realizao estatal em um contexto
complexo e em transformao. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, J. L. Bolzan de. Constituio, sistemas sociais
e hermenutica: Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado, Porto Alegre,
2010. p. 107.
65
66
p. 191.
67
Vale mencionar o alerta feito por Jos Luis Bolzan de Morais a respeito do tratamento das promessas
incumpridas nos pases em defasagem no tratamento da questo social e onde uma percepo liberal-
individualista-egostica dos direitos sociais ainda parece predominar, muitas vezes em perfeita harmonia com
estratgias polticas de clientelizao fidelizada da cidadania, oriundos de uma tradio patrimonialista e
autoritria, onde a concesso de direitos vai de encontro a um projeto de construo de cidadania, muito em
voga na histria poltica latino-americana, na qual um falso Estado Social na prtica um Estado Assistencial
foram doados pelos donos do poder poltico-econmico a indivduos bestializados, acostumados a
assistirem transies conservadoras (MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A atualidade dos direitos sociais e a sua
realizao estatal em um contexto complexo e em transformao. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, J. L.
Bolzan de. Constituio, sistemas sociais e hermenutica: Programa de Ps-Graduao em Direito da
UNISINOS: mestrado e doutorado, Porto Alegre, 2010. p. 103).
68
ALLORIO, Enrico. Significato della storia nello studio del diritto processuale. Rivista di Diritto Processuale
Civile, v. XV, parte I, anno 1938 XVI-XVII, p. 189. Para uma crtica dessa concepo, ver SATTA, Salvatore.
Soliloqui e colloqui di un giurista. Padova: Cedam, 1968.
69
Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002. p. 346.
Edizione originale: The Faces of Justice and State Authority.
70
LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica manipolata. Rivista di Diritto Processuale, v. 29, parte I, p.
108, 1974.
71
72
73
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 41.
74
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 111.
75
Sobre a corrente de pensamento de Anton Menger, ver a edio especial dos Quaderni Fiorentini, intitulada
Il socialismo giuridico: ipotesi e letture. Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno,
Milano, v. 3/4, 1974-75. 2. t.
76
LAMAS, Diego. Prologo. In: MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947. p.
10-11.
77
MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947. p. 64.
78
MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947. p. 65-66.
79
MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947. p. 68.
80
p. 19.
81
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 49-
50.
82
p. 19.
83
GUILLN, Vctor Fairn. El proyecto de la Ordenanza Procesal Civil Austriaca visto por Franz Klein. In:
Studios de derecho procesal. Madrid: Derecho Privado, 1955. p. 319.
84
SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austraco. Revista de Processo, So Paulo, 1980.
v. 17, p. 147.
85
SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austraco. Revista de Processo, So Paulo, 1980.
v. 17, p. 147.
86
87
88
p. 23; GOZANI, Osvaldo Alfredo. Los protagonistas del derecho procesal: desde Chiovenda a nuestros das.
Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005. p. 37.
89
CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: CHIOVENDA,
Giuseppe. Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930. Volume
primo, p. 385.
90
primo, p. 391.
91
primo, p. 393.
92
108, 1974. Conforme Osvaldo Alfredo Gozani, influenciado pela obra de Klein, verifica-se em Chiovenda a
tendncia de que o juiz era de conduo e no de simples julgamento. O autor adverte ainda que em
Chiovenda, a ideia do processo, como tal, gira ao redor do juiz sem convert-lo em um dspota nem em
inquisidor. Sua tarefa de conduo em um desenvolvimento do tipo oral. As sequncias do processo se
elaboram com etapas bem estabelecidas, onde se aplica o princpio da precluso (GOZANI, Osvaldo Alfredo.
Los protagonistas del derecho procesal: desde Chiovenda a nuestros das. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005. p.
37).
93
CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme
processuali. In: CHIOVENDA, Giuseppe. Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Societ Editrice
Foro Italiano, 1930. Volume primo, p. 423. Conforme Liebman, comentando a obra de Chiovenda, os motivos
tcnicos e polticos conspiravam em exigir, para um processo oral e concentrado, maiores poderes do juiz,
tanto para regular e mover o procedimento, quanto para recolher e assumir a prova (LIEBMANN, Enrico Tullio.
Storiografia giuridica manipolata. Rivista di Diritto Processuale, v. 29, parte I, p. 108, 1974).
94
CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme
processuali. In: CHIOVENDA, Giuseppe. Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Roma: Societ Editrice
Foro Italiano, 1930. Volume primo, p. 424-425.
95
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 14. Como exemplo da forte
concepo publicista do processo, pode-se verificar a forma como Calamandrei visualizou os provimentos
cautelares: as medidas cautelares so predispostas, mais que no interesse dos particulares, no interesse da
administrao da justia, da qual garantem o bom funcionamento e ainda, se poderia dizer, o bom nome (...)
este carter eminentemente publicstico dos provimentos cautelares se revela, ainda em matria civil, na maior
energia com a qual a jurisdio se exercita, quando dirigida a escopos cautelares: no somente na acelerao
do processo e na sumariedade da cognio, mas igualmente no crescimento dos poderes de iniciativa do juiz
(...) as medidas cautelares atendem, mais que tutela dos direitos subjetivos, polcia do
processo (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padova:
Cedam, 1936. p. 144-145). No mesmo sentido, CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil
(istituzioni di diritto processuale civile). Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1936-1940. p. 215.
96
104, 1974.
97
104, 108, 1974. Em sentido contrrio, Giovanni Tarello v na obra de Chiovenda fortes elementos de um
processo civil autoritrio (TARELLO, Giovanni. Lopera di Giuseppe Chiovenda nel crepusculo dello stato
liberale. In: GUASTINI, R.; REBUFFA, G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto
processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989).
98
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 15.
99
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 17. Trata-se da fase
metodolgica do processo denominada processualismo. A respeito, ver MITIDIERO, Daniel. Colaborao no
processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
100
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 28-29.
101
ASCARELLI, Tullio. Litigiosit e ricchezza. In: SCRITTI giuridici in memoria di piero calamandrei. Padova:
Cedam, 1958. v. 1, p. 57-72.
102
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad. Buenos Aires: E.J.E.A., 1974.
103
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971.
104
105
106
107
DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 56.
108
O desenvolvimento do tema no Brasil bastante curioso. O Cdigo do Processo Civil do Brasil de 1939,
como se pode verificar em algumas passagens da exposio de motivos elaborada pelo Ministro Francisco
Campos, encampa, claramente, a cultura processual presente na Europa no incio do sculo XX, mormente o
cdigo austraco de 1895, o projeto Chiovenda de 1919 e o cdigo portugus de 1926 (LIEBMANN, Enrico
Tullio. Il nuovo Cdigo de Processo Civil brasiliano. In: LIEBMANN, Enrico Tullio. Problemi del processo civile.
Milano: Morano, 1962. p. 484). O Cdigo espelhava um processo eminentemente popular, colocando a verdade
processual no mais apenas a cargo das partes, mas confiando numa certa medida ao juiz a liberdade de
indagar dela. Ao mesmo tempo, visava defesa dos fracos, a quem a luta judiciria nos quadros do processo
anterior singularmente desfavorecia. Somente a interveno ativa do Estado no processo poderia remover as
causas de injustia recorrentes nas lides judicirias. O direito processual acompanhava uma mudana na
concepo do Estado, que caminhava para o povo, no sentido de garantir-lhe o gozo dos bens materiais e
espirituais previstos na Constituio, reforando, assim, a sua autoridade para intervir de maneira eficaz nos
domnios de carter pblico. Alinhava-se o discurso processual ao papel mais social desempenhado pelo
Estado, promovendo-se uma mudana paradigmtica na funo atribuda ao juiz, ao qual caberia a conduo
do processo. Prevalecia-se o Cdigo, pois, da concepo publicstica do processo, fazendo aluso expressa ao
nome de Giuseppe Chiovenda, mas enfatizando que a autoridade conferida ao juiz no estaria ligada ao carter
mais ou menos autoritrio dos regimes polticos, afinal, esta seria a situao pleiteada por aqueles que tinham
interesse na reforma processual. Tambm nesse sentido o Cdigo se valia da oralidade, da concentrao dos
atos processuais e da identidade do juiz, adequando o processo no sentido de torn-lo adequado aos seus fins,
infundindo na mquina da justia o esprito pblico, sem descuidar, no entanto, do seu carter instrumental em
relao aos direitos outorgados pela Unio, razo pela qual deveria ser apto a tornar o direito substantivo
realmente efetivo (CAMPOS, Francisco de. Cdigo do Processo Civil do Brasil: Decreto-Lei n 1.608 de 18 de
Setembro de 1939. So Paulo: Saraiva, 1939. p. 8-36). Verificava-se na doutrina processual civil brasileira a
preocupao com o crescimento do papel do juiz e do carter pblico do processo de todo estranho ao que se
viu no processualismo europeu da mesma poca. Tanto assim que Cndido Naves, em 1949, afirmava: se o
Juiz bonifrate no serve s necessidades atuais da justia, porque a finalidade desta no pode ficar merc
das partes, e deve, ao contrrio, ser alcanada em determinadas condies de modo e de tempo que s ao
Estado cabe estabelecer e assegurar, por via do processo; se a ampliao dos poderes do Juiz uma exigncia
lgica da moderna concepo publicstica do processo, caminhemos nesse rumo (NAVES, Candido. Belo
Horizonte: Santa Maria S.A, 1949, p. 68). Este era mote da doutrina portuguesa que inspirou o CPC de 1939,
que procurava contrapor ao juiz manequim ou o juiz fantoche prprio de um conceito individualista de
processo um juiz ativo, tendo em vista que o Estado teria, no desenvolvimento do processo, um interesse a
defender e uma funo a desempenhar: assegurar a realizao do direito objectivo, fazer triunfar a justia,
cumprindo-lhe, portanto, tornar to pronta, to completa e to perfeita quanto possvel a aco dos rgos
judicirios; para isso h que assinar ao juiz um papel activo, uma interveno directa e eficaz na instruo da
causa e na marcha do processo (REIS, Jos Alberto da. Breve estudo sobre a reforma do processo civil e
comercial. 2. ed. actualizada. Coimbra: Coimbra Ed., 1929. p. 208). O Cdigo de Processo Civil de 1973,
apesar de no abandonar completamente as concepes publicsticas e sociais do processo era um Cdigo
pautado na busca pela conciliao entre inovao e conservao inseriu o processo civil brasileiro no
processualismo, concebendo-o como um instrumento jurdico eminentemente tcnico, preordenado a
assegurar a observncia da lei. Diversamente de outros ramos da cincia jurdica, que traduziriam a ndole do
povo atravs de longa tradio, o processo civil deveria ser dotado exclusivamente de meios racionais,
tendentes a obter a atuao do direito, notadamente a rapidez e a justia. Seria um resultado da tcnica, que
transcenderia as fronteiras do pas, com validade, pois, para muitas naes (BUZAID, Alfredo. Exposio de
motivos do anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1964. v. 207, p. 7-28).
Pode-se dizer que no Brasil conseguiu-se adiar a invaso francesa para 1973, uma vez que, com o Cdigo
Buzaid, os valores liberais so inseridos de forma acentuada no processo civil brasileiro (MITIDIERO, Daniel.
Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil. Gnesis Revista de
Direito Processual Civil, Curitiba, n. 33, p. 496, jul./set. 2004).
109
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ao. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1973.
110
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 1977; BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual: (segunda srie). 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988;
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual: (terceira srie). So Paulo: Saraiva, 1984;
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual: (quarta srie). So Paulo: Saraiva, 1989.
111
Acerca do tema, com ampla anlise doutrinria e histrica do tema, ver, LEMOS, Jonathan Iovane de. A
organizao do processo civil do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito: fundamentao histrica.
2011. 157f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, PUCRS, Porto Alegre, 2011. f. 103-111.
Texto no prelo gentilmente cedido pelo autor.
112
LACERDA, Galeno. O cdigo como um sistema de adequao do processo civil. Revista do Instituto Dos
Advogados do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 1976. Comemorativa do Cinqentenrio.
113
Nessa linha, Dentti visualiza o aumento dos poderes do juiz sob trs perspectivas: a interveno do juiz no
sentido de solicitar o andamento do processo, a fim de obter rapidez na atuao da justia, o que consistiria
em um bem muito mais precioso ao litigante pobre que ao rico; a interveno do juiz tendente a provocar o
esclarecimento das questes de fato e de direito que servem de fundamento respectiva pretenso, de modo
a suprir as deficincias da defesa do litigante mais pobre; e o crescimento dos poderes do juiz relativamente
disponibilidade da prova (DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 63-64).
114
Conforme Dierle Nunes: Todavia, como j foi dito, uma parte dos defensores do ideal de um processo
social e sem neutralidade normativa cr que o juiz possa operar como um verdadeiro canal de comunicao
entre o peso axiolgico atual da sociedade em que se vive e os textos normativos, sendo o intrprete dotado
de sensibilidade na pesquisa solitria dos bens comuns. E a tal concepo permite a utilizao de contedos
no colocados ao crivo do contraditrio, permitindo assim ao juiz de valer-se de argumentaes axiolgicas
pessoais (quem sabe ocultando dentro desses razes polticas ou econmicas) que somente sero examinadas
pelas partes na leitura final das decises (decises de terza via berraschungsentscheidungen). E os
sistemas processuais que seguem as perspectivas da socializao e adotam um perfil funcional (na medida em
que permitem ao magistrado a utilizao de prvias compreenses pessoais sem o exerccio dos controles)
limitando uma das principais funes do processo, ou seja aquela de servir de estrutura normativa cardeal na
formao do provimento (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo civile liberale, sociale e democratico.
Disponvel em: <http://www. diritto.it>. Acesso em: 27 set. 2010).
115
Nesse sentido, ver as constantes crticas ao neoprivatismo processual elaboradas por Barbosa Moreira nos
seguintes ensaios: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil. Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 6, n. 34, p. 5-16, mar./abr. 2005; BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Correntes e contracorrentes no processo civil contemporneo. Revista de Processo, So Paulo, v. 29, n.
116, p. 313-323, jul./ago. 2004. Na mesma linha, ver, na doutrina italiana, TARUFFO, Michele. Poteri probatori
delle parti e del giudice in Europa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 60, n. 2, p. 451-
482, giugno 2006; DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971; VERDE,
Giovanni. Le ideologie del processo in un recente saggio. Rivista di Diritto Processuale, ano LVII, n. 3,
luglio/set. 2002; VERDE, Giovanni. Il processo civile sociale (postilla). Rivista di Diritto Processuale, ano LIX, n.
2, apr./giugno 2004.
116
interessante notar que em 1972, Fritz Baur j alertava para a necessidade de uma atualizao do
pensamento de Franz Klein, no sentido de que tambm o papel das partes e a tutela dos seus direitos deve ser
reforado, sem que isso signifique um amesquinhamento do papel do juiz: o pensamento de Franz Klein
acerca da atividade do rgo judicial no processo no hoje de algum modo superado, mas acima de tudo vai
reformulado sob a base de um necessrio e contemporneo reforo dos direitos das partes (BAUR, Fritz. Il
processo e le correnti culturali contemporanee. Rivista di Diritto Processuale, v. 27, p. 258, 1972).
117
Empreitada levada a efeito com relevante aprofundamento terico na obra, ainda no prelo, A organizao
do processo civil do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito: fundamentao histrica, de autoria de
Jonathan Lemos.
118
Nesse sentido, referem Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais: Como liberal, o Estado de Direito
sustenta juridicamente o contedo prprio do liberalismo, referendando a limitao da ao estatal e tendo a
lei como ordem geral e abstrata. Por outro lado, a efetividade da normatividade garantida, genericamente,
atravs da imposio de uma sano diante da desconformidade do ato praticado com a hiptese normativa.
Transmutado em social, o Estado de Direito acrescenta juridicidade liberal um contedo social, conectando
aquela restrio atividade estatal a prestaes implementadas pelo Estado. A lei passa a ser,
privilegiadamente, um instrumento de ao concreta do Estado, tendo como mtodo assecuratrio de sua
efetividade a promoo de determinadas aes pretendidas pela ordem jurdica. Em ambas as situaes,
todavia, o fim ultimado a adaptao ordem estabelecida (STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan.
Cincia poltica e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 91).
119
A propsito, afirma Daniel Sarmento: Na medida em que se aprofunda a distncia entre governados e
governantes, e declina a importncia das instituies representativas na estrutura estatal, a relao de
cidadania se converte numa relao paternalista de clientela. Cada vez menos os atos do Estado podem ser
imputados vontade majoritria do seu povo, em razo da autonomizao da tecnocracia, e da apatia poltica
que contamina uma sociedade que se interessa apenas pelo consumo. eloqente o fato de que, na linguagem
poltica, a figura do cidado venha sendo substituda pela do consumidor (SARMENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 23).
120
p. 191.
121
p. 191.
122
RIBEIRO, Darci Guimares; SCALABRIN, Felipe. O papel do processo na construo da democracia: para
uma nova definio de democracia participativa. Revista da Ajuris, v. 36, n. 114, jun. 2009. p. 94-95.
Conforme Canotilho, o princpio democrtico implica democracia participativa, isto , a estruturao de
processos que ofeream aos cidados efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos
processos de deciso, exercer controlo crtico na divergncia de opinies, produzir inputs polticos
democrticos (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 2000. p. 280).
123
p. 212-213.
124
125
126
127
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(em) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 39. Conforme Ingo Sarlet os direitos fundamentais
integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do
poder, a essncia do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, no apenas parte da Constituio
formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev.
atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 59-60).
128
129
130
Conforme Lenio Streck, o Estado deixa de ser ordenador (modelo liberal) e promovedor (social) para
assumir a feio de transformar as estruturas sociais. No por nada que a Constituio estabelece que o
Brasil uma Repblica e que tem os objetivos de erradicar a pobreza, promover justia social, colocando a
idia de Welfare State como ncleo essencial da Constituio (art. 3), alm dos dispositivos que tratam da
interveno do Estado na economia, no papel do Estado na promoo de polticas pblicas, etc. Este o ponto:
em um pas como o Brasil, em que o intervencionismo estatal at hoje somente serviu para a acumulao das
elites, a Constituio altera esse quadro, apontando as baterias do Estado para o resgate das promessas
cumpridas da modernidade. Donde possvel dizer que no ser a iniciativa privada que far a redistribuio
de renda e a promoo da reduo das desigualdades, mas, sim, o Estado, no seu modelo alcunhado de
Democrtico de Direito, plus normativo em relao aos modelos que o antecederam. Deixemos de lado, pois,
tanta desconfiana com o Estado. O Estado, hoje, pode e deve ser amigo dos direitos fundamentais. E
esta uma questo paradigmtica (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e
teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 143).
131
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O problema da diviso do trabalho entre juiz e partes: aspectos
terminolgicos. Revista de Processo, v. 9, n. 41, 1985. Conforme Roger Perrot do equilbrio de foras entre o
juiz e os litigantes transparece a verdadeira concepo que o legislador tem da justia (PERROT, Roger. Il
nuovo futuro codice di procedura civile francese. Rivista di Diritto Processuale, n. 2, p. 239, 1975).
132
PINTO, Junior Alexandre Moreira. O regime processual experimental portugus. Revista de Processo, So
Paulo, v. 32, n. 148, p. 172, jun. 2007.
133
GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale, v. 21, p. 595, 1966.
134
Conforme adverte Dierle Jos Nunes Coelho, conciliar as caractersticas de um processo social e de um
processo privatista pode provocar resultados sociais e constitucionalmente aceitveis, no sentido de uma justa
legitimao das decises judicirias, sem reduzir a participao ativa do juiz e a contribuio das partes, isto ,
a funo do processo de assegurar e garantir o contraditrio (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo civile
liberale, sociale e democratico. Disponvel em: <http://www. diritto.it>. Acesso em: 27 set. 2010).
135
GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale, v. 21, p. 609, 1966.
136
Segundo Dierle Nunes, A almejada e defendida publicizao do processo deve permitir a utilizao do
espao criado por essa para discutir todos os temas dos interessados no resultado dos provimentos. No um
mero instrumento de falsa pacificao social conseguida por critrios pessoais do juiz. O espao pbico criado
pelo processo deve permitir a ampla participao das partes e do juiz, com uma discusso bem estruturada,
ainda que limitada pela inevitvel imperfeio dos mecanismos processuais e pela congruncia com as matrias
discutidas (...) Quando no se assegura a todos os participantes o exerccio de uma efetiva influncia na
formao dos provimentos, a deciso da lide conseguida pelas mos (solitrias) do juiz sem que se haja a
preocupao com a colaborao das partes e dos seus advogados (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo civile
liberale, sociale e democratico. Disponvel em: <http://www. diritto.it>. Acesso em: 27 set. 2010).
137
FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Ed., 2006. p. 168. A expresso j era utilizada na obra de Leo Rosenberg Lehrbuch des deutschen
Zivilprozessrechts. A respeito, ver, no original, ROSENBERG, Leo. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts.
5. ed. Mnchen: Beck, 1951, ou, ainda, em lngua espanhola, ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal
civil. Buenos Aires: E.J.E.A., 1955.
138
MATOS, Jos Igreja. Um modelo de juiz para o processo civil actual. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. p. 78;
CABRAL, Antnio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade
prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 217.
139
Como bem esclarecem Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni: a colaborao no processo civil devida
no Estado Constitucional no uma colaborao entre as partes. uma colaborao do juiz para com as
partes. Pode ocorrer de uma das partes ter de cooperar com o juzo a fim de que este colabore com a outra.
Isto de modo nenhum autoriza, contudo, que se diga que h colaborao entre as partes. a prpria estrutura
adversarial nsita ao processo contencioso que repele a ideia de colaborao entre as partes (MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
p. 73). Sobre o tema, com maior profundidade, ver MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil:
pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
140
MATOS, Jos Igreja. Um modelo de juiz para o processo civil actual. Coimbra: Coimbra Ed., 2010. p. 79;
FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed.,
2006. p. 163-164.
141
FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra
Ed., 2006. p. 168.
142
SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.
338, p. 151, 1997. A matria a ser esclarecida pode dizer respeito tanto aos fatos da causa, quanto s
questes jurdicas, estando situado nesses dois planos. No primeiro, diz respeito a qualquer esclarecimento que
o julgador pretenda obter sobre a alegao dos fatos da causa, de modo a ter a perfeita compreenso do seu
contedo. No segundo, s partes pode ser pedido que esclaream a sua posio quanto aos fundamentos de
direito do pedido e das excees (FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios
gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 165). Nessa linha, sorte, no deve o magistrado indeferir a
petio inicial, tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimentos
ao demandante (DIDIER JNIOR, Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. Revista de Processo,
So Paulo, n. 127, p. 77, set, 2005).
143
338, p. 151, 1997. Nessa linha, o juiz tem o dever de sugerir a especificao de um pedido indeterminado, de
solicitar a individualizao das parcelas de um montante que s globalmente indicado, de referir as lacunas
na descrio de um fato, de se esclarecer sobre se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha
indicada ou apenas se esqueceu dela e de convidar a parte a provocar a interveno de um terceiro (GOUVEIA,
Lucio Grassi de. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade
real. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 6, p. 52, 2003).
144
338, p. 151, 1997. Jos Lebre de Freitas afirma que, se, falecida uma parte, o autor invocar dificuldade sria
em identificar os seus herdeiros ou em provar a qualidade destes, deve o juiz notificar o co-ru ou um terceiro
familiar do falecido para que preste as informaes necessrias observncia do nus de requerer a
habilitao para poder, seguidamente, prosseguir a causa (FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil:
conceito e princpios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2006. p. 167).
145
338, p. 151, 1997.
146
Sobre os deveres de colaborao, com uma anlise mais detida, inclusive relacionando-os com o direito
fundamental igualdade e com o necessrio rompimento com o distanciamento entre direito material e
processos, ver SANTOS, Igor Raatz. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento,
preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de Processo,
ano 36, n. 192, fev. 2011.
147
Conforme Giuseppe Tarzia, a participao no dilogo no reclama somente que tenha havido aviso da
audincia e conhecimento dos pronunciamentos emitidos pelo juiz, e, portanto, a sua comunicao, quando
no tenham sido proferidos na audincia. A extenso ao juiz do princpio do contraditrio, pelo menos na sua
verso mais moderna, comporta a ideia de obrigao em relao ao prprio juiz e, para aquilo que nos
concerne, especificamente para o juiz da execuo de submeter discusso prvia das partes as questes
relevveis de ofcio, sobre as quais cr necessrio dever pronunciar-se (por exemplo, as questes relativas a
competncia, a jurisdio, e outras das quais se falou acima), atuando dessa forma, a tuteladas partes contra
o perigo das surpresas, que parece ser essncia num processo efetivamente dominado pelo princpio que
agora se est examinando (TARZIA, Giuseppe. O contraditrio no processo executivo. Revista de Processo,
So Paulo, v. 7, n. 28, p. 74-75, out./dez. 1982). Nesse sentido, tambm, MONTESANO, Luigi. La garanzia
costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 55, n.
4, p. 931, out. 2000.
148
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes del juez y visin cooperativa del proceso. Cadernos do
Programa de Ps-Graduao em Direito PPGDir./UFRGS, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, n. 2, p.
139, set. 2004.
149
p. 170.
150
p. 377; CAPPELLETTI, Mauro. Spunti in tema di contradditorio. In: STUDI in memoria di Salvatore Satta.
Padova: Cedam, 1982. Volume primo, p. 210.
151
p. 371. Sobre o contraditrio como direito de influncia, ver, COMOGLIO, Luigi Paolo. Il giusto processo civile
in Italia e in Europa. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 116, p. 132, ago. 2004;
TARZIA, Giuseppe. Il contraddittorio nel processo esecutivo. In: Esecuzione forzata e procedure concorsuali.
Milano: Cedam, 1994. p. 60; CABRAL, Antnio do Passo. Il Principio del contraddittorio come diritto dinfluenza
e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale, v. 60, p. 458, apr./giugno 2005.
152
No mbito do processo civil, deve-se obra de Elio Fazzalari o desenvolvimento da teoria processo como
procedimento em contraditrio com vistas superao do gasto e inadequado clich da relao jurdica
processual (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975. p. 24). A ideia do
processo como procedimento em contraditrio tem origem, no entanto, no direito administrativo,
especificamente, a Aldo Sandulli (SANDULLI, Aldo. Il procedimento amministrativo. Milano: Giuffr, 1940).
153
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975. p. 30.
154
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 73; GELSI BIDART, Adolfo. La humanizacin del proceso. Revista de Processo, So
Paulo, v. 9, p. 115, 1978.
155
A ideia de que a boa-f impe deveres aos sujeitos processuais, estabelecendo verdadeiras regras de
conduta, no nova no direito brasileiro. J em 1961, Jonatas Milhomens retratava o estado da doutrina ptria
a respeito do tema, asseverando que, no direito processual a) devem os sujeitos do processo comportar-se
honestamente; b) presume-se que tenham agido de boa-f; c) pune-se a transgresso do dever de
lealdade (MILHOMENS, Jnatas de Mattos. Da presuno de boa-f no processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
1961. p. 54). Hodiernamente, o Cdigo de Processo Civil brasileiro prev diversos deveres a todos aqueles que
de qualquer forma participam do processo (art. 14 e seguintes, do CPC), encampando, no mbito processual o
princpio da boa-f objetiva. de relevo notar que a construo do tema do direito processual parte do amplo
material doutrinrio elaborado no direito civil. A propsito, ver COSTA, Judith Hofmeister Martins. A boa-f no
direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999; SILVA,
Clovis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007; CORDEIRO, Antonio
Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984; FERREIRA RUBIO, Delia
Matilde. La buena fe: el principio general en el derecho civil. Madrid: Montecorvo, 1984.
156
RIBEIRO, Darci Guimares. O sobreprincpio da boa-f processual como decorrncia do comportamento da
parte em juzo. In: RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 134. A respeito dos deveres, obrigaes e nus processuais das partes no
processo, ver, tambm, EISNER, Isidoro. La prueba en el proceso civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p.
51 et seq.
157
Nunca demais lembrar que uma das grandes bandeiras do pensamento de Ovdio Baptista da Silva era
justamente a falta de poderes atribudos ao juiz dos pases de tradio do civil law. Nesse sentido, reputava
indispensvel ter em conta que, tanto o sistema jurdico da Europa continental quanto a common law so de
certa forma descendentes do direito romano e, no obstante, apenas o primeiro conservou a estrutura
elementar do procedimento da actio, diretamente ligada aos juzes privados, quanto o direito ingls preservou
a poro mais nobre da funo judicial romana, reservada apenas ao pretor, no ao juiz privado (SILVA,
Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 102). Ainda, para o autor, a prtica de uma democracia verdadeiramente participativa no
pode prescindir de um Poder Judicirio forte, responsvel o politicamente legitimado (SILVA, Ovdio Arajo
Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 2).
158
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010. p. 26.
159
Acerca do tema, com ampla anlise do direito comparado, ver RIBEIRO, Darci Guimares. A concretizao
da tutela especfica no direito comparado. In: RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela jurisdicional s formas de
tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 187-205.
160
Trata-se de perspectiva que, a partir de outra matriz terica (teoria do Estado), chega ao mote da
colaborao como modelo de organizao do processo, empreitada que, de forma seminal no direito processual
civil brasileiro, e sob outra perspectiva terica, vai enxergar o juiz assumindo uma dupla posio no formalismo
processual: mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo processual, sendo, contudo, assimtrico
no quando da deciso da causa (MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais,
lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 102). Pode-se dizer, portanto, que a proposta do
presente ensaio pretende corroborar, por um caminho diverso, o pensamento que propugna pela colaborao
como modelo para o processo civil contemporneo.
161
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 341. Ao cunhar
essa expresso, Lenio est preocupado com a necessidade de controlar o poder hermenutico do juiz, uma vez
que nesta quadra da histria, o direito assume um carter hermenutico, tendo como consequncia um
efetivo crescimento no grau de deslocamento do polo de tenso entre os poderes do Estado em direo
jurisdio (constitucional), pela impossibilidade de o legislativo (a lei) poder antever todas as hipteses de
aplicao. Na medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e na medida em que o
constitucionalismo, a partir de preceitos e princpios, invade cada vez mais o espao reservado
regulamentao legislativa (liberdade de conformao do legislador), cresce a necessidade de controlar limites
ao poder hermenutico do juiz (Idem, ibidem, p. 1-2). Esse aumento do carter hermenutico do direito,
prprio do constitucionalismo contemporneo alm da (necessria) concretizao dos direitos fundamentais
no quer significar, todavia, uma queda de irracionalidade ou uma delegao em favor de decisionismos (Idem,
ibidem, p. 217), sendo, pois, tarefa bsica de qualquer teoria jurdica na atualidade: concretizar direitos e
evitar arbitrariedades, decisionismos, discricionariedades (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
Constituio, hermenutica e teorias discursivas. da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 12). Sobre o tema, com lente aguada e perspicaz em
direo ao processo civil, ver MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica
hermenutica ao protagonismo judicial. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.
162
O devido processo vai ento visualizado em sua dupla dimenso (processual e material) como direito de
defesa e, simultaneamente, como direito a aes positivas, de modo particular como direito fundamental
organizao e procedimento. Com essa mudana paradigmtica ocorrida na compreenso do devido processo,
bastante profcua a denominao processo justo, que visa justamente a demarcar essa ruptura. O direito
fundamental ao processo justo vem, nessa quadra, a estruturar o processo a partir de uma srie de direitos
fundamentais coordenados e necessrios para conferir um perfil democrtico ao processo. Sobre o tema, o
nosso ensaio ainda no prelo: O Dogma da apreciao prvia dos pressupostos processuais e o artigo 475 do
projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
Como citar este artigo na verso digital:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico
publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
RAATZ, Igor. A organizao do processo civil pela tica da teoria do Estado: a construo de um modelo de
organizao do processo para o Estado Democrtico de Direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Biblioteca
Digital Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, jul./set. 2011.
Disponvel em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=74583>. Acesso em: 22 setembro
2011.
Como citar este artigo na verso impressa:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico
publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
RAATZ, Igor. A organizao do processo civil pela tica da teoria do Estado: a construo de um modelo de
organizao do processo para o Estado Democrtico de Direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista
Brasileira de Direito Processual RBDPro, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 97-132, jul./set. 2011.

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75 Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro

Belo Horizonte, ano 19, n. 75, jul./set. 2011

A organizao do processo civil pela tica da teoria do Estado: a construo de um

Palavras-chave: Processo civil. Teoria do Estado. Organizao do processo. Colaborao.

2 O Estado Liberal Clssico e o Processo Civil

2.1 Os elementos informadores do Estado Liberal Clssico

3 O Estado Social e o Processo Civil

3.1 Os elementos informadores do Estado Social

No tendo o individualismo e a neutralidade do Estado liberal conseguido satisfazer as reais exigncias de

3.2 Publicizao e socializao do processo no Estado Social

4 O Estado Democrtico de Direito e o Processo Civil

4.1 Os elementos informadores do Estado Democrtico de Direito

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TARZIA, Giuseppe. O contraditrio no processo executivo. Revista de Processo, So Paulo, v. 7, n. 28,

Como citar este artigo na verso digital:

Como citar este artigo na verso impressa:

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