lUSNATURALISMO Y POSITIVISMO

JURDICO EN GUIDO FASS

Y NORBERTO BOBBIO
Fernando M. Llano Alonso
Universidad de Sevilla

(A Mara Dolores)

SUMARIO: I. lusnaturalismo, positivismo jurdico y los problemas de la Filosofa del Derecho.-

II. lusnaturalismo y positivismo jurdico frente al problema ontolgico.-III. lusnaturalismo y positivis-
mo frente al problema gnoseolgico.-IV. lusnaturalismo y positivismo jurdico frente al problema deonto-
lgico.-V. Conclusiones: diferencias y afinidades entre Bobbio y Fass.

I. lusnaturalismo, positivismo jurdico y los problemas de la

Filosofa del Derecho

ODO investigador que se interna en los dominios de la Filoso-

fa del Derecho, es consciente del protagonismo que tradicio-
nalmente han disfrutado las corrientes iusnaturalistas y posi-
tivistas de cara a la resolucin de los problemas que suelen
aquejar a nuestra disciplina. Naturalmente, en la mente del jurista se plan-
tea una primera incgnita al hilo de estas consideraciones, porque, si son
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evidentes las diferencias que enfrentan al positivismo y al iusnaturalismo,

cul sera el mtodo ms adecuado para desvelar las claves de dicha pol-
mica?
En un esquema ampliamente difundido en todos los crculos doctri-
nales filosfico-jurdicos, se han tratado de encauzar todas estas eventua-
lidades desde tres lneas directrices y criterios-gua orientados por: una
perspectiva ontolgica o doctrina de lo que el Derecho es; otra vertien-
te deontolgica o explicativa de lo que el Derecho debe ser, y, finalmen-
te, una direccin gnoseolgica que se aproxima al conocimiento del De-
recho'.
Solventada esta interrogante metodolgica que permite una estrecha
aproximacin a la citada controversia, surge de inmediato una segunda cues-
tin ms cuantitativa que cualitativa: qu autores nos permiten acceder a un
verdadero anlisis meticuloso y exacto de ambas teoras sin que por ello deba-
mos guiamos por elaboraciones que en ocasiones son ms apasionadas y vehe-
mentes querigurosasu objetivas?
La respuesta sera incierta porque son muchos los autores que tanto en
Italia como en el resto de Europa han realizado serios esfuerzos de profindiza-
cin en un tema que ha ocupado una de las pginas ms trascendentes de la his-
toria de la Filosofa del Derecho. No obstante, dentro de esa vasta tradicin
doctrinal cultivadora tanto del iusnaturalismo como del positivismo jurdico,
nos atreveramos a destacar dos estudiosos que han tenido una gran repercusin
en lafilosofajurdica italiana de la segunda mitad del siglo xx; el primero,
Norberto Bobbio, porque desde lo que algunos han denominado Positivismo
inquieto 2, ha logrado realizar una crtica tan exhaustiva del Derecho natural,
y, con posterioridad, del Derecho positivo, que, finalmente, ha sido considera-
do como il pi autorevole ed efficace sostenitore del positivismo giuridico in

' Esta clasifcacin ha sido compartida por Norberto BOBBIO en La Filosofa del Dirtto n
Italia, lus, v n i , nm. 2,1957, pp. 183-198, tambin en Giusnatwalismo e positivismo giuridico, Comunit,
2. Ed, Milano, 1972, pp. 53-73; aunque el profesor turins reconoce una cuarta categora fenomenolgica;
Passerin D'ENTRVES, A., Le Droit Naturel, Presses Universitaires de France, Institut de Philosophie
Politique, Paris, 1959; trad. esp. Elias Daz, Crtica del Derecho Natural, AA.W, Biblioteca Poltica Taurus,
Madrid, 1966; en Espaa LUO PEA, E., Derecho natural. La hormiga de oro, Barcelona, 1961,
pp. 66-67; PREZ LUO, A. E., Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderrui. Publicaciones
del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza-Bolonia, 1971, pp. 117-118.
^ COTTA, S., Bobbio: un positivista inquieto, AA.W., La teora genrale del Dirtto. Problemi
e tendenze attuali, a cura di Scarpelli, U., Comunit, Milano, 1983, pp. 41-55; el mismo Bobbio se define
como un hombre de la duda que siempre se encuentra en el bando de los no satisfechos, en AA. W . ,
La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio, Coordinado por ngel Llamas, BOE-Universidad
Carlos m de Madrid, Madrid, 1994, p. 313.

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Italia ^; el segundo, Guido Fass, el cual, desde el decidido afn de indepen-

dencia que marca sus obras y el deseo de atenerse a una escrupulosa objetivi-
dad se ha destacado como uno de los juristas que en mayor grado contribuy al
renacimiento del iusnaturalismo en la Italia de la posguerra tras el periodo de
eclipse en que se vio sumido durante la primera parte de nuestro siglo, domi-
nada por la tendencia estatalista y por el positivismo jurdico '*.
Lejos de ser figurada, la comunicacin entre ambos autores se puede
constatar a lo largo de sus obras ^; con todo, nos centraremos exclusivamente
en aquellas que se sitan en el binomio iusnaturalista-positivista, desglosndo-
lo a travs de la trada metodolgica descrita al inicio; ello nos permitir, ade-
ms de contrastar el pensamiento de ambos autores, tener una visin generali-
zada del iusnaturalismo y el positivismo jurdico en la Italia contempornea,
para terminar con la propuesta de unos puntos de afinidad que garanticen la
pacfica convivencia entre ambas concepciones del Derecho.

II. Iusnaturalismo y positivismo jurdico frente al problema

ontolgico
A) Guido Fass
Si por iusnaturalismo fenomenolgico se entiende una crtica a la reduc-
cin del concepto del Derecho a la nocin de Derecho positivo, en base a la
nocin de experiencia jurdica y de los valores culturales de la Historia encar-
nados en el Derecho natural y que deben hallarse presentes en la vida del

' FASS, G., La legge della ragione, H Mulino, 2. Ed., Bologna, 1966, p. 213; PATTARO, E.,
Introduzione al Corso di Filosofa del Diritto, C.L.U.E.B., Bologna, 1987, pp. 272-373, donde Bobbio es
considerado el iniciador y su ms autorizado representante; COTTA, S., op. cit., p. 42, considera al jurista
ttuins el mayor kelseniano de Italia; GIULIANl, A., Guido Fass e i problemi del nostro tempo, en AA.
VV., Reason in Law (vol. I ) , Edizione di Carla Faralli ed Enrico Pattaro, Giuffr, Milano, 1987; LEGAZ Y
LACAMBRA, L., Filosofa del Derecho, 5.* Ed., Bosch, 1975, p. 218.
* PREZ LUO, A. E., Racionalidad prctica, iusnaturalismo e historia en los Scritti di Filosofa
del Diritto de Guido Fass, REP, nm. 51, 1986, pp. 174-175, tambin en Reason in Law (vol. I), op. cit.,
pp. 60-61; QUAGLIO, D . , Guido Fass. Della Ragione come Ugge, ESI, Napoli, 1991, p. 1.
' En Norberto BOBBIO sobre Guido Fass: La Filosofa del Diritto in Italia, op. cit., pp. 188-189;
Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., pp. 10,11,32,60-62,139,179,235; Risposta di Norberto
Bobbio en la Tavola rotonda sul positivismo giuridico, // Poltico, XXXI, nm. 3, 1966, pp. 565-570;
tambin en el nm. 4 de 1967, pp. 69-73; Introduccin al Positivismo Jurdico, Debate, 1.* ed., 1993, p.
10; Premessa alia nuova edizione, // positivismo giuridico. Lezioni di Filosofa del Diritto raccolte dal
Dott. Nello Morra, 2.' ed., Torino, Giappicchelli, 1979, p. 2 .
En Guido FASS sobre Norberto Bobbio: Recensione di Studi sulla teoria genrale del diritto,
RDC, TV, 1%1, pp. 1476-1480; Recensione di n positivismo giuridico, RDC, I, pp. 600-606; La legge

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Derecho y proyectarse en la dinmica de su concepto *, podemos afirmar que

hasta 1964 -fecha en la que se public La legge della ragione- Guido Fass,
bajo la influencia de Vico, miht dentro de esta corriente. Precisamente extra-
jo delfilsofonapolitano la visin de la historia como concreta razionalit ^,
y la idea de que la experiencia es jurdica in quanto intgrale esperienza sto-
rica, de ah su interpretacin del Derecho como forma necesaria o natural de
la historia, resolviendo el mundo jurdico en el entero mondo giuridico en
el mondo della vita e della umanit, o lo que es igual, el Diritto naturale
delle genti *, y es precisamente en ste donde deba encontrarse el funda-
mento ltimo de juridicidad, que para Fass era un trmino equivalente al de
historicidad. De todo lo dicho puede concluirse, por tanto, que en el binomio
Derecho natural-historia propuesto por elfilsofobolones, el Derecho natural
no era ahistrico, absoluto, sino que emanaba de la misma naturaleza humana,
de una razn operante en la historia; un Derecho natural que al ser inherente
al hombre, se hallaba, consecuentemente, en la naturaleza de la sociedad, la
cual, vista en sentido diacrnico, era historia'.
A partir de 1964, Fass, sin renunciar a su perspectiva histrica del
Derecho natural, propendera al iusnaturalismo axiolgico, esto es, a conside-
rar al Derecho natural como un conjunto de principios valorativos esenciales
a su propio ser. Los derechos seran atribuidos al hombre por una ley de la
naturaleza que fuera, a su vez, el imperativo de una razn que se relacionaba
con la deviniente realidad histrica, y que constitua il fondamento ultimo
della validit di qualsiasi norma 'o.
En esa defensa de un iusnaturalismo fundado en la naturaleza humana,
muchos han credo ver la presencia de Grocio y de Gabriel Vzquez en

della ragione, op. cit., pp. 171, 213, 215, 237; // Diritto naturale, 2.' ed., RA, Tormo, 1972, pp. 152, 153,
157, 160; Incervento sul positivismo giuridico, // Poltico, XXXI, nm. 3,1966, pp. 559-565; Societ,
legge e ragione, Comunit, Milano, 1974, pp. 53-63; Storia della Filosofa del Diritto (vol. 01), II Mulino,
2.' ed., pp. 410-412,418; tiad. esp. Lorca Navanete, J. F., Pirmide, Madrid, 1980; Carta enviada a Bobbio
el 23-IX-57, vid., Scritti di Filosofa del Diritto (I), Ed. Pattaro, E., Faralli, C , Zucchini, G., Giuffi, Milano,
1982. p. LXVI.
' PREZ LUO, A. E., Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna, op. cit., p. 123.
' FASS, G., II Vico nel pensiero del Michelet (1949), en Scritti di Filosofa del Diritto (I), op.
cit., p. 6.
' VICO, G. B., Principi di una scienza nuova, en Vico, opereflosofche, a cura di Cristofolini, P.
(ed. 1725), Sansoni, Fienze, 1971, pp. 169-338.
' FASS, G., La Storia come Esperienza Giuridica. Giufifri, Milano, 1953, pp. 12, 151, 131;
TARANTINO, A., La natura delle cose in alcune pagine di Guido Fass, en Reason andLaw{\ol. I), op.
cit., p. 65; PREZ LUO, A. E, Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna, op. cit., p. 125.
'" FASS, G., La legge della ragione, op. cit., p. 236.

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Fass "; de Romagnosi tomar, en cambio, la teora de la concordancia entre

ley antecedente y ley consecuente como inmediato precedente a su particular
entendimiento de la doctrina de la naturaleza de la cosa; en efecto, el adjetivo
natural es el ms adecuado -segn el profesor bolones- para calificar al
Derecho que brota de la naturaleza misma de las relaciones sociales, las cua-
les est llamado a presidir '^.
Al invocar la naturaleza de la cosa, Fass adverta las objeciones que
a lo largo del tiempo se le haban interpuesto a esta teora, comenzando por
imputarle lo que en Italia se conoca como fallacia giusnaturalistica, una
horrenda traduccin, aseveraba en tono jocoso el profesor bolones, del trmi-
no ingls fallacy, que en realidad significaba y se traduca al italiano como
sofisma; tambin se haca eco Fass de las crticas formuladas por Hume y,
sucesivamente, por Moore, aunque para nuestro autor en la exposicin de estas
recriminaciones slo se haban contemplado algunas de las muchas doctrinas
de la naturaleza de la cosa, adoleciendo de rigor y exhaustividad en sus plan-
teamientos. Afirmar dicha teora no significaba derivar de la observacin de
lo que es (la razn), el deber ser (en el sentido de valores absolutos), sino
muy al contrario, valores relativos, tcnicos o hipotticos, de lo cual se dedu-
ca que todas las normas tcnicas que regulaban en cada momento la vida de
la sociedad y las relaciones intersubjetivas eran recabadas de la observacin de
los hechos, y esto tambin suceda respecto al Derecho '3.
En suma, para Fass lo importante era que el Derecho tuviese un funda-
mento connatural a la evolucin de la conciencia social en la historia. As, el
Derecho se presentaba como una plasmacin en las leyes de las exigencias de
esa conciencia entendida como una espontnea manifestacin de la naturaleza
humana en el decurso de la historia. Esto significaba que la funcin del
Derecho poda considerarse natural, si tena capacidad de asegurar una
correspondencia de las leyes con unas relaciones intersubjetivas que, pese a su
mudabilidad y a que no eran siempre las mismas, deban regularse, pues se
desarrollaban conjuntamente con la vida social '*.

" FASS, G., Storia delta Filosofa del Diritto (vol. II ), 2." ed., 1972, op. cil., pp. 87 y 107;
TARANTINO, A., op. cit., p. 63.
'2 FASS, G., n giudice e l'adeguamento del diritto alia realt storco-sociale, RTD e PC, III,
1972, pp. 897-952; tambin en Societ, legge e ragione, op. cit., pp. 89-158; Scritti di Filosofa del Diritto
(H), op. cit., 1035.
" FASS, G., ibidem, pp. 1034-1035.
" FASS, G., Societ, legge e ragione, op. cit., p. 140, aunque Fass ya haba tratado con ante-
rioridad esta teora de la naturaleza de las cosas, vid. La storia come esperienza giuridica, op. cit., p.87;

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El modelo es el mismo que el aplicado en su artculo Legge natura-

lstica e legge pratica, donde la ley naturalista sera aquella de la cual el
hombre se sirve al conocer, y la prctica de la que se vale al obrar, ya que,
como es sabido, si la ley naturalista -o cognoscitiva- enuncia que para el
advenimiento de un determinado fenmeno deben concurrir de un modo
concreto una serie de condiciones, quien quisiera provocarlo debera asumir
la ley cognoscitiva como norma de la propia accin -ley en sentido prcti-
co-. En definitiva, segn Fass, la norma, fundamentalmente, es siempre la
traduccin en imperativo de aquella proposicin indicativa que es la ley
naturalista ^^.
Esa voluntad racional, conforme al Derecho natural que hoy se concibe,
no atiende a reglas abstractas que puedan deducirse como verdades matemti-
cas de la razn, sino que se funda en la historia, la cual est en movimiento
perenne y regula la vida de los ciudadanos segn las exigencias histricas que
la razn reconoce sin dejarse guiar por mitos o ideales irracionales. Es nece-
sario pues, evitar confusiones y permanecer feles a la idea de una ley de la
natiu-aleza que sea propia de la naturaleza humana, que se adecu a aquello
que distingue al hombre de otros seres vivos, la razn *.
Precisamente es en esa ley de la razn donde el Derecho natural pro-
puesto por Fass encuentra un complemento idneo para educar a la humani-
dad a no seguir aventadamente quimricos ideales demaggicos e irracionales;
para instruirla y guiarla en aras de una madurez social que le haga comportar-
se, espontneamente, de forma racional ".

B) Norberto Bobbio
Como bien sostiene Ruiz Miguel, los estudios de Bobbio sobre el iusna-
turalismo presentan un doble perfil; de un lado, se enfrenta a esta disciplina
desde la teora del derecho, ima perspectiva donde predomina, sobre todo, el
anlisis ontolgico del iusnaturalismo; de otro, un examen marcado por mati-

Legge naturalstica e legge pratica, en Studii parmensi, 1953, pp. 277-317; Scritti di Filosofia del Diritto
(I), op. cit., 165-209; TARANTINO, A., op. cit., p. 67.
" FASS, G., Legge naturalstica e legge pratica, op. cit., pp. 200, 202 y 208.
" FASS, G., // Diritto Satrale, op. cit., pp. 113 y 127.
" FASS, G., bidem, p.l28; respecto a la educacin de los hotnbres ya habl Platn en La
Repblica, libro V, 458 a 459, (tomo U), de la trad. Pabn, J. M., y Fernndez Galiano, M., Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1969; sobre la necesidad de ensear a los hombres a razonar, BERLN, I., Dos
conceptos de libertad, en Cuatro ensayos sobre la libertad, trad. Julio Bayn, Alianza, Madrid, 1988,
pp. 219-220.

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ees ms deontolgicos que ontolgicos, y llevado a cabo a travs de la teora

de la justicia '*.
Las primeras crticas bobbianas contra el iusnaturalismo ontolgico
pueden ubicarse, cronolgicamente, a partir de 1958, fecha en la que escribi
Quelques arguments contre le droit naturel; en este artculo planteara tres
objeciones al sustantivo Derecho, dentro de la expresin Derecho natural:
En primer lugar, adverta que el trmino Derecho vena adoptado con
dos significados diversos, al hacer mencin uno al Derecho positivo y otro al
Derecho natural; para el profesor turins il diritto naturale un diritto disar-
mato que aunque manifieste una exigencia o una propuesta de Derecho futu-
ro, no encuentra la fuerza requerida para hacerse valer y, por tanto, no es
Derecho en el sentido vulgar de la palabra.
La segunda acusacin versaba sobre la inutilidad del Derecho natural
para ayudar a conservar la sociedad de los hombres, dado que era una teora
comn al iusnaturalismo iluminista la que defenda la imposibilidad del esta-
do de la naturaleza, al no estar las leyes naturales en disposicin de garantizar
a los individuos componentes de una comunidad socio-poltica la seguridad de
su existencia.
Como ltimo reparo, debido al expansionismo caracterstico del Derecho
positivo, quedaban obsoletizadas las antiguas funciones del iusnaturalismo
referentes a la resolucin de las controversias interestatales, entre gobierno y
pueblo, o, simplemente, la salvacin de las lagunas del Derecho positivo '.
Por lo que atae al segundo trmino integrante de la expresin Derecho
natural, a Bobbio la nocin de naturaleza le pareca equvoca e impreci-
sa ^, por ello en ber den Begriff der Natur der Sache ^^ efectu una disec-
cin del concepto de la naturaleza de las cosas, una vez ms, desde una tr-
ada hermenutica que se detiene en el problema del fundamento del Derecho
ante el dilema razn-voluntad; posteriormente en el de las fuentes del Derecho
positivo, o sea, en la indagacin de posibles alternativas a la ley o a la cos-
tumbre; y, por ltimo, en el de la interpretacin jurdica, o lo que es igual, en

' RUIZ MIGUEL, A., Filosofa y Derecho en Norberto Bobbio, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 199-200.
" BOBBIO, N., Quelques arguments contre le droit naturel, en AA.W., Le Droit Naturel, op.
cit; citamos por Giusnaturalisrrw e positivismo giuridico, op. cit., pp. 163-167.
" BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op.cit., p. 178.
2' BOBBIO, N., ber den Begriff der Natur der Sache, Archivfr Rechts und Soiialphilosophie,
XLIV, nm. 3, 1958, pp. 305-321; Giusnaturalismo y positivismo giuridico, pp. 197-212, trad. esp. Ruiz
Miguel, A., Contribucin a la teora del Derecho, Femando Torres Editor, Valencia, 1980, pp. 143-154.

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el de los mtodos usados por la jurisprudencia para colmar las lagunas del
ordenamiento jurdico positivo.
Con referencia a la primera cuestin, basta decir que para Bobbio per-
maneca en la naturaleza de las cosas la exigencia de no detenerse en la volun-
tad del legislador como criterio jurdico supremo, porque, muy al contrario, el
iusnaturalismo contempla los ltimos valores ms all de los de cualquier sis-
tema normativo positivo. En este sentido la teora de la naturaleza de las
cosas poda ser juzgada come un aspetto della concezione genrale del dirit-
to, segn el cual il diritto una tcnica della convivenza sociale, siendo
ste el aspecto de la naturaleza de las cosas que ms convenca a Bobbio ^^.
Sin embargo, lo que no comparta este autor es que dicha doctrina pre-
tendiese derivar juicios de valor de la realidad emprica, puesto que dicha
constatacin podra indicar cul fuera el mejor medio para alcanzar un deter-
minado fin, si bien, no aclaraba por qu ste resultaba ms digno de ser per-
seguido que cualquier otro.
Respecto al segundo planteamiento, la naturaleza de las cosas se alia-
ba con la teora sociolgica en una comn cruzada contra el positivismo jur-
dico de estrecha observancia (contra el formalismo); no obstante, Bobbio
reputaba que deba trazarse una lnea divisoria entre las concepciones sociol-
gicas y las genuinamente jurdicas, porque, haba dos modos de entender la
expresin fuente del Derecho : como causa de una regla o como elemento
de cualicacin, es decir, mientras que la primera poda ser constituida por un
hecho o una serie fctica, la segunda siempre se fundaba en una norma.
El problema del origen de las reglas es puramente sociolgico y no jur-
dico, una cuestin relativa a la causalidad o a la derivacin de las normas, no
a su validez ^^
El ltimo problema haca mencin a la naturaleza de las cosas en con-
traposicin al legalismo; tambin en este punto aconsejaba Bobbio un discer-
nimiento del aspecto metodolgico respecto al estrictamente ideolgico, ya
que en el tema de las lagunas del Ordenamiento Jurdico, el juez podra elegir
los medios de integracin nicamente donde el legislador no hubiera previsto
otras fuentes suplementarias a la ley, no siendo viable la metodologa de la
naturaleza de las cosas. Volva a reproducirse, en opinin del profesor turi-
ns, la confusin entre ambas modalidades de jurisprudencia, la concepcin
lgico-sistemtica y la sociolgica.
22 BOBBIO, N., ibidem, p. 202.
" Ibidem, pp. 205-207; para un concepto de reglas constitutivas, reglas hipottico-constitutivas y
reglas tcnicas, vid., ALARCN CABRERA, C , Normas y paradojas, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 15 y ss.

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Concluyendo, aunque, como el mismo autor reconoca, era innegable la

relevancia de la rivalutazione della nozione di natura delle cose, deban impo-
nerse dos condiciones para su aceptacin: la primera, que este concepto fuese
precisado y se utilizara no como una frmula sugestiva, sino con un significado
tcnico riguroso, para ello propona un procedimiento que recabase reglas de la
naturaleza de las cosas mediante un razonamiento teleolgico, debido a lo cual
tendra que sustituirse la expresin citada por la de funcin econmico-social;
la segunda, que dicha teora reconociese sus lmites y no pretendiera invadir
reas que le estaban vetadas, porque existan tres obstculos insalvables para
ella: la diferencia entre bsqueda de medios y la posicin de los fines, entre el
conocimiento de una regla y su legitimacin, entre una ciencia empica cual-
quiera y la ciencia jurdica ^*. En resumen, Bobbio no crea que la naturaleza de
las cosas pudiera proporcionar reglas, porque no poda delimitar sus fines, todo
lo ms, ofrecera medios para alcanzarlos, porque si bien esta teora sugera una
relacin entre medios y fines, no por ello deba deducirse que este vnculo fuese
nico o imprescindible, adems de que no exista certeza de que hubiese acuer-
do sobre el fin deseable, incluso aceptando que de la naturaleza de las cosas
pudieran obtenerse reglas de conducta, sta no podra considerarse fuente de
Derecho, ya que, a pesar de que las reglas extradas de la naturaleza de las cosas
tenan rango jurdico, se deba al hecho de que haban sido impuestas por los
operadores del Derecho, esto es, por el legislador, por el juez o por todo aquel
que estuviera autorizado por el Derecho para establecer normas ^.

III. lusnaturalismo y positivismo jurdico frente al problema

gnoseolgico

A) Guido Fassd
Estudiar la problemtica gnoseolgica del Derecho natural supone una
rememoracin de la agnica crisis inherente a la filosofa juridica italiana de
la posguerra, la cual se tradujo en un anhelo desesperado de certeza, de mane-
ra que, como subrayaba Lpez de Oate, reputado como el promotor de los

" /ftidem, pp. 208-212.

" BOBBIO, N., El positivismo jurdico, Debate, Madrid, 1993, trad. Rafael de Ass y Andrea
Greppi, pp. 185-186. Cfr., con la revaloracin de la naturaleza de las cosas de Leoni y su exposicin crtica
sobre los juicios tcnicos y jurdicos, // Politico, 1966, nm. 2, p.357; en el mismo nmero vid. la referen-
cia de Baratta y la observacin que Stoppini le formula a Leoni, p. 359.

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estudios en tomo a la seguridad jurdica y a la certeza del Derecho desde que

en 1942 publicase la Certezza del diritto, el problema de lafilosofa dive-
nuto, in maniera prepotente ed intransigente, quello della certezza, cosi come
nell'epoca precedente stato quello della verit, e neU'epoca classica quello
della realt ^; no ha de extraar, por tanto, el hecho de que un abundante sec-
tor doctrinal " centrase su atencin en tomo a semejante hesitacin, que plan-
teaba una clara disyuntiva entre una solucin positivista y otra iusnaturalista.
Obviamente, tambin Fass y Bobbio, desde posturas encontradas, refle-
xionaron sobre este motivo, dado que si para los positivistas el Derecho se
defina como una realidad emprica, la cuestin quedara reducida a la mera
captacin material de esa realidad, persiguiendo, por ello, la dilucidacin de
la problemtica gnoseolgica del Derecho. En cambio, el punto de vista del
iusnaturalismo no se limitaba tan slo al simple conocimiento de las normas,
puesto que su principal objetivo sera el de orientarse hacia la bsqueda de la
verdad del Derecho, esto es, de la justicia 2*.
A juicio de Guido Fass, los fenmenos de la certeza o de la seguridad
jurdica, no eran contingentes, sino que representaban la razn de ser del
Derecho, aunque eso no equivaliese a afirmar que la seguridad fuera un valor
absoluto, porque la moral y el Derecho eran para el profesor bolones concep-
tos diversos; sin embargo, a pesar de que la seguridad jurdica no posea valor
tico, no por ello perda su preeminencia en terreno socio-poltico, que no era,
desde luego, la dimensin donde se hallaban las categoras absolutas 2'.
Respondiendo a los reproches lanzados contra el Derecho natural, habi-
tualmente tachado de incierto, se preguntaba Fass: si pu ancora parlare
di certezza del diritto legislativo? '^, sobre todo pensando en el desborda-
miento normativo que comenzaba a experimentarse en su poca, ah radicaba
su particular propuesta de constituir una instancia superior a las leyes que deci-
diese la legitimidad de algunas normas; tal rgano de control podra descansar
en una apropiada jurisdiccin, evitando una simbiosis entre el poder ejecutivo
y el legislativo que permitiese al detentador del poder legislar y gobemar

** AA.W., La certezza del diritto, Tip. Consorzio Nazionale, Roma, 1942. Tambin en el volumen
dedicado a la certeza del Derecho por AA.W., bajo el cuidado de Guido Astuti, Giuffi, Milano, 1968, p.29.
" CALAMANDREI, P., La certezza del diritto e laresponsabilitdella dottrina, RDCo, I, pp.
341 ss.; CARNELUTTI, E, La certezza del diritto, RDC, I, 1943, pp. 81 y ss.; FEDELE, P., La certezza
del diritto e l'ordinamento cannico. Archivo di diritto ecclesiastico, V, 1943, todas ellos en el volumen
citado de Astuti, G., // dibattito sulla certezza, op.cit., pp. 165 y ss.
2 PREZ LUO, Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna, op. cit., pp. 132-133.
" FASS, G., Societ.legge e ragione, op.cit., p.Ul.
" FASS, G., La legge della ragione, op. cit., p.233; // Diritto Naturale, op. cit., p. 15.

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simultneamente, sirvindose de la ley, y llegando incluso a obrar in firaudem

legis 31, abusando con ello del aforismo ciceroniano: legum servi sumus, ut
liberi possimus, y aumentando tambin elriesgode hipertrofia legislativa.
Lo cierto, aseguraba Fass, es que a pesar de que se hable de Derecho o
de justicia, es decir, de orden positivo o de orden ideal, l'ordine costituito d
in somma quel bene che si suole scorgere nel diritto e che si usa dir certezza,
con la seguridad jurdica, los hombres intentaban proporcionarse un mnimo de
certidumbre que les permitiera representarse racionalmente el supuesto descri-
to en la norma, y prever con exactitud las consecuencias correlativas a deter-
minadas conductas. En suma, era la cobarda y la debilidad de los hombres la
que les conduca a procurarse leyes, rechazando el preciado don de la libertad.
Conviene advertir que esta ltima afirmacin no debera interpretarse
como una coincidencia con el planteamiento expuesto por el realista nortea-
mericano Jerome Frank en Law and the modern mind ^'^, ya que segn sus
tesis, el valor atribuido por los juristas a la seguridad jurdica, era el efecto del
perdurar en el subconsciente de los adultos, la reminiscencia infantil de buscar
la proteccin, la fuerza y el amparo en el regazo paterno, esto es, si Frank des-
valoraba el Derecho como norma cierta, aportadora de seguridad al hombre,
favorecedora de una ilusin que evitase su temor a lo desconocido, smbolo de
la consciencia de la carencia de valor moral del Derecho en cuanto medio
reportante de sosiego y calma, era debido a que entenda que esa certeza jur-
dica equivaldra a un asentimiento tcito a la renuncia de la hbertad. Sin
embargo, Fass dejara suficientemente esclarecido el hecho de que el orden
establecido suministraba, en resumen, aquel bien que se sola divisar en el
Derecho y que habitualmente se denominaba seguridad 3^: la posibilidad de
prever con seguridad las consecuencias de nuestras acciones y de elegir por
eso, con tranquilidad, la propia lnea de conducta, poseyendo la certeza de la
obtencin de lo que se desea, evitando el advenimiento de lo que se teme, en
otras palabras, sentenciaba Fass relemento che da qualsasi concezione del
diritto non si pu eliminare senza farlo cessare d'essere diritto la certezza '^.

3' CARNELUm, R, D giudice e la legge infraudemlegis, RDP, VH, 1952, pp. 9-18.
^2 FRANK, J., Law and the modern mind, Cowasd-Mc Lann, New York, 1930, pp. 20-21;
BOBBIO, N., Teora general del Derecho, trad. Rozo Acua, E., Debate, Madrid,1991, p. 49.
" FASS, G., n diritto come vilt , RTD e PC, I, 1971, p. 173; en Scritti di Filosofia del Diritto
(n), op. cit., p. 937; tambin en Studi in memoria di Orazio Condorelli, I, Milano, 1974, pp. 455-463, y en
Societ, legge e ragione, op. cit., pp. 159-167.
" FASS, G., n giudice e l'adeguamento del diritto, RTD e PC, m, 1972, p. 910; tambin en
Scritti di Filosofia del Diritto (H), op. cit., p. 1002, y en Societ, legge e ragione, op. cit., pp. 89-158.

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B) Norberto Bobbio
Las primeras referencias bobbianas al tema de la seguridad jurdica se
recogen en una recensin a Law and the modern mind, donde censuraba la
ambicin de Jerome Frank segn la cual el Derecho debera disolverse, en lti-
ma instancia, en la decisin del juez. Obviamente, existan motivos suficien-
tes por los que el jurista turins no estaba dispuesto a auspiciar semejantes pos-
tulados; ante todo, se trataba de una tesis concebida, esencialmente, para
implantarse en un sistema normativo muy diverso al continental y que estaba
asentado sobre el firme soporte de una tradicin jurdica construida por un
Derecho prevalentemente judiciario, en nada parecido a cualquier ordena-
miento jurdico europeo que hubiera sido engendrado en el seno de una cultu-
ra tan receptiva a lasfiltracionese influencias procedentes del Derecho roma-
no, ms tendente a las codificaciones legislativas que a fomentar el
protagonismo de sus magistrados. Adems de todo esto, Bobbio haca constar
el error en que se incurra cada vez que se resolviese un conflicto de intereses,
eludiendo cualquier mencin a las ocasiones en que aqul regulaba pacfica-
mente el comportamiento de los consociados, por lo que era prcticamente
imposible aprehender el fenmeno jurdico en su plena complejidad.
Estas razones explicaban que Bobbio tildase al procedimiento adoptado
por Frank de scientismo ingenuo, e incluso impuls de manera decisiva la
invocacin del sentido histrico que distingua a la doctrina iusfilosfica
europea, con un patente halo hegeliano, de la escuela neo-positivista anglo-
sajona; de ah que terminase asertando: non pu esimerci dall'esercitare
ancora una volta lo spirito critico che lo spirito critico dello storicismo ha da
noi gi una volta condotto contro le affettate conclusioni dello scientismo
positivistico ^*.
Aunque en esa primera etapa Bobbio consideraba, en trminos riguro-
samente positivistas, que la seguridad jurdica era un elemento intrnseco del
Derecho si che il diritto o certo o non neppure diritto ^^ y que la reduc-
cin de la validez a justicia slo conduca a una grave consecuencia: la des-
truccin de uno de los valores fundamentales sobre los que se apoyaba el

" BOBBIO, N., U certezza del diritto un mito?; RIFD, 1, 1951, pp. 149, 151, 152; PECES
BARBA, G., sita la segtiridad jurdica en una concepcin nonnativista aunque sea corregida, alejndose as
de posiciones tpicas que obscurecen la idea de seguridad jurdica , refirindose al realismo escandinavo
y anglosajn, ADH, 6, 1990, p. 225; tambin en Derecho y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 261-281.
BOBBIO, N., ibidem, p.l46.

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Derecho positivo (la seguridad jurdica) 37; a comienzos de los aos sesenta
perfil esta nocin, aprecindola como una de las manifestaciones ms
caractersticas del positivismo jurdico en su dimensin ideolgica, y situan-
do sus orgenes en el siglo XVIII, durante el apogeo de las doctrinas libera-
les de Montesquieu a Kant, precisamente aquellas que cumplan la funcin
de servir como dique de contencin a los despotismos imperantes en el viejo
continente, defendiendo al mismo tiempo las libertades individuales contra
los desmanes del poder ejecutivo y del arbitrio del prncipe, garantizando de
esta forma la igualdad de trato contra los privilegios de una minora i*.
Posteriormente, en Giusnaturalismo e positivismo giuridico admitira
que la asuncin de la obligacin moral de obedecer a las leyes positivas no era
ni iusnatiualista ni positivista, porque, en realidad, derivaba de la constatacin,
tan antigua como la Filosofa del Derecho, de que ningn ordenamiento jur-
dico podra mantenerse apoyndose tan slo en la obediencia a las normas por
el temor a la sancin que pudiera desencadenarse tras la infraccin de stas.
Abundando en estas consideraciones, Bobbio propondra una esquema-
tizacin comprensiva de las diversas versiones localizadas en las ideologas
iusnaturalistas y positivistas en el decurso de la historia, discerniendo una radi-
cal y otra moderada por cada variante:
a) Segn la ideologa positivista radical, las leyes deberan ser acata-
das en cuanto tales por ser justas (teora de la obediencia activa).
b) Para la ideologa positivista moderada, las normas habran de res-
petarse porque la legalidad garantizaba el orden y la paz (teora de la obe-
diencia condicionada).
c) La ideologa iusnaturalista radical, postulaba que exista un derecho
de resistencia a las leyes injustas en todos los hombres (teora de la desobe-
diencia activa o de la resistencia).
d) En cuanto a la ideologa iusnaturalista moderada, las normas podr-
an ser injustas, mas a pesar de ello, deberan ser obedecidas (teora de la obe-
diencia condicionada o pasiva).
Ahora bien, continuaba Bobbio, mientras que las dos modalidades radi-
cales (obediencia y desobediencia activa) son antitticas y constituyen una
alternativa, las dos posturas moderadas (obediencia y desobediencia condicio-

" BOBBIO, N., Teora della norma giurdica, Giappichelli, Torino, 1958, pp. 52-54, trad, esp.
Rozo Acua, E., Teora General del Derecho, Debate, 1991, Madrid, pp. 42-43.
58 BOBBIO, N., Sul positivismo giuridico, RF, I, 1961, pp. 14 ss.; en Giusnaturalismo e positi-
vismo giuridico, op. cit., p. 116; Teoria del ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1960, p. 142.

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nadas) son convergentes y su lnea de demarcacin se toma evanescente; en

cualquier caso, ambas frmulas moderadas apuestan por una limitacin del
derecho a la desobediencia, ya que rinden un tributo al valor del orden
social 3'.
Expuesto este esquema, Bobbio concluira con una interpretacin pon-
derada del positivismo jurdico como ideologa, aseverando que no era n
migliore n peggiore di un'altra; al positivismo jurdico, nacido en una poca
marcada por la gran confianza en las leyes, en la ciencia de la legislacin, en
las codificaciones y en el Estado de Derecho, no se le podan reprochar las
consecuencias extradas de un rgimen de leyes cautivas; es ms, si, efectiva-
mente, no se poda admitir que la obediencia a las leyes en cuanto tales fuera
siempre un bien, tampoco debera aceptarse la opinin contraria, esto es, que
la obediencia escrupulosa a las leyes fuese siempre un mal, sin que esta lti-
ma afirmacin le impidiese confesar que el principal defecto del positivismo
jurdico haba sido el de elevar la ideologa de la obediencia a valor absoluto *.

IV. lusnaturalismo y positivismo jurdico frente al problema

deontolgico

A) Guido Fass
De las copiosas objeciones que han sido promovidas contra el lusnatu-
ralismo, quizs la ms grave sea la de aquellos que, viendo en l una forma
caracterstica de legalismo tico, le reprochaban su manifiesta contradiccin
con la esencia misma de la moralidad; en realidad, aada Fass, no se poda
ocultar que toda tica legalista representaba una evidente inmoralidad.
Pero, incluso, quien le negaba legitimidad al Derecho natural, reconoca
que en lasrelacionesintersubjetivas se apela a lo que se conoce como justicia, que
segn Fass era la expresin de un sentimiento cuya legitimidad pareca degra-
darse cuando empezaba arevestirsede formalismos legales: como suceda cuan-
do ese sentinento de la justicia se anquilosaba en los esquemas jurdicos de la
ley natural, porque, precisamente en sus orgenes, la justicia era un sentimien-
to, estaba sujeta a la apariencia de los mitos: utopa o trasposicin en nuestro
mundo de una realidad ultraterrenal, o bien, dictada por cualquier voluntad infa-

BOBBIO, N., Giusnatitralismo e positivismo giuridico, op. cit., pp. 137-138.

BOBBIO, N., ibidem. p.ll7.

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lible, lo cierto es que al inicio, la justicia se configur como un mito irracional; al

respecto aseveraba Fass que el concebirla en la forma del Derecho natural la
razionalizzazione, sia pure contingente, di quell'idale nato dal sentimento, o lo
que es igual, nato il tentativo di riccondurlo... dal mythos al logos "*'.
No es que Fass considerara al iusnaturalismo racionalista como la tica
ms sublime, y, por tanto, que la moral orientada a la trascendencia estuviese
supeditada a dicho racionalismo tico por ser inferior, al contrario, este autor
dejaba abierta la posibilidad de la existencia de un nexo de unin entre la
moral absoluta y el Derecho, aunque situase el mundo de los valores en un
plano diferente al del mundo jurdico, formando parte el primero de la dimen-
sin trascendental o metafsica, mientias que el segundo perteneca al orden de
lo real, lo emprico o lo relativo *'^.
Pero, dado que los hombres no viven en el reino de Dios, donde es proba-
ble que no existan problemas de coexistencia, sino en un terreno dominado por
la multiplicidad de los individuos, donde cada uno limita y contradice a sus
semejantes, la presencia de normas reguladoras de la comunidad se antoja
imprescindible; una ley emanada de la razn humana, descubierta por sta, gra-
dualmente, a avs de la historia; por este motivo subrayaba Fass que la legge
che accettiamo di sentir sospesa sul nostro capo non quella della volonta di
nessuno, nemmeno della nos-a, se non in pari tempo la legge della ragione che
sola pu farla essere in pari tempo legge della volonta di tutti, leggi di cui nes-
sun eroe o pseudoeroe possa pretendere di atteggiarsi a vendicatore '*^
Con todos sus defectos y lmites, el iusnaturalismo ha desempeado a lo
largo del tiempo una funcin primordial, la de educar a los hombres a organizar
racionalmente, humanamente, su convivencia, sometiendo los ideales morales,
polticos o religiosos a la crtica de la razn, facilitando con esta medida que se
compatibilicen armnicamente las conductas individuales de los miembros de la
sociedad, sin que ninguno de ellos imponga su voluntad a la fuerza **.
Sin embargo, Fass no crea que el hecho de que la ley constituyese el
mejor instrumento para asegurar la pacfica y libre coexistencia de los hom-

*' FASS, G., La legge della ragione, op.cit., pp. 243-244.

FASS, G., La storia come esperienza giuridica, 1." ed., Giuffr, Milano, 1953.
FASS, G., La legge della regione, op. cit., p. 247.
" PREZ LUO agrega que la subordinacin del Derecho positivo al Derecho natural no impli-
ca para Fass el reconocimiento de unos valores absolutos captados por la va de la lgica demostrativa, sino
que invita a buscar los fimdamentos axiolgicos de las normas positivas en un examen de la realidad social
llevado acabo en trminos de la lgica argumentativa, esto es, no de la razn, sino, como suele decirse en el
lenguaje de la nueva retrica, de lo racional o de lo razonable, L'itinerario intellettuale di Guido Fass,
RIFD, in, 1976, p. 380; tambin en REP. nm. 202,1975, p. 225.

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bres, supusiera por ello la realizacin de la justicia, porque sta no poda ser
encorsetada en esquemas abstractos y formales, los cuales representan un obs-
tculo, en cierto sentido, para la realizacin de la justicia, porque -especifica-
ba Fass- la adoracin a la ley representaba una conocida forma de irraciona-
lidad: la peor quizs, ya que era la ms solapada e hipcrita, enmascarada por
un nombre majestuoso como el de la ley, sacrificndose la substancia a la
forma y el espritu a la letra *^.
En clara alusin a quienes formulaban teoras lgicas, o, simplemente,
rendan tributo a la lgica dentica ^, Fass equiparaba la actitud de estos ius-
positivistas con la de un estudioso de anatoma que, ante la complejidad del
cuerpo humano, constituido por un entresijo de sistemas y aparatos heterog-
neos, como el tejido nervioso, el aparato digestivo, la circulacin sangunea,
etc.. y al que, ansioso de hacer un discurso sobre el cuerpo humano absoluta-
mente riguroso, slo se le consintiera investigar el sistema seo, dijese: el
verdadero cuerpo humano es el esqueleto; todo lo dems, s, parece que pueda
existir, pero no es esencial y, por tanto, no lo tomo en consideracin: yo ela-
boro un buen tratado sobre el hombre como sistema de huesos, y quien se
ocupa de la sangre, los nervios o los msculos, es un iusnaturalista que an
vive en el medievo *''.
Basando sus observaciones en una slida formacin histrica, Fass
reproch a Bobbio y Scarpelli el haberse dejado tentar por la sirena del sis-
tema, porque a ste ltimo haban sacrificado la realidad de la materia que
trataban -el Derecho-, y, tambin, por haber realizado un discurso absoluta-
mente abstracto que prescinda de la realidad y de la historia, facendo esatta-
mente ci che facevano i vituperati giusnaturalisti del Sei e del Settecento, che
proprio alia costruzione di un sistema razionale di diritto sacrificavano la
realt storica del diritto medesimo.
De todas estas consideraciones, se desprenda el hecho de que para el
jurista bolones, el positivismo jurdico era una teora desfasada, construida
para un momento de la historia en que la sociedad se caracterizaba por su esta-
tismo y anquilosamiento, pero que al comenzar la revolucin industrial en las
postrimeras del siglo xix no supo adaptarse a la celrica evolucin de una
sociedad que mutaba al mismo ritmo que lo hacan sus ideales y exigencias.

" FASS, G., Dobbiamo nsegnare l'obbedienza assoluta alia legge?, Genitori, VII, 1960; tam-
bin en Scritti di Filosofa del Diritto (I), op. cit-, p. 472.
FASS, G., II positivismo giuridico contestato, RTD e PC, 1,1969, p. 299; Scritti di Filosofa
del Diritto (II), op. cit., p. 898; Societ, legge e ragione, op. cit., (A-IA.
" FASS, G., Intervento sul positivismo giuridico, 11 poltico, nm. 3, 1966, pp. 559-560.

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mientras que el positivismo jurdico se hunda paulatinamente en el abstrac-

tismo en el que afond su antecesor, el iusnaturalismo iluminista "**.

B) Norberto Bobbio
El estudio que realiz el profesor turins en tomo al iusnaturalismo
como teora de la moral y al positivismo en su vertiente ideolgica, represen-
ta el aspecto ms controvertido y vacilante de la teora de la justicia bobbiana;
enlazar ambas teoras podra resultar una tarea ardua, a tenor de que, como este
mismo autor seala si potrebbe dir che nel caso in cui s'incontrano in quan-
to ideologie son nemici ma non fratelli, empero, convendra aadir que
Bobbio ha ido desarrollando su planteamiento deontolgico del Derecho par-
tiendo de una aparente convergencia *' con las posiciones iusnaturalistas
catlicas correspondientes al periodo de la trasguerra italiana, pasando por una
endmica crisis del positivismo juridico, que culminara dando origen al
Congreso de Pava de 1966 y, finalmente ente, arribando al esbozo de una
teora funcional del Derecho '".
Hasta la aparicin de su libro II positivismo giuridico, se puede asegurar
que para Bobbio, el iusnaturalismo posea, al menos, una lectura favorable, y
es que, no ocultaba su reconocimiento a esta teoria por haber cumplido el
papel de trascender crticamente aquellos valores que estuviesen positivados
mediante la fuerza y el poder "; de otro lado, debemos indicar que hasta 1961,
no se haba preocupado de estudiar, detenidamente, la nocin de Derecho posi-
tivo, un concepto que hasta ese momento vena definido como la doctrina que
reduca la justicia a la validez ".
Con la llegada de los aos sesenta, Bobbio, adems de distanciarse en
algunos aspectos de la teora general del Derecho kelseniana, advirti la rele-
vancia de la ideologa iuspositivista, pues era precisamente en este terreno
donde el Derecho positivo se vea ms vulnerado por los ataques iusnaturalis-
tas, sobre todo, a raz de la argumentacin de la Reductio ad Hitlerum, lo
que motiv que Bobbio fuese decidido partidario de distinguir la crtica de los
errores de la de los horrores ''.

FASS, G., ibidem, nm. 2 y 3, pp. 358-359 y 564-565, respectivamente.

RUIZ MIGUEL, A., op. cit., p. 353.
'O BOBBIO, N., Sulla funzione promozionale del diritto, RTD e PC, XXIII, IV, 1969, pp.
1313-1329; utilizamos el trmino esbozo porque coincidimos con Ruiz Miguel al afirmar que Bobbio
nunca dio el paso definitivo a una teora jurdica incional.
" BOBBIO, N., Teoria della norma giuridica, op. cit., pp. 54-55.
" BOBBIO, N., El positivismo jurdico, op. cit., pp. 228-229.
" BOBBIO, N., ibidem, p. 241.

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 DERECHOS Y LIBERTADES
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Acerca de estas reflexiones, Bobbio diferenciaba una forma extrema y

otra moderada de la ideologa iuspositivista; as, mientras la variante radical
defenda al Derecho como valor final, la versin moderada contemplaba al
Derecho como un valor instrumental, esto es, mientras la primera admita el
deber absoluto o incondicional de obedecer a la ley en cuanto tal, la segunda
implicaba la obligacin de atenerse a las normas porque constituan el medio
a travs del cual se realizara el valor del orden; pues bien, al trmino de esta
exposicin Bobbio se decant por una ideologa iuspositivista moderada, eso
s, siempre que concurriesen circunstancias normales, un ao despus,
en 1962, a simple vista pareca que Bobbio haba matizado su juicio prece-
dente y viraba en un sentido diametralmente opuesto, porque a este respecto
aseveraba con conviccin que di fronte alio scontro delle ideologie, dove non
possibile alcuna tergiversazione, ebbene son giusnaturalista ^*.
Ruiz Miguel apunta dos probables explicaciones a este cambio radical,
una de ellas, desechable a todas luces, tratara de justificar o de corroborar la
diversifcacin entre mtodo, teora e ideologa, categoras en las que Bobbio
pretenda diseccionar y comprender al iusnaturalismo y al positivismo jurdico;
la otra, mucho ms elocuente, manifestaba que la modificacin introducida por
Bobbio tena un carcter ms nominal que de contenido, puesto que en la
esquematizacin realizada por Bobbio sobre el iusnaturalismo y el positivismo,
haba dos categoras radicales y otras tantas moderadas; teniendo presente que
defenda, tanto en 1961 como en 1962, una versin mesurada, ya sea del posi-
tivismo jurdico como del iusnaturalismo, se deduce que, substancialmente,
desde ambas posiciones haba una coincidencia al afirmar la necesidad de opo-
nerse a toda forma de totalitarismo, y de auspiciar a los regmenes democrti-
co-liberales''.
En 1965, aprovechando la introduccin a la recopilacin hecha en
Giusnaturalismo e positivismo giuridico de todos sus escritos en tomo al ius-
naturalismo y al positivismo jurdico, Bobbio responda a unas duras objecio-
nes proferidas por Matteucci en su artculo Positivismo giuridico e costitu-
zionalismo, en la que censuraba la distincin realizada por Bobbio entre
ciencia y poltica: Questa, per noi, una soluzione assai grave, perch ripro-
pone una pericolosa scissione fra una scienza, che di nome radicale e di fatto
velleitaria '*; a lo que Bobbio respondi subrayando que: siamo continua-

BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., p.l46.

RUIZ MIGUEL. A., op. cit., pp. 360-36L
MATTEUCa, N., Positivismo giuridico e costituzionalismo, RTD e PC, XVH, 1963, p. 1056.

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mente tentati di difendere alcune esigenze del positivismo in quanto scienzia-

t, con lo stesso impegno e con la stessa coerenza (nonostante la aparenza del
contrario) con cui difendiamo le ragioni ultime del giusnaturalismo in quanto
uomini liberi. Esiste dunque un limite tra positivismo e giusnaturalismo che
taglia a meta la nostra stessa persona e per il quale ci accade di essere o posi-
tivisti o giusnaturalisti non secondo i tempi o le ocasioni ma addirittura secon-
do la parte che rappresentiamo nella societ ^'^.
En el fondo lata una cuestin referente a la presunta inmoralidad con la
que algn sector de la doctrina quera imputar al positivismo jurdico ^*; lo
cierto es que al positivismo jurdico le restaban pocos das de esplendor, y
comenzaba a barruntarse un cisma dentro de la misma Escuela del Derecho
positivo, con la presencia de dos postulados opuestos; uno el de Bobbio que
vena madurndose desde la publicacin de su artculo Scienza del diritto e
analisi del linguaggio '', y que alcanzaba su cnit en Giusnaturalismo e posi-
tivismo giuridico; el otro perteneca a su discpulo Scarpelli, esgrimido en su
libro Cos' il positivismo giuridico ***; de este modo, en opinin de Enrico
Pattaro *', se daba inicio a un proceso de erosin o fagotizacin de la teora
jurdica tradicional por parte de otra teora recin llegada al mundo de la filo-
sofa jurdica.
El 2 de mayo de 1966 tuvo lugar en Pava una mesa redonda sobre el
positivismo jurdico, y es all donde, circunvolando en tomo a sus dos ejes fun-
damentales, Bobbio y Scarpelli, se intent poner fin a la crisis del positivismo
jurdico.
Scarpelli trataba de disear un concepto unitario del positivismo jurdi-
co, fundamentndolo en una opcin poltica o ideolgica, y no en una opcin
de tipo cientfico; por ello, le formul dos cuestiones fundamentales a Bobbio:
en primer lugar se preguntaba si el positivismo jurdico deba considerarse
como ciencia, o tambin como prctica del Derecho, y unida a esa primera
demanda, se derivaba otra ms precisa en la que se dudaba la existencia del
socilogo o del historiador contemporneo y la manera de hacerlo del jurista.

" BOBBIO, N., Introduzione a Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., p. 13.
" En septiembre de 1960, se celebr en Bellagio un congreso cuyo tema central era el positivismo
jurdico, una de cuyas caracterizaciones consista en separar el Derecho de la moral, a fin de diferenciar lo
que el Derecho es y lo que debera ser. RDC, 1961, parte II, p. 548.
" BOBBIO, N., Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en AA.VV., Saggi di critica delle
scienze, Torino, De Silva Editora, 1950, pp. 23-66; tambin en RTD e PC, IV, nm. 2, 1950, pp. 342-367.
< SCARPELLI, U., Cos' il positivismo giuridico, Comunit, Milano, 1965.
PATTARO, E., Filosofa del Diritto (vol. II), CLUEB, Bologna, 1987, p. 388.

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Para Bobbio, en cambio, haba una funcin prevalente en el positivismo

jurdico, aquella que se ocupaba del Derecho tal y como era (en contraposicin
al Derecho natural); de donde extraa su concepcin metodolgica-cientfica
del positivismo jurdico; de otro lado, Bobbio diferenciaba un positivismo jur-
dico como opcin ideolgica (materializndose cuando se afirmaba que la ley
deba ser obedecida en cuanto tal, independientemente de su contenido) y otro
como opcin poltica (en el que se elega un ordenamiento en cuanto tal, sin
apreciar su valor tico); Scarpelli, en cambio, estableca una divisin un tanto
maniquesta en la que el positivismo jurdico, en su vertiente ideolgica, se
alzaba a la postre como la aceptacin de un sistema jurdico en cuanto que era
bueno ^^.
No obstante, aunque pudiera parecer que Bobbio se afianzaba con soli-
dez en sus racionamientos, lo cierto es que acabara reconociendo que la acti-
tud cientfica era insostenible, sobre todo cuando se era consciente de la difi-
cultad que comportaba el deslindar, en un Derecho en continua evolucin, el
Derecho ya formado (que es) y el Derecho en formacin (el que debe
ser), y por eso mismo revisara su tesis al mismo tiempo que acoga la argu-
mentacin de Scarpelli, admitiendo, adems, que dietro la scelta scientifca
c'era un'esigenza politica *^.
En los aos sucesivos a 1966, Bobbio se decidira a proponer una teora
funcionalista del Derecho que, en opinin de Pattaro, podra interpretarse
como una teora sociolgica y, por tanto, a differenza della teora giuspositi-
vistica, frmale, relativa alia struttura del diritto come teora conciliabile con
il modello neoempiristico delle scienze descrittive ed esplicative **.
Retomando las razones que nos condujeron a establecer este trptico
integrado por la ontologa, la gnoseologa y la deontologa jurdica, como for-
mas idneas para responder a los problemas padecidos por el iusnaturalismo y
el positivismo jurdico, ha llegado el momento de concluir este estudio com-
parativo de dos autores con distinta visin del Derecho, aunque supondra un
craso error pensar que no existen entre ellos las suficientes coincidencias como
para no desechar la posibilidad de sugerir una va intermedia en la que se
hallen las claves que aporten una solucin a las interrogantes que se han pre-
sentado tradicionalmente desde el Derecho natural y el Derecho positivo.

" BOBBIO, N., Risposta di Norberto Bobbio, en AA.VV., Tavolarotondasul positivismo giu-
ridico, // Poltico, nm. 3, 1966, p. 569.
" BOBBIO, N., ibidem. p. 570.
" PATTARO, E., Filosofa del Diritto (vol. n), op. cit., p. 416.

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V. Conclusiones: diferencias y afnidades entre Bobbio y Fass

A fin de poder ofrecer al lector con total rigurosidad las circunstancias

que enfrentaron a Bobbio y a Fass, creemos que el mejor mtodo que pueda
seguirse sea el de realizar un balance retrospectivo de las conexiones entre
ambos autores, porque slo a travs de un seguimiento cronolgico de su para-
lela maduracin intelectual, podrn establecerse las conclusiones ms genui-
nas y ajustadas al pensamiento de estos dos autores.
Por lo que respecta al tema que tratamos, debemos destacar que fue a
comienzos de la dcada de los sesenta cuando ambos iusfilsofos se interesaron
especialmente por el positivismo jurdico y el iusnaturalismo **; aunque el impul-
so motriz de la mutua crtica que durante esa dcada enfientara a Bobbio y a Fass
se produjo a raz de una recensin sobre // positivismo giuridico que el profesor
bolones dedic a su colega turins; bsicamente all se constituiran las bases de
futuras disensiones que, sobre todo, cristalizaran en el Congreso de Pava de 1966.
En la citada publicacin, Fass reconocera el carcter injustificado de
algunas crticas emanadas de las posiciones iusnaturalistas, pues denunciaban
un presunto colaboracionismo de la ideologa positivista con los regmenes
totalitarios - lo que se conoci como la Reductio ad Hitlerum-; sin embar-
go, Fass no dej de significar la simplista clasificacin con la que Bobbio se
refera al positivismo jurdico, descomponindolo en una trada integrada por la
teora, la ideologa y el mtodo. Naturalmente, crea que la subdivisin que a su
vez estableca Bobbio dentro de la ideologa positivista, diferenciando una ver-
sin moderada de otra extremista, era inaceptable, porque con ella lo que se
pretenda era imputar al aspecto ms radical todos los infortunios de los que se
responsabiliz al positivismo jurdico, dejando expedita una va escapatoria a
la posibilidad de un positivismo que no se postrase ante los totalitarismos, y que
no incurriese en indignas estadolatras **; aunque Fass se mostrase mucho ms
contemporizador en otro comentario a su obra Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, continuaba su reprobacin de la artificiosa separacin entre un plano
de validez del Derecho y otro tico concerniente a la eficacia del Derecho *''.
De todas formas, no sera hasta la Mesa Redonda de Pava cuando se
pondra de manifiesto el ostensible distanciamiento entre Bobbio y Fass.

" BOBBIO public // positivismo giuridico, op. cit., en el mismo ao en que apareci el artculo
de Fass Che cosa intendiamo con diritto naturale?, RTD e PC, 1961, 168-190.
FASS, G., Recensione di II positivismo giuridico, RTD e PC. IV, 1961 p. 1478-1480.
*' FASS, G., Recensione di Giusnaturalismo e positivismo giuridico, RDC, 1 parte, 1966, p. 603.

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Frente a la censura del profesor bolones a los esquemas lgico-formales o a

las tendencias puristas en las que militaban Bobbio y Scarpelli -recordemos
ahora el smil del esqueleto-**, Bobbio adujo que se haba confundido al posi-
tivismo con el formalismo jurdico; pero no pareca un argumento slido *'
frente ante la opinin fassoniana de que el positivismo jurdico era una teora
jurdica arcaica , estancada en un modelo de sociedad inmvil, esttica en sus
estructuras y carente de ideales e intereses que la hiciesen evolucionar.
Junto a esta crtica del positivismo jurdico, la disputa doctrinal tambin
se present en el terreno iusnaturalista, a este efecto, Fass subray que si, en
efecto, era una communis opinio el rechazo a todo Derecho natural extrahist-
rico, inmutable y eterno, mucho ms debera serlo un derecho positivo que se
aislase de cualquier vinculacin poltica, social o econmica, porque tambin
reiterara el mismo defecto del fenecido iusnaturalismo iluminista y abstracto.
As lo estim Bobbio al comprobar que tras la opcin cientfica, haba una
exigencia poltica, Politicamente -dira Bobbio- il positivismo Taccetta-
zione dello status quo buona o cattiva secondo che si consideri buona o cat-
tiva la situazione da conservare.
Supone, en cambio, un punto de mutuo consenso el reconocimiento que
entrambos autores hacan de los logros histricos conquistados por el iusnatura-
lismo, pues al fin y al cabo Bobbio, segn Fass, era un positivista con ligeros
tintes historicistas, por lo que ambos luchaban en aras de un acercamiento de las
dos teoras; aproximacin que en buena medida ya se ha producido, si tenemos
presente que a lo largo de este ltimo siglo, el iusnaturalismo ha remitido, defi-
nitivamente, en su postrero intento de imponer un Derecho abstracto, inmutable
y unlversalizado; mientras que el positivismo jurdico ha postergado, a su vez,
la visin formalista de la realidad al mismo tiempo que admite del Derecho natu-
ral ciertos paradigmas axiolgicos que inspiren al Ordenamiento jurdico.
Quizs, la mejor forma de concluir este artculo dedicado al estudio del
iusnaturalismo en su relacin con el positivismo jurdico, sea el juicio de uno de
los ms ilustres observadores de la doctrina iuslosfica italiana contempor-
nea, John Merryman, quien afirmaba con rotundidad que en Italia la scissione
trafilosofie giuristi sembra in via di perder un po'della sua rigidezza^'.
* FASS, G., Intervento sul positivismo giuridico, op. cit., pp. 559-560.
" BOBBIO, N., Risposta di Norbeito Bobbio, op. cit., p. 565.
FASS, G., bidem, p. 564.
" MERRYMAN, J. H., Lo stile italiano: la dottrina, RTD e PC, IV, 1966, p. 1206; Cfr.
PIOVANI, R, Dommatica, teora genrale efilosofadel diritto, RIFD, I, 1%3, pp. 79-80; RODOT, S.,
Gli studi di diritto contemporneo, n paite del vol. colectivo de Aquarone, Urgar y Rodot, Gli studi di
storia e di diritto contemporneo, Comunit, Milano, 1968, pp. 101 y ss.

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